lien avec les fonctions traditionnelles du pouvoir exécutif. Les institutions communautaires ont probablement constaté que les Etats membres voulaient continuer à intervenir sur les marchés par le biais de leur opérateur historique et étaient, par conséquent, tenus de confier la régulation du secteur à un organe indépendant du pouvoir exécutif pour satisfaire les exigences du principe d'impartialité.

En effet, les Etats membres étaient, et restent, impliqués dans la direction ou le capital des opérateurs historiques. Par conséquent, la question qui se pose est de savoir à partir de quel degré d'intervention l'Etat n'est plus dans une position d'impartialité sur le secteur régulé. Il n'y a aucune réponse dans les textes communautaires. Il convient donc d'adopter une position pragmatique et d'avancer que l'Etat n'est pas impartial s'il dispose d'une partie du capital d'une entreprise agissant sur le marché concerné, de sièges dans le conseil d'administration, de la possibilité de nommer ses dirigeants ou d'influencer sa politique commerciale. A défaut de ces éléments, l'Etat n'est plus en situation de conflit d'intérêts et n'est plus tenu, conformément au droit communautaire, de confier la régulation du secteur à une autorité indépendante pour satisfaire les nécessités de l'impartialité. Dès lors, la naissance et l'existence des ARI sont intimement liées à l'interventionnisme économique. Sans cette manifestation de l'Etat dans les secteurs des services publics organisés en réseaux, il est tout à fait envisageable de confier la fonction de régulation à une autorité du gouvernement. En attendant, l'interventionnisme avéré des Etats membres dans ces secteurs à la fin du vingtième siècle et au début du vingt-et-unième témoignait de la nécessité de créer des autorités administratives indépendantes, structures juridiques déjà éprouvées en Europe continentale pour garantir l'impartialité de l'action publique.
<figure><img src="image_9.png" /></figure>
# Chapitre II : L'impartialité de l'action publique, question résolue en droit interne

Les autorités de régulation indépendantes des services publics organisés en réseau, en Europe continentale<sup>733</sup>, n'ont pas été créées *ex nihilo*. Elles ont bénéficié de l'existence d'une figure juridique qui est apparue dans les années quatre-vingt : l'autorité administrative indépendante (A.A.I.). Cette structure est le fruit d'une lente évolution idéologique sur la place et les formes d'intervention de l'Etat dans la vie publique.

Il est possible de trouver un ensemble relativement cohérent d'autorités administratives indépendantes en Europe continentale. Les « modèles anglo-saxons » ont eu une influence, qualifiée précédemment d'horizontale<sup>734</sup>, sur leur création ou leurs structures en France<sup>735</sup>, en Espagne<sup>736</sup> et en Italie<sup>737</sup>. De plus, la proximité des systèmes juridiques entre ces trois pays d'Europe continentale a aussi favorisé des inspirations réciproques<sup>738</sup>.

Les autorités administratives indépendantes, comme le souligne le Conseil d'Etat français, trouvent leur fondement ou leur justification première dans la garantie de l'impartialité de l'intervention de l'Etat<sup>739</sup> dans certains domaines jugés sensibles, comme des domaines touchant aux libertés fondamentales ou des domaines économiques. En effet, « l'Etat est réputé partial, tandis que les autorités administratives indépendantes semblent parées dès leur naissance d'une onction qui les ferait bénéficier d'un irréfragable présomption

<footnote n="733"><sup>733</sup> L'étude se limite aux cas suivants: France, Allemagne, Espagne et Italie.</footnote>

<footnote n="734"><sup>734</sup> Voir *supra* p. 37 et s.</footnote>

<footnote n="735"><sup>735</sup> Sur l'influence du « modèle » britannique sur la création de l'A.R.T. : Rapport sur les Autorités Administratives Indépendantes, par M. Patrice Gélard, Office Parlementaire d'évaluation de la législation, Tome II, p. 14. Pour l'influence de la *Security and Exchange Commission* (SEC) américaine sur la création en 1967 de la Commission de Opérations de Bourse en France, voir : Jan P., *Institutions Administratives, 2ème édition*, 2005, Litec, p. 119. Grabar N. : « La Commission des opérations de Bourse à la lumière de l'expérience américaine », *Le Débat*, nov.-déc. 1988, p. 67.</footnote>

<footnote n="736"><sup>736</sup> Sur l'influence du « modèle » américain sur les A.A.I. espagnoles : Pomed Sanchez L. A. : « *Fundamento y naturaleza jurídica de las administraciones independientes* », *RAP*, n° 132, 1993, p. 117.</footnote>

<footnote n="737"><sup>737</sup> Pour l'influence du « modèle » américain sur les A.A.I. italiennes : Longobardi N. : « Les Autorités Administratives Indépendantes, laboratoire d'un nouveau droit administratif », *L.P.A.*, 27 août 1999, n° 171, p. 4, *L.P.A.*, 30 août 1999, n° 172, p. 6. Gnes M. « *The Italian Independant Administrative Authorities : the transplantation of an American experience* », *European Public Law*, 1997, p. 38.</footnote>

<footnote n="738"><sup>738</sup> Sur ce point voir : Melleray F.: « L'imitation de modèles étrangers en droit administratif français », *A.J.D.A.*, 21 juin 2004, p. 1224. « Pour autant il semble que l'imitation de règles étrangères aille croissant (qu'on songe au développement des autorités administratives indépendantes à propos desquelles l'influence des expériences menées à l'étranger est par exemple clairement énoncée par le Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », E.D.C.E., n° 52, La Documentation française, p. 270) ».</footnote>

<footnote n="739"><sup>739</sup> « La première justification, à savoir offrir à l'opinion une garantie renforcée d'impartialité des interventions de l'Etat, est probablement la raison la plus importante et en tout cas le motif transversal de la création de l'essentiel des autorités administratives indépendantes. Elle est née d'une méfiance à l'égard du pouvoir politique et du pouvoir administratif », in Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 275.</footnote>
d'impartialité »<fnref n="740" />. La figure de l'autorité administrative indépendante, née tout d'abord en
France avec la CNIL<fnref n="741" />, va se retrouver dans une grande partie des Etats membres<fnref n="742" />.
Cependant, les autorités administratives indépendantes connaissent dans tous les pays étudiés
un problème commun : une difficile compatibilité face aux principes constitutionnels. Leur
apparente inconstitutionnalité pousse à se poser certaines questions, notamment relatives à
l'adéquation entre leur dénomination d'« autorités administratives » et leur action de
« régulation indépendante ». Une partie de la doctrine opte pour la reconnaissance d'une
nouvelle catégorie juridique d'autorités, les « autorités de régulation indépendantes », qui
pourraient constituer un quatrième pouvoir. Ceci présenterait, d'un côté, l'inconvénient de
remettre en cause la théorie de la séparation tripartite des pouvoirs, sur laquelle est basée toute
l'architecture constitutionnelle des Etats évoqués mais aussi, d'un autre côté, le mérite de
calquer la classification institutionnelle sur la réalité administrative. En effet, bien que les
structures ne soient pas toujours les mêmes d'un pays à l'autre, leur utilisation est généralisée
en Europe continentale. Ce développement témoigne, que ce soit par le biais des textes ou
implicitement, de la recherche d'impartialité dans la gestion des domaines sensibles (Section
I). Alors même qu'elles bénéficient d'un statut légal, si aucun des ordres juridiques n'a
déclaré les autorités administratives indépendantes inconstitutionnelles, c'est toujours au prix
d'une interprétation souple de la norme suprême. Jusqu'à présent, la pérennité de ces
institutions n'a reposé que sur une présomption de constitutionnalité (Section II).

<footnote n="740">⁷⁴⁰ Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 275.</footnote>

<footnote n="741">⁷⁴¹ Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL) Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (J.O.R.F., 7 janvier 1978, p. 227).</footnote>

<footnote n="742">⁷⁴² Voir sur ce point l'étude comparée menée sous l'autorité du Professeur Jean-Marie Pontier, in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, Tome II.</footnote>
Section I : Une quête d'impartialité dans la gestion des domaines sensibles

Même si la notion d'A.A.I. n'a pas les mêmes caractéristiques dans tous les pays d'Europe, une définition globale, issue de la doctrine, peut être dégagée. En Espagne, sont considérées comme des A.A.I. les « institutions administratives, produit d'un processus de décentralisation qui tiennent leur origine dans la volonté des pouvoirs publics et qui sont normalement l'instrument de la loi qui détermine leur création »<fnref n="743" />. De même il est possible de trouver comme autre définition des A.A.I. : « des entités qui, dotées de pouvoirs contraignants pour la réalisation de leurs fonctions de régulation sectorielle et non générale, les exercent sous un régime d'absence de dépendance par rapport à l'ensemble de l'appareil administratif de l'Etat »<fnref n="744" />. En France les définitions sont très proches : « Les autorités administratives indépendantes forment une catégorie d'institutions administratives qui répond à des aspirations nouvelles. Créées par le législateur, placées en dehors des structures administratives traditionnelles et dotées de fortes garanties d'indépendance, elles sont chargées dans un secteur déterminé, d'un pouvoir de régulation et d'intervention »<fnref n="745" />. La caractéristique qui se dégage, fruit d'une évolution idéologique contemporaine sur l'inefficacité des structures traditionnelles de l'administration pour faire face aux nouvelles demandes sociales, est bien la distension du lien entre le pouvoir exécutif et les A.A.I. Cette caractéristique principale est la traduction juridique d'un phénomène de dépolitisation de l'Etat qui a permis de confier des domaines dits sensibles (§2) à des structures affichant une totale impartialité (§1).

<footnote n="743">743 Traduction libre de : « Las A.A.I. son instituciones administrativas producto de un proceso de descentralización que tiene su orígen en la voluntad de los poderes públicos y normalmente es el instrumento de la ley el que determina su creación ». García LLovet E.: « Autoridades Administrativas Independientes y Estado de Derecho », REDA, Madrid, 1993, n° 131, p. 61.</footnote>

<footnote n="744">⁷⁴⁴ Traduction libre de: « *Son A.A.I. los entes que, dotadas de potestades de ordenación para la realización de funciones de regulación sectorial y no general, ejercen estas en un régimen de no dependencia respecto del conjunto del aparato administrativo del Estado*». García LLovet E.: « *Autoridades Administrativas Independientes y Estado de Derecho*», précité, p. 61.</footnote>

<footnote n="745">⁷⁴⁵ Braibant G., Stirn B., *Le droit administratif français, 7ème édition*, Presses de Sciences-Po et Dalloz, Coll. amphi, 2005, p. 79. Voir aussi : Gaudemet Y., *Traité de droit administratif*, L.G.D.J., Tome I, 16ème édition, 2001, spéc. p. 77 : « L'A.A.I. se caractérise en droit strict par la conjonction de trois critères (...) [qui] sont le pouvoir de prendre des actes administratifs décisoires, l'absence de personnalité juridique propre et la soustraction à tout contrôle hiérarchique ou de tutelle ».</footnote>
## §1 La difficile quête d'impartialité

Comme le soulignent les premiers articles de fond sur l'émergence des A.A.I. en France, celles-ci « laissent entrevoir l'image d'un Etat dépolitisé, dont certaines fonctions sont désormais assumées par des instances « neutres et objectives » »<fnref n="746" />. La neutralité comme l'objectivité sont deux notions qui participent de la définition même de l'impartialité<fnref n="747" />. Ainsi, historiquement, en Europe continentale, l'émergence des autorités administratives indépendantes trouve son origine dans le concept de la dépolitisation de l'Etat. Cette idée est prolongée par le fait de rendre certaines administrations « neutres et objectives ». Face à l'impossibilité de rendre l'administration, dans son intégralité, « neutre et objective », le concept de dépolitisation de l'Etat va se matérialiser en confiant certains domaines, qualifiés de « sensibles », à des entités impartiales. Or, la subordination de l'administration traditionnelle au gouvernement implique nécessairement, pour garantir l'impartialité dans certains domaines sensibles, de donner à l'autorité administrative une certaine indépendance.

Par conséquent, le fondement idéologique de la délégation de fonctions à des autorités administratives indépendantes est bien, en France comme dans d'autres Etats d'Europe continentale, le concept de dépolitisation de l'Etat. Cependant, son fondement juridique – ou l'adaptation juridique du fondement idéologique – est l'impartialité de l'intervention de l'administration dans certains domaines sensibles. Le concept d'Etat dépolitisé marque ainsi le « déclin du politique »<fnref n="748" /> et le souci d'organiser certains espaces de la vie administrative libres de contrôles ministériels (A). Cependant, confier des fonctions exercées traditionnellement par l'administration à des autorités indépendantes comporte des incertitudes théoriques (B) qui amènent à relativiser l'unité de l'Etat et la subordination de l'administration au gouvernement (C).

<footnote n="746">⁷⁴⁶ Chevallier J. : « Réflexions sur l'institution des autorités administratives indépendantes », J.C.P. G., 1986, 3254.</footnote>

<footnote n="747">⁷⁴⁷ L'impartialité englobe les notions de neutralité et d'objectivité : « Dans son acception positive, l'impartialité qualifie la qualité d'une appréciation dénuée de subjectivité, d'un comportement objectif ou caractérisé par sa neutralité ». Mitard E. : « L'impartialité administrative », A.J.D.A., 20 juin 1999, p. 478.</footnote>

<footnote n="748">⁷⁴⁸ En ce sens : Autin J.-L. : « Les Autorités Administratives Indépendantes et la Constitution », R.A., 1988, p. 333.</footnote>
## A Concept de dépolitisation de l'Etat et notion d'impartialité administrative

Historiquement, l'idée de la création d'autorités administratives indépendantes est née à travers le concept d'Etat dépolitisé. En effet, celui-ci a trouvé sa première matérialisation dans des instances « neutres et objectives ». Si ce concept a fait florès en droit comparé, il n'est pas transposable dans les mêmes termes en droit interne français. Ainsi, pour mieux rendre compte de la réalité administrative, il faut démontrer le lien qu'il y a entre le concept de dépolitisation de l'Etat, la neutralité et l'objectivité de l'action administrative et enfin, le principe d'impartialité. Cependant, il faudra aussi remarquer que ces principes s'accommodent difficilement, dans les pays d'Europe continentale, avec la conception unitaire et subordonnée de l'administration.

### 1 La thèse originelle de la dépolitisation de l'Etat

L'idée d'une certaine neutralité de l'administration a émergé dans les années 30 en Allemagne. Se fondant sur la doctrine du « pouvoir neutre », développée par Benjamin Constant<sup>749</sup>, dans le contexte de tensions politiques sous la Restauration française, Carl Schmitt a conceptualisé la « Théorie du pouvoir neutre » dans un ouvrage traitant de la Constitution de Weimar<sup>750</sup>. Selon lui, le principe de neutralité, à l'origine conçu pour expliquer la position juridique du chef de l'Etat dans un système constitutionnel, peut être étendu à l'ensemble de la théorie générale de l'Etat. Carl Schmitt voit dans l'existence de centres de décision autonomes et indépendants, qui représentent l'objectivité et l'impartialité propre des experts, le contrepoids nécessaire à l'Etat politique, caractérisé par une pluralité de partis, qu'il décrit systématiquement comme « l'Etat faible des coalitions de partis ». L'Etat s'est converti, selon lui, en une instance neutre, face aux contradictions économiques et sociales de la société. Un débat doctrinal, en Allemagne, va naître autour du concept d'« espaces libres de contrôles ministériels »<sup>751</sup>. Trois institutions sont citées en exemple par Schmitt : le Conseil Economique du Reich, la Banque du Reich et les Chemins de Fer du

<footnote n="749"><sup>749</sup> Benjamin Constant (1767-1830) ; Comme le souligne le Rapport public 2001 du Conseil d'Etat : « Les recherches du Professeur Jean-Louis Mestre sur d'éventuels antécédents historiques du concept d'A.A.I. dans la pensée politique française du 19ème siècle ne l'ont conduit à trouver l'idée d'une indépendance nécessaire de l'administration vis-à-vis du pouvoir exécutif que chez Benjamin Constant dans « Fragments d'un ouvrage abandonné sur la possibilité d'une Constitution républicaine dans un grand pays » édition établie par Henri Grange, Aubier, 1991, pages 409-412. », précité, p. 261.</footnote>

<footnote n="750"><sup>750</sup> Schmitt C., *Der Hütter der Verfassung*, Tübingen, 1931, pages 93, 106, 151 et s.</footnote>

<footnote n="751"><sup>751</sup> *Les Ministerialfreien Raums*.</footnote>
Reich. Aujourd'hui, la Banque Fédérale d'Allemagne est considérée comme le paradigme allemand de l'administration indépendante. Cependant, elle est le seul exemple d'administration qui puisse être qualifiée d'indépendante dans ce pays<sup>752</sup>. Elle trouve son fondement et sa légitimation dans des conceptions purement économiques. Cette théorie critiquée pour son caractère inconstitutionnel, fut relayée par Carl Peter Fichtmüller qui y ajoute le concept d'« exécutif politiquement neutralisé »<sup>753</sup>. Selon lui, neutralité signifie « le fait de sortir hors du système de décision à la majorité, l'exclusion de l'influence dominante des forces politiques, lesquelles déterminent par principe l'activité de l'Etat dans un système de gouvernement parlementaire »<sup>754</sup>.

La doctrine française s'est quant à elle plutôt concentrée sur le concept de décentralisation par services ou décentralisation fonctionnelle<sup>755</sup>, moyennant la structure de l'établissement public. Ainsi, Léon Duguit<sup>756</sup> et Maurice Hauriou<sup>757</sup> ont posé les jalons d'une nécessaire autonomie technique face au pouvoir politique. En Espagne, l'idée de neutralité s'est surtout développée autour du thème des entreprises publiques. Ernst Forsthoff<sup>758</sup> voulait ainsi soustraire les entreprises publiques au contrôle des corporations communales, c'est-à-dire « les neutraliser du point de vue de la politique de partis »<sup>759</sup>. L'idée fut relayée par Ariño Ortiz, dans le domaine des services publics<sup>760</sup> et celui de la décentralisation<sup>761</sup>.

Ce n'est que dans les années 80 que la doctrine s'est emparée de la notion même d'autorité administrative indépendante, pour révéler ce qu'elle traduisait réellement, la matérialisation de l'idéologie de la dépolitisation de l'Etat, ou la nécessité de mettre certains

<footnote n="752"><sup>752</sup> La référence n'est faite qu'au titre d'application relative et contingente du concept d' « espaces libres de contrôles ministériels ».</footnote>

<footnote n="753"><sup>753</sup> Voir : Fichtmüller C. P. : « Zulässigkeit ministerial freien Raums in der Bundesverwaltung », Archiv Oeff Rechts, 1966, p. 297.</footnote>

<footnote n="754"><sup>754</sup> Cité par : Ramón Parada, *Derecho Administrativo II, Organización y empleo público*, 8ème édition, Marcial Pons, 1994, p. 275.</footnote>

<footnote n="755"><sup>755</sup> La doctrine française a été soutenue avec force en Espagne sur le thème de la décentralisation fonctionnelle grâce à Royo Villanova dans son ouvrage : *La nueva descentralización*, Valladolid, 1914.</footnote>

<footnote n="756"><sup>756</sup> Voir, Duguit L., *Traité de droit constitutionnel*, tome III, *La théorie générale de l'Etat* (suite et fin) 3ème éd., Paris, de Broccard, 1930, p. 97 et s.</footnote>

<footnote n="757"><sup>757</sup> Voir par exemple : Fournié F., *Recherches sur la décentralisation dans l'œuvre de Maurice Hauriou*, thèse, Bibliothèque de droit public, tome 245, L.G.D.J., 2005, p. 348 et s., spéc., p. 350. Pour une étude comparée de la notion de décentralisation fonctionnelle, voir : Flogaîtis S., *La notion de décentralisation en France, en Allemagne et en Italie*, thèse, Bibliothèque de droit public, tome 133, L.G.D.J., 1979, p. 28 et s.</footnote>

<footnote n="758"><sup>758</sup> Forsthoff E. (1902-1974), politologue et juriste allemand ayant beaucoup influencé la doctrine espagnole et latino-américaine.</footnote>

<footnote n="759"><sup>759</sup> Traduction libre de : « *o sea neutralizarlas desde el punto de vista de la política de partidos* », Forsthoff E., *Tratado de derecho administrativo*, Madrid, 1958, p. 664. Traduction du Professeur Legaz Lacambra, Université de Navarre.</footnote>

<footnote n="760"><sup>760</sup> Ariño Ortiz G. : « *La empresa pública* » in Ariño Ortiz G., Garrido Falla F. (dir.), *El modelo económico en la constitución*, Tome II, Instituto de estudios económicos, Madrid, 1981, p. 136.</footnote>

<footnote n="761"><sup>761</sup> Ariño Ortiz G. : « *Principios de descentralización y desconcentración* », *Derecho Administrativo*, n° 204, avril-juin 1988, p. 11.</footnote>
domaines de l'action publique à l'abri de considérations de politique partisane. Il fallait donc
organiser l'impartialité, ou du moins la donner à voir par le biais de l'indépendance, en
somme tenter de séparer « l'Etat personne morale de droit public » de « l'Etat pouvoir
politique »<fnref n="762" />. Les A.A.I. laissent donc « entrevoir l'image d'un Etat dépolitisé, dont certaines
fonctions sont désormais assurées par des instances « neutres et objectives » »<fnref n="763" />. Il est
évident que la doctrine à l'origine de l'émergence des autorités administratives indépendantes
ne s'entend pas sur son fondement. Une certitude cependant, l'objectif est bien le concept
d'Etat dépolitisé. Sa matérialisation reste vague, balancée entre la neutralité, l'objectivité et
l'impartialité administrative. Il semble, néanmoins, que seule l'impartialité administrative
traduise la réalité du phénomène observé en Europe continentale.

## 2 Neutralité, objectivité et impartialité administrative

L'assimilation fréquente du principe d'impartialité, dans la doctrine<sup>764</sup>, la jurisprudence administrative ou constitutionnelle, avec les principes de neutralité, voire d'objectivité, tend à faire émerger la question de leur interchangeabilité. En témoigne, par exemple, l'Allemagne, qui le « regarde » de la même manière que le principe de neutralité. En Espagne, il se confond avec le principe d'objectivité, ou peut être déduit des garanties d'impartialité des fonctionnaires en exercice. Il n'y a qu'en Italie que le principe d'impartialité de l'administration figure explicitement dans la Constitution. Pour certains auteurs, il pourrait d'ailleurs s'agir du seul ancrage constitutionnel des autorités indépendantes<sup>765</sup>. En France, le principe d'impartialité, qualifié à mots couverts de principe général du droit<sup>766</sup>, est souvent confondu par le juge avec ses notions voisines<sup>767</sup>.

<footnote n="762">⁷⁶² Comme le souligne P. Sabourin, « l'idée de séparer l'Etat personne morale de droit public, notion abstraite s'il en est, de l'Etat pouvoir politique, réalité évidente, en vue de protéger les citoyens, est une fort vieille revendication dont Montesquieu a formulé en termes mythiques les lois. Comme il ne semble guère possible de réaliser ce vieux rêve dans notre système constitutionnel, et pas seulement depuis 1958, et de le pratiquer au niveau politico-administratif, on a vu apparaître des “écrans” entre le pouvoir politique et l’administration ». Sabourin P. : « Les Autorités Administratives Indépendantes, une catégorie nouvelle », A.J.D.A., mai 1983, p. 275.</footnote>

<footnote n="763">⁷⁶³ Chevallier J. : « Réflexions sur l'institution des autorités administratives indépendantes », précité.</footnote>

<footnote n="764">⁷⁶⁴ « Le principe de neutralité signifie que l'administration est impartiale et objective », Chevallier J. : *Science administrative*, PUF, 4ème éd., 2007, p. 575</footnote>

<footnote n="765">⁷⁶⁵ Longobardi N. : « Les Autorités Administratives Indépendantes, laboratoire d'un nouveau droit administratif », précité, p. 4.</footnote>

<footnote n="766">⁷⁶⁶ Sur la controverse sur la qualification de l'impartialité comme principe général du droit (P.G.D.) en France, voir *supra* p. 120 et s.</footnote>

<footnote n="767">⁷⁶⁷ En ce sens : Quiriny B. : « Actualité du principe général d'impartialité administrative », R.D.P., n° 2, du 1er mars 2006, p. 375, spéc. p. 395.</footnote>
Malgré tout, le principe d'impartialité ne peut être strictement assimilé avec la neutralité ou l'objectivité car son champ est plus large. Alors même que le Littré définit souvent les uns par rapport aux autres<sup>768</sup>, les différences sont notables et le principe d'impartialité englobe les principes de neutralité et d'objectivité. En effet, trois notions sont inclues dans l'impartialité au sens large : la neutralité, d'une part, et d'autre part l'objectivité et l'impartialité objective.

