# I. Introduction

1. La question de la qualité pour agir en responsabilité contre les organes de la société du créancier social est sans doute l'une de celles qui a été les plus discutées en droit commercial ces dernières années. Les causes de cette attention particulière sont, d'une part, le caractère lacunaire, ambigu, voire contradictoire de la loi<fnref n="1" /> et, d'autre part, l'existence de développements jurisprudentiels qui n'ont pas toujours été uniformes et qui ont, au fil du temps, davantage restreint qu'élargi la qualité pour agir du créancier social<fnref n="2" />.

2. Un tournant semble cependant avoir été amorcé par le Tribunal fédéral dans ses arrêts les plus récents. La Haute Cour a tout autant clarifié que précisé – dans le sens d'une extension – les conditions régissant la qualité pour agir en responsabilité des créanciers sociaux. Ces développements ont touché tout autant la qualité pour agir du créancier social dans le cadre de l'action sociale (qui permet à la société d'obtenir la réparation d'un dommage qu'elle subit directement et au créancier social la réparation d'un dommage qu'il subit indirectement) que dans le cadre de l'action individuelle (qui permet au créancier social d'obtenir la réparation du dommage qu'il subit directement).

3. Après un rappel général de la définition de « personne lésée » en droit de la responsabilité civile (N 4 ss), cette contribution s'intéressera successivement aux conditions d'exercice de l'action sociale exercée par le créancier social en cas de faillite de la société (N 7 ss) avant de passer en revue de manière plus générale celles en lien avec l'action individuelle du créancier social (N 24 ss). En conclusion (N 36 ss), les limites du système actuel seront soulignées et une proposition de modification législative formulée.

# II. La personne lésée

4. Un principe fondamental du droit de la responsabilité civile est que seule une personne directement lésée dispose de la qualité pour agir en réparation d'un dommage<fnref n="3" />, à l'exclusion de toute personne qui ne subirait qu'un dommage

par ricochet, réfléchi ou encore réflexe)<fnref n="4" />. Un dommage indirect est « subi par une tierce personne qui était en relation avec la victime de l'atteinte »<fnref n="5" />. Cette réglementation vise à éviter la réparation multiple d'un seul et même dommage<fnref n="6" />.

Pour déterminer si un créancier social a la qualité de lésé direct ou de lésé indirect, il convient, en droit de la SA, d'établir quel patrimoine a été lésé par l'atteinte<fnref n="7" />. Si le patrimoine du créancier social diminue à la suite d'un dommage que la société a subi directement, le dommage du créancier est indirect. A titre d'exemple, aussi longtemps qu'une société demeure solvable, elle subit seule le dommage qui serait causé par le comportement fautif d'un organe (telle qu'une réduction de sa fortune sociale)<fnref n="8" />. C'est uniquement en cas d'insolvabilité, puis de faillite, de la société qu'un créancier subira effectivement un dommage (indirect) si la hauteur des prétentions qu'il peut faire valoir vis-à-vis de la société est directement affectée – dans le sens d'une réduction – en raison de l'appauvrissement de cette dernière<fnref n="9" />.

Trois configurations peuvent découler du comportement fautif d'un organe. (1) En premier lieu, un créancier social peut subir un dommage direct sans que la société ne subisse simultanément de dommage (dommage direct du créancier et absence de dommage de la société)<fnref n="10" />. Dans ce cas, le créancier peut agir contre l'organe en réparation de son dommage à titre individuel, sans restriction et en tout temps<fnref n="11" />. L'action sociale en responsabilité ne saurait être exercée dans la mesure où la société n'est pas directement lésée. (2) Deuxièmement, si un dommage direct est subi uniquement par la société, l'action sociale peut seule être intentée (dommage indirect du créancier et dommage direct de la société)<fnref n="12" />. Le créancier social n'est

<footnote n="1">1. ATF 117 II 432, consid. 1.b bb et les références citées; BERNARD CORBOZ/FLORENCE AUBRY GIRARDIN / DAMIANO CANAPA, in: Tercier/Trigo Trindade/Canapa (édit.), Commentaire romand, Code des obligations II, 3ème éd., Bâle 2024, art. 754 N 54 (cit. CR CO II-AUTEUR-E). Sur la controverse: cf. DIETER GERICKE / DANIEL HÄUSERMANN / STEFAN WALLER, in: Watter/Vogt (édit.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 6ème éd., Bâle 2024, art. 754 N 15 ss (cit. BSK OR II-AUTEUR-E); CR CO II-CORBOZ/AUBRY GIRARDIN/CANAPA, art. 754 N 53 ss.</footnote>

<footnote n="2">2. DAMIANO CANAPA / ARTHUR GRISONI, La qualité pour agir en responsabilité du créancier social, RDS 2023, p. 67 s. Sur la notion de qualité pour agir, cf. n. 61.</footnote>

<footnote n="3">3. ATF 142 III 433, consid. 4.1; ATF 138 III 276, consid. 2.2; CR CO I-WERRO/PERRITAZ, art. 41 N 14; BSK OR I-KESSLER, art. 41 N 8; CR CO II-CORBOZ/AUBRY GIRARDIN/CANAPA, art. 757 N 41a.</footnote>

<footnote n="4">4. Selon CR CO I-WERRO/PERRITAZ, art. 41 N 13 s., la distinction entre le dommage direct et indirect « repose sur l'intensité du lien de causalité entre l'événement dommageable et le dommage en résultant [...] le responsable doit réparer le dommage direct comme le dommage indirect, pourvu que celui-ci soit encore en relation de causalité avec l'événement dommageable ».</footnote>

<footnote n="5">5. ATF 112 II 118, consid. 5e.</footnote>

<footnote n="6">6. CR CO II-CORBOZ/AUBRY GIRARDIN/CANAPA, art. 757 N 41a.</footnote>

<footnote n="7">7. ATF 142 III 23, consid. 4.2.2. Au fil du temps, le TF a appliqué deux méthodes différentes pour déterminer la qualité de lésé du créancier social. Il a tout d'abord utilisé la méthode du patrimoine lésé, avant de passer à celle du fondement juridique à l'ATF 122 III 176, et de revenir à la méthode du patrimoine lésé. En application de la méthode du fondement juridique, un créancier social était directement lésé s'il pouvait invoquer la violation d'un devoir à son égard (et non à l'égard de la société). Cela signifie que l'action du créancier social devait reposer sur un fondement juridique qui était distinct de l'action sociale. A ce sujet, cf. généralement CANAPA/GRISONI (n. 2), p. 59 ss.</footnote>

<footnote n="8">8. ATF 142 III 23, consid. 3.1; ATF 141 III 112, consid. 5.2.2.</footnote>

<footnote n="9">9. ATF 141 III 112, consid. 5.2.2; ATF 132 III 564, consid. 3.1.2.</footnote>

<footnote n="10">10. ATF 141 III 112, consid. 5.2.1; ATF 132 III 564, consid. 3.1.1.</footnote>

<footnote n="11">11. CR CO II-CORBOZ/AUBRY GIRARDIN/CANAPA, art. 754 N 63.</footnote>

<footnote n="12">12. CR CO II-CORBOZ/AUBRY GIRARDIN/CANAPA, art. 754 N 78.</footnote>
alors lésé que de manière indirecte en cas d'insolvabilité, puis de faillite, de la société¹³. Aussi longtemps que la société est en activité, le créancier social ne saurait donc intenter une action individuelle pour un dommage qu'il n'aurait subi qu'indirectement¹⁴. (3) Enfin, il est envisageable que la société et le créancier social soient tous deux directement lésés par le comportement fautif d'un organe (dommage direct du créancier et dommage direct de la société). Dans ce cas, en application des principes généraux du droit de la responsabilité civile¹⁵, l'action individuelle et l'action sociale devraient toutes deux pouvoir être exercées. La jurisprudence a toutefois apporté des nuances à ce principe, qui n'ont pas toujours eu le mérite de la clarté¹⁶.

# III. L'action sociale exercée par le créancier social en cas de faillite de la société¹⁷

## 1. Introduction

7 Au moment de l'ouverture de la faillite, une prétention de la « communauté des créanciers » se substitue à la prétention que la société aurait vis-à-vis de l'un de ses organes¹⁸.

13 ATF 141 III 112, consid. 5.2.2; ATF 132 III 564, consid. 3.1.2; Arrêt du Tribunal fédéral 1B_418/2022 du 17 janvier 2023 consid. 3.2.

