B L'organisation de la coopération prise en charge par le droit national

La mise en place d'un système de coopération entre les ARI et les autorités de concurrence a parfois été conçue dès la création des régulateurs sectoriels. Il en fut ainsi en Italie et en France, même si les procédés de consultation ont évolué au gré de l'ouverture des marchés et, par conséquent, des nécessités d'une interrégulation<fnref n="128" />. Dans ces deux pays, la coopération a été favorisée par l'existence d'un seul interlocuteur, l'autorité de concurrence, qui prenait la forme d'une autorité administrative indépendante. Dès lors, les textes institutifs des ARI françaises et italiennes intègrent un ensemble de dispositions visant à mettre en place une réelle consultation entre celles-ci et l'autorité de la concurrence correspondante, à savoir le Conseil de la concurrence et l'Autorità garante della concorrenza e del mercato.

En Allemagne, par contre, la prise de conscience de la nécessité d'une interrégulation est assez récente. En effet, seul le domaine des télécommunications connaissait l'institution d'un régulateur sectoriel indépendant, le Reg.T.P.<fnref n="129" />, par ailleurs critiqué non seulement par le *Bundeskartellamt*, mais aussi par les pouvoirs publics et la doctrine<fnref n="130" />. Dans les secteurs de la poste et de l'énergie, jusqu'à la création, en 2005, de la *Bundesnetzagentur*, la régulation sectorielle était exercée par le Ministre et le *Bundeskartellamt*. La coopération entre les deux institutions indépendantes est désormais prévue par les textes<fnref n="131" />.

Enfin, il faut souligner la particularité de l'Espagne qui disposait, avant la réforme de 2007¹³², de deux autorités compétentes pour connaître de la procédure de sanction des atteintes portées au droit des pratiques anti-concurrentielles. En effet, le *Servicio de defensa de la competencia*, organe purement administratif intégré au Ministère de l'économie et des finances, était chargé, au titre de la loi du 17 juillet 1989¹³³, de l'instruction et de l'investigation sur les saisines relatives aux comportements contraires aux règles *antitrust*. Une fois l'instruction réalisée, les informations recueillies et les diverses responsabilités déterminées<fnref n="134" />, le *Servicio de defensa de la competencia* transmettait l'affaire à une autorité administrative indépendante. Celle-ci, dénommée *Tribunal de defensa de la competencia*,

<footnote n="128">¹²⁸ Voir par exemple, en Italie, les articles 8 et 19 du décret-loi n° 259, du 1er août 2003, « *Codice delle comunicazioni* » (G.U. n° 214, du 15 septembre 2003).</footnote>

<footnote n="129">¹²⁹ Loi du 25 juillet 1996, relative aux télécommunications, « *Telekommunikationsgesetz* » (B.G.B.l., I, p. 1120).</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ Voir, par exemple, Wolf D. : « La régulation et la concurrence en Allemagne », L.P.A., 10 juillet 1998, n° 82, p. 8.</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ Loi du 13 juillet 2005 sur l'alimentation en gaz, en électricité, et relative à la garantie d'approvisionnement, « *Gesetz über die Elektrizitäts und Gasversorgung Energiewirtschaftsgesetz* » (Bgb1., I P. en 1970 (3621)), article 58 intitulé « coopération avec les autorités de cartel ».</footnote>

<footnote n="132">¹³² *Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia* (BOE n° 159, du 4 juillet 2007, p. 28848).</footnote>

<footnote n="133">¹³³ *Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia* (BOE, n° 170, du 18 juillet 1989).</footnote>

<footnote n="134">¹³⁴ Article 37, *ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia*, précitée.</footnote>
était chargée de statuer sur la recevabilité de l'affaire et, en cas de réponse positive, de la résoudre. A cette époque, la coopération entre les ARI et les autorités de concurrence était prévue de manière très hétérogène et relativement insuffisante dans les textes sectoriels<fnref n="135" />. Depuis la réforme de la *Ley de defensa de la competencia*<fnref n="136" />, les compétences du *Servicio de defensa de la competencia* et celles du *Tribunal de defensa de la competencia* sont transmises à la nouvelle autorité indépendante dénommée *Comisión nacional de la competencia*. La nouvelle *ley de defensa de la competencia* reprend et remodèle tout le système espagnol d'interrégulation croisée dans un article consacré exclusivement à la coopération entre la Commission récemment créée et les régulateurs sectoriels<fnref n="137" />. Désormais, les rapports entre les ARI et l'autorité de concurrence sont très équilibrés et apparaissent à la hauteur des nécessités de l'ouverture des marchés.

Au Royaume-Uni, la conception de l'interrégulation croisée est assez différente. En effet, au lieu d'avoir des autorités spécialisées, ARI et A.N.C. sont généralement compétentes pour mettre en oeuvre le droit de la concurrence. Dès lors, leur système se fonde, non pas sur des règles strictes de répartition des compétences et de saisines réciproques, mais sur un système de détermination préalable de l'autorité la plus à même de prendre en charge l'affaire jusqu'à son terme.

Ces quelques précisions faites, il convient d'aborder en premier lieu le système de coopération entre les régulateurs sectoriels et l'autorité de concurrence nationale dans les pays de tradition romano-germanique, avant d'évoquer le procédé envisagé au Royaume-Uni basé sur un système de répartition des affaires au regard de l'autorité la plus à même de les traiter.

<footnote n="135">¹³⁵ Voir les articles 10 et 48 alinéa 3, e) et f), de la *ley 32/2003, de 3 noviembre, ley general de telecomunicaciones* (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003) ; de même la onzième disposition additionnelle, alinéa 3, douzième paragraphe, *ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998).</footnote>

<footnote n="136">¹³⁶ *Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia* (BOE n° 159, du 4 juillet 2007).</footnote>

<footnote n="137">¹³⁷ Article 17 intitulé « Coordinación con los reguladores sectoriales », *ley 15/2007, de 3 de julio, précitée*.</footnote>
# 1 Le formalisme dans les pays de tradition romano-germanique : la saisine réciproque

Les pays de tradition romano-germanique ont mis en place un système de saisine réciproque<fnref n="138" />. Une fois le comportement qualifié juridiquement, le cas échéant, l'affaire est transmise à l'autorité compétente (saisine contentieuse). Si le comportement mis en cause a été dirigé vers la bonne autorité, dans certains cas, les législateurs nationaux ont prévu des procédures d'avis.

Le principe de la consultation pour avis suppose que l'autorité saisie l'est à bon droit mais que la matière implique l'expertise d'une autre autorité. Les textes en vigueur organisent deux types d'avis : les uns sont obligatoires, de manière générale ou sur un thème déterminé, et les autres sont facultatifs.

## • Consultations obligatoires

En premier lieu, les avis obligatoires sont, en France, sollicités par les ARI sur des thèmes particuliers<fnref n="139" />. Dans le domaine des télécommunications, il s'agit, entre autres<fnref n="140" />, de la mise en oeuvre de la procédure imposée par le droit communautaire<fnref n="141" /> de détermination des marchés pertinents du secteur des communications électroniques, pour dresser ensuite la liste des opérateurs y exerçant une influence significative<fnref n="142" />. Les autres Etats membres ont aussi transposé l'article 16 de la directive « cadre » en prévoyant une consultation obligatoire de l'autorité de concurrence<fnref n="143" />.

<footnote n="138">¹³⁸ L'ensemble des dispositions relatives à la saisine réciproque est souvent complété par une procédure de transfert d'informations dont la confidentialité doit parfois être préservée. Voir par exemple en Allemagne, loi du 13 juillet 2005, précitée, article 58, alinéa 4.</footnote>

<footnote n="139">¹³⁹ La CRE doit saisir obligatoirement pour avis le Conseil avant d'approuver les règles, ou la modification des règles d'imputation, des périmètres comptables et des principes déterminant les relations financières entre les activités des opérateurs, que ceux-ci proposent pour mettre en oeuvre la séparation comptable (article 25, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, modifiée (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143)).</footnote>

<footnote n="140">¹⁴⁰ L'ARCEP est aussi tenue de saisir le Conseil de la concurrence, pour avis, lorsqu'elle impose des modalités d'accès ou d'interconnexion aux opérateurs de sa propre initiative (Article L 34-8 a) C.P.C.E.) ou modifie des accords d'itinérance locale déjà conclus (Article L 34-8-1 C.P.C.E.).</footnote>

<footnote n="141">¹⁴¹ Article 16 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33) dite directive « cadre ».</footnote>

<footnote n="142">¹⁴² Articles L 37-1, D 301 et D 302 C.P.C.E. Le Conseil de la concurrence intervient dans les deux phases de la détermination des marchés pertinents et de la détermination des opérateurs exerçant une influence significative sur chacun des marchés.</footnote>

<footnote n="143">¹⁴³ En Italie, voir l'accord de collaboration entre l'A.G.Com et l'A.G.C.M. du 28 janvier 2004 pour la mise en oeuvre de la procédure prévue à l'article 16 de la directive 2002/21 (précitée) : « *Accordo di collaborazione fra*</footnote>
Outre cette procédure spécifique imposée par le droit communautaire, les systèmes espagnol, italien et allemand144 ont mis en place un dispositif général de consultation obligatoire, par les ARI, de l'autorité de concurrence. En vertu de ce dispositif, les régulateurs sectoriels sollicitent son avis avant l'adoption de toute mesure susceptible d'avoir une influence sur les conditions de concurrence relatives au marché régulé145.

Inversement, pour ces trois derniers Etats, l'autorité de concurrence demande obligatoirement un avis aux régulateurs concernés sur les conduites susceptibles de porter atteinte à la concurrence dans les secteurs concernés<fnref n="146" />.

Le Conseil de la concurrence français doit aussi, de manière générale, consulter l'ARCEP sur les pratiques dont il est saisi dans les domaines des activités postales<fnref n="147" /> et des communications électroniques<fnref n="148" />. En revanche, dans le domaine énergétique rien n'est prévu au sujet d'une saisine obligatoire de la CRE par le Conseil de la concurrence lorsqu'il a à connaître d'une pratique intervenant dans les domaines de l'électricité ou du gaz<fnref n="149" />. Dans ce cas, il faut avoir recours à la procédure de consultation facultative.

• Consultations facultatives

<footnote>l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e l'Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia di comunicazioni elettroniche », article 3, point 1, disponible sul www.agcom.it.</footnote>

<footnote n="144">144 Loi du 13 juillet 2005, précitée, article 58, voir aussi Isidoro C., *L'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence communautaire et sa mise en oeuvre*, précitée, p. 475.</footnote>

<footnote n="145">145 Article 17, *ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia* (BOE n° 159, du 4 juillet 2007, p. 28848) « *los reguladores sectoriales solicitarán informe a la Comisión Nacional de la Competencia, antes de su adopción, sobre las circulares, instrucciones o decisiones de carácter general en aplicación de la normativa sectorial correspondiente que puedan incidir significativamente en las condiciones de competencia en los mercados* ».</footnote>

<footnote n="146">146 En Espagne, article 17 *ley 15/2007, de 3 julio*, précitée, « *La Comisión Nacional de la Competencia solicitará a los reguladores sectoriales la emisión del correspondiente informe no vinculante en el marco de los expedientes de control de concentraciones de empresas que realicen actividades en el sector de su competencia.* (...) *La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas solicitarán a los reguladores sectoriales la emisión del correspondiente informe no vinculante en el marco de los expedientes incoados por conductas restrictivas de la competencia en aplicación de los artículos 1 a 3 de la presente Ley*». En Italie, article 1, alinéa 5, c), 11, loi n° 249, du 31 juillet 1997, « *Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo* », (G.U., n° 177, supplément ordinaire n° 154/L, du 31 juillet 1997). En Allemagne, cette procédure prend en compte les compétences respectives du *Bundeskartellamt* et de la *Bundesnetzagentur*, loi du 13 juillet 2005, précitée, article 58, alinéas 1 et 2.</footnote>

<footnote n="147">147 Article L 5-8 C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="148">148 Article L 36-10 C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="149">149 Alors même que l'article 3 de la loi n° 2000-108, du 10 février 2000 (précitée) précise, ce qui n'est pas négligeable, que « Le Conseil de la concurrence (...) concoure(nt) à l'exercice des missions incombant à la CRE ».</footnote>
La coopération générale entre la CRE et le Conseil de la concurrence sur demande du dernier dépend du bon vouloir du Conseil de la concurrence, qui utilisera ou non la procédure de saisine facultative prévue à l'article 39 de la loi de 2000. Dès lors, la CRE peut ne pas être amenée à délivrer son expertise si le Conseil de la concurrence ne l'estime pas nécessaire. En cas contraire, le régulateur énergétique est tenu de collaborer de manière active en joignant à son avis tous les éléments utiles à l'instruction de l'affaire qui sont en sa possession<fnref n="150" />. Si cette différence entre régimes reste inexplicuée, elle a au moins le mérite de calquer la procédure générale de consultation de la CRE par le Conseil de la concurrence sur celle du Conseil par l'ensemble des ARI.

En effet, les Présidents de l'ARCEP et de la CRE, qu'ils agissent respectivement dans le cadre du secteur postal, des communications électroniques ou de l'énergie, peuvent saisir le Conseil de la concurrence pour avis sur toute question relevant de sa compétence<fnref n="151" />. En Espagne, une procédure facultative de coopération est prévue sur les sujets d'intérêt commun avec échange d'informations et d'avis. L'avis peut être demandé par l'autorité en charge de l'affaire, mais aussi émis d'office lorsqu'une autorité l'estime nécessaire<fnref n="152" />. Une telle procédure est aussi prévue en Italie, mais elle ne concerne que l'hypothèse d'une demande d'avis à l'A.G.C.M. sur sollicitation de l'A.G.Com dans le champ d'application du code des communications<fnref n="153" />. Toutes ces dispositions ne sont évidemment applicables que lorsque la question ne relève pas des cas de consultation obligatoire ou contentieuse.

## La saisine contentieuse

La saisine contentieuse suppose que l'autorité ayant à connaître en premier lieu d'une affaire estime que celle-ci relève d'une autre autorité. En ce sens, est créé un système de renvoi d'une autorité vers l'autre. La première saisie jouant en quelque sorte un rôle de « vigie »<fnref n="154" /> dans le secteur des services publics organisés en réseaux.

<footnote n="150">150 Article 39, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, précitée.</footnote>

<footnote n="151">151 Articles L 5-8 et L 36-10 C.P.C.E. ; article 39, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, précitée.</footnote>

<footnote n="152">152 Article 17 alinéas 1 et 2, *ley 15/2007, de 3 de julio*, précitée.</footnote>

<footnote n="153">153 Voir en ce sens l'accord de collaboration entre l'A.G.Com et l'A.G.C.M. du 28 janvier 2004, « *Accordo di collaborazione fra l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e l'Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia di comunicazioni elettroniche* », article 3, point 1, disponible sur www.agcom.it. Décret-loi n° 259, du 1er août 2003, « *Codice delle comunicazioni* » (G.U. n° 214, du 15 septembre 2003).</footnote>

<footnote n="154">154 Terme utilisé à propos du rôle de l'ARCEP en matière de concurrence dans Fages F., Rodrigues S. : « La loi du 20 mai 2005 : la nouvelle régulation des activités postales », A.J.D.A., 10 octobre 2005, p. 1899.</footnote>
Ainsi, selon des formules différents, mais dont l'objectif est identique, les présidents de l'ARCEP et de la CRE saisissent le Conseil de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence dont ils peuvent avoir connaissance<sup>155</sup>, notamment lorsqu'un différend leur est soumis<sup>156</sup>. Pour des raisons pratiques cette saisine peut être introduite dans le cadre d'une procédure d'urgence, auquel cas le Conseil est tenu de se prononcer dans les trente jours<sup>157</sup>. Il en est de même en Espagne et en Italie<sup>158</sup>.

Les autorités de concurrence des Etats évoqués sont aussi tenues de communiquer aux régulateurs sectoriels toute saisine entrant dans leur champ de compétences<sup>159</sup>.

Il faut aussi relever, en Espagne, un système permettant l'échange de points de vue et la concertation dans l'optique de prévenir les divergences d'interprétations. En effet, les présidents des ARI et de la *Comisión nacional de la competencia* doivent se réunir au moins une fois par an pour analyser les orientations générales guidant l'action de leurs organismes. Ils doivent aussi mettre en place des mécanismes formels ou informels pour coordonner leurs activités. Ce dernier élément est d'un intérêt tout particulier pour permettre une analyse des problèmes liés à la porosité entre régulation sectorielle et concurrentielle et prévoir une interrégulation toujours plus fluide et adaptée aux nécessités des marchés de services publics en réseaux. Il se peut que l'Espagne, sur ce point, ait été inspirée par le système mis en place au Royaume-Uni.

<footnote n="155">155 Selon les articles L 5-8 et L 36-10 du C.P.C.E., 39 de la loi n° 2000-108, du 10 février 2000, précitée.</footnote>

<footnote n="156">156 La précision ne concerne que le secteur postal, article L 5-8 du C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="157">157 Articles L 5-8 et L 36-10 du C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="158">158 Respectivement, article 17, alinéa 2, a), *ley 15/2007, de 3 de julio*, précitée ; article 2, alinéa 33, loi n° 481 du 14 novembre 1995, « *Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità*. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità » (G.U., n° 270, supplément ordinaire du 18 novembre 1995).</footnote>

<footnote n="159">159 Selon les articles L 5-8 et L 36-10 du C.P.C.E., 39 de la loi n° 2000-108, du 10 février 2000, précitée.</footnote>
Consensualisme et répartition des affaires au cas par cas sont les deux traits caractéristiques du système mis en place au Royaume-Uni. En effet, des actes bilatéraux organisent la concertation entre les ARI et l'A.N.C. pour déterminer quel droit sera le plus efficace sur une affaire déterminée. Un acte de valeur législative vient aussi organiser la répartition préalable des dossiers relevant du droit de la concurrence entre les régulateurs sectoriels et l'autorité *antitrust*. Enfin, l'ensemble de cette procédure est supervisé par un groupe composé des représentants de toutes les autorités qui se réunit tout les deux mois dans l'optique de donner une certaine cohérence aux activités des ARI dans le domaine du droit de la concurrence.

Ainsi, en premier lieu, un ensemble d'actes bilatéraux organise les relations entre chaque régulateur et l'*Office of fair trading* sur le point de savoir quelles sont les dispositions les plus adaptées à la résolution d'un cas : droit de la régulation sectorielle ou droit *antitrust*. Ces accords bilatéraux prennent la forme de *Letters* ou *Memorandum of Understanding*, qui n'engagent que les parties signataires<fnref n="160" />. Ils préconisent une répartition au cas par cas des affaires qui peuvent être appréhendées à la fois par la régulation *ex ante* (modification des licences par exemple) et par le droit de la concurrence (sanction ou prévention des comportements anti-concurrentiels). Une information obligatoire et réciproque est prévue dès réception d'une affaire pouvant raisonnablement être traitée par les deux types de règles. L'O.F.T. et le régulateur sectoriel se rencontrent ensuite pour « prendre une décision sur la législation pertinente à mettre en oeuvre »<fnref n="161" />. Si le droit de la concurrence est le plus à même d'apporter une solution au litige, il faut dès lors déterminer quelle entité doit l'appliquer. S'il s'agit du droit de la régulation, l'autorité sectorielle a une compétence exclusive. Quelle que soit la solution retenue, l'autorité qui n'a pas de responsabilités dans la procédure émet un avis qui précède la mise en oeuvre de toute mesure par l'autre autorité. Par conséquent, il s'agit bien ici d'un règlement préalable et consensuel, à la fois des hypothèses de conflits de droits, mais aussi de conflits de compétences. Sa résolution passe par une étude casuistique de la solution la plus efficace pour atteindre l'objectif fixé d'un marché concurrentiel. Ces

<footnote n="160">160 Voir l'accord entre Postcomm et l'O.F.T., « *Memorandum of understanding between Postcomm and the Office of fair trading* », 13 décembre 2004 ; de même celui entre OFCom et l'O.F.T., « *Letter from the Office of Fair Trading (OFT) setting out OFT/Ofcom concurrency arrangements* » du 18 décembre 2003, disponibles sur www.oft.gov.uk/.</footnote>

<footnote n="161">161 « *Memorandum of understanding between Postcomm and the Office of fair trading* », précité, pt. 15.</footnote>
accords bilatéraux sont complétés par une autre procédure, concomitante ou postérieure, pour
décider quelle est l'autorité la mieux placée pour mettre en oeuvre, s'il y a lieu, les règles
relatives aux sanctions des comportements antitrust.

En effet, en second lieu, une procédure de détermination de l'autorité compétente pour
appliquer les règles de concurrence a dû être élaborée, conformément au Competition Act de
1998¹⁶². Le cadre juridique des relations entre les régulateurs sectoriels et l'O.F.T. est donc
posé dans un Statutory Instrument qui privilégie une résolution préalable et consensuelle des
cas de compétences concurrentes<fnref n="163" />. Ce texte n'organise cependant pas uniquement les
rapports entre les ARI et l'A.N.C., il s'étend aussi aux relations entre les régulateurs sectoriels
si jamais l'application du droit de la concurrence<fnref n="164" /> touche à deux ou plusieurs domaines
régulés<fnref n="165" />.

Le Competition Act 1998 (Concurrency) Regulations 2004¹⁶⁶ prévoit que si une
autorité<fnref n="167" /> projette de mettre en oeuvre une procédure relative au droit antitrust et qu'elle
considère qu'une autre autorité peut avoir une compétence concurrente, elle doit dès lors
l'informer. Ensuite, les autorités sont tenues de trouver un accord sur celle qui prendra en
charge l'affaire. Une fois cet accord trouvé, l'autorité qui sera désignée aura compétence
exclusive pour mener à bien la suite de la procédure.

Si aucun consensus n'a pu être trouvé dans un délai raisonnable, l'Office of fair
trading doit en informer le Secretary of State. Celui-ci joue un rôle d'arbitre en cas de conflit
et est tenu de désigner l'autorité compétente sous huit jours. De plus, dans l'optique d'éviter
toute procédure parallèle, lorsque deux ou plusieurs entités sont susceptibles d'intervenir sur
un même cas, aucune d'entre elles ne doit entamer de procédure avant l'obtention d'un accord
commun ou la résolution du conflit devant le Secretary of State.

