# Chronique de jurisprudence arbitrale en matière sportive 2019

Marc Peltier
Maître de conférences
Université Côte d'Azur

CAS, aff. n° 2017/A/5003, 27 juillet 2018, Jérôme Valcke c/ FIFA; Trib. féd., aff. 4A_540/2018, 7 mai 2019, Valcke c. FIFA: arbitrage interne, arbitrage international, convention d'opt out, articulation des normes sportives et étatiques.

Un recours introduit par l'ancien secrétaire général de la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) contre une décision de la Chambre de recours de la FIFA<fnref n="1" /> est à l'origine de deux décisions riches d'enseignements, l'une du tribunal arbitral du sport, l'autre du tribunal fédéral suisse. Des enseignements majeurs peuvent être tirés sur le caractère national ou international de l'arbitrage (I) et sur l'articulation des sources du droit (II)

## I – Le caractère national ou international de l'arbitrage

La question du caractère national ou international de l'arbitrage a été posée par l'auteur des recours. La qualification revêt une grande importance dans la mesure où les motifs de recours contre une sentence diffèrent selon que l'arbitrage est interne ou international. Ils sont en effet plus restreints lorsque l'arbitrage est international<fnref n="2" />.

En droit suisse, l'article 176, § 1, de la loi sur le droit international privé (LDIP) dispose qu'un arbitrage est international « si le siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse et si au moins l'une des parties n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse ». Le siège du TAS se trouve en Suisse (Code l'arbitrage en matière de sport, art. R 28) comme celui de la FIFA, restait à définir le domicile du requérant.

Pour cela, il fallait apprécier le moment de la conclusion de la convention d'arbitrage (A). Une fois déterminé, ce moment permettait de définir le domicile du requérant et de qualifier, conformément à la loi suisse, le caractère national ou international de l'arbitrage, à moins que les parties ne puissent, par leur accord, déterminer elles-mêmes ce caractère (B).

### A – Le moment de la conclusion de la convention d'arbitrage

Pour déterminer le domicile du requérant, encore faut-il préalablement fixer le moment de la conclusion de la convention d'arbitrage. Pour le TAS, ce moment remonte à la nomination de l'appelant par le Comité exécutif de la FIFA (§ 121). Le TAS note

<footnote n="1">¹ La Chambre de recours de la FIFA avait sanctionné l'ancien secrétaire général de l'organisation d'une interdiction de prendre part à toute activité liée au football pendant une période de dix ans pour violation de diverses dispositions du code d'éthique</footnote>

<footnote n="2">² La recevabilité d'un recours contre une sentence arbitrale relève, en droit suisse, des articles 190 à 192 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) pour l'arbitrage international et des articles 389 à 395 du code suisse de procédure civile pour l'arbitrage interne.</footnote>
qu'en acceptant immédiatement cette nomination, le jour de la séance du Comité exécutif, l'appelant s'est placé sous le régime des règles de la FIFA, notamment de ses statuts, qui obligent les officiels de la FIFA, dont le secrétaire général, à appliquer les statuts et règlements de la fédération. Sur ce point, le TAS reprend l'analyse du Tribunal fédéral dans l'affaire *Platini* (Trib. féd., aff. 4A_600/2016, 29 juin 2017, consid. 1.1.1 : Rev. arb. 2017, p. 1049, obs. M. Peltier).

En l'espèce, l'appelant soutenait que le moment de la conclusion de la convention d'arbitrage devait être situé un peu plus tard, au jour de la signature de son contrat de travail avec la FIFA. L'argument est rejeté par le TAS qui retient que la fonction de secrétaire général, qui entraîne la soumission aux règles de la FIFA, est indépendante du contrat de travail que celui-là peut conclure avec celle-ci. Le contrat de travail règle les questions de salaires, de durée, de vacances mais sa conclusion n'est pas une condition pour accéder aux fonctions de secrétaire général (§ 122).

Pour le TAS, il faut donc placer le moment de la conclusion de la convention d'arbitrage au jour où l'appelant a été nommé secrétaire général et où il a accepté ses fonctions. Or, à ce moment-là, l'appelant était domicilié en Suisse. Toutes les parties étant domiciliées en Suisse et le siège de l'arbitrage étant en Suisse, l'arbitrage semblerait être un arbitrage interne pour le TAS (§ 124).