La neutralité, tout d'abord, implique une absence d'engagement de l'entité considérée, qui se tient à l'écart ou en dehors d'un phénomène<sup>769</sup>. Le mot neutralité vient du latin *neuter*, qui veut dire « ni l'un ni l'autre ». Il est défini comme « l'état de quelqu'un, d'un groupe, qui ne se prononce pour aucun parti »<sup>770</sup>. Le terme, utilisé en droit international public signifie « la situation d'un Etat qui reste étranger à une guerre entre deux ou plusieurs Etats, s'abstient d'y participer ou d'assister l'un des belligérants »<sup>771</sup>. Plus généralement, en droit public, le juge l'emploie pour viser l'« abstention politique et religieuse »<sup>772</sup> dans le service public de l'enseignement, « de sorte que la neutralité serait une simple branche de l'impartialité »<sup>773</sup>, pour certains. Elle serait la branche négative de l'impartialité. Ainsi, un régulateur neutre serait un régulateur qui n'agit pas, il serait extérieur au jeu du marché<sup>774</sup>.

L'objectivité, ensuite, décrit la qualité d'un organe qui a une « représentation exacte de la réalité matérielle ou juridique »<sup>775</sup>. Ce mot, qui vient du latin *objectivus*, de *objectus*, signifiant « placé devant », a trait à la « qualité de quelqu'un, d'un esprit, d'un groupe, qui porte un jugement sans faire intervenir de préférence personnelle »<sup>776</sup>. L'objectivité est donc la qualité de l'appréhension, par une entité donnée, d'un phénomène en cours. Elle se rapproche, en ce sens, d'un comportement impartial.

A ce stade, une nouvelle notion est apparue pour préciser les différentes acceptions de l'impartialité. Elle est venue résoudre le problème suivant : un organe qui présente les qualités externes de la partialité peut tout à fait avoir un comportement impartial, c'est-à-dire une

<footnote n="768"><sup>768</sup> Le nouveau Littré, Garnier, 2004.</footnote>

<footnote n="769"><sup>769</sup> Cornu G., *Vocabulaire juridique*, Association Henri Capitant, Quadrige, PUF, 8ème éd., 2007.</footnote>

<footnote n="770"><sup>770</sup> Cf. *Encyclopaedia Universalis*, 2005.</footnote>

<footnote n="771"><sup>771</sup> Cornu G. : *Vocabulaire juridique*, précité.</footnote>

<footnote n="772"><sup>772</sup> Degoffe M. : « L'impartialité de la décision administrative », R.F.D.A., 14 (4) juillet-août 1998, p. 711.</footnote>

<footnote n="773"><sup>773</sup> Quiriny B. : « Actualité du principe général d'impartialité administrative », précité, p. 397.</footnote>

<footnote n="774"><sup>774</sup> Alors que le régulateur, de fait, agit sur le jeu du marché, en essayant de concilier les principes antinomiques du service public et de la concurrence.</footnote>

<footnote n="775"><sup>775</sup> Cornu G. : *Vocabulaire juridique*, précité.</footnote>

<footnote n="776"><sup>776</sup> Cf. *Encyclopaedia Universalis*, 2005.</footnote>
appréhension objective d'un phénomène. De même, un organe présentant les qualités externes
de l'impartialité peut aussi avoir un comportement partial, non objectif.

Il y a donc une différence entre l'impartialité extrinsèque, formelle, et l'impartialité
intrinsèque, comportementale. C'est ce que la doctrine a dénommé, d'une part l'« impartialité
objective » et d'autre part, l'« impartialité subjective ». L'impartialité objective est un
principe de fonctionnement des organes administratifs. « Il s'agit de préserver les garanties
qu'offrent la composition d'un organe administratif et la procédure conduisant à une
décision »<fnref n="777" />. L'impartialité objective doit se « donner à voir »<fnref n="778" />, il s'agit de l'apparence
externe de celui qui est censé ne pas favoriser l'un au détriment de l'autre<fnref n="779" />. C'est une
impartialité statique. L'impartialité subjective est, en revanche, un « principe d'action des
fonctionnaires publics inhérent à l'exercice de compétences administratives »<fnref n="780" />. Impartialité
dynamique, le juge sanctionne son non respect en droit administratif français par le
détournement de pouvoir. Une décision administrative est ainsi entachée de partialité
subjective lorsque c'est le comportement de l'agent qui est en cause. Ce comportement est
réputé partial. Il s'agit bien ici d'un comportement qui n'est pas objectif. L'objectivité
correspond donc, paradoxalement<fnref n="781" />, à ce qui a été défini comme l'« impartialité subjective ».

Dès lors, le troisième volet de l'impartialité *lato sensu* est, par déduction, l'impartialité
objective. Telle que définie précédemment, elle s'entend comme les qualités externes d'un
organe qui donne l'apparence, et donc les meilleures garanties, de ne pas favoriser l'un au
détriment de l'autre. Il s'agit de garanties formelles, comme l'indépendance de l'organe, son
irrévocabilité ou la durée de son mandat, qui vont afficher l'impartialité extérieure de l'entité.

<footnote n="777">⁷⁷⁷ Mitard E. : « L'impartialité administrative », précité, p. 478. Voir aussi : Quiriny B. : « Actualité du principe général d'impartialité administrative », précité, p. 375. L'impartialité objective est aussi définie comme suit : « l'appréciation objective [...] consiste à se demander si, indépendamment de la conduite personnelle d'un juge, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l'impartialité de ce dernier », C.E.D.H., 27 août 2002, *Didier c/ France.*, n°58188/00, Rec. 2002-VII ; De Vauplane H., Daigre J-J., *Banque et Droit*, 2003, n°87, p. 30 ; Guidoni M., « La Conseil des marchés financiers et la Convention européenne des droits de l'homme », *Revue mensuelle du Conseil des marchés financiers*, 2003, n° 59, p.17 ; Pietrancosta A., « Conformité à la Convention européenne des droits de l'homme de la procédure de sanction disciplinaire du Conseil des marchés financiers », *Revue de droit bancaire et financier*, 2003, n° 1, p.39.</footnote>

<footnote n="778">⁷⁷⁸ Expression venant de l’adage anglais : « Justice must not only be done, it must also be seen to be done », qui traduit une exigence d’extérieurisation de l’impartialité. En ce sens : Frison-Roche M.-A. : « L’impartialité du juge », *D.*, 1999, p. 53.</footnote>

<footnote n="779">⁷⁷⁹ En ce sens, voir *supra* p. 120 et s.</footnote>

<footnote n="780">⁷⁸⁰ Mitard E. : « L'impartialité administrative », précité, p. 478. Voir aussi : Quiriny B. : « Actualité du principe général d'impartialité administrative », précité, p. 375</footnote>

<footnote n="781">⁷⁸¹ Mais le paradoxe n’est qu’apparent, puisque tout dépend du point de vue duquel on se place. En prenant l’exemple de la régulation, une décision objective d’un régulateur est celle qui est rendue par un régulateur respectant le principe de l’impartialité subjective. Le terme « subjective » dans l’expression « impartialité subjective » ne doit son existence que parce que le régulateur est le sujet de l’action qui consiste à rendre une décision « objective », et non pas parce qu’il rendrait une décision « subjective ».</footnote>
Cependant, ces garanties, si elles sont formelles, ne sont pas pour autant inutiles. En effet, l'impartialité objective conditionne grandement les décisions prises. Par conséquent, l'impartialité objective conditionne l'impartialité subjective.

Pour résumer, l'impartialité *lato sensu* est composée de trois sortes de subdivisions. En premier lieu l'impartialité négative, qui est dénommée neutralité. En second lieu, l'impartialité positive, qui se décline en deux ensembles : d'une part l'impartialité objective et d'autre part l'impartialité subjective ou objectivité.

Dès lors, comment traduire juridiquement le concept de « dépolitisation de l'Etat » ? Sa matérialisation juridique semble résider, dans le principe d'impartialité. L'Etat, en tant que « clef de voûte du développement social »<sup>782</sup>, qui permet de faire tenir ensemble ses éléments constitutifs et de définir un intérêt général qui surmonte et dépasse les intérêts catégoriels », se doit d'être impartial. La traduction du concept politique de « l'Etat dépolitisé » est donc, juridiquement un « Etat impartial ». Il se doit d'être impartial au sens large, sous ses trois aspects<sup>783</sup>.

Mais que se passe-t-il lorsque l'Etat ne présente pas les caractères de l'impartialité objective ? Lorsqu'il apparaît comme étant dans une situation de conflit d'intérêts, juge et partie ? C'est à ce stade qu'intervient la notion d' « espaces libres de contrôles ministériels ». L'administration ne peut agir, à la lumière de la conception de l'Etat de droit, que si elle affiche une certaine impartialité extérieure. Elle doit afficher sa « dépolitisation » car sa politisation rend son action douteuse. Cependant, la dépolitisation de l'Etat relève de l'utopie. En effet, dépolitiser l'Etat, c'est séparer le domaine politique du domaine de l'administration. Or, les tâches sont entremêlées. Comme le souligne le Professeur Chevallier : « il n'y a pas plus de décision politique pure qu'il n'y a de décision administrative pure ; de même que toute mesure administrative a une incidence politique, l'intervention administrative est requise pour la mise en oeuvre des choix politiques »<sup>784</sup>.

<footnote n="782"><sup>782</sup> Chevallier J. : « L'Etat régulateur », in Lombard M. (dir.), *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, D., 2006, p. 32.</footnote>

<footnote n="783"><sup>783</sup> Or, l'Etat se doit parfois d'être neutre. Sur ce point, il adopte une certaine impartialité négative lorsque, par exemple, il se tient à l'écart du fait religieux (la section du rapport et des études du Conseil d'Etat le décrit ainsi : « Le principe de neutralité a toujours été regardé comme découlant de celui d'égalité, et de la nécessité d'assurer le respect de toutes les familles de convictions auxquelles peuvent appartenir les enfants fréquentant l'école », in Conseil d'Etat, Rapport public 1994, E.D.C.E., La Documentation française, p. 79). Cependant, le plus souvent, il se doit d'intervenir dans la vie de la collectivité, il doit alors respecter une impartialité positive. Son action, sous le contrôle du juge est dotée d'impartialité subjective. En effet, le juge vérifie que l'administration agit de manière objective, motivée par l'intérêt général.</footnote>

<footnote n="784"><sup>784</sup> Chevallier J., *Science administrative*, précité, p. 77.</footnote>
Si l'administration est « intrinsèquement politique », comment trouver un espace libre de contrôles ministériels ? En imposant l'impartialité objective, celle qui se « donne à voir », d'une certaine forme d'administration. Il a fallu, pour satisfaire le principe d'impartialité objective, penser des institutions qui semblent dotées de garanties les faisant bénéficier d'une présomption d'impartialité<fnref n="785" />. Cette nouvelle forme d'administration, ayant les caractères de l'impartialité objective, ne pourra voir le jour que par le biais d'une certaine indépendance affichée, garantissant sa « dépolitisation ».

L'idée générale, soulignée aussi par les auteurs espagnols<fnref n="786" /> et italiens<fnref n="787" />, est donc d'aménager des espaces relativement libres de contrôles ministériels dans le but d'éloigner les autorités administratives, en charge de secteurs sensibles, de la lutte des partis. Cette idée implique un neutralisme politique – pris dans le sens de dépolitisation - de l'administration face au gouvernement, ce qui n'est pas facilité par la conception continentale de l'unité de l'exécutif, condition de l'unité de l'Etat, et de la subordination de l'administration au gouvernement.

### 3 Impartialité administrative et conception unitaire de l'Etat

En Europe continentale, la construction de la notion moderne de l'Etat a suivi le « modèle Napoléonien » unitaire et centralisé. Ce système administratif hiérarchisé et bureaucratique, systématisé par Max Weber<fnref n="788" />, est symbolisé par l'image bien connue de la pyramide, expliquée par le Professeur Frank Moderne en ces termes : « La subordination de l'administration au pouvoir politique y est assurée par une structure hiérarchisée rigoureuse, dont chaque échelon est contrôlé (ou peut l'être) par l'échelon supérieur. Les textes constitutionnels donnent le plus souvent une base solide à cette subordination »<fnref n="789" />. Même si les textes constitutionnels sont assez variés dans leur formulation, et permettent parfois une modulation de ce principe par une interprétation extensive, il est vrai que le modèle unitaire,

<footnote n="785">⁷⁸⁵ En ce sens, Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 275.</footnote>

<footnote n="786">⁷⁸⁶ José Manuel Sala Arquer souligne l'unité du phénomène, qui a une origine commune, la nécessité d'organiser hors de la portée des considérations partisanes certaines fonctions administratives sensibles. Sala Arquer J. M. : « *El Estado neutral. Contribución al estudio de las administraciones independientes* », REDA, 1984, n° 42, p. 401.</footnote>

<footnote n="787">⁷⁸⁷ Par exemple : Franchini C. : « *Le Autorità Amministrative Indipendenti* », Rivista Trimestrale di Dirritto Pubblico, numéro 3, 1988, p. 549.</footnote>

<footnote n="788">⁷⁸⁸ Weber M., *Economie et Société*, Plon, 1971, Tome I.</footnote>

<footnote n="789">⁷⁸⁹ Moderne F. : « Etude comparée », in Colliard C.-A., Timsit G. (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, PUF, 1988, p. 205.</footnote>
qualifié d'« espace administratif fermé »<fnref n="790" /> n'a pas facilité l'application du concept d'« exécutif politiquement neutralisé »<fnref n="791" />.

Néanmoins, favorisées par un consensus politique, de multiples instances administratives qualifiées d'indépendantes, ou reconnues comme telles, ont vu le jour en Europe continentale. Elles peuvent être considérées comme « la manifestation la plus poussée et la plus actuelle du principe de séparation entre instances politiques et instances administratives »<fnref n="792" />. De ce fait, elles illustrent parfaitement une « décentralisation fonctionnelle » comme le souligne l'ensemble de la doctrine espagnole<fnref n="793" />. Cette doctrine définit le terme de décentralisation fonctionnelle comme « un procédé de transformation organique à la recherche d'une meilleure gestion des services, créant pour ce faire des entités de nature instrumentale, sans base territoriale, sous des formes diverses de personnification, et soumises à un régime de relations externes de droit public ou de droit privé. Les relations entre l'entité mère, l'administration territoriale qui la crée, et l'entité instrumentale, sont dominées par un pouvoir de direction au bénéfice de la première »<fnref n="794" />. Cette définition, impliquant un lien de subordination entre l'administration et l'entité instrumentale, est vivement critiquée par une partie de la doctrine qui considère qu'il n'y a une authentique décentralisation fonctionnelle que lorsque il existe une autonomie réelle<fnref n="795" />. Ainsi, en considérant, au sens de la doctrine espagnole, que la décentralisation fonctionnelle implique une autonomie réelle, les A.A.I. s'avèrent être la forme la plus achevée de ce type de décentralisation.

L'apparition de ce nouveau type d'entité administrative en France a aussi suscité une certaine controverse. Certains y ont vu un nouveau modèle de « type polycentrique »

<footnote n="790">⁷⁹⁰ Moderne F.: « Etude comparée », in Colliard C.-A., Timsit G. (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, précité, p. 205. Franck Moderne qualifie d'« espace administratif ouvert » les administrations anglo-saxonnes qui, pour des raisons constitutionnelles ou de pratique politique laissent des espaces administratifs suffisants pour permettre l'apparition et le maintien d'institutions indépendantes telles que les A.A.I. Par opposition, il désigne les « espaces administratifs fermés » qui correspondent aux administrations des Etats d'Europe continentale, et sont caractérisés par la subordination de l'administration au pouvoir politique dans une structure hiérarchisée rigoureuse dont chaque échelon est contrôlé par l'échelon supérieur. Enfin, il précise qu'un espace n'est jamais complètement ouvert ou complètement fermé, sauf les régimes dictatoriaux qui ne s'accommodent pas de l'indépendance. Voir p. 191 à 204.</footnote>

<footnote n="791">⁷⁹¹ Voir Fichtmüller C. P.: « Zulässigkeit ministerial freien Raums in der Bundesverwaltung », précité, p. 297.</footnote>

<footnote n="792">⁷⁹² Longobardi N.: « Autorités Administratives Indépendantes et position institutionnelle de l'administration publique », R.F.D.A., 11 (1) janvier-février 1995, p. 171 ; R.F.D.A., 11 (2) mars-avril 1995, p. 383.</footnote>

<footnote n="793">⁷⁹³ Par exemple García Llovet E.: « *Las Autoridades Administrativas Independientes y el Estado de derecho* », précité, p. 61; Pomed Sánchez L.-A.: « *Fundamento y naturaleza Jurídica de las administraciones independientes* », précité, p. 117.</footnote>

<footnote n="794">⁷⁹⁴ Cité par García Llovet E.: « *Autoridades Administrativas Independientes y Estado de Derecho* », précité, p. 64.</footnote>

<footnote n="795">⁷⁹⁵ Pour une critique de cette position : García Llovet E.: « *Autoridades Administrativas Independientes y Estado de Derecho* », précité, p. 61 et s.</footnote>
caractérisé par « des structures placées hors hiérarchie, échappant à tout pouvoir d'instruction et de contrôle et disposant d'une liberté d'action juridiquement garantie »<fnref n="796" />. Cette position des A.A.I., dans la structure institutionnelle de l'Etat, tendrait à relativiser le principe unitaire assuré par deux types de liens organiques, que sont la hiérarchie et la tutelle. Néanmoins, cette position est contestée, entre autres, par le Professeur Paul Sabourin, qui ne voit pas de nouvelle notion d'autorité administrative indépendante, mais plutôt des degrés d'indépendance, qui ne les éloignent pas de la catégorie classique connue des autorités administratives. Il conteste aussi l'idée d'administration de « type polycentrique »<fnref n="797" />.

La doctrine administrative française place les autorités administratives indépendantes dans un « processus de démembrement du pouvoir central et, par là même de l'Etat »<fnref n="798" />. Le Professeur René Chapus les présente comme « n'appartenant pas à la hiérarchie des administrations centrales aboutissant aux ministres »<fnref n="799" />. Les autorités administratives indépendantes ne sont pas des organes déconcentrés ni des organes décentralisés, selon le Professeur René Chapus, en ce sens « qu'elles ne sont soumises ni au pouvoir d'un supérieur hiérarchique, ni au contrôle d'une autorité de tutelle »<fnref n="800" />. De ce fait, cette partie de la doctrine place les A.A.I. hors des structures issues d'une décentralisation fonctionnelle<fnref n="801" /> ou décentralisation par services. En sens contraire, le Professeur Jean Waline définit la décentralisation comme le fait de « retirer un certain pouvoir de décision à l'autorité centrale pour les remettre à des autorités indépendantes du pouvoir central »<fnref n="802" />. Dans cette optique, qui se rapproche de la définition espagnole, les A.A.I. peuvent faire figure d'exemple de décentralisation fonctionnelle. Cependant le même auteur classe, lui aussi, les A.A.I. dans un procédé de démembrement de l'Etat central<fnref n="803" />. La doctrine constitutionnaliste, est sur les mêmes positions<fnref n="804" />.

<footnote n="796">⁷⁹⁶ Chevallier J. : « Réflexions sur l'institution des autorités administratives indépendantes », précité.</footnote>

<footnote n="797">⁷⁹⁷ Sabourin P. : « Les Autorités Administratives Indépendantes, une catégorie nouvelle », précité, p. 275.</footnote>

<footnote n="798">⁷⁹⁸ Chapus R., *Droit administratif général*, Tome I, 15ème édition, 2001, Montchrestien, n° 293. Dans le même sens, Frier P.-L., Petit J., *Précis de droit administratif*, 4ème édition, 2006, Montchrestien, n° 211.</footnote>

<footnote n="799">⁷⁹⁹ Chapus R., *Droit administratif général*, précité, n° 293.</footnote>

<footnote n="800">⁸⁰⁰ Chapus R., *Droit administratif général*, précité, n° 535. Dans le même sens : Frier P.-L., Petit J., *Précis de droit administratif*, précité, n° 211.</footnote>

<footnote n="801">⁸⁰¹ La notion de décentralisation est définie en France comme : « le fait de conférer à une entité la personnalité morale, en rompant le lien hiérarchique entre elle et l'Etat central au profit d'un simple contrôle, d'une simple surveillance », in Frier P.-L., Petit J., *Précis de droit administratif*, précité, n° 162.</footnote>

<footnote n="802">⁸⁰² Waline J., *Droit administratif*, 22ème édition, 2008, p. 38.</footnote>

<footnote n="803">⁸⁰³ Waline J., *Droit administratif*, précité, p. 70. Dans le même sens : Gaudemet Y., *Droit administratif*, 18ème édition, L.G.D.J., 2005, p. 37.</footnote>

<footnote n="804">⁸⁰⁴ Hamon F., Troper M., *Droit constitutionnel*, 28ème édition, L.G.D.J., 2003, p. 145. De même Favoreu L. : *Droit Constitutionnel*, 5ème édition, Dalloz, 2002, p. 523, qui s'appuie sur le fait que le Conseil Constitutionnel ait classé les A.A.I. dans les « administrations de l'Etat ».</footnote>
Ainsi, en considérant, comme le fait le Professeur Cornu, que la décentralisation est un « mode d'organisation des structures de l'administration dans lequel, la personnalité juridique ayant été reconnue à des communautés d'intérêts ou à des activités de service public, le pouvoir de décision est exercé par des organes propres à ces personnes agissant librement sous un contrôle de simple légalité », alors les A.A.I. disposant de la personnalité juridique seraient issues d'un procédé de décentralisation fonctionnelle. A défaut, les autres, et la plupart en France, relèveraient d'un démembrement de l'administration de l'Etat central au sens de : « (...) organismes intermédiaires créés par l'administration en marge de ses structures propres en vue de remplir certaines missions incombant normalement à un ministère (...) »<sup>805</sup>. Mais cette définition ne convient pas non plus dans la mesure où les A.A.I. ne sont pas créées par l'administration. Dès lors, plutôt que d'essayer de faire rentrer les A.A.I. dans des définitions juridiques pré-établies, il faut accepter la réalité de leur insertion dans l'ordre juridique et relever les difficultés conceptuelles de ce phénomène *sui generis*.

Admettre la réalité de l'indépendance des A.A.I., c'est aussi « mettre en cause les fondements de la construction de l'administration, et, au-delà, de la conception même de l'Etat »<sup>806</sup>. En effet, la contradiction même de la dénomination A.A.I., révèle le paradoxe qui peut se résumer par le syllogisme suivant : sachant que l'administration est, dans les pays concernés, nécessairement soumise au gouvernement, sachant ensuite que ces autorités sont a priori administratives, alors, elles ne peuvent être indépendantes du gouvernement. Une des trois données de ce syllogisme est nécessairement fausse, ou à relativiser, pour pouvoir envisager une introduction non conflictuelle des A.A.I. dans le modèle continental d'administration publique. Par conséquent, trois hypothèses peuvent être envisagées : remettre en cause l'indépendance des A.A.I., nier leur caractère administratif, ou relativiser le principe d'unité de l'Etat et de subordination de l'administration au gouvernement.

