comme le droit communautaire et le droit de la Convention européenne des droits de l'homme, impliquent l'existence d'un recours juridictionnel contre les actes des ARI. De même, les dispositions constitutionnelles nationales, par la traduction du principe de l'Etat de droit, imposent cette garantie. Elle se traduit par son organisation dans tous les textes législatifs instituant les régulateurs dans le domaine des services publics organisés en réseaux.

# 1 Les sources externes du contrôle des ARI

En premier lieu, le principe général du droit communautaire, dégagé dans la jurisprudence Johnston<sup>948</sup>, impose un recours juridictionnel effectif devant les juridictions nationales en leur qualité de juge communautaire de droit commun. Pour satisfaire cet élément constitutif d'une communauté de droit<sup>949</sup>, les textes communautaires relatifs à la libéralisation des services publics en réseaux organisent ce recours en deux temps. Sans porter atteinte à la répartition des compétences au sein des systèmes juridictionnels nationaux<sup>950</sup>, l'article 4 de la directive 2002/21 prévoit, en effet, que « les Etats membres veillent à ce que des mécanismes efficaces permettent, au niveau national, à tout utilisateur ou à toute entreprise qui fournit des réseaux et/ou des services de communications électroniques, et qui est affecté(e) par une décision prise par une autorité réglementaire nationale, d'introduire un recours auprès d'un organisme indépendant des parties intéressées. Cet organisme, qui peut être un tribunal, dispose des compétences appropriées pour être à même d'exercer ses fonctions. (...) Lorsque l'organisme de recours visé au paragraphe 1 n'est pas de nature juridictionnelle, (...) sa décision peut être réexaminée par une juridiction au sens de l'article 234 du Traité »<sup>951</sup>. Dès lors, en laissant aux Etats membres l'opportunité de choisir

<footnote n="948">⁹⁴⁸ C.J.C.E., 15 mai 1986, *Marguerite Johnston c/ Chief constable of the Royal Ulster constabulary*, aff. 222/84, Rec., p. 1651 ; Arnull A., « *The Beat Goes On* », *E.L.R.*, 1987 p. 56 ; Dubouis L. « A propos de deux principes généraux du droit communautaire (droit au contrôle juridictionnel effectif et motivation des décisions des autorités nationales qui portent atteinte à un droit conféré par la règle communautaire) », *R.F.D.A.*, 1988 p.691 ; Ellis E., « *Can Public Safety Provide an Excuse for Sex Discrimination?* », *The Law Quarterly Review*, 1986 p. 496 ; Mauro J. « A propos des arrêts de la Cour, le droit communautaire et les femmes », *Gaz.Pal.*, 1986, III Doct., p. 568 ; Dubos O. : « Introduction sur les principes généraux du droit et les droits fondamentaux », *Lamy procédures communautaires*, fasc. 155, n° 120. Voir sa consécration dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, du 7 décembre 2000 (J.O.C.E., n° C 364, du 18 décembre 2000, p. 1), article 47.</footnote>

<footnote n="949">⁹⁴⁹ En ce sens, Molinier J. (dir.), *Les principes fondateurs de l'Union européenne*, PUF, 2005, p. 212.</footnote>

<footnote n="950">⁹⁵⁰ « Ces possibilités de recours ne portent pas atteinte (...) à la répartition des compétences au sein des systèmes juridictionnels nationaux », considérant 12, directive 2002/21/CE précitée. Sur ce point, voir infra, p. 479 et s.</footnote>

<footnote n="951">⁹⁵¹ Article 4, directive 2002/21/CE précitée. A noter que la notion d'« affectation par une décision prise par une A.R.N. » a été éclaircie. Dans l'affaire C-426/05, la question préjudicielle visait à savoir si l'affectation concernait seulement l'entreprise destinataire de la décision ou plus largement l'entreprise et ses concurrents. Les conclusions de l'Avocat général penchaient vers la deuxième solution ; la Cour estime que : « la notion d'utilisateur ou d'entreprise "affecté(e)" au sens de l'article 4, paragraphe 1, de la directive 2002/21/CE (...), ainsi que celle de partie "concernée" au sens de l'article 16, paragraphe 3, de cette directive doivent être interprétées comme pouvant viser non seulement une entreprise (précédemment) puissante sur le marché</footnote>
l'organisme devant lequel les décisions des ARI peuvent être contestées, par exemple l'autorité de concurrence ou des autorités indépendantes comme les *Tribunals*<sup>952</sup> au Royaume-Uni, la directive assure quand même un contrôle exercé par une juridiction, au sens de l'article 234 du Traité<sup>953</sup>. Dans le secteur énergétique, la formule précitée n'est pas employée, mais les directives prévoient implicitement que les Etats membres organisent le contrôle des décisions, notamment de règlement de différends, en précisant que « cette décision [de règlement de différends] est contraignante pour autant qu'elle n'est pas annulée à la suite d'un recours »<sup>954</sup>. Par conséquent, le droit communautaire, en application de l'obligation de coopération loyale de l'article 10 du traité, impose dans certains cas et suggère dans d'autres l'existence, en droit national, d'un mécanisme assurant aux justiciables un recours contre les décisions de l'A.R.N.<sup>955</sup>. L'imprécision des textes relatifs au secteur énergétique ne saurait cependant créer un espace libre de contrôles eu égard aux règles européennes établissant le droit au recours juridictionnel effectif.

pertinent qui fait l'objet d'une décision d'une autorité réglementaire nationale prise dans le cadre d'une procédure d'analyse de marché visée à l'article 16 de la même directive et qui en est destinataire, mais également les utilisateurs et les entreprises concurrents d'une telle entreprise qui ne sont pas eux-mêmes destinataires de cette décision, mais qui sont défavorablement affectés dans leurs droits par celle-ci ». Par conséquent, « une disposition de droit national qui, dans le cadre d'une procédure non contentieuse d'analyse de marché, ne reconnaît la qualité de partie qu'aux entreprises (précédemment) puissantes sur le marché pertinent à l'égard desquelles des obligations réglementaires spécifiques sont imposées, modifiées ou supprimées n'est pas, en principe, contraire à l'article 4 de la directive 2002/21 ». Elle ajoute : « toutefois, il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier que le droit procédural interne assure la sauvegarde des droits que tirent de l'ordre juridique communautaire les utilisateurs et les entreprises concurrents d'une entreprise (précédemment) puissante sur le marché pertinent d'une manière qui ne soit pas moins favorable qu'en ce qui concerne la sauvegarde des droits comparables de nature interne et qui ne nurse pas à l'efficacité de la protection juridique desdits utilisateurs et desdites entreprises garantie à l'article 4 de la directive 2002/21 » ; C.J.C.E., 21 février 2008, *Tele2 UTA Telecommunication GmbH c/ Telekom-Control-Kommission*, aff. C-426/05, Concl. M. Poiares Maduro, 15 février 2007, à paraître au receuil.

⁹⁵² Sur ce point, voir *infra* p. 487 et s.

⁹⁵³ Sur ce point, voir : C.J.C.E., 22 mai 2003, *Connect Austria*, aff. C-462/99, concl. Geelhoed L.A., 13 décembre 2001, Rec., p. I-5197 ; Idot L., *Europe*, juillet 2003, p. 20 ; Simon D., *Europe*, juillet 2003, p. 8 : « les exigences d'une interprétation du droit national conforme à la directive 90/387/CEE du Conseil, du 28 juin 1990, relative à l'établissement du marché intérieur des services de télécommunications par la mise en oeuvre de la fourniture d'un réseau ouvert de télécommunications, telle que modifiée par la directive 97/51/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 octobre 1997, et d'une protection effective des droits des justiciables imposent aux juridictions nationales de vérifier si les dispositions pertinentes de leur droit national permettent de reconnaître aux justiciables un droit de recours contre les décisions de l'autorité réglementaire nationale qui réponde aux critères de l'article 5 bis, paragraphe 3, de la directive 90/387 (...) [équivalent, dans l'ancien cadre réglementaire de l'actuel article 4 de la directive 2002/21]. Si une application du droit national conforme aux exigences de l'article 5 bis, paragraphe 3, de ladite directive n'est pas possible, une juridiction nationale répondant auxdites exigences qui serait compétente pour connaître des recours contre les décisions de l'autorité réglementaire nationale si elle ne se heurtait pas à une disposition du droit national excluant explicitement sa compétence, telle que celle en cause au principal, a l'obligation de laisser celle-ci inappliquée ».

⁹⁵⁴ Article 25, alinéa 5, de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 57). Article 23, alinéa 5, de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 37).

⁹⁵⁵ La Commission estime par contre que « Le droit de recours contre les décisions de l'A.R.N. est un principe fondamental du cadre réglementaire », in *Communication de la Commission au Conseil*, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, du 20 février 2006, réglementation et marchés des communications électroniques en Europe, (COM (2006) 68 final).
En effet, en second lieu, l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (...) ». Au regard des sanctions que peuvent adresser les ARI, qui rentrent dans le champ d'application de cet article<fnref n="956" />, il convient dès lors d'organiser un recours juridictionnel. La question qui se pose cependant est de savoir ce que la Cour européenne entend par recours devant un tribunal. Selon la jurisprudence *Belilos*, le juge doit avoir notamment le pouvoir de réexaminer les questions de fait et celles de droit<fnref n="957" />. Elle estime donc que le juge doit exercer un contrôle qu'elle qualifie de « pleine juridiction ». Or, en France, la notion de « recours de pleine juridiction » a des implications, notamment le pouvoir de réformation, qui ne se limitent pas au contrôle des questions de fait et de droit. Dès lors, cette incertitude sémantique relative aux conséquences attachées à la notion de « pleine juridiction » par les juges français et européens suscite une insécurité juridique. Une partie de la doctrine estime que le recours en annulation français, au cours duquel le juge peut exercer un contrôle entier sur les questions de fait et de droit, pourrait répondre à la définition européenne de « pleine juridiction »<fnref n="958" />. Il semble d'ailleurs qu'au Royaume-Uni, cette voie soit privilégiée puisque la *House of Lords* considère que la simple possibilité d'avoir accès au *judicial review* est satisfaisante au regard de l'article 6§1 C.E.D.H.<fnref n="959" />. L'autre branche de la doctrine s'appuie sur la jurisprudence postérieure de la Cour, l'arrêt *Gradinger*<fnref n="960" />, qui « paraît exiger que les sanctions administratives relevant de la matière pénale puissent faire l'objet d'un recours de pleine juridiction comportant, pour le juge, le pouvoir de les réformer »<fnref n="961" />. Selon Laure Milano, « quelle que soit la nature du contentieux, la Cour ne semble pas considérer que l'exigence de pleine juridiction, en matière «civile», implique un pouvoir de réformation »<fnref n="962" />, par contre, en « matière pénale », le pouvoir de réformation du juge est un élément constitutif de la notion pleine juridiction sauf

<footnote n="956">⁹⁵⁶ Sur ce point, voir infra p. 507 et s.</footnote>

<footnote n="957">⁹⁵⁷ C.E.D.H., 29 avril 1988, *Belilos c/ Suisse*, précité, § 71.</footnote>

<footnote n="958">⁹⁵⁸ En ce sens, Delvolvé P. : « Le pouvoir de sanction et le contrôle du juge », in « La puissance publique, l'organisation et le contrôle du marché », colloque de l'association Droit et Démocratie, Palais du Luxembourg, 22 janvier 2001, L.P.A., 17 septembre 2001, n° 185, p. 23.</footnote>

<footnote n="959">⁹⁵⁹ *House of Lords*, 27 novembre 2003, *Energy Bill, explanatory notes*, Session 2003-2004, §16 (HL Bill 2).</footnote>

<footnote n="960">⁹⁶⁰ C.E.D.H., 23 octobre 1995, *Gradinger c/ Autriche*, série A, n° 328, § 44 : d'après cet arrêt, parmi les caractéristiques constitutives d'un organe judiciaire de pleine juridiction « figure le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l'organe inférieur », c'est-à-dire l'autorité administrative.</footnote>

<footnote n="961">⁹⁶¹ Delvolvé P. : « Le pouvoir de sanction et le contrôle du juge», précité, p. 24. Sur la question de l'interprétation de la jurisprudence de la Cour, voir : Mamontoff C. : « La notion de pleine juridiction au sens de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et ses implications en matière de sanctions administratives », R.F.D.A., 1999, p. 1004.</footnote>

<footnote n="962">⁹⁶² Milano L., *Le droit à un tribunal au sens de la Convention européenne des droits de l'homme*, Nouvelle Bibliothèque des Thèses, Dalloz, 2006, p. 377.</footnote>
dans le cas où le législateur fixe lui-même le barême des sanctions en fonction de la gravité des faits<fnref n="963" />. En tout état de cause, la Cour exige l'existence d'un recours juridictionnel qu'il relève de l'annulation ou de la pleine juridiction. En France, le problème ne se pose plus, dans la mesure où les sources internes impliquent un recours de plein contentieux sur les sanctions administratives édictées par les ARI<fnref n="964" />.

## 2 Les sources internes du contrôle des ARI

En dernier lieu, si certains prônaient l'immunité juridictionnelle des autorités indépendantes<fnref n="965" />, l'interprétation des règles constitutionnelles internes implique clairement la soumission des ARI, en tant qu'autorités administratives, au contrôle de légalité.

En France, le souci de garantir le respect de l'Etat de droit, principe doctrinal hérité du droit allemand<fnref n="966" />, se traduit par la prééminence du droit fondée sur l'article 16 de la D.D.H.C.<fnref n="967" />. Le respect de l'Etat de droit « postule d'abord la soumission de l'administration au droit (...) et cette soumission doit être garantie par l'existence d'un contrôle

<footnote n="963">⁹⁶³ *Ibid.*, p. 377 et s.</footnote>

<footnote n="964">⁹⁶⁴ Sur les suites de l'incertitude sémantique relative à la notion de « pleine juridiction » en matière fiscale, voir : CE, avis, 8 juillet 1998, *Fattell*, n° 195664, non publié au recueil, (J.O.R.F., n° 239, du 15 octobre 1998, p. 15619) Arrighi de Casanova J., « Le Conseil d'Etat se rallie-t-il à la jurisprudence judiciaire reconnaissant au juge fiscal un pouvoir de modération des pénalités ? », *Bulletin des conclusions fiscales*, 1998, n° 4, p. 71 ; Pierre J.-L., « Modulation par le juge du taux de la pénalité infligée au contribuable », *Procédures*, 1999, N° 1, p. 21.</footnote>

<footnote n="965">⁹⁶⁵ Voir Delcros X. : « Le Conseil supérieur de l'audiovisuel, nouvelle institution constitutionnelle », *A.J.D.A.*, 1988, p. 468 ; Gaudemet Y. : « Le médiateur est-il une autorité administrative ? A propos des rapports du Médiateur et du juge administratif », in *Service public et libertés*, Mélanges Robert-Edouard Charlier, Editions de l'Université et de l'enseignement moderne, 1981, p. 122. En sens contraire, Decoopman N. : « Le contrôle juridictionnel des A.A.I. », in *Le droit administratif en mutation*, CURAPP, PUF, 1993, p. 211 ; Costa J.-P. : « Le médiateur peut-il être autre chose qu'une autorité administrative ? », *A.J.D.A.*, 1987, p. 342. Truchet D., préface de Collet M., *Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes*, thèse, bibliothèque de droit public, tome 233, L.G.D.J., 2003, p.VII.</footnote>

<footnote n="966">⁹⁶⁶ Notion allemande de *Rechtsstaat*, en ce sens, Fromont M. : *Droit administratif des Etats européens*, Thémis, PUF, éd. 2006, p. 248 ; sur l'Etat de droit, voir Chevallier J. : *L'Etat de droit*, Montchrestien, Coll. Clefs, 4ème éd., 2003, 160 pp.</footnote>

<footnote n="967">⁹⁶⁷ Article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, « Toute société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ». L'article 16 n'implique pas explicitement le droit au recours juridictionnel effectif. René Chapus a néanmoins montré qu'il était justifié de fonder ce que le Conseil constitutionnel appelle « le libre exercice du droit d'agir en justice » (Considérant 6 de la Décision n° 80-119 L, du 2 décembre 1980, *nature juridique de diverses dispositions figurant au Code général des impôts relatives à la procédure contentieuse en matière fiscale* ; Carcassonne G., *A.J.D.A.*, 1980, p. 602 ; De Villiers M., *R.A.*, 1981, p. 33 ; Favoreu L., *R.D.P.*, 1980, p. 1658 ; Hamon L., *D.*, 1981, IR, p. 356 ; Perier-Daville D., *Gaz.Pal.*, 8-10 et 11-12 février 1981 ; Quoc Dinh N., *J.C.P.*, 1981, II, 19603 ; Stirn B., « Quelques réflexions sur le dualisme juridictionnel », *Justices - Revue générale de droit processuel*, 1996 (3), p. 41) sur la disposition générale de l'article 16 de la D.D.H.C. exigeant que soit assurée la « garantie des droits ». En ce sens, Favoreu L. (coord.), *Droit des libertés fondamentales*, Dalloz, 2ème éd., 2002, n° 369.</footnote>
juridictionnel »<fnref n="968" />. Ce principe enserre donc l'indépendance des A.A.I. dans le cadre strict du contrôle juridictionnel. Le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 18 septembre 1986⁹⁶⁹ remarque, en effet, que « dans l'exercice de ses compétences, la C.N.C.L. sera, à l'instar de toute autorité administrative, soumise à un contrôle de légalité qui pourra être mis en oeuvre tant par le Gouvernement, qui est responsable devant le Parlement des activités des administrations de l'Etat, que par toute personne qui y aurait intérêt »<fnref n="970" />. Cette solution a été étendue à l'ensemble des A.A.I.<fnref n="971" /> et pas conséquent aux ARI. Dès lors, pour les autorités indépendantes, « la volonté d'éliminer l'arbitraire de l'Etat qui a conduit à l'extension du contrôle juridictionnel doit rester présente lorsque le pouvoir se déplace et s'exprime par de nouveaux canaux. Les transformations de l'Etat qui révèle la naissance d'instances nouvelles de régulation ne saurait signifier en effet régression de l'Etat de droit »<fnref n="972" />.

Dans d'autres Etats membres, le principe de l'Etat de droit, reconnu dans la Constitution, implique aussi, du fait de la nature administrative des ARI, l'encadrement juridictionnel de leurs actes. En Allemagne, le « *Rechtsstaat* », Etat de droit, est formellement proclamé dans l'article 20 alinéa 3 de la Constitution, qui en donne une définition : « Le pouvoir législatif est lié par l'ordre constitutionnel, les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le droit »<fnref n="973" />. La Constitution espagnole fait de même dans son article 103 alinéa 1 : « L'administration publique sert avec objectivité les intérêts généraux (...) et se soumet pleinement à la loi et au droit »<fnref n="974" />. Cette affirmation est complétée par l'article 106 alinéa 1 qui dispose que « les tribunaux contrôlent le pouvoir réglementaire et la légalité de l'action administrative, ainsi que la soumission de celle-ci aux fins qui la justifient »<fnref n="975" />. Ceci se traduit par l'adoption de textes législatifs qui affirment « la soumission complète des administrations

<footnote n="968">⁹⁶⁸ Chevallier J. : *L'Etat de droit*, Montchrestien, Coll. Clefs, 4ème éd., 2003, p. 13.</footnote>

<footnote n="969">⁹⁶⁹ Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, précitée.</footnote>

<footnote n="970">⁹⁷⁰ *Ibid.*, cons. n° 23.</footnote>

<footnote n="971">⁹⁷¹ Voir par exemple pour le C.S.A., Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, précitée, considérant n° 31.</footnote>

<footnote n="972">⁹⁷² Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », R.D.P., 1990, p. 230.</footnote>

<footnote n="973">⁹⁷³ Article 20, alinéa 3, Loi fondamentale de la République fédérale d'Allemagne (« Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (G.G.) ») du 23 mai 1949 (B.G.B.I., III, 100-1) : « Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden ». L'article 19 alinéa 4 garantit le droit d'agir en justice et l'article 101 alinéa 2 le droit au juge compétent « déterminé d'avance » et non établi « ad hoc et ad personam », en ce sens, Favoreu L. (coord.), *Droit des libertés fondamentales*, Dalloz, 2ème éd., 2002, n° 365.</footnote>

<footnote n="974">⁹⁷⁴ Article 103 alinéa 1 : « *La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa (...) con sometimiento pleno a la ley y al Derecho* ». Voir Chillón Medina J.-M. Escobar Roca G., *La Comisión del mercado de las telecomunicaciones*, Universidad Rey Juan Carlos, Servicio de Publicaciones, 2001, p. 54; López de Lerma i López J. : « *Agencias independientes. Origen, naturaleza jurídico-constitucional y control parlementario* », *Revista de las Cortes Generales*, n° 56, 2002, p. 34.</footnote>

<footnote n="975">⁹⁷⁵ Artcle 106 alinéa 1 : « *Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican* ».</footnote>
publiques à la Constitution, à la loi et au droit »<fnref n="976" />. En Italie, le principe du droit à la protection juridictionnelle des individus contre l'administration est posé par les articles 24 et 113 de la Constitution. Le premier garantit « le droit d'ester en justice pour la protection de ses droits et intérêts légitimes »<fnref n="977" />. Il doit être interprété à la lumière de l'article 113 qui précise que « la protection juridictionnelle des droits et intérêts légitimes est toujours ouverte contre l'administration publique devant les organes de la justice ordinaire ou administrative »<fnref n="978" />.

Au Royaume-Uni, enfin, la notion d'Etat de droit n'a jamais été « adoptée », mais la doctrine, sous l'influence des écrits de Dicey<fnref n="979" /> a développé le principe du « règne du droit » (rule of law). Conçu en premier lieu comme la souveraineté du Parlement, et donc de la loi, il s'est étendu, notamment sous l'influence du droit continental, au contrôle juridictionnel de l'administration<fnref n="980" />. En effet, le principe du rule of law implique que les décisions administratives soient susceptibles d'être soumises au judicial review<fnref n="981" />. Le judicial review est, comme le recours pour excès de pouvoir en France, un mécanisme de contrôle de la légalité des décisions administratives<fnref n="982" />. La demande de judicial review est définie par l'article 54-1 des règles de procédure civiles des Cours supérieures comme « une demande qui tend à contrôler la conformité au droit d'une règle ou d'une décision, d'une action ou d'une carence en rapport avec l'exercice de fonctions publiques »<fnref n="983" />.

Ces éléments de nature communautaire, conventionnelle ou constitutionnelle se sont traduits dans les textes institutifs des ARI. Ainsi, l'ensemble des Etats membres étudiés a prévu l'encadrement juridictionnel de l'activité des ARI. En France, le Code des postes et

<footnote n="976">⁹⁷⁶ Article 3, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. (BOE, n° 285, du 26 novembre 1992). Sur le principe de légalité, voir : García de Enterría E., Fernández Tomás R., *Curso de derecho administrativo I*, Undécima edición, Civitas ediciones, 2002, p. 433.</footnote>

<footnote n="977">⁹⁷⁷ Article 24 : « *Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi* (...) ». En Italie, le recours contre les actes de l'administration est un recours subjectif.</footnote>

<footnote n="978">⁹⁷⁸ Article 113 : « *Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.* (...) ». Voir Luciani M. : « La constitutionnalisation du droit au juge en Italie », in Rideau J., (dir.), *Le droit au juge dans l'Union européenne*, L.G.D.J., 1998, p. 119.</footnote>

<footnote n="979">⁹⁷⁹ Albert Ven Dicey a tiré ce principe des écrits de William Hearn (1826-1888) (Hearn W. : « *The government of England, its structure and development* » Longmans Green & Co., Londres, 1867) et l'a explicité dans « *Introduction to the study of the Law of the Constitution* », Macmillan and Co, Londres, 1885.</footnote>

<footnote n="980">⁹⁸⁰ En ce sens, Fromont M., *Droit administratif des Etats européens*, Thémis, PUF, éd. 2006, p. 248.</footnote>

<footnote n="981">⁹⁸¹ « Le judicial review est l'exercice du pouvoir appartenant aux tribunaux, selon la *common law*, de déterminer si une action est légale ou non, en un mot, de faire respecter la *rule of law* », Mr Justice Simon Brown, R. v/ *HM the Queen in Council, ex parte Vijayatunga*, ([1988] QB 322).</footnote>

<footnote n="982">⁹⁸² Sur ce point, voir Fromont M., *Droit administratif des Etats européens*, précité, p. 205 et 207.</footnote>

<footnote n="983">⁹⁸³ Section 54.1, *Civil Procedure Rules 1998 (S.I. 1998/3132): « a claim for judicial review means a claim to review the lawfulness of an enactment or a decision, action or failure to act in relation to the exercise of a public function »*.</footnote>
communications électroniques précise que les décisions de l'ARCEP prises dans le cadre de ses compétences de règlement des différends sont soumises à la cour d'appel de Paris<fnref n="984" />. Les décisions relatives à des sanctions peuvent faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat<fnref n="985" />. Les mêmes recours et la même répartition des compétences sont prévus par la loi de 2000 pour la Commission de régulation de l'énergie<fnref n="986" />. En Italie, la loi du 14 novembre 1995, qui fixe les règles générales de fonctionnement des autorités de régulation des services d'utilité publique, prévoit que les actes des ARI peuvent faire l'objet d'un recours devant la juridiction administrative<fnref n="987" />. Les requêtes sont traitées par le *Tribunale administrativo regionale* de la région dans laquelle l'ARI a son siège<fnref n="988" />. En Allemagne, les décisions de la *Bundesnetzagentur* sont susceptibles de recours, comme en Italie, devant le tribunal régional supérieur du siège de l'autorité<fnref n="989" />.

