# Codification et justice sociale : redistribution, reconnaissance et droit international privé contemporain

Étienne Pataut

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Étienne Pataut. Codification et justice sociale : redistribution, reconnaissance et droit international privé contemporain. La codification du droit international privé - Mélanges en l'honneur de Marc Fallon, Bruylant, pp.189, 2025. halshs-05520131

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# Chapitre 10.

## Codification et justice sociale :

### redistribution, reconnaissance et droit international privé contemporain

Étienne PATAUT

Professeur à l'École de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

IRJS

Voilà de nombreuses années que la codification du droit international privé est au cœur de l'œuvre de Marc Fallon. Architecte de la codification belge du droit international privé<fnref n="1" />, il a aussi intensément participé au débat sur une éventuelle codification européenne tant par des réflexions théoriques d'envergure<fnref n="2" /> que par l'élaboration d'un précieux recueil des principaux textes pertinents du droit international privé national et européen<fnref n="3" />. Il n'est que justice, dès lors, de réfléchir collectivement, en manière d'hommage admiratif, aux liens entre codification et droit international privé.

Il reste que les termes du débat sont complexes, comme l'a notamment montré la récente et vigoureuse discussion qui a traversé la doctrine française sur l'éventualité d'une codification nationale<fnref n="4" />. Le débat est encore plus ardu en Europe. D'une part, en effet, le droit international privé de l'Union est incomplet, puisqu'on sait que de nombreuses questions particulières (le mariage, la filiation, les sociétés, les biens...) ou générales (le renvoi, l'ordre public, la fraude...) ne font pas l'objet de règlements spécifiques de droit international privé, rendant toute codification difficile. D'autre part, et peut-être surtout, le droit international privé de l'Union pose d'importantes difficultés de délimitation, auxquelles Marc Fallon a d'ailleurs consacré des pages importantes et prémonitoires<fnref n="5" />. Propres à un espace, sinon fédéral, en tout

<footnote n="1">¹ Outre les contributions dans le présent volume, voy. not. M. FALLON, « La loi belge de droit international privé, pour un bicentenaire », *Travaux du Comité français de droit international privé 2004-2006*, Paris, Pedone, 2008, p. 90 ; J. ERAUW et M. FALLON, « Flexibility and conflict justice in the Belgian Code of private international law », in E. DIRIX et Y.-H. LELEU, *Rapports belges au Congrès de l'Académie internationale de droit comparé à Washington*, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 227 ; M. FALLON, « D'une codification à l'autre », in M. PIERS, H. STORME et J. VERHELLEN (dir.), *Liber Amicorum Johan Erauw*, Anvers, Intersentia, 2014, p. 61.</footnote>

<footnote n="2">² M. FALLON, « L'Européanisation du droit international privé : une codification en marche ? », in J. ERAUW et P. TAELMAN (dir.), *Nieuw internationaal privaatrecht: meer Europees, meer globaal*, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, p. 487 ; M. FALLON, P. LAGARDE et S. POILLOT-PERUZZETTO (dir.), *La matière civile et commerciale, socle d'un code européen de droit international privé?*, Paris, Dalloz, 2009 ; M. FALLON, P. LAGARDE et S. POILLOT-PERUZZETTO (dir.), *Quelle architecture pour un code européen de droit international privé?*, Bruxelles, Peter Lang, 2011.</footnote>

<footnote n="3">³ Cet ouvrage indispensable en est désormais à sa 9ᵉ édition : J.-Y. CARLIER, M. FALLON et St. FRANCQ, *Code de droit international privé*, Bruxelles, Larcier, 2020.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Voy. en partic. les débats ayant suivi la séance d'actualités du Comité français de droit international privé du 21 octobre 2022 : www.cfdip.fr/717_p_57719/projet-de-codification.html ; adde, dans le présent ouvrage, la contribution de M.-L. NIBOYET, *Supra*.</footnote>

<footnote n="5">⁵ « Les conflits de lois et de juridictions dans un espace économique intégré – L’expérience des Communautés européennes », R.C.A.D.I., 1995, vol. 253, p. 9, en partic. pp. 119 et s.</footnote>
cas fortement intégré, les règles d'articulation des différents droits nationaux, apanage du droit international privé, sont désormais chaperonnées par des règles européennes véhiculant les objectifs fondamentaux de l'Union, en particulier celles relatives à la libre circulation. Il en ressort un important brouillage des catégories qui ne favorise guère la clarté et la simplicité qui doivent caractériser une codification. La circulation des noms de famille après l'importante série d'arrêts de la Cour de justice<fnref n="6" /> en est un exemple topique, qui voit les exigences du conflit de lois percutées par celles de la libre circulation des citoyens. Dans le même ordre d'idées, la disparition de l'exequatur fait disparaître la chambre de décompression qui séparait nettement les rôles respectifs du droit international privé et de la procédure. La codification du droit international privé européen pose donc des défis spécifiques, peut-être plus complexes encore qu'une codification nationale.

Relever ces défis devient encore plus ambitieux si au couple codification et droit international privé vient s'adjoindre un troisième élément : la justice sociale.

Associer justice sociale et droit international privé est de prime abord étrange. Le droit international privé classique ne se caractérise-t-il pas par sa neutralité et, partant, par son indifférence au résultat matériel auquel il parviendrait ? On connaît à cet égard l'opposition traditionnelle entre la justice « de droit international privé », soucieuse de localisation du rapport de droit, et la justice « matérielle », cherchant pour sa part un résultat substantiellement juste.

Il est vrai que cette distinction, et plus largement la neutralité même du droit international privé, est aujourd'hui largement contestée. Le meilleur observatoire en est probablement l'Académie de La Haye : s'il est un point qui paraît unir la doctrine de droit international privé, en dépit de ses nombreuses divergences, c'est bien la difficulté à construire un droit international privé qui ignorerait les intérêts substantiels sous-jacents<fnref n="7" /> ou en tout cas son inscription dans un certain ordre politique<fnref n="8" />.

Cette critique de la méthode neutre et classique du droit international privé est désormais elle-même suffisamment classique pour que l'on ne s'y arrête guère. Tous les systèmes contemporains de droit international privé font désormais place à des méthodes permettant l'intégration de considérations substantielles dans le règlement du conflit de lois. L'ordre public, la méthode des lois de police, les règles de conflit à coloration matérielle ou les règles matérielles de droit international font désormais partie des outils de base de tout

<footnote n="6">⁶ De C.J.C.E., 2 octobre 2003, *Garcia Avello*, aff. C-148/02, EU:C:2003:539 à C.J.U.E., 8 juin 2017, *Freitag*, aff. C-541/15, EU:C:2017:432.</footnote>

<footnote n="7">⁷ Il faudrait ici citer la quasi-totalité des cours généraux ; on se contera de renvoyer, pour un tableau général de l'évolution du droit international privé, à J. GONZALEZ CAMPOS, « Diversification, spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de droit international privé », *R.C.A.D.I.*, 2000, vol. 287, p. 9.</footnote>

<footnote n="8">⁸ P. KINSCH, « Le rôle du politique en droit international privé », *R.C.A.D.I.*, 2019, vol. 402, p. 21.</footnote>
internationaliste. Le concept de règles d'applicabilité<fnref n="9" />, au cœur de l'œuvre de Marc Fallon, le montre bien en faisant une large part à la traduction dans l'espace d'objectifs substantiels.

En particulier, les considérations de justice sociale, au sens le plus large du terme, ne sont pas absentes du droit international privé contemporain. On sait par exemple la place particulière que le travailleur ou le consommateur ont acquise en matière de conflit de lois, ou le rôle que peut jouer la règle de conflit en matière délictuelle pour protéger l'environnement<fnref n="10" />.

Rétrospectivement, le droit international privé traditionnel, classique et libéral n'a donc sans doute jamais été ni totalement neutre ni entièrement gouverné par la règle de conflit de lois bilatérale qui assure cet objectif de neutralité. Mais surtout, prospectivement, le principe même de cette neutralité semble aujourd'hui systématiquement contesté, au nom du respect des identités, individuelles ou collectives<fnref n="11" />, ou de la justice sociale<fnref n="12" />. Il semble désormais rejeté pour le droit international privé de demain. Horatia Muir Watt, en particulier, a pu montrer combien la construction du droit international privé traditionnel correspondait elle-même à un projet politique libéral et fondé sur une égalité au moins formelle entre États, en passe d'être abandonné ou, à tout le moins, fortement nuancé par un droit international privé différent, visant de nouveaux objectifs d'inclusivité et de reconnaissance, selon ses termes, de l'inter-altérité<fnref n="13" />.

La neutralité du droit international privé est donc aujourd'hui dans une situation paradoxale : toujours enseignée et toujours au cœur des principaux manuels, il semble pourtant qu'elle n'entraîne plus guère la conviction.

Dès lors, serait-il possible de faire du droit international privé en général, et de sa codification en particulier, l'instrument d'un possible avènement de la justice sociale ? L'objectif serait assurément ambitieux, trop sans doute pour une contribution qui, dans les pas de Marc Fallon, vise plus modestement à s'interroger sur les éventuels avantages d'une codification européenne du droit international privé, envisagée sous l'angle de la justice sociale. Dès lors, peut-être est-il permis, sinon de réfléchir à l'avènement de la justice sociale par la codification du droit international privé, au moins à la contribution éventuelle de celle-ci à la justice sociale en Europe.

À cet égard, la réponse ne peut être que nuancée et, en réalité, plutôt négative. Elle dépend toutefois du sens même donné à la notion de justice sociale. Quelques éléments de définition

<footnote n="9">⁹ Voy. en partic. M. FALLON, « Les règles d'applicabilité en droit international privé », in X., *Mélanges R. Vander Elst*, Bruxelles, Nemesis, 1986, p. 285.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Il est ici bien sûr fait allusion aux art. 6 et 8 du règlement 593/2008 (Rome I) et 7 du règlement 864/2007 (Rome II).</footnote>

<footnote n="11">¹¹ E. JAYME, « Identité culturelle et intégration : le droit international privé postmoderne », *R.C.A.D.I.*, vol. 251, 1995, p. 9.</footnote>

<footnote n="12">¹² A. BUCHER, « La dimension sociale du droit international privé », *R.C.A.D.I.*, 2009, vol. 341, p. 9.</footnote>

<footnote n="13">¹³ H. MUIR WATT, « Discours sur les méthodes du droit international privé – Cours général de droit international privé », *R.C.A.D.I.*, 2018, vol. 389, p. 9.</footnote>
apparaissent donc indispensables (section 1) pour permettre d'arriver à la conclusion essentielle, teintée de scepticisme : on peut en effet douter que la codification du droit international privé contribue de façon décisive à la justice sociale. Si en effet une telle codification est indispensable en matière de redistribution, elle reste étrangère au droit international privé (section 2) ; et en matière de reconnaissance, à l'inverse, si la codification n'apparaît pas impossible, les limites intrinsèques du droit international privé apparaissent telles qu'elles ne sauraient véhiculer une conception d'ensemble de la justice sociale (section 3).

