# L'indépendance des autorités de régulation: communications électroniques, énergie, postes.

Hubert Delzangles

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Hubert Delzangles. L'indépendance des autorités de régulation: communications électroniques, énergie, postes. Droit. Université de Bordeaux, 2008. Français. NNT: tel-04597394

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UNIVERSITE MONTESQUIEU - BORDEAUX IV

DROIT, SCIENCES SOCIALES ET POLITIQUES,
SCIENCES ECONOMIQUES ET DE GESTION

L'INDEPENDANCE DES AUTORITES DE
REGULATION SECTORIELLES

Communications électroniques, Energie et Postes

Thèse pour le Doctorat en Droit

Présentée par

Hubert DELZANGLES

et soutenue publiquement

le 30 juin 2008

MEMBRES DU JURY

M. Jean-Yves CHEROT,
Professeur à l'Université Paul Cézanne - Aix-Marseille III, rapporteur,

M. Giacinto DELLA CANANEA,
Professeur à l'Université de Naples « Federico II »,

Mme Martine LOMBARD,
Professeur à l'Université Paris II - Panthéon Assas,

M. Loïc GRARD,
Professeur à l'Université Montesquieu - Bordeaux IV, Directeur de thèse,

M. Fabrice MELLERAY,
Professeur à l'Université Montesquieu - Bordeaux IV,

M. Joël MOLINIER,
Professeur à l'Université Toulouse I - Sciences sociales, rapporteur
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Mes remerciements s'adressent, en priorité, à mon directeur de thèse, Monsieur le Professeur Loïc Grard, pour la façon active mais non directive, dont il a guidé mes recherches, pour son soutien constant et surtout, pour la confiance qu'il a accepté de me témoigner à travers toutes ces années.

Je tiens également à exprimer ma reconnaissance envers le Professeur Marta Franch Saguer pour m'avoir accueilli avec toujours beaucoup de gentillesse lors de mes séjours à Barcelone ainsi que pour l'aide et les précieux conseils qu'elle m'a apporté.

Plus largement, mes remerciements s'adressent aux nombreuses personnes qui, par leurs conseils, leur soutien ou, tout simplement, par leur amitié, ont activement contribué à ce que cette thèse de doctorat puisse voir le jour.

Enfin, que celle qui m'a accompagné durant ces années de travail, trouve ici toutes les marques de ma reconnaissance et de mon affection.
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# Sommaire

## PARTIE I : LES FACTEURS DE L'INDEPENDANCE

### TITRE I : L'EXTERNALISATION DANS LES MODELES ANGLO-SAXONS

### TITRE II : L'IMPARTIALITE EN EUROPE CONTINENTALE

## PARTIE II : LA RELATIVITE DE L'INDEPENDANCE

### TITRE I : L'INDEPENDANCE ORGANIQUE A PARFAIRE

### TITRE II : L'INDEPENDANCE FONCTIONNELLE A REORGANISER

## PARTIE III : L'INTER-INDEPENDANCE

### TITRE I : L'INTERDEPENDANCE PAR L'AMENAGEMENT DE LA COOPERATION

### TITRE II : L'INTERDEPENDANCE PAR L'INSTITUTIONNALISATION DE LA COORDINATION
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# Liste des abréviations

## Abréviations relatives aux publications

A.J.D.A. : Actualité juridique, droit administratif.

C.D.E. : Cahiers de droit européen.

C.J.E.G. : Cahiers juridiques de l'électricité et du gaz.

C.M.L.R. : Common market law review.

C.P.N. : Competition Policy Newsletter.

D. : Recueil Dalloz.

E.C.L.R. : European common law review.

Enc. Giur. : Enciclopedia Giuridica.

E.L.R. : European Law Review.

GAJA : Grands arrêts de jurisprudence administrative.

G.D.C.C. : Grandes décisions du Conseil Constitutionnel.

J.C.P. : La semaine juridique (Jurisclasseur périodique).

J.C.P. A. : La semaine juridique (Jurisclasseur périodique) Administrations et collectivités territoriales.

J.C.P. E. : La semaine juridique (Jurisclasseur périodique) Entreprises et affaires.

J.C.P. G. : La semaine juridique (Jurisclasseur périodique) édition générale.

J.D.I. : Journal du Droit International.

L.G.D.J. : Librairie générale de droit et de jurisprudence.

L.P.A. : Les Petites affiches.

PUF : Presses universitaires de France.

PUG : Presses universitaires de Grenoble.

RAP : Revista de Administración Pública.

R.D.B.B. : Revista de Derecho Bancario y Bursatíl.

R.D.P. : Revue de droit public.

R.D.S.S. : Revue de droit sanitaire et social.

R.D.T : Revue du droit des transports.

R.D.U.E. : Revue du droit de l'Union européenne.

REDA : Revista española de derecho administrativo.

Rev. conc. consom. : Revue concurrence et consommation.

Rev. dr. bancaire et bourse : Revue de droit bancaire et bourse.

R.F.A.P. : Revue française d'administration publique.

R.F.D.A. : Revue Française de Droit Administratif.

R.I.D.E. : Revue Internationale de Droit Economique.

RISA : Revue Internationale de Science Administrative.

R.J.C. : Revue de jurisprudence commerciale.

R.J.D.A. : Revue de jurisprudence de droit des affaires.

R.J.E.P. : Revue juridiques de l'entreprise publique.

R.L.C. : Revue Lamy de la Concurrence.

R.R.J. : Revue de la recherche juridique – Droit prospectif.

R.T.D.Civ. : Revue trimestrielle de droit civil.

S. : Sirey.
## Abréviations relatives aux organismes et structures

ACRE : Agence de coopération des régulateurs de l'énergie.

A.E.E.G. : *Autorità per l'energia elettrica e il gas.*

A.E.M.C.E. : Autorité européenne du marché des communications électroniques.

A.G.Com : *Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.*

A.M.F. : Autorité des marchés financiers.

ARI : Autorité de régulation indépendante.

A.R.N. : Autorité de régulation nationale.

A.R.T. : Autorité de régulation des télécommunications.

ARCEP : Autorité de régulation des communications électroniques et des postes.

B.N.A. : *Bundesnetzagentur.*

C.E.E.R. : *Council of european energy regulators.*

C.M.F. : Conseil des marchés financiers.

C.M.T. : Comisión del mercado des las telecomunicaciones.

C.N.C.L. : Commission nationale de la communication et des libertés.

C.N.E. : Comisión de regulación de la energía.

COB : Commission des opérations boursières.

CONSOB : Commissione nazionale per la società e la borsa.

CRE : Commission de régulation de l'énergie.

E.R.G. : *European Regulatory Group.*

ERGEG : *European Regulatory Group on Electricity and Gas.* Groupe des régulateurs européens de l'électricité et du gaz.

GEMA : *Gaz and electricity market authority.*

IRA : *Independent Regulatory Agencies.*

I.R.G. : *Independent Regulatory Group.*

N.D.P.B. : *Non-Departmental Public Bodies*

N.M.G.D. : *Non-Ministerial Government Department.*

OFCom : *Office of communications.*

OFGEM : *Office of gaz and electricity market.*

OFRail : *Office of rail regulator.*

Postcom : *Postal Commission.*

Reg.T.P. : *Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post.*

## Divers :

B.G.B.l. : Bulletin officiel des lois Fédérales (Allemagne).

BOE : *Boletín Oficial del Estado* (Espagne).

C.A. : Cour d'appel.

CE : Conseil d'Etat.

CE, Ass. : Conseil d'Etat statuant en assemblée.

C.E.D.H. : Cour européenne des droits de l'homme.

CE, Sect. : Conseil d'Etat statuant en section.

C.J.C.E. : Cour de justice des communautés européennes.

C.Cass. : Cour de cassation.

C.P.C.E. : Code des des Postes et des Communications électroniques.

C.Civ. : Code civil.

Chron. : chronique.

Coll. : collection.

Concl. : conclusions.
Cons. : considérant.

Coord. : coordination.

C.P.C.E. : Code des postes et des communications électroniques.

C.P.T. : Code des postes et télécommunications.

Dactyl. : dactylographiée.

Dir.: (sous la) direction.

Doct. : doctrine.

Ed. : édition.

G.U. : *Gazetta Ufficiale*.

J.O.R.F. : Journal officiel de la République française.

J.O.C.E. : Journal officiel des Communautés européennes.

J.O.U.E. : Journal officiel de l'Union européenne.

LOFAGE : *Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado*.

LOLF : Loi organique relative aux lois de finances.

N° : numéro.

Not. : notamment.

p. : page.

pp. : pages.

Préc. : précité(e).

Pts. : points.

Rec. : recueil.

Respect. : respectivement.

S : suivant(e).

Spéc. : spécialement.

S.T.C. : *Sentencia del Tribunal Constitucional*.

T.P.I. : Tribunal de première instance des communautés européennes.

U.S.C. : *United States Code*.
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INTRODUCTION

« Pourquoi cette volonté d'indépendance ? » rendue manifeste par la création de nouvelles autorités, « je crois que c'est sur cette notion d'indépendance qu'il faut encore réfléchir ». Ainsi s'exprimait l'un des plus grands noms du droit public, Jean Rivero, lors du premier Congrès d'importance consacré aux autorités administratives indépendantes<fnref n="1" />.

De nombreuses contributions doctrinales ont été consacrées aux autorités administratives indépendantes<fnref n="2" />. Elles relèvent l'incapacité de l'administration à s'adapter aux nouvelles demandes économiques et sociales justifiant la création de telles autorités. Elles ont aussi mis en valeur, entre autres, la difficile conciliation entre les principes constitutionnels et la création d'entités indépendantes. Alors que les nouvelles méthodes de gouvernance et l'éclatement des structures de l'Etat qui en résulte font toujours l'objet de questionnements<fnref n="3" />, aucune étude n'a, pour l'instant, abordé à titre principal la particularité de l'indépendance de certaines d'entre elles : les autorités de régulation des services publics organisés en réseaux. Pourtant, cette question est d'un intérêt tout particulier dans une optique de droit communautaire puisque ces entités se sont généralisées en Europe sous son influence. Il n'est certes pas possible d'affirmer que le droit communautaire impose la création d'autorités de régulation indépendantes comme l'Autorité de régulation des communications électroniques et des Postes (ARCEP), en France, ou la *Bundesnetzagentur*, en Allemagne. Cependant, sans

<footnote n="1">¹ Question posée par Jean Rivero lors du colloque organisé les 11 et 12 juin 1987 par le Centre d'études et de recherches sur l'administration publique de Paris I (Panthéon-Sorbonne). Les actes sont publiés in C.-A. Colliard, G. Timsit (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, Paris, PUF, 1988, spéc., p. 310.</footnote>

<footnote n="2">² Voir, par exemple : Chester N. : « Fringe Bodies, Quangos and all that », *Public Administration*, 57-1, 1979, p. 51; Sabourin P. : « Les autorités administratives indépendantes, une catégorie nouvelle », *A.J.D.A.*, 20 mai 1983, p. 275 ; Chevallier J. : « Réflexions sur l'institution des autorités administratives indépendantes », *J.C.P. G.*, 1986, I, 3254. Colliard C.-A., Timsit G. (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, précité ; Autin J.-L. : « Les autorités administratives indépendantes et la Constitution », *R.A.*, 1988, p. 333 ; Franchini C. : « *Le Autorità Amministrative Indipendenti*, *Rivista Trimestrale di Dirrito Pubblico*, n° 3, 1988, p. 549 ; Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », *R.D.P.*, 1990, p. 177 ; García Llovet E. : « *Las Autoridades Administrativas Independientes y el Estado de derecho* », *REDA*, (131), 1993, p. 61 ; Gentot M., *Les autorités administratives indépendantes*, Collection Clefs Politique, Montchrestien, 1994 ; Betancor Rodriguez A., *Las administraciones independientes*, Tecnos, Madrid, 1994 ; Shapiro M. : « *The problem of independant agencies in the U.S. and the E.U.* », *Europ. Pub. Law*, 1997, n°3, p. 276 ; Oderzo J.-C., *Les autorités administratives indépendantes et la Constitution*, thèse, Aix-Marseille, 2000, dactyl. ; Rallo Lombarte A., *La constitucionalidad de las Administraciones Independientes*, Temas clave de la Constitución Española tecnos, 2002.</footnote>

<footnote n="3">³ Voir, par exemple, Chevallier J., *L'Etat post-moderne*, coll. Droit et société, L.G.D.J., 2ème éd., 2004, p. 79 et s.</footnote>
les directives de libéralisation, ces autorités sectorielles n'auraient probablement pas vu le jour<fnref n="4" />.

Les services publics organisés en réseaux sont des secteurs économiques primordiaux pour assurer la fluidité de l'ensemble des échanges entre Etats membres, selon le Livre blanc de la Commission de 1985⁵. En effet, au-delà de leur importance incontestée pour la cohésion économique, territoriale et sociale, ces services fournissent un support nécessaire au développement d'autres activités marchandes. La performance et le coût des transports, des communications ou de l'énergie, par exemple, rejaillissent inévitablement sur l'ensemble des échanges. Indifférentes à l'origine, les institutions européennes ont manifesté un intérêt croissant pour ces services dans la logique de l'approfondissement du marché intérieur initiée par l'Acte Unique. A cette époque, dans les Etats membres, les secteurs en réseaux étaient le plus souvent gérés sous la forme de droits spéciaux accordés à des entités publiques. Une organisation laissant place à la concurrence dans la fourniture de biens et de services est apparue plus pertinente pour optimiser les échanges.

Pour ce faire, plusieurs vagues de directives communautaires ont progressivement libéralisé ces secteurs à partir de années quatre-vingt-dix. Elles ont introduit une modification des formes d'interventions publiques dans l'optique de garantir une ouverture effective des marchés. Des mesures asymétriques<fnref n="6" /> ont été imposées aux « opérateurs historiques »<fnref n="7" />. Ces obligations étaient destinées à favoriser l'entrée de nouveaux acteurs économiques sur les marchés pour que la concurrence puisse y prendre corps<fnref n="8" />. En ce sens, la libéralisation telle

<footnote n="4">⁴ En ce sens, Idot L., rapport de synthèse, in Idot L., Poillot-Peruzzetto S., (dir.), « Internormativité et réseaux d'Autorités », actes du colloque du 24 octobre 2003 à l'Université de Toulouse I, L.P.A., 5 octobre 2004, n° 199, p. 65. Dans le même sens : Autin J.-L. : « Les autorités de régulation, autorités administratives indépendantes ? », in *Environnements, Mélanges en l'honneur du Professeur J.-P. Colson, P.U.G.*, 2004, p. 440 et s. ; Peu après la création de la première autorité de régulation sous l'influence communautaire en France, voir, Simon D. : « Les mutations des services publics du fait des contraintes communautaires », in Kovar R., Simon D. (dir.), *Service public et Communauté européenne : entre l'intérêt général et le marché*, actes du colloque de Strasbourg, 17-19 octobre 1996, Travaux de la CEDECE, Paris, La Documentation Française, 1998, tome I, p. 81.</footnote>

<footnote n="5">⁵ La Commission ne cite pas explicitement cette formule mais évoque le transport, les télécommunications et implicitement les services postaux comme des moyens de favoriser le développement d'autres services. En ce sens, Livre blanc de la Commission à l'intention du Conseil européen, « L'achèvement du marché intérieur », du 14 juin 1985, COM (85) 310 final, pt. 108 et s..</footnote>

<footnote n="6">⁶ Une mesure de régulation asymétrique « impose à l'opérateur historique certaines contraintes spécifiques pour tenir compte de la position dominante dont il demeure titulaire, même après la suppression de son monopole de droit », Le Mestre R., * Droit du service public*, Gualino, 2005, n° 129.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Nom donné aux opérateurs, quelle que soit leur forme selon le droit interne (entreprise publique, établissement public ou autres), détenant avant le processus de libéralisation des services publics une position monopolistique et pendant celui-ci une position dominante sur le marché national.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Voir : Rodrigues S., *La nouvelle régulation des Services Publics en Europe, énergie, postes, télécommunications et transports*, thèse, Technique et Documentation, 2000 ; Laget-Annamayer A., *La régulation des services publics en réseaux*, thèse, Bruylant, Bruxelles, 2002. Arekian V., *Recherches sur la*</footnote>
que conçue en droit communautaire ne se fonde pas sur le principe d'égalité de traitement, mais sur celui d'égalité des chances. Ce dernier suppose la possibilité d'imposer aux opérateurs disposant d'une position dominante des obligations plus contraignantes qu'aux nouveaux entrants, dans l'optique de créer les conditions d'un marché concurrentiel. Dans cette optique, le droit antitrust et les autorités qui le mettent en oeuvre sur une logique d'intervention ex post se sont avérés nécessaires, mais insuffisants⁹. Les directives communautaires ont donc confié à des entités qualifiées dans les textes d'« autorités de régulation » des tâches sectorielles allant au-delà de la sanction des comportements antitrust : la promotion de la concurrence ainsi que la suppression des obstacles entravant la fourniture des biens ou services. Les Etats membres restaient néanmoins libres de déterminer si ces tâches devaient être prises en charge par l'autorité nationale de concurrence ou par une autorité sectorielle. Ils ont généralement opté pour la création d'une autorité de régulation indépendante distincte de l'autorité de la concurrence. L'Allemagne, dans le domaine de l'énergie, n'a pas suivi cette voie et a choisi une méthode d'ouverture des marchés associant droit commun de la concurrence, sous l'autorité du Bundeskartellamt¹⁰, et autorégulation¹¹ par les opérateurs. L'échec de cette expérience révèle l'incapacité matérielle des autorités de concurrence et de l'autorégulation du secteur à accompagner la libéralisation d'un marché¹².

notion de régulation en droit public français le cas des services publics en réseaux, thèse, Lille II, 2003, dactyl. ; Sabart G. : *Les services publics de réseau* (Public utilities) ; essai de comparaison entre les Etats-Unis, la France et la Grande-Bretagne, thèse, Université d'Aix-Marseille III, septembre 2003, dactyl.

⁹ Bruno Lasserre a expliqué les différents stades du processus de régulation des marchés en voie de libéralisation. Le premier stade de la régulation est essentiellement juridique et technique, il vise à définir les conditions d'entrée sur le marché, donc implique le recours à des outils administratifs classiques comme le pouvoir réglementaire ou de décisions individuelles. Le deuxième stade de la régulation est économique, dans le but de garantir l'égalité des chances entre un opérateur historique jouissant toujours d'une forte position dominante et de nouveaux entrants. Il implique le recours majoritaire à l'arbitrage, au règlement des différends et aux sanctions pour régler les conflits qui peuvent naître. Le dernier stade est comportemental, il voit les parts de marché se rééquilibrer et l'objectif est avant tout de prévenir les risques de pratiques anticoncurrentielles. Lasserre B. : « L'autorité de régulation des télécommunications, ART » A.J.D.A. 97, n° spécial « Droit des télécommunications : entre déréglementation et régulation » p. 225. Par conséquent, la logique d'intervention ex post est insuffisante pour accompagner cette évolution.

¹⁰ Autorité de la concurrence en Allemagne.

¹¹ L'autorégulation a fait l'objet de la définition suivante : « On entend par autorégulation la possibilité pour les opérateurs économiques, les partenaires sociaux, les organisations non gouvernementales ou les associations, d'adopter entre eux et pour eux-mêmes des lignes directrices communes au niveau européen (notamment codes de conduite ou accords sectoriels) », in Accord interinstitutionnel entre le Parlement européen, le Conseil et Commission, « Mieux légiférer » (J.O.C.E., n° C 321, du 31 décembre 2003, p. 1). Voir aussi : Cafaggi F. : « Le rôle des acteurs privés dans les processus de régulation : participation, autorégulation et régulation privée », in « La régulation, nouveaux modes ? Nouveaux territoires ? », colloque organisé par l'ENA, le 29 janvier 2004, R.F.A.P., n° 109, p. 23.

¹² Cette incapacité pourrait être temporaire. Bruno Lasserre l'explique en développant les différents stades de la régulation. En effet, le premier stade de la régulation est essentiellement juridique et technique, il vise à définir les conditions d'entrée sur le marché, donc implique le recours à des outils administratifs classiques comme le pouvoir réglementaire ou de décisions individuelles. Le deuxième stade de la régulation est économique, dans le but de garantir l'égalité des chances entre un opérateur historique jouissant toujours d'une forte position dominante et de nouveaux entrants. Il implique le recours majoritaire à l'arbitrage, au règlement des différends et aux sanctions pour régler les conflits qui peuvent naître. Le dernier stade est comportemental, il voit les parts de marché se rééquilibrer et l'objectif est avant tout de prévenir les risques de pratiques anticoncurrentielles, in
Ce constat a conduit l'Allemagne, au bout de quelques années, à créer une autorité sectorielle chargée de prendre en charge la régulation. La généralisation des autorités de régulation indépendantes des services publics organisés en réseaux a donc partie liée avec le processus d'introduction, par le biais du droit communautaire, d'un certain degré de concurrence dans ces secteurs.

# 1 L'objet : les autorités de régulation sectorielles

L'objet de l'étude porte donc sur les autorités de régulation. Cette figure juridique, qui ne correspond d'ailleurs pas à une catégorie spécifique<fnref n="13" />, notamment dans les Etats envisagés, suppose certains éclairissements.

En premier lieu, il s'agit de véritables autorités et non pas de simples agences. Les autorités sont définies comme des organes investis du pouvoir de commander appartenant aux gouvernants ou à certains agents publics<fnref n="14" />. Les agences, en revanche, supposent à titre principal une activité consultative. Même si la dénomination formelle des entités chargées de surveiller ces marchés varie très fortement, allant de l'appellation de commission, à celle d'autorité en passant par l'agence, elles répondent toutes à certains caractères qui justifient leur regroupement sous la dénomination d'autorité. En effet, pour mener à bien la mission qui leur est confiée, le législateur leur a octroyé, en plus de compétences consultatives, des pouvoirs normatifs, quoique strictement délimités, mais aussi généralement des pouvoirs de sanction et de règlement des différends. Leurs décisions sont donc contraignantes et produisent des effets de droit.

<footnote>Lasserre B. : « L'autorité de régulation des télécommunications, ART » A.J.D.A. 97, n° spécial « Droit des télécommunications : entre déréglementation et régulation » p. 225. Au regard des compétences octroyées aux autorités de concurrence et aux autorités de régulation, ces dernières sont les plus aptes à surveiller le marché pendant les deux premiers stades de la régulation. En revanche, lorsque le niveau d'ouverture d'un marché suppose principalement la surveillance des pratiques antitrust, l'autorité de concurrence est suffisante.</footnote>

<footnote n="13">¹³ En ce sens, Marcou G. : « Régulation et service public, les enseignements du droit comparé », in Marcou G., Moderne F., (dir.), *Droit de la régulation, service public et intégration régionale*, tome I, Logiques juridiques, Paris, L'Harmattan, 2005, p. 40.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ Cornu G., *Vocabulaire juridique*, Association Henri Capitant, PUF, 8ème éd., 2007. Selon Jacques Chevallier une autorité doit disposer pour remplir la fonction qui lui a été assignée « de pouvoirs de décision qui [lui] donnent la possibilité de modifier l'ordonnancement juridique », Chevallier J. : « Les autorités administratives indépendantes et la régulation des marchés », *Justices*, n° 1, 1995, p. 83. Voir aussi l'éclairage de René Chapus : « La catégorie des autorités administratives indépendantes ne peut avoir de spécificité (et le terme d'“autorité” ne peut être justifié) que si elle ne comprend que des organismes détenant, pour l'accomplissement même de leur mission, un pouvoir de décision », Chapus R., *Droit administratif général*, tome 1, Paris, Montchrestien, 15ème éd., 2001, n° 296.</footnote>
En second lieu, le qualificatif de « régulation » renvoie à une notion encore débattue par la doctrine<fnref n="15" />. Ce terme « polysémique »<fnref n="16" /> peut être appréhendé sous plusieurs angles. L'important ici n'est pas tant de trancher le point de savoir si la régulation constitue une branche du droit<fnref n="17" /> ou si elle n'a aucune consistance juridique<fnref n="18" />, mais de déterminer à quelle réalité cette notion se réfère lorsqu'elle est employée en tant que fonction exercée par une autorité.