## B – Le choix des parties

Pour autant, la question n'est pas encore résolue car, dans le cadre de la procédure devant le TAS, les parties ont signé une ordonnance de procédure. Cet acte de procédure, qui n'est pas régi par le code de l'arbitrage en matière de sport, a une importance qu'il ne faut pas négliger. Parce qu'elle est signée par les parties, elle contient des dispositions qui peuvent ensuite lier les parties.

Or, en l'espèce, cette ordonnance contenait la clause suivante : « *In accordance with the terms of the present Order of Procedure, the parties agree to refer the present dispute to the Court of Arbitration for Sport (CAS) subject to the Code of Sports-related Arbitration (2017 Edition) (the "Code"). Furthermore, the provisions of Chapter 12 of the Swiss Private International Law Statute (PILS) shall apply, to the exclusion of any other procedural law*». Ainsi, les parties ont soumis l'arbitrage aux règles du code de l'arbitrage en matière de sport et aux seules dispositions du Chapitre 12 LDIP, à l'exception de toute autre loi de procédure.

Devant le TAS puis le tribunal fédéral, les questions du consentement des parties (1), de leur pouvoir de qualification de l'arbitrage (2) et du moment de la convention d'exclusion (3) ont été posées.

### 1 – Le consentement des parties

L'appelant contestait l'application de cette disposition de l'ordonnance de procédure au motif qu'il aurait signé cet acte sans remarquer la présence de cette clause. Cet argument est rejeté par le TAS qui considère qu'une clause signée par chacune des parties, assistées de conseils juridiques, ne peut être écartée (§ 125).

L'argument subit le même sort devant le tribunal fédéral : « une partie, en particulier lorsqu'elle est assistée d'un avocat, ne peut signer un ordre de procédure contenant une clause d'élection de droit et, par la suite, soutenir ne pas être liée par celle-ci. Admettre le contraire reviendrait à violer le principe de fidélité contractuelle (*pacta sunt servanda*) » (consid. 1.5).
## 2 – Le pouvoir de qualification des parties

Reste à savoir si, en droit suisse, les parties peuvent décider de soumettre aux règles de l'arbitrage international une procédure qui, en principe, relève de l'arbitrage interne. Autrement dit, ont-elles la libre disposition de la qualification interne ou internationale d'un arbitrage ?

L'article 353 du code suisse de procédure civile dispose, à ce titre, que « les parties peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou dans une convention conclue ultérieurement, exclure l'application du présent titre et convenir que les dispositions du chapitre 12 de la LDIP sont applicables. La déclaration est soumise à la forme prévue à l'art. 358 ».

La question était cependant différente ici. Il ne s'agissait pas de qualifier d'interne un arbitrage à première vue international mais, au contraire, de renoncer au caractère interne d'un arbitrage afin d'opter pour les règles de l'arbitrage international.

En l'espèce, la formation arbitrale exprime des doutes quant à la volonté des parties d'exclure l'application des dispositions relatives à l'arbitrage interne. La clause selon laquelle les parties excluent toute autre loi de procédure que la LDIP suffit-elle à caractériser une exclusion expresse des dispositions du code de procédure civile relative à l'arbitrage interne (§ 126) ?

La sentence s'en tient à l'expression de ses doutes. Dans le cadre de la procédure devant le TAS, que l'arbitrage soit interne ou international n'a que peu d'importance. Ce n'est que si un recours est porté devant le Tribunal fédéral contre la sentence du TAS que la question prend toute son importance car les moyens d'annulation d'une sentence diffèrent selon qu'un arbitrage est interne ou international. Ainsi, le TAS laisse la question en suspens.

C'est finalement le tribunal fédéral qui y répond. Dans des décisions antérieures, la haute juridiction suisse avait eu à traiter de clauses où les parties avaient complètement omis la déclaration expresse des normes à exclure ou de celles à appliquer (Trib. féd., aff. 4A_254/2013, 19 novembre 2013, consid. 1.2.3 : Cah. arb. 2014, p. 891, note P.-Y. Gunter, N. Smahi). Or, en l'espèce, si les parties avaient bien pris soin de déclarer le chapitre 12 LDIP exclusivement applicable, elles avaient également exclu l'application de toute autre loi de procédure.