## Section 1. Définir la justice sociale : quel rôle pour l'Union européenne ?

Définir la justice sociale fait partie de ces tâches si difficiles qu'elles en sont décourageantes. Engageant le droit, bien sûr, mais surtout la philosophie et l'ensemble des sciences sociales, la définition ne peut être ici qu'esquissée. Il semble à cet égard qu'un relatif consensus émerge aujourd'hui en faveur d'une double vision d'une justice sociale, qui serait à la fois redistributive et recognitive (sous-section 1). Il reste que ces définitions sont, le plus souvent, élaborées dans un cadre étatique. Dès lors, transposer à l'Union une certaine conception de la justice sociale implique de distinguer différents niveaux de solidarité (sous-section 2).

### Sous-section 1. Redistribuer et reconnaître : le double aspect de la justice sociale

Pour définir la justice sociale, aucun texte ne paraît plus pertinent, comme l'a si bien montré Alain Supiot, que la déclaration de Philadelphie, annexée à la constitution de l'OIT<fnref n="14" />.

> « Convaincue que l'expérience a pleinement démontré le bien-fondé de la déclaration contenue dans la Constitution de l'Organisation internationale du Travail, et d'après laquelle une paix durable ne peut être établie que sur la base de la justice sociale, la Conférence affirme que :

> (a) tous les êtres humains, quels que soient leur race, leur croyance ou leur sexe, ont le droit de poursuivre leur progrès matériel et leur développement spirituel dans la liberté et la dignité, dans la sécurité économique et avec des chances égales ; »

Ainsi définie, la justice sociale présente donc deux aspects principaux, aujourd'hui habituellement désignés par les termes de « redistribution » et « reconnaissance »<fnref n="15" />.

La « redistribution » est peut-être l'aspect le plus classique et le moins controversé de la justice sociale. Héritiers de la célèbre distinction aristotélicienne entre justice commutative et justice distributive, les mécanismes de redistribution sont ceux qui participent à

<footnote n="14">¹⁴ A. SUPIOT, « L'idée de justice sociale » in L. BURGORGUE LARSEN (dir.), *La justice sociale saisie par les juges en Europe*, Paris, Pedone, 2013, p. 5. Sur l'ensemble de cette construction, voy., du même auteur, l'ouvrage important : *L'Esprit de Philadelphie - La justice sociale face au marché total*, Paris, Seuil, 2013.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ À ces deux aspects, Alain Supiot en ajoute un troisième : la juste division du travail, dont il ne sera pas question ici (voy. A. SUPIOT, « L'idée de justice sociale », ibid., p. 25).</footnote>
l'épanouissement des individus par la recherche de conditions matérielles minimales. Pour ce faire, il convient donc de procéder à une redistribution équitable des biens et des ressources. Plus concrètement, cette forme de justice sociale a en particulier donné naissance aux États-providence<sup>16</sup> dans un cadre essentiellement étatique et national et sous des formes évidemment très différentes<sup>17</sup>. L'insistance de la constitution de l'OIT envers le « progrès matériel » et la « sécurité économique » doit donc être lue à l'aune de cette exigence fondamentale : il n'est pas d'émancipation individuelle sans sécurité économique.

La « reconnaissance » est, pour sa part, plus difficile à cerner et fait, surtout, l'objet de si nombreuses définitions qu'il paraît vain de les passer toutes en revue. Elle résulte de l'idée, plus contemporaine, de la promotion de l'égal respect dû à tous les membres d'une société, tant dans leur singularité que dans leur appartenance à un certain groupe présentant des caractéristiques communes. Elle implique donc fondamentalement, pour reprendre les termes de la déclaration de l'OIT, une absence de distinction fondée sur « la race, la croyance ou le sexe » et une promotion d'un développement qui ne soit pas uniquement matériel, mais aussi « spirituel », dans « la liberté et la dignité ». La reconnaissance pose peut-être plus de difficultés dans les États, comme la France, qui ont construit un imaginaire politique entièrement fondé sur l'idée d'égalité abstraite et d'universalité du citoyen, d'autant plus abstraite qu'en étaient privées au moment même de sa formulation des parties essentielles de la société, en particulier les femmes et les peuples colonisés.

Elle pose aussi des difficultés à la fois théoriques et aux conséquences très concrètes quant à la définition même de l'objet de la reconnaissance. Insistera-t-on, à la manière de Charles Taylor<sup>18</sup>, sur l'appartenance à une certaine communauté que la reconnaissance passera par l'octroi de droits spécifiques liés à cette appartenance ; mettra-t-on l'accent, dans la perspective plus individualiste d'Axel Honneth<sup>19</sup>, sur la nécessaire singularité individuelle que la reconnaissance impliquera des mécanismes visant à assurer le plein épanouissement de l'individu, au-delà des obstacles sociaux, raciaux ou identitaires. Nancy Fraser, pour sa part, tente de concilier redistribution et reconnaissance en montrant comment la justice sociale suppose à la fois une politique de redistribution des biens et une politique de reconnaissance des personnes<sup>20</sup>.

Au-delà de cette discussion philosophique, le consensus politique autour de l'idée de reconnaissance (plus ou moins explicitement formulée) se traduit par des normes juridiques

<footnote n="16"><sup>16</sup> F. EWALD, *Histoire de l'État providence : les origines de la solidarité*, Paris, Grasset, 1996.</footnote>

<footnote n="17"><sup>17</sup> G. ESPING-ANDERSEN, *Les trois mondes de l'État-providence*, coll. Le lien social, Paris, PUF, 1999 ; pour une discussion des fondements théoriques et philosophiques de ces différentes versions, voy. A. SUPIOT, « L'idée de justice sociale », op. cit., pp. 11 et s.</footnote>

<footnote n="18"><sup>18</sup> Ch. TAYLOR, *Multiculturalisme. Différence et démocratie*, Paris, Flammarion, 2019.</footnote>

<footnote n="19"><sup>19</sup> A. HONNETH, *La reconnaissance. Histoire européenne d'une idée*, Paris, Gallimard, 2020.</footnote>

<footnote n="20"><sup>20</sup> N. FRASER, *Qu'est-ce que la justice sociale ? Reconnaissance et distribution*, Paris, La Découverte, 2011. Sur la controverse avec Axel Honneth (qui n'exclut nullement un accord profond sur la double nature de la justice sociale), voy. en partic. N. FRASER et A. HONNETH, *Recognition or Redistribution ? A political-Philosophical Exchange*, New York, Verso, 2003.</footnote>
spécifiques. En témoignent en particulier les politiques de lutte contre les discriminations, de promotion des droits fondamentaux individuels, ou encore de flexibilisation croissante de l'état des personnes<fnref n="21" />.

Ces discussions, ici rapidement esquissées, ont été menées dans le cadre étatique, qui reste aujourd'hui encore le cadre primaire de solidarité et de protection à l'égard des citoyens. Il n'en reste pas moins qu'au fur et à mesure de son développement, l'Union européenne elle-même a pu développer une vision propre et ambitieuse de la justice sociale.

## Sous-section 2. Quelle justice sociale dans l'Union européenne ?

L'Union fait de la justice sociale en ce double sens de redistribution et de reconnaissance un fondement de sa construction. Cela peut être tiré de l'article 2 TUE qui explicite les valeurs de l'Union :

> « L'Union' est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d'égalité', de l'État' de droit, ainsi que de respect des droits de l'homme', y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l'égalité' entre les femmes et les hommes. »

Cet article programmatique donne la liste des valeurs sur lesquelles se fonde l'Union, valeurs qui relèvent à la fois de la reconnaissance (respect de la dignité, pluralisme, non-discrimination, tolérance, égalité entre les femmes et les hommes) et de la redistribution (justice, solidarité).

Il reste que si ces valeurs doivent guider l'action de l'Union, il n'en demeure pas moins que celles-ci prennent une coloration particulière dans le cadre supra-étatique qui est le sien. Redistribution et reconnaissance, en effet, ne prennent pas la même forme selon qu'elles sont envisagées dans le cadre étatique, encore une fois cadre primaire de la justice sociale, et le cadre supra-étatique. Il est donc essentiel de distinguer les différents niveaux de solidarités qui peuvent coexister, en fonction du cadre institutionnel, étatique ou supra-étatique<fnref n="22" />.

La situation particulière de l'Union, entre intégration de type fédéral/étatique et association d'États, rend la typologie particulièrement délicate<fnref n="23" />. Dans un environnement strictement interétatique, en effet, les éventuels mécanismes de solidarité se traduisent par des transferts financiers ou en nature, d'un État ou d'un groupe d'États vers un autre. Dans ce cas,

<footnote n="21">²¹ Sur ce dernier point, voy. en partic. A. SUPIOT, « L'idée de justice sociale », op. cit., p. 23.</footnote>

<footnote n="22">²² Pour une telle réflexion, voy. en partic. les profondes observations d'A. SANGIOVANNI, « Solidarity in the European Union », *Oxford Journal of Legal Studies*, 2013, pp. 1-29. Plus généralement, voy. M. Unger, *La justice sociale dans l'Union européenne*, Paris, Garnier, 2022.</footnote>

<footnote n="23">²³ Pour une typologie des mécanismes de solidarité, outre A. SANGIOVANNI, *ibid.*, voy. N. RUCCIA, « La nature juridique de la solidarité en droit de l'Union européenne », *Rev. trim. dr. eur.*, 2023, p. 203.</footnote>
l'obligation de solidarité mérite à peine le nom d'obligation. Parfois enferrées dans un traité
international particulier, les exigences de redistribution n'en restent pas moins à la merci des
États, faute de pouvoir s'appuyer sur une structure institutionnelle de nature à contraindre
ceux-ci à leurs obligations.

La nature particulière de l'Union permet et appelle, pour sa part, des mécanismes de justice distributive différents, et plus puissants.

