gouvernement, a au moins le mérite de la transparence, élément fondamental dans l'exposition de l'indépendance.

## 2 La transparence du processus décisionnel, vitrine de l'indépendance

L'exigence de transparence des régulateurs indépendants, en tant que vitrine de leur indépendance, est matérialisée par des règles législatives ou parfois par un règlement intérieur assurant l'intégrité du processus décisionnel. Ces dispositions, conformément au droit communautaire<fnref n="485" />, imposent aux ARI d'informer, et de se tenir informé, auprès d'organes consultatifs, des opérateurs du secteur régulé, ainsi que des consommateurs. Enfin, la transparence, en tant que garantie des droits des entités régulées et des particuliers, impose que certains actes, émis par le régulateur soient motivés.

* La transparence par l'élaboration d'un code de conduite et des règles procédurales

La plupart des autorités indépendantes de régulation ont édicté un règlement intérieur, ou code de conduite, dans le but de déterminer et d'afficher, entre autres, les règles procédurales qui vont présider leur action<fnref n="486" />. Ce règlement intérieur peut être adopté de

<footnote n="485">⁴⁸⁵ La directive 2002/21/CE dispose, dans son exposé des motifs, que « les ARN consultent toutes les parties intéressées sur les décisions envisagées et tiennent compte de leurs observations avant d'adopter une décision définitive », considérant numéro 15. En ce sens, l'article 6 dispose que « (...) les Etats membres veillent à ce que les autorités réglementaires nationales, lorsqu'elles ont l'intention, en application de la présente directive ou de directives particulières, de prendre des mesures ayant des incidences importantes sur le marché pertinent, donnent aux parties intéressées l'occasion de présenter leurs observations sur le projet de mesures (...). Les résultats de la procédure de consultation sont rendus publics par l'autorité de réglementation nationale (...) ». Directive 2002/21, du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33) dite directive « cadre ».</footnote>

<footnote n="486">⁴⁸⁶ Les textes institutifs prévoient souvent l'édiction d'un tel document, par exemple, pour la CRE, l'article 28, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, précitée, dispose que : « La Commission établit un règlement intérieur qui sera publié au Journal officiel de la République française » ; voir la décision du 15 février 2001 relative au règlement intérieur de la Commission (J.O.R.F., n° 120, du 24 mai 2001, p. 8345). Pour l'ARCEP, décision n° 07-0705 de l'ARCEP en date du 26 juillet 2007, portant modification du règlement intérieur. Pour la C.M.T., article 48 alinéa 10, ley 32/2003, de 3 de noviembre, précitée, Orden de 9 de abril 1997, por la que se aprueba el reglamento de régimen interior de la Comisión del mercado de las telecomunicaciones (BOE, n° 87, du 11 avril 1997). Pour la CNE, Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía (BOE, n° 202, du 24 août 1999). Au Royaume-uni, Rules of Procedure of the GEMA, GEMA, 21 juillet 2005. Pour OFCom, Code of Conduct, disponible sur : http://www.ofcom.org.uk/about/csg/ofcom DAL/cod. Voir aussi le Postal Services Commission Constitution and Procedures, 2 mai 2003, pris sur le fondement de l'article 50 du Postal Services Act 2000, (2000 c. 26). Pour A.G.Com, article 1 alinéa 9, loi n° 249 du 31 juillet 1997 précitée. Pour l'A.E.E.G., Autorità per l'energia elettrica e il gas, deliberazione numero 327/06, du 28 décembre 2006, revisione del regolamento di organizzazione e funzionamento dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas (G.U. n° 20 du 25 janvier 2007).</footnote>
manière autonome par l'organe décisionnel de la Commission<sup>487</sup>, ou alors être approuvé par le pouvoir exécutif et prendre la forme réglementaire<sup>488</sup>. Il fixe donc, dans un souci de transparence, les règles relatives aux incompatibilités des membres, la tenue des réunions de l'organe décisionnel, le quorum<sup>489</sup> et les modalités de vote lors des délibérations<sup>490</sup>. Les règles édictées sont assez semblables entre les Etats membres. Par exemple, les réunions sont souvent périodiques, le vote des décisions se fait toujours à la majorité simple des membres présents et le Président a parfois un vote départiteur. Ces règles n'appellent donc pas d'appréciation particulière, si ce n'est que leur publication est une garantie de la transparence, donc d'une indépendance affichée de l'autorité dans sa prise de décision.

Contrepartie de la transparence dans le processus décisionnel, d'autres règles viennent assurer que les informations reçues ne soient pas divulguées si elles concernent des intérêts majeurs des entreprises régulées. Ainsi, en premier lieu, les régulateurs sont tenus au secret professionnel<sup>491</sup>, ils ne doivent pas non plus communiquer certaines informations, si les entités qui les ont fournies considèrent, à juste titre, qu'elles ont une très grande importance commerciale ou industrielle<sup>492</sup>. En second lieu, pour assurer la légitimité de l'institution, les positions publiques ne sont pas autorisées lorsqu'elles portent sur des sujets qui relèvent de la compétence de l'autorité<sup>493</sup>.

## La transparence dans le processus d'information

<footnote n="487"><sup>487</sup> Le règlement intérieur d'A.G.Com, *Codice Etico dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni*, élaboré par l'autorité elle-même selon l'article 1 alinéa 9, loi n° 249 du 31 juillet 1997 « *Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo* », (G.U., n° 177, supplément ordinaire n° 154/L, du 31 juillet 1997). Publié sur le site Internet de l'autorité à l'adresse: http://www.agcom.it/regol/cod_etico.htm.</footnote>

<footnote n="488"><sup>488</sup> Par exemple pour la C.N.E., il s'agit du *Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía* (BOE, n° 202, du 24 août 1999).</footnote>

<footnote n="489"><sup>489</sup> Pour la CRE, article 28, loi n° 2000-108, du 10 février 2000 modifiée, précitée ; Pour la C.M.T., article 16, *Orden de 9 de abril 1997*, précité.</footnote>

<footnote n="490"><sup>490</sup> Pour GEMA : paragraphes 7 et s., *Rules of procedure of the Gas and Electricity Market Authority*, 21 juillet 2005. Pour Postcom : *Postal Services Commission, Constitution and Procedures*, 2 mai 2003.</footnote>

<footnote n="491"><sup>491</sup> Pour la C.N.E. : article 27, *Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio*, précité. Pour la C.M.T., article 13, *orden de 9 de abril del 1997*, précité. Ces dispositions s'appliquent pendant, mais aussi après le mandat.</footnote>

<footnote n="492"><sup>492</sup> Pour la C.M.T., quatrième disposition additionnelle, *ley 32/2003, de 3 de noviembre*, précitée. En France, les membres et agents ne peuvent communiquer les documents administratifs protégés par la loi du 17 juillet 1978 (loi n° 78-753, du 17 juillet 1978, portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal (J.O.R.F., du 18 juillet 1978, p. 2851)), notamment ses articles 6 et 10, selon l'article 35 de la loi n° 2000-108, du 10 février 2000 modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="493"><sup>493</sup> Pour la CRE, article 28, loi n° 2000-108, du 10 février 2000 modifiée, précitée ; cette disposition a été ajoutée par la loi n° 2003-8, du 3 janvier 2003, relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie (J.O.R.F. n° 3, du 4 janvier 2003, p. 265). Pour l'ARCEP, article L 131 C.P.C.E., qui impose aussi une obligation de discrétion pour les procédures de règlement des différends, de sanctions et les délibérations correspondantes.</footnote>
La transparence du processus décisionnel est un élément de la garantie de l'indépendance des ARI puisqu'elle montre que les décisions ont été prises après avoir consulté ou informé le plus grand nombre de personnes intéressées. Dès lors, ces personnes reconnaîtront que les décisions, mûrement réfléchies, sont la conséquence d'un fonctionnement efficace de l'autorité. Cette efficacité légitime l'autorité et atteste de son indépendance. Finalement, mais cela peut paraître à première vue paradoxal, l'autorité démontre son indépendance en affichant ouvertement qu'elle prend ses décisions en consultant les acteurs du marché suivant une procédure transparente. Recueillir l'opinion publiquement certifie par conséquent que l'autorité reste toujours détachée de l'influence des personnes intéressées et que la décision est prise en toute objectivité.

La concertation est une nouvelle modalité du procédé d'intervention de l'Etat dans l'économie<sup>494</sup>. Cette faculté de recueillir l'opinion des acteurs concernés, avant la prise d'une décision importante, a été éprouvée en tout premier lieu pas les régulateurs britanniques. En effet, dès leur création, pour asseoir leur légitimité ainsi que pour trouver un certain appui dans le secteur régulé et vis-à-vis de l'opinion publique, les offices ont lancé de vastes consultations publiques. Il en fut ainsi, par exemple, concernant la responsabilité contractuelle de British Telecom vis-à-vis de ses clients, consultation publique lancée dès le mois d'août 1987. Depuis, cette pratique a été utilisée très régulièrement. Vingt deux consultations publiques ont été ouvertes en 2006 pour OFCom<sup>495</sup> et trente deux pour OFGEM. Les autres Etats membres se sont probablement inspirés de l'exemple britannique pour, eux aussi, prendre en considération l'opinion des principaux intéressés, avant de déterminer leur politique de régulation. Ainsi, la Commission de régulation de l'énergie a lancé cent trente six auditions en 2006. Ces auditions, en augmentation par rapport à l'année précédente, lui ont permis de « recueillir les positions des acteurs concernés, préalablement à ses avis sur les tarifs, sur les textes réglementaires, sur les communications et sur les propositions tarifaires relatives à l'utilisation des réseaux et infrastructures »<sup>496</sup>. De même, la CRE a lancé sept consultations publiques pendant l'année 2006, traitant de sujets variés comme les principes de tarification de l'utilisation des réseaux de transport de gaz naturel ou la mise en place des

<footnote n="494">494 Dans le même sens, Frison-Roche M.-A. : « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », précité chapitre II. Paul Sabourin, soulignait aussi que : « Le pouvoir de s'informer et d'informer les intéressés, en même temps que l'opinion publique, est un élément déterminant de la vie d'une institution indépendante », in Sabourin P. : « Les autorités administratives indépendantes, une catégorie nouvelle », A.J.D.A., 1983, p. 287.</footnote>

<footnote n="495">495 OFCom, rapport d'activité, 2006, p. 90.</footnote>

<footnote n="496">496 CRE, rapport d'activité 2006, p. 112.</footnote>
référentiels techniques des gestionnaires des réseaux publics d'électricité<fnref n="497" />. Les autorités de régulation ont aussi recours à des cabinets de consultants pour mener des études, destinées à servir d'outil de travail pour l'entité, mais aussi à informer le secteur régulé et les consommateurs<fnref n="498" />.

La possibilité de lancer des consultations publiques ou d'auditionner les parties intéressées, dans l'optique de rendre des décisions éclairées sur des sujets parfois techniques, est généralisée dans tous les Etats membres. Ainsi, le règlement intérieur de la C.M.T. prévoit que l'édition de certaines circulaires sera précédée d'une période d'information, ou de consultation publique, ainsi que de l'audition des entités et associations représentant les intérêts en jeu<fnref n="499" />. Il en est de même pour l'A.G.Com<fnref n="500" /> et la Bundesnetzagentur<fnref n="501" />.

Dans la même optique de transparence, ainsi que d'éclaircissement du processus décisionnel, les législateurs des Etats membres ont prévu l'information régulière des régulateurs par des instances consultatives<fnref n="502" />. Placées parfois auprès des Ministres, elles peuvent être chargées d'examiner les projets de textes réglementaires relatifs aux secteurs régulés, mais sont aussi amenées à émettre des avis sur tout sujet entrant dans leur champ de compétences<fnref n="503" />. Ainsi, la CRE peut recevoir les avis ou propositions de la conférence régionale de l'aménagement et du développement du territoire<fnref n="504" />, de l'Observatoire national

<footnote n="497">⁴⁹⁷ Commission de régulation de l'énergie, consultation publique, 12 juillet 2006 et 5 mai 2006. La note technique, la synthèse des réponses ainsi que la proposition de la CRE sont mis à disposition du public.</footnote>

<footnote n="498">⁴⁹⁸ L'ARCEP a mené 26 études en 2006. ARCEP, rapport public d'activité, 2006, p. 76. L'ARCEP peut, sur le fondement de l'article 135 du C.P.C.E., mener des études, recueillir les données et mener toutes actions d'information sur le secteur des communications électroniques et sur celui des postes. Les autorités de régulation peuvent aussi auditionner les milieux scientifiques, comme la Bundesnetzagentur, pour préparer ses décisions, paragraphe 64, loi du 13 juillet 2005 sur l'alimentation en gaz, en électricité, et relative à la garantie d'approvisionnement (« Gesetz über die Elektrizitäts und Gasversorgung Energiewirtschaftsgesetz ») (Bgb1., I P. en 1970 (3621).</footnote>

<footnote n="499">⁴⁹⁹ Pour la C.M.T., articles 26 et 27, orden de 9 de abril del 1997, por la que se aprueba el reglamento de régimen interior de la Comisión del mercado de las telecomunicaciones (BOE, n° 87, du 11 avril 1997).</footnote>

<footnote n="500">⁵⁰⁰ Article 28, Loi n° 249 du 31 juillet 1997, précitée, et article 27 du règlement intérieur d'A.G.Com.</footnote>

<footnote n="501">⁵⁰¹ Voir le paragraphe 64 de la loi du 13 juillet 2005, précitée. Dans ce sens, le rapport public d'activité 2006 de la Bundesnetzagentur évoque les consultations publiques, ainsi que les demandes de rapports d'experts académiques sur les aspects économiques et techniques de la future interconnexion des réseaux téléphoniques. Bundesnetzagentur, rapport public d'activité 2006, p. 84.</footnote>

<footnote n="502">⁵⁰² Sur ce point, voir Nicinski S. : « Les organismes consultatifs dans le secteur des télécommunications », A.J.D.A., 2002, p. 1499.</footnote>

<footnote n="503">⁵⁰³ La C.N.E. est dotée de deux organes chargés d'émettre des avis et propositions sur son domaine de compétence, le Consejo consultivo de Electricidad et le Consejo Consultivo de Hidrocarburos. En ce sens, article 28, Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía (BOE, n° 202, du 24 août 1999).</footnote>

<footnote n="504">⁵⁰⁴ Ces avis et propositions portent sur la planification des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité d'intérêt régional et le développement de la production décentralisée d'électricité, article 3, loi n° 2000-108, du 10 février 2000 modifiée, précitée.</footnote>
du service public de l'électricité et du gaz<fnref n="505" />, et du Conseil supérieur de l'électricité et du gaz.
De même, pour éclairer la CRE dans son processus décisionnel, certains organismes sont
tenus de lui envoyer un rapport annuel d'activité<fnref n="506" />. L'ARCEP peut aussi consulter ou
recevoir des informations de la part du Comité de l'interconnexion<fnref n="507" />, de la Commission
consultative des réseaux et des services de télécommunications (C.C.R.S.T.)<fnref n="508" /> et de la
Commission consultative des radiocommunications (C.C.R.)<fnref n="509" />, les deux dernières étant
placées auprès du ministre chargé des télécommunications, et de l'ARCEP. Au Royaume-Uni,
l'OFGEM collabore avec le « *Gas and Electricity Consumer Council* », organe consultatif
composé de représentants de consommateurs, et plus connu sous le nom d'« *Energy
Watch* »<fnref n="510" />.

De plus, pour favoriser la communication de l'activité, ainsi que de la « doctrine » des
autorités de régulation, celles-ci, représentées par leurs membres, peuvent être auditionnées
par des entités publiques travaillant sur le même champ de compétences. Les membres de la
CRE, par exemple, peuvent être entendus devant le Conseil supérieur de l'électricité et du
gaz<fnref n="511" />, l'Observatoire national du service public de l'électricité et du gaz<fnref n="512" /> ou le Conseil
économique et social.

Pour terminer, l'ensemble des régulateurs publie, chaque année, un rapport d'activité à
l'attention du gouvernement, des chambres, et d'autres organismes, consultatifs ou non,

<footnote n="505">505 L'Observatoire est composé de représentants de chacun des types de clients, des autorités concédentes visées à l'article L 2224-31 du C.G.C.T., des collectivités locales ayant constitué un distributeur non nationalisé visé à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946, des organisations syndicales représentatives, d'E.D.F. et des autres opérateurs du secteur de l'électricité, de G.D.F. et des autres opérateurs du secteur gazier, des associations intervenant dans le domaine économique et social et d'élus locaux et nationaux. Ses avis ou propositions motivées portent sur les conditions de mise en oeuvre du service public, article 3, loi n° 2000-108, du 10 février 2000 modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="506">⁵⁰⁶ Il en est ainsi des organismes en charge de la distribution publique d'électricité qui doivent adresser à la CRE un rapport annuel d'activité portant sur l'exécution des missions de service public dont ils ont la charge. En ce sens : article 3, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="507">⁵⁰⁷ Article D 99-6 du C.P.C.E., organisant le comité de l'interconnexion et de l'accès, présidé et organisé par l'ARCEP, qui associe notamment les exploitants de réseaux ouverts au public à la consultation.</footnote>

<footnote n="508">⁵⁰⁸ Article D 99-5 du C.P.C.E., la Commission est composée d'exploitants de réseaux et fournisseurs de services autres que radioélectriques, de représentants des utilisateurs de ces réseaux et services, professionnels et particuliers ainsi que de personnes qualifiées.</footnote>

<footnote n="509">⁵⁰⁹ Article D 99-4 du C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="510">⁵¹⁰ *Utilities Act* 2000, (2000, c 27) Partie I, paragraphe 2.</footnote>

<footnote n="511">511 Le Conseil supérieur de l'électricité et du gaz est remplacé par le Conseil supérieur de l'énergie, depuis le décret du 27 mars 2006 (décret n° 2006-366 du 27 mars 2006 relatif à la composition et au fonctionnement du Conseil supérieur de l'énergie, (J.O.R.F., n° 75, du 29 mars 2006, p. 4712)).</footnote>

<footnote n="512">⁵¹² L'Observatoire national du service public de l'électricité est créé auprès du Conseil économique et social, en vue d'examiner les conditions de mise en œuvre du service public, article 3 alinéa 6, loi n° 2000-108, du 10 février 2000 modifiée, précitée.</footnote>
concernés de près par le domaine régulé<fnref n="513" />. Ce rapport, diffusé sur le site Internet de l'autorité, est l'occasion pour celle-ci de faire connaître sa « doctrine », ce qui implique une certaine sécurité juridique pour les entreprises régulées. En effet, ce rapport contient généralement la teneur de l'activité de l'office pendant l'année écoulée, l'état de l'application des dispositions législatives et réglementaires dans le secteur, l'analyse des décisions prises par l'autorité<fnref n="514" />, et une attention particulière faite aux éléments imposés par le législateur<fnref n="515" />. De plus, les régulateurs profitent de la rédaction de ce rapport pour « suggérer toutes modifications législatives ou réglementaires que lui paraissent appeler les évolutions du secteur (...) et le développement de la concurrence ». Enfin, ils ne manquent pas, lorsque c'est nécessaire, d'attirer l'attention des pouvoirs publics, tout comme du secteur régulé, sur les dysfonctionnements du dispositif institutionnel de régulation. En ce sens, il est possible de lire, dans son rapport, qu' « une meilleure indépendance de la CRE pourrait être assurée en [la] finançant, non plus par le budget général de l'Etat, mais par une contribution minime des consommateurs finals »<fnref n="516" />. De même, l'Autorité de régulation des télécommunications soulignait, dans son rapport de juin 2000, de manière très neutre cependant, que faute d'adoption des dispositions législatives et réglementaires nécessaires, elle ne percevait aucune ressource propre au titre des taxes et redevances<fnref n="517" />.

Parfois, ce rapport est complété par un plan stratégique portant sur les objectifs ainsi que la politique du régulateur pour les années à venir. Il en est ainsi pour l'OFGEM, qui publie, sur son site internet, ses objectifs pour la période 2005-2010. L'office fixe et développe comme thèmes principaux la création d'un marché concurrentiel, la régulation des monopoles, la sécurité d'approvisionnement énergétique, ainsi que la politique européenne et environnementale. Grâce à cette visibilité, OFGEM, démontre son expérience dans le

<footnote n="513">⁵¹³ Pour l'ARCEP, article L 135 du C.P.C.E. Pour la CRE, article 32, loi n° 2000-108, du 10 février 2000 modifiée, précitée. Pour la C.M.T., article 48 alinéa 11, *ley 32/2003, de 3 de noviembre*, précitée. Pour la C.N.E., onzième disposition additionnelle, section 3, alinéa 17, *ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998). Pour la *Bundesnetzagentur*, paragraphe 63, loi du 13 juillet 2005, précitée. Pour l'A.E.E.G., article 2, alinéa 12, i), loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée. Pour A.G.Com, article 1, alinéa 5, c), 12, loi n° 249 du 31 juillet 1997, précitée.</footnote>

<footnote n="514">⁵¹⁴ Mais aussi, ce qu'il faut apprécier, l'analyse des décisions prises par les autorités de régulation des autres Etats membres, en vue de permettre l'établissement d'une comparaison entre les différents types de contrôles exercés et leurs effets sur les marchés. En ce sens : article L 135 C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="515">⁵¹⁵ Le législateur impose ainsi à la CRE d'évaluer, chaque année, dans son rapport annuel, le fonctionnement du dispositif relatif aux charges du service public d'électricité visées à l'article 5 de la loi ; article 5, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143), modifiée. De même, le législateur espagnol impose à la C.M.T. de faire part de ses observations et suggestions sur l'évolution du marché, ainsi que les mesures visant à corriger les défaillances de celui-ci et faciliter le développement des télécommunications, article 48 alinéa 11, *ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones* (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003).</footnote>

<footnote n="516">⁵¹⁶ Commission de régulation de l'énergie, rapport d'activité, juin 2004, p. 89.</footnote>

<footnote n="517">⁵¹⁷ Autorité de régulation des télécommunications, rapport d'activité 2000, p. 192.</footnote>
domaine de la régulation et pousse les autorités des autres Etats membres à s'en inspirer.
Cependant, la question se pose de savoir si la publication de ce plan stratégique n'est pas la
conséquence de la soumission du régulateur au Ministre, qui résulte des entretiens réguliers
prévus par les textes ainsi que de la prise en compte par le régulateur, des objectifs
ministériels<sup>518</sup>.

* La transparence dans l'élaboration et le rendu des décisions

En dernier lieu, pour favoriser la transparence, partant l'indépendance, dans le
processus décisionnel, les régulateurs de réseaux, plus que toutes autres administrations non
indépendantes, sont tenus de motiver leurs actes. L'exigence de motivation a un double
apport. Elle rend plus lisible, voire prévisible, l'action des ARI, tant par les pouvoirs publics
que par le secteur régulé ou les consommateurs. De plus, elle est une garantie de droits dans la
mesure où elle permet de connaître les fondements de fait et de droit d'un acte, dans l'optique
d'exercer un recours contentieux devant le juge<sup>519</sup>. Si le droit commun impose la motivation
des actes administratifs<sup>520</sup>, les textes spécifiques introduisent parfois des obligations plus
strictes.