En Espagne, le texte institutif de la C.M.T. établit que « les dispositions et résolutions que la Commission dicte dans le cadre de ses fonctions publiques mettront fin à la voie administrative et pourront faire l'objet d'un recours devant la juridiction contentieuse-administrative (...) »<fnref n="990" />, alors que pour la C.N.E., les textes renvoient au régime général des décisions administratives. Celui-ci prévoit que le recours contentieux ne sera recevable pour les dispositions et les actes de l'administration, qu'une fois la voie administrative épuisée au regard de la loi<fnref n="991" />. Dès lors, ce renvoi est conforme à l'idée de la subordination de la C.N.E. au gouvernement, dans la mesure où tout recours contentieux doit être précédé par un recours

<footnote n="984">⁹⁸⁴ Domaine postal, article L 5-6 C.P.C.E. ; communications électroniques, article L 36-8 C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="985">⁹⁸⁵ Domaine postal, article L 5-3 C.P.C.E. ; communications électroniques, article L 36-11 C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="986">⁹⁸⁶ Les décisions prises dans le cadre de la compétence de règlement de différends sont susceptibles de recours devant la cour d'appel de Paris, et les décisions de sanctions devant le Conseil d'Etat, respectivement, articles 38 et 40, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="987">⁹⁸⁷ Loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée, article 2, alinéa 25. Le juge administratif italien dispose d'un bloc de compétence dans le domaine du contentieux relatif aux services publics : en ce sens, Pontier J.-M. : « Etude de droit comparé sur les autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, Tome III, p. 230, 231.</footnote>

<footnote n="988">⁹⁸⁸ Loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée, article 2, alinéa 25 ; il s'agit du tribunal administratif régional de Lombardie pour l'A.E.E.G. et de Campanie pour A.G.Com.</footnote>

<footnote n="989">⁹⁸⁹ Paragraphe 75, loi du 13 juillet 2005 précitée ; article 137, loi du 22 juin 2004 sur les télécommunications (« Telekommunikationsgesetz » (TGK)) (Bgb1. I P. 1190)).</footnote>

<footnote n="990">⁹⁹⁰ Article 48 alinéa 17, *Ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones* (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003). L'ensemble de la jurisprudence relative aux recours contre les actes de la C.M.T. est disponible dans la partie législation et jurisprudence des rapports annuels de celle-ci.</footnote>

<footnote n="991">⁹⁹¹ L'alinéa 1 de la onzième disposition additionnelle de la loi 34/1998 du 7 octobre 1998, *del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998), renvoie à la loi du 26 novembre 1992 sur le régime juridique des administrations publiques et de la procédure administrative (*Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común*). (BOE, n° 285, du 26 novembre 1992)) qui dispse dans sa dixième disposition additionnelle que : « le recours contentieux-administratif n'est admissible, en relation avec les dispositions et les actes de l'administration qui ont mis fin à la voie administrative, conformément à ce qui est prévu dans la loi relative au régime juridique des administrations publiques et à la procédure administrative commune ».</footnote>
administratif, en l'occurrence devant le ministre compétent<fnref n="992" />. A la question de savoir qui contrôle la légalité des actes des ARI en Espagne, la réponse est : le juge administratif pour la C.M.T., le ministre puis le juge pour la C.N.E. Cet élément ne va pas dans le sens de l'indépendance fonctionnelle du régulateur ni dans celui de la rapidité du processus de régulation, dans la mesure où un échelon de plus est ajouté dans le contrôle de l'activité de la C.N.E. Un échelon de plus est aussi rajouté au Royaume-Uni, dans certains cas précisés par les textes relatifs au domaine énergétique<fnref n="993" />. Cependant, il ne s'agit pas d'un recours administratif devant une autorité supérieure, mais devant la *Competition Commission*<fnref n="994" />. Dès lors, le principe du *judicial review*, qui s'applique par principe aux actes des autres ARI<fnref n="995" />, ne peut être mis en oeuvre qu'après la procédure d'appel devant la *Competition Commission* et sur la décision conforme de cette dernière. Cet élément amène la question de l'efficacité du recours juridictionnel lorsque celui-ci est dispersé entre plusieurs organismes ou juridictions.

## B Compétence juridictionnelle et efficacité du contrôle

La question de la juridiction compétente pour exercer le contrôle des actes des ARI implique une première réflexion sur la structure juridictionnelle des Etats membres évoqués. La problématique qui doit être soulevée à cet égard est celle de savoir quels sont les Etats membres dont le contrôle juridictionnel sur les actes des ARI peut être uniformisé par la soumission des juridictions à une même cour suprême. La réponse peut être recherchée en décrivant brièvement la structure juridictionnelle des Etats évoqués. Celle-ci oppose deux modèles.

En premier lieu, les Etats ne connaissant qu'un ordre juridictionnel. L'ensemble des juridictions fait partie de l'ordre judiciaire unique, comme au Royaume-Uni, en Espagne, en Allemagne et en Italie. Cependant, parmi ces Etats, il existe certaines disparités qui vont d'une indivisibilité des contentieux à la dualité des cours suprêmes.

<footnote n="992">⁹⁹² Sur ce point, voir *supra* p. 385 et s.</footnote>

<footnote n="993">⁹⁹³ Voir les paragraphes 173 et suivants, *Energy Act 2004* (2004, c.20), qui imposent par exemple l'appel devant la *Competition Commission* pour les décisions précisant les conditions des licences de gaz ou d'électricité.</footnote>

<footnote n="994">⁹⁹⁴ La *Competition Commission* est une autorité indépendante qui a remplacé l'ancienne *Monopolies and Mergers Commission* en 1999 (*Competition Act 1998* (1998, c. 41). Sa mission est d'assurer la sauvegarde d'une concurrence loyale au Royaume-Uni, notamment sur les marchés, les marchés régulés et lors des fusions d'entreprises.</footnote>

<footnote n="995">⁹⁹⁵ Peu de textes explicitent ce point, comme en Allemagne ou en Italie, mais il est possible d'en retrouver une affirmation dans le *Code de conduite de Postcom* : *Postal Services Commission, Constitution and Procedures*, 2 mai 2003, ou le paragraphe 192 du *Communications Act 2003* (2003, c. 21).</footnote>
Au Royaume-Uni, les juridictions civiles sont compétentes pour connaître de toutes les affaires mettant en cause la régularité de l'action d'une autorité publique. Il n'existe donc pas d'ordre juridictionnel administratif, mais un seul et même ordre judiciaire. Le juge de droit commun est la *High Court*. Cependant, au sein de cette juridiction, il y a une liste de juges spécialisés dans le contentieux administratif qui se réunissent sous l'appellation d'*Administrative Court*. Cette cour n'est cependant pas une véritable juridiction administrative, dans la mesure où ses membres ne font pas l'objet d'un recrutement spécifique et que les règles de procédure ne sont pas entièrement distinctes de la procédure civile<fnref n="996" />. Dans certains contentieux spécialisés, le justiciable peut se diriger vers un *Tribunal*, comme le *Competition Appeal Tribunal*<fnref n="997" />. Les recours contre ses décisions sont exercés, en fonction des textes, soit devant la *High Court*, ou directement devant la *Court of Appeal*. Les appels contre les décisions de la *High Court* sont déposés devant la *Court of Appeal*, celle-ci ne faisant l'objet d'aucune spécialisation particulière dans le domaine du contentieux administratif. La Cour suprême, (Supreme Court) récemment créée, assurera l'unité du système dès qu'elle entrera en fonctions, en octobre 2009⁹⁹⁸.

En Espagne, il n'y a aussi qu'une juridiction suprême, le *Tribunal Supremo*, sommet d'un ordre juridictionnel homogène. Cependant, cette cour est composée d'une Chambre du contentieux administratif (*Sala de lo Contencioso-administrativo*) qui reçoit les pourvois en cassation dirigés contre les jugements en appel de la Chambre du contentieux administratif de la Cour nationale (*Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional*). Dès lors, sans réelle dualité juridictionnelle, la structure juridictionnelle espagnole fait une place non négligeable aux recours contre les actes administratifs.

<footnote n="996">⁹⁹⁶ En ce sens, Fromont M., *Droit administratif des Etats européens*, Thémis, PUF, éd. 2006, p. 136.</footnote>

<footnote n="997">⁹⁹⁷ Les *Tribunals* au Royaume-Uni, qualifiés aussi d'*Administrative Tribunals*, sont des institutions apparues au début du XXème siècle pour répondre à la nécessité de permettre à des plaideurs peu fortunés de saisir de leur problème une autorité impartiale facilement accessible et statuant selon une procédure simple. Leur indépendance n'est toutefois pas une indépendance aussi forte que celle des juridictions proprement dites appelées *Courts*, notamment du fait de la nomination des membres. Cependant, ils disposent d'une réelle indépendance fonctionnelle et édictent des décisions qui sont de simples actes administratifs, même si les juristes anglais les qualifient de décisions portant sur un litige (*Adjudication*). Elles sont susceptibles de faire l'objet d'un *judicial review* devant la *High Court* ou la *Court of Appeal*. En ce sens, Fromont M., *Droit administratif des Etats européens*, précité, p. 117.</footnote>

<footnote n="998">⁹⁹⁸ La *Supreme Court* a remplacé la Chambre des Lords dans cette fonction depuis la réforme constitutionnelle de 2005, Partie 3, sections 23 et s., *Constitutional Reform Act 2005* (2005, c. 4). Elle entrera en fonctions en octobre 2009, selon les propos du Lord Chancellor and Secretary of State for Justice, Lord Falconer of Thoroton, Rapport officiel du Parlement, *House of Lords*, 14 juin 2007, Vol. n° 692, Part. n° 102, Col. 1771, « *Supreme Court*».</footnote>
L'Allemagne et l'Italie disposent, en revanche, de juridictions suprêmes spécialisées dans le contentieux administratif<sup>999</sup>, respectivement, la Cour administrative fédérale de Leipzig (Bundesverwaltungsgericht (BverwG)) et le Conseil d'Etat italien (Consiglio di Stato). En Allemagne, la Cour administrative fédérale connaît des recours en cassation exercés contre les décisions des tribunaux administratifs supérieurs des Länder, instances d'appel des tribunaux administratifs. En Italie, le Conseil d'Etat, outre son pouvoir consultatif, est l'instance d'appel des décisions des tribunaux administratifs régionaux (Tribunale administrativo regionale).

En second lieu, la France se distingue par une dualité juridictionnelle qui tient à l'existence d'un ordre administratif autonome par rapport à l'ordre judiciaire. Les deux ordres forment deux ensembles distincts et hiérarchisés de juridictions sous le contrôle respectif du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation.

Par conséquent, à la lumière de cette organisation juridictionnelle, et au regard des juridictions désignées comme assurant le contrôle des actes des ARI, il est possible de dire qu'un seul pays, parmi ceux envisagés, pose un problème sur l'efficacité du contrôle : la France. En effet, en Espagne, les actes des ARI, sont exclusivement soumis au contrôle de la juridiction administrative, il en est de même en Italie et en Allemagne. Tous les contrôles sont bien exercés par la même juridiction et sous la surveillance de la même cour suprême, qu'elle soit spécialisée dans le contentieux administratif (Allemagne et Italie) ou qu'elle ne soit qu'une chambre spécifique de la juridiction suprême (Espagne). Au Royaume-Uni, même si les juridictions de première instance sont diverses, toutes sont soumises à la *Court of Appeal* puis à la *Supreme Court*. Dès lors, dans ces Etats, la structure juridictionnelle n'a pas d'influence réelle sur le contrôle des actes des ARI, puisque leur contentieux est unifié par une seule et même instance. Par contre, en France, la diversité des juridictions appelées à connaître des recours formés contre ces actes, cumulée à la dualité des ordres de juridictions, peut faire craindre une absence d'uniformisation des solutions applicables et, par conséquent, une instabilité du système de régulation. En ce sens, il serait intéressant d'observer les problèmes que pose le système français, puis de le comparer au modèle britannique qui met sur le banc d'essai une juridiction spécialisée dans les recours contre certains actes émis par les régulateurs indépendants de la concurrence et des services publics organisés en réseaux.

<footnote n="999">⁹⁹⁹ L'Allemagne dispose de cinq cours suprêmes spécialisées dans les matières civiles et pénales, en droit du travail, droit social, droit administratif et droit fiscal. Les parties qui invoquent une lésion de leurs droits fondamentaux garantis par la Constitution peuvent se pourvoir devant la Cour constitutionnelle fédérale, à Karlsruhe, qui peut casser toute décision des cours fédérales. En Italie, deux juridictions suprêmes, le *Consiglio di Stato* (Conseil d'Etat) et la *Corte suprema di cassazione* (Cour suprême de cassation).</footnote>
# 1 La diversité des juridictions compétentes en France

En France, les recours exercés contre les actes des ARI ne se font pas tous devant le même ordre juridictionnel. En effet, au titre de deux dérogations légales, les recours contre les décisions de règlement de différends s'exercent devant la cour d'appel de Paris<fnref n="1000" />. Les autres actes invocables relèvent de la compétence du juge administratif<fnref n="1001" />.

En principe, « à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation et la réformation des décisions prises par les autorités publiques dans l'exercice de prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle »<fnref n="1002" />. Ce principe fondamental reconnu par les lois de la République impliquerait, par conséquent, la soumission des actes des ARI à la compétence de la juridiction administrative. En effet, il résulte, entre autres, de la jurisprudence *Retail* que les A.A.I. sont des autorités administratives<fnref n="1003" />. Par conséquent, les recours en annulation dirigés contre les décisions des ARI relèveraient, s'agissant d'organismes collégiaux à compétence nationale, en premier et dernier ressort de la compétence du Conseil d'Etat<fnref n="1004" />.

Cependant, la décision du Conseil Constitutionnel du 23 janvier 1987 admet aussi la constitutionnalité du transfert du contentieux de certaines autorités administratives, en

<footnote n="1000">¹⁰⁰⁰ Dans le domaine postal, article L 5-6 C.P.C.E. ; dans le domaine des communications électroniques, article L 36-8 C.P.C.E ; dans le domaine énergétique, article 38 loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="1001">¹⁰⁰¹ Dans le domaine postal, article L 5-3 C.P.C.E. ; dans le domaine des communications électroniques, article L 36-11 C.P.C.E ; dans le domaine énergétique, article 40, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, préc.</footnote>

<footnote n="1002">¹⁰⁰² Considérant n° 15 de la décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, *loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence*, Avril P. et Gicquel J., *Pouvoirs*, 1987 n° 42, p. 170 ; Chevallier J., *A.J.D.A.*, 1987, p. 345 ; Favoreu L., « Le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires n'a pas valeur constitutionnelle », *R. F. D. A.*, 1987, p. 301, *R.D.P.*, 1989, p. 482 ; Gaudemet Y., *R.D.P.*, 1987, p. 1341 ; Genevois B., « Le Conseil constitutionnel et le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires », *R.F.D.A.*, 1987, p. 287, *Annuaire international de justice constitutionnelle*, 1987, p. 600 ; Luchaire F., *D.*, 1988, p. 117 ; Rousseau D., *J.C.P. E.*, 1988, n°26, p. 30 ; Truchet D., « Mauvaises et bonnes raisons de mettre fin au dualisme juridictionnel, Justices », *Revue générale de droit processuel*, 1996, n°3, p. 53.</footnote>

<footnote n="1003">¹⁰⁰³ C.E., Ass., 10 juillet 1981, *Retail*, précité. Les conclusions Franc sur l'arrêt arrivent à la démonstration de l'administrativité de l'A.A.I. par défaut d'autre solution plus satisfaisante. Voir aussi : Gaudemet Y. : « Le médiateur est-il une autorité administrative ? », in *Service public et libertés*, Mélanges offerts au Professeur Charlier, Editions de l'Université et de l'enseignement moderne, 1981, p. 117 ; G. Braibant : « Droit d'accès et droit à l'information », in *Service public et libertés*, Mélanges offerts au Professeur Charlier, Editions de l'Université et de l'enseignement moderne, 1981, p. 703. Sur ce point, voir *supra* p. 186 et s.</footnote>

<footnote n="1004">¹⁰⁰⁴ Article R 311-1 C.J.A. : « Le Conseil d'Etat est compétent en premier et dernier ressort : (...) 4° Des recours dirigés contre les décisions administratives des organismes collégiaux à compétence nationale ».</footnote>
l'espèce le Conseil de la concurrence, à l'autorité judiciaire. En effet, il précise que « lorsque l'application d'une législation ou d'une réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se répartiraient, selon les règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, il est loisible au législateur, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé »<fnref n="1005" />.

La possibilité d'un « aménagement précis et limité des règles de compétence juridictionnelle »<fnref n="1006" /> a permis, dans les mêmes termes, de déclarer conforme à la Constitution la compétence attribuée à la cour d'appel de Paris pour connaître des recours en annulation et en réformation dirigés contre les décisions de règlement des différends et les mesures conservatoires prises par l'A.R.T.<fnref n="1007" />. Les auteurs de la saisine soulevaient pourtant le fait que la dérogation aux règles habituelles de compétence ne saurait trouver de justification dans le souci d'une bonne administration de la justice, dès lors que le contentieux des autres décisions de l'autorité relève de la juridiction administrative. Le Conseil Constitutionnel y répond en estimant que les décisions de l'A.R.T., alors qu'elles sont des « décisions exécutoires prises dans l'exercice de prérogatives de puissance publique »<fnref n="1008" />, pourront trancher des litiges relevant du droit de la concurrence ou des différends de nature commerciale ou technique, lesquels relèvent du droit privé. De plus, sachant que la saisine de l'autorité est facultative, si les opérateurs ne choisissent pas cette option, les litiges seront portés soit devant le Conseil de la concurrence, et en cas de contestation devant la cour d'appel de Paris, soit devant le juge du contrat. Par conséquent, l'aménagement des compétences ainsi réalisé tend à unifier l'ensemble du contentieux sous le contrôle de la Cour de cassation. Il est dès lors « justifié par les nécessités d'une bonne administration de la justice »<fnref n="1009" />.

Cependant, la justification tirée d'une bonne administration de la justice n'aurait pu constituer un argument de poids si le Conseil n'avait pas précisé sa nature. En effet, au terme de la décision du 23 janvier 1987, la bonne administration de la justice impliquait l'unification des règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre principalement intéressé. Or, pour l'A.R.T., il aurait dû s'agir du Conseil d'Etat, compétent pour tous les actes invocables édictés par l'autorité, en tant que décisions exécutoires prises dans l'exercice

<footnote n="1005">¹⁰⁰⁵ Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, précitée, considérant n° 16.</footnote>

<footnote n="1006">¹⁰⁰⁶ Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, précitée, considérant n° 18.</footnote>

<footnote n="1007">¹⁰⁰⁷ Décision n° 96-378 du 23 juillet 1996, précitée.</footnote>

<footnote n="1008">¹⁰⁰⁸ *Ibid.*, considérant n° 21.</footnote>

<footnote n="1009">¹⁰⁰⁹ *Ibid.*, considérant n° 24. Sur la notion de « bonne administration de la justice », voir Collet M., *Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes*, précité, p. 240 et s. ; Robert J. : « La bonne administration de la justice », A.J.D.A., 1995, numéro spécial, p. 118.</footnote>
de prérogatives de puissance publique. Cependant, dans la décision de 1996, le Conseil Constitutionnel fait une nouvelle distinction, entre la dérogation tirée de motifs concernant l'organe et la dérogation tirée de motifs concernant la matière. Selon lui, « une telle unification peut être opérée tant en fonction de l'autorité dont les décisions sont contestées, qu'au regard de la matière concernée »<fnref n="1010" />. Par conséquent, si le Conseil avait opté pour le critère organique, l'unification se serait faite au profit de la juridiction administrative. Au contraire, validant les motifs tirés de la considération de la particularité de la matière, le bloc de compétences est attribué à la cour d'appel de Paris. En effet, l'objectif est d'unifier l'ensemble de ce contentieux spécifique sous l'autorité de la Cour de cassation et donc d'éviter ou de supprimer des divergences qui pourraient apparaître dans l'application et dans l'interprétation du droit de la concurrence<fnref n="1011" />.

La décision validant la compétence de la cour d'appel de Paris n'est pas condamnable<fnref n="1012" />. Il existe en effet une compétence naturelle du juge judiciaire pour connaître d'affaires d'ordre privé<fnref n="1013" /> et le juge administratif a souvent été critiqué sur sa capacité à faire face à la technicité des litiges qui font l'objet, en l'espèce, de transferts de compétence juridictionnelle<fnref n="1014" />. Ces raisons ont probablement poussé le législateur à réduire le champ d'intervention du juge administratif au profit du juge de droit commun de la concurrence. De plus, la cour d'appel de Paris, par expérience, sait se comporter et statuer comme un véritable juge administratif de l'annulation<fnref n="1015" />. Ainsi, la dualité des ordres de juridiction n'empêche pas nécessairement l'unité substantielle du droit<fnref n="1016" />. Cependant, elle ne résulte plus

<footnote n="1010">¹⁰¹⁰ Décision n° 96-378 du 23 juillet 1996, précitée, considérant n° 22.</footnote>

<footnote n="1011">¹⁰¹¹ En ce sens, décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, précitée, considérant n° 17.</footnote>

<footnote n="1012">¹⁰¹² En ce sens, Autin J.-L., Jurisclasseur administratif, Fasc. 75, Autorités administratives indépendantes, pt. 42.</footnote>

<footnote n="1013">¹⁰¹³ En effet, l'ARCEP peut imposer les modalités de l'accès ou de l'interconnexion qui font l'objet, entre les parties concernées, d'une convention de droit privé, tout comme les accords d'itinérance locale. Les litiges sur ces éléments peuvent être portés devant l'ARCEP en tant qu'autorité de règlement des différends ; voir, articles L 34-8, L 34-8-1 et L 36-8 du C.P.C.E. Nicolas Charbit estime que l'approche du législateur peut s'expliquer « la proximité dont bénéficient la cour d'appel de Paris et la Cour de cassation avec le Conseil de la concurrence (...). Ces juges disposent en effet d'une expérience de plus de quinze années de ce qu'exige la mise en oeuvre du pouvoir de régulation de l'autorité de concurrence, et sont ainsi mieux à même d'apprécier les spécificités de la régulation », Charbit N. : « Les objectifs du régulateur », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 64.</footnote>

<footnote n="1014">¹⁰¹⁴ Selon Martin Collet, « bien qu'animée par une certaine tendance à l'approximation et à la caricature, la critique du procès administratif garde peut-être pour elle une part de vérité. Mais elle n'explique en rien pourquoi ses prétendus effets pratiques (les transferts de compétence au juge judiciaire) ne concernent que certains des litiges auparavant dévolus au juge administratif », in Collet M., *Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes*, précité, p. 272.</footnote>

<footnote n="1015">¹⁰¹⁵ En ce sens, Delvolvé P. : « La cour d'appel de Paris, juridiction administrative », in *Etudes offertes à Jean-Marie Auby*, Dalloz 1992, p. 47 ; Drago R. : « Le juge judiciaire, juge administratif », R.F.D.A., 1990, p. 757. Voir aussi, Ribs J., Schwartz R. : « L'actualité des sanctions administratives infligées par les autorités administratives indépendantes », *Gaz. Pal.*, 29 juillet 2000, n° 211, p. 3.</footnote>

<footnote n="1016">¹⁰¹⁶ En ce sens, René Chapus ne croit pas que le dualisme juridique soit menacé mais met l'accent sur « les facteurs d'unité » et estime qu'il s'agit d'un « dualisme juridique tempéré (...) tel (...) qu'il apparaît comme une</footnote>
mécaniquement de l'unicité institutionnelle mais d'une convergence d'appréciations entre les
deux ordres<fnref n="1017" />.