Ceux-ci concernent tout d'abord les relations entre États membres. Les mécanismes redistributifs mis en place par l'Union sont en effet d'abord et avant tout des mécanismes de coopération internationale, permettant précisément de pérenniser ces mécanismes redistributifs traduisant la solidarité entre États membres. La particularité de l'Union européenne est d'avoir atteint ce résultat en intégrant des objectifs sociaux, notamment par les trois importants fonds de soutien, le Fonds de cohésion sociale (FCS), le Fonds européen de développement régional (FEDER), et le Fonds social européen (FSE). Ces différents fonds structurels ont pour mission de contribuer à des transferts de fonds d'un pays de l'Union à l'autre, le FSE étant plus spécifiquement orienté vers les politiques sociales. Ce type de procédures de redistribution, d'une incontestable importance, n'en véhicule pas moins une certaine idée de la solidarité, selon laquelle celle-ci devrait d'abord relever des États<fnref n="24" />. En ce sens, même si elle est bien évidemment plus forte en Europe, elle ne se distingue pas d'une philosophie de la justice propre aux relations internationales. La redistribution s'effectue en effet entre et vers les États, ou parfois, plus précisément, vers certaines de leurs régions.

Mais la particularité de l'Union est aussi de mettre en place des mécanismes de justice sociale qui ont plus directement les citoyens comme objet. À cet égard, elle a construit des instruments propres à « réduire la dépendance des citoyens au marché et [à] concrétiser leur égalité de droits », pour reprendre la définition de Mathilde Unger<fnref n="25" />.

Ces instruments ont pris deux directions particulières, l'une et l'autre directement liées aux
libertés de circulation et recoupant, à grands traits, la distinction entre redistribution et
reconnaissance.

La première, historiquement, est celle de la coordination des systèmes nationaux de sécurité sociale. Association d'États-providence, l'Union, en effet, ne se veut pas elle-même « Fédération-providence ». Toute compétence en matière d'assistance sociale et de sécurité sociale est ainsi sinon exclue, en tout cas strictement encadrée, aujourd'hui par les paragraphes 2 et 4 de l'article 153 TFUE. Le premier exige l'unanimité du Conseil, le second que toute avancée en matière de sécurité sociale se fasse en tenant compte de « la faculté reconnue aux États membres de définir les principes fondamentaux de leur système de

<footnote n="24">²⁴ C. RIO, « Agir contre les inégalités en Europe en respectant les spécificités nationales », in L. MAURIN et N. SCHMIDT (dir.), *Que faire contre les inégalités ?*, Tours, Editions de l'Observatoire des inégalités, 2016, p. 115.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ M. UNGER, *La justice sociale dans l'Union européenne*, op. cit., p. 21.</footnote>
sécurité sociale » et sans en bouleverser l'équilibre économique. Ce double verrou a pour conséquence une absence presque totale de disposition européenne en la matière<fnref n="26" />. La difficulté n'est pas uniquement juridique. Il a été en effet montré combien en la matière les obstacles culturels étaient les plus fondamentaux<fnref n="27" />. Compétence ou pas, il est improbable, et en tout cas extrêmement long et complexe, de bâtir au-delà de l'État un système substantiel commun et unique de protection sociale. Dès lors, si l'Union participe bien à la justice sociale, c'est par le biais de la coordination et non par l'élaboration d'une politique redistributive propre.

La seconde direction, celle de la reconnaissance, est à la fois plus récente, plus complexe et directement liée à la création puis à l'évolution de la citoyenneté européenne. Le droit de l'Union promeut depuis longtemps de nombreuses politiques substantielles pouvant relever de la vaste catégorie de la reconnaissance. Ainsi en particulier de la politique anti-discrimination dont on sait à quel point elle a une importance centrale dans l'Union depuis la célèbre saga des arrêts *Defrenne*<fnref n="28" /> qui ont explicitement consacré la dimension sociale de l'Union. Mais cette politique a désormais pris un tour nouveau et déterminant par l'adoption à la fois de la Charte des droits fondamentaux et de la citoyenneté européenne, explicitement liées entre elles par le préambule dont on rappelle qu'il affirme :

> « Consciente de son patrimoine spirituel et moral, l'Union se fonde sur les valeurs indivisibles et universelles de dignité humaine, de liberté, d'égalité et de solidarité ; elle repose sur le principe de la démocratie et le principe de l'État de droit. Elle place la personne au cœur de son action en instituant la citoyenneté de l'Union et en créant un espace de liberté, de sécurité et de justice. »

À la différence des droits fondamentaux, dont la nature ne varie pas selon qu'ils sont adoptés dans un cadre européen ou dans un cadre national, la citoyenneté européenne véhicule bien une vision spécifiquement européenne. Par la citoyenneté européenne, en effet, le droit de l'Union ouvre à tous les ressortissants des États membres un ensemble de droits qui leur sont spécifiquement garantis par le Traité, à commencer, bien sûr par la liberté de circulation. Désormais détachée, au moins partiellement<fnref n="29" />, du substrat économique qui les a vus naître, et couplée au principe fondamental de non-discrimination à raison de la nationalité, la liberté de circulation des citoyens a participé à défaire le lien entre les ressortissants des États membres et l'État de leur nationalité. Chaque citoyen, quelle que soit son activité économique, est désormais incité à exercer son droit à la mobilité pour aller profiter des opportunités qui lui sont ouvertes dans l'ensemble des États membres. C'est à ce titre que la citoyenneté

<footnote n="26">²⁶ P. RODIÈRE, « Coordination européenne des sécurités sociales et conflit de lois (quelques observations) », *Rev. dr. sanit. et soc.*, 2016, p. 1.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ J.-Cl. BARBIER, *La longue marche vers l'Europe sociale*, coll. Le lien social, Paris, PUF, 2008.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ C.J.C.E., 25 mai 1971, *Defrenne I*, aff. 80/70, EU:C:1971:55 ; 8 avril 1976, *Defrenne II*, aff. 43/75, EU:C:1976:56.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ Sur ce point, voy. les importantes réserves de Ch. O'BRIEN, *Unity in Adversity. EU Citizenship, Social Justice and the Cautionary Tale of the UK*, coll. Modern Studies In European Law, Londres, Bloomsbury, 2017, qui montre combien la pratique reste encore éloignée de la théorie et l'égalité de traitement nullement acquise.</footnote>
européenne a pu être qualifiée de « statut d’intégration sociale »<fnref n="30" /> : en imposant aux États de traiter les citoyens européens comme les leurs, la citoyenneté européenne a mis en place une véritable politique de reconnaissance des besoins et des identités des citoyens européens, qui est aujourd’hui encore très loin d’avoir produit tous ses effets.

Redistribution et reconnaissance présentent donc bien des visages particuliers dans le cadre de l’Union européenne. La recherche de la justice sociale dans l’Union n’a ni les mêmes objectifs ni les mêmes outils que ceux susceptibles d’être mobilisés dans chaque État. La redistribution, dans l’Union européenne, sollicite les mécanismes de coordination des normes, soit des mécanismes qui sont familiers aux spécialistes de droit international privé. La reconnaissance, pour sa part, sollicite au contraire des mécanismes différents, à première vue plus éloignés de la conception traditionnelle du droit international privé, qu’ils semblent au contraire perturber. C’est cette différence qui peut conduire à estimer que si la codification, même si ce n’est pas celle du droit international privé, apparaît comme une nécessité en matière de redistribution, elle peut au contraire être envisagée avec plus de circonspection en matière de reconnaissance.

## Section 2. Redistribution : quelle codification ?

Les mécanismes de redistribution, et en particulier ceux de la sécurité sociale, ont été élaborés en ayant à l’esprit une certaine communauté, essentiellement enserrée dans les limites étatiques et en lien direct avec une conception forte de la démocratie <fnref n="31" />. La construction européenne a forcé à sortir de ce cadre et à repenser en profondeur les mécanismes de solidarité. Le pas essentiel a été franchi dès la création des Communautés européennes avec le choix de la coordination des régimes nationaux de sécurité sociale par une véritable codification et, partant, la création d’un quasi droit international privé de la sécurité sociale. Ce choix déterminant (sous-section 1) véhicule un certain nombre de valeurs sociales fondamentales qui sont encore aujourd’hui au cœur du pacte social qui unit les États membres de l’Union (sous-section 2).

### Sous-section 1. Le choix de la codification

La codification du conflit de lois résulte à la fois d’une décision politique et d’une nécessité technique.

<footnote n="30">³⁰ L. AZOULAI, « La citoyenneté, un statut d’intégration sociale », *Chemins d’Europe – Mélanges en l’honneur de Jean Paul Jacqué*, Paris, Dalloz, 2010, p. 1.</footnote>

<footnote n="31">³¹ Sur ce point, voy. en partic. les importantes réflexions de C. BEC, *La sécurité sociale, une institution de la démocratie*, coll. Bibliothèque des sciences humaines, Paris, Gallimard, 2014.</footnote>
## § 1. La décision politique : coordonner les règles de sécurité sociale

Le choix en faveur d'une méthode particulière, celle du conflit de lois, en matière de sécurité sociale résulte directement de la double contrainte de la liberté de circulation des travailleurs, d'une part, et de l'absence de compétence de l'Union en matière de sécurité sociale, d'autre part<fnref n="32" />.

La première contrainte relève de l'évidence : quel attrait aurait une liberté de circulation pour des travailleurs qui, en franchissant les frontières internes de l'Europe, perdraient leur couverture santé ou leur cotisation retraite ? Ne pas se préoccuper de sécurité sociale, c'était vouer à l'échec dès le départ le projet de développement de la liberté de circulation des travailleurs.

La seconde contrainte relève d'un choix politique. La mise en place d'un système de protection sociale proprement européen aurait pu en effet être préférée. Il aurait été envisageable de transférer à la Communauté, puis à l'Union, une large compétence en la matière, à charge pour elle de bâtir un système complet de sécurité sociale européen. Un tel choix paraît, aujourd'hui encore, politiquement et techniquement hors d'atteinte. Les mécanismes de sécurité sociale sont si étroitement imbriqués dans les sociétés nationales qu'il est exclu, même après bientôt 70 ans de construction européenne, de transférer à l'Union la charge de bâtir un régime complet et cohérent en la matière<fnref n="33" />. Dès lors, même si certains transferts sont ponctuellement envisageables<fnref n="34" /> et qu'une compétence existe désormais<fnref n="35" />, les réalisations de l'Union en matière de sécurité sociale ne sont pas du domaine du droit matériel.

L'option fondamentale a donc été dès l'origine celle de la coordination des systèmes, explicitement placée sous les auspices de la liberté de circulation. Les termes, presque inchangés, de cette décision figurent aujourd'hui encore à l'article 48 TFUE, lui-même inséré dans le chapitre sur la libre circulation des travailleurs. Ce choix impliquait nécessairement de procéder à une codification d'ensemble des règles de coordination.

