Si les différentes interprétations constitutionnelles ont eu pour effet de laisser une
place au pouvoir réglementaire du régulateur indépendant, la pratique démontre que celui-ci
est beaucoup plus limité dans son champ d'application que ce qu'auraient pu permettre les
règles précitées. Il existe plusieurs raisons à cela : d'une part, les législateurs des Etats
membres ont défini strictement la capacité d'édicter des normes générales dans les textes
relatifs aux services publics organisés en réseaux, d'autre part le champ d'application de la
régulation se limite aussi pour l'instant à quelques opérateurs, et enfin la régulation de
marchés évolutifs tend à trouver son efficacité plus dans l'incitation que dans l'obligation.

## 2 Le champ d'application limité du pouvoir réglementaire

Le pouvoir réglementaire des autorités indépendantes de régulation est énuméré de
manière limitative dans les textes relatifs à la régulation des télécommunications, des postes et
de l'énergie dans les Etats membres étudiés.

Le droit français a choisi d'énumérer dans un article déterminé les domaines dans
lesquels ses autorités de régulation disposeront de la capacité d'émettre des normes générales
et impersonnelles. Ainsi, l'ARCEP dispose, au sens de l'article L. 36-6 du Code des postes et
communications électroniques (C.P.C.E.), de la possibilité de « préciser » les règles
concernant certaines prescriptions techniques. Il s'agit des conditions d'utilisation des
fréquences, des conditions d'établissement et d'exploitations des réseaux, de la détermination
des points de terminaison des réseaux ainsi que des droits et obligations afférents à
l'exploitation des catégories de réseaux et de services<sup>710</sup>. Si les catégories précitées
apparaissent assez vastes, la lettre même du texte de l'article L. 36-6 du C.P.C.E. implique un
encadrement très strict de ce pouvoir normatif. En premier lieu, il s'agit de domaines
techniques, que seule l'ARCEP, du fait de sa spécialisation et des contacts que l'institution,
par le biais des consultations publiques, peut avoir avec le secteur régulé, est à même de

<footnote n="710">710 Article L 36-6 du C.P.C.E. : « Dans le respect des dispositions du présent code et de ses règlements d'application, et, lorsque ces décisions ont un effet notable sur la diffusion de services de radio et de télévision, après avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes précise les règles concernant : 1° Les droits et obligations afférents à l'exploitation des différentes catégories de réseaux et de services, en application de l'article L 33-1 ; 2° Les prescriptions applicables aux conditions techniques et financières d'interconnexion et d'accès, conformément à l'article L 34-8 et aux conditions techniques et financières de l'itinérance locale, conformément à l'article L 34-8-1 ; 3° Les conditions d'utilisation des fréquences et bandes de fréquences mentionnées à l'article L 42 ; 4° Les conditions d'établissement et d'exploitation des réseaux mentionnés à l'article L 33-2 et celles d'utilisation des réseaux mentionnés à l'article L 33-3 ; 5° La détermination des points de terminaison des réseaux. Les décisions prises en application du présent article sont, après homologation par arrêté du ministre chargé des communications électroniques, publiées au Journal officiel ».</footnote>
réaliser. Ensuite, chaque compétence est précisée dans un autre article de la loi délimitant le contenu général de l'acte à édicter<sup>711</sup>. De plus, l'ARCEP est tenue, dans son activité normative, de respecter les dispositions du Code des postes et communications électroniques. Enfin, le législateur a pris le soin de souligner que la compétence de l'ARCEP relève de la « précision », marquant ainsi le caractère subsidiaire de la compétence, appuyé par le fait que tout exercice d'une compétence normative à caractère général est soumis à homologation ministérielle<sup>712</sup>. Néanmoins, il ressort de l'ensemble de ces éléments qu'il s'agit bien d'un pouvoir subsidiaire de « mise en oeuvre » de la loi, et non pas d'un pouvoir général de prescription qui ne connaîtrait que des limites dans son champ d'application.

Pour autant, il ne peut être déduit que l'ARCEP n'a pas de pouvoir d'édicter des normes générales. En effet, même si ses compétences sont très encadrées et précisées par le C.P.C.E., dans la pratique, le régulateur indépendant conserve une marge de manoeuvre sur son domaine de compétences. Il ne faut, dès lors, plus réfléchir en termes constitutionnels de compétence normative d'« exécution de la loi » ou de « mise en oeuvre » de la loi. La question qui se pose est celle de savoir si techniquement l'ARCEP dispose du pouvoir d'édicter des normes générales et impersonnelles, au sens d'actes adressés à tous les opérateurs. La réponse est certainement positive, mais ce pouvoir reste très spécialisé. Comme le souligne Stéphane Braconnier, « le pouvoir de réglementation de l'A.R.T. est d'autant plus large que le domaine concerné est technique ». Il peut donc être analysé en termes de « niveaux de régulation ». Si le législateur peut prévoir certains éléments généraux, que le pouvoir réglementaire peut préciser, la structure et la rapidité des évolutions du secteur régulé font que seul le régulateur indépendant dispose de l'expertise technique, grâce au suivi journalier de l'évolution du secteur, pour être capable, de manière efficace, d'édicter des normes générales et impersonnelles à son niveau de régulation. De plus, aussi restreint soit-il, la technicité du domaine à réglementer implique que les rapports entre le ministère et le régulateur, par exemple au moment de l'homologation, sont inégaux. En effet, le régulateur bénéficie de la légitimité technique, le ministère n'a que l'expertise de son opérateur

<footnote n="711">711 Ainsi, les conditions d'établissement et d'exploitation des réseaux sont mentionnées à l'article L 33-2, qui précise qu'« un décret, pris après avis de la Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques, détermine les conditions générales d'établissement et d'exploitation des réseaux indépendants en ce qui concerne la protection de la santé et de l'environnement et les objectifs d'urbanisme, les prescriptions relatives à l'ordre public, la sécurité publique et la défense, et les modalités d'implantation du réseau que doivent respecter les exploitants. Il précise les conditions dans lesquelles ceux-ci, ainsi que ceux mentionnés à l'article L 33-3, peuvent, sans permettre l'échange de communications entre des personnes autres que celles auxquelles l'usage du réseau est réservé, être connectés à un réseau ouvert au public ».</footnote>

<footnote n="712">712 Sur ce point, voir *supra* p. 410 et s.</footnote>
historique et sa propre appréciation de l'intérêt général. Dès lors, les régulateurs sont relativement indépendants dans un champ limité de compétences.

Pour la CRE, le législateur est allé encore plus loin dans le caractère subsidiaire de la compétence réglementaire. En effet, l'article 37 de la loi de 2000 indique que la CRE peut préciser « en tant que de besoin » certaines règles. Par conséquent, sa compétence n'est pas obligatoire, mais facultative. De plus, l'activité réglementaire doit s'exercer dans le respect des dispositions législatives et réglementaires. Son domaine de compétences est donc très restreint, même si l'énumération est longue<sup>713</sup>. Il concerne principalement les conditions techniques de l'accès et de l'utilisation des réseaux, les missions des gestionnaires de réseaux, ainsi que les obligations et règles de calcul des activités dont les comptes doivent être séparés. Beaucoup de critiques se sont élevées à propos du champ de compétences normatives de la CRE, qualifié de « résiduel » en comparaison de ceux dont disposent le régulateur des télécommunications et les autres régulateurs européens<sup>714</sup>. En effet, la Commission ne peut que préciser ce qui existe déjà dans les décrets dont la loi prévoit l'adoption. La loi est ainsi faite que, par exemple, la CRE peut préciser les conditions de raccordement aux réseaux publics de transport et de distribution d'électricité, mais uniquement en application des articles 14 et 18 de la loi, qui posent les obligations du gestionnaire et encadrent le contenu de la réglementation à venir. Celle-ci doit fixer entre autres les prescriptions techniques générales

<footnote n="713">⁷¹³ Article 37 de la loi n° 2000-108, du 10 février 2000, telle que modifiée par la loi n° 2003-8, du 3 janvier 2003, précitées, « Dans le respect des dispositions législatives et réglementaires, la Commission de régulation de l'énergie précise, en tant que de besoin, par décision publiée au Journal officiel de la République française, les règles concernant: 1° Les missions des gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution d'électricité en matière d'exploitation et de développement des réseaux, en application des articles 14 et 18; 2° Les conditions de raccordement aux réseaux publics de transport et de distribution d'électricité, en application des articles 14 et 18; 3° Les conditions d'accès aux réseaux et de leur utilisation, en application de l'article 23; 4° La mise en oeuvre et l'ajustement des programmes d'appel, d'approvisionnement et de consommation, et la compensation financière des écarts, en application des articles 15 et 19; 5° La conclusion de contrats d'achat et de protocoles par les gestionnaires de réseaux publics de transport ou de distribution, en application du III de l'article 15; 6° Les périmètres de chacune des activités comptablement séparées, les règles d'imputation comptable appliquées pour obtenir les comptes séparés et les principes déterminant les relations financières entre ces activités, conformément aux articles 25 et 26 ». Pour le gaz, article 37 de la même loi : « Dans le respect des dispositions législatives et réglementaires, la Commission de régulation de l'énergie précise, en tant que de besoin, par décision publiée au Journal officiel, les règles concernant: 1° Les missions des gestionnaires de réseaux de transport et de distribution de gaz naturel en matière d'exploitation et de développement de ces réseaux; 2° Les missions des gestionnaires des installations de gaz naturel liquéfié et celles des opérateurs de stockages souterrains de gaz naturel; 3° Les conditions de raccordement aux réseaux de transport et de distribution de gaz naturel; 4° Les conditions d'utilisation des réseaux de transport et de distribution de gaz naturel et des installations de gaz naturel liquéfié; 5° La conclusion de contrats d'achat, en application du quatrième alinéa de l'article 21 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 précitée, et de protocoles par les gestionnaires de réseaux de transport ou de distribution de gaz naturel; 6° Les périmètres de chacune des activités faisant l'objet d'une séparation comptable en application de l'article 8 de la même loi, les règles d'imputation comptable appliquées pour obtenir les comptes séparés et les principes déterminant les relations financières entre ces activités ».</footnote>

<footnote n="714">⁷¹⁴ En ce sens, Puy-Montbrun G. et Martor B. : « La Commission de Régulation de l'Electricité », L.P.A., 14 janvier 2000, n° 10, p. 12.</footnote>
de conception et de fonctionnement pour le raccordement au réseau public de transport auxquelles doivent satisfaire les différentes installations. De plus, les principes généraux de calcul des contributions ne sont pas décidés formellement par la CRE, mais arrêtés conjointement par les ministres chargés de l'économie et de l'énergie sur proposition de la Commission.

Si la doctrine critique la faiblesse des pouvoirs réglementaires de la CRE, ses propres membres soulignent aussi ce défaut. Ainsi, à l'occasion d'une réponse au questionnaire adressé par Marie-Anne Frison-Roche, l'institution exprime la nécessité d'un accroissement de ses pouvoirs dans une perspective d'efficacité en ces termes : « l'exercice de ses missions serait amélioré grâce à : l'extension de son pouvoir réglementaire à la fixation des tarifs d'utilisation des réseaux de transport et de distribution ; (...) l'octroi d'un pouvoir réglementaire supplétif dans le secteur du gaz »<sup>715</sup>. Ces éléments pourraient peut-être aussi améliorer la crédibilité de l'organe face à ses homologues européens qui disposent souvent de compétences plus larges<sup>716</sup>.

Cette dernière affirmation n'est pas vérifiée pour les régulateurs énergétiques allemand<sup>717</sup> et espagnol. En effet, pour la C.N.E., la seule lecture de la onzième disposition additionnelle de la loi relative aux hydrocarbures démontre que son pouvoir réglementaire est entièrement laissé à la libre discrétion du gouvernement<sup>718</sup>. L'énoncé est clair, l'autorité peut « émettre les circulaires de développement et d'exécution des normes contenues dans les décrets-lois et actes réglementaires du ministère de l'industrie et de l'énergie qui mettent en oeuvre la législation énergétique, dans la mesure où ces dispositions l'habilitent expressément ». Ainsi, la capacité de la C.N.E. d'édicter des circulaires est soumise aux actes du pouvoir exécutif qui, s'il le décide, peut laisser l'institution exercer sa compétence. Cette disposition rend donc l'activité normative à portée générale de la C.N.E. pratiquement

<footnote n="715"><sup>715</sup> Frison-Roche M.-A. : « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », précitée, tome II, chapitre IV, spéc. note 311. Dans le même sens, « la CRE a réclamé des pouvoirs plus étendus de contrôle des marché de l'électricité et du gaz », in Rapport sur la consultation organisée dans le cadre du Conseil supérieur de l'électricité et du gaz sur l'ouverture des marchés de l'énergie au 1er juillet 2007, mai 2006.</footnote>

<footnote n="716"><sup>716</sup> En ce sens, Puy-Montbrun G. et Martor B. : « La Commission de Régulation de l'Electricité », précitée, p. 12.</footnote>

<footnote n="717"><sup>717</sup> Le régulateur allemand, comme le souligne Cécile Isidoro, ne dispose d'aucune compétence s'agissant de la fixation des tarifs de connexion ni s'agissant de la fixation des tarifs de vente d'électricité aux clients dits vulnérables. L'autorité ne dispose d'aucune compétence s'agissant de la définition des critères de qualité des services rendus dans le secteur de l'électricité, ni pour définir les règles de séparation comptable, in Isidoro C., *L'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence communautaire et sa mise en oeuvre*, précité, p. 474.</footnote>

<footnote n="718"><sup>718</sup> Une exception, presque résiduelle, la C.N.E. peut édicter des circulaires dans lesquelles elle détermine le contenu de l'information qu'elle sollicite auprès des opérateurs énergétiques, onzième disposition additionnelle, alinéa 4, *ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998).</footnote>
inexistante<sup>719</sup>. La doctrine estime par conséquent que les pouvoirs de la C.N.E. tout comme de la C.M.T. pourraient être plus conséquents<sup>720</sup>.

Mais la C.M.T. dispose quand même d'une certaine latitude dans l'exercice de son pouvoir réglementaire. Il faut souligner la particularité du système espagnol des télécommunications qui, à ses débuts, confiait une compétence au régulateur indépendant qui pouvait apparaître comme générale. En effet, le *Real Decreto Ley* du 7 juin 1996<sup>721</sup> créant l'institution lui donnait une compétence très vaste dans son premier article. Celui-ci disposait que la Commission pouvait « prendre les mesures nécessaires pour sauvegarder la libre concurrence sur le marché, en particulier la pluralité d'offres de services, l'accès aux réseaux de télécommunications pour les opérateurs et leur interconnexion, en élaborant à cet effet des instructions adressées aux opérateurs, qui seront obligatoires une fois publiées au "Journal Officiel de l'Etat" ». Cependant, cette compétence générale a été précisée et limitée très rapidement par la loi de 1997 qui, en supprimant la mention « prendre les mesures nécessaires pour sauvegarder la libre concurrence sur le marché », anéantissant ainsi la compétence générale, rajoute des domaines spécifiques. Dès lors, comme en France, l'énumération limitative devient de rigueur. En revanche, par manque, peut-être délibéré, de précisions, le champ d'application des fonctions réglementaires de la C.M.T. est beaucoup plus élargi que pour son voisin.

La loi de 2003 vient encore une fois redéfinir le champ de compétences de la C.M.T. Son article 48 donne la possibilité à l'autorité d'édicter des instructions pour sauvegarder la pluralité des offres de services, l'accès aux réseaux de communications électroniques pour les opérateurs, l'interconnexion des réseaux et leur exploitation dans les conditions d'un réseau ouvert. Enfin, la commission peut déterminer la politique tarifaire et de commercialisation des prestataires de services, pour garantir les conditions d'une concurrence non faussée<sup>722</sup>. Un vaste champ de compétences s'offre donc à l'activité réglementaire du régulateur des télécommunications puisque le législateur ne fixe pas le contenu des normes à édicter, ni même ne l'encadre par une homologation ministérielle comme en France.

<footnote n="719"><sup>719</sup> En ce sens, le système espagnol décrit par Juan de la Cruz Ferrer, dans l'étude dirigée par Jean-Marie Pontier : « Etude de droit comparé sur les autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome III.</footnote>

<footnote n="720"><sup>720</sup> Terrón Santos D., *Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones*, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 150.</footnote>

<footnote n="721"><sup>721</sup> *Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de liberalización de las telecomunicaciones* (BOE, n° 139, du 8 juin 1996).</footnote>

<footnote n="722"><sup>722</sup> Article 48, alinéa 3 paragraphe e), *ley 32/2003, de 3 de noviembre*, précitée.</footnote>
Les autorités de régulation italiennes, du fait de l'absence de dispositions constitutionnelles limitant leur capacité réglementaire, détiennent d'assez larges pouvoirs<sup>723</sup>. L'expérience de la CONSOB<sup>724</sup>, directement influencée par son modèle nord-américain<sup>725</sup>, a peut-être poussé le législateur italien sur cette voie. Par conséquent, l'A.E.E.G. dispose de pouvoirs réglementaires pour fixer les tarifs et la définition des standards de qualité, de même que les conditions techniques et économiques de l'accès et de l'interconnexion aux réseaux<sup>726</sup>. L'objectif affiché est de prévenir toute contrainte réglementaire, technique ou autre, pouvant porter préjudice à des conditions normales de concurrence, ainsi qu'à la capacité du marché à prendre en compte les intérêts des utilisateurs et des consommateurs. La loi de 1997, tout en fixant le domaine des compétences attribuées à A.G.Com, précise que le régulateur dispose de tous les pouvoirs prévus par la loi du 14 novembre 1995. Dès lors, l'autorité est compétente et très largement autonome pour élaborer, entre autres, les plans d'attributions de fréquences, définir les mesures de sécurité dans le domaine des communications, établir des critères objectifs et transparents pour l'interconnexion et l'accès aux infrastructures, et enfin déterminer, conformément à la réglementation communautaire, aux lois et règlements en vigueur, le cadre des obligations de service public ainsi que la répartition de leur coût<sup>727</sup>.

Les régulateurs indépendants outre-manche disposent de pouvoirs importants de « prescription » ou de « régulation ». En effet, disséminés au gré des législations relatives aux postes, aux communications électroniques ou à l'énergie<sup>728</sup>, ces pouvoirs ont la particularité de refléter autant le pragmatisme dans leur utilisation que l'imbrication avec le pouvoir exécutif. Pragmatisme puisque finalement la réglementation n'est pas le pouvoir le plus utilisé par les régulateurs britanniques. Ceux-ci préfèrent, comme il a été évoqué précédemment<sup>729</sup>, l'incitation comportementale à la contrainte réglementaire. Imbrication aussi puisque nombre

<footnote n="723">723 Elles peuvent imposer des mesures d'ordre général, ce qui semble moins restrictif que pour les ARI françaises. Sur ces mesures, voir Della Cananea G. : « La réglementation des services publics en Italie », *RISA*, vol. 68, 1/2002, p. 94 et s.</footnote>

<footnote n="724">724 Commissione nazionale per la società e la borsa (CONSOB), l ois n° 216 du 7 juin 1974 et n° 281 du 4 juin 1985.</footnote>

<footnote n="725">⁷²⁵ En ce sens, Longobardi N. : « Les A.A.I. : laboratoire d'un nouveau droit administratif. », L.P.A., 27 août 1999, n°171, p. 5 et 6, et 30 août 1999, n° 172, p. 6 et 7 pour les pouvoirs réglementaires des ARI italiennes.</footnote>

<footnote n="726">⁷²⁶ Article 2, alinéa 12, Loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée. Voir : Della Cananea G. : « La réglementation des services publics en Italie », RISA, vol. 68, 1/2002, p. 94.</footnote>

<footnote n="727">⁷²⁷ A titre de comparaison, si l'ARCEP détermine le montant des contributions des opérateurs au fond de service universel (article L 35-3 du C.P.C.E.), c'est un décret en Conseil d'Etat qui précise le contenu de chacune des composantes du service universel (article L 35-2 C.P.C.E.). L'intégralité des domaines sur lesquels A.G.Com exerce une compétence normative générale sont prévus dans l'article 1 alinéas 5 et 6 de la loi n° 249 du 31 juillet 1997 « Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo », (G.U., n° 177, supplément ordinaire n° 154/L, du 31 juillet 1997).</footnote>

<footnote n="728">⁷²⁸ Voir par exemple l'article 90 de l'Utilities Act 2000.</footnote>

<footnote n="729">⁷²⁹ En ce sens, voir *supra* p. 399 et s.</footnote>
de dispositions font intervenir de concert l'autorité de régulation et le *Secretary of State*. Il est
possible de citer en exemple les articles 90 et 54 de l'*Utilities Act* 2000 qui disposent que
l'autorité indépendante élaborera des « *regulations* »<sup>730</sup> en prescrivant les standards de
performance relatifs aux activités de transport de gaz ou de distribution d'électricité. L'alinéa
suivant précise que ce pouvoir ne sera mis en oeuvre qu'avec le consentement du *Secretary of
State*. Il en est de même pour les règles relatives aux niveaux de qualité du gaz<sup>731</sup>. A
*contrario*, d'autres domaines de *regulations* sont autonomes. Par exemple, les autorités
indépendantes prescrivent, sans intervention aucune du pouvoir exécutif, le contenu et les
modalités de l'information que les fournisseurs d'électricité sont tenus de délivrer aux
clients<sup>732</sup>. C'est dans le domaine des communications électroniques que le régulateur dispose
de la plus grande marge de manoeuvre. En effet, OFCom peut imposer des conditions
générales applicables à tous les opérateurs fournissant des services de communications
électroniques<sup>733</sup>. Ses pouvoirs sont parfois assez étendus, moyennant des clauses générales
l'autorisant à édicter les règles qui lui apparaissent nécessaires pour assurer la protection
effective des clients domestiques ou des petites entreprises face aux fournisseurs de ces
services<sup>734</sup>.

Par conséquent, il ressort de l'étude du pouvoir réglementaire des ARI une extrême
hétérogénéité entre les Etats membres<sup>735</sup>. Celle-ci permet de tirer comme conclusion que le
législateur a apprécié, au cas par cas, la nécessité de confier tel ou tel pouvoir aux autorités de
régulation en fonction de deux paramètres principaux. En premier lieu, le degré d'ouverture
du marché. Celui-ci suppose un besoin plus ou moins élevé d'édicter des règles générales et
impersonnelles dans le domaine régulé. En second lieu l'importance, au regard de l'intérêt
général, voire d'intérêts plus spécifiques, du domaine à réguler. Cette considération implique
l'intervention ou non du pouvoir exécutif dans le processus réglementaire. Et en dernier lieu,
l'appréciation des règles constitutionnelles des Etats membres, qui ont été l'objet d'une
interprétation assez large en considération de la nécessité d'une évolution de l'intervention de
la puissance publique sur les marchés. Ces éléments vont, comme pour le pouvoir de décision

<footnote n="730">730 Le contenu général des regulations est déterminé, dans le secteur électrique par exemple, à l'article 60 de l'Electricity Act 1989 (1989, c. 29), il inclue par exemple tous les éléments de fait ou de droit, le délai de mise en conformité ou la possibilité d'être entendu par le Secretary of State ou l'autorité elle-même.</footnote>

<footnote n="731">⁷³¹ Article 101 *Utilities Act* 2000 (2000, c. 27).</footnote>

<footnote n="732">⁷³² Article 39, *Electricity Act* 1989 (1989, c. 29).</footnote>

<footnote n="733">⁷³³ Article 46, *Communications Act* 2003 (2003, c. 21).</footnote>

<footnote n="734">⁷³⁴ Article 52, alinéa 2, e), *Communications Act* 2003 (2003, c. 21).</footnote>

<footnote n="735">⁷³⁵ A ce titre, il faut rappeler l'énoncé de l'exposé des motifs des directives de libéralisation énergétique : « Il est important que les ARN dans tous les Etats membres partagent le même ensemble minimal de compétences ». Par exemple, considérant n° 15, exposé des motifs, directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 37).</footnote>
individuelle, dans le sens d'une certaine indépendance fonctionnelle des régulateurs indépendants, non pas sur le domaine régulé, mais dans le champ que le législateur leur a attribué.