Une première définition générale de la régulation peut être avancée, sans que celle-ci ne soit destinée à une utilisation juridique ou économique. Comme le relève le Professeur Claude Champaud, la régulation désigne « un système destiné à rétablir un équilibre indispensable à l'existence d'une situation ou au bon fonctionnement d'un système complexe »<fnref n="19" />. Cette définition téléologique appliquée au domaine juridique revient à dire que la régulation « est un ensemble de techniques juridiques au service de finalités sociétales »<fnref n="20" />, ce qui peut prêter à confusion dans la mesure où la généralité des termes tend à fondre la régulation dans la définition même du droit<fnref n="21" />.

Dès lors, il convient nécessairement de circonscrire la définition en limitant son champ aux secteurs économiques particuliers dans lesquels la régulation a vocation à être mise en oeuvre<fnref n="22" />. Si ces secteurs sont assez vastes et témoignent parfois d'une utilisation trompeuse

<footnote n="15">¹⁵ Sur les origines du terme, voir : Jobart J.-C. : « Essai de définition du concept de régulation : de l'histoire des sciences aux usages du droit », R.R.J., 2004-1, p. 33 ; Fravalo A., *La régulation juridique dans le domaine économique*, thèse, Université Paris XII, 2003, dactyl., p. 5.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Le caractère polysémique du terme, ou polymorphe de la notion, est reconnu par la doctrine économique : Aglietta M., *Régulation et crises du capitalisme*, Odile Jacob, 1997, p. 13. Il en est de même dans la doctrine juridique. La notion de régulation répond à plusieurs définitions et traduit ainsi la difficulté pour lui donner une consistance juridique. Par exemple : Frison-Roche M.-A. : « Les différentes définitions de la régulation », in Frison-Roche M.-A., Cohen-Tanugi L. (dir.), « La régulation : monisme ou pluralisme ? Equilibre dans le secteur des services publics concurrentiels », colloque D.G.C.C.R.F., L.P.A. n° 82, 10 juillet 1998, p. 5.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ Sur ce point, voir principalement Frison-Roche M.-A. : « Le droit de la régulation », D. 2001, chron. p. 610, ainsi que sa mise en perspective : Boy L. : « Réflexions sur “le droit de la régulation” (à propos du texte de M.-A. Frison-Roche) », D. 2001, chron., p. 3031 ; Frison-Roche M.-A. : « La régulation, objet d'une branche du droit », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : « Droit de la régulation : questions d'actualité », Rencontres petites affiches, 6 février 2002, L.P.A. n°110, 3 juin 2002, p. 3.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ Pour certains, la régulation est une notion descriptive renvoyant à l'utilisation de procédés de police en matière économique (Linotte D., Romi R., *Droit public économique*, Litec, 6ème éd., 2006, n° 906 et s.). Pour d'autres il s'agit d'une police spéciale de la concurrence (Delvolvé P., *Droit public de l'économie*, Précis, Dalloz, 1998, n° 32, 359, 453 et s.) ou une « police économique justifiée par un objectif explicite, l'ouverture à la concurrence et le maintien de celle-ci » mais en utilisant des formes et des techniques nouvelles (Gaudemet Y. : « La concurrence des modes et des niveaux de régulation. Introduction », R.F.A.P., 2004, n° 109, pp. 14 et 15).</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ Champaud C. : « Régulation et Droit Economique », *Revue de Droit Economique*, p. 40.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="21">²¹ Toutes les définitions générales et abstraites qui ont été données au terme de régulation tendent à la confondre avec le droit lui-même. En ce sens, Frison-Roche M.-A. : « La régulation, objet d'une branche du droit », précité, p. 4 ; Frison-Roche M.-A. : « Définition du droit de la régulation économique », D. 2004, p. 126.</footnote>

<footnote n="22">²² « Pour éviter la dilution de la régulation dans la définition même du droit, par sa recherche d'équilibre dans les rapports de force, il faut cerner les domaines régis par le droit de la régulation, au-delà donc des seuls secteurs</footnote>
du terme de régulation<sup>23</sup>, le champ de la présente étude se révèle être un terrain de
prédilection pour préciser son sens<sup>24</sup>. Les services publics organisés en réseaux ont en
commun de devoir être construits et maintenus en permanence dans un équilibre entre un
principe de concurrence et un principe autre<sup>25</sup>. Ainsi, la régulation dans ce domaine peut être
définie comme « la fonction tendant à réaliser certains équilibres entre concurrence et d'autres
impératifs d'intérêt général »<sup>26</sup>.

Selon cette acception, la régulation s'inscrit dans un mouvement économique global
de conciliation entre l'intérêt général et le marché<sup>27</sup>. Deux théories se sont opposées et la
régulation traduit un juste milieu entre elles. La première, à laquelle la tradition Colbertiste en
France<sup>28</sup> a offert un terrain propice, trouve son fondement dans la pensée de Keynes et a été
généralisée en Europe continentale dès la fin de la seconde Guerre Mondiale. Elle postule
l'intervention de l'Etat dans certains segments de l'économie, notamment les services publics

<footnote>régulés, mais en-deçà de l'ensemble des relations sociales », Frison-Roche M.-A. : « La régulation, objet d'une branche du droit », précité, p. 6.</footnote>

<footnote n="23">23 Voir la loi n° 2001-420, du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques (J.O.R.F. n° 113, du 16 mai 2001, p. 7776) et la dénonciation des confusions sur le terme de régulation : Couret A. : « La loi sur les nouvelles régulations économiques : la régulation du pouvoir dans les entreprises », J.C.P. G., 2001, n° 30, p. 1485.</footnote>

<footnote n="24">24 Du Marais B., *Droit Public de la régulation économique*, coll. Amphi, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 483 ; Laget-Annamayer A., *La régulation des services publics en réseaux*, précité ; Arekian V., *Recherches sur la notion de régulation en droit public français le cas des services publics en réseaux*, précité.</footnote>

<footnote n="25">25 Frison-Roche M.-A. : « Le droit de la régulation », D. 2001, chron. p. 611.</footnote>

<footnote n="26">26 Lombard M. : « Institutions de régulation économique et démocratie politique », A.J.D.A., 14 mars 2005, p. 531. Comme l'a démontré Guylain Clamour, la notion juridique d'intérêt général intègre les préoccupations concurrentielles. Selon lui, « démontrer que la concurrence constitue une exigence d'intérêt général invite donc à soutenir une thèse défendant la pérennité du droit public en économie de marché ». Ainsi, « à la lumière d'une intégration des préoccupations concurrentielles à l'intérêt général, les stigmates du droit public économique font place à une nouvelle cohérence, fidèle à la théorie de la "concurrence-moyen" et à l'idée d""économie sociale de marché" que nous livre le droit comparé, que l'on peut exprimer en fondant un "droit public de l'économie de marché" ». Ce dernier « en appelle toujours à l'intérêt général mais s'emploie à développer des méthodes compatibles avec le marché en fragmentant et en concrétisant les intérêts publics, en consacrant l'analyse économique, en s'ouvrant aux intérêts particuliers, en rationalisant l'autorité, en recherchant les combinaisons optimales, etc. Bref, en promouvant un art de gouverner qui, cherchant à combiner les forces au sein de structures institutionnelles, nous rapproche de la théorie économique de la régulation et tire aussi sa légitimité de sa pertinence au regard des choix et notions économiques. Le rôle du droit est donc toujours "d'introduire des contraintes à respecter ou de compléter les arguments de la fonction d'objectif des agents économiques, en un mot, de limiter la portée du modèle économique en fonction de l'organisation institutionnelle globale de la société", mais ce sont les méthodes qui s'adaptent (...) », Clamour G., *Intérêt général et concurrence, essai sur la pérennité du droit public en économie de marché*, thèse, Nouvelle bibliothèque des thèses, Dalloz, 2006, respectivement pp. 45, 803 et 804.</footnote>

<footnote n="27">27 Voir : Kovar R., Simon D. (dir.), *Service public et Communauté européenne : entre l'intérêt général et le marché*, actes du colloque de Strasbourg, 17-19 octobre 1996, Travaux de la CEDECE, Paris, La Documentation Française, 1998, tomes I et II.</footnote>

<footnote n="28">28 Le Colbertisme, variante française de la théorie économique du mercantilisme, est caractérisé par la prise en charge directe par l'Etat d'un nombre non négligeable d'activités économiques et industrielles. Cette conception protectionniste a marqué la société française jusqu'à la fin du dix-neuvième siècle. Après une période un peu plus libérale (le « Libéral Colbertisme »), la volonté interventionniste s'est à nouveau manifestée après la Première Guerre Mondiale. Un retour en faveur de l'économie libérale dans les années trente a fait place à l'économie administrée pendant et après la seconde guerre mondiale. Sur ces éléments, Hubrecht H.-G., *Droit public économique*, Dalloz, 1997, n° 18 et s..</footnote>
industriels et commerciaux. La seconde enseigne que la concurrence, qui naît de la confrontation entre l'offre et la demande, suffit à rétablir les équilibres souhaitables sur le marché. Il s'agit de la célèbre théorie de la « main invisible » d'Adam Smith<fnref n="29" />. Reprise et diffusée par l'« Ecole de Chicago »<fnref n="30" />, elle a contribué à remettre en cause les relations entre l'Etat et le marché. Pour concilier ces deux positions antagonistes, la réforme envisagée par la « nouvelle » science économique<fnref n="31" /> propose « un moyen terme entre la gestion étatique et le marché »<fnref n="32" />.

<footnote n="29">²⁹ « Dans cette économie “idéale” qu’est l’économie de concurrence pure et parfaite, les marchés sont en équilibre et l’économie dans son ensemble est efficace, à l’optimum : ce modèle qui sert de représentation théorique de référence s’appelle le modèle classique ou “walraso-parétien”. Cette construction est le point d’aboutissement formalisé de la pensée d’Adam Smith, le “père fondateur” de l’économie moderne, et de ses descendants du XIXème siècle (...) L’intérêt bien compris de chacun débouche sur le bien-être collectif. Cette vision classique repose sur les conditions très strictes de la concurrence pure et parfaite, entre autres la (...) transparence totale de l’information, l’indépendance des décisions des agents économiques, l’absence d’externalités, l’absence d’économies d’échelle dans la production : ces conditions ne sont pas remplies dans la réalité de la vie économique. (...) », Prager J.-C., Villeroy de Galhau F., *18 leçons sur la politique économique, à la recherche de la régulation*, Seuil, 2ème éd., 2004, p. 24. De la position fondatrice d’Adam Smith sont issues, notamment, la pensée de Léon Walras (1834-1910), celle de Vilfredo Pareto (1848-1923) puis celle de l’école de Vienne menée par Joseph Schumpeter (1883-1950).</footnote>

<footnote n="30">³⁰ Mouvement théorique « néo-classique » qui prône l'intervention de la science économique pour influencer la conception et la mise en oeuvre de la règle de droit. Selon cette école, l'unique objectif que doit poursuivre la concurrence est de permettre la réalisation de l'« economic efficiency ». Il faudrait ainsi accorder une plus grande confiance au marché, pour corriger ses propres imperfections. Voir, entre autres, les écrits sur la régulation : Stigler G. J. : « *The theory of economic regulation* » *The Bell Journal of Economic and Management Science*, n° 2 (1), 1971, p. 3 ; Posner R.-A. : « *Theories of economic regulation* », *The Bell Journal of Economics and Management Science*, vol. 5, n° 2, *Autumn* 1974, p. 335. Voir aussi : Lepage H. : « L’Ecole de Chicago et la concurrence », *Rev. conc. consom.*, 1981, n° 14, p. 3.</footnote>

<footnote n="31">³¹ La « nouvelle » science économique a été relayée en France par Michel Aglietta (Aglietta M., *Régulation et crises du capitalisme : l’expérience des Etats-Unis*, thèse, Calmann-Levy, 1976 ; *Régulation et crises du capitalisme*, précité). Voir aussi les écrits de Jean-Jacques Laffont (1947-2004) (not. Laffont J.-J. : « Nouvelles formes de réglementation », *Communications et stratégies*, 1991, n° 4, p. 15 ; « La nouvelle économie de la réglementation, dix ans après », *Revue d’économie industrielle*, numéro spécial, 1995, p. 331) et de Jean Tirole (Tirole J., Laffont J.-J., Rey P. : « *Network competition I, overview and non discriminatory pricing* », « *Network competition II, price discrimination* », *Rand Journal of Economics*, 29 (1), pp. 1 à 56). Aux Etats-Unis, voir les travaux d’Eugène Fama, Michael Jensen et William Meckling (not. Fama E., Jensen M., « *Agency problems and residual claims* », *Journal of Law and Economics*, juin 1983, 26 (2), p. 327 ; Jensen M., Meckling W., « *Theory of the firm, managerial behavior, agency cost and ownership structure* », *Journal of financial economic*, 1976, p. 305). Pour une explication détaillée de la réforme réglementaire en général et en particulier dans les services publics de réseaux : Gönenç R., Maher M., Nicoletti G. : « Mise en oeuvre et effets de la réforme de la réglementation, leçons à tirer et problématique actuelle », Boylaud O., Nicoletti G : « Le secteur des télécommunications : réglementation, structure du marché et performances », Steiner F. : « L’industrie de l’électricité : réglementation, structure du marché et performances », in *Revue économique de l’O.C.D.E.*, n° 32, 2001, respect. p. 11, 111, 160.</footnote>

<footnote n="32">³² Cohen-Tanugi L. : « Une doctrine pour la régulation », *Le débat*, nov-déc 1988, p. 57. La conciliation est décrite par Jean-Claude Prager et François Villeroy de Galhau : « Ainsi, entre la vision walraso-parétienne et la vision keynésienne est posée une des questions les plus fondamentales de l’économie, celle de savoir quel doit être le degré de pilotage de l’ensemble du système par des institutions collectives, et quels doivent être les objets, les instruments et la forme de ce pilotage collectif. Il s’agit de trouver en permanence le “juste milieu” : d’un côté, la “vision libérale” veut que l’économie soit un système très fragile et trop complexe pour pouvoir être maîtrisé par des institutions. Les interactions spontanées des agents économiques, par le libre jeu de la “main invisible”, y feraient toujours mieux, à la longue que toute espèce d’intervention, malgré les imperfections reconnues du fonctionnement spontané du marché. A l’opposé, on a cru très longtemps que l’organisation collective de la production pouvait à la fois assurer un meilleur bien-être collectif et une plus grande justice sociale (...). Aujourd’hui, la vision dominante partagée par les économistes est celle de la nécessité d’une intervention limitée et ciblée de l’Etat, indirecte pour respecter la capacité d’initiative des agents économiques, ciblée là où elle est nécessaire et efficace. L’approche moderne est donc celle d’un compromis pragmatique,</footnote>
Appliquée aux services publics organisés en réseaux, il ne s'agit donc pas d'une
libéralisation totale mais de la mise en place d'une « autre » réglementation<fnref n="33" />, d'un cadre
juridique plutôt incitatif qui permette de tirer parti des avantages de la concurrence et de
l'économie de marché dans ces secteurs<fnref n="34" />. Dès lors, comme le souligne le Professeur
Stéphane Braconnier, la régulation est apparue comme un paradigme faisant l'objet d'un
consensus politique<fnref n="35" />. « Les libéraux y voient un moyen de réduire le rôle de l'Etat dans
l'économie, les sociaux-démocrates un moyen moderne d'intervention publique sur les flux
économiques dans un contexte de forte libéralisation »<fnref n="36" />.

La fonction de la régulation est donc de concilier la libre concurrence avec les
missions d'intérêt général attachées aux services publics en réseaux, lors du passage d'une
situation de monopole étatique vers un marché libéralisé. L'idée était d'ouvrir l'entrée du
marché à de nouveaux opérateurs sur les segments concurrentiels et, pour les segments ne
présentant pas cette caractéristique, de tenter de les octroyer dans un contexte concurrentiel,
c'est-à-dire pour une durée limitée et après une procédure ouverte du type appel d'offres<fnref n="37" />. La
transition d'une situation monopolistique à une situation de concurrence maîtrisée suppose
que l'Etat n'agisse plus comme la clef de voûte du développement social, autrement dit un
Etat producteur, mais comme l'arbitre du jeu économique<fnref n="38" />.

Cette évolution de la place de l'Etat, passant nécessairement par une réforme de la
structure réglementaire encadrant l'activité économique, a fait émerger la notion de régulation
dans les services publics organisés en réseaux. Cependant, quelle que soit l'optique selon
laquelle la régulation est abordée, elle reste une modalité d'intervention publique dans

<footnote>intermédiaire pour la régulation conjoncturelle entre ces deux visions », in Prager J.-C., Villeroy de Galhau F.,
*18 leçons sur la politique économique, à la recherche de la régulation*, précité, p. 28 et s.</footnote>

<footnote n="33">³³ Chérot J.-Y. : « L'imprégnation du droit de la régulation par le droit communautaire », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : « Droit de la régulation : questions d'actualité », Rencontres petites affiches, 6 février 2002, L.P.A. n°110, 3 juin 2002, p. 18.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ Braconnier S. : « La régulation des Services Publics », R.F.D.A., 17 (1), janv.-fév. 2001, p. 44.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ Chérot J.-Y. : « L'imprégnation du droit de la régulation par le droit communautaire », précité, p. 17.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ Sur les transformations de l'Etat, Chevallier J., « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », R.D.P., n°3, 1998 p. 659 ; du même auteur, *L'Etat post-moderne*, coll. Droit et société, L.G.D.J., 2003, not., pp. 48 et ss.. « L'Etat se réduit moins quantitativement qu'il ne se transforme qualitativement par le déploiement de nouveaux modes d'intervention », Crozier M., *Etat modeste, Etat moderne, stratégie pour un autre changement*, Fayard, 1987, p. 121. Selon Jean-Claude Prager et François Villeroy de Galhau « la régulation se rapporte au pilotage complexe d'un système plus ou moins bien connu, plutôt qu'à un pouvoir mécanique qui nous semble dépassé par les circonstances de ce début du XXIème siècle », Prager J.-C., Villeroy de Galhau F., *18 leçons sur la politique économique, à la recherche de la régulation*, précité, p. 16.</footnote>
l'économie<fnref n="39" />. En effet, « lorsque les juristes parlent de régulation, ils admettent que les méthodes de réglementation traditionnelle sont en crise et qu'une re-réglementation doit se définir, notamment pour assurer les équilibres du marché et la défense de l'intérêt général »<fnref n="40" />.
Par conséquent, « la régulation ne signifie pas la levée de toute règle et l'abandon d'un marché à la concurrence, mais le remplacement d'un ancien cadre réglementaire par un nouveau »<fnref n="41" />.

Cependant, les méthodes traditionnelles de l'intervention publique dans le jeu économique, par le biais de la réglementation, n'apparaissent plus suffisantes pour satisfaire le fonctionnement complexe du système. La méthode se transforme en fonction du but recherché. Celui-ci est décrit par le Professeur Marie-Anne Frison-Roche comme « l'organisation artificielle des rapports de force pour les construire de telle façon qu'ils puissent ensuite produire à leur tour de l'équilibre »<fnref n="42" />. La régulation, dans ce contexte, est un « moyen dynamique de maintenir les grands équilibres d'un secteur qui ne pourra jamais se rapprocher techniquement de la figure d'un marché spontané et durablement concurrentiel »<fnref n="43" />.
Sans présumer du caractère temporaire ou permanent de la régulation, celle-ci est donc « la forme la plus moderne et la plus performante de l'intervention de l'Etat dans la gestion de certains secteurs de l'activité publique ou économique »<fnref n="44" />. Le Professeur Jacqueline de Guillenchmidt rajoute à cette affirmation, non sans raisons, que la régulation « se définit moins cependant par des règles de droit qui lui seraient propres que par l'originalité de sa méthode »<fnref n="45" />.

En effet, alors que certains estiment qu'il « convient de répudier et de combattre la confusion entretenue entre la “régulation” et la “réglementation” »<fnref n="46" />, l'observation pratique

<footnote n="39">³⁹ En ce sens, récemment encore, voir l'intervention de Jean-Marc Sauvé (texte écrit en collaboration avec Thomas Andrieu), au colloque « Matinales experts », du 9 avril 2008, « Justice administrative et autorités de régulation », organisé par l'Ecole de formation des barreaux et les éditions Dalloz, non encore publié.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ Maisl H. : « La régulation des télécommunications, changements et perspectives » in « Le service public et la construction communautaire », R.F.D.A. 11 (2) mai-juin 1995, p. 451.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ Gallot J. : « Introduction », in Frison-Roche M.-A., Cohen-Tanugi L. (dir.) : « La régulation : monisme ou pluralisme ? Equilibre dans le secteur des services publics concurrentiels », colloque D.G.C.C.R.F., L.P.A. n° 82, 10 juillet 1998, p. 3.</footnote>

<footnote n="42">⁴² Frison-Roche M.-A. : « La régulation, objet d'une branche du droit », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : « Droit de la régulation : questions d'actualité », Rencontres petites affiches, 6 février 2002, L.P.A. n°110, 3 juin 2002, p. 5.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ Frison-Roche M.-A. : « Les différentes définitions de la régulation », in Frison-Roche M.-A., Cohen-Tanugi L. (dir.) : « La régulation : monisme ou pluralisme ? Equilibre dans le secteur des services publics concurrentiels », précité, p. 5.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ Guillenchmidt J. : « Le sectoriel et le général dans le droit de la régulation », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : « Droit de la régulation : questions d'actualité », p. 58.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ Champaud C. : « Régulation et Droit Economique », *Revue de Droit Economique*, p. 31.</footnote>
des systèmes mis en place révèle à la fois une continuité dans l'utilisation de certains instruments juridiques mais aussi un renouveau dans l'approche de l'encadrement du secteur.

Il incombe au juriste de mettre en valeur le fait que les secteurs de services publics en réseaux soumis à une régulation n'en comportent pas moins une certaine part de réglementation<fnref n="47" />. Certes, les deux méthodes sont différentes et il est possible d'adhérer au constat que la réglementation, en tant qu'« encadrement juridique des comportements sociaux »<fnref n="48" /> est un « mode de régulation parmi l'ensemble des ajustements, des arrangements, qui permettent à la société de garder ses équilibres »<fnref n="49" />. Néanmoins, s'il est vrai que la régulation s'accompagne d'une diminution quantitative et d'une transformation qualitative de la réglementation<fnref n="50" />, celle-ci perdure sous deux formes. D'une part, la réglementation, au sens général du terme, c'est-à-dire issue du législateur et/ou des pouvoirs exécutifs nationaux et communautaires, encadre et fixe les objectifs des autorités de régulation. Elle s'adresse aussi aux opérateurs économiques en établissant les règles du jeu concurrentiel du marché ainsi que les impératifs d'intérêt général<fnref n="51" />. Il appartient donc encore aux pouvoirs publics de déterminer les choix généraux de la politique qu'ils entendent faire prévaloir dans ces secteurs d'activité. D'autre part, une fois ces choix opérés, les autorités de régulation jouent un rôle primordial dans leur mise en oeuvre. Pour ce faire, la réglementation technique est l'un des outils juridiques utilisé par celles-ci afin d'encadrer et de permettre une certaine surveillance sur les comportements des opérateurs économiques.