Néanmoins, comme l'avançaient les auteurs de la saisine du Conseil constitutionnel
sur la loi de réglementation des télécommunications de 1996, il est nécessaire pour le
justiciable d'identifier aisément son juge<fnref n="1018" />. Or, que ce soit pour l'ARCEP ou pour la CRE,
en fonction du type de décision adoptée, le recours doit être porté soit devant la juridiction
judiciaire, soit devant la juridiction administrative. De plus, au sein de cette dernière, certains
actes sont portés devant le Conseil d'Etat, et d'autres devant le tribunal administratif. Il en est
ainsi, par exemple, des décisions du président de l'autorité, prises en vertu de ses pouvoirs
propres, telles que celles qu'il prend en sa qualité d'ordonnateur des dépenses et des recettes
de l'ARCEP. Enfin, la cour d'appel de Paris et le Conseil d'Etat statuent en premier ressort.
Par conséquent, la cour, ce qui peut apparaître trompeur, n'exerce pas dans ce type de
contentieux une compétence d'appel. De plus, le Conseil d'Etat étant, à la différence de la
cour d'appel de Paris, la juridiction administrative suprême, ses décisions ne peuvent faire
l'objet d'un pourvoi en cassation. La lisibilité n'est donc pas évidente pour le justiciable.

Par conséquent, une partie de la doctrine critique la complexité résultant des règles de répartition de compétences « dans le dédale desquelles le justiciable risque de s'égarer »<fnref n="1019" />. En effet, « le bon fonctionnement de la justice (...) c'est d'abord la satisfaction du justiciable et le premier droit du justiciable, c'est de connaître les principes qui déterminent quel juge est compétent pour trancher son litige. Simplicité et stabilité sont donc les qualités nécessaires des règles de compétence »<fnref n="1020" />.

La simplicité n'est donc pas de mise eu égard, en premier lieu, à la détermination de la
juridiction compétente qui n'est pas toujours chose facile pour le juge ainsi que pour le

<footnote>façon d'être de l'unité de l'ordre juridique français », Chapus R. : « Dualité de juridictions et unité de l'ordre juridique », R.F.D.A., 1990, p. 739.</footnote>

<footnote n="1017">¹⁰¹⁷ En ce sens, Frison-Roche M.-A. : « La dualité de juridictions appliquée à la régulation », R.L.C., nov./déc. 2005, n° 5, p. 91.</footnote>

<footnote n="1018">1018 Décision n° 96-378 du 23 juillet 1996, précitée, considérant n° 20.</footnote>

<footnote n="1019">¹⁰¹⁹ En ce sens, Autin J.-L., Jurisclasseur administratif, Fasc. 75, Autorités administratives indépendantes, pt. 42. La complexité de la répartition des compétences est dénoncée, par exemple, dans : Delvolvé P. : « Le pouvoir de sanction et le contrôle du juge », in « La puissance publique, l'organisation et le contrôle du marché », colloque de l'association Droit et Démocratie, Palais du Luxembourg, 22 janvier 2001, L.P.A., 17 septembre 2001, n° 185, p. 23 ; Lombard M. : « La régulation dans un Etat de droit », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, précité, p. 32. Pour relativiser le propos, Denoix de Saint-Marc R. : « régulateurs et juges, introduction générale », in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : *Régulateurs et juges*, Forum de la régulation du 15 octobre 2001, L.P.A., 23 janvier 2003, n° 17, p. 8.</footnote>

<footnote n="1020">¹⁰²⁰ Lafferrière F.-J. : « La dualité de juridictions, un principe fonctionnel ? », in *L'unité du droit*, Mélanges Roland Drago, Economica, 1996, p. 425.</footnote>
justiciable. En effet, imaginant que l'ARCEP émette une décision de règlement de différends sur un refus d'accès ou d'interconnexion au sens de l'article L 36-8 du C.P.C.E., cette décision peut faire l'objet d'un recours en annulation ou en réformation devant la cour d'appel de Paris. Si la suspension n'a pas été demandée et obtenue, l'ARCEP peut prononcer à l'encontre de l'opérateur une sanction pour inexécution de la décision au titre de l'article L 36-11 du C.P.C.E. Cette sanction est alors susceptible de faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat. La juridiction judiciaire et son homologue administratif sont donc saisis simultanément d'un litige qui, sans trouver son origine dans les mêmes faits, ne peut se résoudre qu'en appréciant le bien fondé de la décision de règlement du différend. Il y a dans le cas d'un comportement pouvant aboutir à la fois à une décision de règlement de différends et à une décision de sanction, un risque de compétences concurrentes entre les deux juridictions saisies. Ce type de litige implique, par conséquent, que le Conseil d'Etat surseoit à statuer jusqu'à ce que la cour d'appel se prononce sur le règlement du différend. Il pourra ensuite exercer un contrôle de pleine juridiction sur la sanction<fnref n="1021" />.

Dans le même type de contentieux, si jamais la cour d'appel de Paris annule la décision de règlement du différend et qu'une action en responsabilité de la puissance publique est engagée, quelle pourrait être la juridiction compétente ? Le transfert au juge judiciaire des recours contre ces décisions entraîne-t-il également le transfert à ce même juge des actions en responsabilité fondées sur leur illégalité ? Par principe, dans le silence de la loi, le Conseil d'Etat est compétent pour « l'annulation et la réformation des décisions prises par les autorités publiques dans l'exercice de prérogatives de puissance publique »<fnref n="1022" />. Cependant, l'étude de la jurisprudence relative à la responsabilité de l'Etat du fait des dommages causés par les actes des A.A.I. ne va pas dans le même sens. En effet, le contentieux de l'annulation des actes de la COB était attribué, lorsque cette entité existait encore, aux juridictions judiciaires. Un recours en responsabilité a néanmoins été intenté devant le Conseil d'Etat au regard du principe fondamental reconnu par les lois de la République précité. La juridiction administrative s'est déclarée incompétente pour connaître ce contentieux dans une décision du 6 juillet 1990 en estimant que « le législateur a entendu donner compétence aux juridictions de l'ordre judiciaire pour connaître de toute contestation relative aux décisions de la Commission des opérations de bourse visées à l'article 12 de l'ordonnance du 28 septembre 1967, y compris les demandes d'indemnités fondées sur l'illégalité dont seraient entachées

<footnote n="1021">¹⁰²¹ Sur une autre hypothèse de conflit, voir : Tuot T. : « A partir d'une ordonnance de références : libre propos sur l'accès aux réseaux d'électricité », C.J.E.G., n° 607, mars 2004, p. 116 ; Beauvillard S., Bouquet G. : « Le règlement des différends devant la Commission de régulation de l'énergie », A.J.D.A., 2004, p. 1911.</footnote>

<footnote n="1022">¹⁰²² Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, précitée, considérant n° 15.</footnote>
ces décisions »<fnref n="1023" />. Le Conseil interprète donc largement l'article 12 de la loi alors que cette disposition est une dérogation légale. La cour d'appel de Paris préfère, comme il est d'usage, une interprétation stricte de la dérogation. En effet, elle se déclare incompétente pour statuer sur ce recours en indemnisation en jugeant que « l'aménagement précis et limité des règles de compétence n'a pas pour effet de transférer aux juridictions judiciaires le contentieux indemnitaire de la COB »<fnref n="1024" />.

Dès lors, le Tribunal des conflits, dans une décision du 22 juin 1992¹⁰²⁵, tranche dans le sens de la compétence de la juridiction judiciaire. Il considère que « le législateur a ainsi entendu donner compétence aux juridictions de l'ordre judiciaire pour connaître de toute contestation relative aux décisions de la Commission des opérations de bourse visées à l'article 12 précité de la l'ordonnance du 28 septembre 1967, y compris les demandes d'indemnités fondées sur l'illégalité dont seraient entachées ces décisions »<fnref n="1026" />. Par conséquent, une interprétation *a simili* de cette jurisprudence impliquerait, dans le cas d'un règlement de différend annulé par la cour d'appel de Paris, que celle-ci évalue aussi l'indemnisation de la victime. Le contentieux de la responsabilité relative aux décisions de règlement des différends des ARI serait donc, comme leurs actes, éclaté entre la cour d'appel de Paris et le Conseil d'Etat.

En second lieu, la distribution des compétences ne témoigne pas d'une homogénéité au sein de la catégorie juridique des A.A.I. En effet, il faut relever que le contentieux des sanctions édictées par l'actuelle Autorité des marchés financiers et le Conseil de la concurrence relèvent de la compétence de la cour d'appel de Paris<fnref n="1027" />, alors que celui de l'ARCEP et de la CRE relève du Conseil d'Etat. De même, les décisions de règlement de différends entre éditeurs, distributeurs et prestataires de services de radio et de télévision édictées par le C.S.A. font l'objet d'un recours de pleine juridiction devant le Conseil

<footnote n="1023">¹⁰²³ CE, Sect., 6 juillet 1990, *Compagnie diamantaire d'Anvers et M. Delcourt*, n° 62716, Rec. p.206, concl. de La Verpillière, *C.J.E.G.*, novembre 1990, p.80 ; Llorens F., *R.F.D.A.*, 1991, p. 293 ; Richer L., *A.J.D.A.*, 1990, p. 907.</footnote>

<footnote n="1024">¹⁰²⁴ CA Paris, 1ère ch., C.O.B., 29 mai 1991, *Maitre Patrick Mizon c/ Agent judiciaire du Trésor public*, n° 90-015332 ; Frison-Roche M.-A., *Revue de droit bancaire et de la bourse*, 1992, p. 75.</footnote>

<footnote n="1025">¹⁰²⁵ TC, 22 juin 1992, *Mizon et autres*, n° 02671, Rec. p. 486, concl. Flipo, *J.C.P. G.*, 28 avril 1993, p. 2 ; B.V., *Le Quotidien juridique*, n° 78, 1992, p. 6 ; Chauvaux D., *A.J.D.A.*, 2000, p. 394 ; Decoopman N., « Le contrôle juridictionnel de l'action de la Commission des Opérations de Bourse (COB) », *R.F.D.A.*, 1994, p. 1139 ; Rouault M.-C., *J.C.P. G.*, 1992 IV 2346.</footnote>

<footnote n="1026">¹⁰²⁶ TC, 22 juin 1992, *Mizon et autres*, précité, considérant n° 1.</footnote>

<footnote n="1027">¹⁰²⁷ Article L 621-30 du Code monétaire et financier pour l'AMF et article L 464-7 du Code de commerce pour le Conseil de la concurrence.</footnote>
d'Etat<fnref n="1028" />, alors que celles qui sont édictées par les régulateurs indépendants de services publics organisés en réseaux sont susceptibles d'êtres déférées devant le juge judiciaire. Par conséquent, il n'y a pas d'unité contentieuse en matière de contrôle juridictionnel des A.A.I. ce qui rajoute des difficultés dans l'appréhension du régime juridique de ces entités.

Si les difficultés liées à la dualité des juridictions compétentes et à la situation de chaque juridiction compétente dans son propre ordre (cour d'appel et juridiction administrative suprême pour le Conseil d'Etat) pour connaître des actes des régulateurs indépendants peuvent être minimisées, eu égard à la connaissance des rouages par les représentants des parties intentant un recours, un point essentiel reste quand même l'influence de cet éclatement sur les droits des requérants. Cette question a été étudiée par Pierre Delvolvé qui conclut, au terme d'une étude très approfondie, que les intéressés, « d'un juge à l'autre, d'une procédure à l'autre (...) n'ont pas les mêmes garanties »<fnref n="1029" />. Les éléments relevés ne peuvent cependant pas être transposés au domaine de la régulation des services publics organisés en réseaux<fnref n="1030" />.

Enfin, l'argument développé par certains de l'inefficacité du juge administratif, dans des domaines touchant à l'économie comme le droit de la concurrence, pour réduire son champ d'intervention, ne paraît pas être justifié de nos jours<fnref n="1031" />. En effet, le Conseil d'Etat reste compétent pour les actes invocables qui ne relèvent pas du règlement des différends. Or, ceux-ci touchent inévitablement le domaine économique de la régulation des réseaux. Comme le précise Marie-Anne Frison-Roche, pourquoi confier le contrôle des sanctions du Conseil de la concurrence à la cour d'appel de Paris et celui de la CRE au Conseil d'Etat, alors que régulation particulière de l'énergie et droit de la concurrence ont partie liée, y compris dans la mission du régulateur<fnref n="1032" /> ? De plus, le Conseil d'Etat, depuis la jurisprudence *Million et Marais*<fnref n="1033" /> est un juge de la concurrence à part entière. Par conséquent, à la question de savoir

<footnote n="1028">¹⁰²⁸ Article 42-15 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication, modifiée (J.O.R.F., 1er octobre 1986, p. 11755).</footnote>

<footnote n="1029">¹⁰²⁹ Voir Delvolvé P. : « Le pouvoir de sanction et le contrôle du juge », précité, p. 28.</footnote>

<footnote n="1030">¹⁰³⁰ En effet, deux éléments principaux justifient la conclusion de Pierre Delvolvé. Il s'agit de la procédure de sursis à exécution (aujourd'hui référé suspension, art. L 521-1 C.J.A.), qui n'est pas prévue dans tous les textes relatifs aux autorités de régulation ainsi que la dualité des juridictions qui implique que les sanctions d'une autorité de régulation peuvent, selon le cas, être attaquées devant le juge judiciaire ou le juge administratif. Or, dans les secteurs étudiés, le législateur a fait en sorte que ces problèmes ne puissent se poser.</footnote>

<footnote n="1031">¹⁰³¹ Collet M., *Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes*, précité, p. 269.</footnote>

<footnote n="1032">¹⁰³² Frison-Roche M.-A. : « La dualité de juridictions appliquée à la régulation », R.L.C., nov./déc. 2005, n° 5, p. 91.</footnote>

<footnote n="1033">¹⁰³³ CE, Sect., 3 novembre 1997, *Million et Marais*, n° 169907, Rec. p.406, concl. Stahl J.-H., Rec. p.395 ; GAJA, Dalloz, 16ème éd., 2007, n° 103 ; Gaudemet Y., R.D.P., 1998, p. 256 ; Girardot et Raynaud, A.J.D.A., 1997, p. 945 ; Guézou O., A.J.D.A., 1998, p. 247 ; Maigre, Rev. Conc. Consom., n° 100, p. 46 ; Vogel L., *Contrats Concurrence Consommation*, 1998, n° 4, p. 12. Sur le juge administratif et le droit de la concurrence,</footnote>
si le juge administratif a les moyens d'être présent sur le terrain du droit des entreprises, Laurent Richer, après avoir relevé les faiblesses et atouts de cet ordre juridictionnel<fnref n="1034" /> y répond en ces termes : « à la limite, on peut se demander si le juge administratif n'est pas le plus économiste des juges »<fnref n="1035" />. Enfin, le Conseil d'Etat, en tant que juridiction suprême, ne peut voir ses décisions susceptibles d'un pourvoi. Cet élément rajoute à l'utilité d'une unification du contentieux sous sa compétence. En effet, dans le domaine du règlement des différends, les délais sont rallongés par le jeu du recours devant la cour d'appel de Paris, du pourvoi devant la Cour de cassation, et enfin du renvoi. Les opérateurs utilisent cet effet dilatoire ce qui nuit à l'efficacité de la régulation.

Les difficultés de l'éclatement des compétences de contrôle des actes des ARI ne doivent cependant pas être surestimées, d'autant plus que l'unification de ce contentieux sous les offices du Conseil d'Etat ou de la Cour de Cassation apparaît peu probable. Il est donc possible de se rallier à la conclusion de Marie-Anne Frison-Roche sur ce point : « la dualité des ordres de juridiction complique certes le droit de la régulation mais ne le dénature pas »<fnref n="1036" />. Cependant, cette complexité peut amener à se tourner vers les enseignements du droit comparé, notamment l'exemple du contrôle des ARI outre-manche qui est réalisé par une juridiction spécialisée. Sans aller jusqu'à proposer ce type de solution dans le domaine du contentieux des actes des ARI en France<fnref n="1037" />, puisque le sens des décisions du Conseil d'Etat

<footnote>voir : Katz D., *Juge administratif et droit de la concurrence*, thèse, PUAM, 2004, 473 pp. ; Chérot J.-Y. : « Nouvelles observations sur la régulation par le Conseil d'Etat de la concurrence entre personnes publiques et personnes privées », in *Mouvement du droit public*, Mélanges en l'honneur de Franck Moderne, Dalloz, 2004, p. 87.</footnote>

<footnote n="1034">¹⁰³⁴ Il relève en effet que « Le juge administratif (...) n'a pas les moyens de jouer les économistes, et cela parce qu'il maque de prise sur la réalité. Le juge administratif s'attache aux motifs des actes, à leurs « antécédents », alors que dans le droit économique, notamment de la concurrence, les effets sont primordiaux. Le juge administratif n'a pas les moyens d'enquêter, il ne peut appréhender pleinement les faits, comme en témoigne, par exemple la faible importance pratique de la sanction du détournemen de pouvoir ». Par contre, il démontre aussi que le juge administratif peut se dépasser, notamment puisqu'il « a su s'adapter aux spécificités du contentieux économique ». Il dispose en ce sens d'atouts comme la liberté de la preuve, le contrôle des motifs qui l'amène sur le terrain des comportements puisque tout le processus de décision est soumis à son examen, et une certaine habitude du contentieux économique dans la mesure où « il est conduit, très fréquemment et depuis longtemps, à appliquer des textes nécessitant de délicates appréciations relatives au fonctionnement du marché », Richer L. : « Le juge économiste ? », A.J.D.A., 2000, p. 703 à 705.</footnote>

<footnote n="1035">¹⁰³⁵ Richer L. : « Le juge économiste ? », précité, p. 705. Dans le même sens, : Katz D., *Juge administratif et droit de la concurrence*, précité, p. 313 et s. Collet M., *Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes*, précité, p. 269.</footnote>

<footnote n="1036">¹⁰³⁶ Frison-Roche M.-A. : « La dualité de juridictions appliquée à la régulation », R.L.C., nov./déc. 2005, n° 5, p. 90.</footnote>

<footnote n="1037">¹⁰³⁷ L'idée a cependant été proposée en France : Frison-Roche M.-A., discussion générale in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », Forum de la régulation du 15 octobre 2001, L.P.A., 23 janvier 2003, n° 17, p. 44. Le Sénateur Retailleau propose aussi la création de chambres spécialisées en matière de communications électroniques, in « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », Rapport d'information n° 350 de M. Bruno Retailleau, fait au nom de la Commission des affaires économiques du Sénat, 27 juin 2007, seconde partie, I, c). De même en Espagne : Ariño Ortiz G. : « Sobre el significado actual de la noción de servicio público y su régimen jurídico (hacia un nuevo modelo de regulación) » in *Nuevos servicios públicos*, Marcial Pons, 1997, p. 53. Pour un avis opposé à la création d'une juridiction spécialisée, voir l'argumentation</footnote>
et des juridictions judiciaires n'est pas réellement contesté, il est possible de retenir de
l'expérience britannique la composition de la juridiction ainsi que la formation des juges qui
optimisent l'adaptation juridictionnelle aux nouveaux enjeux de la régulation.

2 La spécialisation de la juridiction compétente au Royaume-Uni

La création, au Royaume-Uni d'une cour spécialisée dans le domaine du contrôle
juridictionnel de l'activité des régulateurs indépendants de la concurrence et des services
publics organisés en réseaux fait suite aux critiques, notamment de la doctrine britannique, sur
la relative faiblesse des cours traditionnelles pour aborder ce type de contentieux<fnref n="1038" />. Cette
cour, dénommée Competition Appeal Tribunal (C.A.T.)<fnref n="1039" />, a été instituée par la section 12 de
l'Enterprise Act 2002¹⁰⁴⁰, entré en vigueur le premier avril 2003, dans le but de connaître de
certains recours formés contre les actes de l'Office of Fair Trading ainsi que des régulateurs
de services publics organisés en réseaux (télécommunications, électricité, gaz, eau, trafic
ferroviaire et aérien).

Dans les domaines concernés par la présente étude, le Competition Appeal Tribunal est compétent pour connaître des pourvois qualifiés d« *appeals on the merits* »<fnref n="1041" /> exercés contre les décisions de GEMA et d'Ofcom édictées sur le fondement du Competition Act 1998¹⁰⁴². Il juge aussi les recours formés contre les décisions d'Ofcom édictées dans le cadre de certaines de ses compétences issues du Communications Act 2003¹⁰⁴³. Il s'agit des actes relatifs à l'établissement, la modification ou la révocation des conditions de l'autorisation de fourniture de services<fnref n="1044" />, ou à l'utilisation du spectre radio électrique. Les décisions du

<footnote>de Martin Collet qui, tout en estimant que la spécialisation relève du bon sens, démontre que cette idée « repose
sur un fondement indéfinissable (la référence à la technicité de certaines matières) et induit une conception
difficilement acceptable de la fonction juridictionnelle (en faisant de la spécialisation des juges une ambition) »,
Collet M., *Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes*, précité, p. 265.</footnote>

<footnote n="1038">¹⁰³⁸ En ce sens, Duprat J.-P. : « La soumission des régulateurs à régulation », précité, p. 1208 ; Bellamy C. : « Le juge contrôleur du régulateur », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Les régulations économiques : légitimité et efficacité*, Droit et économie de la régulation, Volume 1, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 176.</footnote>

<footnote n="1039">¹⁰³⁹ Pour un aperçu des règles de procédures relatives au Competition Appeal Tribunal, voir : *The Competition Appeal Tribunal Rules 2003 (Statutory Instrument 2003, n° 1372)*, et *The Competition Appeal Tribunal Rules 2004 (Statutory Instrument 2004, n° 2068)*.</footnote>

<footnote n="1040">¹⁰⁴⁰ *Enterprise Act 2002* (2002, c. 40), section 12 and annexe 2.</footnote>

<footnote n="1041">¹⁰⁴¹ L'« appeal on the merits » est, à la différence du « judicial review », simple contrôle de légalité de l'acte, un recours de pleine juridiction qui autorise par conséquent le juge à prendre lui-même la décision que le régulateur aurait pu prendre et donc de substituer sa propre décision à celle du régulateur.</footnote>

<footnote n="1042">¹⁰⁴² *Competition Act 1998* (1998, c. 41).</footnote>

<footnote n="1043">¹⁰⁴³ Partie 2, sections 290 à 294, 192 et suivants, et annexe 11 du *Communications Act 2003* (2003, c. 21).</footnote>

<footnote n="1044">¹⁰⁴⁴ Partie 2, section 45, *Communications Act 2003* (2003, c. 21).</footnote>
*Competition Appeal Tribunal* sont susceptibles de recours devant la *Court of Appeal*, que ce soit sur un point de droit ou sur la contestation du montant d'une sanction<fnref n="1045" />.

Le *Competition Appeal Tribunal* traduit donc le choix de « ne pas attribuer aux tribunaux ordinaires la compétence d'appel des décisions prises par les régulateurs »<fnref n="1046" />. Il s'agit d'une juridiction composée de 20 membres, nommés en partie par le secrétaire d'Etat à la justice, le *Lord Chancellor*, et le Premier ministre (*Secretary of State*)<fnref n="1047" />. Son président a le statut d'un *High Court Judge*, sans pour autant appartenir à la *High Court*. Les autres membres ne sont pas des juges ordinaires. En effet, ils sont juristes, professeurs d'économie ou comptables, viennent du milieu des affaires ou sont expérimentés dans les domaines concernés<fnref n="1048" />. Cette cour siège en chambre de trois membres, à tour de rôle<fnref n="1049" />, pour « trouver un équilibre entre les différentes perspectives que l'on peut apporter aux problèmes économiques et juridiques »<fnref n="1050" />. Dans cette optique d'interdisciplinarité, les membres du C.A.T. suivent des cours intensifs de formation dans les domaines dont ils ne sont pas spécialistes, pour que les juristes deviennent économistes et inversement. Les cours portent donc sur l'économie, le droit, notamment le droit de la concurrence, la procédure ainsi que les droits de la défense et les droits fondamentaux<fnref n="1051" />.

