## B La concertation des régulateurs indépendants

Si la directive postale ne prévoit aucune disposition de concertation entre les régulateurs des Etats membres, il n'en est pas de même dans le domaine énergétique. Les autorités de régulation indépendantes sont chargées d'assurer le fonctionnement efficace du marché « notamment en ce qui concerne les règles relatives à la gestion et à l'attribution de la capacité d'interconnexion, en concertation avec les autorités de régulation des Etats membres avec lesquelles il existe une interconnexion »<fnref n="362" />. Cette disposition est d'un intérêt tout particulier en se plaçant du point de vue de l'ARI française dans la mesure où le réseau électrique national dispose d'interconnexions avec l'ensemble des Etats membres évoqués<fnref n="363" />. En effet, la France est au coeur de quatre des sept grandes régions électriques dessinées par l'ERGEG<fnref n="364" /> dans l'optique d'accélérer l'émergence du marché unique européen<fnref n="365" />. Elle dispose, par exemple, de 51 lignes électriques transfrontalières avec ses pays voisins. Ces interconnexions ont été construites pour permettre l'assistance mutuelle des gestionnaires de réseaux dans le cas d'une défaillance brutale mais aussi pour vectoriser des transactions commerciales électriques transfrontalières. La gestion de ces interconnexions est l'un des moyens de développer la concurrence dans le marché intérieur<fnref n="366" />. La CRE est donc chargée de surveiller l'utilisation qui est faite des capacités d'interconnexion et prévoit, en étroite collaboration avec les ARI des autres Etats membres, les évolutions des règles de calcul et d'allocation des capacités d'interconnexion avant de les approuver<fnref n="367" />. Le régulateur français a, par exemple, décidé, de concert avec les régulateurs des pays voisins<fnref n="368" />, du pourcentage des

<footnote n="362">³⁶² Article 23, directive 2003/54/CE, précitée ; à noter que la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 57) n'impose, selon son article 25, que la surveillance de ces règles à l'ARI compétente dans le secteur gazier.</footnote>

<footnote n="363">³⁶³ Dans le domaine gazier cette disposition n'a que peu d'intérêt dans la mesure où la France ne produit que 3% du gaz consommé sur son territoire et importe le reste, entre autres, à partir de la Norvège (29%), de la Russie (23%), de l'Algérie (21%) et des Pays-Bas (16%).</footnote>

<footnote n="364">³⁶⁴ European Regulatory Group on Electricity and Gas (ERGEG), voir infra p. 700 et s.</footnote>

<footnote n="365">³⁶⁵ En ce qui concerne les pays évoqués, Région centre-ouest avec l'Allemagne, région centre-sud avec l'Allemagne et l'Italie, région sud-ouest avec l'Espagne et la région constituée du Royaume-Uni et de l'Irlande.</footnote>

<footnote n="366">³⁶⁶ Sur les difficultés de l'interconnexion dans le domaine électrique, voir Levilain F., Martin S. : « Pour une concurrence effective, une meilleure interconnexion aux frontières », *Gaz. Pal.*, 24 janvier 2002, n° 24, p. 17.</footnote>

<footnote n="367">³⁶⁷ Article 30 du décret n° 2006-1731 du 23 décembre 2006, approuvant le cahier des charges type de concession du réseau public de transport d'électricité (J.O.R.F., du 30 décembre 2006, p. 48).</footnote>

<footnote n="368">³⁶⁸ Voir, par exemple, les « feuilles de route » entre la France et, respectivement, l'Allemagne, l'Italie et l'Espagne, dans la décision de la Commission de régulation de l'énergie du 1er décembre 2005 sur la mise en oeuvre des programmes de travail dénommés « feuilles de route » concernant les procédures d'allocation de capacités d'interconnexion en 2006 et la prise en compte de l'arrêt de la CJCE, 7 juin 2005, VEMW e.a., aff. C-17/03, (concl. C. Stix-Hackl, 28 octobre 2004, Rec.2005, p. I-4983 ; Hancher L., C.M.L.R., 2006, p. 1125 ; Idot L., « Exécution des contrats antérieurs en cours et accès au réseau électrique », *Europe*, Août-Septembre 2005, p. 22 ; Malvasio F., *Revue Juridique de l'Economie Publique*, 2005, n°625, p. 423 ; Rodrigues S., *Concurrences : revue des droits de la concurrence*, 2005, n° 3, p. 142 ; Tran Thiet J. P., *Concurrences : revue des droits de la*</footnote>
capacités d'interconnexions qui seraient allouées, moyennant une procédure d'enchères, par le gestionnaire du réseau de transport français, R.T.E. Le reste étant attribué de la même manière par ses homologues transfrontaliers<fnref n="369" />. Ainsi, les ARI compétentes sur le secteur énergétique doivent collaborer entre elles de manière intégrée. Cette interrégulation solidaire se traduit parfois par un système de concertation qui implique, non pas l'avis de son homologue, mais son accord sur le point discuté. Au regard des rapports émis par l'autorité française, il apparaît que cette procédure consensuelle se déroule de manière satisfaisante. Il en est de même dans le secteur des communications électroniques.

L'article 16 de la directive cadre prévoit une procédure de concertation des autorités de régulation indépendantes<fnref n="370" />. Il ne s'agit plus, cette fois, d'une mesure susceptible d'affecter le secteur connexe sur lequel agit une autre A.R.N., mais d'une procédure d'interrégulation solidaire sur un marché transnational. La configuration spécifique de ce marché implique une coopération intégrée, les ARI doivent donc se prononcer de manière concertée. Il en est ainsi quand la Commission adopte une décision recensant les marchés transnationaux sur le fondement de l'article 15 de la directive cadre<fnref n="371" />. Les autorités réglementaires nationales concernées par ces marchés transnationaux doivent réaliser conjointement leur analyse et, le cas échéant, se prononcer de manière concertée sur l'imposition, le maintien, la modification ou la suppression d'obligations réglementaires sectorielles.

La transnationalité des marchés est une situation dans laquelle les frontières entre Etats membres n'ont aucune influence. Elle est donc la configuration type dans laquelle la concertation entre autorités de régulation indépendantes s'avère nécessaire. La transnationalité des marchés met aussi en avant la limite ainsi que le lien entre coopération et coordination des ARI<fnref n="372" />. En effet, le système de régulation, du fait de l'existence d'une autorité dans chaque Etat membre, connaît une mise en oeuvre cloisonnée. Chaque ARI, ayant une compétence géographique délimitée, officie dans le cadre de celle-ci. Qu'un opérateur agissant sur un marché national se voie imposer certaines obligations par une ARI n'empêche

<footnote>concurrence, 2005, n° 3, p. 129) ; voir aussi le rapport commun sur l'utilisation de l'interconnexion France-Allemagne en 2006, édité conjointement par la CRE et la *Bundesnetzagentur*, disponible sur http://www.cre.fr.</footnote>

<footnote n="369">³⁶⁹ Voir le rapport de la Commission de régulation de l'énergie, du 12 mai 2007, sur la gestion et l'utilisation des interconnexions électriques en 2006, p. 7.</footnote>

<footnote n="370">³⁷⁰ Directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="371">³⁷¹ Article 15 de la directive 2002/21/CE, précitée : « Après consultation des autorités réglementaires nationales, la Commission peut, agissant conformément à la procédure visée à l'Article 22, paragraphe 3, adopter une décision recensant les marchés transnationaux ».</footnote>

<footnote n="372">³⁷² Sur la coordination de l'action des ARI, voir *infra*, p. 689 et s.</footnote>
pas que ce même opérateur soit soumis à d'autres obligations par une ARI différente sur un autre marché national. Cependant, lorsque ce dernier n'est plus national mais transnational, des obligations différentes, peut-être même incohérentes entre elles, constituent un frein au développement du marché intérieur. Par conséquent, au-delà de la coopération, émerge la nécessité d'une coordination<fnref n="373" /> de l'action des ARI pour que les opérateurs agissant dans un cadre transnational soient soumis à un ensemble d'obligations cohérentes émises par des autorités restant nationales. Cette coordination se matérialise, dans le cadre de l'article 16 de la directive cadre, par l'obligation pour les autorités de se prononcer de manière concertée sur l'imposition, le maintien, la modification ou la suppression d'obligations réglementaires sectorielles sur un marché transnational<fnref n="374" />. Cependant, pour l'instant, il apparaît qu'aucun marché transnational n'ait été recensé conformément à l'article 15 de la directive cadre, même si la Commission, au regard des souhaits émis par les régulateurs nationaux<fnref n="375" />, pourrait prochainement décider d'en définir un dans le domaine des services de diffusion par satellite<fnref n="376" />.

La concertation des régulateurs est aussi de mise dans la résolution des litiges transfrontaliers relatifs au secteur des communications électroniques. La raison de ce choix tient probablement dans la diversité des opérateurs. En effet, le champ d'application du règlement des différends entre acteurs du marché est beaucoup plus vaste que dans le secteur énergétique car il englobe une multitude de situations qui rend difficile l'élaboration d'une règle répartissant strictement ce type de compétence entre les ARI d'Etats membres distincts. Dans cette optique, le trente-troisième considérant de la directive cadre évoque la nécessité d'une « procédure simple, ouverte à la demande des parties au litige, pour la résolution des litiges sortant de la compétence d'une seule autorité réglementaire nationale »<fnref n="377" />. Ces litiges sortent, en effet, de la compétence d'une seule autorité réglementaire nationale dans la mesure où l'immatérialité et l'internationalisation des réseaux de communications électroniques impliquent qu'un opérateur installé dans un Etat membre puisse proposer une offre dans un autre Etat membre en ayant accès aux infrastructures existantes. Il en est ainsi, par exemple,

<footnote n="373">³⁷³ Sur la généralisation de la coordination par la création de réseaux d'autorités de régulation indépendantes, voir infra p. 689 et s.</footnote>

<footnote n="374">³⁷⁴ Article 16 alinéa 5 de la directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="375">³⁷⁵ N'ayant pas défini ce marché comme pertinent, l'E.R.G. estime que les autorités de régulation nationales considèrent qu'il s'agit d'un marché transnational ; en ce sens, E.R.G., *Experience project, market 18, broadcasting transmission services to deliver broadcast content to end-users*, 1er septembre 2006, ERG (06) 47, p. 10.</footnote>

<footnote n="376">³⁷⁶ En ce sens, projet de décision n° 06-0160 de l'ARCEP portant sur la définition du marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels et sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché, janvier 2006, p. 20.</footnote>

<footnote n="377">³⁷⁷ Considérant n° 33, directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>
dans le cas des Mobile Virtual Network Operators (M.V.N.O.)<sup>378</sup> qui sont parfois des opérateurs de droit étranger. De même, le marché de gros de l'itinérance internationale<sup>379</sup>, qui suppose la vente par un opérateur national de prestations en gros à un opérateur d'un autre Etat membre en vue de permettre à ce dernier d'offrir aux clients la possibilité de passer et de recevoir des appels depuis l'étranger, s'inscrit dans un contexte nécessairement transfrontalier<sup>380</sup>. Dès lors la directive 2002/21/CE consacre un article à la résolution de ce type de litiges<sup>381</sup>. Si un tel différend est de la compétence d'autorités réglementaires nationales d'au moins deux Etats membres, celles-ci coordonnent leurs efforts afin de le résoudre<sup>382</sup>. De plus, les Etats membres peuvent prévoir la possibilité pour les A.R.N. de refuser conjointement de résoudre un litige lorsque d'autres mécanismes, comme la médiation, existent et conviendraient mieux à sa résolution en temps utile. En pratique ces cas sont rares (aucun cas ne s'est présenté devant l'ARCEP), mais il faut supposer que, suite à une procédure concertée entre autorités de régulation d'Etats membres différents, chacune imposera à la partie qui relève de son champ matériel de compétence, les obligations décidées de concert avec son homologue.

La concertation s'avère certes nécessaire, mais elle porte en elle-même l'inconvénient de l'inefficacité en cas de divergences de vues. En effet, que pourrait-il se passer dans le cas où les régulateurs nationaux n'entendraient pas de la même manière l'issue d'un différend ? De même, la procédure de règlement des litiges transfrontaliers ne fait pas obstacle à ce que l'une des parties engage une action devant une juridiction. Si une procédure est en cours devant une ARI dans un autre Etat membre, est-elle juridiquement tenue de se dessaisir de l'affaire avant l'édiction d'une décision de justice statuant sur celle-ci ? Ces questions mettent en exergue la nécessité d'une coordination de l'action des régulateurs indépendants dès que la situation prend une envergure transfrontalière, a fortiori européenne<sup>383</sup>. La proposition de réforme du « paquet télécom » fait d'ailleurs ressortir l'importance de la coordination de

<footnote n="378"><sup>378</sup> Opérateurs qui ne disposent pas de leur propre réseau radio et qui utilisent celui d'autres opérateurs mobiles en leur achetant des minutes de conversation en gros pour offrir ensuite des services de communications mobiles à leurs abonnés.</footnote>

<footnote n="379"><sup>379</sup> Marché n° 17 au regard de la recommandation de la Commission, du 11 février 2003, concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation *ex ante* conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques, COM (2003) 497.</footnote>

<footnote n="380"><sup>380</sup> En ce sens, rapport d'activité 2004, ARCEP, p. 216.</footnote>

<footnote n="381"><sup>381</sup> Article 21, directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="382"><sup>382</sup> Disposition intégrée en droit français sous la formule : « Lorsqu'une des parties est établie dans un autre Etat membre de la Communauté européenne et que le différend est également porté devant les autorités compétentes d'autres Etats membres, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes coordonne son action avec celle de ces autorités », article L 36-8 C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="383"><sup>383</sup> Sur ce point, voir *infra* p. 722 et s.</footnote>
l'action des régulateurs. En effet, elle prévoit que la résolution de tout litige transfrontalier sera précédée de la sollicitation, par les A.R.N., de l'avis de l'Autorité européenne. Les régulateurs nationaux devront tenir le plus grand compte de cet avis. L'objectif est bien l'harmonisation de l'action des régulateurs dans l'espace communautaire. La dimension européenne des échanges et l'influence des décisions des régulateurs nationaux sur l'ensemble du marché communautaire est aussi le fondement de l'intervention de la Commission qui s'immisce dans l'activité des autorités de régulation. Dès lors, en ayant une vision globale de l'organisation de l'interrégulation solidaire ajoutée aux caractères propres de l'intervention de la Commission, il est possible de décrire ce phénomène comme l'ébauche d'un réseau supervisé.

## Section II : L'intervention de la Commission européenne, ébauche d'un réseau supervisé

Les autorités de régulation nationales contribuent à la mise en oeuvre du droit communautaire, plus particulièrement au développement du marché intérieur et à la promotion de la concurrence, conformément à leurs compétences respectives et aux buts qui leurs sont fixés dans les directives de libéralisation des services publics organisés en réseaux<fnref n="384" />. En se limitant à cette lecture des dispositions communautaires relatives aux secteurs des postes, des communications électroniques et de l'énergie, il serait possible d'avancer que la méthode de mise en oeuvre de la régulation des réseaux se fonde sur le principe de l'administration indirecte<fnref n="385" />. Cette notion doctrinale peut être décrite en droit communautaire comme la forme d'organisation administrative qui vise à confier aux institutions communautaires la production de la norme et aux autorités compétentes des Etats membres l'exécution des politiques ainsi déterminées. Elle s'oppose donc à l'administration directe caractérisée par le cumul, entre les mains des instances communautaires à la fois de la

<footnote n="384">³⁸⁴ En ce sens, article 8 de la directive 2002/21/CE, précitée ; article 25 de la directive 2003/55/CE, précitée ; article 23 de la directive 2003/54/CE, précitée. Dans le secteur postal, les autorités réglementaires nationales ont pour tâche d'assurer le respect des obligations découlant de la directive 97/67, article 22 directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil, du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service (J.O.C.E., n° L 15, du 21 janvier 1998, p. 14) modifiée.</footnote>

<footnote n="385">³⁸⁵ Sur ce point, voir : Ziller J. : « Introduction : les concepts d'administration directe, d'administration indirecte et de co-administration et les fondements du droit administratif européen », in Auby J.-B., Dutheil de la Rochère J. (dir.), *Droit administratif européen*, Bruylant, L.G.D.J., 2008, p. 243 ; dans le même ouvrage, Franchini C. : « Les notions d'administration indirecte et de co-administration », p. 254 ; Schmidt-Assmann E. : « Où va l'administration européenne ? », in *Etudes en l'honneur de Gérard Timsit*, Bruylant, 2004, p. 507.</footnote>
production normative, mais aussi de l'exécution des politiques<fnref n="386" />. La grande majorité des politiques communautaires sont mises en oeuvre sous cette forme d'administration indirecte pour des raisons évidentes de faisabilité et d'économie de coûts dans une Europe désormais élargie à vingt-sept Etats membres.

Cependant, la dimension parfois transnationale des services publics organisés en réseaux a poussé le législateur communautaire à confier à la Commission une place prépondérante dans la surveillance de la mise en oeuvre, mais aussi dans l'exécution, des directives de libéralisation<fnref n="387" />. Il ne s'agit cependant là que d'un constat d'ensemble, dans la mesure où les dispositions des directives du secteur des postes, des communications électroniques et de l'énergie ne sont pas homogènes sur la place confiée à la Commission<fnref n="388" />. En effet, les autorités de régulation nationales sont parfois tenues de lui fournir des informations qu'elle peut transmettre aux autorités d'autres Etats membres. De plus, la Commission, conformément au droit dérivé des communications électroniques, a dû édicter des actes incitatifs visant à circonscrire l'action des régulateurs nationaux sur des marchés prédéterminés susceptibles de subir une régulation *ex ante*. Enfin, dans le secteur des communications électroniques et dans celui de l'énergie, la Commission dispose, conformément à l'article 211 du T.C.E.<fnref n="389" />, d'un pouvoir de décision individuelle visant à approuver, modifier ou interdire certaines mesures, proposées par les autorités de régulation nationales, susceptibles d'affecter les échanges entre Etats membres.

Dès lors, la question se pose de savoir si la mise en oeuvre de cette régulation sectorielle ne préfigure pas d'une forme d'organisation intermédiaire entre l'administration indirecte et l'administration directe<fnref n="390" />. Elle emprunterait au premier modèle la mise en oeuvre

<footnote n="386">³⁸⁶ Comme par exemple l'application des règles de concurrence aux entreprises jusqu'à la décentralisation du contrôle opéré par le règlement 1/2003 (Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (J.O.C.E., n° L 1, du 4 janvier 2003, p. 1)).</footnote>

<footnote n="387">³⁸⁷ Cette évolution vers « la recherche de cohérence dans le contexte d'une plus grande centralisation dans la mise en oeuvre du cadre communautaire » est décrite par Jean-Yves Chérot : Chérot J.-Y. : « Les techniques juridiques de cohérence entre régulations nationales et communautaires. L'articulation des autorités nationales et de la Commission dans la mise en oeuvre des politiques communes », in Frison-Roche M.-A. (dir.), *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 144. Voir aussi : Quadra-Saludo T., del Castillo F. (dir.), *Aspectos jurídicos de las telecomunicaciones*, Cuadernos de derecho judicial, 2003, p. 38.</footnote>

<footnote n="388">³⁸⁸ La procédure intégrant à la fois un système d'information, d'incitation, de notification et de décision individuelle de la Commission est celle de l'article 7 de la directive 2002/21/CE, précitée. Dans les autres secteurs il existe aussi des procédures d'information (postes et énergie), de notification et de décision individuelle (énergie), mais qui ne présentent pas la même homogénéité.</footnote>

<footnote n="389">³⁸⁹ Article 211 du T.C.E. : « En vue d'assurer le fonctionnement et le développement du marché commun, la Commission dispose d'un pouvoir de décision propre (...) ».</footnote>

<footnote n="390">³⁹⁰ Selon Jacques Ziller, « la co-administration n'est que la coordination de deux types d'administration, directe et indirecte », Ziller J. : « Introduction : les concepts d'administration directe, d'administration indirecte et de co-</footnote>
du droit dérivé par les autorités de régulation nationales et au second la place déterminante de
la Commission dans la fonction d'exécution qui informe et est informée, établit les principes
généraux (actes incitatifs), approuve et coordonne (pouvoir de décision encadré par la
procédure de « comitologie »), puis classiquement contrôle (recours en manquement)<fnref n="391" />. Il
s'agirait donc d'une forme intermédiaire de co-administration<fnref n="392" /> « considérée par la science
juridique comme une figure typique d'exercice conjoint des fonctions communautaires »<fnref n="393" />
dont « le but final est de perfectionner un système institutionnel intégré »<fnref n="394" />. Enfin, la
particularité de la co-administration réside dans la consultation régulière entre la Commission
et les autorités administratives des Etats membres ainsi que dans une dimension horizontale
de coordination entre les différentes administrations nationales<fnref n="395" />.

Par conséquent, l'observation de cette « organisation administrative composite à
plusieurs niveaux, parce qu'articulée sur plusieurs organes, se différenciant par leur nature et
leur position, nationale et supranationale »<fnref n="396" /> a pu faire dire à Claudio Franchini que :
« l'action des pouvoirs publics communautaires ne peut que se superposer à celle des
pouvoirs publics nationaux ou la recouper ; il s'ensuit que l'organisation doit s'inspirer non
pas du critère de la hiérarchie, mais du critère de l'interdépendance structurelle et
fonctionnelle »<fnref n="397" />. Il convient de mettre en relief ce propos, tout du moins dans les secteurs
envisagés. Si l'interdépendance structurelle et fonctionnelle est incontestable, il n'en reste pas
moins que lorsque des situations susceptibles d'avoir une incidence sur les échanges entre
Etats membres se présentent, les relations entre autorités de régulation nationales et la
Commission européenne préfigurent l'ébauche d'un réseau supervisé par cette dernière.
Comme le souligne Eberhard Schmidt-Assmann, « malgré le système de coopération qui la
caractérise, on retrouve certains éléments de hiérarchie au sein de l"administration

<footnote>administration et les fondements du droit administratif européen », in Auby J.-B., Dutheil de la Rochère J. (dir.), *Droit administratif européen*, Bruylant, L.G.D.J., 2008, p. 243.</footnote>

<footnote n="391">³⁹¹ La logique est empruntée à Claudio Franchini qui l'applique à l'exemple des fonds structurels, Franchini C. : « Les notions d'administration indirecte et de co-administration », in Auby J.-B., Dutheil de la Rochère J. (dir.) : *Droit administratif européen*, précité, p. 254.</footnote>

<footnote n="392">³⁹² Sur la forme intermédiaire entre « médiateté » et « immédiateté » administrative qualifiée de « collaboration inter-administrative », voir : Monjal P.-Y., *Recherches sur la hiérarchie des normes communautaires*, thèse, Bibliothèque de droit international et communautaire, tome 112, L.G.D.J., 2000, p. 436 et s.</footnote>

<footnote n="393">³⁹³ Franchini C. : « Les notions d'administration indirecte et de co-administration », in Auby J.-B., Dutheil de la Rochère J. (dir.), *Droit administratif européen*, précité, p. 258.</footnote>

<footnote n="394">³⁹⁴ *Ibid.*, p. 255. De plus, selon le même auteur, un indice de co-administration réside dans « le choix de constituer *ex novo* un organisme spécial (...) [servant] à maintenir l'unicité de la fonction en vue de protéger l'intérêt communautaire, en évitant toute divergence, même seulement potentielle, par rapport à des situations nationales déjà consolidées » (p. 256). Il n'est nul besoin de souligner l'existence de cet indice au regard des propositions de la Commission visant à créer des agences dans les secteurs envisagés, voir *infra*, partie III, titre II, chapitre II.</footnote>

<footnote n="395">³⁹⁵ Sur ce point, voir *supra* partie III, titre III, chapitre II.</footnote>

<footnote n="396">³⁹⁶ Franchini C. : « Les notions d'administration indirecte et de co-administration », précité, p. 261.</footnote>

<footnote n="397">³⁹⁷ *Ibid*.</footnote>
européenne composée”»<fnref n="398" />. Selon lui, l'« administration européenne composée » relève du constat que l'exécution du droit communautaire revient avant tout aux administrations des Etats membres, mais aussi pour partie aux instances communautaires. Pour ce faire, ces deux niveaux « doivent collaborer et forment une "administration européenne" regroupant des informations, des actes et des contrôles que l'on qualifie d""administration composée"". Cette dernière est caractérisée par un mode de fonctionnement associant des éléments coopératifs et hiérarchiques »<fnref n="399" />.