## § 2. La nécessité technique : territorialité de la sécurité sociale

Ce choix, en effet, se heurtait à une réalité difficile à contourner : la territorialité des règles de sécurité sociale. Cette territorialité est difficile à définir<fnref n="36" />, mais elle est directement liée à la

<footnote n="32">³² Pour une présentation d'ensemble, voy. en partic. J. PAJU, *The European Union and Social Security Law*, coll. Modern Studies in European Law, Londres, Hart Publishing, 2017.</footnote>

<footnote n="33">³³ J.-Cl. BARBIER, *La longue marche vers l'Europe sociale*, op. cit.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ En matière d'assurance chômage, par exemple. Voy. sur cette question, significativement plus développée dans la littérature économique que juridique : A. BÉNASSY-QUÉRÉ, « La zone euro en quête de coordination », *Rev. éco. fin.*, 2017, p. 336.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ Art. 153 TFUE. Significativement, cette compétence suppose l'unanimité au Conseil.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ Sur ce point, on se permettra de renvoyer à E. PATAUT, « Territorialisme et coordination en droit international privé. L'exemple de la sécurité sociale », *Mélanges en l'honneur du Professeur Pierre Mayer*, Paris, L.G.D.J., 2015, p. 663.</footnote>
nature fondamentalement de droit public des règles de sécurité sociale, qui les rend rétives au conflit de lois classique. Intrinsèquement, les règles en matière de sécurité sociale sont en effet réticentes à toute application en dehors du territoire de l'ordre juridique qui les a émises, et si un élément d'extranéité vient affecter la relation juridique considérée, cet élément ne peut que conduire à s'interroger sur l'applicabilité de la loi en cause, mais non sur celle de la loi étrangère. La question, dès lors, n'est pas celle du conflit de lois, mais uniquement celle de la détermination du champ d'application de la loi étatique et de l'étendue de la compétence des autorités étatiques pour mettre en œuvre cette loi, et elle seule. Comme l'a très bien montré Pierre Rodière, par le terme de « territorialité », il faut entendre trois choses : la première est que sont assujettis uniquement ceux qui exercent une activité sur le territoire français ; la seconde, que les faits générateurs de prestations doivent avoir lieu sur le territoire français ; la troisième, que le versement des prestations se fera uniquement en France<fnref n="37" />. Plus largement, la territorialité des règles de sécurité sociale implique une conséquence, qui la rend fondamentalement étrangère au droit international privé : l'inapplicabilité de principe de toute règle étrangère.

Pour résoudre cet obstacle, la seule voie possible est celle de la coopération internationale. Aussi, les conventions bilatérales sont-elles très nombreuses en la matière. La voie prise par la Communauté européenne à sa naissance, pour sa part, est différente. Les règlements 3/58, puis 1408/71 et désormais 883/2004, complétés par les règlements d'application (987/2009, pour le dernier), ont mis en place un ensemble de règles de coordination des systèmes nationaux de sécurité sociale. Ces règlements, donc, ont créé à partir de rien un quasi droit international privé de la sécurité sociale, qui s'est construit à part et, il faut bien le dire, dans la relative indifférence des spécialistes de droit international privé.

Une telle construction, qu'il faut considérer comme une grande réalisation de l'Union européenne, est bien une codification d'ensemble de la coordination en matière de sécurité sociale. Ces règlements, en effet, présentent bien les caractéristiques habituelles de prévisibilité et d'exhaustivité propres à toute codification. Le système européen de coordination se substitue entièrement aux règles nationales et la sécurité sociale des citoyens en situation de mobilité relève donc entièrement du droit de l'Union.

Il faut insister : sans codification, pas de coordination. Du fait de la particularité du droit de la sécurité sociale, les États seuls ne pouvaient pas parvenir au résultat auquel est parvenue l'Union. La codification était donc bien une nécessité technique et, en réalité, la condition même de possibilité d'un droit international privé de la sécurité sociale.

Il n'en reste pas moins qu'il s'agit bien sûr d'un droit international privé extrêmement particulier, tant dans son fonctionnement que dans ses justifications. D'une part, sa particularité, technique et disciplinaire, a conduit à ce que son développement se fasse

<footnote n="37">³⁷ P. RODIÈRE, « Droit Social international – Sources. Principes. Questions générales », *Juris-classeur dr. int.*, fasc. 573, 2016, n° 49.</footnote>
indépendamment du droit international privé général. D'autre part, sa spécificité réside dans
le fait qu'il véhicule de fortes conceptions d'une certaine justice sociale.

Sous-section 2. Quelle justice sociale derrière la coordination ?

En mettant en place des règles de coordination, le droit de l'Union ne prend pas parti sur la substance même des politiques à mettre en place en matière de sécurité sociale. Il organise simplement la répartition dans l'espace de lois différentes, d'origine étatique, en fonction de critères de rattachement objectifs et relativement simples à identifier, pour l'essentiel le lieu d'exécution du travail ou la résidence habituelle. De ce fait, le droit européen de la sécurité sociale présente une caractéristique que l'on attribue volontiers à la règle de conflit de lois bilatérale : la neutralité.

Cette neutralité, toutefois, doit être bien comprise. Les règles de coordination sont bien neutres en ce qu'elles sont effectivement indifférentes au résultat individuel auquel elles conduisent. Le droit de l'Union européenne n'a pas d'avis explicite sur le niveau de remboursement des prestations d'assurance maladie ou sur l'âge de départ en retraite. De tels choix politiques fondamentaux relèvent, aujourd'hui encore, des États membres. Il ne faut pas en déduire, pourtant, que le système de coordination ne véhiculerait pas de vision d'une certaine forme de justice sociale. Celle-ci prend la forme d'une justice sociale spécifique à la coopération internationale et dans le contexte particulier de la mobilité et passe par deux mécanismes fondamentaux : l'unicité de la loi applicable et le choix des rattachements.

§ 1. L'unicité de la loi applicable : un droit subjectif à la sécurité sociale

Le système de coordination de la sécurité sociale présente des caractéristiques fondamentales dont les quatre plus importantes sont fréquemment soulignées : l'unicité de législation applicable, l'égalité de traitement, l'exportabilité des prestations et la totalisation des périodes d'assurance<fnref n="38" />.

L'unicité de la loi applicable est donc l'un des aspects les plus fondamentaux du système de coordination. Sa formulation la plus achevée figure à l'article 11 du règlement 883/2004, qui affirme que : « les personnes auxquelles le présent règlement est applicable ne sont soumises qu'à la législation d'un seul État membre ».

En miroir, la Cour de justice a affirmé de façon très claire la complétude du système européen : les règlements ont, pour elle, créé « un système de règles de conflit dont le caractère complet a comme effet de soustraire au législateur de chaque État membre le pouvoir de détermination de l'étendue et des conditions d'application de sa législation

<footnote n="38">³⁸ Pour une analyse détaillée de ces principes, voy. p. ex. P. RODIÈRE, *Droit social de l'Union européenne*, 2ᵉ éd., Paris, L.G.D.J., 2014, pp. 659 et s.</footnote>
nationale, quant aux personnes qui y sont soumises et le territoire à l'intérieur duquel les dispositions nationales produisent leurs effets »<fnref n="39" />.

Ces deux caractéristiques, unicité et complétude, ont une conséquence fondamentale : créer un système dont ont structurellement disparu lacunes et cumuls. Les rattachements ayant été décidés en commun, aucune personne, au sein de l'Union européenne, ne peut être soumise à aucune loi non plus qu'elle ne peut en principe être soumise à plus d'une loi<fnref n="40" />. En d'autres termes, tout citoyen de l'Union est assuré, sur tout le territoire de l'Union, d'être couvert par une sécurité sociale nationale. Le niveau de cette couverture, certes, relèvera des États. Son principe, en revanche, relève bien du droit de l'Union, qui en assure le fonctionnement en situation de mobilité. Il y a là une véritable mise en œuvre du droit fondamental à la sécurité sociale, consacré par l'article 34 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Le consensus initial vient des États membres : tous les États de l'Union se retrouvent aujourd'hui pour garantir sur leur territoire une sécurité sociale à ceux qui se trouvent à l'intérieur de leurs frontières. La particularité du droit de l'Union est d'avoir étendu et, ce faisant, pérennisé ce droit individuel à la sécurité sociale sur le territoire de toute l'Union européenne.

Un tel consensus est toutefois fragile et cette solution est aujourd'hui confrontée à l'un des grands défis de l'évolution de l'Union européenne. Le choix politique qui a été fait à partir du début des années 90 du siècle précédent de sortir de la dimension purement économique de ce qui était alors la CEE a en effet conduit à une déflagration juridique dont on ne mesure que progressivement les conséquences.

Pour les États, la limitation initiale de la libre circulation aux travailleurs avait l'avantage de faire correspondre la charge des prestations avec le bénéfice des cotisations. Le travailleur cotisera et bénéficiera en retour des prestations de l'État dans lequel il cotise. Cet équilibre est remis en cause par l'ouverture de la liberté de circulation aux inactifs. En matière de protection sociale, en effet, celle-ci, s'accompagnant de l'égalité de traitement, a conduit à mettre en doute la soutenabilité des mécanismes nationaux de redistribution, car permettre aux inactifs de franchir les frontières, c'était aussi leur garantir l'accès à l'État-providence de l'État d'accueil. Dans ces conditions, les systèmes sociaux nationaux les plus généreux pourraient voir le nombre de bénéficiaires augmenter sans qu'augmente corrélativement le nombre de contributeurs. C'est le fameux risque (si mal nommé et qui reste à établir) de « tourisme social ».

<footnote n="39">³⁹ C.J.C.E., 12 juin 1986, *Ten Holder*, aff. 302/84, EU:C:1986:242, pt 21.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ Ce principe souffre de quelques exceptions, sur lesquelles voy. P. RODIÈRE, *Droit social de l'Union européenne*, op. cit., pp. 686 et s.</footnote>
Cette préoccupation s'est traduite par un raidissement progressif à la fois des pratiques étatiques, des textes et de la jurisprudence. En matière d'assistance sociale, les citoyens ne doivent pas devenir une « charge déraisonnable » pour le système social de l'État membre d'accueil<fnref n="41" />. En matière de sécurité sociale, la difficulté a conduit à un blocage des négociations visant à moderniser le règlement 883/2004⁴² et à une contestation de certains rattachements retenus, certains États refusant la charge que pourrait représenter pour eux le versement de prestations de sécurité sociale dans des hypothèses où la proximité avec leur système social ne leur semblerait pas suffisante.