### 3 L'hétérogénéité du pouvoir de décisions individuelles

Les autorités de régulation indépendantes détiennent un pouvoir de décision individuelle plus ou moins étendu en fonction des situations et qui ne révèle aucune uniformité entre les Etats concernés. Ce pouvoir a un caractère très technique. Finalement, il est possible d'observer que plus les autorités indépendantes sont sollicitées pour émettre des avis ou des propositions et moins elles disposent de pouvoirs décisionnels. La dialectique entre ces deux éléments témoigne du rapport de forces que le législateur a entendu instaurer entre les ministres et les régulateurs indépendants. En effet, c'est par le pouvoir décisionnel de l'autorité que celle-ci obtient son indépendance fonctionnelle ainsi que sa légitimité face aux ministres et au secteur régulé.

Cependant, la teneur de ce pouvoir décisionnel dépend du degré d'ouverture que le législateur entend donner, dans la latitude autorisée par le droit communautaire, au secteur régulé. Mais il n'y a pas de rapport direct entre ouverture du marché et accroissement des pouvoirs décisionnels des autorités de régulation. En effet, une régulation efficace dans un marché concurrentiel suppose l'allègement de la régulation *ex ante* et une régulation *ex post* dotée des moyens nécessaires à la surveillance des opérateurs<sup>736</sup>. Cependant, il faut noter des différences importantes entre les pouvoirs décisionnels des régulateurs des Etats membres, et une absence d'homogénéité dans la répartition des compétences entre autorités de régulation et ministères<sup>737</sup> qui, à l'heure de la régulation européenne des réseaux de services publics, posent certains problèmes quant à la détermination de l'interlocuteur adéquat.

Ainsi, mis à part les pouvoirs décisionnels relevant du processus qualifié ci-dessous de quasi-juridictionnel<sup>738</sup>, les autorités de régulation disposent de prérogatives assez vastes et dispersées dont l'énumération n'est pas l'objet du présent paragraphe. Il est cependant possible de citer, à titre d'exemple, certaines fonctions mises en oeuvre par le biais de

<footnote n="736">736 Sur ce point, voir infra paragraphe 2 de la présente section.</footnote>

<footnote n="737">737 C'est ce qui résulte de l'étude suivante : Isidoro C., *L'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence communautaire et sa mise en oeuvre*, précitée, p. 437 et s.</footnote>

<footnote n="738">738 Sur ce point, voir infra paragraphe 2 de la présente section.</footnote>
décisions individuelles, dans le secteur énergétique, pour souligner les différences entre les
Etats membres. Ainsi, la CRE approuve le programme d'investissements du gestionnaire du
réseau public de transport d'électricité ou certaines règles relatives à l'accès technique à ce
réseau<sup>739</sup>. Elle approuve aussi, à la différence de la Bundesnetzagentur<sup>740</sup>, les règles de
séparation comptable<sup>741</sup>. Alors que l'autorité de régulation du secteur énergétique au
Royaume-Uni gère l'octroi des licences relatives à la production, la distribution, la
commercialisation et le transport d'électricité, les autres entités ne sont que consultées sur
l'autorisation donnée en ce domaine<sup>742</sup>.

Pour conclure, il résulte de l'étude des pouvoirs administratifs classiques des ARI que ceux-ci sont relativement limités, dans un champ de compétences déterminé par le législateur. En ce sens, il est possible de considérer que des pouvoirs conséquents ne sont pas conciliables, en l'état actuel des dispositions constitutionnelles des Etats membres et de l'état d'esprit des législateurs nationaux, avec l'indépendance organique des autorités de régulation. Par conséquent, pour que celles-ci disposent des compétences normatives suffisantes pour mener intégralement à bien la fonction de régulation, il faudrait supprimer le principe d'indépendance. Pour ce faire, les Etats membres, ce qui arrivera probablement dans les années à venir, devront abandonner toute intervention dans les opérateurs de réseaux. Dès lors, les autorités indépendantes de régulation ne seront plus que de simples agences de régulation sous le contrôle, ce qui est légitime, du pouvoir exécutif. Elles seront dotées de compétences exécutives conséquentes et pourront mener à bien la fonction de régulation sans les inconvénients d'une administration, c'est-à-dire de manière efficace et rapide. En attendant, c'est par le biais des prérogatives « quasi-juridictionnelles » qui ne posent pas de problème vis-à-vis de l'indépendance organique, que les régulateurs peuvent mener à bien leur office de manière autonome et avec des pouvoirs plus conséquents.

<footnote n="739">⁷³⁹ Articles 12 et suivants, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="740">⁷⁴⁰ En ce sens, Isidoro C., *L'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence communautaire et sa mise en oeuvre*, précitée, p. 474. De même, à la différence des autres régulateurs européens, la *Bundesnetzagentur*, selon Cécile Isidoro, ne dispose pas de compétence en matière de délivrance des autorisations nécessaires à l'exploitation d'un réseau.</footnote>

<footnote n="741">⁷⁴¹ Article 25, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="742">⁷⁴² Articles 7 et 8, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée. Pour l'A.E.E.G., article 2, alinéa 12, d) Loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée. Pour la C.N.E., onzième disposition additionnelle, paragraphe 3, alinéa 1, *ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998).</footnote>
## §2 Des pouvoirs quasi-juridictionnels plus étendus

L'idée de la « quasi-juridictionnalité »<fnref n="743" /> des autorités de régulation indépendantes est d'autant plus communément admise qu'elle permettrait de dissocier définitivement la fonction de régulation de la fonction administrative, puisque « la nécessité de dégager les IRA [comprendre ARI] de l'exécutif (et du législatif) est dérivée, en effet, de la nature de leurs fonctions, dans la mesure où elles ont été conçues comme fonctions «quasi-juridictionnelles» (et peut-être, mais à un moindre degré, comme fonctions «quasi-législatives») »<fnref n="744" />. D'ailleurs, si le Conseil d'Etat français croit devoir rappeler qu'une AAI n'est pas une juridiction, c'est pour remarquer, néanmoins, que « certaines d'entre elles agissent dans le cadre d'une procédure strictement définie et de caractère contradictoire »<fnref n="745" />. Cette ambiguïté est amplifiée par le fait, en France, que les recours contre les décisions de règlement de différends des ARI doivent être portés, de par une attribution expresse de compétence, devant une juridiction portant le nom de cour d'appel, même si elle statue en premier et dernier ressort.

Par conséquent, les autorités de régulation indépendantes, tout comme les A.A.I. dotées de pouvoirs équivalents, ont une nature ambiguë<fnref n="746" />. D'une part, elles disposent de

<footnote n="743">⁷⁴³ Ce vocabulaire est employé par la doctrine la plus autorisée, notamment : Dumez H. Jeunemaître A. : « Les institutions de la régulation des marchés : étude de quelques modèles de référence », R.I.D.E., 1999, p. 25. Pochard M. : « Autorités administratives indépendantes et pouvoir de sanction », in : « Les sanctions administratives », actualités et perspectives, A.J.D.A., supplément 20 juin 2001, p. 106 ; Tuot T. : « Régulation du marché de l'électricité : une année de règlement de différends », R.F.D.A., 2003, p. 312 ; Autin J.-L. : « Autorités administratives indépendantes », J.C.P. A., 1998, fasc. 75, p. 3 ; Dupuis-Toubol F. : « Le juge en complémentarité du régulateur », in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », Forum de la régulation du 15 octobre 2001, L.P.A., 23 janvier 2003, n° 17, p. 17 ; pour l'Allemagne, Rainer A. : « Régulation économique et démocratie politique en Allemagne », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 83 ; pour l'Espagne, Pomed Sánchez L.-A. : « *Fundamento y naturaleza Jurídica de las administraciones independientes* » RAP, n° 132, 1993, p. 162 ; pour l'Italie, d'Alberti M. (dir.) : « *Autorità Indipendenti* », in *Enc. giur.* 1996, p. 1. Cependant certains estiment que l'expression est « dénuée de signification juridique », in Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », R.D.P., 1990, p.191 ; mais elle reflète bien la réalité de ces pouvoirs. Voir aussi : Costa D. : « L'autorité des marchés financiers : juridiction ? quasi-juridiction ? pseudo-juridiction ? A propos de l'arrêt du Conseil d'Etat du 4 février 2005, Société GSD Gestion et M. YX », R.F.D.A., 2005, p. 1174 (CE, 4 février 2005, Société GSD Gestion et M. YX, n° 2690001, Rec. Leb. p. 28, concl. Guyomar M., « Le Conseil d'État statue pour la première fois sur une sanction prononcée par l'Autorité des marchés financiers », L.P.A., 26 avril 2005, n°82, p. 5 ; Boucard F., Gaz. Pal., n°172, 21 juin 2006, p. 24 ; Bonneau T., *Droit des sociétés*, n°11, 01 novembre 2005, p. 35 ; Decoopman N., « Droit à un procès équitable », *Bulletin Joly Bourse et produits financiers*, n°3, 01 mai 2005, p. 227 ; De Vauplane H., Daigre J-J., *Banque et Droit*, n°101, 01 mai 2005, p. 44 ; Terneyre Ph., R.F.D.A., 2005, p. 444).</footnote>

<footnote n="744">⁷⁴⁴ Longobardi N. : « Autorités administratives indépendantes et position institutionnelle de l'administration publique », R.F.D.A., 1995, p. 171 à 177 et p. 383 à 389.</footnote>

<footnote n="745">⁷⁴⁵ Gazier F., Cannac Y. : « Les Autorités administratives indépendantes », E.D.C.E., 83-84, n° 35, p. 13.</footnote>

<footnote n="746">⁷⁴⁶ Paule Quilichini explique très clairement en quoi les autorités de régulation se rapprochent des juridictions, sans être des juridictions, in Quilichini P. : « Réguler n’est pas juger. Réflexions sur la nature du pouvoir de sanction des autorités de régulation économique », A.J.D.A., 2004, p. 1060.</footnote>
pouvoirs attribués traditionnellement aux juridictions. En effet, un « tribunal » se caractérise
au sens matériel par son rôle juridictionnel : « trancher, sur la base de normes de droit et à
l'issue d'une procédure organisée toute question relevant de sa compétence »<fnref n="747" />, ou encore
infliger des sanctions. Dès lors, conformément à la jurisprudence actuelle, l'attribution de ces
pouvoirs soumet de facto les ARI au respect des prescriptions de l'article 6§1 de la
C.E.D.H.<fnref n="748" />. D'autre part, elles conservent des pouvoirs qui ne peuvent être attribués à des
juridictions, comme le pouvoir réglementaire ou décisionnel. Ainsi, le Conseil
Constitutionnel, entre autres, leur refuse la qualité de juridiction<fnref n="749" />. Leurs pouvoirs sont donc
qualifiés de « quasi-juridictionnels » puisque la jurisprudence et les différentes législations
des Etats membres les contraignent à respecter des règles procédurales semblables à celles
entourant l'activité juridictionnelle, sans pour autant qu'elles soient reconnues comme
telles<fnref n="750" />.

Dès lors, les pouvoirs suivants sont quasi-juridictionnels puisqu'ils empruntent aux
autorités juridictionnelles<sup>751</sup>, sans les dessaisir, certaines prérogatives ainsi que les garanties
procédurales afférentes. Ils se divisent donc en trois branches, les pouvoirs d'investigation
(A), le pouvoir de conciliation et celui de règlement des différends (B), puis le pouvoir de
sanction (C). Ces pouvoirs sont relativement importants, même s'ils connaissent certaines
limites dues à leur champ d'application ou à leur aspect contre-productif (dans le cas des
sanctions). Ils ne sont pas aussi limités que les pouvoirs administratifs classiques dans la
mesure où l'indépendance de l'organe qui les exerce est plutôt un facteur de légitimité qu'un
obstacle empêchant leur exercice.

<footnote n="747">⁷⁴⁷ § 64 de C.E.D.H., 29 avril 1988, *Belilos c/ Suisse*, série A, n° 132 ; Cohen-Jonathan G., *R.G.D.I.P.*, 1989, p.273 ; et § 39 C.E.D.H., 27 août 1991, *Demicoli c/ Malte*, série A, n° 210.</footnote>

<footnote n="748">⁷⁴⁸ Sur ce point, voir *infra* p. 506 et s.</footnote>

<footnote n="749">⁷⁴⁹ Voir, par exemple, à propos du C.S.A. : « (...) ces exigences (...) s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire », Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, précitée, considérant n° 36.</footnote>

<footnote n="750">⁷⁵⁰ Pour respecter ces règles procédurales, le législateur a par exemple veillé, pour la CRE, à séparer les fonctions décisionnelles et quasi-juridictionnelles en créant, au sein de l'organisme, un Comité de règlement des différends et des sanctions, Articles 38 et 40, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="751">⁷⁵¹ Ils relèvent en outre d'un organe pouvant être qualifié de « tribunal » au sens conventionnel du terme, ce qui apparaît comme un indice, sur ce point, voir *infra*, chapitre II du présent titre.</footnote>
A Les pouvoirs d'investigation

Pour la bonne application du droit communautaire, les directives de libéralisation imposent aux Etats membres de veiller à ce que les entreprises transmettent toutes les informations qui sont nécessaires aux autorités réglementaires nationales. Ces informations, requises d'office ou dans une décision motivée, doivent être fournies rapidement et sur demande, tout en respectant le niveau de détail exigé par les A.R.N.<fnref n="752" />. Les Etats membres vont donc prendre des mesures pour faciliter la transmission d'informations entre le secteur régulé et les autorités de régulation, notamment pour lutter contre l'asymétrie d'information, premier facteur de capture et obstacle à une régulation efficace. Cette information ne peut être requise que dans le champ de compétences des entités indépendantes. Elle facilite par exemple la déterminaton, par les autorités de régulation, des marchés de référence, celle des opérateurs chargés de fournir le service universel, et les conditions spécifiques des opérateurs détenant une puissance significative sur le marché<fnref n="753" />. Il existe deux types d'obligations, la première réside dans la communication spontanée d'informations, la deuxième dans l'envoi sur demande des documents requis ou dans la soumission aux enquêtes menées par les ARI.

En premier lieu, les textes prévoient, pour que l'autorité de régulation indépendante puisse mener à bien ses fonctions, que les opérateurs du marché lui communiquent spontanément certaines informations<fnref n="754" />. Cette manifestation de l'obligation de transparence se traduit, par exemple, par la communication des conditions techniques et tarifaires auxquelles les prestatataires de services postaux, dans les secteurs non réservés, peuvent accéder aux moyens indispensables à l'exercice de leur activité<fnref n="755" />. Il en est de même dans le secteur des communications électroniques pour la prestation d'itinérance locale<fnref n="756" />, ou dans le secteur

<footnote n="752">⁷⁵² Voir, par exemple, l'article 5 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33) dite directive « cadre ». Dans le même sens, mais de manière moins détaillée, article 18, directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 37).</footnote>

<footnote n="753">⁷⁵³ En ce sens, Terrón Santos D., *Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones*, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 225.</footnote>

<footnote n="754">⁷⁵⁴ Le même type d'obligation est prévu en Espagne, pour la C.M.T., par exemple, voir En ce sens, Terrón Santos D., précité, p. 225.</footnote>

<footnote n="755">⁷⁵⁵ Article L 5-2 C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="756">⁷⁵⁶ Article L 34-8-1 C.P.C.E. La prestation d'itinérance locale est définie à l'article L 32 du même code comme la prestation qui est fournie par un opérateur de radiocommunications mobiles à un autre opérateur de radiocommunications mobiles en vue de permettre, sur une zone qui n'est pas couverte, à l'origine par aucun</footnote>
énergétique avec la communication des contrats conclus entre les gestionnaires des réseaux publics de transport et de distribution et les utilisateurs de ces réseaux<sup>757</sup>.

En second lieu, les Etats membres ont confié aux autorités de régulation indépendantes, ainsi que parfois aux ministères<sup>758</sup>, des pouvoirs de collecte d'information et d'enquête. En effet, en France, les instances de régulation peuvent recueillir, sur la base d'une décision motivée et respectant le principe de proportionnalité, toutes les informations ou documents nécessaires auprès du secteur pour s'assurer du respect par ces personnes des obligations qui leur sont imposées par les textes législatifs ou réglementaires relatifs au domaine concerné<sup>759</sup>. De plus, les régulateurs peuvent procéder auprès de ces personnes à des enquêtes. Celles-ci sont menées par le personnel de l'autorité dûment habilité à cet effet par le ministre responsable. Ce personnel peut aussi accéder aux locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel utilisés par les personnes concernées, demander la communication de tous documents professionnels nécessaires et en prendre copie, enfin, recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications nécessaires.

Ces enquêtes sont entourées de garanties procédurales assez strictes, notamment pour
respecter les droits de la défense. En effet, elles donnent d'abord lieu à un procés verbal dont
le double est transmis dans les cinq jours aux personnes intéressées. Dans certains cas, les
personnes ayant commis des manquements aux obligations légales ou réglementaires sont
invitées à présenter leurs observations écrites ou orales, dans un délai de quinze jours à
compter de la notification du procès-verbal<sup>760</sup>. Lorsque les pouvoirs d'enquête sont mis en
oeuvre dans le cadre de la recherche d'une infraction pénale, le procès-verbal est adressé dans
les cinq jours qui suivent sa clôture, sous peine de nullité, au procureur de la République<sup>761</sup>.
Celui-ci est aussi informé, dans le domaine des communications électroniques, des opérations

<footnote>opérateur de radiocommunications mobiles de deuxième génération, l'accueil, sur le réseau du premier, des
clients du second.</footnote>

<footnote n="757">⁷⁵⁷ Article 23, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, telle que modifiée par la loi n° 2003-8, du 3 janvier 2003, précitées.</footnote>

<footnote n="758">⁷⁵⁸ En France, par exemple, les dispositions relatives aux postes, télécommunications ou à l'énergie confient conjointement aux autorités mandatées par le ministre ou le régulateur, le soin de collecter les informations nécessaires à la surveillance du secteur ou des pouvoirs d'enquête. Les pouvoirs d'investigation et d'enquête en Allemagne sont sensiblement les mêmes qu'en France, ils sont détaillés par exemple dans les paragraphes 68 et 69 de la loi sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, du 7 juillet 2005, (« Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen ») (Bgbl. I P. 2009).</footnote>

<footnote n="759">⁷⁵⁹ Voir en ce sens, les articles 33 et 43 de la loi n° 2000-108, du 10 février 2000, telle que modifiée par la loi n° 2003-8, du 3 janvier 2003, précitées. Dans le secteur postal, article L 5-9 C.P.C.E. Puis dans le domaine des communications électroniques, articles L 32-4, L 36-11 et L 36-13 du C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="760">⁷⁶⁰ Article 33, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, telle que modifiée par la loi n° 2003-8, du 3 janvier 2003, précitées.</footnote>

<footnote n="761">⁷⁶¹ *Ibid.*, article 43.</footnote>
envisagées en vue de la recherche d'infractions pénales<sup>762</sup>. De plus, l'accès aux locaux n'est autorisé qu'entre huit heures et vingt heures ou pendant les heures d'ouverture au public<sup>763</sup>. De même, le personnel assermenté ne peut pénétrer dans la partie des locaux servant de domicile aux intéressés que sur autorisation du président du tribunal de grande instance ou d'un magistrat délégué à cet effet. Enfin, l'autorité de régulation veille à ce que ne soient pas divulguées les informations recueillies lorsqu'elles sont protégées par un secret visé à l'article six de la loi de 1978<sup>764</sup>. Parfois, dans le cadre de la recherche d'une infraction pénale, la saisie de matériel peut se faire sur autorisation judiciaire et sous l'autorité et le contrôle du juge qui l'a autorisée. Les matériels saisis sont immédiatement inventoriés. Cet inventaire est annexé au procés-verbal dont une copie est remise dans les cinq jours au juge. Le président du tribunal de grande instance, ou le juge délégué par lui, peut d'office à tout moment ou sur la demande de l'intéressé ordonner mainlevée de la saisie<sup>765</sup>.

Dans d'autres Etats membres, ces pouvoirs d'investigation vont un peu moins loin. En effet, s'il est prévue une procédure de collecte d'informations ainsi qu'une procédure d'enquête, cette dernière est moins détaillée<sup>766</sup>. Par conséquent, il faudra recourir au droit commun si jamais la procédure spécifique ne permet pas d'obtenir les informations escomptées. En Espagne, la C.N.E. et la C.M.T. peuvent réaliser des inspections et auront accès à tous les registres nécessaires, mais rien n'est organisé explicitement dans le domaine de la saisie de documents<sup>767</sup>. Il en est de même en Italie. La loi de 1995 prévoit la demande d'informations et de documents, ainsi que la possibilité de mener à bien des inspections, mais ne détaille en rien la procédure à suivre<sup>768</sup>. De plus, en cas de refus de se soumettre à ces procédures, seule la sanction peut être mise en oeuvre par les ARI<sup>769</sup>, le reste relève du droit

<footnote n="762">762 Article L 40 C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="763">763 Entre 6 heures et 21 heures dans le domaine postal, en ce sens, article L 5-9 C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="764">764 Loi n° 78-753, du 17 juillet 1978, portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal (J.O.R.F., du 18 juillet 1978, p. 2851).</footnote>

<footnote n="765">765 Au Royaume-Uni, le *Postal Services Act 2000* (2000, c. 26) dispose d'une procédure semblable à celle décrite en France, dans ses paragraphes 47 à 49. Dans le même sens pour OFGEM, paragraphe 28, *Electricity Act 1989* (1989, c. 29), modifié et agrémenté de sanctions par le paragraphe 59 de l' *Utilities Act 2000* (2000, c. 27). Pour OFCom, paragraphes 135 et s., *Communications Act 2003* (2003, c. 21).</footnote>

<footnote n="766">766 Voir par exemple, pour la *Bundesnetzagentur*, le paragraphe 35 de la loi du 13 juillet 2005 sur l'alimentation en gaz, en électricité, et relative à la garantie d'approvisionnement (« Gesetz über die Elektrizitäts und Gasversorgung Energiewirtschaftsgesetz ») (BgbI., I P. en 1970 (3621), qui prévoit les domaines pouvant subir des enquêtes, mais ne détaille pas la procédure.</footnote>

<footnote n="767">767 Pour la C.M.T., articles 48-3-i et 50, *ley 32/2003, de 3 de novembre*, précitée. Pour la C.N.E., onzième disposition additionnelle, paragraphe 3, alinéa 4, *ley 34/1998 de 7 de octubre*, précitée.</footnote>

<footnote n="768">768 En ce sens, article 2, alinéas 20 et 12 g), loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée. De même, article 1, alinéas 29 et 30, loi n° 249 du 31 juillet 1997, précitée.</footnote>

<footnote n="769">769 Voir en ce sens, article 2, alinéa 20, b), loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée, de même que l'article 1, alinéa 30, de la loi n° 249 du 31 juillet 1997, précitée.</footnote>
commun, ce qui ralentit d'autant la recherche de documents et n'est pas pour favoriser l'indépendance d'action des instances de régulation.