## B Une administration indépendante, « oxymore juridique »

Les deux premières hypothèses visent à concilier deux attributs antinomiques qui, tel un « oxymore juridique »<sup>807</sup>, font à la fois l'intérêt et la complexité de la notion d'A.A.I.

<footnote n="805"><sup>805</sup> Cornu G., *Vocabulaire juridique*, précité. Mais la définition ne convient pas non plus dans la mesure où les A.A.I. ne sont pas créées par l'administration.</footnote>

<footnote n="806"><sup>806</sup> Chevallier J. : « Réflexions sur l'institution des autorités administratives indépendantes », précité.</footnote>

<footnote n="807"><sup>807</sup> Expression tirée de : Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, Tome I, p. 20.</footnote>
La plus aisée serait de remettre en cause l'indépendance des A.A.I. Mais cette hypothèse va à l'encontre d'une réalité matérielle, l'ensemble des techniques juridiques garantissant l'indépendance des A.A.I. (collégialité de l'organe, nomination d'experts, système d'incompatibilités, mandat irrévocable par le pouvoir exécutif, mandat non renouvelable, principe d'interdiction faite au gouvernement de leur adresser des directives ou instructions<sup>808</sup>). De même cette négation irait à l'encontre de la volonté du législateur, qui, dans ses travaux préparatoires et dans sa formulation même, impose cette indépendance<sup>809</sup>. Enfin, il sera démontré que l'indépendance est le seul moyen d'arriver à garantir et surtout à afficher l'impartialité de l'autorité, qui est sa raison d'être. S'il est impossible de nier l'indépendance, car cela impliquerait la négation de l'impartialité, il sera quand même envisageable de relativiser ses caractères<sup>810</sup>.

La deuxième hypothèse serait de nier le caractère administratif des A.A.I. Il est vrai que la détermination de la nature administrative des A.A.I. relève d'un raisonnement déductif, élaboré pour la première fois par le Commissaire du gouvernement Franc à propos du Médiateur<sup>811</sup>. Partant du principe admis de la trilogie des pouvoirs, l'action de ces autorités ne s'inscrit pas dans la sphère du judiciaire et ne participe pas non plus à l'exercice de la fonction législative, elles sont alors nécessairement administratives. Nier ce caractère administratif reviendrait à remettre en cause le principe de la séparation tripartite des pouvoirs, voire même à admettre qu'à côté de l'autorité judiciaire, il existerait une nouvelle autorité que certains ont qualifié de régulatrice<sup>812</sup>.

Cette dernière idée est portée par une certaine partie de la doctrine<sup>813</sup>. Elle se base sur un raisonnement déductif en plusieurs temps. Tout d'abord, la première question qui se pose

<footnote n="808"><sup>808</sup> Voir *infra* p. 278 et s.</footnote>

<footnote n="809"><sup>809</sup> Le législateur a bien qualifié, pour la première fois, la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), d'« autorité administrative indépendante ». Article 8 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (J.O.R.F. du 7 janvier 1978, p. 227).</footnote>

<footnote n="810"><sup>810</sup> Sur ce point, voir *infra* p. 440 et s.</footnote>

<footnote n="811"><sup>811</sup> Conclusions sur :C.E., Ass., 10 juillet 1981, *Retail*, n° 05130, Rec. p. 303, concl. Franc M., *R.D.P*., 1981, p. 1441 ; Auby J.-M., *R.D.P*., 1981, p.1687 ; Rials S., *R.A*., N° 203, p. 493 ; Tiberghien F. et Lasserre B., *A.J.D.A*., 1981, p. 486. Voir aussi : Y. Gaudemet : « Le médiateur est-il une autorité administrative ? », in *Service public et libertés*, Mélanges offerts au Professeur Charlier, Editions de l'Université et de l'enseignement moderne, 1981, p. 117 ; G. Braibant : « Droit d'accès et droit à l'information », in *Service public et libertés*, Mélanges offerts au Professeur Charlier, Editions de l'Université et de l'enseignement moderne, 1981, p. 703.</footnote>

<footnote n="812"><sup>812</sup> Comme le souligne Gérard Marcou, les autorités de régulation n'existent comme catégorie juridique dans aucun pays, et ces entités appartiennent toutes à des catégories juridiques préexistantes, Marcou G. : « La notion juridique de régulation », *A.J.D.A*., 20 février 2006, p. 351.</footnote>

<footnote n="813"><sup>813</sup> Notamment : Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », R.D.P., 1990, p. 153. De même, Autin J.-L. : « Les Autorités de Régulation : Autorités Administratives Indépendantes ? », in *Environnements*, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean-Philippe Colson, P.U.G., 2004, p. 440. Il convient aussi de noter que le Conseil Constitutionnel a dénommé certaines A.A.I. « instances de régulation », dans : décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989. Considérant n° 2.</footnote>
est la suivante : les institutions telles la Commission des opérations boursières (COB)<fnref n="814" />, le Conseil de la concurrence<fnref n="815" />, le Médiateur de la République<fnref n="816" />, ou plus récemment l'Autorité de régulation des télécommunications (A.R.T.)<fnref n="817" /> et la Commission de régulation de l'énergie (CRE)<fnref n="818" />, sont-elles des « autorités administratives »<fnref n="819" /> ?

# 1 Le caractère administratif des A.A.I.

Pour démontrer ce premier point, il faut repartir du raisonnement le plus cartésien, amenant à la qualification d'autorité administrative. Elaboré par Guy Braibant<fnref n="820" /> et repris par le Commissaire du Gouvernement Franc dans ses conclusions sur l'arrêt *Retail*<fnref n="821" />, ce raisonnement repose sur un syllogisme : il n'existe en droit public que trois catégories de pouvoirs (exécutif, législatif et judiciaire), or, le Médiateur ne relève ni du pouvoir législatif, ni de l'autorité judiciaire, donc il fait partie de l'ordre exécutif. La majeure de ce syllogisme a été très fortement critiquée, voire qualifiée de simpliste<fnref n="822" />.

En ce qui concerne la déduction logique, le raisonnement tenant au caractère administratif du Médiateur repose principalement sur deux éléments. Le premier est organique : les autorités administratives indépendantes sont nommées par le pouvoir exécutif, elles en font donc partie. A cet argument, il est possible de rétorquer que certains membres du Conseil Constitutionnel sont aussi nommés par le pouvoir exécutif, ce qui n'en fait pas pour autant un organe exécutif. De même, les Magistrats sont nommés par le pouvoir exécutif et ils

<footnote n="814">⁸¹⁴ Commission des Opérations Boursières, créée par l'ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une Commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse (J.O.R.F., du 29 septembre 1967, p. 9589) et qualifiée explicitement d'A.A.I. par la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières (J.O.R.F. n° 154 du 4 juillet 1996, p. 10063).</footnote>

<footnote n="815">⁸¹⁵ Conseil de la concurrence, créé par l'ordonnance 86-1243, du 1er décembre 1986, relative à la liberté des prix et de la concurrence (J.O.R.F., 9 décembre 1986, p. 14773).</footnote>

<footnote n="816">⁸¹⁶ Médiateur de la République, créé par la loi n° 73-6, du 3 janvier 1973, instituant un Médiateur (J.O.R.F. du 4 janvier 1973, p. 164).</footnote>

<footnote n="817">⁸¹⁷ Autorité de Régulation des Télécommunications, créée par la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications (J.O.R.F. n° 174 du 27 juillet 1996 page 11384).</footnote>

<footnote n="818">⁸¹⁸ Commission de régulation de l'électricité, créée par la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F. n° 35 du 11 février 2000, p. 2143) et transformée en Commission de régulation de l'énergie par l'article 13 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie (J.O.R.F. n° 3 du 4 janvier 2003, p. 265).</footnote>

<footnote n="819">⁸¹⁹ Sur cette notion : Sabourin P., *Recherche sur la notion d'autorité administrative en droit français*, thèse, Bibliothèque de droit public, tome 69, L.G.D.J., 1966.</footnote>

<footnote n="820">⁸²⁰ Braibant G., Rapport présenté au VIIIème colloque juridique franco-britannique de la Société de législation comparée, *A.J.D.A.*, 1977, p. 233.</footnote>

<footnote n="821">⁸²¹ CE, Ass., 10 juillet 1981, *Retail*, précité.</footnote>

<footnote n="822">⁸²² Drago R.: « Le Conseil de la Concurrence », *J.C.P. G.*, n° 42, I, 3300.</footnote>
ne constituent pas non plus une branche de l'exécutif<sup>823</sup>. Par conséquent, « la nomination par le Gouvernement n'est pas un signe, dès lors que le Gouvernement ne peut mettre fin aux fonctions »<sup>824</sup>.

Le deuxième élément est finaliste. Il fallait, à l'époque, déterminer si le juge administratif était compétent pour connaître d'un recours formé contre un acte du Médiateur. En qualifiant ces autorités d'administratives, elles ne pouvaient dépendre au contentieux que du juge administratif. En effet, celui-ci « statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes d'annulation pour excès de pouvoir formés contre les actes des diverses autorités administratives »<sup>825</sup>. Cette solution a poussé le Conseil d'Etat, à l'occasion de l'arrêt *Retail*, à qualifier le Médiateur d'autorité administrative. Cependant, depuis la décision du Conseil Constitutionnel du 23 janvier 1987, rendue à propos du Conseil de la Concurrence, le problème n'est plus d'actualité<sup>826</sup>. En effet, il est désormais possible pour le législateur, dans le souci d'une bonne administration de la justice, de confier des « blocs de compétence » aux autorités judiciaires. Cette solution s'est imposée, par la suite à d'autres organismes comme la COB, l' A.R.T. ou la C.R.E.<sup>827</sup>. Par conséquent, l'argument contentieux qui poussait à qualifier ce type d'autorités d'administratives pour en déduire la compétence du juge administratif n'a plus lieu d'être.

Il ressort de ces deux considérations que les principaux éléments poussant à qualifier ces autorités d'administratives n'ont plus de poids. Se pose alors la question suivante : si ces autorités ne sont pas administratives, que sont-elles ?

<footnote n="823"><sup>823</sup> Gaudemet Y. : « Le médiateur est-il une autorité administrative ? », in *Service public et libertés*, Mélanges offerts au Professeur Charlier, Editions de l'Université et de l'enseignement moderne, 1981, spéc. p. 124.</footnote>

<footnote n="824"><sup>824</sup> Drago R.: « Le Conseil de la Concurrence », J.C.P. G., n° 42, I, 3300.</footnote>

<footnote n="825"><sup>825</sup> Article 32 de l'ordonnance 45-1708 du 31 juillet 1945 sur le Conseil d'Etat (J.O.R.F., du 1er août 1945 p. 4770). Voir les Conclusions Franc sur CE, Ass., 10 juillet 1981, *Retail*, précité citant explicitement cet article, R.D.P., 1981, p. 1447.</footnote>

<footnote n="826"><sup>826</sup> Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, *Conseil de la concurrence*, G.D.C.C., 14ème édition, 2007, n° 38, p. 627 ; Avril P. et Gicquel J., *Pouvoirs*, 1987 (42), p. 170 ; Chevallier J., *A.J.D.A.*, 1987, p. 345 ; Favoreu L., « Le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires n'a pas valeur constitutionnelle », *R.F.D.A.*, 1987, p. 301, *R.D.P.*, 1989, p. 482 ; Gaudemet Y., *R.D.P.*, 1987, p. 1341 ; Genevois B., « Le Conseil constitutionnel et le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires », *R.F.D.A.*, 1987, p. 287, *Annuaire international de justice constitutionnelle*, 1987, p. 600 ; Luchaire F., *D*, 1988, p. 117 ; Sorel J-M., « De l'administratif au judiciaire », *R.A.*, 1988, p. 29. La loi en question avait unifié, sous l'autorité de la Cour de Cassation, l'ensemble du contentieux relatif aux décisions du Conseil de la concurrence. Le Conseil a décidé que « conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » celui selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle (...) cependant (...) il est loisible au législateur, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé »</footnote>

<footnote n="827"><sup>827</sup> Sur ce point, voir *infra* p. 479 et s.</footnote>
## 2 L'hypothèse de l'autorité de régulation

A ce stade, une distinction doit être faite : comme le soulignait déjà en 1987 le Professeur Drago<sup>828</sup>, deux catégories d'autorités peuvent être distinguées. D'une part, les autorités qui « s'intègrent à la hiérarchie administrative, même si elles interviennent de façon indépendante, de sorte que, finalement, c'est le Gouvernement qui prend la décision. Tel est le cas, avec des nuances, de la Commission des sondages, de la Commission Nationale pour l'Informatique est les Libertés, de la Commission d'accès aux documents administratifs et, bien entendu, de l'ancienne commission de la concurrence ». Par opposition, d'autres organismes sont complètement déconnectés de la hiérarchie administrative, « Il s'agit du Médiateur, de la Commission des opérations de Bourse, de la Commission Nationale pour la communication et les libertés et du Conseil de la Concurrence ». Le Professeur Jean-Louis Autin fait aussi une distinction entre les autorités qu'il qualifie d'administratives et celles qu'il qualifie de « régulatrices ». En effet, selon lui, « il est sans doute inopportun d'apposer le qualificatif d'administratif à des autorités dont la mission est précisément entendue dans un sens innovant »<sup>829</sup>. Effectivement, il faut faire ici une distinction que le souci de cohérence et de simplicité dans la fabrique des systèmes administratifs ne pousse pas à réaliser. D'un côté, les autorités de régulation indépendantes, de l'autre, par déduction, les autorités administratives indépendantes qui ne bénéficieront pas des mêmes attributs, mais qui auront quand même un certain degré d'indépendance vis-à-vis de l'organisation ministérielle.

Il existerait donc un sous-ensemble que sont les autorités de régulation indépendantes. Quelles sont leurs particularités ? Elles ont en charge une fonction nouvelle, la régulation des marchés instables<sup>830</sup>, et des fonctions appropriées qui empruntent aux pouvoirs législatif, exécutif et juridictionnel. Le Professeur Autin l'illustre très clairement : « les autorités administratives habituelles disposent, selon le cas, d'un pouvoir réglementaire et / ou de l'aptitude à prendre des mesures individuelles. Or, précisément la panoplie des moyens d'action des autorités de régulation dépasse largement ce cadre classique et leurs attributions s'inscrivent en transversale des "trois pouvoirs constitués" »<sup>831</sup>. Il est vrai que l'existence même de ces autorités de régulation repose sur le fait que les organes traditionnels de l'Etat,

<footnote n="828"><sup>828</sup> Drago R.: « Le Conseil de la Concurrence », précité.</footnote>

<footnote n="829"><sup>829</sup> Autin J.-L.: « Les autorités de régulation, autorités administratives indépendantes ? », in *Environnements*, Mélanges en l'honneur du Professeur J.-P. Colson, précité, p. 444.</footnote>

<footnote n="830"><sup>830</sup> Voir définition téléologique de la régulation, *supra* p. 4 et s.</footnote>

<footnote n="831"><sup>831</sup> Autin J.-L.: « Les autorités de régulation, autorités administratives indépendantes ? », in *Environnements*, Mélanges en l'honneur du Professeur J.-P. Colson, précité, p. 444.</footnote>
dans le cadre classique de leurs fonctions, n'ont pas été à même d'évoluer et de s'adapter pour
mener à bien cette nouvelle fonction qu'est la régulation. Reconnaître l'existence d'autorités
de régulation indépendantes, c'est en même temps admettre l'incapacité des structures
traditionnelles de l'Etat à s'adapter aux changements économiques, tels la libéralisation et la
mondialisation des échanges.

Il existerait, par conséquent une catégorie appelée « autorités de régulation indépendantes », en marge des pouvoirs constitués<sup>832</sup>. Faut-il en conclure l'existence d'un quatrième pouvoir ?<sup>833</sup>

3 L'hypothèse d'un quatrième pouvoir ?

La notion de quatrième pouvoir a une connotation relativement péjorative. Elle a, en
effet, souvent été évoquée pour décrire de manière abusive et informelle le pouvoir de la
presse sur les institutions publiques. Mais ce concept a aussi été utilisé pour décrire le pouvoir
des agences aux Etats-Unis<sup>834</sup>. Le débat est le suivant : reconnaître l'existence de fait d'un
quatrième pouvoir revient à nier la conception tripartite des pouvoirs<sup>835</sup>, ancrée dans la
conception de l'Etat, notamment depuis sa conceptualisation dans « L'Esprit des lois »<sup>836</sup>.

<footnote n="832">832 Cette hypothèse ne va pas dans le sens des catégories juridiques reconnues par le droit positif. En effet, comme le souligne Gérard Marcou, « l'expression “autorité de régulation” que l'on emploie ici par commodité et qui figure dans un grand nombre de textes de loi ne correspond dans aucun pays européen à une catégorie juridique définie. Les autorités qui méritent cette appellation ou la tiennent de la loi appartiennent à une catégorie juridique plus large admise par le droit national et dont dérivent les traits essentiels du régime juridique applicable. Tel est le cas de la notion d'autorité administrative indépendante, qui s'est imposée en droit français », Marcou G. : « Régulation et service public, les enseignements du droit comparé », in Marcou G., Moderne F., (dir.), *Droit de la régulation, service public et intégration régionale*, tome I, Logiques juridiques, Paris, L'Harmattan, 2005, p. 40.</footnote>

<footnote n="833">833 Il serait aussi possible, comme le propose Alain Seban, de « prendre acte de ce qu’il existe des autorités qui ne sont pas des pouvoirs. Encore faut-il clarifier la source de leur légitimité » : Seban A. : « Les formes institutionnelles impliquées par le droit de la régulation », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : « Droit de la régulation : questions d’actualité », Rencontres petites affiches, 6 février 2002, L.P.A. n°110, 3 juin 2002, p. 64.</footnote>

<footnote n="834">834 La première critique générale du système des agences fut émise par une commission présidentielle chargée de rendre un rapport sur la place des agences dans le gouvernement fédéral. Ce rapport de 1937, mieux connu sous le nom de « Rapport Bronlow », en arrivait au constat que les agences, par leur nombre croissant ainsi que leurs pouvoirs, devenaient un « quatrième pouvoir “sans tête” dans l’Etat, composé d’une collection hétéroclite d’agences irresponsables et de pouvoirs incontrôlés » (*The President’s Committee on Administrative Management, Report of the Committee with Studies on Administrative Management in the Federal Government. Submitted to the President and the Congress in accordance with Public Law n° 739, 74th Congress, 2nd session*. Washington, United States Government printing office, 1937, Pp.xiv, 382). Voir *supra* p. 74 et s. L’idée d’un quatrième pouvoir a été reprise ensuite dans un article resté célèbre: Strauss P. L. : « *The place of agencies in Government : separation of powers and the fourth branch* », *Columbia Law Review*, vol. 84, avril 1984, n° 3, p. 573.</footnote>

<footnote n="835">835 Sur la question du nombre de pouvoirs, Carré de Malberg R., *Contribution à la théorie générale de l'Etat*, Tome I, Sirey, 1920, p. 749.</footnote>

<footnote n="836">836 Montesquieu, *L'Esprit des lois*, Livre XI, Chapitre 6.</footnote>
Cette pensée, relayée par Carré de Malberg<sup>837</sup>, se traduit comme suit : « le trait essentiel de cette doctrine (...) consiste en ce que Montesquieu décompose et sectionne la puissance de l'Etat en trois pouvoirs principaux susceptibles d'être attribués séparément à trois sortes de titulaires constituant eux-mêmes, dans l'Etat, les trois autorités primordiales et indépendantes »<sup>838</sup>. La lettre de « L'Esprit des lois » est la suivante : « Il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs : la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil (...). On appellera cette dernière la puissance de juger, et l'autre simplement la puissance exécutrice de l'Etat »<sup>839</sup>.

Cependant, cette conception tripartite des pouvoirs a été maintes fois remise en cause par la doctrine, sans cependant aucune véritable issue textuelle. Par exemple, comme l'a démontré Charles Eisenmann, Montesquieu ne consacre ni l'existence organique de « trois grands pouvoirs juxtaposés et égaux », comme le pensait Carré de Malberg, pas plus qu'il ne confie ces trois fonctions, chacune exclusivement, à trois organes indépendants<sup>840</sup>. Selon lui cette « interprétation juriste »<sup>841</sup> du XXème siècle ne correspond aucunement à celle de Montesquieu dans le chapitre 6 du Livre XI de « L'Esprit des Lois ».

Sans nier sa réalité historique, mais en exprimant sa désuétude, le Professeur Costa, qui à l'époque n'était pas contre la classification du Médiateur comme autorité administrative, relève aussi « qu'on pourrait se poser la question de savoir si la classification du Baron de La Brède suffit encore à décrire l'ensemble des catégories de notre droit public »<sup>842</sup>. Le Doyen Auby, quant à lui, n'en était plus à se poser la question puisqu'à propos de la décision *Retail*,

<footnote n="837"><sup>837</sup> Cependant, Carré de Malberg pensait que : « il est nécessaire aussi au point de vue juridique de distinguer, d'avec le pouvoir qui est un, d'une part les fonctions du pouvoir qui sont multiples, et d'autre part les organes du pouvoir qui peuvent être multiples pareillement. Les fonctions du pouvoir, ce sont les formes diverses sous lesquelles se manifeste l'activité dominatrice de l'Etat », Carré de Malberg R., *Contribution à la théorie générale de l'Etat*, précité, p. 259.</footnote>

<footnote n="838"><sup>838</sup> Carré de Malberg R., *Contribution à la théorie générale de l'Etat*, précité, p. 20.</footnote>

<footnote n="839"><sup>839</sup> Montesquieu, *L'Esprit des lois*, Livre XI, Chapitre 6.</footnote>

<footnote n="840"><sup>840</sup> Eisenmann C. : « L'Esprit des lois et la séparation des pouvoirs », Mélanges Carré de Malberg, Paris, 1930, p. 190. Dans le même sens : Rials S. : « Ch. Eisenmann, historien des idées politiques ou théoricien de l'Etat ? » in Amselek P. (dir.), *La pensée de Charles Eisenmann*, Economica, 1986, p. 103, spéc. p. 112.</footnote>

<footnote n="841"><sup>841</sup> Charles Eisenmann oppose l'« interprétation juriste du XXème siècle » à l'« interprétation politique du XIXème siècle ». L'« interprétation juriste du XXème siècle » est une interprétation séparatiste qui place au centre de la réflexion de Montesquieu le thème de la « séparation des pouvoirs ». Cette interprétation consiste à distribuer les trois pouvoirs étatiques entre trois organes absolument distincts, ce qui, selon lui est erroné. Il donne plus de crédit à l' « interprétation politique du XIXème siècle » qui met en évidence deux principes primordiaux : il ne faut pas que deux des trois pouvoirs, et à plus forte raison les trois, soient remis à un seul organe ; le pouvoir souverain ne doit pas être remis à un organe simple, c'est-à-dire soit à un seul individu, soit à une assemblée unique. En ce sens : Rials S. : « Ch. Eisenmann, historien des idées politiques ou théoricien de l'Etat ? » in Amselek P. (dir.), *La pensée de Charles Eisenmann*, précité, p. 111.</footnote>

<footnote n="842"><sup>842</sup> Costa J.-P.: « Le médiateur peut-il être autre chose qu'une autorité administrative ? », *A.J.D.A.*, 20 mai 1987, p. 341, spéc. p. 342.</footnote>
il notait que la théorie des trois pouvoirs « est considérée par beaucoup comme surannée »<fnref n="843" />.
Le législateur ne pourrait-il pas la moderniser, s'évader de cette triade<fnref n="844" /> ?