En effet, la loi du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du
service public de l'électricité<fnref n="521" /> pose en principe que la Commission de régulation de
l'énergie doit motiver ses avis et propositions. De plus, certains actes devront aussi se
conformer à cette caractéristique. Il en est ainsi, par exemple, des décisions de règlement de
différends<fnref n="522" /> et des décisions de sanctions prises sur le fondement de l'article 40 de la loi du
10 février 2000⁵²³. Ces mêmes décisions seront notifiées aux intéressés et, pour assurer une
plus large diffusion, publiées au Journal officiel.

<footnote n="518">518 En ce sens, Code de conduite d'OFCom.</footnote>

<footnote n="519">⁵¹⁹ En ce sens, voir *infra*, p. 500 et s.</footnote>

<footnote n="520">520 En France, loi n° 79-587, du 11 juillet 1979, relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public (J.O.R.F., du 12 juillet 1979, p. 1711). En Espagne, article 54, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo, Común, y disposiciones complementarias (BOE, n° 285, du 27 novembre 1992). En Allemagne, le paragraphe 73 de la loi du 13 juillet 2005 sur l'alimentation en gaz, en électricité, et relative à la garantie d'approvisionnement (« Gesetz über die Elektrizitäts und Gasversorgung Energiewirtschaftsgesetz ») (Bgb1., I P. en 1970 (3621) prévoit que les décisions de l'ARN seront justifiées, et renvoie au droit commun pour le détail de l'obligation.</footnote>

<footnote n="521">521 Voir par exemple, les articles 8, 12, 32, 38 de la loi n° 2000-108, du 10 février 2000 modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="522">522 Ibid., article 38.</footnote>

<footnote n="523">523 Ibid., article 40. Pour la C.M.T., la procédure est différente. Si une sanction est émise suite à la plainte du Ministre compétent, et qu'elle diffère des requêtes que celui-ci adresse à la C.M.T, alors elle devra être motivée. Pour le reste, la loi renvoie au droit commun applicable à l'administration publique, articles 48 alinéa 3 et 58, *ley 32/2003, de 3 de novembre, general de telecomunicaciones* (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003).</footnote>
Conclusion du chapitre

Pour conclure, et s'il est possible d'imaginer un prototype d'autorité de régulation la plus indépendante qui soit, il faudrait qu'elle ait l'ensemble des caractéristiques suivantes. En premier lieu, ce devrait être un organe collégial de sept à neuf membres. Les commissaires (en prenant l'exemple de neuf membres) seraient nommés, par exemple, par une commission représentative de la chambre haute (deux) et par une commission représentative de la chambre basse (deux). D'autres seraient nommés par le pouvoir exécutif (deux, dont le Président), mais il faudrait aussi laisser sa place à la société civile. Ainsi, un membre serait nommé par des représentants des principales activités économiques et sociales (par exemple le Conseil économique et social en France), un par l'assemblée des opérateurs réunis sur le marché régulé, et un dernier par la réunion des associations de consommateurs. Ces personnes seraient hautement qualifiées dans le domaine du secteur à réguler. Il faudrait, dès lors, opter pour la formule : « nommés en raison de leur qualification économique, juridique et technique, dans le domaine du secteur à réguler ». Cependant, dans le choix des commissaires, il serait fait en sorte de ne pas favoriser l'esprit de corps. Les candidats à la nomination se présenteraient avant leur entrée en fonction devant une commission représentative des chambres pour un débat. La commission pourrait s'opposer à leur nomination s'ils ne présentaient pas objectivement les qualités requises.

Le mandat des commissaires devrait être relativement long, entre six et sept ans, pour
favoriser à la fois l'apprentissage et le détachement du politique. Il serait renouvelable par
tiers, tous les deux ans, ou toute formule plus adaptée au renouvellement des mandats
parlementaires, qu'il faudrait prendre en compte en fonction du pays. Enfin, le
renouvellement des mandats ne serait pas possible, un seul mandat serait envisageable.

Le mandat serait soumis à des incompatibilités renforcées. Dès lors, il serait
incompatible avec tout autre mandat électif, de quelque nature que ce soit, et toute
représentation d'un parti politique. Il serait aussi incompatible avec toute activité
professionnelle, que ce soit un emploi public ou privé, ou une activité de consultation
rémunérée. Les commissaires ne pourraient pas non plus diriger ou participer au conseil
d'administration d'une société commerciale. Ils ne pourraient détenir, directement ou
indirectement, d'intérêts dans les entreprises exerçant dans le secteur sur lequel l'autorité est
compétente. Enfin, pour au moins deux ans après avoir quitté l'office, les commissaires ne pourraient pas maintenir, directement ou indirectement, des relations de collaboration, de consultation ou d'emploi avec des entreprises opérant dans les secteurs en relation avec le domaine régulé. Ils recevraient en ce sens une compensation à la juste hauteur du préjudice.

Enfin, le mandat des commissaires devrait être inamovible. Le principe serait inscrit dans le texte statutaire. Cependant, certaines exceptions devraient être prévues. Ainsi, le mandat serait révocable pour incompatibilité survenue (à ce titre le ministre responsable devrait vérifier, périodiquement si ces incompatibilités ne sont pas intervenues), pour condamnation pénale ou incapacité physique permanente. De même, sous contrôle du juge, le commissaire serait révoqué pour « faute grave » dans l'exercice de ses fonctions. Il pourrait enfin démissionner de manière volontaire, après envoi préalable des motifs au président de l'autorité. Ces éléments seraient constatés par l'autorité de régulation elle-même réunie en son entier. Elle proposerait, s'il y a lieu, au ministre, la révocation d'un de ses membres.

Si ces éléments sont nécessaires pour assurer une indépendance maximale liée à la composition de l'institution<sup>524</sup>, il faut aussi organiser l'indépendance dans le fonctionnement des autorités de régulation.

En premier lieu, les ARI pourraient proposer directement leur budget devant les chambres. Un contrôle *ex ante* s'exercerait lors des débats et du vote de la loi de finances annuelle. Le budget serait justifié par une stricte adéquation entre les moyens et les missions du régulateur, et négocié avec une commission parlementaire. Le financement serait basé sur des ressources provenant de taxes ou redevances prises sur le domaine régulé. Pour ce faire, les ARI devraient disposer de la personnalité morale et d'un patrimoine propre. L'exécution budgétaire serait contrôlée *ex post* par une juridiction financière, comme la Cour des Comptes, qui évaluerait l'efficacité des ARI en proposant chaque année des ajustements ou modifications dans l'optique d'une adéquation entre les bénéfices et les coûts de la régulation. De plus, les régulateurs indépendants seraient tenus de rendre des comptes devant les commissions parlementaires compétentes sur l'exécution de leur budget annuel. Le résultat

<footnote n="524">524 Les propos de Gérard Marcou rejoignent d'ailleurs le prototype d'autorité de régulation indépendante ébauché. En effet, selon lui, « parmi les conditions tendant à assurer l'indépendance des décisions des autorités spéciales de régulation, il en est quatre qui paraissent décisives, (...): l'intervention de plusieurs autorités différentes dans la procédure de nomination, un mandat fixe (donc irrévocable) et assez long par rapport au mandat des autorités politiques, le caractère non renouvelable du mandat, un régime strict d'incompatibilités » (Marcou G. : « La notion juridique de régulation », A.J.D.A., 2006, p. 347, spéc. p. 353).</footnote>
des auditions servirait de document de base pour la négociation budgétaire de l'année suivante.

En second lieu, les régulateurs indépendants des Etats membres devraient disposer de moyens humains suffisants, dont les garanties d'indépendance seraient strictement édictées, sur le modèle des commissaires, dans un règlement intérieur disponible au public. Ces garanties seraient spécialement renforcées pour le personnel de direction. Le gouvernement pourrait adresser au président de l'organe décisionnel du régulateur ses orientations de politique générale dans le secteur concerné. Le document serait publié au Journal Officiel. L'ensemble des ARI devrait être soumis à une stricte obligation de transparence dans le processus décisionnel. Les dispositions déjà existantes pourraient être améliorées, dans certains Etats membres, dans le sens d'un recours plus étendu aux consultations publiques et aux auditions des personnes intéressées par le processus décisionnel. Les rapports annuels devraient être complétés et améliorés dans le sens d'une information plus approfondie sur les points requis par les commissions parlementaires. Ils seraient l'occasion, pour les ARI, de soulever, sans retenue, les questions institutionnelles portant préjudice à une régulation indépendante et efficace. Ils contiendraient une planification stratégique à long terme, élaborée en tenant compte de la communication des orientations du gouvernement.

## Conclusion du titre

L'étude de l'indépendance organique des autorités de régulation nationales révèle une certaine hétérogénéité entre les règles des Etats membres destinées à la mettre en oeuvre. Ce constat tient au fait que tous les Etats membres n'ont pas créé ces autorités au même moment et parfois même avant que le droit communautaire, par ses effets, impose l'indépendance de l'entité en charge de la réglementation et les activités liées à la propriété et au contrôle des opérateurs agissant sur le marché. De plus, les directives de libéralisation n'apportent que très peu de précisions sur les modalités de l'indépendance organique de l'autorité de régulation nationale. Il faut rechercher dans les textes issus de la Commission européenne pour avoir quelques orientations sur ses contours.

Néanmoins, tous les Etats évoqués ont quand même aménagé l'indépendance organique des autorités de régulation nationales sur le modèle qu'ils connaissaient auparavant de l'autorité administrative indépendante. Dès lors, un ensemble de règles vise à garantir cette
indépendance par le mode de désignation des membres mais aussi par les caractères du mandat des membres. De plus, le fonctionnement interne de l'autorité est déterminé pour que les règles budgétaires n'impliquent pas une dépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif. Enfin, la prise de décision se fonde sur des services présentant des garanties d'indépendance et une procédure à la fois efficace et transparente. S'il existe des similitudes dans l'aménagement de l'indépendance organique, il est, en revanche, difficilement possible de dire qu'un Etat dispose de toutes les règles assurant une indépendance optimale. En ce sens, l'étude comparative porte ses fruits, dans la mesure où elle permet de faire des propositions conclusives en empruntant dans chaque système les dispositions qui apparaissent le mieux à même de garantir l'indépendance organique du régulateur. Une opposition ressort fréquemment entre indépendance, poussée à son paroxysme, et efficacité. En fonction de ce paramètre, les propositions tentent de trouver un juste milieu pour que l'indépendance organique soit garantie sans porter préjudice à l'efficacité de la régulation.

Cependant, l'indépendance organique, aussi perfectible soit-elle, n'est qu'un moyen d'assurer le détachement des autorités de régulation vis-à-vis du pouvoir exécutif. Elle ne suffit pas pour certifier que les ARI sont totalement indépendantes. Pour ce faire, encore faut-il rechercher si l'indépendance fonctionnelle est mise en oeuvre, c'est-à-dire si les gouvernements ne peuvent pas influencer l'activité des régulateurs.
# TITRE II : L'INDEPENDANCE FONCTIONNELLE A REORGANISER

Si les directives de libéralisation des services publics organisés en réseaux imposent textuellement l'indépendance organique des autorités de régulation nationales par rapport à l'Etat interventionniste, en revanche, elles ne mentionnent pas l'indépendance fonctionnelle stricto sensu<sup>525</sup>. Cependant, cette dernière peut être déduite des textes. En effet, les directives imposent que les A.R.N. soient « totalement indépendantes du secteur (...) »<sup>526</sup>. Cette prescription générale, dans le cas où l'Etat intervient dans l'opérateur historique, peut-elle être remplie si le gouvernement est à même d'exercer à la fois une influence sur le marché et sur le régulateur indépendant ? La réponse est, sans aucun doute, négative. Alors que les textes ne sont pas explicites sur l'indépendance fonctionnelle<sup>527</sup>, la pratique des institutions communautaires démontre, en revanche, qu'elle est nécessaire pour assurer l'obligation générale d'indépendance. En effet, la Commission européenne critique et déplore, par exemple, les ministères qui « interviennent en donnant des instructions ou des orientations affectant les décisions réglementaires des A.R.N. »<sup>528</sup>.

<footnote n="525"><sup>525</sup> L'indépendance fonctionnelle est assimilée, dans ce titre, à l'indépendance d'action, c'est-à-dire la capacité pour l'autorité de régulation d'exercer ses pouvoirs sans être soumise aux prescriptions du gouvernement. En ce sens, elle n'est pas équivalente à l'indépendance de fonctionnement, évoquée dans le chapitre précédent (et dans le droit communautaire dérivé sous le terme d'indépendance « fonctionnelle »), qui ne concerne que le fonctionnement technique de l'autorité, qu'il soit budgétaire ou procédural.</footnote>

<footnote n="526"><sup>526</sup> En ce sens, article 23, directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 37) ; article 25 directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 57).</footnote>

<footnote n="527"><sup>527</sup> Il est possible de relever que la directive cadre impose aux Etats membres de « garantir l'indépendance des autorités réglementaires nationales en faisant en sorte que celles-ci soient juridiquement distinctes et fonctionnellement indépendantes ». Cependant, il est difficile de dire si cette obligation concerne l'indépendance fonctionnelle ou plutôt l'indépendance de fonctionnement, telle que développée précédemment. Sur ce point, voir *supra* p. 240 et s.</footnote>

<footnote n="528"><sup>528</sup> Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, du 2 décembre 2004, réglementation et marchés des communications électroniques en Europe, (COM (2004) 759 final). Voir aussi : *Commission Staff Working Document accompanying document to the Communication from the Commission to the Council and the European Parliament, prospects for the internal gas and electricity market* (COM (2006) 841 final), *Implementation Report*, 10 janvier 2007, SEC(2006)1709, p. 30 et 59. Voir aussi le recours introduit le 10 septembre 2004, contre la République française par la Commission des Communautés européennes (affaire C-389/04) au motif que le cumul des fonctions de tutelle et de régulation entre les mains du Ministre de l'économie et des finances, chargé des postes, ne traduisait pas la nécessité d'une réelle séparation entre la fonction de tutelle et celle de régulation. Ainsi, le système français ne respectait pas le principe de l'indépendance fonctionnelle posé par la directive postale.</footnote>
Pourquoi la Commission vérifie-t-elle l'indépendance fonctionnelle des ARI ? La réponse touche au rapport entre indépendance organique (indépendance affichée) et indépendance fonctionnelle (indépendance effective), c'est-à-dire à la différence entre théorie et pratique. En effet, quelle serait l'utilité de l'indépendance organique si le pouvoir exécutif pouvait influencer, par un rapport hiérarchique, l'activité des ARI ? Finalement, au regard du principe d'indépendance, le fait que l'Etat n'intervienne pas dans les affaires du régulateur (indépendance fonctionnelle) est aussi, peut-être même plus important que l'apparence d'indépendance (indépendance organique) dont le régulateur est doté<fnref n="529" />. Le premier point relève du résultat recherché, alors que le second ne relève que des moyens, sans garantir pratiquement le résultat. Dans le même sens, il serait tout à fait concevable que le régulateur ne soit pas organiquement indépendant, si son indépendance fonctionnelle était respectée. Le contraire n'est pas envisageable. Cependant, il est probable que dans l'esprit des instances communautaires, l'indépendance organique est la meilleure garantie pour assurer l'indépendance fonctionnelle, ce qui explique, entre autres, l'absence de détails sur cette dernière.

Dès lors, assurer l'indépendance fonctionnelle des autorités de régulation est un élément indispensable pour prétendre à l'absence de conflit d'intérêts dans le contrôle du marché des services publics en réseaux. Cependant, la question se pose de savoir vis-à-vis de qui l'indépendance fonctionnelle doit être organisée. Une vision absolue de l'indépendance fonctionnelle impliquerait qu'elle soit organisée face aux trois pouvoirs de l'Etat. Cependant, cette acception n'est pas envisageable, sauf à considérer la naissance d'un quatrième pouvoir<fnref n="530" />. En ce sens, l'indépendance fonctionnelle est équivoque puisqu'elle doit être organisée sans pour autant être absolue face à l'ensemble des pouvoirs publics. Une solution médiane, entre l'indépendance absolue et l'absence d'indépendance, doit être envisagée. Elle

<footnote n="529">⁵²⁹ Sauf à considérer que le seul objectif communautaire était d'afficher l'indépendance, sans la réaliser pleinement, aux seules fins d'attirer les investisseurs sans susciter de réticences. Sur ce point, la Commission européenne note que « le manque de clarté quant à la séparation entre les fonctions de réglementation et les activités de l'opérateur historique, même lorsque l'indépendance est en fait garantie par les mécanismes mis en place, semble avoir un effet fortement dissuasif sur le marché » (Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions du 7 décembre 2000, sixième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, (COM (2000) 814 final)). Dans le même sens, Mark Thatcher souligne que : « ces agences sont souvent créées au moment des privatisations. C'est donc pour préparer une privatisation, et pour donner aux investisseurs le signal d'un cadre réglementaire stable à long terme, qui ne sera pas modifié par les gouvernements pour obtenir des avantages à court terme. Cette confiance peut augmenter le prix des actions des entreprises privatisées, ce qui est très utile pour un gouvernement », Thatcher M. : « Concurrence ou complémentarité ? A propos de la délégation de pouvoirs », Colloque organisé par l'ENA, le 29 janvier 2004, « La régulation, nouveaux modes ? Nouveaux territoires ? », R.F.A.P., 2004, n° 109, p. 51.</footnote>

<footnote n="530">⁵³⁰ Sur ce point, voir *supra*, p. 189 et s.</footnote>
tend à empêcher toute intervention du gouvernement dans l'activité des régulateurs tout en organisant l'exercice d'un encadrement efficace par le Parlement et le juge.

L'étude de l'indépendance d'action des ARI démontre que ces entités subissent, dans certains cas, un encadrement de la part du pouvoir exécutif. De plus, leurs pouvoirs, notamment ceux qui se rattachent à une activité normative, ne sont pas à la hauteur des prescriptions communautaires, ni suffisants pour assurer une régulation efficace du marché. Il est donc possible de relever la persistence de freins à l'indépendance d'action des régulateurs de réseaux (Chapitre I).

Pour remédier à cette situation, il conviendrait de supprimer l'encadrement, potentiel ou effectif, du pouvoir exécutif sur les ARI. Néanmoins, une telle initiative n'est concevable que si elle n'aboutit pas à une entière irresponsabilité des régulateurs indépendants. Par conséquent, il convient d'envisager une réorganisation de l'encadrement fonctionnel. Son aspect politique et technique pourrait être assuré par une instance parlementaire nationale, devant laquelle les ARI rendraient des comptes plus régulièrement qu'à l'heure actuelle et dans une optique d'évaluation. Son aspect contentieux serait assuré par un contrôle approfondi des juges sur les actes édictés par les régulateurs. Un recours juridictionnel effectif contre les décisions des ARI existe déjà dans les Etats membres, son intensité doit par conséquent être maintenue. Ainsi, ces deux éléments pourraient résoudre le caractère équivoque de l'indépendance fonctionnelle toute en légitimant l'action des ARI. Le contrepoids nécessaire de l'indépendance fonctionnelle résiderait dans l'approfondissement de l'accountability du régulateur devant le Parlement et le maintien du niveau de contrôle du juge (Chapitre II).
<figure><img src="image_11.png" /></figure>
# Chapitre I : Des freins excessifs à l'indépendance

Selon les termes des directives de libéralisation des services publics organisés en réseaux, les Etats membres doivent confier certaines compétences à leurs autorités de régulation nationales. Celles-ci, comme il a été évoqué précédemment, sont tenues d'être totalement indépendantes du secteur (et donc de l'Etat interventionniste, le cas échéant). Elles sont au minimum chargées d'assurer la non-discrimination, une concurrence effective et le fonctionnement efficace du marché<fnref n="531" />. En ce sens, les Etats membres précisent les fonctions, compétences et pouvoirs administratifs des A.R.N. Cependant, une précision vient brouiller les cartes de la logique de transposition communautaire. En effet, les Etats membres peuvent désigner un ou plusieurs organes chargés d'exercer les fonctions d'autorités de régulation<fnref n="532" />. Dès lors, ceux-ci vont en général déclarer deux autorités de régulation nationales, l'une étant le régulateur indépendant (ARI) et l'autre restant le ministre compétent<fnref n="533" />. L'équivoque résultant de la possibilité du partage de la compétence de régulation a permis aux Etats membres de diluer les fonctions nécessaires pour la mise en oeuvre effective des directives de libéralisation<fnref n="534" />. Cette confusion est la première cause des liens existant entre le pouvoir exécutif et les ARI. Il en existe une deuxième, il s'agit de la relativité, parfois de l'absence d'affirmation, du principe de non subordination ou d'indépendance des ARI par rapport au gouvernement. En effet, dans certains textes, rien n'est précisé pour empêcher le pouvoir exécutif d'adresser, par exemple, des instructions aux régulateurs indépendants. De plus, l'étude des textes relatifs aux services publics organisés en réseaux révèle, dans certains cas,

<footnote n="531">⁵³¹ En ce sens, article 23, directive 2003/54/CE, précitée ; article 25 directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="532">⁵³² En ce sens, article 23, directive 2003/54/CE, précitée ; article 25 directive 2003/55/CE, précitée ; article 2, g), directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33)</footnote>

<footnote n="533">⁵³³ Sur ce point, voir *infra* p. 369 et s.</footnote>

<footnote n="534">⁵³⁴ En ce sens, après avoir réaffirmé la possibilité pour les Etats membres de confier la régulation à une ou plusieurs ARN, la Commission estime que « dans certains pays, les pouvoirs reconnus à l'ARN (...) sont si largement dispersés entre différents organismes nationaux (...) que l'on peut se poser des questions sur l'efficacité de l'exercice et de la coordination de ces pouvoirs » (Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions – Régulation et marché des communications électroniques en 2003 - neuvième rapport sur la mise en oeuvre de la réglementation de l'UE en matière de communications électroniques, (COM (2003) 715 final), page 27). De même, elle relève que « la dispersion des pouvoirs conduit inévitablement à une réduction de la sécurité réglementaire (...) en particulier dans les cas où les décisions prises par les ministères (...) peuvent sembler, aux yeux du marché, être influencées par des considérations politiques » (Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions du 3 décembre 2002, huitième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, réglementation et marché des télécommunications en 2002, (COM (2002) 695 final), page 20).</footnote>
qu'il est possible de parler à des degrés divers de subordination de l'ARI par rapport au gouvernement.

Dès lors, en l'état actuel de l'organisation des ARI, il existe un paradoxe qu'il convient d'éclaircir. D'une part, l'indépendance fonctionnelle de certains régulateurs est très relative. D'autre part, les ARI sont organiquement indépendantes, même si cette indépendance est perfectible. Ainsi, le paradoxe réside dans le fait que l'indépendance organique de l'ARI (indépendance affichée ou théorique) a provoqué, dans l'esprit du législateur, des réticences au moment de leur confier certains pouvoirs. Par conséquent, au motif de l'indépendance organique, les textes institutifs n'ont pas réellement octroyé aux régulateurs les pouvoirs suffisants pour assurer leur mission.