<footnote n="162">162 *Competition Act 1998* Part I, Ch. V, § 54, points 4 et 5.</footnote>

<footnote n="163">¹⁶³ Le Statutory Instrument est un « règlement ou acte édicté par un ministre en vertu d'une habilitation conférée par un texte de loi ; ordonnance (équiv.) », Kinder-Gest P., * Droit anglais*, L.G.D.J., 2ème éd., 1993, p. 664.
*Competition Act 1998 (Concurrency) Regulations 2004* (S.I. 2004, n° 1077).</footnote>

<footnote n="164">¹⁶⁴ Il s’agit uniquement des mesures relatives aux abus de position dominante et aux ententes restreignant la concurrence, tout comme l’application des articles 81 et 82 T.C.E</footnote>

<footnote n="165">165 Sur l'interrégulation sectorielle au Royaume-Uni, voir infra p. 609 et s.</footnote>

<footnote n="166">¹⁶⁶ Competition Act 1998 (Concurrency) Regulations 2004 (S.I. 2004, n° 1077) remplace l'ancien cadre juridique : Competition Act 1998 (Concurrency) Regulations 2000 (S.I. 2000, n° 260).</footnote>

<footnote n="167">167 Il peut s’agir de l’*Office of Fair Trading* ou des régulateurs sectoriels : OFCom, OFGEM, OFWat, O.R.R. et Postcomm.</footnote>
Lorsqu'une autorité régulièrement saisie n'a pas jugé nécessaire d'informer les autres autorités disposant de compétences concurrentes de sa prise en charge d'une affaire et que les premières investigations révèlent que l'une d'entre elles serait mieux placée pour traiter le cas, alors, un système de transfert a été prévu. Dans cette hypothèse, les entités concernées peuvent convenir ensemble d'un accord transférant l'affaire de l'une à l'autre. Cette procédure ne peut intervenir que préalablement à toute répartition consensuelle ou arbitrage par le *Secretary of State*. De plus, dans un optique de cohérence et de gain de temps, si un dossier est transféré d'une autorité vers une autre, le personnel ayant pris en charge l'affaire dès ses débuts suit celle-ci en étant intégré dans l'équipe de travail de la nouvelle autorité compétente.

Le *Statutory Instrument*, s'il organise la procédure préalable pour éviter tout conflit de compétence n'indique pas, et ce n'est pas son rôle, quels sont les principes directeurs de répartition des affaires. Il faut, par conséquent, se référer aux *Concurrency Guidelines* élaborées par l'*Office of fair trading* pour obtenir des précisions sur ce point<fnref n="168" />. Il en résulte que la logique guidant la répartition des compétences se fonde sur le principe de l'efficacité d'action. En effet, d'office ou par le biais d'un accord, l'autorité qui prend en charge une affaire est celle qui est la mieux placée pour traiter le problème, au regard de ses prérogatives. De plus, il ressort de ces lignes directrices une volonté de privilégier la compétence du régulateur sectoriel pour mettre en oeuvre le droit de la concurrence, dans la mesure où celui-ci dispose d'une connaissance approfondie du secteur. En revanche, la compétence de l'O.F.T. est préférée lorsque les investigations sont complexes, qu'elles nécessitent des moyens humains conséquents, ou que l'affaire touche plusieurs secteurs régulés<fnref n="169" />.

En dernier lieu, pour éviter d'avoir recours à une procédure d'arbitrage en cas d'échec de la phase consensuelle, un organe informel vient superviser le système de répartition des contentieux, il s'agit du *Concurrency Working Party* (C.W.P.). Créé en 1997, le C.W.P. réunit tous les deux mois l'ensemble des représentants des régulateurs sectoriels disposant de compétences concurrentes dans la mise en oeuvre du *Competition Act 1998*. Le groupe est présidé par un représentant de l'*Office of fair trading*. Ces entrevues permettent de faciliter le

<footnote n="168">168 Il existe plusieurs types de *Concurrency Guidelines* dont notamment : « Concurrent application to regulated industries », OFT 145, 2004, 39 pp. ; « Application to the energy sector », OFT 428, 2005, 34 pp. ; « The application in the telecommunications sector », OFT 417, 2005, 39 pp.</footnote>

<footnote n="169">169 Sur ces principes de répartition de compétences, voir : « Letter from the Office of Fair Trading (OFT) setting out OFT/Ofcom concurrency arrangements » du 18 décembre 2003, disponible sur www.oft.gov.uk/.</footnote>
processus d'accord, prévu par le Competition Act 1998 (Concurrency) Regulations 2004<sup>170</sup>,
tout en étant un vecteur de discussions sur les affaires d'intérêt commun. L'objectif recherché
est la mise en oeuvre cohérente, par toutes les autorités, des règles relatives aux
comportements antitrust. En effet, le système des compétences concurrentes n'empêche pas le
constat d'une approche différente du droit de la concurrence par les régulateurs sectoriels<sup>171</sup>.
Depuis l'entrée en vigueur de l'Enterprise Act <sup>172</sup>, le C.W.P. dispose de responsabilités plus
élargies, notamment sur la coordination des plaintes touchant de manière significative les
consommateurs (« super-complaints »). Les derniers travaux des ministères de l'économie et
des finances et du commerce et de l'industrie<sup>173</sup> vont aussi dans le sens d'une supervision
accrue de la part du C.W.P. En effet, le rapport édicté recommande l'élaboration par ce
groupe d'un programme de travail mettant en évidence les divergences d'approches entre
autorités sur le droit de la concurrence. De plus, le C.W.P. devrait définir l'ensemble des
formalités nécessaires pour un échange toujours plus fluide de « bonnes pratiques » et
d'expertises entre les régulateurs sectoriels et l'O.F.T.<sup>174</sup>.

Finalement, le système de compétences concurrentes implique, dans une situation où
droit de la concurrence et régulation *ex ante* ont vocation à s'appliquer, de choisir la mesure la
plus adaptée et l'autorité la mieux à même de la mettre en oeuvre. La procédure de répartition
préalable des contentieux outre-manche doit être retenue et valorisée dans le cadre d'une
analyse comparée de la coopération entre les ARI et les autorités de concurrence dans les
Etats membres évoqués.

§3 L’approfondissement nécessaire de l’interrégulation croisée

Plusieurs niveaux d'analyse peuvent être envisagés pour dégager les carences du
système actuel et appréhender les meilleures méthodes d'approfondissement. Il serait possible
d'évaluer en termes quantitatifs la pratique de l'interrégulation croisée. Cependant,
l'ensemble des acteurs institutionnels apparaît satisfait des outils de coopération<sup>175</sup> et les

<footnote n="170">170 Competition Act 1998 (Concurrency) Regulations 2004 (S.I. 2004, n° 1077) remplace l'ancien cadre juridique : Competition Act 1998 (Concurrency) Regulations 2000 (S.I. 2000, n° 260).</footnote>

<footnote n="171">171 En ce sens, « Concurrent competition powers in sectoral regulation ». Report by the Department of Trade and Industry and HM Treasury, mai 2006, URN 06/1244, paragraphe 3, alinéa 5.</footnote>

<footnote n="172">172 *Enterprise Act 2002 (2002, c., 40), section 11 : « Super-complaints to O.F.T. ».*</footnote>

<footnote n="173">173 « Concurrent competition powers in sectoral regulation ». Report by the Department of Trade and Industry and HM Treasury, mai 2006, URN 06/1244.</footnote>

<footnote n="174">174 *Ibid.*, recommandations n° 1 et 2, paragraphe 6, alinéa 3.</footnote>

<footnote n="175">175 Voir par exemple, les propos de l'ancienne Présidente du Conseil de la concurrence Marie-Dominique Hagelsteen ainsi que la position de l'ARCEP, dans « Les entretiens de l'Autorité. Le droit des télécommunications : bilan et perspectives », 23 mars 1999, L.P.A., 10 septembre 1999, n° 81, p. 3 et s. Plus</footnote>
chiffres restent relativement muets, dans la mesure où ils dépendent du nombre variable d'affaires<sup>176</sup>. Ainsi, une analyse qualitative apparaît plus opportune. Elle démontre, certaines carences dans les outils de l'interrégulation croisée (A). En effet, les avis sur lesquels repose une majeure partie de la procédure mise en place dans les pays de tradition romano-germanique ne lient ni l'émetteur, ni le destinataire. Par conséquent, la procédure de saisine, tel que conçue en Europe continentale, est difficilement conciliable avec la sécurité juridique des opérateurs. Par conséquent, il faudrait envisager l'hypothèse du regroupement périodique des représentants des régulateurs sectoriels et de l'autorité de concurrence pour assurer une certaine cohérence dans l'ouverture des marchés (B). Sur ce point la récente initiative espagnole et l'expérience britannique peuvent servir de référence pour proposer un approfondissement de l'interrégulation.

récemment l'opinion conjointe du président de l'ARCEP et de celui du Conseil de la concurrence, in « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », Rapport d'information n° 350 de M. Bruno Retailleau, fait au nom de la Commission des affaires économiques du Sénat, 27 juin 2007, p. 67; Au Royaume-Uni, pour le Department of Trade and Industry, Lambert A. : « Oftel's Experience of the Competition Act 1998 », at DTI/Linklaters 12th Annual Seminar on Competition law, 2 novembre 2001, disponible sur www.dti.gov.uk/ ; Pour OFCom, Memorandum submitted by Ofcom, House of Commons, Trade and Industry Committee, twelfth report, 18 octobre 2007.

176 Pour le cas français, il ressort des différents rapports d'activité du Conseil de la concurrence et des autorités sectorielles une consultation régulière entre ces institutions. En effet, l'ARCEP, au cours de l'année 2006 a consulté cinq fois l'autorité de concurrence dans le cadre des analyses de marché (avis du Conseil de la concurrence n° 06-A-01, 06-A-05, 06-A-10, 06-A-11 et 06-A-21), mais n'a jamais estimé nécessaire de le consulter dans le cadre d'une saisine facultative. Le Conseil de la concurrence, en revanche, tenu de recueillir l'avis de l'ARCEP sur les sujets relatifs aux postes et communications électroniques, a utilisé cette procédure sept fois (par exemple : avis n° 06-0528 de l'ARCEP du 23 mai), dont une fois dans le cadre d'une procédure ayant abouti à une décision d'acceptation d'engagements au titre de l'article L 464-2 du code de commerce (décision numéro 06-D-20 du 13 juillet 2006). Dans le secteur énergétique, la CRE a demandé trois avis au Conseil de la concurrence (avis n° 06-A-12, du 30 juin 2006 ; avis n° 06-A-15, du 20 juillet 2006, Europe, juillet 2007, Com., n° 195 ; avis n° 06-A-23, du 21 décembre 2006) sur l'exigence de séparation comptable. De son côté, le Conseil de la concurrence peut saisir la CRE mais ne l'a fait, pour la première fois, qu'en 2007 (La lettre de la CRE, Décryptages, mai/juin 2007, n° 3, p. 5). Dans le domaine de la saisine contentieuse, les sources d'informations officielles ne révèlent qu'avec parcimonie dans quelle mesure le Conseil de la concurrence est saisi par les régulateurs, ou ces derniers connaissent d'une affaire sur communication de l'autorité antitrust. Il est seulement possible de relever que la CRE a saisi le Conseil de la concurrence en 2006 sur des pratiques commerciales contestables d'une entreprise locale de distribution d'électricité (Rapport annuel Commission de régulation de l'énergie, 2006, partie I, p. 17). Pour mettre en perspective ces données, il faut relever que sur l'année 2006, douze avis ont été échangés entre l'ARCEP et le Conseil de la concurrence, et deux entre ce dernier et la CRE, alors que le Conseil de la concurrence considère que le domaine des postes et communications électroniques est son quatrième plus gros marché d'intervention, celui de l'énergie le sixième (classement : Edition/médias/presse, BTP/Construction, Distribution (détail et gros), Télécoms/Postes, Véhicules, Production et distribution d'électricité de gaz et de chaleur, in Rapport public Conseil de la concurrence, 2006, p. 20). Cependant, aucune décision de sanction n'a été prise dans ces secteurs, ce qui pourrait démontrer l'efficacité de la régulation ex ante. Quelle peut être la conclusion à tirer de ces chiffres ? Eu égard à l'importance des marchés et à leur ouverture croissante à la concurrence, il n'est possible que d'aller dans le sens d'un échange fluide et toujours plus approfondi d'expertise entre les autorités pour faire face, notamment dans le domaine énergétique, à une possible augmentation des affaires impliquant une coopération obligatoire ou facultative.
# A Les carences des outils de l'interrégulation croisée

Outre l'absence d'homogénéité entre les législations sectorielles<sup>177</sup>, l'analyse de la procédure de saisine démontre que les avis ne lient ni leur destinataire, ni leur émetteur. Dès lors, l'incertitude liée à ce constat impose d'envisager d'autres solutions comme, par exemple, l'« avis déterminant »<sup>178</sup>. Ce type d'avis a l'avantage de renforcer l'influence de l'expertise émise. Cependant, il n'empêche pas des divergences de positions, ce qui crée une insécurité pour les opérateurs. La question se pose donc de savoir quelle est la place accordée à la sécurité juridique appréhendée du point de vue des opérateurs dans les domaines interrégulés.

## 1 L'insécurité liée à la fonction de l'avis

Dans les procédures d'interrégulation croisée, il est incontestable que la fonction principale des avis réside dans l'expertise qui peut être apportée à l'autorité qui la reçoit. Mais cette expertise ne lie ni l'autorité qui la livre ni l'autorité qui la reçoit. Il s'agit donc d'une « coordination égalitaire »<sup>179</sup> puisqu'« aucune procédure d'avis conforme, signe de subordination, n'a été envisagée »<sup>180</sup>. Par conséquent, la décision finale reste de la responsabilité de son auteur et n'est pas dédoublée<sup>181</sup>. En effet, les consultations échangées prennent la forme d'avis simples qui n'ont de force que celle que le destinataire veut bien leur accorder. L'autorité de régulation indépendante n'est pas liée par l'expertise de l'autorité de la concurrence, quand bien même il s'agirait de consultations obligatoires. En témoignent, en France, les divergences entre l'ARCEP et le Conseil de la concurrence sur la détermination

<footnote n="177"><sup>177</sup> L'analyse générale de la procédure de saisine démontre son manque d'homogénéité. En effet, en France, contrairement aux communications électroniques et aux postes, dans le secteur énergétique, le Conseil de la concurrence n'est pas obligatoirement tenu de saisir la CRE lorsqu'il a à connaître d'une pratique intervenant dans les domaines de l'électricité ou du gaz. La procédure n'est donc que facultative. Aucune explication logique ne peut être avancée pour justifier la différence entre les régimes.</footnote>

<footnote n="178"><sup>178</sup> Frison-Roche M.-A.: « Le droit de la régulation », D., 2001, chron., p. 616.</footnote>

<footnote n="179"><sup>179</sup> Grard L.: « Le développement des réseaux européens d'autorités en droit public des affaires: vers de nouveaux circuits de régulation sur le marché unique », in *Les dynamiques du droit européen en début de siècle*, études en l'honneur de Jean-Claude Gautron, Pedone, 2004, p. 89.</footnote>

<footnote n="180"><sup>180</sup> *Ibid*., p. 89.</footnote>

<footnote n="181"><sup>181</sup> En ce sens, Fichet C.: « De la régulation sectorielle et de la concurrence : l’exemple du secteur des télécommunications », L.P.A., 17 octobre 2003, n° 208, p. 3. Les lignes directrices de la Commission précisent d’ailleurs que « la coopération entre les A.R.N. et les A.N.C. sera essentielle, mais ce sont les A.R.N. qui assument la responsabilité juridique de la conduite des analyses à effectuer », lignes directrices de la Commission sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques, pt. 135 (J.O.C.E., n° C 165, du 11 juillet 2002, p. 6).</footnote>
des opérateurs exerçant une influence significative sur le marché<fnref n="182" />. De même, le Conseil de la concurrence ne se sent pas lié, non seulement par les avis que les régulateurs lui délivrent<fnref n="183" />, mais aussi par ceux qu'il rend aux autorités sectorielles. Il l'a d'ailleurs exprimé dans son avis relatif à l'analyse des marchés de gros et de détail de la téléphonie fixe, dans lequel il rappelle que « la délimitation des marchés issue du présent exercice ne préjuge pas de l'examen que les autorités de concurrence pourraient être amenées à faire dans le cadre de procédures contentieuses sur la base de situations réellement constatées, et non prospectives, afin de déterminer le marché pertinent »<fnref n="184" />.

Par conséquent, si les expertises techniques délivrées par les régulateurs sectoriels ne
lient pas l'autorité de concurrence et que les avis de celle-ci n'ont pas plus d'effet sur les
décisions des ARI, une affaire ou un comportement soumis à régulation *ex ante* peut être
appréhendé *a posteriori* par le droit *antitrust*<fnref n="185" />. Comme évoqué précédemment, l'hypothèse
n'est pas d'école<fnref n="186" />. En effet, en France, un tarif régulé, c'est-à-dire ayant fait l'objet d'une
validation préalable par l'autorité de régulation le déclarant insusceptible de fausser le jeu de
la concurrence, a été condamné par le Conseil de la concurrence quelques années plus tard,
allant d'ailleurs à l'encontre de l'avis de l'A.R.T. sollicité dans le cadre de la procédure
contentieuse. L'autorité de la concurrence estime que la structure des prix « fixe vers mobile »
et « mobile vers mobile » présente un caractère anormal et condamne les sociétés France
Télécom et SFR respectivement à des amendes de dix-huit et de deux millions d'Euros<fnref n="187" />. Il
en résulte, pour les opérateurs, une insécurité juridique de taille au regard des sanctions
prononcées. Considérant les possibles divergences d'analyses entre les autorités de
concurrence et les autorités de régulation, ainsi que l'insécurité juridique qui en résulte, le

<footnote n="182">¹⁸² Sur ce point, voir Ingeborg K. : « L'Autorité de régulation des télécommunications et le Conseil de la concurrence », in Boy L. (dir.), *Les pouvoirs de l'Autorité de régulation des télécommunications*, GIP Mission de recherche droit et justice, novembre 2000, p. 12.</footnote>

<footnote n="183">¹⁸³ Encore moins, selon Sabine Naugès, par les analyses concurrentielles menées par les autorités de régulation, in Naugès S. : « L'articulation entre le droit commun de la concurrence et le droit de la régulation sectorielle », A.J.D.A., 2007, p. 672.</footnote>

<footnote n="184">¹⁸⁴ Le Conseil de la concurrence continue son argumentation en écrivant qu'« il ne peut d'ailleurs être exclu qu'une analyse de la substituabilité des services et de la situation de la concurrence conduise le Conseil de la concurrence à délimiter les marchés plus étroits que ceux sur lesquels il s'interroge dans le présent avis », Avis du Conseil de la concurrence, n° 05-A-05, du 16 février 2005, relatif à une demande d'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications en application de l'article L 37-1 du C.P.C.E., portant sur l'analyse des marchés de détail et de gros de la téléphonie fixe.</footnote>

<footnote n="185">185 Tout l'intérêt de la procédure anglo-saxonne réside dans le fait qu'elle prévient, par la consultation anticipée, ce genre de problèmes.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ Voir *supra* p. 560 et s.</footnote>

<footnote n="187">¹⁸⁷ Voir la décision du Conseil de la concurrence n° 04-D-48 du 14 octobre 2004 relative à des pratiques mises en oeuvre par France Télécom, SFR Cegetel et Bouygues Télécom (B.O.C.C.R.F., n° 1, du 21 janvier 2005), et l'avis n° 99-1127 de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 22 décembre 1999 relatif à la demande d'avis du Conseil de la concurrence sur la saisine présentée par l'association TENOR relative à la situation du marché français des communications fixes vers mobiles.</footnote>
Professeur Marie-Anne Frison-Roche propose donc d'introduire le mécanisme de l'« avis déterminant »<fnref n="188" />.

## 2 L'hypothèse inadaptée de l'avis déterminant

Ce type d'avis devrait être suivi par l'autorité réceptrice, pour autant que celle-ci ne puisse « avancer précisément une raison qui lui soit propre, justifiant que l'avis ne soit pas repris »<fnref n="189" />. Il faudrait déduire de la procédure d'avis déterminant que l'autorité qui ne suit pas les positions de l'expertise qu'elle a reçue, devrait, pour s'en départir, motiver explicitement les raisons de la divergence de vues avant de prendre une décision non conforme à l'avis. Cependant, en l'état, cette procédure ne fait que renforcer la considération faite à l'expertise de l'autorité consultée. Certes, elle tend à réduire les divergences d'opinion entre ARI et A.N.C. par la contrainte procédurale, mais elle n'apporte pas de solution définitive en termes de sécurité juridique pour les opérateurs.

Dans cette dernière optique, l'avis déterminant devrait impliquer que l'autorité émettrice soit liée par l'expertise qu'elle a donnée. Elle ne pourrait donc s'en détacher dans une procédure ultérieure et l'avis lui serait opposable. Cette conception de l'avis déterminant permettrait, en cas de divergence entre celui-ci et la décision finale, aux opérateurs de se préparer, par exemple, à une intervention *ex post* des autorités de concurrence alors que l'ARI est déjà intervenue sur leur comportement. Grâce à ces éléments, la technique de l'avis déterminant présenterait sans conteste des avantages au regard de la sécurité juridique<fnref n="190" />. Elle matérialiserait aussi la conception de la décision interrégulée au sens strict du terme, dans la

<footnote n="188">¹⁸⁸ Frison-Roche M.-A. : « Le droit de la régulation », précité, p. 616 ; soutenu par Grard L. : « Le développement des réseaux européens d'autorités en droit public des affaires : vers de nouveaux circuits de régulation sur le marché unique », précité, p. 89.</footnote>

<footnote n="189">¹⁸⁹ Frison-Roche M.-A. : « Le droit de la régulation », précité, p. 616.</footnote>

<footnote n="190">¹⁹⁰ Il s'agit en l'espèce de la sécurité juridique au sens général du terme. Sur la sécurité juridique en tant que principe général du droit communautaire, voir : Auby J.-B., Dero-Bugny D. : « Les principes de sécurité juridique et de confiance légitime », in Auby J.-B., Dutheil de la Rochère J., *Droit administratif européen*, Bruylant, 2006, p. 473 ; Fromont M. : « Le principe de sécurité juridique », A.J.D.A., 1996, p. 178 ; Sur la sécurité juridique en tant que principe général du droit français, voir : CE, Ass., 24 mars 2006, *Société KPMG et autres*, n° 288460, Rec., p.154, concl., Aguila Y., R.F.D.A., 2006, p. 463 ; Barbiéri J.-F., « L'indépendance des commissaires aux comptes devant le Conseil d'Etat », *Bulletin Joly Sociétés*, juin 2006, p. 711 ; Belorgey J.-M., J.C.P. G., 2006 II 10113 ; Camby J.-P., « La sécurité juridique : une exigence juridictionnelle », R.D.P., 2006, p. 1169 ; Cassia P., « La sécurité juridique, un nouveau principe général du droit aux multiples facettes », D., 2006, p. 1190 ; Clamour G., « Une autre facette de l'arrêt KPMG : l'effet utile du droit communautaire de la concurrence », R.L.C., 2006, n° 9, p. 60 ; Landais C. et Lenica F., « Sécurité juridique : la consécration », A.J.D.A., 2006, p. 1028 ; Met-Domestici A., « La sécurité juridique : consécration nouvelle d'une exigence ancienne. Précisions sur les enjeux de la reconnaissance par le Conseil d'Etat du principe de sécurité juridique », R.R.J., 2007, p. 1873 ; Moderne F., « Sécurité juridique et sécurité financière », R.F.D.A., 2006, p. 483 ; Simon D., « Le principe de confiance légitime est-il soluble dans la sécurité juridique ? », *Europe*, mai 2006, p. 9 ; Tesoka L., A.J.D.A., 2006, p. 2214 ; Woehrling J.-M., R.D.P., 2007, p. 285.</footnote>
mesure où l'avis d'une autorité indépendante participerait de manière contraignante à la décision de l'autorité compétente en dernier ressort. Cette procédure serait donc très intéressante en se plaçant du point de vue des opérateurs<fnref n="191" />.