14 ATF 142 III 23, consid. 4.4; ATF 141 III 112, consid. 5.2.2; ATF 132 III 564, consid. 3.1.2 et 3.2.2.

15 CR CO II-CORBOZ/AUBRY GIRARDIN/CANAPA, Intro. art. 753-760 N 10.

16 Cf. ATF 141 III 112, consid. 5.2.3; ATF 132 III 564, consid. 3.2.3; ATF 131 III 306, consid. 3.1.2.

17 Hors faillite, seul un actionnaire peut exercer l'action sociale oblique, qui conclut au paiement de dommages-intérêts à la société (art. 756 CO). Le législateur n'a pas souhaité donner la possibilité à un créancier social d'exercer l'action sociale hors faillite. Comme indiqué supra (N 4 ss), un créancier ne sera susceptible de subir un dommage qu'un cas d'insolvabilité, puis de faillite, de la société CO. Aussi longtemps qu'une société est en activité, il est possible de partir du principe qu'elle acquittera ses dettes; un créancier social ne subit donc un dommage indirect que si les manquements de l'organe entraînent l'insolvabilité de la société (soit que cette dernière n'est plus en mesure d'honorier ses engagements), puis sa faillite, cf. ATF 132 III 564, consid. 3.1.2; BSK OR II-GERICKE/HÄUSERMANN/WALLER, art. 754 N 2 ss.

18 La masse en faillite « passive » vise la « communauté des créancier » et s'oppose à la masse en faillite « active » qui comprend l'ensemble des valeurs patrimoniales saisissables du failli, cf. ISABELLE ROMY, in: Foëx/Jeandin/Braconi/Chappuis (édit.), Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2ème éd., Bâle 2025, art. 197 N 1 (cit. CR LP-AUTEUR-E). Sur la notion ambigüe de « communauté des créanciers », cf. ANDREW GARBARSKI/LOUIS FRÉDÉRIC MUSKENS, Conséquences de la radiation de la société anonyme sur l'action en responsabilité, GesKR 2018, p. 454 : « [dans le contexte de l'action en responsabilité du droit de la société anonyme, la communauté des créanciers à laquelle se réfère la jurisprudence depuis l'ATF 117 II 432 devrait donc être considérée, à tout le moins, comme un organe de la masse en faillite et non comme un titulaire distinct d'une nouvelle prétention »; voir aussi p. 458 : « la faillite de la société ne consacre pas la naissance d'une nouvelle prétention de la communauté des créanciers (théorie de l'Ablösung), comme certains l'ont déduit de la jurisprudence dite « Raschein »; il y a bien une continuité dans la titularité de la prétention, laquelle reste rattachée à la société,

Suivant l'art. 757 al. 1 CO¹⁹, cette prétention est exercée en premier lieu par l'administration de la faillite²⁰. L'organe défendeur est dans l'impossibilité de soulever, contre la masse ou un créancier cessionnaire, les objections et exceptions qu'il aurait eues à l'encontre de la société lorsqu'elle était en activité (notamment la décharge)²¹. Il s'agit de la pratique dite « Raschein », du nom du juge fédéral Rolf Raschein²², qui, suivant la note marginale aux art. 756 à 758 CO (« Dommage subi par la société »), ne s'applique qu'aux préjudices subis directement par la société (et indirectement par les créanciers sociaux)²³.

Dans l'hypothèse où l'administration de la faillite renonce à exercer l'action sociale suite à un dommage subi directement par la société, l'art. 757 al. 1 et al. 2 CO dispose que l'action sociale peut, subsidiairement, être exercée par un créancier social. L'action vise alors la réparation du dommage indirect subi par le créancier social et qui s'est concrétisé au moment de l'ouverture de la faillite²⁴. De manière surprenante, l'art. 757 al. 3 CO réserve l'application de l'art. 260 LP²⁵, qui prévoit un mécanisme similaire en matière de poursuite et de faillite à celui de l'art. 757 al. 1 et al. 2 CO. L'al. 3 de l'art. 757 CO, adopté sur proposition du Conseil des Etats lors de la révision du droit de la

respectivement à la masse en faillite». Dans le même sens : arrêt du Tribunal fédéral 4A_384/2016 du 1er février 2017 consid. 2.3. Voir égale-ment CANAPA/GRISONI (n. 2), p. 77 s. : « dès l'ouverture de la faillite, la société faillie est privée de son pouvoir de disposer des biens compris dans la masse (dessaisissement du failli au sens de l'art. 204 LP), mais reste titulaire du patrimoine à liquider [...]. Il appartient alors à l'administr-ation de la faillite – en tant que représentante légale du failli et organe officiel de la masse (art. 240 LP) – ou, si elle y renonce, aux créanciers cessionnaires, de faire valoir en justice l'action sociale [la prétention de la « communauté des créanciers »] (laquelle appartient matériellement à la société) ».

19 Loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations ; CO ; RS 220).

20 ATF 117 II 432, consid. 1b.dd. Cf. aussi ATF 142 III 23, consid. 4.4.

21 Autrement dit, l'exception volenti non fit iniuria ne saurait trouver application, les créanciers sociaux n'ayant à aucun moment consenti le dommage, par exemple en donnant leur décharge; cf. ATF 142 III 23, consid. 4.4; ATF 136 III 148, consid. 2.5; ATF 117 II 432, consid. 1b GG; WALTER A. STOFFEL / ARNAUD CONSTANTIN, Le dommage direct du créancier dans la responsabilité des organes : un cadeau empoisonné?, in: Trigo Trindade/Bahar/Neri-Castracane (édit.), Vers les som-mets du droit – Liber amicorum pour Henry Peter, Zurich 2019, p. 228.

22 Cf. ATF 117 II 432.

23 ATF 142 III 23, consid. 4.3 et 4.4; Arrêt du Tribunal fédéral 4A 623/2017 du 24 août 2018 consid. 2 et 3. Auparavant, la pratique « Raichle » – ATF 129 III 129, consid. 3 (non publié); Arrêt du Tribunal fédéral 5C.29/2000 du 19 septembre 2000 consid. 4c – autorisait l'administr-ation de la faillite à actionner les organes en responsabilité en réclamant la réparation du préjudice causé directement aux créanciers, alors même que la société ne subissait aucun préjudice. A ce sujet, cf. CANAPA/GRISONI (n. 2), n. 27.

24 ATF 141 III 112, consid. 5.2.2; ATF 132 III 564, consid. 3.2.2.

25 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et faillite (LP ; RS 281.1); CR CO II-CORBOZ/AUBRY GIRARDIN/CANAPA, art. 757 N 36 ss et 42; BSK OR II-GERICKE/HÄUSERMANN/WALLER, art. 757 N 34 ss. Plus réservés : STOFFEL/CONSTANTIN (n. 21), p. 235; ISABELLE CHABLOZ / IRÈNE SCHILTER, Le droit des sociétés 2020/2021, RSDA 2021, p. 359 s.
SA du 4 octobre 1991²⁶, a fait couler beaucoup d'encre. En effet, le créancier social dispose de deux voies de droit équivalentes sur les plans matériel et fonctionnel et basées, pour l'une, sur l'art. 757 al. 1 et al. 2 CO et, pour l'autre, sur l'art. 260 LP. Pour cette raison, la doctrine admet aujourd'hui que l'art. 757 al. 3 CO est superflu : il constitue uniquement un rappel du fait que l'action sur la base de l'art. 260 LP peut être exercée malgré l'existence de l'action de l'art. 757 al. 1 et al. 2 CO<fnref n="27" />.

En dépit de leurs identités matérielle et fonctionnelle, les conditions d'application des actions des art. 757 al. 1 et al. 2 CO et 260 LP ne sont pas identiques. Les nuances dans l'application méritent une attention particulière, afin de garantir le bon exercice de chaque action ; elles concernent (1) la nécessité, pour le créancier social, préalablement à l'exercice de l'action, d'obtenir la cession des droits de la masse en faillite, (2) la nécessité ou non, pour le même créancier, de figurer à l'état de collocation et (3) la nécessité pour la SA d'être ou non encore inscrite au registre du commerce au moment où l'action est exercée. Avant d'analyser ces différents éléments, il convient de s'attarder sur la nature de l'action sociale exercée par le créancier social.

## 2. Mandat procédural au créancier social

La cession des droits de la masse n'a d'effet ni sur la nature du dommage ni sur la nature de l'action sociale. En application de la pratique « Raschein », l'action ne se transforme pas en une action individuelle du créancier, mais demeure une action sociale de la « communauté des créanciers » ; seule la faculté de conduire le procès (« Prozessführungsbefugnis ») est cédée au créancier cessionnaire <fnref n="28" />. L'action sociale exercée par le créancier social, qu'elle soit intentée sur la base de l'art. 757 al. 2 CO ou de l'art. 260 LP, est alors conduite sur la base d'un mandat procédural (Prozessstandschaft) : affirmant en justice la prétention d'un tiers dont il n'est pas le (seul) titulaire matériel – soit la prétention de la « communauté des créanciers », respectivement de la société faillie<fnref n="29" /> –, le créancier cessionnaire agit en qualité de « Prozessstandschafter », en son propre nom et pour son propre compte (non pour la société), à ses risques et périls ; en effet, étant formellement partie à la procédure, le créancier social assume tous les frais et dépens de l'action<fnref n="30" />. Le créancier cessionnaire peut uniquement

rechercher les organes de la société pour le dommage qui a été causé directement à la société<fnref n="31" />, à l'exclusion du dommage qu'il aurait subi directement, sans que la société ne subisse simultanément un dommage<fnref n="32" />.