En particulier, a été discuté et contesté le rattachement des inactifs à la législation sociale de leur État de résidence sans aucune autre vérification quant à la régularité du séjour. Sur le modèle de ce qui a été fait en matière d'assistance sociale, la Cour de justice<fnref n="43" /> et, surtout, la Commission<fnref n="44" /> semblent ainsi s'orienter vers une condition de régularité pour accepter qu'un inactif puisse être couvert par la sécurité sociale de son nouveau lieu de résidence. Une telle solution, qui reste à confirmer, constituerait à n'en pas douter une grave régression tant de la liberté de circulation (puisque les pauvres seraient fortement désincités à exercer leur droit à la libre circulation) que du droit individuel à la sécurité sociale (puisqu'un inactif dépourvu de ressources aurait de grandes difficultés à établir son affiliation)<fnref n="45" />.

En creux, la proposition montre bien combien le consensus initial est fondamentalement un choix de justice sociale : assurer à chacun, même en situation de mobilité, une affiliation à un régime de protection sociale. Aux États le soin de déterminer l'ampleur de leur système de protection, à l'Union celui d'assurer la continuité des droits.

Un tel choix suppose toutefois de déterminer avec précision l'État qui va effectivement prendre en charge la sécurité sociale d'un individu particulier. C'est tout l'objet de la politique de choix des rattachements pertinents.

<footnote n="41">⁴¹ Directive 2004/38 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, considérants n°s 10 et 16 ; sur cette condition, voy. l'interprétation stricte et regrettable de : C.J.U.E., 11 novembre 2014, *Dano*, aff. C-333/13, EU:C:2014:2358, et C.J.U.E., 15 septembre 2015, *Alimanovic*, aff. C-67/14, EU:C:2015:597.</footnote>

<footnote n="42">⁴² Le règlement est en phase de renégociation, suite à la proposition de la Commission du 13 décembre 2016 : COM(2016) 815 final. Ces négociations semblent aujourd'hui au point mort faute d'accord politique. Sur ce projet, voy. J.-Ph. LHERNOULD, « Les règlements coordonnant les systèmes nationaux de sécurité sociale : nouvelles lignes de force et points de rupture. À propos de la proposition de la Commission du 13 décembre 2016 », *Rev. trim. dr. eur.*, 2018, p. 99.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ C.J.U.E., 14 juin 2016, *CommissioBARBARAEUROPAEENNAE c. Royaume-Uni*, aff. C-308/14, EU:C:2016:436 ; la Cour semble toutefois désormais, et à juste titre, s'éloigner de cette position : C.J.U.E., 1er août 2022, *Familienkasse Niedersachsen-Bremen*, aff. C-411/20, EU:C:2022:602.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ Proposition de modification du 13 décembre 2016, précitée, projet de § 2 nouveau de l'article 4 du règlement 883/2004.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ Comme en témoigne par exemple la contestable décision C.J.U.E., 15 juillet 2021, *A (Soins de santé publics)*, aff. C-535/19, EU:C:2021:595, justement critiquée par J.-Y. CARLIER et P.-A. VAN MALLEGHEM, « Libre circulation des personnes dans l'Union européenne – Chronique 2022 », *J.D.E.*, 2022, p. 172, spéc. p. 185.</footnote>
## § 2. La politique des rattachements : une politique de répartition des charges

Ce quasi-droit international privé de la sécurité sociale n'est pas non plus neutre en un autre sens : il est tout entier centré sur un objectif substantiel fondamental : la liberté de circulation. Celle-ci est l'aune de mesure et d'interprétation des textes en matière de sécurité sociale, rappelée dès le tout premier considérant du règlement 883/2004 et conduisant fréquemment la Cour de justice à favoriser telle ou telle solution de conflit de lois qui serait à ses yeux plus favorable à son épanouissement.

Pour autant, les systèmes de sécurité sociale mis concrètement à contribution pour assurer la protection sociale d'un individu en particulier restent les systèmes nationaux.

Par leurs règles de coordination, donc, les règlements permettent de déterminer quel est l'État, appelé État compétent, à qui reviendra la charge du versement des prestations de sécurité sociale. Au-delà des inévitables difficultés techniques que suppose la mise en œuvre d'un système d'une telle sophistication, une telle répartition, au départ, ne posait guère de difficultés de principe. Le rattachement de principe en matière de sécurité sociale des travailleurs était, et est toujours, le lieu d'exécution du travail.

> La solution se trouve actuellement à l'article 11, § 3, lettre a, du règlement 883/2004 : « la personne qui exerce une activité salariée ou non salariée dans un État membre est soumise à la législation de cet État membre ».

Comme on vient de le voir, la solution s'est complexifiée avec l'accès des inactifs à la libre circulation et, partant, à la continuité de la protection sociale. La solution de principe pour eux a consisté à les soumettre à la loi de leur État de résidence (art. 11, § 3, lettre e).

Cet équilibre, toutefois, est fragile et, on l'a dit, certains États sont réticents à servir leur prestation à des individus dont ils estiment qu'ils ne présentent pas de lien suffisant avec eux. Les exemples abondent, on se contentera d'en mentionner un, qui semble illustrer avec éclat les difficultés politiques des rattachements : celui de l'exportabilité des prestations familiales. Les États sont en effet, de longue date, réticents à exporter des prestations familiales dans la situation caractéristique où l'un des membres de la famille a exercé son droit à la liberté de circulation et travaille donc dans un État membre, alors que les autres membres de la famille, typiquement la femme et les enfants, sont restés dans l'État membre d'origine. Invoquant la différence de niveau de vie et l'injustice de la charge qui pèserait sur leurs deniers publics, certains États ont donc refusé de verser à la famille l'intégralité des prestations qui leur seraient dues en application de leur loi.

L'affaire paraissait pourtant entendue depuis les célèbres arrêts *Pinna*<fnref n="46" />. Sous l'empire du règlement 1408/71, les prestations familiales relevaient de la loi de l'État du lieu de travail,

<footnote n="46">⁴⁶ C.J.C.E., 15 janvier 1986, *Pinna I*, aff. 41/84, EU:C:1986:1 ; 2 mars 1989, *Pinna II*, aff. 359/87, EU:C:1989:107.</footnote>
sauf pour la France, qui avait obtenu une dérogation permettant à la sécurité sociale française de ne verser à la famille restée sur le territoire d'un autre État membre du travailleur européen que des prestations à hauteur de ce qui aurait été versé en application du droit de cet autre État membre. La solution avait alors été condamnée par la Cour de justice, en tant qu'elle introduisait une discontinuité de traitement analysée comme une entrave à la liberté de circulation des travailleurs. La considération première, celle de la liberté de circulation, guidait donc l'interprétation du fonctionnement des règles de coordination.

La Cour de justice avait donc semblé clore le débat ; celui-ci a pourtant récemment rebondi, avec une loi autrichienne, plus subtile que la loi française en cause dans l'affaire Pinna, mais tout aussi réticente au versement de prestations familiales à l'étranger. Prenant prétexte des différences de développement économique entre États membres, une loi autrichienne adoptée en 2018 entendait en effet soumettre le versement des prestations familiales à une indexation fondée sur le niveau de vie du pays dans lequel résidait la famille<fnref n="47" />.

À nouveau, la Cour de justice a condamné sans appel cette limitation. On retrouve dans cette importante décision les justifications essentielles : l'égalité de traitement entre travailleurs sédentaires et travailleurs mobiles implique qu'ils reçoivent les mêmes allocations<fnref n="48" />, d'autant qu'en tant que travailleurs, ils contribuent de la même façon que les autres au financement de la protection sociale<fnref n="49" />.

Fermeté renouvelée de la Cour, qui semble donc condamner sans appel toute solution contraire. En dépit des termes très clairs de la Cour, la solution, pourtant, pourrait être plus fragile qu'il n'y paraît. Deux éléments en témoignent.

Le premier est la profonde cassure politique entre les États membres. Le nombre d'États qui se sont joints à la cause est impressionnant et témoigne de la vigueur de l'opposition. Dans son combat contre l'Autriche, la Commission était ainsi soutenue par la République tchèque, la Croatie, la Pologne, la Roumanie, la Slovénie, la Slovaquie, et même l'autorité de surveillance AELE. De son côté, l'Autriche était soutenue par le Danemark et la Norvège. Difficile de faire plus clairement état d'une cassure politique et économique entre les États receveurs de main-d'œuvre et tentés de restreindre l'accès à leur système de protection sociale, d'un côté, et les États exportateurs de main-d'œuvre pour lesquels l'ouverture de leurs travailleurs à la protection sociale de l'État d'accueil est un bénéfice important de leur accès au marché intérieur, de l'autre. Ce sont des difficultés politiques de cette nature qui bloquent actuellement le processus de révision du règlement 883/2004.

Le second, plus technique mais aussi plus profond, est la remise en cause du rattachement lui-même. En matière de sécurité sociale, le système traditionnel est orienté autour de la figure

<footnote n="47">⁴⁷ Voy. le détail de la loi autrichienne dans C.J.U.E., 16 juin 2022, *Commission c. Autriche*, aff. C-328/20, EU:C:2022:468, pts 11 et s.</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ *Ibid.*, pt 47.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ *Ibid.*, pt 51, pt 109.</footnote>
du travailleur, contributeur et bénéficiaire principal, dont la famille et les enfants sont pour
leur part des bénéficiaires secondaires. Une telle vision témoigne d'une vision genrée et datée
du système de protection sociale qui est aujourd'hui remise en cause<fnref n="50" />. Or, cette remise en
cause, qui traverse tous les pays de l'Union, force à repenser en profondeur non seulement les
systèmes internes, mais encore les rattachements en situation de mobilité. C'est ainsi qu'il
peut aujourd'hui être soutenu qu'il devrait être mis fin en matière familiale à l'exportabilité
des prestations et, plus largement, que le rattachement en la matière devrait être revu pour
laisser plus de place à la loi de l'État de résidence des enfants<fnref n="51" />. La solution garantirait
l'universalité de la protection des enfants résidant dans un État membre en particulier,
indépendamment du statut de leur parent, et permettrait de mettre fin à un rattachement qui
témoigne de la persistance d'une vision dépassée des relations familiales.

L'enjeu de cette discussion, on le voit, n'est pas mince. Dépouillée des réticences politiques et nationalistes de l'Autriche ou de la France, la question apparaît en effet comme au cœur d'un travail de longue haleine de modernisation des systèmes nationaux de protection sociale. Le projet est louable et même indispensable ; il n'en demeure pas moins qu'en l'espèce, modifier le rattachement et refuser l'exportabilité porterait une grave atteinte à l'attractivité de la libre circulation et, plus largement, à un système de transfert de richesses entre les États membres. Ni la solidarité ni la justice sociale dans sa dimension proprement européenne n'en sortiraient renforcées.