Cependant, les objectifs de la sécurité juridique sont parfois difficilement conciliables avec la rapidité et l'évolution du système de régulation. D'une part, si jamais la procédure de l'avis déterminant telle que proposée était mise en place, les relations entre les autorités de régulation et les autorités de concurrence passeraient du terrain du consensuel au terrain du conflictuel. En effet, l'avis déterminant et la décision motivée feraient apparaître au grand jour et sans équivoque les divergences d'opinion. Ceci alors même que les consultations sont souvent émises sur l'hypothèse prospective d'une atteinte à la concurrence et non sur la base de situations réellement constatées<fnref n="192" />. L'avis déterminant impliquerait aussi que l'autorité *antitrust* soit liée, dans une situation contentieuse, par son expertise antérieure et relative à une analyse prospective. Cet élément ne va pas dans le sens de l'efficacité de la répression des comportements anti-concurrentiels. D'autre part, cette solution serait susceptible d'engendrer des difficultés pratiques au regard des délais généralement imposés pour rendre un avis. L'autorité qui demande l'avis, sachant que celui-ci sera déterminant, n'envisagera aucune issue au problème tant que l'autorité consultée n'aura pas remis son expertise. De plus, celle-ci, considérant le fait qu'elle sera liée par l'avis émis, prendra le plus de temps possible pour mûrir sa réflexion. De surcroît, ses avis seront formulés de telle façon qu'ils puissent permettre une certaine marge de manoeuvre postérieure pour pouvoir appréhender les comportements anti-concurrentiels. En effet, la technicité des marchés envisagés est telle que l'évolution de leur structure est très rapide ce qui implique qu'une solution donnée à une certaine période n'est pas obligatoirement valable plus tard<fnref n="193" />. Dès lors, seule une clause imposant de se conformer à son propre avis si la situation du marché est identique permettrait de lier l'émetteur. En attendant, la procédure de l'avis déterminant, en se plaçant du côté des autorités sectorielles et de concurrence, ne va pas dans le sens d'une régulation efficace, rapide et évolutive des marchés. Ainsi, souplesse de la régulation et sécurité juridique sont

<footnote n="191">191 En effet, ceux-ci reprochent au système actuel de les soumettre parfois à une double régulation concurrentielle et critiquent cette superposition génératrice d'incertitude régulatrice, in « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », Rapport d'information n° 350 de M. Bruno Retailleau, fait au nom de la Commission des affaires économiques du Sénat, 27 juin 2007, p. 66.</footnote>

<footnote n="192">192 En ce sens, Avis du Conseil de la concurrence, n° 05-A-05, du 16 février 2005, relatif à une demande d'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications en application de l'article L 37-1 du C.P.C.E., portant sur l'analyse des marchés de détail et de gros de la téléphonie fixe.</footnote>

<footnote n="193">193 En ce sens, voir les propos de l'A.R.T. dans l'avis n° 99-1127 de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 22 décembre 1999 relatif à la demande d'avis du Conseil de la concurrence sur la saisine présentée par l'association TENOR relative à la situation du marché français des communications fixes vers mobiles : « Considérant ces évolutions, les griefs énoncés par l'association Ténor s'agissant des appels entrants d'origine nationale, paraissent relever d'une situation aujourd'hui dépassée ».</footnote>
difficilem conciliables. Il faut donc envisager une autre solution pour prévenir les
divergences de positions entre ARI et A.N.C.

B Une solution à explorer, le regroupement formel ou informel des
autorités

Certains soulignent que « la consultation réciproque [des ARI et des A.N.C.] ne peut plus suffire à constituer une interrégulation »<fnref n="194" />. En effet, il résulte des mécanismes aujourd'hui en vigueur que des divergences de vues entre autorités de concurrence et autorités sectorielles peuvent apparaître. Dès lors, les opérateurs peuvent jouer sur cet élément en portant leur requête devant l'organisme le plus favorable à leurs attentes. Le regroupement périodique des représentants des autorités peut être, au regard de l'expérience des autres Etats membres, une solution envisageable pour approfondir l'interrégulation.

1 Les inconvénients liés à l'absence de procédure inter-institutionnelle

L'actuelle absence de procédure inter-institutionnelle empêchant, à coup sûr, une
divergence d'interprétation entre autorités sectorielles et autorités de concurrence pousse les
opérateurs à jouer sur plusieurs tableaux. En effet, comme le souligne Bruno Lasserre, « les
acteurs économiques auront vite fait en effet – et comment le leur reprocher ? – de “tester”
chacune d'entre elles, voire de faire jouer l'une contre l'autre »<fnref n="195" />. En se plaçant dans le cas
d'un opérateur auquel un accès au réseau est refusé, ou qui estime qu'il y a une discrimination
pour accéder à ce réseau, il y aura probablement un choix à faire. En effet, en France, le
législateur autorise à la fois l'opérateur à demander que le différend soit réglé devant
l'autorité sectorielle et à saisir le Conseil de la concurrence pour abus de position
dominante<fnref n="196" />. Dès lors, si la qualification juridique du comportement est ambiguë, l'opérateur
va opter en fonction de l'orientation des décisions de l'un et de l'autre. Il s'agirait en quelque

<footnote n="194">¹⁹⁴ Babusiaux C. : « La conception de la régulation dans la réforme du droit de la concurrence par la loi N.R.E. », in Frison-Roche M.-A. (dir.), « Droit de la régulation : questions d'actualité », Rencontres Petites affiches du 6 février 2002, L.P.A., 3 juin 2002, n° 110, p. 16.</footnote>

<footnote n="195">195 Lasserre B. : « L'autorité de régulation des télécommunications, ART », A.J.D.A., 1997, n° spécial « Droit des télécommunications : entre déréglementation et régulation », p. 228.</footnote>

<footnote n="196">¹⁹⁶ Comme le souligne le Conseil de la concurrence : « Rien ne s’oppose à ce qu’un opérateur saisisse le Conseil et soutienne parallèlement l’ouverture de négociations sous l’égide de l’autorité sectorielle », décision n° 05-D-59, du 7 novembre 2005, relative à des pratiques mises en oeuvre par la société France Télécom dans le secteur de l’Internet haut débit, D., 2005, A.J. 3012. Dans le même sens, « Dix ans après, la régulation à l’ère numérique », Rapport d’information n° 350 de M. Bruno Retailleau, précité, p. 67.</footnote>
sorte d'un << authority shopping >><fnref n="197" />. L'opérateur prendra comme paramètre l'efficacité et la rapidité des deux autorités. En ce sens, « la grande technicité plaide vraisemblablement en faveur de l'autorité sectorielle, l'étendue des pouvoirs en faveur du Conseil de la concurrence »<fnref n="198" />. Enfin, le choix de l'autorité à saisir dépend aussi du comportement. Il apparaît cohérent de saisir le Conseil de la concurrence, dans une optique de répression, pour un comportement dont les effets sont irréversibles et pour lequel la durée du contentieux n'a pas d'importance primordiale<fnref n="199" />. En revanche, lorsque les effets ne sont pas encore irréversibles et que l'objectif de la saisine est de pénétrer le marché sans entrave et le plus rapidement possible, le choix se portera sur l'autorité de régulation ou sur une demande de mesures conservatoires devant l'autorité de la concurrence<fnref n="200" />. Ainsi, multiples sont les variables à prendre en compte lorsqu'un opérateur se sent victime d'un comportement l'empêchant d'avoir accès à un marché, en jouant à la fois sur la pratique institutionnelle des régulateurs et leurs possibles divergences de points de vue.

Les législateurs des Etats membres ne se sont quand même pas désintéressés des problèmes liés aux divergences d'appréciation entre régulateurs sectoriels et autorité de concurrence, dans la mesure où une harmonisation est prévue par le recours contentieux devant une même juridiction<fnref n="201" />. En France, il en est ainsi entre les décisions de règlement de différends des régulateurs et les décisions du Conseil de la concurrence sous la compétence de la cour d'appel de Paris. Cependant, les autres actes du régulateur ne pouvant être invoqués que devant le Conseil d'Etat, la séparation du contentieux de la régulation pourrait poser des problèmes de divergence de jurisprudences. De plus, n'est-il pas possible d'imaginer qu'une recommandation d'un régulateur suggère aux opérateurs un comportement déterminé et que le Conseil de la concurrence sanctionne une entreprise pour avoir adopté ce comportement ?

<footnote n="197">¹⁹⁷ L'expression est inspirée du rapport de l'Independent Regulatory Group (I.R.G.), I.R.G. position paper : « collaboration between national regulatory authorities and national competition authorities of the independent regulators group's (I.R.G.) member's countries », 25 novembre 2002. Sur l'I.R.G., voir infra, p. 693 et s.</footnote>

<footnote n="198">¹⁹⁸ Grard L. : « Le développement des réseaux européens d'autorités en droit public des affaires : vers de nouveaux circuits de régulation sur le marché unique », précité, p. 90. Voir aussi, Dupuis-Toubol F. : « Le juge en complémentarité du régulateur », in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.), « Régulateurs et juges », Forum de la régulation, du 15 octobre 2001, L.P.A., 23 janvier 2003, n° 17, p. 17.</footnote>

<footnote n="199">¹⁹⁹ Selon Frédérique Dupuis-Toubol, la durée nécessaire à l'obtention d'une décision est un élément déterminant « car dans la plupart des affaires de régulation économique, il ne s'agit pas seulement pour le demandeur de gagner, mais aussi de gagner dans un délai très court ». L'auteur remarque « la durée extrêmement longue de règlement des affaires par le Conseil de la concurrence : le délai moyen de traitement au fond d'un dossier étant à ce jour de quatre ans et demi » ; Dupuis-Toubol F. : « Le juge en complémentarité du régulateur », in Frison-Roche M.A. Marimbert J. (dir.), « Régulateurs et juges », précité, p. 22.</footnote>

<footnote n="200">²⁰⁰ Sur le choix de l'autorité à saisir en fonction du caractère réversible ou irréversible du comportement, Terrón Santos D., *Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones*, Editorial Comares, 2004, p. 195.</footnote>

<footnote n="201">²⁰¹ Sur ce point, pour les autres Etats membres dont le recours contentieux est assuré par une même juridiction, mais aussi pour la France qui connaît l'inconvénient relatif de la dualité juridictionnelle, voir *supra* p. 479 et s.</footnote>
Dans ce cas, l'unique recours serait d'engager la responsabilité de l'Etat au motif que la recommandation du régulateur a suggéré un comportement contraire aux règles de la concurrence<fnref n="202" />. Enfin, le délai nécessaire pour résoudre un contentieux devant le juge ne correspond pas à l'évolution rapide des secteurs régulés. Dès lors, quelle solution pourrait être envisagée pour éviter, par la coopération en amont, le recours à une harmonisation juridictionnelle ? L'interégulation croisée pourrait être fluidifiée en adoptant une méthode de regroupement organique des autorités.

## 2 Le regroupement des autorités inspiré du Royaume-Uni et de l'Espagne

Le Professeur Loïc Grard a souligné l'absence, en France, mais il en est de même en Italie et dans une moindre mesure en Allemagne<fnref n="203" />, de « solution organique de regroupement »<fnref n="204" />. Assurer la cohérence de la régulation et du droit antitrust par une solution institutionnelle est tout à fait envisageable, dans la mesure où le système anglo-saxon l'a déjà expérimenté de manière informelle à travers le Concurrency Working Party (C.W.P.). En Espagne, une réunion annuelle des régulateurs sectoriels et de l'A.N.C. est aussi prévue, notamment pour mettre en place des mécanismes de coordination de leurs activités. Ces différentes formules pourraient remédier aux possibles divergences de vues entre ARI et A.N.C. poussant les opérateurs à se diriger vers l'entité la plus adaptée et la plus favorable à leurs objectifs.

Si la logique des procédures de l'avis simple ou de l'avis déterminant ne sont pas satisfaisantes lorsqu'elles sont évaluées au regard de la sécurité juridique, certains se sont alors posés la question de savoir comment éviter des divergences d'interprétation entre les autorités sectorielles et de concurrence<fnref n="205" />.

<footnote n="202">²⁰² Une recommandation d'une A.A.I., si elle n'est pas toujours attaquable, est susceptible d'engager la responsabilité de l'Etat, voir *supra* p. 533 et s. ; CE, 31 mars 2003, *SA Laboratoires pharmaceutiques Bergaderm*, précité. Voir aussi : Rouyère A. : « La responsabilité du régulateur, clé d'efficacité du droit de la régulation », *R.L.C.*, août/octobre 2005, n° 4, p. 109.</footnote>

<footnote n="203">²⁰³ La configuration multi-sectorielle de la *Bundesnetzagentur* implique *de facto* la réunion des régulateurs sectoriels.</footnote>

<footnote n="204">²⁰⁴ Grard L. : « Le développement des réseaux européens d'autorités en droit public des affaires : vers de nouveaux circuits de régulation sur le marché unique », précité, p. 89.</footnote>

<footnote n="205">²⁰⁵ *Ibid.*, p. 89.</footnote>
Il serait possible d’envisager la solution de l’association aux travaux des régulateurs sectoriels d’un membre de l’autorité de la concurrence et inversement<fnref n="206" />. Cependant, si cette logique est concevable en l’état, elle se heurte à deux considérations. D’une part, il apparaît que la confrontation entre une optique purement concurrentielle et une optique de régulation (concilier l’exercice de la concurrence avec les missions d’intérêt général) est salutaire. Dès lors, l’échange de personnel, par effet d’assimilation, rompt cette confrontation. Il s’agit de la même logique que celle avancée précédemment pour dissuader de la solution visant à confier à l’A.N.C. les compétences de régulation<fnref n="207" />. D’autre part, elle ne prend pas en considération la porosité des secteurs. Certes, le droit antitrust est un complément nécessaire au droit de la régulation sectorielle. Mais, en prenant l’exemple de la régulation des communications électroniques, il est possible de remarquer que celle-ci touche aussi au domaine de l’audiovisuel, à des problèmes de réseaux énergétiques et parfois même à la régulation des transports ferroviaires<fnref n="208" />. Par conséquent, envisager la présence d’un membre d’une autorité, susceptible d’être concernée par une affaire, aux travaux de celle qui aura à prendre une décision finale à son sujet, implique la présence d’un membre du Conseil de la concurrence, d’un représentant du C.S.A., de la CRE et peut-être un jour d’une entité de régulation des transports<fnref n="209" />. La logique arrive bien vite à rencontrer celle de la régulation multi-sectorielle dont l’avantage est de fusionner les moyens grâce à la proximité de tous les experts compétents sur ces domaines<fnref n="210" />.

Les solutions anglo-saxonne et espagnole apparaissent plus adaptées. En effet, une réunion informelle des représentants des régulateurs sectoriels et de l’autorité de concurrence peut être le moyen de mettre en commun un ensemble d’affaires, de points de vues et de méthodes, pour assurer une certaine cohérence entre les mesures de régulation *ex ante* et *ex post*. Certes, le système de la concurrence des compétences de mise en oeuvre du droit de la concurrence, tel que conçu au Royaume-Uni, justifie d’autant plus cette réunion. Cependant, si l’Espagne a aussi adopté cette solution il est difficile de douter de son utilité dans les pays de tradition romano-germanique. En témoigne l’organisation régulière de rencontres

<footnote n="206">²⁰⁶ Cette solution a déjà été adoptée en France puisque le président de l'A.M.F. siège au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) et le président de la Commission bancaire est membre du collège de l'A.M.F., in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome I, p. 76.</footnote>

<footnote n="207">²⁰⁷ Voir *supra* p. 568 et s.</footnote>

<footnote n="208">²⁰⁸ Sur ces points, voir *infra*, p. 601 et s.</footnote>

<footnote n="209">²⁰⁹ Il existe déjà une entité, rattachée au ministre chargé des transports, qu'il n'est pas possible de qualifier d'autorité de régulation (elle ne dispose que de compétences consultatives) mais dont l'existence pose peut-être la première pierre d'une future régulation du secteur ferroviaire : la mission de contrôle des activités ferroviaires (créée par le décret n° 2003/194, du 7 mars 2003, relatif à l'utilisation du réseau ferré national, (J.O.R.F., n° 57, du 8 mars 2003, p. 4063), spéc., article 29).</footnote>

<footnote n="210">²¹⁰ Sur ce point, voir *infra*, p. 618 et s.</footnote>
bilatérales entre les présidents des ARI françaises et les représentants du Conseil de la concurrence. Pourquoi ne pas généraliser cette pratique ? Certains avanceront l’argument de l’accumulation des strates décisionnelles, mais aucune institution nouvelle n’est nécessaire dans la mesure où il ne s’agirait que de rencontres périodiques. Cette assemblée de représentants des autorités pourrait, à l’image de ce qui se fait au Royaume-Uni<fnref n="211" />, édicter des recommandations si un commun accord se dégageait sur de nouvelles méthodes à mettre en oeuvre, pour assurer une cohérence entre régulation sectorielle et droit des pratiques anti-concurrentielles.

Par une solution informelle de rencontres périodiques entre les régulateurs et l'autorité de la concurrence, le passage d'un marché en voie de libéralisation au stade de la concurrence efficace pourrait se faire en évitant toute divergence de vues, en d'autres termes en garantissant une certaine sécurité juridique pour les opérateurs. Les mêmes problèmes de cohérence se posent entre les différentes régulations sectorielles. Dès lors, il convient d'observer les remèdes mis en oeuvre par les Etats membres pour favoriser l'interrégulation sectorielle, c'est-à-dire la coopération entre régulateurs de secteurs d'activité différents, mais qui ont aussi vocation à exercer ensemble leur office. Cette démarche préalable pousse à proposer une reconfiguration de l'interrégulation sectorielle vers un système endogène qui amènera, peut-être, dans les années à venir, à la création d'une « autorité de régulation indépendante des services publics en réseaux ».

<footnote n="211">²¹¹ En tenant compte, par exemple, du dernier rapport du Select Committee on regulators, House of Lords, Select Committee on Regulators, « UK Economic Regulators », Vol. I, HL Paper 189-I, 13 novembre 2007.</footnote>
## Section II : L'interrégulation sectorielle à reconfigurer

La nécessité de prévoir des mécanismes de coopération entre régulateurs de secteurs différents est la conséquence, en premier lieu, de l'éventuelle application de deux droits sur un même secteur. En effet, l'ensemble d'un secteur ne peut pas toujours être pris en charge par une seule et même autorité de régulation. Elle résulte aussi, en second lieu, de la confusion entre secteurs et marchés. La diversification des activités des opérateurs et l'évolution technologique (par exemple les offres multi-services<fnref n="212" /> ou la télévision par câble) pousse toujours plus loin la convergence entre les secteurs qui subissent, dès lors, la nouvelle logique des marchés. Par conséquent, l'intervention d'un régulateur dans son champ de compétences peut avoir une influence sur le secteur voisin.

Cette « porosité »<fnref n="213" /> prend toute son ampleur dans le domaine des communications électroniques, intimement lié à l'audiovisuel<fnref n="214" />, et dans celui de l'énergie, qui regroupe à la fois le gaz et l'électricité. De plus, les nouvelles technologies permettant d'utiliser les réseaux électriques à basse tension pour acheminer des communications implique aussi la « rencontre du droit de l'électricité et du droit des télécommunications »<fnref n="215" />. Enfin, les réseaux ferrés ne sont pas étrangers aux secteurs précédemment évoqués dans la mesure où certains ouvrages de haute tension, détenus par des sociétés de transport ferroviaire, font partie du réseau électrique<fnref n="216" />. De même, les gestionnaires et/ou propriétaires de réseaux ferroviaires disposent

<footnote n="212">²¹² Les offres multiservices impliquent par exemple dans le domaine des communications électroniques l'accès ADSL, la télévision, la téléphonie fixe et mobile. Dans le secteur énergétique, elle s'étend au gaz, à l'électricité et services associés pour les industries.</footnote>

<footnote n="213">²¹³ Terme employé par Marie-Anne Frison-Roche in : « Le droit de la régulation », D., 2001 chron., p. 615.</footnote>

<footnote n="214">²¹⁴ Comme l'explique Lucien Rapp les secteurs sont liés dès lors qu'« un réseau de communication audiovisuelle – réseau câblé par exemple – permet d'acheminer des services de télécommunications et qu'à l'inverse un réseau de télécommunications est techniquement en mesure de transporter des services de communications audiovisuelle », Rapp L. : « Le droit des communications entre réglementation et régulation », A.J.D.A., 2004, p. 2047. Sur la convergence de ces secteurs, voir aussi : Cambini C., Ravazzi P., Valletti T., *Il mercato delle telecomunicazioni, dal monopolio alla liberalizzazione negli stati uniti e nella UE*, Il Mulino, 2003, p. 87.</footnote>

<footnote n="215">²¹⁵ En ce sens, Jeanneney P.-A. : « Télécommunications et électricité : les courants porteurs en ligne », in « Actualités du droit de la concurrence et de la régulation », A.J.D.A., 2005, p. 1216. De même, selon Bertrand Quélin, « l'offre par les électriciens de capacités à haut débit dépendra à la fois de la régulation de leur activité d'origine et de celle des télécommunications, Quélin B. : « La régulation nationale des télécommunications : une lecture économique néo-institutionnelle », in « La régulation, nouveaux modes ? Nouveaux territoires ? », colloque organisé par l'ENA, le 29 janvier 2004, R.F.A.P., n° 109, p. 79.</footnote>

<footnote n="216">²¹⁶ Sur ce point, voir Richer L. : « Accès au réseau de transport d'électricité : les ouvrages de la SNCF font partie du réseau de transport d'électricité », in « Actualités du droit de la concurrence et de la régulation », A.J.D.A., 2004, p. 78. Voir aussi : CA Paris, 10 décembre 2002, *Régie autonome des transports parisiens c/ EDF*, précité, et Tuot T. : « Régulation du marché de l'électricité : une année de règlement de différends », R.F.D.A., 2003, p. 319.</footnote>
d'infrastructures de communications électroniques<sup>217</sup>. Par conséquent, les supports permettant
la diffusion que ce soit d'énergie ou d'informations (publiques ou privées) ont une tendance
croissante à devenir inter-opérables, ce qui fait émerger la nécessité d'une interrégulation
sectorielle.