Si la régulation implique l'utilisation d'outils juridiques classiques, elle suppose aussi une méthode originale et novatrice dans son application aux marchés en voie de libéralisation. Celle-ci est fondée sur des procédés dynamiques<fnref n="52" />, peu caractéristiques des formes

<footnote n="47">⁴⁷ Réglementation au sens français du terme, ce qui correspond à la *regulation* au sens anglais mais plus précisément à la fonction de « *command and control* ». Sur la régulation et les outils du droit administratif, Auby J.-B. : « Régulations et droit administratif », *Etudes en l'honneur de Gérard Timsit*, Bruylant, 2004, p. 209.</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ Maisl H. : « La régulation des télécommunications, changements et perspectives » précité, p. 451.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ *Ibid.* ; voir aussi : Auby J.-B. : « Régulations et droit administratif », précité, p. 222 ; du même auteur, « Régulations », *D.A.*, avril 2000, repères n° 4.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ « La problématique de la régulation débouche ainsi sur une vision instrumentale du droit, faisant passer au second plan l'idée de commandement qui était au coeur de la conception moderne », Chevallier J. : « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », *R.D.P.*, n°3, 1998, p. 679.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ Sur les obligations de service public et le service universel, Lombard M. : « Service public et service universel, ou la double inconsistance », in *Les Mutations contemporaines du droit public*, Mélanges en l'honneur de Benoît Jeanneau, Dalloz, 2002, p. 507 ; du même auteur, « L'impact du droit communautaire sur le service public », in Auby J.-B., Dutheil de la Rochère J. (dir.), *Droit administratif européen*, Bruylant, L.G.D.J., 2008, p. 969 ; Ortega L. : « Services publics et usagers des services dans l'Union européenne », *Etudes en l'honneur de Gérard Timsit*, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 463.</footnote>

<footnote n="52">⁵² Frison-Roche M.-A. : « Les différentes définitions de la régulation », in Frison-Roche M.-A., Cohen-Tanugi L. (dir.) : « La régulation : monisme ou pluralisme ? Equilibre dans le secteur des services publics concurrentiels », colloque D.G.C.C.R.F., *L.P.A.* n° 82, 10 juillet 1998, p. 5.</footnote>
traditionnelles d'intervention publique, tout du moins en Europe continentale. La régulation
fait intervenir, par exemple, la négociation, la concertation et le dialogue avec les opérateurs
économiques. Il s'agit donc de « moyens informels d'influence et de persuasion »<fnref n="53" />. Une
certaine partie de la doctrine estime que le terme de régulation serait réservé à cette forme
d'intervention des autorités publiques, entre les actes qui font grief et ceux qui ne le font
pas<fnref n="54" />. Elle envisage qu'« entre l'interprétation et la réglementation, il y ait un espace où
pourrait venir se loger la régulation »<fnref n="55" />. La vision du Professeur Gérard Timsit supposerait un
saut conceptuel majeur, une « révolution théorique »<fnref n="56" /> qui obligeait à réviser la conception
traditionnelle de la norme<fnref n="57" />. Tout d'abord, la régulation serait une loi, au sens générique du
terme, que le groupe s'imposerait à lui-même, impliquant l'absence de distinction entre celui
qui agit et celui qui subit. Ensuite, l'élaboration de l'acte serait une action du groupe sur lui-
même et, enfin, l'obligation ne résiderait plus dans la sanction mais serait assurée par des
mécanismes de coopération<fnref n="58" />.

Il est vrai que la régulation se rapproche de certains éléments relevés par cet auteur. Les autorités qui en ont la charge s'efforcent de travailler en étroite collaboration avec le milieu régulé. Elles consultent fréquemment les opérateurs du secteur avant l'édiction d'actes et adressent des recommandations, qualifiées de « soft law », qui sont généralement respectées par les acteurs économiques. Selon le Professeur Laurent Cohen-Tanugi, « fille du mouvement perpétuel du marché, des technologies et des acteurs politiques, la régulation repose sur une logique interactive, souplement juridique, évolutive, pluraliste, professionnelle, ouverte sur l'extérieur, reposant sur la dialectique permanente du particulier et du général et l'arbitrage des conflits d'intérêts »<fnref n="59" />. L'ensemble de ces éléments distingue cette nouvelle modalité de l'intervention publique dans l'économie. D'autres caractères, complémentaires mais aussi englobant les précédents, ont été relevés par le Professeur Marie-Anne Frison-Roche. Les méthodes de la régulation reposent sur la distribution de l'information, les

<footnote n="53">⁵³ Chevallier J. : « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », précité, p. 679.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ Notamment sous l'influence des écrits de Gérard Timsit, Timsit G. : « Les deux corps du droit. Essai sur la notion de régulation », *R.F.A.P.*, 1996, n° 78, p. 375, spéc., p. 380 ; voir aussi « Institution Notre Dame du Kreisker, mère de la régulation » in *Etat, loi, administration*, Mélanges Spiliotopoulos, Bruylant, 1998 p. 440 ; « La régulation, la notion et le phénomène », in « La régulation, nouveaux modes ? Nouveaux territoires ? », Colloque organisé par l'ENA, le 29 janvier 2004, *R.F.A.P.*, n° 109, p. 5.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ Timsit G. : « Les deux corps du droit. Essai sur la notion de régulation », précité, p. 380.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="57">⁵⁷ Voir Coppens P. : « Théorie de la norme et régulation », in *Annales de la régulation*, vol. I, Bibliothèque de l'institut André Tunc, tome 9, L.G.D.J., 2006, p. 79.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="59">⁵⁹ Cohen-Tanugi L. : « Une doctrine pour la régulation », *Le débat*, nov-déc 1988, p. 58.</footnote>
principes de transparence, de proportionnalité et de responsabilité tout comme son corollaire,
la contestabilité des décisions prises<fnref n="60" />.

Par conséquent, les autorités de régulation, telles qu’envisagées dans cette étude,
seront à la fois définies par leurs fonctions et par leurs modalités d’action. Ce sont les entités
publiques qui ont pour objectif de faciliter l’introduction de la concurrence sur des marchés de
services publics en réseaux tout en garantissant le respect d’autres impératifs d’intérêt
général<fnref n="61" />. Leur action est mise en oeuvre grâce à l’ensemble des moyens suivants : elles
disposent de pouvoirs administratifs traditionnels, comme le pouvoir normatif, de nature
technique, et celui de sanctionner certains comportements. Elles sont habilitées à régler des
différends entre opérateurs. Elles emploient des méthodes de gestion quotidienne des marchés
qui supposent une concertation avec le secteur régulé et l’édiction de recommandations
susceptibles d’orienter les comportements. Une connaissance spécifique des secteurs leur
permet de conseiller utilement les pouvoirs publics pour adapter le cadre juridique à
l’évolution technique et concurrentielle.

Le cumul de l'ensemble de ces prérogatives, qui ne relèvent pas toutes des modalités
habituelles de l'action publique, et de la complexité des secteurs régulés, implique la création
ou la désignation d'un groupe de personnes spécialisé dans la gestion quotidienne de
l'équilibre nécessaire entre concurrence et intérêt général dans les services publics organisés
en réseaux.

<footnote n="60">⁶⁰ Frison-Roche M.-A. : « La régulation, objet d'une branche du droit », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : « Droit de la régulation : questions d'actualité », Rencontres petites affiches, 6 février 2002, L.P.A. n°110, 3 juin 2002, p. 6.</footnote>

<footnote n="61">61 Cette définition, inspirée des écrits de Stéphane Braconnier, met au premier plan l'introduction de la concurrence et au second plan les autres impératifs d'intérêt général. Il eut été possible d'envisager la définition suivante : les autorités de régulation sont les entités publiques qui ont pour objectif de concilier l'introduction de la concurrence avec le respect d'autres impératifs d'intérêt général sur les marchés de services publics organisés en réseaux. Cependant, elle ne traduit pas la réalité des textes. En effet dans les directives de libéralisation des communications électroniques et des postes, les compétences de l'autorité de régulation dans le domaine du service universel sont toujours placées au second plan (textuel et conceptuel). Dans les directives de libéralisation de l'électricité et du gaz, les autorités de régulation n'ont que très peu de compétences directes sur les objectifs du service universel. Néanmoins, d'autres impératifs d'intérêt public sont pris en compte comme par exemple la sécurité d'approvisionnement qui implique indirectement la continuité du service fourni. Sur les différentes conceptions de la fonction des autorités de régulation, Braconnier S. : « La régulation des Services Publics », R.F.D.A., (17), janv-fév. 2001, spéc., p. 47 et 48. Outre l'explication idéologique, il y existe une explication juridique : les obligations de service universel sont posées dans les textes et il incombe aux pouvoirs publics de remarquer et de sanctionner leur inobservation. Néanmoins, chaque Etat membre peut, selon le droit communautaire, définir les obligations d'intérêt public qu'il souhaite. Celles-ci peuvent être plus et non pas moins contraignantes que les obligations de service universel imposées par le droit communautaire. Selon Jean-Yves Chérot, « La régulation n'a pas pour fonction d'établir les missions de service public, d'en fixer le contenu ou même d'en contrôler le respect par les opérateurs. Cela relève des tâches du législateur et du pouvoir réglementaire général ou éventuellement de l'autorité organisatrice du service public dans le cas des missions de service public pilotées par convention de service public. La régulation économique n'a pour mission que de veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée compte tenu de ces missions de service public », Chérot J.-Y. : « Rapport introductif », in « La régulation : quelles structures ? Quels objectifs ? », journée d'études du 21 avril 2004, Faculté des sciences juridiques de Tunis, p. 13.</footnote>
## 2 Le domaine : les services publics en réseaux

Les autorités qui répondent aux caractéristiques précitées dépassent très largement le cadre des activités de services publics organisés en réseaux. Le champ de l'étude restera néanmoins cantonné à ces services dans la mesure où ce sont les seuls qui cumulent à la fois la particularité d'une ouverture imposée par le droit communautaire et celle de l'octroi d'une partie des fonctions de mise en oeuvre des directives à des entités qualifiées d'« autorités de régulation » par celui-ci.

La notion de « services publics en réseaux » ou de « réseaux » est utilisée couramment par la doctrine européenne pour décrire une catégorie de services publics qui se distinguent par leur mode de prestation. Celle-ci suppose l'existence d'une infrastructure permettant « d'acheminer à partir d'un faible nombre de sources de production l'électricité, le gaz ou l'eau vers le consommateur final (réseau dit de diffusion) ou de fournir un service de transport ou de téléphonie (réseau point à point) »<fnref n="62" />. Sont donc compris dans les services publics organisés en réseaux une partie des services publics industriels et commerciaux tels que conçus en France. Il s'agit du service public de l'électricité, du gaz, de l'eau, des communications électroniques, des postes et des transports.

L'utilisation du terme de service public organisé en réseau permet aussi, en alliant un qualificatif technique à une notion qui ne trouve pas de véritable équivalence dans les autres Etats membres, d'encadrer le champ d'une étude de droit communautaire.

En effet, en France, la notion de service public, définie comme une activité d'intérêt général assumée ou assurée par les pouvoirs publics<fnref n="63" />, a été décrite comme « la pierre angulaire du droit administratif français »<fnref n="64" />. L'idée et la place du service public dépassent cependant très largement sa consistance juridique. Comme le souligne le Professeur Franck Moderne, « le service public est entré dans l'arène juridique avec les théories de l'Etat de droit et de l'Etat providence, à la fin du siècle dernier, c'est-à-dire à une époque de questionnement intense de l'Etat, de ses fins, de ses relations ambiguës avec le droit ou avec

<footnote n="62">⁶² Dictionnaire économique et juridique des services publics en Europe, coll. ISUPE, éd. ASPE Europe, Paris, 1998, p. 223.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ « Une activité constitue un service public quand elle est assurée ou assumée par une personne publique en vue d'un intérêt public », Chapus R. : *Droit administratif général*, précité, n° 748.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ Jèze G., *Principes généraux du droit administratif*, préface de la deuxième édition, Giard et Brière, 1914, p. X.</footnote>
ses citoyens »<fnref n="65" />. Il convient de se rappeler des écrits de Léon Duguit pour qui l'activité de service public « est indispensable à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale et qu'elle est de telle nature qu'elle ne peut être réalisée complètement que par l'intervention de la force gouvernante »<fnref n="66" />. Au sein de ce qui est communément appelé l'Ecole de Bordeaux<fnref n="67" />, deux conceptions du service public s'opposent. La première, théorisée par Léon Duguit<fnref n="68" />, se base sur une conception objective qui fait apparaître le service public comme un instrument de légitimation mais aussi de limitation de l'Etat. Ainsi, « les pouvoirs des gouvernants sont limités à [l'] activité de service public, et tout acte des gouvernants est sans valeur quand il poursuit un but autre qu'un but de service public »<fnref n="69" />. Selon cet auteur, le service public ne se crée pas, mais se constate objectivement. Cependant, il n'associe pas à la notion de service public un régime juridique particulier<fnref n="70" /> et l'utilise « dans une perspective de théorie politique et non pas pour caractériser le droit administratif »<fnref n="71" />. En revanche, la conception subjective du service public, initiée par Gaston Jèze, tend à assimiler les services publics aux activités qualifiées comme tels par les pouvoirs publics<fnref n="72" /> et en déduit leur fonctionnement selon une gestion publique et un régime juridique nécessairement soumis au droit administratif<fnref n="73" />. L'opposition entre ces deux conceptions et celle de l'Ecole de Toulouse menée par Maurice Hauriou<fnref n="74" />, qui considère que le régime administratif est fondé sur l'idée de puissance publique<fnref n="75" />, traduit l'interprétation doctrinale d'une évolution jurisprudentielle tiraillée entre deux critères de détermination de la compétence du juge administratif<fnref n="76" />.

<footnote n="65">⁶⁵ Moderne F. : « Les transcriptions doctrinales de l'idée de service public », in Moderne F., Marcou G. : *L'idée de service public dans le droit des Etats de l'Union européenne*, L'Harmattan, 2001, p. 9.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ Duguit L., *Les transformations du droit public*, Paris, A. Colin, 1913, p. 51 ; réédité, La mémoire du droit, 1999.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ Sur la distinction entre l« Ecole de Bordeaux », l« Ecole du service public » et l« Ecole duguiste », voir : Melleray F. : « Ecole de Bordeaux, école du service public et école duguiste », R.D.P., 2001, n° 2, p. 1887.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ Voir en particulier : Pisier Kouchner E., *Le service public dans la théorie de l'Etat de Léon Duguit*, thèse, Bibliothèque de philosophie du droit, vol. 15, L.G.D.J., 1972, spéc., p. 141 et s..</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ Duguit L., *Traité de droit constitutionnel*, tome 2, de Broccard, 3ème édition, 1928, p. 36.</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ En ce sens, Eisenmann, *Cours de droit administratif*, L.G.D.J., tome 1, 1982, p. 579.</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ Melleray F. : « Ecole de Bordeaux, école du service public et école duguiste », R.D.P., 2001, n° 2, p. 1895.</footnote>

<footnote n="72">⁷² « Sont uniquement, exclusivement, services publics les besoins d'intérêt général que les gouvernants, dans un pays donné, à une époque donnée, ont décidé de satisfaire par le procédé du service public », Jèze G., *Les principes généraux du droit administratif*, Giard, tome 2, 3ème édition, 1927, p. 16.</footnote>

<footnote n="73">⁷³ Jèze G., *Les principes généraux du droit administratif*, Giard, tome 2, précité, p. 2.</footnote>

<footnote n="74">⁷⁴ Maurice Hauriou (1856-1929), doyen de la faculté de droit de Toulouse, voir not., Hauriou M. : « La théorie de l'institution », *Cahiers de la nouvelle journée*, 1925 (sur cette théorie : Tanguy Y. : « L'institution dans l'oeuvre d'Hauriou », R.D.P., 1961, p. 61) ; Hauriou M., *Précis de droit administratif et de droit public*, Sirey, 12ème édition, (par André Hauriou) 1933. Voir aussi : Sfez L., *Essai sur la contribution du doyen Hauriou au droit administratif français*, thèse, L.G.D.J., 1966.</footnote>

<footnote n="75">⁷⁵ En ce sens, Frier P.-L., Petit J., *Précis de droit administratif*, 4ème éd., 2006, Montchrestien, n° 28.</footnote>

<footnote n="76">⁷⁶ Voir la lettre même et les interprétations successives des jurisprudences du Conseil d'Etat et du Tribunal des Conflits, notamment : TC, 8 février 1873, *Blanco*, Rec., 1er supplément, p. 61 ; D. 1873, 3, p. 20, concl. David ; CE, 6 février 1903, *Terrier*, Rec., p. 94 ; D., 1904, 3, p. 65, concl. Romieu ; S., 1903, 3, p. 25, note Hauriou M. ; CE, 4 mars 1910, *Thérond*, Rec., p. 193 ; S., 1911, 3, p. 17, concl. Pichat, note Hauriou M. ; R.D.P., 1910, p. 249, note Jèze G. ; CE, 31 juillet 1912, *Société des granits porphyroïdes des Vosges*, Rec., p. 909 ; D., 1916, 3, p. 35, concl. Blum ; R.D.P., 1914, p. 145, note Jèze G..</footnote>
Cette évolution idéologique sur la place du service public dans la conception de l'Etat et une nécessité de redynamiser l'économie française par l'investissement public ont amené le législateur à apporter sa pierre à l'édifice<sup>77</sup>. Progressivement, les industries en réseaux des secteurs de l'énergie, des postes, des télécommunications et des transports terrestres et aériens ont été nationalisées. Dès lors, le lien, source de confusion, entre service public, gestion publique et octroi d'un monopole, s'est ancré dans les mentalités pour devenir une sorte de modèle : « le service public à la française »<sup>78</sup>. A partir des années quatre-vingt-dix, le service public a connu un renouveau conceptuel sous l'influence du droit communautaire<sup>79</sup> en opposant ceux qui estiment que sa fonction sociale et redistributive ne peut être assumée par le jeu du marché et ceux qui voient une conciliation possible entre intérêt général et concurrence<sup>80</sup>. Les évolutions induites par le droit communautaire dans l'organisation des services publics et, partant, dans la conception même de l'Etat, prennent une ampleur toute particulière en France. Certains auteurs n'ont pas hésité à se poser la question de savoir « si la conception actuelle du "service universel" n'était pas finalement plus proche de la conception originelle de Duguit que de celle du "service public à la française" »<sup>81</sup>.

Dans les autres Etats membres, ce qui pourrait correspondre à la notion de service public est difficile à aborder pour des raisons qui tiennent à une terminologie variée, parfois à l'histoire de la construction de la justice administrative mais surtout à des idéologies

<footnote n="77">⁷⁷ Sur la conjonction des facteurs idéologique et économique dans la conception française du service public, voir : Pontier J.-M. : « La conception française du service public », in Bockel A. (dir.), *Léon Duguit et le service public aujourd'hui*, actes du colloque d'Istanbul, 7 et 8 mai 1998, Galatasaray Üniversitesi, 1998, p. 110.</footnote>

<footnote n="78">⁷⁸ Sur ce point, voir : Stirn B. : « La conception française du service public », C.J.E.G., 1993, p. 299 ; Vedel G. : « Service public à la française ? Oui. Mais lequel ? », *Le Monde*, 22 décembre 1993, p. 13 ; Pontier J.-M. : « La conception française du service public », D., 1996, chron., p. 9 ; Pontier J.-M. : « La conception française du service public », précité ; Picq J. : « Les avatars du service public à la française », *Revue Projets*, 1999, n° 260, p. 47.</footnote>

<footnote n="79">⁷⁹ Sur ce point, voir : Bazex M. : « L'impact du droit communautaire sur l'évolution du service public «à la française» » ; Grard L. : « Les effets du droit communautaire sur la réforme des services publics en réseaux » ; Thery J.-F. : « Les implications de la logique européenne sur le service public «à la française» », in Bockel A. (dir.), *Léon Duguit et le service public aujourd'hui*, précité, resp., p. 141, 165, 227. Lombard M. : « L'impact du droit communautaire sur le service public », précité, p. 969.</footnote>

<footnote n="80">⁸⁰ Voir par exemple, les deux rapports du Conseil d'Etat, *Service public, services publics : déclin ou renouveau?*, E.D.C.E., 1994, p. 13 et s. ; *L'intérêt général*, E.D.C.E., 1999, p. 239 et s. (notamment : Schaub A. : « Libéralisation et respect de l'intérêt général ») ; Voir aussi : « Faut-il défendre le service public ? », rapport d'information de la délégation pour l'Union européenne de l'Assemblée nationale, Franck Borotra, n° 2260, octobre 1995, direction de l'information de l'Assemblée nationale, Paris ; Denoix de Saint Marc R., rapport au Premier Ministre, *Le service public*, coll. Rapports officiels, La Documentation française, 1996 ; Cohen E., Henry C., *Service public, secteur public*, coll. Rapports officiels, La Documentation française, 1997 ; Stoffaës C., *Services publics, questions d'avenir?*, Commissariat Général du Plan, Odile Jacob, La Documentation française, 1995.</footnote>

<footnote n="81">⁸¹ Projet du colloque d'Istanbul, 7 et 8 mai 1998, dont les actes sont publiés in Bockel A. (dir.), *Léon Duguit et le service public aujourd'hui*, précité, spéc., p. 7.</footnote>
divergentes sur la place de l'Etat. Suivant les traces du Professeur Franck Moderne<sup>82</sup>, et avec toutes les précautions dues à une évocation superficielle de l'appréhension de cette notion, il est possible de distinguer trois types de transcriptions de l'idée de service public. Le premier traduit l'utilisation de la notion, mais sans la même valeur explicative qu'en France. Il a principalement pris corps dans certains pays d'Europe du sud. Le second révèle une reformulation de la notion, notamment en Allemagne. Enfin, le dernier démontre l'ignorance de cette construction doctrinale au profit d'une appréhension descriptive et générale des services publics, comme les pays de *common law* ou les Etats scandinaves<sup>83</sup>.