Pour mener à bien une régulation efficace, conformément au droit communautaire, ces pouvoirs sont de deux types. Les premiers appartiennent classiquement à l'administration, il s'agit d'un pouvoir normatif, matérialisé par les décisions individuelles et les actes réglementaires. Mais encore, pour associer les régulateurs indépendants aux pouvoirs de régulation conservés dans les mains du gouvernement, les législateurs nationaux ont tenu à faire collaborer les ARI, par le biais de la consultation, au travail gouvernemental. Les seconds se rapprochent plutôt de l'office du juge. En effet, ils sont qualifiés, en ce sens, de « quasi-juridictionnels » dans la mesure où ils appartiennent traditionnellement aux organes juridictionnels, mais sont exercés dans le domaine de la régulation par les autorités indépendantes, qui restent, selon la jurisprudence actuelle, des autorités administratives. Il s'agit de pouvoirs d'investigation, de conciliation et de règlement des différends, puis de sanction.

Le cumul de pouvoirs administratifs classiques et de pouvoirs « quasi-juridictionnels » fait des régulateurs indépendants une catégorie juridique atypique, au sens fonctionnel du terme. Certains ont donc affirmé que : « le rôle des régulateurs est spécifique, ils n'ont été créés ni pour imiter l'administration classique, ni pour plagier le juge, mais précisément pour construire une méthodologie d'action publique originale qui emprunte à ces deux genres classiques »<fnref n="535" />. Dès lors, ce panel élargi de pouvoirs, même si son champ est limité, fait des régulateurs indépendants les autorités les mieux dotées pour la régulation technique des marchés en phase d'ouverture à la concurrence. Cependant, l'étude de ces pouvoirs démontre

<footnote n="535">⁵³⁵ Marimbert J. : « L'office des autorités de régulation » in M.-A. Frison-Roche (dir.), « Droit de la régulation : questions d'actualité », Rencontres Petites affiches, 6 février 2002, L.P.A., 3 juin 2002, n°110, p. 77.</footnote>
qu'il existe un déséquilibre entre ceux qui relèvent classiquement de l'administration et ceux qui sont qualifiés de « quasi-juridictionnels ».

En effet, les pouvoirs administratifs classiques sont souvent liés aux prérogatives gouvernementales (pouvoirs consultatifs par exemple) et sont limités par les règles constitutionnelles (pouvoir réglementaire), mais aussi par la volonté du législateur. L'étude de ces pouvoirs révèle que les législateurs nationaux ont préféré les circonscrire afin que les ministres conservent une grande latitude d'action. Au contraire, les pouvoirs « quasi-juridictionnels » sont un peu plus étendus dans le champ de compétences des ARI.

Pourquoi cette différence ? La raison se trouve dans l'indépendance organique des ARI. En effet, il est difficilement concevable de confier trop de compétences réglementaires et de décisionnelles à une entité organiquement (ou théoriquement) indépendante. Si la logique communautaire de l'indépendance des A.R.N. avait été poussée à son terme, il aurait fallu déposséder l'autorité administrative de sa compétence pour la transférer à des autorités indépendantes, ce qui, comme précisé précédemment, n'a pas été accepté par les législateurs nationaux. En revanche, confier des pouvoirs « quasi-juridictionnels » à des ARI est d'autant plus acceptable que l'indépendance organique les rapproche du statut de juridictions et, par assimilation, elles deviennent légitimes pour exercer ce type de pouvoirs.

Par conséquent, l'indépendance d'action des ARI est limitée car certaines d'entre elles sont sous une certaine emprise fonctionnelle des gouvernements (Section I). Cependant, l'indépendance organique, si perfectible soit-elle, est quand même affichée. Elle empêche donc les ARI de disposer de pouvoirs importants dans le domaine de la régulation des réseaux (Section II). La faiblesse de leurs pouvoirs implique aussi, à rebours, une relativité de leur indépendance. La question se pose de savoir en quoi l'indépendance pour mener à bien une mission est pertinente si ces autorités ne disposent pas des pouvoirs nécessaires à cette fin<fnref n="536" /> Ainsi, les ARI sont doublement victimes, en premier lieu, d'une indépendance fonctionnelle limitée par l'emprise des gouvernements, et en deuxième lieu d'une indépendance organique qui, aussi salutaire soit-elle, les empêche d'obtenir des pouvoirs suffisants pour mener à bien l'entière fonction de régulation du secteur.

<footnote n="536">⁵³⁶ Indépendance, puissance et crédibilité sont intimement liées, en ce sens, Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome II.</footnote>
# Section I : L'emprise des gouvernements

L'étude des textes relatifs aux services publics organisés en réseaux dans les Etats membres permet de mettre en avant une certaine emprise des gouvernements sur les autorités de régulation. Cependant, ce type d'encadrement fonctionnel qui se matérialise par une subordination du régulateur, dit indépendant, ne doit pas être confondu avec l'audition du point de vue du gouvernement et la reddition de comptes.

Le principe de non subordination devrait empêcher les ARI de recevoir des instructions ou des ordres de la part du gouvernement ou du secteur régulé. En effet, si le gouvernement donnait des instructions aux régulateurs indépendants, ceux-ci seraient de facto hiérarchiquement soumis à la position ministérielle. Par contre, rien n'empêche les ARI de consulter publiquement le gouvernement, voire d'entendre un commissaire du gouvernement pour tenir compte de la position de celui-ci et « combiner politique publique et régulation indépendante »<fnref n="537" />. Si l'ARI ne prend pas assez en considération la position du gouvernement, il ne resterait plus, pour celui-ci, qu'à élaborer un projet de loi visant à la dissolution de l'ARI et le Parlement jouerait son rôle d'arbitre ultime du comportement de l'ARI. Enfin, non subordination, ou indépendance fonctionnelle, ne veut pas dire absence de reddition de comptes. Cet outil d'évaluation technique et politique est nécessaire pour que l'ARI améliore son efficacité et sa vision de la régulation du marché. Cependant, eu égard au principe de la régulation indépendante, cette reddition ne peut pas être organisée devant le gouvernement mais devrait l'être devant le Parlement<fnref n="538" />.

Or, en l'état actuel de l'organisation des relations entre les gouvernements et les ARI, il est possible de soulever certains éléments qui témoignent, dans une partie des Etats membres évoqués, d'une possible subordination des seconds par rapport aux premiers. L'encadrement fonctionnel du régulateur indépendant par les gouvernements trouve ses origines dans le fait que le droit communautaire a ouvert la possibilité de confier la fonction d'A.R.N. à plusieurs entités et que les Etats membres n'ont pas affirmé le principe d'indépendance fonctionnelle pour tous leurs régulateurs (§1). Par conséquent, peuvent être

<footnote n="537">537 Tuot T. : « Perspectives d'évolution », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 221. Sur ce point, voir *supra* p. 348 et s.</footnote>

<footnote n="538">538 En ce sens, voir *infra* p. 454 et s.</footnote>
relevés certains cas patents de dépendance hiérarchique entre l'ARI et les autorités
ministérielles (§2).

§1 Les causes des liens existants entre le pouvoir exécutif et les ARI

Les liens persistant actuellement entre le pouvoir exécutif et les ARI trouvent leur cause dans le fait que le droit communautaire n'impose pas formellement de confier les fonctions de régulation dans les mains d'une seule et même entité (A). Dès lors, les Etats membres ont partagé cette fonction entre le ou les ministères responsables, qui ne sont pas indépendants du secteur régulé, notamment de leur opérateur historique, et l'autorité de régulation indépendante. Les fonctions confiées à ces deux entités sont souvent enchevêtrées<sup>539</sup> et ne traduisent pas matériellement l'idée d'une régulation indépendante. Ces liens sont amplifiés par le fait que les Etats membres étudiés n'ont pas tous affirmé explicitement le principe de non subordination des ARI par rapport au gouvernement (B)<sup>540</sup>.

A Le partage de la fonction d'A.R.N. et l'enchevêtrement des compétences
de régulation

S'il existe actuellement des liens entre les ministres et les ARI, c'est principalement du fait des directives de libéralisation des services publics organisés en réseaux qui n'imposent pas que les fonctions dévolues aux A.R.N. soient toutes dans les mains de la même autorité. En effet, la directive du 7 mars 2002 définit l'A.R.N. comme « l'organisme ou les organismes

<footnote n="539">539 En ce sens, Tuot T. : « Perspectives d'évolution », précité, p. 221.</footnote>

<footnote n="540">540 Les dernières propositions de la Commission, dans le secteur de l'énergie, tendent à éviter ce problème en disposant que chaque Etat membre désigne une autorité de régulation nationale juridiquement distincte et fonctionnellement indépendante de toute autre entité publique ou privée. De plus, selon ces propositions, les A.R.N. « doivent agir indépendamment de tout intérêt commercial et ne sollicitent ou n'acceptent d'instructions d'aucun gouvernement ou autre entité publique ou privée », Voir : article 1er paragraphe 12 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/54/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, du 19 septembre 2007, COM (2007) 528 final ; article 1er paragraphe 14 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/55/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, du 19 septembre 2007, COM (2007) 529 final ; dans le secteur des communications électroniques, la Commission propose que « les autorités de régulation nationales ne sollicitent ni n'acceptent d'instruction d'aucun autre organe en ce qui concerne l'accomplissement quotidien des tâches qui leur sont assignées en vertu du droit national transposant le droit communautaire », article 1er paragraphe 3 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux et services de communications électroniques ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques, du 13 novembre 2007, COM (2007) 697 final. Cependant, en ne subordonnant pas ces éléments au principe d'impartialité elles devraient avoir peu de chances d'aboutir en l'état.</footnote>
chargés par un Etat membre d'une quelconque des tâches de réglementation assignées dans la présente directive et dans les directives particulières »<fnref n="541" />. Les directives relatives au secteur énergétique imposent aussi aux Etats membres de désigner « un ou plusieurs organismes compétents chargés d'exercer les fonctions d'autorités de régulation »<fnref n="542" />.

Deux raisons peuvent être avancées pour expliquer ce choix. En premier lieu, il se peut que les autorités communautaires aient voulu respecter le principe d'autonomie institutionnelle des Etats membres<fnref n="543" />. Ce principe implique que la question de savoir de quelle façon l'exercice des pouvoirs et l'exécution des obligations peuvent être confiés par les Etats à des organes déterminés, relève uniquement du système constitutionnel de chaque Etat membre<fnref n="544" />. Dès lors, les difficultés constitutionnelles que présente le fait de confier des compétences réglementaires ou de sanction à des autorités administratives indépendantes<fnref n="545" />, pourraient expliquer le choix communautaire de cette liberté laissée aux Etats membres. En second lieu, sachant que la fonction de régulation des services publics organisés en réseaux implique des compétences dans le domaine du droit de la concurrence<fnref n="546" />, il se peut que les autorités communautaires aient voulu laisser les Etats membres libres de répartir les compétences de régulation *ex ante* et *ex post* entre leurs autorités de régulation et leurs autorités nationales de concurrence. En effet, plusieurs solutions pouvaient être envisagées par les Etats membres : confier toutes les compétences de régulation à une autorité nationale de concurrence, créer une autorité de régulation compétente dans le domaine de la prévention et de la sanction des comportements anti-concurrentiels sur le secteur à réguler, ou enfin créer une autorité de régulation chargée uniquement de promouvoir la concurrence et organiser un système d'échange d'informations entre le régulateur *ex ante* et le régulateur *ex post* (l'autorité nationale de concurrence)<fnref n="547" />. En ce sens, d'ailleurs, les directives prévoient que « les Etats membres assurent, le cas échéant, la consultation et la coopération (...) entre ces

<footnote n="541">⁵⁴¹ Article 2, directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="542">⁵⁴² Article 25, alinéa 1, directive 2003/55/CE, précitée. Article 23, alinéa 1, directive 2003/54/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="543">⁵⁴³ Sur ce point, voir *supra* p. 252 et s.</footnote>

<footnote n="544">⁵⁴⁴ En ce sens, C.J.C.E., 15 décembre 1971, *International Fruit Company*, précité, pt. 4, précité.</footnote>

<footnote n="545">⁵⁴⁵ Sur ce point, voir *infra*, p. 403 et s., 431 et s. Gérard Marcou explique, pour justifier l'affirmation selon laquelle la régulation est une fonction partagée, que « le pouvoir normatif ne peut pas être exercé par une autorité qui échappe au contrôle direct du gouvernement, sauf dans des limites très étroites », in Marcou G.: « La notion juridique de régulation », *A.J.D.A.*, 2006, p. 352.</footnote>

<footnote n="546">⁵⁴⁶ Les A.R.N. sont effectivement chargées de promouvoir la concurrence et de contribuer au développement du marché intérieur en veillant à ce qu'il n'y ait pas de discrimination dans le traitement des entreprises qui fournissent des services. En ce sens, article 8, directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="547">⁵⁴⁷ Sur ce point, voir *infra*, p. 581 et s. Pour le partage des compétences entre la C.M.T. et le *Tribunal de Defensa de la Competencia* en Espagne, voir : González del Valle y Herrero M.: « *Regulación sectorial y competencia* », ediciones Civitas, 1999, p. 120 ; González-Varas Ibáñez S.: « *Los mercados de interés general: telecomunicaciones y postales, energéticos y de transportes* », editorial Comares, 2001, p. 142 et s.</footnote>
autorités [réglementaires nationales] et les autorités nationales chargées de l'application du droit de la concurrence »<fnref n="548" />.

En tout état de cause, les Etats membres ont profité de l'opportunité offerte par la mention permettant de confier les fonctions d'A.R.N. à plusieurs autorités pour notifier deux entités distinctes<fnref n="549" />. En effet, les textes nationaux témoignent de la dilution de la fonction de régulation entre les autorités indépendantes et le ministre compétent sur le secteur concerné. Il en est ainsi en France, aux termes de l'article L. 32-1 du C.P.C.E. qui dispose que : « la fonction de régulation (...) est exercée au nom de l'Etat (...) par le Ministre chargé des communications électroniques et par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes »<fnref n="550" />. En Espagne, la fonction d'A.R.N. est diluée entre plusieurs entités distinctes. En effet, l'article 46 de la loi du 4 mars 2003 confie explicitement la fonction d'A.R.N. au gouvernement, aux ministres compétents, à la C.M.T. et à l'agence étatique des radiocommunications<fnref n="551" />. D'autres textes sont moins explicites, mais révèlent quand même le partage de la fonction communautaire d'A.R.N. Il en est ainsi, par exemple, de la loi du 10 février 2000 qui n'érige pas la CRE en autorité de régulation nationale mais la fait participer activement à cette fonction. Il est bien évidemment sous-entendu que le reste de la fonction sera exercé par le ministre compétent. Ainsi, le titre VI intitulé « la régulation » commence par un article précisant que « dans le respect des compétences qui lui sont attribuées, la Commission de régulation de l'énergie concourt, (...) au bon fonctionnement des marchés de l'électricité et du gaz naturel »<fnref n="552" />. La CRE concourt par conséquent à la fonction de régulation. D'autres textes ne se sont pas embarrassés de stipuler la place de l'ARI dans la

<footnote n="548">⁵⁴⁸ Article 3, alinéa 4, directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="549">⁵⁴⁹ Selon l'article 3, alinéa 6, de la directive 2002/21, « les Etats membres notifient à la Commission toutes les autorités réglementaires nationales chargées d'accomplir des tâches en application de la présente directive et des directives particulières, ainsi que leurs responsabilités respectives ».</footnote>

<footnote n="550">⁵⁵⁰ Jean-Yves Chérot dénonçait déjà ce cumul de fonctions pour l'A.R.T., in Chérot J.-Y.: *Droit Public économique*, Economica, Corpus Droit Public, 2002, p. 264. De même Bruno Lasserre se posait la question suivante : « Qui s'imposera à l'autre ? Quel jeu de rôles s'établira entre le gouvernement et l'A.R.T., notamment dans cette zone grise où chacun peut revendiquer une part de décision ? » in Lasserre B. : « L'autorité de régulation des télécommunications, ART », *A.J.D.A.*, 1997, numéro spécial « Droit des télécommunications : entre déréglementation et régulation », p. 228.</footnote>

<footnote n="551">⁵⁵¹ Article 46, *ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones* (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003), traduction libre : « Seront considérées comme autorités nationales de réglementation des télécommunications : a) le gouvernement ; b) les organes supérieurs et de direction du Ministre des sciences et de la technologie qui, conformément à la structure organique du département, assumeront les compétences prévues par cette loi ; c) les organes supérieurs et de direction du Ministre de l'économie en matière de régulation des prix ; d) la Commission du marché des télécommunications ; e) l'Agence étatique des radiocommunications ». Voir sur ce point : García de Enterría E., de la Quadra-Salcedo T. : « *Comentarios a la ley general de telecomunicaciones* », Civitas ediciones, 2004, p. 802; LLaneza González P. : « *Telecomunicaciones, régimen general y evolución normativa* », editorial Aranzadi, 1998, p. 103; LLaneza González P. : « *Nuevo marco regulatorio de las telecomunicaciones* », editorial Bosch, 2002.</footnote>

<footnote n="552">⁵⁵² Article 28, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, modifiée (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143), modifiée.</footnote>
fonction de régulation telle qu'imposée par le droit communautaire. Par exemple, la loi relative au secteur des hydrocarbures du 7 octobre 1998 crée la C.N.E. comme l' « entité de régulation du fonctionnement des systèmes énergétiques »<fnref n="553" />. Cependant, eu égard aux pouvoirs attribués à la C.N.E.<fnref n="554" /> et à l'influence du ministre compétent dans ses décisions<fnref n="555" />, il est vraisemblable que cette disposition ne témoigne pas de la réelle distribution des compétences de régulation.

A l'inverse, certains Etats membres n'ont pas notifié le ministère responsable à la Commission européenne en tant qu'A.R.N., alors que celui-ci intervient effectivement dans la fonction de régulation. En ce sens, la Commission européenne « reste vigilante en ce qui concerne une limitation possible des compétences de l'A.R.N. en Irlande, à Malte et aux Pays-Bas en raison d'instructions publiées par le ministère responsable, alors que ce dernier n'a pas été notifié en tant qu'A.R.N. »<fnref n="556" />.

Dès lors, se pose la question de savoir comment les autorités communautaires ont accepté que les Etats membres notifient en tant qu'A.R.N. un ministre. En effet, même si celui-ci n'est pas le même que celui chargé de l'intéressement de l'Etat dans l'opérateur historique, ils appartiennent au même gouvernement et sont soumis au même organe, le Premier ministre ou le Chef du gouvernement. Par conséquent quelle est la valeur de la mention : « Les Etats membres désignent un ou plusieurs organes compétents chargés d'exercer la fonction d'autorité de régulation. Ces autorités sont totalement indépendantes du secteur (...) »<fnref n="557" /> ? Deux hypothèses peuvent être avancées.

En premier lieu, les autorités communautaires ont peut-être accepté que les ministres soient notifiés en tant qu'A.R.N. eu égard aux difficultés constitutionnelles rencontrées par les Etats membres à l'heure de confier des compétences décisionnelles aux autorités indépendantes. La Commission avait probablement une conception téléologique de la régulation. D'une part, il est possible qu'elle ait considéré que l'évolution réglementaire

<footnote n="553">⁵⁵³ Onzième disposition additionnelle, paragraphe premier, alinéa 2, ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998).</footnote>

<footnote n="554">⁵⁵⁴ Sur ce point, voir infra p. 413 et s.</footnote>

<footnote n="555">⁵⁵⁵ Sur ce point, voir supra p. 348 et s.</footnote>

<footnote n="556">⁵⁵⁶ Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, du 20 février 2006, réglementation et marchés des communications électroniques en Europe, (COM (2006) 68 final).</footnote>

<footnote n="557">⁵⁵⁷ Pour le secteur du gaz, article 25, alinéa 1, directive 2003/55/CE, précitée. Pour le secteur de l'électricité, article 23, alinéa 1, directive 2003/54/CE, précitée. Pour les communications électroniques la mention est différente, mais l'idée est identique : « les Etats membres garantissent l'indépendance des autorités de réglementation nationales (...) », article 3, directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>
tendra vers une augmentation des compétences des ARI. Celles-ci gagnant, par leur travail, de plus en plus de légitimité face aux opérateurs et au gouvernement, elles obtiendront peut-être, comme cela s'est déjà fait au fil des évolutions législatives, des pouvoirs plus conséquents. D'autre part, il se peut que les autorités communautaires aient prévu une évolution de la conception de l'interventionnisme étatique dans ces secteurs. Dès lors, la part de l'Etat dans l'opérateur historique disparaissant peu à peu, le ministre ne sera plus juge et partie et il pourrait exercer ses compétences de régulation sans contrevenir aux obligations communautaires.

En second lieu, les autorités communautaires ont peut-être accepté cette notification car elles estimaient dès l'origine que le principe d'une régulation indépendante était une gageure, mais avait au moins le mérite de rassurer les opérateurs désirant pénétrer ces marchés. En ce sens, il est possible de relever les propos de la Commission européenne qui note, en matière d'indépendance des autorités régulation, que « le manque de clarté quant à la séparation entre les fonctions de réglementation et les activités de l'opérateur historique, même lorsque l'indépendance est en fait garantie par les mécanismes mis en place, semble avoir un effet fortement dissuasif sur le marché »<fnref n="558" />. Dans le même sens, elle considère que « la dispersion des pouvoirs conduit inévitablement à une réduction de la sécurité réglementaire requise par le marché, en particulier dans les cas où des décisions prises par les ministères en matière d'octroi de licence ou de contrôle des prix peuvent sembler, aux yeux du marché, être influencées par des considérations politiques »<fnref n="559" />. Le principe de la régulation indépendante n'aurait-il par conséquent qu'une fonction économique et non juridique, celle d'afficher artificiellement l'indépendance du régulateur pour inciter l'investissement ?