De l'expérience britannique il faudrait retenir la spécialisation technique et économique des membres de l'organe compétent pour contrôler le régulateur<fnref n="1052" />. Cependant, il faut aussi relativiser l'attribution exclusive, à une même juridiction, du contentieux concernant la concurrence, qu'il soit général ou sectoriel. Cette attribution n'empêche pas une pluralité des juridictions compétentes pour connaître des actes émis par les régulateurs indépendants au Royaume-Uni. En effet, le *Competition Appeal Tribunal* est amené à connaître des recours formés contre les actes touchant à l'application du droit de la concurrence dans le domaine des services publics organisés en réseaux<fnref n="1053" /> mais le reste du contentieux relève du droit commun. Ainsi, les actes émis par les ARI qui ne relèvent pas du

<footnote n="1045">¹⁰⁴⁵ Section 196, *Communications Act* 2003 (2003, c. 21).</footnote>

<footnote n="1046">¹⁰⁴⁶ Bellamy C. : « Le juge contrôleur du régulateur », précité, p. 176.</footnote>

<footnote n="1047">¹⁰⁴⁷ *Enterprise Act* 2002 (2002, c. 40), section 12 et annexe 2.</footnote>

<footnote n="1048">¹⁰⁴⁸ Bellamy C. : « Le juge contrôleur du régulateur », précité, p. 176.</footnote>

<footnote n="1049">¹⁰⁴⁹ *Enterprise Act* 2002 (2002, c. 40), section 14 et annexe 2.</footnote>

<footnote n="1050">¹⁰⁵⁰ Bellamy C. : « Le juge contrôleur du régulateur », précité, p. 176.</footnote>

<footnote n="1051">¹⁰⁵¹ *Ibid.*, p. 177.</footnote>

<footnote n="1052">¹⁰⁵² Dans le même sens, Martin Bullinger préconise « que la chambre compétente du tribunal soit elle-même composée en partie d'experts », Bullinger M. : « Le contrôle juridictionnel de la régulation », in Marcou G., Moderne F., (dir.) : *Droit de la régulation, service public et intégration régionale*, tome I, Logiques juridiques, L'Harmattan, 2005, p. 141.</footnote>

<footnote n="1053">¹⁰⁵³ Sur les fonctions d'Ofcom dans le domaine du droit de la concurrence, voir section 369 et s., *Communications Act* 2003 (2003, c. 21).</footnote>
droit de la concurrence sont invocables devant la *High Court* puis en cas de contestation devant la *Court of Appeal*<fnref n="1054" />. Il s'agit concrètement d'une distribution de compétences sur un critère matériel. Certes, l'unité juridictionnelle au Royaume-Uni implique l'uniformité du droit sous le contrôle de la *Court of Appeal*, mais il n'en reste pas moins que le contentieux des actes des ARI n'est pas intégralement déféré devant la même juridiction, ce qui, comme en France, n'est pas pour simplifier l'accès du justiciable au recours. En ce sens, le *Select Committee on the Constitution* propose de créer une autre juridiction spécialisée, le *Regulatory Appeals Tribunal* qui couvrirait l'ensemble des décisions du régulateur qui ne relèvent pas de la *Competition Commission* ou du *Competition Appeal Tribunal*<fnref n="1055" />. L'idée est donc de disposer de deux juridictions spécialisées dans le contentieux de la régulation indépendante pour régler rapidement les litiges techniques.

Dès lors, se pose la question de la corrélation entre la spécialisation de la juridiction et la capacité du juge de se saisir de litiges techniques, donc de moduler l'intensité de son contrôle. Une réponse, certes tranchée, est apportée par Marie-Anne Frison-Roche : « Il me semble qu'il faudra choisir : soit on garde des juridictions composées de juristes, mais le contrôle sera nécessairement plus étroit et la juridiction de recours aura nécessairement moins de pouvoirs que le régulateur, soit on estime pour des raisons diverses que la juridiction de recours doit avoir autant de pouvoirs que le régulateur, et il faudra alors la restructurer à l'image du régulateur »<fnref n="1056" />. La solution proposée de la spécialisation juridictionnelle est peut-être un peu trop radicale et n'apparaît pas nécessaire. En effet, en prenant comme exemple le contrôle des actes des ARI en France, il est possible de dire que le juge s'est adapté au système de la régulation et exerce, de manière très satisfaisante, un contrôle de la légalité qui révèle un encadrement strict de l'activité des régulateurs et un contrôle des faits aussi intense que le permettent les textes.

<footnote n="1054">¹⁰⁵⁴ Voir par exemple les sanctions de Postcom relèvent de la *High Court, Postal Services Act 2000* (2000 c. 26), section 36, les décisions de GEMA font l'objet d'une procédure d'appel devant la *Competition Commission*, autorité indépendante, au titre des sections 173 et suivantes, *Energy Act 2004* (2004, c.20), pour les décisions précisant les conditions des licences de gaz ou d'électricité. La décision de la *Competition Commission* peut ensuite être contestée devant la *Court of Appeal*. Les autres actes relèvent de la *High Court* puis de la *Court of Appeal*.</footnote>

<footnote n="1055">¹⁰⁵⁵ *House of Lords, Select Committee on the Constitution, 6th report of Session 2003-2004: « The Regulatory State: ensuring its accountability »*. Vol. 1, 6 mai 2004, p. 73.</footnote>

<footnote n="1056">¹⁰⁵⁶ Frison-Roche M.-A., discussion générale in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », Forum de la régulation du 15 octobre 2001, L.P.A., 23 janvier 2003, n° 17, p. 44.</footnote>
## §2 La portée du contrôle juridictionnel

L'évaluation de la portée du contrôle juridictionnel passe en premier lieu par la détermination des actes qui sont susceptibles de faire l'objet d'un recours et de ceux qui, du fait de l'absence de caractère contraignant, ne sont pas susceptibles d'être contestés devant le juge. Cette distinction, effectuée par le juge lui-même, s'opère en fonction de la capacité d'une norme à produire des effets de droit sur une personne ou un ensemble de personnes. La définition est commune à tous les Etats membres évoqués<fnref n="1057" />. Dès lors, les actes consultatifs et les recommandations des ARI, en principe non contraignants, seront évalués en fonction de leur capacité à produire des effets juridiques. Ce qui est communément qualifié de « soft law » pose donc un problème particulier et un risque d'insécurité juridique qu'il convient d'analyser pour que le juge soit à même d'encadrer son utilisation<fnref n="1058" />.

En deuxième lieu, la portée du contrôle juridictionnel sur les actes des ARI ne peut s'apprécier qu'en reprenant le schéma traditionnel de la légalité externe puis de la légalité interne des décisions, distinction connue dans l'ensemble des Etats membres évoqués<fnref n="1059" />. Ainsi, le juge contrôle tout d'abord la légalité externe des actes susceptibles d'être invoqués devant lui. Il recherche si l'autorité était compétente pour édicter l'acte<fnref n="1060" />, et si elle l'a fait

<footnote n="1057">1057 En Allemagne, par exemple, l'acte administratif se défini comme suit : « un acte administratif est tout ordre, toute décision ou autre mesure de puissance publique prise par une autorité administrative pour règler un cas individuel sur le terrain du droit public et destinée à produire des effets de droit à l'extérieur de l'administration », in Fromont M. : *Droit administratif des Etats européens*, Thémis, PUF, éd. 2006, p. 162.</footnote>

<footnote n="1058">1058 Le problème de la « soft law » a été soulevé en Espagne, mais selon la doctrine, relativement peu analysé, en ce sens, Cuchillo M. : « Autorités administratives indépendantes de régulation et démocratie politique en Espagne », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, précité, p. 128.</footnote>

<footnote n="1059">1059 En France, voir la distinction des « causes juridiques », Chapus R., *Droit administratif général*, tome I, Montchrestien, 15ème éd., 2001, n° 1211. Le droit espagnol distingue l'incompétence et le vice de forme, d'une part, le détournement de pouvoir, le contrôle des motifs de fait (« contról de los hechos determinantes ») et le contrôle du respect des principes généraux du droit, d'autre part. Sur ce point, voir García de Enterría Eduardo, Fernández Tomás Ramón, *Curso de derecho administrativo I*, Undécima edición, Civitas ediciones, 2002, p. 469 et s. Au Royaume-Uni, le juge exerce un contrôle de légalité externe, parfois restreint du fait de l'absence de procédures strictes, et un contrôle interne que l'on pourrait qualifier d'« erreur manifeste » sur la décision (en ce sens : Poyer L. : « La régulation des entreprises de réseaux au Royaume-Uni », *Rev. Conc. Consom.*, n°95, janvier-février 1997, p. 15 ; McEldowney J.-F., *Public Law, Sweet and Maxwell, 1994*, p. 461 et s.). Le contrôle entier du fond de la décision, se développe surtout devant le *Competition Appeal Tribunal (OFCOM and OFT v. Floe Telecom Limited, Court of Appeal judgment, 15 juin 2006 (2006, EWCA Civ. 768)*). En Allemagne, le juge contrôle aussi la légalité externe de la décision, puis sa légalité interne, voir : Fromont M. : « L'intensité du contrôle du juge sur les décisions administratives en France et en Allemagne », in *Mouvement du droit public*, Mélanges en l'honneur de F. Moderne, Dalloz, 2004, p. 1116. Il en est de même en Italie, voir sur par exemple, Colombini G., Massera A. : « Le contrôle des décisions administratives en Italie », *A.J.D.A.*, 1999, p. 668.</footnote>

<footnote n="1060">1060 Voir, par exemple, le recours pour incompétence matérielle de la C.M.T. exercé devant la *Sala de la Audiencia Nacional*, Sala de la Audiencia Nacional, 23 octobre 2001, sección octava, disponible dans : Rapport annuel C.M.T., 2001, p. 369. Cité aussi par : Terrón Santos D. : « Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones », Editorial Comares, Granada, 2004, p. 148.</footnote>
dans les formes requises. Ce contrôle est exercé dans tous les Etats membres selon des
modalités diverses qui dépendent des traditions juridiques nationales<fnref n="1061" />. Cependant, au
minimum, quel que soit le juge, tout vice entraîne l'annulation de l'acte s'il a une
conséquence sur le fond de celui-ci, c'est-à-dire si une autre décision aurait pu voir le jour en
cas de respect des conditions de forme<fnref n="1062" />. Il est, par conséquent, d'une importance capitale
dans la mesure où il permet de cantonner l'autorité dans une procédure qui donne une certaine
légitimité aux actes qu'elle édicte. L'étude du contrôle de légalité externe permet donc
d'entrevoir l'encadrement, par le juge, de l'activité des ARI. De plus, l'activité des
régulateurs indépendants est aussi indirectement encadrée par l'influence de la Convention
européenne des droits de l'homme. Les pouvoirs des ARI impliquent sans aucun doute leur
soumission aux prescriptions de l'article 6 C.E.D.H. Dès lors, il est possible d'avancer que la
Convention, telle qu'interprétée par les juges européen et national, peut faire office
d'instrument d'harmonisation des règles procédurales des régulateurs européens.

En troisième lieu, le juge contrôle la légalité interne des actes des ARI. Cependant, les
actes susceptibles de faire l'objet d'un recours juridictionnel posent le problème de l'intensité
du contrôle du juge et de ses pouvoirs. En Italie, par exemple, le législateur a décidé de
soumettre les actes des ARI à un contrôle de pleine juridiction<fnref n="1063" />. Au Royaume-Uni, le
*Competition Appeal Tribunal*, exerce aussi sur les actes des ARI un contrôle de pleine
juridiction dénommé « *appeals on the merits* ». Le juge peut donc, si les éléments de fait le lui
permettent, réformer la décision de l'autorité de régulation<fnref n="1064" />. Néanmoins, que le juge ait le
pouvoir de réformer une décision ou simplement de l'annuler importe peu au regard de

<footnote n="1061">1061 Voir par exemple, Fromont M. : « L'intensité du contrôle du juge sur les décisions administratives en France et en Allemagne », précité, p. 1129.</footnote>

<footnote n="1062">1062 Le droit allemand exerce un contrôle de la procédure et des formes « comme simple préalable au jugement au fond », alors que le juge français exerce « un contrôle complet et prioritaire », voir : Fromont M. : « L'intensité du contrôle du juge sur les décisions administratives en France et en Allemagne », précité, p. 1120. En Espagne, le vice de forme n'implique l'annulation de l'acte que si ces formalités sont indispensables pour la protection des intérêts des particuliers ou pour parvenir à l'objectif de l'acte, article 63 alinéa 2, *Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común*. (BOE, n° 285, du 26 novembre 1992).</footnote>

<footnote n="1063">1063 Lors de ce contrôle, le juge vérifie si l'administration, en cas de compétence discrétionnaire, n'a pas agi en se fondant sur une représentation inexacte de la réalité, ou une absence de rationnalité (*irragionevolezza*). Ces éléments constituerait un détournement de pouvoir au sens du contentieux administratif italien. En ce sens, Colombini G., Massera A. : « Le contrôle des décisions administratives en Italie », précité, p. 668. L'intensité du contrôle juridictionnel des actes des ARI est la même que sur les actes de toute administration en Italie, en ce sens, Della Cananea G. : « La réglementation des services publics en Italie », *RISA*, vol. 68, 1/2002, p. 99.</footnote>

<footnote n="1064">1064 Voir par exemple la récente affaire *Floe* dans laquelle, la *Court of appeal* a confirmé la décision du *Competition Appeal Tribunal* substituant son appréciation à celle d'OFCOM: OFCOM and OFT v. *Floe Telecom Limited*, Court of Appeal judgment, 15 juin 2006 (2006, EWCA Civ. 768).</footnote>
l'efficacité du contrôle<fnref n="1065" />. En effet, celle-ci dépend plutôt de l'intensité du contrôle du juge sur les actes des ARI. Les juges sanctionnent-ils toute erreur de l'autorité de régulation ou uniquement l'erreur manifestement grossière ? En France et en Allemagne, le juge exerce schématiquement un contrôle restreint sur les actes répondant à un pouvoir discrétionnaire de l'administration et un contrôle entier sur les actes relevant d'une compétence liée<fnref n="1066" />. Au Royaume-Uni, par contre, l'intensité du recours dépend de la nature de celui-ci. En ce sens, dans le cadre d'un recours contre les actes des ARI (« appeals on the merits ») le juge exerce un contrôle entier (« intense review »)<fnref n="1067" />. Il va rechercher si l'ensemble des faits a été pris en compte, et si leur qualification juridique est correcte<fnref n="1068" />.

Par conséquent, dans les Etats membres évoqués, le juge dispose des moyens nécessaires pour l'exercice d'un recours efficace sur les actes des ARI<fnref n="1069" />. Il convient dès lors, par l'étude du cas français, d'examiner concrètement ce recours et d'analyser, après avoir exclu les actes insusceptibles de recours (A), l'encadrement juridictionnel de l'activité de l'ARI par la légalité externe de ses actes (B), puis l'intensité du contrôle du juge sur le fond des décisions qui est susceptible de variations (C).

<footnote n="1065">¹⁰⁶⁵ Si le juge réforme une décision administrative, ce n'est qu'au cas où une autre décision s'impose d'elle-même. Dès lors, le pouvoir de substitution n'a d'intérêt, si l'on suit cette conception assez stricte du pouvoir de réformation, qu'en termes de délais, et non en termes d'intensité du contrôle, donc d'efficacité.</footnote>

<footnote n="1066">¹⁰⁶⁶ Pour une comparaison entre le système allemand et le système français : « dans les deux systèmes juridiques, le juge module son contrôle pour tenir compte de la volonté du législateur : contrôle normal et contrôle restreint du droit français correspondent approximativement à la distinction allemande de la compétence liée (administration entièrement soumise au droit) et du pouvoir discrétionnaire (administration partiellement soumise au droit) », Fromont M. : « L'intensité du contrôle du juge sur les décisions administratives en France et en Allemagne », précité, p. 1129. En Espagne, s'il y a une distinction entre compétence liée et pouvoir discrétionnaire, le juge ne les appréhende que par les outils traditionnels de légalité interne. Il exerce ainsi un contrôle entier des motifs de faits et de la qualification juridique des faits. Il existe cependant une limite dans le cas où la loi s'en remet explicitement au jugement discrétionnaire de l'administration, García de Enterría E., Fernández Tomás R., *Curso de derecho administrativo I*, précité, p. 475.</footnote>

<footnote n="1067">¹⁰⁶⁷ Avant même les premières décisions du Competition Appeal Tribunal, Christopher Bellamy, son président, plaidait pour un contrôle allant au-delà du contrôle d'erreur manifeste, Bellamy C. : « Le juge contrôleur du régulateur », in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », précité, p. 40. Pour une comparaison de l'intensité des recours juridictionnels sur les actes des ARI en France et au Royaume-Uni, voir : Lavrijssen S., De Visser M. : « Independant administrative authorities and the standard of judicial review », *Utrecht Law Review*, Vol. 2, Issue 1, juin 2006, p. 111.</footnote>

<footnote n="1068">¹⁰⁶⁸ Lavrijssen S., De Visser M. : « Independant administrative authorities and the standard of judicial review », précité, p. 113. Voir aussi: Marcou G. : « Régulation et service public, les enseignements du droit comparé », précité, p. 61. Sur l'intensité du contrôle juridictionnel, voir : Feldman D., *English Public Law*, précité, p. 287.</footnote>

<footnote n="1069">¹⁰⁶⁹ Notamment sous l'influence du droit conventionnel qui impose l'existence d'un recours effectif. En ce sens, « le régulateur ne pourrait pas licitement intervenir, c'est-à-dire intervenir en conformité avec le droit constitutionnel d'une part et avec le droit de la Convention européenne des droits de l'homme d'autre part, s'il n'existait pas un contrôle juridictionnel effectif », Marimbert J. : « L'ampleur du contrôle juridictionnel sur le régulateur », in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », précité, p. 41.</footnote>
# A Les actes insusceptibles de recours

Le juge applique aux instances de régulation les méthodes de qualification qu'il
emploie habituellement dans le contentieux des actes administratifs. Par conséquent, il
s'assure que l'acte qui lui est déféré constitue une mesure décisoire, c'est-à-dire qu'elle
affecte l'ordonnancement juridique soit en le modifiant, soit en le maintenant en l'état, pour
conditionner la recevabilité du recours contentieux. Ne sont ainsi, en principe, pas
susceptibles d'être déférés devant le juge les actes préparatoires, c'est-à-dire les actes
consultatifs ainsi que les recommandations édictées par les ARI, s'ils ne modifient pas
l'ordonnancement juridique.

## 1 Les actes consultatifs

En faisant référence au régime juridique général des actes des autorités administratives
indépendantes, il est possible de déduire que les actes consultatifs des ARI ne sont, en
principe, pas susceptibles de recours. En effet, s'appuyant sur une jurisprudence ancienne<fnref n="1070" />,
le juge estime que ces actes ne sont normalement pas attaquables. Il en est ainsi, par exemple,
d'un avis de l'ancienne Commission de la concurrence sur le pouvoir de sanction d'un
ministre<fnref n="1071" /> ou d'un avis rendu par la Commission de la sécurité des consommateurs dans le
cadre de sa compétence consultative<fnref n="1072" />. Dans cette dernière affaire, le Conseil d'Etat estime
que « cette proposition formulée dans le cadre de la compétence exclusivement consultative
de la Commission, ne constitue pas (...) une décision susceptible d'être déférée au juge de
l'excès de pouvoir »<fnref n="1073" />. Le Conseil d'Etat, ce qui apparaît logique, résout l'absence
d'invocabilité de ces propositions ou avis en établissant son contrôle sur la décision qui sera
prise sur leur fondement ou qui tiendra compte de leur orientation. Cependant, lorsque l'avis

<footnote n="1070">1070 Le Conseil d'Etat a considéré, dès 1971, que les avis émis par la Commission paritaire des publications et agences de presse ne constituaient pas des décisions faisant grief : CE, 1er octobre 1971, *Ramona*, n° 80854, Rec., p. 579, concl. Gentot.</footnote>

<footnote n="1071">1071 CE, Sect., 29 janvier 1982, S.A.R.L. Feudor France, n° 13713, Rec. p. 40, concl. Laroque ; Delarue J.-M., Lasserre B., Tiberghien F., « Chronique », A.J.D.A., 1982, p. 361.</footnote>

<footnote n="1072">1072 CE, 27 mai 1987, Société Laboratoires Goupil, n° 83292, Rec. p. 181, concl. Laroque ; Prétot X., A.J.D.A., 1987, p. 607.</footnote>

<footnote n="1073">1073 CE, 27 mai 1987, S.A. Laboratoires Goupil, précité, cons., n° 2.</footnote>
lie la compétence de l'autorité en charge de prendre la décision finale, celui-ci étend son contrôle jusqu'à l'avis et considère que cet acte fait grief<fnref n="1074" />.

## 2 Les recommandations, lettres et rapports

Il en est de même pour les actes qui, sans relever du pouvoir consultatif des ARI, n'en expriment pas moins une opinion. Globalement, trois types d'actes peuvent être relevés. Il s'agit des rapports, des lettres, ou des recommandations.

Les rapports annuels des autorités de régulation comportant un bilan d'activité et d'éventuelles propositions d'amélioration du droit en vigueur ne sont pas des mesures décisoires<fnref n="1075" />. Il en est de même des lettres. En effet, le Conseil d'Etat a décidé que la lettre par laquelle le président du Conseil supérieur de l'audiovisuel met en garde une société de télévision et se borne à l'informer que le Conseil « serait conduit à tirer les conséquences de la persistance d'un comportement jugé répréhensible » n'a « aucune portée juridique » et ne constitue pas une décision susceptible de recours pour excès de pouvoir<fnref n="1076" />. Pour ce qui est des mises en demeure, le caractère décisoire ou non dépend de la combinaison de deux éléments : le juge regarde si l'administration se borne à rappeler le droit ou si elle édicte une obligation spécifique à l'égard de l'usager, puis évalue l'existence ou non de pouvoirs de sanction permettant à l'administration de faire prévaloir son point de vue. Si la mise en demeure, ce qui est souvent le cas pour les ARI, édicte certaines obligations qui sont par la suite susceptibles d'être sanctionnées, alors elle constitue un acte décisoire<fnref n="1077" />. Enfin, les injonctions édictées par l'ARCEP sont des actes décisoires, dans la mesure où elles ne sont a

<footnote n="1074">¹⁰⁷⁴ CE, Sect., 18 mai 1979, *Lallement*, n° 13803, Rec., p. 215, concl. Latournerie, *A.J.D.A.*, 1980, p.51; CE, 10 juillet 1972, *Frayssinet*, n° 81258, Rec., p. 538, concl. Guillaume G.; CE, 23 mars 1994, *Feyel*, n° 104420, Rec. p. 150, concl. Schwartz R.; CE, 9 décembre 1994, *Ville de Toulouse*, n° 148036, Rec. p. 1095, concl. Fratacci S., *D.A.*, juillet 1995, p. 1.</footnote>

<footnote n="1075">¹⁰⁷⁵ Voir par exemple CE, 13 janvier 1992, *Bertin*, n° 48922, inédit au recueil, concl. Dutreil considérant que le refus de la Commission d'accès aux documents administratifs de mentionner une demande de communication dans son rapport public annuel ne fait pas grief.</footnote>

<footnote n="1076">¹⁰⁷⁶ CE, 4 octobre 1996, *Conseil Interprofessionnel du vin de Bordeaux*, n° 168131, Rec., p. 381, concl. Gaeremynck; Lachaume J.-F., *D.*, Somm., 1997, p. 195.</footnote>

<footnote n="1077">¹⁰⁷⁷ Sur ce point, voir les propos du Commissaire du gouvernement sur CE, 13 juillet 2007, *Société Editions Tissot*, n° 294195, sera publié au recueil, concl. Derepas L., *A.J.D.A.*, 2007, p. 2145; *R.J.S.*, novembre 2007, p. 963; sur une mise en demeure de la CNIL constituant une mesure décisoire, voir : CE, 28 juill. 2004, *Mechri*, n° 262851, Rec., p. 355, concl. Donnat F., *A.J.D.A.*, 2004, p. 2228; De même les mises en demeure formulées par la C.N.C.L. ou le C.S.A. qui sont considérées comme des mesures décisoires, respectivement : CE, 14 juin 1989, *Sociétés Soritel et W'Rock*, n° 95031, inédit au recueil, concl. Stirn B., *A.J.D.A.*, 1989, p. 542; CE, 14 juin 1991, *Association Radio-Solidarité*, n° 107365, Rec., p. 232, concl. Stirn B.; Autin J.-L., *R.F.D.A.*, 1992, p. 1016; Malignier B., *Le Quotidien Juridique*, 1992, n° 4, p. 7.</footnote>
priori autorisées par le juge que dans le cadre d'une décision de règlement de différend, acte en lui-même décisoire<fnref n="1078" />.

En ce qui concerne les recommandations, les A.A.I. ayant utilisé abondamment ce type de « quasi-norme »<fnref n="1079" /> pour diffuser leur doctrine, le Conseil d'Etat a décidé que certaines d'entre elles pouvaient être invocables. Pour ce faire, il détermine s'il s'agit de mesures décisoires ou non en leur appliquant la même logique que celle qu'il a développé dans le domaine des circulaires. Sur ce point, le critère du juge, avant la décision du Conseil d'Etat du 18 décembre 2002, *Mme Duvignères*<fnref n="1080" />, résidait dans la distinction entre acte interprétatif et acte réglementaire. En effet, selon les motifs de la décision du 29 janvier 1954, *Institution Notre Dame du Kreisker*, relative à l'invocabilité des circulaires, « le ministre ne s'est pas borné à interpréter les textes en vigueur, mais a, dans les dispositions attaquées, fixé des règles nouvelles (...) que, par suite, ladite circulaire a, dans ces dispositions, un caractère réglementaire »<fnref n="1081" />. Le Conseil d'Etat distingue ainsi les circulaires interprétatives et les circulaires à caractère réglementaire. La jurisprudence postérieure a détaillé les indices permettant de déterminer si un acte n'est qu'interprétatif ou s'il est réglementaire, selon René Chapus « innovant »<fnref n="1082" />.