Cependant il ne s'agit pas de hiérarchie telle que conçue classiquement<fnref n="400" />. En effet, la Commission ne détient pas le pouvoir de contrôler l'ensemble de l'activité des ARI, ni celui de modifier ou d'annuler leurs actes. Elle centralise l'information, incite les régulateurs nationaux à adopter certains comportements et dispose d'un pouvoir de veto sur les mesures qu'ils proposent. Certains auteurs n'hésitent cependant pas à qualifier la Commission de « méta-régulateur »<fnref n="401" /> ou de « super-régulateur »<fnref n="402" />. D'autres estiment que la Commission agit comme le « pilote »<fnref n="403" /> du réseau de coopération. Dans la lignée de ce dernier point de

<footnote n="398">³⁹⁸ Schmidt-Assmann E. : « Où va l'administration européenne ? », in *Etudes en l'honneur de Gérard Timsit, Bruylant*, 2004, p. 507. Selon lui, l'« administration européenne composée » relève du constat que l'exécution du droit communautaire revient avant tout aux administrations des Etats membres</footnote>

<footnote n="399">³⁹⁹ Schmidt-Assmann E. : « Le modèle de l’“administration composée” et le rôle du droit administratif européen », R.F.D.A., 2006, p. 1246.</footnote>

<footnote n="400">⁴⁰⁰ Selon René Chapus, « le pouvoir hiérarchique permet à l'autorité supérieure qui le détient d'intervenir à l'égard du comportement de ses subordonnés en prenant des mesures qui sont de trois sortes : elle peut lui adresser des instructions, annuler ses décisions et aussi les réformer », Chapus R. : « Droit administratif général », tome 1, 15ème édition, Montchrestien, 2001, p. 395. Si la Commission européenne édicte des recommandations et lignes directrices, elle ne peut pas annuler ni réformer les mesures des A.R.N., mais seulement demander un retrait ou des modifications. En cas d'opposition du régulateur national, seul un recours en manquement devant la C.J.C.E. est envisageable.</footnote>

<footnote n="401">⁴⁰¹ En ce sens, Sott C. : « Agencies for european regulatory governance : a regimes approach », in Geradin D., Muñoz R., Petit N. (dir.), *Regulation through Agencies in the EU. A new paradigm of European governance*, Ed. Edward Elgar, 2005, p. 70.</footnote>

<footnote n="402">⁴⁰² Chérot J.-Y. : « L'imprégnation du droit de la régulation par le droit communautaire », in M.-A. Frison-Roche (dir.), « Droit de la régulation : questions d'actualité », Rencontres Petites affiches, 6 février 2002, L.P.A. 3 juin 2002, n° 110, p. 22. De même, Chérot J.-Y. : « Les techniques juridiques de cohérence entre régulations nationales et communautaires. L'articulation des autorités nationales et de la Commission dans la mise en oeuvre des politiques communes », précité, p. 151. Le qualificatif de « suprarégulateur sectoriel » est aussi employé par Nicolas Charbit qui pose la question de la subordination des régulateurs, Charbit N. : « Les objectifs du régulateur, entre recherche d'efficacité et rappel de légalité », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 73. Celui de « Métarégulateur » est employé par Colin Scott : « Agencies for european regulatory governance : a regimes approach », précité, p. 71.</footnote>

<footnote n="403">⁴⁰³ Comme le souligne Eberhard Schmidt-Assmann, le modèle d'administration européenne composée « nécessite dans certaines circonstances des mécanismes de pilotage et de contrôle ponctuels (...) », in Schmidt-Assmann E. : « Le modèle de l’“administration composée” et le rôle du droit administratif européen », précité, p. 1246. Sur l'utilisation du terme de « pilotage » pour décrire la position de la Commission au sein de la procédure de l'article 7 de la directive cadre, voir : Grard L. : « Le développement des réseaux européens d'autorités en droit public des affaires : vers de nouveaux circuits de régulation sur le marché unique », in *Les dynamiques du droit européen en début de siècle*, études en l'honneur de Jean-Claude Gautron, Pedone, 2004, p. 101. Cette notion de « pilotage » traduit, au-delà d'un strict pouvoir décisionnel de la Commission, sa place centrale dans le réseau (ponctuel) d'autorités de régulation en tant qu'instance centralisatrice de l'information et indiquant, par des mesures incitatives, les lignes de conduite à tenir.</footnote>
vue, et au regard de la nature des pouvoirs ainsi que de la place prépondérante qu'elle occupe
dans l'ébauche de réseau, le terme de supervision a été choisi<fnref n="404" />. Il exprime la capacité de la
Commission à contrôler ponctuellement l'activité des ARI par divers moyens qui ne relèvent
ni d'un pouvoir hiérarchique ni d'un pouvoir tutellaire<fnref n="405" />. Le contrôle exercé, s'il est limité
dans son contenu n'en reste pas moins étendu dans sa portée. Dès lors, la supervision de la
Commission se traduit à la fois par une position centrale dans la collaboration
informationnelle (§1), par un fort pouvoir d'orientation sur une partie du champ d'action des
A.R.N. (§2) ainsi que par un droit de veto sur certaines mesures proposées par les régulateurs
nationaux (§3).

## §1 La collaboration informationnelle

L'intervention de la Commission européenne dans le processus général de régulation mené par les ARI se matérialise tout d'abord par une technique relativement classique d'échange d'informations. Outre celles qui doivent être communiquées dans le cadre d'une procédure particulière permettant à la Commission de s'opposer à certains types de mesures, il existe en effet un ensemble de dispositions facilitant l'échange des renseignements nécessaires pour que celle-ci puisse mener à bien la mission qui lui incombe au titre des traités. L'étude de l'échange d'informations démontre deux types de configurations. Dans le secteur postal et dans celui de l'énergie, la transmission de données est à la charge des ARI. Il s'agit, dès lors, d'une collaboration principalement ascendante (A). Au contraire, dans le secteur des communications électroniques, la transmission de l'information est circulaire (B), à la fois depuis les ARI vers la Commission et, le cas échéant, depuis cette dernière vers les régulateurs indépendants intéressés.

<footnote n="404">⁴⁰⁴ Surveiller peut être défini comme suit : « contrôler la réalisation d'un travail, l'exécution d'une opération, etc., accompli par d'autres », Grand Larousse Universel.</footnote>

<footnote n="405">⁴⁰⁵ La tutelle peut être définie comme le pouvoir d'une entité sur une autre, d'annulation, d'approbation, d'autorisation ou de substitution sur les actes d'une entité. En ce sens, voir Chapus R. : « Droit administratif général », précité, n° 567.</footnote>
A Une collaboration ascendante dans le secteur des postes et celui de

l'énergie

Contrairement aux communications électroniques, la collaboration n'est qu'ascendante dans le secteur postal<sup>406</sup> et dans celui de l'énergie. Ainsi, comme pour l'interrégulation solidaire, au titre de la directive postale, les autorités de régulation nationales doivent communiquer à la Commission toute circonstance exceptionnelle ou dérogation acceptée au regard des obligations minimales relatives au service universel<sup>407</sup>. De plus, le cas échéant, elles tiennent à disposition et fournissent sur demande de l'instance communautaire des informations suffisamment détaillées sur les systèmes de comptabilité analytique, ou systèmes équivalents, appliqués par un prestataire du service universel<sup>408</sup>. Lorsqu'un Etat membre n'a pas estimé nécessaire au maintien du service universel le fait de réserver certains services, les systèmes de comptabilité analytique prévus par la directive sont inutiles. Dès lors, les ARI signalent à Commission l'absence de mise en oeuvre des prescriptions de l'article 14 relatives à ce point. Enfin, les ARI l'information de toute dérogation aux normes de qualité pour les services transfrontières intracommunautaires, justifiée par des conditions exceptionnelles liées à l'infrastructure ou à la géographie.

Dans le secteur énergétique, hormis les cas dans lesquels la Commission peut
s'opposer à un projet de mesure, la collaboration n'est aussi qu'ascendante<sup>409</sup>. En effet, en ce
qui concerne l'électricité, les autorités de régulation nationales sont tenues de fournir à la
Commission l'ensemble des informations nécessaires pour que celle-ci détermine ou modifie
le montant des compensations pour les coûts engendrés par l'accueil de flux d'électricité
transfrontaliers sur le réseau d'un gestionnaire<sup>410</sup>. Ces compensations sont déterminées à
l'avance, mais doivent être alignées sur la réalité des flux électriques accueillis sur un réseau.

<footnote n="406">406 Cependant, la Commission prévoit d'intensifier la collaboration avec les A.R.N. Sur les questions techniques et/ou réglementaires, voir : rapport de la Commission au Conseil et au Parlement européen, du 23 mars 2005, sur l'application de la directive postale (directive 97/67/CE modifiée par la directive 2002/39/CE), COM (2005) 102 final, p. 7.</footnote>

<footnote n="407">⁴⁰⁷ Article 3 alinéa 3 de la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil, du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service (J.O.C.E., n° L 15, du 21 janvier 1998, p. 14) modifiée.</footnote>

<footnote n="408">⁴⁰⁸ Les systèmes de comptabilité analytique ont pour objectif d'éviter toute subvention croisée entre les services réservés et les services non réservés, article 14 paragraphe 6 directive 97/67/CE, modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="409">⁴⁰⁹ Est donc délibérément exclue de cette partie la coopération entre les ARI et la Commission qui débouche sur la possibilité pour celle-ci de refuser une mesure proposée par le régulateur national. Sur ce dernier point, voir *infra* p. 661 et s.</footnote>

<footnote n="410">⁴¹⁰ Article 3 alinéa 4 et article 8 du règlement n° 1228/2003 du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, sur les conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 1).</footnote>
Dès lors, pour permettre un ajustement *ex post* de ce montant, les autorités de régulation doivent transmettre de façon régulière des informations sur les coûts effectivement supportés par les gestionnaires de réseaux nationaux de transport, ainsi que les données et toutes les informations utiles concernant les flux physiques transitant par les réseaux de transport et le coût du réseau<fnref n="411" />. L'importance de ces informations pour les échanges transfrontaliers d'électricité est telle que le règlement prévoit une solution de substitution si jamais les A.R.N. ne collaborent pas de manière satisfaisante. En effet, la Commission, pour exercer les missions qui lui ont été confiées au titre du règlement 1228-2003, et en l'absence d'information transmise par les Etats membres ou par leurs autorités de régulation, peut solliciter directement les entreprises concernées. La demande est faite par voie de décision et précise les sanctions prévues en cas de dépassement du délai imparti, de données inexactes, incomplètes ou trompeuses<fnref n="412" />. Cette procédure de substitution a un double avantage. Elle permet en premier lieu de ne pas porter préjudice aux gestionnaires de réseaux recevant des flux transfrontaliers lorsque les autorités nationales ne collaborent pas efficacement avec la Commission. En second lieu, elle permet indirectement de renforcer le pouvoir des A.R.N. face aux gestionnaires de réseau. En effet, si une telle entreprise oppose une certaine inaction face aux demandes de l'A.R.N. ou retient délibérément l'information requise, la Commission évite toute paralysie du système en se substituant à l'A.R.N. La menace de substitution renforce la légitimité et les pouvoirs de l'A.R.N. et la substitution effective vient pallier le défaut de moyens contraignants de l'autorité de régulation indépendante. Pour le domaine gazier, la collaboration informationnelle se limite aux données dont la Commission a besoin pour édicter des lignes directrices visant à assurer le degré d'harmonisation minimal requis pour atteindre l'objectif fixé par le règlement concernant les conditions d'accès aux réseaux de transport de gaz naturel<fnref n="413" />. La collaboration informationnelle dans le domaine postal et énergétique n'est donc, à la différence de ce qu'organisent les textes relatifs aux communications électroniques, qu'ascendante.

<footnote n="411">⁴¹¹ *Ibid.*, article 10 alinéa 1.</footnote>

<footnote n="412">⁴¹² *Ibid.*, articles 10 et 12.</footnote>

<footnote n="413">⁴¹³ Articles 11 et 9 du règlement n° 1775/2005/CE du Parlement européen et du Conseil, du 28 septembre 2005, concernant les conditions d'accès aux réseaux de transport de gaz naturel (J.O.C.E., n° L 289, du 3 novembre 2005, p. 1).</footnote>
## B Une collaboration circulaire dans le secteur des communications électroniques

La Commission reçoit donc, de la part des ARI, toutes les informations nécessaires à la conduite de son action. Cependant, dans les secteurs évoqués précédemment, elle ne sert pas de relais d'information dans la mesure où aucune disposition en vigueur ne l'oblige à les transmettre à d'autres ARI susceptibles d'être intéressées par des données disponibles dans un Etat membre. Il n'en est pas ainsi dans le domaine des communications électroniques.

La directive 2002/21 prévoit que les autorités de régulation nationales sont tenues de fournir à la Commission, à sa demande motivée, les informations qui lui sont nécessaires pour mener à bien sa mission au titre du traité<fnref n="414" />. Les informations fournies à la Commission sont proportionnées à ses besoins pour l'accomplissement de ses missions. Ensuite, la Commission peut communiquer les informations fournies à une autorité d'un autre Etat membre tout en conservant le niveau de confidentialité requis à l'origine.

Dès lors, la procédure mise en oeuvre dans le secteur des communications électroniques participe de l'ébauche d'un réseau dans lequel la Commission dispose d'une place d'autant plus centrale que l'échange n'est pas qu'ascendant, mais s'avère plutôt circulaire.

De plus, la collaboration ne porte pas que sur des informations brutes. Selon les écrits de Jean-François Pons, ancien directeur général adjoint à la direction générale de la concurrence de la Commission européenne : « la Commission a dit aux régulateurs des télécoms que s'il y avait une plainte au niveau national et communautaire, par exemple sur la base de l'article 82 du Traité, la Commission laisserait le régulateur la traiter en priorité. Ainsi, la Commission n'aurait vocation à intervenir que si le régulateur ne peut pas le faire ou s'il ne souhaite pas le faire. Elle se réserve en outre de revenir sur les décisions qui n'ont pas été appliquées »<fnref n="415" />. Ainsi, au-delà d'une simple information, la Commission collabore avec

<footnote n="414">⁴¹⁴ Article 5 alinéa 2 de la directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="415">⁴¹⁵ Pons J.-F. : « Le jeu historique des initiatives de libéralisation communautaires », in Frison-Roche M.-A. (dir.), *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, précité, p. 142.</footnote>
les A.R.N. pour trouver, entre règles sectorielles et règles *antitrust*<sup>416</sup>, la solution idoine d'une
affaire.

Par conséquent, au regard de la collaboration informationnelle, d'une part, entre la
Commission européenne et les A.R.N., et d'autre part, comme évoqué précédemment<sup>417</sup>, entre
autorités de régulation indépendantes d'Etats membres différents, le réseau supervisé apparaît
comme une évidence. A son sommet, la Commission détient une place prépondérante dans la
mesure où elle est à la fois la réceptrice de l'ensemble des données et peut, au besoin, faire
office de redistributeur de l'information au profit d'ARI d'autres Etats membres. Tout en
contribuant à l'efficacité de la régulation par la mise à disposition de l'information, l'ébauche
d'un réseau supervisé se concrétise avec plus d'acuité au regard des outils incitatifs utilisés
par la Commission pour orienter l'action des régulateurs indépendants.

## §2 Les actes incitatifs de la Commission

Les actes incitatifs traditionnellement utilisés par la Commission peuvent, en partie,
être interprétés comme de simples orientations pour leurs destinataires. Cependant, lorsqu'ils
portent sur une procédure préalable à la notification de projets de mesure sur lesquels la
Commission dispose d'un pouvoir de veto, leurs effets s'en trouvent considérablement
amplifiés. Il en est ainsi pour certaines recommandations et lignes directrices édictées dans le
secteur des communications électroniques.

Au regard de l'appréciation sur l'intensité du caractère incitatif de la « soft law »
communautaire (A), il conviendra donc d'évoquer la recommandation sur les marchés
pertinents de produits et de services (B) puis les lignes directrices sur l'analyse du marché et
l'évaluation de la puissance sur le marché (C), afin d'apprécier l'efficacité et la précision avec
laquelle la Commission coordonne une partie de l'activité des régulateurs indépendants.

## A L'utilisation d'actes incitatifs et la question de leurs effets

Les institutions communautaires, notamment la Commission, ont tendance à utiliser de
manière croissante des instruments juridiques qui ne relèvent plus du commandement, acte

<footnote n="416"><sup>416</sup> Cet élément témoigne encore de la complémentarité des deux types de règles, sur ce point, voir *supra*, p. 554 et s.</footnote>

<footnote n="417"><sup>417</sup> Voir *supra* p. 637 et s.</footnote>
obligatoire adressé par un titulaire du pouvoir aux justiciables, sous la menace du recours à la
contrainte, mais de la prescription ou de la proposition d'un modèle de conduite<fnref n="418" />. Que ces
actes de « soft law »<fnref n="419" /> communautaire relèvent explicitement du traité comme les
recommandations<fnref n="420" /> ou soient, selon la qualification doctrinale, des « actes atypiques »<fnref n="421" />
souvent prévus par le droit dérivé<fnref n="422" />, ils ont, à la différence des avis, pour objectif principal
d'inviter leur destinataire à adopter un comportement déterminé<fnref n="423" />.

Cette invitation n'implique pas formellement de contrainte au sens du droit
communautaire. En effet, l'article 249 du Traité, comme le souligne Denys Simon<fnref n="424" />, dispose
de façon lapidaire que « les recommandations et les avis ne lient pas »<fnref n="425" />. Cependant, la
doitrine relève aussi que les recommandations des institutions communautaires, en
prescrivant un modèle de comportement, produisent des effets de droit et sont donc des actes
juridiques<fnref n="426" />. Ces effets de droit se résument à l'existence d'une direction juridique des
conduites souple et non sanctionnable en tant que telle. Aussi paradoxale que soit cette
formule, elle traduit le fait que les destinataires de ces actes vont se conformer à leurs
prescriptions pour, selon l'article 10 du Traité, faciliter à la Communauté l'accomplissement
de sa mission.

<footnote n="418">⁴¹⁸ En ce sens : Lefevre S., *Les actes communautaires atypiques*, coll. travaux du CERIC, Bruylant, 2006, p. 117.</footnote>

<footnote n="419">⁴¹⁹ Le terme de « soft law » communautaire est utilisé par le Parlement européen dans son Rapport du 28 juin 2006 sur les implications juridiques et institutionnelles du recours aux instruments juridiques non contraignants, Final A6-0259/2007, notamment pour éviter son expansion.</footnote>

<footnote n="420">⁴²⁰ L'article 249 du Traité dispose que : « Pour l'accomplissement de leur mission et dans les conditions prévues au présent traité, le Parlement européen conjointement avec le Conseil, le Conseil et la Commission arrêtent des règlements et des directives, prennent des décisions et formulent des recommandations ou des avis. (...) Les recommandations et les avis ne lient pas. ». Plus spécifiquement, le Traité prévoit en son article 211 que « En vue d'assurer le fonctionnement et le développement du marché commun, la Commission : (...) formule des recommandations ou des avis sur les matières qui font l'objet du présent traité, si celui-ci le prévoit expressément ou si elle l'estime nécessaire, (...) ».</footnote>

<footnote n="421">⁴²¹ En ce sens, Simon D., *Le système juridique communautaire*, PUF, 2ème édition, 1998, n° 270 ; Voir aussi : Lefevre S., *Les actes communautaires atypiques*, précité.</footnote>

<footnote n="422">⁴²² Il en est ainsi dans le domaine des communications électroniques puisque la directive 2002/21 (précitée) dans son article 15, alinéas 1, 2 et 3, dispose que : « 1. Après consultation publique et consultation des autorités réglementaires nationales, la Commission adopte une recommandation sur les marchés pertinents de produits et de services (ci-après dénommée "la recommandation"). La recommandation recense, conformément à l'annexe I, les marchés de produits et de services dans le secteur des communications électroniques dont les caractéristiques peuvent justifier l'imposition d'obligations réglementaires fixées dans les directives particulières, sans préjudice des marchés qui peuvent être définis dans le cadre d'affaires spécifiques en droit de la concurrence. (...) 2. La Commission publie au plus tard à la date d'entrée en vigueur de la présente directive des lignes directrices sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché (ci-après dénommées "lignes directrices") qui sont conformes aux principes du droit de la concurrence. 3. Les autorités réglementaires nationales tiennent le plus grand compte de la recommandation et des lignes directrices pour la définition des marchés pertinents correspondant aux circonstances nationales, en particulier les marchés géographiques pertinents sur leur territoire, conformément aux principes du droit de la concurrence. (...) ».</footnote>

<footnote n="423">⁴²³ En ce sens, Morand C.-A. : « Les recommandations, les résolutions et les avis du droit communautaire », C.D.E., 1970, p. 626.</footnote>

<footnote n="424">⁴²⁴ Simon D., *Le système juridique communautaire*, précité, n° 270.</footnote>

<footnote n="425">⁴²⁵ Article 249 Traité CE.</footnote>

<footnote n="426">⁴²⁶ En ce sens : Lefevre S., *Les actes communautaires atypiques*, précité, p. 118.</footnote>
La Cour de justice semble aussi adhérer à cette conception large de la notion d'effet de
droit. Interrogée par le biais d'une question préjudicielle sur l'éventuel effet direct d'une
recommandation, elle y répond par la négative tout en affirmant que celle-ci était dépourvue
de caractère contraignant mais n'était pas sans effet juridique. Ainsi, « les juges nationaux
sont tenus de prendre les recommandations en considération en vue de la solution des litiges
qui leur sont soumis, notamment lorsque celles-ci éclairent l'interprétation des dispositions
nationales prises dans le but d'assurer leur mise en oeuvre ou encore lorsqu'elles ont pour
objet de compléter des dispositions communautaires ayant un caractère contraignant »<fnref n="427" />. Les
juridictions nationales se font le relais de cette appréciation. Le Conseil d'Etat, par exemple,
vise et apprécie l'activité des régulateurs indépendants à la lumière de ces instruments<fnref n="428" />.