Quelles qu'en soient les raisons, la réalité témoigne d'un enchevêtement des compétences de régulation régulièrement condamné par la Commission européenne<fnref n="560" />. A titre d'exemple, il est possible de relever que l'ensemble des Etats membres étudiés a été mentionné dans les rapports de la Commission sur l'évolution du cadre réglementaire relatif

<footnote n="558">⁵⁵⁸ Sixième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, (COM (2000) 814 final), du 7 décembre 2000, précité.</footnote>

<footnote n="559">⁵⁵⁹ Huitième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, réglementation et marché des télécommunications en 2002, (COM (2002) 695 final), du 3 décembre 2002, précité.</footnote>

<footnote n="560">⁵⁶⁰ Cet enchevêtement est aussi condamné par les régulateurs indépendants. En ce sens : « Le partage d'un certain nombre de compétences du régulateur avec le Gouvernement peut être analysé comme permettant de vérifier la conformité de l'action du régulateur avec la politique publique ; il peut également apparaître comme une contrainte dans la conduite de son action », in Rapport de l'A.R.T. : « Adapter la régulation au nouveau contexte du marché des télécommunications », juillet 2002.</footnote>
aux communications électroniques<sup>561</sup>, soit en raison d'une insuffisance des pouvoirs des ARI, soit parce que les pouvoirs sont trop dispersés entre plusieurs entités ce qui réduit d'autant la réactivité du système de régulation. En ce sens, la Commission relevait que « dans certains pays, les pouvoirs accordés à l'A.R.N. en vertu du nouveau cadre sont si largement dispersés entre différents organismes nationaux (y compris, dans certains cas, le «gouvernement» lui-même) que l'on peut se poser des questions sur l'efficacité de l'exercice et de la coordination de ces pouvoirs. Cette situation peut aussi entraîner un manque de clarté sur la manière de partager des responsabilités qui se chevaucheraient éventuellement »<sup>562</sup>. Insuffisance et enchevêtrement des pouvoirs sont donc les deux freins à une régulation efficace et indépendante, que dénonce la Commission<sup>563</sup>. Cependant, c'est la formulation même des directives qui a permis, à dessein peut-être, à certains Etats membres de confier la fonction de régulation à la fois à une ARI et au ministre compétent. La Commission européenne propose à demi mots une solution : « le fonctionnement global de l'organisme indépendant peut être très simplement amélioré par le transfert à ce niveau de tous les pouvoirs réglementaires du ministère, comme cela a été fait, par exemple, en Grèce »<sup>564</sup>. Cependant, il n'apparaît pas encore que cette solution soit envisagée si radicalement dans les Etats membres étudiés.

Pour conclure, il est vrai que la formulation des textes communautaires a impliqué la dilution de la fonction de régulation entre les ARI et les ministres compétents<sup>565</sup>. Cet élément favorise l'établissement de liens entre le pouvoir exécutif et les ARI puisqu'ils exercent leurs fonctions sur le même domaine. Mais ceci n'implique pas obligatoirement un encadrement du régulateur indépendant par le pouvoir exécutif. Il en est l'origine, mais l'absence d'affirmation de l'indépendance fonctionnelle reste aussi une des raisons de l'encadrement fonctionnel de l'activité des ARI.

<footnote n="561">561 Voir tout particulièrement le sixième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, (COM (2000) 814 final), précité.</footnote>

<footnote n="562">562 Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions du 19 novembre 2003, régulation et marché des communications électroniques en 2003, rapport sur la mise en oeuvre de la réglementation de l'UE en matière de communications électroniques, (COM (2003) 715 final) (9ème rapport).</footnote>

<footnote n="563">563 Sur le partage des compétences entre l'ARI et le ministère en Espagne et en Italie, voir notamment : Arpón de Mendívil Almada A., Carrasco Perera A., *Comentarios a la ley general de telecomunicaciones*, Aranzadi, 1999, p. 871; Cambini C., Ravazzi P., Valletti T., *Il mercato delle telecomunicazioni, dal monopolio alla liberalizzazione negli stati uniti e nella UE*, Il Mulino, 2003, p. 92. En France, voir par exemple : Coin R. : « Les instances de régulation dans la loi du 10 février 2000 », C.J.E.G., n°572, janvier 2001, p. 15 ; Nicinski S., Pintat P. : « La libéralisation du secteur gazier », A.J.D.A., 2003, p. 228.</footnote>

<footnote n="564">564 Huitième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, réglementation et marché des télécommunications en 2002, (COM (2002) 695 final), du 3 décembre 2002, précité.</footnote>

<footnote n="565">565 Gérard Marcou explique cependant que la régulation est une fonction partagée, in Marcou G. : « La notion juridique de régulation », précité, p. 352.</footnote>
## B La relativité de la non subordination et de l'affirmation de l'indépendance

Quel pourrait être, formellement, le degré le plus élevé de l'indépendance fonctionnelle ? Si l'indépendance s'organise dans les faits, elle peut aussi s'affirmer solennellement. Elle s'érige en tant que principe, dans les textes fondateurs, par exemple. Le droit positif n'est-il pas une garantie contre l'arbitraire, contre l'intrusion du gouvernement dans les affaires du régulateur, sous le contrôle du juge ? Le principe de non subordination peut prendre deux formes : il peut consister en l'interdiction, que ce soit de la part des pouvoirs publics ou du secteur régulé, d'adresser des instructions aux autorités de régulation indépendantes. Il peut aussi être matérialisé dans l'affirmation textuelle de l'indépendance des ARI. La césure est très nette, sur ce point, entre les Etats membres considérés. D'une part, il est possible d'observer ceux qui ont affirmé la non subordination ou l'indépendance fonctionnelle dans les textes. D'autre part, ceux qui ont énoncé l'indépendance mais n'ont pas pris soin de l'expliciter formellement en tant que garantie contre toute intervention de l'Etat dans les fonctions de l'autorité.

En premier lieu, la CRE fait figure d'exemple dans l'affirmation du principe de non subordination. L'article 35 de la loi du 10 février 2000 dispose en effet que « les membres et agents de la Commission de régulation de l'énergie exercent leurs fonctions en toute impartialité, sans recevoir d'instruction du Gouvernement, ni d'aucune institution, personne, entreprise ou organisme ». Sans équivalent, en termes de précision, parmi les Etats membres étudiés, cette disposition clarifie le principe de non subordination de l'institution. En effet, à quoi bon organiser l'indépendance à travers la désignation des commissaires ainsi que par le biais des caractères du mandat, si le principe de non subordination n'est pas affirmé ? Il faut rappeler qu'il n'existe toujours pas, en France, de texte cadre fixant les caractères communs des autorités administratives indépendantes. La dénomination n'est d'ailleurs pas reconnue à chaque fois par le législateur. Il en est ainsi des textes constitutifs de la CRE, qui ne font pas apparaître sa qualification légale dans la catégorie « autorités administratives indépendantes ». Le législateur a certainement fait naître la catégorie juridique des A.A.I. en France, mais ce n'est pas sa cohérence législative qui l'a faite pérenniser. Il a fallu attendre le Rapport public
du Conseil d'Etat sur la question<sup>566</sup> et les oeuvres de recherches doctrinales<sup>567</sup> pour dessiner les contours de cette catégorie juridique, non consacrée de manière cohérente en droit positif. Dès lors, pour affirmer, au sens du droit positif, que les ARI sont, ou ne sont pas, formellement indépendantes, il faudra, comme pour la CRE, rechercher dans les textes ce qui peut garantir le principe. En l'espèce, l'interdiction de recevoir des instructions quelle qu'en soit l'origine, démontre bien la non subordination de cette institution.

Le législateur italien a opté pour le même type de formule, mais cette fois un peu moins précise, donc en théorie moins protectrice d'une indépendance affirmée. Il dispose, dans le texte cadre instituant des autorités de régulation dans le domaine des services publics, que « les autorités fonctionneront de manière autonome et édicteront des décisions indépendantes »<sup>568</sup>. Cette affirmation a été réitérée dans l'article premier du texte constitutif d'A.G.Com. Une variante cependant, la mention « décisions indépendantes » a été remplacée par « avec indépendance de jugement et d'évaluation »<sup>569</sup>. Si le fonctionnement autonome paraît plutôt faire référence au fonctionnement budgétaire, en revanche, l'édiction de décisions indépendantes, ou l'indépendance de jugement et d'évaluation, est révélateur d'un principe implicite de non subordination. Mais la question qui se pose est celle de savoir pourquoi ce principe de non subordination, ou celui d'indépendance n'est pas affirmé. La réponse réside toujours dans le paradoxe des A.A.I., qui doivent rester des administrations, tout en étant indépendantes<sup>570</sup>.

En second lieu, certains Etats membres ont énoncé l'indépendance mais n'ont pas pris soin de l'explicitier formellement en tant que garantie contre toute intervention de l'Etat dans

<footnote n="566"><sup>566</sup> Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », Etudes et Documents, n° 52, La Documentation française, p. 253 et s.</footnote>

<footnote n="567"><sup>567</sup> Voir entre autres : Sabourin P. : « Les autorités administratives indépendantes, une catégorie nouvelle », A.J.D.A., 1983, p. 275 ; C-A Colliard et G. Timsit (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, Paris, PUF, 1988, spécial., Teitgen Colly C. : « Les autorités administratives indépendantes : histoire d'une institution », p. 21 ; Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », R.D.P., 1990, p.177 ; Gentot M. : *Les autorités administratives indépendantes*, Collection Clefs Politique, Montchrestien, 1994 ; Chevallier J. : « Réflexions sur l'institution des autorités administratives indépendantes », J.C.P. G., 1986, p. 3254 ; Autin J.-L. : « Les autorités administratives indépendantes et la Constitution », R.A., 1988, p. 333 ; Oderzo J.C., *Les autorités administratives indépendantes et la Constitution*, thèse, décembre 2000, Université de Droit, d'Economie et des Sciences d'Aix-Marseille, 555 pp.</footnote>

<footnote n="568"><sup>568</sup> Traduction libre de : « Le Autorità operano in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione; esse sono preposte alla regolazione e al controllo del settore di propria competenza », Loi n° 481 du 14 novembre 1995, *Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità*. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità (G.U., n° 270, supplément ordinaire du 18 novembre 1995) article 2, alinéa 5.</footnote>

<footnote n="569"><sup>569</sup> Loi n° 249 du 31 juillet 1997, *Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo*, (G.U., n° 177, supplément ordinaire n° 154/L, du 31 juillet 1997), article premier: « È istituita l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, di seguito denominata "Autorità", la quale opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione ».</footnote>

<footnote n="570"><sup>570</sup> Sur ce point, voir *supra*, Partie I, p. 184 et s.</footnote>
les fonctions de l'autorité. Pour la C.M.T. et la C.N.E., le droit espagnol est très vague sur le principe d'indépendance. En effet, rien n'est formellement évoqué pour le régulateur des télécommunications. La loi de 2003, qui organise autant la composition que les pouvoirs de la C.M.T., reste muette sur ce point. Il faut, dès lors, se référer à la loi du 24 avril 1997⁵⁷¹, modifiant le décret-loi du 7 juin 1996⁵⁷², pour y trouver un élément dans l'exposé des motifs. Ces textes évoquent tous deux la « création d'une Commission du marché des télécommunications, en tant qu'organe indépendant (...) ». Ils restent partiellement en vigueur, mais il est admis que les exposés de motifs ne sont, à défaut de valeur juridique, que de simples déclarations d'intentions. L'exposé des motifs de la loi d'organisation du système électrique national espagnol, connue sous l'acronyme LOSEN<fnref n="573" />, contient aussi la formule suivante : « la loi crée une commission du système électrique national et garantit l'indépendance de ses membres ». Cependant, la commission du système électrique national, a été remplacée par la C.N.E. avec la loi de 1998⁵⁷⁴. Dès lors, si l'institution a changé de nom, il n'est pas certain qu'elle ait conservé la forme exposée dans les motifs.

Par conséquent, si rien n'est explicité formellement dans un texte pouvant intégrer le droit positif, il faut alors se diriger vers les textes supplétifs organisant les autorités administratives indépendantes en Espagne. Il s'agit principalement de la LOFAGE, du 14 avril 1997⁵⁷⁵, qui contient un titre spécial consacré au régime juridique de certains organismes publics. Le premier alinéa cite un ensemble d'organismes publics, parmi lesquels la C.N.E. et la C.M.T. L'alinéa suivant dispose qu'« à partir de l'entrée en vigueur de cette loi, les organismes publics, dont seront reconnues expressément par une loi l'indépendance fonctionnelle ou une autonomie spéciale par rapport à l'administration générale, seront régis par leur propre norme spécifique sur les aspects qui rendront pleinement effective cette indépendance ou cette autonomie »<fnref n="576" />. Une interprétation globalisante de ces deux alinéas implique que la C.M.T. et la C.N.E. disposent d'une reconnaissance de leur indépendance

<footnote n="571">⁵⁷¹ Ley 12-1997 del 24 de abril de 1997, de Liberalización de las Telecomunicaciones (BOE n° 99 du 25 avril 1997).</footnote>

<footnote n="572">⁵⁷² Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de liberalización de las telecomunicaciones (BOE, n° 139, du 8 juin 1986).</footnote>

<footnote n="573">⁵⁷³ Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional (LOSEN), (BOE, n° 313, du 31 décembre 1994).</footnote>

<footnote n="574">⁵⁷⁴ Ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998).</footnote>

<footnote n="575">⁵⁷⁵ Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la administración general del Estado, (BOE n.º 90 du 15 avril 1997).</footnote>

<footnote n="576">⁵⁷⁶ Traduction libre de : « Los Organismos públicos a los que, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, se les reconozca expresamente por una Ley la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado, se regirán por su normativa específica en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonomía », ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la administración general del Estado, (BOE n.º 90 du 15 avril 1997), dixième disposition additionnelle.</footnote>
fonctionnelle ou d'une autonomie spéciale par rapport à l'administration générale. Le degré
qui différencie l'une de l'autre ne peut s'évaluer que dans les textes constitutifs. Selon une
partie de la doctrine, d'ailleurs, le degré d'indépendance des ARI espagnoles est très faible,
puisqu'elles sont formellement rattachées à l'administration centrale<fnref n="577" />. Le paradoxe entre le
rattachement d'une autorité de régulation à un ministère et l'affirmation de son indépendance
a d'ailleurs été soulevé par le Conseil d'Etat espagnol<fnref n="578" />. Il critique, dans le cadre du projet de
loi sur le secteur ferroviaire, la présence excessive du ministère. En ce sens, comme le
souligne le Professeur López de Lerma i López, il y a une contradiction conceptuelle évidente
entre le fait que l'autorité soit indépendante du secteur et inscrite au ministère concerné<fnref n="579" />.
D'autres auteurs, en revanche, n'estiment pas que le rattachement d'une autorité de régulation
implique, de facto, une carence d'indépendance, mais que celle-ci doit plutôt être recherchée
parmi les fonctions confiées à l'autorité ainsi que leur contrôle de la part du gouvernement<fnref n="580" />.

Les dispositions relatives à l'ARCEP font, quant à elles, partie de ces textes qui
n'explicitent aucunement le principe de non subordination ni celui d'indépendance<fnref n="581" />. Tout au
plus peut-on relever la mention : « afin de garantir l'indépendance et la dignité de leurs
fonctions (...) »<fnref n="582" />, mais qui est très loin d'une déclaration de principe<fnref n="583" />. Il est peut-être
dommage, dès lors, que les autorités de régulation françaises, entre elles, ne soient pas bâties
sur des statuts identiques. En effet, comment justifier que la CRE ait un statut si protecteur et
que l'ARCEP ne soit pas dans le même cas de figure ? Sans aller jusqu'à plaider pour une loi
cadre unifiant les statuts de toutes les autorités administratives indépendantes, ce qui ne serait
pas efficace en pratique, vu la diversité de leurs missions et donc de leurs statuts, une certaine
équivalence des garanties d'indépendance serait un point positif, au moins entre celles qui
régulent des domaines relativement comparables.

<footnote n="577">577 De la Cruz Ferrer J., « L'Espagne », in « Etude de droit comparé sur les autorités administratives indépendantes »sous la direction de Ponthier J.-M., Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome III, p. 184.</footnote>

<footnote n="578">⁵⁷⁸ *Dictamen del Consejo de Estado al proyecto de ley del sector ferrovario*, 01/2003, 29 janvier 2003.</footnote>

<footnote n="579">⁵⁷⁹ López de Lerma i López J., « Agencias independientes. Origen, naturaleza jurídico-constitucional y control parlementario », Revista de las Cortes Generales, número 56, 2002, p. 30.</footnote>

<footnote n="580">⁵⁸⁰ En ce sens, Hernández J.-C.: « Regulación y competencia en el sector eléctrico », editorial Aranzadi, 2005. Sur les fonctions des ARI et le contrôle du gouvernement, voir supra p. 369 et s.</footnote>

<footnote n="581">⁵⁸¹ Il en est de même au Royaume-Uni et en Allemagne.</footnote>

<footnote n="582">⁵⁸² Article L 131 C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="583">⁵⁸³ De même, l'article L 32-1 du C.P.C.E. indique que « la fonction de régulation du secteur des communications électroniques est indépendante de l'exploitation des réseaux et de la fourniture des services de communications électroniques. Elle est exercée au nom de l'Etat par le ministre chargé des communications électroniques et par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ». Cette mention implique donc l'indépendance des régulateurs (le ministre et l'ARI) mais ne préjuge en rien d'une non subordination de ce dernier par rapport au gouvernement.</footnote>
Par conséquent, mis à part les dispositions précitées relatives à la CRE, les autres textes constitutifs des ARI ne posent pas explicitement en principe l'indépendance de l'entité. Cet élément laisse planer un soupçon de subordination fonctionnelle vis-à-vis du gouvernement. Ce soupçon s'avère justifié dans certains cas révélant un encadrement effectif du régulateur indépendant. Il est dès lors possible de dire que ces ARI sont dans une position, implicite ou parfois explicite, de subordination hiérarchique vis-à-vis du gouvernement.

## §2 Les cas de subordination effective du régulateur indépendant

En théorie, « le régulateur indépendant ne peut être soumis au principe hiérarchique, ni à la tutelle, ni au contrôle préalable des ministres »<fnref n="584" />. Cependant, il est possible de déceler, dans les textes constitutifs des ARI, certaines dispositions traduisant un encadrement effectif de la fonction du régulateur par les autorités gouvernementales. Tout d'abord, il existe un encadrement effectif indirect qui prend la forme de la responsabilité de l'Etat pour les actes irréguliers mis en oeuvre par certaines ARI, lorsque celles-ci ne disposent pas de la personnalité morale de droit public (A). Ensuite, l'encadrement effectif direct se traduit par la possibilité pour les autorités ministérielles d'orienter de manière contraignante l'activité des ARI, ce qui les place dans une position de subordination hiérarchique, comme il peut être observé, sur une échelle d'intensité croissante, dans la grande majorité des Etats membres étudiés (B).

### A L'absence de personnalité morale et l'encadrement indirect de l'ARI

Certaines ARI n'ont pas de personnalité morale distincte de celle de l'Etat. Dès lors, celui-ci endosse la responsabilité des actes irréguliers commis par les régulateurs indépendants non dotés de la personnalité morale de droit public. Il en est ainsi, par exemple, en France, à la différence des ARI espagnoles<fnref n="585" />. En effet, la grande majorité des A.A.I. françaises n'est pas dotée de la personnalité morale. Le Professeur Yves Gaudemet a pu soutenir, en ce sens, que « les autorités administratives indépendantes, si nombreuses soient-elles, n'existent pas : je veux dire par là qu'elles n'ont pas de personnalité juridique propre et

<footnote n="584">⁵⁸⁴ Tuot T. : « Perspectives d'évolution », précité, p. 226.</footnote>

<footnote n="585">⁵⁸⁵ Sur ce point, voir *supra* p. 338 et s. Au Royaume-Uni, l'Etat est aussi responsable de l'activité du régulateur indépendant, par exemple, section 29, *Communications Act* 2003 (2003, c. 21).</footnote>
qu'elles font partie de l'Etat »<fnref n="586" />. Dès lors, si les ARI font partie de l'Etat, c'est-à-dire qu'elles agissent au nom de l'Etat, s'instaure une proximité évidente, voir une confusion entre l'ARI et le pouvoir exécutif. En effet, l'Etat est responsable des actes commis par les ARI non dotées de la personnalité morale<fnref n="587" />. Par conséquent, si l'Etat est responsable des actes irréguliers de l'ARI, il devient en quelque sorte, comme un parent responsable des dommages causés par son enfant<fnref n="588" />, le « tuteur » de l'ARI. Mais ce tuteur n'a théoriquement pas de pouvoir de direction sur l'ARI du fait de son indépendance. Peut-on considérer que l'Etat réponde des actes de l'ARI sans pour autant avoir une capacité d'influencer son action ? Lorsque l'engagement de la responsabilité de l'Etat est évoqué, il s'agit d'une déclaration de l'Etat débiteur d'une réparation du fait de l'irrégularité commise, par exemple, par une ARI (actes irréguliers, communication d'indications ou de renseignements erronés, inaction ou silences fautifs...). Matériellement, ceci se traduit le plus souvent par le versement d'une certaine somme à la victime du dommage. Cette somme est versée, en France, par le ministère de l'économie, des finances et de l'emploi (MINEFE), c'est-à-dire le ministère gérant les parts de l'Etat dans l'opérateur historique<fnref n="589" />, ce qui reste assez paradoxal. En imaginant un contentieux entre l'ARI française et l'opérateur historique, au choix, si l'opérateur est condamné, le MINEFE en subira les conséquences indirectes, ou si l'ARI est déclarée responsable, le MINEFE devra assumer financièrement la condamnation à des dommages et intérêts de cette dernière. Dès lors, le ministère intervient-il pour éviter un conflit, en voulant protéger ses propres intérêts financiers ? Un soupçon de subordination hiérarchique indirecte plane au-dessus de la relation entre le ministère et l'ARI du fait de l'absence de personnalité morale.

Pour éviter ce paradoxe, la solution serait d'octroyer, comme cela se fait dans d'autres Etats membres<fnref n="590" />, ou pour d'autres autorités administratives indépendantes en France<fnref n="591" />, la personnalité morale aux ARI. En effet, cet élément, comme le souligne Martine Lombard,

<footnote n="586">⁵⁸⁶ Gaudemet Y. : « La responsabilité de l'administration du fait de ses activités de contrôle », in *Gouverner, administrer, juger, Liber amicorum* Jean Waline, Dalloz, Paris, 2002, p. 572.</footnote>

<footnote n="587">⁵⁸⁷ Même lorsque les requêtes tendaient à mettre en cause la responsabilité de l'organisme non doté de la personnalité juridique, elles ont été considérées par le juge comme dirigées contre l'Etat lui-même : pour la C.O.B., CE, 22 juin 1984, *Société Pierre et Cristal*, n° 18371, Rec., p. 736, concl. Pauti ; Daigre, *Revue des sociétés*, 1985, p. 634 ; Moderne F., Bon P., D., 1986, I.R. p. 25. Cette vision est confirmée par : CE, ass. gén., avis, 8 septembre 2005, n° 371558, « La responsabilité des autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale », Rec. (E.D.C.E.) p. 211. Voir aussi : Conseil d'Etat, rapport public 2006, p. 211, et « La responsabilité des autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale », D.A., n° 5, mai 2006, comm. 89, p. 34.</footnote>

<footnote n="588">⁵⁸⁸ Article 1384 C.Civ.</footnote>

<footnote n="589">⁵⁸⁹ Il s'agit en France de l'agence des participations de l'Etat (A.P.E.), intégrée au Ministère de l'économie, des finances et de l'emploi, qui exerce l'intégralité des missions de l'Etat actionnaire.</footnote>

<footnote n="590">⁵⁹⁰ Sur ce point, voir *supra* p. 338 et s.</footnote>

<footnote n="591">⁵⁹¹ Entre autres l'A.M.F., l'Agence française de lutte contre le dopage, la Haute autorité de la santé, l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles.</footnote>
serait « l'une des manifestations du choix consistant à doter les institutions de régulation économique d'une indépendance vis-à-vis sinon du politique, du moins du pouvoir exécutif »<fnref n="592" />. L'octroi de la personnalité morale aux régulateurs indépendants de réseaux permettrait par conséquent qu'ils soient responsables de leurs propres actes<fnref n="593" />, quitte à s'assurer ou réaliser des provisions pour pallier aux risques engendrés par cette charge potentielle. N'étant plus, dès lors, considérés comme un simple prolongement de l'Etat, les ARI dotées de la personnalité morale seraient libérées de cet encadrement indirect par lequel l'Etat se porte garant de leur activité. Elles bénéficieraient, dès lors, d'une plus forte autonomie fonctionnelle ainsi que d'autres avantages relatifs à l'indépendance financière évoqués précédemment<fnref n="594" />. Cet encadrement qualifié d'indirect peut être, parfois, complété par un encadrement plus explicite et direct, notamment par les instructions que donnent les autorités gouvernementales aux ARI.

