contrainte textuelle est floue), ou jurisprudentielle, lui imposant de choisir telle solution dans un cas donné. En second lieu, le juge peut estimer que son contrôle doit se limiter à l'erreur manifeste d'appréciation dès lors que la matière est trop technique pour qu'il substitue son appréciation à celle de l'administration experte<fnref n="1184" />. Cependant, ces cas sont de moins en moins fréquents, comme le démontrent les décisions étudiées ci-dessous<fnref n="1185" />.

Le contrôle entier et le contrôle restreint sont exercés par la juridiction administrative française. Il est possible d'évoquer, à titre d'illustration, la décision du Conseil d'Etat du 29 décembre 2006¹¹⁸⁶ qui caractérise, sur une même requête, la variation d'intensité du contrôle du juge en fonction de la technicité de la matière et du pouvoir de l'administration. En l'espèce, la société UPC France demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir la décision de l'ARCEP du 27 septembre 2005, en tant qu'elle a déclaré pertinent le marché de gros de la terminaison d'appel géographique sur son réseau fixe, l'a désignée comme opérateur exerçant une influence significative sur le marché et lui a imposé, à ce titre, certaines des obligations prévues à l'article L. 38 du C.P.C.E.

Le Conseil d'Etat, observant les lignes directrices adoptées par la Commission européenne le 11 juillet 2002¹¹⁸⁷, qui donnent une définition précise d'un marché pertinent de produits et de services, et après avoir apprécié en détail la configuration du marché des prestations de terminaison d'appel, conclut que « l'ARCEP n'a pas fait une inexacte application des dispositions (...) du code des postes et communications électroniques ». De la même manière, en estimant que la société UPC France était le seul offreur sur ce marché et que ses acheteurs ne pouvaient notamment pas s'opposer à une hausse des tarifs, le Conseil

<footnote n="1184">¹¹⁸⁴ CE, 19 novembre 1986, *Société Smanor*, n° 41852, Rec. p. 259, concl. Lasserre B., A.J.D.A. 1986, p. 715 ; Azibert M., Boisdeffre M., *A.J.D.A.* 1986, p. 681 ; CE, Ass., 18 avril 1986, *Compagnie Luxembourgeoise de Télédiffusion*, n° 75040, Rec. p. 97, concl. Dutheillet de Lamothe, *R.D.P.*, 1986, p. 847 ; Delvolvé P., *R.F.D.A.*, 1987, p. 2 ; Guibal M., *J.C.P. G.*, 1986 II 20617 ; Llroens F., *D.*, 1987, jurisprudence, p. 100 ; Moderne F., *R.F.D.A.*, 1987, p. 11 ; CE, 19 janvier 1990, *Association « La télé est à nous »*, n° 84878, Rec. p. 9, concl. Frydman P. ; Boyer A., *R.R.J.*, 1991, p. 889. Pierre Alain Jeanneney considère, pour caractériser le contrôle restreint sur les décisions de règlement des décisions de règlement de différends, que « des sujets aussi techniques que la fixation d'un tarif ou la sécurisation d'une interconnexion sont difficilement compréhensibles pour un non spécialiste, en sorte que peut parfois subsister une certaine immunité contentieuse », Jeanneney P.-A. : « Le régulateur producteur de droit », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : « Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation », Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 49.</footnote>

<footnote n="1185">¹¹⁸⁵ En ce sens, la doctrine estime « le fait que la technicité n’est plus un obstacle dirimant à l’intervention du juge et à l’effectivité de son contrôle, parce que ce serait sous-estimer les juges que de penser qu’ils ne peuvent pas s’approprier suffisamment la technicité d’un certain nombre de matières pour porter un jugement éclairé », propos de Me Frédérique Dupuis-Toubol, cités par Marimbert J. : « L’ampleur du contrôle juridictionnel sur le régulateur », in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », Forum de la régulation du 15 octobre 2001, L.P.A. n°17 du 23 janvier 2003, p. 43.</footnote>

<footnote n="1186">¹¹⁸⁶ CE, 29 décembre 2006, *Société UPC France*, précité.</footnote>

<footnote n="1187">¹¹⁸⁷ Lignes directrices de la Commission européenne du 11 juillet 2002 sur l'analyse des marchés et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E. n° C 165 du 11 juillet 2002, p. 6).</footnote>
d'Etat déduit que l'ARCEP a fait une exacte application des articles L. 37-1 et L. 38 du C.P.C.E. en décidant que la société en cause exerçait une influence significative sur le marché. Le juge administratif a donc exercé, sur ces deux questions, un contrôle entier de la qualification juridique des faits, dans la mesure où il disposait de références textuelles et factuelles nécessaires pour le mener à bien.

Au contraire, dans le même cas d'espèce, le juge n'exerce qu'un contrôle restreint sur le choix de l'A.R.T. concernant l'obligation (ne pas pratiquer de tarifs excessifs sur l'ensemble du marché visé) qu'elle entend imposer à l'opérateur exerçant une influence significative sur le marché. Il en est ainsi puisque l'article L. 38 C.P.C.E. dispose d'un large éventail de mesures qui peuvent être imposées à ce type d'opérateurs. Cette possibilité, laissée au régulateur, de choisir une ou plusieurs mesures lui donne un pouvoir qu'il doit exercer en prenant en compte les objectifs de la loi ainsi que l'ouverture du marché. Dès lors, il est difficile de déterminer quel a été le motif premier du juge lorsqu'il a décidé de ne sanctionner que l'erreur manifeste de la qualification juridique des faits. En effet, il a pu, d'une part, considérer qu'il n'était pas techniquement le mieux placé pour évaluer quelles étaient les mesures les plus efficaces et proportionnées pour réaliser ces objectifs. D'autre part, il a pu estimer que le large éventail de mesures proposées par le législateur laissait au régulateur un pouvoir discrétionnaire qu'il convenait de ne contrôler que par le biais de l'erreur manifeste d'appréciation.

D'autres matières peuvent être soumises à un contrôle restreint, mais les justifications sont cette fois juridiquement incontestables. En effet, il résulte par exemple de la jurisprudence Société Cooper Communication du 28 juillet 2000<sup>1188</sup>, que le Conseil d'Etat n'exerce, contre une décision de l'ARI de rejeter une demande de sanction initiée par un tiers, qu'un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation. Dans cette affaire, France Télécom avait initié une procédure de résiliation de deux contrats conclus avec la société en question. Celle-ci a saisi l'A.R.T. d'une demande tendant à ce que l'opérateur historique soit sanctionné sur le fondement de l'article L. 36-11 du C.P.C.E. pour manquement à ses obligations de neutralité et de confidentialité. L'A.R.T. a rejeté la demande de la société Cooper Communication au motif que France Télécom n'avait pas commis de manquement à ses obligations législatives ou réglementaires. Saisi de cette affaire, le Conseil d'Etat rejette le pourvoi de la société en estimant que l'autorité de régulation n'avait pas commis d'erreur manifeste d'appréciation. En exerçant ce contrôle restreint, le juge administratif reste dans la continuité de sa jurisprudence

<footnote n="1188">1188 CE, 28 juillet 2000, *Société Cooper Communication*, précité</footnote>
antérieure<sup>1189</sup> et fait une lecture appropriée de l'article L. 36-11 du C.P.C.E. En effet, celui-ci dispose que l'autorité « peut (...) sanctionner ». Dès lors, l'autorité détient un pouvoir d'appréciation quant aux suites à donner à une saisine sur le fondement de cet article. Il s'agit d'une application traditionnelle du principe pénal de l'opportunité des poursuites qui implique un pouvoir discrétionnaire de l'administration et ne relève par conséquent que d'un contrôle restreint de la part du juge<sup>1190</sup>. Cependant, il est possible d'objecter que si les autorités ont une marge d'appréciation sur la décision de poursuivre, elles ne l'ont peut-être pas sur les conditions de la décision. L'argument ne tient pas face à la généralité de la rédaction de l'article L. 36-11 du C.P.C.E. Ceci, d'autant plus que le Conseil d'Etat a récemment justifié un tel contrôle restreint sur la décision de mise en oeuvre de la procédure de sanction en expliquant longuement quels en étaient les motifs<sup>1191</sup>.

Néanmoins, les cas de contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation sont relativement circonscrits. En effet, la jurisprudence du Conseil d'Etat démontre que celui-ci ne s'arrête que très rarement à la technicité de l'affaire pour justifier un contrôle restreint. Fort de son expérience croissante dans les domaines économiques, il tend à intensifier son contrôle quitte à avoir recours à une instruction approfondie, une approche comparative du cas, ou à des

<footnote n="1189">1189 Voir par exemple le contrôle restreint du refus du C.S.A. de sanctionner, CE, 6 avril 1998, *Union syndicale de la production audiovisuelle*, n° 178445 et n° 173291, inédits au recueil, concl. Chavaux D., *A.J.D.A.*, 1998, p. 729. CE, 30 décembre 2002, *Mme de Rimonteil de Lombares*, n° 240635, Rec. p. 490, concl. Guyomar M., *L.P.A.*, 24 mars 2003, p. 7 ; Blanc P, « La régulation en liberté surveillée », *A.J.D.A.*, 2003, p. 902.</footnote>

<footnote n="1190">1190 La lecture de l'article L 36-11 du C.P.C.E. implique le même type de contrôle sur la décision, préalable à la sanction, de mettre en demeure l'opérateur en infraction. En ce sens, Luben I. : « Le pouvoir de sanction de l'autorité de régulation des télécommunications », *A.J.D.A.*, numéro spécial, 2001, p. 125 ; sur le contrôle restreint du refus du C.S.A. de mettre en demeure (acte faisant grief), CE, 23 avril 1997, *Société des auteurs et compositeurs dramatiques et autres*, n° 131688, Rec. p. 163, concl. Pécresse V. ; Putman E, *J.C.P. G.* 04/06/1997, p. 267.</footnote>

<footnote n="1191">1191 Considérant n° 2 de CE, Sect., 30 novembre 2007, *M. T. et autres*, n° 293952, sera publié au recueil, concl. Olléon ; *J.C.P. E.*, 13/12/2007, p. 14 : « Il appartient à une autorité administrative indépendante qui dispose en vertu de la loi d'un pouvoir de sanction qu'elle exerce de sa propre initiative et dont l'objet ne se borne pas à punir certains comportements mais consiste, eu égard notamment à la nature des mesures susceptibles d'être prononcées, à assurer la sécurité d'un marché, de décider, lorsqu'elle est saisie par un tiers de faits de nature à motiver la mise en œuvre de ce pouvoir, et après avoir procédé à leur examen, des suites à donner à la plainte ; qu'elle dispose, à cet effet, d'un large pouvoir d'appréciation et peut tenir compte de la gravité des manquements allégués au regard de la législation ou de la réglementation qu'elle est chargée de faire appliquer, du sérieux des indices relatifs à ces faits, de la date à laquelle ils ont été commis, du contexte dans lequel ils l'ont été et, plus généralement, de l'ensemble des intérêts généraux dont elle a la charge ; que la décision qu'elle prend, lorsqu'elle refuse de donner suite à la plainte, a le caractère d'une décision administrative qui peut être déférée au juge de l'excès de pouvoir ; que les personnes qui interviennent sur le marché soumis au contrôle de l'autorité justifient d'un intérêt leur donnant qualité pour contester cette décision ; qu'il appartient au juge de censurer celle-ci en cas d'erreur de fait ou de droit, d'erreur manifeste d'appréciation ou de détournement de pouvoir »</footnote>
mesures d'instruction peu courantes (expertises techniques<sup>1192</sup> ou enquête sur le fondement des articles R. 623-1 à 623-8 du C.J.A.<sup>1193</sup>).

Ainsi, dans une affaire à retentissement, le Conseil d'Etat, exerce un contrôle entier et, annulant une décision de l'A.R.T., lui adresse une injonction de faire dans un sens déterminé puisqu'il estime que l'autorité avait une compétence liée<sup>1194</sup>. Pour statuer sur cette affaire, qui exigeait de délicates appréciations d'ordre technique et économique, le Conseil d'Etat a tenu à mener une instruction approfondie et « ne s'est pas abstenu de juger au prétexte d'une trop grande technicité »<sup>1195</sup>. En l'espèce, les sociétés requérantes ont demandé à l'A.R.T. de modifier le plan de numérotation, afin que le numéro « 12 » ne puisse plus être utilisé comme numéro d'accès aux services de renseignements et que toutes les sociétés proposant des services de renseignements téléphoniques se voient attribuer un même format de numérotation. L'A.R.T. ayant refusé d'accéder à leur demande, elles ont saisi le Conseil d'Etat d'un recours pour excès de pouvoir contre cette décision implicite de rejet, invoquant notamment la méconnaissance des dispositions du paragraphe II de l'article L. 32-1 du C.P.T. aux termes duquel « (...) l'Autorité de régulation des télécommunications [veille] (...) à l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de télécommunications ».

Le Conseil d'Etat a ordonné une instruction approfondie et une enquête permettant de résoudre trois questions : « existe-t-il entre les opérateurs de réseau et les fournisseurs de services une différence de situation qui justifie la différence de traitement dont ils sont l'objet ? Les uns et les autres interviennent-ils sur un même marché du renseignement téléphonique ? Dans l'affirmative, la situation qui résulte du plan national de numérotation entraîne-t-elle des distorsions de concurrence ? »<sup>1196</sup>. Au terme de cette analyse, le Conseil d'Etat estime qu'« en refusant d'attribuer un même format de numérotation aux services de renseignements téléphoniques offerts par les exploitants de réseaux de télécommunications et à ceux offerts par les autres opérateurs, l'Autorité de régulation des télécommunications a

<footnote n="1192"><sup>1192</sup> Le recours à l'expertise technique est désormais fréquemment utilisé, voir considérant n° 14 de CE, 23 avril 2003, *France Télécom*, n° 233063, Rec. p. 175, concl. Prada Bordenave E. ; *Revue Juridique de l'Economie*, 2005, p. 98.</footnote>

<footnote n="1193"><sup>1193</sup> Articles R. 623-1 à R. 623-8 C.J.A. ; Voir sur ce point, CE, Sect., 25 juin 2004, *Société Scoot France, Société Fonecta*, n° 249300, Rec. p. 274, concl. Prada Bordenave E. ; Bazex M. et Blazy S., *D.A.*, aooût-sept. 2004, p. 31 ; Landais C., Lenica F., *A.J.D.A.*, 2004, p. 1702 ; S.V.C., *C.J.E.G.*, n° 618, mars 2005, p. 98. Le pouvoir d'ordonner une enquête a été très rarement utilisé au XXème siècle. Pour une application récente, voir CE, 16 février 2001, Centre du Château de Gléteins, n°220118 et 220153, Rec. p. 71, concl. Boissard ; Rousselle P., Berthoud J., Benoît L., *A.J.D.A.*, 2001, p. 291.</footnote>

<footnote n="1194"><sup>1194</sup> CE, 25 juin 2004, *Société Scoot France, Société Fonecta*, précité.</footnote>

<footnote n="1195"><sup>1195</sup> C.J.E.G., n° 618, mars 2005, p. 104.</footnote>

<footnote n="1196"><sup>1196</sup> *Ibid.*, p. 102.</footnote>
laissé subsister une discrimination non justifiée entre ces opérateurs »<fnref n="1197" />. Il évoque ensuite les solutions alternatives résultant de l'enquête mais aussi « le contenu des mémoires produits après la séance d'enquête [qui] s'en est trouvé sensiblement amélioré » et estime qu'« il ressort des débats oraux auxquels a donné lieu l'enquête ainsi que des mémoires échangés entre les parties que le partage du "12" entre tous les opérateurs (...) ne serait pas de nature à lever les obstacles ainsi créés au libre jeu de la concurrence ».

Par conséquent, suite au contrôle entier que le Conseil d'Etat a pris la peine de mener sur un terrain très technique, la décision implicite par laquelle l'A.R.T. a rejeté les demandes des deux sociétés est annulée. Mais, le juge administratif considère aussi que « l'annulation des décisions de l'Autorité de régulation des télécommunications implique nécessairement (...) que celle-ci attribue des numéros de même format à tous les opérateurs offrant des services de renseignements téléphoniques ». Ainsi, estimant après ces investigations que l'A.R.T. avait compétence liée, et profitant des pouvoirs dont il dispose depuis la loi du 8 février 1995¹¹⁹⁸, le Conseil d'Etat enjoint à l'ARI de définir, dans le délai de six mois, les conditions de l'attribution de numéros d'un même format à tous les opérateurs. Le juge ne s'est donc pas arrêté à la technicité du secteur pour résoudre cette affaire dont l'impact concurrentiel et les retombées économiques sont décisifs pour l'ouverture du marché des communications électroniques.

Si le contrôle du Conseil d'Etat est approfondi dans la mesure où il dispose des moyens pour l'exercer, il n'en reste pas moins qu'il adapte ses décisions aux spécificités du secteur. Après avoir exercé un contrôle des motifs de l'acte et relevé une erreur de droit sur un domaine très technique dans sa décision du 25 février 2005, la juridiction administrative module les effets de sa décision dans le temps<fnref n="1199" />. Dans cette affaire, par une décision du 31 octobre 2000, l'A.R.T. avait publié la nomenclature et la méthode de calcul des coûts incrémentaux de long terme sur le fondement de l'article D 99-24 du C.P.T. Le 16 juillet 2001, France Télécom lui a fait parvenir son offre de référence. Par décision du 16 avril 2002, l'A.R.T. a modifié la méthode précédemment publiée pour l'adapter à l'évolution du marché et a enjoint France Télécom de modifier son offre de référence. L'opérateur a demandé, par

<footnote n="1197">¹¹⁹⁷ CE, 25 juin 2004, *Société Scoot France, Société Fonecta*, précité, considérant n° 7.</footnote>

<footnote n="1198">¹¹⁹⁸ Loi n° 95-125 du 8 février 1995, relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative (J.O.R.F., n° 34, du 9 février 1995, p. 2175), article L 911-1 C.J.A. : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution ».</footnote>

<footnote n="1199">¹¹⁹⁹ CE, Sect., 25 février 2005, *France Télécom*, précité.</footnote>
conséquent, l'annulation de l'injonction au Conseil d'Etat, dans le cadre d'un recours pour
excès de pouvoir. Ce dernier a considéré que l'A.R.T. avait commis une erreur de droit en
n'ayant pas respecté les règles de calcul fixées dans sa méthode définie et publiée le 31
octobre 2000. Cependant, le Conseil d'Etat apprécie, comme il l'avait fait dans une
précédente décision<fnref n="1200" />, que « s'il apparaît que cet effet rétroactif de l'annulation est de nature
à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a
produit et des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur que de l'intérêt
général pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ses effets, il appartient au juge
administratif (...) de prendre en considération, d'une part, les conséquences de la rétroactivité
de l'annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence et, d'autre part, les
inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à
un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l'annulation ». Le Conseil d'Etat
a pu, dès lors, déroger à titre exceptionnel au principe de l'effet rétroactif des annulations
contentieuses et décider que l'annulation ne prendrait effet qu'à l'expiration d'un délai de
deux mois à compter de la date de notification à l'A.R.T. de la décision. Le juge administratif,
par cette formule, évite toute rupture dans l'application du régime tarifaire puisque le
régulateur indépendant s'était préalablement engagé à prendre une nouvelle décision sur
l'offre de référence proposée par France Télécom. L'annulation contentieuse n'a finalement
eu que la conséquence d'une abrogation. Le Conseil d'Etat s'inscrit dans la continuité des
« transformations contemporaines de l'office du juge de la légalité [qui] ont progressivement
façonné un "nouveau" recours pour excès de pouvoir, dont les caractéristiques actuelles en
font une voie de recours idoine en vue du traitement juridictionnel des litiges économiques
lato sensu »<fnref n="1201" />. Le recours de pleine juridiction, comme celui de l'annulation, s'inscrit dans
un schéma d'intensification croissante du contrôle. Cependant, subsistent des situations dans
lesquelles le juge ne peut qu'exercer un contrôle restreint.

<footnote n="1200">¹²⁰⁰ CE, Ass., 11 mai 2004, *Association « AC ! »*, n° 255886, Rec. p. 197, concl. Devys C., Rec. p. 202 ; Bigot J., « La rétroactivité de l'annulation d'un acte administratif peut être modulée dans le temps et peut avoir des incidences sur les assurances de responsabilité obligatoires », *J.C.P. A.*, 2004, p. 1662 ; Crouzatier-Durand F., « Le pouvoir d'annulation du juge administratif : brèves réflexions sur la rétroactivité », *L.P.A.*, 4 février 2005, p. 6 ; Dubos O. et Melleray F., « La modulation dans le temps des effets de l'annulation d'un acte administratif », *D.A.*, 1er août 2004, p. 8 ; Guez J., « Portée et limites du pouvoir jurisprudentiel de modulation dans le temps des effets des annulations contentieuses », *L.P.A.*, 5 août 2005, p. 7 ; Landais C., Lenica F., *A.J.D.A.*, 2004, p. 1183 ; Lombard M., *D.A.*, juillet 2004, p. 26 ; Met-Domestici A., « La modulation des effets dans le temps d'une annulation pour excès de pouvoir par le juge administratif », *R.R.J.*, 2005/2, p. 821 ; Saulnier-Cassia E., « Le Conseil d'Etat fait une application extensive et clarificatrice de sa décision Association AC ! », *J.C.P. A.*, 2005, p. 632. Voir aussi en droit communautaire, Le Mire P. : « La limitation dans le temps des effets des arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes », in *Droit administratif*, mélanges René Chapus, Montchrestien, 1992, p. 367.</footnote>

<footnote n="1201">¹²⁰¹ *R.L.C.*, n° 3, mai-juillet 2005, p. 113.</footnote>
## 2 Le recours de pleine juridiction en matière de sanction et de règlement des différends

Le recours de pleine juridiction autorise le juge, non seulement à annuler les décisions administratives, mais aussi à les remplacer par celles qu'il estime justifiées. Ce faisant, il est nécessairement amené à réaliser une opération intellectuelle qui le pousse à étendre son contrôle sur la qualification juridique des faits mais aussi sur l'adéquation de la mesure aux faits.

En premier lieu, le juge doit vérifier que la qualification des faits est correcte, c'est-à-dire que les faits correspondent bien à la condition légale. Sur ce point, il peut opter, suivant l'existence d'un pouvoir discrétionnaire ou la technicité de la matière, pour un contrôle restreint ou à défaut un contrôle entier. Le domaine des sanctions relève plutôt du domaine de compétence liée, cependant, il arrive quand même que le juge n'exerce qu'un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation sur la qualification juridique des faits<fnref n="1202" />. Au contraire, dans le domaine du règlement des différends, le juge peut, suivant son appréciation des pouvoirs de l'administration, se livrer à un contrôle restreint ou à un contrôle entier.