Le mandat procédural ne s'accompagne pas d'un transfert du statut de lésé au sens de l'art. 115 CPP<fnref n="33" /> de la société faillie au créancier social. Le créancier cessionnaire ne saurait ainsi, par adhésion à la procédure pénale, prendre de conclusions civiles déduites des infractions (art. 122 CPP) et il ne peut ni se prévaloir d'actes interruptifs de la prescription accomplis dans ce cadre ni invoquer la prescription pénale de plus longue durée (art. 760 al. 2 CO)<fnref n="34" />. Aussi, la société faillie, respectivement la « communauté des créanciers », reste à la fois lésée et titulaire de l'action. Cela implique que l'organe recherché est dans l'impossibilité d'opposer au créancier social des objections à titre personnel ou qui concerneraient uniquement la société si ces objections ne peuvent pas être invoquées à l'encontre de la « communauté des créanciers »<fnref n="35" />.

Il convient enfin de noter que le créancier social peut, contrairement aux principes généraux applicables en matière de responsabilité civile, se limiter à prendre des conclusions partielles visant uniquement au paiement de dommages-intérêts qui couvrent son dommage et ses frais (la part du dommage de la société auquel il peut prétendre, art. 86 CPC<fnref n="36" />). Cette possibilité offre indirectement la possibilité au créancier social d'agir en réparation de son dommage indirect<fnref n="37" />.

## 3. Cession des droits de la masse en faillite

L'art. 260 al. 1 LP requiert du créancier cessionnaire, préalablement à l'exercice de l'action sociale, qu'il obtienne la cession formelle des droits de la « masse en faillite » (qui se compose de la « communauté des créanciers »<fnref n="38" />), et donc que l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir cette prétention. Cette décision de cession des droits s'interprète objectivement et largement : elle inclut tout l'actif

<footnote n="26">26 RO 1992 733.</footnote>

<footnote n="27">27 CR CO II-CORBOZ/AUBRY GIRARDIN/CANAPA, art. 757 N 37 ; CANAPA/GRISONI (n. 2), p. 81 ss.</footnote>

<footnote n="28">28 ATF 146 III 441, consid. 2.5.1; ATF 145 III 101, consid. 4.1.1; ATF 144 III 552, consid. 4.1.1; ATF 139 III 391, consid. 5.1.</footnote>

<footnote n="29">29 Sur la notion de « communauté des créanciers » et notre conception de la jurisprudence « Raschein », cf. n. 18.</footnote>

<footnote n="30">30 ATF 146 III 441, consid. 2.5.1 et 2.6.1; ATF 145 III 101, consid. 4.1.1; ATF 139 III 391, consid. 5.1; ATF 138 III 628, consid. 5.3.2; ATF 132 III 564, consid. 3.2.2; ATF 132 III 342, consid. 2.2; ATF 121 III 488, consid. 2.b.</footnote>

<footnote n="31">31 ATF 142 III 23, consid. 3.1 et 4; ATF 132 III 564, consid. 3.2.2; ATF 132 III 342, consid. 2.1; ATF 117 II 432, consid. 1b ff.</footnote>

<footnote n="32">32 Arrêt du Tribunal fédéral 4A_623/2017 du 24 août 2018 consid. 2 et 3.</footnote>

<footnote n="33">33 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0).</footnote>

<footnote n="34">34 Arrêt du Tribunal fédéral 1B_418/2022 du 17 janvier 2023 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_496/2018 du 21 juin 2019 consid. 3 et 4.2.</footnote>

<footnote n="35">35 ATF 136 III 107, consid. 2.5.1; ATF 122 III 195, consid. 9b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_15/2013 du 11 juillet 2013 consid. 4.1; CR CO II-CORBOZ/AUBRY GIRARDIN/CANAPA, art. 757 N 41d.</footnote>

<footnote n="36">36 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272).</footnote>

<footnote n="37">37 ATF 136 III 502, consid. 7.2.2 (non publié). Critique : BERNARD CORBOZ, Le dommage dans les actions en responsabilité contre les organes sociaux, in : Chabot (édit.), Développements récents en droit commercial II, Lausanne 2013, p. 104; FRANÇOIS BOHNET, in: Bohnet et al. (édit.), Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd., Bâle 2019, art. 86 N 13 (cit. CR CPC-AUTEUR·E).</footnote>

<footnote n="38">38 Cf. n. 18.</footnote>
susceptible de revenir à la masse en tant que valeur patri-
moniale, directement ou par analogie<fnref n="39" />. Aussi, une déc-
sion de cession concernant une prétention en responsabi-
lité couvre toutes les personnes physiques et morales qui
auraient la qualité pour défendre suivant la disposition
fondant la responsabilité<fnref n="40" />.

L'art. 757 al. 1 et al. 2 CO, au contraire, ne requiert pas, de jure, de cession formelle de l'action de la masse en faillite, bien que la nécessité de cette cession ait été laissée ouverte par le TF<fnref n="41" />. Cette exigence, qui ne ressort pas du texte de la loi et qui devrait impérativement être introduite par le législateur, serait en phase avec la pratique : pour des motifs liés à la sécurité du droit et à la coordination entre les créanciers, une cession formelle des droits de la masse en faillite selon l'art. 260 LP est généralement requise par le créancier social qui souhaite agir en responsabilité sur la base de l'art. 757 CO ou de l'art. 260 LP. Les créanciers sociaux qui se sont fait céder une prétention au sens de l'art. 260 LP (créanciers cessionnaires), forment ensemble une consorité active nécessaire improprement dite<fnref n="42" />; par conséquent, lorsque seule une partie des créanciers cessionnaires agit en justice, ces derniers doivent établir que les autres créanciers cessionnaires – ceux qui ne prennent pas part au procès – ont renoncé à agir (déclaration de renonciation) ou ne peuvent plus le faire (décision de retrait de l'autorisation de faire valoir les droits de la masse). Si les créanciers cessionnaires qui ouvrent action n'apportent pas cette preuve, ils courent le risque que leur action soit déclarée irrecevable<fnref n="43" />.

4. Admission à l'état de collocation

L'art. 260 al. 1 LP, du fait de sa place qu'il occupe dans la
systématique de la loi, requiert du créancier social qu'il fi-
gure à l'état de collocation<fnref n="44" />. L'art. 757 al. 2 CO, au contraire,

n'exige pas de jure que le créancier cessionnaire figure
à l'état de collocation<fnref n="45" />. Le TF a cependant jugé que,
tout comme dans le cas de l'action exercée sur la base de
l'art. 260 LP, l'action sur la base de l'art. 757 al. 2 CO ne
pouvait être exercée que par un créancier social figurant
à l'état de collocation<fnref n="46" />.

La cession des droits de la masse peut être obtenue même 16
si la collocation de la créance n'est pas encore définitive.
La cession est alors assortie d'une condition résolutoire :
si la créance est ultérieurement écartée de l'état de col-
location, la cession perd sa validité. Dans l'intervalle, le
créancier social cessionnaire peut conduire le procès en
responsabilité sur la base du mandat procédural<fnref n="47" />. Tout
créancier admis à l'état de collocation a ainsi le droit de
requérir et d'obtenir la cession des droits de la masse
aussi longtemps que sa créance n'a pas définitivement
été écartée de l'état de collocation à la suite d'un procès
intenté conformément à l'art. 250 LP<fnref n="48" />.

La collocation définitive d'une créance n'établit que la qualité pour agir du créancier demandeur ; elle ne saurait préjuger ni l'existence matérielle (bien-fondé) ni la quotité de la créance. Partant, dans le cadre d'un procès en responsabilité, la qualité pour agir d'un créancier cessionnaire ne peut pas être remise en cause par l'organe défendeur au motif que la créance aurait été colloquée à tort : seule une action intentée sur la base de l'art. 250 LP permet d'écarter une créance de l'état de collocation, et donc de nier la qualité pour agir du créancier demandeur<fnref n="49" />.