## B L'encadrement direct de certaines ARI

Certains régulateurs indépendants peuvent, en premier lieu, subir une influence directive du gouvernement, dans le but d'orienter leur action. Cette influence trouve parfois son origine dans la pratique institutionnelle, mais aussi dans les textes constitutifs. Il en est ainsi de manière implicite au Royaume-Uni et de manière explicite en Allemagne. Les ministres responsables peuvent donc parfois adresser des instructions, dans l'optique d'influencer les décisions du régulateur indépendant. En second lieu, d'autres types d'encadrement, correctifs cette fois, peuvent être relevés en France et en Espagne. Dans le domaine des postes et des communications électroniques, les actes réglementaires pris par l'ARCEP, en France, sont soumis à homologation ministérielle. Cette procédure permet donc au ministre compétent d'accepter ou de refuser en bloc l'acte réglementaire émis par le régulateur indépendant. Sans aval ministériel, la compétence normative générale de l'ARCEP ne peut donc pas s'exercer. Avec un degré encore plus élevé dans l'échelle de la subordination hiérarchique, l'organisation des fonctions de l'autorité de régulation de l'énergie espagnole prévoit qu'une grande partie de ses décisions sont susceptibles de recours gracieux devant le ministre compétent. Dès lors, la C.N.E. n'est plus fonctionnellement indépendante, mais bien soumise au contrôle de son ministère de rattachement. En dernier lieu, il faut souligner que ces exemples amènent, entre autres, la Commission européenne à

<footnote n="592">⁵⁹² Lombard M. : « Institutions de régulation économique et démocratie politique », A.J.D.A., 2005, p. 531.</footnote>

<footnote n="593">⁵⁹³ En ce sens, CE, ass. gén., avis, 8 septembre 2005, n° 371558, précité.</footnote>

<footnote n="594">⁵⁹⁴ Sur ce point, voir *supra* p. 338 et s.</footnote>
être particulièrement inquiète du non-respect du principe de l'indépendance des ARI dans les Etats membres<fnref n="595" />. En effet, selon elle, « les A.R.N. doivent être indépendantes de tous intérêts commerciaux ou autres. Elles doivent également être dotées de tous les pouvoirs stipulés dans le cadre réglementaire, et être en mesure de les exercer sans interférence extérieure »<fnref n="596" />.

# 1 Un encadrement directif

Au Royaume-Uni, rien dans les textes constitutifs ne permet de dire que le principe de non subordination est envisagé. De plus, les régimes sont assez différents. En effet, OFCom et Postcom sont réputés agir au nom de la Couronne, ce qui n'est pas le cas de GEMA. Cette distinction place les autorités britanniques en charge de la régulation des marchés des communications électroniques et des postes dans une situation présumée de subordination ou même de dépendance, qui correspond d'ailleurs avec l'ensemble des dispositions de leurs statuts. Par exemple, alors même qu'il n'a pas valeur de droit positif, le Code de conduite d'OFCom précise que : « exclusion faite des cas où le *Secretary of State* a un pouvoir de direction sur OFCom, OFCom est indépendant du gouvernement. Cependant, il convient qu'OFCom prenne en compte les objectifs des ministres, mais il serait inconvenant que l'office dirige ses actions sur cette seule considération »<fnref n="597" />. D'autres éléments, cette fois de droit positif, traduisent aussi une certaine forme de subordination de l'ARI par rapport au gouvernement. Par exemple, les articles 90 et 54 de l'*Utilities Act 2000* disposent que l'autorité indépendante élaborera des « *regulations* »<fnref n="598" /> mais ce pouvoir ne sera mis en oeuvre qu'avec le consentement du *Secretary of State*. Cette prise de décision conjointe traduit le consensualisme britannique mais peut aussi amener, en cas de faiblesse du régulateur indépendant, à un réel encadrement de son action par le gouvernement. Dès lors, la légitimité de l'ARI, conquise par son efficacité technique, sera le seul rempart contre l'influence du pouvoir exécutif.

<footnote n="595">⁵⁹⁵ En ce sens, Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, du 2 décembre 2004, réglementation et marchés des communications électroniques en Europe, (COM (2004) 759 final).</footnote>

<footnote n="596">⁵⁹⁶ Ibid.</footnote>

<footnote n="597">⁵⁹⁷ Code de conduite, OFCom, « However, other than the specific cases set out in the Act where the Secretary of State has power of direction to OFCom, OFCom is independent of government. While it is certainly appropriate for OFCom to take account of the views of Ministers, it would be improper for OFCom to direct its actions purely on that basis », disponible sur http://www.ofcom.org.uk. Dans le même sens, le *Postal Services Commission, Constitution and Procedures*, 2 mai 2003, dispose que : « *The Commission can be directed to do certain things by the Secretary of State, principally in the interest of the national security and in order to ensure that the UK complies with the EC Postal Services Directives* ».</footnote>

<footnote n="598">⁵⁹⁸ Il s'agit de la prescription des standards de performance relatifs aux activités de transport de gaz ou de distribution d'électricité. Il en est de même pour les règles relatives aux niveaux de qualité du gaz, article 101 *Utilities Act 2000* (2000, c. 27).</footnote>
L'encadrement n'est plus présumé, mais plutôt assumé, dans le cas de la
Bundesnetzagentur. Créée par la loi du 7 juillet 2005, l'entité est qualifiée dans l'article
premier d'« autorité supérieure fédérale indépendante »<fnref n="599" />. Cependant, toujours dans le même
article, il est précisé qu'elle « relève du ministre de l'économie ». Comment peut-on être
indépendant et relever d'un ministre ? Le Professeur Arnold Rainer répond à cette question en
écrivant que « le rattachement de ladite Agence fédérale de réseau au ministère de l'économie
(...) implique, par principe, la soumission de cette autorité aux ordres du ministère »<fnref n="600" />. Les
doutes qui pouvaient subsister s'estompent aussi à la lecture de la loi du 13 juillet 2005 sur
l'alimentation en gaz, en électricité, et relative à la garantie d'approvisionnement (EnWG
2005)<fnref n="601" />, qui dispose dans son paragraphe 61 que : « Pour autant que le ministère fédéral de
l'économie et du travail donne des instructions générales à l'agence de réseau fédérale, (...)
ces instructions doivent être publiées avec une justification dans le journal officiel
fédéral »<fnref n="602" />. Mais ce pouvoir n'est pas nouveau, la loi allemande sur les télécommunications
du 22 juin 2004 prévoyait déjà que l'ARI instituée par celle-ci se trouvait dans le ressort de
compétence du ministre qui pouvait lui adresser des instructions<fnref n="603" />. Cependant, ces
instructions semblent être générales et non particulières puisque, « la publication d'ordres
particuliers ne paraît pas raisonnable et, pour cette raison, l'émission des ordres particuliers
n'a pas été voulue par le législateur. Mais cette question n'a pas été résolue ni par la
jurisprudence ni par la doctrine »<fnref n="604" />.

De plus, l'article 87 alinéa 3, base constitutionnelle sur laquelle se fonde la création de
la Bundesnetzagentur, fait référence à des « autorités autonomes » (« selbständige
Behörden »)<fnref n="605" />, mais ne garantit pas sur cette base l'indépendance de l'ARI. Par conséquent,
comme le souligne une partie de la doctrine allemande « ce qui est décisif, c'est leur

<footnote n="599">⁵⁹⁹ Loi sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, du 7 juillet 2005, (« Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen ») (BgbI. I P. 2009).</footnote>

<footnote n="600">⁶⁰⁰ Rainer A. : « Régulation économique et démocratie politique en Allemagne », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 89.</footnote>

<footnote n="601">⁶⁰¹ Loi du 13 juillet 2005 sur l'alimentation en gaz, en électricité, et relative à la garantie d'approvisionnement (« Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung Energiewirtschaftsgesetz ») (Bgb1., I P. en 1970 (3621)).</footnote>

<footnote n="602">⁶⁰² Traduction partielle et libre de : « Soweit das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit der Bundesnetzagentur allgemeine Weisungen für den Erlass oder die Unterlassung von Verfügungen nach diesem Gesetz erteilt, sind diese Weisungen mit Begründung im Bundesanzeiger zu veröffentlichen », loi du 13 juillet 2005, sur l'alimentation en gaz, en électricité, et relative à la garantie d'approvisionnement, préc., paragraphe 61.</footnote>

<footnote n="603">⁶⁰³ Loi du 22 juin 2004 sur les télécommunications (« Telekommunikationsgesetz » (TGK)) (Bgb1. I P. 1190), article 117. Voir aussi sur ce point : Marcou G. : « La notion juridique de régulation », précité, p. 347, spéc. p. 348 et 351.</footnote>

<footnote n="604">⁶⁰⁴ En ce sens, Rainer A. : « Régulation économique et démocratie politique en Allemagne », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 89.</footnote>

<footnote n="605">⁶⁰⁵ Ibid.</footnote>
rattachement à la hiérarchie ministérielle et ainsi leur soumission aux ordres du ministre »<fnref n="606" />. La mise en pratique de cette soumission est rare mais existe quand même. En témoigne le premier ordre émanant du Ministre de l'économie publié en avril 2000 dans le domaine postal<fnref n="607" />.

Si le ministre peut adresser des instructions générales à la Bundesnetzagentur, il est légitime de s'interroger sur la teneur de l'indépendance fonctionnelle outre-rhin. Cependant, répondant à une question écrite sur ce sujet, la Commission estime en substance que si le ministère adressant des instructions à l'autorité de régulation, n'est pas le même que celui responsable de la part de l'Etat détenue dans Deutsche Telekom, et que ce dernier n'a « aucune possibilité d'influer sur les décisions de l'A.R.N. », dès lors, le principe de l'indépendance n'est pas violé<fnref n="608" />. La Commission n'apprécie donc pas le fait que les ministres font partie du même gouvernement. La question reste celle de savoir si cette réponse, donnée en 1998, est encore d'actualité.

Si certains Etats membres voient par conséquent leurs ARI encadrées politiquement par des orientations ministérielles, d'autres connaissent un encadrement juridique qui traduit, à des degrés divers, une subordination effective des actes de l'ARI à la décision du gouvernement.

## 2 Un encadrement correctif

Le premier cas d'encadrement correctif de l'activité de l'ARI peut être relevé en France au sujet de l'ARCEP. En effet, l'article L. 36-6 du C.P.C.E. dispose que le régulateur indépendant précise les règles concernant certains domaines et ajoute que les décisions prises en application de ce même article « sont après homologation par arrêté du ministre chargé des communications électroniques, publiées au Journal officiel »<fnref n="609" />. Par conséquent, le pouvoir réglementaire ainsi conféré à l'ARCEP doit, pour pouvoir devenir opposable, passer par une homologation ministérielle. L'homologation peut avoir une double signification. Elle peut en premier lieu être une simple formalité pour que l'acte normatif à caractère général soit

<footnote n="606">⁶⁰⁶ Ibid.</footnote>

<footnote n="607">⁶⁰⁷ Ordre du Ministre de l'économie relatif au secteur de la poste publié dans le Bundesanzeiger, n° 69, du 7 avril 2000, cité dans : Rainer A. : « Régulation économique et démocratie politique en Allemagne », préc., p. 89.</footnote>

<footnote n="608">⁶⁰⁸ Question écrite n° 3977/98 de W.G. Van Velzen, Telecommunications (J.O.C.E., n° C 289, du 11 octobre 1999, p. 107).</footnote>

<footnote n="609">⁶⁰⁹ Article L 36-6 du C.P.C.E.</footnote>
opposable aux tiers après publication. Elle peut aussi, en deuxième lieu, être le moyen, pour le
ministre compétent, d'accepter ou de rejeter l'acte émis par l'ARCEP. Cette homologation
reste donc confinée dans une dichotomie de l'acceptation ou du refus, car le ministre ne peut
en aucun cas réformer l'acte. En ce sens, elle s'avère assez formelle, mais elle reste quand
même la démonstration d'une indépendance relative du pouvoir du régulateur français des
communications électroniques. Ainsi, l'homologation apparaît comme la manifestation par
excellence de la subsidiarité<fnref n="610" /> et de la subordination du pouvoir réglementaire de l'ARCEP.
Cependant, elle doit, en pratique, être appréciée à sa juste valeur. Comme le souligne André
Delion, cette habilitation ministérielle reste très formelle, car « si elle a très
exceptionnellement permis des mises au point, elle n'a jamais été refusée »<fnref n="611" />. Mais l'absence
d'indépendance fonctionnelle doit-elle se mesurer en pratique ou doit-elle être évaluée à la
lumière des pouvoirs que le gouvernement est susceptible, aujourd'hui ou demain, de mettre
en oeuvre ? Dans ce dernier cas, il est possible d'imaginer une paralysie complète du pouvoir
réglementaire des ARI si jamais le ministre compétent s'obstine à refuser toute homologation.
Ceci d'autant plus qu'aucune procédure de règlement de ce type de conflits n'est prévue dans
les textes. Dès lors, si l'ARCEP perd la confiance que le gouvernement lui octroie, celle-ci ne
peut plus exercer son pouvoir réglementaire. Le législateur devrait réfléchir, d'ores et déjà, à
une solution pour ce cas de figure, qui pourrait prendre la forme d'un arbitrage devant la
représentation populaire.

Le deuxième cas d'encadrement correctif de l'activité de l'ARI a un degré beaucoup plus élevé dans l'échelle de la subordination hiérarchique. Il en est ainsi de la C.N.E. en Espagne. Cette autorité supposée indépendante voit pour certains de ses actes la possibilité d'un recours administratif devant le ministre responsable dans le délai d'un mois. Il en est ainsi, par exemple, des décisions de règlement des différends, des décisions d'investigations et de la plus grande partie des fonctions exécutives<fnref n="612" />. Dès 1994, lors de la création de la première autorité de régulation indépendante du secteur électrique en Espagne, la *Ley de ordenación del sistema eléctrico nacional*<fnref n="613" /> prévoyait que toutes les décisions de la C.N.S.E. (*Comisión Nacional del Sector Eléctrico*) étaient susceptibles de recours devant le Ministre de

<footnote n="610">⁶¹⁰ Sur le caractère subsidiaire du pouvoir réglementaire des ARI françaises, voir *infra* p. 410.</footnote>

<footnote n="611">⁶¹¹ Delion A. : « Notion de régulation et droit de l'économie », in Annales de la Régulation, Volume I (2006), Bibliothèque de l'Institut André Tunc, tome 9, L.G.D.J., 2006, p. 28. Pour relativiser cette affirmation, Jean Marimbert évoque les « désaccords ponctuels, dont certains ont pu s'avérer lourds de conséquences sur l'évolution du marché, en particulier l'homologation ministérielle prononcée en 1999 pour les tarifs des nouveaux services ADSL de France Télécom », in Marimbert J. : « L'autorité de régulation des télécommunications », C.J.E.G., n° 582, décembre 2001, p. 466.</footnote>

<footnote n="612">⁶¹² Hernández J.-C.: « *Regulación y competencia en el sector eléctrico* », editorial Aranzadi, 2005, p. 165.</footnote>

<footnote n="613">⁶¹³ Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de ordenación del sistema eléctrico nacional (LOSEN), (BOE, n° 313, du 31 décembre 1994).</footnote>
l'industrie et de l'énergie<fnref n="614" />. Cette disposition a été partiellement atténuée par la loi de 1997, puisque le règlement des différends dans le domaine de la gestion technique et économique du système de transport en est exclu, tout comme les actes réglementaires relatifs à la fourniture d'informations. Cependant, elle garde une portée conséquente puisqu'il reste des mesures susceptibles de faire l'objet d'un recours qualifié en Espagne d'« ordinaire », ce qui correspond au recours gracieux français, devant le ministre compétent<fnref n="615" />. Celui-ci peut donc substituer sa propre décision à celle de la C.N.E. Certains ont pu considérer que l'évolution législative traduit une « avancée vers l'indépendance »<fnref n="616" /> puisque deux cas sont exclus de la règle du recours gracieux. Néanmoins, il s'agit, en l'état, de la forme la plus explicite de subordination hiérarchique vis-à-vis du gouvernement. Faut-il rappeler que le Ministre de l'industrie et de l'énergie peut aussi assister aux réunions de la C.N.E.<fnref n="617" /> ? Les pouvoirs de la C.N.E. sont juridiquement encadrés et il est donc impossible, pour cette institution, de parler d'indépendance fonctionnelle.

Cette subordination fonctionnelle est complétée, pour la C.N.E.<fnref n="618" />, par le fait qu'elle est rattachée au Ministère de l'industrie et de l'énergie qui exerce un contrôle de l'efficacité sur son activité. Le premier paragraphe de la onzième disposition additionnelle de la loi de 1998⁶¹⁹ prévoit cette procédure de contrôle de l'efficacité de l'activité de la C.N.E. qui est qualifiée par la doctrine espagnole de « sérieuse limitation de l'indépendance »<fnref n="620" />. En effet, si le principe même de la reddition de comptes ou d'un contrôle de l'efficacité de l'activité des ARI est salutaire, notamment pour faire progresser le système de régulation et optimiser l'action de ces entités, celui-ci ne peut pas, eu égard au principe de l'indépendance fonctionnelle des ARI, être exercé par le gouvernement<fnref n="621" />.

<footnote n="614">⁶¹⁴ « Las decisiones de la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional como ente regulador del funcionamiento de dicho Sistema serán susceptibles de recurso ordinario ante el Ministro de Industria y Energía », article 8, alinéa 3, Ley 40/1994, de 30 de diciembre, précitée ; voir aussi sur ce point : Quadra-Saludo T., del Castillo F., dir.: « Aspectos jurídicos de las telecomunicaciones », Cuadernos de derecho judicial, Madrid 2003, p. 65.</footnote>

<footnote n="615">⁶¹⁵ Onzième disposition additionnelle, alinéa 3, paragraphe 5, Ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998).</footnote>

<footnote n="616">⁶¹⁶ Serrano González M.: « Naturaleza y funciones de la Comisión Nacional de Energía: un ampliado marco de actuación », in « Energía: del monopolio al mercado. CNE, diez años de experiencia », editorial Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2006, p. 401.</footnote>

<footnote n="617">⁶¹⁷ « El Ministro de energía, el Secretario de Estado de energía y recursos minerales, o alto cargo del ministerio en quien deleguen, podrán asistir a las reuniones del Consejo de administración, con voz pero sin voto, cuando lo juzguen preciso a la vista de los asuntos incluidos en el correspondiente orden del día », alinéa 3, onzième disposition additionnelle, Ley 34/1998 de 7 de octubre, préc. Sur ce point, voir supra p. 346.</footnote>

<footnote n="618">⁶¹⁸ La C.M.T. n'est pas soumise à ce contrôle d'efficacité, en ce sens : Hernández J.-C.: « Regulación y competencia en el sector eléctrico », editorial Aranzadi, 2005, p. 166.</footnote>

<footnote n="619">⁶¹⁹ Ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998).</footnote>

<footnote n="620">⁶²⁰ Hernández J.-C.: « Regulación y competencia en el sector eléctrico », précité, p. 166. L'auteur ajoute dans le même sens que cette disposition « affecte directement l'indépendance fonctionnelle de la C.N.E. ».</footnote>

<footnote n="621">⁶²¹ En ce sens, une proposition d'organisation de la reddition de comptes devant les chambres au chapitre suivant. Voir infra p. 454 et s.</footnote>
Dès lors, l'accumulation du recours gracieux contre les actes de la C.N.E., de la
possible participation du Ministre à ses réunions, et du contrôle de l'efficacité de son activité,
la place dans une position de subordination par rapport au gouvernement. Cet exemple est le
plus lourd de conséquences au regard de l'indépendance fonctionnelle, mais les cas précités
de l'ARCEP, des régulateurs britanniques et allemands sont aussi, dans une moindre mesure,
des manifestations de l'encadrement de l'activité des régulateurs indépendants que condamne
la Commission européenne.

3 La condamnation communautaire de cet encadrement fonctionnel

L'ensemble de ces éléments d'encadrement alimente les inquiétudes de la Commission
européenne sur l'indépendance fonctionnelle des A.R.N. dans les Etats membres<fnref n="622" />. En effet,
celle-ci, dans ses rapports relatifs à la mise en oeuvre de la réglementation relative aux
télécommunications, adresse à l'ensemble des Etats membres des remontrances récurrentes
sur le niveau d'indépendance octroyé aux régulateurs de réseaux. Dans son rapport pour
l'année 2000, elle relève pour la France que « le même ministère est responsable des
participations de l'Etat [dans l'opérateur historique] et des fonctions de réglementation »<fnref n="623" />.
Plus récemment, son dixième rapport mérite une attention toute particulière. Il mentionne en
effet que « la Commission est particulièrement inquiète du non-respect des principes
d'indépendance et d'impartialité dans l'ensemble des vingt-cinq Etats membres. (...) Font
également l'objet d'inquiétude dans certains pays les limites apportées à l'action des A.R.N.
pour imposer les obligations réglementaires appropriées à la lumière de leurs analyses de
marché. Cela peut apparaître, par exemple, lorsque les ministères interviennent en donnant
des instructions ou des orientations affectant les décisions réglementaires des A.R.N. Dans
certains cas, c'est davantage la législation nationale qui est en cause lorsqu'elle limite la
discrétion du régulateur pour réguler le marché. Cela peut prendre la forme d'une limitation
des obligations réglementaires à la disposition des A.R.N., ou de l'imposition par la
législation de critères excessifs pour l'imposition des exigences réglementaires. Même là où

<footnote n="622">622 La Commission désigne certains Etats membres en évoquant « une limitation possible des compétences de l'ARN en Irlande, à Malte et aux Pays-Bas en raison d'instructions publiées par le ministère responsable », in Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, du 20 février 2006, réglementation et marchés des communications électroniques en Europe, (COM (2006) 68 final).</footnote>

<footnote n="623">⁶²³ Sixième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, (COM (2000) 814 final), du 7 décembre 2000, précité.</footnote>
la loi nationale confère tous les pouvoirs à l'A.R.N., il existe des cas où la concurrence effective est empêchée par le manque de mise en œuvre des décisions de l'A.R.N. »<fnref n="624" />.