En second lieu, le juge est tenu d'apprécier l'adéquation de la mesure aux faits<fnref n="1203" />. Mais cette analyse faite par lui peut théoriquement donner lieu, comme précédemment, à un contrôle restreint ou à un contrôle entier<fnref n="1204" />. Cependant, dans le domaine des mesures répressives, la juridiction saisie vérifie que l'ARI a bien édicté une sanction proportionnée (contrôle de proportionnalité), comme le lui impose le législateur sous l'influence croisée du juge constitutionnel et européen<fnref n="1205" />. Le contrôle de proportionnalité, véritable

<footnote n="1202">1202 Voir par exemple, dans le domaine du contentieux des étrangers, un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation sur la qualification juridique des faits suivi d'un contrôle de proportionnalité sur l'adéquation de la mesure aux faits : CE, Sect., 28 juillet 2000, *Préfet de Police c. Diagola*, n° 210367, Rec. p. 340, concl. Fombeur P., R.F.D.A., 2001, p. 1021 ; Guettier C, R.D.P., 2001, p. 390.</footnote>

<footnote n="1203">1203 « Il ne saurait en aller autrement en matière de pleine juridiction, en vertu même du pouvoir de substitution dont il jouit, qui suppose nécessairement l'appréciation la plus large des faits. Pour être en mesure de prendre une décision appropriée, susceptible de remplacer celle de l'administration, le juge doit en effet bénéficier des mêmes conditions d'appréciation que cette dernière, et par conséquent exercer un contrôle aussi étendu que possible sur les faits à partir desquels la décision qui lui est soumise a pu être dictée », in Bailleul D., *L'efficacité comparée des recours pour excès de pouvoir et de plein contentieux objectif en droit public français*, thèse, Bibliothèque de droit public, tome 220, L.G.D.J., 2002, p. 70.</footnote>

<footnote n="1204">1204 Voir : CE, 9 juin 1978, *Lebon*, n° 05911, Rec., p. 245, concl. Genevois B., A.J.D.A., 1978, p. 573 ; Auby J.-M., R.D.P., 1979, p. 227 ; Delvolvé P., D., 1978, I.R., p. 361 ; Moderne F., R.A., 1978 : l'administration n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation dans le choix d'une certaine sanction au regard de la gravité de la faute reprochée : « en prononçant, à raison de ces faits, la sanction de la mise à la retraite d'office du sieur Lebon, le recteur s'est livré à une appréciation qui n'est pas entachée d'erreur manifeste ».</footnote>

<footnote n="1205">1205 La mention « en fonction de la gravité du manquement » ou « le montant est proportionné à la gravité du manquement » est présente dans le domaine postal, article L 5-3 C.P.C.E. ; dans le domaine des</footnote>
« technique »<fnref n="1206" /> de contrôle visant à apprécier strictement si la sanction n’est pas disproportionnée par rapport aux agissements réprimandés, implique que l’évaluation de l’adéquation de la mesure aux faits dans le domaine des sanctions devient un contrôle entier voire « maximal »<fnref n="1207" />. En revanche, lorsqu’il est saisi d’une décision de règlement de différend, le juge judiciaire reste libre de l’intensité de son contrôle.

● Le recours de pleine juridiction contre les sanctions devant le Conseil d'Etat

Le juge administratif dispose ainsi d'une compétence de pleine juridiction pour connaître des sanctions édictées par les autorités de régulation françaises, dans le domaine des postes, des communications électroniques et de l'énergie<fnref n="1208" />. Comme le souligne Roland Drago, « les sanctions administratives qui, depuis toujours, étaient soumises au contrôle du juge de l'excès de pouvoir, font désormais, par le voeu de la loi, l'objet de recours de pleine juridiction »<fnref n="1209" />. Le Conseil Constitutionnel a validé le recours de pleine juridiction dans le domaine des sanctions, mais si une partie des auteurs semble considérer l'existence d'un tel recours comme une condition même de la constitutionnalité de ces sanctions si elles sont prononcées par des autorités indépendantes, l'opinion est controversée<fnref n="1210" />. En effet, dans sa décision du 17 janvier 1989, il précise simplement que « (...) toute décision infligeant une

<footnote>communications électroniques, article L 36-11 C.P.C.E. ; pour l'énergie, article 40, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée. La Cour européenne des droits de l'homme impose aussi le respect du principe de proportionnalité, C.E.D.H., 28 mai 1993, *Brannigan c. Mc Bride*, A-258B ; voir aussi Renucci J.-F., *Droit européen des droits de l'Homme*, 2ème éd., L.G.D.J., Paris, 2001, p. 436. Le Conseil constitutionnel exige aussi le respect du principe de proportionnalité de la sanction : Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, précitée, considérant n° 30 : « le montant de la sanction pécuniaire doit être fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages tirés du manquement par le service autorisé ».</footnote>

<footnote n="1206">¹²⁰⁶ Le contrôle de proportionnalité est une technique de contrôle, à la différence du contrôle restreint ou entier qui sont des degrés d'intensité du contrôle. Cependant, la technique du contrôle de proportionnalité, tout comme la théorie du bilan, implique le plus souvent un contrôle entier, mais ce n'est pas obligatoire, par exemple : CE, Ass., 28 mars 1997, *Association contre le projet d'autoroute transchablaisienne*, n° 170856, Rec. p. 120, concl. Denis-Linton M., *R.F.D.A.*, 1997, p. 739 ; Chrestia P., *A.J.D.A.*, 1997, p. 545 ; Guillenchmidt M., *Gaz. Pal.*, 24/06/1998, p. 7 ; Rouvillois F., *R.F.D.A.*, 1997, p. 748 ; Waline J., *R.D.P.*, 1997, p. 1433.</footnote>

<footnote n="1207">¹²⁰⁷ Fromont M. : « Le principe de proportionnalité », *A.J.D.A.*, 1995, hors série, p. 156.</footnote>

<footnote n="1208">¹²⁰⁸ Dans le domaine postal, article L 5-3 C.P.C.E. ; dans le domaine des communications électroniques, article L 36-11 C.P.C.E. (il en est de même pour les mesures conservatoires relatives aux sanction édictées par l'ARCEP dans le domaine des communications électroniques. La possibilité pour l'ARCEP d'édicter des mesures conservatoires trouve son origine dans loi de 2004 (loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004, relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle (J.O.R.F., n° 159, du 10 juillet 2004, p. 12483)), mais elle n'a, pour l'instant jamais connu d'utilisation) ; pour l'énergie, article 40, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="1209">¹²⁰⁹ Drago R. : « Le contentieux de pleine juridiction au début du XXIème siècle », in *Service public, services publics*, Etudes en l'honneur de Pierre Sandevoir, L'Harmattan, 2000, p. 11.</footnote>

<footnote n="1210">¹²¹⁰ Valérie Arekian considère en effet que, sous l'influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, le Conseil semble considérer que le recours de pleine juridiction est une condition de la constitutionnalité du pouvoir de sanctions des A.A.I., in Arekian V., *Recherches sur la notion de régulation en droit public français le cas des services publics en réseaux*, thèse Lille II, 2003, dactyl., p. 415. Pour une vue contraire : Oderzo J.C., *Les autorités administratives indépendantes et la Constitution*, thèse, 2000, Aix-Marseille, p. 466.</footnote>
sanction peut faire l'objet devant le Conseil d'Etat d'un recours de pleine juridiction »<fnref n="1211" />.
Dès lors, vu la formulation de ce considérant, replacé dans son contexte, tout au plus pourrait-
on avancer que le recours de pleine juridiction est une des conditions de la constitutionnalité
des sanctions, sans savoir si son absence suffit pour déclarer la loi inconstitutionnelle.

Dans le domaine évoqué, le faible nombre de sanctions édictées par les régulateurs indépendants français (une dizaine pour l'ARCEP<fnref n="1212" /> et une pour la CRE<fnref n="1213" />) ainsi que la procédure de mise en demeure préalable explique que, pour l'instant, aucune censure de la part du Conseil d'Etat n'ait été prononcée<fnref n="1214" />.

Néanmoins, en supposant que celui-ci soit amené à accepter une requête fondée sur la disproportion de la sanction édictée par une ARI, il le fera en exerçant un contrôle entier de l'adéquation de la mesure aux faits<fnref n="1215" /> et, s'il estime que la sanction est disproportionnée, il substituera à cette décision celle qui lui paraît la plus appropriée. Il procède ainsi dans le domaine des sanctions édictées par les autorités administratives indépendantes depuis un arrêt d'Assemblée en date du 11 mars 1994, Société anonyme La Cinq<fnref n="1216" />. Dans cette affaire, le C.S.A. avait condamné la société à verser au Trésor la somme de cinq millions de francs suite à la diffusion de deux oeuvres au motif que celles-ci contenaient des scènes de violence et de perversion sexuelle. Le Conseil d'Etat, invité en ce sens par son Commissaire de gouvernement Patrick Frydman, a exercé un contrôle de proportionnalité en ces termes : « considérant qu'eu égard à la gravité de son manquement et aux avantages que la société en a retirés, il sera fait une juste appréciation du montant de la sanction pécuniaire encourue par la société La Cinq du seul chef de la diffusion du film «Les voix de la nuit» en la fixant à 3 millions de francs ». Par conséquent, le Conseil d'Etat a exercé un contrôle de l'adéquation de

<footnote n="1211">¹²¹¹ Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, précité, considérant n° 31.</footnote>

<footnote n="1212">¹²¹² En ce sens, Retailleau B. : « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », Rapport d'information fait au nom de la Commission des affaires économiques du Sénat, 2006-2007, n° 350, p. 28</footnote>

<footnote n="1213">¹²¹³ Voir la sanction à l'encontre de la S.N.E.T., in Tuot T. : « Il n'y aura pas de marché ouvert sans régulateur », L.P.A., 23 octobre 2002, n° 212, p. 9.</footnote>

<footnote n="1214">¹²¹⁴ Le juge des référés n'a prononcé qu'une ordonnance de rejet dans le cadre d'un référé suspension contre une sanction sur le fondement de l'absence de moyen de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision : CE, Ord., 17 mars 2006, Société Renseignement téléphonique français, n° 289403, inédit au recueil.</footnote>

<footnote n="1215">¹²¹⁵ Pierre Delvolvé estime que, dans le domaine des sanctions, le législateur a exigé un recours de pleine juridiction qui implique par conséquent un contrôle maximum, dans la mesure où le juge peut se substituer au régulateur (Delvolvé P. : « Le pouvoir de sanction et le contrôle du juge», précité, p. 27.). Cependant, l'étude des jurisprudences de l'ordre judiciaire sur le règlement des différends démontre qu'il reste toujours des cas de compétence discrétionnaire de l'ARI, sur lesquels le juge n'exerce qu'un contrôle restreint. Il ne réformera d'ailleurs pas la décision alors qu'il en a le pouvoir mais renverra l'affaire devant le régulateur pour une seconde délibération (voir infra p. 531 et s.). Dès lors, l'affirmation de Pierre Delvolvé est certaine, mais ne s'applique qu'au domaine des sanctions.</footnote>

<footnote n="1216">¹²¹⁶ CE, Ass., 11 mars 1994, SA La Cinq, n° 115052, Rec. p. 117, concl. Frydman P., R.F.D.A., 1994, p. 429; Maugüe C., Touvet L., A.J.D.A., 1994, p. 370; Rouault M.-C., « Deux juges, une sanction, une réserve d'interprétation et une mise en demeure», J.C.P. G., 1994, p. 432.</footnote>
la mesure aux faits et considéré que la sanction du C.S.A. était disproportionnée. Il substitue sa propre appréciation du montant de la sanction en mettant en oeuvre son pouvoir de réformation<fnref n="1217" />.

La compétence de pleine juridiction dont dispose le juge administratif dans le domaine des sanctions édictées par les ARI se retrouve aussi, mais cette fois entre les mains du juge judiciaire, dans le domaine du contrôle des décisions de règlement des différends.

* Le recours de pleine juridiction contre les décisions de règlement des différends devant la cour d'appel de Paris

La cour d'appel de Paris, compétente pour connaître du contentieux relatif aux décisions de règlement des différends rendues par les ARI<fnref n="1218" />, exerce son recours selon les mêmes modalités que le juge administratif<fnref n="1219" />. En effet, elle dispose, dans le cadre du bloc de compétences dont elle bénéficie, d'une compétence de pleine juridiction. Elle peut donc apprécier la qualification juridique des faits et, si elle s'estime en mesure de prendre la décision en lieu et place du régulateur, elle peut réformer celle-ci.

Cependant, la compétence de pleine juridiction n'implique pas toujours un contrôle entier de la qualification juridique. En effet, si le domaine des sanctions se prête parfaitement à un contrôle entier, les décisions de règlement des différends font parfois référence à des textes qui laissent une certaine marge de manoeuvre aux autorités indépendantes de régulation.

Il en est ainsi, par exemple, dans la décision du 28 mai 2002 de la cour d'appel de Paris<fnref n="1220" />. Free Télécom avait saisi l'A.R.T. d'un différend l'opposant à l'opérateur historique au sujet de la fixation du tarif pour le client de l'accès à internet par le réseau téléphonique.

<footnote n="1217">¹²¹⁷ Pour une application pratique du pouvoir de réformation sur les sanctions à propos du Conseil des marchés financiers, voir : CE, 13 juillet 2006, Dokhan, n° 259231, Rec. p. 339, concl. Guyomar M., *Bulletin Joly Bourse et produits financiers*, n°6, 1er novembre 2006, p. 743 ; Bonneau T., *Droit des sociétés*, n°12, 1er decembre 2006, p.25-26, comm. n°189 ; De Vauplane H., *Banque et Droit*, n°109, 1er septembre 2006, p. 52.</footnote>

<footnote n="1218">¹²¹⁸ Dans le domaine postal et des communications électroniques, resp., articles L 5-6 et 36-8 C.P.C.E. ; dans le domaine énergétique, article 38, loi n° 2000-108, du 10 février 2000 modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="1219">¹²¹⁹ « Lorsqu'il statue sur ces sanctions administratives, il est conduit à mettre en oeuvre des règles de droit public, de procédure et de fond, s'inspirant alors de la démarche du juge administratif », in Ribs J., Schwartz R. : « L'actualité des sanctions administratives infligées par les autorités administratives indépendantes », Gaz. Pal., 29 juillet 2000, n° 211, p. 3 ; voir aussi, Delvolvé P. : « La cour d'appel de Paris, juridiction administrative », in *Etudes offertes à Jean-Marie Auby*, Dalloz, 1992, p. 47 ; Drago R. : « Le juge judiciaire, juge administratif », R.F.D.A., 1990, p. 757.</footnote>

<footnote n="1220">¹²²⁰ CA Paris, 28 mai 2002, *France Télécom c/ Free Télécom*, précité.</footnote>
Mécontente de la décision de l'ARI, France Télécom a exercé un recours contre la décision du 7 novembre 2001. La cour d'appel de Paris, a rejeté une partie des moyens invoqués par cette dernière au motif que : « les énonciations de la décision attaquée ne comportent pas d'erreur manifeste d'appréciation puisque le nouveau tarif déterminé par l'Autorité pour Free Télécom est sans incidence sur la nature des prestations incombant à France Télécom ou sur le niveau de sa propre rémunération »<fnref n="1221" />.

Cependant, l'exercice, en l'espèce, d'un contrôle restreint de la part de la juridiction judiciaire reste un cas relativement isolé. En effet, à titre d'illustration, dans l'affaire Sinerg<fnref n="1222" />, la cour d'appel de Paris exerce un contrôle entier de la qualification juridique des faits et substitue sa propre appréciation sur le point de la rencontre des consentements<fnref n="1223" />. L'arrêt a fait l'objet d'un pourvoi devant la Cour de cassation, et celle-ci, exerçant un contrôle restreint sur l'appréciation du juge du fond, a confirmé son jugement<fnref n="1224" />.

Rares aussi sont les décisions du juge judiciaire qui font apparaître la mise en oeuvre de son pouvoir de réformation. Dans le domaine énergétique, il semble que seul l'arrêt Cerestar, du 25 janvier 2005¹²²⁵, ait requis, de la part de la cour d'appel de Paris, l'utilisation de son pouvoir de substitution. Ce pouvoir peut éventuellement poser problème eu égard à l'indépendance des ARI<fnref n="1226" />. En effet, si leurs décisions peuvent être réformées, cela pourrait vouloir dire que le juge devient régulateur à la place du régulateur<fnref n="1227" />. Cependant, en principe,

<footnote n="1221">¹²²¹ *Ibid.*, considérant n° 10.</footnote>

<footnote n="1222">¹²²² CA Paris, 24 février 2004, EDF c/ Société Sinerg, précité.</footnote>

<footnote n="1223">¹²²³ En ce sens, Frison-Roche M.-A. : « Le contrôle judiciaire sur le règlement des différends exercé par le régulateur (les enseignements du cas Sinerg) », R.L.C., n° 3, mai-juillet 2005, p. 110.</footnote>

<footnote n="1224">¹²²⁴ Cass. Com., 22 février 2005, Sinerg c/ EDF, n° Y 04-12618, Bulletin 2005 IV n° 31 p. 35 ; Frison-Roche M.-A., « Le contrôle judiciaire sur le règlement des différends exercé par le régulateur (les enseignements du cas Sinerg) », R.L.C., 2005, n° 3, p. 107 ; Jeanneney P.-A., « La Cour de cassation refuse d'entendre les observations de la Commission de régulation de l'énergie », D., 2005, p. 1835 ; Richer L., A.J.D.A., 13 juin 2005, p. 1218.</footnote>

<footnote n="1225">¹²²⁵ CA Paris, 25 janvier 2005, Cerestar France c/ EDF, précité. Voir aussi, dans le domaine des communications électroniques, l'affaire opposant Iliad à France Télécom qui témoigne de la mise en oeuvre du pouvoir de réformation des décisions de l'A.R.T., sans pour autant remettre en cause l'arbitrage de l'A.R.T. : CA Paris, 6 avril 2004, France Télécom c/ Société Iliad, précité.</footnote>

<footnote n="1226">¹²²⁶ Il est possible de considérer que le pouvoir de réformation implique une intrusion du juge dans le domaine de la régulation qui va au-delà du principe même de légalité. Il serait dès lors porté une atteinte à l'indépendance du régulateur qui n'aurait plus à reprendre en considération sa décision mais se verrait soumis à celle de la juridiction compétente. Cette idée soulève un problème important qui est la capacité technique du juge de substituer sa décision à celle de l'ARI. Les juges eux-mêmes ne se risquent pas à y répondre. Ainsi, Guy Canivet se demande si le juge est « apte à comprendre le contexte du secteur, les enjeux du litige, les paramètres à examiner, la portée de la solution (...) » (Canivet G. : « Régulateurs et juges, conclusions générales », in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », précité, p. 54).</footnote>

<footnote n="1227">¹²²⁷ Sur ce point, voir la littérature abondante : Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », précité, p. 6, 24, 54 ; Tuot T. : « Quel avenir pour le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes? Les organismes de régulation économique », A.J.D.A., n° spécial, « Les sanctions administratives », 2001, p. 135. Sur les limites du pouvoir de réformation des actes des instances de régulation indépendantes, Arekian V., *Recherches sur la notion de régulation en droit public français le cas des services publics en réseaux*, précité, p. 432.</footnote>
le juge substitue sa décision à celle de l'autorité administrative lorsque la solution s'impose d'elle-même. Dès lors, le juge, par précaution dans la mise en oeuvre de son pouvoir, est le seul capable d'éviter une telle critique<fnref n="1228" />. En ce sens, il faut mentionner la retenue de la juridiction judiciaire qui, en annulant la décision de la CRE du 27 septembre 2005, ne s'estime pas pour autant en mesure de régler le litige au fond et renvoie l'affaire devant la Commission pour une nouvelle délibération<fnref n="1229" />.

Le reste de la jurisprudence disponible révèle que le juge confirme fréquemment les positions du régulateur indépendant. En effet, mis à part l'affaire SIPPEREC, dans laquelle le juge annule la décision de la CRE du 5 octobre 2006¹²³⁰, les jurisprudences de la cour d'appel de Paris témoignent d'une communauté de vues entre le juge judiciaire et le régulateur indépendant dans la mesure où il s'agit majoritairement d'arrêts de rejet<fnref n="1231" />.

Dès lors, il résulte de l'étude du contrôle juridictionnel des actes des ARI, que le juge tend à exercer principalement un contrôle entier de la qualification juridique mais aussi de l'adéquation de la mesure aux faits. Cet élément met en avant l'intérêt du contrôle juridictionnel mais aussi son efficacité qui va en s'améliorant. Cependant, en fonction du cas, il exerce aussi parfois un contrôle restreint, mais ceci ne dépend pas du fait qu'il dispose d'une compétence d'annulation ou de pleine juridiction. Le juge tient compte avant tout, ce qui apparaît logique, de l'existence ou non d'un pouvoir discrétionnaire conféré à l'ARI.

Le contrôle des actes peut aussi donner lieu, en cas d'illégalité, à l'engagement de la responsabilité de l'Etat, principal domaine du recours de plein contentieux. Cependant, celle-ci n'est reconnue qu'en cas de faute lourde, ce qui est justifiable, mais implique des conséquences sur l'intensité du contrôle (un contrôle restreint ?) et la difficulté d'indemnisation tout comme son corollaire, l'idée d'impunité de l'ARI.

<footnote n="1228">¹²²⁸ Christopher Bellamy estime en ce sens que « le pouvoir de se substituer au régulateur est conçu comme un pouvoir de réserve, à utiliser seulement dans les cas extrêmes », discussion générale, in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », précité, p. 44.</footnote>

<footnote n="1229">¹²²⁹ CA Paris, 1er ch., sect. H, 30 mai 2006, EDF c/ Compagnie du vent, n° 2005/21057.</footnote>

<footnote n="1230">¹²³⁰ CA Paris, 1er ch., sect. H, 26 juin 2007, EDF c/ SIPPEREC, n° 2006-19689.</footnote>

<footnote n="1231">¹²³¹ Voir par exemple, pour les affaires récentes : CA Paris, 22 mai 2007, EDF c/ Société Pouchon Cogen, n° 2006/16883 ; CA Paris, 23 janvier 2007, GDF c/ Société Altergaz, n° 2006/06163 ; Tuot T., Concurrences (Thomson), 2007, n° 2, p. 162.</footnote>
### 3 La responsabilité de l'Etat pour faute lourde de l'ARI, un contrôle restreint déguisé ?

Les autorités de régulation des services publics organisés en réseaux, sont susceptibles de commettre une illégalité qui puisse donner lieu à condamnation pour dommages et intérêts. Cependant, à ce jour, les ARI françaises n'ont pas commis un tel type d'illégalité. A défaut de jurisprudence, il faut par conséquent se reporter au régime juridique des A.A.I. pour envisager une quelconque responsabilité.