<footnote n="1078">¹⁰⁷⁸ Voir en ce sens, CA Paris, 1re ch., sect. H, 28 avril 1998, *France Télécom c/ Société Paris TV Cable (SLEC)*, n° 97/17847 ; Costes L., « Confirmation du rôle de l'Autorité de régulation des télécommunications dans l'arbitrage des conflits », *Revue Lamy Droit des affaires*, 1998, n° 6, p. 28 ; Da Silva I., *A.J.D.A.*, 1998, p. 835 ; Finet N., « Désaccord entre France Télécom et les câblo-opérateurs : Le premier conflit sur l'interconnexion tranchée par la première chambre de la Cour d'appel de Paris », *Revue Lamy du droit de l'immatériel*, 1998, n° 106, p. 6 ; et CA Paris, 28 avril 1998, *France Télécom c/ Compagnie générale de vidéocommunication*, précité.</footnote>

<footnote n="1079">¹⁰⁷⁹ Expression utilisée par Jean Frayssinet (Cf. *J.C.P. G.*, 1990 II 21525) dans sa note sous CE, 27 septembre 1989, *S.A. Chopin c/ CNIL*, n° 74548, Rec. p. 432, concl. Fornacciari ; Autin J.-L. : « Le contrôle des autorités administratives indépendantes par le Conseil d'Etat est-il pertinent ? », *R.D.P.*, 1991, p. 1550.</footnote>

<footnote n="1080">¹⁰⁸⁰ CE, Sect., 18 décembre 2002, *Mme Duvignères*, n° 233618, Rec. p. 463, concl. Fombeur, *R.F.D.A.*, 2003, p. 280 ; Combeau P., « Une avancée dans le contrôle juridictionnel des directives ? », *L.P.A.*, 23 juin 2003, p. 19 ; Donnat F., Casas D., *A.J.D.A.*, 2003, p. 487 ; *GAJA.*, n° 114, Dalloz, 16ème édition, 2007 ; Iliopoulou A., « Quatre ans d'applications de la jurisprudence Duvignières » *R.F.D.A.*, 2007, p. 477 ; Moreau J., « Sur l'interprétation du mot « interprétation » à propos des circulaires réglementaires et des circulaires interprétatives », *J.C.P. A.*, p. 94.</footnote>

<footnote n="1081">¹⁰⁸¹ CE, Ass., 29 janvier 1954, *Institution Notre-Dame du Kreisker*, n° 7134, Rec. p. 64, concl. Tricot B., *D.A.*, 1954, p. 50 ; Gazier F., Long M., *A.J.D.A.*, 1954, p. 5 ; Waline M., *R.D.P.*, 1955, p. 175. A partir de cette jurisprudence, mais avec un raisonnement différent de celui du Conseil d'Etat et de son commissaire du gouvernement, Gérard Timsit démontre qu'entre acte interprétatif et acte réglementaire il n'y a pas de frontière mais plutôt un espace qui pourrait être celui de la régulation : Timsit G. : « *Institution Notre-Dame du Kreisker*, mère de la régulation » in *Etat, loi, administration*, Mélanges Spiliotopoulos, Bruylant 1998 p. 440 ; voir aussi : Timsit G. : « Les deux corps du droit. Essai sur la notion de régulation », *R.F.A.P.*, 1996, n° 78 p. 375.</footnote>

<footnote n="1082">¹⁰⁸² En ce sens, voir Chapus R., *Droit administratif général*, tome I, Montchrestien, 15ème éd., 2001, n° 686. Ainsi, l'acte est réglementaire s'il crée une règle de droit opposable aux particuliers, prescrit impérativement une certaine attitude, aménage des possibilités qui seraient contraires aux dispositions législatives ou réglementaires ou méconnaît la hiérarchie des normes. Sur ces critères, voir : CE, 18 juin 1993, *Institut français d'opinion publique (IFOP)*, n° 137317, Rec. p. 178, concl. Scanvic F., *R.A.*, 1993, p. 322 ; Malignier B., *Le Quotidien Juridique*, 1994, n° 18, p. 3 ; Rouault M.-C., *JCP G*, 1993 IV 1901, et CE, Ass., 30 juin 2000, *Association « Choisir la vie » et autres*, n° 216130, Rec. p. 249, concl. Boissard S., *A.J.D.A.*, 2000, p. 729 ; Dubouis L., *R.D.S.S.*, 2000, p. 732 ; « La pilule du lendemain ; la ministre, la loi et la directive communautaire », *R.F.D.A.*,</footnote>
Ainsi, s'agissant d'une recommandation de la CNIL relative à l'utilisation des fichiers publics et privés à des fins de propagande politique, le recours a été jugé irrecevable alors que, selon la doctrine, le point de vue inverse aurait pu être admis<sup>1083</sup>. En effet, « si la recommandation n'est pas en principe une norme de droit, elle est cependant perçue au minimum par ses détracteurs comme une norme de fait (...). La recommandation a une valeur de référence ; elle devient parfois une « quasi-norme » si on considère sa fonction et son effectivité »<sup>1084</sup>. D'autres décisions de la juridiction suprême sont moins critiquables, comme celle relative à la lettre du C.S.A. adressée aux présidents de chaînes de télévision concernant le parrainage de certaines émissions. Le Conseil d'Etat considère que la lettre ne fait qu'interpréter et s'est bornée à expliciter les dispositions d'un décret. Par conséquent, elle ne présente pas le caractère d'une décision administrative susceptible de faire grief<sup>1085</sup>.

A contrario, le Conseil d'Etat estime qu'il peut connaître d'une recommandation de la Haute autorité de la communication audiovisuelle (HACA) fixant des prescriptions relatives au droit de réplique de l'opposition aux communications mensuelles du Premier ministre. Il estime que cette recommandation, par « la règle qu'elle avait posée » et « en décidant » les modalités d'organisation d'une émission télévisée, constitue bien un acte réglementaire<sup>1086</sup>. De même, il annule pour incompétence une note de terminologie de la C.N.C.L. dans laquelle la commission donne des notions d'oeuvre audiovisuelle au motif que « la commission ne s'est pas bornée à interpréter les dispositions de la loi susvisée mais a fixé des règles nouvelles », notamment en restreignant, par une disposition de caractère impératif et général la portée de cette notion<sup>1087</sup>.

Cependant, depuis la jurisprudence *Mme Duvignères*<sup>1088</sup>, la distinction ne se fait plus entre circulaire interprétative et réglementaire mais entre circulaire non impérative et impérative. Ce n'est donc plus l'objet (interprétatif ou réglementaire), mais l'effet (impératif ou non) qui est recherché. Le juge doit donc s'attacher à identifier ce qui constitue une

<footnote>2000, p. 1305 ; Radé C. et Dubos O., « La pilule du lendemain exclue des établissements scolaires : à propos de CE, 30 juin 2000, *Association Choisir la vie* », D., p. 545 ; Saulnier E, *Europe*, janvier 2001, p. 7.</footnote>

<footnote n="1083">1083 CE, 27 septembre 1989, S.A. Chopin c/ CNIL, précité. Sur la critique de cette décision, voir : Autin J.-L. : « Le contrôle des autorités administratives indépendantes par le Conseil d'Etat est-il pertinent ? », R.D.P. 1991, p. 1550.</footnote>

<footnote n="1084">1084 Frayssinet J., note sous CE, 27 septembre 1989, S.A. Chopin c/ CNIL, précité.</footnote>

<footnote n="1085">1085 CE, 13 janvier 1995, *Société télévision française 1 (TF1)*, n° 120048, Rec., p. 30, concl. Toutée, A.J.D.A., 1995, p. 406.</footnote>

<footnote n="1086">1086 CE, Ass., 20 mai 1985, *M.M. Labbé et Gaudin*, précité.</footnote>

<footnote n="1087">1087 CE, 16 novembre 1990, S.A. La Cinq, n° 97585, Rec. p. 329, concl. Stirn B., A.J.D.A., 1991, p. 214 ; Huet P., D., 1991, p. 374 ; Truchet D., R.F.D.A., 1991, p. 635.</footnote>

<footnote n="1088">1088 CE, Sect., 18 décembre 2002, *Mme Duvignères*, précité.</footnote>
prescription et ce qui reste une opinion, donc la volonté de l'auteur de l'acte<sup>1089</sup>. Par conséquent, un acte, même donnant une interprétation des textes applicables peut faire grief s'il oblige son destinataire. Cette nouvelle jurisprudence implique plusieurs issues. L'acte sera validé par le juge s'il ordonne l'exécution d'obligations en application de l'ensemble des règles juridiques exactement rappelées. En revanche, il sera annulé pour incompétence s'il impose des règles non contenues dans le corpus juridique en vigueur ou s'il énonce un état du droit qui n'est pas en conformité avec les exigences de la hiérarchie des normes<sup>1090</sup>. Ainsi, certaines recommandations de bonnes pratiques de l'Agence nationale d'accréditation et d'évaluation en santé, devenue la Haute autorité de la santé, ont « le caractère de décision faisant grief (...) lorsqu'elles sont rédigées de façon impérative »<sup>1091</sup>. De même, un arrêt récent du Conseil d'Etat démontre que les recommandations de portée générale de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) auraient pu constituer des décisions administratives susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir si elles avaient été rédigées de façon impérative<sup>1092</sup>.

En application de ces critères, les recommandations ou lignes directrices des ARI seront invocables ou non devant le juge. D'ailleurs, l'ARCEP, précise dans le texte même de ses lignes directrices qu'elles « n'ont pas de caractère réglementaire et n'introduisent pas de modification en l'état actuel du droit »<sup>1093</sup>. Quel est l'intérêt de ce type de précision qui ne lie aucunement le juge ? Serait-ce par souci d'éviter un recours contentieux contre ces actes ? Une réponse positive à cette question ne pourrait être envisageable si d'anciens membres de l'institution n'écrivaient pas qu'« un régulateur, s'il n'est pas suffisamment attentif à ce que la forme de sa communication conserve une apparence indicative et à ce que son contenu recueille une certaine adhésion, s'expose à quelques foudres contentieuses »<sup>1094</sup>. La question

<footnote n="1089"><sup>1089</sup> Sur ce point, GAJA, n° 114, 16ème édition, 2007, p. 894.</footnote>

<footnote n="1090"><sup>1090</sup> En ce sens, Frier P.L., Petit J., *Précis de droit administratif*, Montchrestien, 2006, p. 271.</footnote>

<footnote n="1091"><sup>1091</sup> CE, 26 septembre 2005, *Conseil National de l'Ordre des Médecins*, n° 270234, Rec., p. 395, concl. Devys; Markus J.-P., *A.J.D.A.*, 2006. p. 308.</footnote>

<footnote n="1092"><sup>1092</sup> CE, 13 juillet 2007, *Société éditions Tissot*, précité, concl. Derepas L., *A.J.D.A.*, 2007, p. 2145 : « lorsqu'elle émet des recommandations sans faire usage de la possibilité dont elle dispose de leur assurer une publicité particulière, la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité n'énonce pas, en principe, des règles qui s'imposeraient aux personnes privées ou aux autorités publiques, mais recommande aux personnes concernées les mesures qui lui semblent de nature à remédier à tout fait ou à toute pratique qu'elle estime être discriminatoire, ou à en prévenir le renouvellement ; que, par suite, ces recommandations ne constituent pas, par elles-mêmes, des décisions administratives susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ; qu'il en irait, en revanche, différemment de recommandations de portée générale, qui seraient rédigées de façon impérative ».</footnote>

<footnote n="1093"><sup>1093</sup> Voir par exemple les lignes directrices relatives au cadre juridique applicable entre le 25 juillet 2003 et l'adoption des textes de transposition des directives « communications électroniques », du 2 juillet 2003.</footnote>

<footnote n="1094"><sup>1094</sup> Jeanneney P.-A. : « Le régulateur producteur de droit », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 49.</footnote>
qui se pose, outre l'inconvénient dilatoire du recours contentieux, est de savoir quelles sont
ces « foudres » hormis le strict respect du principe de légalité ? Le même auteur caractérise
l'impérativité de certaines recommandations des ARI françaises lorsqu'il cite une
communication de la CRE sur l'ouverture du marché français de l'électricité qui « interprète
d'une manière très constructive l'article 22 de la loi du 10 février 2000 (...) en affaiblissant la
contrainte que fait porter cette disposition sur les nouveaux entrants »<fnref n="1095" />. De même, une autre
communication de la CRE « a pris parti sur la liberté du négoce d'électricité, sujet qui n'est
pas traité dans les dispositions en vigueur »<fnref n="1096" />. L'auteur conclut naturellement l'exposé de
ces mesures impératives en écrivant : « venant combler les vides de la législation et répondre
à un véritable besoin, ce procédé de droit mou est riche de potentialités si les régulateurs
savent le manier avec prudence, finesse et habileté »<fnref n="1097" />. Sans douter de l'intérêt de ce type de
mesures pour la régulation des marchés, une vision purement juridique implique qu'une partie
au moins des recommandations des ARI sont des actes impératifs dont l'auteur est, selon les
textes en vigueur, incompétent. De plus, leur caractère décisoire ou non n'a pas d'influence
sur l'hypothèse d'un engagement de la responsabilité de l'Etat<fnref n="1098" />. Ainsi, une conclusion
identique à celle tirée précédemment s'impose : le législateur devrait prévoir et encadrer
explicitement la possibilité, pour les ARI d'utiliser ce type d'actes tout en surveillant, par le
biais de la reddition de comptes devant une ou des commissions parlementaires, leur correcte
utilisation.

Cependant, il faut aussi relativiser la portée de l'utilisation par les ARI de
recommandations pour, en réalité, imposer des comportements aux opérateurs du marché. En
effet, si l'un des acteurs décide de ne pas se conformer à la recommandation, celle-ci, n'ayant
pas de caractère réglementaire et n'introduisant pas de modification à l'état du droit, ne
pourra lui être opposée. En effet, aucune sanction ne pourra lui être adressée sur le fondement
de la méconnaissance de ses obligations dans la mesure où elle serait, de facto, entachée de
manque de base légale. Au pire, serait-il possible d'envisager une sanction prenant comme
fondement un autre comportement répréhensible et sanctionnant l'ensemble des agissements
réfractaires de l'opérateur. Mais, sur ce point, il appartient au juge de réaliser son office et

<footnote n="1095">¹⁰⁹⁵ *Ibid*., p. 48.</footnote>

<footnote n="1096">¹⁰⁹⁶ *Ibid*., p. 48.</footnote>

<footnote n="1097">¹⁰⁹⁷ *Ibid*., p. 48.</footnote>

<footnote n="1098">¹⁰⁹⁸ En effet, les avis édictés sous forme de recommandations par la Commission de la sécurité des consommateurs qui ne sont pas des actes décisoires peuvent quand même engager la responsabilité de l'Etat : CE, Sect., 31 mars 2003, *Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie c/ SA Laboratoires pharmaceutiques Bergaderm*, n° 188833, Rec., p. 159 ; concl. Chauvaux D., R.F.D.A. 2003, p. 1185 ; Casas D., Donnat F., A.J.D.A., 2003, p. 935 ; Delhoste, M.-F., « La responsabilité de l'État dans la protection de la sécurité des consommateurs », J.C.P. G, 2003 II 10198. Sur la responsabilité de l'Etat, voir *infra*, p. 533 et s.</footnote>
apprécier la disproportion évidente entre la sanction et le comportement répréhensible. Par conséquent, l'utilisation du « droit mou » n'est efficace pour le régulateur que s'il obtient l'adhésion de la plupart des acteurs du marché<fnref n="1099" />. En cas contraire, un recours sera exercé et le juge, par un contrôle approfondi de la recommandation (ou de la « sanction déguisée » prise pour contraindre l'opérateur à suivre les orientations du régulateur), annulera au contentieux l'acte et ses conséquences éventuelles.

Les actes consultatifs et les recommandations ne sont donc pas susceptibles de recours devant le juge dès lors qu'ils n'ont pas le caractère d'une mesure décisoire. En cas contraire, ces mesures feront l'objet, comme les autres actes des ARI, selon la démarche habituelle du juge, en premier lieu d'un contrôle de légalité externe puis d'un contrôle de légalité interne.

## B L'influence du contrôle de légalité externe sur l'activité de l'ARI

Le contrôle de légalité externe s'exerce, en France, par la vérification que l'acte est dénué de tout vice de forme, de procédure ou d'incompétence. Par ce contrôle, le juge contribue à préciser les règles de forme et de procédure nécessaires à la validité de l'acte mais délimite aussi par sa jurisprudence les pouvoirs et compétences des autorités de régulation. Dans le cadre de la légalité externe, une attention toute particulière doit être faite à l'influence que peut avoir la Convention européenne des droits de l'homme. En effet, l'applicabilité de son article 6 aux sanctions édictées par les ARI pourrait, à terme, former un ensemble minimal de formalisme à respecter dans les Etats signataires. En témoigne, en France, sa réception par le juge qui l'applique à la catégorie juridique des autorités administratives indépendantes. Les ARI françaises ont vu leur procédure interne évoluer par anticipation et se conformer aux prescriptions de l'article 6. Au-delà de la stricte légalité, le respect de ces règles par les régulateurs indépendants doit être approuvé dans le sens où il donne une légitimité nécessaire à leurs décisions<fnref n="1100" />.

<footnote n="1099">¹⁰⁹⁹ Sur ce point, voir : Sablière P. : « Une nouvelle source du droit ? », A.J.D.A., 2007, p. 66. Voir aussi Jestaz P. : *Les sources du droit*, Dalloz, coll. Connaissance du droit, éd. 2005, 164 pp., qui intègre la *soft law* dans les sources du droit issues de la pratique administrative et professionnelle.</footnote>

<footnote n="1100">¹¹⁰⁰ Selon Martine Lombard, « la légitimité des autorités de régulation résulte du respect de garanties formelles », in Lombard M. : « Institutions de régulation économique et démocratie politique », A.J.D.A., 2005, p. 537.</footnote>
# 1 L'encadrement de l'activité de l'ARI par le contrôle de légalité externe sur le fondement du droit national

L'activité des autorités de régulation indépendantes est encadrée par le biais du contrôle de légalité externe. D'une part, le contrôle du juge amène certaines indications sur les pouvoirs des régulateurs indépendants ainsi que sur les limites de leurs compétences<fnref n="1101" />. Le juge précise, d'autre part, la forme que doivent revêtir les actes des ARI, mais aussi la procédure à respecter lors de l'édiction d'une décision

## Le contrôle du juge sur les compétences et pouvoirs des ARI

Le juge national, par le biais du contrôle qu'il exerce sur les vices de légalité externe, a eu à se prononcer sur la délimitation des compétences et des pouvoirs des autorités de régulation indépendantes.

En premier lieu, le juge encadre les compétences des ARI par une interprétation parfois audacieuse des termes de la loi. En effet, celle du 26 juillet 1996¹¹⁰² définissait très strictement et de manière énumérative le champ d'application du pouvoir réglementaire de l'A.R.T. par les dispositions de l'article L. 36-6 introduit dans le Code des postes et télécommunications. Aucun élément de cet article n'était susceptible de fonder la compétence de l'autorité pour définir les conditions et la procédure à suivre pour l'attribution des préfixes « E ». Cependant, l'article L. 34-10 disposait qu'« un plan national de numérotation est établi par l'Autorité de régulation des télécommunications et est géré sous son contrôle ». Les requérants reprochaient entre autres à l'A.R.T. d'avoir établi, par sa décision du 16 juillet 1997 homologuée par le secrétaire d'Etat à l'Industrie, un plan national de numérotation alors que l'article L. 36-6 du C.P.T. ne l'y habilitait pas expressément. Le Conseil d'Etat a cependant suivi les observations du Commissaire du gouvernement, Patrick Hubert, qui se fondait sur les travaux préparatoires de la loi du 26 juillet 1996 et sur l'article L. 34-10 du C.P.T. Il estimait qu'il était « possible de découvrir dans la loi une habilitation semi-tacite, c'est-à-dire nécessairement voulue par le législateur mais se traduisant par une rédaction

<footnote n="1101">¹¹⁰¹ Le juge judiciaire exerce les mêmes contrôles que le juge administratif sur les vices externes, en ce sens, Chapus R. : « Dualité de juridictions et unité de l'ordre juridique », R.F.D.A., 1990, p. 742.</footnote>

<footnote n="1102">¹¹⁰² Loi n° 96/660, du 26 juillet 1996, relative à l'entreprise nationale France Télécom, (J.O.R.F., n° 174, du 27 juillet 1996, p. 11398).</footnote>
ambiguë et, à la suite sans doute d'un oubli, non introduite par la suite dans l'article L. 36-6 du code »<fnref n="1103" />. Le Conseil d'Etat adopte donc, le 26 juin 1998¹¹⁰⁴, une lecture combinée des articles L. 34-10 et L. 36-6 du C.P.T. et décide que l'A.R.T. est « habilitée par la loi à édicter les dispositions réglementaires régissant le plan national de numérotation »<fnref n="1105" />. Dans la même lignée, « le Conseil d'Etat se réfère à l'adage "qui peut le plus peut le moins" »<fnref n="1106" /> et estime quelques années plus tard que l'A.R.T. est aussi compétente pour modifier ce plan national de numérotation<fnref n="1107" />.

D'autres arrêts sont venus confirmer la compétence ou l'incompétence des régulateurs dans le domaine du règlement des différends<fnref n="1108" />. Il est possible de noter par exemple que la cour d'appel de Paris considère que c'est à juste titre que l'A.R.T. s'est déclarée incompétente pour trancher un litige dès lors que « l'Autorité (...) n'a été investie ni du pouvoir d'interprétation des lois et règlements ni de celui de contrôler la légalité d'un règlement (...) »<fnref n="1109" />. Cette affirmation a servi de fondement à plusieurs autres recours tendant à ce que le régulateur, dans son office de règlement des différends, agisse à la place du juge. Tous ont fait l'objet d'une déclaration d'incompétence de l'autorité indépendante, confirmée par la cour d'appel de Paris puis par la Cour de cassation<fnref n="1110" />.

<footnote n="1103">¹¹⁰³ Conclusions sur CE, Ass., 26 juin 1998, *Société AXS Télécom, Société Esprit Télécom France*, n° 194151, Rec., p. 248, concl. Hubert P., C.J.E.G. 1998, p. 379 ; Livory A., « L'attribution par l'ART des préfixes E aux opérateurs de télécom est validée », *Revue de Droit de l'Informatique et des Télécoms*, 1998, p. 119 ; Raynaud F., Fombeur P., A.J.D.A., 1998, p. 565.</footnote>

<footnote n="1104">¹¹⁰⁴ CE, Ass., 26 juin 1998, *Société AXS Télécom, Société Esprit Télécom France*, précité.</footnote>

<footnote n="1105">¹¹⁰⁵ *Ibid.*, considérant n° 8.</footnote>

<footnote n="1106">¹¹⁰⁶ Laget-Annamayer A., note sous CE, 29 janvier 2003, *Syndicat national de la télématique, A.J.D.A.*, 28 juillet 2003, p. 1382.</footnote>

<footnote n="1107">¹¹⁰⁷ CE, 29 janvier 2003, *Syndicat national de la télématique*, n° 237618, 242379, Rec., p. 891, concl. Prada Bordenave E. ; Costes L., *Revue Lamy Droit des affaires*, mai 2003, p. 36 ; Laget-Annamayer A., « Les numéros de téléphone ne sont pas la propriété des opérateurs », A.J.D.A., 2003, p. 138.</footnote>

<footnote n="1108">¹¹⁰⁸ Voir par exemple, pour la CRE : CA Paris, 24 février 2004, *EDF c/ Société Sinerg*, n° 2003/10671 ; Jeanneney P.-A., « Actualités du droit de la concurrence et de la régulation », A.J.D.A., 2004, p. 856 ; Sénac de Monsembernard M., D.A., avril 2004, p. 31 ; et CA Paris, 1er ch., sect. H, 6 avril 2004, S.A. France Manche, S.A., Channel Tunnel Group c/ EDF-RTE, n° 2003/18241 ; pour l'ARCEP ou l'A.R.T. : CA Paris, 1er ch., sect. H, 6 avril 2004, France Télécom c/ Société Iliad, n° 2003/18407 ; Sénac de Monsembernard M., « Annulation de la décision prise par l'Autorité de régulation à l'encontre de France Télécom », D.A., juillet 2004, comm. 117 ; CA Paris, 1er ch., sect. H, 28 mai 2002, France Télécom c/ Free Télécom, n° 2001/21416 ; CA Paris, 28 avril 1998, France Télécom c/ Société Paris TV Cable (SLEC), précité ; CA Paris, 28 avril 1998, France Télécom c/ Compagnie générale de vidéocommunication, précité, et l'étude d'Elisabeth Rolin, Rolin E. : « Le règlement des différends devant l'Autorité de régulation des télécommunications », in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », précité, p. 26.</footnote>

<footnote n="1109">¹¹⁰⁹ CA Paris, 15 décembre 1998, *Cooper Communications c/ France Télécom*, n° 1998/16624 ; Costes L., « Contrat audiotel et incompétence de l'Autorité de régulation des télécommunications », *Revue Lamy Droit des affaires*, 1999, n° 15, p. 29.</footnote>

<footnote n="1110">¹¹¹⁰ En ce sens, Rolin E. : « Le règlement des différends devant l'Autorité de régulation des télécommunications », précité, p. 30. Voir aussi : Cass. Civ., 1ere, 14 novembre 2000, *Société Cooper Communications*, n° 99-10568, Bull. 2000 I n° 291 p. 188 ; Cluniberti G., Kaplan C., « Reconnaissance en France d'un jugement étranger rendu en violation d'une clause compromissoire », J.C.P. E., 12 juillet 2001, n°28, p. 1192.</footnote>
En second lieu, le juge a aussi eu l'occasion d'apprécier l'étendue des pouvoirs des régulateurs indépendants. Il en fait parfois une interprétation qui ne va pas dans le sens d'une uniformisation des pouvoirs des ARI françaises.