Il ne saurait être ici question de trancher ce débat complexe. Il reste que ce qu'illustre avec
éclat cette discussion est bien une réponse à la question fondamentale initiale : par le choix de
rattachements particuliers, la codification de la coordination des régimes de sécurité sociale
véhicule bien une vision spécifique et déterminante de la justice en Europe.

Cette vision s'est traduite par une codification d'ensemble, codification dont l'importance
n'est pas contestable, mais qui s'est faite indépendamment de celle du droit international
privé. Une codification européenne du droit international privé, dès lors, ne changerait sans
doute rien à cette situation. Il est probable en effet qu'à supposer que le droit international
privé européen soit codifié, la sécurité sociale y reste étrangère. Éloignée du cœur traditionnel
du droit privé, traitée avec une relative indifférence par les internationalistes et déjà codifiée,
la sécurité sociale resterait vraisemblablement en marge d'une éventuelle codification du
droit international privé européen.

<footnote n="50">⁵⁰ Voy. p. ex., pour la France, B. GAZIER, B. PALIER et H. PÉRIVIER, *Refonder le système français de protection sociale*, Paris, Presses de Sciences Po, 2014.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ M. RUHS et J. PALME, « Free Movement and European Welfare States : Why Child Benefits for EU Workers Should Not Be Exportable », in N. NIC SHUIBHNE (dir.), *Revisiting Fundamentals of the Free Movement of Persons in EU Law*, Collected Courses of the Academy of European Law, Oxford University Press, 2023, chap. 5, (disponible en ligne : https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4285655).</footnote>
existait en réalité une véritable « disjonction entre les deux sens de la reconnaissance »<fnref n="59" />, celle de la philosophie politique, d'un côté, celle du droit international privé, de l'autre. Cette remarque pourrait être prolongée du côté du droit de l'Union européenne, qui, depuis l'introduction de la citoyenneté européenne, poursuit (non sans maladresse, retours en arrière et hésitations) une politique de reconnaissance fondée sur la circulation dont la cohérence globale dépasse largement les seules questions de droit international privé.

De ce fait, la citoyenneté européenne permet de dessiner progressivement une communauté de titulaires de droits (sous-section 1) dont la reconnaissance des droits familiaux n'est qu'une facette (sous-section 2).

## Sous-section 1. De la libre circulation des travailleurs à la collectivité des citoyens

La libre circulation des travailleurs est, initialement, une composante du marché commun, devenu unique, puis intérieur. Elle suppose des règles relatives à l'entrée, au séjour et à l'égal accès au marché du travail. Elle implique encore, on l'a vu, la coordination des régimes de sécurité sociale.

Cette situation a entièrement changé il y a 30 ans, avec l'introduction de la citoyenneté européenne. De liberté de circulation à vocation économique, la liberté de circulation est progressivement devenue liberté individuelle, impliquant non seulement les habituelles conséquences de la liberté de circulation des travailleurs mais encore tout un ensemble de droits garantis aux ressortissants des États membres, la citoyenneté étant devenue, selon la fameuse formule, le « statut fondamental des ressortissants des États membres »<fnref n="60" />.

Significativement, l'évolution est partie de l'accès des ressortissants des États membres à l'assistance sociale de l'État d'accueil. En droit interne, l'assistance sociale doit incontestablement être rangée sous la bannière de la redistribution. Héritière de l'ancienne charité publique, elle regroupe tous les mécanismes, financés par l'impôt et non les cotisations sociales, par lesquels l'État vient en aide à ceux dont les ressources sont insuffisantes. Elle prend la forme de prestations, en nature ou monétaires, qui ne sont pas soumises à contrepartie.

En droit de l'Union européenne, l'assistance sociale, contrairement à la sécurité sociale, ne fait pas l'objet de mécanismes propres de coordination. Chaque État détermine librement qui en bénéficie et à quelle condition. Incontestablement, sous l'angle de l'Union, il y a là une importante hiérarchisation des mécanismes de solidarité : alors que la coordination garantit

<footnote n="59">⁵⁹ H. MUIR WATT, « La reconnaissance entre philosophie politique et droit international privé : un rendez-vous manqué ? », in P. LAGARDE (dir.), *La reconnaissance des situations en droit international privé*, Paris, Pedone, 2013, p. 85, spéc. p. 88 ; pour un développement de cette idée, voy. aussi, de la même autrice, « Discours sur les méthodes du droit international privé », op. cit., pp. 290 et s.</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ C.J.C.E., 20 septembre 2001, Grzelczyk, aff. C-184/99, EU:C:2001:458.</footnote>
que tout citoyen mobile sera couvert par un régime de sécurité sociale, assurant par là le droit fondamental à celle-ci, aucun mécanisme concret n'aboutit au même résultat en matière d'assistance sociale. Les citoyens, mobiles ou pas, peuvent ou pas être couverts par des prestations d'assistance sociale. Le droit de l'Union n'oblige à aucune politique particulière en la matière.

Une telle différence entre sécurité sociale et assistance n'implique pas que le droit de l'Union se désintéresse de cette dernière, simplement qu'il l'a saisie par des outils différents : ceux de l'égalité de traitement et désormais de la citoyenneté.

Le travail essentiel est revenu sur ce point à la Cour de justice, qui s'est appuyée sur la citoyenneté européenne pour bouleverser la libre circulation des travailleurs.

En ce qui concerne l'assistance sociale, la solution, certes, vient de loin.

La notion d'avantage social est ainsi utilisée depuis fort longtemps en matière de libre circulation des travailleurs. Depuis l'article 7 du premier règlement en la matière, celui de 1968, il est en effet acquis que l'avantage social accordé aux travailleurs nationaux doit bénéficier aux travailleurs des autres États membres<fnref n="61" />. L'égalité de traitement est désormais garantie par l'article 24 du texte fondamental en matière de libre circulation : la directive 2004/38.

Une lecture trop littérale de ces textes ne doit pourtant pas tromper : le domaine de cette égalité de traitement a été entièrement bouleversé par la Cour, qui s'est appuyée sur la citoyenneté européenne pour en étendre les champs d'application personnel et matériel<fnref n="62" />.

La première extension, consacrée aujourd'hui à l'article 24, a consisté à reconnaître à tout citoyen de l'Union ce qui, jusqu'ici, était réservé au travailleur. C'est la leçon principale de la célèbre affaire *Martínez Sala*<fnref n="63" />, la première à avoir fait le lien entre égalité de traitement et citoyenneté de l'Union. Elle a ensuite été maintes fois répétée par la Cour, par exemple pour les étudiants<fnref n="64" />, les chômeurs<fnref n="65" /> ou les indigents<fnref n="66" />, même si la générosité initiale a ensuite été fermement encadrée<fnref n="67" />.

<footnote n="61">⁶¹ Règlement (CEE) n° 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté, J.O., 1968, L 257, pp. 2-12.</footnote>

<footnote n="62">⁶² M. ROUY, *Le champ d'application du droit de l'Union européenne : Étude à partir de la citoyenneté de l'Union européenne*, Thèse dact., Lyon 3, 2024 (dir. G. MARTI).</footnote>

<footnote n="63">⁶³ C.J.C.E., 12 mai 1998, *Martínez Sala c. Freistaat Bayern*, aff. C-85/96, EU:C:1998:217.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ C.J.C.E., 20 septembre 2001, *Grzelczyk* c. C.J.C.E., 15 mars 2005, *Bidar*, aff. C-209/03, EU:C:2005:169.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ C.J.C.E., 23 mars 2004, *Collins*, aff. C-138/02, EU:C:2004:172.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ Voy. p. ex. C.J.C.E., 7 septembre 2004, *Trojani*, aff. C-456/02, EU:C:2004:488.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ Selon la ligne jurisprudentielle initiée par le fameux arrêt C.J.U.E., 11 novembre 2014, *Dano*, plusieurs fois confirmée depuis. Voy. encore, dernièrement, C.J.U.E., 15 juillet 2021, *A (Soins de santé publics)*.</footnote>
La seconde a consisté à faire entrer dans le domaine de l'égalité de traitement des avantages sociaux qui n'en faisaient jusque là pas partie. Le point est particulièrement frappant concernant certaines allocations qui n'étaient pas directement liées au travail ou à la qualité de travailleur, et qui, à ce titre, étaient jusqu'ici hors du champ d'application du principe de non-discrimination entre travailleurs. Il en est ainsi par exemple des allocations versées aux étudiants pour leur entretien<sup>68</sup> ou des allocations de recherche d'emploi<sup>69</sup> : écartées au départ du champ d'application du Traité, celles-ci, du fait de la citoyenneté européenne, y entrent désormais.

La jurisprudence de la Cour en la matière est abondante, évolutive et difficile à systématiser. Elle a pu être critiquée comme n'ayant pas su se débarrasser de la gangue économique qui l'a vu naître et c'est ainsi qu'on a contesté que cette « citoyenneté de marché » soit effectivement productrice de justice sociale<sup>70</sup>. De même, a pu être critiquée cette approche par les droits, en contestant qu'une addition de droits subjectifs, surtout lorsque ceux-ci sont pensés à partir du marché, puisse instituer une véritable communauté de citoyens<sup>71</sup>. Certains, enfin, estiment que la construction sur la citoyenneté est insuffisante pour assurer une véritable justice sociale dans l'Union et devrait donc être complétée, à partir des droits sociaux fondamentaux<sup>72</sup> ou d'une vision renouvelée de la proportionnalité<sup>73</sup>.

Toutes ces critiques portent. Il n'en reste pas moins qu'à partir de cette approche par les droits, et en particulier par les droits sociaux, la Cour construit progressivement une vision véritablement collective de la citoyenneté, en exigeant des États qu'ils accueillent les citoyens européens en prenant en compte la réalité des liens qu'ils ont pu tisser tant dans leur État d'origine que dans leur État d'accueil. Comme Loïc Azoulai a pu excellemment le résumer, « la citoyenneté de l'Union se ramène dès lors à ceci : une institution de reconnaissance de la réalité des liens contractés par des individus se socialisant sur un plan transnational »<sup>74</sup>.