Le tribunal fédéral se réfère alors à sa jurisprudence relative aux clauses renonçant aux recours contre les sentences arbitrales internationales, pour lesquelles une déclaration expresse est également requise (consid. 1.6.1.2). Dans ce domaine, le tribunal fédéral juge qu'il n'est pas nécessaire de faire figurer dans la déclaration expresse les articles de la LDIP. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours (Trib. féd., aff. 4A_53/2017, 17 octobre 2017, consid. 2.2.1 : ATF 143 III 589).

Or, pour le tribunal fédéral, une clause de renonciation à un recours entraîne des conséquences plus importantes qu'une élection de droit. Dans le premier cas, le recours contre la sentence n'est pas possible, dans le second, le recours reste possible même si les motifs de recours sont plus réduits.

Le tribunal fédéral en déduit qu'il n'est pas justifié d'adopter des exigences plus strictes pour une convention d'*opting out* que pour une renonciation au recours. Il n'est alors pas indispensable que les parties aient cité les dispositions dont l'application est exclue même si, pour des raisons de clarté, le tribunal fédéral recommande aux parties de se référer expressément aux dispositions exclues : « si une telle mention est
recommandable afin de couper court à toute discussion, la validité d'une telle exclusion de droit n'en dépend pas » (consid. 1.6.1.3).

En l'espèce, le tribunal fédéral considère que le choix de l'application du code de l'arbitrage en matière de sport et de la LDIP excluant toute autre règle de procédure vise clairement à exclure l'application des règles alternatives du code de procédure civile.

### 3 – Le moment de la convention d'exclusion

Enfin, le tribunal fédéral devait statuer sur le moment de la conclusion de la convention d'exclusion. Les textes disposent que *l'opting out* peut être conclu dans la convention d'arbitrage ou dans une convention ultérieure. La doctrine suisse ne semble pas unanime quant au moment de la conclusion de la convention d'exclusion<fnref n="3" />.

Le tribunal fédéral constate que l'importance pratique de la question est limitée au regard des faibles différences entre les règles de la LDIP et celles du code de procédure civile. Un changement de régime, même en cours d'arbitrage, n'a pas de conséquences pour la procédure devant le tribunal arbitral, comme l'avait retenu le TAS. En outre, la convention d'exclusion étant par nature consensuelle, « les éventuels désagréments qu'un changement de régime en cours d'arbitrage serait susceptible d'occasionner pour les parties, tels qu'un ralentissement de la procédure, ne sont dès lors que les conséquences de leur propre choix ». Enfin, la question de l'accord des arbitres ne se pose pas ici dans la mesure où la clause a été proposée par le TAS lui-même.

Le tribunal fédéral en conclut que « la convention des parties visant à soumettre le litige qui les oppose aux règles du chapitre 12 de la LDIP est conforme aux exigences de l'art. 353 al. 2 CPC ». L'arbitrage, en apparence interne, pouvait ainsi être soumis aux règles sur l'arbitrage international.

## II – L'articulation des sources du droit

Les litiges sportifs obligent souvent à manier des sources classiques du droit et d'autres plus originales fondées sur les règlements des organisations sportives. Le sentence du TAS dans cette affaire donne des indications sur les relations entre les règlements sportifs et, en premier lieu, le droit suisse (A) puis, en second lieu, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (B).

### A – Règlements sportifs et droit suisse

L'appelant soutenait que la FIFA ne pouvait pas le sanctionner disciplinairement, d'une part, parce que cela heurterait des règles d'ordre public de droit suisse du travail, d'autre part, parce que sanctionner disciplinairement un salarié licencié heurterait le principe *ne bis in idem*. La formation arbitrale répond à ces arguments en se fondant sur une hiérarchie entre les règles de la FIFA et le droit suisse (§ 146 s.).

En soumettant le litige à l'arbitrage du TAS, les parties se sont placées sous l'égide du code de l'arbitrage en matière de sport, dont l'article R58 dispose « La

<footnote n="3">³ De nombreux auteurs estiment qu'une telle convention peut être conclue en cours d'arbitrage soit jusqu'au prononcé de la sentence, soit avec l'accord des arbitres si la formation est déjà constituée. D'autres auteurs considèrent que les parties ne peuvent conclure de convention d'exclusion une fois qu'une première séance d'organisation a eu lieu.</footnote>
Formation statue selon les règlements applicables et, subsidiairement, selon les règles de droit choisies par les parties, ou à défaut de choix, selon le droit du pays dans lequel la fédération, association ou autre organisme sportif ayant rendu la décision attaquée a son domicile ».