Deux types d'actes sont prévus par les directives relatives aux communications électroniques. Il s'agit principalement de recommandations et de lignes directrices (qui sont considérées par la doctrine comme des communications au sens général du terme<fnref n="429" />). En effet, la directive « cadre » prévoit que la Commission adopte une recommandation sur les marchés pertinents de produits et de services<fnref n="430" /> et publie des lignes directrices sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché<fnref n="431" />. Ces instruments, sans être formellement contraignants, impliquent tout de même que les autorités de régulation indépendantes agissent en se conformant à leurs prescriptions pour plusieurs raisons. Tout d'abord, le droit dérivé

<footnote n="427">⁴²⁷ C.J.C.E., 13 décembre 1989, *Grimaldi c/ Fonds des maladies professionnelles*, aff. C-322/88, concl. Mischo J., 10 octobre 1989, Rec., p. I-4407 ; Arnull A., « *The Legal Status of Recommendations* », *E.L.R.*, 1990, p. 318 ; Simon D., *J.D.I.*, 1990, p. 459.</footnote>

<footnote n="428">⁴²⁸ Dans la jurisprudence *Société UPC France*, le Conseil d'Etat vise et cite les lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques, (J.O.C.E., n° C 165, du 11 juillet 2002, p. 6), CE, 29 décembre 2006, *Société UPC France*, précité. Le Conseil d'Etat est d'ailleurs familier de ce type d'actes puisqu'il a lui-même consacré la reconnaissance d'un pouvoir d'orientation par lequel une autorité fixe des règles devant guider son action : CE, Sect., 11 décembre 1970, *Crédit foncier de France*, n° 78880, Rec. p. 750, concl. Bertrand L., Rec. p. 750 ; Fromont M., *J.C.P. G.*, 1972 II 17232 ; Loschak D., *D.*, 1971, p. 673 ; Waline M., *R.D.P.*, 1971, p. 1224.</footnote>

<footnote n="429">⁴²⁹ En ce sens, Lefevre S., *Les actes communautaires atypiques*, précité, p. 284.</footnote>

<footnote n="430">⁴³⁰ Recommandation de la Commission du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation *ex ante* conformément à la directive 2001/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (J.O.U.E. n° L 114, du 8 mai 2003, p. 45). Cette recommandation renvoie aussi à d'autres instruments incitatifs comme la Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (J.O.C.E., n° C 372, du 9 décembre 1997, p. 5). Enfin, une autre recommandation vient aussi préciser la procédure de l'article 7 de la directive « cadre » : recommandation de la Commission, du 23 juillet 2003, concernant les notifications, délais et consultations prévus par l'article 7 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 190, du 30 juillet 2003, p. 13).</footnote>

<footnote n="431">⁴³¹ Lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques, (J.O.C.E., n° C 165, du 11 juillet 2002, p. 6) ; Europe, octobre 2002, n° 350, p. 27.</footnote>
prévoit que les A.R.N. « tiennent le plus grand compte de la recommandation et des lignes directrices pour la définition des marchés pertinents »<fnref n="432" />, ce qui se traduit dans les transpositions respectives des Etats membres<fnref n="433" /> et rejoint la logique du principe de coopération loyale inscrit à l'article 10 du Traité<fnref n="434" />. Ensuite, ces instruments ont été élaborés suite à une consultation publique des autorités de régulation. Dès lors, en supposant l'adhésion préalable des destinataires indirects de la recommandation et des lignes directrices, la Commission tend à garantir leur respect. Enfin, certaines communications de la Commission, comme les lignes directrices<fnref n="435" />, ont ceci de particulier qu'elles ne se limitent pas, à la différence des recommandations, à solliciter un comportement de la part de l'Etat membre. Au contraire, ce type de communication, « explicite directement la ligne de conduite qu'elle [la Commission] entend suivre dans l'exercice de la liberté de choix qui lui est reconnue par la norme de base »<fnref n="436" />. Cet acte juridique suppose donc l'existence d'un pouvoir individuel de décision. Ainsi, la Commission transmet aux Etats membres, qui en sont les destinataires, la ligne de conduite qu'elle entend suivre dans la mise en oeuvre de son pouvoir décisionnel. Cependant, dans le cas où la décision porte sur l'acceptation ou non d'un projet de mesure, les lignes directrices, en décrivant les critères et instruments que la Commission entend utiliser, incitent aussi les autorités des Etats membres à s'y conformer, sous peine de censure. En témoignent les lignes directrices de la Commission sur l'analyse de marché et l'évaluation de la puissance sur le marché qui stipulent qu'elles « ont pour but de guider les A.R.N. dans l'exercice de leurs nouvelles responsabilités »<fnref n="437" />, suivi de : « les A.R.N devraient absolument tenir compte de ces lignes directrices. La Commission attachera beaucoup d'importance à cet aspect lorsqu'elle évaluera la proportionnalité et la légalité des décisions prises par les A.R.N. »<fnref n="438" />. Dès lors, si les autorités de régulation ne tiennent pas compte de cet

<footnote n="432">⁴³² Article 15 alinéa 3 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33) dite directive « cadre ».</footnote>

<footnote n="433">⁴³³ Voir par exemple les articles D 301 et D 302 du C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="434">⁴³⁴ Silvère Lefevre relève ainsi la thèse qui considère que les instruments autolimitatifs de la Commission, comme certaines lignes directrices, doivent être pris en considération par les autorités nationales au regard du principe de coopération loyale, in Lefevre S., *Les actes communautaires atypiques*, précité, p. 331.</footnote>

<footnote n="435">⁴³⁵ D'autres types de communications existent, comme : les communications de la Commission au Conseil qui s'inscrivent dans le dialogue législatif entre les deux institutions et sont considérées comme des actes préparatoires aux futurs actes obligatoires du Conseil ; les communications relatives à l'information des particuliers et notamment des agents économiques ; en ce sens, Tournepiche A.-M. : « Les communications : instruments privilégiés de l'action administrative de la Commission européenne », R.M.C.U.E., n° 454, janvier 2002, p. 56. Voir aussi : Melchior M. : « Les communications de la Commission, contribution à l'étude des actes communautaires non prévus par les traités », in *La construction européenne*, Mélanges Fernand Dehousse, éd. Labor, Bruxelles, 1979, p. 243.</footnote>

<footnote n="436">⁴³⁶ Lefevre S., *Les actes communautaires atypiques*, précité, p. 284.</footnote>

<footnote n="437">⁴³⁷ Lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché, précitées, pt. 6.</footnote>

<footnote n="438">⁴³⁸ Ibid., pt. 7.</footnote>
acte juridique, elles s'exposent selon le cas à une décision de la Commission leur imposant de retirer le projet de mesure ou interdisant la mesure.

L'intensité du caractère incitatif de la « soft law » communautaire est donc considérablement amplifiée par son pouvoir de veto. Il convient donc, pour apprécier l'efficacité et la précision avec laquelle la Commission coordonne une partie de l'activité des régulateurs indépendants, d'évoquer la recommandation sur les marchés pertinents de produits et de services puis les lignes directrices sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché.

## B La recommandation sur les marchés pertinents

Le premier outil incitatif utilisé par la Commission pour encadrer l'activité des régulateurs indépendants est donc la recommandation. En effet, conformément à l'article 15 de la directive cadre, après consultation publique et consultation des autorités réglementaires nationales, la Commission adopte une recommandation sur les marchés pertinents de produits et de services qu'elle réexamine périodiquement<fnref n="439" />. Cet instrument recense, en accord avec les principes du droit de la concurrence, les marchés de produits et de services dans le secteur des communications électroniques dont les caractéristiques peuvent justifier l'imposition d'obligations réglementaires fixées dans les directives particulières. La recommandation ne porte pas préjudice aux marchés qui peuvent être définis dans le cadre d'affaires spécifiques en droit de la concurrence et s'inscrit d'ailleurs dans l'objectif général de réduire progressivement la réglementation sectorielle ex ante au fur et à mesure que la concurrence s'intensifie sur le marché<fnref n="440" />.

La recommandation édictée dans cette optique indique les trois critères cumulatifs que la Commission vérifie pour identifier les marchés conformément aux principes du droit de la concurrence<fnref n="441" />. Le premier réside dans la présence de barrières élevées et non provisoires à l'entrée sur le marché, qu'elles soient de nature structurelle, légale ou réglementaire. Le second tend à inclure uniquement les marchés dont la structure ne présage pas d'évolution

<footnote n="439">⁴³⁹ Voir la nouvelle recommandation de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (J.O.U.E., n° L 344, du 28 décembre 2007, p. 65). Elle n'est pas évoquée ici dans la mesure où, jusqu'aux prochaines séries de notification, les ARI suivent encore l'ancienne recommandation.</footnote>

<footnote n="440">⁴⁴⁰ Considérant n° 2, recommandation de la Commission du 11 février 2003, précitée.</footnote>

<footnote n="441">⁴⁴¹ *Ibid.*, considérant n° 9.</footnote>
vers une situation de concurrence effective et le dernier réside dans l'incapacité du droit *antitrust* à remédier à lui seul à la ou aux défaillances concernées du marché. En fonction de ces critères dix-huit marchés pertinents, divisés en deux catégories, les marchés de détail (marchés de services et produits fournis aux utilisateurs finals) et de gros (marchés de l'accès pour les opérateurs aux installations nécessaires à la fourniture de ces services et produits aux utilisateurs finals), ont été recensés dans l'annexe<fnref n="442" />.

Sur la base générale du recensement effectué par la Commission, les autorités de régulation nationales sont tenues de définir les marchés pertinents correspondant aux circonstances nationales, en particulier les marchés géographiques pertinents sur leur territoire<fnref n="443" />. Dans cette optique, les A.R.N. doivent, dans certains cas, déterminer les limites précises séparant les divers marchés recensés dans la recommandation ou désigner les éléments dont ils se composent<fnref n="444" />.

Une certaine marge de manoeuvre est quand même laissée aux autorités de régulation indépendantes, eu égard aux circonstances nationales particulières. En effet, les A.R.N. peuvent définir des marchés qui diffèrent de ceux figurant dans la recommandation édictée par la Commission en adoptant la démarche fixée par la procédure de l'article 7 de la directive cadre. Cependant, pour ce faire, les A.R.N. doivent, comme la Commission, suivre les critères d'évaluation fixés dans la recommandation. Elles doivent aussi s'inspirer des principes énoncés dans la communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence<fnref n="445" /> et se conformer aux lignes directrices sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché<fnref n="446" />. Dès lors, si les A.R.N., préalablement consultées sur la recommandation de la Commission, veulent se détacher de celle-ci pour imposer une réglementation *ex ante* sur un marché non recensé, leur action reste guidée à la fois par les trois instruments incitatifs précités et soumise à la procédure de l'article 7 de la directive cadre. Le système d'encadrement préalable et d'approbation

<footnote n="442">⁴⁴² Annexe de la recommandation de la Commission du 11 février 2003, précitée. Voir aussi la nouvelle recommandation de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation *ex ante* conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (J.O.U.E., n° L 344, du 28 décembre 2007, p. 65). Celle-ci fait passer le nombre de marchés pertinents de 18 à 7.</footnote>

<footnote n="443">⁴⁴³ Article 15 alinéa 3 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33) dite directive « cadre ».</footnote>

<footnote n="444">⁴⁴⁴ Considérant n° 19 de la recommandation de la Commission du 11 février 2003, précitée.</footnote>

<footnote n="445">⁴⁴⁵ Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (J.O.C.E., n° C 372, du 9 décembre 1997, p. 5).</footnote>

<footnote n="446">⁴⁴⁶ Lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché, précitées.</footnote>
postérieure mis en oeuvre par le droit communautaire est, par conséquent, d'une indubitable
efficacité pour assurer la coordination de l'action des régulateurs dans un champ
prédéterminé. La Commission a complété cet encadrement par l'édiction de lignes directrices
portant cette fois sur l'analyse globale des marchés recensés.

C Les lignes directrices sur l'analyse du marché et la détermination de la puissance des opérateurs

Pour compléter l'accompagnement des A.R.N. dans la détermination des marchés susceptibles d'être soumis à une réglementation *ex ante*, la Commission, conformément à l'article 15 alinéa 2 de la directive cadre, a édicté des lignes directrices sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance des opérateurs sur ceux-ci<sup>447</sup>. Ces lignes directrices énoncent les principes sur lesquels les A.R.N. doivent fonder leur analyse des marchés et de la concurrence effective. Elles traitent globalement de la définition du marché, de l'évaluation de la puissance sur le marché, de la désignation des entreprises puissantes ainsi que des questions de procédure en rapport avec ces thèmes.

Les lignes directrices précisent donc en premier lieu les critères de définition des marchés pertinents qui sont, d'une part, les possibilités de substitution du côté de la demande et, d'autre part, les possibilités de substitution du côté de l'offre. Pour établir l'existence d'une telle substituabilité, les A.R.N. devraient suivre une méthode dite du « test du monopoleur hypothétique » dont la teneur est expliquée en détail<sup>448</sup>. Une fois le marché pertinent de produits défini, l'étape suivante consiste à déterminer la dimension géographique de celui-ci. Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice<sup>449</sup>, la dimension géographique d'un marché est entendue comme « le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans la fourniture ou la demande de produits ou services pertinents, où elles sont exposées à des conditions de concurrence similaires ou suffisamment homogènes et qui se distingue des territoires voisins sur lesquels les conditions de concurrence sont sensiblement différentes »<sup>450</sup>. Les critères traditionnels pour déterminer la dimension géographique du marché pertinent dans le domaine des communications électroniques sont

<footnote n="447">447 *Ibid.* ; *Europe*, octobre 2002, n° 350, p. 27.</footnote>

<footnote n="448">448 Points 40 et suivants des lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché, précitées.</footnote>

<footnote n="449">⁴⁴⁹ Cf. pt. 44 de C.J.C.E., 14 février 1978, *United Brands Company et United Brands Continental BV c/ Commission*, aff. C-27/76, concl. M. Mayras, 8 novembre 1977, Rec., p. I-207 ; Christoyannopoulos A., C.D.E., 1978, p. 617 ; Delannay Ph., *R.T.D.E.*, 1978, p. 294.</footnote>

<footnote n="450">⁴⁵⁰ Point 56 des lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché, précitées.</footnote>
ensuite indiqués. Il s'agit, selon les lignes directrices, du territoire couvert par un réseau et de
l'existence d'instruments juridiques, législatifs et réglementaires, comme par exemple
l'obtention d'une licence qui circonscrit, de facto, la portée géographique du marché.

Les lignes directrices, en s'appuyant sur la jurisprudence communautaire et la pratique
décisionnelle de la Commission<sup>451</sup>, indiquent aussi la marche à suivre pour évaluer la
puissance des opérateurs sur le marché. Si le cadre réglementaire a aligné la définition de la
puissance sur le marché sur celle de la position dominante, la Commission précise cependant
que certaines adaptations méthodologiques doivent être réalisées. En effet, la détermination
par les autorités sectorielles s'effectue *ex ante* et leur analyse ne peut s'appuyer que sur un
ensemble d'hypothèses et d'anticipations qui diffère de la pratique des autorités de la
concurrence lorsqu'elles appliquent l'article 82 du traité en cas d'abus présumé. En ce sens, la
Commission fixe un certain nombre de critères qui pourraient être utilisés par les A.R.N. pour
déterminer si une entreprise (ou plusieurs s'il s'agit d'une position dominante conjointe) peut
se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de
ses clients et des consommateurs<sup>452</sup>.

Enfin, les lignes directrices donnent certaines indications sur les mesures à prendre à la
suite de l'analyse des marchés<sup>453</sup>. Ces mesures concernent l'imposition, le maintien, la
modification ou la suppression, suivant les cas, d'obligations réglementaires spécifiques à des
entreprises désignées comme puissantes sur le marché<sup>454</sup>. Elles sont obligatoirement imposées
si le marché n'est pas concurrentiel. Dès lors, le fait de désigner une entreprise comme étant
puissante sur un marché donné sans lui imposer les obligations réglementaires
correspondantes n'est pas conforme aux dispositions des directives. En revanche, si une
A.R.N. constate qu'un marché pertinent est soumis à une concurrence effective, c'est-à-dire
qu'il n'existe aucune entreprise en position dominante individuelle ou conjointe, elle n'est pas

<footnote n="451">451 *Ibid.*, points 89 et s., 95 et s.</footnote>

<footnote n="452">⁴⁵² Points 78 et s., 86 et s. des lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché, précitées.</footnote>

<footnote n="453">⁴⁵³ *Ibid.*, points 107 et s.</footnote>

<footnote n="454">⁴⁵⁴ Les obligations réglementaires de la directive « accès » sont la transparence, la non-discrimination, la séparation comptable, l'accès à des ressources de réseaux spécifiques et leur utilisation ainsi que le contrôle des prix et le système de comptabilisation des coûts, articles 9 à 13 de la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (directive « accès ») (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002 p. 7). Pour les obligations de la directive « service universel », il s'agit de l'exercice de contrôles réglementaires sur les services de détail, la disponibilité d'un ensemble minimal de lignes louées, la sélection et la présélection d'un opérateur, articles 17 à 19 de la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel ») (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002 p. 51).</footnote>
autorisée à imposer des obligations aux opérateurs. Le droit *antitrust* devrait, dans ce cas,
suffire à garantir le maintien d'une concurrence effective.

Il résulte de l'étude des lignes directrices édictées par la Commission qu'elles servent
à rappeler aux ARI le cadre réglementaire en vigueur. Elles fournissent aussi les critères
d'appréciation et méthodes d'évaluation qui devraient être utilisés par l'ensemble des
régulateurs indépendants des Etats membres pour analyser les marchés des communications
électroniques. En ce sens, elles sont un instrument efficace de coordination de l'action des
ARI puisque, contrairement aux directives, elles ne déterminent pas principalement l'objectif
à atteindre mais plutôt les moyens qu'il serait plus que souhaitable d'utiliser pour arriver à un
résultat relativement homogène devant la Commission. Cette dernière, notamment par le biais
de son pouvoir de veto sur les analyses et mesures proposées par les ARI, garantit à la fois le
respect des lignes directrices mais donne aussi une certaine cohérence à l'ensemble de l'action
des ARI.

§3 Le pouvoir de décision de la Commission

Les textes relatifs aux secteurs de l'énergie et des communications électroniques, conformément aux articles 202 et 211 du Traité C.E., ont confié un pouvoir de décision individuelle à la Commission européenne sur certaines mesures et projets de mesures susceptibles d'être adoptés par les autorités de régulation nationales. Celle-ci peut donc, après avoir consulté le comité correspondant, opposer son veto ou demander des modifications sur certaines mesures, ou projets de mesures, envisagés par les régulateurs nationaux. Cette possibilité de contrainte démontre par conséquent l'ébauche d'un réseau supervisé par la Commission en tant que « gardienne des Traités ». En effet, il apparaît que le pouvoir de veto de la Commission (A) est relativement confiné dans le secteur énergétique aux dérogations accordées par les autorités nationales aux textes en vigueur et dans celui des communications électroniques aux mesures susceptibles d'affecter les échanges entre Etats membres. La pratique institutionnelle et contentieuse (B) révèle, en outre, que le pouvoir de veto de la Commission n'est que très rarement utilisé et que ses décisions n'ont jusqu'à présent pas été contestées par les autorités de régulation nationales.
## A Le pouvoir de veto de la Commission

Les procédures susceptibles d'aboutir à une décision de la Commission sont classiquement organisées sous la forme d'une notification préalable, par les autorités de régulation nationales. Cependant, elles intègrent aussi une obligation de consultation des autres autorités de régulation nationales ainsi que plusieurs phases de discussion entre la Commission et l'autorité concernée. Elles sont donc placées sous le signe de la concertation réciproque à la fois horizontale (entre A.R.N.) et verticale (entre l'A.R.N. et la Commission), ce qui traduit une forme de mise en réseau des acteurs institutionnels, qu'ils soient communautaires ou nationaux. Cependant, il n'en reste pas moins que ces procédures peuvent aboutir à une décision de la Commission interdisant ou demandant une modification de la mesure ou du projet de mesure envisagé. Dès lors, le pouvoir de veto de la Commission traduit encore plus que les procédures informationnelles ou incitatives sa place au sommet du réseau ponctuel, dans la mesure où elle supervise une partie de l'activité des ARI.

### 1 La notification des projets de mesure

Afin de garantir que les décisions prises à l'échelon national n'auront pas d'effet néfaste sur le marché unique ou sur les objectifs poursuivis par le cadre réglementaire des communications électroniques et de l'énergie, les autorités de régulation nationales sont tenues de notifier un certain nombre de mesures à la Commission dans l'optique d'obtenir de celle-ci des observations, une autorisation ou parfois une décision imposant leur retrait.

D'une part, dans le secteur énergétique, l'article 7 du règlement relatif aux conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité<fnref n="455" /> ainsi que l'article 22 de la directive concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel<fnref n="456" /> prévoient une procédure de notification de certaines mesures. En effet, lorsque de nouvelles

<footnote n="455">⁴⁵⁵ Règlement n° 1228/2003 du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, sur les conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 1).</footnote>

<footnote n="456">⁴⁵⁶ Directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 57). A noter que l'article 27 de la directive prévoit une autre procédure de notification pour les dérogations aux engagements « take or pay », mais l'autorité en charge de la notification est désignée par « l'autorité compétente » et non comme l'A.R.N., ce qui fait donc dépendre cette procédure des droits nationaux.</footnote>
interconnexions sont établies<sup>457</sup>, celles-ci peuvent bénéficier de dérogations aux règles en vigueur dans la mesure où l'investissement renforce la concurrence et que celui-ci serait trop risqué, ou ne se réaliserait pas si les règles communes lui étaient appliquées. Dans ce cas, une décision de dérogation peut être prise mais les A.R.N.<sup>458</sup> sont tenues de la notifier sans retard à la Commission en y joignant les informations utiles, notamment le résultat de la consultation des autres A.R.N.

D'autre part, dans le secteur des communications électroniques, deux types de projets de mesure doivent être notifiés à la Commission<sup>459</sup>, avant leur adoption par les autorités de régulation nationales, s'ils sont susceptibles d'avoir des incidences sur les échanges entre les Etats membres.