5. Inscription de la SA au registre du commerce

Comme indiqué supra<fnref n="50" />, il ressort de l'art. 757 al. 1 CO 18 qu'au moment de l'ouverture de la faillite, une prétention unique de la « communauté des créanciers » remplace celle de la société, prétention qui peut être exercée par chaque créancier si l'administration de la faillite renonce

<footnote n="39">39 Arrêt du Tribunal fédéral 4A_294/2020 du 14 juillet 2021 consid. 2.4.</footnote>

<footnote n="40">40 Arrêt du Tribunal fédéral 4A_294/2020 du 14 juillet 2021 consid. 2.5.</footnote>

<footnote n="41">41 ATF 136 III 107, consid. 2.4 (non publié) ; ATF 132 III 222, consid. 1.2 (non publié). Pour GARBARSKI/MUSKENS (n. 18), p. 461 et PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5èmeéd., Zurich et al. 2022, § 16 N 187, une cession n'est pas nécessaire dans le cadre de l'art. 757 al. 2 CO. Les créanciers peuvent agir dès lors que l'administration de la faillite renonce à exercer l'action. L'autorité de surveillance LP est compétente pour déterminer si la cession des droits de la masse est valable et le juge n'a pas à revoir cette validité, cf. ATF 145 III 101, consid. 4.2.1; ATF 132 III 342, consid. 2.2.1.</footnote>

<footnote n="42">42 ATF 145 III 101, consid. 4.1.2; ATF 144 III 552, consid. 4.1.1. Si les créanciers ne sont pas tenus d'agir en commun (chacun est libre d'intenter l'action), la prétention cédée de la « communauté des créanciers » doit faire l'objet d'un seul jugement.</footnote>

<footnote n="43">43 ATF 145 III 101, consid. 4.1.3; ATF 144 III 552, consid. 4.1.2. En effet, la faculté de faire valoir en justice le droit d'un tiers en son nom propre (Prozessstandschaft; Prozessführungsbefugnis) est une condition de recevabilité que le juge examine d'office en contrôlant « en particulier sur la base de la formule 7F, que le droit de procéder appartient (encore) aux (seuls) créanciers qui agissent devant lui ». Cf. également CR CPC-BOHNET, art. 59 N 94 ss.</footnote>

<footnote n="44">44 ATF 145 III 101, consid. 4.1.1; ATF 138 III 628, consid. 5.3.2; CR LP-JEANNERET/CARRON, art. 260 N 15 ss. Voir aussi : ANDREW GARBARSKI/</footnote>

<footnote>LOUIS FRÉDÉRIC MUSKENS, L'action en responsabilité dans la faillite d'une société anonyme, ZZZ 2020, p. 135 ss, au sujet du procès en responsabilité qui serait mené malgré une collocation indue.</footnote>

<footnote n="45">45 GARBARSKI/MUSKENS (n. 18), p. 461ss.</footnote>

<footnote n="46">46 ATF 146 III 441, consid. 2.1; ATF 136 III 322, consid. 4; ATF 122 III 195, consid. 9b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_527/2020 du 22 avril 2021 consid. 5.4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_384/2016 du 1er février 2017 consid. 2.1.3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_720/2007 du 24 avril 2008 consid. 2.3. Critiques : GARBARSKI/MUSKENS (n. 18), p. 461ss.</footnote>

<footnote n="47">47 ATF 149 III 422, consid. 3.4.2 et 3.4.3; ATF 145 III 101, consid. 4.1.1. Si un jugement qui écarte définitivement le créancier cessionnaire de l'état de collocation est rendu postérieurement, le jugement relatif à l'action en responsabilité demeure valable et le produit de l'action revient à la masse en faillite, cf. ATF 149 III 422, consid. 3.4.4. Voir aussi CR CO II-CORBOZ/AUBRY GIRARDIN/CANAPA, art. 754 N 27.</footnote>

<footnote n="48">48 ATF 145 III 101, consid. 4.1.1; ATF 138 III 628, consid. 5.3.2.</footnote>

<footnote n="49">49 ATF 145 III 101, consid. 4.1.1; ATF 138 III 628, consid. 5.3.2; ATF 132 III 342, consid. 2.2.1 et 2.4; ATF 132 III 564, consid. 6.1; ATF 122 III 195, consid. 9b; ATF 111 II 81.</footnote>

<footnote n="50">50 Cf. N 7 ss.</footnote>
à la faire valoir<sup>51</sup>. Chaque créancier peut alors agir en responsabilité des organes à la place de l'administration de la faillite, que ce soit sur la base de l'art. 757 al. 2 CO ou de l'art. 260 LP.

Il est envisageable que l'action sociale n'ait pas encore été exercée lorsque, au moment de la clôture de la procédure de faillite (ordinaire ou sommaire ; art. 159a al. 1 let. b ORC<sup>52</sup>), la société est radiée du registre du commerce. Dans cette hypothèse, la question se pose de la nécessité de faire réinscrire la société au registre du commerce pour permettre à un créancier social d'exercer l'action.

La jurisprudence, au fil du temps et non sans contradictions, a posé un certain nombre de principes<sup>53</sup>. En résumé, la nécessité de faire réinscrire la société au registre du commerce avant de pouvoir exercer l'action sociale dépend (1) de l'admission ou non du créancier social à l'état de collocation préalablement à radiation de la société du registre du commerce, et (2) de l'existence ou absence, dans le même temps, d'une cession (formelle) des droits de la masse en faillite.

Le TF a jugé que le créancier social admis à l'état de collocation, qui a obtenu la cession des droits de la masse sur la base de l'art. 260 LP avant la radiation de la société, n'a pas à obtenir la réinscription de la société préalablement à l'exercice de l'action sociale en responsabilité<sup>54</sup>. Cette règle doit, à notre sens, s'appliquer mutatis mutandis à l'action qui serait intentée sur la base de l'art. 757 al. 2 CO. La cession des droits en vertu de l'art. 260 LP est une institution sui generis du droit des poursuites et non une cession de créance de droit civil au sens des art. 164 ss CO. La cession des droits de la masse confère aux créanciers cessionnaires un mandat procédural (Prozessstandschaft) leur permettant de faire valoir en justice les prétentions d'un tiers – la « communauté des créanciers » (masse en faillite), respectivement la société faillie<sup>55</sup> – en leur nom et pour leur compte, sans qu'ils ne deviennent pour autant matériellement titulaires de la prétention<sup>56</sup>. La « communauté des créanciers » (masse en faillite), respectivement la société faillie, n'est donc pas formellement partie à la procédure. Il n'apparaît ainsi pas nécessaire de réinscrire la société pour mener l'action en responsabilité et la radiation du registre du commerce ne doit exercer

aucune influence sur la qualité pour agir des créanciers cessionnaires<sup>57</sup>.

A l'opposé, le créancier social qui ne figure pas à l'état de collocation doit requérir la réinscription de la société (art. 164 ORC cum art. 935 CO) pour obtenir la cession des droits de la masse avant de pouvoir intenter une action en réparation de son dommage indirect, y compris lorsque la société a été radiée à la suite de la suspension de la faillite faute d'actif (art. 230 LP cum art. 159a al. 1 let. a ORC)<sup>58</sup>. Puisque le créancier social agit sur la base d'un mandat procédural, la prétention qu'il fait valoir est celle de la société faillie (qui demeure titulaire de l'action)<sup>59</sup>. Dans la mesure où la jurisprudence récente du TF semble admettre que la personnalité juridique de la société s'éteint au moment de sa radiation du registre du commerce (effet constitutif de la radiation; la question demeure toutefois controversée en doctrine)<sup>60</sup>, le créancier social qui n'aurait pas obtenu la cession des droits de la masse ne saurait se voir reconnaître la qualité pour agir; la qualité pour agir du créancier social sur la base d'un mandat procédural (« Prozessstandschaft ») fait défaut dans ce cas, car le titulaire juridique de la prétention – la société – disparaît au moment de la radiation<sup>61</sup>. L'effet constitutif de la

<footnote n="51">51 Sur cette notion de « communauté des créanciers » et notre conception de la jurisprudence « Raschein », cf. n. 18.</footnote>

<footnote n="52">52 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411).</footnote>

<footnote n="53">53 Voir sur ce point, CANAPA/GRISONI (n. 2), p. 76 ss.</footnote>

<footnote n="54">54 ATF 146 III 441, consid. 2.1, 2.5, 2.7 et 2.8; arrêt du Tribunal fédéral 4A_251/2020 du 29 septembre 2020 consid. 2.</footnote>

<footnote n="55">55 Cf. n. 18.</footnote>

<footnote n="56">56 ATF 146 III 441, consid. 2.5.1; ATF 144 III 552, consid. 4.1.1.</footnote>

<footnote n="57">57 ATF 146 III 441, consid. 2.5.1 et 2.6. Une telle exigence serait en contradiction avec la possibilité qui existe de clôturer la faillite (et de radier la SA du registre du commerce) sans attendre le terme des litiges concernant les droits cédés suivant l'art. 260 LP (art. 95 OAOF (ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32))), cf. ATF 146 III 441, consid. 2.5.3.</footnote>