Le pouvoir d'investigation apparaît donc comme le complément indispensable de l'activité des régulateurs pour lutter contre l'asymétrie d'informations. Il s'exerce de manière indépendante, sans intervention du pouvoir exécutif et dans certains cas en collaboration avec le juge. L'investigation est aussi un outil nécessaire non seulement pour sanctionner les infractions aux textes en vigueur, mais encore pour faciliter la mise en oeuvre du pouvoir de conciliation entre les acteurs des marchés de services publics organisés en réseaux.

## B La conciliation et le règlement des différends

Selon les termes des directives de libéralisation, les Etats membres avaient toute liberté de choisir l'autorité de règlement des différends<sup>770</sup>. Il pouvait s'agir d'un juge, d'une administration classique ou d'une autorité administrative indépendante, pourvu que la structure soit indépendante des parties. Les Etats membres ont cependant opté pour ce dernier choix, à la vue des nombreux avantages que celui-ci pouvait conférer à une résolution des litiges. En effet, les ARI présentent des garanties de compétences techniques, une vue d'ensemble du secteur, une structure souple et une vision à long terme par leur participation aux instances de régulation européenne des réseaux<sup>771</sup>.

La question de la capacité des autorités de régulation françaises à régler des litiges entre opérateurs et utilisateurs n'a pas eu le retentissement constitutionnel qu'a connu le pouvoir de sanctions<sup>772</sup>. En effet, le Conseil Constitutionnel s'est contenté d'estimer que « les décisions de l'Autorité de régulation des télécommunications, autorité administrative, prises en application des I et II de l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications, qui s'imposent aux parties qui ont saisi cette autorité, constituent des décisions exécutoires prises dans l'exercice de prérogatives de puissance publique »<sup>773</sup>. Comme l'explique Laurent Richer,

<footnote n="770"><sup>770</sup> Voir par exemple, article 20, alinéa 3 de la directive 96/92/CE du Parlement Européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (J.O.C.E. n° L 027 du 30 janvier 1997, p. 20). Les directives postérieures imposent par contre aux Etats membres de confier la fonction de règlement des différends aux autorités de régulation, article 23 alinéa 5, directive 2003/54/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="771"><sup>771</sup> Sur ce point, voir *infra*, partie III, titre 2.</footnote>

<footnote n="772"><sup>772</sup> Sur ce point, voir *infra* p. 431 et s.</footnote>

<footnote n="773"><sup>773</sup> Décision n° 96-378, du 23 juillet 1996, précitée, considérant n° 21. En Espagne, la fonction d'arbitrage est assez étendue, le Tribunal constitutionnel reconnaît d'ailleurs la licéité de l'attribution de ces prérogatives à des organes administratifs qui, à première vue peuvent paraître comme des organes juridictionnels en résolvant des conflits en contradiction avec le principe de séparation des pouvoirs, STC du 8 avril 1981 (RJ 1981/191).</footnote>
la facilité avec laquelle l'ordre juridique français a accepté l'introduction de ces dispositions « quasi-juridictionnelles » s'explique, entre autres, par l'habitude qu'a le système de voir des autorités administratives régler des différends ou des litiges, dans la mesure où les recours administratifs en principe facultatifs, parfois obligatoires, existent en droit français<sup>774</sup>. En ce sens, la compétence de règlement des différends de l' A.R.T. n'a pas été créée ex nihilo puisque, avant la loi de 1996, une compétence d'arbitrage était reconnue au ministre chargé des télécommunications en vertu des prescriptions du cahier des charges de France Télécom, sous le contrôle du juge administratif<sup>775</sup>.

Dès lors, depuis 1996 pour l'A.R.T., et conformément aux dispositions actuelles du Code des postes et communications électroniques (C.P.C.E.), l'ARCEP, comme ses homologues européennes, dispose de la capacité de régler les différends entre opérateurs et utilisateurs de réseaux<sup>776</sup>, qui est complété par un pouvoir de conciliation dont le champ d'application diffère. La CRE détient aussi le pouvoir de régler les différends depuis la loi de 2000 dans le secteur électrique et depuis la loi de 2003 dans le secteur gazier<sup>777</sup>.

La différence entre les deux modalités de médiation, que sont la conciliation et le règlement des différends, réside d'abord dans leur champ d'application, ensuite dans la procédure applicable à l'instance et enfin dans les modalités de saisine. En effet, si la procédure de conciliation suppose un accord entre les parties, le règlement des différends s'initie d'office, ou à la demande de l'une ou de l'autre des parties qui choisit cette option plutôt que le recours juridictionnel.

<footnote n="774">774 Richer L. : « Le règlement des différends par la Commission de Régulation de l'Energie », in *Mouvement du droit public*, Mélanges en l'honneur de F. Moderne, Dalloz, 2004, p. 343.</footnote>

<footnote n="775">775 Article 33 du décret n° 90-1213 du 29 décembre 1990 relatif au cahier des charges de France Télécom et au Code des postes et télécommunications (J.O.R.F. du 30 décembre 1990, p. 16568).</footnote>

<footnote n="776">776 Plus précisément, elle est compétente dans le domaine postal sur les différends portant sur la conclusion ou l'exécution des contrats dérogeant aux conditions générales de l'offre du service universel d'envoi de correspondances lorsque ce différend est relatif aux règles posées par l'article L 2 du même code, et sur les différends entre prestataires de service universel et un titulaire d'autorisation, sur la conclusion ou l'exécution des stipulations techniques et tarifaires d'une convention relative à l'accès aux moyens indispensables à l'exercice de l'activité postale visés à l'article L 3-1. Voir articles L 5-4 à L 5-7 du C.P.C.E. Dans le domaine des communications électroniques, elle est compétente en cas de refus d'accès et d'interconnexion, d'échec des négociations commerciales ou de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de communications électroniques, de même que sur les matières énumérées à l'article L 36-8 du C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="777">777 La question s'est posée de conférer un pouvoir de conciliation à la CRE, mais l'article 36 bis du projet de loi adopté par le Sénat le 7 octobre 1999 (Texte n° 2, (1999-2000) adopté avec modifications par le Sénat le 7 octobre 1999) a finalement été supprimé.</footnote>
# 1 La conciliation

Le champ de la conciliation, réalisée par les régulateurs indépendants, est déterminé, en droit français, par référence à celui du règlement des différends<sup>778</sup>. En effet, dans le domaine des communications électroniques, cette compétence a été attribuée à l'A.R.T. par la loi de 1996<sup>779</sup>. L'article L. 36-9 du C.P.T. disposait que l'autorité de régulation des télécommunications pouvait être saisie d'une demande de conciliation en vue de régler les litiges entre opérateurs ne relevant pas de l'article L. 36-8, qui détermine le champ d'application du règlement des différends, par toute personne morale ou physique concernée, par toute organisation professionnelle ou association d'usagers concernée ou par le ministre chargé des télécommunications. Cependant, la loi du 9 juillet 2004<sup>780</sup>, tout en élargissant ses prérogatives dans le domaine du règlement des différends (elle peut faire appel à des experts ou procéder à des consultations techniques, économiques ou juridiques dans le cadre de l'instruction), a aussi supprimé la procédure de conciliation dans le domaine des communications électroniques. Désormais, comme la CRE, l'ARCEP se concentre, dans ce secteur, sur ses missions de règlement des différends.

En revanche, selon l'article L. 5-8 du C.P.C.E., l'ARCEP peut être saisie dans le domaine postal d'une demande de conciliation par le prestataire de service universel, les expéditeurs d'envois de correspondance en nombre, les intermédiaires groupant les envois de correspondance de plusieurs clients ou les titulaires d'autorisations pour les services postaux non réservés relatifs aux envois de correspondance, y compris transfrontalière. La procédure de conciliation est allégée, par rapport à celle du règlement des différends<sup>781</sup>. Le président de l'autorité désigne un conciliateur parmi les membres du collège, qui invite les intéressés à une audition. Le conciliateur a la possibilité d'entendre toute personne dont l'audition lui paraît utile. A l'issue de cette procédure, un procès verbal de conciliation ou de non-conciliation est signé par la personne désignée et les parties.

<footnote n="778"><sup>778</sup> Il faut cependant noter que la CRE n'a pas cette compétence de conciliation.</footnote>

<footnote n="779"><sup>779</sup> Loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications, (J.O.R.F. n° 174 du 27 juillet 1996, p. 11384).</footnote>

<footnote n="780"><sup>780</sup> Loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004, relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle (J.O.R.F., n° 159, du 10 juillet 2004, p. 12483).</footnote>

<footnote n="781"><sup>781</sup> Décision n° 06-0044 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 10 janvier 2006 portant modification du règlement intérieur.</footnote>
Dans d'autres Etats membres, cette compétence de conciliation a aussi été conservée. En effet, en Espagne, sous l'appellation d'arbitrage, la C.M.T et la C.N.E. sont compétentes respectivement pour procéder à un arbitrage privé entre les acteurs du secteur des communications électroniques ou du secteur énergétique, ainsi que dans tous les cas déterminés par voie réglementaire<sup>782</sup>. La conciliation est gratuite, la procédure écrite, mais l'audience n'est pas publique. Elle s'exerce sur accord volontaire entre les parties et conformément aux dispositions relatives à cette fonction, la loi du 5 décembre 1988<sup>783</sup>. Les régulateurs italiens ont aussi reçu, par le biais de la loi du 14 novembre 1995<sup>784</sup>, cette compétence, dans les mêmes termes que la procédure de règlement des différends.

## 2 Le règlement des différends

A la différence de la procédure de conciliation, le règlement des différends, en tant que compétence « quasi-juridictionnelle », est entouré de garanties procédurales très précises. En effet, pour citer la CRE en exemple, le législateur a réformé son fonctionnement en conférant à un organe spécialisé et intégré dans la Commission, le Comité de règlement des différends et des sanctions, les compétences indiquées par sa dénomination. Sa composition traduit la « juridictionnalisation » de l'organe. Il est composé de deux conseillers d'Etat nommés par le vice-président du Conseil d'Etat, et de deux conseillers à la Cour de Cassation désignés par le premier président de la Cour de Cassation<sup>785</sup>. Au-delà de la composition de l'organe, certains éléments traduisent la conciliation entre l'efficacité de la régulation et la protection des garanties procédurales. En effet, conformément au droit communautaire, la procédure doit être rapide. Le délai est donc fixé à deux mois, avec une prolongation possible de deux autres mois si l'autorité l'estime utile<sup>786</sup>. Le principe du contradictoire est présent tout au long de la

<footnote n="782">782 Pour la C.N.E., onzième disposition additionnelle, paragraphe 3, alinéa 1, point 9, *Ley 34/1998 de 7 de octubre*, précitée ; pour la C.M.T., article 48, alinéa 3, a), *Ley 32/2003, de 3 de noviembre*, précitée.</footnote>

<footnote n="783">783 Ley 36/1988 del 5 de diciembre, de arbitraje, (BOE, n° 293 du 7 décembre 1988). Voir aussi : Nebreda Pérez J.-M.: « Arbitraje y entes reguladores (C.N.E. y C.M.T.) », *Revista del derecho de las telecomunicaciones e infraestructuras en red, número* 13, 2002, p. 39-68.</footnote>

<footnote n="784">784 Article 2, alinéas 20 d), 24 a), loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée. Voir, par exemple, la résolution n° 182/02/CONS du 8 juillet 2002 d'A.G.Com adoptant les règles relatives à la procédure de conciliation entre les opérateurs de télécommunications et les utilisateurs (G.U., n° 167 du 18 juillet 2002).</footnote>

<footnote n="785">785 Article 5 de la loi n° 2006-1537, du 7 décembre 2006, relative au secteur de l'énergie (J.O.R.F., n° 284, du 8 décembre 2006, p. 18531), qui modifie l'article 28 de la loi n° 2000-108, du 10 février 2000, précitée. Sur l'influence de la jurisprudence sur la procédure de règlement des différends et des sanctions, voir infra p. 499 et s.</footnote>

<footnote n="786">786 Les délais sont généralement respectés, la Commission ne relève que certains cas de dépassement au Royaume-Uni, aux Pays-Bas, en Autriche et au Portugal, in Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions du 3 décembre 2002, huitième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, réglementation et marché des télécommunications en 2002, (COM (2002) 695 final), p. 21.</footnote>
procédure. Les parties sont à même de présenter leurs observations. Un échange de mémoires est donc organisé par écrit, dans un délai imparti. Le rapporteur désigné instruit l'affaire en toute indépendance et peut procéder aux mesures utiles d'instruction. Lors de l'audience, les parties, qui peuvent se faire assister, répondent aux questions de la Commission et des services, et présentent leurs observations orales. La décision de la Commission peut être assortie d'astreintes et prévoir des éléments spécifiques comme les conditions d'ordre technique et financier de règlement du différend, ou fixer, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités de l'accès aux réseaux, ouvrages et installations ou les conditions de leur utilisation<sup>787</sup>. De plus, le texte précise que la décision doit être motivée, notifiée aux parties et publiée au Journal officiel sous réserve des secrets protégés par la loi.

Enfin, en cas d'atteinte grave et immédiate aux règles régissant l'accès aux réseaux, ouvrages et installations ou leur utilisation, la commission peut, après avoir entendu les parties en cause, ordonner les mesures conservatoires nécessaires en vue notamment d'assurer la continuité du fonctionnement des réseaux. Ces mesures peuvent comporter la suspension des pratiques portant atteinte aux règles régissant l'accès auxdits réseaux, ouvrages et installations, ou à leur utilisation. La loi précise enfin les délais de recours, la juridiction compétente ainsi que ses pouvoirs conférés à l'autorité chargée de régler les différends.

Les autres autorités de régulation, si elles n'ont pas toutes opté pour la séparation de l'organe décisionnel et de celui chargé du règlement des différends au sein de leur structure, ont en revanche toutes intégré cette modalité de résolution des conflits entre opérateurs<sup>788</sup>. Le droit communautaire, qui prévoit que l'A.R.N. prend une décision contraignante afin de résoudre les litiges entre les entreprises du secteur énergétique, postal et des communications électroniques, dans un délai maximum de quatre mois, a dès lors été appliqué à la lettre<sup>789</sup>. Il en est ainsi pour la Bundesnetzagentur<sup>790</sup> qui peut être saisie par toute personne ou association dont les intérêts sont sérieusement lésés par les agissements d'un gestionnaire de réseau. La B.N.A. doit alors se prononcer dans le délai de deux mois, qui peut être prolongé d'une autre

<footnote n="787">787 Article 38, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="788">788 Voir par exemple, pour la C.N.E. en Espagne, onzième disposition additionnelle, alinéa 3, paragraphe 1, numéro 13, *Ley 34/1998 de 7 de octubre*, précitée, pour A.G.Com, en Italie, article 1, alinéa 11, Loi n° 249 du 31 juillet 1997, précitée. Pour OFGEM, paragraphe 23, *Electricity Act* 1989 (1989, c. 29).</footnote>

<footnote n="789">789 Voir par exemple, l'article 23 alinéa 5, directive 2003/54/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="790">790 Paragraphe 31, loi du 13 juillet 2005, précitée.</footnote>
période équivalente. Elle détient aussi une compétence dans le domaine des différends transfrontaliers conformément au règlement du 26 juin 2003<sup>791</sup>.

L'efficacité de cette modalité de règlement des différends se traduit par le nombre constant de décisions, entre dix et quinze par an pour l'ARCEP<sup>792</sup>, de trois à cinq pour la CRE<sup>793</sup> (le nombre restreint d'opérateurs explique ce chiffre). Dès lors, si cette compétence apparaît pour certains comme secondaire, elle n'en est pas moins un moyen très efficace pour les autorités de régulation de fixer, par leurs décisions, l'interprétation de certaines zones d'ombre et une ligne de conduite pour les acteurs du marché. En effet, l'ancien directeur général de l'A.R.T., Jean Marimbert, précise que « le règlement d'un différend n'est pas seulement le dénouement d'un litige commercial important et parfois crucial pour la partie qui a saisi le régulateur, mais c'est aussi l'expression d'une ligne de conduite proportionnée et équitable qui a vocation à être ensuite spontanément appliquée par les acteurs du marché placés dans des situations similaires »<sup>794</sup>. Ainsi, le règlement des litiges, pouvoir indépendant conféré aux ARI, a permis de propager la doctrine des autorités de régulation<sup>795</sup>. Il en est de même du pouvoir de sanction qui par un effet dissuasif et éducatif permet au régulateur d'adresser des « signaux »<sup>796</sup> aux opérateurs du marché.

<footnote n="791">791 Règlement n° 1228/2003, du Parlement et du Conseil, du 26 juin 2003, sur les conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité, (J.O.U.E. n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 1).</footnote>

<footnote n="792">792 OFCom se situe en 2006 à 8 procédures abouties de règlement des différends, voir : OFCom, Rapport d'activité 2006, p. 71.</footnote>

<footnote n="793">793 Un chiffre en diminution constante selon le rapport de la CRE de 2007, in CRE, Rapport public 2007, p. 50, alors que la C.N.E., en Espagne, a mené à bien 13 procédures de règlement des différends pendant l'année 2006, C.N.E., Rapport d'activité 2006, p. 162 et s.</footnote>

<footnote n="794">794 Marimbert J. : « L'office des autorités de régulation » in Rencontres petites affiches, 6 février 2002, « Droit de la régulation : questions d'actualité » sous la direction scientifique de M.A. Frison-Roche, L.P.A., 3 juin 2002, n° 110, p. 74.</footnote>

<footnote n="795">795 L'arrêt du 28 avril 1998 de la Cour d'appel de Paris illustre bien cette approche téléologique de l'interprétation des pouvoirs du régulateur, lorsque la Cour déduit des termes de l'article L 36-8 du C.P.T sur le règlement des différends que « l'Autorité est investie du pouvoir d'émettre des prescriptions, voire de prononcer des injonctions de faire ou de ne pas faire, de manière à rendre effective la réalisation des travaux et des prestations nécessaires pour assurer la liberté d'accès aux services de télécommunications », CA Paris, 1<sup>re</sup> ch., sect. H, 28 avril 1998, France Télécom c/ Compagnie générale de vidéocommunication, n° 97/17849 ; Costes L., « Confirmation du rôle de l'Autorité de régulation des télécommunications dans l'arbitrage des conflits », Revue Lamy Droit des affaires, 1998, n° 6, p. 28 ; Frayssinet J., « La compétence et les pouvoirs de l'Autorité de Régulation des Télécommunications pour la fourniture de la connexion à l'Internet sur les réseaux câblés », Revue Lamy du droit de l'immatériel (ex Lamy droit de l'informatique), 1998, n° 108, p. 9 ; Mongermont T., Revue du droit de l'informatique et des Télécoms, 1999, n° 1, p. 56.</footnote>

<footnote n="796">796 En ce sens, Marimbert J. : « L'office des autorités de régulation », précité, p. 74.</footnote>
C Le pouvoir de sanction relativement étendu mais encadré

Le pouvoir de sanction dont disposent les autorités de régulation indépendantes est
apparu, au sens des institutions nationales et communautaire, comme le complément naturel
de la régulation, pour que celle-ci conserve son efficacité. En effet, pour assurer un certain
équilibre dans un système par nature instable et faire respecter le plus rapidement possible les
mesures édictées, les régulateurs doivent disposer d'une large palette de pouvoirs dans
laquelle s'inscrit la répression des comportements contraires aux règles du marché concerné.
La sanction présente ainsi des avantages déterminants en termes de simplicité, d'efficacité, de
rapidité, d'acceptabilité et de prévention<sup>797</sup>. Elle permet d'éviter la saisine préalable du juge,
est entourée d'une procédure relativement simple<sup>798</sup>, est immédiatement exécutoire et est
adaptée à la résolution des contentieux de masse. Enfin, argument de poids pour les ARI, « la
sanction administrative est réputée infligée par un auteur disposant de la compétence
technique et de l'expérience pratique requises pour apprécier les fautes commises et
proportionner la sanction à celles-ci »<sup>799</sup>.

Cependant, octroyer un pouvoir de sanction à une autorité de régulation indépendante a suscité certaines controverses en France, notamment eu égard au principe de séparation des pouvoirs. Le Conseil Constitutionnel, par ses décisions, a néanmoins accepté la nécessité de confier une telle prérogative aux autorités administratives indépendantes à la fin des années quatre-vingt, en l'encadrant très fortement. L'étude des pouvoirs de sanction dans l'ensemble des Etats membres témoigne, en outre, de certaines différences qui mettent en lumière une indépendance plus ou moins prononcée dans ce domaine.

<footnote n="797">797 En ce sens, Thierry Tuot estime que l'idée de la juridictionnalisation de la sanction, c'est-à-dire la confier au juge dans le domaine de la régulation, doit être combattue car elle nuirait à l'efficacité de celle-ci : Tuot T. : « Quel avenir pour le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes ? », in « Les sanctions administratives », A.J.D.A., numéro spécial, 2001, p. 137.</footnote>

<footnote n="798">⁷⁹⁸ La plupart des critiques relatives à la jurisprudence visant à encadrer la procédure de sanctions dans des règles procédurales visent explicitement les contraintes en termes de souplesse et de rapidité. En ce sens, voir Luben I. : « Le pouvoir de sanction de l'autorité de régulation des télécommunications », in « Les sanctions administratives », A.J.D.A., numéro spécial, 2001, p. 121.</footnote>

<footnote n="799">⁷⁹⁹ Sauvé J.-M. : « Les sanctions administratives en droit public français », in « Les sanctions administratives », A.J.D.A., numéro spécial, 2001, p. 13.</footnote>
# 1 L'encadrement du pouvoir de sanction

Il est étonnant qu'une même entité puisse cumuler un pouvoir normatif (pouvoir réglementaire et décisionnel) et un pouvoir répressif. En effet, en France, une interprétation stricte du principe de séparation des pouvoirs, tel qu'énoncé à l'article 16 de la Déclaration de 1789<sup>800</sup>, interdirait ce cumul des fonctions dans les mains de la même autorité. Cependant, en pratique, l'octroi de pouvoirs de sanction a toujours été admis, que ce soit entre les mains d'autorités administratives ou d'A.A.I. Le Conseil Constitutionnel a néanmoins oeuvré pour l'encadrer de garanties et le limiter parfois. Le législateur français, à l'heure de doter les instances de régulation d'une telle prérogative, s'est inspiré des décisions du Conseil pour préserver les exigences procédurales que celui-ci avait imposées.