Pour la formation arbitrale, le litige doit être décidé en appliquant prioritairement les règles de la FIFA (§ 146). Les statuts de la FIFA stipulent expressément : « le TAS applique en premier lieu les divers règlements de la FIFA ainsi que le droit suisse à titre supplétif ». Les statuts de la FIFA instaurent ainsi, selon le TAS, une relation hiérarchique entre les règles de la FIFA (statuts et règlements) et le droit suisse. Celui-ci ne peut que suppléer les lacunes des règles de la FIFA. C'est ainsi que des sentences précédentes ont pu appliquer le droit suisse pour déterminer la charge de la preuve dans le cadre des procédures au sein de la FIFA lorsque les règlements étaient silencieux sur ce point (TAS, aff. 2014/A/3742, US Città di Palermo S.p.A. v. Goran Veljkovic, § 59).

Ce raisonnement est compatible avec le droit suisse de l'arbitrage. Que l'arbitrage soit interne (Code de procédure civile, art. 381) ou international (LDIP, art. 187), le tribunal arbitral statue d'abord « selon les règles de droit choisies par les parties ». La sentence rappelle que ces règles de droit ne sont pas nécessairement issues d'un ordre juridique étatique. Elles peuvent être des règles créées par une personne morale de droit privé. Ainsi, le pouvoir disciplinaire de la FIFA ne peut pas, selon le TAS, être limité par des dispositions impératives de droit suisse (§ 150).
# B – Règlements sportifs et Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme

Le code d'éthique de la FIFA crée un devoir de coopérer avec les organes d'investigation. L'appelant avait refusé de répondre à un interrogatoire de la Chambre d'investigation de la commission d'éthique de la FIFA. Il invoquait alors les stipulations de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui l'autoriseraît à ne pas contribuer à sa propre incrimination en raison d'une enquête pénale en cours devant les autorités américaines et suisses (CEDH, 25 février 1993, Funke c. France : D. 1993, p. 387, obs. J.-F. Renucci).

La sentence rappelle que les stipulations de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme protègent les individus contre les autorités gouvernementales et ne sont pas applicables directement dans les litiges disciplinaires relevant des organisations sportives (TAS, aff. 2011/A/2426, Adamu c. FIFA, § 65).

Les organisations sportives ne disposant pas des moyens d'enquête d'un État peuvent, dans le cadre du principe d'autonomie associative, exiger de leurs membres qu'ils coopèrent avec les organes d'enquête dans le cadre d'une procédure disciplinaire (§ 265). Instaurer un devoir de coopération est essentiel au maintien de l'intégrité du sport.

Le devoir de coopération n'oblige pas celui qui y est tenu à admettre une infraction mais au moins à participer aux interrogatoires organisés par les commissions disciplinaires.

Cependant, si la formation arbitrale considère que le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ne peut être invoqué si la révélation de faits au cours d'une enquête disciplinaire est susceptible d'entraîner l'ouverture d'une procédure pénale, la question peut être différente si la procédure pénale est déjà engagée au moment de l'enquête disciplinaire (§ 266). Il ne faudrait pas que la procédure disciplinaire devant les organisations sportives permette à l'autorité judiciaire de bénéficier d'informations qu'elle n'aurait pas pu obtenir.
CAS, aff. 2018/A/5808, 1er octobre 2018, AC Milan v. UEFA; CAS aff. 2019/A/6083, 2019/A/6261, AC Milan v. UEFA : notion de décision, intervention d'un tiers, moyens de preuve, pouvoir d'examen, sentence d'accord-partie.

Dans le cadre du contrôle du respect des règles de l'Union des associations européennes de football (UEFA) sur le *fair play* financier, le club du Milan AC est sanctionné d'une exclusion de deux saisons des compétitions européennes par la chambre de jugement de l'instance de contrôle financier des clubs. Le recours formé devant le TAS par le club contre cette décision (aff. 2018/A/5808) permet de revenir sur la notion de décision susceptible de recours (I), la complémentarité des règlements de procédure (II) et le pouvoir d'examen du TAS (III).