Les autorités administratives indépendantes non dotées de la personnalité juridique, telles que les ARI actuellement, peuvent engager la responsabilité de l'Etat<fnref n="1232" />. En effet, n'ayant pas de patrimoine propre, l'Etat répond de leurs dysfonctionnements. C'est ce qui résulte notamment de la décision du Conseil Constitutionnel du 17 janvier 1989 : « toute décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel qui interviendrait en violation des dispositions législatives ou réglementaires serait susceptible d'entraîner la mise en jeu de la responsabilité de la puissance publique »<fnref n="1233" />. La juridiction administrative avait déjà dégagé le principe dans un arrêt *Kampmann* du 12 juillet 1960 à propos de la Commission de contrôle des Banques<fnref n="1234" />. Il a reconnu en effet qu'une faute lourde commise par une autorité administrative indépendante dans sa mission administrative de surveillance était de nature à engager la responsabilité de l'Etat<fnref n="1235" />. Le principe est confirmé par l'arrêt *Darmont* du 29 décembre 1978 qui fonde explicitement la faute lourde sur l'activité de contrôle exercée par l'autorité<fnref n="1236" />. Depuis la réelle consécration législative des autorités administratives indépendantes, la première action en responsabilité exercée contre l'Etat a mis en cause

<footnote n="1232">¹²³² Voir le cas particulier des avis édictés sous forme de recommandations par la Commission de la sécurité des consommateurs qui ne sont pas des actes décisoires mais peuvent quand même engager la responsabilité de l'Etat : CE, Sect., 31 mars 2003, *SA Laboratoires pharmaceutiques Bergaderm*, précité. Il s'agit ici d'un prolongement de la jursiprudence relative aux mesures d'ordre intérieur : CE, Sect., 9 juin 1978, *Spire*, n° 08397, Rec., p. 237, concl., Genevois B., *R.A.*, 1978, p. 631 ; Guillaume E., *C.J.E.G.*, 1987, p. 898 ; Moderne F., *R.A.*, 1978, p. 634 ; Plouvin J.-Y., *R.A.*, 1979, p. 49.</footnote>

<footnote n="1233">¹²³³ Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, précité, considérant n° 42.</footnote>

<footnote n="1234">¹²³⁴ CE, Sect., 12 juillet 1960, *Kampmann*, n° 368, Rec., p. 107, concl. Kahn ; Combarnous et Galabert, *A.J.D.A.*, 1960, p. 47. « Considérant que la responsabilité des services publics chargés du contrôle des Banques ne saurait être engagée à l'égard de clients de banques tombées en déconfiture qu'au cas où il serait établi que lesdits services auraient commis une faute lourde ».</footnote>

<footnote n="1235">¹²³⁵ En ce sens, Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Réflexions sur les autorités administratives indépendantes », Etudes et Documents, n° 52, La Documentation française, p. 298.</footnote>

<footnote n="1236">¹²³⁶ CE, Ass., 29 décembre 1978, *Darmont*, n° 96004, Rec., p. 542, concl. Rougevin Baville ; Auby J-M., *R.D.P.*, 1979, p. 1742 ; Lombard M., *A.J.D.A.*, 1979, p. 45 ; Vasseur, *D.*, 1979, p. 279. « Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la Commission de contrôle des Banques n'a commis, dans l'exercice de sa mission de surveillance, aucune faute lourde de nature à engager la responsabilité de l'Etat », considérant n° 2.</footnote>
l'activité de la COB. Dans l'arrêt *Société Pierre et Cristal*<fnref n="1237" />, le Conseil d'Etat, sans fonder explicitement son raisonnement sur l'activité de surveillance, confirme quand même l'exigence de la faute lourde. La cour d'appel de Paris, compétente désormais pour statuer sur la responsabilité de l'Etat du fait de l'activité de la COB depuis la décision du Tribunal des Conflits<fnref n="1238" />, retient aussi la faute lourde<fnref n="1239" />.

Plus récemment, le Conseil d'Etat a jugé qu'« eu égard à la nature des pouvoirs qui sont dévolus à la Commission bancaire, la responsabilité que peut encourir l'Etat pour les dommages causés par les insuffisances ou carences de celle-ci dans l'exercice de sa mission ne peut être engagée qu'en cas de faute lourde »<fnref n="1240" />. Il suit en cela les conclusions de son Commissaire du gouvernement, Alain Seban, qui estimait qu'« admettre la faute simple c'est, compte tenu des risques de prolifération des recours en justice, ôter toute marge de manoeuvre au contrôleur comme aux contrôlés »<fnref n="1241" />. Dès lors, au regard de l'activité de contrôle qu'exercent les ARI dans le domaine de la régulation des services publics en réseaux, la faute lourde est nécessaire pour engager la responsabilité de l'Etat<fnref n="1242" />. La justification tient au souci d'éviter de faire supporter au contrôleur (l'Etat) toutes les conséquences d'actes qui ne sont pas les siens (les ARI)<fnref n="1243" />. N'est-il pas possible d'affirmer que la nécessité de la faute lourde a les mêmes conséquences qu'un contrôle restreint de la part du juge ? En effet, elle laisse à l'ARI une certaine marge de liberté avant que ne soit reconnue la responsabilité de la

<footnote n="1237">¹²³⁷ CE, 22 juin 1984, *Société Pierre et Cristal*, précité.</footnote>

<footnote n="1238">¹²³⁸ TC, 22 juin 1992, *Mizon et autres*, précité.</footnote>

<footnote n="1239">¹²³⁹ CA Paris, 1ère ch., COB, 06 avril 1994, *Pierre Conso c/ Agent judiciaire du Trésor*, n° 93/20565 ; Decoopman N., « L'affaire Compagnie diamantaire d'Anvers : une faute lourde de la COB », *D.*, 1994, p. 511 ; confirmé par la Cour de Cassation : Cass. Com., 9 juillet 1996, *Compagnie diamantaire d'Anvers*, n° 94-15575, Bulletin 1996 IV n° 203 p. 174 : « en l'état de ces constatations (...) la cour d'appel a pu décider que la faute commise par la COB était lourde et engageait la responsabilité de l'Etat », attentu n° 4. Voir aussi au sujet de la responsabilité pour faute lourde de la COB, Lepetit J.-F. : « Etat, juge et régulateur », in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », précité, p. 12.</footnote>

<footnote n="1240">¹²⁴⁰ CE, Ass., 30 novembre 2001, *Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie c/ M. ou Mme. Kechichian et autres*, n° 219562, Rec., p. 587, concl. Seban A., L.P.A., 7 février 2002, n° 28, p. 7 ; Bourrel A., « La responsabilité de l'Etat du fait des carences de la Commission Bancaire dans son activité de contrôle des établissements financiers », L.P.A., 8 novembre 2002, p. 11 ; Guyomar M., Collin P., A.J.D.A., 2002, p. 118 ; Menuret J.-J., « La responsabilité de l'Etat pour les fautes commises par la Commission bancaire lors de sa mission de surveillance et de contrôle des établissements de crédit ne peut être engagée qu'en cas de faute lourde », J.C.P. G. 2002, p. 499.</footnote>

<footnote n="1241">¹²⁴¹ Conclusions Seban A., sur CE, Ass., 30 novembre 2001, *Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie c/ M. ou Mme. Kechichian et autres*, précité, L.P.A., n° 28, 7 février 2002, p. 14.</footnote>

<footnote n="1242">¹²⁴² En ce sens, Fabrice Melleray précise, pour les AAI non dotées de la personnalité morale, que « leur absence de personnalité morale aboutissant à ce que l'Etat soit tenu pour responsable de leurs agissements, situation discutable expliquant d'ailleurs en partie le maintien d'une exigence de faute lourde pour engager la responsabilité de la puissance publique en matière d'activités de contrôle et de tutelle », in Melleray F. : « Une nouvelle crise de la notion d'établissement public. La reconnaissance d'autres personnes publiques spécialisées », A.J.D.A., 2003, p. 715.</footnote>

<footnote n="1243">¹²⁴³ Sur ce point, voir Gaudemet Y. : « La responsabilité de l'administration du fait de ses activités de contrôle », in *Gouverner, administrer, juger, Liber Amicorum* Jean Waline, Dalloz, 2002, p. 561 ; Rouyère A. : « Responsabilité civile et régulation. Eléments d'une rencontre », in Frison-Roche M.-A., (dir.), *Responsabilité et régulations économiques*, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2007, p. 19, spéc., p. 35.</footnote>
puissance publique. La logique n'est pas la même que celle de l'intensité du contrôle juridictionnel, puisque le juge peut exercer un contrôle entier et c'est au moment de qualifier la faute qu'il décidera s'il s'agit d'une faute lourde ou d'une faute simple. Cependant, les effets sont identiques, seule l'erreur grossière engage la responsabilité de l'Etat.

En imaginant que le législateur décide d'octroyer la personnalité morale aux ARI françaises, alors, celles-ci seraient, comme en Espagne, responsables de leur propre fait. La solution a été donnée par l'avis du 8 septembre 2005 du Conseil d'Etat à propos d'une autorité administrative indépendante, la Commission de contrôle des assurances, dotée de la personnalité morale : « Dès lors que la capacité juridique lui a été attribuée, il appartient à cette commission (...) d'assumer les conséquences des actions en responsabilité qui pourraient être engagées contre elle à l'occasion des fautes commises dans l'exercice de ses missions »<fnref n="1244" />. Le Conseil d'Etat parle de « faute », sans évoquer la faute lourde. Par conséquent, la lecture de cet avis implique-t-elle qu'en disposant de la personnalité morale les A.A.I. passeraient de facto d'un régime de responsabilité pour faute lourde à un régime de responsabilité pour faute simple ? La formule suivante permet d'en douter. En effet, dans un souci d'indemnisation, le Conseil d'Etat précise que « la responsabilité de l'Etat peut être mise en jeu, le cas échéant, à titre subsidiaire, (...) en cas d'insolvabilité de celle-ci »<fnref n="1245" />. Il est peu concevable que la responsabilité de l'A.A.I. soit engagée à titre principal sur le fondement de la faute simple et que celle de l'Etat lui soit substituée, en cas d'insolvabilité, sur le fondement de la faute lourde.

Pour conclure l'étude de l'intensité du contrôle des actes des ARI en France, il apparaît que majoritairement, le juge exerce une entière vérification des motifs de faits. Si certains cas relèvent de l'erreur manifeste d'appréciation, ce n'est que très rarement sur le fondement de la technicité de la matière, mais plutôt parce que le régulateur dispose d'une compétence discrétionnaire sur le domaine. Or, la compétence discrétionnaire lui a été donnée par le législateur ou le pouvoir réglementaire. Il est donc impossible de reprocher au juge d'exercer un contrôle restreint, puisqu'il ne fait que se plier aux textes organisant la fonction de régulation. Dès lors, l'exemple du contrôle juridictionnel des actes des ARI en France est très satisfaisant. Ni le juge judiciaire, ni le juge administratif, contrairement à ce qui a été

<footnote n="1244">¹²⁴⁴ CE, ass. gén., avis, 8 septembre 2005, n° 371558, « La responsabilité des autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale », D.A., mai 2006, p. 34.</footnote>

<footnote n="1245">¹²⁴⁵ *Ibid*.</footnote>
écrit<sup>1246</sup>, n'ont laissé s'installer une immunité contentieuse dans un domaine aussi technique. Par conséquent, deux idées émises par la doctrine devraient être écartées. La première consiste à dire que le juge pourrait remplacer le régulateur<sup>1247</sup>. Il apparaît clairement que leurs tâches ne sont pas comparables et qu'au surplus elles sont complémentaires<sup>1248</sup>. La deuxième idée serait de mettre en place une juridiction spécialisée, comme au Royaume-Uni<sup>1249</sup>. Ce n'est pas, à l'heure actuelle, nécessaire, dans la mesure où le juge, par l'intensité de son contrôle remplit pleinement son office. Tout au plus pourrait-on envisager une formation constante des juges qui sont amenés à connaître de ce type de contentieux pour que l'évolution rapide des technologies ne leur soit pas étrangère.

<footnote n="1246">1246 Jeanneney P.-A. : « Le régulateur producteur de droit », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 49.</footnote>

<footnote n="1247">1247 Laurent Richer estime que « au fond, ce que fait l'autorité de régulation, un juge pourrait le faire à condition que les moyens lui soient donnés d'exercer pleinement sa juridiction », Richer L. : « Le règlement des différends par la Commission de Régulation de l'Energie », in *Mouvement du droit public*, Mélanges en l'honneur de Franck Moderne, Dalloz, 2004, p. 406.</footnote>

<footnote n="1248">1248 Sur ce point, voir Denoix de Saint-Marc, R. : « Régulateurs et juges, introduction générale », in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », précité, p. 6 ; Tuot T. : « Quel avenir pour le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes ? », in « Les sanctions administratives », A.J.D.A., numéro spécial, 2001, p. 137.</footnote>

<footnote n="1249">1249 L'idée est émise, mais non soutenue par Marie-Anne Frison-Roche dans : Frison-Roche M.-A., discussion générale in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », précité, p. 44.</footnote>
Conclusion du chapitre

Il résulte de l'étude des contrepoids nécessaires à l'indépendance d'action des autorités de régulation que l'encadrement fonctionnel doit s'organiser d'une part devant les chambres, dans une optique d'évaluation ou de reddition de comptes, et d'autre part devant le juge, pour assurer le respect du principe de légalité.

En effet, le Parlement est le plus à même de mener à bien un contrôle régulier de l'activité des régulateurs. Cette affirmation est confortée par l'évolution récente, en France, tendant à revaloriser son activité d'évaluation et de contrôle<fnref n="1250" />. Le processus a déjà été amorcé par la comparution périodique d'un représentant de ces entités devant les chambres et la remise annuelle d'un rapport d'activité. Cependant, l'étude des entrevues avec les parlementaires démontre une certaine méconnaissance technique des problèmes qui se posent et des compétences des régulateurs. De plus, les rapports annuels ne font pour l'instant qu'office d'information générale et ne peuvent servir, au regard de leur auteur, d'outil d'évaluation. Dès lors, il conviendrait d'envisager une réforme du contrôle parlementaire pour que celui-ci devienne réellement efficace. En premier lieu, il serait possible de demander au régulateur un rapport spécifique destiné aux parlementaires. Il serait plus ciblé et évolutif que le document actuel. Ainsi, d'une année sur l'autre, les chambres pourraient demander des réponses détaillées sur des thèmes précis évoqués pendant les débats ou imposer des justifications budgétaires, dans l'optique d'une réflexion continue sur l'efficacité de la régulation. En deuxième lieu, les parlementaires devraient disposer d'un outil de communication périodique avec les régulateurs. En ce sens, des « recommandations » ou « propositions », sur la base des auditions réalisées, devraient pouvoir être adressées aux ARI. Ce moyen aurait l'avantage de ne pas subordonner le régulateur tout en assurant une communication régulière. En dernier lieu, au regard de ce qui précède et de l'organisation parlementaire actuelle, il conviendrait de créer une commission ou une mission d'évaluation et de contrôle, spécialisée dans la régulation des services publics en réseaux. Composée de parlementaires compétents dans ce domaine, elle pourrait organiser le suivi de l'activité et auditionner rapidement le régulateur sur des problèmes ponctuels tout comme servir d'organe

<footnote n="1250">1250 Balladur E. : « Une Vème République plus démocratique », Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème République, La Documentation française, Fayard, 2007, p. 51 et s. ; Exposé des motifs du Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République, enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 23 avril 2008, n° 820.</footnote>
de liaison entre le Parlement et les ARI. Certes, ces éléments demandent des moyens humains
et financiers supplémentaires, mais l'enjeu est de taille pour légitimer l'activité des
régulateurs.

Pour assurer le respect du principe de légalité, le juge est déjà compétent, dans les
Etats membres étudiés, pour contrôler les actes des régulateurs indépendants. En effet,
l'ensemble des textes applicables convergent vers l'instauration d'un recours effectif. En
Allemagne, en Italie, au Royaume-Uni et en Espagne, les actes invocables des ARI relèvent
de la compétence d'une ou plusieurs juridictions sous le contrôle d'une Cour suprême unique.
En France, par contre, le contentieux est réparti entre l'ordre judiciaire et l'ordre administratif
en fonction de l'acte. Par conséquent, certaines craintes ont émergé à propos de la lisibilité et
de la cohérence des décisions rendues. Cependant, mis à part la complexité et parfois
l'incohérence du système, il ne ressort pas de réelle incompatibilité avec l'efficacité du
contrôle. L'évaluation du rapport entre compétence juridictionnelle et efficacité du contrôle a
mis en avant le modèle britannique qui confie une partie du contentieux des actes des ARI à
une juridiction spécialisée dans le droit de la concurrence, le Competition Appeal Tribunal.
Cette solution a néanmoins des défauts, puisque la totalité du contentieux des décisions
n'entre pas dans son champ de compétences. Mais il faudrait en retenir le souci de diversifier,
tout en spécialisant, les compétences (économiques, juridiques et techniques) des juges qui
sont amenés à connaître ce type de contentieux. En effet, plus le juge est spécialisé et meilleur
sera le contrôle. Cependant, en prenant comme exemple la portée du contrôle juridictionnel en
France, il est possible d'affirmer que celui-ci est très satisfaisant. Par son appréciation de la
légalité externe des actes, et influencé par les prescriptions de la Convention européenne des
droits de l'homme, le juge encadre strictement l'activité des régulateurs. De plus, sans
s'arrêter à la technicité du domaine de la régulation, le Conseil d'Etat et les juridictions
judiciaires exercent un contrôle aussi approfondi que les textes le leur permettent. Par
conséquent, il n'est pas nécessaire, en l'état actuel du droit, de proposer de créer une
juridiction spécialisée, mais seulement de continuer dans la voie de l'intensification des
contrôles et, pour ce faire, une formation continue des juges pourrait être un complément
intéressant.

Dès lors, avec une surveillance parlementaire effective, complétée par un encadrement
procédural fondé sur les textes nationaux et la Convention européenne des droits de l'homme,
sous le contrôle entier du juge interne, le système se rapprocherait de ce qui constitue
l'élément le plus important de l'expérience des Etats-Unis : l'équilibre interpolable. En effet,
les ARI restent totalement indépendantes, mais elles sont enserrées dans un système de reddition de comptes, de respect des garanties procédurales et de contrôle juridictionnel, qui donne toute la légitimité requise à leur activité.
Conclusion du titre

Après avoir évoqué le caractère équivoque de l’indépendance fonctionnelle des ARI,
une conclusion s’impose : l’importance de sa clarification et, partant, de sa réorganisation. En
effet, l’interprétation du droit communautaire implique une indépendance fonctionnelle des
régulateurs. Celle-ci ne peut être organisée que par rapport au pouvoir exécutif des Etats
membres qui interviennent aussi sur les marchés, par le biais de leur opérateur historique. Or,
en l’état actuel de certaines dispositions nationales, il est possible d’observer des cas
d’emprise du pouvoir exécutif sur les régulateurs. De plus, l’indépendance organique
constatée dans le titre précédent<sup>1251</sup>, même si elle peut être améliorée, implique que les
législateurs nationaux, confortés par leurs propres textes constitutionnels, n’ont pas confiés
suffisamment de pouvoirs aux ARI. Dès lors, l’indépendance d’action des ARI est très
relative.

Il convient de réorganiser cette situation pour la mettre en parfaite harmonie avec les
prescriptions communautaires. En ce sens, les Etats membres devraient suivre les nombreuses
remarques de la Commission européenne et supprimer les dispositions nationales autorisant
ou facilitant l’encadrement fonctionnel des ARI par les gouvernements. Cependant, briser le
lien existant n’est pas satisfaisant au regard de la démocratie politique. Dès lors, il est possible
de proposer une réorganisation de l’encadrement fonctionnel devant le Parlement. Elle serait
complétée par un contrôle approfondi que le juge exerce déjà sur l’activité des ARI.

Les chambres nationales sont légitimes pour encadrer l’activité des régulateurs mais
elles ne sont pas, en l’état actuel de la pratique parlementaire, dotées des moyens nécessaires
à cette fin. En effet, pour que la reddition de comptes soit efficace et débouche sur une
évaluation régulière des ARI, il faudrait que les outils de liaison entre ces deux institutions
permettent une étude approfondie des problématiques de la régulation. Plusieurs éléments ont
été proposés dans cette optique. Ils tiennent à la reconsidération du rapport annuel comme un
instrument d’évaluation, à l’utilisation d’outils efficaces pour que la reddition de comptes soit
suivie d’effets et enfin à la généralisation d’un organe parlementaire spécialisé dans les
secteurs régulés. Mais cette reddition de comptes doit aussi être complétée par un contrôle
juridictionnel dont l’intensité n’est pas freinée par la technicité de la régulation. Il apparaît

<footnote n="1251">1251 Voir *supra* Partie II, Titre I.</footnote>
que les Etats membres ont organisé ce contrôle. L'exemple français démontre aussi que le juge s'adapte à la complexité du domaine des services publics en réseaux en menant un contrôle approfondi des actes qu'il est amené à connaître. S'il est possible de préconiser une formation continue des juges, avec leur assentiment, ce n'est que pour favoriser leur adaptation rapide à un secteur en constante évolution.

Cette réorganisation fonctionnelle aurait le double mérite, d'une part, de satisfaire les implications communautaires relatives à l'indépendance fonctionnelle des régulateurs, et d'autre part de donner une légitimité à l'activité des ARI et de permettre de leur confier de plus amples pouvoirs, ce qui leur est nécessaire pour s'imposer dans les secteurs considérés.
Conclusion de la partie

L'indépendance des autorités de régulation des services publics en réseaux n'est que relative. En effet, d'un point de vue organique, elle est tout à fait perfectible, d'un point de vue fonctionnel, elle devrait être réorganisée.

En premier lieu, l'indépendance organique des autorités de régulation est assurément perfectible. Sous l'influence du droit communautaire qui impose textuellement la séparation structurelle effective entre le régulateur et les opérateurs agissant sur les marchés, les Etats membres interventionnistes ont mis en place des régulateurs disposant d'une certaine indépendance organique. Cependant, la comparaison entre les règles assurant ce type d'indépendance, parmi les Etats membres étudiés, démontre que des modifications sont nécessaires pour l'assurer plus efficacement. En ce sens, des propositions ont été faites pour que les autorités de régulation soient le plus indépendantes possibles tant dans leur composition que dans leur règles de fonctionnement. Cependant, un premier constat peut d'ores et déjà être dressé : il existe un rapport d'incompatibilité entre une indépendance organique trop poussée et l'efficacité de la régulation. En effet, il a été fréquemment soulevé que si les règles relatives à l'indépendance organique sont strictes, l'efficacité des autorités de régulation s'en trouve amoindrie. Par exemple, si le mandat des membres est court et non renouvelable, si ceux-ci ne peuvent pas être choisis dans le secteur régulé (encore moins dans l'ancien opérateur historique), ou si les moyens financiers des ARI ne sont pas contrôlés, alors, celles-ci seront probablement moins efficaces. Dès lors, si l'indépendance organique est relative, la logique d'une indépendance absolue, si elle est concevable, montre aussi ses limites.

En second lieu, l'indépendance fonctionnelle, requise plus implicitement par le droit communautaire, devrait être complètement réorganisée pour acquérir une plus grande légitimité. En effet, il a été constaté une indépendance d'action relative des ARI qui se matérialise par une possibilité d'emprise du pouvoir exécutif. De plus, l'indépendance organique, qualifiée à dessein d'« indépendance théorique », est un obstacle au regard des règles constitutionnelles ainsi que des légilateurs nationaux, pour que les régulateurs disposent de pouvoirs conséquents et fonctionnent à la juste mesure des attentes
communautaires. Le deuxième constat réside par conséquent dans la faiblesse de l'indépendance d'action ainsi que des pouvoirs des ARI.