<footnote n="58">58 ATF 146 III 441, consid. 2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_384/2016 du 1er février 2017 consid. 2.1.3 et 2.3, avec référence aux ATF 132 III 731, consid. 3.2 et 3.3 et ATF 110 II 396, consid. 2. Voir également arrêt du Tribunal fédéral 5A_857/2020 du 31 mai 2021 consid. 2.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_527/2020 du 22 avril 2021 consid. 5.4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2018 du 5 février 2019 consid. 4. Il est impossible pour un créancier ne figurant pas à l'état de collocation d'obtenir la cession des droits de la masse, cf. ATF 146 III 441, consid. 2.1. Une telle cession ne peut donc intervenir lorsque l'administration en faillite n'est jamais entrée en fonction du fait de la suspension de la faillite faute d'actif (art. 230 LP), cf. CANAPA/GRISONI (n. 2), p. 79 s. les avis contraires cités d'une partie de la doctrine en n. 74.</footnote>

<footnote n="59">59 Arrêt du Tribunal fédéral 4A_384/2016 du 1er février 2017 consid. 2.3. Cf. également n. 18.</footnote>

<footnote n="60">60 ATF 146 III 441, consid. 2.2 et 2.4.1; ATF 140 IV 155, consid. 3.4.4; ATF 132 III 731, consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_527/2020 du 22 avril 2021 consid. 5.2. Cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 4A_231/2011 du 20 septembre 2011 consid. 2, où le TF semble dire que la radiation n'a qu'un effet déclaratif; voir aussi dans ce sens GARBARSKI/MUSKENS (n. 18), p. 456 ss et les références citées, où les auteurs semblent admettre l'effet constitutif de la radiation uniquement lorsque celle-ci fait suite à une procédure de liquidation complète.</footnote>

<footnote n="61">61 Arrêt du Tribunal fédéral 4A_384/2016 du 1er février 2017 consid. 2.1.2, 2.1.3 et 2.3. Au sens technique du terme, la notion de « qualité pour agir » en tant que condition de recevabilité – synonyme de « qualité pour affirmer un droit en justice » (« Prozessführungsbefugnis ») – se distingue de la « légitimation active matérielle » (« Sachlegitimation »), laquelle, en tant que condition de fond, vise la titularité juridique de la prétention. A ce sujet, cf. CR CPC-BOHNET, art. 59 N 95 ss. Le TF utilise toutefois indistinctement les notions de qualité pour agir et de légitimation active à l'égard de la qualité pour affirmer le droit d'un tiers en justice (« Prozessführungsbefugnis »; Prozessstandschaft)</footnote>
radiation implique aussi que seul le créancier social – à l'exclusion de la société et de ses organes, qui ne sauraient s'opposer à la demande de réinscription – est en droit de requérir la réinscription (et donc la renaissance) de la société<fnref n="62" /> pour permettre la réouverture de la procédure de faillite<fnref n="63" />. Une fois la société réinscrite, la procédure de faillite peut être réouverte, puis liquidée ordinairement ou sommairement<fnref n="64" />; il est alors loisible au créancier social de produire sa créance à l'état de collocation en vue d'obtenir la cession des droits de la masse selon l'art. 757 al. 2 CO ou l'art. 260 LP dans le but d'obtenir ensuite la réparation de son dommage indirect<fnref n="65" />.

23

En dérogation à ce qui précède, le créancier social admis à l'état de collocation n'a pas à obtenir la réinscription de la société pour exercer l'action sociale en responsabilité dans le cadre de la procédure complémentaire de l'art. 269 LP (« Nachkonkurs », et ce même s'il n'avait pas obtenu la cession des droits de la masse – en particulier de la pré- tention en responsabilité – avant la radiation de la société. La procédure complémentaire de l'art. 269 LP règle la réalisation et la distribution du produit des droits patri- moniaux découverts après la clôture de la faillite et ayant échappé à la liquidation : il s'agit impérativement de pré- tentions nouvelles<fnref n="66" />. L'art. 269 al. 3 LP permet ainsi de céder aux créanciers admis à l'état de collocation, confor- mément à l'art. 260 LP, des droits « douteux » sans qu'une réinscription de la société au registre du commerce ne soit nécessaire<fnref n="67" />.

des créanciers cessionnaires agissant sur la base de l'art. 260 LP (cf. ATF 146 III 441, consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_384/2016 du 1er février 2017 consid. 2.3), tout en admettant paradoxalement que cette qualité constitue une condition de recevabilité de l'action (cf. ATF 145 III 101). On retrouve la même confusion aux ATF 136 III 148, consid. 2.3; ATF 132 III 342, consid. 2.2; ATF 132 III 564 consid. 3.2.2; ATF 122 III 195, consid. 9b; ATF 111 II 81, consid. 3.

<table><thead><tr><th>Créancier...</th><th>...ayant obtenu la cession des droits de la masse</th><th>...n'ayant pas obtenu la cession des droits de la masse</th></tr></thead><tbody><tr><td>...admis à l'état de collocation</td><td>Pas de réinscription de la SA (art. 260 LP, ATF 146 III 441 consid. 2.1, 2.5 et 2.8); valable mutatis mutandis pour art. 757 al. 2 CO).</td><td>Pas de réinscription de la SA (parallèle avec la procédure complémen- taire, cf. art. 269 LP [Nachkonkurs]).</td></tr><tr><td>...ne figurant pas à l'état de collocation</td><td>Impossible : la cession des droits de la masse requiert la collocation de la créance (ATF 146 III 441 consid. 2.1). Réinscrip- tion de la SA nécessaire à cette fin.</td><td>Réinscription de la SA (art. 164 ORC cum art. 935 CO; TF 4A_384/2016); vaut aussi en cas de sus- pension de la faillite faute d'actif (art. 230 LP; TF 4A_407/2018).</td></tr></tbody></table>

## IV. L'action individuelle du créancier social

### 1. Dommage direct du créancier et absence de dommage de la SA

Lorsque le comportement d'un organe cause un dom- image direct à un créancier social sans que la société ne soit lésée<fnref n="68" />, un créancier social peut intenter une action individuelle en responsabilité contre l'organe suivant les règles ordinaires de la responsabilité civile<fnref n="69" />. Cette ac- tion est régie par les règles ordinaires de la responsabilité civile<fnref n="70" /> et peut être intentée en tout temps, que la société soit en activité ou en faillite<fnref n="71" />. Il n'existe alors aucun risque de collision (concurrence) entre l'action individuelle et l'action sociale<fnref n="72" />. Lorsque le préjudice du créancier so- cial causé par le manquement de l'organe ne se recoupe pas avec celui de la société ou si ce préjudice n'est pas la conséquence (le « ricochet ») du préjudice que la société subit, le créancier social est le seul lésé, à l'exclusion de la société<fnref n="73" />. Tel est par exemple le cas lorsqu'un créancier social a consenti à un prêt à une société surendettée en se basant sur un bilan inexact<fnref n="74" />.

Pour fonder son action, le créancier peut invoquer (1) un acte illicite (art. 41 CO), (2) la violation d'une norme du droit de la SA conçue, exclusivement ou non (normes à

<footnote n="62">62 Cette procédure est une procédure gracieuse unipartite, cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_527/2020 du 22 avril 2021 consid. 5.3.</footnote>

<footnote n="63">63 ATF 132 III 731, consid. 3.2 et 3.3; ATF 110 II 396, consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2018 du 5 février 2019 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_384/2016 du 1er février 2017 consid. 2.1.3.</footnote>

<footnote n="64">64 Arrêt du Tribunal fédéral 4A_467/2018 du 9 mai 2019 consid. 5.2.</footnote>

<footnote n="65">65 ATF 132 III 731, consid. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_527/2020 du 22 avril 2021 consid. 5.4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_384/2016 du 1er février 2017 consid. 2.1.3 et 2.3.</footnote>

<footnote n="66">66 ATF 127 III 526, consid. 3. En effet, si des actifs ou droits douteux étaient déjà connus au moment de la faillite, ils ne sauraient être cédés sur la base de l'art. 269 LP, car il est alors considéré que l'ad- ministration de la faillite avait renoncé à les faire valoir (WALTER A. STOFFEL / CAMILLE SAUTIER, La découverte d'actifs et/ou de passifs du débiteur à un stade avancé de la faillite ou après la clôture de celle-ci, JdT 2019 II 97, p. 103).</footnote>

<footnote n="67">67 Une réinscription de la société est requise si l'administration de la faillite fait valoir activement des créances ou d'autres actifs, notam- ment par le biais de poursuites, actions, concordats ou arbitrages (ATF 146 III 441, consid. 2.4.4.1 et 2.5.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_857/2020 du 31 mai 2021 consid. 2.1.2).</footnote>

<footnote n="68">68 Dans l'hypothèse où la société n'est pas lésée, elle ne saurait exercer l'action sociale, cf. ATF 142 III 23, consid. 3.1 et 4.</footnote>

<footnote n="69">69 CR CO II-CORBOZ/AUBRY GIRARDIN/CANAPA, art. 754 N61.</footnote>

<footnote n="70">70 Voir toutefois n. 89.</footnote>

<footnote n="71">71 ATF 141 III 112, consid. 5.2.1; ATF 132 III 564, consid. 3.2.1; ATF 132 III 731, consid. 3.3.</footnote>

<footnote n="72">72 ATF 132 III 564, consid. 3.1.1 et 3.2.1; ATF 131 III 306, consid. 3.1.2.</footnote>

<footnote n="73">73 CR CO II-CORBOZ/AUBRY GIRARDIN/CANAPA, art. 754 N61.</footnote>

<footnote n="74">74 ATF 148 III 11, consid. 3.2.3; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 36 N 14; BSK OR II-GERICKE/HÄUSERMANN/WALLER, art. 754 N 16.</footnote>
double effet protecteur), dans son intérêt<sup>75</sup> ou (3) une *culpa in contrahendo* (en l'absence de responsabilité contrac- tuelle<sup>76</sup>).