# I - La notion de décision susceptible de recours

Dans un premier temps, la sentence permet de revenir sur la notion de décision susceptible de recours dans le cadre de la procédure arbitrale d'appel. En l'espèce, le club a exercé un recours, dans le délai de dix jours prévu par les statuts de l'UEFA, contre la décision de la chambre de jugement mais il contestait également une décision préliminaire de l'enquêteur en chef de l'organisme en charge du contrôle financier des clubs. Celui-ci n'avait en effet pas proposé au club de négocier un accord de règlement et avait transmis le dossier à la chambre de jugement.

La question était donc de savoir si cette décision préliminaire est séparable ou non de la décision finale de la chambre de jugement. Dans le premier cas, le délai de recours devant le TAS serait dépassé et le club requérant ne pourrait plus se prévaloir de l'illégalité de cette décision dans le cadre de son recours contre la décision finale.

La jurisprudence du TAS sur la notion de décision susceptible de recours est assez souple et ne repose pas sur une question de forme. Savoir si une décision peut être l'objet d'un recours dépend d'abord des règlements de la fédération qui en est l'auteur. Toutefois, l'autonomie des fédérations n'est pas illimitée. Une décision portant atteinte à la situation juridique de son destinataire doit toujours pouvoir être l'objet d'un recours, quelle que soit la rédaction des règlements de la fédération (§ 96). Une fédération ne saurait restreindre arbitrairement l'accès à la justice.

En l'espèce, en se référant aux règlements de l'UEFA, le TAS considère que la décision préliminaire n'est pas séparable de la décision finale. Les textes ne prévoient en effet de recours que contre les décisions finales. La décision de ne pas proposer la négociation d'un accord de règlement ne peut ainsi pas être l'objet d'un recours séparé devant le TAS.

En outre, la décision de négocier un accord de règlement ou de soumettre l'affaire à la chambre de jugement n'a pas d'effet sur la situation juridique du club. La sanction qui doit être décidée par la chambre de jugement n'est pas nécessairement prédéterminée ou disproportionnée par rapport à celle qui serait négociée. Les accords de règlement sont, comme l'exercice du pouvoir disciplinaire par la Chambre de jugement, un moyen pour l'UEFA de traiter une affaire. Les mêmes mesures peuvent être décidées dans un accord de règlement ou par la chambre de jugement. Les accords de règlement et les sanctions disciplinaires prises par la chambre de jugement sont deux instruments juridiques qui suivent le même objectif. Le choix de négocier un accord de règlement ou de passer par la voie disciplinaire est neutre. Le pouvoir de saisir la
chambre de jugement ou de proposer la négociation d'un accord de règlement reste à la discrétion de l'enquêteur en chef.

En conséquence, le choix de l'enquêteur en chef de ne pas entrer en négociation en vue d'un accord négocié n'est pas séparable de la décision finale. La contestation de cette mesure préalable peut alors être formée dans le cadre d'un recours contre la décision finale.

## II – La complémentarité des règlements de procédure du TAS

Dans un deuxième temps, la sentence donne un exemple de la complémentarité des règlements de procédure du TAS. Le code de l'arbitrage en matière de sport distingue en effet différentes procédures, principalement la procédure ordinaire et la procédure d'appel, soumises à des règles générales et à des règles spécifiques. Les premières s'appliquent à toute procédure, les secondes à la seule procédure qu'elles régissent. Cependant, l'étanchéité des règles spécifiques n'est pas totale comme le montrent les quelques exemples qui suivent.

La question de l'intervention d'un tiers en tant que partie à la procédure n'est réglée expressément que dans le cadre des dispositions particulières à la procédure d'arbitrage ordinaire à l'article R41. Les dispositions particulières à la procédure arbitrale d'appel n'envisagent pas l'intervention du tiers.

En l'espèce, d'autres clubs italiens pouvaient cependant légitimement justifier d'un intérêt à agir dans la mesure où la sentence allait confirmer ou non l'exclusion des compétitions européennes du Milan AC, et par conséquent confirmer ou non la participation d'un autre club italien à ces compétitions.