Dès lors, comment réorganiser la situation ? Il existe deux solutions. En l'état actuel de l'interventionnisme étatique dans les services publics de réseaux, l'interdiction d'être juge et partie implique la suppression de tout encadrement fonctionnel des ARI par le pouvoir exécutif. Cependant, pour que l'indépendance n'aille pas vers une irresponsabilité des ARI, il faut envisager une réorganisation de la reddition de comptes, non pas devant le Gouvernement, mais devant le Parlement. Pour que celle-ci soit effective, il conviendrait donc de mettre en place les instruments d'évaluation et d'enquête qui ont été proposés. De plus, cet encadrement serait complété par un contrôle de la légalité des actes des régulateurs toujours plus approfondi, dans la mesure où les textes autorisent le juge à l'exercer en ce sens. Ainsi, l'abandon de l'encadrement fonctionnel du pouvoir exécutif au profit d'un encadrement parlementaire et juridictionnel mettrait les dispositions nationales des Etats considérés en parfaite adéquation avec les implications communautaires.

La deuxième solution est plus hypothétique. Au regard du désinvestissement progressif des Etats membres dans le capital de leurs opérateurs de réseaux, il est possible d'imaginer, sans forcément le souhaiter, que prochainement les marchés de services publics en réseaux ne seront composés que d'opérateurs privés. Dès lors, l'indépendance n'aura plus lieu d'être<fnref n="1252" />. Les Etats membres pourront continuer de confier la surveillance des marchés à des autorités de régulation, mais celles-ci ne seront plus que de simples agences, sous le contrôle légitime du pouvoir exécutif. Ainsi, la dialectique entre l'indépendance organique et l'efficacité des régulateurs précitée ne jouera plus. Rien n'empêchera l'organe en charge de la nomination des commissaires de choisir des personnes ayant fait leur carrière dans l'opérateur historique ou au législateur d'allonger la durée des mandats. De plus, les agences pourront recevoir des directives du gouvernement et agir en conséquence, toujours sous le contrôle du juge.

Néanmoins, quelle que soit la solution qui s'impose en fonction de l'évolution de l'interventionnisme étatique, il reste une constante incontournable : les marchés de services publics de réseaux, qu'il s'agisse des communications électroniques, des postes ou de l'énergie, tendent à élargir leur sphère d'activité sur l'espace communautaire. Cette

<footnote n="1252">1252 Bertrand du Marais considère au contraire que l'indépendance serait « la condition même de la régulation économique moderne », (Du Marais B., *Droit Public de la régulation économique*, collection Amphi, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 518).</footnote>
constatation est d'ailleurs le résultat de la libéralisation des services publics prescrite par les institutions communautaires. Dès lors, les actes réglementaires ou individuels, les différends entre opérateurs, les procédures de sanction, les enquêtes, auront une dimension ou un impact communautaire. Par conséquent, dès aujourd'hui, et prochainement avec d'autant plus d'acuité, c'est à la fois en termes d'indépendance mais aussi en termes d'interdépendance des autorités de régulation qu'il convient réfléchir.
<figure><img src="image_12.png" /></figure>
# PARTIE III : L'INTER-INDEPENDANCE

Le terme inter-indépendance est le produit de la fusion de deux autres termes, l'indépendance et l'interdépendance. Il est employé pour décrire une nouvelle problématique qui émerge de la nécessaire interdépendance entre autorités indépendantes dans un contexte globalisé<fnref n="1" />. Il regroupe les situations dans lesquelles plusieurs autorités indépendantes doivent travailler en commun pour produire des décisions efficaces. Il comporte en lui-même la question du devenir de l'indépendance dans une situation d'interdépendance entre autorités de régulation.

L'interdépendance des autorités de régulation des services publics organisés en réseaux est la conséquence de l'interpénétration de plus en plus forte des secteurs entre eux, mais aussi des règles applicables, et des niveaux de régulation<fnref n="2" />. L'interdépendance est donc un état de fait qui s'observe au regard des textes actuels obligeant les ARI à établir entre elles des relations visant à produire des décisions cohérentes et adaptées aux nécessités de la libéralisation des marchés ainsi que de leur maille géographique. Ces décisions vont faire intervenir, de concert, deux ou plusieurs autorités qui peuvent être spécialisées dans la régulation sectorielle de l'énergie, des postes ou des communications électroniques. Mais elles peuvent aussi faire intervenir des autorités de concurrence ou des autorités spécialisées dans un secteur voisin ou même d'un autre Etat membre. Pour rassembler l'ensemble de ces solutions, le terme d'interrégulation a été choisi par la doctrine<fnref n="3" />. Il peut être défini comme le processus visant à faire intervenir l'expertise d'une ou de plusieurs autorités indépendantes dans le but de produire un acte participant à la régulation des activités d'un secteur en voie de libéralisation<fnref n="4" />.

<footnote n="1">¹ La globalisation est définie par le Professeur Jean-Bernard Auby comme « un mouvement général d'ouverture et de compénétration des systèmes qui se manifeste au niveau mondial, mais aussi à d'autres niveaux (...) il est visible jusque dans le sein même des systèmes juridiques nationaux », Auby J.-B., *La globalisation, le droit et l'Etat*, coll. clefs politique, Montchrestien, 2003, p. 11.</footnote>

<footnote n="2">² Comme le souligne Marco d'Alberti, « La régulation publique de l'économie s'articule en divers ensembles juridiques interdépendants », d'Alberti M. : « La régulation économique en mutation », R.D.P., n° 1, 2006, p. 243.</footnote>

<footnote n="3">³ Pour une première appréhension de ce terme, voir Frison-Roche M.-A. : « Le droit de la régulation », D., 2001 chron., p. 614.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Il s'agit ici d'une définition stricte dans la mesure où certains auteurs considèrent de manière plus générale le terme d'interrégulation. En ce sens, Jacques Ziller estime qu'une décision faisant intervenir une autorité de</footnote>
Pour que des autorités indépendantes puissent intervenir ensemble dans l'optique d'échanger leur expertise et de produire un acte interrégulé, des systèmes de contacts réciproques ont été mis en place.

En premier lieu, il s'agit de la coopération entre autorités indépendantes. Celle-ci prend forme sous l'impulsion du droit communautaire et est relayée, puis organisée, par les droits des Etats membres. A l'échelle nationale, les autorités de régulation sont tenues, dans certains cas déterminés ou de manière générale, de coopérer avec les autorités de la concurrence. De plus, les autorités de régulation de secteurs connexes sont aussi soumises à une obligation de coopération dès que l'interpénétration des marchés rend nécessaire un échange d'expertise. A l'échelle communautaire, la coopération trouve très classiquement son fondement dans l'article 10 du Traité, relayé par les dispositions du droit dérivé. Par conséquent, selon les termes convenus, les autorités de régulation indépendantes sont tenues de coopérer entre elles, mais aussi de collaborer avec la Commission européenne, organe de supervision de l'ensemble du système. De l'étude de ces procédures de coopération, un premier constat peut être fait sur les rapports entre l'interdépendance et l'indépendance. L'interdépendance entre autorités, vue dans le champ de la régulation des services publics en réseaux et mise en oeuvre grâce à des procédures de coopération ne porte aucunement atteinte à leur indépendance<fnref n="5" />. Un deuxième constat, ouvrant le champ à des propositions d'aménagement, doit être effectué. D'une part, la procédure de coopération dans le cadre national n'est pas organisée de manière suffisamment efficace pour assurer une production normative et décisionnelle complètement homogène. D'autre part, à l'échelle communautaire, la coopération mise en place, qui préfigure l'ébauche d'une organisation en réseau, laisse apparaître un ensemble de méthodes hétérogènes qui ne garantit pas la cohérence des mesures et provoque des disparités réglementaires entre les Etats membres, obstacles de taille empêchant la construction de véritables marchés intégrés.

<footnote>régulation indépendante et une autorité gouvernementale est aussi une décision interrégulée, voir : Ziller J. : « L'interrégulation dans le contexte de l'intégration européenne et de la mondialisation », R.F.A.P., n° 109, 2004/1, p. 17 et s. Selon le Professeur Marie-Anne Frison-Roche, « il y a interrégulation lorsqu'un procédé (technique, procédural, doctrinal) répond à la nécessité de faire entrer en contact des régulations autonomes, de faire qu'elles se prennent en considération les unes les autres, alors que nous ne disposons pas de procédés permettant de faire passer l'une devant l'autre, et qu'il en résulte néanmoins une décision (au sens large, aussi bien décision générale (...) que décision particulière (...)), Frison-Roche M.-A. : « L'hypothèse de l'interrégulation », in Frison-Roche Marie-Anne (dir.), *Les risques de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 3, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2005, p. 69.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Si un doute peut être émis au regard de l'intervention de la Commission dans certaines procédures, il s'estompe dans la mesure où il ne s'agit que de rapports très spécifiques visant à éviter qu'un projet de mesure nationale n'affecte les échanges entre Etats membres.</footnote>
En second lieu, au regard de ces difficultés, si la formule de la coopération doit être conservée, notamment entre autorités nationales, les institutions communautaires ont envisagé des solutions institutionnalisées visant désormais un degré plus élevé de cohérence de l'activité de régulation européenne par le biais de la coordination. Cette deuxième forme d'interrégulation peut être définie comme l'ensemble des procédures visant à ce que les décisions prises par des autorités de régulation indépendantes soient suffisamment homogènes au sein de la Communauté européenne pour ne pas créer d'obstacles aux échanges. Elle passe par la prise en compte de l'opinion de l'ensemble des ARI sur les activités à mettre en oeuvre au niveau national comme transnational, ainsi que la détermination en commun des objectifs et mesures uniformes. La coordination n'est pas réalisable par le biais d'un acte normatif d'encadrement. Par conséquent, elle se matérialise par le regroupement, au sein de structures institutionnelles différentes, de l'ensemble des autorités de régulation indépendantes. Cette coordination en réseau a suivi, chronologiquement, une évolution allant dans le sens d'un approfondissement des techniques mais aussi de l'intégration dans le giron communautaire. Les solutions mises en oeuvre n'ayant pas abouti au résultat escompté, les institutions communautaires s'interrogent actuellement sur la pertinence de la création d'organismes communautaires décentralisés capables de résoudre les difficultés liées au manque d'homogénéité des règles imposées aux opérateurs et à l'insuffisance ou à l'absence de prise en compte des problématiques transnationales.

Dès lors, l'institutionnalisation de l'interrégulation fait émerger la question du respect de l'indépendance des acteurs de celle-ci. Interdépendance et indépendance peuvent devenir antinomiques lorsqu'elles sont appréhendées sous l'angle de la coordination institutionnalisée de l'action des ARI. Cependant, l'indépendance au niveau communautaire ne peut être envisagée de la même manière qu'au niveau national. Les institutions communautaires rentrent désormais en ligne de compte. En effet, l'indépendance des régulateurs a aussi une dimension internationale<fnref n="6" />. Comme le souligne le Professeur Jean-Yves Chérot : « l'indépendance de l'autorité de régulation devient un standard international dont le respect apparaît dans une économie qui s'internationalise comme un “impératif de crédibilité

<footnote n="6">⁶ Le principe de séparation des fonctions entre le régulateur et l'opérateur fut largement discuté au sein de l'O.M.C. et son importance a été formellement affirmée par le document de référence du Groupe de négociations sur les télécommunications de base de 1996, Document de référence du Groupe de négociations sur les télécommunications de base du 24 avril 1996. Disponible sur le site Internet : http://www.wto.org/french/tratop_f/serv_f/telecom_f/tel23_f.htm. Le point 5 dispose de l'indépendance des organes réglementaires : « L'organe réglementaire est distinct de tout fournisseur de services de télécommunications de base et ne relève pas d'un tel fournisseur. Les décisions des organes réglementaires et les procédures qu'ils utilisent seront impartiales à l'égard de tous les participants sur le marché ».</footnote>
internationale” »<fnref n="7" />. Par conséquent, la problématique de la structure pertinente pour, d'un côté, résoudre efficacement les obstacles à la création de marchés intégrés et, d'un autre, respecter et garantir à la fois l'indépendance des ARI et celle de l'organisme les réunissant est d'un intérêt primordial. Elle fait encore émerger la difficile conciliation entre une indépendance garantie et des pouvoirs forts pour l'entité.

Pour caractériser les problèmes que pose l'inter-indépendance, il convient donc, en premier lieu, d'évoquer la coopération ponctuelle entre régulateurs pour envisager quels pourraient être les aménagements possibles visant à assurer une cohérence maximale des actes pris sous une forme interrégulée (title I). En second lieu, l'évolution actuelle de l'organisation de la coordination entre régulateurs impose de se pencher sur son institutionnalisation en ayant comme objectif de déterminer quelle pourrait être la formule adéquate pour que l'interdépendance ainsi conçue ne nuise pas aux nécessités de l'indépendance des autorités chargées de la mettre en oeuvre (title II).

<footnote n="7">⁷ Chérot J.-Y. : « Rapport introductif », in « La régulation : quelles structures ? Quels objectifs ? », journée d'études du 21 avril 2004, Faculté des sciences juridiques de Tunis, p. 13.</footnote>
# TITRE I: L'INTERDEPENDANCE PAR L'AMENAGEMENT DE LA COOPERATION

Evoquer l'aménagement de la coopération entre régulateurs permet à la fois d'évaluer les règles existantes, mais aussi d'envisager une amélioration des solutions apportées au besoin de coopération entre autorités de régulation. Ce besoin est la conséquence de l'appréhension, par un ensemble de règles non homogènes, de comportements d'entreprises qui n'agissent pas sur des marchés cloisonnés.

En effet, au niveau national, conformément au droit communautaire, il apparaît d'une part que la libéralisation des services publics en réseaux implique un ensemble de mesures relevant à la fois du droit sectoriel et du droit antitrust<fnref n="8" />. Ces deux types de règles s'avèrent parfois complémentaires et parfois concurrentes dans la mesure où la frontière entre les deux droits est assez floue. D'autre part, la convergence des domaines régulés, fruit de l'évolution technologique, implique aussi l'éventuelle application de deux droits sectoriels sur un même domaine. De plus, l'intervention d'une autorité de régulation nationale sur un secteur peut avoir une influence sur le secteur voisin. Par conséquent, le droit communautaire, relayé et parfois complété par les droits nationaux, impose la coopération entre les autorités sectorielles et les autorités de la concurrence, mais aussi entre autorités de régulation de secteurs connexes. Les Etats membres ont pris acte de la nécessaire coopération entre les acteurs de la régulation en aménageant diverses formules qu'il convient de mettre en évidence pour envisager les plus adaptées à l'édition de décisions interrégulées cohérentes. De surcroît, ces solutions fourniront des réponses quant à l'avenir de la régulation, donc des autorités chargées d'assurer cette fonction.

Pour créer un véritable marché européen des services publics organisés en réseau, il convient à la fois de favoriser la concurrence et d'interdire les discriminations entre opérateurs. Cela passe par l'accès aux réseaux ou infrastructures internes et frontalières. Par conséquent, conformément aux objectifs du Traité, les textes communautaires trouvent des

<footnote n="8">⁸ Parmi les règles de concurrence, seules seront envisagées celles relatives à la prohibition de comportements anti-concurrentiels des entreprises (droit antitrust). Seront exclues de l'étude le contrôle des concentrations entre entreprises, dans la mesure où sa mise en oeuvre fait intervenir dans la plupart des Etats membres une autorité ministérielle, et les aides d'Etat puisqu'il s'agit de règles de concurrence uniquement applicables aux Etats.</footnote>
solutions pour les situations transnationales (les opérateurs agissant sur les marchés de
services publics organisés en réseau développent des activités transnationales) et celles
susceptibles d'affecter les échanges entre Etats membres (mesures de régulation proposées par
les A.R.N.). Elles reposent, d'une part, sur la collaboration entre autorités de régulation
nationales, déclinaison du principe de coopération loyale tiré de l'article 10 du T.C.E., et
d'autre part, sur la collaboration entre ces dernières et la Commission, qui trouve son
fondement dans la lecture combinée des articles 10 et 211 du T.C.E. Ces règles de
collaboration sont complétées par des dispositions autorisant la Commission à orienter
l'action des régulateurs par des actes incitatifs et à leur interdire certaines mesures grâce à son
pouvoir de décision. Dès lors, la Commission occupe une place prépondérante dans l'ébauche
d'un réseau de coopération ponctuelle formé par les autorités de régulation nationales.

L'aménagement d'une coopération entre autorités compétentes est donc la solution
procédurale européenne pour faire face à la complexité de la libéralisation des services
publics organisés en réseaux. Cette forme d'interdépendance entre régulateurs constitue un
ensemble procédural homogène. Cependant, son analyse impose d'évoquer, en premier lieu,
la coopération à l'échelle nationale (chapitre I) afin de dégager les solutions mises en oeuvre
dans les Etats membres, puis en second lieu la coopération à l'échelle communautaire
(chapitre II) dans l'optique d'évaluer à la fois la suffisance des règles de collaboration
ponctuelle et de mettre en évidence les signes précurseurs de la formation d'un réseau.
# Chapitre I : La coopération à l'échelle nationale

Les secteurs de services publics en réseaux ne sont pas cloisonnés mais convergent parfois au gré de l'évolution technologique. De plus, les opérateurs ont une tendance croissante à diversifier leurs activités. Dès lors, apparaissent des cas dans lesquels les autorités sectorielles ont besoin de l'expertise d'un de leurs homologues agissant sur un domaine complémentaire ou connexe pour édicter une mesure cohérente. Ainsi, l'interdépendance est la conséquence de la rencontre entre, d'une part, les règles spécifiquement conçues pour les secteurs de l'énergie, des postes et des communications électroniques et, d'autre part, les règles relatives aux secteurs connexes et à la sanction des comportements anti-concurrentiels qui ont vocation à s'appliquer pour la réalisation d'un marché ouvert dans lequel la concurrence est praticable. La régulation sectorielle ne peut donc être mise en oeuvre sans interagir avec d'autres types de règles. Cette limite a fait apparaître la nécessité de l'interrégulation. En effet, pour éviter les risques de recoupement de compétences ou de divergences d'interprétation sur des situations semblables ou connexes<fnref n="9" />, les Etats membres ont mis en place diverses procédures de coopération entre les autorités administratives indépendantes compétentes<fnref n="10" />.

Il s'agit, d'une part, de la coopération entre les autorités de régulation sectorielle et les autorités nationales de la concurrence. Les premières étant communément décrites comme des autorités exerçant une régulation verticale, les secondes agissant quel que soit le secteur, c'est-à-dire de manière transversale, la coopération entre les deux est qualifiée d'interrégulation croisée<fnref n="11" />. Celle-ci trouve son origine dans les difficultés inhérentes à l'application cumulée des règles sectorielles et des mesures antitrust dont les délimitations

<footnote n="9">⁹ Comme le souligne André Delion, les recours aux régulations sectorielles peut « entraîner des risques de recouvrements de compétences entre régulateurs sectoriels (C.S.A. et ARCEP) qu'accroîtront de nouvelles alternatives technologiques (téléphonie classique ou par Internet, télévision Hertzienne ou par téléphonie) ou encore entre régulateurs sectoriels et régulateurs généraux », voir Delion A. : « Notion de régulation et droit de l'économie », in *Annales de la Régulation*, Volume I (2006), Bibliothèque de l'Institut André Tunc, tome 9, L.G.D.J., 2006, p. 23. De plus, la consultation entre autorités de régulation évite les divergences d'interprétation et par conséquent le recours au juge dans sa fonction d'harmonisation, Berlin D. : « L'accès au marché français », in « Droit des télécommunications : entre déréglementation et régulation », A.J.D.A., 1997, p. 244.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Sur les différentes méthodes d'interrégulation, voir Aboudrar S. : « Les rencontres du Forum de la régulation : l'interrégulation », L.P.A., 23 avril 2004, n° 82, p. 4.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ L'expression « interrégulation croisée » est empruntée au Professeur Loïc Grard : « L'interrégulation pour accompagner la libéralisation de l'énergie et des télécommunications », in Grard L. (dir.) : « Autorités de régulation et droit européen », Journée d'études Jean Monnet, 20 février 2004, J.C.P. E., n° 2, supplément à la semaine juridique n° 19 du 6 mai 2004, p. 12.</footnote>
respectives sont floues. Quelle que soit la répartition des tâches entre autorités de concurrence et autorités de régulation choisie actuellement par le législateur national pour éviter une incohérence dans la mise en oeuvre de ces deux types de règles, une collaboration entre autorités est inévitable. Dès lors, plusieurs modalités d'interrégulation croisée ont vu le jour, elles passent par l'échange formel d'avis et la saisine contentieuse, mais peuvent aussi prendre corps dans le cadre de réunions périodiques de représentants des instances en cause.

Il s'agit, d'autre part, de la coopération entre autorités sectorielles, qualifiée très simplement d'interrégulation sectorielle. Elle est la conséquence de la porosité entre les secteurs régulés. Le législateur a pris conscience de cette donnée et a donc organisé des procédures de coopération pour que certaines décisions prises dans un secteur puissent bénéficier de l'expertise ou de l'information d'une autorité sectorielle d'un domaine voisin. De plus, hors cadre juridique, certains régulateurs sectoriels se réunissent périodiquement pour échanger leur expertise et traiter de problèmes d'intérêt commun. En outre, dans certains cas, l'interrégulation s'exerce de manière endogène dans la mesure où le législateur a créé des autorités multi-sectorielles. Elles sont, dans les Etats membres évoqués, le plus souvent bi-sectorielles. Néanmoins, l'Allemagne a poussé la logique du regroupement à l'extrême en créant une autorité intégrant, au sein d'une même structure, l'ensemble des compétences de régulation des services publics organisés en réseaux. Ce modèle, dénommé pour les besoins de l'étude « autorité indépendante de régulation des services publics en réseaux », est une alternative à l'interrégulation entre autorités sectorielles qui s'impose comme une méthode à explorer dans l'optique de rationaliser la régulation dans les années à venir.

Par conséquent, la majorité des Etats membres a pris le parti de confier à l'autorité de concurrence la sanction des comportements *antitrust* et celui d'une conception sectorielle ou multi-sectorielle de la régulation des réseaux. Cependant, une autre vision peut être proposée. Certes, la collaboration entre ARI et A.N.C. reste nécessaire, notamment au regard de l'importance de la confrontation entre les finalités purement concurrentielles et celles de la régulation. Cependant, l'interrégulation croisée pourrait être approfondie (section I), notamment en s'inspirant de la création de groupes de consultation réciproques. En outre, considérant l'évolution probable de la régulation des réseaux, il faut envisager une reconfiguration de l'interrégulation sectorielle (Section II). Celle-ci, par souci d'efficacité, d'économie de structure et de sécurité juridique devrait tendre vers une conception endogène en s'inspirant, par exemple, de l'idée d'une « autorité indépendante de régulation des services publics en réseaux » telle que mise en place en Allemagne.
Section I : L'interrégulation croisée à approfondir

La libéralisation des services publics organisés en réseaux implique la mise en oeuvre
d'une régulation ex ante ou ex post, mais aussi la sanction des comportements anti-
concurrentiels des opérateurs. Dès lors, sur un même domaine interviennent à la fois les règles
du droit de la régulation et celles du droit des pratiques anti-concurrentielles, qui s'avèrent
complémentaires. Cependant, il apparaît que la frontière entre les unes et les autres est assez
floue. En effet, au-delà de leur complémentarité, ces deux droits peuvent aussi être mis en
oeuvre de manière concurrente, dans la mesure où l'application des règles sectorielles sur une
affaire n'exclut pas celles du droit antitrust. De plus, lorsque le droit des pratiques anti-
concurrentielles intervient sur un secteur régulé, les autorités chargées de sa mise en oeuvre
doivent intégrer des techniques et considérations propres à la régulation pour respecter la
particularité d'un domaine en cours de libéralisation. Inversement, le droit de la régulation
prend en compte des techniques appartenant traditionnellement au droit de la concurrence,
pour déterminer, par exemple, les opérateurs en situation de position dominante. Face à cette
imprécision et cette imbrication du champ d'application des droits, les législateurs des Etats
membres, considérant la pluralité d'acteurs institutionnels aptes à mettre en oeuvre ces règles,
ont choisi des solutions différentes. La première, en Allemagne, n'a pas fait ses preuves et a
été abandonnée. Il s'agissait de confier la régulation des services publics organisés en réseaux
à l'autorité de concurrence. La seconde, aujourd'hui appliquée dans les pays de tradition
romano-germanique, repose globalement sur une stricte séparation des compétences pour
mettre en oeuvre droit de la régulation et droit antitrust. La troisième, au Royaume-Uni se
fonde sur une concurrence des compétences entre les ARI et l'A.N.C. pour sanctionner les
pratiques anti-concurrentielles.