Il s'agit en premier lieu des projets de mesure énoncés à l'article 7 paragraphe 3 de la directive « cadre ». Celui-ci prévoit en effet, conformément aux articles 15 et 16 du même texte, une notification pour tout projet de mesure relatif à la définition des marchés pertinents correspondant aux circonstances nationales (qu'ils diffèrent ou non de ceux figurant dans la recommandation de la Commission du 11 février 2003). Il en est de même pour l'analyse des marchés pertinents et l'identification des entreprises puissantes sur ce marché (en tenant le plus grand compte des lignes directrices de la Commission publiées le 11 juillet 2002). D'autres projets de mesure doivent être notifiés sur le fondement des directives « accès » et « service universel ». Il s'agit, selon l'article 5 de la première, des obligations imposées aux entreprises qui contrôlent l'accès aux utilisateurs finals y compris l'obligation d'assurer l'interconnexion de leurs réseaux là où elle n'est pas encore réalisée. Le même sort est réservé aux obligations imposées par les A.R.N. aux opérateurs dans l'optique de fournir l'accès à certaines ressources. L'article 8 de la directive « accès » prévoit aussi que les régulateurs indépendants doivent être en mesure de prendre une décision visant à imposer, maintenir, modifier ou supprimer un certain nombre d'obligations énumérées aux articles 9 à 13 du même texte<sup>460</sup>. L'ensemble de ces mesures, tout comme celles prévues par l'article 16 de la directive « service universel », doit faire l'objet d'une notification. L'article 16 de la directive « service universel » concerne l'imposition et le réexamen périodique d'un ensemble

<footnote n="457"><sup>457</sup> Pour le secteur gazier il s'agit de « nouvelles grandes infrastructures », c'est-à-dire les interconnexions entre Etats membres, les installations de GNL ou de stockage, selon l'article 22 de la directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="458"><sup>458</sup> Les A.R.N. ou les autorités compétentes des Etats membres suivant la répartition des compétences décidée en droit national.</footnote>

<footnote n="459"><sup>459</sup> Les projets de mesure sont aussi communiqués aux autres A.R.N., sur ce point voir *supra* p. 637 et s.</footnote>

<footnote n="460"><sup>460</sup> Il s'agit d'obligations de transparence, de non-discrimination, de séparation comptable, d'accès et d'utilisation de ressources de réseau spécifiques, de contrôle des prix tout comme certaines obligations relatives au système de comptabilisation des coûts.</footnote>
d'obligations relatives à la tarification de détail pour la fourniture d'un accès au réseau téléphonique public et son utilisation, à la sélection ou à la présélection des opérateurs ainsi qu'aux lignes louées.

En second lieu, un autre type de projet de mesure doit être notifié à la Commission. Il a trait aux obligations visées à l'article 8 paragraphe 3 second alinéa de la directive « accès ». Celui-ci précise que, dans des circonstances exceptionnelles, une A.R.N. peut imposer aux opérateurs qui disposent d'une puissance significative sur le marché des obligations en matière d'accès ou d'interconnexion autres que celles prévues aux articles 9 à 13 du même texte, évoquées plus haut. Dans ce cas, le régulateur indépendant soumet une demande à la Commission qui prend une décision donnant l'autorisation ou interdisant la mise en oeuvre de cette mesure.

Pour encadrer la communication des mesures relatives au domaine des communications électroniques, la Commission a édicté une recommandation concernant les notifications, délais et consultations prévus par l'article 7 de la directive « cadre »<fnref n="461" />. Elle précise en premier lieu qu'il peut y avoir, sur demande d'une A.R.N., une phase préliminaire au cours de laquelle la Commission et les régulateurs indépendants discutent des projets de mesure<fnref n="462" />. Par la concertation, la Commission fournit donc une occasion d'éviter de présenter des mesures qui pourraient faire obstacle au marché unique ou être présumées incompatibles avec le droit communautaire. Outre les délais, moyens de transmission et de publication des notifications, la recommandation indique aussi de manière détaillée l'ensemble du contenu minimum de celles-ci. La Commission se réserve le droit de demander, le cas échéant, un complément d'information ou des précisions à l'A.R.N. concernée. Vient ensuite la phase de l'appréciation, de la part de la Commission, des projets de mesure envoyés par chaque autorité de régulation indépendante.

## 2 L'appréciation de la Commission

Dans le secteur des communications électroniques, une fois les projets de mesure notifiés à la Commission ainsi qu'aux autres régulateurs indépendants des Etats membres,

<footnote n="461">⁴⁶¹ Recommandation de la Commission, du 23 juillet 2003, concernant les notifications, délais et consultations prévus par l'article 7 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 190, du 30 juillet 2003, p. 13).</footnote>

<footnote n="462">⁴⁶² *Ibid.*, point 18.</footnote>
l'ensemble de ces acteurs institutionnels peuvent émettre des observations sur le projet. La Commission nomme un groupe *ad hoc*, composé de fonctionnaires de la direction générale de la concurrence et de la direction générale société de l'information et médias, qui analyse la notification en son nom<fnref n="463" />. En fonction du projet de mesure notifié, les procédures sont différentes.

S'il s'agit d'une définition d'un marché pertinent inclu dans la recommandation du 11 février 2003, l'autorité de régulation nationale peut adopter son projet final en tenant le plus grand compte des observations émises à la fois par la Commission et par les autres autorités de régulation. L'A.R.N. doit d'ailleurs se justifier sur ce dernier point en informant la Commission et ses homologues concernés de la manière dont elle a pris en compte leurs observations<fnref n="464" />.

Par contre, si le projet de mesure concerne un marché pertinent différent de ceux qui ont été délimités dans la recommandation de la Commission ou la désignation (ou non) d'une entreprise comme disposant, individuellement ou conjointement avec d'autres, d'une puissance significative sur le marché, les pouvoirs de l'instance communautaire sont plus contraignants. Le cas échéant, en appréciant les observations des autres autorités de régulation indépendantes, la Commission peut soit valider le projet de mesure soit estimer qu'il fera obstacle au marché unique ou qu'elle a « de graves doutes quant à sa compatibilité avec le droit communautaire »<fnref n="465" /> et en particulier avec les objectifs de la directive « cadre » fixés dans son article 8⁴⁶⁶.

Si le projet de mesure est validé, il peut donc être adopté par l'autorité de régulation nationale en tenant compte des observations émises. En cas de doutes émis par la Commission, un délai de deux mois est fixé avant lequel l'A.R.N. ne pourra pas adopter de décision. Pendant ce délai (deuxième phase de l'enquête), la Commission a la possibilité de revenir sur ses griefs ou de demander le retrait ou la modification du projet de mesure. L'autorité de régulation, quant à elle, peut à tout moment de la procédure décider de retirer son projet de mesure ou, au regard de la décision de la Commission, le modifier. Dans ces

<footnote n="463">⁴⁶³ EU Telecoms, the article 7 procedure, the role of the Commission and the impact of the EU Telecoms reform, 13 novembre 2007, MEMO/07/457.</footnote>

<footnote n="464">⁴⁶⁴ Point 17, recommandation de la Commission, du 23 juillet 2003, précitée.</footnote>

<footnote n="465">⁴⁶⁵ Article 7 alinéa 4, b) de la directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="466">⁴⁶⁶ Les objectifs fixés par l'article 8 de la directive « cadre » sont globalement : la promotion de la concurrence dans la fourniture des réseaux de communications électroniques, des services de communications électroniques et des ressources et services associés ; la contribution au développement du marché intérieur ; le soutien des intérêts des citoyens de l'Union européenne, article 8 de la directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>
circonstances, la procédure de l'article 7 pourra être réinitialisée avec un projet de mesure modifié ou rénové.

Lorsqu'il s'agit d'un projet de mesure qui vise à imposer aux opérateurs qui disposent d'une puissance significative sur un marché des obligations en matière d'accès ou d'interconnexion autres que celles qui sont énoncées aux articles 9 à 13 de la directive « accès », la demande est soumise à la Commission. Celle-ci prend une décision donnant l'autorisation ou interdisant à l'A.R.N. de prendre ces mesures.

Enfin, quelle que soit la mesure envisagée, il existe une procédure d'urgence dérogeant aux prescriptions de l'article 7 alinéas 3 et 4 de la directive « cadre ». Si une A.R.N. considère qu'il est urgent d'agir afin de préserver la concurrence et de protéger les intérêts des utilisateurs, elle peut adopter immédiatement des mesures proportionnées qui ne sont applicables que pour une période limitée<fnref n="467" />. Ces mesures sont communiquées à la Commission et aux autres autorités de régulation. Sans précision aucune sur la durée pendant laquelle ces mesures d'urgence sont appliquées, la directive dispose seulement que dans le cas où l'A.R.N. décide de rendre ces mesures permanentes ou de prolonger la période pendant laquelle elles sont applicables, la procédure de l'article 7 alinéas 3 et 4 devient de rigueur.

Dans le secteur énergétique, la Commission peut, dans un délai de deux mois à compter de la réception d'une notification, demander à l'autorité de régulation ou à l'Etat membre concerné de modifier ou d'annuler sa décision d'accorder une dérogation<fnref n="468" />. Si les instances nationales ne se conforment pas à cette demande dans un délai de quatre semaines, une décision définitive est prise.

Pour finir, l'ensemble des décisions de la Commission, qu'il s'agisse du secteur de l'électricité, du gaz ou des communications électroniques, sont soumises à la procédure de la « comitologie ». En effet, caractéristique même de l'administration directe dans l'exécution du droit communautaire<fnref n="469" />, les textes prévoient la création d'un comité dans chacun des trois domaines<fnref n="470" /> qui participe à la procédure mise en oeuvre devant la Commission dans le cadre

<footnote n="467">⁴⁶⁷ Article 7 alinéa 6 de la directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="468">⁴⁶⁸ Article 7 du règlement n° 1228/2003, précité ; article 22 de la directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="469">⁴⁶⁹ En ce sens, Caunes K. : « Et la fonction exécutive européenne créa l'administration à son image... Retour vers le futur de la comitologie », R.T.D.E., 43 (2), avril-juin 2007, p. 299.</footnote>

<footnote n="470">⁴⁷⁰ Respectivement, article 13 du règlement n° 1228/2003 du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, sur les conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 1) ; article 30 de la directive 2003/55/CE, précitée ; article 22 de la directive 2002/21/CE, précitée, qui crée le « comité des communications ».</footnote>
des compétences d'exécution qui lui ont été conférées. Ces comités sont l'émanation de la
participation, voire du contrôle, des Etats membres, par le biais de représentants de leurs
administrations nationales<sup>471</sup>, dans le processus exécutif dont la Commission peut être chargée
conformément à l'article 202 du Traité C.E.<sup>472</sup>. Toutefois, la procédure choisie par le
législateur communautaire ne devrait théoriquement pas avoir comme conséquence de
réintégrer les représentants des administrations nationales dans le processus de décision par le
biais d'une quelconque contrainte. En effet, les textes font référence à la procédure
consultative de la décision 1999/468<sup>473</sup> qui n'implique qu'un avis non contraignant de la part
des comités. Cependant, la décision en cause précise tout de même que la Commission tient le
plus grand compte de l'avis émis par le comité et informe celui-ci de la façon dont elle a tenu
compte de cet avis<sup>474</sup>. Par conséquent, l'influence des représentants des Etats membres dans le
processus décisionnel visant à approuver, modifier ou interdire une mesure présentée par une
autorité de régulation nationale dépend du rapport de forces s'instaurant entre les comités et la
Commission<sup>475</sup>.

En tout état de cause, la procédure de l'article 7 de la directive « cadre », tout comme
les notifications et décisions de la Commission dans le secteur énergétique, traduisent
l'ébauche d'un réseau supervisé par la Commission dans la mesure où elle dispose, outre son
pouvoir de décision individuelle, d'une certaine maîtrise de l'action des ARI et d'une vision
globale de l'état des marchés nationaux de certains services publics organisés en réseaux.

<footnote n="471">471 Conformément à l'article 3 de la décision, les comités sont composés par « des représentants des Etats membres et présidés par le représentant de la Commission », décision du Conseil, du 28 juin 1999, fixant les modalités des compétences d'exécution conférées à la Commission (J.O.C.E., n° L 184, du 17 juillet 1999, p. 23), modifiée par la décision du Conseil, du 17 juillet 2006 (J.O.C.E., n° L 200, du 22 juillet 2006, p. 11). Il faut cependant noter qu'en France, l'ARCEP assure la représentation des autorités françaises au sein du COCOM au côté de la Direction générale des entreprises du ministère de l'industrie ; sur ce point, voir ARCEP, rapport annuel 2006, p. 103.</footnote>

<footnote n="472">472 Article 202 du T.C.E. : « En vue d'assurer la réalisation des objectifs fixés par le présent traité et dans les conditions prévues par celui-ci, le Conseil : (...) confère à la Commission, dans les actes qu'il adopte, les compétences d'exécution des règles qu'il établit (...) ». Sur la comitologie, voir : Jacqué J.-P. : « L'éternel retour. Réflexion sur la comitologie », in *Mélanges en hommage à Jean-Victor Louis*, éd. de l'Université Libre de Bruxelles, vol. 1, 2003, p. 211 ; sur les mesures d'exécution confiées à la Commission, Blumann C. : « Actes législatifs et mesures d'exécution dans le projet de Constitution pour l'Europe », in *Les dynamiques du droit européen en début de siècle*, Etudes en l'honneur de Jean-Claude Gautron, Pedone, 2004, p. 249 ; Masson A. : « La hiérarchie des normes de droit dérivé dans le projet de traité modificatif : vers la fin de la confusion ? », *Europe*, janvier 2008, p. 4.</footnote>

<footnote n="473">473 Décision du Conseil, du 28 juin 1999, modifiée par la décision du Conseil, du 17 juillet 2006, précitées,
(l'article 3 prévoyant la procédure de consultation n'a pas été modifié).</footnote>

<footnote n="474">474 Article 3 de la décision du Conseil, du 28 juin 1999, modifiée par la décision du Conseil, du 17 juillet, précitées.</footnote>

<footnote n="475">475 Sur ce point, voir Caunes K. : « Et la fonction exécutive européenne créa l'administration à son image...
Retour vers le futur de la comitologie », précité, p. 297 et s. ; plus spécifiquement dans le secteur des
communications électroniques, Quadra-Saludo T., del Castillo F., dir., *Aspectos jurídicos de las
telecomunicaciones*, Cuadernos de derecho judicial, 2003, p. 38.</footnote>
## B La pratique institutionnelle et contentieuse

Après avoir envisagé une analyse normative de la procédure de notification puis de décision de la Commission sur les mesures proposées par les autorités de régulation indépendantes, il convient de mener une analyse plus pratique qui démontre que la Commission, si elle demande souvent des modifications, n'a que très rarement l'occasion de s'opposer à une mesure de manière définitive. Ceci témoigne, d'une part, de la coopération active des ARI et, d'autre part, de leur apprentissage rapide de la collaboration avec l'instance communautaire. Cependant, le fait que les rapports entre les autorités de régulation et la Commission soient, pour l'instant, consensuels, n'empêche pas d'envisager de possibles recours pour résoudre les hypothèses contentieuses pouvant survenir.

### 1 L'adaptation des autorités de régulation

Dans le secteur énergétique, seules deux notifications ont été réalisées sur le fondement de l'article 7 du règlement relatif aux conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité et douze dans le cadre de la directive concernant le marché intérieur du gaz. En outre, la rareté des notifications, qui témoigne du retard européen dans la construction d'interconnexions entre les marchés européens<fnref n="476" />, révèle que les ARI ne sont pas souvent compétentes pour prendre en charge ces dossiers<fnref n="477" />. En effet, dans le secteur électrique, ces notifications portaient sur des dérogations demandées pour, d'une part, une interconnexion entre l'Estonie (représentée par le Ministre des affaires économiques et des communications) et la Finlande (représentée par son autorité de régulation subordonnée au Ministère du commerce et de l'industrie, « *Energiamarkkinavirasto* ») en 2005, et d'autre part, une interconnexion entre les Pays-Bas (représentés par le Ministre des affaires économiques hollandais) et le Royaume-Uni (représenté par OFGEM) en 2007. Dans cette dernière affaire, la Commission a autorisé les mesures de dérogation en imposant quand même aux deux autorités nationales des modifications par l'insertion, dans leurs décisions respectives, de certaines conditions supplémentaires<fnref n="478" />.

<footnote n="476">⁴⁷⁶ La Commission européenne souligne fréquemment le manque de capacités d'interconnexions entre les Etats membres qui freine le développement d'un marché intérieur de l'électricité, par exemple : Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, du 10 janvier 2007, perspectives du marché intérieur du gaz et de l'électricité, COM (2006) 841 final, pt. 2.5.1.</footnote>

<footnote n="477">⁴⁷⁷ Sur les douze notifications reçues par la Commission dans le secteur gazier, quatre concernaient le Royaume-Uni (présentées par l'OFGEM), et deux l'Italie (présentées par le Ministre des activités de production).</footnote>

<footnote n="478">⁴⁷⁸ Lettre d'Andris Piebalgs, membre de la Commission européenne, du 18 octobre 2007, CAB D (2007) 1258.</footnote>
Contrairement au secteur énergétique, plus de sept cents notifications de mesures ont été réalisées par les ARI des Etats membres sur le fondement de l'article 7 de la directive cadre<fnref n="479" />, ce qui caractérise la place prépondérante de la Commission dans le processus de régulation des communications électroniques<fnref n="480" />. Parmi ces notifications, seulement trente et un cas ont abouti à un abandon volontaire par décision d'une autorité de régulation. Cinq veto ont été émis par la Commission européenne dont l'un concernait l'Allemagne<fnref n="481" />.

Le 15 février 2005, l'ancien régulateur indépendant des communications électroniques, Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Reg.T.P.), a notifié un projet de mesure sur la définition des marchés pertinents et la désignation des opérateurs puissants sur le marché<fnref n="482" />. Suite à une demande d'informations et de clarifications complémentaires, la Commission a signifié à Reg.T.P. qu'elle avait des doutes quant à la comptabilité des projets de mesures avec le droit communautaire par le biais d'une « lettre de doutes graves ». Le régulateur indépendant n'ayant jamais retiré volontairement le projet de mesure, la procédure s'est déroulée de manière classique avec des réunions et demandes de compléments d'informations. Après avoir consulté le Comité des Communications, la Commission a pris sa décision le 17 mai 2005⁴⁸³. Elle estime, entre autres, que Reg.T.P. n'a pas fourni suffisamment de preuves permettant de conclure à l'absence de puissance significative de marché de chaque opérateur de réseau alternatif. Elle motive sa décision en notant l'absence de justification pour certaines méthodes employées par Reg.T.P., le manque de preuve convaincante et l'absence d'analyse du pouvoir de marché des opérateurs les uns par rapport aux autres. Pour conclure, la Commission propose certaines modifications à apporter au projet de mesure et notamment une méthodologie conseillée à Reg.T.P. lors d'une nouvelle analyse des marchés. L'article 2 de la décision dispose que Reg.T.P. est tenu de retirer les projets de mesure.

<footnote n="479">⁴⁷⁹ Directive 2002/21/CE, précitée</footnote>

<footnote n="480">⁴⁸⁰ Chiffre de novembre 2007, EU Telecoms, the article 7 procedure, the role of the Commission and the impact of the EU Telecoms reform, 13 novembre 2007, MEMO/07/457. Pour une évaluation de la mise en oeuvre de la procédure de l'article 7 jusqu'en février 2006, voir : communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, du 6 février 2006, sur les analyses de marché en application du cadre réglementaire communautaire, COM (2006) 28 final.</footnote>

<footnote n="481">⁴⁸¹ Il s'agit du cas notifié sous le numéro DE/2005/0144. Les autres concernaient la Pologne (PO/2006/518, 524), l'Autriche (AT/2004/0090), et la Finlande (FI/2004/0082 ; FI/2003/0024, 0027). Voir : Grewe D., Inotai A., Kramer S. : « Two recent veto decisions under the new regulatory framework for electronic communications : The importance of competition law principles in market analysis », C.P.N., n° 1, printemps 2005, p. 49.</footnote>

<footnote n="482">⁴⁸² Il s'agissait précisément d'une notification de RegTP concernant les marchés de la terminaison d'appel sur les réseaux téléphoniques publics individuels en position déterminée en Allemagne, selon la décision de la Commission, du 17 mai 2005, conformément à l'article 7 paragraphe 4 de la directive 2002/21/CE, C(2005) 1442 final, pt. 1.</footnote>

<footnote n="483">⁴⁸³ Décision de la Commission, du 17 mai 2005, conformément à l'article 7 paragraphe 4 de la directive 2002/21/CE, C(2005) 1442 final.</footnote>
Au regard de l'ensemble de la procédure de notification de mesures dans les secteurs des communications électroniques et de l'énergie, il convient d'évoquer les possibilités de recours à la disposition des autorités de régulation et de la Commission pour solutionner les divergences de vues. Les conflits entre ces deux instances sont évoqués sous la forme d'hypothèses contentieuses dans la mesure où, pour l'instant, aucun recours n'a été exercé par les régulateurs nationaux contre les décisions de la Commission. Cependant, il apparaît utile d'envisager cette option si jamais la situation venait à se produire. En sens inverse, la Commission, par le biais du recours en manquement, a eu l'occasion de rappeler à l'ordre certains Etats membres mais n'a jamais saisi la Cour de justice.

## 2 Les hypothèses contentieuses entre la Commission et les ARI

D'une part, grâce au recours prévu par les articles 226 à 228 du T.C.E., la Commission, dans sa fonction de gardienne du Traité, peut mettre en oeuvre la procédure de constatation d'un manquement (article 226 T.C.E.) avant de saisir la Cour de justice. En ce sens, elle a ouvert des procédures à l'encontre de onze Etats membres, dont l'Allemagne en 2006<sup>484</sup>, pour manquement à leur obligation de notification des analyses de marché dans le secteur des communications électroniques. La phase précontentieuse s'est terminée par un avis motivé de la Commission à l'encontre de dix d'entre eux. Cependant, cette dernière n'a utilisé son pouvoir discrétionnaire de saisir la Cour de justice qu'à l'encontre de l'Estonie en mars 2006<sup>485</sup>. Outre la méconnaissance de l'obligation de notification, la Commission pourrait aussi mettre en oeuvre la procédure de manquement dans le cas où une A.R.N. ne se conformerait pas à une décision de retrait d'un projet de mesure ou d'interdiction de mise en oeuvre<sup>486</sup>. Toutefois, ce cas apparaît extrême et ne s'est pour l'instant jamais présenté.

D'autre part, les autorités de régulation nationales peuvent avoir accès au prétoire communautaire pour contester le bien-fondé des actes de la Commission dans le cadre des diverses procédures de notification. Deux types d'actes peuvent susciter quelques interrogations. Le premier concerne la validation ou la déclaration de la Commission estimant

<footnote n="484"><sup>484</sup> Voir « *Infringement proceedings in the field of telecoms and electronic communications* », MEMO/06/158, 6 avril 2006.</footnote>

<footnote n="485"><sup>485</sup> Suite à la régularisation de la situation, l'affaire a été suspendue le 27 juin 2007, voir : « *New round of infringement proceedings in electronic communications* », MEMO/07/414, 22 mars 2007.</footnote>

<footnote n="486"><sup>486</sup> Voir par exemple : C.J.C.E., 10 décembre 1969, *Commission c/ France*, aff. jtes. 6/69 et 11/69, concl. Roemer K., 29 octobre 1969, Rec., p. 539 ; Cahier Ph., « Recours en constatation de manquements des Etats membres », C.D.E., 1970, p. 576 ; Gavalda C., D., 1971, p. 667 ; Lemaitre Ph., « Un conflit qui aurait pu être évité - Devant la Cour de Luxembourg la Commission reproche à la France le maintien d'un taux de réescompte favorable à ses exportations », R.M.C., 1969 p. 57.</footnote>
que le projet de mesure serait susceptible de faire obstacle au marché unique ou impliquerait certains doutes sur sa compatibilité avec le droit communautaire (« lettre de doutes graves »). Le second serait la décision de la Commission acceptant ou interdisant une mesure non visée aux articles 9 à 13 de la directive « accès », tout comme la décision demandant le retrait ou la modification du projet de mesure. Dans le secteur de l'énergie il s'agirait de la décision de dérogation<fnref n="487" />. La question se pose de savoir quels sont les actes qui sont susceptibles d'un recours contentieux en cas de désaccord entre l'autorité de régulation et la Commission.