Cette « institution de reconnaissance » a désormais une ampleur qui dépasse très largement le cadre étroit et initial de la circulation des travailleurs, simples agents économiques, et même du simple accès à l'assistance sociale. Notamment, elle impacte le droit étatique de la

<footnote n="68"><sup>68</sup> C.J.C.E., 20 septembre 2001, *Grzelczyk*, pt 35 : la Cour s'appuie pour justifier son revirement à la fois sur la Citoyenneté communautaire et sur le chapitre du Traité consacré à l'insertion et à la formation professionnelle.</footnote>

<footnote n="69"><sup>69</sup> C.J.C.E., 23 mars 2004, *Collins*, pt 63.</footnote>

<footnote n="70"><sup>70</sup> Ch. O'BRIEN, *Unity in adversity, op. cit.*</footnote>

<footnote n="71"><sup>71</sup> J. BARROCHE, « La citoyenneté européenne victime de ses propres contradictions : de la nationalité étatique à la rationalité économique », *Jus Politicum* n° 19, 2018, p. 179, spéc. p. 183, disponible en ligne : juspoliticum.com ; voy. aussi sur ce débat, L. AZOULAI et al. (dir.), *Constructing the person in EU Law-- Rights, Roles, Identities*, Londres, Hart Publishing, 2016.</footnote>

<footnote n="72"><sup>72</sup> M. UNGER, *La justice sociale dans l'Union européenne, op. cit.*, pp. 163 et s.</footnote>

<footnote n="73"><sup>73</sup> Ch. O'BRIEN, *Unity in adversity, op. cit.*, chap. 9.</footnote>

<footnote n="74"><sup>74</sup> L. AZOULAI, « Citoyenneté européenne et nouvelles “valeurs de droite” », *Rev. dr. h.*, n° 22, 2022, pt 3, https://journals.openedition.org/revdh/15794.</footnote>
nationalité<sup>75</sup>, oblige à maintenir sur le territoire de l'Union des ressortissants d'États tiers dont sont dépendants des citoyens européens<sup>76</sup>, à tenir compte des particularités de l'intégration sociale des étudiants<sup>77</sup> ou des personnes en situation de handicap<sup>78</sup>.

De ce fait, la citoyenneté européenne a progressivement conduit à redéfinir la notion d'intégration sociale, en l'éloignant du cadre national et en lui donnant un contenu proprement européen. À cet égard, comme le montre Mathilde Unger, la notion d'intégration, traduite par l'exigence du « lien réel », au cœur de la jurisprudence de la Cour, permet de redéfinir une communauté de droits au-delà de la communauté nationale<sup>79</sup>. L'existence du lien réel permet de s'assurer de la participation du citoyen à la coopération sociale de son État d'accueil, lui permettant en retour de bénéficier de sa protection, par le truchement d'une égalité de traitement très largement entendue<sup>80</sup>. Essentiellement, mais pas exclusivement, fondé sur la résidence, ce lien réel définit une collectivité souple au sein de l'État d'accueil, se substituant à celle, plus rigide, définie uniquement par la nationalité<sup>81</sup>.

Le droit de la citoyenneté est donc bien un droit social, au sens le plus large du terme<sup>82</sup>, visant à une forme de justice sociale spécifique aux citoyens mobiles, qu'il permet à la fois d'émanciper de leur État d'origine et d'intégrer dans leur État d'accueil.

Cette analyse permet de comprendre à quel point l'impact sur le droit de la famille, et en particulier le droit international privé de la famille, constitue une simple conséquence de cette politique.

## Sous-section 2. Le droit de la famille et l'Union

Le droit de la famille en Europe est dans une situation ambiguë. Dépourvue de compétence substantielle, l'Union ne s'y intéresse pas moins par l'intermédiaire des différentes politiques. Deux en particulier touchent directement à la famille : celle de l'espace de liberté, de sécurité et de justice, d'une part, celle de la liberté de circulation, d'autre part.

<footnote n="75"><sup>75</sup> En dernier lieu, voy. C.J.U.E., gde ch., 18 janvier 2022, *Wiener Landesregierung (Révocation d'une assurance de naturalisation)*, aff. C-118/20, EU:C:2022:34.</footnote>

<footnote n="76"><sup>76</sup> C.J.U.E., 8 mars 2011, *Ruiz Zambrano*, aff. C-34/09, EU:C:2011:124 ; solution désormais explicitement placée sous l'égide de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; C.J.U.E., gde ch., 10 mai 2017, *Chavez-Vilchez e.a.*, aff. C-133/15, EU:C:2017:354 ; en dernier lieu, voy. C.J.U.E., 22 juin 2023, *Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Mère thaïlandaise d'un enfant mineur néerlandais)*, aff. C-459/20, EU:C:2023:499.</footnote>

<footnote n="77"><sup>77</sup> C.J.U.E., 10 juillet 2019, *Aubriet*, aff. C-410/18, EU:C:2019:582.</footnote>

<footnote n="78"><sup>78</sup> C.J.U.E., 25 juillet 2018, *A (Aide pour une personne handicapée)*, aff. C-679/16, EU:C:2018:601.</footnote>

<footnote n="79"><sup>79</sup> M. UNGER, *La justice sociale dans l'Union européenne, op. cit.*, pp. 97 et s.</footnote>

<footnote n="80"><sup>80</sup> *Ibid.*, p. 154.</footnote>

<footnote n="81"><sup>81</sup> Bien entendu, il n'en demeure pas moins que la possession de la nationalité d'un État membre reste la clé d'entrée dans la citoyenneté, comme le montre, en creux, le désastreux Brexit : C.J.U.E., 9 mai 2022, *Préfet du Gers*, aff. C-673/20, EU:C:2022:449.</footnote>

<footnote n="82"><sup>82</sup> L. AZOULAI, « Le sens du social dans le droit de l'Union européenne », in S. BARBOU DES PLACES et al. (dir.), *Les frontières de l'Europe sociale*, Paris, Pedone, 2018, p. 265.</footnote>
La première a conduit à une œuvre considérable d'unification européenne du droit international privé. Inspiré à l'origine par un projet du Groupe européen de droit international privé, qui doit tant à Marc Fallon<sup>83</sup>, la première incursion dans le droit international privé de la famille a conduit à la convention dite de Bruxelles II<sup>84</sup>. Celle-ci n'est toutefois jamais entrée en vigueur et ont été adoptés plusieurs règlements en matière de droit de la famille. La convention initiale a ainsi été transformée en règlement européen<sup>85</sup>, lui-même deux fois modifié<sup>86</sup>. Ensuite, à ce texte relatif au divorce, à la responsabilité parentale et à l'enlèvement d'enfants ont été ajoutés d'autres règlements, sur la loi applicable au divorce<sup>87</sup> et sur les obligations alimentaires, les successions et les régimes matrimoniaux<sup>88</sup>. Par ailleurs, la Commission a récemment proposé un nouveau règlement sur la filiation<sup>89</sup>.

Dès lors, même si certaines matières manquent encore, en particulier le mariage et la filiation, et même si les règlements sur la loi applicable au divorce et sur les régimes matrimoniaux ont été adoptés par la procédure de la coopération renforcée, rendant l'unification un peu moins complète qu'elle n'aurait pu l'être, le droit international privé de la famille est désormais très largement européenisé.

Le plus frappant, peut-être, dans cette avalanche législative, est son relatif classicisme. La méthodologie est bien celle du droit international privé traditionnel : règles de conflit de lois, règles de compétence juridictionnelle, règles de circulation des décisions. Ces dernières apparaissent en réalité comme les plus radicales : supprimant presque tout exequatur, mettant

<footnote n="83"><sup>83</sup> GEDIP, « Proposition pour une convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière familiale et successorale », Réunion de Heidelberg de 1993, texte à la *Rev. crit. d.i.p.*, 1993, p. 841.</footnote>

<footnote n="84"><sup>84</sup> Convention concernant la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale du 28 mai 1998, J.O., 1998, C 221, pp. 2-18.</footnote>

<footnote n="85"><sup>85</sup> Règlement (CE) n° 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale des enfants communs (règlement Bruxelles II), J.O., 2000, L 160, pp. 19-36.</footnote>

<footnote n="86"><sup>86</sup> Règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale (règlement Bruxelles IIbis), J.O., 2003, L 338, pp. 1-29 ; Règlement (UE) 2019/1111 du Conseil du 25 juin 2019 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ainsi qu'à l'enlèvement international d'enfants (règlement Bruxelles IIter), J.O., 2019, L 178, pp. 1-115.</footnote>

<footnote n="87"><sup>87</sup> Règlement (UE) n° 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps (règlement Rome III), J.O., 2010, L 343, pp. 10-16.</footnote>

<footnote n="88"><sup>88</sup> Respectivement : Règlement (CE) n° 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et la coopération en matière d'obligations alimentaires, J.O., 2009, L 7, pp. 1-79 ; Règlement (UE) n° 650/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions, et l'acceptation et l'exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d'un certificat successoral européen, J.O., 2012, L 201, pp. 107-134 ; Règlements (UE) 2016/1103 et 2016/1104 du Conseil du 24 juin 2016 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l'exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux (ou, pour le second, d'effets patrimoniaux des partenariats enregistrés), J.O., 2016, L 183, pp. 1-29 et 30-56.</footnote>

<footnote n="89"><sup>89</sup> Proposition de Règlement du Conseil relatif à la compétence, à la loi applicable, à la reconnaissance des décisions et à l'acceptation des actes authentiques en matière de filiation ainsi qu'à la création d'un certificat européen de filiation, COM(2022) 695 final, décembre 2022.</footnote>
en œuvre une circulation extraordinairement simplifiée par voie de formulaires, les règles de
circulation des jugements dessinent un espace intérieur dans lequel droit international privé et
droit processuel ne se distinguent plus vraiment.

En revanche, les règles de conflit de lois et les règles de compétence restent bien plus traditionnelles. Les règles de conflit de lois, en particulier, sont adaptées et modernisées, mais n’en relèvent pas moins de la méthode bilatérale habituelle : délimitation de la catégorie, détermination d’un élément de rattachement pertinent, désignation de la loi applicable. Elles sont toutes, qui plus est, dites « universelles » en ce sens qu’elles désignent aussi bien la loi d’un État membre que celle d’un État tiers. De ce fait, elles ne diffèrent donc ni des règles de conflit de lois purement nationales ni des règles de conflit de lois de source internationale, sur le modèle de celles qui sont adoptées à la Conférence de La Haye.