Cependant, partager les compétences ne cloisonne pas l'application du droit. En effet,
au regard de l'imbrication des notions et de la complémentarité des règles, les autorités
sectorielles et celles de la concurrence deviennent de facto interdépendantes<fnref n="12" />. Le droit
interne, parfois sous l'impulsion du droit communautaire, a donc mis en place des procédures
de coopération entre elles pour résoudre cette difficulté. L'interrégulation croisée prend des

<footnote n="12">¹² Le principe de l’interdépendance, voire de l’interrégulation est d’ailleurs posé dans l’article 3 de la loi de 2000 qui précise que « Le Conseil de la concurrence (...) concoure(nt) à l’exercice des missions incombant à la CRE », loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité, modifiée (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143).</footnote>
formes différentes selon qu'il s'agisse du Royaume-Uni ou des autres Etats évoqués. L'objectif est néanmoins commun : donner une certaine cohérence à l'application cumulée des deux types de règles sur un même secteur.

Dès lors, l'interrégulation croisée est inévitable au regard des difficultés posées par la mise en oeuvre, par des autorités spécialisées, de règles complémentaires mais dont les frontières sont floues, sur des marchés en transition entre monopole et concurrence praticable (§1). Elle se manifeste par diverses procédures de coopération, entre les autorités sectorielles et l'A.N.C., dont l'objectif est d'assurer la cohérence des règles appliquées aux services publics organisés en réseaux (§2). Cependant, l'analyse met en lumière certaines insuffisances qui pourraient être comblées par un approfondissement de l'interrégulation (§3) en s'inspirant, par exemple, de l'expérience des pays ayant opté pour un regroupement périodique des autorités.

## §1 L'inévitable interrégulation croisée

Pour faire évoluer un marché qui, d'une part, doit intégrer des obligations spécifiques liées à la réalisation d'objectifs d'intérêt général<fnref n="13" /> et, d'autre part, connaît une concurrence parfaite, vers une concurrence praticable, règles sectorielles et règles *antitrust* doivent intervenir de concert. En ce sens, le droit de la régulation et le droit de la concurrence sont complémentaires<fnref n="14" />. Cependant, l'affirmation de la complémentarité des deux droits ne résout

<footnote n="13">13 Il peut s'agir d'obligations de service public ou plus spécifiquement de service universel. Les obligations de service public désignent, selon le Livre vert de la Commission : « les obligations spécifiques imposées par les autorités publiques à un fournisseur de service afin de garantir la réalisation de certains objectifs d'intérêt public, par exemple dans le secteur du transport aérien, ferroviaire ou routier et dans le domaine de l'énergie ». Selon le même texte, le service universel « porte sur un ensemble d'exigences d'intérêt général dont l'objectif est de veiller à ce que certains services soient mis à la disposition de tous les consommateurs et utilisateurs sur la totalité du territoire d'un Etat membre, indépendamment de leur position géographique, au niveau de qualité spécifié et, compte tenu de circonstances nationales particulières, à un prix abordable. Elle [la notion de service universel] a été établie spécifiquement à l'intention de certaines industries de réseaux (telles que les télécommunications, l'électricité et les services postaux). Cette notion instaure le droit de chaque citoyen à avoir accès à certains services jugés essentiels et elle impose aux industries l'obligation de fournir un service défini à des conditions spécifiées qui incluent, entre autres, la fourniture du service sur l'ensemble du territoire. Dans un marché libéralisé, une obligation de service universel garantit que toute personne résidant dans l'Union européenne a accès au service à un prix abordable et que la qualité du service est maintenue et, si nécessaire, améliorée », (Livre vert sur les services d'intérêt général, du 21 mai 2003, COM (2003) 270 final, pts 20 et 50).</footnote>

<footnote n="14">14 En témoigne, par exemple l'article 3 de la loi de 2000 qui précise que « Le Conseil de la concurrence (...) concoure(nt) à l'exercice des missions incombant à la CRE », loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée. Sur la complémentarité du droit de la concurrence et du droit de la régulation sectorielle, voir : Idot L. : « Règles de concurrence et régulations sectorielles » in *La régulation des Services Publics en Europe* tome I, TEPSA, Paris, 1998, p. 229 ; De Guillenchmidt J. : « Le sectoriel et le général dans le droit de la régulation », in Frison-Roche M.-A. (dir.), « Droit de la régulation : questions d'actualité », Rencontres Petites affiches du 6 février 2002, L.P.A., 3 juin 2002, n° 110, p. 58 ; Choné P. : « Droit de la concurrence et régulation sectorielle. Entre *ex ante* et *ex post* », in Frison-Roche Marie-Anne (dir.), *Les engagements dans les systèmes de régulation*,</footnote>
pas la question de la possible application cumulée<fnref n="15" />, et éventuellement conflictuelle<fnref n="16" />, de ceux-ci sur une même affaire. Elle ne prend pas non plus en compte la perméabilité entre droit de la régulation et droit de la concurrence. Ces deux difficultés inhérentes à l'application de règles sectorielles et transversales dans une optique d'ouverture des marchés justifient le recours à des mécanismes de coopération entre autorités (A).

Les Etats membres, avant d'initier le processus de libéralisation des services publics, disposaient tous de règles visant à empêcher les comportements anti-concurrentiels et d'une autorité chargée de les mettre en oeuvre. La question s'est posée de savoir quelle serait l'autorité, ou les autorités compétentes pour appliquer les règles sectorielles et les règles de concurrence dans ces secteurs spécifiques. Le droit communautaire est, selon le principe d'autonomie institutionnelle, indifférent à cette question. Dès lors, les Etats membres ont choisi entre plusieurs options : l'intégration de la fonction de régulation dans les compétences de l'autorité de concurrence (solution éprouvée mais abandonnée par l'Allemagne pour son manque d'efficacité), la spécialisation (régulation sectorielle et droit de la concurrence étant mis en oeuvre respectivement par l'ARI et l'A.N.C.) ou la concurrence des compétences (le droit de la concurrence peut être mis en oeuvre à la fois par l'ARI et par l'A.N.C.). Cependant, hormis la première option, quelle que soit la solution choisie, la coopération entre les autorités sectorielles et transversales reste indispensable dans la mesure où ceux qui appliquent la règle ne peuvent pas être à la fois spécialistes du droit sectoriel et du droit antitrust (B).

## A Les difficultés inhérentes à l'application de deux types de règles sur des marchés en cours de libéralisation

L'application de deux types de règles sur un même secteur n'est pas censée poser de problèmes si leur champ d'application est strictement défini. Cependant, la configuration des marchés envisagés, qui sont dans une situation transitoire entre monopole et concurrence

<footnote>Droit et économie de la régulation, Volume 4, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2006, p. 49 ; Grard L. : « L'interrégulation pour accompagner la libéralisation de l'énergie et des télécommunications », in Grard L. (dir.) : « Autorités de régulation et droit européen », précité, p. 12.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ La forme hypothétique est employée dans la mesure où les cas sont rares. En effet, les législateurs nationaux ont, dès les premiers textes de libéralisation instituant des régulateurs sectoriels, prévu des mécanismes de coopération entre ARI et A.N.C. empêchant ou limitant les situations de compétences concurrentes.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Sur ce point, voir Petit N. : « *The proliferation of national regulatory authorities alongside competition authorities : a source of jurisdictional confusion?* », in Geradin D., Muñoz R., Petit N., *Regulation through Agencies in the EU. A new paradigm of European governance*, Edward Elgar, 2005, p. 180 ; Geradin D., O'Donoghue R. : « *The Concurrent Application of Competition Law and Regulation: the Case of Margin Squeeze Abuses in the Telecommunications Sector* », The Global Competition Law Centre Working Papers Series, Bruges, Belgique, Working Paper 04/05, 2005, p. 52.</footnote>
praticable, implique une indétermination des frontières entre le droit de la régulation et le
droit antitrust. En effet, théoriquement, le droit des pratiques anticoncurrentielles et le droit de
la régulation n'ont pas les mêmes objectifs mais servent tous deux, par des moyens différents,
à amener progressivement un marché vers une situation de libéralisation complète. Leur
application cumulée sur ces secteurs et la perméabilité qui les caractérise rend difficile leur
mise en oeuvre par des autorités spécialisées, ce qui a fait émerger la nécessité de
l'interrégulation.

# 1 L'indétermination des frontières entre droit de la régulation et droit antitrust sur des marchés à concurrence imparfaite

La régulation peut être définie comme « l'ensemble des interventions des pouvoirs publics visant à instaurer la concurrence, autant qu'il est nécessaire, dans un secteur où elle n'existait pas où très peu, et à concilier l'exercice loyal de cette concurrence avec les missions d'intérêt général dont sont investis les services publics en réseaux »<fnref n="17" />. Cela signifie, d'une part, que la simple concurrence sur ces marchés est incapable d'atteindre l'optimisation qu'on lui prête si elle est laissée à elle-même (marchés à concurrence imparfaite). Par conséquent, elle ne fonctionne que grâce à l'interventionnisme, ponctuel ou permanent, d'autorités publiques. D'autre part, la régulation suppose, comme l'a démontré le Professeur Marie-Anne Frison-Roche, qu'il faille « maintenir de force les équilibres entre la concurrence et autre chose que la concurrence »<fnref n="18" />, en l'espèce « certains objectifs d'intérêt général et de service public »<fnref n="19" />. Pour ce faire, la régulation de certains marchés implique des interventions *ex ante*, comme l'attribution d'autorisations, de biens rares, le contrôle des tarifs finals et des tarifs d'accès à l'infrastructure ou des dispositifs tarifaires liés aux missions de services publics. Elle suppose aussi des interventions *ex post*, comme le traitement des litiges entre opérateurs et le pouvoir de sanction pour inexécution des obligations imposées par les règles en vigueur ou par les autorités de régulation. L'ensemble des règles visant à mettre en oeuvre ces actions est qualifié communément de droit de la régulation<fnref n="20" />. Il a été défini comme suit : « le droit de

<footnote n="17">¹⁷ Commissariat Général du Plan, Rapport Bergougnoux : « Services publics en réseaux : perspectives de concurrence et nouvelles régulations », avril 2000, §6.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ Frison-Roche M.-A. : « Le droit de la régulation », D., 2001, chron., p. 611.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ Selon Jacques Fournier, la régulation se caractérise entre autres par « un domaine d'intervention recouvrant des activités économiques dans lesquelles il y a à la fois pluralité d'opérateurs entre lesquels il s'agit d'organiser la concurrence et volonté de l'autorité publique de faire prévaloir certains objectifs d'intérêt général et de service public », in préface de Jacques Fournier sur Laget-Annamayer A. : « La régulation des services publics en réseaux », Bruylant, Bruxelles, 2002, p. VII.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ La définition du droit de la régulation est, à juste titre, critiquée mais communément employée par la doctrine. Sur cette critique, voir : Boy L. : « Réflexions sur “le droit de la régulation” (à propos du texte de M.A. Frison-Roche) », D., 2001, chron., p. 3031.</footnote>
la régulation constitue une branche du droit regroupant l'ensemble des règles affectées à la régulation de secteurs qui ne peuvent engendrer leurs équilibres par eux-mêmes »<fnref n="21" />. Son objectif premier est bien de créer et de maintenir les conditions nécessaires à l'instauration d'une concurrence efficace sur un marché instable. Le droit de la régulation, dans cette optique, n'inclurait donc pas la sanction des ententes illicites et des abus de position dominante<fnref n="22" />.

Le droit de la concurrence, quant à lui, désigne « l'ensemble de ce qu'un usage unanimement suivi appelle règles de concurrence, c'est-à-dire celles qui ont pour objet le maintien de la libre concurrence entre entreprises sur le marché. Elles visent à sauvegarder des structures d'entreprises et à imposer des comportements qui sont de l'essence de l'économie de marché »<fnref n="23" />. Le maintien de la libre concurrence passe par la prohibition de comportements anticoncurrentiels, comme les abus de position dominante et les ententes portant atteinte à la concurrence, par le contrôle des concentrations entre entreprises et l'encadrement des aides d'Etat<fnref n="24" />. Pour ce faire, les instances chargées d'assurer l'effectivité de la concurrence sur les marchés interviennent principalement *ex post* en constatant et en sanctionnant les infractions.

A partir de ces observations, certains ont pu estimer que le droit de la régulation « se distingue du droit de la concurrence car, s'il est vrai qu'on y trouve l'importance de la concurrence, il s'agit d'un droit qui la construit et la maintient, et non pas d'un droit qui la garde simplement en l'état. Par exemple, l'Autorité de régulation des télécommunications a pour objectif de construire un marché concurrentiel, en favorisant les nouveaux entrants sur ce marché, alors que le Conseil de la concurrence, d'une façon plus passive, sanctionne d'une façon neutre des comportements dommageables au marché, sans contribuer directement à la maturation du marché »<fnref n="25" />. En suivant cette acception, droit de la régulation et droit de la concurrence n'auraient pas le même objectif : l'un devrait introduire, de manière volontariste, la concurrence sur un marché, l'autre la maintenir en l'état en sanctionnant ses possibles atteintes. Ils seraient ainsi complémentaires dans la mesure où le droit de la régulation

<footnote n="21">²¹ Frison-Roche M.-A. : « Le droit de la régulation », D., 2001, chron. p. 610.</footnote>

<footnote n="22">²² Il s'agit ici d'une vision stricte du droit de la régulation qui est employée pour faciliter la clarté de la démonstration. Elle se fonde sur la distinction entre droit de la régulation et droit de la concurrence telle que mise en lumière par Marie-Anne Frison-Roche (« Le droit de la régulation », précité, p. 610). Cependant, il serait concevable d'admettre que le droit de la concurrence participe au droit de la régulation dans la mesure où il est mis en oeuvre, dans les secteurs en voie de libéralisation, pour faciliter l'ouverture des marchés.</footnote>

<footnote n="23">²³ Decocq A., Decocq G., * Droit de la concurrence interne et communautaire*, 2ème édition, L.G.D.J., 2004, p. 9.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ Ces deux dernières composantes du droit de la concurrence sont exclues de l'étude, voir *supra*, Partie III, note n° 8.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ Frison-Roche M.-A. : « Le droit de la régulation », précité, p. 611.</footnote>
interviendrait principalement *ex ante* et le droit de la concurrence *ex post*. Prise en l'état, cette vision implique qu'aucun problème de concurrence entre règles sectorielles et règles transversales ne puisse se poser<sup>26</sup>. Dès lors, sans l'exclure, elle ne résout pas l'hypothèse dans laquelle les deux droits auraient vocation à s'appliquer sur une même affaire, que ce soit de manière cumulative ou alternative.

L'évolution des droits de la régulation sectorielle et de la concurrence pousse à se
ranger aux côtés d'autres auteurs qui ont abordé le problème et tiré la conclusion de
l'indétermination de leurs frontières respectives. En effet, « les questions et les doutes
concernant les frontières de la régulation tiennent certainement à la complexification de la
matière, à la difficulté objective d'établir des frontières entre le droit de la régulation et le
droit de la concurrence et à l'impossibilité de trouver des critères incontestés pour tracer ces
frontières »<sup>27</sup>. Ainsi, la différence des objectifs de ces deux droits « ne veut pas dire qu'il n'y
ait pas une place pour de la régulation dans le droit de la concurrence et que le droit de la
régulation conduise à écarter dans les secteurs qui y sont soumis le droit général de la
concurrence »<sup>28</sup>. Par cette phrase, le Professeur Jean-Yves Chérot fait émerger les deux
principales justifications de la coopération entre autorités de concurrence et autorités
sectorielles. La première tient au fait que les règles sectorielles et *antitrust* sont applicables de
manière cumulée, voire concurrente, ce qui implique une nécessaire coopération entre les
autorités chargées de les mettre en oeuvre pour déterminer les plus à même de garantir
l'objectif de libéralisation. La seconde justification émane de la perméabilité entre ces deux
droits. Le droit de la concurrence appliqué au secteur des services publics organisés en
réseaux participe à l'ouverture des marchés. Le droit de la régulation fait intervenir des
considérations inhérentes au droit de la concurrence pour faciliter la libéralisation des
secteurs.

Dès lors, il convient, d'une part, d'observer que les règles sectorielles et *antitrust* sont
applicables de manière cumulée, voire concurrente, dans les secteurs en voie de libéralisation

<footnote n="26"><sup>26</sup> Marie-Anne Frison-Roche évoque cette hypothèse mais uniquement en l'abordant sous l'angle de sa solution dans la mesure où elle précise l'existence d'une « double compétence des autorités de concurrence et de régulation, rendant impérative la bonne intelligence entre les deux branches du droit », Frison-Roche M.-A. : « La régulation, objet d'une branche du droit », in Frison-Roche M.-A. (dir.), « Droit de la régulation : questions d'actualité », Rencontres Petites affiches du 6 février 2002, L.P.A., 3 juin 2002, n° 110, p. 6.</footnote>

<footnote n="27">27 Boy L. : « Le droit de la concurrence : régulation et/ou contrôle des restrictions à la concurrence », European University Institute Florence, Working Paper Law, n° 2004/9, p. 9.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ Chérot J.-Y. : « Rapport introductif », in « La régulation : quelles structures ? Quels objectifs ? », précité, p. 6. Dans le même sens, Quadra-Saludo T., del Castillo F., (dir.), *Aspectos jurídicos de las telecomunicaciones, Cuadernos de derecho judicial*, Madrid, 2003, p. 46; voir aussi Cambini C., Ravazzi P., Valletti T., *Il mercato delle telecomunicazioni, dal monopolio alla liberalizzazione negli stati uniti e nella UE*, édition Il Mulino, 2003, p. 92.</footnote>
puis, d'autre part, de caractériser la perméabilité entre le droit de la régulation et le droit de la concurrence pour démontrer les difficultés inhérentes à l'application de ces deux types de règles sur des marchés en voie de libéralisation.

## 2 L'application cumulée des règles sectorielles et antitrust

Le droit de la régulation conduit-il à écarter, dans les secteurs qui y sont soumis, le droit général de la concurrence, ou inversement ? En théorie, les premières règles sont censées prévenir l'application des secondes<fnref n="29" />. Cependant, elles ne les excluent pas. Cette affirmation se déduit non seulement des textes, mais aussi de l'observation de la pratique décisionnelle. En effet, les premières directives de libéralisation témoignent du fait que la mise en oeuvre des règles du droit de la régulation n'exclut pas celles du droit de la concurrence. Il est possible de relever dans ces textes des formules comme « considérant que les dispositions de la présente directive n'affectent en rien l'application du traité, et notamment de ses dispositions relatives (...) à la concurrence »<fnref n="30" />. Cette idée a aussi été mise en relief par la Commission européenne qui considère, d'une part, que « les règles de la concurrence et la réglementation sectorielle forment un ensemble cohérent de mesures propres à assurer un environnement de marché libéralisé et concurrentiel dans le secteur des télécommunications de l'Union européenne »<fnref n="31" />. Elle envisage, d'autre part, la possibilité qu'un même comportement puisse être appréhendé par les deux types de règles, sectorielles et transversales : « outre les règles ex ante que celles-ci contiennent [la directive « pleine concurrence » et la directive « interconnexion »] les dispositions du traité en matière de concurrence sont également applicables »<fnref n="32" />. Les dernières directives de libéralisation restent, quant à elles, dans des formules très générales sur la non affectation des obligations imposées

<footnote n="29">²⁹ En ce sens, Idot L. : « Règles de concurrence et régulations sectorielles », précité, p. 229.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ Directive 96/92/CE du Parlement Européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (J.O.C.E. n° L 027 du 30 janvier 1997), considérant n° 3. Dans le même sens, voir le considérant n° 6 de la directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (J.O.C.E. n° L 204 du 21 juillet 1998). Voir aussi le considérant n° 59 de la directive 2008/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 février 2008, modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne l'achèvement du marché intérieur des services postaux de la Communauté (J.O.U.E., n° L 52, du 27 février 2008, p. 3).</footnote>

<footnote n="31">³¹ Communication de la Commission relative à l'application des règles de concurrence aux accords d'accès dans le secteur des télécommunications, (J.O.C.E., n° C 265, du 22 août 1998, p. 2), pt. 149.</footnote>

<footnote n="32">³² Communication de la Commission relative à la tarification de l'interconnexion dans un marché des télécommunications libéralisé, (J.O.C.E., n° C 84, du 19 mars 1998, p. 3).</footnote>
par le droit national en application du droit communautaire ou par le droit communautaire lui-même<fnref n="33" />.