La Commission relève donc deux types d'encadrements de l'activité des régulateurs indépendants. En premier lieu, l'encadrement explicite qui réside dans la possibilité pour le ministre, comme en Allemagne ou en Espagne pour la C.N.E.<fnref n="625" />, d'adresser des instructions ou de réformer les décisions de l'ARI. En second lieu, elle relève une façon implicite d'encadrer les pouvoirs décisionnels de l'ARI. Celle-ci est le fait du législateur qui a volontairement limité la discrétion de l'ARI en imposant des critères très stricts pour que le régulateur indépendant puisse mettre en oeuvre sa compétence décisionnelle. L'encadrement excessif des compétences du régulateur implique donc une diminution de sa marge de manoeuvre et renverse le rapport de forces établi entre l'ARI et le ministre compétent à l'avantage du second. Comme le soulignait le Professeur Ariño Ortiz, pour le cas espagnol, « une Comisión Nacional de Energía est créée, pour autant, le ministère de l'énergie reste le régulateur »<fnref n="626" />. Une partie de la doctrine française va dans le même sens en affirmant que « la CRE prend parfois des airs de “Géant aux petits pieds”, tant la fonction qui lui est dévolue est parfois accessoire par rapport aux compétences ministérielles »<fnref n="627" />. Dès lors, qu'il s'agisse d'un encadrement fonctionnel explicite ou d'une réduction de la marge de manoeuvre des ARI par des critères trop stricts de mise en oeuvre de leurs pouvoirs, la conclusion reste qu'une partie des ARI étudiées est soumise à un encadrement effectif de la part du pouvoir exécutif.

Le Groupe des régulateurs européens de l'électricité et du gaz (connu sous sa dénomination anglaise : *European Regulatory Group on Electricity and Gas*, ERGEG)<fnref n="628" />

<footnote n="624">⁶²⁴ Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, du 2 décembre 2004, réglementation et marchés des communications électroniques en Europe, (COM (2004) 759 final). Sur le manque de mise en oeuvre des décisions de l'ARN, voir les propos d'Hervé Castelnau sur l'absence d'exécution, de la part de France Télécom, d'une décision de règlement de différend rendue par l'A.R.T., in Castelnau H. : « L'Autorité de régulation : des décisions vraiment exécutoires ? », La Lettre des télécommunications, 13 mai 2002, n° 99, p. 24.</footnote>

<footnote n="625">⁶²⁵ En ce sens, la Commission dénonce d'une part, les instructions que le ministre peut adresser à la Bundesnetzagentur, et d'autre part le manque d'indépendance de la C.N.E., notamment lorsque le gouvernement lui octroie, par un décret des pouvoirs extraordinaires pour surveiller l'acquisition d'Endesa par E.ON, in Commission Staff Working Document accompanying document to the Communication from the Commission to the Council and the European Parliament, *prospects for the internal gas and electricity market* (COM (2006) 841 final), *Implementation Report*, 10 janvier 2007, SEC(2006)1709, p. 30 et 59.</footnote>

<footnote n="626">⁶²⁶ Ariño Ortiz G. : « Principios de derecho público económico », Tercera edición ampliada, editorial Comares, 2004, p. 754.</footnote>

<footnote n="627">⁶²⁷ En ce sens, Puy-Montbrun G., Martor B. : « La Commission de Régulation de l'Electricité », L.P.A., du 14 janvier 2000, n° 10, p. 11.</footnote>

<footnote n="628">⁶²⁸ Le Groupe des régulateurs européens de l'électricité et du gaz a été créé par la décision de la Commission, du 11 novembre 2003, instituant le groupe des régulateurs européens dans le domaine de l'électricité et du gaz, (J.O.U.E., n° L 296, du 14 novembre 2003, p. 34), voir *infra* p. 696 et s.</footnote>
réclame aussi un minimum d'indépendance par rapport aux ingérences politiques. Son rapport du 6 décembre 2006 cite les Etats membres où les décisions des régulateurs sont encore soumises au contrôle politique<sup>629</sup>. La France, l'Italie, l'Espagne et l'Allemagne sont montrées du doigt dans ce rapport comme ne garantissant pas un degré d'indépendance suffisant, notamment du fait du pouvoir du ministre d'approuver, de rejeter ou de modifier les décisions des régulateurs<sup>630</sup>.

Les inquiétudes des instances communautaires apparaissent parfois fondées. En effet, l'ingérence politique n'est pas uniquement théorique et peut prendre des proportions très gênantes. En témoigne une affaire récente en Espagne qui a alerté les médias<sup>631</sup>. Le président démissionnaire de la Comisión Nacional del Mercado de Valores a accusé devant les chambres son ancien vice-président de « servir de courroie de transmission entre l'autorité et le gouvernement »<sup>632</sup>. En effet, tout en demandant devant le Congrès, le 24 avril 2007, la démission de son numéro deux, il a insinué que celui-ci manquait d'indépendance. Concrètement, il l'a accusé de manoeuvrer avec le gouvernement pour évincer de son poste le plus haut responsable de la banque B.B.V.A. (Banco Bilbao Vizcaya Alava). Si, pour l'instant, l'affaire reste en suspend pour manque de preuves, elle démontre cependant que le comportement des commissaires doit être fermement encadré, tout au moins pour dissuader de tels agissements<sup>633</sup>. Ce dernier élément n'est pas facilité par les textes nationaux qui confient les fonctions de régulation à la fois au ministre compétent et à l'autorité de régulation indépendante, ce qui amène à une situation d'enchevêtrement des compétences de régulation, néfaste à l'heure actuelle, pour les acteurs du marché<sup>634</sup>. Mais ce qu'il faut retenir de cette expérience c'est le fait que le président de la C.N.M.V. ait dénoncé la tentative d'influence devant le Congrès espagnol. Pourquoi ne pas le faire devant les médias, ce qui aurait pu avoir un retentissement plus rapide ? L'explication réside sûrement dans l'idée que les chambres

<footnote n="629"><sup>629</sup> ERGEG, « Compatibility of national legal conditions concerning regulatory competences », du 6 décembre 2006, E06-REM-08-03, p. 8. Le groupe des régulateurs européens de l'électricité et du gaz a envoyé cet avis formel à la Commission européenne le 8 décembre 2006. Il se compose de 26 rapports nationaux, du rapport de l'ERGEG sur le développement du marché européen de l'énergie 2006 et du rapport sur la compatibilité des conditions juridiques nationales relatives aux compétences en matière de réglementation. Voir : Belin H. : « Les régulateurs relèvent l'existence de problèmes graves », *Europolitique*, mardi 12 décembre 2006, n° 3208, p. 10.</footnote>

<footnote n="630"><sup>630</sup> G.R.E.E.G., *Compatibility of national legal conditions concerning regulatory competences*, E06-REM-08-03, 6 décembre 2006, p. 8.</footnote>

<footnote n="631"><sup>631</sup> Voir, *El Correo*, edición empresa, 5 et 8 mai 2007. De même, *Diario de Córdoba*, 11 juin 2007. Selon ces journaux, le vice-président aurait favorisé certaines entreprises suite à l'invitation à un déjeuner d'une valeur de 1429 Euros.</footnote>

<footnote n="632"><sup>632</sup> Voir, *El Correo*, edición empresa, 5 et 8 mai 2007.</footnote>

<footnote n="633"><sup>633</sup> D'autres affaires semblables ont été relevées en Espagne dans : Cuchillo M. : « Autorités administratives indépendantes de régulation et démocratie politique en Espagne », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 114.</footnote>

<footnote n="634"><sup>634</sup> En ce sens, sixième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, (COM (2000) 814 final), du 7 décembre 2000, précité.</footnote>
bénéficient d'une légitimité électorale incontestable. Dès lors, elles sont les seuls organes de
l'Etat aptes à pouvoir exercer un contrôle démocratique sur l'activité des ARI. Cette
procédure, si elle est organisée, n'apparaît pas suffisante dans les Etats membres évoqués.
Cette affaire n'est malheureusement pas la seule. En 1998, après qu'un commissaire de la
CONSOB eut quitté le parti de la majorité auquel il appartenait, son président est parvenu à le
convaincre de démissionner afin de le remplacer<sup>635</sup>. Dans le domaine des services publics, en
Espagne, des procédures ont été engagées contre des membres de la C.N.E. L'affaire porte sur
des indemnités attribuées par le régulateur aux entreprises qui avaient des contrats exclusifs
d'exploitation et de distribution d'énergie électrique, pour compenser les pertes économiques
résultant de l'application du droit communautaire<sup>636</sup>. La capture n'est plus ici le fait du
gouvernement, mais du secteur régulé.

Pour conclure, il résulte de l'étude qu'une grande majorité des ARI étudiées
connaissent, à des degrés plus ou moins élevés, un encadrement de leur activité par les
gouvernements. Ceci démontre la relativité de l'indépendance fonctionnelle. Cependant, si
celle-ci est relative, elle existe quand même. Dès lors, l'indépendance, qu'elle soit théorique
ou pratique, va avoir une influence notable dans l'octroi de pouvoirs conséquents aux ARI. En
effet, les législateurs nationaux, prenant parfois appui sur leurs règles constitutionnelles, n'ont
pas voulu confier trop de pouvoirs à des entités théoriquement indépendantes du
gouvernement. Ils n'ont donc pas poussé la logique communautaire jusqu'à son terme et n'ont
confié que des pouvoirs limités aux ARI dans le domaine de la régulation des services publics
organisés en réseaux.

<footnote n="635">635 Voir : Della Cananea G. : « La réglementation des services publics en Italie », RISA, vol. 68, 1/2002, p. 98.</footnote>

<footnote n="636">636 Cuchillo M. : « Autorités administratives indépendantes de régulation et démocratie politique en Espagne », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 108.</footnote>
## Section II : Les pouvoirs limités des ARI

Les ARI ne bénéficiant pas d'une réelle indépendance fonctionnelle dans l'ensemble des Etats membres, il eût été concevable que celles-ci disposent de l'ensemble des pouvoirs que les directives de libéralisation leur ont octroyées. Cependant, les Etats membres, profitant du fait que celles-ci ouvraient la possibilité de nommer une ou plusieurs Autorités de régulation nationales, ont réparti les compétences de régulation en faveur du Gouvernement. Deux raisons essentielles à cela, les dispositions constitutionnelles des Etats membres ne permettaient pas de confier de réelles compétences réglementaires à des entités organiquement indépendantes, et les législateurs nationaux n'ont pas voulu déposséder le pouvoir réglementaire au profit d'un régulateur indépendant. Ainsi il apparaît que les régulateurs indépendants disposent d'assez peu de pouvoirs pour réguler les réseaux de services publics. Cependant, l'étude des pouvoirs des ARI démontre une dichotomie entre ceux-ci. En premier lieu, les pouvoirs administratifs classiques qui leur ont été octroyés sont très restreints dans la mesure où l'indépendance organique empêche, dans une certaine mesure, l'exercice de ces prérogatives. Par conséquent, celles-ci disposent de pouvoirs dans un domaine de compétences restreint, mais pas dans le domaine général de la régulation des réseaux. En second lieu, les ARI disposent de pouvoirs quasi-juridictionnels un peu plus étendus. La raison réside dans la circonstance que les ARI, du fait de leur indépendance, sont légitimes pour exercer ces pouvoirs. En effet, leur composition et leur indépendance, comparables dans une certaine mesure à celles des juridictions, n'ont pas été un obstacle mais plutôt une justification pour leur confier des pouvoirs quasi-juridictionnels. Par conséquent, l'indépendance théorique implique que les ARI disposent de pouvoirs administratifs classiques assez restreints (§1), alors qu'elles bénéficient de pouvoirs quasi-juridictionnels un peu plus étendus (§2).

### §1 Des pouvoirs administratifs classiques restreints

Les autorités de régulation indépendantes sont dotées de pouvoirs administratifs classiques selon diverses modalités. En premier lieu, elles peuvent participer au travail gouvernemental par le biais de la consultation. En second lieu, dans la limite des dispositions
constitutionnelles des Etats membres, elles sont dotées d'un pouvoir réglementaire et peuvent prendre des décisions individuelles sur des thèmes déterminés par le législateur.

Tout d'abord les compétences consultatives des ARI révèlent qu'elles ne sont pas les véritables régulateurs du secteur, mais uniquement une partie de l'ensemble des institutions régulant le secteur (A). En effet, dans le cadre des domaines soumis à consultation, l'autorité qui prend la décision reste maître de ne pas se conformer à l'opinion de l'ARI. Cependant, si cette affirmation est juridiquement fondée, la pratique démontre que l'attitude de l'autorité administrative compétente en dernier lieu pour prendre la décision varie en fonction de la légitimité technique de l'ARI. Si celle-ci dispose d'une profonde connaissance du secteur à réguler, elle a, par le biais de la consultation, un ascendant sur l'autorité gouvernementale compétente et ses pouvoirs consultatifs seront influents. Dans le cas contraire, son pouvoir de consultation n'aura pas assez de poids. Cependant, en ayant une vision strictement juridique de ce type de pouvoirs, il faut souligner qu'ils témoignent de la place restreinte laissée à l'autorité indépendante dans la régulation du marché correspondant.

Ensuite, leur pouvoir normatif est aussi relativement limité (B). Les règles constitutionnelles des Etats membres ont contribué à encadrer le pouvoir réglementaire, mais c'est le législateur qui, à dessein, n'a pas voulu confier trop de pouvoirs pour édicter des normes générales et impersonnelles aux régulateurs indépendants. Si certains d'entre eux détiennent une marge de manoeuvre assez étendue, elle est limitée par la possibilité, pour le ministre compétent, de participer à ce pouvoir, comme au Royaume-Uni, ou d'homologuer les actes, comme en France pour l'ARCEP<fnref n="637" />. Enfin, les régulateurs disposent d'un pouvoir de décision individuelle, mais il reste limité à des domaines techniques. Il est aussi possible d'observer une complète hétérogénéité entre les pouvoirs décisionnels des différentes ARI évoquées.

Dès lors, ces éléments permettent d'entrevoir l'influence de l'indépendance affichée des régulateurs de réseaux sur l'octroi de pouvoirs aux ARI. L'indépendance empêche, en effet, de leur confier trop de pouvoirs administratifs classiques. De plus, s'il est possible d'affirmer que certaines ARI sont indépendantes dans le domaine de compétences que le législateur leur a octroyées, l'idée selon laquelle l'entité serait indépendante sur le champ de la régulation des services publics organisés en réseaux n'est pas vérifiée.

<footnote n="637">⁶³⁷ Sur ce point, voir *supra* p. 384 et s.</footnote>
A La simple participation au pouvoir normatif du gouvernement,
témoignage de la place restreinte accordée aux ARI

La participation au pouvoir normatif du gouvernement peut être interprétée comme le témoignage de la place restreinte laissée au régulateur indépendant dans ce domaine<fnref n="638" />. Tous les régulateurs indépendants des Etats membres sont consultés par les autorités gouvernementales responsables, avant que celles-ci ne prennent certaines mesures. Cependant, il existe des consultations plus contraignantes que d'autres. En s'appuyant sur le vocabulaire utilisé en France, il est possible d'observer en premier lieu les avis. Adressés conformément à la réglementation des télécommunications, des postes ou de l'énergie, ils ont pour objectif d'informer techniquement le gouvernement de la position de l'autorité indépendante sur tel ou tel point. L'autorité compétente n'est pas liée par l'avis, si ce n'est par l'influence morale qu'il peut avoir sur sa décision finale<fnref n="639" />. Elle peut en modifier la substance, ou ne pas en tenir compte. Cependant, en cas de répétition trop fréquente de ce dernier cas, le lien de « confiance » et la légitimité technique de l'autorité seront mis en cause. En second lieu, l'autre technique de participation au travail gouvernemental réside dans les propositions. Celles-ci ont un effet contraignant un peu plus important que les avis : l'autorité qui a consulté ne peut qu'accepter la proposition de l'ARI ou la rejeter. Aucune modulation ou adaptation n'est autorisée. En cas de rejet, plusieurs solutions sont envisagées par les Etats membres.

Cependant, tous les régulateurs indépendants, objets de l'étude, ne sont pas dotés des deux types de pouvoirs consultatifs. En effet, les régulateurs espagnols ne sont consultés que par le biais d'« *informes* », facultatifs ou obligatoires, qui ne lient le demandeur que selon les modalités de l'avis<fnref n="640" />. Cet élément conduit la doctrine à considérer que lorsqu'un « *informe* » obligatoire est émis, le gouvernement ne devrait pouvoir s'en détacher qu'en motivant les raisons de son choix, mais ce n'est pour l'instant pas le cas en pratique<fnref n="641" />. L'adoption en

<footnote n="638">638 Cette participation restreinte est cependant prévue par le droit communautaire, par exemple à l'article 23 alinéa 3 de la directive 2003/54/CE, (préc.) : « Les Etats membres peuvent prévoir que les autorités de régulation soumettent à l'organe compétent de l'Etat membres, en vue d'une décision formelle, les tarifs ou au moins les méthodologies visées dans ce paragraphe (...). L'organe compétent a, dans un tel cas, le pouvoir d'approuver ou de rejeter la proposition de décision qui lui est soumis par l'autorité de régulation ».</footnote>

<footnote n="639">639 Sur ce thème, voir : Jeanneney P.-A. : « Le régulateur producteur de droit », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 44.</footnote>

<footnote n="640">640 Voir en ce sens, l'article 48, alinéa 3, h), de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003). Pour la C.N.E., onzième disposition additionnelle, alinéa 2, Ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998).</footnote>

<footnote n="641">641 En ce sens, Hernández J.-C.: « Regulación y competencia en el sector eléctrico », précité, p. 167.</footnote>
Espagne de la technique de la proposition, comme en France, au Royaume-Uni et en Italie,
pourrait être une piste à explorer pour renforcer le pouvoir consultatif des ARI.

Au-delà de la consultation prévue par les textes, les ARI ont profité de la combinaison
de l'élément relatif à l'évolution rapide du marché et de celui du manque de précision des
textes, pour s'octroyer la faculté d'édicter des « recommandations ». Elles sont décrites
comme une participation au pouvoir normatif du gouvernement puisqu'elles viennent, si elles
sont régulièrement utilisées, préciser la mise en oeuvre pratique des textes. Cependant, leur
portée s'avère beaucoup plus large que la simple interprétation conforme du droit en
vigueur<fnref n="642" />. Ces actes informels vont bénéficier, si l'autorité est considérée comme légitime et
compétente dans son champ d'action, d'une autorité « quasi-réglementaire ». En effet, venant
pallier les lacunes du droit positif, donc intervenant sur un domaine vierge, ces actes
disposeront d'une grande influence sur les opérateurs du marché. Ceci est d'autant plus vrai
que l'autorité qui les édicte est potentiellement chargée de les faire respecter. Ils deviennent
dès lors contraignants « de fait », mais en marge de tout contrôle juridictionnel, car le juge ne
reconnaît pas leur normativité<fnref n="643" />.

Dès lors, trois types d'actes participent au pouvoir normatif du gouvernement. Les
deux premiers sont prévus dans les textes législatifs relatifs aux domaines régulés, il s'agit des
avis et des propositions. Le dernier est informel et n'a de valeur que celle que le secteur
régulé lui donne, il s'agit des recommandations.

# 1 Les avis, actes indicatifs

L'avis, en tant qu'élément de la procédure d'élaboration des décisions
gouvernementales relève de la technique de l'incitation. En effet, sur des domaines
spécifiques, le législateur n'a pas voulu transmettre la compétence exclusive à l'autorité
indépendante, mais n'a pas entendu non plus l'exclure du processus décisionnel. Dès lors, elle
est consultée pour délivrer son propre diagnostic ainsi que ses positions sur des domaines très
variés. Les avis peuvent, par exemple, porter sur les nouvelles dispositions à mettre en oeuvre

<footnote n="642">⁶⁴² D'autant plus que les recommandations ne portent pas que sur les textes réglementaires, mais aussi sur les actes législatifs, voir même en l'absence ou en prévision d'un texte à venir. Sur ces points, voir *infra* p. 398 et s.</footnote>

<footnote n="643">⁶⁴³ En ce sens, Collet M., *Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes*, thèse, bibliothèque de droit public, tome 233, L.G.D.J., 2003, p. 220.</footnote>
pour s'adapter à l'évolution technologique<fnref n="644" />, les projets de loi relatifs au secteur régulé<fnref n="645" />, la désignation d'un candidat au cours d'une procédure d'appel d'offres<fnref n="646" />, ou des éléments relatifs à la continuité du service public comme le nombre nécessaire et la localisation des bureaux de poste<fnref n="647" />.

L'observation de l'avis est importante dans la mesure où elle traduit un pouvoir assez flou, entre opinion et décision. En effet, plus l'expertise de l'autorité est respectée dans son champ de compétences et plus son avis sera pris en compte. Cet élément est amplifié dans la mesure où les avis sont généralement publiés et motivés<fnref n="648" />. L'application du principe de transparence décuple ainsi le retentissement de l'avis, dans la mesure où il est porté à la connaissance du public et que la motivation implique une argumentation dont les autorités compétentes, en cas de non prise en compte, auront du mal à se défaire. Au contraire, l'avis peut uniquement rester confiné dans un statut de passage procédural obligatoire sans aucune influence contraignante. Si la proposition lie son destinataire quant au choix entre l'adoption ou le rejet en bloc, l'avis a l'avantage d'un caractère contraignant qui évolue au gré de la capacité de conviction de son auteur. Dès lors, l'interprétation minutieuse des avis des autorités de régulation aurait cet intérêt sociologique de démontrer à quel point le gouvernement s'appuie et respecte le diagnostic technique des ARI, et apporterait des renseignements sur la capacité de l'ARI à fonder sa propre légitimité. Les propositions, quant à elles, peuvent amener plus rapidement les relations entre le gouvernement et l'autorité de régulation dans le domaine du conflictuel.

<footnote n="644">⁶⁴⁴ Par exemple, Article 2, alinéa 12, paragraphe a), loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée. De même, la C.N.E. agit comme organe consultatif de l'administration en matière énergétique, elle participe, par le biais de propositions ou d'avis, au processus d'élaboration des dispositions d'ordre général qui affectent le marché énergétique, onzième disposition additionnelle, alinéa 3, paragraphe 1, *Ley 34/1998 de 7 de octubre*, précitée.</footnote>

<footnote n="645">⁶⁴⁵ En France, dans le domaine des communications électroniques et des postes, article L 36-5 du C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="646">⁶⁴⁶ Article 8, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, (préc.), telle que révisée par la loi n° 2003-8, du 3 janvier 2003, relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie (J.O.R.F. n° 3, du 4 janvier 2003, p. 265) : « lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations, le ministre chargé de l'énergie peut recourir à la procédure d'appel d'offres. (...)Après avoir recueilli l'avis motivé de la Commission de régulation de l'électricité, le ministre chargé de l'énergie désigne le ou les candidats retenus à la suite d'un appel d'offres ».</footnote>

<footnote n="647">⁶⁴⁷ *Postal Services Act 2000* (2000 c. 26), Partie III, article 42.</footnote>

<footnote n="648">⁶⁴⁸ Par exemple, article 32, Loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143), telle que modifiée par la loi n° 2003-8, du 3 janvier 2003, relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie (J.O.R.F. n° 3, du 4 janvier 2003, p. 265) : « Les avis et propositions de la Commission de régulation de l'énergie sont motivés ». Il faut cependant noter la particularité de cet article qui impose la publication de l'avis lorsque l'autorité compétente s'y conforme, mais ne le demande pas en cas contraire. Ceci a pour effet diminuer l'effet contraignant de l'avis et par conséquent le pouvoir de la CRE. De même, l'ARCEP est soumise à trois types d'avis, les avis simples, les avis dont la publication est laissée à la libre discrétion de l'autorité et les avis dont la loi requiert une publication obligatoire, ceci en fonction de l'importance que le législateur attache à l'avis.</footnote>
## 2 Les propositions, actes semi-contraignants

Les propositions constituent le deuxième moyen par lequel les autorités de régulation participent au processus normatif du gouvernement. Mais à la différence des avis, les propositions, entendues au sens français du terme, impliquent une certaine contrainte pour les autorités tenues de les solliciter. En effet, une fois la proposition émise, les ministres ne peuvent qu'opter entre son acceptation, en l'état, ou son rejet. Dès lors, si ceux-ci rejettent trop fréquemment la consultation de l'ARI, s'installe entre eux un rapport conflictuel qui a pour effet de délégitimer l'autorité indépendante ou de soupçonner le gouvernement de partialité en faveur de tel ou tel opérateur.