En premier lieu, la notion de service public a partiellement imprégné le droit Espagnol. Comme, le soulignait le Professeur Fernando Garrido Falla « le concept de service public, en tant qu'axe central du droit administratif, est une construction typiquement française qui fut importée en Espagne par notre doctrine scientifique, notre législation et notre jurisprudence »<sup>84</sup>. Cependant, « il n'a jamais été considéré comme la clef unique de la compréhension du système administratif »<sup>85</sup> et l'idée que cette fonction serait une justification à l'exercice de la contrainte étatique n'a pas pris racine dans l'idéologie espagnole<sup>86</sup>. La Constitution espagnole comporte néanmoins plusieurs références aux *servicios públicos*<sup>87</sup> et aux *servicios esenciales*<sup>88</sup> dans son texte. Si l'on tente donc, comme le fait le Professeur Franck Moderne, de situer la place de l'idée de service public dans le droit espagnol, il faut retenir qu'« elle est analysée comme une prestation, qui revêt une acception matérielle, quasi technique, liée dans une certaine mesure au *welfare state* »<sup>89</sup>. En Italie, la notion de *servizio pubblico* est entrée dans le droit positif au début du vingtième siècle<sup>90</sup>. Comme en Espagne, l'idée de service public n'a pas eu un caractère central dans l'évolution du droit administratif

<footnote n="82"><sup>82</sup> Moderne F. : « Les transcriptions doctrinales de l'idée de service public », précité, p. 43 et s..</footnote>

<footnote n="83"><sup>83</sup> *Ibid*, p. 43 et s.</footnote>

<footnote n="84"><sup>84</sup> Garrido Falla F. : « *El concepto de servicio público en derecho español* », RAP, 1994, n° 135, p. 7.</footnote>

<footnote n="85"><sup>85</sup> Moderne F. : « La notion de service public (*servicio público*) en Espagne », in Moderne F., Marcou G. : *L'idée de service public dans le droit des Etats de l'Union européenne*, précité, p. 313.</footnote>

<footnote n="86"><sup>86</sup> *Ibid.*, p. 318.</footnote>

<footnote n="87"><sup>87</sup> L'article 106 paragraphe 2 qui conditionne l'engagement de la responsabilité administrative aux dommages causés par le fonctionnement des services publics : « Les particuliers, selon les termes établis par la loi, auront le droit d'être indemnisés pour tout dommage causé à leurs biens et à leurs droits, sauf dans les cas de force majeure, chaque fois que ce dommage sera la conséquence du fonctionnement des services publics » ; l'article 158 paragraphe 1 : « Dans les budgets généraux de l'Etat, on pourra fixer une assignation aux Communautés autonomes en fonction de l'importance des services et des activités étatiques qu'elles auront assumées et des prestations minimales qu'elles s'engagent à apporter en ce qui concerne les services publics fondamentaux sur tout le territoire espagnol ». Constitution espagnole adoptée par référendum le 6 décembre 1978, entrée en vigueur le 27 décembre 1978 (BOE, n° 311 du 29 décembre 1978).</footnote>

<footnote n="88"><sup>88</sup> Les articles 28, 37 et 128 font aussi référence à une notion qui pourrait être contenue dans celle, plus générale, des services publics : les *servicios esenciales*. Constitution espagnole, précité.</footnote>

<footnote n="89"><sup>89</sup> Moderne F. : « La notion de service public (*servicio público*) en Espagne », précité, p. 360.</footnote>

<footnote n="90"><sup>90</sup> Legge, 29 marzo 1903, n° 103, sull'assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni (G.U. du 3 avril 1903).</footnote>
ni dans la fonction de légitimation de l'Etat<fnref n="91" />. Une définition matérielle a été dégagée par le Professeur Sabino Cassese. Il estime que la notion italienne de service public se réfère principalement à ce qui a été décrit précédemment comme les services publics organisés en réseaux<fnref n="92" />. Le terme de *servizio pubblico* figure dans la Constitution italienne et semble corroborer cette description. En effet, l'article 43⁹³ prévoit que « dans des buts d'utilité générale, la loi peut réserver originairement ou transférer (...) à l'Etat, à des établissements publics ou à des communautés de travailleurs ou d'usagers, des entreprises ou des catégories d'entreprises déterminées qui concernent des services publics essentiels ou des sources d'énergie ou des situations de monopole et qui ont un caractère d'intérêt général prééminent ». L'« intérêt général prééminent » fait figure d'élément unificateur de ces services. Au regard de cet article, la question s'est aussi posée de savoir quelle conséquence tirer de l'intervention de l'Etat dans leur gestion. Selon la doctrine, la réponse a suivi des considérations pragmatiques plus qu'idéologiques<fnref n="94" />. A partir du milieu des années cinquante, ces services publics ont été nationalisés en masse, notamment sous l'influence d'une certaine interprétation des articles 41 à 43 de la Constitution italienne<fnref n="95" /> n'allant pas dans le sens de la libre concurrence. Les pouvoirs publics ont donc exercé un rôle de propriétaire, direct ou indirect, au lieu d'un rôle de réglementation, jusqu'aux réformes des années quatre-vingt-dix<fnref n="96" />.

<footnote n="91">⁹¹ En ce sens, Sabbioni P. : « Le service public et l'Etat de droit en Italie », in Moderne F., Marcou G. : *L'idée de service public dans le droit des Etats de l'Union européenne*, précité, p. 273.</footnote>

<footnote n="92">⁹² Selon lui, cette notion se réfère à : la production du transport et de la distribution d'énergie électrique ; l'exploitation des gisements, le transport et la distribution de gaz ; le transport aérien, maritime (gestion des ports et aéroports), ferroviaire et les divers transports locaux ; la recherche, le captage et le transport (aqueducs et canalisations) de l'eau, tout comme sa distribution ; les télécommunications, les émissions radiotélévisées et enfin le service postal. Cassese S. : « *La trasformazione dei servizi pubblici in Italia* », *Economia pubblica*, n° 5, octobre 1996, p. 5.</footnote>

<footnote n="93">⁹³ Voir aussi, sous une autre acception, la formulation de l'article 97 alinéa 1 : « Les services publics sont organisés suivant les dispositions de la loi, de manière à assurer le bon fonctionnement et l'impartialité de l'administration », Constitution italienne adoptée le 22 décembre 1947, promulguée le 27 décembre 1947 et entrée en vigueur le 1er janvier 1948 (G.U. n° 298 du 27 décembre 1947).</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ Menet-Genty J. : « Les services publics en Italie », in Quin C., Jeannot G. (dir.) : *Un service public pour les européens. Diversités des traditions et espaces de convergences*, Ministère de l'Equipement, des Transports et du Logement, La Documentation française, 1997, p. 126.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ Il en est ainsi du secteur de l'énergie, des postes et des télécommunications. Sur ce point, Della Cananea G. : « La réglementation des services publics en Italie », RISA, vol. 68, 1/2002, p. 84, voir aussi *infra*, p. XXXXXX. Article 41 : « L'initiative économique privée est libre. Elle ne peut s'exercer en s'opposant à l'utilité sociale ou de manière à porter atteinte à la sécurité, à la liberté, à la dignité humaine. La loi détermine les programmes et les contrôles opportuns pour que l'activité économique publique et privée puisse être orientée et coordonnée vers des fins sociales » ; article 42 : « La propriété est publique ou privée. Les biens économiques appartiennent à l'Etat, à des entreprises ou à des particuliers. La propriété privée est reconnue et garantie par la loi qui en détermine les modes d'acquisition, de jouissance ainsi que les limites afin d'en assurer la fonction sociale et de la rendre accessible à tous. La propriété privée peut être expropriée, dans les cas prévus par la loi et sous réserve d'indemnisation, pour des motifs d'intérêt général », Constitution italienne, précitée.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ Della Cananea G. : « La réglementation des services publics en Italie », précité, p. 84.</footnote>
En second lieu, la notion de service public en Allemagne n'a pas de réelle équivalence. Littéralement, elle se traduit par le terme *Offentliche Dienst*<fnref n="97" />, ce qui apparaît dans la version allemande de l'article 73 du T.C.E.. Cependant, l'*Offentliche Dienst* ne désigne qu'une relation de droit public, c'est-à-dire « l'accomplissement par des fonctionnaires publics de leur fonction d'administration »<fnref n="98" />. Le terme *Daseinsvorsorge*<fnref n="99" /> permet, par contre, de « regrouper toutes les activités de l'Etat qui consistent à mettre à la disposition du citoyen des services d'utilité générale »<fnref n="100" />. L'intervention de l'Etat dans ces services, notamment s'ils présentent un caractère marchand, doit, selon le droit positif, être justifiée par un intérêt public ainsi que la non-satisfaction de celui-ci par une personne privée. Cependant, avant que le droit communautaire ne fasse son apparition dans le débat, ces deux critères ont fait l'objet d'une vision extensive de la part du juge allemand<fnref n="101" />.

En dernier lieu, les Etats scandinaves, tout comme l'Irlande et le Royaume-Uni, retiennent une conception descriptive et générale des services publics. Au Royaume-Uni, il n'existe aucune définition juridique du terme de « service public » dans la mesure où le législateur, le juge et la doctrine n'ont jamais considéré utile d'envisager une telle notion pour unifier et structurer la mise en oeuvre du droit<fnref n="102" />. Cependant, de manière fonctionnelle, la notion de *public utilities* correspond aux services publics en réseaux (traduit plus exactement par le terme *network utilities*). Il s'agit de services relevant autrefois de compétences locales mais qui sont devenus nationaux, même si leur gestion reste parfois entre les mains des collectivités infra-étatiques<fnref n="103" />. L'intervention de l'Etat dans la propriété de ces services a suivi un double mouvement. Nationalisés après la seconde Guerre Mondiale, l'Etat s'est désengagé du capital des *public utilities* sous le gouvernement Thatcher dans les années quatre-vingt<fnref n="104" />.

<footnote n="97">⁹⁷ Ce terme se retrouve plusieurs fois dans la constitution allemande mais ne peut être interprété en relation avec un service public que dans l'article 137 paragraphe 1 : « L'éligibilité des fonctionnaires, des employés du service public, des militaires de carrière, des militaires engagés à temps et des juges peut être limitée par la loi, dans la Fédération, les Länder et les communes », Loi fondamentale de la République fédérale d'Allemagne (« Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (G.G.) ») promulguée le 23 mai 1949, entrée en vigueur le 24 mai 1949 (B.G.B.I., III, 100-1).</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ Maclouf P., Pernet M. : « Les services publics en République Fédérale d'Allemagne », in Quin C., Jeannot G. (dir.), *Un service public pour les européens. Diversités des traditions et espaces de convergences*, précité, p. 161. Pour une étude sur le développement des services publics en Allemagne, voir : Marcou G. : « Les services publics en droit allemand », in Moderne F., Marcou G., *L'idée de service public dans le droit des Etats de l'Union européenne*, précité, p. 83 et s..</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ Littéralement « pourvoir aux besoins de l'existence », Marcou G. : « Les services publics en droit allemand », précité, p. 85.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ Schwarze J. : « Le service public : l'expérience allemande », in « Le service public : unité et diversité », A.J.D.A., numéro spécial, 20 juin 1997, p. 152.</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ *Ibid.*, p. 153.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² En ce sens, Bell J. : « L'expérience britannique », in « Le service public : unité et diversité », précité, p. 152.</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ En ce sens, Bell J., Kennedy T. P. : « La notion de service public au Royaume-Uni », in Moderne F., Marcou G. : *L'idée de service public dans le droit des Etats de l'Union européenne*, précité, p. 244.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ Voir *infra*, p. 97 et s.</footnote>
Si la notion de service public n'a pas la même acception parmi les Etats européens, il n'en reste pas moins que tous les services en réseaux présentant un intérêt public ont fait l'objet d'une attention particulière des pouvoirs publics, au regard de leur importance en terme de cohésion sociale et territoriale<fnref n="105" /> mais aussi du progrès économique et technologique qu'ils pouvaient porter en eux. En témoigne une observation globale de ces systèmes juridiques qui tend à démontrer qu'avec une intensité et une protection variable, ce qui est connu en France comme les « lois du service public », c'est-à-dire les principes de continuité, d'égalité et de mutabilité<fnref n="106" />, se retrouve sous diverses formes dans les autres Etats membres. Comme le souligne le Professeur Franck Moderne, en Allemagne « les prestations qui sont censées répondre aux besoins collectifs de la communauté sont, sans doute, matériellement, celles-là même que les services publics ont pour fonction de fournir aux administrés en France »<fnref n="107" />. Il en est de même en Espagne où l'activité de service public est régie par les principes de continuité et de régularité, dans une moindre mesure ceux d'égalité et d'adaptation<fnref n="108" />. En Italie et au Royaume-Uni, l'attachement à ces éléments a fait l'objet de chartes<fnref n="109" /> qui ont le mérite de servir de cadre général, sachant que la traduction matérielle se

<footnote n="105">105 Voir par exemple, le rapport « Aménagement du territoire, services publics et services au public », présenté par Jean-Alain Mariotti, avis et rapports du Conseil économique et social, 2006.</footnote>

<footnote n="106">106 Ces trois principes, mis en lumière par Louis Rolland (Précis de droit administratif, 7ème éd., Dalloz, 1938, n° 23), sont à l'origine des principes généraux du droit dégagés par le Conseil d'Etat (pour la continuité : CE, Ass., 7 juillet 1950, Dehaene, Rec., p. 426, R.D.P., 1950, p. 691, concl. Gazier, note Waline M. ; pour l'égalité : CE, Sect., 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire, Rec., p. 151, Dr. Soc., 1951, p. 168, concl. Letourneur, note Rivero J. ; pour la mutabilité : CE, sect., 27 janvier 1961, Vannier, Rec., p. 60, concl. Kahn). Deux d'entre eux ont été élevés au rang de principe à valeur constitutionnelle, comme le principe d'égalité devant les services publics (décision n° 86-217 DC, du 18 septembre 1986, loi relative à la liberté de communication, spéc., cons., n° 15) et celui de la continuité (décision n° 79-105 DC, du 25 juillet 1979, loi relative à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée de travail, spéc., cons. n° 1 ; G.D.C.C., Paris, Dalloz, 14ème éd., 2007, n° 65). Désormais, ils sont fréquemment rappelés dans les lois sectorielles relatives au service public. Il en est ainsi, par exemple, de l'article premier de la loi de 2000 : « Matérialisant le droit de tous à l'électricité, produit de première nécessité, le service public de l'électricité est géré dans le respect des principes d'égalité, de continuité et d'adaptabilité » (Loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143), dans les mêmes termes, l'article 8 de la loi n° 96-659, du 26 juillet 1996, de réglementation des télécommunications (J.O.R.F. n° 174 du 27 juillet 1996, p. 11384)). Voir aussi, sur la gratuité : Herzog R., Recherches sur la gratuité ou la non-gratuité des services publics, thèse, Strasbourg, 1972, dactyl..</footnote>

<footnote n="107">107 Moderne F. : « Les transcriptions doctrinales de l'idée de service public », in Moderne F., Marcou G., L'idée de service public dans le droit des Etats de l'Union européenne, Logiques juridiques, Paris, L'Harmattan, 2001, p. 63.</footnote>

<footnote n="108">108 Moderne F. : « La notion de service public (servicio público) en Espagne », in Moderne F., Marcou G., L'idée de service public dans le droit des Etats de l'Union européenne, précité, p. 361.</footnote>

<footnote n="109">109 En Italie, la directive du Président du Conseil des Ministres, du 27 janvier 1994, « Principi sull'errogazione dei servizi pubblici » (G.U., n° 43 du 22 février 1994) applicable notamment aux services relatifs à la liberté de communication, aux services de distribution d'énergie électrique, d'eau et de gaz (art. 1) évoque l'égalité et la non-discrimination, l'impartialité, la continuité, la participation et l'efficacité comme les principes fondamentaux devant présider l'organisation des services. Au Royaume-Uni, la première initiative visant à fixer les principes des services publics est une charte des citoyens, édictée sous le gouvernement de John Major en 1991 (« The Citizen's Charter : raising the standard », London, Cabinet Office, Cm 1559 (1991)), qui reconnaît aux usagers</footnote>
retrouve dans les cahiers des charges des entreprises, publiques ou privées, offrant ces
services.

La Commission, dans sa communication sur les services d'intérêt général<sup>110</sup>,
répondant aux inquiétudes françaises relatives à la disparition de leur modèle de service
public<sup>111</sup>, a d'ailleurs souligné les convergences des conceptions européennes sur les missions
et principes de fonctionnement relatifs à ces services. Selon elle, les missions qui leur sont
assignées reflètent des « considérations d'intérêt général telles que, notamment, la sécurité
d'approvisionnement, la protection de l'environnement, la solidarité économique et sociale,
l'aménagement du territoire, la promotion des intérêts des consommateurs »<sup>112</sup>. En découlent
des principes essentiels tels que la continuité, l'égalité d'accès, l'universalité et la
transparence<sup>113</sup> qui tendent à régir le fonctionnement des services d'intérêt général. Il en est
de même des services publics organisés en réseaux qui font partie de la catégorie des services
d'intérêt général tout en étant différenciable par leur caractéristique marchande.

Dès lors, certaines caractéristiques communes peuvent être relevées dans l'ensemble
des Etats membres. Les entités chargées de fournir les services publics en réseaux devaient
respecter certains principes visant à assurer une cohésion sociale et territoriale. Pour ce faire,
elles bénéficiaient d'un monopole sur le marché et étaient généralement sous contrôle
public<sup>114</sup>. Au regard de cette situation qui a duré jusqu'aux années quatre-vingt, les
institutions communautaires ont entamé un processus d'introduction de la concurrence
participant aux objectifs de la construction du marché intérieur<sup>115</sup>. Les services publics en
réseaux ont été libéralisés ou sont encore en cours de libéralisation, en partie sous l'influence

<footnote>le droit d'attendre des services publics efficaces, transparents, accessibles, respectant des normes de qualité définies à l'avance et à un bon rapport qualité-prix.</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ Communication de la Commission, Les services d'intérêt général en Europe (J.O.C.E., n° C 281, du 26 septembre 1996, p. 3).</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ Lombard M., *L'Etat schizo*, Paris, J C Latès, 2008, p. 64 et s..</footnote>

<footnote n="112">¹¹² Communication de la Commission, Les services d'intérêt général en Europe, précitée, p. 4. Voir aussi le lien que la Commission établit entre les services d'intérêt général, reposant sur des valeurs et devant satisfaire des missions semblables dans les Etats européens, et le service universel. Ce dernier, selon la Commission, repose sur le souci d'assurer partout un service de qualité à un prix abordable pour tous. Les critères du service universel portent sur des principes : égalité, universalité, continuité, adaptation, ainsi que sur des lignes de conduites saines : transparence de gestion, de tarification et de financement, contrôle par des instances distinctes des opérateurs. La totalité de ces critères n'étant pas toujours présente au niveau national, leur introduction par le biais du service universel européen a conduit à développer les services d'intérêt général.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ *Ibid.*, p. 4.</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ Pour une appréhension détaillée au milieu des années quatre-vingt, voir Timsit (dir.), *Les entreprises du secteur public dans les pays de la Communauté européenne*, actes du colloque tenu à l'Université de Paris I les 9 et 10 mai 1985, Institut européen d'administration publique, Bruylant, 1987.</footnote>

<footnote n="115">¹¹⁵ Acte Unique européen signé le 17 février 1986 à Luxembourg et le 28 février 1986 à La Haye, (J.O.C.E., n° L 169, du 29 juin 1987, p. 1). En suivant les premières initiatives de libéralisation ont émergé : voir par exemple le Livre vert sur le développement du marché commun des services et équipements des télécommunications du 30 juin 1987, COM (87) 290 final, qui évoque l'éventualité d'une libéralisation, spéc. pp. 13 et 98.</footnote>
du droit communautaire. Ils illustrent donc la recherche d'un équilibre entre l'intérêt général et le marché et forment un terrain propice à cette étude. Cependant, au sein même des services publics organisés en réseaux, tous ne peuvent pas être évoqués utilement à titre principal.

En effet, les caractères particuliers de leur libéralisation empêchent de les aborder dans un cadre comparatif puisqu'ils n'ont pas, dans l'ensemble, impliqué la volonté communautaire de confier certaines fonctions à une autorité de régulation nationale. Dès lors, un souci de cohérence et d'approfondissement comparatif implique de restreindre l'étude aux services publics organisés en réseaux dans lesquels la libéralisation d'origine communautaire a fait émerger la figure juridique de l'autorité de régulation nationale. Pour autant, cela n'empêchera pas d'évoquer, à titre subsidiaire, les autres secteurs.

Le service public des transports ne peut être traité comme un ensemble homogène. Pour partie, il doit sa mutation autant aux influences internationales qu'aux contraintes communautaires, notamment dans le domaine aérien et maritime<fnref n="116" />. En effet, comme le souligne le Professeur Dominique Berlin, les « contraintes communautaires ne sont parfois que la traduction sur le plan normatif d'évolutions rendues inévitables par les bouleversements du marché dont l'origine est extérieure à la Communauté »<fnref n="117" />. De plus, l'originalité de ces secteurs tient au fait que la concurrence s'effectue au sein d'une même catégorie de transport mais aussi entre plusieurs modes de transport. Il peut sembler paradoxal d'argumenter la particularité et l'hétérogénéité dans l'appréhension des modalités de transport alors que ceux-ci font l'objet, depuis le Traité de Rome, d'une politique commune ayant pris acte de la conciliation nécessaire entre la « notion de service public »<fnref n="118" /> et certaines règles de concurrence<fnref n="119" />. Cependant, qui dit politique commune dit aussi régime spécial par rapport aux

<footnote n="116">116 Pour le secteur aérien, voir Grard L., *Du marché unique des transports aériens à l'espace aérien communautaire, contribution à l'étude du droit positif et prospective juridique*, thèse, Bordeaux I, 1992, dactyl., p. 23 et s.</footnote>

<footnote n="117">117 Berlin D. : « Présentation générale », in Kovar R., Simon D. (dir.), *Service public et Communauté européenne : entre l'intérêt général et le marché*, actes du colloque de Strasbourg, 17-19 octobre 1996, Travaux de la CEDECE, La Documentation Française, 1998, tome I, p. 179.</footnote>

<footnote n="118">118 Article 77 du Traité de Rome, article 73 T.C.E. inchangé : « Sont compatibles avec le présent traité les aides qui répondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public ».</footnote>

<footnote n="119">119 De manière générale, sur la difficulté de trouver un équilibre entre service public et concurrence dans le secteur des transports terrestres, voir le règlement n° 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil, du 23 octobre 2007, relatif au service public de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements (CEE) n° 1191/69 et n° 1107/70 du Conseil (J.O.U.E., n° L 315 du 3 décembre 2007, p. 1), Grard L. : « Service public du rail et de la route : six ans pour un règlement », R.D.T, n° 3, mars 2008, comm. 26. Martin S. : « Le nouveau règlement communautaire sur les services publics de transport par chemin de fer et par route », D.A., n° 4, avril 2008, comm. 60. Dans le domaine aérien, voir les articles 3 et 4 du règlement (CEE) n° 2408/1992 du Conseil, du 23 juillet 1992, concernant l'accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires (J.O.C.E. n° L 240, du 24 août 1992, p. 8) qui autorisent toute compagnie aérienne reconnue européenne à assurer n'importe quelle liaison dans le marché unique, y compris</footnote>
règles du marché intérieur, comme le reconnaît la lettre même de l'article 71 T.C.E.<sup>120</sup>.
L'ouverture à la concurrence du domaine des transports ne répond pas au droit commun et
traduit « une certaine autonomie au regard des forces libérales du traité »<sup>121</sup>. Dès lors, chacune
des modalités de transport, avec sa logique et ses difficultés techniques propres<sup>122</sup>, va suivre
une évolution spécifique vers un degré de libéralisation plus ou moins achevé<sup>123</sup>. Si les règles
spécifiques présidant la libéralisation de ces services publics en réseaux peuvent être
rapprochées des logiques inhérentes à l'ouverture d'autres secteurs<sup>124</sup>, le droit communautaire
n'a pas imposé la généralisation de la figure de l'« autorité de régulation nationale »<sup>125</sup>
chargée notamment de promouvoir la concurrence et de contribuer au développement du
marché intérieur<sup>126</sup>. Cela ne veut pourtant pas dire qu'il n'existe pas, où qu'il faille exclure