La pratique témoigne aussi du fait qu’un comportement peut à la fois être saisi par la régulation sectorielle en amont, puis par les règles de concurrence en aval<fnref n="34" />. Dès lors, les deux types de règles, si elles sont complémentaires, ne s’excluent pas. L’affaire Deutsche Telekom (D.T.) est l’exemple type de situation dans laquelle l’autorité de régulation indépendante met en oeuvre une mesure *ex ante* qui ne s’avère pas, en elle-même, suffisante pour garantir l’exercice d’une concurrence efficace et laisse, dès lors, une place pour l’intervention *ex post* d’une instance chargée de sanctionner les comportements anti-concurrentiels. La doctrine qualifie donc cette affaire d’« hypothèse de compétence cumulée entre A.R.N. et autorités de concurrence »<fnref n="35" />. En l’espèce, la Commission a infligé par une décision du 21 mai 2003 des sanctions pécuniaires à Deutsche Telekom pour les tarifs pratiqués à l’égard de ses concurrents concernant l’accès à la boucle locale qui étaient plus élevés que ceux consentis aux acheteurs finaux<fnref n="36" />. D.T. prétendait cependant que son comportement ne pouvait pas porter atteinte aux dispositions de l’article 82 T.C.E. dans la mesure où les tarifs avaient été préalablement approuvés par le régulateur allemand des télécommunications, Reg.T.P.<fnref n="37" />. La

<footnote n="33">³³ Voir, par exemple, l'article 1, alinéa 2 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33) dite directive « cadre ».</footnote>

<footnote n="34">³⁴ Voir pour un cas saisi par la régulation *ex ante* puis par le droit de la concurrence, l'affaire des « forfaits France Télécom » au cours de laquelle l'A.R.T. avait émis un avis négatif sur les propositions tarifaires de l'opérateur historique. Elle a ensuite saisi le Conseil de la concurrence d'une demande de mesures provisoires pour empêcher la mise en oeuvre de ces tarifs, ce qu'à fait le Conseil en enjoignant France Télécom de suspendre son offre en attendant la mise en place des conditions permettant aux autres opérateurs de proposer des offres alternatives ; Avis de l'Autorité de régulation des télécommunications, n° 00-1026, du 4 octobre 2000, sur les décisions tarifaires de France Télécom n° 00-090 relative à la commercialisation des contrats Ligne Locale et Ligne France, n° 00-249 relative à la création des contrats Ligne Locale et Ligne France Professionnel, n° 00-115 relative à une promotion sur la Ligne Locale réservée aux étudiants n° 00-230, 00-233 et 00-234 relatives à la nouvelle offre tarifaire Ligne Internet (J.O.R.F. n° 287 du 12 décembre 2000, p. 19675) ; Décision n° 00-MC-19, du 5 décembre 2000, relative à une demande de mesures conservatoires présentée par l'Autorité de régulation des télécommunications ; sur ce point, Charbit N. : « Les objectifs du régulateur, entre recherche d'efficacité et rappel de légalité », in Frison-Roche M.-A. (dir.), *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 61, 63.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ « Hypothesis of cumulative jurisdiction of NRAs and competition authorities », Petit N. : « The proliferation of national regulatory authorities alongside competition authorities : a source of jurisdictional confusion ? », in Geradin D., Muñoz R., Petit N. : « Regulation through Agencies in the EU. A new paradigm of European governance », Ed. Edward Elgar, 2005, p. 192.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ Décision de la Commission du 21 mai 2003, relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE (Affaires COMP/C-1/37, 451, 37.578, 37.579), notifiée sous le numéro C(2003) 1536, (J.O.U.E., n° L 263, du 14 octobre 2003), p. 9.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ RegTP, régulateur allemand des télécommunications avant la création de la Bundesnetzagentur, régulateur multi-sectoriel. Sur les éléments invoqués par D.T., voir la décision de la Commission du 21 mai 2003, relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE (Affaires COMP/C-1/37, 451, 37.578, 37.579), notifiée sous le numéro C(2003) 1536, (J.O.U.E., n° L 263, du 14 octobre 2003), pt 53.</footnote>
Commission, en s'appuyant sur la jurisprudence de la Cour<fnref n="38" />, a néanmoins posé en principe que le droit de la concurrence continue à s'appliquer lorsque la régulation sectorielle n'empêche pas les opérateurs de se livrer à un comportement autonome pouvant empêcher, restreindre ou fausser la concurrence<fnref n="39" />. Le raisonnement de la Commission a été récemment confirmé, en tous points, par le Tribunal de première instance<fnref n="40" />. Cette position est naturellement relayée par les autorités nationales de concurrence qui ont repris la logique de la décision de la Commission du 21 mai 2003 pour sanctionner des comportements ayant fait l'objet d'une mesure *ex ante* de la part du régulateur sectoriel<fnref n="41" />.

L'ensemble de la conception européenne de l'enechevêtement des deux droits pourrait apparaître, de prime abord, tout à fait logique si le droit comparé ne démontrait pas que d'autres systèmes s'en démarquent en adoptant une position visant à cloisonner régulation sectorielle et sanction des comportements anti-concurrentiels<fnref n="42" />. En effet, la jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis, dans l'affaire *Trinko* <fnref n="43" /> est interprétée comme excluant l'application des règles de concurrence aux opérateurs d'un secteur qui ont fait l'objet de la mise en oeuvre de mesures spécifiques de régulation sectorielle<fnref n="44" />. Dès lors, la divergence de

<footnote n="38">³⁸ Notamment pt. 34, C.J.C.E., 11 novembre 1997, *Commission et France c/ Ladbroke Racing*, aff. C-359/95, concl. G. Cosmas, 13 mai 1997, Rec. 1997, p. I-6265 ; Boutard-Labarde M. C., « Droit communautaire (Concurrence) », *J.C.P. G.*, 1998 I 109 ; Idot, L., *Europe*, Janvier 1998, p. 18 ; Jowell D., « *Commission and France versus Ladbroke Racing Limited (PMU)-Joined cases C-359 and 379/95P* », *E.C.L.R.*, 1998, p. 302.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ Décision de la Commission du 21 mai 2003, relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE, précitée, pt 54.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ T.P.I.C.E., 10 avril 2008, *Deutsche Telekom c/ Commission*, aff., T-271/03, non encore publié.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ Voir, en ce sens, la décision du Conseil de la concurrence n° 04-D-48 du 14 octobre 2004 relative à des pratiques mises en oeuvre par France Télécom, SFR Cegetel et Bouygues Télécom (B.O.C.C.R.F., n° 1, du 21 janvier 2005) qui cite explicitement au point 201 la décision de la Commission du 21 mai 2003 et son raisonnement. Cette décision a été annulée par la Cour d'appel de Paris (C.A. Paris, 12 avril 2005, Idot L., Europe, janvier 2005, p. 20.) mais non sur le fondement d'une incompétence du Conseil de la Concurrence. Ce dernier arrêt a fait l'objet d'une cassation et d'un renvoi (Cass. Com., 10 mai 2006, *Association Etna contre France Télécom et SFR*, n° 05-14501, Bulletin 2006 IV n° 115 p. 116 ; Chagny M., « La pratique de ciseau tarifaire dans la téléphonie devant la Cour de cassation : à propos de l'objet de la preuve à administrer », *Communication Commerce électronique*, 2006, n° 9, p. 40 ; Decocq G., « Les conditions d'utilisation du test de ciseau tarifaire », *Contrats concurrence consommation*, 2006, n° 7, p. 31 ; Dumarcay M., « Niveau de preuve requis en cas de pratique de ciseau tarifaire », *R.L.C.*, 2006, n° 8, p. 29 ; Wachsmann A., « Affaire Ténor : La Cour de cassation casse et renvoi l'affaire devant la Cour d'appel », *Concurrences (Thomson)*, 2006, n° 3, p. 97). Le Conseil de la concurrence affirme aussi de manière générale que « l'existence d'un cadre réglementaire spécifique assurant la régulation de l'ouverture à la concurrence du secteur ne place pas celui-ci en dehors du champ d'application du livre IV du code de commerce », décision n° 05-D-59, du 7 novembre 2005, relative à des pratiques mises en oeuvre par la société France Télécom dans le secteur de l'Internet haut débit, *D.*, 2005, A.J. 3012.</footnote>

<footnote n="42">⁴² Une partie de la doctrine espagnole considère que les activités régulées ne devraient pas être soumises au droit de la concurrence : Pedraz Calvo M., Rubí Navarrete J. : « *Delimitación de competencias entre los órganos horizontales de defensa de la competencia y los órganos regulatorios sectoriales* », *Anuario de la competencia* 2001, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 134.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ *Verizon Communications, Inc. v. Law Offices of Curtis Trinko*, 13 janvier 2004, 540 U.S., (2004), n° 02-682.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ En ce sens, Petit N. : « *The proliferation of national regulatory authorities alongside competition authorities : a source of jurisdictional confusion?* », in Geradin D., Muñoz R., Petit N., *Regulation through Agencies in the EU. A new paradigm of European governance*, précité, p. 195. Voir aussi: Canivet G. : « Approche comparée Europe/Etats-Unis sur les rapports entre droit de la régulation et droit de la concurrence dans les industries de</footnote>
vues entre jurisprudence européenne et jurisprudence nord-américaine suscite en elle-même la
question de la possible insuffisance de la régulation *ex-ante* sur le vieux continent, ce qui
impliquerait la nécessité d'une intervention postérieure des autorités de concurrence.

En sens inverse, l'application des règles *antitrust* empêche-t-elle l'intervention postérieure d'une régulation sectorielle ? La conception communautaire de la régulation sectorielle, qui vise à n'introduire de mesures de régulation *ex ante* que lorsque le droit de la concurrence ne suffit pas à assurer l'existence d'un marché ouvert<fnref n="45" />, ne va pas dans ce sens. Dès lors, en attendant que la seule mise en oeuvre du droit *antitrust* soit suffisante pour assurer une concurrence praticable, l'intervention des deux types de règles reste nécessaire. Cela apparaît d'autant plus logique que le droit de la régulation ne se limite pas à une action *ex ante*, mais postule aussi une compétence dans le domaine du règlement des conflits. Dès lors, il apparaît que l'intervention d'autorités de concurrence n'empêche pas une saisine ultérieure de l'autorité sectorielle. C'est aussi ce que considère le régulateur des télécommunications en France. En effet, dans sa décision du 2 mars 2001, l'A.R.T. estime que le législateur « a entendu organiser des compétences complémentaires au bénéfice de la concurrence dans le secteur des télécommunications. Il ne découle ni de la lettre, ni de l'esprit des dispositions législatives précitées que l'existence d'une décision du Conseil de la concurrence puisse faire obstacle à ce que l'autorité exerce les pouvoirs qui lui sont dévolus par le législateur lorsqu'elle est compétement saisie sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 36-8 »<fnref n="46" />. L'A.R.T. précise cependant que la décision du Conseil de la concurrence en question n'a ni le même objet, ni le même effet que la décision de règlement du différend et que l'auteur de la saisine est distinct. Cette considération, proche des critères de l'autorité de chose jugée, vise très pratiquement à éviter que les décisions de ces instances

<footnote>réseaux : le point de vue du juge » disponible sur http://www.cerna.ensmp.fr ; Naugès S. : « L'articulation entre le droit commun de la concurrence et le droit de la régulation sectorielle », A.J.D.A., 2007, p. 672, qui considère que la Cour Suprême « a freiné les tentatives d'ingérence du droit commun de la concurrence dans la régulation sectorielle en affirmant l'autonomie de ces deux branches du droit » ; Choné P. : « Droit de la concurrence et régulation sectorielle. Entre *ex ante* et *ex post* », in Frison-Roche Marie-Anne (dir.) : « Les engagements dans les systèmes de régulation », précité, p. 61.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ Voir par exemple le considérant 27 de la directive 2002/21/CE, précitée. De même, selon la Commission, « la décision de recenser un marché parmi ceux pour lesquels une éventuelle réglementation *ex ante* se justifierait doit dépendre également d'une évaluation de l'efficacité suffisante du droit de la concurrence à réduire ou à supprimer ces barrières ou à rétablir une concurrence effective », recommandation de la Commission du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation *ex ante* conformément à la directive 2001/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (J.O.U.E. n° L 114, du 8 mai 2003, p. 45), pt. 15.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ Décision n° 01-253 de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 2 mars 2001 se prononçant sur un différend entre Liberty Surf Télécom et France Télécom relatif aux conditions tarifaires de l'offre ADSL Connect ATM, p. 6.</footnote>
ne fassent « doublon » ainsi qu’à dissuader les opérateurs d’abuser de la possibilité de mettre en concurrence l’A.N.C. et les ARI.

Dès lors, le droit de la régulation et le droit *antitrust* sont d’applicabilité cumulée pour assurer l’ouverture des marchés de services publics organisés en réseaux. La question qui se pose est celle de déterminer, au cas par cas, quelles sont les règles les plus adaptées pour assurer l’objectif de libéralisation tout en évitant une hypothèse de concurrence des droits. En l’absence de règles de conflit, une coopération des régulateurs est nécessaire pour solutionner ce problème. Une autre justification de la nécessité de la coopération entre les A.R.N. et les A.N.C. tient à la perméabilité entre le droit de la régulation et le droit *antitrust*.

### 3 La perméabilité entre le droit de la régulation et le droit antitrust

Pour démontrer la perméabilité entre ces deux types de règles, il convient de se poser la question de savoir si le droit de la concurrence inclut une part de régulation et si le droit de la régulation fait appel à des considérations issues des règles *antitrust*. En d'autres termes, pour résoudre la première partie de ce problème, les instances chargées de maintenir la concurrence sur un marché se limitent-elles à cette fonction ou contribuent-elles à l'introduction d'une dose de concurrence, participant ainsi à l'objectif et à la fonction de régulation ? Le Conseil de la concurrence français, en faisant usage de la théorie des « facilités essentielles »<fnref n="47" />, ne se limite pas à sanctionner un abus de position dominante, mais

<footnote n="47">⁴⁷ Selon la théorie des facilités essentielles ou infrastructures essentielles, « une entreprise qui contrôle et exploite une installation (services ou infrastructures) à partir de laquelle elle assure un service ne peut, sans abuser de sa position dominante, refuser sans justification objective l’accès à cette installation à ses concurrents pour exercer leurs activités sur le marché concerné ou accorder l’accès à des conditions discriminatoires. Un tel comportement est prohibé par les dispositions [relatives au droit de la concurrence] », in « Les entretiens de l’Autorité. Le droit des télécommunications : bilan et perspectives », 23 mars 1999, L.P.A., 10 septembre 1999, n° 81, p. 3. Pour une première application de cette théorie en France, voir : CA Paris, 1er ch., sect. H, 30 juin 1998, *Héli-Inter assistance*, n° 97/24419 ; Maleurie-Vignal M., *Contrats Concurrence Consommation*, 1998, n° 12, p. 11 ; dans le domaine des communiations électroniques : CA Paris, 1er ch., sect. A, 1er septembre 1998, *SFR c/ France Télécom*, n° 98/12345, D., aff. 1998, p. 1559 ; dans le domaine de l’électricité : CA Paris, 1er ch., sect. H, 27 janvier 1998, *EDF*, n° 97/04323, B.O.C.C.R.F. du 17 février 1998 ; Blazy S. et Adam C., *A.J.D.A.*, 1998, n° 5, p. 435 ; Sablière P., *C.J.E.G.*, 1998, n° 544, p. 251, D., aff., 1998, p. 326. Sur la notion d’infrastructures essentielles qui « irrigue les régulation sectorielles », voir : « La notion d’infrastructure essentielle dans la régulation sectorielle », in La Lettre de l’ARCEP, janvier – février 2008, p. 21 ; Bazex M. : « Entre concurrence et régulation, la théorie des facilités essentielles » *Rev. conc. et consom.*, 2001, n°119, p. 37. En droit communautaire : C.J.C.E., 6 avril 1995, *RTE et ITP c/ Commission*, dit « Magill », aff. C-241/91, concl. Gulmann C., 1er juin 1994, Rec., p. I-743 ; Blaise J. B., Robin-Delaine C., *R.A.E.*, 1995, n° 3, p. 107 ; Blaise J. B., *R.T.D.E.*, 1996, p. 747 ; Bonnet G., *R.T.D.E.*, 1995, p. 835 ; Carreau C., « Droit d’auteur et abus de position dominante: vers une éviction des législations nationales? (A propos de l’affaire Magill) », *Europe*, Juillet 1995, p. 1 ; voir aussi : Wengarten F. : « La théorie des infrastructures essentielles et l’accès des tiers aux réseaux en droit communautaire », C.J.E.G., 1998, p. 472 ; Furese M. : « The “essential facilities” doctrine in community law », *E.C.L.R.*, 1995, p. 469. Glasl D. : « Essential facilities doctrine in EC antitrust law: a contribution to the current debate », *E.C.L.R.*, 1994, p. 306.</footnote>
« s’immisce de façon très nette dans l’équilibre de certains marchés » en participant à l’ouverture de l’accès aux réseaux<fnref n="48" />. L’examen des décisions du Conseil de la concurrence français démontre, par exemple, que celui-ci participe à l’édification de marchés concurrentiels. En effet, dans une décision du 27 février 2002, l’autorité de concurrence enjoint France Télécom de mettre à la disposition de l’ensemble des fournisseurs d’accès à Internet, un serveur Extranet permettant d’accéder aux mêmes informations sur l’éligibilité des lignes téléphoniques à l’A.D.S.L. que celles dont dispose sa filiale Wanadoo Interactive<fnref n="49" />. Cette dernière disposant du réseau des agences de France Télécom pouvait facilement vendre son abonnement Internet et fournir rapidement aux clients l’information sur la faisabilité de la connexion à l’A.D.S.L. Les autres fournisseurs d’accès ne disposaient pas de ces facilités. Par ailleurs et selon le dossier, France Télécom aurait tardé à améliorer la fiabilité de l’information donnée aux autres fournisseurs d’accès sur l’éligibilité des lignes téléphoniques. Dès lors, le Conseil de la concurrence, dans sa décision, confirmée par la cour d’appel de Paris<fnref n="50" />, enjoint France Télécom de suspendre la commercialisation de l’offre d’accès dans ses agences commerciales jusqu’à ce que l’outil Extranet soit disponible pour l’ensemble des fournisseurs d’accès. Cette décision contribue à la construction d’un marché concurrentiel des télécommunications par le biais d’une injonction de faire qui est aussi « l’unique moyen de mettre fin à une discrimination structurelle susceptible d’affecter les opérateurs et le marché »<fnref n="51" />. Dans le même sens, le Conseil de la concurrence « grâce à son pouvoir d’injonction, de suppression ou de modification des stipulations contractuelles, peut à sa guise remodeler le contrat »<fnref n="52" /> et, de ce fait, joue un rôle de régulation. En effet, le droit de la concurrence ne se limite plus à la sanction des comportements anti-concurrentiels, mais de nouvelles procédures peuvent être mises en place comme l’acceptation d’engagements, la transaction ou des mesures conservatoires, utiles pour influencer, entre autres, l’ouverture d’un marché régulé<fnref n="53" />.

Si le droit de la concurrence implique une part de régulation, le droit de la régulation implique aussi, sans aucun doute, une part de concurrence. En témoigne de manière frappante

<footnote n="48">⁴⁸ En ce sens, Chérot J.-Y. : « Rapport introductif », in « La régulation : quelles structures ? Quels objectifs ? », précité, p. 3 ; Boy L. : « Le droit de la concurrence : régulation et/ou contrôle des restrictions à la concurrence », précité, p. 7.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ Décision n° 02-MC-03 du 27 février 2002, relative à la saisine et à la demande de mesures conservatoires présentée par la société T-Online France.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ C.A. Paris, 9 avril 2002, n° 2002/04508.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="52">⁵² Boy L. : « Le droit de la concurrence : régulation et/ou contrôle des restrictions à la concurrence », précité, p. 9. Sur les pouvoirs du conseil de la concurrence sur les contrats, voir : Frison-Roche M.-A. : « Contrat, concurrence, régulation », *R.T.D. Civ.*, 2004, p. 451.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ Articles L. 464-1 et suivants du code de commerce.</footnote>
la possibilité, relevée pour l'A.R.T. par le Conseil Constitutionnel, de « trancher des litiges relevant du droit de la concurrence »<fnref n="54" /> qui, « au cas où les opérateurs n'auront pas choisi de saisir l'Autorité de régulation, (...) seront portés (...) devant le Conseil de la concurrence »<fnref n="55" />. Dès lors, si dans le cadre d'un règlement des différends, le législateur a prévu que l'opérateur pouvait saisir au choix le régulateur sectoriel ou l'autorité de concurrence, c'est bien la matérialisation du fait qu'une même affaire peut être résolue par des instruments sectoriels ou par le droit de la concurrence. En effet, la résolution des litiges relatifs à l'accès aux réseaux est très proche, sinon équivalente à l'hypothèse de l'abus de position dominante fondé sur la théorie des infrastructures essentielles. De plus, le droit de la régulation emprunte les principes et méthodes du droit de la concurrence entendu au sens large, lorsqu'il s'agit d'analyser les marchés pertinents et de désigner les opérateurs bénéficiant d'une position dominante<fnref n="56" />. En effet, conformément aux dispositions communautaires<fnref n="57" />, l'ARCEP, comme les autres ARI<fnref n="58" />, doit déterminer, au regard notamment des obstacles au développement d'une concurrence effective, les marchés du secteur des communications électroniques pertinents<fnref n="59" />. Elle établit ensuite la liste des opérateurs réputés exercer une influence significative sur chacun de ces marchés au regard des critères de la notion de position dominante dégagés en droit de la concurrence<fnref n="60" />, et introduits dans le C.P.C.E.<fnref n="61" />. En ce sens, les notions utilisées en droit de la concurrence sont très souvent prises en compte par les ARI. Dès lors, il y a une place pour la régulation dans le droit de la concurrence, comme le laisse entendre le Professeur Jean-Yves Chérot, et sans aucun doute une place pour le droit de la concurrence

<footnote n="54">⁵⁴ Décision n° 96-378 du 23 juillet 1996, précitée, considérant n° 23.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ Voir l'article L 37-1 du C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="57">⁵⁷ Articles 14 et 16, de la directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ Voir par exemple l'article 19 du décret-loi n° 259, du 1er août 2003, « *Codice delle comunicazioni* » (G.U. n° 214, du 15 septembre 2003) en Italie, et l'article 10 de la *ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones* (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003), en Espagne.</footnote>

<footnote n="59">⁵⁹ Article L 37-1 C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ Selon la directive cadre, la position dominante est caractérisée lorsqu'une entreprise, individuellement ou conjointement avec d'autres est en mesure de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et, en fin de compte, des consommateurs (article 14 de la directive 2002/21/CE, précitée). La Cour de Justice, dès 1979, a défini la position dominante comme « une situation de puissance économique détenue par une entreprise, qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs », pt. 38 de C.J.C.E., 13 février 1979, *Hoffmann-La Roche c/ Commission*, aff. C-85/76, concl. G. Reischl, Rec., p. 461 ; Dhaeyer B., « L'article 86 du traité de Rome et les contrats d'approvisionnement assortis de rabais de fidélité », *J.T.*, 1979, p. 401 ; Krsjak P., « Décision de principe de la Cour de justice relative à la position dominante selon l'art. 86 du traité CEE », *La vie judiciaire*, 1979, n° 1727, p. 1 ; Laurent, Ph., « Quelques éclaircissements sur l'abus de position dominante », *Gaz. Pal.*, 1980, III, p. 64.</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ Article L 37-1 C.P.C.E. : « Est réputé exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques tout opérateur qui, pris individuellement ou conjointement avec d'autres, se trouve dans une position équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ».</footnote>
dans le droit de la régulation mis en oeuvre par les autorités sectorielles<fnref n="62" />. Les deux types de règles sont donc perméables, ce qui rend difficile leur mise en oeuvre par des autorités spécialisées.

Dès lors, l'application cumulée de règles, dont les frontières sont floues et concourent toutes à la réalisation d'un objectif ultime de concurrence praticable sur un marché en voie de libéralisation, justifie le recours à des mécanismes de coopération entre autorités. Les législateurs nationaux, conscients des difficultés inhérentes à l'application du droit de la régulation et du droit des pratiques anticoncurrentielles sur le même secteur en transition, n'ont cependant pas tous opté pour la même conception de la répartition des compétences entre les instances chargées de les mettre en oeuvre. Les pays de tradition romano-germanique ont confié de manière exclusive l'application des règles du droit *antitrust* dans ces secteurs à leurs A.R.N. Le législateur du Royaume-Uni a organisé un système de compétences concurrentes entre les ARI et les A.N.C. En d'autres termes, le choix s'est fait entre la spécialisation et la concurrence des compétences. Cependant, quelle que soit la solution trouvée, l'interrégulation reste nécessaire dans la mesure où ceux qui mettent en oeuvre la règle ne sont pas spécialistes à la fois du droit de la concurrence et du droit sectoriel.