Selon l'article 230 du Traité, « La Cour de justice contrôle la légalité des actes (...) de la Commission (...) destinés à produire des effets juridiques vis-à-vis des tiers. A cet effet, la Cour est compétente pour se prononcer sur les recours pour incompétence, violation des formes substantielles, violation du présent Traité ou de toute règle de droit relative à son application, ou détournement de pouvoir, formés par un Etat membre, (...). Toute personne physique ou morale peut former, dans les mêmes conditions, un recours contre les décisions dont elle est le destinataire et contre les décisions qui, bien que prises sous l'apparence d'un règlement ou d'une décision adressée à une autre personne, la concernent directement et individuellement. (...) ». Au regard de cet article deux questions doivent être posées : de quelle catégorie de requérants les autorités de régulation font-elles partie ? Quels sont les actes susceptibles d'être attaqués ?

### La qualité de requérant des autorités de régulation

La qualité de requérant des autorités de régulation dépend finalement de leur personnalité morale. Si, comme en France, les autorités de régulation indépendantes ne disposent pas de la personnalité morale, elles ne pourront intenter de recours contre les décisions de la Commission qu'en passant par l'intermédiaire de l'Etat. Dès lors, l'autorité de régulation en tant que telle ne pourra pas exercer de recours en annulation contre un acte dont elle est le destinataire, mais elle devra s'appuyer sur le ministère correspondant pour ce faire<fnref n="488" />. Si ce ministère considère que la Commission européenne a agi conformément au droit

<footnote n="487">⁴⁸⁷ Article 7 du règlement n° 1228/2003, précité ; article 22 de la directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="488">⁴⁸⁸ En France, le traitement interministériel des affaires en instance devant les juridictions communautaires est effectué par le secrétariat général aux affaires européennes (S.G.A.E.), sous l'autorité du Premier ministre, que ces affaires concernent directement la France (comme les recours en manquement dirigés contre la France, ou, à l'inverse, les recours introduits par elle, les questions préjudicielles soulevées par les juridictions nationales) ou indirectement (comme les questions préjudicielles d'autres Etats membres ou les recours introduits par d'autres Etats membres ou par les institutions). De plus, c'est en fonction des décisions arrêtées au niveau interministériel que la direction des affaires juridiques du Ministère des affaires étrangères rédige le mémoire qui sera déposé au nom du Gouvernement français auprès des juridictions communautaires ou plaide au nom du Gouvernement dans les phases orales de la procédure ; voir l'article 2 du décret n° 2005-1283, du 17 octobre 2005, relatif au</footnote>
communautaire, un risque de paralysie du processus et d'atteinte à l'indépendance de l'ARI
pourrait survenir. En cas contraire, si le ministère compétent est en accord avec l'autorité de
régulation, le recours est exercé au nom de l'Etat membre. Ce dernier bénéficie de la qualité
de requérant privilégié et, par conséquent, n'est pas tenu d'apporter la preuve d'une qualité
spécifique pour agir<fnref n="489" />. Dès lors, l'Etat membre peut attaquer non seulement une décision
édictée par la Commission et adressée à l'autorité de régulation nationale, mais aussi une
décision concernant une autorité d'un autre Etat membre dans la mesure où il n'est pas tenu
d'établir que celle-ci affecte ses intérêts propres<fnref n="490" />. Il s'agirait, par exemple, d'un Etat
membre qui considère que les observations de l'autorité nationale n'on pas été prises en
compte à leur juste valeur et que la décision affecte les échanges intra-communautaires.

Si, comme en Espagne, l'autorité de régulation dispose de la personnalité morale, elle
pourra agir en son nom propre comme un requérant ordinaire<fnref n="491" />. Néanmoins, cet élément
implique certaines restrictions sur l'intérêt à agir. Si l'autorité de régulation s'avère être le
destinataire exclusif de la décision de la Commission européenne, le lien direct et individuel
n'a pas à être établi puisque sa qualité pour agir est présumée<fnref n="492" />. Cependant, si l'acte est
adressé à une autorité de régulation d'un autre Etat membre, l'ARI désirant attaquer la
décision de la Commission devra démontrer que celle-ci l'affecte « d'une façon aussi directe
et individuelle qu'un destinataire »<fnref n="493" />. Alors que les décisions peuvent certainement affecter
les opérateurs agissant sur un marché transnational, cet élément est plus difficile à envisager
pour les autorités de régulation. En effet, l'acte de la Commission ne prive pas d'un droit ou
n'impose pas une obligation aux autorités de régulation qui n'en sont pas les destinataires<fnref n="494" />.

<footnote>comité interministériel sur l'Europe et au secrétariat général des affaires européennes, (J.O.R.F., n° 243, du 18
octobre 2005, p. 16488).</footnote>

<footnote n="489">⁴⁸⁹ Cf. pt. 6 de C.J.C.E., 23 février 1988, *Royaume-Uni c/ Conseil*, aff. 131/86, concl. Mischo J., 14 octobre 1987, Rec., p. 905 ; Bridge J., *C.M.L.R.*, 1988, p. 733 ; Constantinesco V., *J.D.I.*, 1989, p. 392.</footnote>

<footnote n="490">⁴⁹⁰ C.J.C.E., 21 mars 1955, *Pays-Bas c/ Haute Autorité de la CECA*, aff. 6/54, concl. K. Roemer, 4 février 1955, Rec. 1955, p. 201 ; Ludovicy J., « La jurisprudence de la Cour de justice de la CECA », *R.G.D.P.*, 1956, p. 111 ; « Les notions de violation du traité et de méconnaissance patente des dispositions du traité dans la jurisprudence de la Cour de justice de la CECA », *Droit social* 1955, p. 341.</footnote>

<footnote n="491">⁴⁹¹ Conformément à la jurisprudence excluant les collectivités territoriales, en tant que personnes morales de droit public distinctes de l'Etat membre, du bénéfice de la condition de requérant privilégié : C.J.C.E., ordonnance, 21 mars 1997, *Région Wallonne*, aff. C-95/97, concl. Ruiz-Jarabo Colomer D., Rec. 1997, p. I-1787 ; Scott J., *C.M.L.R.*, 1999, p. 227 ; C.J.C.E., ordonnance, 1er octobre 1997, *Regione Toscana*, aff. C-180/97, concl. Lenz C.O., Rec., p. I-5245.</footnote>

<footnote n="492">⁴⁹² En ce sens Simon D., *Le système juridique communautaire*, précité, n° 424.</footnote>

<footnote n="493">⁴⁹³ Cf. pt. 9 de C.J.C.E., 3 mai 1978, *Töpfer c/ Commission*, aff. 112/77, concl. Mayras M., 12 avril 1978 Rec.1978, p. 1019 ; Usher J., « *Article 173 EEC: Breach of a General Principle as a Ground for Annulment* », *E.L.R.*, 1978, p. 383.</footnote>

<footnote n="494">⁴⁹⁴ Selon la jurisprudence *Jego-Quéré*, une personne physique ou morale « doit être considérée comme individuellement concernée par une disposition communautaire de portée générale qui la concerne directement si la disposition en question affecte, d'une manière certaine et actuelle, sa situation juridique en restreignant ses droits ou en lui imposant des obligations », T.P.I.C.E., 3 mai 2002, *Jego-Quéré c/ Commission*, aff. T-177/01, Rec. 2002, p. II-2365 ; Cassia P., « Continuité et rupture dans le contentieux de la recevabilité du recours en</footnote>
Cependant, une jurisprudence de la Cour vise à accepter les recours introduits par une personne morale ou physique ayant participé effectivement à la procédure réglementée visant à faire examiner par la Communauté la régularité d'une situation<fnref n="495" />. Pour ce faire, il faut que les requérants tirent des droits directes de la procédure instituée par un texte communautaire<fnref n="496" />. Eu égard à la participation des A.R.N. à la procédure de notification des projets de mesure, en tant que destinataires mais aussi en tant qu'émetteurs potentiels d'observations, il se pourrait que cette jurisprudence leur soit applicable. En cas contraire, et dans l'attente d'une jurisprudence éclairant ce point, si l'autorité d'un Etat membre n'a pas pris en considération les observations de son homologue d'un autre Etat membre, aucune voie de recours n'apparaîtrait envisageable pour ce dernier. La collaboration entre autorités de régulation nationales trouverait ici une certaine limite contentieuse.

### Les actes susceptibles d'être attaqués

Trois conditions doivent être remplies pour qu'un acte puisse faire l'objet d'un recours en annulation. En premier lieu celui-ci doit être adopté par une institution communautaire. Dans la mesure où, pour l'instant la question des actes adoptés par une hypothétique agence de régulation européenne ne se pose pas<fnref n="497" />, il faut considérer que la première condition est remplie puisque les actes considérés émanent tous de la Commission.

En second lieu, seuls les « actes faisant grief »<fnref n="498" /> peuvent être attaqués sur la base de l'article 230 du Traité. Cette condition trouve son origine dans la jurisprudence *AETR* qui prévoit que le recours en annulation est ouvert à l'encontre de « toutes dispositions prises par les institutions, quelles qu'en soient la nature ou la forme, qui visent à produire des effets de

<footnote>annulation des particuliers », R.M.C.U.E., 2002, p. 547 ; Clergerie J. L., « L'élargissement des possibilités de recours ouverts aux particuliers en matière d'annulation », D., 2002, p. 2755 ; Mariatte F., *Europe*, Juillet 2002, p. 12 ; Nihoul P., « Individus, entreprises et recours en annulation », J.T.D.E., 2002, p. 199 ; Ragolle F., « Access to justice for private applicants in the Community legal order: recent (r)evolutions », E.L.R., 2003, p. 90 ; Slater D., R.D.U.E., 2002, p. 391 ; Sousse M., « Elargissement des conditions d'accès au juge communautaire et réaffirmation du droit à un recours effectif », D., 2002, p. 2575.</footnote>

<footnote n="495">⁴⁹⁵ Dans le domaine des aides d'Etat : pts. 24 et s de C.J.C.E., 28 janvier 1986, *Cofaz c/ Commission*, aff. 169/84, concl. VerLoren van Themaat, 16 octobre 1985, Rec. 1986, p. 391 ; Mauro J., *Gaz. Pal.*, 1986, I, p. 15.</footnote>

<footnote n="496">⁴⁹⁶ En ce sens, Manin Ph., * Droit constitutionnel de l'Union européenne*, Pedone, 2004, n° 689.</footnote>

<footnote n="497">⁴⁹⁷ Sur ce point, voir infra p. 768 et s. A noter que le Traité de Lisbonne modifie l'article 230 du T.C.E. en introduisant la mention « Elle contrôle aussi la légalité des actes des organes ou organismes de l'Union destinés à produire des effets juridiques à l'égard des tiers », ce qui, le cas échéant, autorisera un recours en annulation contre les actes des agences de l'Union ayant ces caractéristiques, article 2 paragraphe 214 du Traité de Lisbonne modifiant le Traité sur l'Union européenne et le Traité instituant la Communauté européenne (J.O.U.E., n° C 306, du 17 décembre 2007, p. 1), spéc. p. 109.</footnote>

<footnote n="498">⁴⁹⁸ En ce sens, Manin Ph., * Droit constitutionnel de l'Union européenne*, Pedone, 2004, n° 712.</footnote>
droit »<fnref n="499" />. Dès lors, la Cour ne s'arrête pas à la forme de l'acte, à son appellation ou aux affirmations qui émanent de son auteur car elle considère que la nature d'un acte « dépend avant tout de son objet et de son contenu »<fnref n="500" />. De plus, un acte est considéré comme produisant des effets de droit « lorsqu'il est de nature à affecter les intérêts du requérant en modifiant de façon caractérisée sa situation juridique »<fnref n="501" />. Des actes évoqués précédemment, quels sont ceux qui visent à produire des effets de droit ?

En ce qui concerne la lettre validant un projet de mesure d'une autorité de régulation nationale, il apparaît évident que celle-ci n'exercera pas de recours en annulation contre l'acte de la Commission approuvant son projet de mesure. Cependant, la question n'est pas exempte d'intérêt pour les A.R.N. d'autres Etats membres<fnref n="502" /> ou même pour les opérateurs, comme en témoigne une affaire actuellement pendante devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes<fnref n="503" />. Dans le recours introduit le 12 avril 2006, Vodafone España et Vodafone Group ont demandé au Tribunal de première instance d'annuler la décision de la Commission contenue dans la lettre de validation en date du 30 janvier 2006 adressée à la C.M.T. Cette lettre contient l'approbation par la Commission d'une mesure notifiée par le

<footnote n="499">⁴⁹⁹ Cf. pt. 42 de C.J.C.E., 31 mars 1971, *Commission c/ Conseil*, aff. 22/70, concl. Dutheillet de Lamothe A., 10 mars 1971, Rec., p. 263 ; Constantinesco, L.-J., *R.T.D.E.*, 1971, p. 796 ; Ganshof van der Meersch, W.J., « Les relations extérieures de la CEE dans le domaine des politiques communes et l'arrêt de la Cour de justice du 31 mars 1971 », *C.D.E.*, 1972, p. 127 ; Kovar R., « L'affaire de l'AETR devant la Cour de justice des Communautés européennes et la compétence internationale de la CEE », *A.F.D.I*, 1971, p. 386 ; Louis J-V., « Compétence internationale et compétence interne des Communautés », *C.D.E.*, 1971, p. 479 ; Raux J., « La Cour de justice des Communautés et les relations extérieures de la CEE », *R.G.D.I.P.*, 1972, p. 36 ; Rideau J., *D.*, 1972, p. 456 ; Simon D., « Les relations extérieures de la CEE à la lumière de l'arrêt de la Cour de justice des Communautés «Commission contre conseil» (AETR) », *La Communauté économique européenne dans les relations internationales*, Centre européen universitaire, Nancy, 1972, p. 3.</footnote>

<footnote n="500">⁵⁰⁰ C.J.C.E., 17 juillet 1959, *Phoenix Rheinrohr*, aff. 20/58, concl. Lagrange M., 12 mars 1959, Rec., p. 163 ; Lussan C., *J.D.I.*, 1960, p. 550 ; C.J.C.E., 10 décembre 1957, *Usines à tubes de la Sarre c/ Haute Autorité de la CECA*, aff. jtes. 1/57 et 14/57, concl. Lagrange M., 16 novembre 1957, Rec., p. 201.</footnote>

<footnote n="501">⁵⁰¹ Cf. pt. 9 de C.J.C.E., 11 novembre 1981, *IBM c/ Commission*, aff. C-60/81, concl. Sir Slynn G., 30 septembre 1981, Rec., p. 2639 ; pt. 41 de T.P.I.C.E., 28 février 2002, *Atlantic Container Line AB e. a.*, aff. T-18/97, Rec. 2002, p. II-1125 ; Kauff-Gazin F., *Europe*, avril 2002, p. 12.</footnote>

<footnote n="502">⁵⁰² En se plaçant du point de vue d'une A.R.N. d'un Etat membre désirant voir annuler une lettre de validation d'un projet de mesure adressée à une autre A.R.N., la solution dépend encore de la personnalité juridique.</footnote>

<footnote n="503">⁵⁰³ Recours introduit le 12 avril 2006, *Vodafone España et Vodafone Group c/ Commission* (Aff. T-109/06). Vodafone España et Vodafone Group, ont demandé au Tribunal de première instance d'annuler la décision de la Commission contenue dans la lettre de validation en date du 30 janvier 2006 adressée à la C.M.T. Cette lettre contient l'approbation par la Commission d'une mesure notifiée par le régulateur espagnol décidant de constater provisoirement que Vodafone et deux autres entreprises (Telefonica et Amena) jouissaient conjointement d'une puissance significative sur le marché et de leur imposer certaines obligations. Les requérants soutiennent d'abord que la décision contestée viole l'article 7 de la directive cadre puisque la Commission aurait dû ouvrir une enquête de deuxième phase dans la mesure où elle aurait dû se rendre compte que la C.M.T. ne pouvait pas, par renvoi aux preuves et au raisonnement contenus dans la mesure proposée, justifier une constatation de puissance significative conjointe sur le marché. Ensuite, ils estiment que la Commission aurait dû relever de sérieux doutes quant à la question de savoir si la C.M.T. avait appliqué correctement le concept de puissance significative sur le marché conformément à la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Enfin, ils considèrent que la décision contestée conduit à une inégalité de traitement d'entreprises dans des situations comparables et crée des obstacles pour le marché unique dans la mesure où la décision n'est pas conforme à d'autres décisions adoptées en vertu de l'article 7 de la directive cadre.</footnote>
régulateur espagnol décidant de constater provisoirement que Vodafone et deux autres entreprises (Telefonica et Amena) jouissaient conjointement d'une puissance significative sur le marché et de leur imposer certaines obligations. Il appartient donc au TPI d'éclaircir le point de savoir si la lettre de validation de la Commission fait grief. Sans préjuger du déroulement de l'affaire, il semble que la décision de validation de la Commission a pour effet de modifier la situation juridique des requérants en validant l'analyse de la C.M.T. qui constate une position dominante conjointe dont découlera l'imposition de certaines obligations : elle ferait donc grief<sup>504</sup>.

Dans la même logique, les décisions de la Commission imposant aux autorités de régulation de retirer un projet de mesure ou interdisant une mesure non visée aux articles 9 à 13 de la directive « accès » pourraient utilement être attaquées par les ARI puisqu'elles remplissent certainement la condition de l'acte faisant grief. En effet, ces décisions imposent à l'autorité nationale de retirer un projet de mesure ce qui crée une obligation juridique à leur charge.

De plus, en attaquant certains de ces actes, comme les décisions imposant aux autorités de régulation de retirer un projet de mesure, les autorités de régulation peuvent viser indirectement d'autres actes qui ne modifient pas l'ordonnancement juridique mais qui produisent quand même un effet de droit à travers la décision individuelle finalement adoptée.
Il s'agirait, par exemple, des lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché<sup>505</sup>.

En effet, alors que les lignes directrices n'ont pas fait l'objet d'un recours contentieux dans les délais<sup>506</sup>, elles peuvent encore être attaquées par la voie de l'exception. Le Tribunal de première instance l'a souligné très clairement dans un cas semblable : « étant donné que la requérante n'était pas en mesure de demander l'annulation des lignes directrices, en tant qu'acte général, celles-ci peuvent faire l'objet d'une exception d'illégalité »<sup>507</sup>. De plus, le

<footnote n="504">504 En ce sens, il serait possible de comparer la lettre de validation d'un projet de mesure aux décisions par lesquelles la Commission estime qu'une aide d'Etat est compatible avec le Marché commun, acte attaquable, voir par exemple : C.J.C.E., 28 janvier 1986, *Cofaz c/ Commission*, précité, p. 391.</footnote>

<footnote n="505">505 Lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché, précitées.</footnote>

<footnote n="506">506 Ce recours aurait pu être possible si les lignes directrices étaient considérées comme destinées « à produire des effets juridiques propres » ou imposant des obligations nouvelles aux Etats membres (en ce sens, C.J.C.E., 20 mars 1997, *France c/ Commission*, aff. C-57/95, Rec., p. I-1627, pts 23 et 24).</footnote>

<footnote n="507">507 Cf. pt. 276 de T.P.I.C.E., 20 mars 2002, *LR AF 1998 A/S c/ Commission*, aff. T-23/99, Rec., p. II-1705 ; Poillot-Peruzzetto S., « Confirmation par le TPICE des condamnations dans le secteur des conduites pré-calorifugées », *Contrats - concurrence – consommation*, 2002, n° 129, p. 29.</footnote>
juge communautaire est relativement souple sur la condition de connexité entre l’acte dont l’illégalité est soulevée et la décision individuelle. La condition de connexité peut être réalisée alors même que les lignes directrices ne constituent pas le fondement juridique de la décision attaquée mais qu’il existe un lien juridique direct entre les deux actes<fnref n="508" />. Ainsi, il est concevable, même si cela apparaît peu probable, qu’une A.R.N. demande l’annulation d’une décision de la Commission en se fondant sur l’illégalité invoquée des lignes directrices sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché.

En outre, si ce type de communication vise à « guider les A.R.N. dans l'exercice de leurs nouvelles responsabilités », elle constitue aussi un élément qui sera pris en compte par la Commission « lorsqu'elle évaluera la proportionnalité et la légalité des décisions prises par les A.R.N. ». Dès lors, la Commission, lorsqu'elle édicte une décision imposant de retirer un projet de mesure, devrait être tenue, par extension de la jurisprudence relative aux lignes directrices dans le domaine du droit de la concurrence<fnref n="509" />, de se conformer à ses lignes directrices sauf à expliciter spécifiquement les motifs qui justifient le cas échéant de s'en écarter sur un point précis<fnref n="510" />. Si tel n'était pas le cas, la méconnaissance, de la part de la Commission des lignes directrices pourrait constituer une violation de principes généraux du droit tels que l'égalité de traitement ou la confiance légitime<fnref n="511" />.