Le Conseil Constitutionnel a tout d'abord coupé court à l'argument de la violation du principe de séparation des pouvoirs en estimant que « la loi peut, (...) sans qu'il soit porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, doter l'autorité indépendante chargée de garantir l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle de pouvoirs de sanction »<sup>801</sup>. Dès lors, comme le souligne Catherine Teitgen Colly, « le principe de séparation ne détermine donc pas un mode spécifique de répartition des compétences, il n'impose qu'une distribution des compétences et laisse à la Constitution le soin d'en définir le mode »<sup>802</sup>. Au-delà du rejet de l'atteinte à ce principe, le Conseil Constitutionnel ne voit pas non plus d'objection à ce que ce soit une autorité administrative qui l'exerce. Il a donc validé le principe de la répression administrative en son ensemble, en précisant que « le principe de séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction (...) »<sup>803</sup>. Mais avec ce considérant il prend aussi position sur la nature des A.A.I., et partant des ARI : elles ont une nature administrative et non juridictionnelle, même si elles exercent des fonctions « quasi-juridictionnelles ».

Le Conseil Constitutionnel s'est employé à limiter le champ d'application de ces fonctions qualifiées de « quasi-juridictionnelles », mais il a aussi, au fil de sa jurisprudence,

<footnote n="800"><sup>800</sup> Article 16 D.D.H.C. : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ».</footnote>

<footnote n="801"><sup>801</sup> Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, précitée, considérant numéro 27.</footnote>

<footnote n="802"><sup>802</sup> Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », R.D.P., 1990, p.195.</footnote>

<footnote n="803"><sup>803</sup> Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, précitée, considérant numéro 6.</footnote>
entouré leur fonctionnement de garanties procédurales semblables à celles mises en oeuvre devant des juridictions.

Dans la décision relative au C.S.A., le Conseil a précisé que les pouvoirs de sanction s'exerçaient « dans la limite nécessaire à l'accomplissement de sa mission »<fnref n="804" />. La solution est réitérée dans la décision relative à la loi de réglementation des télécommunications, et il vérifie strictement que le pouvoir de l'A.R.T. a bien été circonscrit par le législateur, en ces termes : « les infractions aux dispositions législatives et réglementaires afférentes à l'activité d'un exploitant de réseau ou d'un fournisseur de services sont celles liées à l'application du Code des postes et télécommunications et des autorisation données aux opérateurs pour leur activité dans les télécommunications ; que la loi n'a pas pour effet de permettre à l'autorité de régulation de sanctionner des infractions à des législations d'une autre nature »<fnref n="805" />. De plus, le Conseil constitutionnel a veillé à entourer le pouvoir de sanction de certaines garanties procédurales<fnref n="806" />. Il vérifie et pose donc comme condition à l'octroi d'un pouvoir de sanction, dans la décision relative à la C.O.B., que l'exercice de ce pouvoir soit « assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis »<fnref n="807" />.

Il a aussi implicitement précisé la teneur de ces mesures par leur vérification dans les décisions relatives au C.S.A., à la COB et à l'A.R.T.<fnref n="808" />. Elles doivent permettre à l'intéressé de présenter ses observations et d'accéder à son dossier. La procédure doit être contradictoire et permettre l'existence d'un recours devant une juridiction. Elle doit permettre à celui qui fait l'objet d'une sanction, dans l'hypothèse d'un recours non suspensif, de demander un sursis à exécution. Quant à la sanction en elle-même, le Conseil relève, outre le principe de légalité des délits et des peines, son absence d'automaticité, l'obligation de motivation, le principe de sa proportionnalité et sa prescription triennale. De plus, la sanction doit impérativement être exclusive de toute privation de liberté<fnref n="809" />. Enfin, pour mettre en oeuvre la règle *non bis in idem*, après avoir estimé qu' « une sanction administrative de nature pécuniaire ne peut se

<footnote n="804">⁸⁰⁴ Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, précitée, considérant numéro 27.</footnote>

<footnote n="805">⁸⁰⁵ Décision n° 96-378 DC, du 23 juillet 1996, précitée, considérants numéros 15 et 16.</footnote>

<footnote n="806">⁸⁰⁶ Ces garanties procédurales ont été notamment consacrées par le législateur *a priori* dans la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public (J.O.R.F., du 12 juillet 1979, p. 1711) et *a posteriori* dans la loi n° 2000-321, du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (J.O.R.F., du 13 avril 2000, p. 5646).</footnote>

<footnote n="807">⁸⁰⁷ Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, précitée, considérant numéro 6.</footnote>

<footnote n="808">⁸⁰⁸ Respectivement, décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, précitée, décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, précitée, et décision n° 96-378 DC, du 23 juillet 1996, précitée.</footnote>

<footnote n="809">⁸⁰⁹ Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, précitée, considérant numéro 6.</footnote>
cumuler avec une sanction pénale »<fnref n="810" />, il revient à l'affirmation précédemment admise que « le montant global des sanctions prononcées ne doit pas dépasser le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues »<fnref n="811" />.

Comme pour l'octroi d'un pouvoir de sanction à des autorités administratives en général, celui qui se réfère aux A.A.I., donc aux ARI, n'a pas posé de problème de constitutionnalité dans les autres Etats membres. En témoigne le cas espagnol qui se fonde sur l'article 25 de sa constitution pour octroyer à l'administration un pouvoir de répression. En effet, son alinéa 3 dispose que : « L'administration civile ne pourra pas imposer des sanctions impliquant, de façon directe ou subsidiaire, une privation de liberté ». Interprété *a contrario* il laisse à l'administration civile toute liberté pour imposer des sanctions non privatives de liberté. Or, comme en France, le Tribunal Constitutionnel espagnol reconnaît aux autorités administratives indépendantes leur nature administrative<fnref n="812" />, ce qui permet de leur octroyer un pouvoir de sanction. Ainsi, les ARI de tous les Etats membres sont dotées, conformément à la réglementation communautaire, d'un pouvoir de sanction dans l'optique de réprimer les comportements contraires aux législations sectorielles en vigueur.

## 2 La teneur du pouvoir de sanction révèle des variations entre les Etats membres

Avant d'évoquer la teneur du pouvoir de sanction dans un sens strict, il convient de soulever deux problématiques tenant au paradoxe inhérent au pouvoir de sanction dans le domaine de la régulation. En premier lieu, la sanction témoigne d'une forme de régulation qui se rapproche plus du dirigisme économique que de la modification des comportements des opérateurs par la concertation. En ce sens, Ivan Luben estime que « le prononcé d'une sanction (...) devient l'*ultima ratio* de la régulation et, par là même, plus le témoin d'un certain échec d'une régulation conçue comme un processus progressif et dynamique que le

<footnote n="810">⁸¹⁰ Décision n° 96-378 DC, du 23 juillet 1996, précitée, considérant numéro 15.</footnote>

<footnote n="811">⁸¹¹ La Décision n° 97-395 DC, du 30 décembre 1997, *loi de finances pour 1998* (Mathieu B., Verpeaux M., Aivazzadeh-Barré V. S., L.P.A., 22 juin 1998 (74), p. 20 ; Philip L., « Loi de finances pour 1998 », R.F.D.C., 1998, p. 160 ; Pierre J.-L., « Principe de proportionnalité des peines et cumul des sanctions pour fraude fiscale », *Procédures*, 1998 (4), p. 24 ; Schiele P., « Cumul des sanctions fiscales répressives et des sanctions pénales pour fraude fiscale », *Procédures*, 1998 (8), p. 4 ; Schoettl J-E., « Loi de finances pour 1998 », *A.J.D.A.*, 1998, p. 118 ; Zarka J-C., « La décision du Conseil constitutionnel du 30 décembre 1997 relative à la loi de finances pour 1998 », *J.C.P.*, 1998, Act., p. 261) considérant numéro 41, reprend donc l'appréciation de la décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, précitée, considérant numéro 22.</footnote>

<footnote n="812">⁸¹² Il en est ainsi pour la Banque d'Espagne (S.T.C. 135/1992, du 5 octobre 1992, (BOE n. 260 du 29 octobre 1992), point II, 3, alinéa 3) et pour le Tribunal de défense de la concurrence (S.T.C. 208/1999, du 11 novembre 1999, (BOE, n. 300 du 16 décembre 1999) point II, 2, a) alinéa 2)).</footnote>
signe de la sauvegarde de la légalité »<fnref n="813" />. En second lieu, comme conséquence du fait que la sanction soit une solution de dernier recours, la procédure de la mise en demeure préalable dans certains Etats membres permet à l'opérateur de se mettre en conformité avec ses obligations avant qu'une procédure formelle de sanction soit engagée<fnref n="814" />. Cette procédure s'explique aisément en considérant le caractère contre-productif de la sanction administrative dans le domaine de la régulation. En effet, la sanction financière est directement répercutée sur le consommateur dans la mesure où les opérateurs, proposant un tarif devant recouvrir leurs charges, intègrent *a priori* ou *a posteriori* le montant des sanctions qu'ils sont susceptibles de subir ou qu'ils ont effectivement liquidées<fnref n="815" />. Il faudrait dès lors réfléchir à des sanctions ne portant pas un préjudice direct au consommateur<fnref n="816" />. Le droit italien propose en ce sens une limite aux sanctions administratives en prévoyant que les autorités de régulation peuvent, en cas de violation répétée par les opérateurs de leurs obligations, ordonner la suspension de leurs activités si cela n'empêche pas les consommateurs de profiter du service rendu<fnref n="817" />. Il est cependant possible de se demander comment une suspension d'activité n'entraîne pas, de facto, une rupture du service pour le consommateur. En tout état de cause, le pouvoir de sanction trouve sa première faiblesse dans son inefficacité à s'adapter au domaine de la régulation des réseaux.

La grande majorité des ARI étudiées est donc dotée d'un pouvoir de sanction plus ou moins indépendant, dans la limite du champ d'application prévu par le législateur et sous réserve d'un recours de pleine juridiction<fnref n="818" />. Fait seulement figure d'exception la C.N.E. qui n'est pas dotée de ce type de pouvoir mais instruit juste les dossiers relatifs à des sanctions

<footnote n="813">⁸¹³ Luben I. : « Le pouvoir de sanction de l'autorité de régulation des télécommunications », précité, p. 128.</footnote>

<footnote n="814">⁸¹⁴ Notamment en France, pour l'ARCEP, articles L 5-3 et L 36-11 C.P.C.E., et pour le CRE, article 40, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143) modifiée. Au Royaume-Uni, la technique de la mise en demeure est matérialisée par les « provisional orders » qui sont des injonctions adressées aux opérateurs pour se conformer à leurs obligations. Ces mesures interviennent avant toute sanction financière ou suspension d'autorisation. En ce sens, article 23 *Postal Services Act* 2000 (2000, c. 26).</footnote>

<footnote n="815">⁸¹⁵ En ce sens, Tuot T. : « Quel avenir pour le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes ? », précité, p. 136.</footnote>

<footnote n="816">⁸¹⁶ Le préjudice retombe sur le consommateur ainsi que sur l'ensemble des contribuables. En effet, les amendes infligées sont considérées, en l'absence de loi contraire, comme des charges déductibles pour le calcul du bénéfice imposable, selon l'avis du Conseil d'Etat (CE, Avis, Sect., 29 décembre 2004, *Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie c/ S.A. Joseph Perasso et fils*, n° 269992, Rec. Leb. p. 471, concl. Olléon L., *Droit fiscal*, n°47, 24 novembre 2005, p. 1819 ; Bereyziat F. « Déductibilité des sanctions : on peine à comprendre », *Revue de Jurisprudence Fiscale*, n°4, 1er avril 2005, p.211 ; Turot J. « Déductibilité des sanctions non pénales », *Bulletin de Gestion Fiscale des Entreprises*, n°2, 1er avril 2005, p. 14) ; Tuot T. : « Les amendes infligées par les régulateurs sont des charges déductibles (Perasso) », *Concurrences*, n° 2-2005, p. 100.</footnote>

<footnote n="817">⁸¹⁷ Article 2, alinéa 20, b) Loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée.</footnote>

<footnote n="818">⁸¹⁸ Voir par exemple les articles L 5-3 alinéa 2 et L 36-11 alinéa 5 du C.P.C.E. pour les décisions de l'ARCEP dans le domaine des postes et communications électroniques.</footnote>
qui lui sont transmis par les différentes administrations de l'Etat espagnol<fnref n="819" />. D'autres différences peuvent être relevées entre les Etats membres mettant en avant le degré d'indépendance dans le pouvoir de sanction dont elles disposent.

En premier lieu, il est possible de noter des différences sur le champ d'application des sanctions. Si certaines ARI sont les gardiennes du respect du droit applicable au secteur, d'autres ne peuvent sanctionner que les manquements à des obligations limitativement énumérées, et les dernières trouvent leurs pouvoirs cantonnés aux manquements à leurs propres décisions, générales ou relatives à une procédure de règlement des différends, ou à une obligation d'information. En effet, il suffit par exemple de citer le champ d'application des compétences répressives de l'ARCEP qui s'étend, selon l'article L. 36-11, aux manquements des opérateurs relatifs aux « dispositions législatives et réglementaires afférentes à leur activité ou aux décisions prises pour en assurer la mise en oeuvre »<fnref n="820" />. Avec un degré un peu moins étendu, le Royaume-Uni ne conçoit le pouvoir de sanction que sur des domaines énumérés de manière limitative<fnref n="821" />. Ces deux derniers cas peuvent enfin être comparés avec celui des ARI italiennes qui ne peuvent que sanctionner la violation des règles qu'elles ont édictées, que ce soit par le biais d'actes généraux, individuels ou résultant d'un règlement des différends<fnref n="822" />.

En deuxième lieu, les pouvoirs de sanction conférés aux ARI ne sont pas les mêmes entre les Etats membres. Généralement, deux types de sanctions peuvent être adressées aux opérateurs en situation d'infraction. Il s'agit d'une part de sanctions financières et d'autre part de suspensions d'autorisations qui peuvent être temporaires ou définitives. Elles sont adressées dans le respect des principes procéduraux relatifs aux droits de la défense. En effet, les sanctions sont motivées<fnref n="823" /> et respectent le principe du contradictoire<fnref n="824" />. Il y a prescription sur les faits s'ils remontent à plus d'une certaine durée⁸²⁵.

<footnote n="819">⁸¹⁹ Onzième disposition additionnelle, article 3, paragraphe 3, alinéa 11, de la ley 34/1998 de 7 de octubre, précitée.</footnote>

<footnote n="820">⁸²⁰ Par contre, les pouvoirs de sanction de la CRE, comme pour les régulateurs au Royaume-Uni, sont énumérés de manière limitative. En ce sens, voir l'article 40, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, préc.</footnote>

<footnote n="821">⁸²¹ Les textes relatifs au domaine énergétique, aux communications électroniques et aux postes déterminent strictement les pouvoirs de sanction des régulateurs indépendants par des références textuelles. Voir par exemple, l'article 94 renvoyant à l'article 45 du *Communications Act* 2003, (2003, c. 21).</footnote>

<footnote n="822">⁸²² Article 2, alinéa 20, b), loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée.</footnote>

<footnote n="823">⁸²³ En France, pour l'ARCEP, articles L 5-3 et L 36-11 C.P.C.E., et pour le CRE, article 40, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée. Au Royaume-Uni, voir par exemple l'article 94 *Communications Act* 2003, (2003, c. 21) et l'article 59 de l' *Utilities Act* 2000 (2000, c. 27).</footnote>

<footnote n="824">⁸²⁴ En France et au Royaume-Uni, les opérateurs sont à même de présenter leur point de vue sur l'opportunité d'une sanction. En ce sens, dans le domaine postal, les sanctions sont prononcées après que l'intéressé ait pu recevoir notification des griefs, mis à même de consulter le dossier et de présenter ses observations écrites et</footnote>
Si toutes les ARI peuvent adresser des sanctions financières, dont le montant et le plafond sont explicités dans les textes législatifs (principe de légalité des délits et des peines), ceci dans le respect du principe de proportionnalité, il n'en est pas ainsi des suspensions d'autorisations qui ne font partie du panel de sanctions que de certaines ARI. En effet, à la différence des autres Etats membres<fnref n="826" />, en Italie, les régulateurs doivent, pour suspendre une autorisation ou une concession, en faire la proposition au ministre responsable. Celui-ci n'est pas lié par la proposition. Il peut la rejeter et demander une nouvelle proposition motivée. Si la deuxième proposition est encore rejetée, elle sera transmise au Premier ministre qui décidera après avoir consulté le Conseil des ministres<fnref n="827" />.

En troisième lieu, en cas d'urgence, certaines autorités de régulation peuvent ordonner des mesures conservatoires. Il en est ainsi par exemple de l'ARCEP qui, en cas d'atteintes graves à leurs obligations par les opérateurs, peut ordonner, sans mise en demeure préalable, des mesures conservatoires. Ces mesures ont une durée limitée puisqu'elles peuvent être confirmées, donc suspendues, après avoir donné à la personne concernée la possibilité d'exprimer son point de vue et de proposer des solutions<fnref n="828" />. Les autorités de régulation italiennes disposent du même type de pouvoirs, mais ne peuvent en faire usage que dans le cadre de leurs compétences répressives, c'est-à-dire en cas de manquements répétés aux dispositions qu'elles ont édictées ou à l'obligation d'information. Cependant, comme il a été précisé, ces mesures provisoires ne doivent pas affecter le bon déroulement du service rendu aux usagers, ce qui limite substantiellement cette mesure<fnref n="829" />.

En dernier lieu, les modalités de saisine sont un élément traduisant la plus ou moins grande indépendance dans le processus de sanction. Si toutes les ARI peuvent se saisir d'office d'un comportement répréhensible, elles ne peuvent pas toutes recevoir de plaintes de la part des parties intéressées. Cet élément est néanmoins un complément très efficace dans la

<footnote>orales, article L 5-3 C.P.C.E. (il en est de même pour le domaine des communications électroniques et de l'énergie) et article 32 *Postal Services Act* 2000 (2000, c. 26).</footnote>

<footnote n="825">⁸²⁵ En général, cette durée est de trois ans comme en France. Cependant en Espagne, le texte relatif aux sanctions dans le domaine des télécommunications prévoit trois types d'infractions : les « très graves », les « graves » et les « légères ». Les premières sont prescrites au bout de trois ans, les secondes au bout de deux ans et les dernières au bout de six mois. En ce sens, article 57, *ley 32/2003, de 3 de noviembre*, précitée.</footnote>

<footnote n="826">⁸²⁶ Voir par exemple le Royaume-Uni qui utilise la suspension des autorisations comme dernier recours de la régulation *ex post* après avoir proposé toutes les mesures nécessaires au rétablissement de la situation ou des pénalités financières. En ce sens, articles 94 à 103, *Communications Act* 2003, (2003, c. 21).</footnote>

<footnote n="827">⁸²⁷ Article 2, alinéas 13 o) et q), et 20 b), loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée.</footnote>

<footnote n="828">⁸²⁸ Article L 36-11 alinéa 3, C.P.C.E. Il faut souligner que l'ARCEP ne dispose pas de tels pouvoirs dans le domaine postal, voir article L 5-3 C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="829">⁸²⁹ Article 2, alinéa 20 b), loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée.</footnote>
recherche d'infractions. Dès lors, en l'absence d'une saisine élargie, seules les ARI qui auront
des moyens humains et des capacités d'investigations suffisants pour se rendre compte de la
commission d'infractions seront efficaces dans leurs recherches. En cas contraire, et il a été
observé un manque de moyens humains assez important<sup>830</sup>, les ARI ne pourront pas surveiller
le secteur comme il se doit. Leur efficacité fonctionnelle en sera entachée et par conséquent
leur légitimité. Seuls les régulateurs français peuvent, selon les textes institutifs, être saisis
d'un manquement, de la part des opérateurs, par des personnes intéressées. Par exemple,
l'ARCEP peut être saisie par le ministre responsable, une organisation professionnelle, une
association agréée d'utilisateurs ou une personne physique ou morale concernée<sup>831</sup>. Dès lors,
l'ouverture de la saisine, si elle ne conditionne pas l'opportunité des poursuites, facilite le
travail de l'autorité indépendante dans la mesure où elle pourra être amenée à connaître de
comportements qu'elle n'aurait pu déceler par le biais de ses propres services.

Ainsi, la limitation du champ d'application des pouvoirs de sanction, la pauvreté des
outils pouvant servir de menace contre les comportements répréhensibles, ainsi que
l'étroitesse de la saisine des autorités de régulation démontrent que les ARI ne peuvent toutes
se prétendre les gardiennes de la régulation du système. Dès lors, elles sont certes
indépendantes dans leur champ de compétences mais non dans le domaine de la régulation
des marchés.

<footnote n="830">830 Sur ce point, voir *supra*, p. 342 et s.</footnote>

<footnote n="831">831 Articles L 5-3 et L 36-11 du C.P.C.E. Même si la formulation est différente, la CRE peut être saisie dans les mêmes termes, article 40, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée.</footnote>
Conclusion du chapitre

Par conséquent, il résulte de l'étude de l'indépendance d'action des ARI que celle-ci
est limitée par l'encadrement fonctionnel du pouvoir réglementaire. Cet encadrement trouve
sa cause dans la confusion engendrée par les directives de libéralisation qui ont laissé le
champ libre aux Etats membres pour désigner, comme Autorité de régulation nationale, à la
fois le ministre compétent, qui n'est pas indépendant du secteur régulé, et les ARI. La dilution
de la fonction de régulation entre ces deux entités a provoqué un enchevêtrement des
compétences qui, de facto, implique des liens entre les régulateurs indépendants et le pouvoir
exécutif. Ces liens sont amplifiés par le fait que les textes instituant les ARI n'ont pas tous
affirmé explicitement leur indépendance fonctionnelle. La conséquence directe de ces
éléments s'observe à travers certains cas de subordination hiérarchique de l'ARI par rapport
au ministre ou au gouvernement. Ainsi, il est impossible de dire que les régulateurs disposent
d'une réelle indépendance fonctionnelle. En effet, d'une part certaines ARI n'ont pas de
personnalité juridique, l'Etat répond par conséquent de leurs actes, ce qui laisse planer une
présomption de subordination de l'entité dite indépendante. D'autre part, certaines ARI sont
tenues de prendre des décisions de concert avec l'autorité gouvernementale responsable,
d'autres peuvent recevoir des instructions émanant du gouvernement, ou voir leurs actes
homologués ou même réformés par le ministre compétent. Dès lors, la prescription
communautaire selon laquelle « les Etats membres garantissent l'indépendance des autorités
réglementaires nationales »<sup>832</sup>, n'est pas vérifiée, en l'état actuel de la législation des Etats
membres étudiés.

Cependant, s'il est possible de critiquer la relativité de l'indépendance fonctionnelle
des régulateurs, il faut aussi observer les inconvénients que l'existence, même si elle est
perfectible, de l'indépendance organique peut avoir sur l'octroi de pouvoirs aux ARI. En
effet, les législateurs nationaux se basant parfois sur les règles constitutionnelles nationales,
qui imposent un encadrement des pouvoirs des ARI, ont limité ceux-ci pour éviter une
dépossession des autorités gouvernementales compétentes. Par conséquent, les ARI sont

<footnote n="832">832 Article 3, directive 2002/21/CE, précitée ; selon cet article, « les Etats membres garantissent l'indépendance des autorités réglementaires nationales en faisant en sorte que celles-ci soient (...) fonctionnellement indépendantes », cependant, il apparaît que l'expression « fonctionnellement » traduise plus l'indépendance de fonctionnement que l'indépendance fonctionnelle, telles que définies précédemment (voir *supra* p. 362 et s.). Pour le secteur de l'énergie les ARN doivent être « totalement indépendantes du secteur de l'électricité », article 23, directive 2003/54/CE, précitée, ou « totalement indépendantes du secteur du gaz », article 25 directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>
victimes à la fois d'une indépendance fonctionnelle très relative, mais aussi d'une « indépendance affichée »<fnref n="833" /> qui les empêche de disposer de pouvoirs suffisants pour réguler l'ensemble du secteur dont ils devraient avoir la charge.