Le droit communautaire peut être regardé comme absent du domaine de l'interrégulation sectorielle. En effet, s'il a prévu une coopération minimale entre A.R.N. dans le domaine des communications électroniques, la généralité des termes et l'improbable qualification des entités chargées de la régulation du secteur de l'audiovisuel d'A.R.N. (au sens du droit communautaire) font douter de sa portée<sup>218</sup>. Néanmoins, la directive cadre laisse dans son quatorzième considérant une porte ouverte pour l'échange d'informations entre A.R.N., et impose aux Etats membres, dans les dispositions contraignantes, de veiller « à ce que les informations soumises à une autorité réglementaire nationale puissent être mises à la disposition d'une autre autorité réglementaire (...) du même Etat membre »<sup>219</sup>. De plus, il est possible de dégager une obligation de coopération générale dans l'article 7 alinéa 2 qui dispose que « les autorités réglementaires nationales contribuent au développement du marché intérieur en coopérant entre elles ». Cette formule entretient une confusion sur le point de savoir s'il s'agit d'A.R.N. du même Etat membre ou d'A.R.N. d'Etats différents, mais s'agissant de droit communautaire il faut supposer l'élément d'extranéité. Enfin, aucune procédure de ce type n'est prévue dans les autres directives relatives aux postes et à l'énergie, ce qui laisse les législateurs nationaux face à la responsabilité de l'organisation de l'interrégulation sectorielle.

Les Etats membres n'ont pas résolu le problème de l'interdépendance des secteurs de
la même manière. De plus, en fonction des domaines, plusieurs méthodes ont pu être mises en
oeuvre au sein du même Etat. Cependant, deux traits caractéristiques peuvent être dégagés
parmi les solutions envisagées. En premier lieu, la technique de la coopération entre autorités
de secteurs différents : l'interrégulation entre autorités sectorielles (§1). En second lieu, la
création d'une seule et même entité chargée de la régulation des secteurs susceptibles d'être

<footnote n="217">217 Réseau ferré de France, comme ses homologues européens, dispose d'un réseau de télécommunications numériques dédié aux besoins des professionnels du transport ferroviaire. Un nouveau réseau va être créé, le GSM-R (Global System for Mobile Communication Railway) qui permettra de connecter le système français avec les autres réseaux européens.</footnote>

<footnote n="218">218 En effet, aucun texte ne qualifie formellement les autorités de régulation de l'audiovisuel d'A.R.N., sauf à considérer qu'elles répondent à la définition de « l'organisme ou les organismes chargés par un Etat membre d'une quelconque des tâches de réglementation assignées dans la présente directive et dans les directives particulières », article 2, g), directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="219">219 Article 5 alinéa 2, directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>
interdépendants : la régulation multisectorielle. Elle apparaît comme une solution alternative à l'interrégulation sectorielle (§2) qui, considérant l'évolution probable de la régulation des marchés, débouche logiquement sur l'hypothèse très sérieusement envisageable de la généralisation d'une « autorité de régulation indépendante des services publics en réseaux ».

## §1 L'interrégulation entre autorités sectorielles

La mise en oeuvre d'une interrégulation entre autorités sectorielles rappelle les techniques utilisées pour assurer une interrégulation croisée. Cependant, la première est simplifiée par rapport à la seconde. En effet, il n'y a que très peu de problèmes de délimitation des compétences entre autorités sectorielles dans la mesure où il s'agit de régulations verticales<fnref n="220" />. Dès lors, à supposer qu'une affaire relative au secteur audiovisuel soit déposée devant le régulateur des communications électroniques, celui-ci, par une déclaration d'incompétence, renverra indirectement le requérant vers l'autorité chargée de l'audiovisuel. Ainsi, lorsqu'il s'agit d'interrégulation sectorielle, les domaines de compétences sont bien délimités par le législateur et la coopération se résume finalement à un échange d'expertise. Celle-ci peut prendre deux formes. En premier lieu, les autorités sectorielles peuvent se saisir mutuellement pour une demande d'avis et ainsi faire valoir leurs positions lorsqu'une décision dépend de plusieurs secteurs. Cette procédure légale est complétée par la création d'un groupe assurant en permanence la liaison entre les autorités sectorielles concernées. La coopération est donc bilatérale (A). Cette procédure peut être évoquée en prenant comme exemple la France dans le domaine des communications électroniques. En effet, aucune interrégulation n'est possible dans les autres Etats étudiés dans la mesure où ils disposent d'une autorité chargée à la fois de la régulation des communications électroniques et du contrôle des contenus des diffusions, ou alors ne disposent pas d'une structure juridique interne permettant la coopération entre les autorités compétentes sur ces deux domaines<fnref n="221" />. De plus, le secteur énergétique est exclu de cette

<footnote n="220">²²⁰ Seulement peut-on évoquer certains risques de compétences concurrentes, comme le fait André Delion, Delion A. : « Notion de régulation et droit de l'économie », in *Annales de la Régulation*, Volume I (2006), Bibliothèque de l'Institut André Tunc, tome 9, L.G.D.J., 2006, p. 23 et 42.</footnote>

<footnote n="221">²²¹ Au Royaume-Uni, la garantie de la pluralité dans la fourniture de programmes, la qualité et la diversité des services de radio et de télévision sont sous la surveillance d'OFCom, il n'y a donc pas de place pour une coopération entre autorités sectorielles. Il en est de même en Italie avec A.G.Com. En Espagne, la C.M.T. assure (mais uniquement pour l'introduction de la concurrence dans le secteur), avec le Ministre, certaines compétences de régulation relatives au domaine de l'audiovisuel. En Allemagne, l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle est garanti par des instances locales représentées au niveau fédéral par leur association l'Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten (A.L.M.). Gérard Marcou souligne, entre autres à propos de l'Allemagne et de l'Espagne, le problème de « la dissociation du niveau de compétence pour les communications électroniques d'une part, et pour l'audiovisuel d'autre part », ainsi que les difficultés de coordination qui en</footnote>
réflexion puisque l'ensemble des Etats membres a opté pour une solution de régulation multisectorielle<fnref n="222" />. En second lieu, cette procédure peut être complétée par un mécanisme visant à assurer une cohérence de l'ensemble des actions menées par les régulateurs nationaux dans le cadre d'un groupe se réunissant périodiquement. Il s'agit par conséquent d'une interrégulation multilatérale (B). L'exemple du Royaume-Uni, seul Etat membre à avoir choisi cette solution, peut servir à avancer l'hypothèse d'une propagation de ce modèle.

## A La coopération bilatérale entre autorités sectorielles

Le secteur des communications électroniques et celui de l'audiovisuel sont étroitement liés. Cet état de fait trouve son origine dans l'évolution technologique qui associe indubitablement la gestion des contenus à celle des réseaux (ou contenants). L'affirmation était vraie à l'époque des premières initiatives visant à créer un régulateur indépendant des télécommunications<fnref n="223" />. Elle s'est confirmée lors du vote de la loi instituant l'A.R.T.<fnref n="224" /> et elle reste d'actualité malgré les efforts conjugués des instances communautaires et du législateur français pour cloisonner les secteurs<fnref n="225" />. La convergence des secteurs s'illustre par exemple en observant que certaines décisions administratives prises par le ministre compétent suivent un avis du C.S.A. mais aussi de l'ARCEP<fnref n="226" />. De plus, des membres des deux autorités administratives indépendantes participent à la composition de l'Agence nationale des fréquences<fnref n="227" /> qui intervient à la fois sous l'empire de la réglementation relative à

<footnote>résultent. Marcou G. : « Régulation et service public, les enseignements du droit comparé », in Marcou G., Moderne F., (dir.) : « Droit de la régulation, service public et intégration régionale », tome I, Logiques juridiques, L'Harmattan, 2005, p. 40. Voir aussi : « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », Rapport d'information n° 350 de M. Bruno Retailleau, fait au nom de la Commission des affaires économiques du Sénat, 27 juin 2007, annexe 2 ; Geradin D., Petit N. : « *The development of agencies at EU and national levels : conceptual analysis and proposals for reform* », Jean Monnet Working Paper, 01/04, p. 20.</footnote>

<footnote n="222">²²² Sur ce point, voir *infra*, p. 614 et s.</footnote>

<footnote n="223">²²³ Sur ce point voir *supra* p. 257 et s.</footnote>

<footnote n="224">²²⁴ En ce sens, Chevallier J. : « La nouvelle réforme des télécommunications, ruptures et continuité », R.F.D.A., 1996, p. 937. Voir aussi, Braconnier S. : « La régulation des Services Publics », R.F.D.A., 2001, p. 55.</footnote>

<footnote n="225">²²⁵ En ce sens, Rapp L. : « Le droit des communications entre réglementation et régulation », précité, p. 2047. La Commission a toujours été consciente de la convergence de ces secteurs, voir : Livre vert sur la convergence des secteurs des télécommunications, des médias et des technologies de l'informatique, et les implications pour la réglementation, décembre 1997, COM (97) 623 final. Selon Marie-Anne Frison-Roche, « la convergence en matière de télécommunications et d'audiovisuel rend moins évidente la distinction (...) entre le contenant et le contenu, ce qui remet en discussion la distinction entre l'ARCEP (le contenant) et C.S.A. (le contenu) », in Frison-Roche M.-A. : « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome II, chapitre I, pt 4.</footnote>

<footnote n="226">²²⁶ Article 21 de la loi n° 86-1067, du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication (J.O.R.F. du 1er octobre 1986, p. 11755) et article L 41-1 du C.P.C.E. Sur la convergence des deux secteurs, voir les explications détaillées, in « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », Rapport d'information n° 350 de M. Bruno Retailleau, précité, p. 82 et s.</footnote>

<footnote n="227">²²⁷ L'Agence nationale des fréquences est un établissement public administratif qui a pour fonction d'assurer la planification, la gestion et le contrôle de l'utilisation, y compris privative, du domaine public des fréquences</footnote>
l'audiovisuel et de celle relative aux communications électroniques. Dès lors, au regard de cette convergence, une étroite coopération entre autorités sectorielles est nécessaire. Elle se matérialise, d'une part, moyennant une procédure d'avis réciproque et, d'autre part, à travers la création d'un groupe de liaison entre l'ARCEP et le C.S.A.<fnref n="228" />.

# 1 L'échange d'avis entre autorités sectorielles

Le législateur français s'est emparé du problème de la convergence en prévoyant une procédure de coopération entre certaines autorités administratives indépendantes. Cependant, à la différence d'autres Etats membres, il n'a jamais franchi le pas d'une fusion des régulateurs des communications électroniques et de l'audiovisuel. L'évocation de ce thème fait encore l'objet de polémiques<fnref n="229" />, ce qui laisse augurer une longue vie à l'interrégulation entre autorités sectorielles françaises. Ainsi, tant le code des postes et communications électroniques que la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication<fnref n="230" /> prévoient un système de coopération entre l'ARCEP et le C.S.A.

Ces échanges peuvent prendre plusieurs formes. En premier lieu, le C.S.A. est tenu, lorsqu'il est saisi dans le cadre d'un règlement de différend dont les faits sont susceptibles de restreindre l'offre de services de communications électroniques, de demander un avis à

<footnote>radioélectriques sous réserve de l'application de l'article L 41 du C.P.C.E. ainsi que des compétences des administrations et autorités affectataires de fréquences radioélectriques, selon l'article L 43 du C.P.C.E. Voir aussi les articles 20-2, 30-1 de la loi n° 86-1067, du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication (J.O.R.F. du 1er octobre 1986, p. 11755).</footnote>

<footnote n="228">²²⁸ Le C.S.A., autorité administrative indépendante sectorielle n'est pas à proprement parler une autorité indépendante de régulation des services publics organisés en réseaux, tel que conçu dans l'étude, dans la mesure où son objectif premier n'est pas l'introduction de la concurrence dans un marché anciennement monopolistique. En effet, comme le souligne Jacqueline de Guillenchmidt, le C.S.A. est une autorité qui relève à la fois de celles dont l'objet est la protection des libertés publiques, mais aussi de celles dont la fonction réside dans la garantie du bon fonctionnement économique du marché (De Guillenchmidt J. : « Le sectoriel et le général dans le droit de la régulation », in Frison-Roche M.-A. (dir.), « Droit de la régulation : questions d'actualité », précité, p. 58). De plus, le secteur sur lequel le C.S.A. exerce son office, dans la mesure où il est inclus, dans d'autres Etats membres, dans la régulation des réseaux de communications électroniques (OFCom et A.G.Com), peut y être intégré pour les besoins de l'étude.</footnote>

<footnote n="229">²²⁹ En effet, suite à une controverse au sujet des propos relatés d'un membre de l'ARCEP par le journal *Les Echos*, le représentant du régulateur a dû publier un démenti sur la présentation de son exposé comme une revendication de l'ARCEP tendant à étendre ses compétences à la régulation des contenus : ARCEP, communiqué de presse, 21 novembre 2007. Voir aussi le rapport Retailleau qui estime que fusionner l'ARCEP et le C.S.A. serait une « fausse bonne solution » et constate que les deux autorités y sont réticentes, in « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », Rapport d'information n° 350 de M. Bruno Retailleau, précité, p. 116 : « Faut-il fusionner l'ARCEP avec le C.S.A. ? ».</footnote>

<footnote n="230">²³⁰ Loi n° 86-1067, du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication (précitée), modifiée notamment par la loi n° 2004-575, du 21 juin 2004, pour la confiance dans l'économie numérique (J.O.R.F., n° 143, du 22 juin 2004, p. 11168) et par la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle (J.O.R.F., n° 159, du 10 juillet 2004, p. 12483).</footnote>
l'ARCEP qui se prononce dans un délai fixé à un mois<sup>231</sup>. En second lieu, et il faut relever sa particularité, le C.S.A. doit demander l'avis conforme de l'ARCEP lorsqu'il exerce son pouvoir d'autorisation d'usage de certaines ressources radioélectriques<sup>232</sup>. Le régulateur des communications électroniques dispose donc d'un pouvoir de blocage qui se démarque de la procédure traditionnelle de l'avis simple. En dernier lieu, un système de renvoi de demandes est organisé lorsqu'elles ont été adressées devant une autorité incompétente<sup>233</sup>, mais il ne s'agit pas là d'un mécanisme comparable à ce qui a été qualifié précédemment de saisine contentieuse<sup>234</sup>. Sur ce point, d'ailleurs, rien n'est prévu comme dans le domaine de l'interrégulation croisée. En effet, qu'il s'agisse du C.S.A. ou de l'ARCEP, ni l'un ni l'autre n'est tenu de saisir son homologue lorsqu'il est amené à connaître d'une affaire pouvant relever d'une infraction, par exemple, à la législation connexe.

De son côté, l'ARCEP a une obligation assez vaste de consultation du C.S.A. En effet, lorsqu'il exerce son pouvoir réglementaire, le régulateur des communications électroniques doit demander un avis au C.S.A. si ses décisions ont un effet notable sur la diffusion de services de radio et de télévision. De manière plus spécifique, l'autorité de régulation doit aussi recueillir l'avis du C.S.A. lorsque les faits à l'origine du différend dont elle est saisie sont susceptibles de restreindre de façon notable l'offre de services de communication audiovisuelle. Ces obligations sont formulées dans des termes assez vagues et généraux, ce qui pourrait poser quelques inconvénients contentieux dans l'hypothèse où l'ARCEP n'estime pas que les effets soient suffisamment « notables » sur la diffusion de services de radio et de télévision pour impliquer un avis du C.S.A. Pour finir, l'ARCEP est tenue de solliciter un avis auprès du Conseil supérieur de l'audiovisuel dans le cadre de la détermination des marchés pertinents du secteur des communications électroniques, de l'établissement de la liste des opérateurs réputés y exercer une influence significative ainsi qu'à l'heure de déterminer les obligations auxquelles ils sont soumis<sup>235</sup>. L'A.A.I. compétente dans le secteur de

<footnote n="231"><sup>231</sup> Article 17-1 de la loi n° 86-1067, du 30 septembre 1986, modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="232"><sup>232</sup> Article 23 de la loi n° 86-1067, du 30 septembre 1986, précitée : « Lorsqu'un service de communications électroniques utilise des fréquences ou bandes de fréquences dont l'assignation a été confiée au Conseil supérieur de l'audiovisuel en application de l'article L 41 du Code des postes et des communications électroniques, l'autorisation d'usage de la ressource radioélectrique ne peut être donnée par le conseil qu'après avis conforme de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. (...) Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux services de communications électroniques utilisés pour la diffusion de services de communication audiovisuelle.</footnote>

<footnote n="233"><sup>233</sup> Article 136, de la loi n° 86-1067, du 30 septembre 1986, précitée.</footnote>

<footnote n="234"><sup>234</sup> Voir *supra* p. 585 et s.</footnote>

<footnote n="235"><sup>235</sup> Voir l'article L 37-1 du C.P.C.E. ainsi que le décret n° 2004-1301, du 26 novembre 2004, relatif aux dispositions applicables aux opérateurs exerçant une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques en application des articles L 37-1 à L 38-3 du code des postes et des communications électroniques (J.O.R.F., n° 278, du 30 novembre 2004, p. 20321). Cette coopération s'exerce principalement sur le dix-huitième marché de gros concernant les services de radiodiffusion destinés à livrer un</footnote>
l'audiovisuel est donc étroitement associée à l'ensemble de cette procédure lorsqu'il existe
des connexions avec ses propres attributions<fnref n="236" />. Cette association passe aussi par le Groupe de
liaison entre les deux autorités.

## 2 Le Groupe de liaison entre l'ARCEP et le C.S.A.

Trouvant probablement son origine dans la convergence des secteurs des
communications électroniques et de l'audiovisuel<fnref n="237" />, ou dans les risques de recoupement des
compétences respectives des deux autorités compétentes<fnref n="238" />, un Groupe de liaison a été créé
entre l'ARCEP et le C.S.A. Né en 2002 sous l'acronyme GLAC, il se réunit environ une fois
par mois sous la co-présidence d'un membre du collège de chaque autorité. De manière
informelle, il « atteste de la nécessité d'un dialogue entre les deux autorités »<fnref n="239" />.

Selon les propos du C.S.A., le Groupe de liaison est un lieu d'échanges qui « aborde
des sujets de fond ou des points de doctrine d'intérêt commun »<fnref n="240" />. De plus, « l'ensemble des
travaux s'effectue dans le respect des règles de fonctionnement et d'indépendance de chacune
des deux instances »<fnref n="241" />.

L'ordre du jour du Groupe de liaison concerne essentiellement les questions de gestion
des fréquences, de télévision mobile personnelle, de nouveaux services, d'évolutions
réglementaires nationale, européenne, ou du droit de la concurrence<fnref n="242" />. Il peut aussi préparer

contenu radiodiffusé aux utilisateurs finaux, par exemple, la décision de l'ARCEP n° 06-0160, du 6 avril 2006, portant sur la définition du marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels et sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché, et la décision de l'ARCEP n° 06-0161, du 6 avril 2006, portant sur les obligations imposées à TDF en tant qu'opérateur exerçant une influence significative sur le marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels.

<footnote n="236">²³⁶ Voir l'article L 37-1 du C.P.C.E. ainsi que le décret n° 2004-1301, du 26 novembre 2004, relatif aux dispositions applicables aux opérateurs exerçant une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques en application des articles L 37-1 à L 38-3 du code des postes et des communications électroniques (J.O.R.F., n° 278, du 30 novembre 2004, p. 20321).</footnote>

<footnote n="237">²³⁷ Sur ce point, Hubert J.-M. : « L'autorité française de régulation des télécommunications », in Frison-Roche M.A., Cohen-Tanugi L. (dir.) : « La régulation : monisme ou pluralisme ? Equilibre dans le secteur des services publics concurrentiels », Colloque D.G.C.C.R.F. du 25 mars 1998, L.P.A., 10 juillet 1998, n° 82, p. 34.</footnote>

<footnote n="238">²³⁸ Sur ce point, Delion A. : « Notion de régulation et droit de l'économie », précité, p. 23 et 42.</footnote>

<footnote n="239">²³⁹ « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », Rapport d'information n° 350 de M. Bruno Retailleau, précité, annexe 2.</footnote>

<footnote n="240">²⁴⁰ C.S.A., Rapport public 2006, p. 146.</footnote>

<footnote n="241">²⁴¹ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="242">²⁴² Par exemple la fusion entre TPS et Canal Satellite selon le rapport « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », Rapport d'information n° 350 de M. Bruno Retailleau, fait au nom de la Commission des affaires économiques du Sénat, 27 juin 2007, annexe 2. Voir sur cette fusion les avis qui ont été émis suite aux réunions du GLAC : avis n° 06-0528, de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, du 23 mai 2006, relatif à une demande d'observations du rapporteur général du Conseil de la concurrence portant sur</footnote>
la position française devant certaines instances internationales<fnref n="243" />. Pour 2007, par exemple, le GLAC devait aborder certains sujets comme la télévision sur les mobiles, le déploiement de nouveaux réseaux, le débat sur la mise en place d'un régulateur européen des télécommunications<fnref n="244" />, ou le dossier du dividende numérique<fnref n="245" />.

L'idée d'un groupe de liaison permanent entre deux autorités administratives indépendantes doit être encouragée<fnref n="246" />. Elle n'est d'ailleurs pas une initiative isolée. En effet, il existe aussi un organisme de ce type entre le C.S.A. et le Conseil de la concurrence (même s'il s'agit en l'espèce d'interrégulation croisée entre une autorité sectorielle et l'autorité de concurrence) qui se réunit moins souvent mais est construit sur la même logique. Dès lors, la question se pose de savoir si ce modèle de coopération bilatérale préfigure une évolution de l'interrégulation en France telle que le Royaume-Uni l'a mise en oeuvre par la coopération multilatérale.