La question pouvait donc se poser de l'application de dispositions spécifiques à la procédure d'arbitrage ordinaire à une procédure arbitrale d'appel. En réalité, cette question est réglée, implicitement, par l'article R54 du code de l'arbitrage en matière de sport. En son alinéa 5, il dispose « L'article R41 est applicable mutatis mutandis à la procédure arbitrale d'appel, sauf que le/la Président(e) de la Formation est nommé par le/la Président(e) de la Chambre arbitrale d'appel du TAS ».

L'article R41, quasiment dans son ensemble, s'applique ainsi aussi à la procédure arbitrale d'appel. Une interprétation plus étroite aurait pu être retenue. En effet, l'article R54 du code de l'arbitrage en matière de sport est intitulé « Nomination de l'arbitre unique ou le/la Président(e) et confirmation des arbitres par le TAS ». On aurait pu penser que l'application à la procédure d'appel de l'article R41, dont le champ d'application est beaucoup plus large puisqu'il couvre l'arbitrage multipartite, se limiterait à la seule question de la nomination du panel. Ce n'est pas l'interprétation du TAS qui applique bien la quasi-totalité de l'article R41 à la procédure arbitrale d'appel, y compris, en l'espèce, la participation d'un tiers.

L'article R41 étant applicable, reste à analyser comment le TAS l'applique. D'après l'article R41.3 du code de l'arbitrage en matière de sport, un tiers peut participer à l'arbitrage en tant que partie s'il soumet une demande à cet effet, motifs à l'appui, dans un délai de dix jours suivant le moment où il a connaissance de l'arbitrage à condition que cette demande soit faite avant l'audience ou la clôture de la procédure écrite si aucune audience n'a lieu. Ce délai peut être réduit dans le cadre d'une procédure accélérée prévue par l'article R52 du code de l'arbitrage en matière de sport.

Or, en l'espèce, non seulement le club tiers n'a pas respecté le délai de recours proposé par le TAS mais, en outre, celui-ci s'est contenté d'informer le TAS de son souhait de participer à la procédure sans appuyer sa demande de motifs. Sur ce point, la
sentence reprend une opinion doctrinale selon laquelle les motifs à l'appui desquels un tiers intéressé peut demander à participer à une procédure doivent reprendre le contenu exigé d'une déclaration d'appel (§ 104), notamment une présentation des prétentions. Le tiers souhaitant participer à une procédure arbitrale ne doit donc pas se contenter d'exprimer ce souhait dans le délai fixé par le règlement ou la formation, il doit donc également avancer, même sommairement, les arguments qu'il entend faire valoir.

La sentence donne un autre exemple de complémentarité des règles de procédure applicables aux différentes formes d'arbitrage devant le TAS sur la question des moyens de preuve. L'article R44.3 du code de l'arbitrage en matière de sport, normalement applicable à la procédure ordinaire, dispose « chaque partie peut demander à la Formation d'ordonner que l'autre partie produise des pièces en sa possession ou sous son contrôle ».

Ici aussi, la question pouvait se poser de son application à la procédure arbitrale d'appel. Or, cet article est expressément étendu à la procédure arbitrale d'appel par l'article R57 du code de l'arbitrage en matière de sport.

En l'espèce, le club italien demandait notamment la production par l'UEFA d'accords de règlements signés avec d'autres clubs afin d'étayer le motif de violation du principe d'égalité de traitement. L'UEFA s'y opposait en invoquant le principe de confidentialité. La sentence, en se fondant en particulier sur l'article 9 (3) des règles de l'International Bar Association sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage international (2010), conclut à la possibilité de communiquer ces documents dans une forme qui garantit la protection de données confidentielles.

Le club italien demandait également la communication d'enregistrements audio, ce à quoi s'opposait l'UEFA. L'anglais étant en l'espèce la langue de procédure, l'UEFA faisait valoir que la version anglaise de l'article R57 du code de l'arbitrage en matière de sport ne permet d'ordonner que la production de « *documents* » (en anglais), d'actes écrits. Cet argument est rejeté par la sentence qui considère que la notion de « *document* » doit être entendue largement et couvre des documents audio (§ 108).