Il est vrai que beaucoup d'institutions ne correspondent déjà plus à cette conception tripartite des pouvoirs. Comme le relève le Professeur Jean-Paul Costa, « retenons cependant l'analyse selon laquelle le Conseil Constitutionnel, organe régulateur, n'entre pas tout entier dans le moule étroit (et pourtant encore solide !) de la théorie de Montesquieu »<fnref n="845" />. Le Professeur Catherine Teitgen-Colly évoque quant à elle la prétendue trilogie des pouvoirs « battue en brèche par la multiplicité des organes constitués qui sont autant d'autorités constitutionnelles : Président de la République, gouvernement, Parlement, Conseil Constitutionnel, autorité judiciaire, Conseil supérieur de la Magistrature, etc... »<fnref n="846" />. De même, selon le Professeur Roland Drago, le Conseil de la concurrence, tout comme chacune des autres autorités indépendantes (par opposition aux autorités qu'il qualifie d'administratives), « constitue par elle-même un ordre juridique spécifique à l'intérieur de l'Etat »<fnref n="847" />. Sans aller jusque-là, n'est il pas possible de dire, dans la lignée des propos tenus par le Professeur Stéphane Rials<fnref n="848" />, que la réalité institutionnelle française n'est plus constituée de trois pouvoirs détenus par trois institutions au sens où le concevait Carré de Malberg, mais elle est plutôt « un agencement subtil de “pouvoirs” et d’“autorités” plus ou moins indépendantes » ? En effet, les autorités de régulation, nouvelles autorités aux côtés de l'autorité judiciaire, emprunteraient aux trois « pouvoirs » une partie de leurs modalités<fnref n="849" /> sans pour autant constituer un nouveau « pouvoir ».

Si cette considération a le mérite de refléter la réalité institutionnelle, elle ne résout pas
le dernier problème, qui n'est pas théorique mais bien constitutionnel : la séparation des
pouvoirs. En effet, la séparation des pouvoirs est garantie dans notre bloc de constitutionnalité
à l'article 16 de la D.D.H.C. : « Toute société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas
assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ». Le principe

<footnote n="843">⁸⁴³ Auby J.-M., note sous CE, 10 juillet 1981, *Retail*, précitée, p. 1691. Costa J.-P.: « Le médiateur peut-il être autre chose qu'une autorité administrative ? », précité, p. 343.</footnote>

<footnote n="844">⁸⁴⁴ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="845">⁸⁴⁵ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="846">⁸⁴⁶ Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », précité, p. 166.</footnote>

<footnote n="847">⁸⁴⁷ Drago R.: « Le Conseil de la Concurrence », précité.</footnote>

<footnote n="848">⁸⁴⁸ Rials S. : « Ch. Eisenmann, historien des idées politiques ou théoricien de l'Etat ? », précité, p. 103.</footnote>

<footnote n="849">⁸⁴⁹ En ce sens, les autorités de régulation disposent de pouvoirs quasi-législatifs, quasi-exécutifs et quasi-judiciaires.</footnote>
même d'autorités de régulation disposant de pouvoirs quasi-législatifs<sup>850</sup>, quasi-exécutifs et quasi-judiciaires, apparaît en totale contradiction avec l'interprétation strictement séparatiste de ce que Montesquieu exprimait déjà dans « L'Esprit des lois » : « Tout serait perdu si le même homme, ou le même corps (...) exerçaient ces trois pouvoirs »<sup>851</sup>. Cette problématique, que les américains ont eu à surpasser un demi-siècle plus tôt, apparaît en Europe continentale<sup>852</sup>.

Cependant, comme évoqué précédemment, Charles Eisenmann s'est employé à démontrer que l'interprétation strictement séparatiste diffère de la pensée de Montesquieu. Selon lui, à l'inverse de cette interprétation, la pensée de Montesquieu « n'implique en effet nullement qu'un « organe » ne puisse participer à plusieurs « pouvoirs » (entendons « fonctions ») à la fois ; elle exige simplement qu'un organe ne puisse exercer le « cumul de deux pouvoirs pris en bloc, dans leur totalité »<sup>853</sup>. Or, les Autorités de Régulation disposant de quasi-pouvoirs, qui plus est dans un domaine restreint, et non pas de « pouvoirs pris en bloc, dans leur totalité », une lecture souple de la séparation des pouvoirs, au sens de Charles Eisenmann, comme de Michel Troper<sup>854</sup>, paraît faire rentrer ces nouvelles autorités dans le jalons constitutionnels. Mais s'il est possible de concilier la séparation des pouvoirs avec les autorités de régulation, celles-ci mettent quand même à mal le principe d'unité de l'administration.

## C La relativisation de l'unité et de la subordination de l'administration

La troisième et dernière hypothèse amène la négation ou la relativisation du principe d'unité et de subordination de l'administration. Ce principe constitutionnel est inscrit à l'article 20 paragraphe 2 de la Constitution française de 1958<sup>855</sup>. Dans le cadre du Titre III

<footnote n="850"><sup>850</sup> Les pouvoirs quasi-législatifs s'entendent de la capacité d'adopter des actes de portée générale et impersonnelle, tout comme celle d'édicter des actes incitatifs qui se révèlent, dans les faits, d'une portée contraignante.</footnote>

<footnote n="851"><sup>851</sup> Montesquieu, *L'Esprit des lois*, Livre XI, Chapitre 6.</footnote>

<footnote n="852"><sup>852</sup> Voir *supra* p. 66 et s., 73 et s.</footnote>

<footnote n="853"><sup>853</sup> Propos recueillis dans : Rials S. : « Charles Eisenmann, historien des idées politiques ou théoricien de l'Etat ? », précité, p. 111.</footnote>

<footnote n="854"><sup>854</sup> Troper M. : « L'interprétation de l'article 16 » in « La déclaration de 1789 », *Revue Droits*, 1988, p. 121.</footnote>

<footnote n="855"><sup>855</sup> La remarque vaut aussi pour la Constitution espagnole de 1978 qui dispose dans son Titre IV, article 97 : « *El gobierno dirige la política interior y exterior, la administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la constitución y las leyes* »; Traduction libre : « Le Gouvernement dirige la politique intérieure et extérieure, l'administration civile et militaire et la défense de l'Etat. Il exerce le pouvoir exécutif et celui de réglementer conformément à la Constitution et aux lois ». Pour les constitutions allemande et italienne, la formule est différente. Ceci n'empêche pas la doctrine d'estimer que l'indépendance contrevient au principe de responsabilité ministérielle inscrit dans la Constitution (Della Cananea G. : « La réglementation des services publics en Italie », *RISA*, vol. 68, 1/2002, p. 99),</footnote>
abordant le thème du gouvernement, ce paragraphe indique : « Il dispose de l'administration et de la force armée ». Cette disposition impliquant que le gouvernement dispose de l'administration, vue dans un sens littéral, exclut toute indépendance d'une administration face au gouvernement. Il serait possible de proposer, comme le soulignent les Professeurs Catherine Teitgen-Colly<sup>856</sup> ou Rafael Jiménez Asensio<sup>857</sup> pour la doctrine espagnole, une lecture plus souple de cet article, mais ceci risquerait alors de le vider de son contenu. La solution proposée par le Professeur Catherine Teitgen-Colly ramène à la problématique précédente : « ne convient-il pas alors d'écarter toute nature administrative pour ces instances et de s'incliner devant l'indépendance voulue par le législateur et garantie par les statuts qui leur ont été accordés ? ». Adopter cette position est séduisant, mais porte aussi la contradiction inhérente de briser le lien de légitimité qui unit tous les organes décisionnels. En effet, cette légitimité est matérialisée dans l'article 3 de la D.D.H.C. de 1789 : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément ». En vertu de ce principe, l'administration est subordonnée au gouvernement qui est responsable devant le Parlement élu au suffrage universel direct. L'absence du lien de subordination entre l'A.A.I. et le gouvernement méconnaîtrait gravement l'article 3 de la D.D.H.C. Il faudrait alors envisager un nouveau lien de responsabilité. Il ne peut être envisagé qu'entre le Parlement et les A.A.I.<sup>858</sup>. En effet, si un lien de responsabilité, au sens d'accountability<sup>859</sup>, est établi entre le Parlement et les A.A.I., ces autorités s'insèrent alors convenablement dans le système institutionnel. Cette nouvelle conception de l'équilibre des pouvoirs se rapproche alors plus du système de « Checks and Balances » aux Etats-Unis.

Il est par conséquent possible de considérer que la réalité sociale impose de revisiter la conception de l'équilibre des pouvoirs. En ce sens, il convient de rejoindre la pensée évolutive du Professeur Alberto Predieri : « Une chose est l'équilibre traditionnel des pouvoirs entre le gouvernement et le Parlement, entre le Parlement et le Tribunal Constitutionnel, mais une autre aussi est celle de l'équilibre entre le gouvernement et le marché, le gouvernement et les groupes sociaux, le Parlement et le marché. C'est cela aussi l'équilibre »<sup>860</sup>.

<footnote n="856"><sup>856</sup> Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », précité, p. 218. Pour une tentative de résolution, voir : Braibant G. : « Droit d'accès et droit à l'information », in *Service public et libertés*, Mélanges offerts au Professeur Charlier, Editions de l'Université et de l'enseignement moderne, 1981, p. 703.</footnote>

<footnote n="857"><sup>857</sup> Jiménez Asensio R.: « La dirección de la Administración pública como función del Gobierno », *Revista Vasca de Administración Pública*, n° 34, 1992, p. 85.</footnote>

<footnote n="858"><sup>858</sup> Voir *infra* p. 443 et s.</footnote>

<footnote n="859"><sup>859</sup> Voir *infra*, p. 439 et s.</footnote>

<footnote n="860"><sup>860</sup> Predieri A., *L'erompere delle autorità amministrative indipendenti*, Florence, 1997, p. 27.</footnote>
Outre le paradoxe inhérent à la nature même des A.A.I., il résulte que cette
construction empirique est motivée par certaines raisons d'ordre politique, économique ou
social qui ont conduit à ce que le Professeur Jacques Chevallier a qualifié d' « un des aspects
les plus intéressants et les plus significatifs de l'évolution de l'administration française au
cours des dernières années »<fnref n="861" />.

## §2 Les domaines soumis à l'indépendance

Les secteurs qui ont vu apparaître des A.A.I. sont des secteurs qualifiés de « sensibles ». Mais cette caractéristique est dénuée de tout fondement juridique. En effet, il serait possible de décrire un grand nombre de secteurs « sensibles » qui ne connaissent pas ce type d'institutions. La création des A.A.I. répond par conséquent à une demande contingente fondée sur des motifs assez variés qui peuvent être politiques, économiques ou sociaux.

Pour rendre compte de la réalité de l'apparition des A.A.I. en Europe, un classement
arbitraire en trois ensembles peut être ébauché : il serait possible d'isoler les entités créées
dans des domaines touchant aux libertés fondamentales, les entités créées dans des secteurs
économiques<fnref n="862" /> et les entités diverses, voire inclassables. Cependant, toute catégorisation
irréprochable est vaine<fnref n="863" />, puisqu'elle dépend de ce que chaque pays considère comme
répondant aux nécessités sociales d'une administration indépendante.

Sans entrer dans une énumération exhaustive, il convient d'évaluer la place que les
A.A.I. ont prise dans les différents ordres juridiques concernés, dans les années 80. Certaines
de ces institutions connaissent une nature controversée dans leur pays, leur indépendance est
mise en doute ou elles sont considérées comme des autorités consultatives, elles ne seront
donc pas toutes citées.

<footnote n="861">⁸⁶¹ Chevallier J. : « Réflexions sur l'institution des autorités administratives indépendantes », précité.</footnote>

<footnote n="862">⁸⁶² Cette dichotomie est aussi arbitraire dans la mesure où tout ce qui est économique touche aussi aux libertés fondamentales, notamment le droit de propriété.</footnote>

<footnote n="863">⁸⁶³ Le Conseil d'Etat Français dénombrant en 2001 34 A.A.I., les classe en fonction de leurs missions, dans les catégories suivantes : missions de médiation, de régulation, de protection des libertés publiques, de « garant » de l'impartialité de la puissance publique, d'évaluations pluridisciplinaires et d'expertise, et enfin les inclassables. Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 307.</footnote>
A Une diversité de motifs politiques, économiques ou sociaux

Il est possible de dégager un ensemble de raisons politiques, économiques et sociales,
qui ont favorisé l’émergence des autorités administratives indépendantes en Europe
continentale.

La nécessité de protéger certains domaines d'activité sensibles de la lutte partisane, les
abriter d'une idéologie trop marquée dans l'exercice du pouvoir font partie de ces raisons. De
même, la « crise de l'Etat providence »<sup>864</sup>, générée par un excès d'interventionnisme étatique,
implique un repli de l'Etat sur ses fonctions régaliennes<sup>865</sup>. L'Etat recherche de nouveaux
titres de légitimation de l'action des pouvoirs publics. Il le réalisera grâce à une nouvelle
méthode de décentralisation fonctionnelle à des A.A.I. qui aura le mérite de faire naître un
consensus dans la grande majorité de la classe politique. Enfin, en Espagne, la prolifération
des A.A.I. dans les années quatre-vingt s'explique aussi par la nécessité, dans laquelle se
trouvait le gouvernement minoritaire de l'« *Unión de Centro Democrático* », de bénéficier
d'un accord de principe pour réguler certains secteurs d'intervention publique spécialement
sensibles. Les A.A.I. sont donc aussi un moyen terme politique entre une déréglementation<sup>866</sup>
non maîtrisée et un interventionnisme étatique qui n'est plus justifié.

Cette dernière réflexion amène à prendre en considération les raisons économiques qui
ont présidé au choix porté sur les A.A.I. Depuis les années 80, se dégage une certaine pression
libéralisatrice de l'interventionnisme public dans l'économie de marché. Les A.A.I.
révèleraient donc une « nouvelle attitude de l'Etat dans l'économie »<sup>867</sup>. Cette évolution aurait
probablement trouvé les faveurs de John Maynard Keynes<sup>868</sup>.

<footnote n="864"><sup>864</sup> Hubrecht H. G., *Droit Public économique*, Cours, Dalloz, 1997, p. 42.</footnote>

<footnote n="865">⁸⁶⁵ En ce sens: Rallo Lombarte A., *La constitucionalidad de las administraciones independientes, Temas claves de la Constitución Española*, Tecnos, 2002, p. 56.</footnote>

<footnote n="866">866 « On appelle “déréglementation” l’ensemble des mesures ayant pour objet de diminuer le volume et le poids des normes réglementaires. La diminution peut être quantitative, sans que la décroissance des normes signifie un relâchement étatique ou juridique. Elle peut aussi être qualitative et toucher alors la place des institutions publiques et du droit dans les relations sociales, en particulier économiques. Elle peut avoir un objet économique seulement, et toucher le secteur de la liberté d’entreprendre et redonnant le soin de réguler son jeu aux agents économiques privés. Elle peut être plus large. Mais elle n’exclut automatiquement, ni dans un cas ni dans l’autre, la réglementation. La déréglementation ne signifie pas alors la fin de la réglementation. Elle n’est qu’une notion relative, pour deux raisons : d’abord, elle ne peut être que progressive. En second lieu, elle ne peut être que partielle », Linotte D., Romi R. : *Services publics et droit public économique*, Litec, 4ème éd., 2001, p. 308.</footnote>

<footnote n="867">867 En ce sens : Longobardi N. : « Les Autorités Administratives Indépendantes, laboratoire d’un nouveau droit administratif », précité, p. 4.</footnote>

<footnote n="868">868 Cité par Nino Longobardi : « Je crois qu’à l’avenir le gouvernement devra assumer de nombreuses responsabilités qu’il a évitées par le passé. Et il n’y aura besoin pour ce faire ni des ministres ni du Parlement.</footnote>
Enfin, il convient de citer un ensemble de raisons sociales qui sont intimement liées aux précédentes. Elles tiennent notamment à la nécessité d'adapter l'action publique dans certains secteurs très évolutifs. L'action publique doit désormais rechercher plus d'efficacité, de rapidité, et de dynamisme dans la prise de décision<sup>869</sup>. Le Conseil d'Etat souligne ces éléments dans les titres de son rapport public : « Justifications avancées pour la création des A.A.I. existantes : garanties renforcées d'impartialité, de professionnalisme et d'efficacité de l'action de l'Etat.. En arrière plan, l'aspiration à une action publique plus attentive aux besoins de médiation et de transparence »<sup>870</sup>. Cette « nouvelle demande sociale » ne peut être satisfaite par les structures traditionnelles de l'administration. Il en est ainsi tout particulièrement dans deux domaines sensibles tels que celui touchant aux libertés fondamentales et le domaine économique.

## B Domaines concernant des libertés fondamentales

Tout d'abord, dans certains domaines touchant aux libertés fondamentales, l'intervention directe de l'Etat est désormais jugée inopportune, les autorités créées en réaction ont des missions très diverses allant de la protection des personnes jusqu'à la protection du lien social, en passant par la protection des libertés publiques<sup>871</sup>.

La première entité qui a pu être qualifiée d'A.A.I., dans le domaine de la protection des personnes est la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL), en France. L'optique était, dès 1978 de réglementer l'informatique afin d'en atténuer les effets liberticides. L'article premier de la Loi de 1978<sup>872</sup> précisait, dès l'origine, que l'informatique « ne doit porter atteinte ni à l'identité humaine, ni aux droits de l'homme, ni à la vie privée, ni

<footnote>Nous devrons décentraliser et assigner des responsabilités, partout où ce sera possible, et en particulier instituer des centres semi-autonomes et des organismes administratifs auxquels confier des offices gouvernementaux anciens et nouveaux : sans toutefois porter atteinte au principe démocratique ou à la souveraineté ultime du Parlement (...) le progrès est dans le développement et la reconnaissance d'organes semi-autonomes dans l'Etat, organes dont le critère d'action dans leur ressort soit uniquement le bien public tel qu'ils le conçoivent, (...) des organes qui, dans le cours ordinaire des affaires, aient un maximum d'autonomie dans les limites prescrites, mais soient assujettis, en toute dernière instance, à la souveraineté de la démocratie telle qu'elle s'exprime dans le Parlement. ». Tiré de Keynes J. M., « *The end of laisser-faire* », Londres, 1926. Longobardi N. : « Les Autorités Administratives Indépendantes, laboratoire d'un nouveau droit administratif », précité, p. 8.</footnote>

<footnote n="869"><sup>869</sup> En ce sens : Gazier F. et Cannac Y. : « Etude sur les Autorités Administratives Indépendantes », in Etudes et Documents du Conseil d'Etat, n° 35, 1983-1984.</footnote>

<footnote n="870"><sup>870</sup> Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 275, 277.</footnote>

<footnote n="871"><sup>871</sup> Le Professeur Marie-Anne Frison-Roche opte pour cette classification tripartite : Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, Tome II, p. 36.</footnote>

<footnote n="872"><sup>872</sup> Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (J.O.R.F., 7 janvier 1978, p. 227).</footnote>
aux libertés individuelles ou publiques ». L'origine de la création de la CNIL tient à l'émotion suscitée par l'annonce que l'administration française s'apprêtait à autoriser l'interconnexion de tous les renseignements recueillis sur les administrés dans un « système automatisé pour les fichiers administratifs et le répertoire des individus ». La Commission Tricot nommée pour remédier à la crise causée par cette annonce, rendit un rapport qui suggéra la création, au sein de l'Etat d'une instance largement indépendante qui soit en quelque sorte l'organe de la conscience sociale face à l'emploi de l'informatique. C'est suite à un amendement du Sénateur Jacques Thyraud présenté au nom de la Commission des Lois du Sénat, que cette entité a pris le nom d'« autorité administrative indépendante »<fnref n="873" /> alors que l'Assemblée nationale proposait d'en faire un service du ministère de la justice. La tâche principale de la CNIL, dans le domaine de la protection des libertés personnelles, est de contrôler les applications de l'informatique aux traitements des informations nominatives, que les fichiers soient administratifs ou privés. Apparaît ici clairement la nécessité d'impartialité de l'organe par rapport à l'administration comme par rapport aux différentes pressions économiques. En Espagne, la « *Agencia de Protección de datos* » créée par la Loi de 1999 sur la protection des données personnelles<fnref n="874" />, veille de même à la protection des libertés publiques et des droits fondamentaux dans le traitement des données personnelles.

Qualifiée parfois après-coup d'A.A.I.<fnref n="875" />, la figure connue souvent sous le nom d'« *Ombudsman* » se retrouve dans les pays étudiés<fnref n="876" />. Née en 1809 en Suède, et appelée « Médiateur parlementaire »<fnref n="877" />, elle est formellement indépendante même si nommée et déléguée, à l'origine, par le Parlement suédois. Cette figure a connu un rayonnement considérable en Europe comme ailleurs<fnref n="878" />. Cependant, elle n'est pas toujours reconnue comme une A.A.I. En Espagne, par exemple, les liens étroits entre le Défenseur du peuple (*Defensor del pueblo*) et le Parlement en font une autorité *sui generis*. Elle est donc

<footnote n="873">⁸⁷³ Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL), loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (J.O.R.F., 7 janvier 1978, p. 227). Voir : Chevallier J. : « Constitution et communication », D., 1991, Chron. p. 247.</footnote>

<footnote n="874">⁸⁷⁴ Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal; Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos</footnote>

<footnote n="875">⁸⁷⁵ En France, à partir de 1978, date de la formulation légale de la notion d'A.A.I., certaines institutions ont été qualifiées après-coup, en ce sens. La doctrine a raisonné par analogie par exemple pour : la Commission des Opérations Boursières, le Médiateur de la République, et enfin la Commission des Sondages.</footnote>

<footnote n="876">⁸⁷⁶ En France : Médiateur de la République Loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur (J.O.R.F. du 4 janvier 1973, p. 164). En Italie : *Difensore civico*, Loi n° 341 du 22 juin 1971.</footnote>

<footnote n="877">⁸⁷⁷ Traduction libre de : « *Riksdagens ombudsmän* ».</footnote>

<footnote n="878">⁸⁷⁸ L'institution fut implantée d'abord en Finlande (1919), puis au Danemark (1953) et en Norvège (1962). Le Royaume-Uni l'adopte en 1967, et l'Espagne en 1978. Puis la diffusion se fera au Canada et en Amérique du Nord par l'influence anglaise et en Amérique du Sud, comme par exemple au Costa Rica par le biais de l'influence espagnole (Loi n° 7319 du 17 novembre 1992 créant la « *Defensoría de los Habitantes de la República de Costa Rica* »). Voir : « Médiateurs et Ombudsmans », édité par l'Institut International d'Administration Publique, R.F.A.P., n° 64, octobre – décembre 1992.</footnote>
formellement exclue de la catégorie des A.A.I. Il s'agit d'ailleurs d'une autorité constitutionnelle prévue par l'article 54 de la Constitution de 1978. En France, le problème de cette relation privilégiée avec le Parlement, ainsi que celui de l'« absence des attributs habituellement reconnus comme caractéristiques des autorités administratives », a été soulevé par le Professeur Yves Gaudemet<sup>879</sup>. Le Conseil d'Etat français considère néanmoins que le Médiateur de la République est une A.A.I. par détermination jurisprudentielle. En effet, la Chambre du contentieux réunie en assemblée, dans un arrêt *Retail*, du 10 juillet 1981<sup>880</sup>, a qualifié le Médiateur de la République d'autorité administrative. Cette institution, qualifiée parfois de protectrice du lien social, reçoit et traite les réclamations concernant les relations entre l'administration et les particuliers. Il s'agit d'un rôle de conciliation exercé par un interlocuteur unique et connu de tous les administrés.