En effet, il résulte de l'étude des pouvoirs administratifs classiques puis des pouvoirs « quasi-juridictionnels » des ARI, que les premiers sont limités, dans la mesure où les législateurs nationaux ont préféré faire prévaloir la régulation par la consultation sur la régulation par la contrainte normative émanant des ARI. Au contraire, les pouvoirs « quasi-juridictionnels », qu'il s'agisse des pouvoirs d'investigation, d'arbitrage ou de sanction, sont un peu plus étendus. La raison de ce déséquilibre entre les outils de la régulation *ex ante* et ceux de la régulation *ex post* s'explique aisément. Seuls les pouvoirs de réglementation et de décisions individuelles posent problème eu égard à l'indépendance organique des ARI. Les pouvoirs « quasi-juridictionnels » sont, en revanche, d'autant plus acceptables qu'ils émanent d'un organe qualifié d'indépendant, à l'image d'une juridiction. Mais, puisque l'objectif communautaire est bien une concurrence optimale des services en réseaux, la régulation *ex ante* devrait tendre à s'amoindrir, alors que la régulation *ex post* devrait pérenniser. La situation actuelle est donc adaptée à l'évolution prévue du marché<fnref n="834" />, mais elle ne l'est pas pour favoriser cette évolution. En témoigne l'utilisation croissante du pouvoir informel des recommandations pour pallier les déficiences normatives.

Deux solutions prospectives s'offrent alors au regard de ces constatations. Si les Etats membres se désengagent de leurs opérateurs, ce qui arrivera peut-être dans les années à venir, alors, ils pourront confier des pouvoirs conséquents à leurs autorités de régulation en supprimant le principe d'indépendance, qui ne sera plus nécessaire au regard de la situation de conflit d'intérêt. Dès lors, les autorités indépendantes de régulation ne seront plus que de simples agences de régulation sous le contrôle, ce qui sera légitime, du gouvernement. Elles seront dotées de compétences exécutives conséquentes et pourront mener à bien la fonction de régulation sans les inconvénients d'une administration, c'est-à-dire de manière efficace et rapide. L'augmentation des pouvoirs des autorités de régulation favorisera alors l'apparition

<footnote n="833">⁸³³ L'« indépendance affichée », ainsi que l'« indépendance théorique », sont des termes délibérément choisis pour décrire l'indépendance organique qui a pour objectif de se prémunir contre toute intervention du gouvernement dans le domaine du régulateur. Cependant, en pratique, il n'y a que l'indépendance fonctionnelle qui, si elle était absolue, aurait comme résultat l'absence d'intervention du gouvernement.</footnote>

<footnote n="834">⁸³⁴ L'évolution prévue du marché concerne le deuxième stade de la régulation qui est économique. La régulation a comme objectif de garantir l'égalité des chances entre un opérateur historique jouissant toujours d'une forte position dominante et de nouveaux entrants. Il implique le recours majoritaire à l'arbitrage, au règlement des différends et aux sanctions pour régler les conflits qui peuvent naître. En ce sens, Lasserre B. : « L'autorité de régulation des télécommunications, ART », A.J.D.A., 1997, numéro spécial « Droit des télécommunications : entre déréglementation et régulation », p. 225.</footnote>
et le maintien d'un marché concurrentiel. Si, en revanche, les Etats membres conservent leur
investissement dans les opérateurs de réseaux, alors la régulation tendra à se concentrer sur
ses missions « quasi-juridictionnelles » puisque les missions administratives classiques sont
très difficilement conciliables avec l'indépendance organique du régulateur<fnref n="1" />. Dans ce cas, la
seule solution serait de conforter l'indépendance fonctionnelle du régulateur en évitant que les
gouvernements aient la possibilité d'intervenir de manière directive, ou corrective, dans
l'activité de celui-ci. Ceci ne va pas sans une contrepartie incontournable qui est
l'organisation d'un réel encadrement des entités indépendantes par les chambres et le juge.

<footnote n="1">¹ Cette évolution suit ce que Bruno Lasserre avait déjà expliqué en 1997 en développant les différents stades de la régulation. En effet, le premier stade de la régulation est essentiellement juridique et technique, il vise à définir les conditions d'entrée sur le marché, donc implique le recours à des outils administratifs classiques comme le pouvoir réglementaire ou de décisions individuelles. Le deuxième stade de la régulation est économique, dans le but de garantir l'égalité des chances entre un opérateur historique jouissant toujours d'une forte position dominante et de nouveaux entrants. Il implique le recours majoritaire à l'arbitrage, au règlement des différends et aux sanctions pour régler les conflits qui peuvent naître. Le dernier stade est comportemental, il voit les parts de marché se rééquilibrer et l'objectif est avant tout de prévenir les risques de pratiques anticoncurrentielles, in Lasserre B. : « L'autorité de régulation des télécommunications, ART », précité, p. 225.</footnote>
# Chapitre II : Les contrepoids nécessaires de l'indépendance

Comme il a pu être observé, l'indépendance d'action des ARI est très relative dans la mesure où le gouvernement peut parfois exercer un encadrement fonctionnel sur leur activité. Cette situation n'est pas conforme au principe de l'indépendance requis implicitement par le droit communautaire. Dès lors, il faudrait supprimer toute possibilité, pour le pouvoir exécutif interventionniste d'influencer l'activité des régulateurs. Cependant, indépendance ne veut en aucun cas signifier absence d'accountability. Ce terme anglophone n'a pas de correspondance exacte dans le vocabulaire juridique français<sup>835</sup>. Il se traduit par la « responsabilité » mais ne doit pas être entendu comme la responsabilité politique du gouvernement ou la responsabilité civile. L'accountability suppose un ensemble de mécanismes de « reddition de comptes »<sup>836</sup> face aux citoyens comme aux pouvoirs publics. Le contrôle juridictionnel, en tant que contrepoids de l'indépendance visant à garantir le respect de la légalité par le contrôle des actes émis, participe de cette recherche d'accountability<sup>837</sup>. Pour ne pas alourdir le propos, l'accountability, la reddition de comptes et la responsabilité seront employés indifféremment en faisant toujours référence au sens du premier des trois termes.

Les ARI, sous peine de porter atteinte à l'équilibre institutionnel, ne peuvent pas être totalement indépendantes des trois pouvoirs de l'Etat. L'idée est donc de réorganiser l'encadrement fonctionnel pour qu'il n'implique pas l'intervention gouvernementale mais permette un nécessaire contrepoids à l'indépendance des ARI. Il doit donc être mis en place exclusivement devant le Parlement, pour son aspect politique et technique, et devant le juge pour son aspect contentieux<sup>838</sup>. Ainsi organisé, l'encadrement donnerait une réelle légitimité à

<footnote n="835"><sup>835</sup> Sur ce point Lombard M. : « Institutions de régulation économique et démocratie politique », A.J.D.A., 2005, p. 537.</footnote>

<footnote n="836"><sup>836</sup> La reddition de comptes ne doit pas être entendue au sens juridiquement consacré du terme (opération consistant, de la part d'un mandataire, d'un administrateur du patrimoine d'autrui, d'un comptable, à présenter à l'amiable ou en justice son compte de gestion, Cornu G., *Vocabulaire juridique*, Association Henri Capitant, Quadrige, PUF, 8ème éd. 2007) mais comme la justification de l'activité de l'autorité de régulation indépendante.</footnote>

<footnote n="837"><sup>837</sup> Comme le souligne Martine Lombard « Face aux pouvoirs de décision conférés à une autorité administrative, le contre-pouvoir est pourtant d'abord celui du juge, à supposer qu'il puisse intervenir », Lombard M. : « Introduction générale », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 6.</footnote>

<footnote n="838"><sup>838</sup> Il ne faut cependant pas occulter la légitimité dont bénéficient les ARI par l'efficacité de leur travail vis-à-vis du secteur régulé. En effet, à la question de la légitimité démocratique des ARI, « la réponse usuelle des régulateurs eux-mêmes est de souligner qu'ils sont responsables de leurs actes sur le marché et qu'ils perdraient toute autorité s'ils n'avaient plus la confiance des acteurs du marché » (Tuot T. : « Perspectives d'évolution », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, précité, p. 223). Cependant, au-delà du risque de capture qu'engendre cette logique, la situation ne doit pas être considérée comme suffisante et il serait opportun que la légitimité émane aussi, et principalement, d'un contrôle parlementaire et juridictionnel.</footnote>
l'action des ARI et garantirait d'autant plus leur indépendance fonctionnelle par rapport aux influences gouvernementales.

Par conséquent, en premier lieu, il serait intéressant d'envisager une *accountability* des régulateurs indépendants devant les Parlements nationaux. Ceux-ci, au regard des traditions constitutionnelles communes sont les plus légitimes pour exercer un contrôle sur l'activité des ARI en tant qu'entité administrative indépendante des gouvernements<sup>839</sup>. La proposition aurait le double avantage de ne pas être en contradiction avec le droit communautaire et d'être en conformité avec l'esprit d'un contrôle démocratique. Certes, les ARI sont déjà tenues d'informer régulièrement les chambres et parfois de se présenter devant elles pour des auditions. Cependant, la pratique de cette reddition de comptes révèle des imperfections qu'il serait opportun de corriger. En ce sens, la présente étude propose des éléments pour assurer un encadrement parlementaire effectif de l'activité des ARI. Il s'agit de reconcevoir le rapport annuel, c'est-à-dire le document d'information qui sert, entre autres, de base de travail entre le régulateur et les chambres, pour que celui-ci devienne un instrument d'évaluation répondant aux attentes des parlementaires. De plus, il faudrait envisager des outils efficaces pour que la reddition de comptes soit suivie d'effets. Les mesures contraignantes n'apparaîssent pas conformes à l'idée d'indépendance de la régulation. Dès lors, l'usage de « recommandations » ou de « propositions » pourrait être une solution médiane pour que les ARI se sentent liées, sans être formellement subordonnées, par l'avis des parlementaires. Enfin, l'idée de la création d'une commission parlementaire spécialisée dans les secteurs régulés doit être approfondie pour que le contrôle démocratique soit réellement efficace.

En second lieu, l'encadrement fonctionnel passe aussi par le contrôle juridictionnel des actes édictés par les ARI. Le principe de l'Etat de droit, ainsi que les règles communautaires, conventionnelles et constitutionnelles, sont unanimement interprétés dans le sens d'un droit au recours juridictionnel effectif. Cela s'est déjà traduit par la soumission des actes des ARI au contrôle du juge dans l'ensemble des Etats évoqués. En France, les règles de distribution des compétences impliquent une dispersion du contentieux entre deux juridictions n'appartenant pas au même ordre juridictionnel. Le manque de simplicité et de lisibilité engendré par cette situation amène à s'interroger sur le rapport entre compétence juridictionnelle et efficacité du contrôle. Dans cette optique, une attention particulière est faite

<footnote n="839"><sup>839</sup> Sur ce point, Gérard Marcou précise que « l'intervention directe ou indirecte du parlement, dans certains pays, dans le contrôle ou l'encadrement des autorités spécifiques de régulation, témoigne aussi de la volonté de conférer à ces institutions une légitimité conforme aux principes constitutionnels démocratiques », Marcou G. : « Régulation et service public, les enseignements du droit comparé », in Marcou G., Moderne F., (dir.) : *Droit de la régulation, service public et intégration régionale*, tome I, L'Harmattan, 2005, p. 49.</footnote>
à l'initiative britannique de créer une juridiction spécialisée dans une partie du contentieux relatif aux actes des ARI. Néanmoins, l'étude n'ira pas jusqu'à proposer la généralisation d'une telle juridiction spécialisée. En effet, l'observation de la portée du contrôle juridictionnel, par l'exemple français, démontre que le juge exerce son office de manière très satisfaisante aussi bien sur la légalité externe que la légalité interne des actes des ARI. La crainte de voir le juge s'arrêter à la technicité de la matière pour exercer son contrôle n'est donc pas vérifiée. Il exerce un contrôle entier aussi loin que les textes le lui permettent. Ainsi, l'étude du contrôle juridictionnel révèle un fonctionnement satisfaisant et conduit à estimer que l'un des deux piliers de l'encadrement fonctionnel proposé, sous l'influence de la Convention européenne des droits de l'homme et de la rapidité d'adaptation des juges, est déjà bien ancré.

Par conséquent, l'encadrement fonctionnel de l'activité des ARI, contrepoids nécessaire de leur indépendance, passe en premier lieu par une *accountability* effective de l'institution devant le Parlement (Section I), puis en second lieu par la continuité du contrôle exercé par le juge national (Section II).
## Section I : L'accountability du régulateur devant le Parlement

Si la Commission estime qu'il faut garantir l'indépendance des ARI par rapport au secteur régulé et au pouvoir politique, il faut l'entendre comme le pouvoir politique de l'organe exécutif, et non comme une indépendance vis-à-vis des chambres. Selon l'article 3 de la directive cadre, « les Etats membres qui conservent la propriété ou le contrôle d'entreprises qui assurent la fourniture de réseaux et/ou de services de communications électroniques veillent à la séparation structurelle effective de la fonction de réglementation d'une part, et des activités inhérentes à la propriété ou à la direction de ces entreprises d'autre part »<sup>841</sup>. Or, si le Parlement, en tant qu'institution de l'Etat, est partie prenante, mais non active, dans la propriété et la direction des opérateurs historiques, il n'est pas titulaire de la fonction de réglementation, si celle-ci est considérée au sens le plus strict du terme. En adoptant cette interprétation de l'article 3 de la directive cadre et de la fonction de réglementation, rien n'empêcherait que les ARI soient responsables devant le Parlement, au sens du droit communautaire.

Par contre, en ayant une vision très poussée du principe de la régulation indépendante, il est vrai que le Parlement en tant qu'institution politique de l'Etat est, tout comme le Gouvernement, dans une position de juge et partie si les ARI lui sont soumises. Il n'y a pas de solution à cette problématique, mais il existe une issue qui se trouve, selon certains auteurs français, notamment le Conseiller d'Etat Thierry Tuot<sup>842</sup>, dans l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen<sup>843</sup>. Cet article pourrait être interprété comme la soumission des agents de l'administration, dans leur exercice, à un contrôle démocratique. Son application pratique se traduirait par la possibilité dont dispose l'Assemblée nationale de

<footnote n="841"><sup>841</sup> Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33) dite directive « cadre ».</footnote>

<footnote n="842"><sup>842</sup> Pour la même logique développée en droit allemand sur le fondement de l'article 20 alinéa 2 de la Loi Fondamentale qui stipule que : « Tout pouvoir d'Etat émane du peuple. Le peuple l'exerce au moyen d'élections et de votations et par des organes spéciaux investis des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire », voir Rainer A. : « Régulation économique et démocratie politique en Allemagne », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, précité, p. 85. De même, en Espagne, avec les articles 98 et 108 de la Constitution, dans Cuchillo M. : « Autorités administratives indépendantes de régulation et démocratie politique en Espagne », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, précité, p. 108. Au Royaume-Uni, Woodhouse D. : « Ministerial Responsibility », in Bogdanor Vernon : « The British Constitution in the 20th century », Oxford University Press, 2003, p. 284.</footnote>

<footnote n="843"><sup>843</sup> L'article 15 dispose que « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ». Voir l'interprétation de l'article 15 de la D.D.H.C., qui ne suppose pas de lien direct entre</footnote>
mettre en cause la responsabilité du Gouvernement par le vote d'une motion de censure<sup>844</sup>. Le Gouvernement disposant de l'administration<sup>845</sup>, cette dernière serait donc bien soumise à un contrôle démocratique.

Cependant, partant du principe que le droit communautaire interdit la soumission des ARI au pouvoir exécutif interventionniste, et que le législateur national a traduit cette exigence en garantissant l'indépendance de celles-ci, alors, deux hypothèses se présentent<sup>846</sup>.

En premier lieu, pour satisfaire la logique constitutionnelle précitée, il faudrait que les ARI soient soumises au Gouvernement. Leur indépendance ne serait donc plus une réalité et il y aurait une violation flagrante du droit communautaire, notamment un abus de position dominante au sens du droit de la concurrence<sup>847</sup>.

En second lieu, sans partager cette vision de l'article 15 de la D.D.H.C., dont l'interprétation ne semble pas aller jusqu'à la responsabilité politique du gouvernement<sup>848</sup>, il est quand même possible de résoudre l'antagonisme entre contrôles et indépendance. Le droit communautaire interdit en substance la soumission des ARI au pouvoir exécutif interventionniste. Il faudrait organiser, non pas la soumission mais l'accountability des ARI devant un autre pouvoir. Or, il n'est pas dans les fonctions de l'autorité judiciaire d'organiser le contrôle politique d'une institution indépendante, et celle-ci se charge déjà du contrôle de légalité de ses actes<sup>849</sup>. Dès lors, le pouvoir législatif, outre sa légitimité à exercer cette fonction, serait en théorie le plus à même de la mener à bien. En France, les dernières propositions visant à renforcer l'efficacité du contrôle parlementaire incitent une recherche allant dans cette direction<sup>850</sup>.

<footnote n="844"><sup>844</sup> Article 49 de la Constitution du 4 octobre 1958.</footnote>

<footnote n="845"><sup>845</sup> Article 20 de la Constitution du 4 octobre 1958.</footnote>

<footnote n="846"><sup>846</sup> En ce sens, Marie-Anne Frison-Roche parle de « légitimité par la régression puisqu'il s'agit de remonter la chaîne des délégations », in Frison-Roche M.-A. : « Comment fonder juridiquement le pouvoir des autorités de régulation ? », *Revue d'économie financière*, n°60, p. 88. Cette chaîne est donc brisée par l'indépendance des ARI.</footnote>

<footnote n="847"><sup>847</sup> *Ibid.*, p. 88.</footnote>

<footnote n="848"><sup>848</sup> Selon Laurent Richer, l'article 15 est insusceptible de s'appliquer sans complément constitutionnel et législatif et ne porte que sur la souveraineté nationale et la responsabilité personnelle des agents publics ; Conac G., Debene M., Teboul G. (dir.), *La déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789*, Economica, 1993, p. 317.</footnote>

<footnote n="849"><sup>849</sup> Sur ce point, voir *infra* p. 466 et s.</footnote>

<footnote n="850"><sup>850</sup> Balladur E. : « Une Vème République plus démocratique », Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème République, La Documentation française, Fayard, 2007, p. 51 ; Exposé des motifs du Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République, enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 23 avril 2008, n° 820.</footnote>
Ainsi, les ARI ne seraient pas soumises à l'entité intervenant sur le marché, mais directement responsables devant le Parlement. Par conséquent, ces organes administratifs seraient soumis, dans leur exercice, à un contrôle démocratique. Les exigences communautaires, par le biais de l'organisation de la responsabilité des ARI devant les chambres, seraient donc respectées si l'ensemble des liens hiérarchiques entre les ARI et le pouvoir exécutif disparaissaient au profit d'un réel encadrement effectué par le Parlement.

Mais si l'organisation de la responsabilité devant le Parlement implique la disparition de tous les liens hiérarchiques unissant le gouvernement et l'ARI, elle n'empêche pas, cependant, que les vues du pouvoir exécutif soient appréciées par le régulateur indépendant. En ce sens, la présence d'un Commissaire du gouvernement au cours des réunions de travail de l'ARI n'est pas illégitime dans la mesure où, en tant que partie prenante, le gouvernement doit pouvoir faire entendre sa voix<sup>851</sup>. Si jamais l'ARI ne tient pas compte des orientations gouvernementales, rien n'empêche un projet de loi procédant à sa dissolution<sup>852</sup>. Cette menace apparaît suffisante (voire peut-être démesurée) pour que l'ARI se conforme aux objectifs d'intérêt général fixés par le pouvoir exécutif<sup>853</sup>. Cette méthode est d'autant plus logique qu'elle fait intervenir en dernier lieu le Parlement comme organe d'arbitrage dans le sens de l'intérêt général, par le vote ou le rejet du projet de loi. Ainsi, comme le soulignait le Conseil d'Etat français en 2001, « indépendance ne saurait signifier irresponsabilité »<sup>854</sup>. Il faut par conséquent organiser une réelle responsabilité des ARI devant les chambres.

Dans les Etats membres évoqués, le législateur national s'est employé à mettre en oeuvre un système de reddition de comptes des régulateurs indépendants devant le Parlement (§1), cependant le résultat est souvent assez mitigé et des améliorations peuvent certainement être envisagées (§2).

<footnote n="851"><sup>851</sup> Sur ce point, voir *supra* p. 348 et s.</footnote>

<footnote n="852"><sup>852</sup> La dissolution de l'entité ne s'entend pas comme sa disparition, mais comme un remplacement par une nouvelle ARI dont la composition serait renouvelée, dans la mesure où la situation actuelle des Etats membres (interventionnistes) au regard du droit communautaire empêche la disparition de l'ARI.</footnote>

<footnote n="853"><sup>853</sup> Comme le souligne Gérard Larcher, « en matière de régulation, seul le politique conserve la “compétence de sa compétence” et qu’il ne saurait être question de voir les autorités de régulation sortir du régime auquel le législateur les a soumises. Il revient à la régulation de procéder à des choix techniques, conformément aux principes définis par le législateur, et s’il advenait que le régulateur suive une autre voie, nous serions là, j’en suis certain, pour lui rappeler le droit chemin », in débats relatifs au projet de loi n° 246 relatif aux marchés énergétiques, séance du 15 octobre 2002 au Sénat.</footnote>

<footnote n="854"><sup>854</sup> Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Réflexions sur les autorités administratives indépendantes », E.D.C.E., n° 52, La Documentation française, p. 369.</footnote>
## §1 L'encadrement parlementaire actuel de l'activité des ARI

L'ensemble de la doctrine, en accord avec les textes communautaires, s'entend pour considérer que « la distance est moins cruciale entre l'Autorité et le Parlement qu'elle ne l'est entre l'Autorité et le Gouvernement »<fnref n="855" />. Dès lors, les Etats membres ont organisé un système de contrôle politique des ARI devant les chambres nationales. Celles-ci sont légitimes pour demander des comptes sur l'activité du régulateur indépendant. En effet, « le pouvoir législatif a le pouvoir et le devoir d'assurer l'unité de l'action générale de l'Etat et de l'action d'intérêt général (...). C'est une raison de plus pour que le Parlement accorde une attention particulière, renforcée et constante, sur l'action des autorités administratives indépendantes. C'est également la raison pour laquelle les autorités elles-mêmes reconnaissent sans difficulté cette supériorité »<fnref n="856" />.

L'organisation de la reddition de comptes des ARI devant les chambres s'organise principalement sous deux formes : la publication d'un rapport annuel qui est présenté, entre autres, devant le Parlement (A) et la possibilité pour celui-ci, souvent par l'intermédiaire de commissions spécialisées, de demander des entrevues explicatives portant sur l'activité de l'ARI (B).