## B La coopération multilatérale entre autorités sectorielles

La coopération entre autorités sectorielles au Royaume-Uni n'est, pour l'instant, pas formalisée. En effet, si le législateur anglo-saxon a prévu bien avant ses homologues européens la nécessité d'externaliser la fonction de surveillance de certains marchés de public utilities, la seule approche de l'interrégulation émane des autorités sectorielles elles-mêmes. Ainsi, le Joint Regulators Group (J.R.G.) a été conçu sans aucune intervention législative ni ministérielle, mais à l'initiative des autorités qui se considéraient comme des « régulateurs économiques »<fnref n="247" /> dans le domaine des public utilities. Cette instance est informelle dans la mesure où elle n'a aucun cadre juridique particulier. Elle est simplement l'occasion de réunions périodiques des autorités de régulation dans une optique d'échange de bonnes pratiques et de coopération. Son statut et ses fonctions risquent cependant d'évoluer au regard

<footnote>les concentrations constituées par l'acquisition du contrôle exclusif des sociétés TPS et Canal Satellite par Vivendi Universal dans le secteur de la télévision payante ; avis du Conseil supérieur de l'Audiovisuel, du 23 mai 2006, relatif à la demande d'avis du Conseil de la concurrence portant sur la prise de contrôle exclusif de TPS et Canal Satellite par Vivendi Universal / Groupe Canal +.</footnote>

<footnote n="243">²⁴³ Par exemple la position de la France devant la Conférence régionale des radiocommunications numériques, C.S.A., Rapport public 2006, p. 147.</footnote>

<footnote n="244">²⁴⁴ Sur le régulateur européen des télécommunications, voir infra p. 757 et s.</footnote>

<footnote n="245">²⁴⁵ Voir sur ce point les positions respectives du C.S.A. et de l'ARCEP suite à la consultation publique lancée par cette dernière, in La Lettre de l'Autorité, n° 58, novembre-décembre 2007.</footnote>

<footnote n="246">²⁴⁶ Dans le même sens, Marie-Anne Frison-Roche y voit une solution minimale pour intensifier l'interrégulation procédurale entre les autorités administratives indépendantes, in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome II, chapitre I, section 2, pt. 2.1.6.</footnote>

<footnote n="247">²⁴⁷ Voir House of Lords, Select Committee on Regulators, « UK Economic Regulators », Vol. I, HL Paper 189-I, 13 novembre 2007, pt. 6.7.</footnote>
des recommandations émises par le Select Committee on Regulators<fnref n="248" />. Celui-ci prévoit de formaliser et de structurer les procédés d'interrégulation mis en place dans le J.R.G. En tenant compte de ces données, la question de l'adaptation de cette méthode en Europe continentale peut être posée.

# 1 Le Joint Regulators Group

Les « régulateurs économiques » des public utilities, ont pris l'initiative de se réunir périodiquement au sein d'un groupe appelé le Joint Regulators Group (J.R.G.). De manière informelle, les Chairmen ou Chiefs Executive des autorités sectorielles participent à une table ronde tous les trois mois pour discuter des affaires d'intérêt commun et informer leurs homologues des développements récents de leur propre secteur. Sont présents, entre autres, les représentants d'OFGEM, d'Ofcom, de Postcomm et de l'O.F.T.<fnref n="249" />. Les réunions sont présidées par un régulateur sectoriel différent chaque année, qui assure aussi le secrétariat du groupe et publie, sur le site Internet de sa propre autorité, les échanges tenus lors des séances. Celles-ci se déroulent sous la forme suivante : un ordre du jour est déterminé sur un point d'intérêt commun qui est discuté par les régulateurs, chaque représentant d'une instance prend ensuite la parole pour évoquer les évènements marquants qui ont jalonné les trois mois écoulés dans son secteur, puis un tour de table est organisé pour prendre les avis de chaque intervenant.

Ces réunions périodiques témoignent de la prise de conscience, par les autorités sectorielles, de l'interdépendance entre les régulations sectorielles, mais fait aussi une place au droit de la concurrence, dans la mesure où ces instances sont aussi chargées de le mettre en oeuvre<fnref n="250" />. Les sujets traités sont assez variés. Au-delà des thèmes nécessitant un échange de vues pour préparer une décision interrégulée, les autorités sectorielles abordent des problématiques communes. Il peut s'agir, par exemple, du renforcement des techniques d'interrégulation<fnref n="251" />, de l'intégration des considérations de développement durable tout comme

<footnote n="248">²⁴⁸ Il s'agit de la dénomination convenue: *House of Lords, Select Committee on Regulators*, « *UK Economic Regulators* », précité.</footnote>

<footnote n="249">²⁴⁹ D'autres institutions sont aussi représentées : *Office of Rail Regulation* (O.R.R.), *Office of Water Services* (Ofwat), *Water Industry Commission for Scotland, Northern Ireland Authority for Utility Regulation* (NIAUR), *Civil Aviation Authority* (C.A.A.), *Office of the PPP Arbiter* (OPPPA).</footnote>

<footnote n="250">²⁵⁰ Sur ce point, voir *supra* p. 573 et s.</footnote>

<footnote n="251">²⁵¹ « *The role of the JRG, opportunities for working together more effectively* », J.R.G., minutes, réunion du 28 mars 2007, sujet n° 5.</footnote>
des attentes des consommateurs dans les politiques de régulation<sup>252</sup>, ou même des inconvénients engendrés par les objectifs de productivité imposés par le gouvernement sur l'indépendance des régulateurs<sup>253</sup>.

Dans le cadre du rapport du *Select Committee on Regulators*<sup>254</sup>, l'initiative des autorités sectorielles créant le J.R.G. a été évoquée par les différents acteurs des marchés régulés. Il en résulte, d'une part, une opinion assez mitigée des autorités sectorielles. En effet, certains estiment que les réunions du J.R.G. sont une occasion suffisante pour mettre en oeuvre une coopération sectorielle, assurer la communication et la coordination entre autorités<sup>255</sup>. D'autres sont moins positifs sur l'évaluation des réunions du J.R.G. et soulignent son manque de transparence<sup>256</sup>. En revanche, les autorités sectorielles affichent unanimement leur satisfaction sur le travail accompli dans le cadre de la coopération informelle entre régulateurs<sup>257</sup>. Cette opinion est probablement due aux relations bilatérales que ceux-ci organisent en marge de toute structure juridique. D'autre part, les opérateurs consultés dans le cadre du rapport estiment, de manière globale, que la coopération entre autorités sectorielles n'est pas à la hauteur de leurs attentes<sup>258</sup>. En effet, s'il y avait une volonté d'échanges et d'apprentissage mutuel, les opérateurs estiment qu'elle n'est jamais allée assez loin<sup>259</sup>.

Par conséquent, le *Joint Regulators Group* n'a pas encore atteint le but espéré par les acteurs des marchés de public utilities. La question qui se pose alors est celle de savoir si une réunion de tous les représentants des autorités sectorielles est propice à la coopération qui est le plus souvent bilatérale. Il y a, au Royaume-Uni, une dissociation entre les sujets traités par le J.R.G. et les nécessités de coopération spécifique entre régulateurs. En témoigne la pratique des comités *ad hoc*. Les autorités sectorielles, lorsqu'elles ont à traiter d'un sujet d'intérêt commun se réunissent dans le cadre d'un groupe de travail pour mutualiser leurs efforts et expertises sur certains dossiers. La pratique est assez fréquente entre l'OFGEM et l'Ofwat. De même, Postcomm a recours à ce genre de comités *ad hoc*, et sa représentante explique au

<footnote n="252"><sup>252</sup> « Economic regulators and sustainable development », J.R.G., minutes, réunion du 8 décembre 2006, sujet n° 2 ; « Promoting consumer power », J.R.G., minutes, réunion du 22 septembre 2006, sujet n° 2.</footnote>

<footnote n="253"><sup>253</sup> « *Better Regulation issues* », J.R.G., minutes, réunion du 22 septembre 2006, sujet n° 2.</footnote>

<footnote n="254"><sup>254</sup> *House of Lords, Select Committee on Regulators*, « *UK Economic Regulators* », Vol. I, HL Paper 189-I, 13 novembre 2007.</footnote>

<footnote n="255"><sup>255</sup> *Ibid.*, pt. 6.8.</footnote>

<footnote n="256"><sup>256</sup> *Ibid.*, pt. 6.8.</footnote>

<footnote n="257"><sup>257</sup> *Ibid.*, pt. 6.11.</footnote>

<footnote n="258"><sup>258</sup> *Ibid.*, pt. 6.11.</footnote>

<footnote n="259"><sup>259</sup> *Ibid.*, pt. 6.11.</footnote>
*Select Committee* que l’échange de bonnes pratiques ainsi que d’informations est très efficace pour résoudre certaines affaires<fnref n="260" />.

Cependant, comme le souligne le Professeur Grard, « l’interrégulation sauvage crée des situations contre-productives, l’objectif devient donc de susciter un minimum de mise en réseau des régulateurs, pour parvenir à une régulation ordonnée qui engendre des situations interrégulées »<fnref n="261" />. Il est probable que le *Select Committee* se soit placé dans cette optique dans la mesure où il préconise l’approfondissement du travail en commun des autorités sectorielles au sein du J.R.G., mais avec un cadre juridique plus formalisé.

## 2 Vers l'institutionnalisation d'un « forum des régulateurs » ?

Il ressort du rapport du *Select Committee* que le J.R.G. devrait être institutionnalisé pour devenir un réel forum de partage de bonnes pratiques. Pour ce faire, le rapport recommande de formaliser et de structurer les procédés d'interrégulation. De plus, les travaux qui sont réalisés au sein du J.R.G. devraient trouver une orientation claire et cohérente. La création d'un site Internet ainsi que la publication d'un rapport annuel sont conseillés pour assurer une transparence et une visibilité des procédures d'interrégulation mises en oeuvre. Au regard de ces recommandations, il est clair que le *Select Committee* conçoit le J.R.G. comme le nouveau cadre juridique de l'ensemble des procédures de coopération entre régulateurs. En effet, il ne reprend en aucun cas, ni ne met en avant, les initiatives des autorités sectorielles visant à créer des comités bilatéraux *ad hoc* pour régler des problèmes particuliers. Ces comités ne sont pas sans rappeler le Groupe de liaison entre l'ARCEP et le C.S.A. qui a, quant à lui, une vocation générale et permanente<fnref n="262" />. Au regard de l'ensemble de ces constatations, l'idée de la création d'un organe regroupant périodiquement les autorités sectorielles peut être avancée pour l'Europe continentale.

Cependant, l'objet de cette proposition n'est en aucun cas de critiquer la coopération actuelle de ces instances<fnref n="263" />, mais plutôt de faciliter la cohérence de leur action. De plus, elle ne porterait pas préjudice aux actuelles procédures de saisine prévues par le législateur, dans

<footnote n="260">²⁶⁰ *Ibid.*, pt. 6.9, 6.10.</footnote>

<footnote n="261">²⁶¹ Grard L. : « Le développement des réseaux européens d'autorités en droit public des affaires : vers de nouveaux circuits de régulation sur le marché unique », précité, p. 85.</footnote>

<footnote n="262">²⁶² La participation à des groupes intersectoriels n'est pas inconnue en France puisque dans le secteur bancaire et financier, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, la Commission bancaire et l'A.M.F. se rencontrent au sein d'une structure de ce type.</footnote>

<footnote n="263">²⁶³ Surtout dans la mesure où des Groupes de liaison ont déjà été institués, sur ce point, voir *supra* p. 607 et s.</footnote>
la mesure où celles-ci sont un gage formaliste et public de l'avis des autorités sectorielles sur
des points précis.

Dans la trame de ce qui a été avancé précédemment, le regroupement des autorités sectorielles pour des réunions périodiques pourrait se faire en présence de l'autorité de concurrence. Ainsi, pour ne pas dédoubler les réunions, une seule instance pourrait être créée sous forme de « Forum des régulateurs », par exemple. Elle serait l'occasion de traiter de problématiques d'intérêt commun, au sens institutionnel du terme, d'envisager les affaires ayant une implication inter-sectorielle, et de veiller à la cohérence entre régulation sectorielle et application du droit de la concurrence. Le « Forum des régulateurs » inciterait aussi la création, en son sein, de groupes de liaison permanents regroupant les autorités sectorielles qui sont amenées à collaborer régulièrement sur certaines affaires. De même, pour les secteurs qui connaissent des problématiques communes de manière ponctuelle, l'idée de la création de comités *ad hoc* peut être retenue dans le cadre de la structure générale du « Forum des régulateurs ».

L'intérêt de ces réunions apparaît évident au regard de l'interpénétration des marchés.
En effet, le secteur des communications est lié à la fois à celui de l'audiovisuel<sup>264</sup>, de
l'électricité et des transports<sup>265</sup>. Les deux derniers connaissent aussi des problématiques
communes. Dès lors, s'il existe déjà des formes d'interrégulation par échanges d'avis, une
coopération plus régulière serait envisageable, notamment pour harmoniser l'ensemble des
vues sur les problèmes à venir et assurer par anticipation des réponses identiques sur les
politiques de régulation qui seront mises en oeuvre.

De plus, ces réunions seraient l'occasion de donner une certaine visibilité notamment
auprès des parlementaires et du gouvernement. Il s'agirait donc de réunir les experts de
secteurs différents, mais qui fonctionnent sur la même logique, pour alerter les pouvoirs
constitués des perspectives à venir. Enfin, la réunion des régulateurs offrirait aux autorités
sectorielles une certaine représentativité, ainsi que l'occasion de mettre en avant les réformes
nécessaires à l'élargissement de leur pouvoirs ou à la garantie de leur indépendance. En effet,
n'est-il pas possible que la carence de moyens d'action d'un régulateur ait une influence sur

<footnote n="264">264 Voir par exemple le dossier sur le dividende numérique, La Lettre de l'ARCEP, n° 58, décembre 2007, consacré à ce sujet ; de même, « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », Rapport d'information n° 350 de M. Bruno Retailleau, précité, p. 86 et s.</footnote>

<footnote n="265">265 Il faut cependant noter que, pour l'instant, aucune autorité sectorielle n'est créée, en France, dans le domaine des transports.</footnote>
d'autres autorités sectorielles ? La logique du réseau d'autorités implique l'harmonisation des pouvoirs des membres qui la composent.

N'allant pas exactement dans le sens de la création d'un « Forum des régulateurs », les législateurs nationaux ont parfois contourné et résolu une partie du problème de la nécessaire interrégulation en créant des autorités multi-sectorielles. Parmi eux, l'Allemagne a poussé la logique plus loin en créant une sorte de prototype d'« autorité de régulation indépendante des services publics en réseaux » qui réunit à la fois les communications électroniques, les postes, les chemins de fer et l'énergie. Dès lors, n'est-il pas possible d'envisager que la création d'un « Forum des régulateurs » serait l'étape préliminaire d'une solution à long terme qui serait la généralisation des « autorité de régulation indépendante des services publics en réseaux » ?

## §2 L'autorité de régulation multi-sectorielle comme alternative à l'interrégulation entre autorités sectorielles

Conscients de la porosité et de la convergence entre certains secteurs, les législateurs nationaux ont confié à des autorités de régulation indépendantes la surveillance de plusieurs d'entre eux. Il ne s'agit donc plus de la mise en place de règles de coopération ou de rencontres périodiques, mais d'une « interrégulation endogène »<fnref n="266" /> par la création d'autorités multi-sectorielles pour éviter les divergences d'interprétation. L'entité étant compétente sur plusieurs secteurs, les règles de coopération deviennent inutiles dans la mesure où le même centre décisionnel a à connaître de l'ensemble des dossiers. Cependant, les Etats membres évoqués ne sont pas tous allés aussi loin dans l'idée de regrouper les secteurs sous l'égide d'une même autorité. Si la formule du régulateur bi-sectoriel est très répandue (A), notamment dans le domaine énergétique, seule l'Allemagne a opté pour la création d'une entité généraliste qui exerce une compétence multi-sectorielle sur les activités de réseau. Celle-ci est décrite comme une « autorité de régulation indépendante des services publics en réseaux » dont l'hypothèse de généralisation peut être envisagée (B).

### A Le cas des ARI bi-sectorielles

Finalement, le cas des ARI bi-sectorielles relève plus de la règle que de l'exception. En effet, au Royaume-Uni, l'Ofcom est compétent dans le domaine des communications

<footnote n="266">²⁶⁶ Grard L. : « Le développement des réseaux européens d'autorités en droit public des affaires : vers de nouveaux circuits de régulation sur le marché unique », précité, p. 88.</footnote>
électroniques, mais aussi de la surveillance des contenus audiovisuels. Il en est de même pour l'A.G.Com en Italie et, dans une moindre mesure, pour la C.M.T. en Espagne<fnref n="267" />. De son côté, l'ARCEP n'a pas cette double compétence, mais, principalement pour des raisons d'économie de structures, a vu son champ d'activité s'étendre à la fois dans le domaine des communications électroniques et dans celui des postes. Pour ce qui est de l'énergie, mis à part l'Allemagne, l'ensemble des Etats membres évoqués a mis en place une autorité sectorielle compétente à la fois dans le domaine du gaz et de l'électricité. Cet état des lieux amène à évoquer le cas des ARI bi-sectorielles sous l'angle de la cohérence des regroupements. D'une part, l'unification de deux domaines dans le champ de compétences d'une seule autorité peut être justifiée par la porosité des secteurs. D'autre part, elle peut être la conséquence de considérations principalement économiques.

# 1 L'unification justifiée par des considérations sectorielles

Le secteur de l'énergie est plus propice à l'étude de l'unification justifiée par la porosité des secteurs dans la mesure où les Etats membres ont mis en avant ce motif pour fusionner leurs structures de régulation. En effet, de prime abord, la logique voudrait que le secteur du gaz et celui de l'électricité soient gérés, en tant que source d'énergie, en commun. Par conséquent, il apparaît souhaitable que la même entité soit chargée de surveiller l'ouverture de ces deux marchés. Les débats des parlementaires français tenus à la veille du vote de la loi de 2003²⁶⁸ ont, dès lors, porté sur la transformation de la Commission de régulation de l'électricité en Commission de régulation de l'énergie, mais jamais sur les motifs de l'unification de ces deux secteurs sous l'égide d'une même autorité.

Il faut donc se rapporter aux études doctrinales pour trouver les motifs de création d'une autorité bi-sectorielle. Sur ce point, le rapport Bergougnoux est éclairant, dans la mesure où il explique que « la connexité croissante des deux secteurs, l'existence de questions transversales à traiter, comme tout ce qui touche à la cogénération ou à la distribution (...) et le développement de l'activité trading portant à la fois sur le gaz et l'électricité plaident en faveur de la mise en place d'une régulation mixte »<fnref n="269" />. En effet, la connexité des secteurs suit celle des marchés dans la mesure où l'utilisation du gaz naturel pour la production

<footnote n="267">²⁶⁷ La C.M.T. n'est chargée que du développement de la concurrence dans le secteur audiovisuel.</footnote>

<footnote n="268">²⁶⁸ Loi n° 2003-8, du 3 janvier 2003, relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie (J.O.R.F. n° 3, du 4 janvier 2003, p. 265).</footnote>

<footnote n="269">²⁶⁹ Commissariat Général du Plan, rapport Bergougnoux : « Services publics en réseaux : perspectives de concurrence et nouvelles régulations », avril 2000, §3.</footnote>
d'électricité va croissante du fait des progrès technologiques (cogénération<fnref n="270" />, par exemple) et que les offres de services multi-énergies se développent de manière conséquente.

En outre, il ne faut pas négliger les similitudes dans la logique d'ouverture à la concurrence inhérente à ces deux secteurs. En effet, les directives de libéralisation se fondent sur la séparation, au moins comptable, des activités de production et de négoce, d'une part, des activités de transport et des activités de distribution exercées par les opérateurs intégrés, d'autre part. De plus, la garantie d'un accès non discriminatoire aux réseaux est imposée ainsi que l'absence de subventions croisées. Dès lors, les mêmes principes encadrent l'ouverture du secteur du gaz et celui de l'électricité, ce qui ne peut que pousser à confier les secteurs à la même autorité.

Enfin, l'argument de droit comparé a été relativement important pour clore le débat. En effet, tant le rapport Bergougnoux que les débats parlementaires témoignent d'un grand intérêt pour l'expérience des autres Etats membres. L'exemple du Royaume-Uni vient en premier lieu, notamment à travers la fusion des deux entités Ofgas et Offer. Après avoir mis en place, dès 1986, l'Office of Gas Supply (Ofgas) pour réguler le marché captif du gaz, les pouvoirs publics ont décidé, début de 1999, une restructuration des deux administrations l'Ofgas et l'Offer (Office of Electricity Regulation) en une même entité, connue actuellement sous l'acronyme d'OFGEM. La fusion de ces deux entités, d'après le livre vert publié en 1998²⁷¹, a été encouragée à la fois par les industriels, les consommateurs et les régulateurs eux-mêmes.

L'Italie et l'Espagne ont aussi créé une autorité de régulation regroupant à la fois le secteur du gaz et celui de l'électricité. Cependant, l'Italie a prévu cette structure dès la loi de 1997, alors que l'Espagne, comme la France, a plutôt intégré les considérations gazières dans la structure établie de régulation de l'électricité. L'exposé des motifs de la loi de 1998 fournit d'ailleurs l'explication du rapprochement des secteurs énergétiques<fnref n="272" />. En effet, il ressort de son deuxième paragraphe la nécessité d'un traitement conjoint des industries verticalement intégrées. Selon l'exposé, depuis la production énergétique jusqu'à sa consommation, il existe

<footnote n="270">²⁷⁰ La cogénération consiste à produire en même temps et dans la même installation de l'énergie thermique (chaleur) et de l'énergie mécanique. L'énergie thermique est utilisée pour le chauffage et la production d'eau chaude. L'énergie mécanique est transformée en énergie électrique et souvent revendue à un distributeur. L'énergie utilisée pour faire fonctionner des installations de cogénération peut être le gaz naturel, le fioul, la géothermie, la biomasse ou l'incinération des ordures ménagères.</footnote>

<footnote n="271">²⁷¹ *Department of Trade and Industry, Green paper, « A fair deal for consumers : modernizing the framework for utility regulation »*, (CCm 3898, 1998), mars 1998.</footnote>

<footnote n="272">²⁷² *Ley 34/1998, de 7de octubre, del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998).</footnote>
une série de transactions économiques, de transformations physiques et de méthodes de transport qui méritent une appréhension globale puisqu'ils font partie d'une activité économique qui, même si elle peut être segmentée, répond à une logique commune. Dès lors, la loi doit permettre de maintenir une certaine homogénéité dans la manière d'aborder des problèmes identiques. Il en résulte la création de la C.N.E. sur les cendres de l'ancienne Comisión Nacional del Sistema Eléctrico.

Finalement, la question qui reste en suspens est celle de savoir si l'argument de la porosité des secteurs pèse plus que celui de la logique commune ou enfin que celui de l'économie de structures<sup>273</sup>. Sur ce dernier point, l'ARCEP est un exemple d'autorité bi-sectorielle qui ne trouve sa justification que dans des considérations économiques.

## 2 L'unification justifiée par des considérations institutionnelles

La loi du 25 mai 2005 relative à la régulation des activités postales confie à l'ancienne A.R.T., transformée en autorité de régulation des communications électroniques et des postes, la surveillance de ce dernier secteur. Si certains contestaient l'existence même d'une autorité de régulation lors des débats parlementaires, une fois l'idée admise, son insertion dans une structure de régulation des communications électroniques n'a plus suscité de controverses<sup>274</sup>.