En dernier lieu, la troisième condition nécessaire pour qu’un acte soit attaquable au sens de l’article 230 du Traité, est son caractère définitif. Par conséquent, un acte de nature préparatoire qui ne constitue que l’une des étapes devant mener à l’adoption ultérieure d’une

<footnote n="508">⁵⁰⁸ T.P.I.C.E., 20 mars 2002, *LR AF 1998 A/S c/ Commission*, précité, pts. 273 à 276.</footnote>

<footnote n="509">⁵⁰⁹ Cf. pt. 271 de T.P.I.C.E., 23 mars 2003, *CMA CGM e. a. c/ Commission*, aff. T-213/00, Rec. 2003, p. II-913 ; Arhel P., *L.P.A.*, 2003, n° 109, p. 9 ; Idot L., « Transports maritimes », *Europe*, Mai 2003, p. 22 ; Poillot-Peruzzetto S., « Entente », *Contrats - concurrence – consommation*, 2003, p. 26.</footnote>

<footnote n="510">⁵¹⁰ Il est en effet généralement reconnu qu’une autorité détenant un pouvoir de décision individuelle ne peut lier sa compétence par avance.</footnote>

<footnote n="511">⁵¹¹ En ce sens : pt. 211 de C.J.C.E., 28 juin 2005, *Dansk Rodindustrie e. a. c/ Commission*, aff. jtes. C-189/02P, C-202/02P, C-205/02P, C-208/02P, et C-213/02P, concl. Tizzano A., 8 juillet 2004, Rec., p. I-5425 ; Arhel P., *L.P.A.*, 2005, n° 151, p. 10 ; Barbier de La Serre E., « Amendes: la légalité de principe des lignes directrices et de leur application rétroactive », *R.L.C.*, 2005, n° 4, p. 21, *R.L.C.*, 2005, n° 4 p. 35 ; Idot L., « Confirmation de la position du juge communautaire en matière d'amendes », *Europe*, Août-Septembre 2005, p. 31 ; Malvasio F., *R.A.E.*, 2005, p. 487 ; Nordlander K., *C.M.L.R.*, 2006, p. 571 ; Zivy F., « Amendes - Lignes directrices - Principe de non-rétroactivité: La CJCE confirme la légalité de la méthode de tarification prévue par les lignes directrices pour le calcul des amendes, et fait jurisprudence en matière de non-rétroactivité », *revue des droits de la concurrence*, 2005, n° 3, p. 119. Le Tribunal de première instance vérifie aussi que la Commission s'est conformée aux règles indicatives qu'elle s'était elle-même imposée dans une communication : pt. 57 de T.P.I.C.E., 12 décembre 1996, *AIUFASS et AKT c/ Commission*, aff. T-380/94, Rec. 1996, p. II-2169 ; Gautier Y., *J.D.I.*, 1997, p. 497 ; Hermitte M.-A., *J.D.I.*, 1997, p. 607 ; Ritleng D., *Europe*, février 1997, p. 15. Dans le même sens, l'Avocat général Jacobs estime à propos d'un document intitulé « guide pour les procédures en matière d'aides d'Etat » que « la Commission ne peut s'écarter des règles présentées dans le guide sans en donner les raisons sous peine d'enfreindre le principe d'égalité de traitement. C'est également ce que commande le principe de la confiance légitime », pt. 35 des conclusions sur C.J.C.E., 15 février 2001, *Autriche c/ Commission*, aff. C-99/98, concl. Jacobs F.G., 13 juillet 2000, Rec., p. I-1101.</footnote>
décision finale n’est pas attaquable<fnref n="512" />. Cette position se justifie classiquement par l’argument selon lequel il faudrait éviter le développement de recours abusifs susceptibles de compromettre le déroulement régulier des procédures<fnref n="513" />. Toutefois, une partie de la doctrine souligne, à juste titre, que le recours en annulation n’est pas suspensif<fnref n="514" /> et critique cette justification non convaincante<fnref n="515" />. Dès lors, si les « lettres de doutes graves » visent certainement à produire des effets de droit, puisque les textes précisent que la Commission peut, par ce biais, retarder la mesure de l’A.R.N. de deux mois avant de prendre une décision, elles ne remplissent pas la dernière condition de recevabilité. En effet, la « lettre de doutes graves » apparaît comme la première phase de la procédure visant à ce que la Commission décide si, effectivement ou non, le projet de mesure porte atteinte au droit communautaire ou aux échanges entre Etats membres. D’ailleurs, la Commission peut, aux termes des deux mois, estimer que ses doutes n’étaient pas fondés et valider le projet de mesure après investigations et échanges de vues avec l’A.R.N. Dès lors, la « lettre de doutes graves » apparaît comme un acte préparatoire qui s’inscrit dans un processus conduisant à l’adoption de la décision finale.

Il serait aussi possible de considérer que la « lettre de doutes graves » est certes une décision préparatoire, mais devient une décision finale à la procédure devant la Commission à partir du moment où l’ARI concernée retire volontairement son projet de mesure<fnref n="516" />. Dès lors, en admettant l’hypothèse d’un recours en annulation déclaré recevable sur ce motif contre une « lettre de doutes graves »<fnref n="517" />, les autorités de régulation pourraient avoir accès au prétoire communautaire avant même une décision de retrait. Néanmoins, lorsque la Commission édicte une telle lettre, les régulateurs indépendants ont tout intérêt à mener la procédure

<footnote n="512">512 Cf. spéc. pt. 455 de C.J.C.E., 5 décembre 1963, *Société anonyme Usines Emile Henricot et autres c/ Haute Autorité de la CECA*, aff. jtes. 23/63, 24/63 et 52/63, concl. Roemer K., 16 octobre 1963, Rec. 1963, p. 441. Cette condition a été formalisée dans l’arrêt *I.B.M.*, concernant l’engagement d’une procédure administrative en droit de la concurrence : « lorsqu’il s’agit d’actes ou de décisions dont l’élaboration s’effectue en plusieurs phases, (...) ne constituent un acte attaquable que les mesures qui fixent définitivement la position de la Commission ou du Conseil au terme de cette procédure, à l’exclusion des mesures intermédiaires dont l’objectif est de préparer la décision finale », C.J.C.E., 11 novembre 1981, *IBM c/ Commission*, précité, pt. 10.</footnote>

<footnote n="513">513 Fauré V., *L'apport du Tribunal de première instance des Communautés européennes au droit communautaire de la concurrence*, Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, 2005, p. 245.</footnote>

<footnote n="514">514 Conformément à l'article 242 du T.C.E., « Les recours formés devant la Cour de justice n'ont pas d'effet suspensif. Toutefois, la Cour de justice peut, si elle estime que les circonstances l'exigent, ordonner le sursis à l'exécution de l'acte attaqué ».</footnote>

<footnote n="515">515 Geradin D., Petit N. : « Droit de la concurrence et recours en annulation à l'ère post-modernisation », R.T.D.E., 2005, p. 800, spéc. note 20.</footnote>

<footnote n="516">516 Cette logique est employée pour les décisions d'évocation prises par la Commission en vertu de l'article 11 du règlement 1/2003, in Geradin D., Petit N. : « Droit de la concurrence et recours en annulation à l'ère post-modernisation », précité, p. 804.</footnote>

<footnote n="517">517 Il est possible d'évoquer cette hypothèse en l'absence de jurisprudence sur la matière, même si la doctrine penche pour l'impossibilité d'attaquer un tel acte, voir : Lehofer H.-P. : « National court(s) dealing with appeals », *Seminar for National Judges on article 7 of directive 2002/21/EC on electronic communications*, Institut européen d'administration publique, Bruxelles, le 30 novembre 2005.</footnote>
jusqu'à son terme pour ensuite exercer un recours en annulation contre la décision formelle<fnref n="518" /> qui n'intervient que deux mois après. Par contre, si l'on se place du côté des opérateurs, cette question est d'un intérêt majeur. En effet, il arrive souvent qu'un projet de mesure soit abandonné suite à une « lettre de doutes graves ». Dès lors, l'acte pourrait faire grief à certains opérateurs mais ne pourrait pas être attaquable dans la mesure où il ne constituerait pas une décision définitive. Or, si l'A.R.N. abandonne son projet de mesure, faute de décision considérée comme définitive, l'opérateur ne pourrait exercer de recours et serait dans l'impossibilité de bénéficier d'une situation qui aurait pu lui être favorable. Cependant, en pratique, l'invocabilité de cette « lettre de doutes graves », puis éventuellement son annulation, pourraient n'avoir que peu de conséquences eu égard aux délais contentieux<fnref n="519" />. En effet, le temps qu'une telle lettre soit annulée, un nouveau projet de mesure aura probablement déjà été validé et adopté dans l'Etat membre concerné. Ainsi, la phase de collaboration entre l'A.R.N. et la Commission qui s'instaure dans les deux mois suivant une « lettre de doutes graves » a l'avantage d'éviter une décision formelle de retrait mais comporte aussi l'inconvénient de priver les opérateurs intéressés de voie de recours en droit communautaire.

Pour conclure, il convient à la fois de souligner que certaines incertitudes demeurent quant à la possibilité d'attaquer ou non les actes de la procédure de notification et de décision de la Commission, que l'on se place du point de vue de l'ARI ou de celui des opérateurs. Cependant, cette procédure n'a, pour l'instant, jamais abouti à un contentieux entre les autorités de régulation et la Commission européenne. Cet élément témoigne d'une collaboration fluide entre ces instances dans l'optique de la construction d'un véritable marché intérieur des services publics organisés en réseaux.

<footnote n="518">⁵¹⁸ Une dernière solution, extrême s'il en est, consisterait à mettre en oeuvre le projet de mesure au niveau national et à attendre que la Commission exerce un recours en manquement contre l'Etat membre.</footnote>

<footnote n="519">⁵¹⁹ Ces délais sont relativement longs. Par exemple, un arrêt éventuel d'annulation d'une décision interdisant une concentration n'intervient en moyenne que 21 mois après la décision de la Commission, en ce sens, Geradin D., Petit N. : « Droit de la concurrence et recours en annulation à l'ère post-modernisation », précité, p. 831.</footnote>
Conclusion du chapitre

L'interdépendance des régulateurs de réseaux à l'échelle européenne est la
conséquence, traduite dans le droit dérivé, du principe de coopération loyale issu de l'article
10 du T.C.E. En effet, sans une collaboration entre les instances chargées d'exécuter le droit
communautaire, son effet utile serait entravé. Cette collaboration ponctuelle, qui est mise en
oeuvre lorsque la situation est transnationale ou susceptible d'affecter les échanges entre Etats
membres, est organisée à la fois de manière horizontale et de manière verticale. Elle fait
souvent intervenir le même ensemble d'instruments créant des liens entre les acteurs de la
régulation comme des processus d'information, de soutien et de concertation réciproques.

La collaboration horizontale entre les autorités de régulation des Etats membres est organisée par les directives de libéralisation. Pour qu'un véritable marché européen des services publics voit le jour, le droit communautaire a prévu des techniques susceptibles de faire face aux situations qui ne sont pas purement nationales. Les contacts entre autorités de régulation d'Etats membres différents qui sont susceptibles d'aboutir à une décision finale s'intègrent dans un processus général qualifié d'interrégulation solidaire. Celle-ci peut prendre plusieurs formes, plus ou moins intégrées, qui vont de la simple répartition des compétences ou de l'échange d'informations (interrégulation « cloisonnée ») à la consultation voire à la concertation entre autorités de régulation (interrégulation « décloisonnée »). Qu'il s'agisse d'une collaboration supposant des contacts réciproques ou non entre autorités de régulation, celle-ci témoigne de la mise en réseau ponctuelle des régulateurs nationaux à partir du moment ou une situation transnationale ou transfrontalière se présente.

La collaboration verticale est aussi ponctuelle mais fait intervenir à la fois les autorités
de régulation nationales et la Commission. Elle est généralement mise en oeuvre lorsque des
mesures ou projets sont susceptibles d'avoir une incidence sur les échanges entre Etats
membres. La Commission dispose d'une place prépondérante au coeur de ce processus dans
la mesure où elle centralise, avant de la redistribuer aux régulateurs intéressés, l'ensemble de
l'information que les A.R.N. sont tenues de lui fournir. De plus, conformément au droit dérivé
des communications électroniques, elle doit édicter des actes incitatifs destinés à orienter les
régulateurs dans leur action. L'utilisation de la « soft law » communautaire, qui est
effectivement respectée par les instances nationales, place ainsi la Commission dans une
position que certains ont qualifié de « pilotage »<fnref n="520" /> du réseau. Enfin, la Commission dispose
dans les secteurs de l'énergie et des communications électroniques d'un pouvoir de décision
individuelle sur certains projets de mesures, notifiés par les autorités de régulation nationales,
qui concrétise l'idée de l'ébauche d'un réseau supervisé par la Commission.

Dès lors, l'interdépendance à l'échelle communautaire inscrit la régulation des
services publics organisés en réseaux dans une modalité particulière de mise en oeuvre des
règles communautaires que la doctrine qualifie de co-administration. Il s'agit d'une forme
mixte de coordination à mi-chemin entre les modèles de l'administration indirecte et de
l'administration directe en droit communautaire puisque la compétence en la matière est
distribuée entre l'administration communautaire et l'administration nationale. Elle emprunte
au premier modèle la mise en oeuvre des règles par les autorités de régulation. Elle emprunte
au second la possibilité pour la Commission d'utiliser le pouvoir de décision qu'elle tient du
droit dérivé pour autoriser, modifier ou interdire une mesure proposée par une autorité de
régulation nationale. D'autres indices cumulés permettent de corroborer cette hypothèse. Il
s'agirait, en premier lieu, de l'incitation communautaire à la généralisation des autorités de
régulation nationales pour maintenir l'unicité de la fonction de régulation et protéger l'intérêt
communautaire. En second lieu, l'instauration de processus d'information, de consultation et
de concertation récipoques entre les A.R.N. mais aussi entre celles-ci et la Commission va
dans le sens d'une exécution conjointe des fonctions communautaires. Enfin,
l'institutionnalisation de groupes de régulateurs européens ou même peut-être d'agences
européennes de régulation sectorielles, c'est-à-dire l'intégration fonctionnelle de sujets
structurellement séparés (les représentants des régulateurs nationaux et de la Commission), est
le point ultime du rattachement de la régulation des réseaux au modèle de la co-
administration<fnref n="521" />.

<footnote n="520">520 En ce sens, Schmidt-Assmann E. : « Le modèle de l‘“administration composée” et le rôle du droit administratif européen », R.F.D.A., 2006, p. 1246.</footnote>

<footnote n="521">⁵²¹ Sur ce point, voir *infra*, partie III, titre II, chapitres I et II.</footnote>
Conclusion du titre

La collaboration entre autorités de régulation nationales est la solution procédurale envisagée par le droit communautaire pour faire face, d'une part, à la complexité de la libéralisation des marchés de services publics organisés en réseaux qui implique l'intervention de règles sectorielles mais aussi antitrust et qui ne peut être mise en oeuvre sans tenir compte des domaines connexes. D'autre part, la nécessité d'une telle collaboration résulte tant du constat d'un développement transnational de la fourniture de ces services que de la volonté communautaire de le favoriser dans l'optique de la construction d'un véritable marché européen.

Le droit dérivé communautaire relayé et même amplifié par l'ensemble des droits nationaux répondent à la nécessité d'une coopération entre autorités de régulation par un ensemble de méthodes, plus ou moins contraignantes, visant à aboutir à des décisions interrégulées. Les liens établis entre autorités de régulation ont été analysés au niveau national puis au niveau communautaire mais leur simultanéité préfigure déjà, de manière ponctuelle, la formation d'un réseau des régulateurs indépendants dont l'échelle est européenne. Dans l'ensemble, les conclusions qui ont été tirées de l'étude de ces niveaux d'interdépendance sont identiques : l'interrégulation reste ponctuelle et trop souvent « curative » alors que l'évolution technique et géographique des marchés appelle une action durable, préventive et plus formalisée.

En effet, au niveau national, la complémentarité, voire la confusion entre droit de la régulation sectorielle et droit de la concurrence ainsi que la connexité entre les secteurs envisagés a fait apparaître la nécessité d'une interrégulation croisée tout comme d'une interrégulation sectorielle. L'étude comparée des solutions mises en oeuvre dans les Etats membres révèle, chez certains, une approche plus intégrée, réactive voire préventive. En se fondant sur l'efficacité du système britannique, émerge l'idée de la création d'un « Forum des régulateurs » réunissant périodiquement les représentants des autorités sectorielles et un représentant de l'autorité de la concurrence. Cette réunion, qu'elle soit institutionnalisée ou informelle, serait l'occasion de prévenir, par une collaboration rapprochée, toute divergence de vues sur des affaires intersectorielles ou pouvant être appréhendées tout autant par le droit de la concurrence que par le droit de la régulation sectorielle. En favorisant l'échange
d'expertise, la réunion périodique des régulateurs garantirait une grande cohérence, et des économies de coûts pour les opérateurs, dans la mise en oeuvre de la libéralisation des services publics organisés en réseaux. De plus, en contribuant à l'élaboration d'une « culture commune »<fnref n="522" /> de la régulation, le « Forum des régulateurs » pourrait anticiper la généralisation, fondée sur le modèle allemand, d'une « autorité de régulation indépendante des services publics en réseaux ». Une telle autorité est justifiée, d'une part, par la connexité des services envisagés. D'autre part, elle s'explique par l'évolution des marchés qui démontre une nécessité croissante de la régulation énergétique et décroissante de la régulation des communications électroniques. Enfin, la mise en place d'une autorité unique se fonde sur l'idée d'une fonction incompressible de la régulation, la garantie de l'efficacité des missions essentielles des services publics en réseaux dans un environnement concurrentiel, qui légitime l'existence d'une surveillance dans chacun des secteurs.

Dans une même logique, au niveau communautaire, la dimension transnationale des marchés ainsi que la possible influence des mesures nationales sur les échanges entre Etats membres a fait émerger la nécessité de mettre en place des relations de collaboration entre autorités de régulation nationales. Cette interrégulation solidaire, organisée de manière ponctuelle, est accompagnée d'un « pilotage » de la Commission européenne en tant qu'instance centralisant l'information, orientant l'action des A.R.N. et parfois interdisant les mesures qu'elles lui proposent conformément au droit dérivé. L'interdépendance à l'échelle communautaire traduit donc l'ébauche d'un réseau « supervisé » par la Commission. Cependant, l'analyse du degré de libéralisation des services publics organisés en réseaux démontre l'insuffisance de la coopération ponctuelle pour construire un véritable marché européen. En effet, subsistent certaines incohérences entre les régulations nationales, conséquences d'une valorisation de l'intérêt national par rapport aux nécessités de la construction d'un marché unique. Cet élément est amplifié par l'absence d'homogénéité dans les pouvoirs confiés aux régulateurs nationaux ainsi que leur manque d'indépendance.

Par conséquent, les instances communautaires ont d'ores et déjà traduit le besoin, non pas d'une coopération, mais d'une coordination de l'action des régulateurs nationaux dans le cadre de réseaux. Néanmoins, à l'heure de l'évaluation de la création et de l'efficacité des travaux de ces réseaux, les groupes d'autorités de régulation, la question se pose de savoir si

<footnote n="522">⁵²² L'expression est utilisée, entre autres, par Jean-Luc Sauron en évoquant la coopération comme le « creuset d'une culture administrative commune », Sauron J.-L. : « Les réseaux d'administrations communautaires et nationales », in Auby J.-B., Dutheil de la Rochère J. : « Droit administratif européen », Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 289.</footnote>
une forme encore plus intégrée, une Agence ou une Autorité européenne de régulation, ne serait pas plus adéquate pour favoriser l'ouverture à la concurrence des secteurs envisagés.
<figure><img src="image_13.png" /></figure>
# TITRE II : L'INTERDEPENDANCE PAR L'INSTITUTIONNALISATION DE LA COORDINATION

Même si certaines améliorations peuvent être envisagées, l'interrégulation croisée et l'interrégulation sectorielle sont indispensables pour assurer, respectivement, une meilleure prise en compte des problématiques concurrentielles et de la connexité des secteurs évoqués. En revanche, l'interrégulation solidaire à l'échelle européenne pose certains problèmes que la coopération et la collaboration ne peuvent à elles seules résoudre.

En effet, il reste encore, dans les secteurs de l'énergie et des communications électroniques, à la fois des barrières techniques et des obstacles liés à une disparité des mesures mises en oeuvre par les ARI qui empêchent une ouverture satisfaisante des marchés. Face à ces problèmes toute harmonisation des règles par le droit communautaire s'avère irréalisable. Dès lors, pour résoudre les difficultés inhérentes à l'impossibilité, pour les Etats membres, de satisfaire les obligations tirées de l'article 10 du Traité, les autorités de régulation indépendantes parfois, les institutions communautaires le plus souvent, ont recherché des solutions visant à coordonner l'activité des ARI dans des structures les regroupant.

La logique de la coordination des activités des autorités nationales au sein de réseaux structurés est parfaitement décrite par le Professeur Eberhard Schmidt-Assmann : « à travers cette notion juridiquement insaisissable de réseau, on se borne à indiquer une tendance évolutive. D'ores et déjà, il apparaît clairement que les relations entre les autorités administratives concernées dépassent largement les formes transfrontalières connues d'aide à l'information et d'entraide administrative. Il ne s'agit pas seulement d'assistance réciproque mais de la formation d'une volonté commune et des conséquences qui en découlent s'agissant des décisions d'exécution. L'“administration européenne composée” est entrée dans une phase d'institutionnalisation. Dans ce cadre, agences (...) et réseaux d'autorités publiques jouent un rôle important »<fnref n="523" />.

<footnote n="523">⁵²³ Schmidt-Assmann E. : « Où va l'administration européenne ? », in Etudes en l'honneur de Gérard Timsit, Bruylant, 2004, p. 502.</footnote>
Envisager une interdépendance institutionnalisée des régulateurs de réseaux au niveau
communautaire fait ressurgir la question de leur indépendance. Cependant, celle-ci ne peut
pas être appréhendée de la même manière que dans l'ordre juridique national. L'idée de
l'indépendance est donc renouvelée à l'échelon communautaire et comporte en elle-même un
double degré. Le premier degré serait l'indépendance de la structure de coordination face aux
institutions communautaires, le second degré serait l'indépendance des membres de la
structure face à leurs propres gouvernements nationaux.

En effet, l'institutionnalisation de la coordination peut supposer la création d'entités faisant intervenir les institutions communautaires. Or, le Conseil est composé de représentants des gouvernements dont certains continuent à agir sur les marchés. Le Conseil peut donc être dans une situation partiale. Dès lors, ce que le droit communautaire a imposé aux Etats membres interventionnistes, la création d'autorités indépendantes des gouvernements, ne doit pas subir d'atteinte au niveau communautaire par le biais du Conseil<sup>524</sup>. De plus, la Commission pour un ensemble de raisons politiques, techniques et relatives à l'efficacité administrative, ne devrait pas non plus pouvoir influencer les structures de coordination. La justification de l'indépendance de celles-ci par rapport à la Commission tient au souci d'organiser l'externalisation de l'entité chargée de coordonner les ARI<sup>525</sup>. Ainsi, l'indépendance est impérative face aux Etats membres, donc au Conseil, et très fortement souhaitable face à la Commission.

Par conséquent, une problématique générale guide l'étude de l'institutionnalisation de
la coordination entre régulateurs : déterminer quels sont les cas dans lesquels
l'interdépendance porte atteinte à l'indépendance des structures ainsi que de leurs membres.
La garantie de l'indépendance doit aussi être conciliée avec la nécessité de doter l'entité
chargée de résoudre les problèmes de coordination de pouvoirs suffisants.