Les Etats membres étudiés tirent des conséquences relativement différentes du rejet des propositions. En premier lieu, le système français donne à la proposition un caractère semi-contraignant. En effet, comme l'a rappelé Christian Bataille dans son rapport présenté devant l'Assemblée nationale lors de la première lecture du projet de loi relatif à la modernisation et au développement du service public de l'électricité<fnref n="649" />, le pouvoir de proposition de la CRE ne permet pas à l'autorité destinataire de déroger ou de passer outre ladite proposition, mais ne permet que la mise en oeuvre de la proposition ou la faculté de demander une nouvelle délibération modificative de la proposition initiale.

Cependant, dans le domaine énergétique, certaines propositions ont un pouvoir contraignant relativement plus important. En effet, l'article 4 de la loi du 10 février 2000 dispose, depuis sa modification en 2005⁶⁵⁰, que la décision ministérielle est réputée acquise dès lors qu'aucune opposition n'a été émise dans un délai de deux mois sur la proposition motivée de la CRE<fnref n="651" />. Ainsi, cette technique du « silence vaut acceptation » intensifie le caractère contraignant des propositions de l'autorité, tout en améliorant la rapidité de la régulation, élément nécessaire à son efficacité.

<footnote n="649">⁶⁴⁹ Rapport n° 1371, du 4 février 1999, p. 140.</footnote>

<footnote n="650">⁶⁵⁰ Modification introduite par l'article 73 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005, de programme fixant les orientations de la politique énergétique (J.O.R.F., n° 163, du 14 juillet 2005, p. 11570).</footnote>

<footnote n="651">⁶⁵¹ Loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée, article 4 paragraphe III : « (...) les propositions motivées de tarifs d'utilisation des réseaux de transport et de distribution ainsi que les propositions motivées de tarifs des prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de ces réseaux sont transmises par la Commission de régulation de l'énergie aux ministres chargés de l'économie et de l'énergie. La décision ministérielle est réputée acquise, sauf opposition de l'un des ministres dans un délai de deux mois suivant la réception des propositions de la commission ».</footnote>
D'autres procédures rajoutent encore de l'intensité aux effets des propositions. En
Italie, le Ministre compétent qui rejette les propositions de l'A.E.E.G. formulées sur la
modification des licences individuelles, la définition des conditions techniques et
économiques de l'accès et de l'interconnexion des réseaux, ou la suspension des concessions,
doit demander une deuxième proposition à l'autorité. S'il refuse aussi la deuxième
proposition, il doit l'adresser au Premier ministre qui prend une décision de concert avec le
Conseil des ministres, en se détachant de la proposition, selon les termes de la loi,
« uniquement pour d'importants motifs d'intérêt général »<fnref n="652" />.

Un dernier type de proposition peut être observé au Royaume-Uni, d'un intérêt tout
particulier, puisqu'il fait intervenir les chambres comme organe d'arbitrage entre les vues
divergentes du pouvoir exécutif et du régulateur indépendant. En effet, il s'agit de la situation
où Postcom émet une « recommendation » pour que le *Secretary of State* édicte une décision
suspendant l'application de l'article 6 du *Postal Services Act 2000* établissant la liste des
restrictions à la fourniture de services postaux<fnref n="653" />. Si le *Secretary of State* décide finalement de
ne pas édicter cette décision, il doit adresser un rapport à chacune des chambres développant
les raisons de sa décision. Les chambres, souveraines, prendront les dispositions nécessaires
pour la suite à donner à une telle décision. Par conséquent, une certaine solennité entoure ce
procédé, mais il reste cantonné à une dérogation réglementaire de dispositions législatives.

Ainsi les propositions ont un caractère semi-contraignant dans la mesure où elles lient
l'autorité réglementaire compétente quant au devenir de l'opinion émise par l'autorité
indépendante. Dès lors, les propositions ont un régime très proche des actes réglementaires
soumis à homologation<fnref n="654" />. En effet, si l'on compare les propositions de l'ARCEP et les
règlements de cette même institution, dans les deux cas, l'acte est soumis à la décision du
ministère compétent. Pour la proposition, le ministre a le choix entre l'accepter et édicter une
décision reprenant la proposition, ou la rejeter en bloc. Pour les actes réglementaires de
l'ARCEP, ceux-ci sont soumis à homologation du ministre qui peut aussi accepter le
règlement ou le refuser en bloc<fnref n="655" />. Dès lors, mis à part l'imputabilité de l'acte, les deux sont
soumis à la même logique processuelle. Sans l'aval du ministre, l'acte ne rentrera pas dans
l'ordre juridique français. Deux conclusions peuvent être tirées, le choix entre l'une ou l'autre

<footnote n="652">⁶⁵² Article 2, alinéa 13, loi n° 481 du 14 novembre 1995, « *Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità.* Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità » (G.U., n° 270, supplément ordinaire du 18 novembre 1995).</footnote>

<footnote n="653">⁶⁵³ Articles 8 et 9, *Postal Services Act 2000* (2000, c. 26).</footnote>

<footnote n="654">⁶⁵⁴ L'ARCEP est la seule ARI dont les actes réglementaires sont soumis à homologation ministérielle.</footnote>

<footnote n="655">⁶⁵⁵ Sur ce point, voir *infra* p. 411 et s.</footnote>
dépendant de la pratique institutionnelle. D'une part, il est possible de considérer que les propositions, tout comme les actes réglementaires de l'ARCEP sont soumis au bon vouloir du gouvernement, ce qui donnerait un caractère relativement peu contraignant à ces actes. D'autre part, et la pratique va dans ce sens, ces deux types d'actes impliquent une part très importante laissée à l'ARCEP dans la « fabrique » du droit des communications électroniques, partant du fait qu'elle dispose d'un diagnostic technique et que les ministres ne discutent que très peu son expertise. Mais, au-delà des actes consultatifs précisant certains points déterminés par le législateur ou le pouvoir exécutif, les ARI ont su saisir l'opportunité, par le biais de recommandations, d'exprimer leurs points de vue sur des thèmes non prévus par les textes.

### 3 Les recommandations et leur fonction « quasi-réglementaire »

Les recommandations sont l'élément même de l'expression de l'indépendance dans les fonctions des ARI, mais elles traduisent aussi, en tant que palliatif, la faiblesse des pouvoirs normatifs qui leurs sont octroyés par les textes. Que cette faculté ait été prévue par le législateur<sup>656</sup>, ou auto-attribuée dans la pratique<sup>657</sup>, elle se traduit par la diffusion de l'expertise et des souhaits du régulateur sans aucune contrainte extérieure. En effet, les recommandations sont les seuls actes consultatifs qui ne passent pas par le prisme du ministère. Elles ne requièrent pas d'homologation ministérielle, ne sont pas, comme les avis ou propositions, une simple partie du processus décisionnel gouvernemental, mais bien l'expression de la « magistrature morale » de l'autorité. Dès lors, les recommandations atteignent directement le secteur régulé, sans aucune interférence venant amoindrir sa force, elles sont donc qualifiées ici de « quasi-réglementaire » dans la mesure où elles peuvent produire du droit si elles sont respectées.

Les recommandations concrétisent matériellement ce que Jacques Chevallier a décrit comme étant « apparemment exclusif de toute idée de contrainte, [mais] n'en comporte pas moins, pour les destinataires, des effets juridiques parfois comparables à ceux des

<footnote n="656">656 Voir par exemple, section 48, *Electricity Act* 1989 (1989, ch. 29).</footnote>

<footnote n="657">657 En ce sens, José Vida Fernández considère que « cette activité n'a pas été prévue par la loi générale des télécommunications, par conséquent, il serait désirable de faire mention expresse de cette fonction dans les textes réglementaires, pour l'encadrer, à la vue de l'expérience accumulée jusqu'à présent qui a permis à la C.M.T. d'agir de manière informelle sur les opérateurs du secteur », in García de Enterría E., de la Quadra-Salcedo T.: « Comentarios a la ley general de telecomunicaciones », Civitas ediciones, Madrid, 2004, p. 812. Sur les avis de la C.M.T. émis sur initiative propre, voir: LLaneza González P.: « Nuevo marco regulatorio de las telecomunicaciones », editorial Bosch, Barcelona, 2002, p. 162.</footnote>
règlements »<fnref n="658" />. Les commandements juridiques traditionnels, d'autant plus dans des marchés évolutifs et dans lesquels d'importants intérêts financiers sont en jeu, font place à des techniques souples, qualifiées de « droit doux » ou « soft law »<fnref n="659" />. Elles indiquent des comportements qu'il serait préférable d'adopter, ou des recommandations qu'il serait bon de respecter. Méthode de régulation incitative *ex ante*, son appréciation « relève davantage d'une investigation sociologique que de l'analyse juridique proprement dite »<fnref n="660" />, cependant, son existence ne peut être mise en doute.

A l'origine, l'utilisation de la technique de « soft law » était l'apanage des régulateurs anglo-saxons. Par le biais de « code of practice » ou de « guidelines », le régulateur au Royaume-Uni a pu faire passer sa doctrine moyennant une régulation proche du secteur régulé. Les premiers sont l'aboutissement d'un processus consensuel. En témoigne la mention des opérateurs signataires des « code of practice » à la fin de l'acte. Les seconds relèvent plus de l'incitation ou de l'orientation unilatérale des comportements. Les opérateurs sont sensés tenir compte des « guidelines » publiées par le régulateur à l'heure de prendre des décisions sur le thème considéré. Ce type de régulation est extrêmement efficace puisqu'il permet, en douceur, d'orienter le comportement des opérateurs dans un sens acceptable pour le plus grand nombre. Il résulte d'un savant dosage entre les intérêts des opérateurs et des consommateurs. Cependant, et il s'agit de la critique la plus souvent adressée aux régulateurs anglo-saxons, un soupçon de capture pèse toujours sur la relation consensuelle établie entre les autorités indépendantes et les acteurs du marché<fnref n="661" />. Mais cet élément dépend de la légitimité accordée au régulateur indépendant. Il n'en reste pas moins que la technique des recommandations s'est propagée dans les autre Etats membres.

Ainsi la CRE a « inventé »<fnref n="662" /> une catégorie de délibérations baptisée « communications de la CRE »<fnref n="663" />, qui n'a de valeur que celle que l'on reconnaît aux conceptions du régulateur, mais qui, une fois mise en oeuvre, peut s'avérer utile aux opérateurs pour guider leur action<fnref n="664" />. Il suffit, comme l'exprime Marie-Anne Frison-Roche,

<footnote n="658">⁶⁵⁸ Chevallier J. : *L'Etat post-moderne*, coll. Droit et société, L.G.D.J., 2003, p. 118.</footnote>

<footnote n="659">⁶⁵⁹ *Ibid.*, p. 128.</footnote>

<footnote n="660">⁶⁶⁰ Autin J.-L., Jurisclasseur administratif, Fasc. 75, Autorités administratives indépendantes, pt. 29.</footnote>

<footnote n="661">⁶⁶¹ En ce sens, Isidoro C., *L'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence communautaire et sa mise en oeuvre*, thèse, Bibliothèque de droit public, tome 242, L.G.D.J., 2006, p. 448.</footnote>

<footnote n="662">⁶⁶² Expression employée par Thierry Tuot in Tuot T. : « La loi du 10 février 2000 un an après l'installation de la régulation du marché électrique », C.J.E.G., n° 573, février 2001, p. 54.</footnote>

<footnote n="663">⁶⁶³ Selon le rapport 2007 de la CRE, le nombre de communications de la CRE est en augmentation, en effet, 10 communications ont été émises entre juin 2006 et juin 2007, in CRE, Rapport public 2007, partie III, p. 137.</footnote>

<footnote n="664">⁶⁶⁴ En ce sens : Tuot T. : « La loi du 10 février 2000 un an après l'installation de la régulation du marché électrique », précité, p. 54. Voir aussi l'influence des recommandations dans la mise en oeuvre de la</footnote>
que l'autorité « formule des observations générales, ou des anticipations, ou des souhaits, pour que le crédit dont elle dispose entraîne le respect de ces formulations générales par les parties prenantes »<fnref n="665" />. L'autorité compétente pour la régulation du domaine des télécommunications adopte aussi des actes sans portée décisionnelle directe, qualifiés par ses soins de « lignes directrices », « recommandations » ou autres positions<fnref n="666" />. Thierry Tuot a décrit le champ de ces pouvoirs. Selon lui, leur caractéristique commune est de traiter de sujets qui ont été soulevés par les opérateurs eux-mêmes, que la loi n'a pas abordés ou incomplètement, qui s'ils n'étaient pas l'objet d'une solution compromettraient durablement le bon fonctionnement du marché, ou que les moyens traditionnels de l'administration ne permettraient pas de traiter avec la même efficacité<fnref n="667" />. Par conséquent, l'objectif de la recommandation est bien de pallier les lacunes de l'appareil de régulation, dans le but de les résoudre avec la rapidité propre au régulateur indépendant.

L'intérêt de ces recommandations est multiple. En premier lieu, elles donnent au secteur régulé une certaine visibilité de la politique que le régulateur indépendant entend mener. De la même manière, elles permettent aux opérateurs de s'adapter rapidement et parfois par anticipation aux réformes à venir. Ensuite, elles peuvent avoir comme objectif de stimuler les acteurs du marché, ce qui peut avoir des retombées commerciales au plus grand bénéfice du consommateur. Enfin, elles ne connaissent pas le désavantage du couple formé par la prescription et la sanction, qui est de moins en moins adapté aux marchés évolutifs. Comme le souligne une partie de la doctrine, « la problématique de la régulation débouche ainsi sur une vision instrumentale du droit, faisant passer au second plan l'idée de commandement qui était au coeur de la conception moderne. La souplesse du droit post-moderne implique sa capacité à s'adapter à l'évolution du réel »<fnref n="668" />.

<footnote>libéralisation de la boucle locale des télécommunications : Taillanter L. : « Le rôle de l'autorité de régulation des télécommunications dans la mise en œuvre de la libéralisation de la boucle locale des télécommunications », in « Contributions de droit européen », Cahiers de l'Institut de Recherche Européenne de Droit Economique, Presses de l'Université des Sciences Sociales de Toulouse, édition 2002, p. 99.</footnote>

<footnote n="665">⁶⁶⁵ Frison-Roche M.-A. : « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome II, chapitre VII.</footnote>

<footnote n="666">⁶⁶⁶ Sur ce point, Marimbert J. : « L'office des autorités de régulation » in Rencontres petites affiches, 6 février 2002, « Droit de la régulation : questions d'actualité » sous la direction scientifique de M.A. Frison-Roche, L.P.A., 3 juin 2002, n° 110, p. 75.</footnote>

<footnote n="667">⁶⁶⁷ Tuot T. : « La loi du 10 février 2000 un an après l'installation de la régulation du marché électrique », précité, p. 54. Par exemple, la Communication de la CRE du 6 juin 2007 sur l'évolution du comptage électrique basse tension de faible puissance (070606), indique que la Commission va entreprendre la préparation de la proposition de décret en Conseil d'Etat prévu par la loi, mais qu'elle juge indispensable de tracer dès à présent les orientations à suivre pour ce comptage.</footnote>

<footnote n="668">⁶⁶⁸ Chevallier J. : « Vers un droit post moderne ? Les transformations de la régulation juridique, », R.D.P., 1998, p. 679.</footnote>
Cependant, il est possible de leur trouver aussi quelques désavantages. En effet, les recommandations sont édictées par la même autorité chargée de faire respecter les règles en vigueur. Dès lors, comment ne pas se soumettre aux recommandations de l'autorité si celle-ci est aussi en charge de réguler le marché en question ? Elles perdent donc leur valeur de conseil pour se transformer en de véritables prescriptions<fnref n="669" />. De plus, si elles ont un caractère en ce sens contraignant, elles sont donc édictées par une autorité incompétente, dans la mesure où les textes ne l'autorisent pas explicitement. Mais il n'est pas toujours possible d'intenter un recours juridictionnel contre ces actes<fnref n="670" />. En effet, comme l'explique Martin Collet, certains critères fondent l'exclusion des « normes molles » du champ du contentieux par le juge. Celui-ci écarte les recours dirigés contre ces actes en se fondant sur l'idée qu'ils ne modifient pas par eux-mêmes l'ordonnancement juridique, n'étant pas obligatoires. Dans le cas contraire, il accepte les recours. Pour arriver à cette conclusion, le juge est indifférent à l'égard des éventuelles sanctions attachées à l'acte, ainsi qu'aux conséquences pratiques accompagnant le respect de celui-ci. En revanche, il retient comme critères les compétences reconnues à l'auteur de l'acte ainsi que la volonté déclarée de celui-ci. Dès lors, le juge se livre à une analyse lexicologique de l'acte en appréciant si celui-ci a, par exemple, fixé de nouvelles règles<fnref n="671" />. Mais la limite entre réglementation et orientation des comportements est très difficile à cerner. Par conséquent, à la différence des règlements, les recommandations relèvent de la « magistrature morale »<fnref n="672" /> et leurs destinataires ne disposent pas toujours des protections juridiques que leur offre l'exercice d'un pouvoir normatif formel<fnref n="673" />.

Ainsi, qu'elles soient autorisées par le législateur ou admises par les autorités publiques, les recommandations témoignent d'une réalité : le système normatif classique n'est pas adapté à des marchés en constante évolution, et les régulateurs indépendants n'ont pas assez de compétences réglementaires. En effet, si les recommandations, sous couvert d'acte

<footnote n="669">⁶⁶⁹ Thierry Tuot explique que « ces actes ont un contenu normatif réel et une importance souvent grande : ils peuvent ainsi parfois modifier considérablement le fonctionnement d'un marché et étendre les compétences du régulateur », Tuot T. : « Perspectives d'évolution », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 227. De même, Pierre-Alain Jeanneney estime que : « ces recommandations sont, en fait, respectées par les opérateurs auxquels elles s'adressent, car ils savent que, s'ils s'en écartent, ils courent le risque d'être condamnés dans le cadre d'une procédure ultérieure de sanction ou de règlement de différends », Jeanneney P.-A. : « Le régulateur producteur de droit », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 48.</footnote>

<footnote n="670">⁶⁷⁰ En ce sens, voir infra p. 494 et s. ; Collet M., *Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes*, thèse, Bibliothèque de droit public, tome 233, L.G.D.J., 2003, p. 220.</footnote>

<footnote n="671">⁶⁷¹ *Ibid*., p. 192 et s. Voir en ce sens, CE, Ass., 20 mai 1985, *M.M. Labbé et Gaudin*, n° 64146, Rec., p. 157, concl. Roux M., *R.F.D.A*., 1985, p. 554 ; Hubac S., Schoettl J.-E., *A.J.D.A*., 1985, p. 412 ; Griesbeck N., *D*., 1986, p. 12.</footnote>

<footnote n="672">⁶⁷² Autin J.-L., Jurisclasseur administratif, Fasc. 75, Autorités administratives indépendantes, pt. 29.</footnote>

<footnote n="673">⁶⁷³ En ce sens, Frison-Roche M.-A. : « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », précité, tome II, chapitre VII.</footnote>
non contraignant, témoignent de la capacité d'influence de l'autorité indépendante, elles démontrent aussi qu'il serait préférable d'octroyer, d'organiser et de limiter certains pouvoirs que d'admettre ceux qui sont exercés de fait sans aucun encadrement, comme les recommandations.

Dès lors, les recommandations illustrent parfaitement ce que Jean-Louis Autin exprimait en 1988, « (...) la frontière entre ce qui relève de la régulation par le droit et ce qui n'en relève pas est pour le moins incertaine »<fnref n="674" />. Cependant, l'exercice de fait du pouvoir d'émettre des dispositions générales et abstraites pourrait être amoindri par l'accroissement de son exercice de droit, le pouvoir normatif des ARI.

## B Un pouvoir normatif réduit

Le pouvoir normatif confié aux autorités de régulation indépendantes est limité<fnref n="675" />, non seulement par les exigences constitutionnelles des Etats membres, mais aussi par leurs textes législatifs<fnref n="676" />. En premier lieu, le pouvoir réglementaire des ARI est encadré et limité par les règles constitutionnelles puisqu'il ne peut être qu'un pouvoir de « mise en oeuvre » de la loi. Les textes législatifs doivent donc s'employer à circonscrire le champ d'application du pouvoir réglementaire des ARI pour se conformer aux nécessités constitutionnelles. Mais encore, en théorie tout du moins<fnref n="677" />, ce pouvoir réglementaire ne peut rentrer en conflit avec le pouvoir réglementaire général du gouvernement ou des ministres. En effet, l'interprétation des textes constitutionnels implique que si un conflit intervient entre ces deux types de pouvoirs, celui appartenant aux autorités gouvernementales compétentes l'emportera. Le pouvoir réglementaire des ARI est donc un pouvoir constitutionnellement limité et subordonné. En second lieu, les législateurs des Etats membres ont limité les compétences<fnref n="678" /> réglementaires ou de décisions individuelles de leurs régulateurs indépendants dans une plus

<footnote n="674">⁶⁷⁴ Autin. J.L. : « Du juge administratif aux autorités administratives indépendantes : un autre mode de régulation », R.D.P., 1988, p. 1222.</footnote>

<footnote n="675">⁶⁷⁵ En ce sens, Charbit N. : « Les objectifs du régulateur, entre recherche d'efficacité et rappel de légalité », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 65.</footnote>

<footnote n="676">⁶⁷⁶ En ce sens, Charbit N. : « Les objectifs du régulateur, entre recherche d'efficacité et rappel de la légalité », précité, p. 55.</footnote>

<footnote n="677">⁶⁷⁷ En théorie car les textes législatifs sont sensés délimiter strictement le champ d'application du pouvoir réglementaire des ARI. Dès lors, un conflit ne peut intervenir puisque les champs d'application de ces deux pouvoirs ne peuvent se rencontrer. Par conséquent, le conflit sera résolu en termes de délimitation des compétences. Dans le cas contraire, le conflit sera résolu en termes de hiérarchie des normes et le pouvoir du premier ministre ou du gouvernement, selon l'Etat membre concerné, l'emportera.</footnote>

<footnote n="678">⁶⁷⁸ Compétences et pouvoirs sont intimement liés dans la mesure où l'appréciation des pouvoirs ne peut se faire que par référence aux compétences qui leurs sont attachées.</footnote>
ou moins grande mesure. Il est possible de citer le régulateur allemand qui dispose de très peu de compétences normatives à la différence du régulateur italien dans le domaine de l'énergie, ou des régulateurs espagnol et français dans le domaine des télécommunications, qui ont un champ de compétences plus étendu. Dès lors, les législateurs des Etats membres sont allés au-delà des nécessités constitutionnelles en conférant un pouvoir limité aux régulateurs indépendants. La question qui se pose est celle de savoir si les nécessités de la régulation des marchés sont satisfaites par ces pouvoirs limités.