## B L'indifférence du choix opéré par les Etats membres

Le droit communautaire, selon le principe d'autonomie institutionnelle, ne s'intéresse pas au problème de l'organe chargé de mettre en oeuvre les règles sectorielles ou de concurrence. En effet, les directives relatives aux domaines des communications électroniques et de l'énergie imposent uniquement que les Etats membres désignent un ou plusieurs organismes chargés d'exercer les fonctions d'autorités de régulation<fnref n="63" />. Dès lors, l'autorité de

<footnote n="62">⁶² En témoigne la prise en compte de notions de droit de la concurrence par les autorités de régulation sectorielles dans l'analyse des marchés de produits et de services. La Commission plaide, dans sa recommandation, pour une application subsidiaire du droit de la régulation si le droit de la concurrence ne peut pas remédier à des défaillances persistantes sur le marché : Recommandation de la Commission du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation *ex ante* conformément à la directive 2001/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (J.O.U.E. n° L 114, du 8 mai 2003, p. 45), respectivement points 17 et 16. Dans le sens inverse, Guy Canivet développe le point de « l'imprégnation du droit de la concurrence par les méthodes de la régulation sectorielle », Canivet G. : « Approche comparée Europe/Etats-Unis sur les rapports entre droit de la régulation et droit de la concurrence dans les industries de réseaux : le point de vue du juge » disponible sur http://www.cerna.ensmp.fr.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ Article 2, directive 2002/21/CE, précitée ; article 25, alinéa 1, directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 57) ; article 23, alinéa 1, directive</footnote>
concurrence, comme ce fut le cas en Allemagne, aurait pu être désignée comme A.R.N. En
sens contraire, l'autorité de régulation sectorielle peut, conformément à la directive postale,
être chargée de mettre en oeuvre le droit antitrust dans le secteur<fnref n="64" />. Ce dernier texte laisse
explicitement aux Etats membres l'opportunité de décider si l'autorité sectorielle sera, ou non,
chargée d'assurer le respect des règles de la concurrence dans le secteur postal. Finalement, la
comparaison entre les directives de libéralisation des services publics organisés en réseaux
démontre que le droit communautaire n'est ni hostile à la spécialisation des ARI, ni à
l'accroissement de leur champ de compétences en droit de la concurrence. La constante vision
téléologique des instances communautaires s'oriente simplement vers une harmonisation
cohérente entre application des droits sectoriel et antitrust.

Par conséquent, les législateurs nationaux ont dû faire un choix entre l’intégration de
la régulation dans les compétences de l’autorité de concurrence, la spécialisation des autorités
ou la concurrence des compétences de sanction des comportements antitrust. La première
solution a été adoptée en Allemagne, mais faute de succès, abandonnée au profit de la
deuxième solution comme, désormais, l’ensemble des pays de tradition romano-germanique.
Ainsi, en France, en Italie et depuis peu en Espagne, les ARI n’ont pas à connaître des
questions de répression des atteintes au droit de la concurrence. En Allemagne, en revanche,
depuis 2005⁶⁵, l’A.N.C. applique les règles antitrust sauf en ce qui concerne les abus de
position dominante et les discriminations prohibées, qui restent de la compétence de l’ARI, si
elles relèvent strictement du cadre de la loi sur l’agence de réseau fédérale. Enfin, outre-
manche, la troisième solution a fait florès. Le droit antitrust est, dans le domaine des services
publics organisés en réseaux, à la fois mis en oeuvre par les ARI et l’A.N.C.

<footnote>2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 37).</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ Article 1, paragraphe 20, la directive 2008/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 février 2008, modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne l'achèvement du marché intérieur des services postaux de la Communauté (J.O.U.E., n° L 52, du 27 février 2008, p. 3).</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ Loi du 7 juillet 2005, sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, (« Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen ») (Bgbl. I P. 2009).</footnote>
# 1 L'abandon de l'unification des compétences en Allemagne

De 1998 à 2005, le législateur allemand a chargé l'autorité de la concurrence (« *Bundeskartellamt* ») de la régulation du domaine énergétique. En effet, la loi du 24 avril 1998, définissant les nouvelles règles juridiques applicables au secteur de l'énergie<fnref n="66" />, n'a pas créé de régulateur spécialisé mais a mis en place un système dans lequel les compétences de l'autorité de concurrence étaient censées assurer la fonction de régulation du marché. Cette dernière ne méritait donc pas d'être individualisée au sein d'une institution *ad hoc*. La doctrine allemande considérait aussi qu'il revenait aux entreprises d'infrastructures de réseaux d'assurer directement, sous le contrôle de l'Office fédéral des cartels (« *Bundeskartellamt* »)<fnref n="67" />, la régulation des activités de fourniture dans un cadre concurrentiel, conformément aux textes sectoriels et *antitrust*<fnref n="68" />.

Cependant, ce système hybride, à mi-chemin entre ce qui pourrait être qualifié de régulation par une autorité de concurrence et d'autorégulation<fnref n="69" />, a montré ses faiblesses assez rapidement. En effet, le *Bundeskartellamt* n'a pas fait preuve de l'efficacité souhaitée dans la mesure où cette autorité ne disposait pas des moyens nécessaires pour mettre fin à l'ensemble des pratiques susceptibles de restreindre la concurrence dans le secteur énergétique<fnref n="70" />.

<footnote n="66">⁶⁶ Loi du 24 avril 1998 définissant les nouvelles règles juridiques applicables au secteur de l'énergie, « *Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts* », (B.G.B.I., I, p. 730).</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ Pour une opinion doctrinale, voir, par exemple, l'intervention de Dieter Wolf, Président du *Bundeskartellamt*, qui expliquait qu'il n'était pas favorable à la création d'autorités sectorielles dans le domaine de l'énergie puisque celles-ci deviennent captives, Wolf D. : « La régulation et la concurrence en Allemagne », in Frison-Roche M.A., Cohen-Tanugi L. (dir.) : « La régulation : monisme ou pluralisme ? Equilibre dans le secteur des services publics concurrentiels », Colloque D.G.C.C.R.F. du 25 mars 1998, L.P.A., 10 juillet 1998, n° 82, p. 34 ; voir aussi : Courivaud H., *L'introduction de la concurrence dans les activités de réseaux électriques : éléments de comparaison entre la France et l'Allemagne*, thèse, Paris Sud XI, décembre 2000, p. 151.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ Loi du 27 juillet 1957 relative aux restrictions de concurrence, modifiée (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)) (Bgbl. I S. 1081).</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ L'autorégulation a fait l'objet de la définition suivante : « On entend par autorégulation la possibilité pour les opérateurs économiques, les partenaires sociaux, les organisations non gouvernementales ou les associations, d'adopter entre eux et pour eux-mêmes des lignes directrices communes au niveau européen (notamment codes de conduite ou accords sectoriels) » ; in Accord interinstitutionnel entre le Parlement européen, le Conseil et Commission, « Mieux légiférer » (J.O.C.E., n° C 321, du 31 décembre 2003, p. 1). Voir aussi : Cafaggi F. : « Le rôle des acteurs privés dans les processus de régulation : participation, autorégulation et régulation privée », in « La régulation, nouveaux modes ? Nouveaux territoires ? », colloque organisé par l'ENA, le 29 janvier 2004, R.F.A.P., n° 109, p. 23.</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ En ce sens, Tuot T. : « Il n'y aura pas de marché ouvert sans régulateur », L.P.A., 23 octobre 2002, n° 212, p. 4.</footnote>
L'unification des compétences de régulation sous l'empire de l'autorité de concurrence, telle que pratiquée en Allemagne ou dans d'autres pays<sup>71</sup> aurait pu se produire en France. L'hypothèse a d'ailleurs été envisagée. Cependant, le Conseil de la concurrence s'est révélé assez réticent face à cette option comme en témoigne l'esprit général de son rapport du 28 avril 1998<sup>72</sup>. Il convient certainement de se ranger derrière cette opinion. En effet, outre l'inadaptation technique d'une instance chargée de sanctionner les comportements *antitrust* à la complexité des fonctions de la régulation, il faut mettre en avant l'intérêt de la dissociation de ces deux autorités. Sans revenir sur les définitions du droit de la régulation et du droit *antitrust*, il est possible d'estimer que, globalement, une autorité de concurrence agit dans une optique purement concurrentielle (même si elle contribue parfois à réguler des marchés) et qu'une ARI agit en gardant pour ligne de mire l'équilibre entre concurrence et missions de service public. Dès lors, la confrontation entre une vision strictement concurrentielle et une vision de régulation apparaît salutaire pour assurer une ouverture complète des marchés. En ce sens, l'unification des compétences, tout du moins au regard de la configuration actuelle des services publics en réseaux dans les Etats membres évoqués, ne semble pas être une solution adaptée. D'ailleurs, à partir de 2005<sup>73</sup>, l'Allemagne a abandonné cette conception de la régulation et s'est dotée d'un régulateur spécialisé. Elle rejoint donc les autres pays de tradition romano-germanique ayant opté pour la spécialisation des compétences.

## 2 La spécialisation des compétences dans les pays de tradition romano-germanique

Evoquer la spécialisation des compétences dans les pays de tradition romano-germanique ne veut pas dire que les ARI ne prennent pas en compte les règles et notions de droit de la concurrence, mais seulement qu'elles ne sont pas chargées de mettre en oeuvre ces règles<sup>74</sup>.

<footnote n="71"><sup>71</sup> Voir par exemple l'Australie et la Nouvelle-Zélande (cette dernière ayant abandonné ce système pour celui de l'autorité sectorielle).</footnote>

<footnote n="72"><sup>72</sup> Conseil de la concurrence, avis n° 98-A-05 du 28 avril 1998, relatif à une demande d'avis sur les principes à respecter ou les dispositions à prévoir pour assurer le fonctionnement concurrentiel du marché électrique dans le cadre tracé par la directive européenne 96/92/CE, spéc. p. 30 à 33.</footnote>

<footnote n="73"><sup>73</sup> Loi du 7 juillet 2005, sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, précitée.</footnote>

<footnote n="74"><sup>74</sup> C'est-à-dire de sanctionner les comportements anti-concurrentiels sur le fondement des règles de concurrence. Pour la prise en compte des règles du droit de la concurrence par les ARI, voir *supra*, p. 559 et s.</footnote>
En France, le législateur a opéré une stricte spécialisation des compétences entre les autorités sectorielles et générales. En effet, les travaux réalisés en vue de la réforme de l'organisation des télécommunications de 1996 précisaient déjà qu'il n'y avait aucune raison d'exclure du champ de compétence du Conseil de la concurrence « les problèmes de concurrence pouvant se poser, en matière de télécommunications, dans des termes de droit commun : abus de position dominante, refus de vente, ententes et autres pratiques entravant la libre concurrence »<fnref n="75" />. La loi de réglementation des télécommunications du 26 juillet 1996⁷⁶ organise en ce sens une stricte répartition des compétences selon les vues convergentes du Gouvernement et du Parlement sur le « refus de construire un droit spécifique de la concurrence pour les télécommunications »<fnref n="77" />. Dès lors, le régulateur des télécommunications, puis des communications électroniques et des postes, conformément au principe de spécialité, n'intervient que dans le champ de compétences défini par le C.P.C.E. La même logique a été adoptée pour la CRE au regard de la loi de 2000⁷⁸. De son côté, le Conseil de la concurrence conserve sa compétence générale pour sanctionner les abus de position dominante et ententes restreignant la concurrence.

L'étude des décisions des ARI françaises démontre d'ailleurs un strict respect de ce partage de compétences. Par exemple, saisie dans le cadre d'un règlement de différend entre ICS France et France Télécom, l'A.R.T. se déclare incompétente en estimant qu'« il n'appartient pas à l'Autorité, sur le fondement des compétences qui lui ont été dévolues par les dispositions de l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications, de se prononcer sur l'abus allégué de position dominante de France Télécom »<fnref n="79" />. Dans le même sens, la CRE a souvent été amenée à entendre des critiques fondées sur des comportements supposés être constitutifs d'abus de position dominante. Elle y a répondu en invitant explicitement les parties à saisir le Conseil de la concurrence, sachant qu'elle ne pouvait statuer, lorsqu'elle était saisie sur le fondement de l'article 38 de la loi du 10 février 2000 modifiée, sur le caractère anticoncurrentiel d'une pratique<fnref n="80" />.

<footnote n="75">⁷⁵ « L'avenir de France Télécom, un défi national », Rapport du Sénateur Gérard Larcher, n° 260, Commission des affaires économiques et du plan, 1995-1996, titre II, chapitre II. Sénat, Annexe Séance 29 mai 1996, Doc. Parlem. n° 260.</footnote>

<footnote n="76">⁷⁶ Loi n° 96-659, du 26 juillet 1996, de réglementation des télécommunications. (J.O.R.F. du 27 juillet 1996, p. 11384).</footnote>

<footnote n="77">⁷⁷ Lasserre B. : « L'autorité de régulation des télécommunications, ART », A.J.D.A., 1997, n° spécial « Droit des télécommunications : entre déréglementation et régulation » p. 228.</footnote>

<footnote n="78">⁷⁸ Loi n° 2000-108, du 10 février 2000, précitée.</footnote>

<footnote n="79">⁷⁹ Décision n° 00-703 de l'Autorité de régulation des télécommunications, du 7 juillet 2000, se prononçant sur un différend entre ICS France et France Télécom relatif à l'exécution d'un contrat de vente en gros de trafic international.</footnote>

<footnote n="80">⁸⁰ Décision de la Commission de régulation de l'énergie, du 27 mai 2004, se prononçant sur un différend qui oppose la SARL DE LA TORRE à Electricité de France (EDF) relatif aux conditions de raccordement d'une</footnote>
L'Allemagne et l'Italie ont aussi opté pour une stricte spécialisation des compétences entre l'autorité chargée de la régulation du secteur et celle chargée de mettre en oeuvre les règles de concurrence. L'Allemagne présente cependant une spécificité de taille par rapport aux autres Etats membres. Si le *Bundekartellamt* avait, avant la loi du 7 juillet 2005<sup>81</sup>, compétence exclusive en matière de concurrence dans les services publics organisés en réseaux<sup>82</sup>, il n'en est plus ainsi. En effet, les articles 19 et 20 de la loi sur les restrictions de concurrence<sup>83</sup>, attribuant compétence au *Bundekartellamt* pour sanctionner les abus de position dominante et pratiques discriminatoires, ne s'appliquent pas dès lors que la loi sur l'agence de réseau fédérale contient des dispositions spécifiques de régulation dans les domaines concernés, c'est-à-dire l'énergie, les postes, télécommunications et chemins de fer<sup>84</sup>. Par conséquent, l'autorité de concurrence allemande ne peut plus être saisie sur le fondement des articles précités à partir du moment où la *Bundesnetzagentur* détient une compétence exclusive selon les dispositions légales. En d'autres termes, la loi spéciale déroge à la loi générale. Au regard des articles 19 et 20 de la loi sur les restrictions de concurrence, qui prohibitent, en substance, les abus de position dominante et les pratiques discriminatoires, la séparation de compétences telle que conçue en Allemagne apparaît fondée sur une conception assez optimiste du droit de la régulation. En effet, selon cette conception, l'ensemble des abus, notamment relatifs à l'accès aux réseaux, peut être appréhendé par l'autorité de régulation sectorielle par le biais des mesures *ex ante*, ainsi que de la procédure de règlement des différends, sans que les règles de concurrence n'aient à s'appliquer. La loi du 7 juillet 2005 organisant cette dérogation précise enfin que, pour le reste, les compétences du *Bundekartellamt* sont inchangées. Ainsi, il demeure compétent, dès lors que l'on sort du champ d'application de la loi sur l'agence fédérale de réseaux, en ce qui concerne le contrôle des concentrations ou les ententes restreignant la concurrence.

<footnote>centrale thermique au réseau public de distribution, p. 13 ; voir aussi la Décision de la Commission de régulation de l'énergie, du 4 juin 2004, se prononçant sur un différend qui oppose la Société Clariant Huningue à la SAEML Hunélec relatif aux conditions financières d'acheminement de l'énergie électrique pour son usine de fabrication de produits chimiques, p. 11.</footnote>

<footnote n="81"><sup>81</sup> Loi du 7 juillet 2005, sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, précitée.</footnote>

<footnote n="82">82 En ce sens, Géradin D. : « L'ouverture à la concurrence des entreprises de réseau, analyse des principaux enjeux du processus de libéralisation », C.D.E., 1999, p. 46.</footnote>

<footnote n="83">83 Loi du 27 juillet 1957 relative aux restrictions de concurrence, modifiée, précitée : article 19 : « Abus d'une position dominante sur le marché. (1) Est interdit le fait par une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché (...) » ; article 20 : « Interdiction des pratiques discriminatoires et des entraves déloyales. (1) Il est interdit aux entreprises qui occupent une position dominante sur le marché, (...) d'empêcher, directement ou indirectement et de manière inéquitable, une autre entreprise d'accéder à un marché normalement accessible à des entreprises similaires ou de lui infliger, de façon directe ou indirecte, un traitement discriminatoire injustifié par rapport à ces entreprises similaires ».</footnote>

<footnote n="84">⁸⁴ Article 111 de la loi du 7 juillet 2005, sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, précitée.</footnote>
En Italie, la spécialisation des compétences est de mise, mais cette fois-ci, selon les mêmes modalités qu’en France et dorénavant en Espagne. En effet, la loi du 14 novembre 1995⁸⁵ ne donne aucune compétence aux autorités de régulation pour sanctionner les infractions aux dispositions générales de concurrence. Celles-ci relèvent par conséquent de l’*Autorità garante della concorrenza e del mercato* (A.G.C.M.) qui se charge notamment de mettre en oeuvre les dispositions des sections 2 et 3 de la loi du 10 octobre 1990⁸⁶ prohibant les abus de position dominante et les ententes portant atteinte à la concurrence.

Le cumul des compétences sur le champ de l'application des règles de concurrence a fait place à une stricte spécialisation en faveur de l'autorité de concurrence dans le secteur des télécommunications en Espagne<fnref n="87" />. A l'origine de la mise en place de la C.M.T., l'idée était de créer un organe dont la compétence première était de veiller à introduire et sauvegarder une concurrence efficace sur le marché. Par conséquent, la loi de libéralisation des télécommunications<fnref n="88" /> confiait au régulateur sectoriel, de manière assez vague, plusieurs fonctions dans le domaine du droit de la concurrence<fnref n="89" />. La C.M.T. était chargée, non seulement de veiller à la libre concurrence sur le marché des télécommunications, mais aussi d'adopter les mesures nécessaires pour sauvegarder celle-ci. Elle devait enfin exercer un contrôle sur la procédure de concentration des entreprises de ce même marché<fnref n="90" />. Fort de la confusion des compétences entre l'autorité de concurrence et la C.M.T., la loi de 1998 et les actes postérieurs<fnref n="91" /> ont tenté d'organiser une répartition plus précise, sans avoir recours à des

<footnote n="85">⁸⁵ Loi n° 481 du 14 novembre 1995, « *Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità* » (G.U., n° 270, supplément ordinaire du 18 novembre 1995).</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ Loi n° 287, du 10 octobre 1990 « *Norme per la tutela della concorrenza e del mercato* » (G.U. n° 240 du 13 octobre 1990).</footnote>

<footnote n="87">⁸⁷ Dans le domaine énergétique, la C.S.E.N., puis la C.N.S.E., pouvaient prétendre détenir une compétence dans le domaine du droit de la concurrence. En effet, la loi de 1994 disposait que la C.S.E.N. devait veiller à ce que les opérateurs mènent leur activité sans pratiques restrictives de la concurrence ou n'abusent de leur position dominante (article 8, 1) alinéa 15 de la *ley 40/1994, de 30 de diciembre, de ordenación del sistema eléctrico nacional (LOSEN)*, (BOE, n° 313, du 31 décembre 1994). La loi de 1997 transformant la C.S.E.N. en C.S.N.E. maintient ce doute dans l'exposé des motifs (*ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico*, (BOE, n° 285, du 28 novembre 1997)). La réforme de 1998 a mis fin à la controverse en imposant à la nouvelle C.N.E. de transmettre à l'autorité de concurrence toute suspicion sur une pratique pouvant retreindre la concurrence : onzième disposition additionnelle, paragraphe 3, alinéa 1, 12), *ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998).</footnote>

<footnote n="88">⁸⁸ Ley 12-1997 de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones (BOE, n° 99 du 25 avril 1997).</footnote>

<footnote n="89">⁸⁹ Voir par exemple González del Valle y Herrero M., *Regulación sectorial y competencia*, Civitas, Madrid, 1999, p. 120.</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ Respectivement, lettres c), f) et g), de l'article 1, paragraphe 2, point 2 de la *ley 12-1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones* (BOE n° 99 du 25 avril 1997).</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ Ley 11-1998 de 24 de abril, general de telecomunicaciones (BOE, n° 99 du 25 avril 1998), *ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la ley 16-1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia* (BOE, n° 311, du 29 décembre 1999).</footnote>
formules générales, pour éviter une intrusion de l'ARI dans le champ d'autres organes<fnref n="92" />. Cependant, ces réformes n'ont pas eu grand succès puisque dans son arrêt du 17 septembre 2002, l'Audiencia nacional reconnaît la compétence de la C.M.T. pour qualifier une pratique d'anti-concurrentielle et mettre en oeuvre les mesures tendant à sauvegarder la concurrence sur le marché des télécommunications<fnref n="93" />.

Il a donc fallu attendre la loi du 3 novembre 2003⁹⁴ pour que l'ordre juridique espagnol connaisse une clarification des compétences respectives de l'autorité de la concurrence et de la C.M.T. Désormais, la première est, comme en France ou en Italie, chargée à titre exclusif de mettre en oeuvre les dispositions tirées du droit antitrust issu de la loi du 17 juillet 1989⁹⁵. Le régulateur sectoriel s'est donc vu retirer non seulement la possibilité de prendre des mesures d'application directe sur le fondement de la loi de défense de la concurrence, mais aussi l'opportunité de contrôler les accords de concentration entre entreprises<fnref n="96" />. Cette clarification était appelée de ses voeux par la doctrine, d'autant plus qu'à l'époque des compétences concurrentes, celles-ci n'étaient pas explicitement le fait du législateur mais plutôt de l'incertitude rédactionnelle des textes en vigueur<fnref n="97" />. Au contraire, le Royaume-Uni connaît encore un système de compétences concurrentes, mais organisé sciemment par le législateur.