En effet, par deux arrêts du 28 avril 1998<sup>1111</sup>, la cour d'appel de Paris rejette la requête de France Télécom qui reprochait à l'A.R.T. d'avoir outrepassé ses pouvoirs en prescrivant les modalités pratiques selon lesquelles le propriétaire du réseau devrait réaliser les travaux. Pour ce faire, elle se fonde sur l'article L. 36-8 du C.P.T. qui dispose que l'Autorité, dans le cadre d'un règlement de différend, édicte une décision motivée et « précise les conditions équitables, d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès doivent être assurés ». Le juge en fait une interprétation extensive et finaliste en ces termes : « l'Autorité est investie du pouvoir d'émettre des prescriptions, voire de prononcer des injonctions de faire ou de ne pas faire, de manière à rendre effective la réalisation des travaux et des prestations nécessaires pour assurer la liberté d'accès au service de télécommunication »<sup>1112</sup>. Dès lors, le fondement de ce raisonnement apparaît dans l'attendu de principe de chacun des arrêts : l'Autorité dispose des seuls pouvoirs qui sont « nécessaires » à l'exercice de sa mission de régulation<sup>1113</sup>. La doctrine a estimé que ce pouvoir d'injonction, exercé par l'A.R.T. alors que la loi ne lui avait pas conféré, était validé par le juge « sur la fiction d'une attribution tacite par le législateur, parce que ce pouvoir d'injonction était nécessaire au régulateur qui, ayant fixé un calendrier, se devait d'obliger l'opérateur historique à le respecter »<sup>1114</sup>.

Le même type de raisonnement est repris par la cour d'appel de Paris, mais cette fois
pour sanctionner la CRE pour excès de pouvoir. En l'espèce, la société Cerestar France a
refusé de signer un contrat d'accès au réseau que lui proposait E.D.F. en sa qualité de
gestionnaire du réseau public de transport d'électricité (ci-dessous E.D.F.-R.T.E.). A partir de
novembre 2003, elle n'a plus réglé la totalité des factures d'accès au réseau. Par conséquent,
le 24 mars 2004, E.D.F.-R.T.E. a saisi la CRE pour une demande de règlement de différend.
Le régulateur a décidé, au terme de la procédure, que Cerestar France devait verser au
gestionnaire du réseau le solde des factures non réglées et l'a enjoint de conclure le contrat

<footnote n="1111">1111 CA Paris, 28 avril 1998, *France Télécom c/ Société Paris TV Cable (SLEC)*, précité, CA Paris, 28 avril 1998, *France Télécom c/ Compagnie générale de vidéocommunication*, précité, Rolin E. : « Le règlement des différends devant l'Autorité de régulation des télécommunications », précité, p. 26.</footnote>

<footnote n="1112">1112 CA Paris, 28 avril 1998, *France Télécom c/ Société Paris TV Cable (SLEC)*, précité, cons. n° 15 ; CA Paris, 28 avril 1998, *France Télécom c/ Compagnie générale de vidéocommunication*, précité, cons. n° 21.</footnote>

<footnote n="1113">1113 En ce sens, Frison-Roche M.-A., note sous CA Paris, 1er ch., sect. H, 25 janvier 2005, *Cerestar France*, n° 2004/12111, *R.L.C.*, mai/juillet 2005, n° 3, p. 111.</footnote>

<footnote n="1114">1114 Ibid., p. 111.</footnote>
d'accès au réseau public de transport. La société a donc exercé un recours contre la décision de la CRE, du 25 mai 2004, au motif que le régulateur ne disposait pas du pouvoir d'enjoindre à un opérateur de conclure un contrat et ce, au surplus, au mépris du principe fondamental de liberté contractuelle. La décision aurait par conséquent violé l'article 38 de la loi du 10 février 2000¹¹¹⁵. En effet, celui-ci dispose uniquement que la décision de règlement de la CRE « qui peut être assortie d'astreintes, est motivée et précise les conditions d'ordre technique et financier de règlement du différend dans lesquelles l'accès aux réseaux, ouvrages et installations mentionnés au premier alinéa ou leur utilisation sont, le cas échéant, assurés. Lorsque cela est nécessaire pour le règlement du différend, la commission peut fixer, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités de l'accès auxdits réseaux, ouvrages et installations ou les conditions de leur utilisation ».

La cour d'appel de Paris, dans sa décision du 25 janvier 2005¹¹¹⁶, pouvait opter entre deux solutions. D'une part, elle pouvait estimer, comme elle l'avait fait en 1998, que le pouvoir d'injonction (consistant en l'espèce dans l'obligation de conclure un contrat d'accès au réseau et de payer le solde des factures non réglées) était « nécessaire » pour que le régulateur mène à bien sa mission de règlement des différends. En effet, comme le souligne Marie-Anne Frison-Roche, « Il n'est pas certain (...) que le régulateur qui estime que les conditions techniques et financières d'un contrat d'accès sont correctes mais ne peut pour autant obliger les parties à en tirer les conséquences, par exemple à payer le prix des prestations, n'est pas privé d'un pouvoir nécessaire »<fnref n="1117" />. D'autre part, elle pouvait aussi estimer que ce pouvoir d'injonction, qui n'était pas prévu par les textes, n'était pas nécessaire à la mission du régulateur. C'est la solution choisie en l'espèce. Dans un considérant lapidaire, elle estime qu'« en enjoignant la société Cerestar France de payer cette somme, sous peine des sanctions précitées, alors qu'une telle décision, qui ressortit au juge du contrat, est étrangère à sa mission de régulation, la Commission a excédé ses pouvoirs ». De même, selon elle « en enjoignant à la société Cerestar France de signer le contrat dans un délai précis, (...) alors qu'elle reconnaissait elle-même que cette société était en droit de ne pas conclure et qu'en ce cas, EDF-RTE serait fondée à suspendre son accès au réseau, la commission s'est contredite et a excédé ses pouvoirs ». Dès lors, la cour d'appel de Paris a, par rapport à sa

<footnote n="1115">¹¹¹⁵ Loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, modifiée (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143), modifiée.</footnote>

<footnote n="1116">¹¹¹⁶ CA Paris, 1er ch., sect. H, 25 janvier 2005, *Cerestar France*, n° 2004/12111 ; Frison-Roche M.-A., « La Cour d'appel de Paris sanctionne le régulateur pour excès de pouvoir », *R.L.C.* , 2005, n° 3, p. 111 ; Frison-Roche M.-A., *Revue des contrats*, 2005, n° 4, p. 1048 ; Sénac de Monsembernard M., « L'intervention de la CRE au titre de sa mission de règlement des différends », *D.A.* , avril 2005, comm. 58.</footnote>

<footnote n="1117">¹¹¹⁷ En ce sens, Frison-Roche M.-A., « La Cour d'appel de Paris sanctionne le régulateur pour excès de pouvoir », R.L.C. , 2005, n° 3, p. 111.</footnote>
jurisprudence de 1998<sup>1118</sup>, interprété strictement les contours de la mission de régulation en estimant implicitement que ces pouvoirs d'injonction n'étaient pas nécessaires<sup>1119</sup>. Par la même occasion, elle protège les compétences du juge du contrat<sup>1120</sup> et aide à la distinction entre ses missions juridictionnelles et celles du régulateur dans le cadre d'une fonction déjà qualifiée de « quasi-juridictionnelle ». Le contrôle de légalité s'étend aussi sur les vices de forme et de procédure.

● Le contrôle du juge par le biais des vices de forme et de procédure

Le juge se prononce, en premier lieu, sur les conditions de forme pour qu'une décision ne soit pas entachée d'illégalité. Ainsi, le Conseil d'Etat a précisé, dans le cadre de la détermination, par l'ARCEP, des marchés pertinents du secteur des communications électroniques au titre de l'article L 37-1 du C.P.C.E., les formalités qu'elle est tenue d'accomplir. N'entre pas dans ses obligations le fait de répondre aux objections des personnes consultées. Cependant, le juge se prononce sur le terrain du vice de forme, en constatant que la motivation de l'acte ne fait pas défaut. Le Conseil d'Etat estime en effet que : « la circonstance que l'autorité n'aurait pas répondu aux objections de certains opérateurs, ni aux observations de la Commission européenne et du conseil de la concurrence n'est pas de nature à faire regarder la décision litigieuse comme insuffisamment motivée »<sup>1121</sup>.

En second lieu, le juge s'attache aux vices de procédure. La cour d'appel de Paris a, par exemple, annulé la décision du 6 mai 2003<sup>1122</sup> en se fondant sur les articles 3 et 4 du décret du 11 septembre 2000<sup>1123</sup> relatif aux procédures applicables devant la CRE, qui disposent en substance que l'instruction et l'examen des demandes doivent se dérouler dans le

<footnote n="1118">1118 CA Paris, 28 avril 1998, *France Télécom c/ Société Paris TV Cable (SLEC)*, précité, CA Paris, 28 avril 1998, *France Télécom c/ Compagnie générale de vidéocommunication*, précité, et l'étude d'Elisabeth Rolin, Rolin E. : « Le règlement des différends devant l'Autorité de régulation des télécommunications », in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », Forum de la régulation du 15 octobre 2001, *L.P.A.*, 23 janvier 2003, n° 17, p. 26.</footnote>

<footnote n="1119">1119 En ce sens, Jeanneney P.-A., « actualités du droit de la concurrence et de la régulation », A.J.D.A., 2004, p. 857.</footnote>

<footnote n="1120">1120 Cet élément avait déjà été précisé par la Cour d'appel de Paris dans la décision *Sinerg* en estimant que : « il ne lui appartient pas [à la Cour d'appel de Paris] de prononcer des condamnations tendant à l'exécution d'obligations contractuelles ou à la réparation d'un préjudice né de leur inexécution et pas davantage d'enjoindre la signature d'un contrat », CA Paris, 24 février 2004, *EDF c/ Société Sinerg*, précité, A.J.D.A., 2004, p. 856, note Jeanneney P.-A.</footnote>

<footnote n="1121">1121 CE, 29 décembre 2006, *Société UPC France*, n° 288251. Rec. p. 582, concl. Prada-Bordenave E. ; Bazex M., *Contrats Concurrence Consommation*, 01/03/2007, p. 18 ; Boubli B., *Gaz. Pal.*, 16/03/2007, p. 21.</footnote>

<footnote n="1122">1122 CA Paris, 24 février 2004, *E.D.F. c/ Sinerg*, précité ; voir aussi : Frison-Roche M.-A. : « Le contrôle judiciaire sur le règlement des différends exercé par le régulateur (les enseignements du cas *Sinerg*) », R.L.C., n° 3, mai-juillet 2005, p. 108.</footnote>

<footnote n="1123">1123 Décret n° 2000-894 relatif aux procédures applicables devant la Commission de régulation de l'électricité (J.O.R.F., n° 215, du 16 septembre 2000, p. 14519).</footnote>
respect du principe du contradictoire. Elle estime en effet, sans même se fonder sur la
Convention européenne des droits de l'homme, que le régulateur a violé les droits de la
défense en omettant d'inviter les parties à faire valoir leurs observations sur un moyen
soulevé d'office justifiant la solution retenue. Toujours dans le domaine de la procédure
imposée aux régulateurs, le Conseil d'Etat interprète et précise, dans sa décision France
Télécom<sup>1124</sup>, l'article D. 99-24 du Code des postes et des communications électroniques.
Selon cet article, « (...) l'Autorité de régulation des télécommunications établit et rend
publique la nomenclature des coûts pertinents. Elle définit et publie la méthode de calcul des
coûts incrémentaux de long terme (...) ». Le Conseil d'Etat en déduit qu'il « résulte de ces
dispositions qu'il incombe à l'Autorité de régulation des télécommunications de publier la
méthode de calcul avant d'imposer des modifications à l'offre de référence pour l'accès à la
boucle locale »<sup>1125</sup>. Par cette considération, le juge voit une obligation dans la publication
préalable de la méthode de calcul, dont le défaut impliquerait l'illégalité des décisions prises
sur son fondement. En effet, très logiquement, « la définition de la méthode de calcul est
regardée comme un acte réglementaire qui doit entrer en vigueur avant l'intervention des
mesures prises sur son fondement »<sup>1126</sup>. Ainsi, nombreuses sont les décisions du juge
administratif comme judiciaire précisant, souvent en rejetant le moyen, la procédure imposée
par les textes aux ARI<sup>1127</sup>.

<footnote n="1124">1124 CE, Sect., 25 février 2005, *France Télécom*, n° 247866, Rec. p. 86, concl. Prada-Bordenave E., *R.F.D.A.* 2005, p. 802 ; Blazy S., Bazex M., *D.A.*, avril 2005, p. 26 ; Breen E., « Régulariser ou moduler ? Des précisions sur les pouvoirs réglementaires de l'ART (Arcep) et sur la modulation des effets dans le temps des annulations contentieuses », *J.C.P. A.*, 2005, p. 1101 ; Idoux P., « Juger la régulation, c'est encore réguler... », *R.D.P.* 2005, p. 1643 ; Landais C., Lenica F., *A.J.D.A.*, 2005, p. 997 ; Melleray F., *L.P.A.*, 10 octobre 2005, p. 4 ; Saulnier-Cassia E., « Le Conseil d'État fait une application extensive et clarificatrice de sa décision Association AC ! », *J.C.P. A.*, 2005, p. 632 ; Simon D., « Impact croissant du droit communautaire sur le contentieux administratif : quelques illustrations emblématiques... », *Europe*, mai 2005, p. 4 ; Stahl J.-H., « An I ap. AC ! : Les suites de la modulation dans le temps des effets des annulations contentieuses, un an après l'arrêt Association AC ! », *Revue Juridique de l'Economie Publique*, 2005, p. 355 ; Terneyre P., *R.F.D.A.*, 2005, p. 446.</footnote>

<footnote n="1125">1125 CE, Sect., 25 février 2005, *France Télécom*, n° 247866, précité, considérant n° 4.</footnote>

<footnote n="1126">1126 En ce sens, Landais C., Lenica F. : « Chronique générale de jurisprudence administrative française » *A.J.D.A.*, 2005, p. 998.</footnote>

<footnote n="1127">1127 Voir, par exemple, sur l'absence de nécessité, pour l'ARCEP, de publier les modifications apportées aux projets de décisions prises sur le fondement de l'article L 32-1-III pour tenir compte des appels à commentaire auxquels elle a procédé en application de l'article L 32-1 C.P.C.E. : CE, 29 décembre 2006, *Société UPC France*, précité, cons. n° 3 ; Gaz. Pal., 19 juin 2007, n° 170, p. 28. Sur la forme requise pour qu'un document soit considéré comme un moyen soumis à l'examen de la CRE, qui serait tenue d'y répondre, voir : CA Paris, 10 décembre 2002, *Régie autonome des transports parisiens c/ E.D.F.*, n° 2002/10760. Sur la validation, par la Cour d'appel de Paris, de la méthode employée par la CRE pour déterminer la solution financière dans un litige, voir : CA Paris, 8 juin 2004, *E.D.F. c/ SARL Cogé de Kerverzet*, n° 2003/20637. Voir aussi, dans le cadre de la procédure contentieuse, l'impossibilité pour les ARI de faire valoir des moyens de droit devant les juridictions. Celles-ci ne peuvent présenter, devant le juge, que des observations : CA Paris, 24 février 2004, *EDF c/ Société Sinerg*, précité ; Frison-Roche M.-A. : « Le contrôle judiciaire sur le règlement des différends exercé par le régulateur (les enseignements du cas *Sinerg*) », *R.L.C.*, n° 3, mai-juillet 2005, p. 107. Plus récemment, Cass. Com., 10 mai 2006, EDF, n° 05-13622, Bull. 2006 IV n° 117 p. 118 ; Frison-Roche M.-A., *Revue Lamy de la Concurrence*, n°11, 1er avril 2007, p. 96 ; Richer L., « Rôle de la CRE dans la procédure de règlement de différends devant la cour d'appel », *A.J.D.A.*, 2006, p. 1145.</footnote>
Par une série de jurisprudences, les juges français se sont prononcés sur les conditions formelles et procédurales des décisions des ARI. Ils contribuent aussi à la délimitation des compétences et pouvoirs des régulateurs indépendants en fonction des circonstances<fnref n="1128" />. Un autre élément vient renforcer la régularité externe des décisions des ARI. Il s'agit de la Convention européenne des droits de l'homme qui, si elle était interprétée de manière plus précise, pourrait faire office de socle procédural commun à tous les régulateurs concernés.

## 2 L'encadrement de la procédure interne des ARI par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme

La question de l'emprise de la Convention européenne des droits de l'homme sur les autorités de régulation doit être évoquée principalement sous l'optique de l'influence de son article 6. Cependant, cela ne veut pas dire que l'ensemble de la Convention n'a pas d'autres implications sur l'activité de régulation, mais leur importance reste moindre dans la mesure où les textes nationaux sont en conformité avec ces prescriptions<fnref n="1129" />.

Il convient aussi de préciser que les ARI n'ont jamais fait l'objet d'une jurisprudence condamnant leur procédure interne au titre de la Convention européenne des droits de l'homme. De plus, la difficile interprétation des arrêts de la Cour européenne empêche de dire dès à présent que les prescriptions de l'article 6 font office de minimum procédural que les autorités de régulation des Etats évoqués devraient respecter. Il faut, pour l'instant, une appréciation nationale volontaire des juridictions pour affirmer que cet article s'applique au stade de la régulation. En effet, en France, si les autorités de régulation indépendantes exerçant dans le domaine des services publics organisés en réseaux ont anticipé l'hypothèse d'un contentieux, en adaptant leur procédure interne, ce n'est que sous l'influence du juge administratif comme judiciaire<fnref n="1130" />.

<footnote n="1128">1128 Voir par exemple, sur les pouvoirs du président de l'ARCEP de rejeter une demande tendant à l'abrogation de décisions attribuant une autorisation d'utilisation de fréquences, CE, 30 juin 2006, *Société Neuf Télécom*, n° 289564, Rec., p. 309, concl. Prada Bordenave E. ; Fontaine F., Weigel G., *Revue Juridique de l'Economie Publique*, 2007, p. 162 ; Frison-Roche M.-A., R.L.C., 2007, p. 168 ; Richer L., Jeanneney P.-A., A.J.D.A., 2006, p. 1703 ; Sée A., « Précisions sur le régime de l'abrogation des décisions non réglementaires », A.J.D.A., 2006, p. 1720 ; Terneyre P., R.F.D.A., 2006, p. 883.</footnote>

<footnote n="1129">1129 Par exemple, certaines garanties de l'article 6§3, comme la possibilité d'être informé dans le plus court délai de la nature et de la cause de l'accusation ou de se défendre dans un délai raisonnable. De même, le principe de la légalité des incriminations, posé par l'article 7 de la Convention, mais aussi par l'article 5 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen est parfaitement intégré et respecté.</footnote>

<footnote n="1130">1130 L'idée peut apparaître paradoxale, puisque le juge judiciaire n'intervient pas dans le domaine du contentieux des sanctions adressées par les ARI, mais celles-ci se sont quand même inspirées de l'orientation des arrêts de la Cour de cassation pour réformer leur procédure interne.</footnote>
• L'applicabilité de l'article 6 de la Convention européenne

L'applicabilité de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme aux
autorités de régulation est un point hautement controversé. L'imprécision des décisions de la
Cour européenne n'aide pas à amoindrir les divergences doctrinales et jurisprudentielles.

Il résulte notamment de cet article que : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. (...) ».

Pour admettre l'applicabilité de cet article, la Cour européenne des droits de l'homme,
en se détachant des qualifications nationales<sup>1131</sup>, recherche un critère matériel, tiré de l'objet
de la contestation<sup>1132</sup>. En effet, entrent dans le champ de cet article toutes les procédures au
cours desquelles les requérants se voient contestés des droits et obligations de caractère civil
ou font l'objet d'une accusation en matière pénale. Sur le premier point, la Cour indique que
l'article 6§1 s'applique à « toute procédure dont l'issue est déterminante pour des droits et
obligations de caractère privé »<sup>1133</sup>. Elle considère par conséquent qu'entre dans son champ
toute mesure qui aura pour incidence d'affecter les droits patrimoniaux du requérant. Par
exemple, des mesures peuvent toucher aux droits et obligations de caractère civil au sens de
l'article 6§1 lorsque, même infligées à titre disciplinaire, elles compromettent, comme une
suspension ou une interdiction, l'exercice d'une profession<sup>1134</sup>. Sur le second point, pour
déterminer si une infraction relève de la matière pénale, la Cour se fonde sur trois critères

<footnote n="1131">1131 Sudre F. : « Le recours aux notions autonomes », in Sudre F. (dir.), *L'interprétation de la Convention européenne des droits de l'homme*, coll. Droit et justice, Bruylant, 1998, p. 93.</footnote>

<footnote n="1132">1132 Il convient de souligner que la notion de « tribunal » n’entraîne pas l’applicabilité des garanties de l’article 6 au sens de la jurisprudence de la Cour européenne, alors que le Conseil d’Etat utilise cette notion comme condition subsidiaire d’applicabilité de l’article 6 lorsqu’il apprécie, par exemple, la nature, la composition et les attributions de l’organe en cause dans l’arrêt Didier (CE, Ass., 3 décembre 1999, *Didier*, n° 207434, Rec., p. 399, concl. Seban A., *R.F.D.A.*, 2000, p. 584 ; Bienvenu Perrot A., « Arrêt Didier: Un infléchissement de la jurisprudence du Conseil d’Etat », *Bulletin Joly Bourse et produits financiers*, janvier 2000, p. 29 ; Brière J.-M., « L’arrêt Didier du 3 décembre 1999 : La guerre de tranchées », *R.A.*, 2000, p. 42 ; Guyomar M. et Collin P., *A.J.D.A.*, 2000, p. 126 ; Sudre F., *J.C.P. E.*, 2000, p. 509). Sur ce point, Milano L., *Le droit à un tribunal au sens de la Convention européenne des droits de l’homme*, Nouvelle Bibliothèque des Thèses, Dalloz, 2006, p. 354.</footnote>

<footnote n="1133">1133 C.E.D.H., 16 juillet 1971, *Ringeisen c/ Autriche*, série A, n° 13 ; Vallée C., *R.G.D.I.P.*, 1972, p.110.</footnote>

<footnote n="1134">1134 C.E.D.H., 23 juin 1981, *Le Compte, Van Leuven et De Meyere c/ Belgique*, série A, n° 43 ; Cohen-Jonathan G., C.D.E., 1982, p. 201 ; Dubouis L., R.D.S.S., 1982, p. 65 ; Flauss J.-F., *Gaz. Pal.*, 1982, p. 338 ; Pelloux R., A.F.D.I., 1982, p. 495 ; Rolland P., J.D.I., 1982, p. 216.</footnote>
dégagés dans l'arrêt *Engel*<fnref n="1135" />. Ils sont en principe alternatifs, mais peuvent, lorsqu'ils sont cumulés, constituer un faisceau d'indices<fnref n="1136" /> amenant une conclusion similaire. En premier lieu, la Cour peut prendre en compte, de manière relative, la qualification donnée par le droit interne. En second lieu, elle peut évaluer la nature même de l'infraction et le but de la sanction encourue, à la fois préventif et répressif<fnref n="1137" />. En dernier lieu, elle peut apprécier le degré de sévérité de la sanction que peut subir le contrevenant. Dès lors, ces sanctions « peuvent avoir une “coloration pénale” même si elles sont purement pécuniaires »<fnref n="1138" />.