### A L'examen du rapport annuel par le Parlement

En premier lieu, les textes constitutifs ont tous prévu la diffusion d'un rapport annuel auprès des chambres<fnref n="857" />. Il en est ainsi, par exemple en France, pour le régulateur indépendant

<footnote n="855">⁸⁵⁵ Frison-Roche M.-A. : « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome II, chapitre VII, section 15.</footnote>

<footnote n="856">⁸⁵⁶ Frison-Roche M.-A. : « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », chapitre VII, section 15.</footnote>

<footnote n="857">⁸⁵⁷ Dans les autres Etats membres étudiés : pour la C.M.T., article 48 alinéa 11, *ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones* (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003). Pour la C.N.E., onzième disposition additionnelle, section 3, alinéa 17, *ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998). Pour la *Bundesnetzagentur*, paragraphe 63, loi du 13 juillet 2005 sur l'alimentation en gaz, en électricité, et relative à la garantie d'approvisionnement (« *Gesetz über die Elektrizitäts und Gasversorgung Energiewirtschaftsgesetz* ») (Bgb1., I P. en 1970 (3621). Pour l'A.E.E.G., article 2, alinéa 12, i), loi n° 481 du 14 novembre 1995, *Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità*. *Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità* (G.U., n° 270, supplément ordinaire du 18 novembre 1995). Pour A.G.Com, article 1, alinéa 5, c), 12, loi n° 249 du 31 juillet 1997, *Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo*, (G.U., n° 177, supplément ordinaire n° 154/L, du 31 juillet 1997). Pour Postcom, article 45 *Postal Services Act* 2000 (2000 c., 26). Pour</footnote>
des communications électroniques et des postes, conformément à l'article L. 135 du C.P.C.E. qui dispose que l'ARCEP établit, chaque année, un rapport public qui rend compte de son activité et de l'application des dispositions législatives et réglementaires relatives aux communications électroniques et aux activités postales. Elle est tenue d'y dresser une analyse des principales décisions prises par les ARI des Etats membres pour permettre l'établissement d'une comparaison des différents types de contrôles exercés et de leurs effets sur les marchés. Ce rapport est adressé, entre autres, au Gouvernement et au Parlement. L'ARCEP peut y suggérer toute modification législative ou réglementaire qui lui paraît nécessaire. Il en est de même pour la CRE<sup>858</sup>, mais celle-ci n'est pas tenue de réaliser l'analyse comparée des décisions des ARI des Etats membres. En effet, la lecture des rapports annuels de l'ARCEP et de la CRE enseigne que la première consacre un chapitre entier aux principales décisions prises par les autorités de régulation nationales de l'UE, alors que le rapport de la CRE ne s'y intéresse pas<sup>859</sup>. Il est possible de regretter l'économie préjudiciable d'un outil nécessaire à la coordination de ces régulateurs<sup>860</sup>.

Les rapports de l'ARCEP et de la CRE contiennent une analyse très sérieuse de l'évolution des marchés ainsi que de l'influence économique et juridique de leur activité, ce qui est un élément d'évaluation important pour les parlementaires. Par conséquent, le rapport public est un moyen de communication et de transparence<sup>861</sup> dont la fonction est de faire connaître aux parlementaires l'activité du régulateur indépendant, de suggérer certaines évolutions ou réformes, mais aussi de justifier cette activité au regard des résultats économiques, dans le but de la légitimer. En effet, il faut rappeler que les ARI trouvent, en partie, leur légitimité politique dans leur efficacité technique<sup>862</sup>. Cependant, la publication d'un rapport public annuel, si elle est un procédé nécessaire pour l'information du Parlement, n'est pas suffisante<sup>863</sup> dans la mesure où il apparaît clairement que les rédacteurs ne vont pas insister sur les dysfonctionnements résultant de leur propre activité. Sans aller jusqu'à affirmer que cet exercice relève de l'autolégitimation, une vision plus objective et extérieure de leur activité serait un point positif pour l'amélioration potentielle du système de régulation.

<footnote>OFCom, Schedule 1, alinéa 12, *Office of Communications Act 2002* (2002, c., 11). Pour GEMA, Partie I, Section 5, *Utilities Act 2000* (2000, c. 27).</footnote>

<footnote n="858">⁸⁵⁸ Article 32, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143) modifiée.</footnote>

<footnote n="859">⁸⁵⁹ En témoigne la longueur des rapports qui vont du simple (CRE : entre 150 et 200 pages) au double (ARCEP : entre 350 et 400 pages).</footnote>

<footnote n="860">⁸⁶⁰ Sur la coordination, voir infra p. 551 et s. et p. 629 et s.</footnote>

<footnote n="861">⁸⁶¹ Sur ce point, voir *supra* p. 352 et s.</footnote>

<footnote n="862">⁸⁶² En ce sens, notamment, En ce sens, Frison-Roche M.-A. : « Comment fonder juridiquement le pouvoir des autorités de régulation ? », *Revue d'économie financière*, n°60, p. 85 et s.</footnote>

<footnote n="863">⁸⁶³ Dans ce sens, Tuot T. : « Perspectives d'évolution », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, précité, p. 226.</footnote>
En effet, la publication d'un rapport officiel ne peut être assimilée à une forme de responsabilité politique indirecte. En ce sens, Marie-Anne Frison-Roche évoque la reconstitution de la responsabilité politique « dans un « comme si » en prévoyant l'établissement de rapports annuels par lesquels les autorités rendent compte de leur activité »

864

## B L'audition du régulateur indépendant devant le Parlement

En second lieu, les ARI sont parfois soumises à des auditions qui relèvent dans une plus grande mesure de la reddition de comptes, par conséquent de la responsabilité politique devant les chambres. Deux types d'audition peuvent être menées. Elles relèvent en premier lieu de la reddition de comptes spécifiques devant les commissions parlementaires sectorielles et en second lieu de la reddition de comptes devant les commissions financières à compétence transversale.

### 1 La reddition de comptes devant les commissions parlementaires sectorielles

En France, les régulateurs indépendants peuvent être consultés et doivent rendre compte de leur activité devant les commissions permanentes du Parlement compétentes<fnref n="865" />. Le 11 juillet 2007, le président de la Commission de régulation de l'énergie a été auditionné par la Commission des affaires économiques du Sénat ainsi que, le même jour, par la Commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire de l'Assemblée Nationale. Il a présenté à cette occasion le rapport annuel de l'institution en évoquant les problématiques principales, notamment l'ouverture totale du marché au 1er juillet 2007. De plus le président de la CRE a dû répondre aux nombreuses questions des parlementaires. Il résulte cependant

<footnote n="864">⁸⁶⁴ Frison-Roche M.-A. : « Comment fonder juridiquement le pouvoir des autorités de régulation ? », précité, p. 89.</footnote>

<footnote n="865">⁸⁶⁵ Pour l'ARCEP, article L 135 C.P.C.E. : « L'Autorité rend compte de ses activités, et notamment des progrès réalisés eu égard aux objectifs mentionnés à l'Article L 32-1, devant les commissions permanentes du Parlement compétentes, à leur demande. Ces dernières peuvent consulter l'Autorité sur toute question relevant de sa compétence ». Pour la CRE : « Les commissions du Parlement compétentes en matière d'énergie, le Conseil supérieur de l'électricité et du gaz, l'Observatoire national du service public de l'électricité et du gaz (rattaché au CES) et le Conseil économique et social peuvent entendre les membres de la Commission de régulation de l'énergie et consulter celle-ci sur toute question entrant dans le champ de ses compétences. Le président de la Commission de régulation de l'énergie rend compte des activités de la commission devant les commissions permanentes du Parlement compétentes en matière d'énergie, à leur demande », article 32, Loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée.</footnote>
de la lecture du compte rendu de la séance que les parlementaires posent d'innombrables
questions qui ne relèvent pas de la compétence de la CRE et sur lesquelles son président ne
peut s'exprimer. Une raison à cela : la méconnaissance, de la part des parlementaires des
pouvoirs et compétences de cette institution. En effet, l'audition du 11 juillet 2007, comme le
souligne le président de la CRE était « une première » dans le domaine de la présentation du
rapport de celle-ci devant les commissions compétentes du Parlement<sup>866</sup>. A ce titre, le
président de la commission parlementaire souhaite que les deux institutions « aient des
relations plus suivies et plus fréquentes »<sup>867</sup> et propose que le groupe de travail « industrie,
énergie, recherche » ait des contacts réguliers avec la CRE.

Au Royaume-Uni, l'audition des membres des ARI est plus fréquente qu'en France.
Elle peut se faire par le biais d'une convocation d'un responsable de l'ARI devant les
chambres, devant des commissions parlementaires d'une chambre ou des commissions
conjointes des deux chambres<sup>868</sup>. Le rapport d'OFCom pour la période 2006-2007<sup>869</sup> relate, en
effet, que l'institution a été entendue lors d'une session conjointe des *Select Committees* du
Commerce et de l'industrie ainsi que de la culture, des médias et du sport, de la Chambre des
Communes en mai 2006. En novembre 2006, OFCom a procédé à la présentation de son
rapport annuel devant les chambres. En janvier 2007, l'institution a été entendue deux fois par
le *Select Committee on Regulators* de la Chambre des Lords. D'autres entrevues informelles
ont été organisées devant des parlementaires. Cette pratique dénommée « accountability » au
Royaume-Uni, organise la responsabilité des instances de régulation devant les différents
comités parlementaires<sup>870</sup>. Elle se décompose en trois éléments : le devoir d'expliquer les
décisions, la possibilité de subir une enquête (par une commission parlementaire) ou d'être
evalué par un organisme indépendant. Il s'agit donc d'un « mécanisme de contrôle qui
favorise et avalise une régulation performante, et identifie la régulation défaillante ou
inefficace pour y remédier et l'améliorer »<sup>871</sup>. En ce sens, l'ancien président d'OFGEM confie
qu'il a été interrogé en moyenne trois fois par an par le Parlement et que le régulateur

<footnote n="866">866 Commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire, le mercredi 11 juillet 2007, compte rendu n° 3. Thiery Tuot, ancien Directeur général de la CRE évoque en ce sens, « les sympathiques réceptions annuelles auxquelles donne lieu actuellement la publication de ces rapports », Tuot T. : « Perspectives d'évolution », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, précité, p. 226.</footnote>

<footnote n="867">⁸⁶⁷ Commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire, le mercredi 11 juillet 2007, compte rendu n° 3.</footnote>

<footnote n="868">⁸⁶⁸ En ce sens, *House of Lords, Select Committee on the Constitution : « The regulatory State : ensuring its accountability »*, Volume I, 6 mars 2004, HL paper 68-1, p. 30.</footnote>

<footnote n="869">⁸⁶⁹ Rapport public, OFCom, 2006-2007, p. 86.</footnote>

<footnote n="870">⁸⁷⁰ Par exemple, le règlement intérieur d'OFCom précise dans son article 12 que le régulateur indépendant est tenu de transmettre toute information requise au Parlement ainsi qu'aux commission parlementaires et peut être auditionné par les *Select Committees of Parliament* et le *Parliamentary Audit Committee*.</footnote>

<footnote n="871">⁸⁷¹ *House of Lords, Select Committee on the Constitution : « The regulatory State : ensuring its accountability »*, précité, p. 21.</footnote>
indépendant, sans voir dans cette reddition de comptes une intrusion parlementaire dans le principe de la régulation indépendante, cherche à justifier ses actes de manière moins formelle plus fréquemment<sup>872</sup>. Le *Select Committee on the Constitution* va dans le même sens lorsqu'il énonce, dans son rapport intitulé « *The regulatory State: ensuring its accountability* », que « les comités parlementaires n'ont pas su montrer une constance, une continuité et une expertise suffisantes pour donner plein effet à leur rôle dans le procédé de reddition de comptes »<sup>873</sup>. Par conséquent, alors que le Royaume-Uni dispose du processus de contrôle parlementaire le plus important parmi les Etats membres évoqués, certaines critiques émergent quant à sa fréquence et son intensité, ce qui peut appuyer l'idée d'une amélioration de la responsabilité des ARI devant les chambres. Cependant, il faut retenir un élément, en faveur de l'efficacité de la reddition de comptes outre-manche, il s'agit de la création d'un comité parlementaire spécialisé dans le domaine de la régulation économique : le *Select Committee on Regulators*. Cette commission *ad hoc* a été créée sur les recommandations du *Select Committee on the Constitution* en 2004<sup>874</sup>. Elle était chargée d'évaluer les méthodes de travail ainsi que l'efficacité de dix régulateurs économiques dont OFCom, OFGEM et Postcom. Son rapport a été remis le 13 novembre 2007<sup>875</sup>.

Dans les autres Etats membres, ni les textes constitutifs ni les règlements intérieurs des ARI ne prévoient formellement ce type d'auditions devant les chambres. Cependant, en pratique, les représentants de certaines ARI sont quand même conviés à présenter leurs observations sur certains thèmes. Il s'agit, dès lors, plus d'une consultation que d'une véritable reddition de comptes. Il en est ainsi en Italie<sup>876</sup>. En Espagne, par contre, il n'apparaît pas que les représentants de la C.M.T. ou de la C.N.E. soient invités à se présenter devant les chambres pour des auditions. Une partie de la doctrine n'y voit pas de réel inconvénient dans la mesure où ces ARI sont tenues de publier un rapport annuel qui est transmis au Parlement et que celles-ci subissent un contrôle financier *ex ante* lors de la proposition budgétaire<sup>877</sup>. Alors, comment expliquer le souci du législateur de prévoir pour certaines autorités

<footnote n="872"><sup>872</sup> Mac Carthy C.: « *Why independant regulators?* », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Les régulations économiques : légitimité et efficacité*, Droit et économie de la régulation, Volume 1, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 63.</footnote>

<footnote n="873"><sup>873</sup> *House of Lords, Select Committee on the Constitution* : « *The regulatory State: ensuring its accountability* », Volume I, 6 mars 2004, HL paper 68-1, p. 30.</footnote>

<footnote n="874"><sup>874</sup> *Ibid.*, p. 21.</footnote>

<footnote n="875"><sup>875</sup> *House of Lords, Select Committee on Regulators*, « *UK Economic Regulators* », Vol. I, HL Paper 189-1, 13 novembre 2007, disponible sur : http://www.parliament.uk/parliamentary_committees/lordsregulators.cfm.</footnote>

<footnote n="876"><sup>876</sup> Ces interventions sont faites devant la Chambre des Députés ou devant le Sénat à raison de deux à trois auditions par an sur l'état du secteur régulé ou les propositions d'A.G.Com sur des thèmes déterminés. Voir par exemple l'audition du représentant d'A.G.Com devant les commissions VII et IX du Parlement le 7 février 2007, in A.G.Com, Rapport 2007, p. 11.</footnote>

<footnote n="877"><sup>877</sup> En ce sens, López de Lerma i López J.: « *Agencias independientes. Origen, naturaleza jurídico-constitucional y control parlementario* », *Revista de las Cortes Generales*, n° 56, 2002, p. 36.</footnote>
administratives indépendantes (Comisión nacional del mercado de valores et Banque d'Espagne) leur audition régulière dans l'optique de présenter le rapport annuel ou de justifier leur activité sur certains thèmes ? Si ces auditions sont possibles pour certaines A.A.I., elles devraient l'être pour l'ensemble de la catégorie juridique sans enfreindre la notion d'indépendance. Cet élément est conforté par l'exemple de l'entité publique Radio Televisión Española (R.T.V.E.), autorité indépendante, pour laquelle une commission parlementaire « ad hoc » a été créée dans l'optique d'évaluer et d'émettre des observations sur sa gestion. Il faudra dès lors retenir cette procédure à l'heure d'émettre certaines propositions pour un encadrement effectif de l'activité du régulateur.

Un dernier type de reddition de comptes peut être relevé en Allemagne. Il s'agit d'une responsabilité intégrée à l'organe régulateur. En effet, le Conseil consultatif de l'agence de réseau fédérale, organe intégré au régulateur indépendant, composé de seize membres du Bundestag et de seize membres du Bundesrat<fnref n="878" />, exerce un contrôle partiel sur l'activité de la Bundesnetzagentur. Ce contrôle porte sur une partie des décisions substantielles à prendre<fnref n="879" />. De plus, outre son pouvoir consultatif, le Conseil dispose d'un droit de renseignement ainsi que d'un droit de solliciter des prises de position relatives aux questions découlant des finalités de la régulation. Ce type de contrôle intégré compense peut-être le fait que la Bundesnetzagentur ne rend qu'un rapport tous les deux ans, ce qui ne permet pas une reddition de comptes aussi régulière que pour les autres ARI étudiées. Cependant, la question de l'intégration d'un conseil composé de parlementaires dans le corps même de l'institution indépendante suscite quelques interrogations sur la limite entre reddition de comptes et tutelle de la régulation par le pouvoir législatif.

La reddition de comptes sur l'activité des ARI est, lorsqu'elle existe, complétée par un contrôle plus spécifique devant les commissions parlementaires financières des chambres.

<footnote n="878">⁸⁷⁸ Loi sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, du 7 juillet 2005, (« Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen ») (Bgbl. I P. 2009), paragraphe 5.</footnote>

<footnote n="879">⁸⁷⁹ Il s'agit de la détermination géographique du marché pour lequel les fréquences sont attribuées, de la participation à la procédure consistant à obliger les entreprises de télécommunications à offrir le service universel. Le Conseil est, dans le domaine des télécommunications, le gardien de l'accomplissement des tâches de la Bundesnetzagentur, il peut notamment demander des mesures pour la réalisation des finalités de la régulation, en ce sens, Rainer A. : « Régulation économique et démocratie politique en Allemagne », préc., p. 92.</footnote>
## 2 La reddition de comptes devant les commissions parlementaires financières

Il faut relever, non comme un contrôle général de l'activité des régulateurs indépendants, mais plutôt comme un contrôle de la gestion financière de ces entités, le rôle des commissions des finances des chambres. En France, comme dans les autres Etats membres évoqués<sup>880</sup>, à l'occasion du projet de loi de finances, les commissions des finances de l'Assemblée nationale comme du Sénat peuvent exercer une influence sur l'allocation budgétaire qui sera consacrée aux régulateurs. Ce type de contrôle n'est cependant pas assez efficace pour permettre une réelle responsabilité du régulateur indépendant devant le Parlement. En effet, il s'agit plus d'un mécanisme de sanction financière a posteriori que d'une reddition de comptes ciblée sur tel ou tel dysfonctionnement économique.

En revanche, des travaux de contrôle de rapporteurs spéciaux<sup>881</sup> peuvent être menés par la Commission sénatoriale des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la nation, dans le but de s'assurer de la bonne exécution des lois de finances et d'évaluer toute question relative aux finances publiques. Ces contrôles sont plus rigoureux et débouchent sur une réelle évaluation financière, mais la Commission ne s'est pour l'instant pas intéressée aux régulateurs oeuvrant dans le domaine des postes, des communications électroniques ou de l'énergie<sup>882</sup>. Il en est de même de la Mission d'évaluation et de contrôle, placée auprès de la Commission des finances de l'Assemblée nationale. Cette Mission, directement inspirée du *National Audit Office* placé auprès de la Chambre des Communes britannique<sup>883</sup>, est chargée de contrôler l'utilisation des deniers publics en auditionnant les responsables politiques et administratifs sur la gestion de leurs crédits, ou en menant des investigations approfondies sur des politiques publiques sectorielles. Elle pourrait donc faire

<footnote n="880"><sup>880</sup> Les budgets des ARI évoquées étant votés par les Parlements nationaux, les commissions parlementaires dont le champ de compétences porte sur les finances publiques sont, plus ou moins directement à même d'apprécier la nécessité de l'allocation budgétaire. Voir par exemple : López de Lerma i López J.: « Agencias independientes. Origen, naturaleza jurídico-constitucional y control parlementario », précité, p. 36.</footnote>

<footnote n="881"><sup>881</sup> Rapport d'information n° 371 (2003-2004) de M. François Marc, fait au nom de la Commission des finances, 23 juin 2004.</footnote>

<footnote n="882"><sup>882</sup> Un rapport a, par contre, évalué l'action du C.S.A. : Rapport d'information n° 371 (2003-2004), précité.</footnote>

<footnote n="883"><sup>883</sup> Sur le *National Audit Office*, voir infra, p. 462 et s.</footnote>
office de contrôleur de l'activité financière des ARI françaises<sup>884</sup>, mais elle n'a, pour l'instant, pas eu l'occasion de porter son attention sur ce domaine.

Il faut, par conséquent, se tourner vers le Royaume-Uni pour observer un système plus efficace de contrôle financier des ARI. En effet, outre-manche, le *Select Committee on Public Accounts* de la Chambre des Communes a oeuvré dans le sens d'une évaluation régulière des régulateurs indépendants. Il s'agit en premier lieu d'appréciations transversales, comme le rapport sur l'appréhension des problèmes relatifs aux services publics par les régulateurs indépendants<sup>885</sup>, mais aussi de rapports ciblés sur les ARI. Ainsi, en 2005, le comité a publié un rapport sur l'efficacité énergétique et le rôle d'OFGEM sur ce point<sup>886</sup>. En 2007 il s'est centré sur le travail de l'ARI dans le domaine de la distribution de gaz<sup>887</sup>. En 2002 et 2006, les contrôles se sont portés sur Postcom<sup>888</sup>. Le *Select Committee on Public Accounts* procède aussi à des auditions de responsables du régulateur indépendant<sup>889</sup>, dans le but de parfaire ses rapports ou de demander des éclaircissements sur certains points.

Pour exercer ces contrôles, la commission parlementaire s'appuie sur le travail d'évaluation financière réalisé par le *National Audit Office* (N.A.O.). Cet organisme exerce un contrôle des dépenses publiques au nom du Parlement britannique et en totale indépendance par rapport au gouvernement. Dirigé par le *Comptroller and auditor general*, le N.A.O. conduit des études régulières dénommées « value for money reports », dans le domaine de la régulation indépendante et plus spécialement sur l'activité des trois ARI : OFCom, OFGEM et Postcom<sup>890</sup>. D'autres investigations purement financières, sont aussi menées sur

<footnote n="884"><sup>884</sup> En ce sens, Schmid L. : « Les outils techniques disponibles, les choix et les combinaisons », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Les régulations économiques : légitimité et efficacité*, Droit et économie de la régulation, Volume 1, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 104.</footnote>

<footnote n="885"><sup>885</sup> *House of Commons Committee of Public Accounts* : « How the utility regulators are addressing the year 2000 problem in the utilities », Thirtieth report of the session 1998-1999, 7 juillet 1999, HC 449.</footnote>

<footnote n="886"><sup>886</sup> *House of Commons Committee of Public Accounts* : « Ofgem : the social action plan and the energy efficiency commitment », Thirteenth report of the session 2004-2005, 9 mars 2005, HC 442. Voir aussi le rapport de 2002 : *House of Commons Committee of Public Accounts* : « Ofgem : giving domestic customers a choice of electricity supplier », Eleventh report of the session 2001-2002, 17 janvier 2002, HC 446.</footnote>

<footnote n="887"><sup>887</sup> *House of Commons Committee of Public Accounts* : « Gas distribution networks : Ofgem's role in their sale, restructuring and future regulation », Fourth report of the session 2006-2007, 27 novembre 2006, HC 110.</footnote>

<footnote n="888"><sup>888</sup> *House of Commons Committee of Public Accounts* : « Postcomm : opening the post », Thirty-first report of the session 2001-2002, 1<sup>er</sup> mai 2002, HC 632. *House of Commons Committee of Public Accounts* : « Postcomm and the quality of mail services », Fifth report of the session 2006-2007, 27 octobre 2006, HC 111.</footnote>

<footnote n="889"><sup>889</sup> Voir par exemple l'intervention de responsables exécutifs de GEMA, le 25 juin 2003, 13 septembre 2004 et 26 mai 2006 devant le *Select Committee on Public Accounts*. A propos des auditions, voir Mac Carthy C. : « Why independant regulators ? », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Les régulations économiques : légitimité et efficacité*, précité, p. 63.</footnote>

<footnote n="890"><sup>890</sup> *National Audit Office* : « The creation of OFCom : wider lessons for public sector mergers of regulatory agencies », 5 juillet 2006, HC 1175. *National Audit Office* : « Re-opening the post : Postcomm and the quality of mail services », 22 mars 2006, HC 944. *National Audit Office* : « The Office of gas and electricity markets : sale of gas networks by national grid », 10 février 2006, HC 804.</footnote>
l'utilisation et la gestion des fonds alloués aux régulateurs indépendants<sup>891</sup>. Entre 1996 et 2003, dix-neuf rapports ont été publiés par le N.A.O. à propos de la régulation indépendante des *Public Utilities*<sup>892</sup>. Dès lors, le travail du *Select Committee on Public Accounts* soutenu par les rapports financiers du *National Audit Office* est une formule intéressante qu'il est possible de retenir à l'heure d'évoquer certaines propositions pour un encadrement parlementaire efficace de l'activité des ARI.