### 3 La concurrence des compétences au Royaume-Uni

Au Royaume-Uni, le système se caractérise par la concurrence des organes chargés de mettre en oeuvre le Competition Act de 1998⁹⁸. Cette organisation se justifiait au moment des privatisations et de la mise en place des autorités de régulation sectorielles par le fait que la

<footnote n="92">⁹² Chillón Medina J.-M. Escobar Roca G., *La Comisión del mercado de las telecomunicaciones*, Universidad Rey Juan Carlos, Servicio de Publicaciones, Dykinson S.L., 2001, p. 162.</footnote>

<footnote n="93">⁹³ Sentencia de la Audiencia nacional, du 17 septembre 2002. Sur ce point, voir Terrón Santos D., *Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones*, Comares, 2004, p. 192.</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ Ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003).</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ Ley 16-1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia (BOE, n° 170, du 18 juillet 1989).</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ Sur ce point, depuis la loi de 2003, la C.M.T. ne donne plus qu’un avis préalable, article 48, 3), f) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, précitée.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ Sur les problèmes d'interprétation des compétences respectives du Servicio de defensa de la competencia et de la C.M.T., voir par exemple : González-Varas Ibáñez S., *Los mercados de interés general: telecomunicaciones y postales, energéticos y de transportes*, Comares, Granada 2001, p. 151 ; Torre Cavia M., « La Comisión del mercado de las telecomunicaciones », in Cremades Javier (dir.) *Derecho de las telecomunicaciones*, La Ley-Actualidad, Ministerio de fomento, Madrid 1997, p. 1125 ; Alonso Soto R.: «Los organismos reguladores y la defensa de la competencia: comisión del mercado de las telecomunicaciones v. autoridades de defensa de la competencia», in Beneyto Pérez J.-M. (dir.) *Regulación y competencia en telecomunicaciones*, Instituto de Estudios Europeos, Dykinson, Madrid, 2002, p. 337 et s;</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ Competition Act 1998 (1998, c. 41). En ce sens, En ce sens, Géradin D. : « L'ouverture à la concurrence des entreprises de réseau, analyse des principaux enjeux du processus de libéralisation », C.D.E., 1999, p. 46.</footnote>
loi sur la concurrence était relativement peu contraignante et efficace<fnref n="99" />. Les règles *antitrust* sont donc rapidement apparues insuffisantes pour encadrer l'activité des *public utilities*. L'octroi de compétences en matière de concurrence aux ARI trouvait donc sa justification dans les enjeux liés à l'ouverture des marchés, encore récemment organisés sous forme de monopole, et la difficulté technique de cette tâche<fnref n="100" />. Si la justification conjoncturelle a partiellement disparu, la place privilégiée des ARI par rapport au secteur et la complexité des affaires expliquent encore la continuité du système dans une logique de concurrence des autorités pour appliquer le droit *antitrust*<fnref n="101" />.

Par conséquent, à l'heure actuelle, tant les régulateurs sectoriels que l'autorité de concurrence peuvent avoir à connaître des abus de position dominante et ententes susceptibles de fausser la concurrence. En effet, l'annexe 10 du *Competition Act* précise, en substance, que les autorités sectorielles de régulation peuvent exercer, concurement avec l'*Office of fair trading*, les fonctions de la partie I (intitulée « *competence* »), notamment en ce qui concerne les accords, décisions et pratiques concertées ou les abus de position dominante<fnref n="102" />. Cette attribution de compétences permet d'ailleurs de dire, en s'appuyant sur les rapports d'activité des régulateurs sectoriels<fnref n="103" />, que ceux-ci sont à la fois des ARI et des autorités nationales de concurrence (spécialisées dans leur secteur) en fonction des règles qu'elles sont chargées d'appliquer. En revanche, ces compétences restent limitées. En effet, les régulateurs outre-

<footnote n="99">⁹⁹ En ce sens, Isidoro C., *L'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence communautaire et sa mise en oeuvre*, thèse, L.G.D.J., tome 242, 2006, p. 444.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ Les ministères de l'économie et des finances ainsi que du commerce et de l'industrie considèrent que la concurrence des compétences est justifiée dans la mesure où le régulateur a une connaissance approfondie du secteur. Il est aussi le mieux placé pour trouver des solutions aux plaintes fondées sur des comportements contraires au droit de la concurrence et enfin il est capable d'évaluer si les comportements seront régulés de manière plus efficace par le biais du droit sectoriel ou du droit de la concurrence : « Concurrency is desirable for several reasons – first, the regulator has detailed knowledge of the sector, and may be best placed to understand complaints being made under competition legislation and to come up with appropriate remedies. Second, sectoral regulators are also better placed to spot competition problems in the markets they regulate, even in the absence of specific complaints. Third, and perhaps most importantly, having concurrent powers means that the regulator is able to judge whether conduct will be more appropriately regulated by sector-specific regulation or the use of general competition powers », « Concurrent competition powers in sectoral regulation ». Report by the Department of Trade and Industry and HM Treasury, mai 2006, URN 06/1244, paragraphe 2, alinéa 18. Sur les inconvénients de la concurrence des compétences au regard du règlement n° 1/2003 (règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (J.O.C.E., n° L 1, du 4 janvier 2003, p. 1), voir Godiveau G., *Droit de la libre concurrence : la nouvelle approche de l'Union européenne*, thèse, Bordeaux-IV, 2006, dactyl., p. 480 et s.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² *Competition Act 1998* (1998, c. 41), Schedule 10, Part II, 2) (Télécommunications), 3) (Electricité), 4) (Gaz), Part I, Ch. V, § 54. Ces dispositions concernaient, à l'époque le *Director General of Fair Trading* et les *Directors* des ARI qui ont été remplacés, respectivement, par l'*Office of Fair Trading* et les ARI collégiales.</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ Voir par exemple : *Ofcom's investigations programme, report on activity between 1 april and 30 september 2007, 29 novembre 2007, paragraphe 1.4, « As a national competition authority, Ofcom is empowered to enforce competition law concurrently with the OFT and acts as the competition enforcement authority for the communications sector », « En tant qu'autorité nationale de la concurrence, OFCom est compétente pour mettre en oeuvre, concurement avec l'OFT, la loi antitrust, et à agir comme l'autorité de concurrence compétente dans le domaine des communications ».*</footnote>
manche n'ont aucune prérogative dans le domaine des concentrations entre entreprises qui sont exclues du Competition Act par son annexe 1. L'Enterprise Act<fnref n="104" /> dispose, sur ce point, que l'Office of fair trading doit, sous certaines conditions définies aux paragraphes 22 et suivants de la loi, faire un rapport à la Competition commission qui sera ensuite tenue de mener à bien les investigations<fnref n="105" />.

Cependant, l'instauration de compétences concurrentes entre les ARI et les A.N.C. au Royaume-Uni ne solutionne pas plus que la spécialisation des compétences le problème de la nécessité d'expertise. En témoignent l'instauration d'un système de concertation et de répartition préalable des contentieux<fnref n="106" /> tout comme la création du Joint Regulatory Group<fnref n="107" />.

Ainsi, que les Etats membres évoqués aient opté pour un système de spécialisation ou de concurrence des autorités chargées d'appliquer le droit antitrust, un problème pratique restait en suspens au regard de l'application cumulée des droits de la régulation et de la concurrence sur des secteurs en transition. Le Professeur Loïc Grard l'évoque en ces termes : « comment fait-on lorsque l'A.R.N. et l'A.N.C. se rencontrent sur un même dossier ou pour que l'A.R.N. et l'A.N.C. se rencontrent sur un même dossier ? C'est le droit national qui répond à ces questions même si désormais le droit communautaire ne s'en désintéresse pas complètement »<fnref n="108" />. La solution des difficultés inhérentes à la mise en oeuvre de ces deux types de règles passe donc par la prévention des conflits de compétences, en d'autres termes par la coopération des autorités sectorielles et générales. Cependant, la coopération actuelle présente certaines défaillances qu'il convient de combler par son intensification.

## §2 Les outils de l'interrégulation croisée

La mise en place d'une coopération entre les autorités de régulation sectorielles et les autorités nationales de concurrence est la manifestation de la spécificité, de la complémentarité et de l'expertise propre reconnues à chacune d'entre elles. Cette collaboration des autorités, évoquée a minima par le droit communautaire (A) et transposée, souvent avec un champ plus large, par les législateurs nationaux (B), a « permis d'élaborer

<footnote n="104">¹⁰⁴ *Enterprise Act 2002* (2002, c. 40).</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ Sur l'articulation des compétences de l'O.F.T. et de la Competition commission, voir : Godiveau G., *Droit de la libre concurrence : la nouvelle approche de l'Union européenne*, précitée, p. 318 et s.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ Voir *infra* p. 587 et s.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ Voir *infra* p. 608 et s.</footnote>

<footnote n="108">¹⁰⁸ Grard L. : « L'interrégulation pour accompagner la libéralisation de l'énergie et des télécommunications », in Grard L. (dir.) : « Autorités de régulation et droit européen », précité, p. 12.</footnote>
une régulation sectorielle en amont et en aval cohérente, efficace et harmonieuse »<fnref n="109" />. Cependant, l'analyse des outils de l'interrégulation croisée révèle, en prenant en considération les solutions des Etats membres, qu'une réflexion peut être engagée sur leur amélioration (C). L'optique serait d'éviter, grâce à une interrégulation fluidifiée par la réunion périodique des régulateurs, toute divergence dans la mise en oeuvre des règles d'ouverture des marchés.

## A Une coopération minimale suscitée par le droit communautaire

Comme le souligne le Professeur Loïc Grard, le droit communautaire ne se désintéresse pas complètement de l'instauration d'une coopération entre les ARI et les A.N.C.<fnref n="110" />, dans la mesure où les instances communautaires ont pris conscience de la complémentarité des deux droits et, partant, des autorités en charge de les mettre en oeuvre.

Ainsi, la manière de résoudre le problème de l'application du droit de la régulation et/ou du droit antitrust a ceci d'atypique qu'elle ne peut pas prendre appui sur l'instauration d'un système de conflit de normes, dans la mesure où ces règles connaissent des frontières floues et peuvent toutes être utlisées pour introduire une dose de concurrence sur ces marchés. Dès lors, la solution se trouve dans l'organisation d'une prévention des conflits par la coopération entre les autorités. En effet, « si dans la conception classique le droit international privé met l'accent sur les conflits de lois, soit les relations entre les normes, mettant les questions des liens entre les juges ou entre les autorités au second plan, tout simplement parce que dans le contexte classique chacun restait chez soi, l'ordre communautaire semble désormais prendre les choses par l'autre bout en mettant l'accent sur les liens entre les acteurs, celui entre les normes devant en découler »<fnref n="111" />.

Dans cette optique, le droit communautaire impose, dans certaines directives de libéralisation des marchés, la coopération entre autorités de régulation et autorités de concurrence nationales sur des sujets déterminés. Cette coopération, même si l'élément n'est pas explicite dans les textes, pourrait trouver un fondement dans la nécessité de garantir l'effet utile des règles de concurrence.

<footnote n="109">¹⁰⁹ Fichet C. : « De la régulation sectorielle et de la concurrence : l'exemple du secteur des télécommunications », L.P.A., 17 octobre 2003, n° 208, p. 3.</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ Grard L. : « L'interrégulation pour accompagner la libéralisation de l'énergie et des télécommunications », in Grard L. (dir.) : « Autorités de régulation et droit européen », précité, p. 12.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ Poillot-Peruzzetto S. : « La diversification des méthodes de coordination des normes nationales », in Idot L., Poillot-Peruzzetto S. (dir.), « Internormativité et réseaux d'autorités, l'ordre communautaire et les nouvelles formes de relations », Toulouse, 24 octobre 2003, L.P.A., 6 octobre 2004, n° 200, p. 23.</footnote>
Dans le secteur des communications électroniques, le trente cinquième considérant de la directive cadre<fnref n="112" /> dispose que « les autorités réglementaires nationales et les autorités nationales en matière de concurrence devraient se communiquer les informations nécessaires à l'application des dispositions de la présente directive et des directives particulières, afin de pouvoir coopérer pleinement ». L'article 3 alinéa 4 du même texte impose donc aux Etats membres d'« assurer, le cas échéant, la consultation et la coopération entre (...) ces autorités [réglementaires nationales] et les autorités nationales chargées de l'application du droit de la concurrence (...) sur des sujets d'intérêt commun ». La communication des informations nécessaires à l'application des directives du « paquet télécom » ainsi que la confidentialité de celles-ci sont aussi abordées. Dès lors, la méthode de la consultation et de la coopération réciproque des ARI et des A.N.C. est de mise dans le secteur des communications électroniques. Elle a une portée générale et devient nécessaire dès lors que des sujets d'intérêt commun sont évoqués devant l'une ou l'autre autorité. De manière plus spécifique, l'article 16 de la directive cadre, évoquant la procédure d'analyse de marché, organise une procédure de coopération<fnref n="113" />. Si cette disposition laisse une marge de manoeuvre aux Etats membres, puisque le terme « le cas échéant » est utilisé, elle n'en demande pas moins aux autorités sectorielles d'effectuer une analyse des marchés pertinents en coopération avec les autorités nationales de la concurrence.

Dans la même idée, mais sans caractère contraignant cette fois, le treizième considérant de la directive « accès »<fnref n="114" /> propose la coopération entre ARI et A.N.C., en quelque sorte pour déterminer la limite entre marché régulé et marché concurrentiel. En effet, sur le point spécifique des obligations relatives à l'accès et à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications, les textes doivent être réexaminés dans l'optique de réduire progressivement la réglementation sectorielle *ex ante* au fur et à mesure que la concurrence s'intensifie sur le marché. Cependant, les instances communautaires soulignent que la concurrence peut se développer à des rythmes différents selon les segments du marché et selon les Etats membres. Dès lors, elles demandent aux autorités nationales sectorielles et de concurrence de « coordonner leurs actions pour faire en sorte que le remède le plus approprié

<footnote n="112">¹¹² Directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ Article 16 de la directive 2002/21/CE, précitée : « Dès que possible après l'adoption de la recommandation ou de sa mise à jour éventuelle, les autorités réglementaires nationales effectuent une analyse des marchés pertinents, en tenant le plus grand compte des lignes directrices. Les Etats membres veillent à ce que cette analyse soit effectuée, le cas échéant, en coopération avec les autorités nationales chargées de la concurrence ».</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ Directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (J.O.C.E. n° L 108 du 24/04/2002 p. 7) dite directive « accès ».</footnote>
soit appliqué »<fnref n="115" />. Ces considérations, même si elles ne sont pas reprises dans les dispositions contraignantes de la directive, démontrent que l'objectif communautaire de faire transiter les services publics en réseaux vers un régime concurrentiel, ne peut se faire sans la collaboration des ARI et des A.N.C., qui sont les plus à même de déterminer, en fonction de leur connaissance à la fois des outils de la régulation et des potentialités du droit de la concurrence, quelles sont les mesures idoines pour faciliter cette évolution.

Toujours au confluent des droits de la régulation sectorielle et de la concurrence, les autorités sont censées coopérer sur les problématiques liées au dégroupage de l'accès à la boucle locale. Le règlement correspondant confie aux A.R.N. la responsabilité d'intervenir pour assurer une concurrence équitable ainsi que l'efficacité économique et des avantages maximaux pour les utilisateurs finals<fnref n="116" />. En ce sens, elles veillent à ce que la tarification de l'accès dégroupé à la boucle locale favorise l'établissement d'une concurrence loyale et équitable. A cet égard, le onzième considérant juge important, selon ses termes, que les autorités de concurrence soient consultées à l'heure de l'évaluation des règles de tarification. La raison est simple : il s'agit d'éviter, de la part de l'opérateur détenant ce circuit reliant l'abonné au répartiteur, un abus de position dominante. En ce sens, la coopération avec les A.N.C. est nécessaire.

Dans le domaine postal, la directive du 10 juin 2002 n'instaure aucune procédure de coopération entre les autorités de régulation et les autorités de concurrence nationales<fnref n="117" />. Le secteur est-il configuré de telle sorte que le droit de la concurrence n'a pas vocation à s'appliquer ? Une réponse négative s'impose avec évidence. En témoigne la récente modification opérée par la directive du 20 février 2008, non encore transposée en droit interne, qui prévoit une clause générale de coopération entre les ARI et les A.N.C sur des sujets d'intérêt commun<fnref n="118" />. Sans se limiter à cette lacune, récemment comblée, les Etats membres ayant mis en place une autorité de régulation indépendante chargée des activités postales ont prévu une procédure d'interrégulation avec l'autorité de concurrence.

<footnote n="115">¹¹⁵ *Ibid.*, treizième considérant.</footnote>

<footnote n="116">¹¹⁶ Règlement (CE) n° 2887/2000 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2000 relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale. J.O.C.E. n° L 336 du 30 décembre 2000, p. 4.</footnote>

<footnote n="117">¹¹⁷ Directive 2002/39/CE du Parlement européen et du Conseil, du 10 juin 2002, modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne la poursuite de l'ouverture à la concurrence des services postaux de la Communauté (J.O.C.E. n° L 176 du 5 juillet 2002 p. 21).</footnote>

<footnote n="118">¹¹⁸ Article premier paragraphe 20 de la directive 2008/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 février 2008, modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne l'achèvement du marché intérieur des services postaux de la Communauté (J.O.U.E., n° L 52, du 27 février 2008, p. 3).</footnote>
Le domaine énergétique fait aussi office de parent pauvre sur le thème de la coopération entre A.R.N. et A.N.C. En effet, rien n’est prévu, que ce soit dans les dispositions relatives au secteur gazier ou au secteur électrique<fnref n="119" />. La question est contournée en demandant seulement aux Etats membres de mettre en place « des mécanismes appropriés et efficaces de régulation, de contrôle et de transparence afin d’éviter tout abus de position dominante au détriment notamment des consommateurs et tout comportement prédateur »<fnref n="120" />. L’absence de la mention d’une coopération entre les autorités apparaît d’autant plus paradoxale que les directives reconnaissent que « d’importantes lacunes subsistent et [qu’] il reste possible d’améliorer le fonctionnement de ce marché ; des dispositions concrètes sont notamment nécessaires pour garantir des conditions de concurrence équitables au niveau de la production et réduire le risque de domination du marché et de comportement prédateur »<fnref n="121" />. L’explication réside à n’en pas douter dans le principe d’autonomie procédurale qui pousse les instances communautaires à n’imposer de règles de coopération que dans les cas strictement indispensables aux objectifs des directives de libéralisation. Or, celles-ci n’impliquent pas un degré d’ouverture des marchés aussi important que pour le secteur des communications électroniques. Cependant, les régulateurs énergétiques eux-mêmes soulignent le manque de collaboration avec les autorités de concurrence. Ils estiment, en effet, que la surveillance des marchés dans certains pays est partagée entre les ARI et les A.N.C., ce qui ne garantit pas que l’ensemble du marché soit correctement couvert. Ils souhaitent dès lors une meilleure coopération formelle entre ces instances sur les affaires de concurrence, ceci organisé par le droit national, dans l’optique d’utiliser les instruments les mieux adaptés pour encourager la concurrence<fnref n="122" />.

<footnote n="119">¹¹⁹ Cependant, il est un domaine dans lequel la proposition de directive relative aux règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel évoquait la complémentarité des ARI et des A.R.N., mais celui-ci n’impliquait pas nécessairement une disposition textuelle pour être mis en oeuvre : « Le rôle des autorités nationales indépendantes de réglementation est essentiel pour garantir un accès non discriminatoire au réseau, parce qu’elles ont le pouvoir de fixer ou d’approuver les tarifs de transport et de distribution avant leur entrée en vigueur. L’intervention des autorités chargées de la concurrence ne peut être que postérieure aux cas de distorsion de concurrence », proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 96/92/CE et 98/30/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel, (COM (2001) 125 final) (J.O.C.E., n° E 240, du 28 août 2001, p. 60).</footnote>

<footnote n="120">¹²⁰ Article 23 alinéa 8, directive 2003/54/CE, précitée ; article 25 alinéa 8, directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="121">¹²¹ Considérant n° 2, directive 2003/54/CE, précitée ; considérant n° 2, directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="122">¹²² « In many countries (exceptions are The Netherlands, Spain, UK) regulators note that market surveillance is somewhat blurred by the fact that two authorities (general competition authority and sector regulator) are monitoring and controlling parts of the market. There is no guarantee that the whole market is covered in that system and regulatory gaps might exist. Better formal co-operation on competition issues (clearly set up in national laws) seems necessary to use the most efficient instruments to foster competition », in Commission staff working document, report on progress in creating the internal gas and electricity market, technical annex to the report from the Commission to the Council and the european Parliament, 2005, p. 87.</footnote>
La perspective d'une révision des directives actuellement en vigueur laisse-t-elle
augurer une intensification, sous l'impulsion communautaire, des relations entre A.R.N. et
A.N.C. ? La réponse s'oriente plutôt vers un *statu quo* dans le domaine des communications
électroniques. Les dispositions actuelles risquent de perdurer, notamment en ce qui concerne
la coopération évoquée précédemment dans le cadre de l'article 16 sur l'analyse de marché<fnref n="123" />.
Aucune disposition nouvelle n'est envisagée. En revanche, dans le domaine énergétique, des
mesures de coopération sont désormais en projet, allant *a priori* plus loin que ce qui a déjà été
réalisé dans le secteur des communications électroniques. Les propositions de réforme des
directives énergétiques<fnref n="124" /> prévoient ainsi une coopération entre les A.R.N. et les A.N.C.<fnref n="125" />
pour la promotion d'une concurrence effective. Celles-ci devront aussi coopérer pour le
contrôle du respect de certaines obligations et la surveillance des distorsions ou restrictions de
concurrence éventuelles. Le cas échéant, l'A.R.N. devra communiquer toutes les informations
utiles et déférer les affaires qui le justifient à l'A.N.C. Des enquêtes communes pourront aussi
être réalisées sur le fonctionnement des marchés énergétiques<fnref n="126" />.

Cet ensemble de propositions doit être accueilli avec satisfaction, dans la mesure où il
répond aux attentes des régulateurs nationaux. Cependant, pour l'instant, l'étude du droit
communautaire démontre ce que Stéphane Rodrigues qualifie d'absence d'homogénéité sur la
question des relations entre les A.R.N. et les autorités de la concurrence dans le secteur des
services publics<fnref n="127" />. En effet, il ne prescrit qu'une coopération minimale sur certains domaines.
Les Etats membres, parfois par anticipation, ont donc organisé des procédures pour prévenir
tout conflit entre les autorités sectorielles et les autorités de la concurrence, en allant souvent
bien au-delà des exigences communautaires.

<footnote n="123">¹²³ Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux et services de communications électroniques ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques, (COM (2007) 697 final), pt. 17.</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ Proposition de la Commission, du 19 septembre 2007, directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/54/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (COM (2007) 528 final) ;</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ Proposition de la Commission, du 19 septembre 2007, modifiant la directive 2003/54/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, précitée ; proposition de la Commission, du 19 septembre 2007, de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/55/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (COM (2007) 529 final).</footnote>

<footnote n="126">¹²⁶ Proposition de la Commission, du 19 septembre 2007, modifiant la directive 2003/54/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, précitée, p. 9, 35, 39, 40 et 41 ; proposition de la Commission, du 19 septembre 2007, modifiant la directive 2003/55/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, précitée, p. 9, 37, 43, 44 et 45.</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ Rodrigues S. : « Apport(s) du droit communautaire au droit de la régulation des services publics », in Marcou G., Moderne F., (dir.), *Droit de la régulation, service public et intégration régionale*, tome I, Logiques juridiques, L'Harmattan, 2005, p. 120.</footnote>