<footnote>sur les liaisons domestiques de chaque Etat membre mais permet aussi l'imposition d'obligations de service public. Dans le même sens pour le domaine maritime, articles 1<sup>er</sup> et 4 du règlement (CEE) n° 3577/1992 du Conseil, du 7 décembre 1992, concernant l'application du principe de la libre circulation des services aux transports maritimes à l'intérieur des Etats membres (cabotage maritime) (J.O.C.E. n° L 364, du 12 décembre 1992, p. 7).</footnote>

<footnote n="120">120 Article 71 T.C.E. : « En vue de réaliser la mise en oeuvre de l'article 70 [article 70 : Les objectifs du traité sont poursuivis par les Etats membres, en ce qui concerne la matière régie par le présent titre, dans le cadre d'une politique commune des transports] et compte tenu des aspects spéciaux des transports, (...) ». Pour la navigation aérienne et maritime, l'article 71 s'applique mais l'article 80 alinéa 2 dispose que « le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, pourra décider si, dans quelle mesure et par quelle procédure des dispositions appropriées pourront être prises (...) » dans ces domaines sur le fondement du titre V « Les transports ».</footnote>

<footnote n="121">121 Grard L. : « Le droit européen des transports, une référence pour le service public en environnement de concurrence », in Louis J.-V., Rodrigues S. : *Les services d'intérêt économique général et l'Union européenne*, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 388.</footnote>

<footnote n="122">122 Notamment les difficultés liées, dans le secteur ferroviaire, à l'interopérabilité des réseaux. Voir, sur ce point, la communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, du 18 octobre 2007, sur le suivi de l'évolution du marché ferroviaire, COM (2007) 609 final, spéc. p. 13 ; voir aussi les récentes décisions de la Commission sur l'interopérabilité (2008/284/CE, 2008/231/CE, 2008/232/CE, 2008/163/CE, 2008/164/CE, 2008/217/CE).</footnote>

<footnote n="123">123 Les secteurs maritime et aérien connaissent un stade de libéralisation assez poussé par rapport au secteur ferroviaire, notamment le transport de passagers. Pour le secteur du fret ferroviaire, dont le marché est entièrement ouvert à la concurrence depuis janvier 2007, voir l'article 1<sup>er</sup> de la directive 2004/51/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, modifiant la directive 91/440/CEE du Conseil relative au développement de chemins de fer communautaires (J.O.U.E. n° L 164, du 30 avril 2004, p. 164). Pour le transport terrestre en général, voir le troisième paquet ferroviaire adopté récemment, plus particulièrement la directive 2007/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 modifiant la directive 91/440/CEE du Conseil relative au développement de chemins de fer communautaires et la directive 2001/14/CE concernant la répartition des capacités d'infrastructure ferroviaire et la tarification de l'infrastructure ferroviaire (J.O.U.E., n° L 315, du 3 décembre 2007, p. 44), ainsi que le règlement n° 1370/2007, précité.</footnote>

<footnote n="124">124 Par exemple les principes de non-discrimination, d'accès aux réseaux et de séparation entre le gestionnaire de l'infrastructure et l'opérateur.</footnote>

<footnote n="125">125 L'établissement d'une « autorité de sécurité nationale » est pourtant envisagée, par exemple, dans l'article 16 de la directive 2004/49/CE : « Cette autorité peut être le ministère chargé des questions de transports ; dans son organisation, sa structure juridique et ses décisions, elle doit être indépendante des entreprises ferroviaires, des gestionnaires de l'infrastructure, des demandeurs de certification et des entités adjudicatrices ». Cependant, ses attributions concernent exclusivement les aspects de la sécurité et non de la régulation du secteur ; voir l'article 16 de la directive 2004/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 concernant la sécurité des chemins de fer communautaires et modifiant la directive 95/18/CE du Conseil concernant les licences des entreprises ferroviaires, ainsi que la directive 2001/14/CE concernant la répartition des capacités d'infrastructure ferroviaire, la tarification de l'infrastructure ferroviaire et la certification en matière de sécurité (J.O.U.E., n° L 164, du 30 avril 2004, p. 44).</footnote>

<footnote n="126">126 Il n'en reste pas moins que certains Etats membres, comme l'Allemagne ou le Royaume-Uni, ont créé une entité de régulation dans le secteur du transport ferroviaire. Dans le premier cas elle se fond dans l'autorité de régulation multi-sectorielle (la Bundesnetzagentur), dans le second, il s'agit d'un organisme autonome (l'Office</footnote>
dans un avenir proche, un tel type d'entité<fnref n="127" />, mais l'absence de généralisation actuelle empêche d'intégrer les transports à titre principal dans une étude cohérente des caractères de ces autorités<fnref n="128" />.

Ce même souci impose d'exclure, comme références principales, le secteur de l'audiovisuel et celui de l'eau. Le premier pourrait sous certains de ses aspects être considéré comme un service public organisé en réseau car il est intimement lié, pour cause d'évolutions technologiques, au secteur des communications électroniques<fnref n="129" />. Cependant, le secteur de l'audiovisuel fait aussi intervenir des considérations culturelles qui tendent à différencier de manière théorique le contenu (audiovisuel) du contenant (communications électroniques)<fnref n="130" />. Pour le secteur de l'eau, si quelques Etats membres ont créé une autorité de régulation<fnref n="131" />, le droit communautaire n'a pas imposé cette figure juridique pour la simple raison qu'il s'agit à

<footnote>of the rail regulator (OFRail) devenue l'Office of rail regulation (O.R.R.)) dont la création n'a pas été imposée par le droit communautaire. En France, il existe une entité, rattachée au ministre chargé des transports, qu'il n'est pas possible de qualifier d'autorité de régulation (elle ne dispose que de compétences consultatives) mais dont l'existence pose peut-être la première pierre d'une future régulation du secteur ferroviaire : la mission de contrôle des activités ferroviaires (créée par le décret n° 2003/194, du 7 mars 2003, relatif à l'utilisation du réseau ferré national, (J.O.R.F., n° 57, du 8 mars 2003, p. 4063), spéc., article 29).</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ Voir l'annonce faite de la création d'une « autorité indépendante de régulation du secteur ferroviaire », par le Président de la République fin juin 2007 ; voir R.D.T., alertes, n° 89, nov. 2007, p. 7. Cette autorité devrait être prévue dans le projet de loi « Grenelle II » présenté fin mai 2008 en Conseil des ministres.</footnote>

<footnote n="128">¹²⁸ A titre subsidiaire, le domaine des transports pourra être évoqué au regard de sa connexité avec le secteur de l'électricité et des communications électroniques (voir infra p. 601 et s.) ainsi que de la création d'agences communautaires aux compétences diverses : l'Agence européenne de la sécurité aérienne, (règlement n° 1592/2002 du Parlement européen et du Conseil, du 15 juillet 2002, concernant des règles communes dans le domaine de l'aviation civile et instituant une Agence européenne de la sécurité aérienne (J.O.C.E. n° L 240, du 7 septembre 2002, p. 1)), l'Agence européenne pour la sécurité maritime (règlement n° 1406/2002 du Parlement européen et du Conseil, du 27 juin 2002, instituant une Agence européenne pour la sécurité maritime (J.O.C.E. n° L 208, du 5 août 2002, p. 1)), l'Agence ferroviaire européenne (règlement n° 881/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, instituant une Agence ferroviaire européenne (J.O.U.E., n° L 164, du 30 avril 2004, p. 1)), voir infra, p. 755 et s.</footnote>

<footnote n="129">¹²⁹ Sur ce point, voir Nikolinakos N. Th.: *EU competition law and regulation in the converging telecommunications, media and IT sectors*, International competition law series, La Hague, Kluwer Law International, 2006 ; Rapp L. : « Le droit des communications entre réglementation et régulation », A.J.D.A., 2004, p. 2047.</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ Certains Etats membres ont cependant confié à l'autorité de régulation des communications électroniques la gestion du secteur audiovisuel. Il en est ainsi au Royaume-Uni (la garantie de la pluralité dans la fourniture de programmes, la qualité et la diversité des services de radio et de télévision sont sous la surveillance d'OFCom), en Italie avec A.G.Com et en Espagne (la C.M.T. assure une partie des compétences relatives à l'introduction de la concurrence dans le secteur et, avec le Ministre, certaines compétences de régulation relatives au domaine de l'audiovisuel). Voir pour la France « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », Rapport d'information n° 350 de M. Bruno Retailleau, fait au nom de la Commission des affaires économiques du Sénat, 27 juin 2007, spéc. p. 115.</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ Par exemple, l'OFWat au Royaume-Uni. En France, l'idée d'une régulation de ce service public local est aussi posée. Le Haut conseil du secteur public a proposé la création d'une « Autorité de régulation de l'eau et des services urbains » sous la forme d'une autorité administrative indépendante, Haut conseil du secteur public, rapport 1999 : *Quelle régulation pour l'eau et les services urbains* ?, La Documentation française, décembre 1999, spéc., p. 31. Voir aussi : Lorrain D. : « L'eau : pour ou contre une régulation renforcée ? », Dossier sur la régulation, Sociétal, 4ème trimestre 2000, n° 30, p. 67.</footnote>
la fois d'un réseau libéralisé de longue date et dont la gestion est généralement décentralisée puisque son maillage est local<fnref n="132" />.

Dès lors, les secteurs de l'énergie, des communications électroniques et des postes formeront, en tant que services publics organisés en réseaux, le noyau dur d'une étude à la fois communautaire et comparative sur les autorités de régulation.

### 3 La délimitation : un choix représentatif d'Etats

Envisager une étude sur les autorités de régulation, généralisées dans ces secteurs sous l'influence du droit communautaire, ne peut avoir d'intérêt que si elle embrasse un échantillon assez large d'Etats membres qui présentent à la fois des caractéristiques communes, mais aussi des différences substantielles. Ceci permettra une analyse comparative débouchant, le cas échéant, sur des conclusions prospectives tirées des solutions les plus efficaces envisagées dans ces Etats.

Cependant, pour mener à bien une comparaison globale, deux obstacles se présentent. D'une part, les difficultés linguistiques peuvent empêcher tout approfondissement des systèmes juridiques étrangers et ne permettent pas de mener à bien une comparaison scientifiquement justifiée. D'autre part, de trop grandes différences entre les systèmes juridiques, la structure économique et la configuration politique des Etats membres retenus porteraient préjudice à une analyse s'inspirant des solutions envisagées pour en dégager les meilleurs caractères et proposer, lorsqu'il y a lieu, leur adaptation. Dès lors, l'étude se concentrera sur les systèmes juridiques anglo-saxons et romano-germaniques. Il est vrai qu'aborder les systèmes nordiques ou d'Europe de l'Est aurait pu apporter certains éléments

<footnote n="132">¹³² Pour la France, voir Duroy S., *La distribution d'eau potable en France : contribution à l'étude d'un service public local*, thèse, L.G.D.J., 1996 ; Melleray F. : « Un exemple de service public non libéralisé : la distribution et l'assainissement de l'eau », in Grard L. (dir.), *L'Europe et les services publics, le retour de la loi*, actes de la journée d'études Jean Monnet, Université Montesquieu-Bordeaux IV, du 14 avril 2006, Presses Universitaires de Bordeaux, 2007, p. 127. Sur les services de distribution d'eau potable en Europe, voir : Barraqué P. (dir.), *Les politiques de l'eau en Europe*, La Découverte, 1995. Sur l'appréhension de ce secteur par le droit communautaire, voir : Gadbin D. : « Le service de distribution d'eau face au droit communautaire », in Kovar R., Simon D. (dir.), *Service public et Communauté européenne : entre l'intérêt général et le marché*, précité, tome I, p. 305 ; Teissonnier-Mucchielli B., *L'impact du droit communautaire sur la distribution et l'assainissement de l'eau en France*, thèse, Paris, La Documentation Française, 2003. Spécifiquement en Espagne et en Italie, Franch M. : « Service d'approvisionnement en eau : l'expérience espagnole » et Ferrari E. : « La gestion de l'eau en Italie et la recherche de la concurrence dans les services publics locaux », in Auby J.-B., Braconnier S. (dir.), *Services publics industriels et commerciaux : questions actuelles*, Paris, L.G.D.J., 2003, pp. 177 et 203.</footnote>
intéressants dans une optique comparatiste<fnref n="133" />. Cependant, l'éloignement conceptuel de ces ordres juridiques et les nécessités d'une étude précise ne permettent pas une telle ampleur.

Au-delà du choix porté sur certains Etats membres, l'étude du phénomène des autorités de régulation ne peut faire l'économie de certains pays, les Etats-Unis et le Royaume-Uni, qui ont été le berceau de leur apparition<fnref n="134" />.

La généralisation des autorités de régulation est le résultat d'influences croisées entre ordres juridiques<fnref n="135" />. Elles caractérisent ce que le Professeur Jean-Bernard Auby décrit comme la « perméabilité croissante des systèmes juridiques »<fnref n="136" />. Ces influences se sont exercées entre les législateurs nationaux mais aussi entre ceux-ci et le législateur communautaire<fnref n="137" />. Les autorités de régulation sont nées aux Etats-Unis et ont été importées en Europe par l'intermédiaire du Royaume-Uni. Il ne s'agit cependant pas d'une « domination d'un modèle juridique »<fnref n="138" />, c'est-à-dire « l'idée que le mimétisme pousse les Etats à se rallier au modèle juridique des pays dominants »<fnref n="139" />. En effet, le Royaume-Uni s'est, certes, largement inspiré de la pratique mise en place aux Etats-Unis, de confier des fonctions de régulation aux *Independant Regulatory Agencies*, mais a surtout su adapter ce modèle à ses propres traditions juridiques. L'intégration dans l'étude de ces deux Etats s'impose donc d'elle-même puisque leur influence s'est propagée en Europe continentale par le biais du droit communautaire. En effet, celui-ci, au regard de l'expérience menée au Royaume-Uni, a imposé à l'ensemble des Etats membres une ouverture des monopoles nationaux et la désignation d'une autorité réglementaire nationale, dénommée par la suite autorité de régulation nationale dans le droit dérivé. En ce sens, le droit communautaire a servi de vecteur pour la propagation des autorités

<footnote n="133">133 Pour une étude détaillée sur les caractéristiques comparées des autorités administratives indépendantes en Europe incluant donc les autorités de régulation indépendantes, voir Pontier J.-M. : « Etude de droit comparé sur les autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome III.</footnote>

<footnote n="134">134 En ce sens, Lombard M. « Institutions de régulation économique et démocratie politique », A.J.D.A., 14 mars 2005, p. 532.</footnote>

<footnote n="135">135 Sur les influences croisées entre l'ordre juridique communautaire et les ordres juridiques des Etats membres, voir Dubouis L. : *Droits nationaux, droit communautaire : influences croisées*, en hommage à Louis Dubouis, La Documentation française, Paris 2000, p. 7. Comme le souligne Giacinto Della Cananea, « les systèmes administratifs nationaux ont été en communication réciproque constante par le biais du mécanisme de la transplantation légale, accentué par l'espace juridique européen créé par le Traité de Maastricht », Della Cananea G. : « *Independant regulatory agencies in the european legal space* », in Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, éd. Rive droite, coll. ISUPE, 2005, p. 153.</footnote>

<footnote n="136">136 Auby J.-B., *La globalisation, le droit et l'Etat*, Montchrestien, 2003, p. 78.</footnote>

<footnote n="137">137 Trois types d'influences ou d'imitations entre acteurs institutionnels peuvent être recensées : elles résultent des interactions entre les législateurs, les juges ou les administrations de deux ou plusieurs Etats. Sur ce point, voir Melleray F. : « L'imitation de modèles étrangers en droit administratif français », A.J.D.A., 21 juin 2004, p. 1225.</footnote>

<footnote n="138">138 Sur ce point, voir Ponthoreau M.-C. : « Trois interprétations de la globalisation juridique, approche critique des mutations du droit public », A.J.D.A., 2006, p. 23.</footnote>

<footnote n="139">139 *Ibid*. p. 23.</footnote>
de régulation en Europe continentale<fnref n="140" />. Dès lors, sous l'effet des directives de libéralisation, les Etats membres se sont adaptés et, aujourd'hui, l'ensemble des pays européens dispose d'une autorité de régulation, au moins dans le secteur de l'énergie et celui des communications électroniques<fnref n="141" />.

Il y a donc une multiplicité d'influences. La première vient des Etats-Unis. Elle s'est matérialisée au Royaume-Uni mais n'a pas manqué d'imprégner la conception des Etats membres de la fonction de régulation<fnref n="142" />. Il s'agit d'une influence horizontale, entre ordres juridique nationaux<fnref n="143" />, sans pour autant aboutir à une stricte ressemblance des solutions<fnref n="144" />. La deuxième influence serait plutôt verticale ascendante, entre des ordres juridiques nationaux, anglo-saxons en l'occurrence, et l'ordre juridique communautaire. La troisième influence serait verticale descendante. Le droit communautaire imposant la désignation d'autorités de régulation. A l'heure des propositions de la Commission visant à créer une autorité de régulation européenne dans les secteurs de l'énergie et des communications électroniques<fnref n="145" />, la question se pose aussi de savoir s'il n'y aurait pas une autre influence verticale ascendante. Elle trouverait son origine dans les expériences nationales de la régulation indépendante et s'exercerait sur l'ordre juridique communautaire. Le seul fait d'envisager la mise en place d'autorités de régulation européennes indépendantes n'illustre-t-il pas l'influence que peut avoir l'évolution de la structure administrative des Etats membres sur l'organisation communautaire ?

En tout état de cause, si la généralisation en Europe de la figure juridique de l'autorité de régulation ne peut faire l'économie de l'évocation des systèmes anglo-saxons, il a fallu faire un choix parmi d'autres Etats membres représentatifs pour mener une comparaison

<footnote n="140">¹⁴⁰ Sur le droit communautaire et européen comme vecteurs de globalisation, voir Auby J.-B., *La globalisation, le droit et l'Etat*, précité, p. 27.</footnote>

<footnote n="141">¹⁴¹ Pour l'instant, tous les Etats membres évoqués ne disposent pas d'une autorité de régulation indépendante dans le secteur postal.</footnote>

<footnote n="142">¹⁴² En revanche, il s'agirait peut-être ici de la domination d'un modèle juridique. Comme le souligne Fabrice Melleray « Les droits américain et britannique semblent les mieux adaptés à un reflux et à une redéfinition de l'interventionnisme public en matière économique », Melleray F. : « L'imitation de modèles étrangers en droit administratif français », précité, p. 1229. Voir aussi le rapport *Doing Business (Doing Business in 2004, understanding regulation*, World Bank, the International Finance Corporation, Oxford University Press, spéc., p. XIV) de la Banque Mondiale qui conforte la position selon laquelle les modèles juridiques anglo-saxons seraient plus puissants dans la mesure où la *common law* serait plus efficace et adaptée, en particulier dans le domaine économique.</footnote>

<footnote n="143">¹⁴³ Sur le modèle américain « imité, amplifié, déformé », voir Lombard M. « Institutions de régulation économique et démocratie politique », A.J.D.A., 14 mars 2005, p. 535.</footnote>

<footnote n="144">¹⁴⁴ Comme le souligne Jean-Bernard Auby, « nos autorités de régulation, quant à elles, ont bien plutôt été conçues sur le modèle anglais que sur le modèle américain », Auby J.-B. : « Quand la *common law* perd du terrain devant le droit continental », D.A., avril 2004, repères n° 4. Voir aussi Du Marais B., *Droit Public de la régulation économique*, coll. Amphi, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 35.</footnote>

<footnote n="145">¹⁴⁵ Voir *infra*, p. 757 et s.</footnote>
enrichissante. Le paramètre principal ayant présidé au choix de ces Etats membres, outre la proximité des systèmes juridiques [outre leur influence déterminante au sein du processus décisionnel communautaire], réside dans le fait que chacun présente certaines particularités spécifiques qui impliquent la comparaison.

En effet, le système français s'est adapté très difficilement au principe de la régulation indépendante. La constatation est paradoxale puisqu'il est le premier à avoir créé, en Europe continentale, des autorités administratives indépendantes, catégorie générique ayant servi de modèle pour mettre en place les autorités de régulation. En outre, la figure juridique des autorités administratives indépendantes françaises a influencé à la fois l'Espagne et l'Italie lorsqu'elles ont dû envisager des solutions visant à créer des institutions à l'abri de possibles influences politiques. Dans ces deux derniers Etats membres, l'adoption du principe de la régulation indépendante a été plus consensuelle qu'en France. En Italie, les textes instituant des autorités de régulation indépendantes dans le secteur de l'énergie ont d'ailleurs précédé l'impulsion donnée par le droit communautaire. De plus, il convient de retenir cet Etat membre comme un élément de comparaison essentiel puisque certains traits caractéristiques de ses entités de régulation sont d'un intérêt majeur à l'heure d'envisager un prototype d'autorité de régulation réellement indépendante, tout du moins sur le plan organique. Ce dernier argument conduit aussi à envisager le cas de l'Espagne. Néanmoins, les autorités de régulation ibériques présentent en même temps certaines particularités qui font douter très sérieusement d'une réelle indépendance, notamment dans le secteur énergétique. Enfin, l'Allemagne est un exemple intéressant à deux titres. La régulation du secteur de l'énergie a, d'abord, été confiée à l'autorité de concurrence. Cependant, devant le manque d'efficacité de ce choix, les allemands ont, en 2005, créé une autorité de régulation multi-sectorielle. Il apparaît opportun de comparer les caractères de cette forme de régulation indépendante avec ceux des autorités sectorielles créées dans les autres Etats membres.

La méthode de comparaison employée suivra trois logiques différentes correspondant aux objectifs de la démonstration<fnref n="146" />.

<footnote n="146">146 Selon Elisabeth Zoller, l'intérêt du droit comparé est triple. En premier lieu, la démarche comparatiste peut être informative, introductive à l'étude d'un système considéré : « connaître les systèmes étrangers, c'est avoir des points de repères pour mieux comprendre le sien ». Elle peut, ensuite, être « plus utilitaire et pratique » et « consiste à examiner, d'abord, comment les différents systèmes juridiques répondent aux problèmes qui leurs sont communs et à envisager, ensuite, dans quelle mesure il est ou il serait souhaitable d'améliorer tel ou tel système juridique par des emprunts aux droits ou systèmes juridiques étrangers ». Enfin, l'entreprise comparatiste peut avoir pour objet de « pénétrer à l'intérieur du système étranger et essayer de le comprendre au sens étymologique, c'est à dire le «prendre avec soi» ». Zoller E. : « Qu'est-ce que faire du droit constitutionnel comparé ? », Droits, 2000, n° 32, resp. pp. 121, 126 et 132. Dans le cadre de la présente étude, les trois techniques comparatistes seront utilisées sans pour autant qu'un seul Etat envisagé ne soit le modèle répondant à</footnote>
En premier lieu, il s'agira d'observer les interactions entre ordres juridiques, qu'ils soient nationaux ou communautaire pour dégager les principes ayant présidé à la création et à la généralisation des autorités de régulation. Cependant, il faudra aussi se départir de certains arguments de droit comparé<sup>147</sup> pour analyser, par la comparaison, quels sont les facteurs justifiant leur indépendance. La comparaison n'aboutit donc absolument pas au constat de la convergence des droits mais bien à la divergence. Les solutions sont certes les mêmes, mais les causes ayant conduit les Etats membres à porter leur choix sur la solution sont radicalement différentes. L'observation permettra de distinguer les influences superficielles des causes profondes<sup>148</sup>.