## §2 Propositions pour un encadrement parlementaire effectif de l'activité des ARI

Le Conseil d'Etat soulignait, dès 2001, que l'une des priorités devait être de « renforcer les mécanismes par lesquels les A.A.I. rendent compte de leur action et sont contrôlées notamment par le Parlement »<sup>893</sup>. L'ensemble de la doctrine s'accorde aussi sur ce point<sup>894</sup>.

Cependant, il faut prendre en considération le paradoxe inhérant au renforcement de la responsabilité des ARI devant le Parlement. Les Etats évoqués connaissent un régime parlementaire ou un régime mixte, qui emprunte à la fois au régime parlementaire et présidentiel. Ils peuvent être définis tous deux comme des régimes dans lesquels le gouvernement doit disposer à tout moment de la confiance de l'assemblée élue au suffrage universel direct<sup>895</sup>. Dès lors, le gouvernement bénéficie d'une majorité relative ou absolue à la chambre des députés. En cas de majorité absolue, il y a une coordination souvent parfaite de vues entre le gouvernement et cette assemblée. Ainsi, proposer une responsabilité accrue des ARI devant le Parlement peut impliquer la reconstruction d'un lien de dépendance entre les ARI et le pouvoir exécutif. Par conséquent, sans remettre en cause la légitimité parlementaire pour contrôler l'activité des régulateurs, une attention toute particulière doit être portée sur le rôle des commissions parlementaires, dans la mesure où leur structure restreinte autorise un

<footnote n="891"><sup>891</sup> Voir par exemple, *National Audit Office*: « *Office of Communications licence fees and penalties accounts 2005-2006* », 1er septembre 2006, HC 1430 et 30 septembre 2005, HC 387. *National Audit Office*: « *Office of Communications 2002-2003* », 30 janvier 2004, HC 36.</footnote>

<footnote n="892"><sup>892</sup> *House of Lords, Select Committee on the Constitution*: « *The regulatory State: ensuring its accountability* », Volume I, 6 mars 2004, HL paper 68-1, annexe A.</footnote>

<footnote n="893"><sup>893</sup> Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Réflexions sur les autorités administratives indépendantes », E.D.C.E., n° 52, La Documentation française, p. 364.</footnote>

<footnote n="894"><sup>894</sup> En ce sens, Lombard M.: « Institutions de régulation économique et démocratie politique », précité, p. 535. Duprat J.-P.: « La soumission des régulateurs à régulation », *A.J.D.A.*, 2006, p. 1203. Pochard M.: « Autorités administratives indépendantes et contrôle démocratique », *Cahiers de la fonction publique*, novembre 2001, p. 4, pour le Royaume-Uni, Marcou G.: « Régulation et service public, les enseignements du droit comparé », précité, p. 50.</footnote>

<footnote n="895"><sup>895</sup> En ce sens, Pactet P., Melin-Soucramanien F., *Institutions politiques, Droit constitutionnel*, Armand Collin, 26ème éd., 2007, p. 144.</footnote>
travail plus serein et distancié de considérations politiques à court terme. Dans le même sens,
les instances bicamérales apparaissent plus adaptées que les commissions représentant une
seule assemblée.

Le motif du souhait allant dans le sens d'un encadrement parlementaire effectif de
l'activité des ARI réside dans l'inefficacité du processus actuel, ce qui amène à proposer des
solutions conciliant l'indépendance fonctionnelle du régulateur et un accroissement des
mécanismes d'accountability, en s'inspirant, par exemple, du modèle nord-américain<sup>896</sup>.
Ainsi, pour élaborer certaines propositions allant dans le sens d'un encadrement parlementaire
effectif de l'activité des ARI, il est nécessaire de dégager quels sont les inconvénients du
système actuel de reddition de comptes. Trois éléments principaux peuvent être analysés
comme étant les causes de l'inefficacité du système actuel : la libre disposition du contenu du
rapport annuel émis par les ARI, l'absence de moyen d'action parlementaire adapté en cas de
différend et enfin l'inefficacité des contrôles exercés par les commissions parlementaires.

Par conséquent, il faudrait, en premier lieu, réfléchir à une reddition de comptes se
basant sur un rapport qui soit un outil d'évaluation et non d'information (A). En second lieu,
les parlementaires devraient disposer de moyens matériels pour que l'évaluation soit suivie
d'effets (B). Enfin, il apparaît nécessaire de repenser les contrôles exercés par les
commissions parlementaires, en termes de fréquence et d'efficacité (C).

A Le rapport annuel devrait être un outil d'évaluation et non d'information

En premier lieu, les rapports annuels édictés par les ARI ne sont pas réellement
considérés par ceux-ci comme un outil de reddition de comptes mais plutôt comme un outil
d'information. En effet, la diversité des destinataires de ces rapports implique une rédaction
généraliste et peu approfondie. Il est normal qu'un rapport dont les destinataires sont autant
les autorités politiques que le secteur régulé ou le simple particulier ne s'appesantisse pas sur
la gestion financière interne de l'ARI ou l'impact chiffré des réglementations édictées ou
mises en oeuvre. Comme le souligne Lucile Schmid, « aujourd'hui les processus d'évaluation
ne sont pas adaptés (...). Pourquoi ? Parce que ces instances font des rapports trop longs et qui

<footnote n="896">896 Voir *supra* p. 80 et s. De même, Zoller E. : « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », in Lombard Martine (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 167 et s., spécialement les contrôles du Congrès, p. 189.</footnote>
ne sont pas suivis d'effets. Il resterait à inventer une forme d'évaluation qui soit en continu, en interaction, qui puisse permettre une espèce de modification des pratiques voire des textes au fur et à mesure d'un constat »<fnref n="897" />.

Dans ce sens, il faudrait peut-être envisager l'hypothèse d'une dissociation des rapports. Un premier rapport serait destiné au public ainsi qu'au secteur régulé. Un second rapport, plus ciblé, serait envoyé au Gouvernement et surtout au Parlement. Ce dernier rapport aurait la particularité d'être évolutif. En effet, au regard des doutes et des questions lors de la présentation annuelle devant les chambres, les parlementaires devraient pouvoir exiger des ARI la présence ou l'explication plus détaillée de tel ou tel point nécessitant une information approfondie. Ils devraient pouvoir demander, par exemple, que des justifications budgétaires ou des compléments d'informations figurent dans le document de la période suivante. Dès lors, d'une année sur l'autre, le rapport destiné aux autorités politiques changerait d'orientation pour satisfaire une transparence accrue requise par les parlementaires. Les questions posées lors des débats devant la commission parlementaire compétente devraient être résolues et intégrées au rapport public de l'année suivante. De même, le rapport annuel présenté aux parlementaires devrait être une base de réflexion conjointe sur l'efficacité de la régulation et son avenir. Cet élément pourrait, par exemple, s'inspirer de la teneur des rapports publiés au Royaume-Uni.

Les régulateurs indépendants outre-manche élaborent un document de planification stratégique et un document de travail sur l'année à venir. Cette visibilité implique un contrôle parlementaire *a priori* sur l'activité future du régulateur et permet de parfaire le contrôle *a posteriori* par une évaluation de la correspondance entre les objectifs poursuivis et les buts atteints. Les ARI des autres Etats membres n'ont pas encore opté pour cette dissociation entre la justification du travail réalisé et du travail à accomplir. Elles évoquent à peine les orientations pour l'année à venir dans le corps même du rapport annuel qui est majoritairement centré sur l'explication du travail accompli<fnref n="898" />.

De même, au Royaume-Uni, les régulateurs indépendants sont tenus de mettre en oeuvre et de publier, avant toute intervention régulatrice sur un domaine important, une étude d'impact appelée « *Regulatory Impact Assessment* ». Méthode d'évaluation *ex ante* de l'action du régulateur, cette formule va plus loin que l'exposition des motifs d'une décision. En effet,

<footnote n="897">⁸⁹⁷ Schmid L. : « Les outils techniques, disponibles, les choix et les combinaisons », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Les régulations économiques : légitimité et efficacité*, précité, p. 104.</footnote>

<footnote n="898">⁸⁹⁸ Voir par exemple le rapport annuel 2006 de l'ARCEP.</footnote>
il s'agit « d'avoir une approche structurée de la politique de développement du secteur ainsi que du processus décisionnel correspondant »<fnref n="899" />. Les domaines soumis à cette étude d'impact sont définis par rapport à leur importance et les critères d'évaluation sont fixés dans un document public<fnref n="900" />. Les ARI sont tenues de publier les *Regulatory Impact Assessments* dans leur rapport annuel. Cet instrument devient donc un outil important pour l'évaluation de l'activité du régulateur indépendant par les parlementaires, dans la mesure où il permet de comparer les prévisions de l'ARI avec le résultat de son activité, dans l'optique d'en déduire l'efficacité. Certes, l'élaboration de ces études d'impact est longue, mais ce que le régulateur perd en efficacité, il le retrouve en termes de légitimité vis-à-vis tant de la représentation démocratique que du secteur régulé. La question qui se pose, dès lors, est celle de savoir quelles peuvent être les suites d'une divergence de vues entre le régulateur indépendant et la représentation nationale.

## B La recherche d'outils efficaces pour que la reddition de comptes soit suivie d'effets

Quels peuvent être les moyens d'action des parlementaires pour contraindre le régulateur indépendant en cas de différend ? Comme le souligne Marie-Anne Frison-Roche, « les parlementaires ne pourraient tirer aucune conséquence de sanction de leur éventuelle désapprobation. Ils ne le pourraient qu'ultimement, en votant une loi nouvelle »<fnref n="901" />. En d'autres termes, tout règlement d'un différend ne trouve sa solution, actuellement, que dans le vote d'une loi imposant certaines obligations au régulateur indépendant ou, recours ultime, en supprimant l'entité. Il s'agit bien d'une forme de responsabilité politique *a posteriori*. En effet, la responsabilité politique signifie que la personne en cause peut être destituée par le Parlement<fnref n="902" />. Cependant, eu égard à la situation interventionniste des Etats membres, le droit communautaire empêche la suppression pure et simple du régulateur indépendant<fnref n="903" />. Dès lors, le législateur ne pourrait que modifier ses statuts et sa composition en renouvelant les mandats qui seraient occupés par des personnalités différentes. A long terme, cette option n'est pas

<footnote n="899">⁸⁹⁹ OFGEM : « Guidance on impact assessement », juin 2005, p. 2. Disponible sur : http://ofgem.gov.uk.</footnote>

<footnote n="900">⁹⁰⁰ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="901">⁹⁰¹ Frison-Roche M.-A. : « Comment fonder juridiquement le pouvoir des autorités de régulation ? », précité, p. 90.</footnote>

<footnote n="902">⁹⁰² *Ibid.*, p. 89.</footnote>

<footnote n="903">⁹⁰³ « L'arme de dernier recours consistant à faire disparaître telle autorité indépendante de régulation dans sa composition initiale, mais encore n'est-ce pas toujours juridiquement possible d'autant que l'origine communautaire de plus en plus fréquente des instances de régulation ne permet de toute façon pas d'en supprimer l'existence », Tuot T. : « Perspectives d'évolution », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 226.</footnote>
envisageable dans la mesure où elle fait peser sur le législateur une présomption de capture ou
de tutelle de l'ARI. De plus, « exercer un droit de vie ou de mort ne relève pas, en tout état de
cause, d'un contrôle démocratique réaliste, adapté et facilement maniable »<fnref n="904" />.

La question suivante est posée par Thierry Tuot : « Faudrait-il (...) aller jusqu'à
instituer une responsabilité politique personnelle des présidents des autorités de régulation
devant le Parlement pour mieux asseoir leur légitimité démocratique ? » <fnref n="905" />. L'idée est
probablement de pallier le fait que l'indépendance des ARI rompt théoriquement le lien entre
ces organes administratifs et le chef du gouvernement. Par conséquent, il n'est plus possible
de faire jouer la censure parlementaire pour sanctionner l'activité des ARI<fnref n="906" />. Dès lors,
pourquoi ne pas reconstituer cette responsabilité politique directement entre le Parlement et
les ARI ? Une réponse est apportée par l'auteur lui-même : « il semble que ce pourrait devenir
là l'instrument d'une docilité espérée des autorités de régulation dont les tentations sont déjà
suffisamment fortes en France pour qu'il n'y soit pas ajouté »<fnref n="907" />. Il est possible d'ajouter à cet
élément qu'une vision stricte de l'indépendance fonctionnelle<fnref n="908" />, requise par le principe de
l'interdiction d'être « juge et partie » en droit communautaire, empêche la tutelle du
régulateur par l'organe législatif. Une appréhension plus souple, qui pourrait être celle de la
Commission européenne, voyant dans l'indépendance fonctionnelle des ARI un facteur
favorisant l'investissement économique dans les réseaux de services publics, irait aussi à
l'encontre de l'idée d'une responsabilité politique personnelle des organes directeurs de
l'ARI. En effet, cela n'irait à l'apparence de l'indépendance et mettrait sérieusement en doute
l'absence de capture du régulateur par les pouvoirs publics.

Les parlementaires n'ont donc aucune solution pour régler un conflit portant sur la
politique menée par le régulateur indépendant, si ce n'est leur capacité de conviction. Il faut,
en effet, exclure les idées de sanction de l'ARI par la responsabilité personnelle de ses
membres directeurs ou par la disparition pure et simple de celle-ci. La contrainte, telle
qu'exercée aux Etats-Unis par le biais du veto législatif, n'est peut-être pas non plus la
meilleure solution puisqu'elle préconise la méthode conflictuelle plus que consensuelle<fnref n="909" />. Il

<footnote n="904">⁹⁰⁴ *Ibid.*, p. 226.</footnote>

<footnote n="905">⁹⁰⁵ *Ibid.*, p. 230.</footnote>

<footnote n="906">⁹⁰⁶ Même si elle possible, cette option apparaît relativement improbable.</footnote>

<footnote n="907">⁹⁰⁷ Tuot T. : « Perspectives d'évolution », précité, p. 230.</footnote>

<footnote n="908">⁹⁰⁸ La vision stricte de l'indépendance fonctionnelle implique que l'ARI doit être indépendante du pouvoir exécutif mais aussi du pouvoir législatif, dans la mesure où ce dernier réglemente, au sens élargi du terme, les marchés et est intéressé dans l'opérateur historique. Sur ce point, voir *supra* p. 443 et s.</footnote>

<footnote n="909">⁹⁰⁹ Le contrôle *a posteriori* exercé aux Etats-Unis réside dans le pouvoir que s'est reconnu le Congrès d'exercer un véto législatif sur certains actes des agences. En ce sens, Zoller E. : « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », précité, p. 189. Voir aussi *supra* p. 85 et s.</footnote>
est intéressant, par conséquent, de réfléchir à des outils permettant, sans passer par la tutelle
effective du régulateur indépendant, aux parlementaires d'orienter l'activité régulatrice dans
un domaine considéré tout en conciliant indépendance fonctionnelle et reddition de comptes.
En effet, « l'évaluation aura d'autant plus de répercussions que l'autorité de régulation a le
pouvoir d'en tirer les conclusions, d'instaurer un processus de modification des textes qui
correspond à ce que dit l'évaluation »<fnref n="910" />. Il faudrait peut-être se pencher vers les outils
juridiques que la doctrine qualifie de « droit mou », ou de « droit flou », mais dont elle
reconnaît, dans le même temps, leur formidable efficacité<fnref n="911" />.

En ce sens, l'organe en charge de l'évaluation de l'activité de l'ARI, au sens général
du terme ou spécifiquement financier, devrait pouvoir adresser des « recommandations » ou
des « propositions » à l'entité régulatrice sur la base des auditions réalisées<fnref n="912" />. Ces
« propositions », auraient le mérite de faire produire des effets à la reddition de comptes.
Cependant, les « propositions » ne doivent pas être l'instrument de la tutelle du régulateur
indépendant, « il ne s'agit évidemment pas, allant à un autre extrême, de subordonner les
régulateurs à un président de commission parlementaire ou à un groupe de députés et de
sénateurs qui se substitueraient au ministre pour donner au jour le jour des instructions aux
institutions de régulation »<fnref n="913" />. Elles doivent par conséquent se cantonner au domaine politique
de la régulation. Thierry Tuot explique l'impact politique de l'activité de la régulation<fnref n="914" /> et
précise l'objectif de la reddition de comptes : « loin d'une immixtion dans la vie quotidienne
du régulateur, il s'agirait périodiquement de faire le point des enjeux, en réalité hautement
politiques, sous-jacents à certains choix des instances de régulation »<fnref n="915" />. Dès lors, la reddition
de comptes s'organiserait à travers une information claire des parlementaires, pour que ceux-
ci aient l'occasion de débattre ou de trancher les points d'importance politique, une fois que le
régulateur aura fait son travail de discussion publique, d'éclairage technique et
d'expérimentation<fnref n="916" />.

En France, l'instrument des « propositions » émanant d'un organe parlementaire est
connu dans le cadre de la Mission d'évaluation et de contrôle. Cet organe de la Commission

<footnote n="910">⁹¹⁰ Schmid L. : « Les outils techniques, disponibles, les choix et les combinaisons », précité, p. 104.</footnote>

<footnote n="911">⁹¹¹ Lombard M. : « Introduction », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, précité, p. 11.</footnote>

<footnote n="912">⁹¹² Pour autoriser le Parlement à adopter des « résolutions », voir l'article 12 du Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République, enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 23 avril 2008, n° 820.</footnote>

<footnote n="913">⁹¹³ Tuot T. : « Perspectives d'évolution », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 226.</footnote>

<footnote n="914">⁹¹⁴ *Ibid.*, p. 226.</footnote>

<footnote n="915">⁹¹⁵ *Ibid.*, p. 226.</footnote>

<footnote n="916">⁹¹⁶ *Ibid.*, p. 226.</footnote>
des finances, spécialisé dans l'évaluation de l'efficacité des politiques publiques<fnref n="917" />, lui soumet ses conclusions et ses propositions pour qu'elle se prononce sur leur publication. Cette simple publication aurait le mérite de confronter au grand jour l'optique du régulateur indépendant et celle du Parlement. De plus, aux termes de l'article 60 de la loi organique relative aux lois de finances<fnref n="918" />, le gouvernement est tenu de répondre par écrit à la Mission d'évaluation et de contrôle lorsque celle-ci lui notifie ses observations. Une extension de cette disposition aux ARI pourrait impliquer un début de dialogue et, par conséquent, de responsabilité suivie d'effets, entre le régulateur indépendant et la représentation nationale.

Les « propositions », d'ores et déjà utilisées, ou les « recommandations » apparaissent comme l'instrument adapté pour une reddition de comptes n'allant pas jusqu'à une soumission formelle du régulateur indépendant aux pouvoirs publics. Cependant, en cas de non respect, par le régulateur, des orientations parlementaires, il reste la solution ultime de l'arbitrage parlementaire par le vote d'une loi réorganisant les pouvoirs et mandats du régulateur indépendant. Il s'agit par conséquent d'une reddition de comptes à deux vitesses. La première s'organise autour du dialogue entre l'ARI et le pouvoir législatif, la deuxième prend la forme d'une sanction absolue, mais légitime.

Le dialogue ainsi organisé ne peut cependant pas s'établir en l'état de l'organisation parlementaire actuelle. Selon le Conseiller d'Etat Thierry Tuot, « la légitimité démocratique des autorités indépendantes de régulation ne peut s'affirmer que pour autant que le législateur, avec constance, détermine leur rôle, énonce les objectifs poursuivis et les valeurs guidant leur action, puis s'assure de leur respect et en tire les conséquences »<fnref n="919" />. Pour ce faire, il est nécessaire de repenser la reddition de comptes devant les commissions parlementaires.

## C La nécessité de repenser la reddition de comptes devant les instances parlementaires

L'ensemble de la doctrine, tout comme les acteurs institutionnels, estime, à juste titre, que la reddition de compte devant les commissions parlementaires n'est pas organisée de manière efficace. Gérard Larcher l'exprime en ces termes : « Nous avons tenu à ce que les

<footnote n="917">⁹¹⁷ Articles 57 et suivants de la loi organique, n° 2001-692, du 1er août 2001, relative aux lois de finances, (J.O.R.F., du 2 août 2001, p. 12480).</footnote>

<footnote n="918">⁹¹⁸ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="919">⁹¹⁹ Tuot T. : « Perspectives d'évolution », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 223.</footnote>
commissions permanentes compétentes des assemblées parlementaires puissent les entendre régulièrement. Cela est-il suffisant ? Je vous avoue que je m’interroge sur ce point qui constitue peut-être, l’une des limites de notre système. Ne conviendrait-il pas que les régulateurs soient davantage comptables des décisions qu’ils prennent ? »<fnref n="920" />. En effet, en France, comme il a été précisé, seule la remise du rapport annuel implique un débat plus ou moins approfondi devant une commission de chaque assemblée. Mis à part au Royaume-Uni, les Etats membres évoqués sont aussi dans une situation où la faiblesse de la reddition de comptes implique un soupçon d’absence de contrôle démocratique de l’activité des ARI. Dès lors, se pose la question des moyens à mettre en oeuvre pour afficher une réelle accountability du régulateur indépendant. Des hypothèses de droit comparé, comme le contrôle démocratique intégré dans l’ARI, peuvent être évoquées, mais elles semblent porter atteinte au principe de l’indépendance fonctionnelle. La solution, réside par conséquent dans la création d’une commission parlementaire *ad hoc* qui évaluerait régulièrement l’activité des ARI. Cela permettrait de replacer les ARI dans un processus de contrôle démocratique et efficace qui aurait l’avantage de leur donner une certaine légitimité et par conséquent des pouvoirs accrus.