La seconde, la politique de circulation, a, elle aussi, un impact considérable, mais très différent, sur le droit international privé de la famille. La Cour a en effet étendu à la famille ses solutions visant à faire de la citoyenneté le statut fondamental des ressortissants des États membres. Ce faisant, sur le modèle de la Cour européenne des droits de l’homme, elle a obligé les États à reconnaître un effet à des liens familiaux réels, indépendamment de leur validité juridique<fnref n="90" />. Surtout, comme on le sait, cette solution a pu obliger à reconnaître sur le territoire d’États membres réticents noms de famille<fnref n="91" />, mariages entre personnes de même sexe<fnref n="92" /> et filiations homoparentales<fnref n="93" />.

Ce sont sans aucun doute ces derniers arrêts qui ont suscité le plus de débats dans la doctrine de droit international privé, car la ligne de raisonnement de la Cour de justice est incontestablement troublante pour les spécialistes de la discipline. Indifférente au raisonnement de conflit de lois, la Cour semble ne s’intéresser qu’au résultat concret : la reconnaissance effective de la situation familiale. Préoccupée de jouissance concrète des droits garantis par leur « statut fondamental », la Cour de justice vient donc, sur ces points particuliers, consacrer une véritable « portabilité du statut personnel » obligeant les États d’accueil à reconnaître la situation familiale du citoyen européen ayant exercé son droit à la mobilité<fnref n="94" />.

Cette ligne jurisprudentielle découle très explicitement de celle relative à la citoyenneté
européenne, et se justifie par la nécessité pour le citoyen de pouvoir jouir des droits qui lui
sont garantis par les traités, par la directive 2004/38 et, désormais, par la Charte des droits
fondamentaux de l'Union européenne. Ainsi que l'affirme l'arrêt Coman :

<footnote n="90">⁹⁰ Voy. p. ex., en matière de *kafala*: C.J.U.E., gde ch., 26 mars 2019, *SM (Enfant placé sous kafala algérienne)*, aff. C-129/18, EU:C:2019:248.</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ C.J.U.E., 14 octobre 2008, *Grunkin et Paul*, aff. C-353/06, EU:C:2008:559 ; C.J.U.E. 8 juin 2017, *Freitag*.</footnote>

<footnote n="92">⁹² C.J.U.E., 5 juin 2018, *Coman e.a.*, aff. C-673/16, EU:C:2018:385.</footnote>

<footnote n="93">⁹³ C.J.U.E., 14 décembre 2021, *Stolichna obshtina, rayon « Pancharevo »*, aff. C-490/20, EU:C:2021:1008 ; C.J.U.E., ord., 24 juin 2022, *Rzecznik Praw Obywatelskich*, aff. C-2/21, EU:C:2022:502.</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ S. PFEIFF, *La portabilité du statut personnel dans l'espace européen*, thèse dact., Liège, 2016, publ. 2017.</footnote>
« [L]orsque, à l'occasion d'un séjour effectif du citoyen de l'Union dans un État membre autre que celui dont il a la nationalité, en vertu et dans le respect des conditions prévues par la directive 2004/38, une vie de famille s'est développée ou consolidée dans cet État membre, l'effet utile des droits que le citoyen de l'Union concerné tire de l'article 21, paragraphe 1, TFUE exige que la vie de famille que ce citoyen a menée dans ledit État membre puisse être poursuivie lors de son retour dans l'État membre dont il possède la nationalité, par l'octroi d'un droit de séjour dérivé au membre de la famille concerné, ressortissant d'un État tiers. »<fnref n="95" />

De ce fait, l'important, pour la Cour de justice, n'est nullement la reconnaissance juridique du lien de famille, mais bien sa prise en considération factuelle, permettant aux intéressés de jouir des prérogatives attachées à la circulation. Comme l'affirme l'arrêt *Pancharevo* :

« [U]ne telle obligation n'implique pas, pour l'État membre dont l'enfant concerné est ressortissant, de prévoir, dans son droit national, la parentalité de personnes de même sexe ou de reconnaître, à des fins autres que l'exercice des droits que cet enfant tire du droit de l'Union, le lien de filiation entre ledit enfant et les personnes mentionnées comme étant les parents de celui-ci dans l'acte de naissance établi par les autorités de l'État membre d'accueil [...]. »<fnref n="96" />

La solution, toutefois, a de quoi laisser un peu perplexe. La solution n'impliquerait aucune obligation de consacrer dans son droit national mariage homosexuel ou parentalité de personnes de même sexe, tout en exigeant que ce même mariage et cette même parentalité produisent des effets de droit. Comme le disent avec un sens aigu de la litote Jean-Yves Carlier et Pieter-Augustijn van Malleghem, « on admettra que cette ambiguïté de formulation est révélatrice de la fragilité de l'équilibre entre les compétences nationales et communautaires »<fnref n="97" />.

Il est probable, dès lors, que cet ensemble de solutions soit destiné à évoluer. Dans cette perspective, une éventuelle codification du droit international privé pourrait rendre de grands services. À condition, en effet, de relier les deux politiques, elle pourrait conduire à tenter un rapprochement entre, d'une part, l'élaboration de règles de conflit de lois spécifiques en matière familiale et, d'autre part, les exigences propres liées à la citoyenneté européenne. Tel est bien d'ailleurs l'un des objectifs de la récente proposition de la Commission en matière de filiation, même si l'on peut douter qu'elle y soit parvenue<fnref n="98" />.

Une codification européenne du droit international privé pourrait donc apporter, en tout cas en matière familiale, une clarification bienvenue dans une situation actuelle où deux

<footnote n="95">⁹⁵ C.J.U.E., 5 juin 2018, *Coman e.a.*, pt 24.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ C.J.U.E., 14 décembre 2021, *Stolichna obshtina, rayon « Pancharevo »*, pt 57. Dans le même sens, voy. C.J.U.E., 5 juin 2018, *Coman e.a.*, pt 45.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ J.-Y. CARLIER et P.-A. VAN MALLEGHEM, « Libre circulation des personnes dans l'Union européenne – Chronique 2022 », *op. cit.*, p. 177.</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ Voy. sur ce point les critiques de Cr. GONZÁLEZ BEILFUSS, « La proposition de Règlement européen en matière de filiation : analyse liminaire », *Rev. trim. dr. eur.*, 2023, p. 217.</footnote>
tendances divergentes coïncident, sans qu'il soit aisé de les réconcilier. Pourrait-elle, pour autant, participer à l'avènement de la justice sociale ? On peut en douter.

De l'ensemble jurisprudentiel construit à partir de la citoyenneté, le droit de la famille n'est qu'une branche, sans doute pas la principale. Mais cette branche est bâtie sur le même fondement et joue le même rôle qu'en matière d'entrée et de séjour, d'accès à l'assistance sociale ou de nationalité. L'objectif, dans tous ces cas, est bien de permettre la pleine jouissance de ses droits par le citoyen qui a exercé son droit à la mobilité, en tenant compte de la réalité de son intégration et, plus largement, en exigeant la reconnaissance dans la société d'accueil de la réalité de la vie vécue par le citoyen dans son pays. Dès lors, codifier le droit international privé européen, et le droit international privé de la famille en particulier, serait peut-être nécessaire. Mais cette codification aurait aussi pour résultat de séparer ce qui se conçoit comme un tout, transcendant la frontière entre droit public et droit privé.

La reconnaissance au sens du droit international privé est certes un des débats méthodologiques les plus importants de la discipline, mais elle est aussi un élément d'un autre débat bien plus large : celui du statut des personnes en situation de mobilité, lui-même élément d'un débat encore plus large de théorie politique sur la reconnaissance. Cet emboitement montre à quel point l'enjeu ici est loin de se limiter au droit international privé. Il est certain que la théorie de la reconnaissance est de nature à modifier la mécanique de la discipline ; mais plus profondément, ce lien entre reconnaissance, justice sociale et identité en change le paradigme. La remarque n'a d'ailleurs rien d'original et il a déjà été noté, pour l'appeler de ses vœux<sup>99</sup> ou pour le critiquer<sup>100</sup>, que le souffle de la reconnaissance pouvait subvertir les catégories du droit international privé. Le risque de la codification, sous cet angle, serait alors celui de la rigidification. Codifier le droit international privé, c'est alors aussi risquer de perpétuer catégories et analyses traditionnelles, sans intégrer les mouvements tectoniques à l'œuvre en la matière ; il n'est pas sûr que l'éventuelle participation du droit international privé à l'élaboration d'une mondialisation éprise de justice sociale y gagne.

**

La conclusion de ce passage en revue des liens entre droit international privé, codification et justice sociale ne peut donc qu'être mitigée. En ce qui concerne la redistribution, si la codification est une nécessité pour permettre une coordination des systèmes nationaux de sécurité sociale, celle-ci n'en est pas moins si spécifique qu'elle ne relèvera probablement pas, en tant que telle, du droit international privé. La constatation se justifie d'ailleurs empiriquement : aucune codification nationale, à notre connaissance, ne fait de place aux règles de sécurité sociale. La solution pourrait bien sûr être différente en Europe, où la codification existante des normes de coordination pourrait être intégrée dans un code

<footnote n="99">⁹⁹ Voy. en partic. H. MUIR WATT, « Discours sur les méthodes du droit international privé », op. cit., pp. 269 et s.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ Y. LEQUETTE, « Les mutations du droit international privé : vers un changement de paradigme ? », R.C.A.D.I., 2016, vol. 387, p. 9.</footnote>
européen de droit international privé. On peut pourtant douter que telles soient les
orientations futures. Cloisonnement des disciplines, particularité du droit de la sécurité
sociale et traditions se rejoindront probablement pour rejeter hors d'un code global de droit
international privé la coordination des régimes de sécurité sociale. La conclusion, dès lors,
s'impose d'elle-même : la codification est une condition de possibilité de la coordination,
mais cette codification est déjà réalisée, autonome, et ne relèvera donc probablement pas d'un
code de droit international privé.

En ce qui concerne la reconnaissance, à l'inverse, la codification du droit international privé
européen servirait incontestablement à clarifier une situation aujourd'hui passablement
confuse. Pour autant, elle aurait pour conséquence regrettable de figer catégories et solutions
et, partant, de séparer les éléments d'une analyse plus vaste découlant d'une reconfiguration
profonde du droit de la libre circulation des personnes autour de l'objectif de leur intégration
sociale.

De cette double constatation, il faut donc conclure, avec une pointe de mélancolie, que si le
droit international privé pourra participer à l'avènement d'une forme de justice sociale, ce
n'est sans doute pas par sa codification mais, beaucoup plus probablement, par la redéfinition
complète de ses méthodes et de ses frontières, et en particulier par l'abaissement de la herse
de fer qui continue de séparer le droit public et le droit privé. Ce chemin, probablement, sera
long.
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<figure><img src="image_3.png" /></figure>