Pourtant, le domaine des communications électroniques et celui des postes ne sont plus interdépendants. Il en fut peut-être ainsi lors de la réunion des postes et télécommunications, à la fin du XIXème siècle<sup>275</sup>, au sein d'une même administration, mais, en 1971, celle-ci s'est scindée en deux directions générales distinctes pour prendre en compte les particularismes et évolutions techniques de chacun des secteurs. Depuis lors, les deux secteurs sont gérés de façon autonome sans qu'aucune nécessité n'implique un quelconque rapprochement.

<footnote n="273"><sup>273</sup> François-Michel Gonnot souligne que l'extension au domaine du gaz des compétences de la CRE « avait le mérite de permettre une certaine optimisation des moyens », in rapport fait au nom de la commission des affaires économiques sur le projet de loi relatif aux marchés énergétiques et au service public de l'énergie par M. François-Michel Gonnot, Assemblée nationale, n° 400, du 26 novembre 2002.</footnote>

<footnote n="274"><sup>274</sup> Commission des affaires économiques du Sénat, rapport n° 162 de M. Pierre Hérisson sur le projet de loi n° 410 relatif à la régulation des activités postales, du 21 janvier 2004, et son examen le même jour. De même, rapport fait au nom de la commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire sur le projet de loi, adopté par le Sénat, n° 1384, relatif à la régulation des activités postales, par M. Jean Prodriol, le 14 décembre 2004.</footnote>

<footnote n="275"><sup>275</sup> La fusion des postes et télécommunications a été réalisée par une loi du 6 décembre 1873.</footnote>
Par conséquent, la régulation conjointe de ces deux activités est critiquée<sup>276</sup>. En effet, le Professeur Frison-Roche, expliquant la nécessaire adéquation entre la législation et la pluralité des secteurs, soulignait en 2004 que « le fait de confier la régulation postale au régulateur des communications électroniques, (...) alors que les deux secteurs sont désormais sans rapport l'un avec l'autre, serait une erreur législative »<sup>277</sup>. En effet, au regard des nécessités de l'interrégulation, la fusion de ces deux régulations n'a aucun intérêt, mais l'évolution technologique démentira peut-être un jour cette affirmation<sup>278</sup>.

Dès lors, l'unification de ces deux domaines ne peut s'expliquer que par deux considérations. En premier lieu, l'argument économique s'est imposé. Il était évident que l'ouverture du secteur postal étant récente, elle ne nécessitait que peu de moyens matériels. Il apparaissait donc plus économique de confier ces compétences à une structure existante. Le choix s'est naturellement porté, pour des raisons historiques, sur le régulateur des communications électroniques qui n'a d'ailleurs connu qu'une augmentation de dix pour cent de son personnel en intégrant sa nouvelle fonction. En second lieu, c'est la donnée fonctionnelle qui a influencé cette unification. Très simplement, en termes d'efficacité, le rapprochement de ces deux secteurs semblait assez concevable dans la mesure où il faisait profiter, au domaine des postes, de l'expérience technique acquise dans le domaine des communications électroniques.

Dès lors, au regard du motif purement institutionnel, des interactions entre secteurs, et en prenant conscience du fait que la régulation des réseaux est un phénomène qui, théoriquement, est voué à diminuer d'intensité, voire disparaître<sup>279</sup> (d'où une réduction du personnel des régulateurs proportionnelle à la diminution de son activité), n'est-il pas concevable et rationnel de confier l'ensemble de la régulation des services publics organisés en réseaux à une seule et même institution ? La récente expérience allemande créant un régulateur multi-sectoriel peut amener certaines réflexions sur l'utilité de son adaptation dans

<footnote n="276"><sup>276</sup> Voir par exemple, Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome I, p. 74.</footnote>

<footnote n="277"><sup>277</sup> Frison-Roche M.-A. : « Le nouvel art législatif requis par les systèmes de régulation économique », in Frison-Roche M.-A. (dir.), *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 165.</footnote>

<footnote n="278"><sup>278</sup> De nouveaux services émergent alliant à la fois la technologie des communications électroniques et des services postaux. Il s'agit des services hybrides et des services à valeur ajoutée qui impliquent la transmission de l'image électronique d'un document ou sa conversion dans le format numérique puis sa transmission en un point éloigné, où l'image est imprimée, enveloppée et envoyée au destinataire. Sur ce point, voir le rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil, du 18 octobre 2006, sur l'application de la directive postale (directive 97/67/CE modifiée par la directive 2002/39/CE), COM (2006) 595 final, p. 5.</footnote>

<footnote n="279"><sup>279</sup> Sur ce point, voir *infra* p. 620 et s.</footnote>
les autres Etats membres, en d'autres termes sur la généralisation de l'« autorité indépendante de régulation des services publics ».

## B L'« autorité indépendante de régulation des services publics en réseaux »

La régulation multi-sectorielle est la solution la plus radicale au problème de l'interrégulation sectorielle. En effet, dès lors que plusieurs secteurs sont interdépendants, au lieu de créer un ensemble de règles visant à ce que les décisions finales soient interrégulées, mieux vaut, peut-être, les gérer dans une même structure. L'unique exemple de régulateur multi-sectoriel est allemand. Il s'agit de la *Bundesnetzagentur*. Son analyse permet de lancer l'hypothèse, pour les Etats membres n'ayant pas choisi cette solution, d'une unification des régulateurs sectoriels dans une même structure de régulation des services publics organisés en réseaux.

## 1 La Bundesnetzagentur, prototype de l'« autorité indépendante de régulation des services publics en réseaux »

La loi du 7 juillet 2005²⁸⁰ crée, en Allemagne, la *Bundesnetzagentur*, compétente dans le domaine des télécommunications, des postes, de l'énergie et des chemins de fer<fnref n="281" />. Cette autorité est particulièrement intéressante dans la mesure où elle surveille, dans une structure unique, l'ensemble des secteurs précités. Il eut été concevable de s'attendre à ce que l'organisation interne de l'autorité reflète les divers secteurs régulés. Cependant, il n'en est pas exactement ainsi. La *Bundesnetzagentur* est divisée en neuf départements, dont un spécialisé dans le domaine postal, un dans l'énergie, un dans l'activité ferroviaire et trois dans les télécommunications. Les autres sont des départements intersectoriels. Néanmoins, au regard des compétences de l'autorité, les chambres décisionnelles ne reflètent pas cette division interne. En effet, neuf chambres sont créées en fonction non pas des secteurs, mais des marchés. Dès lors, si certaines sont spécialisées sur des questions relatives aux secteurs de l'électricité ou du gaz (accès aux réseaux et coût d'utilisation), d'autres traitent de problématiques communes comme le service universel dans les postes et communications

<footnote n="280">²⁸⁰ Loi du 7 juillet 2005, sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, (« Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen ») (Bgbl. I P. 2009).</footnote>

<footnote n="281">²⁸¹ Cette dernière activité n'intéresse pas l'étude mais il faut noter que les compétences de la *Bundesnetzagentur* dans le secteur ferroviaire sont très restreintes.</footnote>
électroniques. Cette organisation répond finalement à l'importance et à la charge des travail
relative aux dossiers en cours.

Le particularisme multi-sectoriel de cette autorité implique que l'interrégulation soit
assurée au sein même de la *Bundesnetzagentur* avant le prononcé final d'une décision. En
effet, la chambre qui est chargée d'édicter une mesure dans un domaine déterminé doit, le cas
échéant, consulter les autres chambres de décision. Comme le souligne le Professeur Arnold
Rainer, si les perspectives de la chambre consultée sont convaincantes, alors celle qui prend la
décision finale peut s'y conformer<sup>282</sup>. A l'image de ce qui se passe au Royaume-Uni, la
procédure de coopération ne connaît aucun formalisme et apparaît consensuelle.

Par cette structure, l'Allemagne anticipe sur l'évolution technologique. En effet, si une
affaire implique une décision interrégulée entre l'autorité sectorielle compétente dans le
domaine énergétique et celle qui surveille le secteur des communications électroniques, le
régulateur multi-sectoriel n'a qu'une consultation informelle à réaliser, alors que les ARI
françaises ou italiennes doivent agir en marge des textes qui sont muets sur ce point.
L'avantage est de taille dans la mesure où il démontre la capacité d'adaptation des structures
institutionnelles nationales face à l'évolution des marchés régulés. Alors que le système
allemand et le système anglais (grâce au J.R.G.) n'auront aucun mal à faire face à une
situation nouvelle, d'autres Etats membres devraient théoriquement attendre une intervention
législative pour édicter une décision interrégulée.

Finalement, l'intérêt de cette autorité multi-sectorielle est, d'une part, économique. En
effet, elle permet de mutualiser les moyens humains mais aussi les compétences au sein d'une
même entité. Dès lors, elle implique une réduction des coûts ainsi qu'une économie dans les
délais nécessaires pour produire une décision interrégulée. D'autre part, la réunion des
régulateurs dans une même structure trouve sa justification dans la porosité entre les secteurs
ainsi que dans leur logique commune : réguler des marchés en voie de libéralisation sur
lesquels interviennent des considérations de service public. Enfin, les nécessités de
l'interrégulation sont satisfaites dans la mesure où la décision finale bénéficie toujours d'une
expertise des chambres concernées. La sécurité juridique en est donc renforcée. Ces éléments
poussent à s'interroger, au regard de l'évolution probable de la régulation des marchés, sur la
pertinence d'une adaptation de ce modèle dans les autres Etats membres,

<footnote n="282">282 Rainer A. : « Régulation économique et démocratie politique en Allemagne », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 90.</footnote>
## 2 L'hypothèse d'une propagation de l'« autorité indépendante de régulation des services publics en réseaux » au regard du devenir des ARI

Avant d'envisager l'hypothèse de l'adaptation du modèle allemand de l'autorité multi-sectorielle, quelques considérations préliminaires s'imposent sur le devenir de la régulation des services publics organisés en réseaux. De la résolution de cette question dépend l'opportunité de la création d'une autorité multi-sectorielle.

* Le devenir de la régulation et celui des ARI

La doctrine est quasiment unanime sur l'avenir de la régulation dans les domaines envisagés et, partant, de celui des autorités sectorielles<sup>283</sup>. Elles devraient disparaître, tout du moins si leur fonction actuelle d'autorité garante de l'introduction de la concurrence dans un marché anciennement monopolistique n'est pas modifiée<sup>284</sup>. Le terme était prévu dès leur acte de naissance. En effet, en France, le rapport Gaillard précisait que « la fonction de régulation est par nature temporaire. (...) Dès lors que la concurrence se sera installée sur le marché des télécommunications, il n'y aura plus de raisons de maintenir l'existence d'une autorité chargée de le réguler ; (...) à terme le Conseil de la concurrence sera le seul habilité à surveiller le marché des télécommunications »<sup>285</sup>. Le schéma de cette disparition est d'ailleurs déjà tracé par certains. Une fois le but de l'ouverture des marchés à la concurrence atteint « les régulateurs se trouvent alors en conflit objectif avec les autorités de concurrence et l'on peut dès lors envisager de laisser la régulation de la concurrence aux autorités de concurrence et rapporter les autres objectifs pris en charge par le régulateur vers les administrations classiques »<sup>286</sup>.

<footnote n="283"><sup>283</sup> Pour une opinion qui semble plus contrastée et ne prévoit cette fin que « dans un certain nombre de cas », voir : Chérot J.-Y. : « L'imprégnation du droit de la régulation par le droit communautaire », in M.-A. Frison-Roche (dir.), « Droit de la régulation : questions d'actualité », L.P.A., 3 juin 2002, n° 110, p. 20.</footnote>

<footnote n="284"><sup>284</sup> Voir sur ce point le rapport Retailleau qui met en valeur non seulement les missions non concurrentielles de l'ARCEP mais aussi les nouveaux enjeux concurrentiels à réguler, « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », Rapport d'information n° 350 de M. Bruno Retailleau, précité, p. 71.</footnote>

<footnote n="285"><sup>285</sup> Rapport de M. Claude Gaillard au nom de la Commission de la production de l'Assemblée nationale, n° 2750, du 30 avril 1996, p. 181.</footnote>

<footnote n="286"><sup>286</sup> Charbit N. : « Les objectifs du régulateur, entre recherche d'efficacité et rappel de légalité », in Frison-Roche M.-A. (dir.), *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 71. Dans le même sens, Dupuis-Toubol F. : « Le juge en complémentarité du régulateur », in Frison-Roche M.A. Marimbert J. (dir.), « Régulateurs et juges », *Forum de la régulation*, du 15 octobre 2001, L.P.A., 23 janvier 2003, n° 17, p. 21.</footnote>
Cependant, Jean Marimbert, en 2001, a essayé de relativiser l'opinion de ceux qui
pensaient que la mission des ARI approchait de son terme et que le relais aurait pu être pris
par une régulation transversale<sup>287</sup>. Il estimait qu'il s'en fallait de beaucoup pour que ce stade
soit atteint. Son argumentation s'appuyait sur le fait que certains marchés étaient à peine
ouverts à la concurrence, mais aussi que d'autres marchés, où une concurrence réelle existait,
étaient menacés par la conjoncture économique du secteur rendant vulnérables les opérateurs
à peine installés<sup>288</sup>. Plus récemment, le rapport Retailleau conclut une partie de son étude en
estimant que « l'ARCEP n'est pas appelée à disparaître de si tôt du paysage institutionnel
français »<sup>289</sup>, dans la mesure où « l'émergence de nouveaux défis concurrentiels mais aussi la
nécessité de remplir des missions non concurrentielles justifient [son] maintien »<sup>290</sup>.

Néanmoins, les dernières évolutions du secteur des communications électroniques
vont dans le sens d'une régulation allégée. Ce faisant, elles pourraient annoncer la fin de la
régulation dans ce secteur, certes non immédiate, mais prochaine<sup>291</sup>. En effet, de dix-huit
marchés pertinents définis dans la recommandation du 11 février 2003<sup>292</sup>, celle de 2007 passe
à huit, ce qui réduit considérablement la tâche des autorités sectorielles<sup>293</sup>. La Commission, en
raison des progrès accomplis ces dernières années dans la plupart des Etats membres en
matière de concurrence et de choix pour le consommateur, a conclu qu'en principe la moitié
des marchés pertinents définis en 2003 ne nécessitaient plus d'intervention des autorités de
régulation<sup>294</sup>. Selon Viviane Reding, Commissaire européen responsable de la société de
l'information et des médias, « lorsque des marchés de télécommunications évoluent vers une
situation de concurrence effective, la régulation sectorielle devient superflue. Nous devons

<footnote n="287">287 Marimbert J. : « L'autorité de régulation des télécommunications », C.J.E.G., n° 582, décembre 2001, p. 472. Dans le même sens, rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, Coll. ISUPE, novembre 2003, p. 161.</footnote>

<footnote n="288">²⁸⁸ Marimbert J. : « L'autorité de régulation des télécommunications », précité, p. 472.</footnote>

<footnote n="289">²⁸⁹ « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », Rapport d'information n° 350 de M. Bruno Retailleau, fait au nom de la Commission des affaires économiques du Sénat, 27 juin 2007, p. 78.</footnote>

<footnote n="290">²⁹⁰ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="291">²⁹¹ En évaluant l'hypothèse de la suppression de l'ARCEP, le rapport Retailleau donne une fourchette de 5 à 10 ans, *Ibid.*, p. 69.</footnote>

<footnote n="292">²⁹² Recommandation de la Commission du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation *ex ante* conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (J.O.U.E. n° L 114, du 8 mai 2003).</footnote>

<footnote n="293">²⁹³ Recommandation de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation *ex ante* conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (J.O.U.E., n° L 344, du 28 décembre 2007, p. 65). Sur ce point, Lucien Rapp explique que « de la réglementation sectorielle, on glisse peu à peu vers une régulation concurrentielle des activités de communication », in Rapp L. : « Le droit des communications entre réglementation et régulation », A.J.D.A., 2004, p. 2047.</footnote>

<footnote n="294">²⁹⁴ Voir « Télécommunications : la Commission veut diviser la régulation par deux et la recentrer sur la concurrence dans le domaine du haut débit », IP/07/1678, du 13 novembre 2007.</footnote>
plutôt accorder la priorité à la régulation des marchés où persistent des problèmes structurels de concurrence, notamment celui de l'accès aux services de haut débit »<fnref n="295" />. La nouvelle recommandation relative aux marchés<fnref n="296" /> n'implique cependant pas que les autorités sectorielles abandonnent tout type de régulation *ex ante*. En effet, si la concurrence est encore gravement entamée dans un Etat membre, l'autorité sectorielle peut, en accord avec la Commission, continuer de prendre des mesures. Cependant, l'objectif ultime reste l'allègement, voire la disparition, de la régulation *ex ante*. Ceci d'autant plus qu'il y a bon nombre d'avantages au passage progressif d'une régulation sectorielle vers le droit commun de la concurrence. En effet, comme l'explique le Professeur Bertrand Quélin, ceci permet de « limiter la régulation amont qui freine, voire paralyse, l'initiative économique et commerciale », mais incite aussi l'autorité sectorielle à se concentrer sur des aspects technico-économiques essentiels qui, souvent, freinent l'introduction de la concurrence sur un marché. Par conséquent, cette réduction de moitié des marchés régulés ne veut pas dire que l'ARCEP disparaîtra demain<fnref n="297" />, mais uniquement qu'elle risque, d'ici quelques années, d'être amenée à ne plus avoir d'utilité au sens du droit communautaire.

Le domaine postal est dans une situation hybride entre ouverture à la concurrence et domination persistante de l'opérateur historique. En effet, si environ soixante pour cent du secteur est déjà ouvert à la concurrence et que l'échéance de 2010, ou 2012 pour les Etats bénéficiant d'une dérogation, a été fixée pour la suppression du secteur réservé<fnref n="298" />, il ressort néanmoins que la concurrence émerge à peine sur le marché du courrier<fnref n="299" />. Cependant, la proposition de révision de la directive postale ne prévoit pas de réelle modification des compétences des A.R.N. mais plutôt une amélioration de leur indépendance organique et un approfondissement de la coopération tout en soulignant que leur rôle est « fondamental, notamment dans les Etats membres où le passage à la concurrence doit être mené à son terme »<fnref n="300" />.

<footnote n="295">²⁹⁵ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="296">²⁹⁶ Recommandation de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="297">²⁹⁷ Voir sur ce point, le rapport Retailleau qui consacre une sous-partie au thème : « Faut-il supprimer l'ARCEP ? L'avenir de la régulation sectorielle », in « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », Rapport d'information n° 350 de M. Bruno Retailleau, précité, p. 65.</footnote>

<footnote n="298">²⁹⁸ Directive 2008/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 février 2008, modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne l'achèvement du marché intérieur des services postaux de la Communauté (J.O.U.E., n° L 52, du 27 février 2008, p. 3).</footnote>

<footnote n="299">²⁹⁹ Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil, du 18 octobre 2006, sur l'application de la directive postale (directive 97/67/CE modifiée par la directive 2002/39/CE), COM (2006) 595 final.</footnote>

<footnote n="300">³⁰⁰ Voir l'article premier paragraphe 20 et le considérant 47 de la directive 2008/6/CE, précitée.</footnote>
Il n’en est pas de même dans le domaine énergétique. En effet, l’introduction progressive de la concurrence n’en est qu’à ses débuts. Selon la Commission, « l’Union européenne est encore loin de l’objectif d’un véritable marché intérieur de l’énergie »<fnref n="301" /> dans la mesure où elle ne peut prétendre « pouvoir garantir à toutes les sociétés de l’UE le droit de vendre de l’électricité et du gaz dans n’importe quel Etat membre dans les mêmes conditions que les sociétés nationales existantes, sans subir de discrimination ni de désavantage »<fnref n="302" />.

Dès lors, il est possible de conclure qu’en fonction des domaines, la libéralisation des marchés de services publics organisés en réseaux n’en est pas au même stade d’avancement. En imaginant une projection dans l’avenir, le secteur des télécommunications risque de rentrer dans la phase d’abandon des mesures de régulation sectorielles au moment même où le secteur énergétique en aura le plus besoin<fnref n="303" />. Il n’y a évidemment aucune corrélation entre les deux mouvements, mais l’évolution des marchés risque d’aller dans ce sens. Par conséquent, certaines ARI vont probablement voir leur charge de travail diminuer alors que d’autres auront un besoin croissant de moyens humains et matériels. La question de la mutualisation des ressources vient très logiquement à l’esprit, d’une part, pour éviter au législateur d’avoir à modifier la structure des ARI en fonction de l’évolution des marchés, et d’autre part, pour permettre aux régulateurs surchargés de bénéficier des moyens de ceux qui voient leur activité diminuer. La mutualisation des ressources et des compétences vient donc appuyer l’hypothèse d’une seule « autorité de régulation indépendante des services publics en réseaux ».

* Propagation du modèle de l’« autorité de régulation indépendante des services publics en réseaux »

Si les ARI ne vont pas toutes disparaître en même temps, l’observation de l’évolution des secteurs de l’énergie, d’une part, et des communications électroniques, d’autre part, révèle que la régulation du premier risque d’être la plus intense au moment même où celle du second tendra vers son niveau le plus restreint. Dès lors, la création d’une « autorité de régulation indépendante des services publics en réseaux » regroupant toutes les activités de surveillance des marchés de services publics organisés en réseaux aurait l’avantage de mutualiser les

<footnote n="301">³⁰¹ Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, perspectives du marché intérieur du gaz et de l’électricité, du 10 janvier 2007, COM (2006) 841 final, p. 7.</footnote>

<footnote n="302">³⁰² Ibid.</footnote>

<footnote n="303">³⁰³ En ce sens, Christophe Fichet expliquait, en 2003, que : « Au moment même où le secteur de la poste est en voie de libéralisation et où les marchés de l’énergie, électricité et gaz, font l’apprentissage de la régulation (...) la régulation sectorielle des télécommunications (...) tend à se rapprocher progressivement des règles de droit commun de la concurrence », Fichet C. : « De la régulation sectorielle et de la concurrence : l’exemple du secteur des télécommunications », L.P.A., 17 octobre 2003, n° 208, p. 3.</footnote>
moyens entre autorités sectorielles. En effet, par la mise en place d'une telle autorité, il serait beaucoup plus facile de mettre en commun le personnel technique et administratif dont le travail n'est pas exclusivement lié au secteur régulé. Il en serait de même pour les locaux ainsi que pour les moyens matériels en général.

L'hypothèse de la création d'une autorité multi-sectorielle va aussi dans le sens des propositions émises par l'Office parlementaire d'évaluation de la législation. En effet, dans son rapport, l'Office met en avant la mutualisation des moyens qui peut engendrer des économies substantielles, « notamment en matière de commande publique et de gestion des ressources humaines »<fnref n="304" />. Ainsi, l'argument économique, sous-jacent dans toutes les créations d'autorités bi-sectorielles, ne doit pas être négligé. Si cette donnée a été déterminante pour la transformation de l'A.R.T. en ARCEP, elle était aussi très présente pour l'intégration du secteur gazier dans les compétences de la CRE<fnref n="305" />.