# 1 L'exclusion d'un contrôle démocratique intégré dans l'ARI

L'exemple de la régulation indépendante telle que conçue en Allemagne peut être évoqué au titre du contrôle parlementaire intégré au sein de l'ARI. En effet, le Conseil consultatif de l'agence de réseau fédérale, intégré au régulateur indépendant et composé de seize membres du Bundestag et de seize membres du Bundesrat<fnref n="921" />, exerce un contrôle partiel sur l'activité de la Bundesnetzagentur. Cependant, cette formule dénature quelque peu la conception de l'autorité comme une entité d'experts et met en doute l'indépendance fonctionnelle du régulateur. En effet, il ne faut pas que la tutelle du pouvoir exécutif soit remplacée par une tutelle du pouvoir législatif. Un encadrement journalier de l'activité du régulateur aurait par conséquent cet effet néfaste de placer de facto l'ARI dans une situation de subordination fonctionnelle. Un encadrement plus diffus, tel que celui conçu en Allemagne, n'aurait par contre pas la légitimité de celui qui s'exerce devant une commission

<footnote n="920">⁹²⁰ Larcher G. : « Quelles relations entre pouvoirs publics et régulateurs », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Les régulations économiques : légitimité et efficacité*, précité, p. 20 ; dans le même sens pour le Royaume-Uni, voir Marcou G. : « Régulation et service public, les enseignements du droit comparé », précité, p. 49.</footnote>

<footnote n="921">⁹²¹ Loi sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, du 7 juillet 2005, précitée, paragraphe 5. Sur le Conseil consultatif, voir : Rainer A. : « Régulation économique et démocratie politique en Allemagne », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, précité, p. 91 et s.</footnote>
parlementaire. En effet, les membres du Conseil consultatif de l'agence, en occupant un poste intégré au régulateur, perdent le bénéfice du contrôle externe, par conséquent impartial. Dès lors, cette solution n'apparaît pas réellement efficace.

Il en est de même de l'hypothèse de la participation de parlementaires au sein de l'organe décisionnel de l'ARI. Cette solution comporte en elle-même plusieurs inconvénients : le premier peut être de porter une atteinte à l'indépendance organique du régulateur en le plaçant dans une situation présumée de subordination hiérarchique et le second serait d'empêcher toute activité politique aux parlementaires nommés à ce poste, sauf à considérer que les incompatibilités sont inutiles<sup>922</sup>.

Par conséquent, ces solutions doivent être rejetées dans la mesure où elles traduisent un contrôle direct de l'activité des régulateurs, alors que ce qui est recherché relève de la surveillance. Cette dernière « n'entrave en rien l'indépendance fonctionnelle reconnue aux ARI (...). Elle est au contraire la condition de leur développement et la meilleure garantie de leur bon fonctionnement »<sup>923</sup>. Il convient de se tourner vers la solution du contrôle externalisé, mis en oeuvre par les commissions parlementaires compétentes, pour rechercher une proposition de formule efficace.

## 2 La reddition de comptes devant une commission parlementaire spécialisée

La reddition de comptes ne peut pas, pour des raisons pratiques, être organisée devant la session plénière des chambres. Il incombe, par conséquent, de confier cette responsabilité aux commissions parlementaires. Cependant, actuellement, l'organisation des commissions parlementaires des Etats membres n'a pas tenu compte du nombre croissant des régulateurs indépendants et de leur importance dans l'activité de mise en oeuvre des lois. Ainsi, il n'existe pas de commission parlementaire spécialisée dans le contrôle des régulateurs de réseaux, ou plus largement des régulateurs économiques. L'idée a été évoquée au Royaume-Uni, mais elle n'a pas connu de suites<sup>924</sup>. Il faut cependant relever que, selon les conclusions

<footnote n="922">⁹²² Sur les incompatibilités, voir *supra* p. 300 et s.</footnote>

<footnote n="923">⁹²³ Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome I, p. 116.</footnote>

<footnote n="924">⁹²⁴ En ce sens, Duprat J.-P. : « La soumission des régulateurs à régulation », A.J.D.A., 2006, p. 1205.</footnote>
du sixième rapport du *Select Committee on the Constitution*<sup>925</sup>, le *Select Committee on regulators* a été créé. Cette commission parlementaire *ad hoc* a eu pour mission d'enquêter sur les méthodes et l'efficacité des régulateurs indépendants. Cependant, elle n'est que temporaire et a disparu à la remise de son rapport<sup>926</sup>. En France, l'Office parlementaire d'évaluation de la législation a eu le même type d'initiative. En effet, elle a publié le rapport d'un de ses membres, Patrice Gélard, qui dresse une étude générale et formule des propositions sur les autorités administratives indépendantes, en s'appuyant sur les exemples étrangers<sup>927</sup>. En Espagne, une commission parlementaire « *ad hoc* » a été créée dans l'optique d'évaluer et d'émettre des observations sur la gestion de l'entité publique *Radio Televisión Española* (R.T.V.E.). Cependant, ces trois initiatives, si elles relèvent de l'évaluation, restent ponctuelles et ne peuvent pas mettre en oeuvre l'objectif recherché d'une reddition de comptes fréquente et efficace. Par conséquent, la transposition permanente de cette formule dans le domaine de la régulation économique apparaît envisageable.

Dès lors, il faut plaider pour la généralisation, dans les Etats membres, de
commissions parlementaires spécialisées dans le domaine de la régulation des services publics
organisés en réseaux. En France, le récent projet de loi constitutionnelle pourrait offrir une
opportunité dans la mesure où il prévoit l'augmentation du nombre de commissions
permanentes<sup>928</sup>. Elles seraient composées de parlementaires qualifiés dans ces domaines
hautement techniques. Ces commissions auraient la possibilité d'auditionner fréquemment les
responsables des ARI, de mener des enquêtes, de solliciter des informations et d'élaborer des
« recommandations » adressées aux régulateurs indépendants, sous réserve de leur validation
par les chambres. La spécialisation de ces commissions aurait pour avantage de garantir un
suivi dans l'évaluation du régulateur et un dialogue régulier<sup>929</sup> à interlocuteur unique. De plus,
au-delà d'une simple évaluation, cette solution autoriserait l'organisation et le suivi d'une
reddition de comptes financière. En ce sens, il faudrait, en s'inspirant du modèle nord-
américain<sup>930</sup>, « permettre au régulateur de défendre devant la commission compétente du
Parlement ses demandes budgétaires sous forme d'enveloppe pluriannuelle, et à cette

<footnote n="925">925 *House of Lords, Select Committee on the Constitution*: « *The regulatory State: ensuring its accountability* », Volume I, 6 mars 2004, HL paper 68-1, annexe A.</footnote>

<footnote n="926">⁹²⁶ *House of Lords, Select Committee on Regulators*, « *UK Economic Regulators* », Vol. I, HL Paper 189-I, 13 novembre 2007.</footnote>

<footnote n="927">⁹²⁷ Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006.</footnote>

<footnote n="928">⁹²⁸ Article 17 du Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République, enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 23 avril 2008, n° 820.</footnote>

<footnote n="929">⁹²⁹ Cet élément est précisé par le rapport Gélard, précité, tome I, p. 116.</footnote>

<footnote n="930">⁹³⁰ Les agences doivent présenter leurs demandes de crédits au Congrès qui exerce un contrôle financier d'une redoutable efficacité, en ce sens, Zoller E. : « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, précité, p. 189.</footnote>
commission d'apprécier au cours de la période la conformité de la dépense aux objectifs généraux fixés par le législateur »<fnref n="931" />.

En France, cette solution a été proposée par une partie de la doctrine. Selon le Professeur Jean-Pierre Duprat, « bien que politiquement la proposition apparaîtra peu réaliste aux praticiens, il nous semble qu'une véritable évaluation présuppose la mise en place d'une instance bicamérale dotée de moyens suffisants pour appréhender à la fois la dimension financière et l'aspect juridique au travers de l'approche en terme de légistique »<fnref n="932" />. Elle paraît réalisable, peut être pas sous la forme d'une commission parlementaire<fnref n="933" />, mais au moins par le biais d'une Mission d'évaluation et de contrôle. Cette Mission serait rattachée à une commission parlementaire, aurait les mêmes pouvoirs que la Mission d'évaluation et de contrôle existante, mais avec une compétence élargie dans le domaine de la régulation des services publics de réseaux. Elle aurait l'avantage d'inclure les régulateurs indépendants dans un processus de contrôle démocratique, ce qui n'est pas le cas en l'état actuel des législations des Etats membres.

### 3 Les avantages d'un contrôle démocratique effectif

Les avantages d'un contrôle démocratique effectif de l'activité des régulateurs sont multiples. Le premier et le plus évident s'exprime en ces termes : il aurait « pour effet de renvoyer régulièrement le régulateur devant son créateur, de responsabiliser l'un autant que l'autre, le régulateur, pour lui ôter l'idée qu'il ne s'autorise que de lui-même et ne connaît que le marché, le Parlement pour lui rappeler qu'après le vote de la loi, il y a la vie qui en découle, et qu'il lui appartient de vérifier, surveiller, corriger, améliorer l'action du régulateur »<fnref n="934" />.

<footnote n="931">⁹³¹ Tuot T. : « Perspectives d'évolution », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, précité, p. 229. L'auteur précise cependant qu'« il va de soi que le régulateur ne peut prétendre à un rapport direct avec le Parlement dans le domaine budgétaire, qui n'est permis qu'au gouvernement ».</footnote>

<footnote n="932">⁹³² Duprat J.-P. : « La soumission des régulateurs à régulation », précité, p. 1206. Voir aussi les propos de J. Arthuis, président de la commission des finances du Sénat, à la séance du 20 décembre 2004, pour créer une mission parlementaire de contrôle dont le champ devrait porter sur l'ensemble des autorités de régulation, in Lombard M. : « Institutions de régulation économique et démocratie politique », *A.J.D.A.*, 2005, p. 539.</footnote>

<footnote n="933">⁹³³ Cette solution, comme le souligne Jean-Pierre Duprat, apparaît peu réaliste aux praticiens. En effet, en l'état actuel de l'organisation parlementaire française, il faudrait créer une nouvelle commission permanente de la régulation des services publics. La structure et l'objet des commissions spéciales, des commissions d'enquête et des missions d'information ne sont pas adaptés aux finalités recherchées. Voir : Avril P., Gicquel J. : *Droit parlementaire*, Coll. Domat, Droit public, Ed. Montchrestien, 3ème éd., 2004, 432 pp.</footnote>

<footnote n="934">⁹³⁴ Tuot T. : « Perspectives d'évolution », précité, p. 228.</footnote>
De plus, ce contrôle effectif serait d'autant plus justifié pour les ARI qui ont de réels pouvoirs, notamment de réglementation et de sanction. Il permettrait, par une responsabilité accrue de vider de leur substance toutes les critiques portant sur l'octroi de pouvoirs trop importants aux ARI. Au-delà même de cette idée, l'organisation d'une réelle reddition de comptes pourrait pousser le législateur à confier plus de pouvoirs, notamment réglementaires, aux ARI. Dans le même sens, si les « recommandations » édictées par les ARI pouvaient être débattues par une commission parlementaire, leur validation *a posteriori*, comme leur modification ou leur suppression, les laverait de tout soupçon d'abus de pouvoir<fnref n="935" />. Dès lors, les régulateurs ne seraient plus, comme il a été précisé, victimes de l'indépendance qui les empêche d'obtenir des pouvoirs conséquents<fnref n="936" />, mais indépendants sous la surveillance parlementaire.

Enfin, l'organisation de la responsabilité du régulateur indépendant devant le Parlement aurait le mérite d'équilibrer les pouvoirs entre celui-ci et le gouvernement. En effet, la responsabilité devant les commissions parlementaires n'aurait-elle pas comme conséquence de supprimer, le cas échéant, les liens existants entre le gouvernement et les ARI ? A ce titre, un exemple est révélateur : Postcom doit prendre en compte les « guidances » du *Secretary of State* dans ses prises de positions, notamment en relation avec la politique sociale et environnementale. Cependant, ces « guidances » adressées par le *Secretary of State* doivent aussi être déposées devant les chambres ce qui permet à celles-ci de contrôler la position gouvernementale sur le sujet<fnref n="937" />. Dès lors, par l'intermédiaire de l'information du Parlement et de son droit de veto, ces instructions perdent la valeur de tutelle gouvernementale pour prendre la forme d'orientations de politique générale. Ce type d'orientations peuvent faire partie du contrôle démocratique acceptable et ne sont par conséquent pas en opposition avec l'indépendance fonctionnelle du régulateur. L'insertion du Parlement dans le processus général de la régulation diminue d'autant les liens entre le Gouvernement et les ARI et par conséquent les risques de tutelle du régulateur indépendant.

<footnote n="935">⁹³⁵ Thierry Tuot explique en ce sens que l'on « pourrait concevoir non pas d'interdire ce type d'initiatives [les recommandations], mais au contraire de les favoriser, mais sous le contrôle et avec la coopération du Parlement. D'une part, la production normative du régulateur devrait pouvoir être passée à intervalles réguliers en revue par le Parlement, mais pas trop rapprochés pour éviter la tentation d'une tutelle ou d'une substitution, afin de donner lieu soit à des consécrations législatives améliorant leur ancrage légal, soit à des modifications, ou même à des remises en cause plus radicales de la charte fondamentale du régulateur pour compléter, confirmer ou interdire ce type d'expérimentation normative, actuellement quasiment menée par les régulateurs sous le manteau », Tuot T. : « Perspectives d'évolution », précité, p. 228.</footnote>

<footnote n="936">⁹³⁶ Sur ce point, voir *supra* p. 391 et s.</footnote>

<footnote n="937">⁹³⁷ Article 43, *Postal Services Act 2000*, (2000 c. 26).</footnote>
Pour conclure, l'organisation d'une responsabilité effective des régulateurs indépendants a l'avantage de participer à l'organisation d'un équilibre interpolable<sup>938</sup> car elle est complétée par des règles procédurales strictes sous le contrôle du juge, garantissant par conséquent la surveillance de l'activité des ARI par un ensemble de procédés bénéficiant d'une légitimité naturelle au regard de leur indépendance. Ainsi, comme le souligne Jean Marimbert, le régulateur « est responsable vis-à-vis du Parlement, auprès duquel il doit rendre des comptes (...) mais le régulateur est aussi responsable devant le juge, car aucune de ses décisions ne peut se targuer d'impunité »<sup>939</sup>.

## Section II : Le contrôle du régulateur par le Juge

L'indépendance des ARI implique un contrôle juridictionnel sur leurs actes<sup>940</sup>. Ce contrôle devrait être la contrepartie de l'absence de toute subordination, de toute possibilité donnée au gouvernement d'adresser des instructions au régulateur<sup>941</sup>. Il s'inscrit, comme la responsabilité devant des instances parlementaires, dans l'idée d'un contrepoids à l'indépendance de l'activité des régulateurs.

Certains ont pu affirmer que le contrôle juridictionnel sur les actes des autorités indépendantes n'était pas pertinent<sup>942</sup>. Cette idée est appuyée par le fait que tout recours retarde l'action de régulation qui, par nature, doit être rapide pour s'adapter à l'évolution du marché<sup>943</sup>. De plus, l'encadrement procédural croissant du régulateur implique des lourdeurs

<footnote n="938">⁹³⁸ Sur ce point, voir *supra* p. 80 et s. et *infra* p. 810 et s.</footnote>

<footnote n="939">⁹³⁹ Marimbert J. : « L’ampleur du contrôle juridictionnel sur le régulateur », in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », Forum de la régulation du 15 octobre 2001, L.P.A., 23 janvier 2003, n° 17, p. 41.</footnote>

<footnote n="940">⁹⁴⁰ Les rapports entre le juge et le régulateur qui ne rentrent pas dans une relation de contrôle sont exclus de ce propos. Il en est ainsi, par exemple, de la saisine du juge par l'ARI, de la coopération entre le juge et le régulateur ou de l'expertise du régulateur auprès du juge. Sur ces points, voir : Godet R. : « La participation des autorités administratives indépendantes au règlement des litiges juridictionnels de droit commun : l'exemple des autorités de marché », R.F.D.A., 2002, p. 957 ; Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : *Régulateurs et juges*, précité, p. 17, 24 ; Rapport sur les Autorités Administratives Indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, p. 9, 87 et s. ; Quadra-Saludo T., del Castillo F. (dir.), *Aspectos jurídicos de las telecomunicaciones*, Cuadernos de derecho judicial, 2003, p. 50.</footnote>

<footnote n="941">⁹⁴¹ Dans le même sens à propos du médiateur : Costa J.-P. : « Le médiateur peut-il être autre chose qu'une autorité administrative ? », A.J.D.A., 1987, p. 342.</footnote>

<footnote n="942">⁹⁴² Autin J.-L. : « Le contrôle des autorités administratives indépendantes par le Conseil d'Etat est-il pertinent ? », R.D.P., 1991, p. 1566.</footnote>

<footnote n="943">⁹⁴³ En ce sens, la Commission européenne estime que « la durée des procédures de recours est un problème dans plusieurs Etats membres, notamment l'Italie et le Portugal, où les procédures peuvent durer de quatre à six ans, et la Grèce, où la plus haute juridiction administrative n'a pas encore rendu d'arrêt, alors que certaines affaires sont en suspens depuis 2001. Dans certains pays (Belgique, Chypre, Estonie, Hongrie, Pays-Bas, Slovaquie, Suède), les décisions prises à la suite d'une analyse de marché font systématiquement l'objet d'un recours, et il</footnote>
administratives qui sont contraires à l'idée même de la décentralisation fonctionnelle de pouvoirs, telle que conçue par le droit anglo-saxon. Enfin, le recours juridictionnel est utilisé par les opérateurs à des fins dilatoires<sup>944</sup>, ce qui paralyse parfois la bonne marche de l'ouverture des marchés.

Si l'efficacité du recours juridictionnel peut être mise en doute, et probablement améliorée, néanmoins, l'intérêt de son existence n'est pas contestable. En effet, le recours juridictionnel contre les actes des ARI évite de créer une immunité juridictionnelle, dans un domaine dont la finalité essentielle est bien la protection des règles de concurrence au bénéfice du consommateur. De plus, il permet de créer un contre-pouvoir face aux prérogatives décisionnelles et « quasi-juridictionnelles » confiées à une entité supposée indépendante du pouvoir exécutif<sup>945</sup>. Ensuite, le contrôle du juge donne une certaine légitimité aux décisions des régulateurs indépendants et les lave de tout soupçon d'arbitraire. Enfin, eu égard au principe de l'Etat de droit, l'absence de recours juridictionnel contre les actes des ARI apparaît inconcevable<sup>946</sup>.

Par conséquent, l'ensemble des textes, qu'ils soient européens, communautaires ou nationaux, impose l'existence d'un recours juridictionnel contre les actes des ARI (§1). Ce recours est généralement unifié devant la juridiction administrative de l'Etat concerné. Cependant, en France, la dualité juridictionnelle ainsi que l'oeuvre du législateur, qui a distribué le contrôle des actes des régulateurs entre la juridiction judiciaire et la juridiction administrative, n'est pas pour faciliter la simplicité, la lisibilité et la sécurité juridique

<footnote>peut s'avérer nécessaire de prendre des mesures pour inciter les acteurs du marché à adopter une attitude plus raisonnable », in Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, du 20 février 2006, réglementation et marchés des communications électroniques en Europe, (COM (2006) 68 final).</footnote>

<footnote n="944"><sup>944</sup> Selon la Commission, « il semble que les opérateurs historiques aient continué, par pure stratégie, à faire systématiquement appel des décisions de l'A.R.N. (Allemagne, Grèce, Espagne, Italie, Irlande, Autriche, Finlande, Suède en particulier) bien qu'ils soient le plus souvent déboutés », d'un autre côté, « les opérateurs déplorent la longueur des procédures de recours en Belgique, en Allemagne, aux Pays-Bas, en Autriche et en Finlande », in Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions du 26 novembre 2001, septième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, (COM (2001) 706 final). La Commission demande donc aux Etats membres de mettre en place des mesure pour éviter les demandes abusives et estime que la suspension automatique des décisions des A.R.N. aggrave parfois la longueur des procédures, in Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, du 2 décembre 2004, réglementation et marchés des communications électroniques en Europe, (COM (2004) 759 final).</footnote>

<footnote n="945"><sup>945</sup> En ce sens, Martine Lombard estime que « face aux pouvoirs de décision conférés à une autorité administrative, le contre-pouvoir est (...) d'abord celui du juge », Lombard M. : « Introduction générale », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 6.</footnote>

<footnote n="946"><sup>946</sup> Sur le droit au recours juridictionnel, voir : Vandermeeren R. : « Permanence et actualité du droit au juge », A.J.D.A., 2005, p. 1102 ; Garrido L., *Le droit d'accès au juge administratif*, Thèse, Université Montesquieu-Bordeaux IV, Bordeaux, 2005, 515 pp.</footnote>
qu'attendent les opérateurs. Dès lors, à titre de comparaison, il convient de se tourner vers le Royaume-Uni qui, par souci d'efficacité, a confié une partie du contentieux des actes des ARI à une juridiction spécialisée.

Néanmoins, l'étude de la portée du contrôle juridictionnel (§2), en prenant comme exemple le cas français, démontre qu'il n'est pas encore nécessaire de réfléchir à une spécialisation juridictionnelle. En effet, d'une part, le juge, par l'appréciation de la légalité externe des actes, réussit à préciser et à encadrer la procédure, les pouvoirs et les compétences des ARI. D'autre part, grâce à l'intensité de son contrôle sur les motifs de fait ayant présidé à la décision de l'ARI, le juge français ne s'est pas laissé dépasser par la technicité du domaine de la régulation des réseaux<fnref n="947" />. Dès lors, il donne un exemple très satisfaisant de contrôle juridictionnel poussé, ce qui va dans le sens souhaité de ne laisser subsister, pour assurer l'indépendance des ARI, qu'un système d'encadrement légitimant leur action.

## §1 L'existence d'un contrôle juridictionnel

L'existence du contrôle juridictionnel des actes des ARI trouve son fondement dans l'ensemble des textes supra-nationaux ou nationaux applicables à leur activité (A). Cependant, il résulte de l'étude des diverses juridictions compétentes pour exercer ce contrôle que les solutions des Etats membres ne sont pas toutes exemptes de difficultés. En effet, en France, la juridiction judiciaire et la juridiction administrative sont toutes deux amenées à connaître de ce contentieux. Dès lors, il convient d'évaluer les effets de la compétence juridictionnelle sur l'efficacité du contrôle (B). A ce titre, une attention particulière est portée sur le cas du Royaume-Uni qui a confié une partie du contentieux des actes de ses régulateurs à une juridiction spécialisée.

### A Les fondements du contrôle

La recherche d'un fondement textuel au contrôle juridictionnel des actes des ARI révèle une certaine convergence des règles, qu'elles soient d'origines communautaires, conventionnelles, constitutionnelles et a fortiori législatives. En effet, les sources externes,

<footnote n="947">⁹⁴⁷ En ce sens, voir l'intervention de Jean-Marc Sauvé (texte écrit en collaboration avec Thomas Andrieu), au colloque « Matinales experts », du 9 avril 2008, « Justice administrative et autorités de régulation », organisé par l'Ecole de formation des barreaux et les éditions Dalloz, non encore publié.</footnote>