Les législateurs européens ont aussi, dans les années 80, ressenti le besoin de protéger
le domaine de la presse, et notamment la liberté d'expression protégée par les textes
fondamentaux<sup>881</sup>, des intérêts politiques ou privés<sup>882</sup>. Ils ont fait de même avec le secteur de
l'audiovisuel<sup>883</sup> et de la télévision publique<sup>884</sup>. Ces autorités administratives indépendantes
protectrices des libertés publiques font souvent suite à des situations monopolistiques de
l'Etat en matière de communication audiovisuelle ou de contrôle sur la presse. La situation a
notablement changé. Cependant, la succession, en France des autorités garantes de la liberté
d'expression tant radiophonique que télévisuelle, témoigne, au moins jusqu'en 1989, des
difficultés et des résistances à une complète libéralisation des médias modernes<sup>885</sup>. La
garantie de la liberté d'expression se conjugue aussi souvent avec de forts pouvoirs de
contrôle des émissions pendant la durée des campagnes électorales. La protection contre la

<footnote n="879"><sup>879</sup> Y. Gaudemet : « Le médiateur est-il une autorité administrative ? », in *Service public et libertés*, Mélanges offerts au Professeur Charlier, précité, p. 117. Voir aussi : Costa J.P. : « Le médiateur peut-il être autre chose qu’une autorité administrative ? », précité, p. 341.</footnote>

<footnote n="880">⁸⁸⁰ C.E., Ass. 10 juillet 1981, *Retail*, précité.</footnote>

<footnote n="881">⁸⁸¹ Article 21 de la Constitution Italienne, article 11 de la D.D.H.C., article 5 Loi Fondamentale Allemande.</footnote>

<footnote n="882">⁸⁸² En France : Commission pour la Transparence et le Pluralisme de la Presse (C.T.P.P.), Loi n° 84-937 du 23 octobre 1984 visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse (J.O.R.F. du 24 octobre 1984, p. 3323). En Italie : *Garante Dell' editoria*, Loi n° 416 du 5 août 1981.</footnote>

<footnote n="883">⁸⁸³ En France : Haute Autorité de la Communication Audiovisuelle (HACA), loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle (J.O.R.F. du 30 juillet 1982, p. 2431) ; puis la Commission Nationale de la Communication et des Libertés (C.N.C.L.), loi n° 86-1067, précitée ; et enfin le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (C.S.A.), loi n° 89-25 du 17 janvier 1989 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (J.O.R.F. du 18 janvier 1989, p. 728).</footnote>

<footnote n="884">⁸⁸⁴ En Allemagne : la Télévision Publique Allemande. En Espagne : *Radio Televisión Española* (R.T.V.E.), Loi 4/1980 du 10 janvier 1980.</footnote>

<footnote n="885">⁸⁸⁵ Jan P., *Institutions Administratives*, précité, p. 147.</footnote>
partialité politique se transforme parfois en garantie d'impartialité des médias dans le jeu politique<sup>886</sup>.

Ces autorités administratives indépendantes ont donc comme mission principale la protection des personnes, cependant, leur activité n'en a pas moins une influence non négligeable dans le domaine économique. En témoignent, par exemple, les missions du C.S.A. dans le domaine de la gestion du spectre hertzien ou les autorisations d'usage des fréquences qui participent réellement d'une intervention dans le domaine économique comme les autorités indépendantes suivantes.

## C Domaines de régulation économique ou sociale

Dans le domaine de la régulation économique, la création des A.A.I. a été principalement motivée par la protection de certains secteurs contre, d'un côté, la pression de groupes d'intérêts, d'actionnaires, d'assurés et, de l'autre, l'emprise du pouvoir politique. La liberté des transactions financières ainsi que des échanges commerciaux a rendu nécessaire une surveillance de ce type d'activités, des marchés et des institutions en cause. C'est la mission qui a été confiée aux A.A.I. ayant compétence dans le domaine boursier, monétaire, ou celui des assurances<sup>887</sup>.

Dans le domaine boursier, en Europe, la surveillance du bon fonctionnement du marché et la protection de l'épargne publique par une autorité indépendante a été très largement, et directement, inspirée du système de la *Securities and Exchange Commission* nord-américaine<sup>888</sup>. En France, tout d'abord, avec la création de la Commission des opérations boursières (COB) en 1967<sup>889</sup>, pensée au départ comme une « administration de mission » mais qui, voyant ses pouvoirs augmenter est devenue, à n'en pas douter une A.A.I. En Italie, ensuite, avec la Commission nationale pour la société et la Bourse (CONSOB) créée

<footnote n="886"><sup>886</sup> En ce sens, elles rejoignent d'autres A.A.I., qui ont la particularité d'une certaine périodicité, créées dans le domaine électoral En Espagne : les *Juntas electorales* Loi Organique 5/1985 du 19 juin 1985. Cette institution a la particularité de ne pas bénéficier de la personnalité morale, ce qui, dans ce pays, relève de l'exception, et la rapproche donc de la structure française des A.A.I. En France : la Commission de Contrôle des Campagnes Electorales et des Financements Politiques (C.C.F.P.), à caractère permanent, loi n° 90-55 du 15 janvier 1990.</footnote>

<footnote n="887"><sup>887</sup> En Italie : *Istituto per la Vigilanza delle Assicurazioni Private* (ISVAP), loi n° 576 du 12 août 1982.</footnote>

<footnote n="888"><sup>888</sup> En ce sens, Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 270. Voir *supra* p. 54 et s.</footnote>

<footnote n="889"><sup>889</sup> Commission des Opérations Boursières (COB) créée par l'ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 et qualifié explicitement d'A.A.I. par la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996.</footnote>
en 1974 et devenue substantiellement indépendante avec la loi de 1985<sup>890</sup>, puis en Espagne
par la Commission nationale des marchés de valeurs<sup>891</sup>.

Dans le domaine monétaire, la célèbre *Bundesbank*<sup>892</sup>, est, comme précisé précédemment<sup>893</sup>, le paradigme de l'institution indépendante en Allemagne. Cependant, la doctrine se pose encore la question de savoir s'il est possible de la rapprocher, dans une optique comparatiste, des autorités administratives indépendantes telles que les pays dominés par des racines de droit romain les conçoivent. Ainsi, la grille de dépistage élaborée par le Conseil d'Etat pour déterminer si certaines institutions allemandes peuvent être considérées comme les homologues des A.A.I. du droit français n'a pas retenu la *Bundesbank*<sup>894</sup>. Paradoxalement, alors que la *Bundesbank* a beaucoup influencé la création de la Banque d'Espagne<sup>895</sup>, cette dernière est qualifiée par la doctrine espagnole d'autorité indépendante<sup>896</sup>.

Comme le souligne le Professeur Roland Drago, « la liberté économique et son
corollaire, la liberté des prix ne sont défendables que si la concurrence entre les agents
économiques est parfaite »<sup>897</sup>. Ainsi, dans le domaine de la régulation économique, la
sauvegarde de la concurrence par des A.A.I. à compétence, non pas sectorielle, mais générale
s'est révélée nécessaire, suivant en cela, pour certaines, le modèle états-unien<sup>898</sup>. Le *Tribunal
de Defensa de la Competencia*, fait partie de ces autorités dont la loi institutrice ainsi que son
décret d'application furent très inspirés de la *Federal Trade Commission nord-américaine*<sup>899</sup>.
Il en est de même pour l'Autorité italienne de la concurrence, l'Autorità garante della
*Concorrenza e del Mercato*<sup>900</sup>. En France, la Commission de la concurrence a été

<footnote n="890">890 Commissione nazionale per la società e la borsa (CONSOB) loi n° 216 du 7 juin 1974 devenue substantiellement indépendante grâce à la loi n° 281 du 4 juin 1985.</footnote>

<footnote n="891">⁸⁹¹ *Comisión Nacional de Mercado de Valores* (C.N.M.V.), Loi 24/1988 du 28 juillet 1988.</footnote>

<footnote n="892">⁸⁹² La Bundesbank créée par la Bundesbankgesetz du 29 juillet 1957.</footnote>

<footnote n="893">⁸⁹³ Voir *supra* p. 175 et s.</footnote>

<footnote n="894">⁸⁹⁴ Grille tirée de : Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 275 et s., et utilisée dans le Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Rapport sur l'Allemagne, Autexier C., Langlois H., Richter J., Süskind B., Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, Tome II,p. 27.</footnote>

<footnote n="895">⁸⁹⁵ *Banco de España*, loi 30/1980 du 21 juin 1980 ainsi que la loi 13/1994 du 1er juin 1994 qui lui donne son autonomie formelle.</footnote>

<footnote n="896">⁸⁹⁶ Pomed Sánchez L. A., *Régimen jurídico del Banco de España*, Madrid, Tecnos, 1996.</footnote>

<footnote n="897">⁸⁹⁷ Drago R. : « Le Conseil de la Concurrence », précité.</footnote>

<footnote n="898">⁸⁹⁸ Voir *supra* p. 43 et s.</footnote>

<footnote n="899">⁸⁹⁹ *Tribunal de Defensa de la Competencia*, dont la Loi institutrice de 1963, décret 538/1965 du 4 mars 1965 approuvant le Règlement du Tribunal de Défense de la Concurrence ; loi 16/1989 du 17 juillet 1989 (B.O.E., du 18 juillet 1989).</footnote>

<footnote n="900">⁹⁰⁰ En ce sens : Longobardi N. : « Les Autorités Administratives Indépendantes, laboratoire d'un nouveau droit administratif », précité, p. 6. *Autorità garante della Concorrenza e del Mercato*, loi n° 287 du 10 octobre 1990 (G.U., 13 octobre 1990, n° 240).</footnote>
officiellement reconnue comme étant une A.A.I. par la loi du 30 décembre 1985⁹⁰¹, mais elle avait été instituée huit ans plus tôt. Elle a ensuite été remplacée par le Conseil de la concurrence, créé par l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui ne le qualifie plus d'A.A.I.<fnref n="902" />. Le Conseil d'Etat reviendra sur ce point en estimant qu'il s'agit d'une A.A.I. en raison de ses caractéristiques<fnref n="903" />, mais cette position reste controversée<fnref n="904" />.

Enfin, il reste un grand nombre d'A.A.I., en Europe continentale qui ont été créées dans des domaines très spécifiques et qui relèvent d'une nécessité isolée dans tel ou tel pays. Il en va ainsi, par exemple du Conseil de sécurité nucléaire (Consejo de Seguridad Nuclear (C.S.N.))<fnref n="905" /> en Espagne. En France, la même nécessité s'est révélée récemment, la réponse institutionnelle fut la création de l'Autorité de sûreté nucléaire<fnref n="906" />. Pour répondre à un besoin très différent, le Conseil de prévention et de lutte contre le dopage (C.P.L.D.) en France<fnref n="907" /> illustre la catégorie des A.A.I. créées dans le domaine des affaires sociales ou sanitaires, tout comme le Comité national consultatif d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé<fnref n="908" />. La réponse pragmatique à un problème donné, qu'il soit d'ordre sanitaire, social ou sécuritaire, reste un motif, subsidiaire certes, mais prégnant. En témoigne l'augmentation, sans cesse croissante du nombre et de la variété des autorités administratives indépendantes qui, parfois, ne sont que le révélateur de l'incapacité de l'administration à se réformer. La propension des gouvernants à créer, en fonction de la demande, des A.A.I., sans raison impérative, est globalement critiquée par le Conseil d'Etat comme par la doctrine<fnref n="909" />. Dans cette optique, le rapport du 15 juin 2006 sur les autorités administratives indépendantes présenté par le Sénateur Patrice Gélard<fnref n="910" />, préconise de « faire précéder la création de toute nouvelle autorité d'une évaluation déterminant si les compétences qui seraient confiées à cette nouvelle entité

<footnote n="901">⁹⁰¹ Loi n° 85-1408, du 30 décembre 1985, portant amélioration de la concurrence (J.O.R.F., 31 décembre 1985, p. 15513).</footnote>

<footnote n="902">⁹⁰² Ordonnance 86-1243, du 1er décembre 1986, relative à la liberté des prix et de la concurrence (J.O.R.F., 9 décembre 1986, p. 14773).</footnote>

<footnote n="903">⁹⁰³ Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 304.</footnote>

<footnote n="904">⁹⁰⁴ Voir note Chevallier J. sous la décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence, A.J.D.A., 20 mai 1987, p. 345.</footnote>

<footnote n="905">⁹⁰⁵ Ley n° 15/1980, de 22 de abril, de creación del Consejo de seguridad nuclear, (BOE, du 25 avril 1980)</footnote>

<footnote n="906">⁹⁰⁶ Loi n° 2006-686, du 13 juin 2006, relative à la transparence et à la sécurité en matière nucléaire (J.O.R.F., n° 136, du 14 juin 2006, p. 8946).</footnote>

<footnote n="907">⁹⁰⁷ Loi n° 99-223, du 23 mars 1999, relative à la protection de la santé des sportifs et à la lutte contre le dopage (J.O.R.F., n° 70, du 24 mars 1999, p. 4399).</footnote>

<footnote n="908">⁹⁰⁸ Comité créé par un décret du Président de la République française du 23 février 1983. Relevant auparavant de la loi du 29 juillet 1994, il est désormais inscrit dans la loi du 6 août 2004 qui lui donne le statut d'A.A.I. (loi n° 2004-800 du 6 août 2004, relative à la bioéthique).</footnote>

<footnote n="909">⁹⁰⁹ Voir : Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 300. Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, Tome I, p. 10.</footnote>

<footnote n="910">⁹¹⁰ Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, Tome I p. 10.</footnote>
ne pourraient être exercées par une autorité existante » ainsi que leur évaluation régulière afin d’envisager leur réorganisation. Cette critique est d’autant plus raisonnable qu’elle prend aussi appui sur le paradoxe constitutionnel qui entoure ces organismes.

## Section II : La présomption de constitutionnalité des autorités administratives indépendantes

Les entités indépendantes posent certains problèmes constitutionnels dans les ordres juridiques nationaux quant à leur existence même<fnref n="911" />. En effet, dans les pays d’Europe continentale évoqués, aucun texte constitutionnel n’autorise explicitement le législateur à créer une instance indépendante de l’administration. Par contre, certains précisent le principe d’unité de l’administration et de sa subordination au gouvernement. Se pose donc la question de savoir comment admettre qu’une autorité soit à la fois administrative et indépendante du gouvernement. Un dépassement des difficultés constitutionnelles s’est avéré nécessaire (§1). En effet, ces autorités, qui disposent généralement d’un statut légal, ont été reconnues par le juge constitutionnel au prix d’une interprétation souple des textes. A défaut d’opportunité pour le juge de se prononcer, les A.A.I. ont bénéficié d’une interprétation favorable des textes constitutionnels par la doctrine ainsi que d’un fort consensus politique. Elles sont donc présumées constitutionnelles. Cependant, même si certains ont recherché des fondements constitutionnels pour légitimer, voire créer des A.A.I., aucune réforme n’a été envisagée par les Etats membres évoqués pour introduire cette figure juridique dans le texte même des normes fondamentales (§2). Cette absence de consécration dans les textes constitutionnels est tout à fait justifiée dans la mesure où l’instabilité qui en découle fait peser sur les A.A.I. un soupçon d’illégitimité capable de servir de justification à une remise en cause rapide de ces entités si elles ne sont plus efficaces ou nécessaires.

### §1 Le dépassement des difficultés constitutionnelles

La conciliation de la figure juridique des A.A.I. avec les différentes normes fondamentales des Etats membres étudiés a été réalisée soit par les Cours Constitutionnels nationales, soit par la doctrine. Dans les deux cas, le débat de la conciliation a dû se tenir puisque les A.A.I. bénéficient généralement d’un statut légal (A). Ainsi créées, leur existence

<footnote n="911">⁹¹¹ D’autres problèmes constitutionnels sont posés par les autorités de régulation indépendantes, notamment au regard de leurs pouvoirs ou du contrôle juridictionnel de leurs actes, voir *infra* p. 403 et s., 466 et s.</footnote>
doit nécessairement être compatible avec la norme fondamentale, ce que le juge constitutionnel a admis par une consécration explicite de cette figure juridique (B). Enfin, une lecture souple des textes constitutionnels a permis de contourner le paradoxe inhérent au fait de créer des autorités qui soient à la fois administratives et indépendantes du gouvernement (C).

## A Des autorités bénéficiant généralement d'un statut légal

La plupart des A.A.I. bénéficient d'un statut légal. Il existe quelques exceptions, mais elles sont très rares<fnref n="912" />.

Le législateur a ainsi été à la source de l'émergence de la notion d'autorité administrative indépendante. C'est en France que, pour la première fois, cette notion a été utilisée dans l'article 8 de la loi du 6 janvier 1978 créant la CNIL<fnref n="913" />. Le législateur a de nouveau employé cette appellation pour la Commission de la concurrence à l'occasion de sa réforme par la loi du 30 décembre 1985⁹¹⁴, ou pour la C.N.C.L. par la loi du 30 septembre 1986⁹¹⁵. Il parfois utilisé d'autres qualificatifs comme « autorités indépendantes » pour le Médiateur de la République ou le C.S.A. En Espagne, l'article 1 de la loi créant le Conseil de sécurité nucléaire dispose : « il sera créé un Conseil de sécurité nucléaire comme entité de droit public, indépendante de l'administration centrale de l'Etat, avec la personnalité juridique et un patrimoine propre »<fnref n="916" />. En règle générale, le législateur détaille les caractéristiques des A.A.I. en Espagne, mais c'est la doctrine espagnole qui, s'inspirant de la dénomination française, développe la notion d'A.A.I. Il en est de même en Italie<fnref n="917" />.

La raison pour laquelle la grande majorité des A.A.I. disposent d'un statut légal est très simple, au moins dans le cas français. En effet, il y a souvent un rapport direct entre la mission dont sont chargées les A.A.I. et le domaine de la loi au sens de l'article 34 de la

<footnote n="912">⁹¹² Par exemple le décret n° 83-132 du 23 février 1983 créant le Comité Consultatif National d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé (J.O.R.F. du 25 février 1983, p. 603).</footnote>

<footnote n="913">⁹¹³ Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (J.O.R.F., 7 janvier 1978, p. 227).</footnote>

<footnote n="914">⁹¹⁴ Loi n° 85-1408, précitée.</footnote>

<footnote n="915">⁹¹⁵ Loi n° 86-1067, précitée. La Commission de la Concurrence et la C.N.C.L. ont été supprimées. Pour une liste des A.A.I. qualifiées par le législateur : Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 300.</footnote>

<footnote n="916">⁹¹⁶ Traduction libre de : « Se crea el Consejo de Seguridad Nuclear como ente de derecho público, independiente de la administración central del estado, con personalidad jurídica y patrimonio propio... ». Article 1 de la loi 15/1980 du 22 avril 1980.</footnote>

<footnote n="917">⁹¹⁷ Voir : Franchini C. : « Le Autorità Amministrative Indipendenti », Rivista Trimestrale di Dirritto Pubblico, n° 3, 1988, p. 549.</footnote>
Constitution. Très logiquement, les A.A.I. disposent d'un statut légal si leur mission relève de
la loi, mais aussi si elles sont dotées d'un pouvoir réglementaire et d'un pouvoir de
sanction<sup>918</sup>. Le Conseil Constitutionnel français a d'ailleurs considéré que dans certains cas
« la désignation d'une autorité administrative indépendante du gouvernement pour exercer
une attribution aussi importante au regard de la liberté de communication [...] constitue une
garantie fondamentale pour l'exercice d'une liberté publique et relève de la compétence
exclusive du législateur »<sup>919</sup>. Une deuxième raison peut être avancée pour expliquer le statut
légal des A.A.I. La création par le biais d'un acte législatif implique la dilution du caractère
instrumental de ce type d'entités par rapport au gouvernement. En effet, n'étant pas créées
par lui, le risque d'établissement d'un lien de subordination hiérarchique devrait être évité.
Cependant ceci n'empêche pas de poser un certain nombre de difficultés constitutionnelles.

B La reconnaissance jurisprudentielle

Les A.A.I. qui ne sont pas qualifiées ainsi par le législateur peuvent l'être par le juge
Constitutionnel. Ce n'est pas le cas en Espagne puisqu'il n'existe qu'une seule décision de la
Cour Constitutionnelle espagnole (Tribunal Constitucional) à propos de l'Agence de
protection des données (A.P.D.). Dans cette décision, le recours n'a pas porté sur la
constitutionnalité même de l'A.P.D., mais plutôt sur un manque d'indépendance face à
l'exécutif<sup>920</sup>. En revanche, la jurisprudence constitutionnelle en France est assez conséquente
mais n'a jamais marqué d'opposition face à l'existence des A.A.I.

Dans un premier temps, le Conseil Constitutionnel a repris textuellement la notion
d'A.A.I. dans une décision de 1986<sup>921</sup>. Cependant, il la met entre guillemets au moment de la
citer : « considérant, d'une part que la Commission Nationale de la Communication et des
Libertés est une "autorité administrative indépendante" [...] ». De plus le Conseil
Constitutionnel, dans les formules de cette décision, est assez équivoque. En effet, il a parlé
d« autorité administrative »<sup>922</sup> ou d« autorité de l'Etat »<sup>923</sup>. Il a aussi employé, ce qui est

<footnote n="918">⁹¹⁸ En ce sens : « Rapport sur les Autorités Administratives Indépendantes », Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, p. 62.</footnote>

<footnote n="919">⁹¹⁹ Considérant n° 4 de la Décision n° 84-173 DC du 26 juillet 1984, loi relative à l'exploitation des services de radio-télévision mis à la disposition du réseau public sur un réseau câblé ; Favoreu L., R.D.P., 1986, p. 395.</footnote>

<footnote n="920">920 Rallo Lombarte A., *La constitucionalidad de las administraciones independientes*, Temas claves de la constitución Española, Tecnos, 2002, p. 215.</footnote>

<footnote n="921">⁹²¹ Considérant n° 96 de la Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, loi relative à la liberté de communication ; Etien R., « Le pluralisme : objectif de valeur constitutionnelle », R.A., 1986, p. 458 ; Favoreu L., R.D.P., 1989, p. 399 ; Genevois B., *Annuaire international de justice constitutionnelle*, 1986, p. 430 ; Guyon Y., *Revue des Sociétés*, 1986, p. 608 ; Wachsmann P., *A.J.D.A.*, 1987, p. 102.</footnote>

<footnote n="922">⁹²² Décision n° 86-217 DC, précitée, considérant n° 23.</footnote>
assez intéressant, le terme d'« instance de régulation »<fnref n="924" />, mais surtout le terme d'« autorité indépendante »<fnref n="925" />. Il est, dès lors, possible d'émettre l'idée d'une reconnaissance implicite, de la part du Conseil Constitutionnel, de l'indépendance des A.A.I. Cette idée est confirmée, dans un second temps, par un des considérants de la décision C.S.A.<fnref n="926" /> qui reconnaît explicitement, en évoquant le législateur, qu'« il lui est loisible (...) de charger une autorité administrative indépendante de veiller au respect des principes constitutionnels en matière de communication audiovisuelle »<fnref n="927" />. Ce considérant reconnaît donc explicitement l'existence des A.A.I. De surcroît, il est d'un intérêt tout particulier puisque d'une part, le Conseil cite l'appellation d'autorité administrative indépendante alors que le législateur avait voulu l'écarter pour lui préférer celle d'« autorité indépendante ». D'autre part, il l'évoque cette fois-ci sans l'entourer de guillemets. Dès lors, il est possible d'estimer que le Conseil Constitutionnel a consacré à la fois l'existence des autorités administratives indépendantes et leur dénomination<fnref n="928" />.