# 1 L'encadrement constitutionnel du pouvoir réglementaire

Octroyer un pouvoir réglementaire aux autorités de régulation indépendantes n'a pas été sans susciter des questionnements, eu égard aux règles constitutionnelles des Etats membres. En premier lieu, certains Etats membres ont des dispositions constitutionnelles qui obligent les législateurs nationaux à circonscrire le pouvoir réglementaire de leurs ARI. En second lieu, ces règles constitutionnelles déterminent le rapport entre le pouvoir réglementaire du Premier ministre ou du Gouvernement avec celui octroyé aux ARI. En ce sens, les cas français, espagnol et italien sont révélateurs.

## La limitation constitutionnelle du pouvoir réglementaire en France :

En France, la question de la nature du pouvoir réglementaire s'est posée à propos des premières autorités administratives indépendantes. Statuant sur la requête de soixante députés visant à contester le pouvoir réglementaire de la Commission nationale de la communication et des libertés (C.N.C.L.) en se fondant sur l'article 21 de la Constitution<sup>679</sup>, le Conseil constitutionnel « préfère à des réponses théoriques des solutions souples et concrètes qui laissent la porte ouverte à des évolutions futures »<sup>680</sup>.

L'article 21 de la Constitution française dispose que « le Premier ministre (...) assure l'exécution de lois. Sous réserve de l'article 13, il exerce le pouvoir réglementaire (...) ». Deux solutions s'offraient au Conseil Constitutionnel. Il pouvait retenir une acception restrictive de cet article, et considérer que cette loi avait conféré à tort un pouvoir réglementaire à une telle autorité, sur le fondement que le seul détenteur désigné par la Constitution était le Premier ministre. Il pouvait aussi adopter une position plus souple et plus

<footnote n="679"><sup>679</sup> Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, précitée.</footnote>

<footnote n="680"><sup>680</sup> Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », R.D.P., 1990, p. 160.</footnote>
réaliste, qui tienne compte des nombreux précédents législatifs en ce sens<fnref n="681" />. C'est la deuxième solution qui s'est imposée. Il a donc considéré que le pouvoir d'imposer des normes juridiques de portée générale n'est pas l'exclusivité du Premier ministre, ce qui n'a fait que conforter l'opinion de la doctrine de l'époque<fnref n="682" />. Cependant, les termes mêmes de la décision méritent d'être soulignés. Le Conseil n'évoque pas le « pouvoir réglementaire » en tant que tel, mais parle du « soin de fixer des normes permettant de mettre en oeuvre une loi ». La notion de pouvoir réglementaire apparaît dès lors réservée au Premier ministre<fnref n="683" />. Le reste relève uniquement de la mise en oeuvre des lois, ce qui est une des premières limites fixées par le Conseil. Son considérant de principe en révèle d'autres. Il dispose, en effet, que l'article 21 de la Constitution ne fait pas obstacle « à ce que le législateur confie à une autorité de l'Etat autre que le Premier ministre, le soin de fixer, dans un domaine déterminé et dans le cadre défini par les lois et règlements, des normes permettant de mettre en oeuvre une loi »<fnref n="684" />. La capacité d'émettre ces normes générales et impersonnelles est donc circonscrite, d'une part dans son « domaine déterminé », puis dans son exercice, qui est défini par les lois et règlements.

La jurisprudence du Conseil Constitutionnel va continuer à se préciser au fil des années. Ainsi, à propos du même cas de figure qui s'est présenté pour le C.S.A., il indique que si les dispositions de l'article 21 « ne font pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité de l'Etat autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant de mettre en oeuvre une loi, c'est à la condition que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu »<fnref n="685" />. Dès lors, une restriction, que l'on pourrait qualifier de quantitative, s'ajoute au principe de légalité et à la détermination du champ d'application, il s'agit du contenu nécessairement limité<fnref n="686" />. La compétence ainsi octroyée ne doit porter « ni sur des matières trop vastes, ni sur des matières

<footnote n="681">⁶⁸¹ En ce sens : Autin J.-L. : « Les autorités administratives indépendantes et la Constitution », R.A., 1988, p. 336. Les autorités décentralisées, comme les établissements publics et les collectivités locales disposent d'un pouvoir réglementaire « spécialisé » pour mettre en oeuvre les normes contenues dans la loi, au titre par exemple pour les collectivités locales, de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982, relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, (J.O.R.F., n° 52 du 3 mars 1982, p. 730) Le pouvoir réglementaire des collectivités locales pour l'exercice de leurs compétences est désormais reconnu par l'article 72 de la Constitution du 4 octobre 1958, depuis la réforme constitutionnelle du 28 mars 2003.</footnote>

<footnote n="682">⁶⁸² En ce sens, Chapus R., *Droit administratif général*, tome I, Montchrestien, éd., 1987, p. 497. Dans le même sens actuellement, Renaud S. : « Les autorités de régulation et le démembrement du pouvoir central », R.R.J., 1er décembre 2001, p. 2203.</footnote>

<footnote n="683">⁶⁸³ En ce sens, Chérot J.-Y. : « Le Premier Ministre exerce le pouvoir réglementaire, observations sur quelques mots de l'article 21 alinéa 1er de la Constitution », R.R.J., 1er décembre 2001, p. 2192.</footnote>

<footnote n="684">⁶⁸⁴ Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, précitée, considérant n° 58.</footnote>

<footnote n="685">⁶⁸⁵ Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, précitée, considérant n° 15.</footnote>

<footnote n="686">⁶⁸⁶ La doctrine considère ainsi que les conditions de la décision de 1989 sont plus restrictives que celles de 1986. En ce sens, Chapus R., *Droit administratif général*, tome I, Montchrestien, 15ème éd., 2001, n° 830.</footnote>
trop importantes »<fnref n="687" />. En l'espèce, ces limites avaient été dépassées par la loi relative au C.S.A. Le Conseil Constitutionnel a donc censuré l'habilitation l'autorisant à fixer seul, par voie réglementaire, certaines règles déontologiques, car en raison de sa portée trop étendue elle méconnaissait l'article 21 de la Constitution.

La décision du 23 juillet 1996⁶⁸⁸ confirme la teneur de l'édifice jurisprudentiel relatif à l'encadrement du pouvoir réglementaire des autorités indépendantes. Le Conseil Constitutionnel réitère sa solution, en précisant techniquement la portée du considérant de principe. Il estime en effet que la généralité de la rédaction de l'article L. 36-6 premièrement du Code des postes et télécommunications<fnref n="689" />, autorisant l'A.R.T. à préciser les droits et obligations afférents à l'exploitation des différentes catégories de réseaux et de services en application des articles L. 33-1 et 34-1, ne méconnaît pas l'article 21 de la Constitution. Selon lui, « la compétence réglementaire reconnue à l'Autorité de régulation des télécommunications par l'article L. 36-6 1°) précité est limitée dans son champ d'application et doit s'exercer, en vertu dudit article, dans le respect des dispositions du code des postes et télécommunications et de ses règlements d'application ; qu'en particulier l'article L. 33-1, auquel renvoie sur ce point l'article L. 34-1, confie à un décret pris après avis de la Commission supérieure du service public des postes et télécommunications le soin de définir les clauses types devant figurer dans les cahiers des charges dont les règles s'imposent aux opérateurs »<fnref n="690" />. De plus, « la compétence réglementaire dévolue à l'Autorité s'exerce sous le contrôle du ministre chargé des télécommunications »<fnref n="691" />, il écarte donc le moyen sur ces considérations. Dès lors, l'homologation apparaît comme une limite ajoutée à celle de l'encadrement du champ d'application par le décret définissant le contenu des droits et obligations imposés par l'A.R.T. aux opérateurs. Cela revient à l'idée générale guidant la régulation telle que conçue en Europe : le gouvernement définit les règles fondamentales et le régulateur les aspects techniques. Cependant, se pose la question de savoir ce qu'il adviendrait en cas de conflit entre une réglementation générale prise sur le fondement de l'article 21 de la Constitution, et une « norme mettant en oeuvre une loi » édictée par une autorité de régulation indépendante.

<footnote n="687">⁶⁸⁷ Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », R.D.P., 1990, p. 174.</footnote>

<footnote n="688">⁶⁸⁸ Décision n° 96-378 DC, du 23 juillet 1996, *loi de réglementation des télécommunications* ; Chevallier J., « La nouvelle réforme des télécommunications : ruptures et continuités », R.F.D.A., 1996, p. 909 ; Mathieu B. et Verpeaux M., L.P.A., 11 juin 1997, p. 16 ; Schrameck O., A.J.D.A., 1996, p. 694 ; Trémeau J., R.F.D.C., 1996, p. 823.</footnote>

<footnote n="689">⁶⁸⁹ Article L 36-6-1 du C.P.T : « l'Autorité de régulation des télécommunications précise les règles concernant (...) les droits et obligations afférents à l'exploitation des différentes catégories de réseaux et de services, en application des articles L 33-1 et L 34-1 (...) ».</footnote>

<footnote n="690">⁶⁹⁰ Décision n° 96-378, du 23 juillet 1996, précitée, considérant n° 12.</footnote>

<footnote n="691">⁶⁹¹ *Ibid*.</footnote>
Un élément de réponse peut être trouvé dans la décision du 18 septembre 1986. En effet, il résulte de son soixantième considérant que les normes édictées par le Gouvernement ne peuvent être subordonnées aux règles générales fixées par l'autorité administrative indépendante<fnref n="692" />. Ce pouvoir réglementaire spécial de mise en oeuvre de la loi ne peut donc assujettir le pouvoir réglementaire général du Premier ministre, ce qui préserve sa compétence issue de l'article 21. Dès lors, si le législateur ne peut interdire au Premier ministre d'exercer la compétence que lui donne la Constitution, celle qui est dévolue à l'autorité administrative ne semble pouvoir être que résiduelle et non réservée<fnref n="693" />. Les dispositions conférant un pouvoir réglementaire à la Commission de régulation de l'énergie ont pris le soin d'ajouter la mention « dans le respect des dispositions législatives et réglementaires »<fnref n="694" />. Dès lors, le pouvoir réglementaire général du Premier ministre s'impose<fnref n="695" />. Mais cet élément suscite des interrogations par rapport à l'indépendance affirmée des autorités de régulation. Comme le souligne Catherine Teitgen-Colly, « ces autorités peuvent-elles en effet exercer librement le pouvoir réglementaire qui leur est confié alors que pèse sur elles la menace d'être dessaisies partiellement ou totalement de leurs compétences, par exemple si elles l'exercent dans un sens non conforme aux vues du gouvernement ? »<fnref n="696" />

Par conséquent, si le pouvoir réglementaire des ARI françaises ne peut être exercé que conformément à une habilitation qui « ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu » et dans le « cadre défini par les lois et règlements », c'est-à-dire soumis, par la volonté du législateur, à la compétence réglementaire générale du Premier ministre, il est possible d'estimer que les ARI ne bénéficient pas d'une réelle indépendance fonctionnelle dans leur champ de compétences.

<footnote n="692">⁶⁹² Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, précitée, considérant n° 60 : « Considérant qu’en prévoyant que les normes édictées par le Gouvernement, agissant par décret en Conseil d’Etat, pour assurer l’exécution de l’article 62 de la loi, seront subordonnées aux règles générales fixées par la Commission nationale de la communication et des libertés en application de l’article 27-II, le législateur a méconnu les dispositions de l’article 21 de la Constitution ».</footnote>

<footnote n="693">⁶⁹³ Déduction faite par la doctrine, notamment Catherine Teitgen-Colly, in Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », R.D.P., 1990, p. 175.</footnote>

<footnote n="694">⁶⁹⁴ Articles 37 et 37-1 de la loi n° 2000-108, du 10 février 2000, précitée, telle que modifiée par la loi n° 2003-8, du 3 janvier 2003, relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie (J.O.R.F. n° 3, du 4 janvier 2003, p. 265).</footnote>

<footnote n="695">⁶⁹⁵ L'interprétation est moins aisée concernant l'ARCEP puisque l'article L 36-6 du C.P.C.E. ne mentionne que « dans le respect des dispositions du présent code et de ses règlements d'application », ce qui ne peut être décrit comme prévoyant et réglant un possible conflit avec l'intervention d'un acte de portée générale sur son domaine de compétences.</footnote>

<footnote n="696">⁶⁹⁶ Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », R.D.P., 1990, p. 177.</footnote>
• La limitation constitutionnelle du pouvoir réglementaire en Espagne.

Dans d'autres Etats membres, le problème se pose en des termes relativement semblables. En effet, en Espagne, les textes instituant les ARI<fnref n="697" /> donnent à la C.M.T. et à la C.N.E. la possibilité d'édicter, respectivement, des « instrucciones » ou « circulares », qui reçoivent la qualification formelle de « directivas », dont les dispositions sont obligatoires en tous leurs éléments une fois publiées au journal officiel espagnol. Cette capacité normative a pour effet de créer des droits et obligations dans le domaine de compétence de l'autorité de régulation, c'est-à-dire pour les opérateurs de réseaux de communications électroniques et d'énergie. La faculté d'élaborer des normes générales et impersonnelles obligatoires apparaît, à première vue, en contradiction avec l'article 97 de la Constitution espagnole qui dispose que le gouvernement exerce la fonction exécutive et le pouvoir réglementaire en accord avec la Constitution et les lois<fnref n="698" />. Dès lors, à la lumière de cet article, le gouvernement est le seul titulaire de la puissance normative, sauf habilitation législative expresse. Dans ce dernier cas, la faculté d'exercer le pouvoir réglementaire n'est pas originaire mais bien dérivée de l'attribution formelle d'un acte législatif. Le Tribunal Constitutionnel a adopté en ce sens une lecture extensive de l'article 97 en estimant que la déconcentration (fonctionnelle) du pouvoir réglementaire, par le législateur est non seulement formellement possible, mais aussi nécessaire<fnref n="699" />. Cependant, il est bien entendu que l'habilitation législative commande et circonscrit par là même le pouvoir normatif des entités qu'elle a dotées de telles compétences. Si le Tribunal Constitutionnel n'a pas eu à se prononcer sur ce point, la chambre du contentieux administratif de l'« Audiencia nacional » a pris soin de le préciser. Sur un recours pour incompétence matérielle de la C.M.T. dans l'exercice de son pouvoir de réglementation, la chambre a précisé, le 23 octobre 2001⁷⁰⁰, que la Commission disposait d'un champ d'application limité pour son pouvoir réglementaire, circonscrit, d'une part à une finalité

<footnote n="697">⁶⁹⁷ Article 48 alinéa 3, ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003) : « [La Comisión] podrá dictar, sobre las materias indicadas, instrucciones dirigidas a los operadores que actúen en el sector de las comunicaciones electrónicas. Estas instrucciones serán vinculantes una vez notificadas o, en su caso, publicadas en el Boletín Oficial del Estado». Onzième disposition additionnelle, Ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998).</footnote>

<footnote n="698">⁶⁹⁸ Article 97, alinéa 2, de la Constitution espagnole adoptée par référendum le 6 décembre 1978, entrée en vigueur le 27 décembre 1978 (B.O.E., n° 311 du 29 décembre 1978) : « El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes ».</footnote>

<footnote n="699">⁶⁹⁹ STC 135/1992, du 5 octobre 1992 (BOE n° 260, du 29 octobre 1992), point II, 3, alinéa 4 : « La desconcentración de la potestad reglamentaria es posible formalmente y, en muchas ocasiones, necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma », cité par : Terrón Santos D., *Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones*, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 147.</footnote>

<footnote n="700">⁷⁰⁰ En ce sens, Terrón Santos D., *Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones*, précité, p. 148. Sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, 23 octobre 2001, sección octava, Rapport annuel C.M.T., 2001, p. 369.</footnote>
déterminée, la protection de la libre concurrence dans le domaine des télécommunications, et d'autre part, à des entités déterminées, les opérateurs agissant sur le marché. Dès lors, tant que la Commission agit dans ce domaine de compétences, elle reste dans le cadre de l'habilitation législative et n'empiète pas sur le pouvoir réglementaire issu de l'article 97 de la Constitution.

Mais, si l'habilitation législative ne pose pas sérieusement de controverses constitutionnelles en Espagne, la nature juridique des « directivas » et leur rapport avec les autres normes réglementaires sont plus conflictuelles. Le premier point divise la doctrine. Certains estiment que ces actes ne peuvent pas correspondre à un pouvoir réglementaire, puisque les fonctions de l'organe émetteur sont limitées dans leur champ d'application et qu'ils n'ont pas à respecter les formes légales des actes réglementaires<sup>701</sup>. Dès lors, les autorités indépendantes ne sont pas les « régulateurs » du secteur, mais disposent juste de la fonction de supervision qui n'implique pas la capacité d'édicter des actes réglementaires<sup>702</sup>. Le courant majoritaire, même s'il n'est pas toujours favorable à l'octroi d'une telle compétence aux régulateurs de réseaux<sup>703</sup>, observe que l'ordre juridique espagnol ne se fie pas au critère formel pour qualifier un acte, et en déduit le caractère réglementaire des « directivas ». Ainsi, la question qui se pose est celle de savoir, tout comme dans l'ordre juridique français, dans quelle mesure un acte réglementaire du gouvernement peut s'imposer face à une circulaire du régulateur. Si l'article 97 de la Constitution espagnole confie le pouvoir réglementaire général au gouvernement, alors considérer qu'une « circulaire » puisse s'imposer face à un règlement général pris sur le même champ d'application aurait comme conséquence que la loi d'habilitation ayant accordé le pouvoir réglementaire spécialisé à l'entité régulatrice aurait, de ce fait, vidé de sa substance la disposition constitutionnelle. Eu égard à la hiérarchie des normes, cette loi serait par conséquent inconstitutionnelle. Ainsi, la doctrine espagnole s'entend pour considérer qu'en tout état de cause, les actes réglementaires spéciaux des autorités indépendantes, pris sur habilitation législative, doivent respecter les actes réglementaires généraux du gouvernement<sup>704</sup>. Dès lors, tout conflit serait résolu par la prédominance de la norme générale du gouvernement sur la norme spéciale du régulateur. La

<footnote n="701">701 Formes légales établies à l'article 24 de la ley 50/1997, de 27 de noviembre, de la Administración del Estado (BOE, n° 285, du 28 novembre 1997).</footnote>

<footnote n="702">702 Laguna de Paz, J.-C. : « C.M.T :¿reinventar la administración? », Expansión, 17 février 2003.</footnote>

<footnote n="703">703 Parada Vázquez R. : « Valor jurídico de la Circular », R.D.B.B., n° 2, 1981, p. 318.</footnote>

<footnote n="704">⁷⁰⁴ En ce sens, Terrón Santos D., *Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones*, précité, p. 162 et s.; Muñoz Machado S., *Servicio Público y Mercado*, volume I, *Fundamentos*, Civitas, Madrid 1998, p. 289; Sánchez Rodríguez A.-J., *Derecho de las telecomunicaciones nuevo derecho y nuevo mercado*, Edición Dykinson, Madrid, 2002, p. 194.</footnote>
solution, théorique pour l'instant<sup>705</sup>, implique les mêmes conclusions, eu égard au principe d'indépendance, que pour l'ordre juridique français.

• L'absence de limitation constitutionnelle du pouvoir réglementaire en Italie.

La configuration constitutionnelle italienne offre une plus large place aux autorités indépendantes de régulation. C'est du moins ce qu'estime la doctrine. En effet, « pour déléguer de vastes pouvoirs normatifs à des autorités administratives indépendantes, le Parlement peut trouver un fondement certain dans l'article 97 de la Constitution italienne »<sup>706</sup>. Cet article énonce, entre autres, que « les services publics sont organisés suivant les dispositions de la loi, de manière à assurer le bon fonctionnement et l'impartialité de l'administration »<sup>707</sup>. Dès lors, le législateur peut tout à fait déléguer des pouvoirs à une autorité administrative, indépendante ou non, s'il estime qu'il s'agit de la meilleure façon d'assurer le bon fonctionnement de celle-ci. Cependant, il se doit d'encadrer les pouvoirs ainsi conférés de règles procédurales adéquates, pour satisfaire le principe d'impartialité de l'article 97. En ce sens, les autorités administratives indépendantes italiennes ont un pouvoir réglementaire qui a pu être qualifié de « semi-libre », car subordonné seulement aux principes fondamentaux et aux valeurs constitutionnelles<sup>708</sup>. Dès lors, le problème de qui exerce le pouvoir ne se pose pas en Italie, tout du moins au regard des règles constitutionnelles, mais plutôt de comment est organisé ce pouvoir délégué par le législateur<sup>709</sup>. Par conséquent, l'article 97 apure tout conflit entre une norme générale édictée par le gouvernement et une norme issue d'une autorité indépendante de régulation, dans la mesure où le législateur a circonscrit de manière claire le champ d'application de chaque pouvoir. La question est donc résolue, non pas en termes de hiérarchie de normes, mais en termes de délimitation des compétences. Les régulateurs italiens détiennent, à la différence des régulateurs français et espagnols, un pouvoir réglementaire réservé.

<footnote n="705">705 Jusqu'à présent, aucun cas semblable ne s'est présenté au contentieux en Espagne.</footnote>

<footnote n="706">⁷⁰⁶ Voir en ce sens, Longobardi N. : « Les A.A.I. : laboratoire d'un nouveau droit administratif. », L.P.A., 27 août 1999, n° 171, p. 8.</footnote>

<footnote n="707">⁷⁰⁷ Article 97 de la Constitution de la République italienne du 22 décembre 1947 (G.U. n° 298 du 27 décembre 1947).</footnote>

<footnote n="708">⁷⁰⁸ En ce sens, le système italien décrit par Marina Calamo Specchia dans l'étude dirigée par Jean-Marie Pontier : « Etude de droit comparé sur les autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome III.</footnote>

<footnote n="709">⁷⁰⁹ Il faut cependant relativiser le propos en évoquant l'article 95 de la Constitution italienne qui dispose de la responsabilité ministérielle devant les chambres. Les autorités de régulation, n'étant pas responsables et indépendantes posent en ce sens un problème constitutionnel.</footnote>