26

La première hypothèse peut découler d'une violation des dispositions du CP<sup>78</sup> qui visent à protéger les créanciers. Il s'agit, par exemple, de la condamnation de l'abus de confiance (art. 138 CP) et de la gestion déloyale (art. 158 CP)<sup>79</sup>. En revanche, les dispositions qui se rapportent aux crimes et délits dans la faillite et la poursuite pour dettes (art. 163 ss CP) ne sont (étonnement) pas visées<sup>80</sup>. Quant aux normes du droit de la SA dont la violation fonde l'action individuelle du créancier, elles peuvent avoir un double effet protecteur (à savoir, les normes qui visent à protéger l'intérêt de la société et celui du créancier social<sup>81</sup>, « *Norm mit doppelter Schutzwirkung* », dans la mesure où la société ne subit pas (également) de dommage direct à côté du créancier. Les normes à double effet protecteur reconnues par la jurisprudence sont les normes comptables (« *Bilanzvorschriften* », les normes qui règlent les obligations en cas de surendettement (art. 725b CO) ou encore de celles qui visent à garantir la constitution effective du capital-actions<sup>82</sup>. A l'opposé, le devoir de diligence de l'art. 717 CO n'est conçu que dans l'intérêt de la société et non du créancier ou de l'actionnaire, et n'est donc pas une norme à double effet protecteur propre à fonder l'action en responsabilité du créancier<sup>83</sup>.

## 2. Dommages directs du créancier et de la SA

Un créancier social et la société peuvent être tous deux directement lésés par le comportement d'un organe. Il convient à cet égard de distinguer l'hypothèse dans laquelle la société se trouve en situation en faillite et celle où elle est en activité. Lorsque la société est en faillite, l'action du créancier doit nécessairement reposer sur un fondement juridique distinct de l'action sociale alors que tel n'est pas le cas lorsqu'elle est en activité.

27

### a) Action du créancier lorsque la société est en faillite

Lorsque la société est en faillite, la priorité est donnée à l'action sociale : il convient d'éviter que la masse en faillite – qui peut décider d'intenter une action lors de la seconde assemblée des créanciers – ne soit placée dans une position plus défavorable que celle des créanciers individuels – qui pourraient autrement ouvrir action sans délai<sup>84</sup>. Pour prévenir le risque de collusion (concurrence) entre l'action en responsabilité exercée par la société ou par l'administration de la faillite et l'action en responsabilité exercée par le créancier social, le TF a jugé que l'action individuelle du créancier social devait avoir un fondement juridique distinct de l'action sociale<sup>85</sup>. Afin de garantir la primauté de l'action sociale, le créancier peut invoquer à l'encontre de l'organe (1) un acte illicite (art. 41 CO), (2) la violation d'une norme du droit de la SA conçue exclusivement pour le protéger (et non d'une norme ayant un double effet protecteur tel que l'art. 725b CO; « *Norm mit doppelter Schutzwirkung* »)<sup>86</sup> ou (3) une *culpa in contrahendo*. Il est rare qu'une norme soit conçue exclusivement pour protéger un créancier social<sup>87</sup>: le TF cite uniquement les règles sur la répartition de l'actif dans la liquidation (art. 744 al. 2 et 745 CO)<sup>88</sup>. Dans tous les cas, même lorsque le créancier social pourrait en soi fonder son action individuelle sur la base de l'art. 41 CO ou d'une *culpa in contrahendo*, celle-ci relève des art. 754 ss CO, en tant que *lex specialis*<sup>89</sup>.

28

<footnote n="75">75 CR CO II-CORBOZ/AUBRY GIRARDIN/CANAPA, art. 754 N 63: « [l]orsque la société n'est pas lésée, il n'est pas nécessaire que le devoir soit conçu exclusivement dans l'intérêt [...] des créanciers; il suffit que le demandeur soit englobé dans le but protecteur de la norme ».</footnote>

<footnote n="76">76 Subsidiarité de la responsabilité fondée sur la confiance, cf. ATF 131 III 377, consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2018 du 5 février 2019 consid. 6.</footnote>

<footnote n="77">77 Bien que sa nature juridique – contractuelle ou délictuelle – soit controversée (cf. ATF 142 III 84, consid. 3.3; ARIANE MORIN, in: Thévenoz/Werro (édit.), Commentaire romand, Code des obligations I, 3ème éd., Bâle 2021, art. 1 N 143 ss [cit. CR CO I-AUTEUR·E]; CR CO I-WERRO, art. 41 N 86; CR CO I-THÉVENOZ, Intro. art. 97-109, N 19 ss), la *culpa in contrahendo* est considérée comme un cas particulier de la responsabilité fondée sur la confiance, soit une responsabilité *sui generis* entre les responsabilités contractuelle et délictuelle, cf. ATF 142 III 84, consid. 3.3.</footnote>

<footnote n="78">78 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0).</footnote>

<footnote n="79">79 ATF 148 III 11, consid. 3.2.3.2.</footnote>

<footnote n="80">80 ATF 141 III 527, consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_423/2023, 4A_425/2023 du 7 février 2024 consid. 4.4.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_623/2017 du 24 août 2018 consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_89/2015 du 12 novembre 2015 consid. 3: les créanciers doivent emprunter la voie de l'action révocatoire (art. 285 ss LP) en cas d'infraction aux art. 163 ss CP.</footnote>

<footnote n="81">81 ATF 148 III 11, consid. 3.2.3.2.</footnote>

<footnote n="82">82 ATF 148 III 11, consid. 3.2.3.2; ATF 136 III 14, consid. 2.4; ATF 128 III 180, consid. 2c; ATF 125 III 86, consid. 3b; ATF 122 III 176, consid. 7c; arrêt du Tribunal fédéral 1B_418/2022 du 17 janvier 2023 consid. 3.2.</footnote>

<footnote n="83">83 ATF 148 III 11, consid. 3.2.3.2; ATF 110 II 391, consid. 2b. Voir toutefois ARTHUR GRISONI, L'action en responsabilité dirigée contre les organes dirigeants de la société – l'égitimité active de l'administration de la faillite, respectivement des créanciers (art. 757 CO), Bulletin CEDIDAC 2019, références citées en n. 35.</footnote>

<footnote n="84">84 ATF 122 III 176, consid. 7c. Voir aussi FELIX BUFF / HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit im Konkurs: Einschränkung der Klageberechtigung, RSDA 2015, p. 269 ss; BÖCKLI (n. 41), § 16 N 125.</footnote>

<footnote n="85">85 ATF 148 III 11, consid. 3.2.3.1; ATF 141 III 112, consid. 5.2.3; ATF 132 III 564, consid. 2.2.3; ATF 131 III 306, consid. 3.1.2; ATF 122 III 176, consid. 7.</footnote>

<footnote n="86">86 ATF 148 III 11, consid. 3.2.3.1; ATF 141 III 112, consid. 5.2.3; ATF 136 III 14, consid. 2.4; ATF 131 III 306, consid. 3.1.2; ATF 128 III 180, consid. 2c; ATF 127 III 374, consid. 3a et 3b; ATF 125 III 86, consid. 3a et 3b; ATF 122 III 176, consid. 7b-7d; arrêt du Tribunal fédéral 4A_555/2009, 4A_561/2009 du 3 mai 2010 consid. 2.2.</footnote>

<footnote n="87">87 BSK OR II-GERICKE/HÄUSERMANN/WALLER, art. 754 N 24. S'agissant des règles à double effet protecteur, cf. *supra* N 24 ss.</footnote>

<footnote n="88">88 ATF 128 III 180, consid. 2c; ATF 122 III 176, consid. 7b.</footnote>

<footnote n="89">89 Cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.343/1999 du 3 février 2000 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 4C.120/1996 du 12 février 1997 consid. 7; CR CO II-CORBOZ/AUBRY GIRARDIN/CANAPA, art. 754 N 71 ss. L'art. 760 CO s'applique ainsi à toutes les actions en responsabilité visées aux art. 752 ss CO y compris l'action individuelle d'un créancier social.</footnote>
29

Lorsque l'action du créancier social, en concours avec l'action sociale, ne repose sur aucun des trois fondements juridiques évoqués, le TF n'autorise pas le créancier social à exercer son action individuelle lorsque la faillite a été suspendue faute d'actif (art. 230 LP) et que la société a été radiée du registre du commerce, bien qu'il n'existe pas de risque de concurrence entre les deux actions. Les juges de Mon-Repos considèrent qu'une telle action doit être exclue pour des motifs tenant à l'égalité des créanciers dans la faillite<fnref n="90" />. Le créancier social peut alors, à choix, (1) s'opposer à la suspension de la faillite (art. 230 al. 2 LP), respectivement à la radiation de la société (art. 159a al. 1 let. a ORC), ou (2) requérir la réinscription de la société en vue, dans un second temps, de se faire céder l'action sociale<fnref n="91" />.