On peut noter sur ce point que la formation arbitrale aurait pu faire application de l'article R69 du code de l'arbitrage en matière de sport, lequel dispose « Le texte français et le texte anglais font foi. En cas de divergence, le texte français prévaut ». Ainsi, si la version anglaise autorise la communication de « *documents* », terme qui peut être ambigu, la version française vise quant à elle la communication de pièces, ce qui couvre assurément des enregistrements.

La sentence apporte aussi d'autres éclaircissements sur les moyens de preuve admissibles. Ainsi, elle admet la production d'un document lors de l'audience alors que, sauf circonstances exceptionnelles, les parties ne peuvent produire de nouvelles pièces après la soumission de la motivation d'appel et de la réponse (Code de l'arbitrage en matière de sport, art. R56). La formation arbitrale, tenant compte du caractère accéléré de la procédure et du fait que ce document ne pouvait pas être produit plus tôt, considère que le caractère exceptionnel exigé par l'article R56 est rempli.

Enfin, la sentence apporte des précisions sur la recevabilité des témoignages. Alors que l'article R55 du code de l'arbitrage en matière de sport exige des parties qu'elles présentent dans leurs écritures un bref résumé du témoignage présumé, ce que l'intimée n'avait pas fait en l'espèce, la formation arbitrale autorisa malgré tout le témoignage sous réserve que l'intimée produise en amont une liste des sujets sur lesquels le témoin devait intervenir. A l'ouverture de l'audience, les parties décidèrent
d'admettre la recevabilité du témoignage, l'appelant se réservant le droit, pendant
l'audition, de soulever des objections précises.

III – Le pouvoir d'examen du TAS

Enfin, le club appelant considérait que l'examen de sa situation financière devait
être apprécié au jour de l'audience devant le TAS alors que l'intimée avançait que la
légalité de la décision devait être appréciée en fonction des faits et informations connus
au jour de ladite décision.

L'article R57 du code de l'arbitrage en matière de sport consacre le pouvoir d'examen de novo du TAS : « La Formation revoit les faits et le droit avec plein pouvoir d'examen ». Sur ce fondement, la formation considère que de nouvelles pièces peuvent être admises alors qu'elles n'avaient pas été présentées ou n'étaient pas disponibles lorsque la décision attaquée a été rendue. En principe, la date à laquelle la formation arbitrale doit se situer pour apprécier la légalité d'une décision est alors celle de l'audience arbitrale (§ 131).

La formation reconnaît cependant que cette conséquence du pouvoir d'examen de novo peut avoir des effets perturbateurs alors que les fédérations doivent prendre des décisions en respectant des contraintes restreintes de temps pour admettre ou non un club dans une compétition, d'autant plus qu'une telle décision affecte également les droits d'autres clubs. Le TAS reconnaît alors que les règlements d'une fédération pourraient limiter dans le temps la date à laquelle la situation financière des clubs doit être appréciée afin de s'assurer d'une bonne administration de la justice.

Finalement, la sentence annule la décision de la chambre de jugement, essentiellement parce qu'elle n'a tenu compte que des conclusions de l'enquêteur en chef et renvoie l'affaire devant la chambre de jugement afin qu'elle rende une décision fondée sur des éléments postérieurs.

A la suite de cette sentence, la chambre de jugement rendit une nouvelle décision, laquelle fut attaquée, à son tour, devant le TAS (aff. 2019/A/6083, 2019/A/6261). Dans le cadre de la procédure arbitrale, les parties concluent un projet de transaction intégrée comme le permet l'article R56 du code de l'arbitrage en matière de sport dans une sentence arbitrale d'accord entre les parties, aux termes de laquelle l'exclusion du Milan AC des compétitions européennes est limitée à la saison 2019-2020.

L'intérêt d'intégrer la transaction dans une sentence est alors de mieux garantir l'exécution de l'accord, même si, en raison de la publicité des sentences du TAS, celui-ci perd en confidentialité. Le rôle de la formation arbitrale est de s'assurer que l'accord a été conclu de bonne foi par les parties sans intention de fraude ou de contourner des dispositions impératives d'ordre public. Au final, alors que le club contestait la décision de ne pas négocier d'accord de règlement, c'est une sentence d'accord-partie qui met fin au litige.

Marc Peltier
Maître de conférences
Université Côte d'Azur