En second lieu, grâce à un échantillon d'Etats membres constitué de l'Allemagne, de l'Espagne, de la France, de l'Italie et du Royaume-Uni, il faudra apprécier les solutions mises en oeuvre pour répondre à une même contrainte juridique imposée, dans certaines conditions, par le droit communautaire : l'indépendance des autorités de régulation. L'observation se double donc d'une comparaison dans l'optique de dégager les solutions les plus efficaces.

En dernier lieu, la méthode comparée servira à anticiper les problèmes qui sont susceptibles de se poser si l'on appréhende les autorités de régulation dans un cadre globalisé<sup>149</sup>. Celles-ci ne peuvent agir en autarcie. Elles se doivent, pour des raisons qui seront évoquées plus en avant, d'interagir avec leurs homologues, nationaux comme communautaires. De plus, l'approfondissement nécessaire du marché intérieur a fait émerger l'idée de la création d'entités de ce type au niveau européen. Dès lors, les problématiques ainsi que les solutions dégagées lors des deux phases précédentes de l'étude comparative

<footnote>l'ensemble des difficultés que connaît la régulation indépendante. Il n'y a donc aucune domination d'un modèle juridique sur un autre, tout du moins dans les solutions qui semblent les plus appropriées.</footnote>

<footnote n="147"><sup>147</sup> L'argument de droit comparé est entendu « comme l'invocation d'un ou plusieurs exemples étrangers pour justifier une évolution du droit positif, un projet de réforme ou même l'adoption d'une construction doctrinale », Melleray F. : « Les trois âges du droit administratif comparé ou comment l'argument de droit comparé a changé de sens en droit administratif français », in Melleray F. (dir.) : *L'argument de droit comparé en droit administratif français*, Bruylant, 2007, p. 14.</footnote>

<footnote n="148"><sup>148</sup> Comme le souligne Fabrice Melleray, « il convient de ne pas tomber dans un excès qui consisterait, par effet de mode ou par calcul, à tenir pour vérité d'évangile tout argument comparatiste. Une chose est en effet de s'apercevoir que les pouvoirs publics, les groupes de pression ou encore la doctrine citent de manière de plus en plus fréquente des exemples étrangers pour justifier une réforme (qu'il s'agisse d'une simple proposition ou d'un projet mené à terme), une autre est de s'interroger sur la pertinence de ces références. Autrement dit, s'agit-il suivant les cas d'un argumentaire reposant sur une réelle analyse comparative et sur la démonstration qu'une “greffe juridique” est possible ou s'agit-il au contraire d'une analyse naïve, superficielle voir abusive ? », Melleray F. : « Les trois âges du droit administratif comparé ou comment l'argument de droit comparé a changé de sens en droit administratif français », précité, p. 15 et 16.</footnote>

<footnote n="149"><sup>149</sup> Su la globalisation juridique, voir Cassese S. : « L'ordre juridique global », *Etudes en l'honneur de Gérard Timsit, Bruylant*, 2004, p. 7 ; Auby J.-B., *La globalisation, le droit et l'Etat*, Montchrestien, 2003.</footnote>
serviront comme éléments de réflexion pour anticiper sur la figure juridique idoine susceptible de répondre le plus efficacement possible aux nécessités des marchés dans un cadre communautaire.

Ainsi, les Etats évoqués ont en commun la création d'une autorité de régulation dans les secteurs de l'énergie, des postes et des communications électroniques. Tous ont aussi mis en place une autorité qualifiée d'indépendante.

## 4 La problématique : l'indépendance, caractéristique controversée

L'indépendance d'une autorité de régulation, plus généralement de certaines autorités administratives, est un point qui a suscité et qui suscite encore de nombreuses controverses. L'indépendance peut se définir comme la « condition d'un Etat, d'un pouvoir, qui ne relève pas d'un autre »<fnref n="150" />. Cette définition rejoint les deux principales utilisations juridiques du terme indépendance<fnref n="151" />. En effet, l'indépendance est généralement employée pour qualifier la caractéristique d'un Etat dont la souveraineté est reconnue par les autres Etats<fnref n="152" />. Elle est donc intimement liée au fait que celui-ci dispose de la compétence de sa compétence<fnref n="153" />. A ce stade, une précision doit donc être faite. Les autorités de régulation ne peuvent être indépendantes de l'Etat, mais seulement indépendantes au sein de l'Etat. En effet, elles ne disposent pas de la compétence de leur compétence, pour la simple raison qu'elles sont créées par le législateur et peuvent donc disparaître de son propre fait. Cette dernier constat implique aussi une autre évidence : les autorités de régulation ne peuvent être strictement indépendantes vis-à-vis du pouvoir législatif.

L'indépendance des autorités de régulation, si elles sont nationales, ne peut donc être évoquée qu'au sein d'un Etat<fnref n="154" />. Selon cette dernière acception, le terme d'indépendance se

<footnote n="150">¹⁵⁰ Le nouveau Littré, Garnier, 2004.</footnote>

<footnote n="151">¹⁵¹ D'autres utilisations juridiques du terme indépendance peuvent être évoquées, à l'instar de Stéphane Manson, pour les Professeurs et Maîtres de conférences de l'enseignement supérieur, les membres du Comité Monnétaire du Conseil général de la Banque de France, les membres des jurys d'examens et de concours ou les médecins militaires, Manson S., *La notion d'indépendance en droit administratif français*, thèse, Paris II, 1995, dactyl., p. 41.</footnote>

<footnote n="152">¹⁵² Sur ce point, voir : Rivero J. : « Indépendance politique et autonomie culturelle », in *Itinéraires*, Etudes en l'honneur de Léo Hamon, Economica, 1982, p. 595.</footnote>

<footnote n="153">¹⁵³ Jellinek définissait la souveraineté de l'Etat comme « la compétence de sa compétence » entendant par là qu'elle constituait le pouvoir originaire, illimité et inconditionné de l'Etat, in Daillier P., Pellet A., *Droit international public*, 7ème éd., L.G.D.J. 2002, n° 275 ; sur la plénitude de compétence de l'Etat, voir aussi Combacau J., Sur S., *Droit international public*, 7ème éd., Montchrestien, 2006, p. 234.</footnote>

<footnote n="154">¹⁵⁴ Comme le relevait déjà Jacques Chevallier en 1986, « l'insertion des autorités administratives indépendantes dans l'Etat ne fait aucun doute. D'une part, elles n'ont aucun caractère privé (...). D'autre part, elles sont dépourvues de personnalité morale : elles représentent juridiquement l'Etat (...). Plus encore, elles ne disposent d'aucun patrimoine propre (...). Les autorités administratives indépendantes sont donc incontestablement des</footnote>
retrouve généralement pour décrire une des caractéristiques de la justice. Son indépendance se définit comme « l'absence de toute soumission des juges dans l'exercice de leur fonction juridictionnelle à des pouvoirs extérieurs »<fnref n="155" />. Pour évaluer l'indépendance des autorités de régulation, il eut été possible de comparer ses critères à ceux de l'autorité judiciaire<fnref n="156" />. Cependant, cette analyse comporte en elle-même plusieurs inconvénients. D'une part, l'indépendance de l'autorité judiciaire est un caractère généralement constitutionnel<fnref n="157" />, élément qui n'est pas partagé par la majeure partie des autorités de régulation<fnref n="158" />. D'autre part, la distinction entre les fonctions d'une autorité de régulation et celles de l'autorité judiciaire ne peut amener à une comparaison généralisée. Cela n'empêche pas certaines ressemblances sur le principe. Comme le soulignait le Professeur Claude-Albert Colliard, « distincte d'une juridiction par son caractère administratif, l"autorité administrative" est, à l'instar de la juridiction, indépendante en ce sens qu'elle n'est point soumise au principe de subordination

autorités étatiques ». Si ces trois critères peuvent être mis en perspective, notamment pour certaines autorités de
régulation qui disposent de la personnalité juridique, leur accumulation témoigne du fait que l'indépendance ne
peut être évaluée qu'au sein de l'Etat. Chevallier J. : « Réflexions sur l'institution des autorités administratives
indépendantes », J.C.P. G., 1986, I, 3254. L'expression « indépendance par rapport à l'Etat » sera parfois
employée dans l'étude, puisque la doctrine l'utilise généralement et les textes communautaires sont formulés sur
cette ambiguïté. Cependant, l'Etat s'entend dans cette formule comme « l'appareil des administrations,
notamment ministérielles » (pour la même précision lexicale, Autin J.-L. : « Les autorités de régulation, autorités
administratives indépendantes ? », in *Environnements*, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean-Philippe
Colson, PUG., 2004, p. 446). De même, l'emploi de l'expression « pouvoir exécutif » correspond dans l'étude au
pouvoir émanent du Gouvernement ou du Premier ministre, selon les traditions constitutionnelles. Enfin, il est
possible de considérer que le gouvernement est un régulateur. Par souci de clarté, le terme « régulateur » est
exclusivement réservé aux autorités de régulation indépendantes lorsque aucune précision n'est faite.

<footnote n="155">¹⁵⁵ Debbasch C. : « L'indépendance de la justice », in *Au carrefour des droits*, Mélanges en l'honneur de Louis Dubouis, Dalloz, 2002, p. 27.</footnote>

<footnote n="156">156 Voir Danet D., *La nature juridictionnelle du Conseil de la concurrence*, thèse, Rennes, 1990, dactyl ; Douvreleur J., Douvreleur O. : « Le principe d'indépendance : de l'autorité judiciaire aux autorités administratives indépendantes », in *Libertés*, Mélanges Jacques Robert, Montchrestien, 1998, p. 323. En Espagne, José Manuel Sala Arquer explique que « l'indépendance judiciaire est absolue et se réfère à un secteur entier de l'Etat, qui est constitutif d'un "pouvoir". En revanche les autorités administratives indépendantes font partie de l'exécutif ; elles ne constituent pas – malgré certaines tentatives doctrinales isolées de les décrire comme un "quatrième pouvoir" – un "pouvoir", ni même des organes constitutionnels », Sala Arquer J.-M. : « *El Estado Neutral. Contribución al estudio de las administraciones independientes* », REDA, n° 42, 1984, p. 409.</footnote>

<footnote n="157">157 Dans les Constitutions des Etats membres évoqués : en Allemagne, article 97 ; en Espagne, article 117 paragraphe 1 ; en Italie, article 104. En France, l'article 64 de la Constitution érige le Président de la République en garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire. La justice administrative a vu son indépendance consacrée comme principe fondamental reconnu par les lois de la République, considérant n° 6, décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980, *loi portant validation d'actes administratifs*, G.D.C.C., Paris, Dalloz, 14ème éd., 2007, n° 29 ; Carcassonne G., *A.J.D.A.*, 1980, p. 602 ; Favoreu L., *R.D.P.*, 1980, p. 1658 ; de Villiers M., *R.A.*, 1981, p. 33 ; Stirn B. : « Quelques réflexions sur le dualisme juridictionnel », *Justices - Revue générale de droit processuel*, 1996 (3), p. 41.</footnote>

<footnote n="158">158 Il convient de préciser que la Constitution de la République Portugaise, par la révision de 1997, dispose d'un nouvel alinéa 3 à l'article 267 qui précise, à propos de la structure de l'administration : « La Loi peut créer des entités administratives indépendantes » (Constitution de la République Portugaise du 2 avril 1976, telle que modifiée par la loi constitutionnelle 1/97 du 20 septembre 1997). En Grèce, cinq autorités administratives indépendantes ont fait leur apparition dans le texte constitutionnel (Constitution Grecque du 7 juin 1975, telle que modifiée par la Résolution du 6 avril 2001 de la VIIème Chambre Révisionnelle). Par exemple, l'article 9 alinéa (a) reconnaît que « la protection des données personnelles est garantie par une autorité indépendante, qui est constituée et fonctionne comme la loi le prévoit ».</footnote>
et de hiérarchie qui caractérise l'administration et les organismes qui la composent »<fnref n="159" />. L'indépendance, au sens juridique du terme, peut donc être définie comme la « situation d'un organe public auquel son statut assure la possibilité de prendre ses décisions en toute liberté et à l'abri de toutes instructions et pressions »<fnref n="160" />.

Cette définition peut parfois être confondue avec celle de l'autonomie<fnref n="161" />. Dans sa thèse sur la notion d'indépendance en droit administratif français, Stéphane Manson rejette l'idée que l'indépendance ne se distingue de l'autonomie que par une simple différence d'intensité. Selon lui, « l'autonomie ne concerne que la vie interne d'une institution, par la mesure de l'emprise dont dispose cette dernière sur sa propre organisation et son propre fonctionnement »<fnref n="162" />. Elle ne s'attache pas, comme l'indépendance, à la situation externe d'une institution ou d'un agent dont les garanties statutaires permettent d'assurer une émancipation fonctionnelle à l'égard du principe de subordination<fnref n="163" />. Même si cette distinction a été posée de manière claire, elle résiste difficilement à une analyse pratique et comparée. Certains auteurs s'opposent encore sur la qualification concrète du degré de liberté

<footnote n="159">¹⁵⁹ Colliard C.-A., « Préface », in C.-A. Colliard, G. Timsit (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, Paris, PUF, 1988, p. 11. Pour une définition plus étayée : « La notion d'indépendance consiste en une émancipation de certains agents à l'égard des règles de subordination, garantie par un dispositif statutaire. Ainsi, la notion d'indépendance résulte-t-elle de la conjonction de deux éléments : un aspect fonctionnel et un aspect statutaire. L'émancipation à l'égard des règles de subordination : organisée et mise en oeuvre par l'Etat afin de protéger les droits et libertés des individus en certains domaines, l'indépendance est obtenue fonctionnellement par l'émancipation des agents considérés à l'égard de toute subordination hiérarchique ou de tutelle. Caractérisée alors par une liberté de fonction, l'indépendance demeure limitée par le législateur, l'opinion publique et par le contrôle juridictionnel. La garantie statutaire de l'émancipation : destinés à protéger la liberté de fonction des agents en cause, les mécanismes statutaires d'indépendance sont composés de deux ensembles de garanties juridiques. Les uns s'appliquant à l'occasion de l'investiture de l'agent, les autres produisant leurs effets lors de l'exercice des fonctions. La réalité et l'efficacité de ces statuts sont cependant nuancées par deux considérations : l'appartenance de l'agent à une institution ainsi que la valeur juridique des garanties applicables », Manson S., *La notion d'indépendance en droit administratif français*, thèse, Paris II, 1995, p. 508 et s.</footnote>

<footnote n="160">¹⁶⁰ Cornu G. : « Vocabulaire juridique », Association Henri Capitant, Quadrige, PUF, 8ème éd. 2007. Dans le même sens, Pierre Delvolvé estime que l'indépendance de ces autorités administratives « vient de ce qu'aucun organe n'exerce sur eux de pouvoir hiérarchique ou de tutelle », Delvolvé P., *Droit public de l'économie*, Précis, Dalloz, 1998, n° 214.</footnote>

<footnote n="161">¹⁶¹ Selon Catherine Teitgen-Colly, « c'est bien “d'autonomie” qu'il s'agit (...)."Autonomie" et non "indépendance" puisque l'autonomie se définit comme “le droit de s'administrer librement dans le cadre d'une organisation plus vaste que régit un pouvoir central”, alors que l'indépendance implique l'absence non seulement de subordination mais aussi de tout lien avec d'autres. », Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », R.D.P. 1990, p. 243. Dans le « Vocabulaire juridique » de Gérard Cornu, alors qu'il est précisé que l'indépendance ne doit pas être confondue avec la simple autonomie, la distinction n'emporte pas réellement conviction, « situation de collectivités ou d'établissements n'ayant pas acquis une pleine indépendance vis-à-vis de l'Etat dont ils font partie ou auquel ils sont rattachés, mais dotés d'une certaine liberté interne de se gouverner ou de s'administrer eux-mêmes », Cornu G. : « Vocabulaire juridique », précité. La distinction entre autorités de régulation indépendantes, banques centrales, établissements publics et collectivités territoriales ne peut se faire au regard du degré d'indépendance ou d'autonomie face à l'Etat mais bien en fonction de leurs finalités propres. Sur la difficile catégorisation de ces figures juridiques en droit public : Melleray F. : « Une nouvelle crise de la notion d'établissement public », A.J.D.A., 14 avril 2003, p. 711.</footnote>

<footnote n="162">¹⁶² Manson S., *La notion d'indépendance en droit administratif français*, précité, p. 30.</footnote>

<footnote n="163">¹⁶³ *Ibid*.</footnote>
et des garanties statutaires accordés aux autorités de régulation<fnref n="164" />. Il convient donc de se rallier à la position du législateur communautaire comme national, parfois suivi par la jurisprudence constitutionnelle, qui s'entendent sur le fait que ce type d'entités sont indépendantes et non pas autonomes<fnref n="165" />.

Dès lors, en reprenant l'idée du Professeur René Chapus, l'indépendance évoquée dans la présente étude pour une autorité de régulation renvoie au degré de « décrochage » par rapport aux structures hiérarchiques de l'administration<fnref n="166" />. Il en résulte que l'indépendance des autorités de régulation ne peut se définir de manière précise et incontestable mais uniquement se décrire par rapport aux éléments extérieurs susceptibles d'y porter atteinte. Sa nature même est insaisissable<fnref n="167" /> et elle ne peut s'évaluer que par degrés, en rapport à d'autres éléments constitutifs de l'Etat. Il est donc possible d'être plus ou moins indépendant, mais pas d'être indépendant dans l'absolu.

L'étude analytique de l'indépendance des autorités de régulation pose une problématique qui révèle à la fois l'ambition et les limites inhérentes au système juridique communautaire pour approfondir les méthodes institutionnelles accompagnant la construction du marché intérieur. L'ambition du droit communautaire est de créer un marché intérieur permettant la libre circulation des biens et des services, y compris des services publics organisés en réseaux, dans lequel la concurrence serait optimale, libre et non faussée. Les

<footnote n="164">164 Pour la négation de l'indépendance au profit de l'autonomie, voir Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », précité, p. 243 ; Maisl H. : « La régulation des télécommunications, changements et perspectives » in « Le service public et la construction communautaire », R.F.D.A. 11 (2) mai-juin 1995, p. 451 ; Hubrecht H.-G., * Droit public économique*, Dalloz, 1997, n° 82 ; Favoreu L., * Droit constitutionnel*, Précis, Dalloz, 5ème éd., 2002, n° 846. Pour une indépendance relative, voir Sabourin P. : « Les autorités administratives indépendantes, une catégorie nouvelle », A.J.D.A., 20 mai 1983, p. 290 ; Chérot J.-Y., * Droit public économique*, Economica, 2ème éd., 2007, n° 200 ; en Espagne, Sala Arquer J.-M. : « *El Estado Neutral. Contribución al estudio de las administraciones independientes* » REDA, n° 42, 1984, p. 409 ; pour une perspective comparée, Marcou G. : « La notion juridique de régulation », A.J.D.A., 20 février 2006, p. 352. Pour une affirmation de l'indépendance comme critère de distinction de ces autorités par rapport aux autres structures administratives, Chevallier J. : « Réflexions sur l'institution des autorités administratives indépendantes », J.C.P. G., 1986, I, 3254 ; voir aussi : Autin J.-L. : « Le contrôle des autorités administratives indépendantes par le Conseil d'Etat est-il pertinent ? », R.D.P. 1991, p. 1533.</footnote>

<footnote n="165">165 Pour une interprétation contraire de la position du juge constitutionnel, selon Catherine Teitgen-Colly, « le Conseil constitutionnel n'emploie pas l'expression [d'autonomie] et s'en tient à celle d'indépendance, expression en l'occurrence tout à fait impropre puisque lui-même en encadrant ces instances exclut en fait leur indépendance pour n'accepter que leur autonomie », Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », précité, p. 243.</footnote>

<footnote n="166">166 Chapus R. : * Droit administratif général*, tome 1, Paris, Montchrestien, 15ème éd., 2001, n° 296.</footnote>

<footnote n="167">167 Comme le souligne Charles Debbasch pour la justice, « l'indépendance recherchée du corps judiciaire est une sorte d'auberge espagnole où chacun essaie de trouver ce qu'il cherche. Elle apparaît aussi comme une fuite en avant pour dissimuler l'essentiel (...). Qu'il soit permis ici de remarquer que l'indépendance est une vertu et que comme toutes les vertus, elle ne se prescrit pas par un texte », Debbasch C. : « L'indépendance de la justice », précité, p. 30. Sur le caractère énigmatique et contingent de l'indépendance des autorités de régulation, voir Autin J.-L. : « Les autorités de régulation sont-elles des autorités administratives indépendantes ? » in *Environnements*, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean-Philippe Colson, P.U.G., 2004, p. 445.</footnote>
limites du droit communautaire résident, en la matière, dans ses difficultés à imposer un modèle homogène et efficace de régulation eu égard a l'autonomie revendiquée par les Etats membres. Cette autonomie prend d'autant plus d'ampleur qu'elle concerne des domaines économiques particulièrement sensibles, eu égard à leur caractère d'intérêt général.

Sur le fondement du droit de la concurrence, les institutions communautaires se limitent donc à imposer le principe de l'impartialité des autorités de régulation qui doit se traduire par leur indépendance lorsque l'Etat intervient dans la direction ou la propriété d'opérateurs agissant sur le secteur<fnref n="168" />. L'indépendance « en soi » n'est donc peut-être pas aussi consubstantielle à la régulation que le pensent certains auteurs<fnref n="169" />. Il ressort en effet de la lecture juridique comme économique un certain consensus sur l'idée que l'existence d'une autorité indépendante est un indice de la régulation<fnref n="170" />. La généralisation, voire la banalisation des ces entités tend à associer indubitablement toute entreprise de régulation au caractère d'indépendance de l'autorité qui la prend en charge. Dès lors, il peut « exister un risque d'argumentation circulaire qui, partant de l'analyse de l'activité des autorités indépendantes, conclurait par exemple que la régulation doit être, par nature, indépendante du politique, au risque d'un glissement du sens du mot »<fnref n="171" />. La Commission européenne ne paraît pas avoir évité cet « écueil »<fnref n="172" />. Ses propositions pourraient donc jeter un voile sur vingt ans de

<footnote n="168">¹⁶⁸ Comme le souligne Louis Dubouis dans la présentation du dossier portant sur le service public et le droit communautaire, « l'Etat ne peut être à la fois joueur et arbitre », Dubouis L. : « Présentation », in « Le service public et la construction communautaire », R.F.D.A., 11 (2), mars-avril 1995, p. 294.</footnote>

<footnote n="169">¹⁶⁹ Une partie de la doctrine estime que la fonction de régulation d'un marché comporte en elle-même l'indépendance de l'autorité qui la prend en charge. Selon le Professeur Claude Champaud « le concept même de régulation d'une économie de marché postule irréfragablement l'affranchissement de l'action propre de l'organe régulateur par rapport aux pouvoirs étatiques » (Champaud C. : « Régulation et Droit Economique », *Revue de Droit Economique*, p. 54). D'autres auteurs conditionnent l'indépendance des autorités de régulation à une multitude de facteurs qui, pris isolément, n'emportent pas tous réellement conviction, sauf à considérer l'impossibilité de toute mutation de l'action publique. Il en est ainsi, par exemple, de la volonté d'ouvrir le processus normatif à l'intervention formalisée des opérateurs et de la société civile ou de l'inadaptation de l'administration traditionnelle à la régulation des mécanismes de marché Cohen-Tanugi L. : « L'émergence de la notion de régulation », in Frison-Roche M.-A., Cohen-Tanugi L. (dir.) : « La régulation : monisme ou pluralisme ? Equilibre dans le secteur des services publics concurrentiels », colloque D.G.C.C.R.F., L.P.A. n°82, 10 juillet 1998, p. 4.</footnote>

<footnote n="170">¹⁷⁰ Frison-Roche M.-A. : « La régulation, objet d'une branche du droit », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : « Droit de la régulation : questions d'actualité », Rencontres petites affiches, 6 février 2002, L.P.A. n°110, 3 juin 2002, p. 4. En sens contraire, il convient de noter que les fondateurs de la nouvelle économie en France soulignent que la régulation est trop souvent confondue avec l'architecture des institutions publiques indépendantes. Il faut, selon ces auteurs, surmonter l'incompéhension d'une certaine acception du terme de régulation qui « serait une branche de l'analyse économique qui cherche et propose des modalités adéquates de contrôle par les pouvoirs publics de l'offre et de la gestion des services collectifs, sur le modèle que constituent par exemple le Conseil supérieur de l'audiovisuel, la Commission des opérations de bourse... », en d'autres termes des autorités indépendantes. Boyer R., Saillard Y., *Théorie de la régulation : l'état des savoirs*, La découverte, 2002, p. 5.</footnote>

<footnote n="171">¹⁷¹ Lombard M. : « A la recherche de la régulation », A.J.D.A., 16 février 2004, p. 289.</footnote>

<footnote n="172">¹⁷² Selon Jean-Bernard Auby, l'utilisation de la notion de régulation doit éviter deux écueils dont l'un est d'« estimer que la régulation ne se rencontre qu'au sein des autorités indépendantes qui ont été créées en matière de concurrence, de télécommunications, d'électricité... », Auby J.-B. : « Régulations », D.A., avril 2000, repères, n° 4.</footnote>
construction jurisprudentielle et normative en exigeant l'indépendance sans justification juridiquement fondée<fnref n="173" />. Il semble donc impératif d'identifier les principaux facteurs qui justifient l'indépendance des autorités de régulation dans les services publics organisés en réseaux que sont l'énergie, les postes et les communications électroniques. Il s'agit de rechercher, dans ces secteurs, la ou les réponses à la question posée par Jean Rivero : « pourquoi cette volonté d'indépendance ? » (Partie I).