Lorsque l'acte en cause répond aux critères énoncés par la Cour, celle-ci recherche alors si le système juridique national a permis au requérant de bénéficier des garanties attachées à l'article 6 de la Convention. Cependant, la question qui se pose est celle de savoir à quelle étape de la procédure le respect de ces garanties est exigé. La réponse à cette question est d'un intérêt primordial à l'heure de déterminer si les ARI sont tenues au respect des prescriptions de l'article 6. Malheureusement, la jurisprudence de la Cour est relativement imprécise sur ce point.

En effet, il semble que le juge européen n'impose pas aux Etats signataires de soumettre les contestations sur des droits et obligations de caractère civil ou le bien-fondé de toute accusation en matière pénale à des procédures se déroulant à chacun de leurs stades devant des tribunaux respectant toutes les prescriptions de l'article 6. Selon la Cour, « des impératifs de souplesse et d'efficacité, entièrement compatibles avec les droits de l'homme, peuvent justifier l'intervention préalable d'organes administratifs ou corporatifs, et a fortiori d'organes juridictionnels ne satisfaisant pas sous tous leurs aspects à ces mêmes

<footnote n="1135">¹¹³⁵ C.E.D.H., 8 juin 1976, *Engel et autres c/ Pays-Bas*, série A, n° 22 ; Cohen-Jonathan G., C.D.E., 1978, p. 364 ; Rolland P., J.D.I., 1978, p. 695. Dans le même sens, C.E.D.H., 21 février 1984, *Oztürk c/ Allemagne*, série A, n° 73, notamment § 53 ; Cohen-Jonathan G., C.D.E., 1986, p. 212 ; Coussirat-Coustère, A.F.D.I., 1985, p. 403 ; Delmas-Marty M., D., 1986, n° 27 ; Tavernier P., J.D.I., 1986, p.1051; C.E.D.H., 24 février 1994, *Bendenoun c/ France*, série A, n° 284-A ; Flauss J.-F., « Pénalités fiscales et Convention européenne des droits de l'homme », L.P.A., 1994, n° 56, p. 21 ; Frommel S. N., « Arrêt Bendenoun: application de l'article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme aux pénalités fiscales pour absence de bonne foi », J.C.P.G., 1995 II 22372 ; Goulard G., « Applicabilité de l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme », Revue de jurisprudence fiscale, 1994, n° 6, p. 383 ; Maublanc J.-P., Maublanc-Fernandez L., « Dynamique européenne et résistances internes : propos sur l'application de l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme en matière fiscale », R.F.D.A., 1995, p. 1181 ; Tavernier P., J.D.I., 1995, p. 752 ; Yernault D., « Le fisc, ses amendes et la matière pénale », R.T.D.H., 1995, n° 23, p. 423.</footnote>

<footnote n="1136">¹¹³⁶ En ce sens, C.E.D.H., 24 février 1994, *Bendenoun c/ France*, précité, §47. Sur ce point, Milano L., *Le droit à un tribunal au sens de la Convention européenne des droits de l'homme*, précité, p. 171.</footnote>

<footnote n="1137">¹¹³⁷ C.E.D.H., 21 février 1984, *Oztürk c/ Allemagne*, précité, § 52.</footnote>

<footnote n="1138">¹¹³⁸ En ce sens, Delvolvé P. : « Le pouvoir de sanction et le contrôle du juge», in « La puissance publique, l'organisation et le contrôle du marché », colloque de l'association Droit et Démocratie, Palais du Luxembourg, 22 janvier 2001, L.P.A., 17 septembre 2001, n° 185, p. 19.</footnote>
prescriptions »<fnref n="1139" />. Dans ce cas, ces entités « subissent le contrôle ultérieur d'un organe judiciaire de pleine juridiction présentant, lui, les garanties de cet article »<fnref n="1140" />. Par conséquent, l'article 6§1 ne s'oppose pas à l'intervention préalable d'une autorité qui ne respecterait pas toutes les prescriptions de celui-ci, si le droit national assure un contrôle juridictionnel ultérieur, exercé conformément aux garanties conventionnelles.

L'enjeu réside dès lors dans la détermination, au sens de cette jurisprudence, des aspects obligatoires de l'article 6 et des aspects subsidiaires qui pourront ne pas être respectés par les autorités statuant préalablement, ce que la Cour n'a pas déterminé de manière précise. Elle n'établit sur ce point qu'un critère que l'on pourrait qualifier de « règle de raison ». Selon sa jurisprudence *Imbrioscia*, la Cour rappelle que « certes l'article 6 a pour finalité principale, au pénal, d'assurer un procès équitable devant un "tribunal" compétent pour décider du "bien-fondé de l'accusation", mais il n'en résulte pas qu'il se désintéresse des phases qui se déroulent avant la procédure de jugement. (...) D'autres exigences de l'article 6, et notamment de son paragraphe 3, peuvent elles aussi jouer un rôle avant la saisine du juge du fond si et dans la mesure où leur inobservation initiale risque de compromettre gravement le caractère équitable du procès »<fnref n="1141" />.

Cette dernière précision, implique, en l'état actuel du droit, que les autorités de régulation indépendantes, lorsqu'elles édictent des sanctions ou mesures individuelles rentrant dans le champ d'application de l'article 6, sont soumises à ses prescriptions, dans la mesure où leur inobservation initiale risque de compromettre gravement le caractère équitable du procès qui pourrait s'en suivre. L'imprécision de cette conclusion est regrettable dans un domaine qui requiert une certaine sécurité juridique. En effet, les juridictions nationales se retrouvent dans l'impasse de la détermination de celles des prescriptions de l'article 6 qui, si elles ne sont pas observées, risquent de ne pouvoir être purgées par un recours juridictionnel et d'occasionner ensuite une condamnation par la Cour européenne des droits de l'homme. Il faut par conséquent espérer une plus grande précision de la jurisprudence de la Cour qui

<footnote n="1139">¹¹³⁹ C.E.D.H., 23 juin 1981, *Le Compte, Van Leuven et De Meyere*, précité, §51, R.D.S.S., 1982, p. 65, note Dubouis L. ; dans le même sens, §78 de C.E.D.H., 20 novembre 1995, *British American Tobacco c/ Pays-Bas*, série A, n° 331 ; Tavernier P., *J.D.I.*, 1996, p. 258.</footnote>

<footnote n="1140">¹¹⁴⁰ C.E.D.H., 23 juin 1981, *Le Compte, Van Leuven et De Meyere*, précité, §51 ; R.D.S.S., 1982, p. 65, note Dubouis L. ; dans le même sens : §46 de C.E.D.H., 19 décembre 1997, *Helle c/ Finlande*, n° 157/1996/776/977, Rec. 1997-VIII : « la Cour rappelle (...) que d'après sa jurisprudence constante, une violation de l'article 6§1 de la Convention ne peut être fondée sur le manque allégué d'indépendance ou d'impartialité d'un organe juridictionnel, ni sur le manquement par cet organe à une garantie procédurale essentielle si la décision rendue était soumise au contrôle subséquent d'un organe judiciaire doté de la plénitude de juridiction et offrant les garanties de l'article 6 ».</footnote>

<footnote n="1141">¹¹⁴¹ C.E.D.H., 28 octobre 1993, *Imbrioscia c/ Suisse*, série A, n° 275, §36.</footnote>
aurait le mérite de servir d'élément unificateur des minima procéduraux applicables à l'ensemble des autorités indépendantes de régulation en Europe.

• L'interprétation de l'article 6 par les juridictions françaises

Le juge national n'a pas systématiquement, ni globalement, évalué les garanties de l'article 6 qui compromettraient gravement le caractère équitable du procès<fnref n="1142" />. Cependant, dans un esprit pragmatique, les juridictions françaises ont soumis certaines autorités indépendantes aux prescriptions de la Convention européenne des droits de l'homme. Il en résulte que les ARI, appartenant à la catégorie juridique des autorités administratives indépendantes, seraient susceptibles de suivre le même régime juridique en cas de contentieux.

<footnote n="1142">1142 Alain Seban, dans ses conclusions sur l'arrêt *Didier* estime par exemple que la méconnaissance alléguée de l'obligation d'impartialité devant le Conseil des marchés financiers n'est pas de nature à compromettre gravement le caractère équitable du procès devant le Conseil d'Etat, concl. Seban A., sur CE, Ass., 3 décembre 1999, *Didier, R.F.D.A.*, 16 (3), mai-juin 2000, p. 591. Récemment, le Conseil d'Etat a cependant émis un critère qui, s'il est confirmé, permettra de déterminer les éléments de l'article 6 dont le respect est obligatoire, en ce sens, CE, Sect., 27 octobre 2006, *M. Parents et autres*, n° 276069, Rec. p. 454, concl. Guyomar M., *L.P.A.*, 20 décembre 2006, p. 4 ; Boucard F., *Gaz. Pal.*, 9 septembre 2007, p. 23 ; Collet M., *A.J.D.A.*, 2007, p. 80 ; Dolidon G., « Les membres de la Commission des sanctions de l'AMF rappelés à leur devoir d'impartialité : note sous Conseil d'Etat, 27 octobre 2006 », *Revue Lamy Droit des affaires*, janvier 2007, p. 31 ; Dondero B., *J.C.P. E.*, 22 février 2007, p. 15 ; Dubrulle J.-B., « La difficile conciliation de l'article 6 de la CEDH avec le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes », *L.P.A.*, 4 juillet 2007, p. 14. Par contre, le juge judiciaire français s'est rallié à l'interprétation de la Cour européenne sur l'étape de la procédure à laquelle est exigé le respect des garanties de l'article 6 : « Ainsi que l'a jugé la Cour européenne des droits de l'homme, des impératifs de souplesse et d'efficacité peuvent justifier l'intervention préalable dans la procédure répressive d'une autorité administrative qui (...) ne satisfait pas sous tous ses aspects, aux prescriptions de forme de l'article 6§1 de la Convention dès lors que les décisions prises par celle-ci subissent, *a posteriori*, (...) le contrôle effectif d'un organe judiciaire offrant toutes les garanties d'un tribunal au sens du texte susvisé », Cass. Com., 9 avril 1996, *Haddad c/ Agent judiciaire du Trésor*, n° 94/11323, Bulletin 1996 IV n° 115 p. 96 ; Drouot G., « Recours contre une sanction prononcée par la COB », *Lamy Droit du financement*, 1996, n° 65, p. 1 ; Frison-Roche M.-A. et Germain M., *Rev. dr. bancaire et bourse*, 1996, p. 177.</footnote>
Ainsi, suite à des divergences jurisprudentielles désormais révolues<sup>1143</sup>, le Conseil d'Etat, comme la Cour de cassation estiment que certaines autorités de régulation indépendantes sont soumises aux prescriptions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. Il en est ainsi, pour la Cour de cassation, de la COB<sup>1144</sup>. Le Conseil d'Etat s'est prononcé, dans le cadre de ses compétences, sur la sanction consistant dans le retrait d'une carte professionnelle et d'une sanction pécuniaire prononcées par le Conseil des marchés financiers, autorité administrative indépendante<sup>1145</sup>. Il estime que l'article 6 est applicable à cette entité : « le Conseil des marchés financiers doit être regardé comme décidant du bien-fondé d'accusations en matière pénale au sens des stipulations précitées de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. (...) Le moyen tiré de ce qu'il aurait statué dans des conditions qui ne respecteraient pas le principe d'impartialité rappelé à l'article 6§1 précité peut, eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme, être utilement invoqué à l'appui d'un recours formé devant le Conseil d'Etat à l'encontre de sa décision »<sup>1146</sup>. Par conséquent, le Conseil d'Etat conditionne la recevabilité du moyen à la matière pénale<sup>1147</sup>, mais aussi à

<footnote n="1143">1143 Le Conseil d'Etat estimait en effet, depuis sa jurisprudence *Le Cun*, que l'article 6 ne trouvait à s'appliquer que devant les juridictions : CE, Ass., 4 mars 1991, *Le Cun*, n° 112820, Rec., p. 70, concl., de Saint-Pulgent M., *R.F.D.A.*, 1991, p. 612 ; Rouault M.-C., *Le Quotidien Juridique*, 1991, n° 62, p. 7 ; Schwartz R. et Maugüe C., *A.J.D.A.*, 1991, p. 358. De même, dans son avis de 1995 : « (...) l'article 6 (...) n'énonce (...) aucune règle ni aucun principe dont le champ d'application s'étendrait au-delà des procédures contentieuses suivies devant les juridictions, et qui gouvernerait l'élaboration ou le prononcé des sanctions, (...) par les autorités administratives qui en sont chargées par la loi », CE, sect., avis, 31 mars 1995, *Ministre du Budget c. SARL Auto-Industrie Méric*, n° 164008, Rec., p. 154, Concl. Arrighi de Casanova J., *Revue de Jurisprudence Fiscale*, 1995, p. 326 ; Dreifuss M., *A.J.D.A.*, 1995, p. 739. Il a appliqué cette jurisprudence au Conseil des marchés à terme (CE, 4 mai 1998, *Société de Bourse Wargny*, n° 164294, Rec., p. 192, concl. Lamy F. ; Brisson J.-F., « Les pouvoirs de sanction des autorités de régulation et l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme. A propos d'une divergence entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation », *A.J.D.A.*, 1999, p. 847 ; Desaleux C., *Revue mensuelle du Conseil des Marchés Financiers*, juillet 1998, p. 47) et au C.S.A. (CE, 14 juin 1991, *Association Radio-Solidarité*, précité). La Cour de Cassation, quant à elle, soumet ces entités aux prescriptions de l'article 6 depuis février 1999 : Cass. Ass. plén., 5 février 1999, *COB c/ Oury*, n° 97/16440, Bulletin 1999 A. P. n° 1 p. 1 ; Bienvenu-Perrot A., « Procès équitable et sanctions boursières : les équivoques ne sont pas toutes levées », *Bulletin Joly Bourse*, 1999, n° 6, p. 549 ; Brisson J.-F., précité, *A.J.D.A.*, 1999, p. 847 ; Couret A., « La sauvegarde des droits de la défense devant la COB », *R.J.D.A.*, 1999, n°3, p. 203 ; Degueldre J.-M., Gramblat L. et Herbière M., *Gaz. Pal.*, n° 55, 1999, p. 34 ; Garaud E., « Le rapporteur désigné par la COB pour les besoins de l'instruction, persona non grata du collège délibérant », *J.C.P. E.*, 1999, p. 957 ; Le Nabasque H., « Le rapporteur de la Commission des opérations de bourse chargé de l'instruction ne peut pas participer au délibéré », *Revue des sociétés*, 1999, n° 3, p. 621 ; Magnier V., « La notion de justice impartiale », *JCP G*, 2000 I 252.</footnote>

<footnote n="1144">1144 Cass. Ass. plén., 5 février 1999, COB c/ Oury, précité.</footnote>

<footnote n="1145">1145 En ce sens, Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Réflexions sur les autorités administratives indépendantes », Etudes et Documents, n° 52, La Documentation française, p. 276. Pour une confirmation plus récente à propos de la Commission des sanctions de l'A.M.F., voir : considérant n° 7, CE, 4 février 2005, *Société GSD Gestions et M. Gautier*, précité, Costa D. : « L'autorité des marchés financiers : juridiction ? quasi-juridiction ? pseudo-juridiction ? A propos de l'arrêt du Conseil d'Etat du 4 février 2005, Société GSD Gestion et M. YX », R.F.D.A., 2005, p. 1174.</footnote>

<footnote n="1146">1146 CE, Ass., 3 décembre 1999, *Didier*, précité.</footnote>

<footnote n="1147">1147 Cette conception est confirmée par l'arrêt *Société Athis*, dans lequel le Conseil d'Etat s'est refusé à appliquer les règles du procès équitable au retrait d'agrément décidé par la COB, CE, 22 juin 2001, *Société Athis*, n° 193392, Rec., p. 276, concl. Lamy F., *R.F.D.A.*, 2002, p. 509 ; Bussière F., *Banque et Droit*, mars 2002, p. 42 ; Frison-Roche M.-A., Germain M., Marin J.-C., Pénichon C., *Revue de Droit Bancaire et Financier*, 2001, p.</footnote>
l'organe qui l'a édicté. Sa nature, sa composition et ses attributions impliquent sa soumission
à l'article 6§1. Au-delà de l'incompréhension que suscite cette formule<sup>1148</sup>, elle restera utile à
l'heure de déterminer si les ARI font partie, au sens du Conseil d'Etat, des organismes
susceptibles d'être soumis à l'article 6§1.

Cependant, les deux juridictions suprêmes ne tirent pas les mêmes conclusions sur des
situations a priori semblables au regard de l'article 6§1. En effet, la Cour de cassation
observe que « l'un des membres nommé rapporteur, a été chargé de procéder à une instruction
sur les faits avec le concours des services administratifs et à toutes les investigations utiles »
et en déduit par conséquent que « c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé qu'il ne
pouvait pas participer au délibéré et par ce seul motif, a justifié sa décision » fondée sur la
violation de l'article 6§1<sup>1149</sup>. Le Conseil d'Etat, au contraire, estime qu'« il ne résulte de [la]
participation [du rapporteur] aux débats et au vote à l'issue desquels il a été décidé d'infliger
une sanction à M. Didier aucune méconnaissance du principe d'impartialité »<sup>1150</sup>. Si une
partie de la doctrine estime que les décisions du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation sont
relativement semblables sur le fond<sup>1151</sup>, et ne divergent que parce que les faits sont différents,
il résulte cependant de la lecture comparée des deux arrêts que les pouvoirs détaillés des
rapporteurs, que ce soit pour la COB ou pour le Conseil des marchés financiers sont tout à fait
semblables<sup>1152</sup>. En effet, pour justifier sa décision le Conseil d'Etat précise que « le
rapporteur, avec le concours des services du Conseil des marchés financiers, procède à toutes
investigations utiles (...) ». Il relève ensuite un ensemble d'éléments qui justifient, selon lui,
que le rapporteur par ses pouvoirs ne méconnaît pas le principe d'impartialité<sup>1153</sup>.

<footnote n="299">299 ; Goyet C., Rontchevsky N., Storck M., R.T.D. Com., 2002, p. 121 ; Guyomar M., Collin P., « La nature du retrait d'agrément prononcé par la Commission des opérations de Bourse », A.J.D.A., 2001, p. 634 ; Vauplane J.-J., *Banque et Droit*, novembre 2001, p. 27.</footnote>

<footnote n="1148">1148 En ce sens, Collet M., note sous CE, Sect., 27 octobre 2006, *M. Parents et autres*, précité ; de même, Zavoli P. : « L'emprise de la Convention européenne des droits de l'homme sur les autorités de régulation », in Journée d'études Jean Monnet : « Autorités de régulation et droit européen », 20 février 2004, *J.C.P. E.*, n° 2, supplément à la semaine juridique n° 19 du 6 mai 2004, p. 9. Il apparaît que le Conseil d'Etat utilise encore la notion de « tribunal » comme condition subsidiaire d'apPLICABILITÉ de l'article 6 lorsqu'il apprécie la nature, la composition et les attributions de l'organe en cause, alors que cette notion n'entraîne pas l'apPLICABILITÉ des garanties de l'article 6 au sens de la jurisprudence de la Cour européenne. Sur ce point, Milano L., *Le droit à un tribunal au sens de la Convention européenne des droits de l'homme*, précité, p. 354.</footnote>

<footnote n="1149">1149 Cass. Ass. plén., 5 février 1999, COB c/ Oury, précité, attendu n° 3.</footnote>

<footnote n="1150">1150 CE, Ass., 3 décembre 1999, *Didier*, précité, considérant n° 5.</footnote>

<footnote n="1151">1151 En ce sens, Salomon R. : « Le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes en matière économique et financière et les garanties fondamentales », J.C.P. G., 2000, n° 42, I, p. 264. Voir aussi : Guyomar M., Collin P. : « Diverses applications du principe d'impartialité », A.J.D.A., 2000, p. 126.</footnote>

<footnote n="1152">1152 En ce sens, Guyomar M., Collin P. : « Diverses applications du principe d'impartialité », précité, p. 126.</footnote>

<footnote n="1153">1153 Selon le Conseil d'Etat, ces circonstances sont les suivantes : « le rapporteur, qui n'est pas à l'origine de la saisine, ne participe pas à la formulation des griefs (...) n'a pas le pouvoir de classer l'affaire ou, au contraire, d'élargir le cadre de la saisine, (...) les pouvoirs d'investigation dont il est investi pour vérifier la pertinence des griefs et des observations de la personne poursuivie ne l'habilitent pas à faire des perquisitions, des saisies ni à</footnote>
Ainsi, pour la Cour de cassation, la simple circonstance que le rapporteur procède à l'instruction du dossier lui suffit pour dire que sa participation au délibéré viole l'article 6§1. Au contraire, pour le Conseil d'Etat, la participation au délibéré n'est pas suffisante pour en déduire une telle méconnaissance du principe d'impartialité, il faut que le détail des pouvoirs du rapporteur fasse acte d'accusation ou de classement de l'affaire<fnref n="1154" />. Par conséquent, le Conseil d'Etat s'attache à la confusion entre les fonctions de poursuite, d'instruction et de participation au délibéré de la sanction, alors que la Cour de cassation condamne le cumul des pouvoirs dès lors qu'il s'agit de l'instruction et du délibéré de la sanction<fnref n="1155" />. Les deux ordres juridiques ne tirent donc pas les mêmes conclusions de situations de faits identiques, ce qui témoigne encore de l'inconvénient de la dualité de juridictions compétentes pour préciser le régime applicable aux autorités administratives indépendantes en France.

Cependant, la juridiction judiciaire ne condamne que la présence du rapporteur aux deux phases de la procédure de sanction. Elle ne condamne pas le cumul des trois fonctions, la poursuite, l'instruction et le délibéré, au sein de la même entité. En effet, elle précise dans son arrêt *KPMG Fiduciaire de France*<fnref n="1156" />, que ce cumul n'est pas en lui-même contraire à l'exigence d'impartialité, mais qu'il y a lieu de rechercher si compte tenu des modalités concrètes de mise en oeuvre de ces attributions, le droit de la personne à un procès équitable est respecté. De même, l'auto-saisine, c'est-à-dire le cumul entre les mains d'une même

<footnote>procéder à toute autre mesure de contrainte au cours de l'instruction », CE, Ass., 3 décembre 1999, *Didier*, précité, considérant n° 5.</footnote>

<footnote n="1154">¹¹⁵⁴ A comparer avec l'arrêt *Kress* qui conclut à « la violation de l'article 6§1 de la Convention du fait de la participation du commissaire du gouvernement au délibéré de la formation de jugement » du Conseil d'Etat, C.E.D.H., 7 juin 2001, *Kress c/ France*, n° 39594/98, Rec. 2001/VI ; Autin J.-L., Sudre F., « Juridiquement fragile, stratégiquement correct », *R.F.D.A.*, 2001, p. 1000 ; Andriantsimbazovina J., *D.*, 2001, p. 261 ; Benoit-Rohmer F., « Le commissaire du gouvernement auprès du Conseil d'Etat, l'avocat général auprès de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) et le droit à un procès équitable », *R.T.D.E.*, 2001, p. 727 ; Chabanol D., « Théorie de l'apparence ou apparence de théorie ? Humeurs autour de l'arrêt Kress », *A.J.D.A.*, 2002, p. 9 ; Cohen-Jonathan G., « L'arrêt Kress contre France du 7 juin 2001 et la Cour Européenne des Droits de l'Homme et la Cour de cassation française: quelques observations », *Gaz. Pal.*, 2002, n°227, p. 08 ; Drago R., « Le Conseil d'Etat français et la Convention européenne des droits de l'homme », *D.*, 2001, p. 2619 ; Flauss J.-F., « la double lecture de l'arrêt Kress contre France », *L.P.A.*, 2001, 197, p. 13 ; Genevois B., « Le commissaire du gouvernement et les exigences du procès équitable », *R.F.D.A.*, 2001, p. 991.</footnote>

<footnote n="1155">¹¹⁵⁵ La Cour de cassation a confirmé que la présence du rapporteur et du rapporteur général, qui ont instruit le dossier, au délibéré est contraire aux prescriptions de l'article 6§1 : Cass. Com., 5 octobre 1999, *SNC Campenon Bernard* n° 97-15617, Bulletin 1999 IV N° 158 p. 133 ; Barthe D., « Propos critiques sur la disparition des rapporteurs au délibéré du Conseil de la concurrence au regard de l'article 6-1 de la CEDH », *Contrats Concurrence Consommation*, n°1, 1er janvier 2001, p. 7.</footnote>

<footnote n="1156">¹¹⁵⁶ CA Paris, 1er ch., sect. H, 7 mars 2000, *Société KPMG Fiduciaire de France*, n° 1999/15862 ; Barbiéri J.-F., « Application à un commissaire aux comptes, personne morale, des sanctions pécuniaires prononcées par la COB et droit à un procès équitable », *Bulletin Joly Sociétés*, 2000, n° 5, p. 493 ; Couret A., « Incompatibilité de la procédure de sanction pécuniaire de la COB avec l'article 6 de la CEDH », *J.C.P. E.*, 2000, n° 25, p. 992 ; Ducouloux-Favard C., *L.P.A.*, 22 mai 2000, p. 4 ; Drago R., *J.C.P. G.*, 2000 II 104408.</footnote>
autorité administrative des fonctions d'accusation et de jugement n'est pas contraire à l'article 6, selon une jurisprudence concordante du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation<fnref n="1157" />.