Enfin, le Conseil Constitutionnel, au delà d'une validation de leur existence d'A.A.I., a semblé faire un pas vers la reconnaissance de leur nécessité. C'est ce qu'il aurait pu apparaître à la lecture du quatrième considérant de la décision du 28 juillet 1984⁹²⁹ : « la désignation d'une autorité administrative indépendante du Gouvernement pour exercer une attribution aussi importante au regard de la liberté de communication [...] constitue une garantie fondamentale pour l'exercice d'une liberté publique et relève de la compétence exclusive du législateur ». Néanmoins, il s'agit plus, par cette formule, de reconnaître la compétence du législateur sur le fondement de l'article 34 de la Constitution de 1958, que d'analyser

<footnote n="923">⁹²³ Décision n° 86-217 DC, précitée, considérant n° 58 ; de même le considérant n° 15 de la Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, *loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication* ; Autin J-L., « La décision du Conseil constitutionnel relative au Conseil Supérieur de l'Audiovisuel », R.A., 1989, p. 223 ; Avril P. et Gicquel J., *Pouvoirs*, 1989, n° 50, p. 193 ; Genevois B., « Le Conseil constitutionnel et la définition des pouvoirs du Conseil Supérieur de l'Audiovisuel », R.F.D.A., 1989, p. 215, *Annuaire international de justice constitutionnelle*, 1989, p. 481 ; Favoreu L., R.D.P., 1989, p. 429 ; Rouault M.-C., J.C.P. G., 1994 II 22350.</footnote>

<footnote n="924">⁹²⁴ Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, *Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication*, considérant n° 2 ; G.D.C.C., 14ème édition, 2007, n° 39, p. 640.</footnote>

<footnote n="925">⁹²⁵ *Ibid.*, considérant n° 27.</footnote>

<footnote n="926">⁹²⁶ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="927">⁹²⁷ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="928">⁹²⁸ Le Conseil avait déjà qualifié une A.A.I. en l'absence de mention du législateur dans : décision n° 84-173 DC du 26 juillet 1984, *loi relative à l'exploitation des services de radio-télévision mis à la disposition du réseau public sur un réseau câblé*, considérant n° 4.</footnote>

<footnote n="929">⁹²⁹ Décision n° 84-173 DC du 26 juillet 1984, précité, considérant n° 4. Réitéré en 1986, décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, précitée.</footnote>
l'intervention d'une A.A.I. comme une garantie fondamentale accordée aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques<fnref n="930" />.

Si le Conseil Constitutionnel accepte l'existence de principe des A.A.I., comme le souligne le Professeur Catherine Teitgen-Colly, « c'est au prix d'un compromis inévitable entre les exigences constitutionnelles et l'indépendance affirmée par le législateur »<fnref n="931" />.

## C Le paradoxe de l'indépendance d'une autorité administrative

En Europe continentale, la conception unitaire de l'administration et sa subordination au gouvernement sont parfois traduits constitutionnellement par l'introduction, dans les différentes normes fondamentales, de dispositions garantissant ces principes. Il en est ainsi en France et en Espagne. En effet, dans le premier cas, l'article 20 alinéa 2 de la Constitution du 4 octobre 1958 énonce, à propos du gouvernement : « Il dispose de l'administration et de la force armée ». Dans le second cas, selon l'article 97 de la Constitution du 27 décembre 1978⁹³², « Le Gouvernement dirige la politique intérieure et extérieure, l'administration civile et militaire et la défense de l'Etat. Il exerce le pouvoir exécutif et celui de réglementer conformément à la Constitution et aux lois ». Par conséquent, en France, le gouvernement dispose explicitement de l'administration et, en Espagne, celui-ci dirige l'administration.

En Italie et en Allemagne, il en va différemment. En effet, même si le principe d'unité et de subordination au gouvernement sont communément admis, ils ne se retrouvent pas tels quels dans les textes constitutionnels. Il est tout de même possible de rapprocher de ce principe certaines dispositions. Pour le cas Italien, la Constitution de 1947⁹³³ prévoit dans son article 95 l'unité administrative, mais pas explicitement la subordination de l'administration au gouvernement : « Le président du Conseil des ministres dirige la politique générale du gouvernement et en est responsable. Il maintient l'unité d'orientation politique et administrative, en favorisant et en coordonnant l'activité des ministres »<fnref n="934" />. En revanche, rien

<footnote n="930">⁹³⁰ En ce sens : Wachsmann P., note sous décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, A.J.D.A., 20 février 1987, p. 102. Pour une vision plus tranchée : Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », précité, p. 153.</footnote>

<footnote n="931">⁹³¹ Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », précité, p. 211.</footnote>

<footnote n="932">⁹³² Constitution espagnole adoptée par référendum le 6 décembre 1978, entrée en vigueur le 27 décembre 1978 (B.O.E., n° 311 du 29 décembre 1978).</footnote>

<footnote n="933">⁹³³ Constitution italienne adoptée le 22 décembre 1947, promulguée le 27 décembre 1947 et entrée en vigueur le 1er janvier 1948 (G.U. n° 298 du 27 décembre 1947).</footnote>

<footnote n="934">⁹³⁴ Ce n’est pas le thème de la subordination de l’administration qui a posé le plus de problèmes constitutionnels, mais bien celui de la rupture des liens entre les autorités indépendantes et le gouvernement qui affecte le principe de responsabilité ministérielle inscrit dans l'article 95 de la Constitution. En effet, comme le souligne Giacinto</footnote>
dans la Loi Fondamentale Allemande du 23 mai 1949⁹³⁵ ne laisse supposer un lien de
subordination explicite. Ainsi, l'article 65 prévoit : « Le chancelier fédéral fixe les grandes
orientations de la politique et en assume la responsabilité. Dans le cadre de ces grandes
orientations, chaque ministre fédéral dirige son département de façon autonome et sous sa
propre responsabilité ». C'est l'organisation fédérale de l'Allemagne qui implique cette
absence d'unité et de subordination<fnref n="936" />. De même en Italie, l'organisation de l'Etat n'implique
pas de manière absolue un principe d'unité et de subordination comme en témoigne l'article
118 organisant la distribution des compétences et le principe de subsidiarité<fnref n="937" />.

En tout état de cause, le principe même de l'indépendance des A.A.I. vis-à-vis du pouvoir exécutif n'est pas, *a priori*, conforme aux exigences constitutionnelles lues dans un sens strict. Dans les cas français et espagnol, il s'agit d'une non conformité directe entre la lettre du texte constitutionnel et l'exigence d'indépendance formulée par le législateur.

En France, le Conseil Constitutionnel ne s'est jamais prononcé sur la conformité de l'indépendance avec l'article 20 alinéa 2 de la Constitution. En effet, il n'a jamais été saisi sur ce point par des requérants. L'existence d'un consensus politique sur le phénomène et parfois le bienfait des A.A.I.<fnref n="938" /> se traduit par des saisines qui manifestent plus le désir de voir les A.A.I. confortées dans leur indépendance et dans leurs pouvoirs, que contestées en cela. D'ailleurs, il n'y a qu'un exemple de moyen d'une saisine qui tendait à faire reconnaître le critère de l'indépendance comme étant une exigence constitutionnelle pour les A.A.I. Le Conseil Constitutionnel le rejeta, sans réellement approfondir la question, par cette formule : « le législateur pouvait, sans méconnaître aucune règle non plus qu'aucun principe de valeur constitutionnelle, décider de mettre fin [...] au mandat des membres de la Haute Autorité de la Communication Audiovisuelle »<fnref n="939" />. Enfin, il convient de souligner que le Conseil

<footnote>Della Cananea, « ni le Président du Conseil, ni les autres membres du Conseil ne peuvent être appelés à répondre devant le Parlement. Pour certains observateurs il s'agit d'une violation intolérable de la démocratie », Della Cananea G. : « La réglementation des services publics en Italie », précité, p. 99.</footnote>

<footnote n="935">⁹³⁵ Loi fondamentale de la République fédérale d'Allemagne (« Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (G.G.) ») promulguée le 23 mai 1949, entrée en vigueur le 24 mai 1949 (B.G.B.I., III, 100-1).</footnote>

<footnote n="936">⁹³⁶ En effet, ces principes d'organisation administrative, voire de direction du Land sur l'administration apparaissent à la lecture des articles 85 et 86 de la Loi Fondamentale Allemande, concernant la répartition des tâches administratives entre la fédération et les régions (länder).</footnote>

<footnote n="937">⁹³⁷ Article 118 de la Constitution italienne : « Les fonctions administratives sont attribuées aux communes, à l'exception des fonctions qui, afin d'en assurer l'exercice unitaire, sont attribuées aux provinces, aux villes métropolitaines, aux régions et à l'Etat, sur la base des principes de subsidiarité, différenciation et adéquation. »</footnote>

<footnote n="938">⁹³⁸ Le même consensus se retrouve en Espagne parmi la classe politique mais aussi la doctrine : en ce sens : Rallo Lombarte A., *La constitucionalidad de las administraciones independientes, Temas claves de la Constitución Española*, précité, p. 215.</footnote>

<footnote n="939">⁹³⁹ Décision n° 86-217 DC, précitée, considérant n°5.</footnote>
Constitutionnel ne s'est jamais prononcé d'office<fnref n="940" />, explicitement, sur la constitutionnalité de
l'indépendance des A.A.I. par rapport à l'article 20 alinéa 2 de la Constitution de 1958. En ce
sens, le Professeur Catherine Teigen-Colly estime qu'« indiscutablement, la solution adoptée,
même si le Conseil n'en fait pas l'aveu, induit son refus de considérer la disposition de cet
article comme impliquant une exigence constitutionnelle de subordination de l'administration
à l'exécutif »<fnref n="941" />.

En Espagne, le conflit reste doctrinal, puisque la Cour Constitutionnelle ne s'est
prononcée que dans une espèce sur les A.A.I. Le Professeur Andrés Betancor Rodriguez
prend position en faveur d'une lecture rigide de l'article 97 de la Constitution du 27 décembre
1978. Il l'affirme de manière tranchée en ces termes : « peut-on soutenir, du point de vue
constitutionnel, l'existence d'entités administratives indépendantes du gouvernement quand
celui-ci est habilité par la Constitution à diriger l'administration ? La réponse est non »<fnref n="942" />. La
position inverse est soutenue par une plus grande partie de la doctrine qui appuie l'opportunité
d'une lecture souple de cet article, engendrant ainsi leur constitutionnalité<fnref n="943" />.

A l'argument en vertu duquel aucune disposition constitutionnelle espagnole n'habilite
le législateur à créer une entité indépendante du gouvernement, Luis Alberto Pomed
Sanchez<fnref n="944" /> a opposé l'article 97 alinéa 2 de la Constitution de 1978. Celui-ci dispose, à
propos du Gouvernement : « Il exerce le pouvoir exécutif et celui de réglementer
conformément à la Constitution et aux lois ». Sachant que le pouvoir de direction de
l'administration s'intègre dans la fonction exécutive, alors, selon lui, les lois évoquées dans
l'article 97 alinéa 2 peuvent moduler les formes d'exercice du pouvoir exécutif. Ainsi, en
prenant le parti de ne pas comprendre cette disposition comme une garantie de la hiérarchie
des normes, il est plausible de dire que le pouvoir législatif peut créer des instances
indépendantes de l'exécutif sur ce fondement. Ces instances ne seront donc plus
administratives, mais exerceront une partie du pouvoir exécutif. L'idée rejoint donc celle de la

<footnote n="940">⁹⁴⁰ Le Conseil constitutionnel décide parfois de contrôler les dispositions de la loi autres que celles qui lui sont soumises. Il statue donc *ultra petita*. Il considère en effet, sur le fondement de l'article 61 de la Constitution, que son contrôle porte sur l'ensemble du texte.</footnote>

<footnote n="941">⁹⁴¹ Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », précité, p. 248.</footnote>

<footnote n="942">⁹⁴² Traduction libre de: « ¿ Cabe sostener, desde el punto de vista constitucional, la existencia de entes administrativos independientes del Gobierno cuando éste está habilitado por la Constitución para dirigir a la administración (art 97 CE) ? La respuesta es negativa ». Betancor Rodriguez A., *Las administraciones independientes*, Tecnos, Madrid, 1994, p. 186.</footnote>

<footnote n="943">⁹⁴³ Par exemple : Rallo Lombarte A., *La constitucionalidad de las administraciones independientes, Temas claves de la constitución Española*, précité. De même: J.-M. Sala Arquer : « El Estado neutral. Contribución al estudio de las administraciones independientes », précité, p. 401.</footnote>

<footnote n="944">⁹⁴⁴ Pomed Sanchez L. A. : « Fundamento y naturaleza jurídica de las administraciones independientes », précité, p. 117.</footnote>
reconnaissance d'une catégorie juridique des autorités de régulation indépendantes en marge
des pouvoirs constitués<sup>945</sup>. Faut-il alors proposer l'ajout des autorités de régulation
indépendantes dans les textes constitutionnels ? Ceci aurait le double avantage de consacrer la
possibilité de créer ce type d'entités, ainsi que de légitimer une organisation administrative
dont la structure ne correspond désormais que très peu avec les principes des textes
constitutionnels.

L'interprétation constitutionnelle dans les Etats membres implique une indépendance
des A.A.I. vis-à-vis du pouvoir exécutif, mais pas vis-à-vis du pouvoir législatif<sup>946</sup>. En effet,
la logique démocratique voudrait que, grâce au principe de subordination, l'administration
soit sous la responsabilité du gouvernement, lui-même responsable devant le Parlement, élu
au suffrage universel direct. Si les ARI ne sont plus subordonnées au gouvernement, elles
perdent, par principe toute légitimité. Certains ont avancé l'hypothèse d'un titre de légitimité
spécifique, la légitimité de la sagesse<sup>947</sup> ou de l'efficacité<sup>948</sup>. Il conviendrait plutôt de penser à
une légitimité réorganisée directement face au Parlement. En effet, une intensification des
contrôles parlementaires, en s'inspirant du modèle anglo-saxon, restaurerait non seulement le
Parlement dans une fonction démocratique qui est la sienne, mais aussi la légitimité des
A.A.I.

Cette dernière idée s'imbrique parfaitement dans la logique politique suivante : le
pouvoir exécutif, au XIXème siècle n'a bénéficié, en Europe, que d'un caractère résiduel face
au Parlement. En revanche, la deuxième moitié du XXème siècle a marqué une revalorisation
du pouvoir exécutif face au Parlement, parfois considéré comme une « chambre
d'enregistrement ». Il existe aujourd'hui, notamment grâce aux A.A.I., une tendance non
dissimulée à la limitation des pouvoirs du gouvernement. Le Parlement redeviendrait le centre
du système constitutionnel<sup>949</sup>. Cependant si cette hypothèse s'avère confortée, il faut veiller à
ce que l'effet conjugué du parlementarisme rationalisé<sup>950</sup>, en France, et du phénomène

<footnote n="945">945 Voir *supra* p. 189 et s. Mais cette idée est en contradiction, comme évoqué précédemment, avec le principe de séparation tripartite des pouvoirs.</footnote>

<footnote n="946">⁹⁴⁶ Wachsmann P., note sous décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, précité, p. 102.</footnote>

<footnote n="947">⁹⁴⁷ Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », précité, p. 225.</footnote>

<footnote n="948">⁹⁴⁸ Frison-Roche M.A.: « La victoire du citoyen-client » in Vernholes A. (dir.), « Services publics et marché : l'ère des régulateurs », Dossier, Sociétal n° 30, quatrième trimestre 2000, p. 49.</footnote>

<footnote n="949">⁹⁴⁹ En ce sens : García L Lovet E. : « *Autoridades Administrativas Independientes y Estado de Derecho* », précité,
*p. 61.*</footnote>

<footnote n="950">⁹⁵⁰ Parlementarisme rationalisé : forme plus moderne de parlementarisme impliquant des dispositifs tendant soit à permettre au gouvernement de s'assurer du soutien d'une majorité parlementaire (mécanismes d'investiture, vote de confiance) soit à limiter les possibilités de mise en jeu de la responsabilité du gouvernement (encadrement stricte des initiatives et votes de censure). Favoreu L. Gaïa P. : *Droit constitutionnel*, précité, p. 332.</footnote>
majoritaire<fnref n="951" />, qui impliquent une soumission de fait des groupes parlementaires majoritaires
au gouvernement en place, ne réduise pas le contrôle parlementaire à un contrôle
gouvernemental dissimulé.

## §2 La question du rattachement constitutionnel

La question du rattachement constitutionnel des autorités administratives indépendantes se décline sous deux formes. D'une part, il est possible en Europe continentale de rechercher un fondement constitutionnel pour légitimer le fait de confier certaines activités de puissance publique à des autorités indépendantes (A). D'autre part, au-delà de la recherche d'un fondement constitutionnel, certaines voix se sont élevées pour constitutionnaliser nommément certaines autorités indépendantes. Cet ancrage constitutionnel donnerait un statut pérenne à certaines A.A.I. ce qui aurait pour effet de nuire à l'instabilité constitutionnelle qui les caractérise et les pousse à justifier en permanence de leur utilité et efficacité (B).

### A La recherche d'un fondement constitutionnel

S'il est vrai que la notion d'autorité administrative indépendante peut entrer en conflit
avec le texte constitutionnel, pour détourner toute contestation, les doctrines allemande,
espagnole et italienne ont recherché des fondements constitutionnels. Deux types de
fondements peuvent être analysés, les premiers sont sectoriels, ils serviraient de base à telle
ou telle A.A.I., les seconds sont généraux et serviraient de justifications à l'ensemble des
A.A.I.

La doctrine Allemande a tenté de justifier l'existence de la Banque fédérale allemande
(Bundesbank) sur le texte même de la Loi fondamentale (Grundgesetz). C'est une
interprétation extensive de l'article 88 de la Loi Fondamentale<fnref n="952" /> cumulée à une tradition
d'indépendance qui amène cette affirmation<fnref n="953" />. De même, l'article 109 alinéa 2⁹⁵⁴, impliquant

<footnote n="951">⁹⁵¹ Phénomène majoritaire : « Coexistence d'une même majorité présidentielle comme parlementaire qui profite au pouvoir exécutif et implique sa domination sur les chambres », Rials S. : *Le Premier Ministre*, Que sais-je ? 1981, p. 77.</footnote>

<footnote n="952">⁹⁵² Article 88 de la Loi Fondamentale allemande : « La Fédération crée une banque d'émission en tant que banque fédérale. Ses missions et pouvoirs peuvent, dans le cadre de l'Union européenne, être transférés à la Banque centrale européenne, qui est indépendante et dont l'objectif prioritaire est de garantir la stabilité des prix ».</footnote>

<footnote n="953">⁹⁵³ Cette thèse est soutenue par C. T. Samm : *Die Stellung der Deutschen Bundesbank in Verfassungsgefüge*, Berlin, 1967, p. 55.</footnote>
l'équilibre budgétaire, est venu appuyer cette thèse. Ainsi, la fonction de sauvegarde de la monnaie, en étant élevée au rang constitutionnel, légitimait en même temps tous les moyens nécessaires pour parvenir à cette fin, donc l'indépendance<fnref n="955" />. En Espagne, la même logique a été soutenue par le Professeur José Manuel Sala Arquer pour justifier l'indépendance de la Banque d'Espagne. S'appuyant sur l'article 40 de la Constitution espagnole, qui oblige les pouvoirs publics à agir dans le cadre d'une politique de stabilité budgétaire, ainsi que sur l'article 45 qui leur impose de veiller à l'utilisation rationnelle des ressources naturelles, il a mené le même raisonnement<fnref n="956" />. Cette logique n'emporte pas obligatoirement conviction et, en tout état de cause, ne légitime pas les autres A.A.I. Il convient alors de rechercher un fondement constitutionnel général.

C'est ce que les doctrines espagnole et italienne ont tenté de réaliser dans la mesure où leurs Constitutions respectives ont cette particularité d'intégrer les principes d'impartialité et d'objectivité de l'administration.

La Constitution espagnole de 1978 indique dans son article 103 que « l'administration publique sert avec objectivité les intérêts généraux et agit conformément aux principes d'efficacité, hiérarchie, décentralisation, déconcentration et coordination et se soumet pleinement à la loi et au droit ». Le principe d'objectivité, qui est dérivé du principe d'égalité, peut légitimement justifier la création d'A.A.I.<fnref n="957" />. En ce qui concerne le principe d'efficacité, contenu dans l'article 103 de la Constitution espagnole, il pourrait servir de base constitutionnelle valide. En effet, l'efficacité de l'action administrative est une des motivations de la création d' A.A.I.

Le principe d'impartialité pourrait aussi servir de fondement à la création des A.A.I. Il est énoncé à l'article 103 alinéa 3 de la Constitution espagnole : « La loi définira le statut des fonctionnaires publics et réglementera [...] le système d'incompatibilités et les garanties d'impartialité dans l'exercice de leurs fonctions ». Il serait permis, sur ce fondement, d'écarter certains secteurs « sensibles » des conflits partisans et de l'influence du gouvernement.

<footnote n="954">⁹⁵⁴ Article 109-2 de la Loi Fondamentale allemande : « Dans leur politique budgétaire, la Fédération et les Länder doivent tenir compte des exigences de l'équilibre global de l'économie ».</footnote>

<footnote n="955">⁹⁵⁵ L'indépendance est formellement organisée par la loi, notamment la *Bundesbankgesetz* du 29 juillet 1957.</footnote>

<footnote n="956">⁹⁵⁶ Sala Arquer J. M. : « *El Estado neutral. Contribución al estudio de las administraciones independientes* », précité, p. 401.</footnote>

<footnote n="957">⁹⁵⁷ Noter qu'en France, même si le principe d'égalité est reconnu par le texte constitutionnel à maintes reprises, il ne semble pas que celui-ci s'étende jusqu'à l'égalité devant le fonctionnement des services publics qui n'est qu'un principe général du droit : C.E., Sect., 9 mars 1951, *Société des Concerts du Conservatoire*, n° 92004, Rec. p. 151, concl. Letourneur, *Dr. Soc.*, 1951, p. 368 ; Rivero J., *Dr. Soc.*, 1951, p.372.</footnote>
Comme le résume le Professeur Ramón Parada : « c’est finalement dans un système administratif objectif et une fonction publique impartiale que se trouve la réponse aux nécessités politiques et administratives que l’on a cherché dans la formule des Administrations Indépendantes »<fnref n="958" />.

La Constitution Italienne inclut explicitement le principe d'impartialité dans son article 97 : « Les services publics sont organisés suivant les dispositions de la loi, de manière à assurer le bon fonctionnement et l'impartialité de l'administration ». C'est, avec l'article 98⁹⁵⁹, l'illustration de la séparation entre politique et administration, exigence fortement affirmée, selon Nino Longobardi. Il considère aussi qu'« un espace pour des administrations relativement indépendantes de l'autorité publique, disciplinées par la loi et que seuls des rapports ténus relient au gouvernement, en fonction de contrôle et non pas d'orientation, peut fort bien, en définitive, être justifié par les articles 97 et 98 de notre Constitution »<fnref n="960" />.

L'idée est très séduisante, mais il serait possible d'objecter aux deux exemples précédemment cités que le principe d'impartialité et ses composantes, l'objectivité et l'efficacité, sont applicables à l'ensemble de l'administration. Ainsi, pourquoi certains domaines bénéficieraient d'une A.A.I. sur le fondement d'une administration impartiale, et d'autres ne pourraient, par opposition, avoir que des autorités administratives partisanes et parfois inefficaces ? Cette solution amènerait donc un concept d'administration à « degrés d'indépendance »<fnref n="961" /> en fonction de la sensibilité du secteur. Elle pourrait aussi amener une extension de la formule des A.A.I., qui comporterait un danger, à la fois d' « alourdissement et de banalisation »<fnref n="962" />.

Cependant, la doctrine n'hésite pas à affirmer que « l'institution des autorités administratives indépendantes », dans le système italien est « téléologiquement fondé par rapport à la « valeur » constitutionnelle de l'impartialité de l'administration publique »<fnref n="963" />. Il est précisé qu'il s'agit d'une certaine façon de comprendre le principe établi par l'article 97 de

<footnote n="958">⁹⁵⁸ Parada R., *Derecho Administrativo II, Organización y empleo público*, précité, p. 300.</footnote>

<footnote n="959">⁹⁵⁹ Article 98 de la Constitution Italienne : « Les agents publics sont au service exclusif de la nation [...] ».</footnote>

<footnote n="960">⁹⁶⁰ Longobardi N. : « Les Autorités Administratives Indépendantes, laboratoire d'un nouveau droit administratif », précité, p. 4.</footnote>

<footnote n="961">⁹⁶¹ Sabourin P. : « Les Autorités Administratives Indépendantes, une catégorie nouvelle », précité, p. 295.</footnote>

<footnote n="962">⁹⁶² Chevallier J. : « Réflexions sur l'institution des autorités administratives indépendantes », précité.</footnote>

<footnote n="963">⁹⁶³ Massera A. : « “Autonomia” e “indipendenza” nell'amministrazione dello Stato », in *Studi in onore di M. S. Giannini*, Milan, 1988, III, p. 449 et s.</footnote>
la Constitution, qui permet de trouver une justification commune aux autorités administratives indépendantes<fnref n="964" />.