Pour autant, le droit communautaire ne va pas jusqu'à réglementer les modalités précises de cette indépendance. Il ne contraint les Etats membres intervenant dans l'opérateur historique qu'à respecter l'objectif d'indépendance structurelle et d'indépendance de fonctionnement des autorités de régulation. Il en résulte une hétérogénéité des situations nationales. Une étude comparée de ces situations permettra de faire émerger les faiblesses des règles garantissant l'indépendance tout en évaluant les meilleurs réponses à la question : « l'indépendance, comment ? ». Elle mettra aussi en lumière la dialectique permanente entre souci d'efficacité et recherche d'indépendance. En outre, l'existence d'autorités de régulation indépendantes apparaît de façon unanime comme une remise en cause de l'Etat et de sa conception unitaire. Pour éviter qu'indépendance ne signifie irresponsabilité, il est nécessaire de l'envisager comme un caractère relatif au sein de l'Etat. Si toute emprise du pouvoir exécutif sur les autorités de régulation doit être exclue, conformément au droit communautaire, un lien doit être maintenu ou reconstruit entre celles-ci et les autres pouvoirs. Il en va de la légitimité des autorités de régulation indépendantes (Partie II).

L'hétérogénéité des modes nationaux de régulation, confrontée à la globalisation des marchés, amène aussi à repenser la question de l'indépendance dans de nouveaux termes. Le domaine de la régulation, intimement lié au droit antitrust, est sujet à une forte perméabilité entre les secteurs régulés. Il en résulte une forte interpénétration des règles de droit et, partant, une interdépendance des autorités chargées de les mettre en oeuvre. De plus, l'échelle des réseaux de services publics tend à devenir européenne au regard de l'expansion des opérateurs

<footnote n="173">¹⁷³ La philosophie générale présidant les dernières propositions de la Commission ne conditionnent apparemment plus l'indépendance à la position partiale de l'Etat membre sur le marché mais exigent l'indépendance sans aucune justification juridiquement fondée. Voir : proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux et services de communications électroniques ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques, du 13 novembre 2007, COM (2007) 697 final ; proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/54/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, du 19 septembre 2007, COM (2007) 528 final ; proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/55/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, du 19 septembre 2007, COM (2007) 529 final,</footnote>
et conformément à la volonté communautaire. Les autorités de régulation indépendantes se sont partiellement adaptées à cette évolution et doivent continuer en ce sens. Les obligations de coopération, voire de coordination en réseau<fnref n="174" />, imposées par le droit communautaire entre les autorités de régulation, amplifient cette dynamique d'interdépendance qui n'est pas sans générer de nouvelles atteintes à l'exigence initiale d'indépendance. Les problèmes que crée l'interdépendance ainsi que les défis qui doivent être relevés par cette nouvelle dimension de la régulation doivent être analysés. Il en est de même des possibles préjudices que les modalités d'organisation de l'interdépendance pourront porter à l'indépendance. Vue par le prisme de la nécessaire interdépendance des régulateurs, l'indépendance est donc qualifiée d'inter-indépendance (Partie III).

# Partie I : les facteurs de l'indépendance

# Partie II : la relativité de l'indépendance

# Partie III : l'inter-indépendance

<footnote n="174">¹⁷⁴ Selon Jean-Bernard Auby, la notion de réseau se caractérise par « la multiplicité des acteurs juridiques, l'imbrication des espaces et des fonctions juridiques, la démultiplication et la déhiérarchisation des niveaux de pouvoir », Auby J.-B., *La globalisation, le droit et l'Etat*, Montchrestien, 2003, p. 144 ; voir aussi : Ost F., Van de Kerchove M., *De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit*, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002.</footnote>
<figure><img src="image_6.png" /></figure>
# PARTIE I : LES FACTEURS DE L'INDEPENDANCE

L'ensemble des pays européens a adopté, dans le domaine des services publics organisés en réseaux, un système visant à confier la fonction de régulation à un organe indépendant. L'étude de la généralisation de ce mode opératoire démontre qu'elle est la résultante d'influences croisées entre systèmes juridiques. Ce niveau d'analyse permet d'avoir, en toile de fond, une vision globale de l'adoption progressive, par les Etats membres, du concept de régulation des services publics organisés en réseaux par le biais d'autorités indépendantes. Cependant, il ne permet pas de déterminer quel est le principal facteur qui a engendré la création, dans les systèmes étudiés, d'autorités de régulation qui se distinguent par leur indépendance. Par «principal facteur» il faut entendre le facteur sans lequel l'indépendance n'aurait pas été envisagée dans les ordres juridiques évoqués. Il est principal par opposition aux autres facteurs subsidiaires qui peuvent être évoqués pour justifier l'apparition d'autorités de régulation indépendantes (ARI) comme le souci de rapidité, d'efficacité ou de visibilité dans la gestion des missions qui leur sont confiées. L'objectif de la détermination, de l'individualisation, puis de l'analyse du principal facteur de l'indépendance des autorités de régulation, est évidemment d'envisager la question du devenir de celles-ci dans le cas où il disparaîtrait.

Ainsi, le choix de l'indépendance de l'organe chargé de réguler les services publics organisés en réseaux, est l'exemple type du phénomène d'influences croisées entre ordres juridiques<fnref n="175" />. Trois types d'interactions se sont produites pour amener à la généralisation de la figure de l'autorité de régulation indépendante<fnref n="176" /> : une influence du modèle nord-américain sur ce qui est devenu le modèle britannique, une influence des modèles précédents sur la conception communautaire de la régulation, puis une influence communautaire sur les ordres juridiques d'Europe continentale.

<footnote n="175">175 Il s'agit d'interactions ou d'influences croisées puisque ces termes supposent une influence du modèle de base, puis une adaptation de ce modèle. Il serait aussi permis de parler d'hybridation du modèle de base (sur l'opposition entre la « transplantation unilatérale » et l'« hybridation » des droits, voir : Delmas-Marty M. : « Le pluralisme ordonné et les interactions entre ensembles juridiques », D., 2006, chron., p. 951). Dans cette même logique, le Professeur Jean-Bernard Auby évoque la « perméabilisation des systèmes juridiques », in J.-B. Auby, *La globalisation, le droit et l'Etat*, Clefs politique, Montchrestien, 2003, p. 78.</footnote>

<footnote n="176">176 Les dénominations autorité indépendante de régulation et autorité de régulation indépendante seront indistinctement employées, mais le sigle ARI sera toujours utilisé par souci d'uniformité avec le sigle A.R.N. (autorité de réglementation ou de régulation nationale).</footnote>
La première influence peut être qualifiée d'horizontale et conceptuelle. Il s'agit de la
prise en considération du modèle nord-américain par le Royaume-Uni. Ce modèle de
référence s'est constitué au siècle dernier. Sa caractéristique principale a été de confier à des
régulateurs indépendants du pouvoir exécutif la tâche de surveiller les marchés des public
utilities<sup>177</sup>, services gérés par des entreprises privées, dans le but d'y maintenir une
concurrence efficace et d'éviter la constitution d'oligopoles. Les britanniques, à l'heure de
privatiser leurs public utilities, se sont très largement inspirés du modèle nord-américain de
régulation indépendante, tout en analysant ses forces et faiblesses. Ils l'ont adapté à la lumière
de leur propre tradition d'externalisation de certaines fonctions à des commissions
indépendantes. Un deuxième modèle était né, il connût aussi son propre rayonnement : la
régulation indépendante personnifiée.

Ces deux modèles de régulation indépendante diffèrent cependant quant à leurs
origines. En effet, aux Etats-Unis, la régulation trouve sa raison d'être dans le maintien d'une
concurrence efficace sur des marchés défaillants. L'externalisation<sup>178</sup> de la fonction de
régulation a été décidée par le Congrès pour éviter de donner plus de pouvoirs au Président.
Son indépendance est par conséquent le produit d'une certaine défiance vis-à-vis de
l'exécutif. Au Royaume-Uni, par contre, la régulation a été pensée dans l'optique d'introduire
une certaine concurrence sur des marchés jadis monopolisés. La volonté du gouvernement de
se décharger de certaines responsabilités, combinée à une tradition d'externalisation de
certaines fonctions et à l'adaptation du « modèle nord-américain », a fait que le choix s'est
naturellement porté sur des entités publiques indépendantes.

L'objectif commun aux deux modèles précités est bien de confier la régulation des
différents secteurs de services publics à un régulateur indépendant du pouvoir exécutif. Le

<footnote n="177">177 Public utilities : « Le concept de "public utilities" est apparu aux Etats-Unis à la fin du XIXème siècle à travers la jurisprudence de la Cour Suprême [Munn v. Illinois, 94 U.S. 113 (1877)]. Il représente les activités affectées d'un intérêt public et pour lesquelles l'Etat peut exercer ses pouvoirs pour réglementer les prix et les performances des entreprises en charge de ces activités », in Nicolas M., Rodrigues S., (dir.) : *Dictionnaire économique et juridique des services publics en Europe*, Paris, Coll. I.S.U.P.E., ASPE, 1998. Voir aussi : Rapp L. : « L'expérience américaine », in « Le service public », A.J.D.A., numéro spécial, juin 1997, p. 159.</footnote>

<footnote n="178">178 Il faut entendre par « externalisation » le fait de confier une fonction à une entité ne faisant pas partie de la hiérarchie administrative traditionnelle. L'externalisation se distingue de la décentralisation puisqu'elle n'implique pas l'appartenance à la hiérarchie administrative traditionnelle (organes concentrés, déconcentrés et décentralisés). Cependant, la définition classique du terme externalisation doit être éludée ici : « nom donné dans le jargon des affaires à une stratégie économique en forte croissance consistant, pour un opérateur économique, à confier à un ou plusieurs autres opérateurs indépendants telle ou telle des activités ordinairement intégrées dans une même entreprise afin de profiter du maximum des ressources extérieures du marché ». in Cornu G. : *Vocabulaire juridique*, Association Henri Capitant, Quadrige, PUF, 8ème éd. 2007. Elle sera remplacée par la définition précitée, adaptée à la science administrative. Il faut aussi remarquer que le modèle nord-américain a externalisé une fonction nouvelle, alors que le modèle britannique a externalisé une fonction qu'il exerçait anciennement.</footnote>
principal facteur, qui a amené à cette indépendance, est le souci d'organiser l'externalisation de la régulation. Il s'agit, par conséquent, de la simple adaptation d'un modèle de régulation, dans lequel l'indépendance est considérée comme le moyen de garantir l'externalisation de la fonction par rapport au pouvoir exécutif.

Le deuxième type d'influence peut être qualifié d'influence verticale. Si l'expérience anglo-saxonne a influencé la conception communautaire de l'accompagnement institutionnel de la libéralisation des services publics<sup>179</sup>, ceci de manière verticale ascendante<sup>180</sup>, sa matérialisation n'est décelable que dans le processus normatif vertical descendant. Celui-ci s'exerce à partir de l'ordre juridique communautaire vers les ordres juridiques des pays d'Europe continentale. Ainsi, le droit communautaire a été déterminant dans la généralisation des ARI en Europe.

En effet, à partir des années 80, est né en Europe continentale le souci de confier certains domaines, relatifs à la protection des droits fondamentaux ou à la régulation économique, à des autorités indépendantes. Ces domaines devaient être surveillés en toute impartialité par une entité qui n'était pas soumise à l'influence du gouvernement. Les autorités administratives indépendantes ainsi créées ont pris une telle importance numérique et conceptuelle dans l'organisation institutionnelle des pays d'Europe continentale qu'elles ont fait émerger un grand nombre de questions relatives à leur constitutionnalité. Celles-ci sont encore d'actualité.

C'est sous l'influence indirecte du droit communautaire que la figure de l'autorité administrative indépendante va être « recyclée »<sup>181</sup>, pour prendre en charge la fonction de

<footnote n="179"><sup>179</sup> Marie-Anne Frison-Roche souligne d'ailleurs, en évoquant l'Autorité de Régulation des Télécommunications et la Commission de Régulation de l'Energie : « l'idée que [certaines] autorités administratives indépendantes ne correspondent pas à la culture politique française, qu'elles ont été dictées par un système européen pénétré d'idées politiques anglo-américaines renvoyant à une culture politique dans laquelle l'idée d'agence est familière ». Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, Tome II.</footnote>

<footnote n="180"><sup>180</sup> L'influence verticale ascendante est l'influence exercée par un concept juridique national sur une conception supra-nationale. L'influence d'une conception supra-nationale sur un concept juridique national sera qualifiée d'influence verticale descendante. Comme le souligne le Professeur Azoulay en parlant de l'influence verticale ascendante : « Il apparaît bien que les normes communautaires se constituent dans le contexte d'une organisation complexe mettant en scène une lutte de modèles et de conflits de droits », Azoulay L. : « Autonomie et antinomie du droit communautaire : la norme communautaire à l'épreuve des intérêts et des droits nationaux », in Idot L., Poillot-Peruzzetto S., (dir.), : « Internormativité et réseaux d'Autorités », actes du colloque du 24 octobre 2003 à l'Université de Toulouse I, L.P.A., 5 octobre 2004, n° 199, p. 10.</footnote>

<footnote n="181"><sup>181</sup> Expression utilisée par le Professeur Jean-François Brisson, « La réception en droit national des autorités de régulation », in Journée d'études du 20 février 2004, Université Montesquieu - Bordeaux IV, « Autorités de régulation et droit européen », J.C.P. E., n° 2, supplément au n° 19, du 6 mai 2004, p. 15.</footnote>
régulation indépendante des services publics organisés en réseaux. En effet, le droit
communautaire a fait émerger l'idée de l'impartialité de l'entité en charge de la régulation de
certains secteurs en voie de libéralisation. Cette impartialité, requise implicitement, est
matérialisée par le principe de séparation du régulateur et des opérateurs agissant sur le
marché. Les institutions communautaires ont exprimé le souci d'éviter les conflits d'intérêts,
et de garantir l'égalité des chances, en exigeant que l'autorité en charge de la régulation du
secteur soit indépendante des opérateurs agissant sur le marché. Cette obligation, combinée
avec la volonté de certains Etats d'Europe continentale de conserver une participation dans le
capital de l'opérateur historique, a automatiquement impliqué l'indépendance de la régulation
vis-à-vis du pouvoir exécutif. Par conséquent, cette fonction a été confiée aux seules entités
garantissant une certaine impartialité, par le biais de leur indépendance. Des autorités
administratives indépendantes ont été créées dans chacun des secteurs : les « autorités de
régulation indépendantes ».

Ainsi, le motif premier du « recyclage » de la figure juridique de l'autorité administrative indépendante, sous l'effet des prescriptions communautaires, trouve son fondement, à la différence des modèles anglo-saxons, dans la nécessité de confier la fonction de régulation à un organe impartial. Cette figure juridique, créée quelques années plus tôt, en Europe continentale, pour agir en toute impartialité dans certains domaines de l'action publique, s'est révélée être l'organe idéal pour mener à bien la fonction de régulation. Le principal facteur ayant amené à l'indépendance de la régulation en Europe continentale, tient donc dans la recherche d'impartialité de la fonction de régulation.

Par conséquent, une analyse de chaque système met en évidence que deux facteurs principaux, ayant conduit à la généralisation des ARI, peuvent être identifiés, l'un dans les pays anglo-saxons, l'autre en Europe continentale. Le premier est le souci d'organiser l'externalisation de la fonction de régulation, le second tient à la nécessité de garantir l'impartialité de l'organe en charge de la régulation. Ainsi, dans les pays anglo-saxons, pionniers dans le domaine de la régulation indépendante, l'indépendance de l'organe en charge de la régulation est le moyen d'externaliser cette fonction par rapport au pouvoir exécutif (Titre I), alors qu'en Europe continentale, l'indépendance de l'organe est le moyen de garantir l'impartialité (Titre II) de la fonction menée à bien.
# TITRE I: L'EXTERNALISATION DANS LES MODELES ANGLO-SAXONS

La première interaction, à l'origine de l'introduction de la régulation indépendante en Europe, a eu lieu entre l'ordre juridique nord-américain et l'ordre juridique britannique. Les Etats-Unis, forts de leur expérience de plus d'un siècle de régulation indépendante des public utilities, ont très largement inspiré ce qui est devenu par la suite le « modèle britannique » de régulation indépendante. Cependant, le système nord-américain de régulation exercée par des agences indépendantes n'a pas été importé puis dupliqué, mais plutôt étudié comme « modèle de référence » et adapté au Royaume-Uni.

Ces deux modèles ont en commun d'avoir réussi à externaliser la fonction de régulation par rapport au pouvoir exécutif en la confiant à un organe indépendant. Ainsi, l'objectif d'externalisation de la fonction de régulation est le facteur qui a conduit à l'indépendance du régulateur. Il faut entendre « externalisation » comme le fait de confier une fonction déterminée à une entité publique, dans l'Etat, mais extérieure à la hiérarchie administrative traditionnelle. L'externalité s'apprécie uniquement dans l'Etat et par rapport au gouvernement et/ou au Président, c'est-à-dire au titulaire traditionnel du pouvoir exécutif. L'externalisation se distingue de la décentralisation puisqu'elle n'implique pas l'appartenance à la hiérarchie administrative traditionnelle, comme par exemple les organes concentrés, déconcentrés et décentralisés.

Les systèmes anglo-saxons partagent l'objectif principal de l'externalisation de la fonction de régulation, garantie par l'indépendance de l'organe qui la prend en charge. Cependant, alors que les raisons qui ont conduit à l'externalisation de la fonction relèvent, dans les deux cas, d'un phénomène de politique institutionnelle<fnref n="182" />, la situation conjoncturelle qui l'a motivée ainsi que les modalités de son organisation diffèrent fortement.

En effet, aux Etats-Unis, l'externalité de l'organe en charge de la fonction de régulation des public utilities a été décidée par le Congrès, par défiance vis-à-vis du Président.

<footnote n="182">¹⁸² Le terme de politique institutionnelle traduit un phénomène de relation de pouvoirs entre les institutions. En droit communautaire et dans le droit interne des Etats membres d'Europe continentale, le facteur de l'indépendance, principe d'impartialité, relève d'un phénomène de politique administrative. Il s'agira donc d'une relation entre l'administration et ses administrés.</footnote>
Les nord-américains ont voulu éviter que le Président ne s'approprie une fonction que le Congrès estimait ne pas lui appartenir. L'indépendance a donc été le moyen de garantir la pérennité de cette externalisation. Elle a été révélée, organisée et garantie par la jurisprudence. Ce mouvement d'émancipation<fnref n="183" /> est le produit d'une relation conflictuelle entre les institutions.

Au Royaume-Uni, par contre, le processus s'est déroulé de manière plus consensuelle. Confier certaines fonctions à des entités externalisées par rapport aux ministres relevait déjà de la tradition institutionnelle. A l'heure de l'adaptation du « modèle de référence » nord-américain, il est apparu évident d'octroyer ces nouvelles fonctions à des commissions indépendantes. Cette délégation, organisée par le législateur, est néanmoins un choix de l'exécutif. Le gouvernement britannique voulait se désengager d'une fonction qu'il estimait ne pas être la sienne. Mais l'étude du cas britannique révèle que l'externalisation des fonctions de régulation était beaucoup moins bien assurée au Royaume-Uni qu'aux Etats-Unis. En effet, sa garantie, l'indépendance, n'étant pas organisée de manière formelle, le régulateur personnifié s'est avéré beaucoup plus proche des ministres. Il n'en reste pas moins qu'aux Etats-Unis, comme au Royaume-Uni, le facteur principal de l'indépendance de l'organe en charge de la régulation des public utilities est bien le souci d'externaliser cette fonction.

Ainsi, le « modèle états-unien » a rayonné tout particulièrement dans le domaine de la régulation par des autorités indépendantes et son influence s'est surtout exercée sur le modèle britannique de régulation. En effet, les britanniques, désirant libéraliser leurs services publics, tout comme privatiser les opérateurs publics détenant un monopole, se sont retrouvés dans une situation assez proche de celle des Etats-Unis. Ils se sont tout naturellement tournés vers le modèle de référence pour s'en inspirer. Les britanniques ont analysé les forces comme les faiblesses du système nord-américain. Ils ont combiné ces éléments avec leur propre tradition d'externalisation des compétences par le biais de commissions indépendantes et déduit leur modèle de régulation indépendante. Ce modèle réactif fut caractérisé pendant un temps par la personnification du régulateur. Le modèle nord-américain n'a donc pas été transplanté au Royaume-Uni. Il s'agit plutôt d'une hybridation des droits<fnref n="184" />, qui suppose une part

<footnote n="183">¹⁸³ Le mouvement d'émancipation décrit l'« apparition de structures qui ne rentrent pas dans les catégories existantes, ni dans les lignes de la subordination hiérarchique », in Chevallier J. : *Science administrative*, 3ème édition refondue, PUF, 2002, p. 422.</footnote>

<footnote n="184">¹⁸⁴ Le Professeur Delmas-Marty explique la différence entre la « transplantation unilatérale » et l'« hybridation » des droits qui suppose une réciprocité des échanges entre le modèle de base et le modèle reçu, voir : Delmas-Marty M. : « Le pluralisme ordonné et les interactions entre ensembles juridiques », *D*. 2006, chron., p. 951.</footnote>
d'influence de chaque ordre juridique. En somme, une adaptation d'un modèle dans un ordre
juridique différent.