Dans les secteurs de l'énergie et des communications électroniques, et en excluant les
postes qui, pour l'instant ne connaissent pas ce type d'évolution<sup>526</sup>, l'effort de coordination au
niveau communautaire a, en premier lieu, pris la forme d'une mise en réseau des autorités de

<footnote n="524">524 Pour de plus amples développements sur ce point, voir *infra*, p. 740 et s.</footnote>

<footnote n="525">525 Pour de plus amples développements sur ce point, voir *infra*, p. 742 et s.</footnote>

<footnote n="526">526 Il convient de noter que la directive 2008/6/CE survole l'idée de la création d'un groupe de régulateurs dans le considérant 50 de l'exposé des motifs (directive 2008/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 février 2008, modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne l'achèvement du marché intérieur des services postaux de la Communauté (J.O.U.E., n° L 52, du 27 février 2008, p. 3)). Sur la problématique de l'institutionnalisation de la coordination, voir : Dayan E. : « Services d'intérêt économique général et postes », in Louis J.-V., Rodrigues S. (dir.), *Les services d'intérêt économique général et l'Union européenne*, Bruylant, 2006, p. 325.</footnote>
régulation indépendantes (chapitre I). Depuis leur création, ces réseaux principalement constitués en groupes de régulateurs européens ont mené une activité qui s'avère à la fois indépendante des institutions communautaires et qui tend à améliorer les garanties d'indépendance dont leurs membres bénéficient en droit national. Par contre, les groupes de régulateurs n'ont pas atteint les résultats escomptés et connaissent certaines limites inhérentes à leur statut juridique. En effet, ils ne disposent d'aucun pouvoir normatif et sont des entités consultatives. Dès lors, dans l'optique d'assurer une meilleure coordination de l'action des ARI et de gérer efficacement les problématiques transnationales, l'idée de créer des organismes communautaires décentralisés (chapitre II) a émergé à la fois au sein de la doctrine et, récemment, dans deux propositions de règlement de la Commission<sup>527</sup>. Cependant, l'étude des propositions de la Commission visant à instituer une Autorité européenne du marché des communications électroniques (A.E.M.C.E.) et une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie (ACRE) révèle une inadéquation entre les nécessités de coordination et les structures proposées. En effet, l'A.E.M.C.E. et l'ACRE ne disposent que de très faibles pouvoirs et n'apparaissent pas indépendantes vis-à-vis du Conseil et de la Commission. Ainsi, il convient de rechercher quelle pourrait être la figure juridique adéquate pour concilier à la fois l'indépendance et de forts pouvoirs, seuls susceptibles de résoudre le déficit de coordination (chapitre III).

<footnote n="527">527 Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, du 13 novembre 2007, COM (2007) 699 final. proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, du 19 septembre 2007, COM (2007) 530 final.</footnote>
<figure><img src="image_14.png" /></figure>
# Chapitre I : La coordination des autorités de régulation indépendantes par la création de réseaux permanents

Le manque de coordination de l'action des autorités de régulation nationales, constaté à l'échelle européenne, a amené la création de réseaux institutionnalisés destinés à assurer, en permanence, la concertation des acteurs de la régulation. La mise en place de ces réseaux démontre que « les pouvoirs nationaux et communautaires sont interdépendants et agissent pour la réalisation d'un même but, la création d'un marché intérieur de l'énergie et des communications électroniques »<fnref n="528" />.

Chronologiquement, ces réseaux se sont d'abord développés hors du cadre juridique communautaire. Ils ont pris plusieurs formes. Il s'agit, dans les secteurs de l'électricité et du gaz, de la réunion de l'ensemble des acteurs concernés par l'ouverture des marchés dans le cadre de *fora* qui se tiennent respectivement à Florence et à Madrid. Ces réunions ont permis aux autorités de régulation de tirer des enseignements sur leur activité et de prévoir des orientations futures au regard des échanges établis avec les autres entités invitées. Cependant, cette initiative circonscrite au secteur énergétique n'a qu'une portée limitée pour mettre en place une réelle interrégulation solidaire. Dès lors, les autorités de régulation, de leur propre initiative, ont créé deux associations destinées à les regrouper pour favoriser la coordination de leurs positions et aider au développement d'un véritable marché intérieur. Ces groupes spontanés (*Independent Regulatory Group* (I.R.G.) pour les communications électroniques et *Council of european energy regulators* (C.E.E.R.) pour l'énergie) ont élaboré des documents incitatifs destinés à la fois à leurs membres mais aussi aux institutions communautaires. Plus tardivement, d'autres groupes de régulateurs européens ont été créés, mais cette fois à l'initiative de la Commission européenne. En effet, celle-ci, probablement par méfiance à l'encontre de la concertation informelle<fnref n="529" />, a décidé de mettre en place des structures visant à garantir une coordination entre les ARI dans les domaines où elles disposent d'une certaine

<footnote n="528">528 En ce sens, Katz D. : « Création d'un groupe de régulateurs européens dans le domaine de l'électricité et du gaz », J.C.P. A., n° 8, 16 février 2004, 1128, p. 251. A noter qu'aucune initiative n'a été mise en oeuvre dans le secteur postal.</footnote>

<footnote n="529">529 En ce sens : Rodrigues S. : « Les services d'intérêt économique général et l'Union européenne – acquis et perspectives », in Louis J.-V., Rodrigues S. (dir.) : *Les services d'intérêt économique général et l'Union européenne*, Bruylant, 2006, p. 427.</footnote>
marge de manoeuvre<fnref n="530" />. Ainsi, respectivement en 2002 et 2003, le Groupe des régulateurs européens des réseaux et services de communications (European Regulatory Group (E.R.G.))<fnref n="531" /> et le Groupe des régulateurs européens dans le domaine de l'électricité et du gaz (European Regulatory Group on Electricity and Gas (ERGEG))<fnref n="532" /> ont vu le jour.

Au regard de l'identité des objectifs fixés aux groupes de régulateurs spontanés (I.R.G. et C.E.E.R.) et à ceux créés par la Commission, la question se pose de savoir quels sont les rapports entre ces deux types d'entités, sachant que la Commission participe aux travaux de la seconde. Il apparaît que ces groupes travaillent en commun tout en gardant leur spécificité propre. Il n'y a donc pas eu d'attraction de la part de la structure communautaire qui ait pu amoindrir le libre arbitre des autorités de régulation. Il est, par conséquent, possible de parler d'une véritable expertise indépendante. En témoignent les positions et l'influence des groupes sur l'approche institutionnelle de la régulation. En effet, la réunion des autorités de régulation nationales s'avère être un facteur de protection, voire d'amélioration des garanties d'indépendance. Cependant, ces structures présentent l'inconvénient de taille de ne disposer d'aucun pouvoir contraignant et de n'être que des organes consultatifs.

Dès lors, pour évaluer l'efficacité de cette réponse institutionnelle à la nécessité de coordination des activités des ARI, il convient d'abord d'évoquer la pluralité des structures mises en place (section I) pour envisager ensuite dans quelle mesure les groupes de régulateurs ont contribué à faire progresser l'idée de l'indépendance de leurs membres dans leur ordre juridique respectif et constituent des entités indépendantes dans l'ordre juridique communautaire (section II).

<footnote n="530">⁵³⁰ Voir le considérant n° 36 de la directive 2002/21/CE qui est révélateur sur ce point : directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33) dite directive « cadre ».</footnote>

<footnote n="531">⁵³¹ Décision 2002/627/CE de la Commission, du 29 juillet 2002, instituant le groupe des régulateurs européens dans le domaine des réseaux et services de communications, (J.O.C.E., n° L 200, du 30 juillet 2002, p. 38). L'acronyme anglophone est employé dans la mesure où il s'est généralisé : (European Regulatory Group (E.R.G.).</footnote>

<footnote n="532">⁵³² Décision 2003/796/CE de la Commission, du 11 novembre 2003, instituant le groupe des régulateurs européens dans le domaine de l'électricité et du gaz, (J.O.U.E., n° L 296, du 14 novembre 2003, p. 34) ; (European Regulatory Group on Electricity and Gas (ERGEG)).</footnote>
## Section I : La coordination des ARI en réseau, un phénomène pluriel

Pour pallier le manque de coordination entre autorités de régulation indépendantes, plusieurs initiatives ont été lancées en Europe dès la fin des années quatre-vingt-dix. La première dépasse le cadre strict de la concertation des régulateurs. Son champ d'application se limite aux secteurs de l'électricité et du gaz. Il s'agit de la réunion, deux fois par an, de l'ensemble des entités concernées par l'ouverture de ces marchés dans le cadre de *fora*. Ces rassemblements permettent une coordination des positions des acteurs pour « préparer et faciliter, dans un cadre informel, des décisions ou des propositions de nature technique »<fnref n="533" /> visant à éliminer les barrières aux échanges énergétiques entre Etats membres. En ce sens, comme le souligne Jean-Pierre Hansen, ces *fora* procèdent bien à une « articulation de régulations hétérogènes »<fnref n="534" />. Cependant, aucune initiative de ce type n'a été prise dans le secteur des communications électroniques et, dans le secteur énergétique, les *fora* se sont révélés insuffisants pour assurer la coordination de l'activité des ARI (§1). Dès lors, de façon spontanée, les autorités de régulation nationales ont décidé de se réunir dans le cadre de groupes structurés rassemblant régulièrement leurs représentants (§2). Quelques années plus tard, la Commission a créé, par deux décisions le Groupe des régulateurs européens des réseaux de services et communications (E.R.G.)<fnref n="535" /> et le Groupe des régulateurs européens dans le domaine de l'électricité et du gaz (ERGEG)<fnref n="536" /> (§3). L'ensemble de ces structures témoigne d'une échelle croissante d'intégration des méthodes et de l'organisation de la coordination des ARI.

### §1 Les « Fora » d'acteurs sectoriels

La première initiative de concertation de l'ensemble des acteurs sectoriels a été mise en oeuvre dans le secteur énergétique sous la forme de *fora*. La Commission européenne en a été l'instigatrice dans le domaine de l'électricité tout comme dans celui du gaz.

<footnote n="533">⁵³³ Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, du 16 mai 2000, « Les progrès récents dans la réalisation du marché intérieur de l'électricité », COM (2000) 297 final, p. 5.</footnote>

<footnote n="534">⁵³⁴ Hansen J.-P. : « La construction d'une culture européenne de régulation faisant l'économie de l'articulation entre régulations hétérogènes », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 173.</footnote>

<footnote n="535">⁵³⁵ Décision 2002/627/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="536">⁵³⁶ Décision 2003/796/CE, précitée.</footnote>
La Commission a donc pris l'initiative de réunir une à deux fois par an, de manière informelle, les différents acteurs des secteurs énergétiques dans une enceinte connue sous le nom de la ville où elle se tient. Sont donc invités les représentants des administrations des Etats membres, des autorités de régulation (si elles ont été créées en droit interne), des gestionnaires de réseaux de transport, des fournisseurs, des négociants et des consommateurs, dans une optique de concertation. L'objectif est de trouver des points de convergence sur l'harmonisation des règles qui régissent ces marchés et lever les obstacles aux échanges transfrontaliers d'énergie<sup>537</sup>. Cependant, si l'invitation vient de la Commission, les *fora* restent des lieux d'échanges de points de vue, et l'instance européenne ne peut qu'inciter à la concertation, sans aucun pouvoir contraignant, formel ou non. En ce sens, les *fora* font, entre autres, office d'espaces de coordination entre régulateurs indépendants, hors du cadre juridique communautaire.

Ces plates-formes de discussion réunissant les acteurs intéressés se tiennent à Florence, lorsqu'il s'agit du domaine électrique, et à Madrid pour ce qui concerne le domaine gazier<sup>538</sup>. Le premier « *forum* de Florence » s'est déroulé les 5 et 6 février 1998<sup>539</sup> et a eu pour thème central la tarification des échanges d'électricité. En effet, lorsque la directive de 1996 a été adoptée<sup>540</sup>, chaque pays a appliqué son système national, entraînant des différences considérables entre les structures tarifaires. Certains pays ont déterminé une tarification destinée aux consommateurs, d'autres en partie pour les consommateurs et les producteurs et les derniers se sont concentrés sur le transit. L'absence de concertation et de vision coordonnée de cette question a, de ce fait, entraîné une stagnation des échanges transfrontaliers d'électricité. Le « *forum* de Florence » a donc très rapidement dégagé les principes fondamentaux devant servir de fondement au système de tarification : transparence, simplicité, reflet des coûts et non-discrimination. De plus, les acteurs sectoriels ont aussi reconnu que la tarification devait être basée sur les flux physiques d'électricité et non sur la distance séparant les parties contractantes, les pays traversés devant être dédommagés des frais causés sur leurs réseaux par un système de compensation entre gestionnaires de transport<sup>541</sup>. Enfin, deux problèmes ont été soulevés de façon régulière : il s'agit de la

<footnote n="537"><sup>537</sup> D'importantes contributions ont été apportées par les *fora* en ce qui concerne l'adoption d'approches communes pour les questions relatives aux transactions transfrontalières, selon le cinquième considérant de la décision de la Commission 2003/796/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="538"><sup>538</sup> A noter la création de *fora* sur les combustibles fossiles et les sources d'énergie renouvelables qui se réunissent respectivement à Berlin et Amsterdam ; source : http://ec.europa.eu/energy/index_en.html.</footnote>

<footnote n="539"><sup>539</sup> Au regard du caractère informel de ces réunions, une grande partie de l'information est disponible uniquement sur le site de la Commission européenne ; source : http://ec.europa.eu/energy/index_en.html.</footnote>

<footnote n="540"><sup>540</sup> Directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil, du 19 décembre 1996, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (J.O.C.E., n° L 27, du 30 janvier 1997, p. 20).</footnote>

<footnote n="541"><sup>541</sup> En ce sens, deuxième réunion du « *forum* de Florence », tenue les 8 et 9 octobre 1998.</footnote>
séparation juridique des gestionnaires de réseaux de transport, qui a d'ailleurs été introduite dans la directive de 2003⁵⁴², ainsi que de la gestion des congestions occasionnelles qui paralysent les échanges tranfrontaliers.

Le « forum de Madrid » a réuni périodiquement l'ensemble des acteurs du secteur gazier à partir de la fin du mois de septembre 1999. La question de la tarification des échanges transfrontaliers est moins brûlante que celle de l'électricité puisque ceux-ci se pratiquent depuis plusieurs années. En effet, plus de la moitié de la consommation totale de gaz dans l'Union européenne traverse au moins une frontière<fnref n="543" />. Il n'en reste pas moins que des obstacles au développement du marché intérieur du gaz persistent comme les barrières tarifaires, techniques et commerciales concernant l'accès au réseau, la capacité de stockage et les échanges transfrontaliers.

L'intérêt primordial de ces *fora* relève, bien entendu, du consensus qui se dégage parmi les parties intéressées dans ces secteurs. Du point de vue des régulateurs indépendants, ces réunions semestrielles permettent de bénéficier d'un retour direct sur l'efficacité de leur action dans une optique nationale, mais aussi communautaire. De plus, les *fora* sont l'occasion d'une concertation avec leurs homologues, voire d'une coordination de leurs actions futures. Cependant, comme toute enceinte dont l'objectif est de concilier un ensemble d'intérêts parfois antagonistes, les *fora* présentent des limites incontestables<fnref n="544" />. Le Sénateur Montesquii mettait ainsi en avant le fait qu'aucun compromis n'a pu être trouvé dans le cadre du *forum* sur la tarification des flux d'électricité, faute d'accord de l'Allemagne qui exigeait l'application généralisée dans tous les Etats membres d'une charge spécifique sur les exportations<fnref n="545" />. Dès lors, comme le souligne la Commission européenne<fnref n="546" />, si les *fora* ont

<footnote n="542">⁵⁴² Article 10 de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 37).</footnote>

<footnote n="543">⁵⁴³ En ce sens, rapport d'information, n° 187 du 29 janvier 2002, fait au nom de la délégation au Sénat pour l'Union européenne, sur l'achèvement du marché intérieur de l'énergie, par M. Aymeri de Montesquii, p. 13.</footnote>

<footnote n="544">⁵⁴⁴ Sur ce point, voir Lemaire C. : « Energie et services d'intérêt économique général », in Louis J.-V., Rodrigues S. (dir.) : *Les services d'intérêt économique général et l'Union européenne*, Bruylant, 2006, p. 295 ; *Vers une régulation européenne des réseaux*, rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, Coll. ISUPE, novembre 2003, p. 38. Dans ce sens, Geradin D., Petit N. : « *The development of Agencies at EU and National levels : conceptual analysis and proposals for reform* », Jean Monnet Working Paper, 01/04, p. 59.</footnote>

<footnote n="545">⁵⁴⁵ Il a fallu attendre le *forum* des 7 et 8 mai 2001 pour qu'un accord soit trouvé sur ce point. En ce sens, Martin S. : « Pour une concurrence effective, une meilleure interconnexion aux frontières », *Gaz. Pal.*, 24 janvier 2002, n° 24, p. 17. Voir aussi : « L'accord de Florence : l'abandon des barrières tarifaires pour les transits transfrontaliers en Europe », in « Réseau de transport d'électricité, une première année d'existence riche de succès et de promesses », communiqué de presse de RTE, Paris, le 14 mai 2001, disponible sur : http://rte-france.com.</footnote>

<footnote n="546">⁵⁴⁶ La Commission européenne, dans un communiqué de presse, précise que : « *on cross-border transactions issues, the European Electricity Regulatory Forum (« The Florence Forum ») and the European Gas Regulatory Forum (« The Madrid Forum »)* have made important contributions. Whilst the two *fora* will remain important</footnote>
contribué à servir de plate-forme d'échanges entre les représentants des Etats membres, des ARI et des industriels, la coordination spécifique entre régulateurs de réseaux nécessite une structure plus formelle. Celle-ci s'est développée grâce à l'initiative spontanée des autorités de régulation indépendantes et là encore hors de tout cadre juridique communautaire.

## §2 Les groupes spontanés de régulateurs européens

La création du premier groupe de régulateurs européens, en marge de toute structure communautaire, a eu lieu dans le secteur des communications électroniques dès 1997. Trois ans plus tard, les autorités de régulation indépendantes existantes dans les secteurs gazier et électrique ont aussi décidé de se réunir périodiquement dans le but de faciliter l'interrégulation solidaire et la création, par la mise en oeuvre coordonnée des textes en vigueur, d'un véritable marché européen de l'énergie. Ces groupes, créés sous la forme d'associations de droit belge<fnref n="547" />, réunissent quatre à cinq fois par an<fnref n="548" /> les autorités de régulation indépendantes des Etats membres, des pays candidats et de certains pays de l'Association européenne de libre échange (A.E.L.E.). Au-delà de l'intérêt pratique de la concertation européenne des régulateurs, les groupes émettent des documents incitatifs que les ARI s'engagent à respecter dans la mesure du possible. Par conséquent, émerge le problème de l'efficacité des groupes de régulateurs du fait de l'absence de caractère contraignant de leurs actes. Néanmoins, une forme d'interrégulation solidaire institutionnalisée se constitue à une échelle adaptée à l'européanisation des opérateurs de réseaux par le biais, d'une part, du Groupe des régulateurs indépendants pour les télécommunications (A) et, d'autre part, du Conseil des régulateurs européens de l'énergie (B).

<footnote>as discussion platforms involving all players from government, regulators and industry, it was time to give regulatory co-operation and co-ordination a formal structure », in « Commission creates European Regulators Group for Electricity and Gas », le 12 novembre 2003, IP/03/1536. Dans le même sens, le cinquième considérant de la décision de la Commission 2003/796/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="547">⁵⁴⁷ Pour l'I.R.G., voir : E.R.G., lettre adressée au Commissaire Viviane Reding, 6 novembre 2007 ; pour le C.E.E.R., article premier des statuts du Council of european energy regulators A.S.B.L., déposés le 4 octobre 2005.</footnote>

<footnote n="548">⁵⁴⁸ Voir les statuts du Council of european energy regulators A.S.B.L., déposés le 4 octobre 2005, article 15 ; rapport annuel 2003 de l'I.R.G., pt 2.</footnote>
A Le Groupe des régulateurs indépendants pour les télécommunications

(I.R.G.)

Le Groupe des régulateurs indépendants pour les télécommunications (connu sous sa dénomination anglaise : *Independent Regulatory Group* (I.R.G.))<fnref n="549" /> a été créé en 1997 pour réunir les autorités de régulation nationales dans l'optique d'un partage d'expériences et de points de vue sur des sujets d'intérêt commun. Sont évoqués, par exemple, l'interconnexion, les prix, le service universel ou toute autre problématique liée à la régulation et au développement du marché européen des communications électroniques. Ce groupe est composé des autorités de régulation nationales des vingt-sept Etats membres ainsi que de celles de trois pays candidats et des quatre membres de l'Association européenne de libre échange<fnref n="550" />.

Les décisions de l'I.R.G., prises par consensus au sein du réseau, portent sur l'approbation des documents émis, qui sont de trois sortes. Les premiers sont des « principes de mise en oeuvre et de bonnes pratiques » (« *Principles of Implementation and Best Practice* » (PIBs))<fnref n="551" />, décidés en commun et destinés à être appliqués autant que possible par les ARI lorsqu'elles agissent dans les domaines concernés. Les seconds sont des rapports (« *Reports* ») qui décrivent de manière objective une situation particulière. Les derniers sont des repères (« *Benchmark* »), qui fournissent aux ARI des standards grâce auxquels elles pourront évaluer une situation, dans l'optique de la traiter ultérieurement. Les documents évoqués sont préparés par des groupes de travail spécialisés sur des thèmes particuliers comme la mise en oeuvre des directives, la position significative sur les marchés ou la coopération entre A.R.N. et A.N.C.<fnref n="552" />. L'ensemble de ces actes, dépourvus de valeur juridique mais non dénués d'une certaine influence, est destiné à l'adoption, par les ARI, d'une approche commune sur les règles relatives au marché intérieur des communications électroniques.

<footnote n="549">⁵⁴⁹ L'ensemble des documents cités émanant de l'I.R.G. sont disponibles sur le site internet de l'institution : http://www.irg.eu/site/en/index.asp.</footnote>

<footnote n="550">⁵⁵⁰ Les trois pays candidats : l'Ancienne république yougoslave de Macédoine, la Croatie et la Turquie ; les quatre membres de l'A.E.L.E. : Islande, Liechtenstein, Norvège, Suisse. Les directives relatives aux communications électroniques sont applicables à l'espace économique européen ainsi qu'aux pays candidats, voir : Décision du Comité mixte de l'E.E.E., n° 11/2004, du 6 février 2004, modifiant l'annexe II (Réglementation technique, normes, essais et certifications), l'annexe X (services audiovisuels) et l'annexe XI (services des télécommunications) de l'accord E.E.E., (J.O.U.E., n° L 116, du 22 avril 2004, p. 60).</footnote>

<footnote n="551">⁵⁵¹ Par exemple : *Principles of implementation and best practice regarding local loop unbundling* (O7/02).</footnote>

<footnote n="552">⁵⁵² Il existe onze groupes de travail : mise en oeuvre des directives, position significative sur les marchés, marché des mobiles, réseau fixe, comptabilité et analyse des coûts, analyses des marchés, consommateurs finaux, aspects réglementaires, coopération entre A.R.N. et A.N.C., IRGIS, groupe technique.</footnote>
Au-delà d'un réseau d'échange d'expériences, l'I.R.G. est aussi une enceinte centralisant l'ensemble de l'information disponible, délivrée par les autorités de régulation indépendantes. En effet, un système d'information dénommé IRGIS (Independent Regulatory Group Information System) a été créé pour échanger des informations sur support électronique en temps réel. Cette coopération informationnelle est justifiée par l'importance de l'accès rapide à certaines données entre Etats membres pour assurer une régulation efficace. Se rapprochant de l'idée de régulation par l'information telle que conçue aux Etats-Unis<fnref n="553" />, l'outil mis en place se veut un moyen de prévention contre la capture des régulateurs indépendants. En effet, il est le meilleur moyen de lutter contre l'asymétrie d'informations et permet d'empêcher, grâce à une connaissance approfondie de l'état des marchés, les pressions exercées par les opérateurs sur les mesures prises par les ARI qui sont susceptibles d'affecter leur activité commerciale. Dans la même idée, un réseau des régulateurs indépendants a été créé dans le secteur énergétique.