Enfin, l'une des dispositions de la Loi Fondamentale Allemande mérite une interrogation certaine. En Allemagne, il existe une certaine tradition d'indépendance, relayée par la doctrine, mais qui ne trouve d'application que dans un nombre assez réduit d'institutions telles la Bundesbank ou la Télévision Publique allemande. Cependant il faut observer avec attention l'article 87 de la Grundgesetz qui dispose en matière d'administration propre à la fédération : « en outre, pour des matières relevant de la compétence législative de la Fédération, une loi fédérale peut créer des autorités administratives supérieures fédérales indépendantes et de nouveaux établissements et collectivités de droit public rattachés directement à la Fédération »<fnref n="965" />. Il apparaît que cette possibilité de créer, par le biais d'une loi fédérale, des autorités administratives supérieures fédérales indépendantes soit susceptible de correspondre à un des rares titres de légitimité constitutionnelle d'A.A.I. dans un texte fondamental en Europe. Néanmoins, une autre traduction de la Loi Fondamentale allemande transcrit le même article 87 de cette manière : « en outre, pour des matières relevant de la compétence législative de la Fédération, des organismes supérieurs fédéraux indépendants ainsi que des organismes et établissements de droit public nouveaux dépendant directement de la Fédération peuvent être créés par loi fédérale »<fnref n="966" />. Cette dernière traduction, inscrite dans le contexte de la séparation des fonctions entre les Etats fédérés et l'Etat fédéral<fnref n="967" />, impliquerait plutôt la création de personnes morales de droit public, telles que les corporations. Ces dernières ne seraient pas des « autorités administratives supérieures fédérales indépendantes [...] rattachés directement à la Fédération. », mais plutôt des corporations dépendantes de la fédération. L'indépendance ferait donc référence à la personnalité morale de droit public et le rattachement à la Fédération empêcherait toute indépendance vis-à-vis du politique<fnref n="968" />. Une dernière interprétation de la lettre de l'article 87 de la Loi Fondamentale allemande vient du Professeur Autexier qui traduit l'expression litigieuse « Bundesoberbehörden » par : « Autorités fédérales supérieures » qu'il définit comme des « unités administratives indépendantes des ministères et souvent dénuées d'infrastructures propres : [...] Office fédéral

<footnote n="964">⁹⁶⁴ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="965">⁹⁶⁵ Traduction : Grewe C. et Oberdorff H., *Les Constitutions des Etats de l'Union européenne*, collection retour aux textes, La Documentation Française, 1999, p. 45.</footnote>

<footnote n="966">⁹⁶⁶ Traduction : Cerexhe E., le Hardy de Beaulieu L. (dir.), *Douze constitutions pour une Europe*, Kluwer éditions juridiques, Belgique, 1994.</footnote>

<footnote n="967">⁹⁶⁷ On rapproche souvent cet article et l'article 28 de la Loi Fondamentale allemande qui traite des garanties fédérales relatives aux constitutions des Länder ainsi que de l'autonomie communale.</footnote>

<footnote n="968">⁹⁶⁸ Entretien du vendredi 24 mars 2005 avec le Professeur Wilfried Berg, Professeur à l'Université de Bayreuth, invité à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV.</footnote>
des cartels, Office allemand des brevets, Office fédéral de répression criminelle... »<fnref n="969" />. En se fondant sur cette version, il est possible de dire qu'une certaine interprétation du texte fondamental pourrait servir de fondement à la création d'autorités administratives indépendantes dans les domaines de compétence de la Fédération<fnref n="970" />.

Enfin, il faut mentionner la Constitution de la République Portugaise<fnref n="971" /> qui, par la révision de 1997 introduisant un nouvel alinéa 3 dans l'article 267, dispose à propos de la structure de l'administration : « La Loi peut créer des entités administratives indépendantes ». Il s'agit ici d'une validation constitutionnelle *a posteriori* puisque le Portugal connaissait déjà, depuis 1976 des autorités administratives indépendantes<fnref n="972" />. En allant plus loin, la Grèce a constitutionnalisé cinq autorités administratives indépendantes. Ainsi, l'article 9 alinéa (a) reconnaît que « la protection des données personnelles est garantie par une autorité indépendante, qui est constituée et fonctionne comme la loi le prévoit »<fnref n="973" />. Il en est de même pour d'autres A.A.I.<fnref n="974" />. L'ensemble de ces constitutionnalisations sectorielles est intervenu à l'occasion de la révision du 6 avril 2001. Cette révision a aussi introduit l'article 101 alinéa (a) qui garantit, selon les termes légaux, l'indépendance personnelle et fonctionnelle des membres, dont le mandat est déterminé<fnref n="975" />. Si les dispositions constitutionnelles grecques encadrent de manière sectorielle les fonctions de A.A.I. à statut constitutionnel, il n'en est pas de même au Portugal. En effet, certains auteurs ont critiqué la disposition constitutionnelle en cause comme « un “chèque en blanc” pour le législateur car il ne fait référence ni aux domaines, ni aux fins de ces entités »<fnref n="976" />. Dans le même sens, il est possible d'envisager le

<footnote n="969">⁹⁶⁹ Autexier C., *Introduction au Droit Public Allemand*, Coll. Droit Fondamental, Droit Politique et Théorique, PUF, 1997, spéc. p. 196. Dans le cadre de l'administration directe de la Fédération, C. Autexier distingue trois niveaux d'administration. Le plus haut niveau d'administration centrale est composé des autorités administratives fédérales suprêmes (dont la Banque fédérale) qui sont des organes prévus par la Constitution et des autorités fédérales supérieures.</footnote>

<footnote n="970">⁹⁷⁰ Cette double interprétation du texte n'est pas qu'un problème de traduction, puisqu'il suscite les interrogations de la doctrine allemande, entretien du vendredi 24 mars 2005 avec le Professeur Wilfried Berg, Professeur à l'Université de Bayreuth, invité à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV.</footnote>

<footnote n="971">⁹⁷¹ Constitution de la République Portugaise du 2 avril 1976, telle que modifiée par la loi constitutionnelle 1/97 du 20 septembre 1997.</footnote>

<footnote n="972">⁹⁷² En ce sens: « Rapport sur les autorités administratives indépendantes », Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, 15 juin 2006, Rapports nationaux, Portugal, par Mme Hertgen A.</footnote>

<footnote n="973">⁹⁷³ Constitution Grecque du 7 juin 1975, telle que modifiée par la Résolution du 6 avril 2001 de la VIIème Chambre Révisionnelle.</footnote>

<footnote n="974">⁹⁷⁴ Le Conseil national de la Radiotélévision (article 15 paragraphe 2 alinéa (b)), l'Autorité de garantie du secret des communications (article 19 paragraphe 2), le Haut conseil de sélection du personnel (article 103 paragraphe 7) et l'Avocat du citoyen (article 103 paragraphe 9).</footnote>

<footnote n="975">⁹⁷⁵ Voir: « Rapport sur les autorités administratives indépendantes », Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, 15 juin 2006, Rapports nationaux, Grèce, par M. Fortsakis T.</footnote>

<footnote n="976">⁹⁷⁶ En ce sens: « Rapport sur les autorités administratives indépendantes », Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, 15 juin 2006, Rapports nationaux, Portugal, par Mme Hertgen A.</footnote>
bénéfice que l’on peut tirer de l’absence de constitutionnalisation des autorités administratives indépendantes.

La recherche de fondements constitutionnels va se conclure par une idée, très intéressante, soutenue par le Professeur Artemi Rallo Lombarte. Il estime que l’unique ancrage constitutionnel « qui donnerait une légitimité à certains domaines publics exempts de contrôles gouvernementaux »<fnref n="977" />, serait l’article 93 de la Constitution espagnole. Celui-ci dispose qu’« une loi organique pourra autoriser la conclusion de traités attribuant à une organisation ou à une institution internationale l’exercice de compétences dérivées de la Constitution. Il incombe aux *Cortes générales* ou au Gouvernement, selon les cas, de garantir l’exécution de ces traités et des résolutions émanant des organismes internationaux ou supranationaux qui bénéficient de la cession de compétences ». Selon lui, cet article constitue un « ancrage indiscutable pour les administrations indépendantes qui peuvent surgir dans l’ordre juridique européen ou qui peuvent s’imposer dans l’ordre juridique interne »<fnref n="978" />. La logique est la suivante : l’article 93 de la Constitution Espagnole permet l’attribution de l’exercice de compétences dérivées de la Constitution à une organisation supranationale, objet d’un Traité ratifié par l’Espagne, ce qui est le cas des différents Traités communautaires. Cette ratification permet donc la cession de l’exercice de compétences dérivées de la Constitution, comme, pourquoi pas, le pouvoir de direction du gouvernement sur l’administration, proclamé dans l’article 97⁹⁷⁹. Ainsi, les Traités communautaires pourraient attribuer à leurs institutions la faculté de créer des administrations indépendantes en leur sein et dans leur domaine de compétences. Néanmoins, il est possible de s’interroger sur la faculté, par ce biais, de créer des A.A.I. au sein même de l’Etat membre. La réponse, en Espagne, est donnée par ce même auteur. Si un Traité, ratifié par le biais de l’article 93, restreint la faculté de direction du gouvernement sur certains domaines administratifs, rien n’empêche cet article, sachant qu’il n’y a aucune hiérarchie entre les principes constitutionnels, de donner une légitimité constitutionnelle à une décision créant des A.A.I. au sein d’un Etat membre. L’argumentation est appuyée par l’exemple monétaire. La Loi 13/1994 d’autonomie de la Banque d’Espagne est un produit législatif directement exigé par les Traités Communautaires.

<footnote n="977">⁹⁷⁷ Rallo Lombarte A., *La constitucionalidad de las administraciones independientes*, Temas claves de la Constitución Española, précité, p.232.</footnote>

<footnote n="978">⁹⁷⁸ Traduction libre de: « *El precepto mencionado constituye un incuestionable anclaje constitucional de las Administraciones independientes que puedan surgir en el ámbito europeo o que puedan imponerse en el orden interno* » Rallo Lombarte A., *La constitucionalidad de las administraciones independientes*, précité, p. 233.</footnote>

<footnote n="979">⁹⁷⁹ En ce sens : Rallo Lombarte A., *La constitucionalidad de las administraciones independientes*, précité, p. 233.</footnote>
Ces mêmes Traités ont créé la Banque Centrale Européenne et le Système Européen des Banques Centrales dont la projection dans l'ordre interne des Etats membres est incontestable. La légitimité constitutionnelle de ces domaines d'indépendance administrative dérive bien de l'article 93 de la Constitution Espagnole<fnref n="980" />.

L'argument est-il transposable aux autres Etats membres ? Une partie de la doctrine italienne le soutient. Il en est ainsi de la part du Professeur Alberto Predieri : « l'unique manière de légitimer les pouvoirs des autorités existantes serait d'autoriser la création d'autorités indépendantes, “seulement lorsque leur institution est imposée par le droit communautaire” »<fnref n="981" />. Néanmoins, l'Italie, pays éminemment dualiste<fnref n="982" />, donne aux Traités communautaires une place égale aux lois dans l'ordonnancement juridique. De ce simple fait, et sans porter préjudice à l'article 10 alinéa 1 de la Constitution<fnref n="983" />, il y a un risque de contrôle de constitutionnalité des lois instituant des A.A.I. sur le fondement du droit communautaire. En effet, aucune disposition constitutionnelle italienne ne peut s'apparenter à l'article 93 de la Constitution Espagnole. Cependant, en Italie, depuis la révision constitutionnelle numéro trois du 18 octobre 2001 introduisant une modification substantielle de l'article 117, la question ne se pose peut-être plus. En effet, la nouvelle version dispose que « le pouvoir législatif est exercé par l'Etat et les Régions dans le respect de la Constitution, aussi bien que des contraintes découlant de la réglementation communautaire et des obligations internationales ». Cet article paraît donner une place constitutionnelle ou du moins supralemislative au droit issu des Traités communautaires.

La même question peut être posée pour le cas français. A la différence de l'Espagne, les révisions constitutionnelles élaborées pour intégrer les « transferts de compétences » nécessaires à l'autorisation de ratifier le Traité sur l'Union européenne, n'ont été que sectorielles. En effet, les domaines d'application des articles 88-2 et 88-3 ne concernent que l'Union économique et monétaire, la libre circulation des personnes, le mandat d'arrêt européen et le droit de vote et d'éligibilité. Ces dispositions n'impliquent aucunement le

<footnote n="980">⁹⁸⁰ Rallo Lombarte A., *La constitucionalidad de las administraciones independientes*, précité, p. 234. L'auteur souligne aussi que la question posée par le déficit démocratique des institutions européennes n'est pas encore résolue.</footnote>

<footnote n="981">⁹⁸¹ Predieri A., *L'erompere delle autorità amministrative indipendenti*, précité, p. 35.</footnote>

<footnote n="982">⁹⁸² Voir : Rideau J., *Droit institutionnel de l'Union et des Communautés Européennes*, 3ème édition, 1999, L.G.D.J., p. 1025. Cependant, l'affaire *Granital* du 8 juin 1984, revirement de jurisprudence impliquant l'applicabilité directe du droit communautaire, est interprétée comme ouvrant la porte « à un abandon de la conception dualiste soutenue par la Cour [Constitutionnelle] ». En ce sens : Carmeli S., *La Constitution italienne et le droit communautaire : étude de droit comparé*, Coll. Logiques Juridiques, L'Harmattan, 2002, spéc. p. 151.</footnote>

<footnote n="983">⁹⁸³ Article 10 alinéa 1 de la Constitution italienne : « L'ordre juridique italien se conforme aux règles du droit international généralement reconnues ».</footnote>
transfert général de l'exercice de compétences dérivées de la Constitution, par le biais des
Traité communautaires régulièrement ratifiés ou approuvés. La logique n'est donc pas
transposable dans l'ordre juridique français. Néanmoins, l'opportunité d'une modification
constitutionnelle, impliquant un transfert possible de l'exercice de compétences dérivées de la
Constitution, est peut-être un moyen de rendre compte de la réalité publique nationale et
supra-nationale. En effet, d'une part, le développement des autorités de régulation
indépendantes nationales et, d'autre part, des agences indépendantes communautaires<sup>984</sup>, qui
travaillent en réseau, conduisent à soulever la question.

B Le bénéfice d'une absence de constitutionnalisation

Certaines voix se sont élevées en France pour réclamer la constitutionnalisation d'une,
ou de l'ensemble des A.A.I.<sup>985</sup>. En témoigne les propos marquants de François Mitterrand, au
sujet du futur C.S.A. dans son ouvrage « Lettre à tous les Français »<sup>986</sup> : « j'aimerais enfin que
fût introduit dans notre Constitution, au même titre que le Conseil supérieur de la magistrature
et que le Conseil Constitutionnel, et au même rang que les autres pouvoirs, l'organisme dont
notre démocratie a grand besoin pour assurer le pluralisme, la transparence et la cohésion de
notre système audiovisuel ». L'idée a été généralisée par une partie de la doctrine et étudiée
dans une vue d'ensemble<sup>987</sup>.

Deux objectifs étaient visés par cette requête de constitutionnalisation : d'abord la
garantie textuelle, et non pas toujours effective, de leur indépendance, ensuite la pérennité de
l'institution. Sur la pérennité de l'institution, il est vrai que les A.A.I., en Europe continentale,
ont presque toutes un statut légal<sup>988</sup>. Créées par la loi, elles peuvent aussi être dissoute par ce
même instrument. En théorie, le parallélisme des formes implique cette solution. Le Conseil

<footnote n="984">⁹⁸⁴ Voir *infra* p. 719 et s.</footnote>

<footnote n="985">⁹⁸⁵ Voir les propositions n° 76 et 77 de révision constitutionnelle visant à créer d'une part, un Défenseur des droits fondamentaux et, d'autre part, un Conseil du pluralisme. Ces deux entités reprendraient les fonctions d'autorités administratives existentes. Cependant, si les propositions prévoient des garanties d'indépendance, ni la forme d'autorité administrative indépendante, ni l'indépendance ne sont consacrées dans les propositions. Balladur E. : « Une Vème République plus démocratique », Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème République, La Documentation française, Fayard, 2007, p. 17, 18, 92 à 95 ; Le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République prévoit aussi un titre XI bis intitulé « Le Défenseur des droits des citoyens ». Le projet prévoit certaines garanties d'indépendance mais n'évoque pas explicitement celle-ci ni ne qualifie le Défenseur d'autorité administrative indépendante. Exposé des motifs du Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République, enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 23 avril 2008, n° 820.</footnote>

<footnote n="986">⁹⁸⁶ François Mitterrand : *Lettre à tous les Français*, imprimerie l'Avenir graphique, 1988, p. 6.</footnote>

<footnote n="987">⁹⁸⁷ Delcros X. : « Le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel nouvelle institution constitutionnelle », A.J.D.A., 1988, p. 467.</footnote>

<footnote n="988">⁹⁸⁸ Sauf la *Bundesbank*, qui comme évoqué précédemment, peut justifier de son existence sur un fondement constitutionnel explicite.</footnote>
Constitutionnel l'a confirmé dans une décision relative à la loi remplaçant la HACA par la C.N.C.L.<fnref n="989" />. Le Conseil considère qu'« il est loisible au législateur de modifier des textes législatifs antérieurs ou d'abroger ceux-ci dès lors que, dans l'exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel »<fnref n="990" />. Il avait précisé auparavant que le législateur pouvait aussi mettre fin au mandat des membres d'une A.A.I. Néanmoins, la lettre de ce considérant fait apparaître une limite à la suppression des A.A.I. Cette dernière ne doit pas priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel<fnref n="991" />. Par conséquent, comme il est admis en Europe continentale ainsi que dans les pays anglo-saxons, le principe d'indépendance ne joue pas vis-à-vis du législateur<fnref n="992" />. L'instrument légal créant les A.A.I., peut aussi bien y mettre fin.

Pour pérenniser l'institution, la doctrine a émis l'option de la constitutionnaliser. Cette idée a même été expressément soulevée et débattue au sein du comité consultatif pour la révision de la Constitution, présidé par le Doyen Vedel. Ce dernier a finalement refusé en avançant qu'« il était préférable de laisser évoluer ce statut sans se figer dans une catégorie constitutionnelle qui aurait au surplus le défaut de poser de nombreux problèmes »<fnref n="993" />. Après approfondissement, la variété des domaines, statuts et compétences des A.A.I. en France « n'incite pas à la formule d'une prise en compte par la Constitution d'une catégorie aussi hétéroclite »<fnref n="994" />. Effectivement, la création des A.A.I. correspond à une nécessité sociale. Leur conception est, par essence, momentanée et répond plus à des données conjoncturelles que pérennes. La constitutionnalisation de la catégorie ne serait donc qu'un inconvénient. Quant à la constitutionnalisation de certaines A.A.I. sectorielles, les ARI, par exemple, elle serait une entrave à leur caractère adaptable qui fait leur spécificité. En effet, une constitutionnalisation serait un frein aux modifications législatives visant à adapter rapidement la structure ou les pouvoirs de ces entités aux circonstances du marché<fnref n="995" />.

<footnote n="989">⁹⁸⁹ Décision n° 86-217 DC, précitée. Un exemple postérieur mais encore plus frappant, la transformation de la commission de la concurrence, qualifiée explicitement par le législateur d'A.A.I., par la loi du 30 décembre 1985, en Conseil de la concurrence, non qualifié en ce sens, par l'ordonnance du 1er décembre 1986, sans que le Conseil Constitutionnel trouve à redire à ce changement.</footnote>

<footnote n="990">⁹⁹⁰ Décision n° 86-217 DC, précitée, considérant 82.</footnote>

<footnote n="991">⁹⁹¹ Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », précité, p. 153. Pour une interprétation du contrôle que le Conseil Constitutionnel exerce sur cette exigence, voir la décision à propos de la loi disparaître la Commission pour la transparence et le pluralisme : Décision du 29 juillet 1986 n° 86-210 DC, *loi portant réforme du régime juridique de la presse* ; Genevois B., « Les limites apportées au pouvoir d'abrogation », *Annuaire international de justice constitutionnelle*, 1986, p. 432 ; Favoreu L., *R.D.P.*, 1989, p. 399 ; Pepy G., « La réforme du régime juridique de la presse », *A.J.D.A.*, 1986, p. 527.</footnote>

<footnote n="992">⁹⁹² Wachsmann P., note sous décision n° 86-217 DC, précitée, p. 102.</footnote>

<footnote n="993">⁹⁹³ Voir : Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 297.</footnote>

<footnote n="994">⁹⁹⁴ Delcros X. : « Le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel nouvelle institution constitutionnelle », précité, p. 467.</footnote>

<footnote n="995">⁹⁹⁵ En témoignent le bénéfice engendré par la transformation de la Commission de la concurrence en Conseil de la concurrence, par exemple, ou plus récemment, la C.O.B., en Autorité des marchés financiers (A.M.F.). La</footnote>
Enfin, la question du bénéfice engendré par l’absence de constitutionnalisation de ces
entités indépendantes doit être posée. L’absence de constitutionnalisation, ainsi que la
controverse entourant la constitutionnalité des A.A.I., sont deux éléments qui les placent dans
une position illégitime, instable et temporaire. Les A.A.I. ne bénéficient donc que d’une
présomption de légitimité qu’elles tiennent du consensus politique et social entre le
gouvernement, le Parlement et la société civile. De même qu’il existe un « équilibre
interpolable » par le biais des contrôles<sup>996</sup>, il existerait une « légitimité interpolable » par le
biais du consensus existant entre les trois acteurs précités. Sans cet équilibre, sans l’appui
d’une majorité des acteurs politiques et économiques (la société civile étant inclue dans les
acteurs économiques), le soupçon d’inconstitutionnalité refera surface automatiquement et
l’existence de l’A.A.I. sera mise en cause. Cette légitimité interpolable a comme cause, mais
aussi comme conséquence première, le souci d’efficacité permanent des A.A.I. En effet, si
l’efficacité ne semble pas être un titre de légitimité incontestable pour les A.A.I. ou les ARI,
en revanche, elle est l’unique moyen pour ces institutions de bénéficier de l’appui de la
majorité des acteurs politiques et économiques : la « légitimité interpolable ». Cette dernière
réflexion participe assez logiquement de la fonction même des A.A.I., qui est de répondre, de
manière empirique, à une nécessité de régulation sociale que l’administration traditionnelle ne
peut satisfaire. Mais si l’action publique doit désormais rechercher plus d’efficacité<sup>997</sup>, de
rapidité, et de dynamisme dans la prise de décision, le fondement qui a présidé à la création
de l’ensemble des autorités administratives indépendantes est bien le souci d’une intervention
impartiale de l’Etat dans certains secteurs. En ce sens, comme l’impartialité - sous couvert du
principe de séparation entre le régulateur et l’opérateur d’un même secteur - est aussi le
fondement de l’influence exercée par le droit communautaire dans la généralisation de la
régulation indépendante, les A.A.I. vont faire office de figure juridique idoine pour mener à
bien cette nouvelle fonction. En ce sens le Professeur Jean-François Brisson a pu parler de
« recyclage » de l’autorité administrative indépendante pour la régulation des services publics
organisés en réseau<sup>998</sup>.