30

### b) Action du créancier lorsque la société est en activité

Lorsqu'une société est en activité, l'action du créancier social n'entre pas en concurrence avec une éventuelle action de la société. La justification invoquée pour restreindre la qualité pour agir du créancier social, selon laquelle l'administration de la faillite ne peut agir qu'après la seconde assemblée des créanciers, ne saurait par conséquent trouver application. Le dommage du créancier et celui de la société sont un seul et même dommage, qui est entraîné par une violation unique d'un devoir par l'organe<fnref n="92" />. Le créancier social directement lésé<fnref n="93" /> dispose alors de deux prétentions distinctes en dommages-intérêts : l'une contre l'organe (art. 55 CC<fnref n="94" />) et l'autre contre la société (art. 722 CO). L'organe et la société sont solidairement responsables (solidarité imparfaite; art. 51 CO) vis-à-vis du créancier social; si le créancier agit contre la société, celle-ci peut se retourner contre son organe (art. 51 al. 2 CO)<fnref n="95" />.

31

Dans la mesure où, dans cette configuration, la qualité pour agir ne saurait être limitée, le créancier peut invoquer, comme fondement à son action, (1) un acte illicite (art. 41 CO), (2) la violation d'une norme du droit de la SA ayant un double effet protecteur<fnref n="96" /> ou (3) une culpa in

Voir toutefois ATF 142 III 23, consid. 4.3, où le TF a laissé ouverte la question de savoir si l'action individuelle du créancier est une action de droit des sociétés ou une action soumise à la responsabilité acqui-lienne. Le TF refuse dans tous les cas de retenir un fondement contrac-tuel à l'action en responsabilité des organes intentée par un créancier social, tout en laissant ouverte la question de savoir s'il s'agit d'une action délictuelle ou autonome ex lege, cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_294/2020 du 14 juillet 2021 consid. 4.1.2.1.2.

contrahendo. A l'opposé, le créancier ne saurait fonder son action sur une norme du droit de la SA qui viserait à protéger uniquement les intérêts de la société (en particulier l'art. 717 CO)<fnref n="97" />.

### c) Commentaire

La Haute Cour a adopté, dans l'hypothèse où le créancier social et la société subissent tous deux un dommage direct (double dommage), une notion d'illicéité « à géométrie variable » : sous réserve d'un acte illicite (art. 41 CO) ou d'une culpa in contrahendo (fondements à l'action [1] et [3]), la qualité pour agir du créancier social en cas de violation de l'art. 754 CO est limitée à la violation d'une norme du droit de la SA conçue exclusivement pour le protéger, et cette qualité n'est donc pas étendue, dans cette hypothèse, à la violation d'une norme ayant un double effet protecteur (2)<fnref n="98" />.

Cette notion d'illicéité à géométrie variable, qui « limite », en cas de double dommage direct, la qualité pour agir du créancier social aux violations de normes du droit de la SA conçues exclusivement pour le protéger, ne saurait être déduite de la lettre ou de la systématique de la loi : l'illicéité, selon sa conception traditionnelle (objective), découle d'une atteinte à un droit subjectif absolu (illicité de résultat) ou d'une violation d'une norme de comportement, qui vise à sauvegarder les intérêts de la victime (illicité de comportement, en vue de réparer un dommage purement économique<fnref n="99" />). Dans cette conception, il est indifférent que la norme soit conçue exclusivement pour protéger le lésé (c-à-d. le créancier social) ou qu'elle ait ou non un double effet protecteur (étant précisé qu'un but normatif principal peut parfaitement coexister à côté d'un but normatif secondaire<fnref n="100" />).

Aussi, il n'existe aucune raison de distinguer l'illicité au sens de l'art. 41 CO, laquelle dépend uniquement de la violation d'une norme protectrice, de l'illicité au sens de l'art. 754 CO. On voit mal, en effet, pourquoi cette der-nière devrait dépendre de la violation d'une norme protectrice destinée exclusivement à protéger le lésé (c-à-d.

ces auteures, aucune norme du droit de la SA (y compris l'art. 725b CO) ne viserait directement à assurer la protection des créanciers. Elles concluent qu'il est préférable d'admettre que les créanciers ne seraient jamais légitimés à agir en réparation de leurs propres dommages en invoquant la violation de telles normes, plutôt que de recourir à une restriction de la qualité pour agir des créanciers ou d'adopter une notion d'illicité à géométrie variable dans le cas où la société et les créanciers subissent tous deux un dommage direct (cf. infra N 32 ss).

<footnote n="90">90 Arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2018 du 5 février 2019 consid. 4, et les avis contraires cités d'une partie de la doctrine.</footnote>

<footnote n="91">91 Cf. supra N 18 ss.</footnote>

<footnote n="92">92 ATF 148 III 11, consid. 3.2.3.1.</footnote>

<footnote n="93">93 En l'absence d'un dommage direct, le créancier social n'aurait aucune prétention en dehors de la faillite, cf. supra N 4 ss.</footnote>

<footnote n="94">94 Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210).</footnote>

<footnote n="95">95 ATF 148 III 11, consid. 3.2.3.1.</footnote>

<footnote n="96">96 Cf. supra N 24 ss. Cf. toutefois ISABELLE CHABLOZ / ALEXANDRA VRACA, Das Gesellschaftsrecht 2021/2022, RSDA 2022, p. 265 s. : pour</footnote>

<footnote n="97">97 Cf. supra N 24 ss.</footnote>

<footnote n="98">98 Cf. GARBARSKI/MUSKENS (n. 44), p. 127.</footnote>

<footnote n="99">99 Cf. notamment aux ATF 146 IV 211, consid. 3.2 ; ATF 141 III 527, consid. 3.2.</footnote>

<footnote n="100">100 DENIS PIOTET, Avantage de fait et relation d'illicité face à la théorie générale du patrimoine, in : Belser/Pichonnaz/Stöckli (édit.), Le droit sans frontières – Recht ohne Grenzen – Law without borders – Mélanges pour Franz Werro, Berne 2022, p. 535.</footnote>
le créancier social) lorsque ce dernier et la société subi-
raient tous deux un dommage direct (troisième configu-
ration), alors que, dans les deux autres hypothèses (dom-
mage direct du créancier et absence de dommage de la
société – première configuration ; dommage indirect du
créancier et dommage direct de la société – deuxième
configuration), la même conception de l'illicité prévau-
drait aux art. 41 et 754 CO (illicité à géométrie variable).
Autrement dit, le Tribunal fédéral ne limite pas à propre-
ment parler la « qualité pour agir » des créanciers, mais
adopte à l'art. 754 CO une conception restrictive (« à géo-
métrie variable ») de l'illicité par apport à sa définition
traditionnelle (objective) au sens de l'art. 41 CO<fnref n="101" />.

Le champ d'application initial de la notion d'illicité à géométrie variable a toutefois été restreint par le TF à l'ATF 148 III 109 : en cas de double dommage direct, cette notion (selon laquelle l'illicité n'est retenue qu'en cas de violation d'une norme du droit de la SA conçue exclusivement pour protéger le créancier social) ne s'applique que lorsque la société est tombée en faillite (et non plus lorsqu'elle est en activité).

V. Conclusion

La possibilité qu'ont les créanciers sociaux d'intenter l'action en responsabilité, que la SA soit ou non en faillite, joue un rôle central pour assurer que le conseil d'administration veille aux intérêts de celle-ci, conformément aux principes de bonne gouvernance<fnref n="102" />.

Si les actions sociales en responsabilité contre les organes intentées en dehors de la faillite d'une SA demeurent rares, notamment en raison de l'impossibilité, pour le créancier social, d'intenter l'action<fnref n="103" />, tel n'est plus le cas lorsqu'une société tombe en faillite. Il est dès lors essentiel d'appréhender la qualité pour agir du créancier social pour éviter de voir son action en responsabilité en réparation d'un dommage indirect déclarée irrecevable. Cette appréhension est d'autant plus importante que la qualité pour agir en responsabilité du créancier social a été élargie ces dernières années à la suite d'évolutions jurisdentielles importantes.