## B Le Conseil des régulateurs européens de l'énergie (C.E.E.R.)

Le Conseil des régulateurs européens de l'énergie (Council of european energy regulators (C.E.E.R.)) a été créé par le biais d'un « Memorandum of Understanding », en date du 7 mars 2000⁵⁵⁴. Il réunissait à cette époque, entre autres, les autorités de régulation italienne, espagnole et britannique<fnref n="555" />. Il est aujourd'hui composé des autorités de régulation des vingt-sept Etats membres ainsi que de deux membres de l'A.E.L.E. (la Norvège et l'Islande). Depuis le 4 octobre 2005, le C.E.E.R. a pris la forme juridique d'une association de droit belge sans but lucratif dont le siège est à Bruxelles<fnref n="556" />. Pour en devenir membre, il suffit d'être une autorité de régulation de l'énergie (ou un de ses hauts représentants) désignée par un Etat membre de l'Union européenne ou par un Etat membre de l'Espace économique européen (E.E.E.) qui adhère aux directives et règlements de l'UE relatifs à l'électricité et/ou au gaz<fnref n="557" />.

<footnote n="553">⁵⁵³ Sur ce point, voir supra p. 47 et s.</footnote>

<footnote n="554">⁵⁵⁴ Ce document, ainsi que tous les documents émis par le C.E.E.R., est disponible sur le site internet du réseau : http://www.ceer.eu/portal/page/partal/CEER_HOME.</footnote>

<footnote n="555">⁵⁵⁵ Respectivement l'A.E.E.G., la C.N.E. et l'OFGEM.</footnote>

<footnote n="556">⁵⁵⁶ Voir les statuts du Council of european energy regulators A.S.B.L., déposés le 4 octobre 2005, article 1.</footnote>

<footnote n="557">⁵⁵⁷ La notion d'autorité de régulation de l'énergie est définie dans l'article 5.3 des statuts, entre autres, par rapport à son indépendance vis-à-vis des intérêts de l'industrie de l'électricité et/ou du gaz, sur ce point, voir infra p. 704 et s.</footnote>
Les objectifs principaux de l'association sont la promotion et le développement de
marchés intérieurs efficaces et compétitifs, la coopération, l'échange d'informations et
l'entraide mutuelle entre régulateurs en vue de préparer des avis d'experts alimentant les
discussions avec les institutions de l'U.E. et en particulier avec la Commission. De plus, les
membres de l'association se fixent comme objectif, outre l'avancement des recherches
relatives aux questions de régulation, de coopérer dans la mesure du possible afin d'établir
des politiques communes sur certaines matières. La coordination des politiques des autorités
de régulation indépendantes est donc de mise. Pour ce faire, l'association examine et propose
des directives, recommandations et « best practices », que les membres introduisent sur une
base volontaire dans leur activité nationale de régulation<sup>558</sup>. Les décisions relatives à ces
instruments incitatifs sont prises par consensus. Cependant, lorsque celui-ci n'est pas possible
à obtenir, les statuts de l'association précisent que la décision est validée par un vote à la
majorité qualifiée. Les votes des membres sont pondérés conformément aux principes de vote
applicables au sein du Conseil des Ministres de l'U.E., tels que prévus par l'article 205 du
Traité. L'élément suscite un certain étonnement au regard du statut associatif et ne correspond
pas à une structure d'expertise indépendante qui devrait faire prévaloir une égalité entre ses
membres et des modalités de vote à une majorité qualifiée mais non pondérée. Cependant, il
pourrait démontrer la volonté du C.E.E.R. d'apparaître comme une entité proche des
institutions communautaires.

Le C.E.E.R. s'est aussi fixé comme mission de conseiller et d'assister les institutions
européennes sur les questions de régulation relatives à l'énergie, soit à la demande de celles-
ci, soit de sa propre initiative. De plus, l'association répond aux missions confiées par les
institutions européennes relatives à la préparation de mesures de mise en oeuvre des textes
communautaires. Ainsi, le C.E.E.R. apparaît comme une instance à la fois d'échange et
d'assistance entre ses propres membres, mais aussi de conseil pour les institutions
communautaires. En témoigne l'article 13 des statuts de l'association qui prévoit qu'un
représentant de la Commission européenne peut participer aux débats concernant ces missions
spécifiques. Dès lors, l'ambiguïté de cette situation implique l'aménagement des règles
internes. Par exemple, lorsque le C.E.E.R. travaille en collaboration avec les institutions
communautaires et qu'une décision est prise à la majorité qualifiée, les membres qui ont voté
pour s'estiment liés à la différence de ceux qui ont voté contre. Ces derniers peuvent exprimer
leur opinion divergente qui peut d'ailleurs être publiée et diffusée.

<footnote n="558">558 Point 3.2.4. des statuts, précités.</footnote>
L'ambiguïté de la situation du C.E.E.R. est confortée par la création en 2003, sur décision de la Commission européenne, d'une autre structure dont les objectifs sont presque semblables. Il s'agit du Groupe des régulateurs européens de l'électricité et du gaz, dont les objectifs sont relativement semblables. De même, un Groupe des régulateurs européens des réseaux de services et communications a vu le jour.

### §3 Les groupes de régulateurs créés par la Commission européenne

Les directives relatives aux communications électroniques et à l'énergie, sous la forte influence du Parlement européen et de la Commission<sup>559</sup>, ont évoqué la création de Groupes de régulateurs européens. La formule du trente-sixième considérant de la directive 2002/21 est assez explicite sur les objectifs de la Commission pour être citée en son entier : « la Commission a indiqué son intention d'instituer un groupe européen des autorités réglementaires pour les réseaux et services de communications électroniques, qui constituerait un mécanisme approprié pour encourager la coopération et la coordination entre les autorités réglementaires nationales afin de promouvoir le développement du marché intérieur pour les réseaux et services de communications électroniques et de tendre vers une application cohérente, dans tous les Etats membres, des dispositions énoncées dans la présente directive et dans les directives particulières, notamment dans les domaines où la législation nationale mettant en oeuvre le droit communautaire confère aux autorités réglementaires nationales de très larges pouvoirs discrétionnaires pour ce qui est de l'application des règles pertinentes »<sup>560</sup>.

<footnote n="559"><sup>559</sup> Le Parlement européen a en effet introduit quatre amendements à la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 96/92/CE et 98/30/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et du gaz naturel (COM (2001) 125 final (J.O.C.E., n° C 240 E, du 28 août 2001, p. 60)) qui suggèrent la création par la Commission d'un groupe comprenant les autorités de régulation européennes des secteurs de l'électricité et du gaz sous cette forme : « La Commission a l'intention de créer sous peu un tel organe consultatif, par le biais d'une décision de la Commission. Ce groupe sera chargé d'encourager la coopération et la coordination des autorités de régulation nationales, afin de promouvoir le développement du marché intérieur de l'électricité et du gaz, et d'assurer une application cohérente, dans tous les Etats membres, des dispositions de cette directive et de celles du règlement sur les échanges transfrontaliers d'électricité », voir : proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 96/92/CE et 98/30/CE concernant des règles communes pour les marchés intérieurs de l'électricité et du gaz naturel (COM (2002) 304 final), (J.O.C.E. n° C 227 E, du 24 septembre 2002 p. 393). Voir aussi : « Commission creates European Regulators Group for Electricity and Gas », du 12 novembre 2003, IP/03/1536.</footnote>

<footnote n="560"><sup>560</sup> Considérant n° 36 de la directive 2002/21/CE, précitée. De même dans le secteur énergétique : « La Commission a manifesté l'intention d'instituer un groupe des organes de régulation européens de l'électricité et du gaz qui constituerait un mécanisme consultatif adapté pour encourager la coopération et la coordination des autorités de régulation nationales, de manière à promouvoir le développement du marché intérieur de l'électricité et du gaz et à contribuer à l'application cohérente, dans tous les Etats membres, des dispositions visées par la présente directive, par la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et par le règlement (CE) n° 1228/2003 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 sur les conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité », considérant n° 14 de la directive 2003/55/CE, précitée ; considérant n° 16 de la directive 2003/54/CE, précitée.</footnote>
Dès lors, l'idée de la Commission est de créer une structure visant à garantir une coordination entre les ARI<fnref n="561" /> dans les domaines où elles disposent d'une certaine marge de manoeuvre. Selon Stéphane Rodrigues, une méfiance de l'institution communautaire à l'endroit de la coopération informelle aurait aussi motivé la mise en place de telles structures<fnref n="562" />.

La décision de la Commission européenne du 29 juillet 2002 a donc institué le Groupe des régulateurs européens des réseaux et services de communications (European Regulatory Group (E.R.G.))<fnref n="563" />, et celle du 11 novembre 2003 le Groupe des régulateurs européens dans le domaine de l'électricité et du gaz (European Regulatory Group on Electricity and Gas (ERGEG))<fnref n="564" />. La création de ce qui peut être qualifié de réseaux d'autorités de régulation s'inscrit dans une tendance progressive visant à confier les tâches de coordination de l'action des administrations nationales à des entités composées de leurs représentants<fnref n="565" /> et chargées de mettre en place des actions communes par le biais d'incitations. Cependant, la création des groupes évoqués trouve son fondement dans une décision de la Commission, ce qui les différencie d'autres structures instituées dans le domaine de la coopération judiciaire, policière ou environnementale<fnref n="566" />. L'E.R.G. et l'ERGEG ne sont quand même pas les seuls exemples de réseaux de régulateurs créés par la Commission, puisqu'ils s'inscrivent dans un ensemble assez hétérogène dont l'étude comparée permet d'apporter certaines idées prospectives (A). Les groupes de régulateurs dans le domaine des communications électroniques et de l'énergie sont les seuls à avoir à la fois une compétence d'avis, de coordination et dans lesquels la Commission ne dispose pas d'une place prépondérante (B).

<footnote n="561">⁵⁶¹ A noter que la Commission précise, dans la décision 2002/627/CE (précitée), qu'il s'agit d'un groupe des autorités réglementaires nationales indépendantes, ce qui permet d'exclure, pour ceux des Etats membres qui ont confié la fonction d'A.R.N. à la fois au Ministre et à l'ARI et qui conservent un intérêt dans le secteur régulé, la présence des représentants du gouvernement au sein du réseau. Sur ce point, voir infra p. 708 et s.</footnote>

<footnote n="562">⁵⁶² Rodrigues S. : « Les services d'intérêt économique général et l'Union européenne – acquis et perspectives », précité, p. 427.</footnote>

<footnote n="563">⁵⁶³ Décision 2002/627/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="564">⁵⁶⁴ Décision 2003/796/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="565">⁵⁶⁵ En ce sens : Dubos O. : « L'Union européenne : sphynx ou énigme ? », in *Les dynamiques du droit européen en début de siècle*, études en l'honneur de Jean-Claude Gautron, Pedone, 2004, p. 49.</footnote>

<footnote n="566">⁵⁶⁶ Europol et Eurojust sont des organismes de coopération policière et judiciaire en matière pénale créés respectivement par l'acte du Conseil, du 26 juillet 1995, portant établissement de la convention portant création d'un Office européen de police (J.O.C.E., n° C 316, du 27 novembre 1995, p. 2) et la décision 2002/187/JAI du Conseil, du 28 février 2002, instituant Eurojust afin de renforcer la lutte contre les formes graves de criminalité (J.O.C.E., n° L 63, du 6 mars 2002, p. 1) ; voir : Canivet G. : « Les réseaux de juges au sein de l'Union européenne : raisons, nécessités et réalisations », in Idot L., Poillot-Peruzzetto S. (dir.) « Internormativité et réseaux d'autorités, l'ordre communautaire et les nouvelles formes de relations », Toulouse, 24 octobre 2003, L.P.A., 6 octobre 2004, n° 200, p. 45. Dans le domaine environnemental, le réseau pour la mise en oeuvre et le contrôle de l'application du droit de l'environnement de l'Union européenne (réseau IMPEL) a servi aussi de moyen de coopération entre la Communauté et les ordre juridiques nationaux ainsi qu'entre les Etats membres, voir : Blin-Franchomme M.-P. : « Internormativité et réseau d'autorités : regards sur la méthode communautaire en droit de l'environnement », in Idot L., Poillot-Peruzzetto S. (dir.), « Internormativité et réseaux d'autorités, l'ordre communautaire et les nouvelles formes de relations », Toulouse, 24 octobre 2003, L.P.A., 6 octobre 2004, n° 200, p. 60.</footnote>
A L'hétérogénéité des groupes de régulateurs

La création de groupes de régulateurs pourrait, à première vue, s'inscrire dans un mouvement initié en début de siècle par la Commission européenne. En effet, pour assurer une coordination renforcée de certaines autorités nationales, elle a dû mettre en place des réseaux chargés de différentes missions visant à faciliter la réalisation d'un véritable marché intérieur. Ainsi, le 6 juin 2001, a été créé le premier comité, dénommé Comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières<sup>567</sup>, suivi dans le secteur des communications électroniques et dans celui de l'énergie des deux groupes de régulateurs en 2002 et 2003. Enfin, le règlement 1/2003 du Conseil, dans ses considérants, convient que « la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres forment ensemble un réseau d'autorités publiques appliquant les règles communautaires de concurrence en étroite coopération »<sup>568</sup>.

Une observation approfondie révèle que seuls les groupes de régulateurs européens dans les secteurs des communications électroniques et de l'énergie ont une double fonction, à la fois de coordonner leurs positions et d'assister la Commission dans sa mission de surveillance et de proposition normative. En effet, le Comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières n'est qu'un organe consultatif indépendant chargé de conseiller la Commission, à sa demande ou sur initiative propre, sur les projets de mesures d'exécution dans le domaine concerné. Le Comité n'est donc pas une enceinte visant à coordonner l'action de ses membres<sup>569</sup>.

Le réseau européen de concurrence (*European Competition Network* (E.C.N.)), s'il n'a pas été créé formellement par une décision de la Commission<sup>570</sup>, apparaît aussi comme un organisme de coopération et de coordination, visant à assurer l'application effective et cohérente des règles communautaires de la concurrence, mais non de conseil.

<footnote n="567"><sup>567</sup> Décision 2001/527/CE de la Commission, du 6 juin 2001, instituant le comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières (J.O.C.E., n° L 191, du 13 juillet 2001, p. 43), modifiée par la décision de la Commission du 5 novembre 2003, modifiant la décision 2001/527/CE instituant le comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières (J.O.U.E., n° L 3 du 7 janvier 2004, p. 32).</footnote>

<footnote n="568"><sup>568</sup> Quinzième considérant du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (J.O.C.E., n° L 1, du 4 janvier 2003, p. 1).</footnote>

<footnote n="569"><sup>569</sup> Ses membres sont les hauts représentants des autorités publiques dans le domaine des valeurs mobilières.</footnote>

<footnote n="570"><sup>570</sup> Le réseau européen des autorités de concurrence n'a pas été formellement créé, mais existe de fait par le truchement du règlement n° 1/2003 et de la communication de la Commission relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence (J.O.U.E., n° C 101, du 27 avril 2004, p. 41). De plus, une première manifestation du réseau existait déjà depuis 2001 sous la forme d'une association, l'*European Competition Authorities* (E.C.A.) réunissant les autorités européennes de la concurrence ainsi que la Commission.</footnote>
De plus, la comparaison entre l'évolution normative ayant abouti à la création de l'E.C.N. diffère totalement de celle qui a justifiée la mise en place de l'E.R.G. et de l'ERGEG. En effet, le règlement 1/2003⁵⁷¹ a opéré une certaine « décentralisation »<fnref n="572" /> du droit communautaire de la concurrence, alors que les directives de libéralisation, en prévoyant la possibilité pour la Commission de créer des groupes européens de régulateurs, visent à renforcer l'appréhension de ces secteurs sur une échelle communautaire plutôt que nationale. Le mouvement aboutissant à la création de l'E.C.N. serait, schématiquement, le contrepoids de la logique du règlement 1/2003 visant à octroyer une compétence de principe aux autorités nationales dans l'application du droit communautaire de la concurrence<fnref n="573" />. Au contraire, les autorités de régulation ont toujours eu la charge de la mise en oeuvre des règles communautaires sectorielles mais, aux yeux de la Commission européenne, les insuffisances dans l'application uniforme de ces textes justifie, à des fins de coordination, la création des groupes de régulateurs.

Les logiques sont inversées, mais le résultat reste-t-il identique ? En partie, certainement, dans la mesure où les autorités nationales ont la charge de l'application des règles et du contrôle des marchés et où le réseau vise à assurer une appréhension uniforme du cadre réglementaire<fnref n="574" />. Cependant, l'objectif principal de l'E.C.N. reste la coopération pour l'attribution des affaires, sur la base d'un équilibre subtil entre les principes de l'antériorité, de l'« autorité la mieux placée » et du dessaisissement lorsque la Commission ouvre une procédure<fnref n="575" />. Ces éléments de détermination de l'organe compétent ne sont aucunement explicités, par exemple, dans le texte instituant l'E.R.G.<fnref n="576" />, alors que l'intensification des

<footnote n="571">⁵⁷¹ Règlement (CE) n° 1/2003, précité.</footnote>

<footnote n="572">⁵⁷² Voir sur ce point : Idot L. : « Le règlement 1/2003 : vers une fédéralisation, une communautarisation, ou une renationalisation du droit de la concurrence ? », in *Les dynamiques du droit européen en début de siècle*, études en l'honneur de Jean-Claude Gautron, Pedone, 2004, spéc. p. 118. Favret J.-M. : « Le renforcement du rôle des autorités nationales dans la mise en oeuvre du droit communautaire de la concurrence. Le règlement n° 1/2003 du 16 décembre 2002 », *A.J.D.A.*, 2004, p. 177 ; Nihoul P. : « Vers une nouvelle forme de concurrence », in *La décentralisation du droit communautaire de la concurrence, un rôle accru pour le praticien ?*, coll. du Centre d'études Jean Renauld, vol. 11, Bruylant, 2004, p. 7.</footnote>

<footnote n="573">⁵⁷³ Conformément à l'article 5 du Règlement (CE) n° 1/2003, précité. Sur ce point, voir Godiveau G., *Droit de la libre concurrence : la nouvelle approche de l'Union européenne*, précitée, p. 452 et s. Le Professeur Loïc Grard estime aussi que le législateur communautaire s'est « résolu à fonder un contrepoids procédural sous forme d'un réseau (...). C'est une sorte de contrepartie à la décentralisation. C'est pourquoi on parle de coopération décentralisée », Grard L. : « Le développement des réseaux européens d'autorités en droit public des affaires : vers de nouveaux circuits de régulation sur le marché unique », in *Les dynamiques du droit européen en début de siècle*, études en l'honneur de Jean-Claude Gautron, Pedone, 2004, p. 96.</footnote>

<footnote n="574">⁵⁷⁴ En ce sens, sixième considérant de la décision 2002/627/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="575">⁵⁷⁵ Voir sur ces points les récents développements jurisprudentiels : Idot L. : « Coopération au sein du Réseau européen de concurrence », *Europe*, mai 2007, n° 144, p. 21.</footnote>

<footnote n="576">⁵⁷⁶ Une règle de conflit est prévue dans le secteur énergétique : article 23 alinéa 10 de la directive 2003/54/CE, précitée ; article 25 alinéa 10 de la directive 2003/55/CE, précitée ; voir *supra* p. 635 et s.</footnote>
échanges transnationaux est un objectif des textes en vigueur. En effet, pour l'instant, la concertation entre A.R.N. est de mise lorsqu'une affaire connaît une dimension transnationale<sup>577</sup>. Cette situation reste juridiquement précaire et elle fera probablement émerger, si des contentieux entre régulateurs nationaux apparaissent, la nécessité d'une règle de répartition des compétences inspirée, en partie<sup>578</sup>, du droit communautaire de la concurrence.

Enfin, une autre différence empêche d'assimiler l'ensemble des réseaux auxquels participe la Commission européenne : celle-ci fait partie de l'E.C.N., avec même un statut particulier du fait de son droit de « préemption »<sup>579</sup>, alors que dans l'E.R.G. et l'ERGEG l'institution communautaire n'est que représentée, tout en étant dénuée d'autre pouvoir que celui de participer aux réunions sans voix délibérative<sup>580</sup>. Dès lors, les groupes de régulateurs dans le domaine des communications électroniques et de l'énergie se différencient des autres groupes parce qu'ils sont les seuls à cumuler une compétence d'avis et de coordination et parce que la Commission ne dispose pas, en leur sein, d'une place aussi prépondérante.

## B L'E.R.G. et l'ERGEG organes de coordination et de conseil

Les deux groupes créés par la Commission dans le secteur des communications électroniques et de l'énergie sont composés des dirigeants de chaque A.R.N. des Etats membres ou de leurs représentants. La Commission y est représentée à « haut niveau »<sup>581</sup> ou à un « niveau approprié »<sup>582</sup>, mais n'en est pas formellement membre. Les décisions des groupes sont prises de préférence par le biais d'un consensus. Pour l'E.R.G., lorsqu'il est impossible d'obtenir un consensus et que le président des groupes estime qu'une décision est réellement nécessaire, celle-ci est prise à la majorité des deux tiers des membres présents<sup>583</sup>.

Ces groupes sont, en premier lieu, des enceintes consultatives. Leur mission est de conseiller et d'assister la Commission dans la consolidation du marché intérieur des réseaux

<footnote n="577"><sup>577</sup> Sur ce point, voir *supra* p. 641 et s.</footnote>

<footnote n="578"><sup>578</sup> Aucune règle d'attribution de cas en faveur de la Commission n'est, pour l'instant envisageable, de plus, les règles d'attribution des affaires au sein de l'E.C.N. sont critiquées pour leur imprécision, en ce sens, Godiveau G., * Droit de la libre concurrence : la nouvelle approche de l'Union européenne*, précité, p. 452 et s.</footnote>

<footnote n="579"><sup>579</sup> Terme utilisé par le Professeur Laurence Idot in: « Le nouveau système communautaire de mise en oeuvre des articles 81 et 82 CE (règlement 1/2003 et projets de textes d'application », C.D.E., 2003, p. 329.</footnote>

<footnote n="580"><sup>580</sup> Voir, par exemple, les articles 1 et 4 du règlement interne de l'E.R.G., *Rules of procedure for ERG*, ERG (03) 07.</footnote>

<footnote n="581"><sup>581</sup> Article 2 paragraphe 4 de la décision 2003/796/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="582"><sup>582</sup> Article 4 de la décision 2002/627/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="583"><sup>583</sup> Article 4 paragraphe 2, « *Rules of procedure for ERG* », ERG (03) 07.</footnote>