<footnote>constitutionnalisation de la COB n'aurait pas permis, par exemple, de donner la personnalité morale à l'institution qui la remplace, l'A.M.F.</footnote>

<footnote n="996">⁹⁹⁶ Voir *supra* p. 80 et s., *infra* p. 818 et s.</footnote>

<footnote n="997">⁹⁹⁷ En ce sens : Gazier F. et Cannac Y. : « Etude sur les Autorités Administratives Indépendantes », in Etudes et Documents du Conseil d'Etat, précité, p. 1983.</footnote>

<footnote n="998">⁹⁹⁸ Voir *supra*, note n° 732.</footnote>
Conclusion du chapitre

La question de l'impartialité de l'action publique a été résolue par la création d'autorités administratives indépendantes dans les ordres juridiques des Etats membres évoqués. Cet élément permet de confirmer la raison pour laquelle la figure juridique des A.A.I. peut être utilisée, sous l'impulsion du droit communautaire, pour créer des autorités de régulation indépendantes dans les secteurs des services publics organisés en réseaux.

L'étude des A.A.I. permet de mettre en lumière les problèmes qui se posent aussi pour les autorités de régulation indépendantes. En effet, celles-ci sont confrontées à un statut juridique instable, dans la mesure où il sera toujours difficile de considérer qu'elles sont en même temps des autorités administratives et des autorités indépendantes du gouvernement.

Il serait possible d'admettre qu'il existe une nouvelle catégorie, dénommée « autorités de régulation indépendantes », qui prenne en charge certaines fonctions sectorielles spécifiques pour les assurer en toute impartialité. Elles seraient donc en marge de la hiérarchie administrative traditionnelle et pourraient être assimilées à un quatrième pouvoir disposant de prérogatives quasi-législatives, quasi-exécutives et quasi-juridictionnelles. La reconnaissance d'un quatrième pouvoir aurait le mérite de clore le débat relatif à l'unité et la subordination de l'administration au gouvernement. Ces autorités de régulation indépendantes n'étant plus administratives, elles ne seraient plus soumises au régime de la hiérarchie ministérielle. Cependant, cette solution est difficilement compatible, d'une part, avec la tripartition théorique des pouvoirs et d'autre part, avec leur séparation, toutes deux ancrées dans la conception traditionnelle de l'Etat. Il n'est donc possible de rendre compte de la réalité juridique, manifestée notamment par les autorités de régulation indépendantes, qu'au prix d'une évolution conceptuelle de taille.

Ces problèmes se traduisent aussi au regard des textes constitutionnels. En effet, seule une interprétation souple des normes fondamentales permet de reconnaître la constitutionnalité de l'existence des A.A.I. Si la question de la consécration des A.A.I. dans le texte même des constitutions a pu être posée, elle ne semble cependant pas souhaitable. En effet, la présomption de constitutionnalité dont bénéficient les A.A.I. les met dans une position instable face au législateur, qui peut à tout moment décider de leur disparition. Par conséquent, cette menace leur impose une exigence d'efficacité ce qui leur donne une certaine légitimité. Cette légitimité peut être qualifiée d'« interpolable », c'est-à-dire qu'elle doit à la
fois être reconnue par le législateur, par le gouvernement et par le secteur en cause. Seul un consensus entre ces trois « pôles » sur la nécessité des autorités de régulation indépendantes permet d’envisager leur continuité.
Conclusion du titre

Le droit communautaire a donné un nouveau jour au principe d'impartialité. Il a pris
corps, à l'origine, dans l'interdiction, pour l'Etat, de confier à une entreprise agissant sur le
marché, la réglementation de ce même marché. Il a amené, ensuite, par le biais des règles
communautaires de concurrence, à une exigence de séparation stricte entre les opérateurs et le
régulateur d'un même secteur.

Alors même que la transposition des directives de libéralisation des services publics
organisés en réseaux n'emportait pas l'obligation expresse de créer une nouvelle institution
spécialisée, elle a fait naître de nouvelles fonctions dans le domaine des télécommunications,
de l'énergie et des postes. Ces nouvelles fonctions de régulation ont provoqué un débat sur la
place de l'Etat dans la régulation publique des activités économiques. En effet, désormais,
« les Etats membres devraient garantir l'indépendance de la ou des autorités réglementaires
nationales, afin d'assurer l'impartialité de leurs décisions »<fnref n="999" />. L'appellation « autorité de
réglementation nationale », généralisée explicitement dans le domaine des
télécommunications et des postes et implicitement dans le domaine énergétique, s'est
transformée, peu à peu, en « autorité de régulation nationale ». Ce changement lexical
témoigne, entre autres, de la prise de conscience, de la part des autorités communautaires, de
l'interventionnisme des Etats membres dans ces secteurs, à la fin des années quatre-vingt-dix.
En effet, ceux-ci étant largement investis dans l'exploitation de ces domaines, le principe de
séparation entre l'opérateur et le régulateur, autrement dit l'exigence d'impartialité, impliquait
de confier la régulation à une autorité indépendante. Dès lors, la dénomination de
« régulation » avait cet avantage par rapport à la « réglementation » de ne pas être
consubstantiellement liée à la notion de « pouvoir exécutif ».

L'idée d'impartialité de l'action publique avait aussi justifié, pendant les années
quatre-vingt, la création et la généralisation d'une nouvelle figure juridique en Europe
continentale : l'autorité administrative indépendante. Celle-ci traduit la volonté, de la part des
pouvoirs publics, de laisser certains domaines économiques, ou relatifs aux libertés
fondamentales, hors de l'influence du pouvoir politique, pour garantir une action impartiale

<footnote n="999">⁹⁹⁹ Considérant numéro 11, directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33) dite directive « cadre ».</footnote>
de l'administration. Cependant, garantir l'impartialité de certaines institutions, en leur
octroyant une indépendance effective ainsi que, le cas échéant, des fonctions de régulation,
pose un ensemble de problèmes théoriques comme constitutionnels. La confrontation entre
ces problèmes juridiques et la réalité institutionnelle en Europe continentale pousse à
relativiser très sérieusement le principe de l'unité de l'administration et celui de sa
subordination au gouvernement.

Pour l'instant, seule une lecture souple des textes constitutionnels des Etats membres
autorise la reconnaissance de l'existence de l'ensemble des autorités administratives
indépendantes. Cette institution, voulue impartiale, va être « recyclée » et adaptée à la
régulation publique du domaine économique, pour créer les autorités indépendantes de
régulation des services publics organisés en réseaux. Elles ne bénéficient que d'une
présomption de constitutionnalité au regard de l'ensemble des incertitudes constitutionnelles
qui les entourent ce qui leur donne un statut instable. Celui-ci justifie qu'elles ne puissent
perdurer qu'au prix d'une grande efficacité technique, nécessaire pour leur donner une
légitimité face au législateur, au gouvernement et aux secteurs concernés.
Conclusion de la partie

Le choix de l'indépendance de l'organe chargé de réguler les services publics organisés en réseaux, et par conséquent la généralisation des autorités indépendantes de régulation en Europe, est bien le résultat de plusieurs influences croisées bien dissociables. Cependant, si l'influence s'est exercée sur la solution, les facteurs qui ont conduit au choix de l'indépendance sont radicalement différents.

Dans les modèles anglo-saxons l'indépendance a été choisie comme moyen de garantir l'externalisation de la fonction de régulation. Le but était d'éviter un accroissement des pouvoirs de l'exécutif aux Etats-Unis et de réduire l'implication gouvernementale dans certains secteurs au Royaume-Uni. En Europe continentale, l'indépendance s'est imposée comme le moyen de garantir l'impartialité de la fonction de régulation.

Le premier type d'interaction s'est exercé entre le modèle de référence états-unien et ce qui est devenu le modèle britannique de régulation. Du modèle nord-américain, les britanniques ont su importer le concept même de régulation indépendante des services publics organisés en réseaux. Mais en important ce modèle, ils ne s'en sont servis que comme d'un « modèle repoussoir ». Il n'y a donc pas eu de transplantation directe, mais plutôt ce qui peut être qualifié d'hybridation des droits.

Certains éléments ont fait le succès et la pérennité du modèle anglo-saxon. Il s'agit, d'une part, de l'organisation d'un réel encadrement des ARI pour obtenir un « équilibre interpolable ». Celui-ci suppose un ensemble de contrôles diffus exercés par les trois pouvoirs incluant, notamment, la responsabilité directe des autorités indépendantes devant le Parlement. D'autre part, il faudrait retenir le pragmatisme avec lequel les anglo-saxons ont su faire évoluer leur gestion de la régulation des services publics organisés en réseaux. Il convient aussi de relever certaines carences inhérentes à ces systèmes précurseurs dans régulation indépendante. La principale reste un contrôle juridictionnel dont l'intensité ne va pas au-delà de l'erreur manifeste d'appréciation. De plus, si l'indépendance est un choix de politique institutionnelle dans les modèles anglo-saxons, elle est parfois organiquement garantie mais souvent beaucoup moins prononcée fonctionnellement. La raison est simple, le choix porté sur l'indépendance n'est pas le résultat d'une contrainte juridique, comme peut
l'être la déclinaison du principe d'impartialité, matérialisée en droit communautaire par la séparation de l'opérateur et du régulateur.

Ainsi, les pays d'Europe continentale, sans minimiser l'influence directe qu'ont pu avoir les modèles anglo-saxons sur le choix de l'indépendance, ont plutôt évolué vers une régulation indépendante dont le fondement est le souci d'impartialité. En effet, la figure juridique de l'autorité administrative indépendante existait déjà dans la plupart de ces pays. Cette figure trouvait, elle aussi, sa raison d'être dans la nécessité de surveiller et d'organiser certains secteurs en toute impartialité. Plus d'une dizaine d'années de pratique de délégation de fonctions à des autorités administratives indépendantes a très logiquement impliqué leur « recyclage » sous l'influence du droit communautaire. Ce dernier, sous l'habillage juridique du principe de séparation de l'opérateur et du régulateur, a implicitement requis une régulation impartiale. Or, les Etats membres intervenaient par le biais de leur opérateur historique sur les marchés de services publics organisés en réseaux. Ils ont donc opté, au prix d'un processus politique parfois difficile, pour la création d'autorités administratives indépendantes sectorielles prenant en charge la régulation des secteurs de l'énergie, des postes et des télécommunications.

Par conséquent, en Europe continentale, si l'Etat offrait certaines garanties d'impartialité, notamment en se retirant du capital des opérateurs agissant sur les marchés de services publics, il serait tout à fait possible d'envisager une régulation du secteur, toujours impartiale, mais cette fois sans indépendance. A bien y réfléchir, quoi de plus logique que la récupération, dans le giron du pouvoir exécutif, de l'organisation et de la surveillance des missions de service public ? Certains argumenteront l'inefficacité des services de l'administration, le manque d'expertise ainsi que leur difficile adaptation à la rapidité des nouvelles évolutions. Mais avancer que l'administration est un appareil en perte de vitesse est un faux problème qui ne tient pas compte de la nécessaire mutabilité de celle-ci. Les méthodes de l'administration doivent évoluer pour éviter que perdure une forme institutionnelle qui, si l'Etat n'est plus opérateur, aura perdu toute justification objective. Dès lors, des services sectoriels efficaces pourraient être mis en place, quitte à ce que la structure de la Commission d'experts soit la formule choisie, sans indépendance, mais en toute impartialité.

En attendant, si les Etats membres tendent progressivement à se désengager de leurs opérateurs historiques, pour l'instant, une grande partie d'entre eux conserve un certain
pouvoir sur ceux-ci. Dès lors, après avoir envisagé la raison pour laquelle le principe d'indépendance a émergé en Europe, il faut déterminer comment l'indépendance de l'autorité de régulation nationale a été organisée dans les Etats membres, sous l'influence du droit communautaire.
# PARTIE II : LA RELATIVITE DE L'INDEPENDANCE

« Si le débat sur la régulation est souvent cacophonique, il est du moins marqué par la prédominance d'une note, qui se détache et se reconnaît aisément par sa constance : celle de l'idée d'indépendance », ainsi s'exprimait Thierry Tuot dans l'ouvrage dirigé par Martine Lombard, « Régulation économique et démocratie »<fnref n="1" />. A l'heure d'évaluer l'indépendance des autorités de régulation des services publics organisés en réseaux, il convient d'éclairer le concept d'indépendance<fnref n="2" />. « Valeurs et concepts naissent de la comparaison »<fnref n="3" />. Dès lors, puisque l'indépendance est un concept, par essence relatif, son évaluation ne peut émaner que de la comparaison entre « le moins indépendant » et « le plus indépendant ». Ainsi, la recherche d'une caractérisation de l'indépendance des ARI ne peut émerger que de la comparaison entre les dispositions des Etats membres offrant « le moins d'indépendance » et ceux offrant « le plus d'indépendance ».

Il convient d'abord de préciser la portée du vocable d'indépendance. Il ne peut avoir dans le domaine de la régulation le même sens et la même valeur que lorsque l'on parle de l'indépendance d'un Etat, par exemple, en ce que les ARI ne disposent pas, à la différence de celui-ci, de la compétence de leur compétence<fnref n="4" />. En témoigne le fait que, dans les Etats membres évoqués, l'indépendance des A.A.I. n'est pas constitutionnellement reconnue et le législateur ordinaire peut, à tout moment, décider de supprimer ces instances. Dès lors, il ne peut s'agir d'une indépendance absolue mais, du fait de son organisation à l'intérieur même d'un Etat, d'une indépendance relative que le droit peut plus ou moins organiser, selon le degré souhaité<fnref n="5" />.

L'indépendance peut être envisagée sous deux aspects. En premier lieu, l'indépendance organique. Pour rendre une entité organiquement indépendante, il faut que les

<footnote n="1">¹ Tuot T. : « Perspectives d'évolution », in Lombard M. (dir.) : « Régulation économique et démocratie », Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 219.</footnote>

<footnote n="2">² Il s'agit d'un concept et non d'une notion dans la mesure où l'indépendance en tant que valeur absolue n'existe pas. En effet, l'indépendance, en tant qu'objet conçu par l'esprit, est un objectif à atteindre plus qu'un résultat matérialisable.</footnote>

<footnote n="3">³ Citation attribuée à Lao Tseu, *Dao De Jing*, (*Livre de la Voie et de la Vertu*).</footnote>

<footnote n="4">⁴ La comparaison et l'exemple sont tirés des propos de Thierry Tuot : « Perspectives d'évolution », précité, p. 224.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Thierry Tuot estime qu'« il ne peut s'agir que d'une forme d'autonomie, que le droit peut plus ou moins développer, selon le degré que l'on souhaite atteindre », Tuot T. : « Perspectives d'évolution », précité, p. 224.</footnote>
règles de nomination des membres (composition et mandat des membres) ainsi que les règles de fonctionnement interne (procédure budgétaire et prise de décision) reflètent un détachement par rapport à l'organe vis-à-vis duquel l'indépendance est imposée. Cependant, ces éléments ne sont que le meilleur moyen pour garantir l'indépendance. Ils reflètent ce qu'il est possible de qualifier d'« affichage » de l'indépendance. Mais, pour que l'indépendance soit effective, il convient aussi de s'assurer que l'organe vis-à-vis duquel elle est imposée ne puisse influencer l'action de l'entité.

Par conséquent, en second lieu, l'indépendance doit être envisagée sous son aspect fonctionnel. Il s'agit de l'indépendance d'action, c'est-à-dire la capacité, pour l'entité considérée, d'exercer ses pouvoirs sans être soumise aux prescriptions de l'organe dont le détachement est requis.

L'indépendance organique des autorités de régulation nationales, vis-à-vis du pouvoir exécutif des Etats membres qui conservent la propriété ou le contrôle d'une entreprise agissant sur le marché régulé, a été imposée par le droit communautaire. Dès lors, les Etats membres interventionnistes se sont adaptés et ont généralisé dans ces secteurs la figure de l'autorité de régulation indépendante. Cependant, l'étude comparée de l'indépendance organique, dans les cinq Etats choisis, révèle une hétérogénéité des règles visant à l'assurer. Ainsi, leur évaluation permet de sélectionner celles qui sont considérées comme les plus efficaces, sans jamais les trouver dans le même Etat. Ceci implique, par conséquent, la qualification de l'indépendance organique comme perfectible (Titre I).

L'indépendance fonctionnelle, si elle n'est que suggérée par le droit communautaire, découle cependant de l'objectif d'indépendance en général. Elle n'est pas vérifiée actuellement au regard des dispositions internes des Etats considérés. En effet, l'indépendance d'action des ARI est relative dans la mesure où persistent certains cas d'encadrement fonctionnel du régulateur par les gouvernements nationaux. Ces situations sont dénoncées et critiquées notamment par la Commission européenne. Il conviendrait donc d'y remédier en supprimant tout lien entre le pouvoir exécutif et les ARI, ce qui ne peut se faire qu'en assurant un autre type d'encadrement fonctionnel, légitime, celui-ci, au regard des implications communautaires. Les parlements nationaux pourraient assurer un aspect de cet encadrement si la mise en oeuvre de la reddition de comptes était reconsidérée. Le juge assure déjà, par un contrôle des actes des ARI le deuxième aspect de cet encadrement. Ainsi, l'indépendance fonctionnelle des ARI devrait être réorganisée (Titre II).
# TITRE I : L'INDEPENDANCE ORGANIQUE A PARFAIRE

L'objectif de l'indépendance organique est en premier lieu d'éviter une capture du régulateur par le secteur régulé. Cependant, sachant que l'Etat est opérateur sur le marché, il faut aussi organiser une indépendance vis-à-vis de l'Etat pour éviter une capture du régulateur par les pouvoirs publics. C'est ce qui résulte des textes communautaires relatifs à la libéralisation des services publics de réseaux. En effet, la généralisation du principe de l'indépendance organique du régulateur se traduit, en premier lieu, par l'indépendance principale vis-à-vis du secteur régulé, et en second lieu, par l'indépendance accessoire vis-à-vis de l'Etat interventionniste. Les Etats membres, presque toujours propriétaires de leurs opérateurs historiques, vont donc s'adapter au principe de la régulation indépendante. Mais cette adaptation va être progressive et laborieuse. En effet, les principes d'autonomie institutionnelle et procédurale, et d'indifférence du droit communautaire au régime de propriété des Etats membres, ont limité l'impact de la préférence communautaire pour la régulation indépendante. Ces ambiguïtés ont eu pour conséquence une difficile généralisation du principe de la régulation indépendante (Chapitre I).

Comme le souligne la doctrine, « la question de l'indépendance est l'une des plus difficiles qui soit, car l'essentiel est dans la concrétisation, dans l'indépendance effective. Or, l'indépendance peut être ineffective alors que les textes en ont posé les garanties mais l'inverse est aussi vrai : l'indépendance peut être effective alors même que les textes ou l'organisation générale de l'Autorité n'en auraient pas donné toutes les conditions. Comme il a souvent été souligné, l'indépendance est un état d'esprit, et l'état d'esprit ne se décrète pas »<fnref n="6" />. Les législateurs européens ont cependant aménagé l'indépendance organique des autorités de régulation. Les textes institutifs témoignent d'une très grande diversité dans l'appréhension des règles garantissant cette indépendance. Ainsi, les Etats membres se sont concentrés, d'une part, sur des dispositions assurant, plus ou moins effectivement, que la composition des ARI soit détachée de toute influence du pouvoir exécutif. D'autre part, ils ont édicté des règles visant à ce que le fonctionnement des régulateurs ne soit pas soumis à la prééminence de celui-ci (Chapitre II). De l'expérience comparée des Etats membres il sera possible d'imaginer un prototype d'autorité de régulation la plus indépendante qui soit.

<footnote n="6">⁶ Frison-Roche M.-A. : « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome II, chapitre III.</footnote>
<figure><img src="image_10.png" /></figure>
# Chapitre I : La difficile généralisation du principe de l'indépendance organique

La création d'autorités de régulation indépendantes n'est la conséquence d'une exigence communautaire que si les Etats membres conservent une forme d'intervention sur le marché concerné<fnref n="7" />. Les directives de libéralisation, dans l'optique d'éviter toute « capture » du régulateur par le secteur régulé, n'ont imposé que l'indépendance juridique et fonctionnelle entre l'organe en charge de la réglementation et les opérateurs du secteur. Cette prescription vise à empêcher que le régulateur soit à la fois juge et partie<fnref n="8" />. Cependant, le problème s'est posé de savoir quelle attitude adopter dans le cas où les Etats membres décident de conserver la propriété, ou une forme de contrôle, d'un des opérateurs agissant sur le marché libéralisé. Le droit communautaire y répond en imposant une stricte indépendance organique entre les fonctions de réglementation et les activités liées à la propriété et au contrôle. La Commission vérifie la réalité de cette séparation structurelle et n'a pas hésité à engager des procédures d'infraction contre les Etats qui ne se sont pas conformés à cette obligation. Ainsi, les conditions de l'indépendance du régulateur s'apprécient, à titre principal, par rapport au secteur régulé, ce n'est qu'à titre subsidiaire que les Etats interventionnistes sont tenus d'assurer l'indépendance organique du régulateur à l'intérieur même de leur structure administrative (Section I).

La confrontation de la régulation indépendante avec certains principes généraux du droit communautaire et les dispositions des Traités fait apparaître pourquoi le droit communautaire n'a pas imposé directement telle ou telle solution. Il laisse les Etats membres libres de choisir entre l'indépendance organique de l'entité en charge de la régulation du secteur et l'abandon de tout interventionnisme sur le marché. En premier lieu, l'obligation de privatiser un opérateur public n'est pas conciliable avec le principe de neutralité du droit

<footnote n="7">⁷ Cela ne sera peut-être plus le cas si les dernières propositions de la Commission sont adoptées dans la mesure où elles ne conditionnent plus l'indépendance au principe d'impartialité mais optent plutôt pour une indépendance absolue, ce qui semble, d'ailleurs, juridiquement très difficilement justifiable et acceptable. Voir : proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/54/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, du 19 septembre 2007, COM (2007) 528 final ; proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/55/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, du 19 septembre 2007, COM (2007) 529 final ; proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux et services de communications électroniques ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques, du 13 novembre 2007, COM (2007) 697 final.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Sur ce point, voir *supra* p. 130 et s.</footnote>
communautaire face au régime de propriété des Etats membres. En deuxième lieu, les principes d'autonomie institutionnelle et procédurale n'ont pas permis aux instances communautaires de contraindre les Etats membres à créer des entités ayant la forme d'autorités de régulation indépendantes. En dernier lieu, le principe de coopération loyale implique que les Etats prennent toutes les mesures visant à assurer la mise en oeuvre de leurs obligations. Dès lors, s'ils voulaient conserver une intervention dans leurs opérateurs, les Etats membres ne pouvaient pas rester dans une situation non conforme aux prescriptions communautaires. L'adaptation au principe de la régulation indépendante a été relativement hésitante en France, alors qu'elle a fait l'objet d'un consensus dans les autres Etats membres. Si ce processus a pris un certain temps, la figure de l'autorité de régulation indépendante est désormais généralisée dans la grande majorité des Etats membres (Section II).

## Section I: L'ambivalence de l'indépendance organique requise par le droit communautaire

L'indépendance n'est pas un concept absolu, mais plutôt relatif qui ne se mesure que par degrés. En ce sens, le droit communautaire a, peu à peu, précisé sa propre conception de l'indépendance. Si certaines tentatives ont été faites pour imposer une indépendance face au gouvernement, elles ont été rejetées par les institutions communautaires au profit d'une indépendance de principe vis-à-vis des opérateurs. En effet, il faut éviter toute capture de la régulation par les opérateurs agissant sur le réseau des services publics. Définie respectivement par la Cour, puis par le droit dérivé, l'indépendance se veut juridique et fonctionnelle.

Mais si l'indépendance principale doit être envisagée en premier lieu par rapport au secteur régulé (§1), il reste le cas particulier de certains Etats membres interventionnistes dans le domaine des services publics. Ne pouvant être opérateur et régulateur sur le même marché, par application du principe d'impartialité, ces Etats, s'ils veulent conserver leur emprise sur le marché, doivent confier les fonctions de régulation à une entité indépendante. Ainsi, un nouveau type d'indépendance, accessoire, a vu le jour pour le cas particulier des Etats interventionnistes : l'indépendance organique du régulateur par rapport au gouvernement (§2). Ce type d'indépendance doit avoir les caractères d'une séparation structurelle effective, sous la surveillance des institutions communautaires.