De plus, l'Office parlementaire estime que « le regroupement de certaines A.A.I. peut sembler a priori propice à une organisation plus cohérente des A.A.I. intervenant dans des secteurs connexes »<fnref n="306" />. Il n'est pas nécessaire de revenir sur la connexité des secteurs, ou même leur convergence, dans la mesure où elle a été décrite à la fois entre les communications électroniques et l'audiovisuel<fnref n="307" />, mais aussi entre celles-ci et l'électricité ou les transports. Dès lors, l'intégration de tous les régulateurs surveillant les marchés de services publics organisés en réseaux pourrait résoudre définitivement la question de l'interrégulation sectorielle. En effet, suivant en cela le modèle allemand, les chambres de décision consulteraient plus facilement leurs homologues dans la mesure où elles feraient partie de la même structure institutionnelle.

L'hypothèse d'une propagation du modèle de l'« autorité de régulation indépendante des services publics en réseaux » doit par conséquent être retenue et envisagée très sérieusement pour assurer une gestion cohérente de l'ensemble des marchés de services publics. Cependant, comme le souligne le Professeur Marie-Anne Frison-Roche, la fusion

<footnote n="304">³⁰⁴ Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome I, p. 77.</footnote>

<footnote n="305">³⁰⁵ Voir le rapport fait au nom de la commission des affaires économiques sur le projet de loi relatif aux marchés énergétiques et au service public de l'énergie par M. François-Michel Gonnot, Assemblée nationale, n° 400, du 26 novembre 2002.</footnote>

<footnote n="306">³⁰⁶ Rapport sur les autorités administratives indépendantes, précité, tome I, p. 74.</footnote>

<footnote n="307">³⁰⁷ Voir *supra*, p. 601 et s.</footnote>
proprement dite de plusieurs autorités de régulation est un exercice périlleux<fnref n="308" />. En effet, la fusion « oblige à réconcilier dialectiquement deux cultures, deux corps de professionnels, ce qui est plus difficile que l'embauche et l'ajout »<fnref n="309" /> qui ont été réalisés lors de l'adjonction, par exemple, des postes à l'A.R.T. Par conséquent, dans la mesure où une diminution d'activité des ARI n'est prévisible qu'à une échéance moyenne, ne faudrait-il pas au préalable lancer un processus de travail en commun pour familiariser les professionnels de la régulation à un environnement interdépendant ? La création d'un « Forum des régulateurs » apparaît donc comme une solution transitoire idéale, non seulement pour intensifier l'interrégulation, mais aussi pour mettre en place une habitude de travail en commun à la fois régulier et suivi. L'étape suivante viendra naturellement dès que certaines autorités sectorielles verront leur activité diminuer et, il faut l'espérer, sur demande des régulateurs eux-mêmes. Ce serait idéalement la création d'une structure multi-sectorielle.

Cette « autorité de régulation indépendante des services publics en réseaux » bénéficierait de pouvoirs équivalents dans tous les domaines régulés et de la connaissance cumulée de l'ensemble des secteurs. Son indépendance pourrait être réorganisée par la même occasion sur le modèle évoqué précédemment<fnref n="310" />. Elle serait agencée sous forme de chambres correspondant aux secteurs régulés et dont la dotation en personnel dépendrait de l'activité.

De plus, la création d'une telle autorité permettrait de ne pas voir disparaître la régulation des réseaux sous prétexte de concurrence praticable. En effet, contrairement à l'opinion doctrinale évoquée précédemment, l'idée sous-jacente est que, dans le domaine des services publics organisés en réseaux, les marchés doivent en permanence être surveillés. L'existence même de missions de services publics l'implique. Dès lors, il est possible de se ranger derrière l'idée, certes controversée, que la libre concurrence n'est pas apte à garantir, par elle-même, la fonction d'intérêt général des services publics. La protection de cette fonction serait le minimum incompressible justifiant l'existence d'une autorité de régulation, indépendante ou non<fnref n="311" />.

<footnote n="308">³⁰⁸ Frison-Roche M.-A. : « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome II, chapitre I, pt 5.</footnote>

<footnote n="309">³⁰⁹ *Ibid.*, chapitre I, pt 5.</footnote>

<footnote n="310">³¹⁰ Sur ce point, voir *supra* Partie II, Titre II</footnote>

<footnote n="311">³¹¹ Cet élément ne dépendant que de l'interventionnisme ou non de l'Etat dans la fourniture de ces services, voir *supra* partie II.</footnote>
Enfin, cette nouvelle « autorité de régulation indépendante des services publics en réseaux » serait aisément intelligible et repérable pour le consommateur, tout comme sur la scène communautaire ou internationale.
Conclusion du chapitre

Qu'il s'agisse d'interférences entre régulations sectorielles et répression des comportements anticoncurrentiels, ou entre régulations sectorielles elles-mêmes, le droit communautaire comme le droit interne ont résolu ce problème par des procédures de coopération entre autorités.

En premier lieu, il s'agit d'une coopération croisée entre autorités sectorielles et autorités de concurrence. Elle trouve son origine dans le fait que les règles sectorielles et les règles *antitrust* sont complémentaires et parfois concurrentes pour faire évoluer un domaine anciennement monopolistique vers une situation de concurrence efficace. Face à ce constat, l'Allemagne a essayé, sans succès, de confier la régulation à l'autorité de concurrence, pour ensuite se ranger aux côtés des autres pays de tradition romano-germanique qui ont opté pour la spécialisation des autorités, alors que le Royaume-Uni a choisi un système de concurrence des compétences. Mais, quelle que soit la répartition prévue actuellement, certaines situations nécessitent la collaboration des autorités sectorielles et de concurrence, voire un échange d'expertises. De l'étude de l'organisation de cette collaboration dans les Etats membres, il ressort que le regroupement périodique entre représentants d'autorités sectorielles et d'autorités de concurrence dans une optique d'échange d'expertises est le plus à même de prévenir les hypothèses de divergences sur l'appréhension d'une situation donnée. Dès lors, pour éviter toute insécurité juridique au détriment des opérateurs, il est intéressant de retenir cette formule, en se basant sur l'expérience du Royaume-Uni. Pourquoi ne pas proposer la fusion des autorités de concurrence et des autorités de régulation ? La raison tient d'une part à l'élément historique de l'échec de l'expérience allemande. D'autre part, la confrontation entre l'optique purement concurrentielle et celle de la régulation est salutaire. Par conséquent, la séparation entre ces autorités est nécessaire, à la différence de ce qui peut être envisagé pour résoudre les carences de l'interrégulation sectorielle, même si elle doit être approfondie.

En second lieu, une coopération sectorielle a été mise en place entre autorités de régulation officiant sur des domaines différents. Elle résulte du constat de la connexité, voire des convergences entre certains secteurs, notamment les communications électroniques, l'audiovisuel, et l'énergie. Cette interrégulation prend plusieurs formes. Elle peut se traduire par des règles procédurales imposant à deux autorités sectorielles différentes de collaborer sur
des thèmes précis. Elle peut aussi prendre corps, plus ou moins formellement, dans la réunion
périodique des régulateurs sectoriels dans le cadre d'un groupe de régulateurs. En outre,
comme alternative aux procédures d'interrégulation sectorielle, la plupart des Etats évoqués
ont créé des autorités multi-sectorielles. Elles sont le plus souvent bi-sectorielles, notamment
celles qui voient leur champ d'intervention étendu à la fois au domaine du gaz à celui de
l'électricité. Mais l'Allemagne est allée plus loin en créant la seule autorité multi-sectorielle
regroupant à la fois les communications électroniques, les postes, l'énergie et les transports
ferroviaires. Cette expérience est intéressante à l'heure où certains évoquent la fin proche de
la régulation sur certains marchés, autrement dit la disparition de certaines ARI. En effet, au
regard de la convergence des secteurs et du souci de mutualiser les moyens des régulateurs,
l'hypothèse d'une autorité multi-sectorielle doit être retenue pour les années à venir.

Par conséquent, l'interdépendance des régulateurs à l'échelle nationale doit être
approfondie mais aussi reconfigurée. Pour ce faire, il serait opportun, à court terme,
d'envisager la création d'un « Forum des régulateurs » réunissant à la fois les représentants
des autorités sectorielles et un représentant de l'autorité de la concurrence. Grâce à une
certaine périodicité des rencontres et à une collaboration rapprochée, cette formule pourrait
empêcher toute divergence d'interprétation sur les dossiers liés au droit antitrust ou ayant un
aspect intersectoriel. Elle permettrait aussi de construire une « culture commune »<fnref n="312" /> de la
régulation et garantirait une grande cohérence dans l'orientation de l'ensemble des décisions
des régulateurs de services publics en réseaux. La mise en place de ce qui s'apparente à un
réseau informel des régulateurs nationaux serait, le cas échéant, le premier pas vers la création
d'une « autorité de régulation indépendante des services publics en réseaux ». Celle-ci
répondrait, sous une forme endogène, à la fois au nécessaire approfondissement de
l'interrégulation dans certains secteurs mais aussi, en parallèle, à la possible diminution de
l'intensité de la régulation dans d'autres secteurs. En outre, la figure de l'« autorité de
régulation indépendante des services publics en réseaux » permettrait par sa légitimité (une
garantie indépendante du fonctionnement efficace des services publics) et l'ampleur de ses
fonctions de bénéficier d'une forte indépendance et d'une meilleure visibilité sur la scène
européenne.

<footnote n="312">³¹² Terme employé par Jean-Pierre Hansen dans : Hansen J.-P. : « La construction d'une culture européenne de régulation faisant l'économie de l'articulation entre régulations hétérogènes », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 171 ; de même, Sophia Aboudrar considère que « l'élaboration d'une doctrine ou d'une culture commune constitue [une] (...) modalité de l'interrégulation », Aboudrar S. : « Les rencontres du Forum de la régulation : l'interrégulation », L.P.A., 23 avril 2004, n°82, p. 5.</footnote>
# Chapitre II : La coopération à l'échelle communautaire

« Les Etats membres prennent toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l'exécution des obligations découlant du présent traité ou résultant des actes des institutions de la Communauté. Ils facilitent à celle-ci l'accomplissement de sa mission ». L'article 10 du T.C.E. est le fondement à la fois de l'obligation générale de coopération entre les Etats membres et les institutions communautaires<fnref n="313" />, mais aussi de l'obligation de coopération entre les Etats membres eux-mêmes<fnref n="314" />. La coopération, « principe structurel essentiel sur lequel repose l'Administration européenne »<fnref n="315" />, est un terme utilisé fréquemment de façon générique, notamment par les institutions communautaires, mais qui comporte cependant deux obligations bien distinctes<fnref n="316" />. Il s'agit de la coopération stricto sensu, c'est-à-dire l'application et la mise en oeuvre concrète du droit communautaire par les Etats membres, mais aussi de la collaboration de ceux-ci, par exemple, en fournissant des informations ou en notifiant des mesures nationales. Ces éléments, dont les manifestations peuvent être observées dans une multitude de domaines<fnref n="317" />, constituent le point crucial des relations d'interdépendance entre les autorités de régulation nationales et la Commission européenne à l'échelle communautaire.

D'une part, combiné avec l'article 211 du T.C.E.<fnref n="318" />, qui érige la Commission européenne en « gardienne des Traités », le principe de coopération loyale tiré de l'article 10

<footnote n="313">³¹³ En ce sens, Auvret-Finck J. : « Introduction », in Auvret-Finck J. (dir.), L'Union européenne au carrefour des coopérations, L.G.D.J., 2002, p. 4.</footnote>

<footnote n="314">³¹⁴ Ibid., p. 5.</footnote>

<footnote n="315">³¹⁵ Schmidt-Assmann E. : « Où va l'administration européenne ? », in Etudes en l'honneur de Gérard Timsit, Bruylant, 2004, p. 506. L'« Administration européenne » est définie comme le « système d'administrations communautaires et nationales qui coopèrent et sont rattachées les unes aux autres de manière à la fois diversifiée et toujours plus profonde » dans l'exécution quotidienne du droit communautaire, Ibid., p. 500 et Schmidt-Assmann E. : « Le modèle de l'“administration composée” et le rôle du droit administratif européen », R.F.D.A., 2006, p. 1246.</footnote>

<footnote n="316">³¹⁶ Par souci de clarté, la distinction que fait Marc Blanquet entre coopération et collaboration est reprise dans ce chapitre (Blanquet M., L'article 5 du Traité C.E.E., recherche sur les obligations de fidélité des Etats membres de la Communauté, thèse, Bibliothèque de droit international et communautaire, tome 108, L.G.D.J., 1994, p. 299). Cependant, les institutions communautaires et les droits nationaux utilisent indifféremment les deux termes.</footnote>

<footnote n="317">³¹⁷ Voir par exemple les instruments d'information, d'alerte et de contrôle dans le cadre de la prévention des atteintes à la libre circulation des marchandises, règlement n° 2679/98, du 7 décembre 1998, relatif au fonctionnement du marché intérieur pour ce qui est de la libre circulation des marchandises entre les Etats membres (J.O.C.E., n° L 337, du 12 décembre 1998, p. 8).</footnote>

<footnote n="318">³¹⁸ Article 211 T.C.E. : « En vue d'assurer le fonctionnement et le développement du marché commun, la Commission : veille à l'application des dispositions du présent traité ainsi que des dispositions prises par les institutions en vertu de celui-ci (...) ».</footnote>
justifie l'obligation générale de collaboration entre les autorités compétentes des Etats membres et celle-ci<fnref n="319" />. Mais le principe de coopération n'est pas, comme pourrait le laisser penser la formulation de l'article 10 T.C.E., unilatéral. La Cour de justice interprète en effet cet article de manière globalisante au regard du système juridique communautaire et estime que l'article 10 du T.C.E. « est l'expression de la règle plus générale imposant aux Etats membres et aux institutions communautaires des devoirs réciproques de coopération et d'assistance loyale »<fnref n="320" />. Plus particulièrement pour les relations entre la Commission et les autorités nationales, la Cour énonce qu'en vertu de l'article 10 du T.C.E. la Commission et un Etat membre « sont tenus à une obligation de coopération loyale avec les institutions des autres Etats membres chargées de veiller à l'exécution des obligations découlant [d'un règlement communautaire] »<fnref n="321" />. Cette formule caractérise à la fois la dimension verticale de la coopération (collaboration entre la Commission et les Etats membres), mais aussi sa dimension horizontale (collaboration entre Etats membres).

En effet, d'autre part, l'article 10 du T.C.E. implique une « obligation générale d'assistance mutuelle et de solidarité »<fnref n="322" /> entre les Etats membres, qui se matérialise par le devoir des autorités nationales de collaborer avec les instances d'autres Etats membres, par souci d'efficacité dans l'application du droit communautaire. Comme le souligne l'Avocat général La Pergola dans ses conclusions sur l'affaire *Deutsche Post* : « sur la base de la jurisprudence de la Cour, l'article [10 T.C.E.] (...) constitue (...) aussi le support normatif pour une coopération "horizontale" entre les administrations nationales »<fnref n="323" />.

Ainsi, lorsque la situation l'impose dans l'Union européenne, « les processus de collaboration sont organisés en partie verticalement entre les instances communautaires et les Etats membres, et en partie horizontalement entre les administrations nationales elles-mêmes »<fnref n="324" />. Cette collaboration est inhérente à l'intégration qui ne pourrait en aucun cas être

<footnote n="319">³¹⁹ En ce sens, Blanquet M., *L'article 5 du Traité C.E.E., recherche sur les obligations de fidélité des Etats membres de la Communauté*, précité, p. 156.</footnote>

<footnote n="320">³²⁰ Cf. pt. 38 de C.J.C.E., 15 janvier 1986, *Hurd c/ Jones*, aff. 44/84, concl. Sir G. Slynn, 22 mai 1985, Rec. 1986, p. 29.</footnote>

<footnote n="321">³²¹ Cf. pt. 57 de C.J.C.E., 11 juin 1991, *Athanasopoulos e. a. c/ Bundesanstalt für Arbeit*, aff. C-251/89, concl. W. Van Gerven, 24 janvier 1991, Rec.1991, p. I-2797.</footnote>

<footnote n="322">³²² En ce sens, Blanquet M. : « La coopération entre les Etats membres et les institutions communautaires », in Auvret-Finck J. (dir.), *L'Union européenne au carrefour des coopérations*, L.G.D.J., 2002, p. 133.</footnote>

<footnote n="323">³²³ Cf. pt. 8 des conclusions sur C.J.C.E., 10 février 2000, *Deutsche Post*, aff. jtes. C-147/97 et C-148/97, concl. A. la Pergola, 1er juin 1999, Rec., p. I-825 ; Bartosch A., « *Comment upon European Court of justice, Judgment of the full Court of 10 February 2000* », *C.M.L.R.*, 2001, p. 195 ; Idot L., *Europe*, Avril 2000, p. 19 ; Kronenberger V., « Service universel postal, contournement des monopoles postaux et droit communautaire de la concurrence », *Revue de droit des affaires internationales*, 2000, p. 893.</footnote>

<footnote n="324">³²⁴ Schmidt-Assmann E. : « Le modèle de l"administration composée" et le rôle du droit administratif européen », *R.F.D.A.*, 2006, p. 1246.</footnote>
viable sans des liaisons constantes et institutionnalisées entre les exécutifs nationaux et
communautaire.

Cependant, si l'obligation générale de collaboration est imposée par le droit originaire,
elle implique, pour sa formalisation, le relais du droit dérivé. En ce sens, les directives de
libéralisation des services publics organisés en réseaux prévoient un système de collaboration
entre les différentes autorités de régulation des Etats membres mais aussi entre celles-ci et la
Commission. Néanmoins, les caractéristiques particulières des secteurs de l'énergie, des
postes et des communications électroniques, notamment leur degré d'ouverture à la
concurrence et la survenance ou non de problèmes transnationaux, révèlent une absence
d'homogénéité entre les techniques utilisées. Il convient donc d'aborder la coopération à
l'échelle communautaire sous un angle structurel. La collaboration entre autorités de
régulation sectorielles d'Etats membres différents, qualifiée d'« interrégulation solidaire »<fnref n="325" />,
s'avère être un signe précurseur de la mise en réseau de ces instances lorsque des problèmes
ponctuels se posent (Section I). Il faut apprécier ce premier point au regard d'un autre type de
collaboration, cette fois entre les autorités de régulation et la Commission. Celle-ci bénéficie
d'une place prépondérante qui fait apparaître l'ébauche d'un réseau supervisé<fnref n="326" /> (Section II).

## Section I : L'interrégulation solidaire, signe précurseur d'un réseau d'ARI

Le rapport Bergougnoux soulignait que « la concertation entre les régulateurs nationaux a un rôle déterminant à jouer pour la réussite de l'Europe électrique d'aujourd'hui et de demain »<fnref n="327" />. Plus généralement, la coopération entre régulateurs indépendants est un passage obligé pour la construction d'un véritable marché européen des services publics organisés en réseaux. Cependant, cet objectif d'intégration n'est pour l'instant pas acquis. En effet, les marchés, alors même qu'ils ont été ouverts à des degrés divers à la concurrence, restent relativement cloisonnés aux frontières. Il suffit de citer le dernier rapport de la Commission relevant que « les régulateurs tendent à être trop focalisés sur des préoccupations

<footnote n="325">³²⁵ Par référence à l'obligation de solidarité entre Etats membres tirée de l'article 10 du T.C.E. L'expression « interrégulation solidaire » est empruntée au Professeur Loïc Grard : « L'interrégulation pour accompagner la libéralisation de l'énergie et des télécommunications », in Grard L. (dir.) : « Autorités de régulation et droit européen », Journée d'études Jean Monnet, 20 février 2004, J.C.P. E., n° 2, supplément à la semaine juridique n° 19, du 6 mai 2004, p. 12.</footnote>

<footnote n="326">³²⁶ Les pouvoirs de la Commission ne peuvent être qualifiés ni de hiérarchiques ni de tutélaires. Dès lors, ils sont décrits comme de la supervision, formule atténuée traduisant sa place prépondérante au sein du réseau.</footnote>

<footnote n="327">³²⁷ Commissariat Général du Plan, Rapport Bergougnoux : « Services publics en réseaux : perspectives de concurrence et nouvelles régulations », avril 2000, §2.</footnote>
nationales à court terme, au lieu d'être proactifs et d'essayer de développer des marchés intégrés »<fnref n="328" />. Dès lors, « l'Union européenne est loin (...) de pouvoir garantir à toutes les sociétés de l'UE le droit de vendre de l'électricité et du gaz dans n'importe quel Etat membre dans les mêmes conditions que les sociétés nationales existantes, sans subir de discrimination ni de désavantage »<fnref n="329" />. Avec moins d'acuité, la Commission souligne aussi qu'« en dépit des progrès qui ont été réalisés, il n'existe pas encore un réel marché intérieur européen des communications électroniques et des équipements de radio »<fnref n="330" /> et propose donc de nouvelles mesures à l'horizon 2008.

Pour construire le marché européen des services publics organisés en réseaux, les autorités de régulation sont tenues de coopérer lorsqu'une décision a un impact sur une partie du marché intérieur ou inclut un élément transfrontalier. Le droit communautaire a donc prévu des systèmes d'interrégulation solidaire ponctuels. Cette interrégulation est qualifiée de solidaire dans la mesure où elle ne concerne que la collaboration entre A.R.N. de secteurs identiques<fnref n="331" />. Les ARI ne doivent transmettre une information, coopérer avec leur homologue ou prendre une décision concertée que dans certains cas de figure prévus par les directives de libéralisation. Dès lors, l'objectif de l'interrégulation solidaire, telle que considérée dans cette section, vise clairement à résoudre des problèmes ponctuels et non à organiser une coopération générale et préventive. Cela ne veut cependant pas dire qu'il n'existe pas d'obligation générale de coopération prévue par le droit dérivé, mais celle-ci n'a pas vocation à résoudre des problèmes ponctuels. Elle s'inscrit plutôt dans un processus global d'harmonisation de l'action des ARI. Sa mise en oeuvre relève donc d'un système de prévoyance ou de prévention des problèmes de régulation des réseaux qui ne trouve de matérialisation apparente que dans le cadre de regroupements d'autorités indépendantes, tels qu'envisagés dans le chapitre suivant.