Il faut, par conséquent, pour appréhender la généralisation de la régulation
indépendante en Europe, analyser le modèle nord-américain de régulation externalisée,
déterminer les problèmes juridiques qu'il a rencontré, voire solutionné (Chapitre I), pour
comprendre ensuite comment il s'est introduit en Europe, par l'intermédiaire du Royaume-
Uni (Chapitre II).

<footnote>Voir aussi : Ponthoreau M.-C. : « “L’argument de droit comparé” et les processus d’hybridation des droits. Les réformes en droit administratif français », in Melleray F. (dir.) : *L’argument de droit comparé en droit administratif français*, Bruylant, 2007, p. 23.</footnote>
<figure><img src="image_7.png" /></figure>
# Chapitre I : La naissance d'un modèle de régulation externalisée, les *Independent Regulatory Agencies* aux Etats-Unis

Les *Independent Regulatory Agencies* (IRA) constituent indubitablement un modèle de référence, non seulement pour la conception que se font les Etats membres et la Commission européenne de l'agence de régulation indépendante, mais aussi pour la conception communautaire de l'agence européenne de régulation<fnref n="185" />. Par « modèle », il faut entendre une institution qui a d'abord fait preuve d'une continuité suffisante pour éviter d'être qualifiée de simple exemple et qui a ensuite su résister aux critiques et remises en causes pour bénéficier d'un « consensus » général<fnref n="186" />. Dès lors, il est possible de démontrer dans quelle mesure les IRA ont suivi ce parcours pour pouvoir être qualifiées ainsi.

Le « modèle états-unien » est aussi décrit comme un modèle « de référence ». Ce terme indique bien que l'institution n'a pas été importée puis dupliquée dans les pays européens. Elle a plutôt été analysée comme référence existante de la régulation indépendante des réseaux, puis adaptée dans certains pays en fonction des traditions juridiques nationales<fnref n="187" />.

Il ne s'agit donc pas ici d'une analyse comparatiste générale mais plutôt ponctuelle. Ainsi, peuvent être dégagés, au même titre, les points communs permettant une adaptation et les différences empêchant une comparaison réaliste. Du modèle de référence précité, certaines problématiques émergent qui, même si elles ne se retrouvent pas dans les mêmes termes, vont se poser dans les pays européens. Dès lors, il convient d'observer les solutions proposées aux Etats-Unis dans une optique comparatiste.

Le concept d'*Independent Regulatory Agencies*, développé à partir de la fin du XIXème siècle, s'est donc forgé comme une réponse institutionnelle aux défaillances du

<footnote n="185">¹⁸⁵ Voir *infra* p. 747 et s.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ En ce sens : Moderne F. : « Etude comparée, les modèles étrangers », in Timsit G., Colliard C.-A. (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, les voies du droit, PUF, 1988, p. 186.</footnote>

<footnote n="187">¹⁸⁷ En ce sens : Sur l'Italie : Gnes M. : « *The Italian independant administrative authorities : the transplantation of an American experience* ? » *European Public Law*, Vol. 3, n°1, mars 1997, p. 33. Longobardi, N., « Les autorités administratives indépendantes, laboratoires d'un nouveau droit administratif », *L.P.A*. 27 août 1999, n° 171 p. 4, spéc. p. 5. Sur le Royaume-Uni, notamment : Dumez H. et Jeunemaître A. « Les institutions de la régulation des marchés : étude de quelques modèles de référence » *R.I.D.E.*, 1999, 1, p. 11. Sur la France : Lasserre B. : « Quelques expériences étrangères : des leçons pour l'avenir ? », *R.F.A.P.*, n° 52, octobre 1989, p. 95. Sur l'Espagne, Terrón Santos D., *Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecommunicaciones*, Editorial Comares, 2004, spéc. p. 39.</footnote>
marché. Cette réponse s'est traduite par un certain interventionnisme étatique, que le Congrès n'a accepté qu'à la condition d'être mené par un organe indépendant de l'exécutif. Cette évolution correspond donc à un modèle autonome, dans le sens où l'institution est née dans l'optique de réguler un marché dans lequel l'Etat n'avait pas d'intérêts financiers. Sa raison d'être n'est pas un conflit d'intérêts entre l'Etat opérateur et l'Etat régulateur<sup>188</sup>, comme dans une grande partie des pays d'Europe continentale, ni une tradition d'externalisation de certaines tâches dans les mains d'organes quasi-autonomes<sup>189</sup>, comme au Royaume-Uni. Il s'agit d'une solution empirique, imposée par le Congrès, pour éviter une augmentation des pouvoirs présidentiels<sup>190</sup> en externalisant la fonction (Section I).

L'institution externalisée a dû affronter de nombreuses critiques, notamment son absence de fondements constitutionnels et une contradiction apparente avec le principe de séparation des pouvoirs. Mais l'oeuvre jurisprudentielle de la Cour Suprême a permis aux *Independent Regulatory Agencies* de s'ancrer dans la tradition institutionnelle américaine. Au-delà des critiques constitutionnelles, les IRA ont aussi prêté le flanc à des reproches conceptuels comme fonctionnels. Ainsi, d'une part, leur nombre croissant témoignait, chez certains, de l'apparition d'un « quatrième pouvoir » dénué de toute responsabilité politique. D'autre part, elles étaient soupçonnées de capture de la part du secteur régulé. La permanence des IRA aux Etats-Unis ne peut s'expliquer que par une soumission à un ensemble de contrôles. Il s'agit de contrôles internes, par des commissions spécialisées du Congrès comme de l'exécutif, et de contrôles externes, réalisés par le juge de la légalité, conformément à l'instrument normatif primordial qu'est le *Federal Administrative Procedure Act* de 1946<sup>191</sup>. L'externalisation de certaines fonctions, entre les mains des IRA, a finalement trouvé une certaine légitimité par le biais de ces contrôles, partie intégrante de ce qui a été qualifié d'« équilibre interpolable »<sup>192</sup> (Section II).

<footnote n="188">188 A ce propos voir infra p. 127 et s.</footnote>

<footnote n="189">189 A ce propos voir infra p. 105 et s.</footnote>

<footnote n="190">190 Il serait d'ailleurs possible d'en déduire une disparition des IRA si le Congrès acceptait de confier ces pouvoirs à l'exécutif, ou si leur utilité venait à disparaître, telle la disparition de la *Civil Aeronautic Board* (CAB).</footnote>

<footnote n="191">191 5 U.S.C. 551-596, 701-706. Le *Federal Administrative Procedure Act* de 1946 est l'ensemble de textes codifiés encadrant la procédure administrative américaine. Sur ce point: En ce sens: Zoller E.: « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », *R.F.D.A.*, juillet, août 2004, p. 757.</footnote>

<footnote n="192">192 L'« équilibre interpolable » est défini comme un « type de contrôle, prenant comme point de départ la nécessité d'identifier les mécanismes d'auto-contrôle qui existent déjà dans le système, qui est capable d'envisager un réseau de mécanismes de vérifications complémentaires et qui se chevauchent, au lieu de postuler que le contrôle doit s'exercer nécessairement à partir d'un point fixe du système ». Il s'agit donc de remplacer la conception unilatérale traditionnelle du contrôle par un réseau de mécanismes de vérification devant plusieurs institutions.</footnote>
## Section I: *Independent Regulatory Agencies et externalisation des fonctions de régulation*

Les *Independent Regulatory Agencies* sont le fruit d'une évolution progressive de l'implication de l'Etat nord-américain dans l'économie nationale. Partant d'une conception minimale de l'interventionnisme économique, c'est grâce à la notion de *public utilities* que les Etats fédérés puis l'Etat fédéral ont créé des institutions capables de réguler certains marchés. L'intervention de la Cour Suprême, par les arrêts *Munn v. Illinois*<fnref n="193" /> puis *Wabash, St Louis and Pacific Railway*<fnref n="194" />, a accompagné ce passage à une législation fédérale. Les IRA ont été, par conséquent, une réponse institutionnelle fédérale aux abus commis sur les marchés élaborée de manière pragmatique et sans cohérence d'ensemble (§1). L'acceptation, par le Congrès, de cet interventionnisme économique, ne pouvait cependant aller avec une augmentation des pouvoirs présidentiels. Le compromis se trouvait dans la création législative d'une institution externalisée. Les caractéristiques des IRA témoignent donc d'une organisation et de garanties assurant l'externalisation effective de la fonction de régulation des *public utilities* par rapport aux différents pouvoirs (§2).

### §1 Une réponse institutionnelle aux défaillances du libre marché

Aux origines de la Constitution américaine se trouvent les principes de liberté individuelle et en particulier la libre entreprise. Par conséquent, l'intervention économique des autorités publiques, qu'elles soient locales ou fédérales se trouvait réduite à sa portion congrue. Néanmoins, la Cour Suprême a admis en 1877 le droit de l'autorité publique à contrôler certaines activités de service public, les *public utilities*<fnref n="195" />. La régulation des *public utilities* s'est ainsi construite progressivement, à partir de l'activité des entreprises privées et du fonctionnement libre du marché, et non à partir de l'autorité de l'Etat central (A). Une fois acceptée l'idée de soumettre certains secteurs relevant du commerce interétatique à une régulation commerciale, il fallait une institution nouvelle pour la mettre en oeuvre, ce qui a donné naissance aux premières *Independent regulatory agencies* (B).

<footnote n="193">¹⁹³ *Munn v. Illinois* 94 U.S. 113 (1877).</footnote>

<footnote n="194">¹⁹⁴ *Wabash, St Louis and Pacific Railway, 118 U.S. 557 (1886).*</footnote>

<footnote n="195">¹⁹⁵ *Public Utilities* : « Le concept de "*public utilities*" est apparu aux Etats-Unis à la fin du XIXème siècle à travers la jurisprudence de la Cour Suprême [*Munn v. Illinois, 94 U.S. 113 (1877)*]. Il représente les activités affectées d'un intérêt public et pour lesquelles l'Etat peut exercer ses pouvoirs pour réglementer les prix et les performances des entreprises en charge de ces activités », in Nicolas M., Rodrigues S., (dir.), *Dictionnaire économique et juridique des services publics en Europe*, précité.</footnote>
A Les bases de l'interventionnisme étatique américain

La notion moderne de *public utilities* (ou activité de service public) a été dégagée pour
la première fois en 1877 par l’arrêt de la Cour Suprême *Munn v. Illinois*<fnref n="196" />. Munn et Scott,
exploitants de silos à grain dans l’Illinois<fnref n="197" />, soutenaient que la chambre législative de l’Etat
n’était pas en mesure de fixer un plafond sur les prix de stockage du grain. La Cour suprême
confirma la loi de l’Illinois en fondant sa décision sur la notion d’intérêt public.

La Cour Suprême devait donc confronter le principe de la libre entreprise<fnref n="198" /> avec la
fixation réglementaire des prix par l'Etat de l'Illinois. Pour ce faire, elle appuya son
argumentation sur les origines de ce principe, trouvées dans la « *Magna Charta* » issue de la
« *Common Law* » britannique<fnref n="199" />. En remarquant la communauté de vues des lois et des
différentes juridictions étatiques sur ce point, la Cour Suprême conclut que : « lorsque la
propriété privée se consacre à une utilisation publique, elle est sujette à la réglementation
publique ». Les silos à grain étaient « porteurs d'intérêt général », par conséquent, ils étaient
légitimement sujets à réglementation par l'Etat.

De plus, la Cour observa que treize compagnies détenaient l'ensemble des silos à grain
de Chicago. Elle déduisit alors que « leur négoce tend à être une charge commune, et devient
dès lors une chose d'intérêt et d'usage public<fnref n="200" /> ». Tout exploitant de ce style d'entrepôts
devait donc se soumettre à la réglementation publique. La théorie des *public utilities* était née.
Le premier pas de l'interventionnisme économique américain était fait grâce à cet arrêt. Son

<footnote n="196">¹⁹⁶ *Munn v. Illinois* 94 U.S. 113 (1877).</footnote>

<footnote n="197">197 Il ne s'agissait pas, en l'espèce, de services publics organisés en réseau tels qu'envisagés dans le cadre de l'étude.</footnote>

<footnote n="198">¹⁹⁸ Constitution du 17 septembre 1787, article 14 : (Garantie des libertés individuelles, électorat, éligibilité, dettes publiques) Aucun Etat ne fera ou n'appliquera de loi qui restreindrait les privilèges ou immunités des citoyens des Etats-Unis ; ni ne privera aucune personne de vie, de liberté ou de propriété sans garantie juridique convenable (without due process of law).</footnote>

<footnote n="199">199 Elle rappela que lorsque les Colonies se sont séparées de la Grande-Bretagne, elles avaient décidé de conserver ceux des principes estimés nécessaires pour le bien commun, la sécurité et la propriété. Pour dégager les limites de la libre entreprise, la Cour adossa sa réflexion sur les propos de Lord Chief Justice Hale, Juriste britannique (1609-1676), et son traité « *De Portibus Maris* ». Il y expliquait que « La propriété revêt un intérêt public lorsqu'elle est utilisée de telle sorte qu'elle a des conséquences publiques et affecte la communauté au sens large. Lorsqu'une personne consacre sa propriété à un usage dans lequel le public a un intérêt, elle confère de ce fait au public un intérêt dans son utilisation, elle doit alors se soumettre au contrôle public, pour le bien commun (...) ». (Traduction libre de : « *Property does become clothed with a public interest when used in a manner to make it of public consequence, and affect the community at large. When, therefore, one devotes his property to a use in which the public has an interest, he, in effect, grants to the public an interest in that use, and must submit to be controlled by the public for the common good (...)* »). Selon lui, les embarcadères, les grues, et autres commodités, étaient affectés par un intérêt public et cessaient donc d'être uniquement « *juris privati* ». Il est intéressant de noter que la réflexion jurisprudentielle de la Cour Suprême se base sur la doctrine britannique.</footnote>

<footnote n="200">200 Traduction libre de : « Their business most certainly tends to a common charge, and is become a thing of public interest and use ».</footnote>
objectif était de corriger les effets négatifs du laisser-faire<fnref n="201" /> et de défendre le libéralisme contre lui-même.

Même si la conception dominante aux Etats-Unis est celle de l' « Etat minimum », la régulation des *public utilities* a été en premier lieu confiée au niveau local à des entités nommées *Public Utilities Commissions (PUC's)*<fnref n="202" />. Les *PUC's* sont nées pour arbitrer les conflits entre producteurs et usagers à la fin du XIXème siècle. Ces organismes prennent des formes très diverses (parfois indépendantes et parfois intégrées à des départements de l'Etat fédéral) et ont l'inconvénient d'avoir un champ d'action limité aux frontières de leur Etat. Ces commissions sont composées en majorité de juristes (*lawyers*) qui sont le plus souvent désignés par le Gouverneur de l'Etat, chef de l'exécutif.

Les *PUC's* furent la réponse institutionnelle donnée à la concentration des industries de réseaux. En effet, dans un contexte propice de libre marché et de concurrence non contrôlée, ces industries engendraient ce que l'on appelle en théorie économique des rendements d'échelle. Elles rachetaient les plus petites firmes pour acquérir des positions de monopoles<fnref n="203" /> sur de vastes territoires géographiques, s'étendant d'abord au niveau des Etats puis au pays tout entier.

C'est dans ce contexte d'impuissance de la législation et des institutions locales qu'est intervenu l'arrêt de la Cour Suprême Wabash, St Louis and Pacific Railway<fnref n="204" />. Cette décision refusait à la législation de l'Etat de l'Illinois<fnref n="205" /> compétence à l'effet de réguler les tarifs et le principe de non-discrimination dans le cadre du transport ferroviaire interétatique. La Cour énonça, en substance, que le transport en question tombait dans le cadre de la définition de la notion de commerce entre Etats, qui seul pouvait être régulé par le Congrès des Etats-Unis, selon les dispositions du troisième alinéa de la Section 8 de l'article 1 de la Constitution<fnref n="206" />.

<footnote n="201">²⁰¹ En ce sens : Stoffaës C. : « La régulation des réseaux aux Etats-Unis, enseignements pour l'Europe », R.A.E., n°2, 1994, p. 123.</footnote>

<footnote n="202">²⁰² La régulation au niveau local trouve ses origines dans la « *Sunshine regulation* » instituant les « *Sunshine Commissions* » (dont le premier exemple a été le *Massachusets Board of Railroad Commissioners* créée en 1869), versions plus faibles que les *PUC's* parce qu'elles reposent sur la régulation par l'information. L'instigateur de la « *Sunshine regulation* » a été Charles Francis Adams par la publication de son ouvrage « *A chapter of Erie* » en 1869. En ce sens : Henry C., Quinet E. (dir.), *Concurrence et service public*, textes des conférences Jules Dupuit, présidées par Marcel Boiteux, Economiques, l'Harmattan, 2003, p. 44.</footnote>

<footnote n="203">²⁰³ Certains monopoles privés se constituent comme ceux de Bell dans le téléphone, Edison pour l'électricité ou Vanderbilt pour le chemin de fer.</footnote>

<footnote n="204">²⁰⁴ Wabash, St Louis and Pacific Railway, 118 U.S. 557 (1886).</footnote>

<footnote n="205">²⁰⁵ Chapitre 114, section 112 des statuts révisés de l'Etat de l'Illinois.</footnote>

<footnote n="206">²⁰⁶ Traduction libre de : « *The court further holds as matter of law that the transportation in question falls within the proper description of commerce among the states, and as such can only be regulated by the congress of the United States under the terms of the third clause of section 8 of article 1 of the Constitution of the United*</footnote>
La Cour Suprême prit le soin d'illustrer le vide juridique qu'elle laissait avec cet arrêt :
> « ce type de régulation est une de celles qui doit avoir un caractère national, et qui ne peut être sûrement et prudemment remise aux règles locales, aux vues de ce que nous avons déjà dit. Et s'il s'agissait d'une régulation commerciale, comme nous pensons l'avoir démontré, et comme la Cour de l'Illinois l'a admis, elle doit avoir un caractère national, et sa régulation peut seulement exister convenablement grâce à des règles et principes généraux, qui demandent à être réalisés par le Congrès des Etats-Unis au regard de la clause de commerce de la Constitution »<fnref n="207" />. Cet appel à l'intervention du Congrès fut assez rapidement suivi d'effets. Il adopta la loi cadre du 4 février 1887, l'Interstate Commerce Act<fnref n="208" />, qui déclarait certaines pratiques discriminatoires illégales. Celle-ci obligeait aussi les compagnies de chemin de fer à publier leurs tarifs et à les soumettre à l'approbation d'une institution nouvelle, l'Interstate Commerce Commission (I.C.C.).

Cette institution fut initialement placée sous l'autorité du secrétaire de l'intérieur qui approuvait ses nominations, ses salaires et ses dépenses. Deux ans plus tard, les contrôles sur la Commission furent supprimés par la loi du 2 mars 1889. L'agence devint indépendante de l'exécutif et le secrétaire à l'intérieur perdit son pouvoir de tutelle sur les salaires et les dépenses. Enfin, l'I.C.C. devait faire rapport directement au Congrès<fnref n="209" />. La première agence indépendante de régulation, au sens entendu actuellement, est née aux Etats-Unis grâce à la loi de 1889.

## B La naissance des Independent Regulatory Agencies

Les IRA ont été créées pour compenser une demande ponctuelle du marché. Ce mouvement circonstanciel a dû répondre à la nécessité de lutter contre les pratiques abusives tout en faisant prévaloir l'intérêt public dans la gestion de certains domaines. Ainsi la

<footnote>States », Wabash, St Louis and Pacific Railway, 118 U.S. 557 (1886). Article 1, Section 8, (communément désigné comme la clause de commerce de la Constitution) : « Le Congrès aura le pouvoir (...) de réglementer le commerce avec les nations étrangères, entre les divers états, et avec les tribus indiennes ». (Communément désigné comme la clause de commerce de la Constitution).</footnote>

<footnote n="207">²⁰⁷ Traduction libre de : « That this species of regulation is one which must be, if established at all, of a general and national character, and cannot be safely and wisely remitted to local rules and local regulations, we think is clear from what has already been said. And if it be a regulation of commerce, as we think we have demonstrated it is, and as the Illinois court concedes it to be, it must be of that national character; and the regulation can only appropriately exist by general rules and principles, which demand that it should be done by the congress of the United States under the commerce clause of the Constitution », Wabash, St Louis and Pacific Railway, 118 U.S. 557 (1886).</footnote>

<footnote n="208">²⁰⁸ 40 U.S.C. 1-22.</footnote>

<footnote n="209">²⁰⁹ En ce sens : Zoller E. : « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », précité, p. 757.</footnote>
régulation a été d'abord transversale, par le biais *d'Independent Regulatory Authorities* telles que l'I.C.C. et la *Federal Trade Commission* (F.T.C.), ensuite sectorielle, dans le domaine des communications et de l'énergie avec respectivement la *Federal Communications Commission* (F.C.C.), la *Federal Power Commission* (F.P.C.) puis la *Federal Energy Regulatory Commission* (FERC).

# 1 La création d' *Independent Regulatory Agencies* à compétence transversale

Même si son champ d'action ne concernait pas les services publics organisés en réseaux, l'I.C.C. est devenue, grâce à la loi du 2 mars 1889, la Commission dont la structure et le rôle ont servi de modèle aux institutions fédérales ultérieures, investies du pouvoir de réguler les réseaux<fnref n="210" />.

Le changement de concept, dû à la loi du 2 mars 1889, trouve son explication dans deux considérations. D'une part, le Congrès hésita à confier un pouvoir de tutelle au Département de l'Intérieur, qui s'était, jusqu'alors, occupé des questions ferroviaires, parce qu'il aurait renforcé le pouvoir de l'exécutif et par là même, celui du Président. D'autre part, le Congrès savait qu'il ne pourrait matériellement pas prendre lui-même les nombreuses décisions techniques, nécessaires pour assurer un contrôle efficace des chemins de fer.

La compétence de l'I.C.C. portait sur les transports de surface, ferroviaires, fluviaux et routiers<fnref n="211" />. Sa mission consistait à faire respecter la loyauté dans la politique commerciale et les tarifs des sociétés ferroviaires. Suite à des comportements *antitrust* avérés<fnref n="212" /> résultant des tarifs librement discutés par les compagnies de chemin de fer avec certaines entreprises, l'objectif était de faire enfin prévaloir l'intérêt public dans leur gestion, au sens de la jurisprudence *Munn*<fnref n="213" />.

Les débuts de l'I.C.C. ont été relativement laborieux. En effet, une décision de 1895 a déclaré inconstitutionnelle la délégation de pouvoirs dont elle bénéficiait, et a estimé que celle-ci n'était donc pas habilitée à fixer des tarifs de chemins de fer. De plus, dépourvue de

<footnote n="210">210 En ce sens : Stoffaës C. : « La régulation des réseaux aux Etats-Unis, enseignements pour l'Europe », précité, p. 123.</footnote>

<footnote n="211">211 Voir : « Le secteur public et les agences régulatrices aux Etats-Unis », Notes et études documentaires, n° 3941-3942, 14 novembre 1972.</footnote>

<footnote n="212">212 Il faut noter que, comme l'I.C.C. (et plus tard la F.T.C.) en fait foi, la doctrine de l'intervention publique dans l'économie aux Etats-Unis est apparue autour de la notion même d'abus de position dominante.</footnote>

<footnote n="213">213 *Munn v. Illinois*, 94 U.S. 113 (1877).</footnote>