Si le créancier social ne subit qu'un dommage indirect, qui dérive d'un dommage subi par la société, il ne dispose d'aucune possibilité d'obtenir la réparation de son dom-

mage aussi longtemps que la société est en activité. En cas de faillite, il doit obtenir la cession des droits de la masse (selon l'art. 757 al. 2 CO ou l'art. 260 LP) – et, pour cela, figurer à l'état de collocation – pour intenter, en suite, l'action sociale en réparation du dommage subi directement par la société (et indirectement par lui) ; la radiation postérieure de la SA du registre du commerce n'affecte pas la qualité pour agir du créancier cessionnaire. A l'inverse, si la société a été radiée du registre du commerce avant que le créancier n'ait été admis à l'état de collocation et n'ait pu obtenir la cession des droits de la masse, il doit requérir sa réinscription afin, dans un second temps, de produire sa créance à l'état de collocation et de se voir céder la prétention en responsabilité. Une exception à ce principe concerne l'hypothèse où l'action en responsabilité est intentée dans le cadre de la procédure complémentaire de l'art. 269 LP (« Nachkonkurs »). Dans ce cas, aucune réinscription de la société au registre du commerce n'est nécessaire lorsque le créancier social a été admis à l'état de collocation : même s'il n'a pas obtenu la cession des droits de la masse préalablement à la radiation de la société, la procédure de l'art. 269 LP permet de faire valoir certaines prestations nouvelles sans qu'une réinscription ne soit nécessaire.

Lorsque le créancier social et la société subissent tous deux un dommage direct à la suite du comportement de l'organe et que la société est en faillite, la jurisprudence actuelle prévoit que l'action individuelle du créancier est ouverte en cas de violation d'une norme du droit de la SA destinée exclusivement à protéger le créancier social (ou d'un acte illicite au sens de l'art. 41 CO ou d'une culpa in contrahendo).

Une telle restriction n'existe pas lorsque la société ayant
subi un dommage direct est toujours en activité ; le créan-
cier social, dans un tel cas, n’est jamais limité dans sa
possibilité d’intenter une action individuelle en respon-
sabilité lorsqu’il subit (également) un dommage direct. La
question se pose cependant de savoir si cette possibilité
ne devait pas être étendue à toutes les hypothèses où il
n’existerait pas de concurrence entre l’action individuelle
et l’action sociale. Plus particulièrement, suivant cette
conception, un créancier social pourrait toujours inten-
ter une action en responsabilité en cas de violation d’une
norme ayant un double effet protecteur – et non unique-
ment en cas de violation d’une norme conçue exclusive-
ment pour protéger les intérêts des créanciers – dans
l’hypothèse où l’action sociale ne pourrait plus être exer-
cée. Tel serait le cas en cas de clôture préalable de la fail-
lite et de radiation de la société (notamment suite à une
suspension de la faillite faute d’actif)<fnref n="104" />. Contrairement

<footnote n="101">101 Cf. GARBARSKI/MUSKENS (n. 44), p. 127.</footnote>

<footnote n="102">102 LINO HÄNNI, La responsabilité des administrateurs hors de la faillite de la société anonyme : Droit matériel, préparation du procès et procédure, Bâle et al. 2017, N 33.</footnote>

<footnote n="103">103 Quant à l'actionnaire qui souhaiterait exercer l'action sociale, il en est généralement dissuadé par le montant des frais à sa charge, cf. *supra* N 10 ss.</footnote>

<footnote n="104">104 Dans ce sens : ATF 141 III 112, consid. 5.3.3, où le TF, sans revenir sur sa jurisprudence, admet l'absence de concurrence entre les actions</footnote>
à la jurisprudence actuelle du TF<fnref n="105" />, il ne serait alors plus nécessaire, afin de se faire céder l'action sociale, de requérir la réinscription de la société préalablement à l'exercice de l'action.

41

Enfin, sur un autre plan, toujours dans l'hypothèse d'une faillite de la société et comme nous avons déjà eu l'occasion de le proposer<fnref n="106" />, il serait bienvenu que le Parlement se pose la question de l'unification et de la simplification des conditions permettant l'exercice de l'action sociale par le créancier social. L'actuel double fondement juridique

lorsque la faillite a été clôturée et la société radiée du RC, ou lorsqu'il est établi que l'administration de la faillite n'ouvrirait pas action ni ne procéderait à la cession des droits de la masse. Cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 4A_407/2018 du 5 février 2019 consid. 4, où le TF a certes considéré que, du fait de la suspension faute d'actif et de la radiation de la SA, l'action de la société n'entre pas en concurrence avec celle du créancier, mais que cette absence de concurrence est uniquement due au fait que le créancier demandeur n'as pas requis la liquidation selon l'art. 230 al. 2 LP (cf. N 28 s.). Cf. enfin arrêt du Tribunal fédéral 4A_26/2015 du 21 mai 2015 consid. 5.2, où le TF affirme que le risque de concurrence disparaît lorsque la société n'agit pas elle-même en justice. Dans le même sens : CANAPA/GRISONI (n. 2), p. 88 s. ; BÖCKLI (n. 41), § 16 N 125 ; ISABELLE CHABLOZ, Responsabilité des administrateurs dans la faillite : état des lieux sur la base de quelques arrêts récents, in : Pichonnaz/Werro (édit.), La pratique contractuelle 5 – Symposium en droit des contrats, Genève et al. 2016, p. 114 s. ; BUFF/VON DER CRONE (n. 84), p. 274 ss ; MIRCO CEREGATO / ADRIAN BIERI, Aktivlegitimation des Gesellschaftsgläubigers zu Klagen gegen Gesellschaftsorgane im Konkurs der Gesellschaft, GesKR 2015, p. 300 s.

de l'action sociale du créancier, sur la base de l'art. 757 CO et de l'art. 260 LP, est une incurie qu'il conviendrait de corriger. Il n'existe pas de justification au fait que l'art. 260 al. 1 LP requière du créancier cessionnaire qu'il obtienne la cession formelle des droits de la «masse en faillite» préalablement à l'exercice de l'action sociale, tandis que l'art. 757 al. 1 et al. 2 CO ne prévoit pas expressément une telle cession<fnref n="107" />. De même il n'est pas satisfaisant que le créancier social souhaitant intenter l'action de l'art. 757 al. 2 CO soit obligé par le droit prétorien de figurer à l'état de collocation, alors que cette obligation existe de jure s'agissant de l'art. 260 al. 1 LP<fnref n="108" />.

Un moyen simple de corriger l'incurie constituée par le double fondement juridique de l'action sociale du créancier serait de reformuler l'art. 757 al. 3 CO, qui disposerait : «L'action du créancier social est régie par analogie par l'art. 260 [LP]»<fnref n="109" />. De la sorte, l'action sociale oblique de l'actionnaire continuerait d'être basée sur l'art. 757 al. 2 CO tandis que celle du créancier social reposerait sur l'art. 260 LP. Les conditions de ces deux actions seraient en revanche semblables s'agissant de la nécessité, préalablement au dépôt de l'action en responsabilité, (1) d'obtenir la cession formelle de l'action sociale et (2) de figurer à l'état de collocation.

42

## Abstract

Der Beitrag befasst sich mit der Klagebefugnis des Gesellschaftsgläubigers gegenüber den Organen der Gesellschaft. Die lückenhafte, mehrdeutige und teilweise widersprüchliche Gesetzgebung in Verbindung mit teilweise heterogenen Rechtsprechungsentwicklungen hat die Klagebefugnis des Gesellschaftsgläubigers lange Zeit eingeschränkt. Die jüngsten Urteile des Bundesgerichts markieren aber einen Wendepunkt, indem sie diese Klagebefugnis sowohl im Bereich der Gesellschaftsklage als auch im Rahmen der Individualklage erheblich erweitert haben. Die Definition der «geschädigten Person» im Zivilhaftungsrecht wird in Erinnerung gerufen, bevor die Bedingungen für die Ausübung der Gesellschaftsklage durch den Gesellschaftsgläubiger im Falle des Konkurses der Gesellschaft sowie die Bedingungen der Individualklage im Detail untersucht werden. Nach Aufzeigen der Grenzen des aktuellen Systems wird eine Gesetzesrevision vorgeschlagen.

<footnote n="105">105 Cf. *supra* N 18 ss et N 28 s.</footnote>

<footnote n="106">106 Cf. CANAPA/GRISONI (n. 2), p. 87 ss.</footnote>

<footnote n="107">107 Cf. *supra* N 13 s.</footnote>

<footnote n="108">108 Cf. *supra* N 15 ss.</footnote>

<footnote n="109">109 CANAPA/GRISONI (n. 2), p. 88.</footnote>