Quatre types de procédures ont été prévues par le droit communautaire pour faire face aux situations qui ne sont pas exclusivement nationales. En les classant en fonction d'une échelle croissante d'intégration il est possible de relever les règles de répartition de

<footnote n="328">³²⁸ Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, du 10 janvier 2007, perspectives du marché intérieur du gaz et de l'électricité, COM (2006) 841 final, p. 8.</footnote>

<footnote n="329">³²⁹ *Ibid.*, p. 7.</footnote>

<footnote n="330">³³⁰ Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, du 29 juin 2006, concernant le réexamen du cadre réglementaire EU pour les réseaux et services de communications électroniques, COM (2006) 334 final, p. 9.</footnote>

<footnote n="331">³³¹ En effet, aucune disposition de droit dérivé ne prévoit de coopération entre une A.R.N. d'un Etat membre et une A.N.C. d'un autre Etat membre. De plus, l'interrégulation sectorielle entre autorités d'Etats membres différents est absente du droit communautaire comme du droit interne.</footnote>
compétences (qui déterminent l'autorité susceptible de prendre en charge un sujet mais n'impliquent pas obligatoirement de coopération), l'échange d'informations, la consultation (demande ou obtention d'observations d'une autre ARI) et la décision concertée (qui suppose un accord sur le principe et une mise en oeuvre respectant les compétences de chaque ARI)<fnref n="332" />. Ces procédures visent donc (à l'exception de la première) l'interrégulation solidaire de situations transfrontalières ou plus généralement transnationales. Il y aurait globalement deux types de situations qui ne sont pas purement nationales. En les classant aussi par degré croissant d'intégration, le premier et le plus faible serait l'édiction d'une décision nationale ayant une influence sur le marché d'un ou de plusieurs autres Etats membres<fnref n="333" /> (la situation est nationale mais ses effets sont transnationaux)<fnref n="334" />. Le second correspondrait à une situation dans laquelle soit le marché est transnational, soit la décision concerne des opérateurs situés dans des Etats membres différents (situation généralement transfrontalière). La logique voudrait que l'échelle des méthodes de coopération employées suive précisément celle du degré de transnationalité de la situation à traiter.

Cependant, il n'en est pas ainsi, preuve de l'inadaptation de l'interrégulation solidaire. En effet, d'une part, lorsqu'une décision édictée sur un marché national est susceptible d'avoir des incidences sur les échanges entre les Etats membres, les A.R.N. sont parfois tenues d'informer leurs homologues ou de prendre en compte leurs observations (procédure de consultation). D'autre part, quand une décision porte sur un sujet dans lequel intervient un élément transnational ou transfrontalier (du fait du marché ou des parties en présence), les A.R.N. doivent se consulter, mais parfois aussi agir de concert. Cependant, dans le cas de certains litiges transfrontaliers, le droit communautaire prévoit uniquement une règle de

<footnote n="332">³³² Comme le souligne Eberhard Schmidt-Assmann, « la particularité de l'administration européenne réside dans l'intégration, dans ses activités, de processus d'information, de soutien et de concertation réciproques entre les administrations impliquées », in Schmidt-Assmann Eberhard : « Le modèle de l’“administration composée” et le rôle du droit administratif européen », R.F.D.A., 2006, p. 1246.</footnote>

<footnote n="333">³³³ Le terme employé est « mesures pouvant avoir une incidence sur les échanges entre les Etats membres », qui est défini comme les « mesures qui peuvent avoir un effet, direct ou indirect, réel ou potentiel, sur le schéma des échanges entre les Etats membres, au point de faire obstacle au marché unique », selon le considérant 38 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33) dite directive « cadre ».</footnote>

<footnote n="334">³³⁴ Les effets transnationaux ne sont cependant pas des effets de droit, au regard du principe de territorialité. Sur ce dernier point, voir : Dubos O. : « Le droit administratif et les situations transnationales : des droits étrangers au droit comparé ? », in Melleray F. (dir.), *L'argument de droit comparé en droit administratif français*, Bruylant, 2007, p. 69 ; Gautier M. : « Acte administratif transnational et droit communautaire », in Auby J.-B., Dutheil de la Rochère J. (dir.), *Droit administratif européen*, Bruylant, L.G.D.J., 2008, p. 1069, qui définit les actes administratifs transnationaux dans l'Union européenne comme : « des actes émanant de la puissance publique et soumis au droit administratif qui déploient leurs effets juridiques dans les autres Etats membres de l'Union européenne par détermination du droit communautaire », p. 1071.</footnote>
répartition des compétences sans imposer de coopération spécifique. Il n'y a donc pas de
logique d'ensemble liant la situation en cause et les modalités de coordination.

Dès lors, une vision pragmatique des méthodes de l'interrégulation solidaire impose de
distinguer, d'une part, celles qui ne supposent pas d'échange d'opinion, autrement dit les
autorités de régulation n'ont pas de relations « personnalisées ». Elle regroupe donc à la fois
les situations qui sont résolues par le droit communautaire moyennant une règle de répartition
des compétences, sans prévoir de coopération, et celles qui ne nécessitent qu'une simple
transmission d'informations. Ces méthodes seront décrites sous la qualification
d'interrégulation « cloisonnée » (§1). D'autre part, il convient de mettre en évidence les
techniques d'interrégulation solidaire plus intégrées, qui impliquent des relations
« personnalisées », comme la consultation et la concertation imposées par les textes
communautaires entre autorités indépendantes. Ces techniques seront décrites comme une
forme d'interrégulation « décloisonnée » (§2). L'ensemble de ces éléments caractérise ce que
certains auteurs qualifient d'administration « co-dépendante »<fnref n="335" />, c'est-à-dire la particularité
de l'administration européenne qui « réside dans l'intégration, dans ses activités, de processus
d'information, de soutien et de concertation réciproques entre les administrations
impliquées »<fnref n="336" />.

## §1 L'interrégulation « cloisonnée »

L'interrégulation qualifiée de « cloisonnée » suppose que les autorités de régulation n'aient pas de relations « personnalisées ». Dans le cadre d'affaires qui ne sont pas purement nationales, elle réunit à la fois les situations résolues par le droit communautaire moyennant une règle de répartition des compétences et celles qui impliquent simplement la transmission d'informations. En effet, alors que la situation transfrontalière pourrait faire émerger la nécessité d'une coopération approfondie entre ARI, les dispositions relatives au règlement des différends dans le domaine énergétique ne précisent rien en ce sens, mais résolvent plutôt le problème par une règle de répartition de compétences (A). En revanche, dans d'autres cas, l'influence possible d'une décision sur les échanges entre Etats membres motive le recours à une procédure d'information. Cette formule, qui implique que les décisions de certaines ARI

<footnote n="335">³³⁵ Schmidt-Assmann Eberhard : « Le modèle de l‘“administration composée” et le rôle du droit administratif européen », précité, p. 1246.</footnote>

<footnote n="336">³³⁶ Ibid.</footnote>
soient éclairées par l'accès à l'information détenue par d'autres, s'avère plus intégrée pour
résoudre une situation qui ne se confine pas sur un seul marché national (B).

A La répartition des compétences

La résolution des litiges transfrontaliers suppose à l'évidence l'existence d'un
différend entre une partie installée dans un Etat membre et une autre domiciliée dans un Etat
membre distinct. La configuration du secteur énergétique, au regard de sa structure basée sur
un réseau constitué de lignes ou gazoducs, pourrait se prêter au développement de ce type de
contentieux. En effet, comme le souligne la Commission européenne, « les postes
d'interconnexion facilitent le transport interrégional et transfrontière d'électricité et d'énergie
et constituent une condition préalable au fonctionnement du marché intérieur »<fnref n="337" />. Le secteur
des communications électroniques pourrait aussi être un terrain de développement des litiges
transfrontaliers, même si les barrières matérielles aux frontières sont moins perceptibles.
Cependant, il résulte de l'observation des décisions de règlement de différends que ces cas
sont rares, voire inexistants<fnref n="338" />. Plusieurs raisons expliquent ce constat. Dans le secteur des
communications électroniques, les opérateurs désirant s'implanter sur un marché s'établissent
le plus souvent dans l'Etat membre concerné. Pour le secteur énergétique, la rareté des
capacités d'interconnexion et les règles d'attribution de celles-ci sous forme d'enchères
limitent les litiges. Dès lors, comme le souligne la Commission, la faiblesse des flux
transfrontaliers ne trouve pas son origine dans une discrimination exercée à l'entrée sur le
marché mais plutôt dans une mise en oeuvre incorrecte du cadre juridique communautaire<fnref n="339" />
ou dans l'insuffisance des infrastructures d'accès<fnref n="340" />. Quoi qu'il en soit, les instances
communautaires ont dû se pencher sur la résolution des litiges transfrontaliers, point qui
deviendra crucial dès lors que les conditions techniques de l'interconnexion et de l'accès aux
réseaux permettront l'ouverture d'un véritable marché européen<fnref n="341" />.

Cependant, le droit communautaire n'a pas la même approche de la résolution des
litiges transfrontaliers, selon qu'il s'agit du secteur des communications électroniques ou de

<footnote n="337">³³⁷ Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen : Plan d'interconnexion prioritaire, COM (2006) 846 final.</footnote>

<footnote n="338">³³⁸ En France, aucune décision de règlement d'un litige transfrontalier n'a été relevée jusqu'à présent.</footnote>

<footnote n="339">³³⁹ En ce sens, communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, du 10 janvier 2007, perspectives du marché intérieur du gaz et de l'électricité, COM (2006) 841 final.</footnote>

<footnote n="340">³⁴⁰ En ce sens, pour l'étude du cas français, *Commission staff working document accompanying document to the communication from the Commission to the Council and the European Parliament, prospects for the internal gas and electricity market*, COM (2006) 841 final, p. 62.</footnote>

<footnote n="341">³⁴¹ La Commission souligne par exemple la très faible ouverture des marchés français de l'énergie, in *Commission staff working document*, précité, p. 62.</footnote>
celui de l'énergie<fnref n="342" />. Lorsque les litiges connaissent une diversité d'intervenants et de situations, la coopération des régulateurs prévaut, dans l'optique d'une résolution concertée du litige respectant les compétences de chacun<fnref n="343" />. En revanche, lorsque les litiges sont stéréotypés, c'est-à-dire qu'ils se résument au conflit entre un gestionnaire de réseau et un opérateur entrant, une règle de répartition des affaires est posée par le droit communautaire.

Ainsi, dans le domaine énergétique, la configuration du secteur, qui implique la connexion des opérateurs aux infrastructures gérées par un gestionnaire de réseau de transport ou de distribution, circonscrit fortement les litiges. En effet, tout différend suppose uniquement la présence de deux types de parties : d'un côté un opérateur essayant de pénétrer un marché national énergétique, de l'autre, un gestionnaire de réseau soupçonné de discrimination dans la mise en oeuvre des tâches qui lui incombent au titre des directives 2003/54/CE et 2003/55/CE. Dès lors, les instances communautaires ont opté pour un système, inspiré du droit international privé, de répartition des compétences quasi-juridictionnelles. La raison tient au fait que le critère de répartition des compétences, au regard du caractère stéréotypé des parties en présence, est aisément identifiable<fnref n="344" />. Dès lors, « en cas de litige transfrontalier, l'autorité qui prend la décision est l'autorité de régulation dont relève le gestionnaire de réseau refusant l'utilisation du réseau ou l'accès à celui-ci »<fnref n="345" />. Cette procédure ne suppose aucune coopération particulière. Par conséquent, si jamais un litige ne peut être résolu sans l'information ou l'expertise d'une autre ARI, l'échange ne se fera que sur le fondement des dispositions générales incitant à la coopération des régulateurs indépendants. L'absence de disposition spécifique prévoyant un échange d'expertise ne doit cependant pas être vue comme un inconvénient majeur, sauf à considérer que les autorités indépendantes ne coopèrent que lorsque les textes les y obligent explicitement. Le professionnalisme de ces entités doit donc, à défaut de textes précis, être le moteur de la coopération pour solliciter l'information pertinente auprès d'autres ARI.

<footnote n="342">³⁴² Rien n'est pour l'instant prévu dans la directive postale.</footnote>

<footnote n="343">³⁴³ Il s'agit de la configuration type du secteur des communications électroniques.</footnote>

<footnote n="344">³⁴⁴ Ce qui n'est pas le cas dans le secteur des communications électroniques.</footnote>

<footnote n="345">³⁴⁵ Article 23 alinéa 10 de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 37) ; article 25 alinéa 10 de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 57).</footnote>
## B La transmission d'informations

Parmi les obligations de coopération imposées aux ARI figure l'échange d'informations. Il en est ainsi dans la directive relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques<fnref n="346" />. En effet, son article 5 met en place, de manière générale, un système permettant aux autorités réglementaires nationales de demander des informations aux entreprises agissant sur le marché, ainsi que de les communiquer à une A.R.N. d'un autre Etat membre. Le cas échéant, les informations considérées comme étant confidentielles par une A.R.N. ne peuvent être échangées avec leurs homologues communautaires que si elles sont indispensables à l'application des directives constituant le « paquet télécom ». Cette transmission de documents doit, dans ce cas, se limiter aux informations pertinentes et proportionnées à l'objectif visé. Le niveau de confidentialité requis pour l'autorité mettant à disposition l'information doit être respecté par l'ARI qui la reçoit<fnref n="347" />.

De manière plus spécifique, lorsqu'une autorité sectorielle a l'intention d'imposer des obligations réglementaires aux entreprises puissantes sur un marché, des obligations en vue de fournir l'accès ou l'interconnexion aux réseaux ou des obligations relatives aux marchés de détail qui auraient des incidences sur les échanges entre les Etats membres, elle est tenue de mettre le projet de mesure ainsi que les motifs de celui-ci à la disposition des A.R.N. des autres Etats membres<fnref n="348" />. Cette transmission d'information fait partie d'une procédure particulière connue sous la dénomination de « procédure de l'article 7 »<fnref n="349" /> qui implique un échange d'informations, mais aussi une concertation entre les ARI et la Commission. Cette dernière a d'ailleurs un droit de veto sur la mesure proposée<fnref n="350" />. Si, dans des circonstances exceptionnelles, l'ARI concernée ne peut tenir compte des observations de la Commission et des autres autorités sectorielles<fnref n="351" /> et qu'elle considère, de surcroît, qu'il est urgent d'agir pour

<footnote n="346">³⁴⁶ Directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="347">³⁴⁷ Article 5 alinéa 3 de la directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="348">³⁴⁸ Article 7 de la directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="349">³⁴⁹ Krüger R., Di Mauro L. : « *The Article 7 consultation mechanism: managing the consolidation of the internal market for electronic communications* », C.P.N., n° 3, automne 2003, p. 33. Sur la procédure de l'article 7, voir *infra* p. 663 et s.</footnote>

<footnote n="350">³⁵⁰ Sur ce point, voir *infra* p. 662.</footnote>

<footnote n="351">³⁵¹ Selon la recommandation de la Commission, lorsqu'une autorité de régulation indépendante édicte une mesure suite aux observations d'autres A.R.N., elle doit les informer de la manière dont elle a tenu le plus grand compte de ces observations ; recommandation de la Commission, du 23 juillet 2003, concernant les notifications, délais et consultations prévus par l'article 7 de la directive 2002/21/CE du Parlement et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques, C (2003) 2647 (J.O.C.E., n° L 190, du 30 juillet 2003, p. 13).</footnote>
préserver la concurrence et protéger les intérêts des utilisateurs, elle peut adopter immédiatement des mesures proportionnées applicables pour une période limitée. Cependant, elle doit les communiquer, en les motivant, aux autres A.R.N.<fnref n="352" />.

Dans le secteur postal, une seule procédure spécifique d'échange d'informations est prévue<fnref n="353" />. Pour que les utilisateurs jouissent du droit à un service universel, les Etats membres doivent prendre des mesures pour que le ou les prestataires de ce service garantissent tous les jours ouvrables, et pas moins de cinq jours par semaine, au minimum une levée et une distribution au domicile de chaque personne physique ou morale dans des installations appropriées<fnref n="354" />. Cependant, si les autorités réglementaires nationales estiment que des circonstances ou conditions géographiques jugées exceptionnelles le justifient, elles peuvent accorder des dérogations pour cet ensemble d'obligations au(x) prestataire(s) du service universel. Dès lors, toute circonstance exceptionnelle ou dérogation acceptée par une autorité réglementaire nationale doit être portée à la connaissance des ARI de l'ensemble des Etats membres<fnref n="355" />.

Dans le domaine énergétique, aucune obligation spécifique d'information n'est prévue. Cependant, cela ne veut pas dire qu'aucun échange n'est possible entre les autorités sectorielles des Etats membres. En effet, sur le fondement des clauses générales de coopération, les A.R.N. peuvent demander des informations à leurs homologues communautaires. Les informations passent aussi nécessairement dans le cadre des procédures impliquant une consultation ou une concertation entre autorités sectorielles d'Etats membres différents.

<footnote n="352">³⁵² Article 7 alinéa 6 de la directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="353">³⁵³ Cependant, les rapports de la Commission incitent à une plus grande collaboration entre les autorités de régulations nationales, rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil, du 18 octobre 2006, sur l'application de la directive postale (directive 97/67/CE modifiée par la directive 2002/39/CE), COM (2006) 595 final, p. 8.</footnote>

<footnote n="354">³⁵⁴ Noter que ces conditions vont changer avec la directive de 2008. Le service universel ne devra plus être garanti tous les jours ouvrables et au moins cinq jours par semaine, mais au moins cinq jours ouvrables par semaine. Article premier paragraphe 3 de la directive 2008/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 février 2008, modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne l'achèvement du marché intérieur des services postaux de la Communauté (J.O.U.E., n° L 52, du 27 février 2008, p. 3).</footnote>

<footnote n="355">³⁵⁵ Article 3 de la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil, du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service (J.O.C.E., n° L 15, du 21 janvier 1998, p. 14) modifiée. Article inchangé par la directive 2008/6/CE précitée.</footnote>
## §2 L'interrégulation « décloisonnée »

Au-delà d'une simple information, certaines décisions nécessitent une consultation ou
parfois une concertation entre les autorités de régulation indépendantes des Etats membres.
Cette forme d'interrégulation solidaire est donc qualifiée de « décloisonnée » puisqu'elle se
base sur des relations « personnalisées » entre autorités de régulation. Elle suppose donc, dans
un premier cas, l'avis d'une ARI sur un sujet traité dans un autre Etat membre (A). Dans un
second cas, de manière plus intégrée, elle implique une vision commune de la solution,
autrement dit que les mesures soient prises conjointement par les deux autorités ou par une
autorité avec l'accord de son homologue. La concertation est par conséquent la procédure de
coopération la plus intégrée (B).

### A La consultation entre régulateurs indépendants

Une première procédure de consultation, dans le domaine des communications électroniques, concerne la mise en oeuvre de l'article 7 de la directive cadre<fnref n="356" /> précédemment évoqué. Une fois les ARI informées de l'imposition de certaines obligations susceptibles d'avoir des incidences sur les échanges entre les Etats membres, celles qui l'estiment opportun peuvent adresser des observations dans un délai d'un mois à l'autorité désirant mettre en oeuvre ces mesures. Cette dernière tiendra le plus grand compte de l'expertise formulée par les autres autorités réglementaires nationales. Certes, ces observations n'ont aucun caractère contraignant mais, indirectement, elles peuvent passer du stade de la simple prise de position à celui de l'interdiction. En effet, la Commission est aussi destinataire de ces observations et peut estimer, en en prenant connaissance, que le projet de mesure notifié fait obstacle au marché unique, conformément à l'article 7 alinéa 4³⁵⁷. Dès lors, par son pouvoir de veto et en appréciant les observations des A.R.N. des autres Etats membres, la Commission s'immisce dans l'interrégulation solidaire pour empêcher une mesure susceptible d'affecter la

<footnote n="356">³⁵⁶ Directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="357">³⁵⁷ En effet, lorsque le projet de mesure vise à définir un marché pertinent qui diffère de ceux recensés dans la recommandation de la Commission ou désigne une entreprise comme disposant, individuellement ou conjointement avec d'autres, d'une puissance significative sur le marché, les observations des A.R.N. d'autres Etats membres peuvent démontrer qu'une mesure proposée fait obstacle au marché unique ; article 7 alinéas 3 et 4 de la directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>
construction du marché intérieur des communications électroniques<fnref n="358" />. Il s’agit ici du point de rencontre entre l’idée de réseau et celle de réseau supervisé par la Commission.

Une autre procédure de consultation est mise en oeuvre, cette fois dans le secteur énergétique. En effet, qu’il s’agisse du domaine gazier ou électrique, lorsque de nouvelles interconnexions sont établies, celles-ci peuvent bénéficier de dérogations aux règles en vigueur dans la mesure où l’investissement renforce la concurrence et que celui-ci serait trop risqué, ou ne se réaliserait pas si les règles communes lui étaient appliquées. Dans ce cas, une décision de dérogation peut être prise après une procédure de consultation des autres Etats membres ou des autres autorités de régulation concernées<fnref n="359" />.

Enfin, un dernier exemple d’interrégulation solidaire par la consultation entre régulateurs peut être trouvé dans le cas spécifique d’un règlement de différend portant sur une situation dont le caractère transnational est fortement marqué. En effet, dès lors qu’un réseau n’est pas confiné dans un seul Etat membre, les règles de répartition des compétences ne sont plus suffisantes. La résolution par la répartition des compétences fait donc place à la consultation entre autorités de régulation. Il s’agit du cas particulier des réseaux de gazoducs en amont, définis comme « tout gazoduc ou réseau de gazoducs exploité et/ou construit dans le cadre d’un projet de production de pétrole ou de gaz, ou utilisé pour transporter du gaz naturel d’un ou plusieurs sites de production de ce type vers une usine ou un terminal de traitement ou un terminal d’atterrage final »<fnref n="360" />. Lorsque, dans un litige transfrontalier, un tel réseau relève de plusieurs Etats membres, leurs autorités de régulation se consultent en vue d’assurer que les dispositions de la directive 2003/55/CE sont appliquées de manière cohérente<fnref n="361" />. Cependant, cette consultation n’ayant pas, au regard de la rédaction de l’article en cause, un caractère unilatéral, elle se rapproche plus de la concertation que de l’échange d’observations. En tout état de cause, il apparaît que plus la situation implique un degré élevé de transnationalité, plus la coopération doit être intense pour assurer que les décisions prises par une ARI ne portent pas préjudice à l’ensemble du système interconnecté. En ce sens, la concertation des régulateurs, méthode la plus approfondie, est souvent nécessaire à la fois dans le secteur de l’énergie et dans celui des communications électroniques.

<footnote n="358">³⁵⁸ Sur ce point, voir infra, p. 664 et s.</footnote>

<footnote n="359">³⁵⁹ Article 22, directive 2003/55/CE, précitée ; article 7 du règlement n° 1228/2003 du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, sur les conditions d’accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d’électricité (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 1).</footnote>

<footnote n="360">³⁶⁰ Article 2, directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="361">³⁶¹ Pour l’instant, en France, un tel type de litige ne s’est pas présenté. En effet, seules deux décisions de règlement de différends ont été rendues par le CORDIS (Comité de règlement des différends et des sanctions de la CRE) et elles ne concernent que des situations purement nationales.</footnote>