Cette approche pragmatique des effets de l'article 6 sur la procédure mise en oeuvre devant les autorités administratives dans le domaine des sanctions implique un essai de synthèse, en l'état actuel du droit, pour déterminer si les ARI ont, dans leurs adaptations anticipées, pris la mesure des évolutions jurisprudentielles.

Il résulte de l'ensemble des décisions de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat que certaines prescriptions découlant de l'article 6 doivent impérativement être prises en compte lors de toute procédure de sanction devant les autorités administratives.

En premier lieu, le défaut d'impartialité de l'organisme est un grief qui ne peut que vicier les décisions adoptées. Il peut s'agir d'un défaut d'impartialité objective, qui tient strictement à l'organisation de l'entité édictant la mesure. Ce vice, comme précisé préalablement, fait l'objet d'un consensus sur le principe, mais de divergences sur l'appréciation matérielle entre les deux juridictions suprêmes. Il peut aussi s'agir d'un défaut d'impartialité subjective. Celle-ci se définit comme l'appréciation du comportement des personnes participant à la procédure de sanction. Ainsi, le Conseil d'Etat a pu estimer que « l'un des membres de la commission des sanctions avait, avec l'une des personnes poursuivies un lien tel qu'il faisait obstacle à ce qu'il pût participer à la délibération (...) qu'il s'ensuit que le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'impartialité doit être accueilli »<fnref n="1158" />. De même, le non respect de la présomption d'innocence est sanctionné par le juge français au titre de l'article 6§2 de la Convention européenne des droits de l'homme<fnref n="1159" />.

<footnote n="1157">¹¹⁵⁷ CE, Sect., 20 octobre 2000, *Société Habib Bank Ltd*, n° 180122, Rec. p. 433, concl. Lamy F., Rec. p. 436 ; Frison-Roche M.-A., Germain M., Marin J.-C., Pénichon C., *Revue de Droit Bancaire et Financier*, 2001, p. 299 ; Guettier, C., *R.D.P.*, 2001, p. 399 ; Guyomar M., Collin P., *A.J.D.A.*, 2000, p. 1001, Louvaris A., « Impartialité des organes de régulation (à propos de la Commission bancaire) », *D.*, 2001, p. 2665 ; Subra de Bieusses P., *A.J.D.A.*, 2000, p. 1071 ; Zavoli P., *Lamy Droit des affaires*, février 2001, p. 5. Cass., 1ère civ., 13 novembre 1996, Ordre des avocats au barreau de Lille, n°94-15.252, Bulletin 1996 I N° 391 p. 273 ; Martin R., « Saisine d'office du Conseil de l'Ordre comme conseil de discipline: Conformité avec les principes du droit français et la Convention Européenne pour la Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales (CEDH) », *J.C.P. G.*, 09 avril 1997, n° 15, p. 157.</footnote>

<footnote n="1158">¹¹⁵⁸ CE, Sect., 27 octobre 2006, *M. Parents et autres*, précité, considérant n° 11, précité. Voir aussi CE, 30 mai 2007, Société Europe, Finance et Industrie et Thannberger, n° 288538, concl. Guyomar ; Chemin-Bomben D., *Revue Lamy Droit des affaires*, n°19, 1er septembre 2007, p. 38 ; Paclot Y., « De l'impartialité de l'Autorité des marchés financiers », *Revue de Droit Bancaire et Financier*, n°4, 1er juillet 2007, p. 1, « La méconnaissance du principe d'impartialité par la commission des sanctions de l'AMF », *J.C.P. E.*, 11 octobre 2007, n°41, p. 9. Cass. Com., 18 juin 1996, *Bergé c/ Agent judiciaire du Trésor et a.*, n° 94-13660, Bulletin 1996 IV n° 175 p. 151 ; Frison-Roche M.-A et Germain M., *Rev. dr. bancaire bourse*, 1996, p. 177 ; Hovasse H., « Application critiquable du règlement COB n° 90-08 », *J.C.P. E.*, 1996, N° 44, p. 875 ; Reinhard Y., *D.*, 1998, p. 75.</footnote>

<footnote n="1159">¹¹⁵⁹ Cass. Com., 18 juin 1996, *Conso c. ciments français*, n° 94/14178, Bulletin 1996 IV n° 179 p. 155 ; Vallet D., *Revue de jurisprudence commerciale*, 1997, n° 2, p.65 ; CE, Sect., 20 octobre 2000, *Société Habib Bank Ltd*,</footnote>
Ces trois éléments participent indubitablement de ce que la Cour européenne considère comme risquant, en cas d'inobservation « de compromettre gravement le caractère équitable du procès ».

En second lieu, parmi les autres obligations tirées de l'interprétation de l'article 6, le partage entre celles qui sont susceptibles d'être purgées par un recours juridictionnel et les autres est plus difficile à entrevoir. Le Conseil d'Etat, pour éclairer ce point, se fonde sur le critère des règles garantissant « la conduite contradictoire des débats »<fnref n="1160" />. Font partie des prescriptions garantissant cet élément l'ensemble des exigences de l'article 6§3, à l'exclusion de l'aide juridictionnelle<fnref n="1161" />.

Si l'aide juridictionnelle n'entre pas dans les garanties qui doivent nécessairement être prises en compte dans la phase administrative, il faut aussi ajouter la publicité des débats, prévue par l'article 6§1, qui, selon une jurisprudence concordante du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation, n'est pas indispensable si elle peut s'exercer par la suite lors d'un recours juridictionnel<fnref n="1162" />.

Dès lors, les autorités de régulation indépendantes, si elles n'ont pas été touchées les premières par la jurisprudence relative à l'application des prescriptions de l'article 6, ont quand même adapté leur procédure interne en anticipant tout recours contentieux. Cet élément a pu faire dire qu'il s'agissait d'une « juridictionnalisation excessive » de ces institutions<fnref n="1163" />, portant en elle-même l'idée que l'excès de procédure est l'ennemi de l'efficacité. En effet, selon Thierry Tuot, « les contraintes que créent leurs jurisprudences finiront en effet par faire

<footnote>précité : le Conseil d'Etat estime dans cet arrêt que le président de la Commission bancaire en faisant connaître sa décision d'engager des poursuites disciplinaires avait « méconnu la règle d'impartialité en présentant pour établis les faits dont elle faisait état et en prenant parti sur leur qualification d'infractions (...) ».</footnote>

<footnote n="1160">¹¹⁶⁰ En effet, il estime que certaines prescriptions sont requises « pour garantir, dès l'origine de la procédure, son caractère équitable par le respect de la conduite contradictoire des débats », CE, Sect., 27 octobre 2006, *M. Parents et autres*, précité, considérant n° 4.</footnote>

<footnote n="1161">¹¹⁶¹ Article 6§3 C.E.D.H. : « Tout accusé a droit notamment à : a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui ; b) disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ; c) se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent ; d) interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ; e) se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience ».</footnote>

<footnote n="1162">¹¹⁶² Cass. Com., 9 avril 1996, *Haddad c/ Agent judiciaire du Trésor*, précité ; CE, 9 avril 1999, *GIE Oddo Futures*, n° 182421, Rec., p. 791. concl. Seban ; de Vauplane H., *Banque et Droit*, 1999, n° 67, p. 36.</footnote>

<footnote n="1163">¹¹⁶³ Brisson J.-F. : « Les pouvoirs de sanction des autorités de régulation : les voies d'une juridictionnalisation », in Mission de recherche Droit et Justice, colloque organisé à la Cour de cassation, octobre 2001, p. 9. Thierry Tuot pense qu'il faut veiller « à ne pas juridictionnaliser à l'excès une pratique de la régulation qu'à trop vouloir assortir de garanties, on finira par étouffer », in Tuot T. : « L'autorité de la CRE en tant qu'autorité de règlement des différends 2003/2004 », chronique, C.J.E.G. n° 616, janvier 2005, p. 6.</footnote>
douter de l'utilité de la procédure de règlement des différends si elle souffre de tous les inconvénients d'une juridiction sans en offrir les avantages et les garanties »<fnref n="1164" />. Au regard de l'adaptation anticipée des régulateurs indépendants, probablement dans l'optique de gagner en légitimité par une procédure irréprochable, il est possible de dire que seule la doctrine conçoit les garanties procédurales comme une atteinte à l'efficacité des ARI.

● L'adaptation anticipée des ARI

Au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation et désormais du Conseil d'Etat, les autorités de régulation des réseaux de services publics en France ont adapté leur procédure interne pour ne pas voir leurs décisions sanctionnées pour violation de l'article 6¹¹⁶⁵. Il n'est en effet pas contestable que les ARI édictent des sanctions qui font rentrer leur activité dans le champ d'application matériel de l'article 6. De plus, pour les autorités françaises, et au regard de la jurisprudence du Conseil d'Etat, celles-ci ont la même nature, la même composition et des attributions semblables aux autorités ayant fait l'objet des décisions précitées<fnref n="1166" />. Par conséquent, les ARI ont vu leurs règles procédurales évoluer dans le domaine des sanctions, mais aussi du règlement des différends<fnref n="1167" />. C'est en ce sens que l'interprétation de la Convention européenne des droits de l'homme assure un encadrement procédural des ARI.

En effet, l'A.R.T. par une décision du 18 juillet 1999¹¹⁶⁸ assure la séparation des fonctions de poursuite, d'instruction et de participation au délibéré de la sanction. En effet, selon les articles 18 à 22 du règlement intérieur, le chef du service juridique, le rapporteur et le collège de l'A.R.T. assurent, chacun en ce qui le concerne, une des trois fonctions. De plus,

<footnote n="1164">¹¹⁶⁴ Tuot T. : « L'autorité de la CRE en tant qu'autorité de règlement des différends 2003/2004 », précité, p. 6. L'auteur estime aussi que « La juridictionnalisation prend (...) à rebours tout ce qui caractérise le régulateur dans ce que sa méthode peut avoir de positif, à savoir la souplesse, l'agilité, l'ouverture, l'écoute du marché et l'adaptation permanente », Tuot T. : « La sauvegarde et l'adaptation de la hiérarchie des normes en matière de régulation », in Frison-Roche M.-A. (dir.), *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 76.</footnote>

<footnote n="1165">¹¹⁶⁵ D'autres autorités de régulation ont aussi adapté leur procédure interne. Voir par exemple la COB, qui a interdit au rapporteur de participer au délibéré par une décision du 16 février 1999 (J.O.R.F. du 25 février 1999) modifiant l'article 9 de son règlement intérieur, en citant explicitement dans son communiqué de presse l'arrêt de la Cour de Cassation du 5 février 1999, précité ; voir aussi J.C.P. G., 1999, III, 20050. Pour le C.S.A., décision du 11 juillet 2002 (J.O.R.F., 2 août 2002).</footnote>

<footnote n="1166">¹¹⁶⁶ Pour l'admission de l'applicabilité de l'article 6 C.E.D.H. à l'A.R.T., voir considérant n° 2, CE, 28 juillet 2000, *Société Cooper Communication*, n° 199773, Rec., p. 1133, concl. Martin Laprade.</footnote>

<footnote n="1167">¹¹⁶⁷ Sur l'applicabilité de l'article 6 à la procédure de règlement des différends, voir par exemple pour l'A.R.T. : CA Paris, 27 juin 2000, *France Télécom c/ Télécom Développement*, n° 2000/02659. Pour la CRE : CA Paris, 1er ch., sect. H, 8 mars 2005, E.D.F. c/ Pouchon Cogen, n° 04/12606 ; Frison-Roche M.-A., « Précisions sur le rôle de régulateur et son pouvoir en matière contractuelle », R.L.C., N° 4, p. 104, *Revue des contrats*, 2005, n° 4, p. 1048.</footnote>

<footnote n="1168">¹¹⁶⁸ Décision n° 99-528, du 18 juin 1999, portant règlement intérieur (J.O.R.F., n° 166, du 21 juillet 1999, p. 10849).</footnote>
il est précisé à l'article 22 que le collège délibère hors la présence du rapporteur, du chef du service juridique ou de leurs adjoints. De même, diverses dispositions sont introduites dans le règlement intérieur pour assurer, par exemple, le respect du principe du contradictoire ou du délai raisonnable dans la procédure de sanction, mais aussi dans la procédure de règlement des différends<fnref n="1169" />. Cette évolution n'en est pas restée là. Une deuxième adaptation du règlement intérieur de l'ARCEP a été réalisée le 10 janvier 2006¹¹⁷⁰ dans l'optique de respecter la Convention européenne des droits de l'homme<fnref n="1171" />. Elle prend en compte notamment les modifications introduites par la loi du 9 juillet 2004 qui donnent compétence au directeur des services de l'autorité pour mettre en demeure la personne en infraction de se conformer aux obligations transgressées<fnref n="1172" />. Cet élément relevait auparavant de la compétence du collège de l'autorité. Désormais, dans un souci de distinction entre la mise en demeure et la procédure même de sanction, le collège de l'autorité n'intervient plus que dans la dernière phase. De plus, le principe du contradictoire est présent à tous les stades de la procédure.

La Commission de régulation de l'énergie a aussi adapté son règlement intérieur en 2001, mais il n'apparaît pas, comme pour l'ARCEP, une séparation aussi stricte entre les fonctions de poursuite, d'instruction et de participation au délibéré. La Commission peut donc classer l'affaire et adresser une mise en demeure tout en assurant par la suite le délibéré de la sanction. En revanche, l'article 5 de la loi du 7 décembre 2006¹¹⁷³ est allé dans le sens d'une « juridictionnalisation » de l'institution sur la séparation entre la fonction de réglementation et celle du règlement des différends et des sanctions. Il crée le comité des règlements de différends et des sanctions qui est composé de deux conseillers d'Etat et de deux conseillers à la Cour de cassation. Les membres du comité ne peuvent pas être, à la fois, membre du collège de l'autorité. Il se peut que cette organisation réponde à la jurisprudence Procola de la Cour européenne des droits de l'homme<fnref n="1174" />. Cet arrêt stigmatise en effet le Conseil d'Etat luxembourgeois dans la mesure où quatre des cinq membres composant le comité du

<footnote n="1169">¹¹⁶⁹ Voir par exemple les articles 10 et suivants de la décision n° 99-528, du 18 juin 1999, portant règlement intérieur (J.O.R.F., n° 166, du 21 juillet 1999, p. 10849).</footnote>

<footnote n="1170">¹¹⁷⁰ Décision n° 06-0044, du 10 janvier 2006, du 10 janvier 2006 de l'Autorité de régulation des Communications électroniques et des Postes portant règlement intérieur, modifiée par les décisions n° 2007-0556, du 28 juin 2007 et n° 2007-0705, du 26 juillet 2007 portant modification du règlement intérieur.</footnote>

<footnote n="1171">¹¹⁷¹ En ce sens, Lettre de l'ARCEP, mars-avril 2006, p. 15.</footnote>

<footnote n="1172">¹¹⁷² Le directeur des services de l'autorité est aussi compétent pour apprécier s'il y a lieu de donner suite à une demande, article 20,</footnote>

<footnote n="1173">¹¹⁷³ Loi n° 2006-1537, du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie (J.O.R.F., n° 284, du 8 décembre 2006, p. 18531).</footnote>

<footnote n="1174">¹¹⁷⁴ C.E.D.H., 28 septembre 1995, Procola c/ Luxembourg, série A, n° 326 ; Autin J.-L., Sudre F., « La dualité fonctionnelle du Conseil d'Etat en question devant la Cour européenne des droits de l'homme », R.F.D.A., 1996, p. 777 ; Frouville O., J.D.I., 1996, p. 253. Voir Richer L., Jeanneney P.-A., Charbit N. : « Actualités du droit de la concurrence et de la régulation », A.J.D.A., 2006, p. 2442.</footnote>
contentieux, appelé à statuer sur un recours, avaient auparavant siégé dans la formation consultative qui avait donné un avis sur le projet de règlement contesté par la suite. La Cour estime que « le seul fait que certaines personnes exercent successivement à propos des mêmes décisions deux types de fonctions est de nature à mettre en cause l'impartialité structurelle de l'institution »<fnref n="1175" />. Transposée au domaine de la régulation indépendante, certains estiment que cette notion d'impartialité structurelle, si elle a une signification propre, devrait trouver à s'appliquer au cumul des pouvoirs de réglementation et de sanction dont disposent les autorités de régulation<fnref n="1176" />. En effet, contrairement au Conseil d'Etat luxembourgeois, les autorités de régulation ne disposent pas uniquement d'un pouvoir consultatif mais aussi réglementaire, ce qui va dans le sens d'une absence d'impartialité structurelle. Ainsi, il est possible de rejoindre la position du Professeur Jean-François Brisson qui estime que « la personne poursuivie peut légitimement craindre que le collège (...) ne se sente lié personnellement ou institutionnellement par la réglementation qu'il a établie, et que ses membres renoncent de la sorte à examiner le bien-fondé des moyens de défense exposés devant eux »<fnref n="1177" />. Le législateur a par conséquent anticipé sur l'hypothétique application de la jurisprudence *Procola* dans le domaine de la régulation en réorganisant la procédure de la CRE, mais rien n'est fait en ce sens pour l'ARCEP. Par conséquent, loin d'avoir montré tous ses effets, la Convention européenne des droits de l'homme, telle qu'interprétée par le juge européen ou français, risque encore de conditionner la légalité externe des décisions des ARI.

Ainsi, qu'il s'agisse du contrôle de la légalité externe en général ou du point spécifique de l'influence indirecte de la Convention européenne des droits de l'homme, le juge contribue par sa jurisprudence à encadrer l'activité des régulateurs indépendants. De la même manière, le contrôle interne des actes des ARI contribue à leur encadrement, mais, par l'appréciation des motifs de faits, l'efficacité de ce contrôle dépend de l'intensité avec laquelle le juge exerce son office.

<footnote n="1175">¹¹⁷⁵ C.E.D.H., 28 septembre 1995, *Procola c/ Luxembourg*, précité, § 45.</footnote>

<footnote n="1176">¹¹⁷⁶ En ce sens, Brisson J.-F. : « Les pouvoirs de sanction des autorités de régulation : les voies d'une juridictionnalisation », précité, p. 7 ; de même, Seban A. : « Les formes institutionnelles impliquées par le droit de la régulation », in Rencontres petites affiches, 6 février 2002, « Droit de la régulation : questions d'actualité » sous la direction scientifique de M.A. Frison-Roche, L.P.A., 3 juin 2002, n°110, p. 69.</footnote>

<footnote n="1177">¹¹⁷⁷ Brisson J.-F. : « Les pouvoirs de sanction des autorités de régulation et l'article 6§1 de la CEDH », A.J.D.A., 1999, p. 858.</footnote>
C L'intensité du contrôle de la légalité interne

Si les directives communautaires imposent indirectement un recours juridictionnel contre les actes des ARI, elles ne mentionnent aucunement les pouvoirs du juge ni l'intensité de ce contrôle. Cependant, ce point est primordial pour l'évaluation de l'efficacité de l'encadrement juridictionnel de l'activité des régulateurs indépendants.

En France, l'étude des recours exercés contre les actes des ARI peut être envisagée suivant plusieurs points de vue. Elle peut être abordée en fonction de la juridiction saisie (Conseil d'Etat ou cour d'appel de Paris), selon le type de recours envisagé (recours en annulation ou de pleine juridiction), l'intensité du contrôle du juge (contrôle restreint ou contrôle entier) ou le type d'actes invoqués (les décisions de règlement des différends, les sanctions et les autres décisions invocables). C'est cette dernière solution qui a été choisie, non seulement parce qu'elle autorise une vision claire et linéaire des actes susceptibles de recours, mais aussi car elle fait apparaître la juridiction compétente pour connaître le contentieux (la juridiction judiciaire est compétente dans le domaine des décisions relatives au règlement des différends et le Conseil d'Etat contrôle l'ensemble des autres actes). Cependant, à travers cette organisation, c'est l'intensité du contrôle juridictionnel qui sera mis en valeur puisqu'elle fait ressortir l'efficacité plus ou moins grande des recours exercés contre les actes des ARI.

Le contrôle juridictionnel prend la forme d'une voie de recours en annulation contre les actes pris par les ARI, d'un contrôle de pleine juridiction sur le pouvoir de sanction et de règlement des différends détenu par ces entités et d'un contrôle des dommages causés par leur activité qui peut conduire à la mise en jeu de la responsabilité de l'Etat en cas de faute lourde. Hormis le cas de la responsabilité, il résulte de l'étude du contrôle des décisions administratives en France que celui-ci varie en fonction de plusieurs paramètres, la compétence liée de l'administration ou l'existence d'un pouvoir discrétionnaire, ainsi que la technicité de la matière dont le juge est saisi. Cependant, dans ce dernier cas, il n'apparaît pas justifiable que le juge se cache derrière la technicité de la matière pour ne pas exercer un contrôle entier. Il lui appartient, en effet, d'adapter ses connaissances à l'évolution technique, quitte à se spécialiser ou à demander aux autorités compétentes les moyens de mener à bien sa mission. L'étude suivante révèle néanmoins qu'une tendance se dégage, suivant en cela un
mouvement de fond<sup>1178</sup>, dans le sens d'une intensification du degré de contrôle. Le juge s'est
adapté progressivement à la technicité du domaine de la régulation des réseaux pour encadrer
efficacement l'activité des ARI.

1 Le recours en annulation contre les décisions des ARI devant le
Conseil d'Etat

Les recours exercés contre les actes des ARI peuvent être décrits en fonction de l'intensité du contrôle du juge<sup>1179</sup>. Le juge, lors de son contrôle, s'interroge traditionnellement sur l'opération de rapprochement entre les faits et la condition légale (qualification juridique des faits<sup>1180</sup>) puis, quand il y a lieu, entre la mesure prise par l'autorité administrative et les faits de l'espèce (adéquation de la mesure aux faits<sup>1181</sup>).

Certains actes sont soumis à un contrôle entier (ou contrôle normal). Toute erreur est, par conséquent, sanctionnée, qu'il s'agisse d'une opération de qualification juridique des faits ou de l'adéquation de la mesure aux faits. Le juge considère que l'action de l'administration est conditionnée ou qu'elle a une compétence liée en la matière. En effet, lorsqu'un texte subordonne l'exercice d'un pouvoir de l'ARI à l'existence de certaines conditions légales, ou « découvertes » par le juge en se fondant, par exemple, sur l'intention du législateur, l'acte est soumis à un contrôle normal<sup>1182</sup>.

D'autres actes sont soumis à un contrôle restreint au cours duquel le juge ne sanctionne que l'erreur manifeste d'appréciation. Ainsi, au lieu de sanctionner toute erreur, il ne sanctionne que les erreurs grossières<sup>1183</sup>. Il s'agira par conséquent d'une erreur manifeste de qualification juridique des faits, et/ou d'une erreur manifeste dans l'adéquation de la mesure aux faits. Si le juge estime que son contrôle doit rester cantonné à celui de l'erreur manifeste d'appréciation, c'est, en premier lieu, car il considère que l'autorité administrative possède un pouvoir discrétionnaire sur la matière. Dans ce cas, l'administration a la possibilité de choisir entre deux ou plusieurs options, sans contrainte textuelle (ou si la

<footnote n="1178">1178 En ce sens, Frier P.-L., Petit J., *Précis de droit administratif*, 4ème éd., Montchrestien, 2006, n° 815.</footnote>

<footnote n="1179">1179 Dans cette partie, seront qualifiés d'actes l'ensemble des décisions exceptées celles relatives à des sanctions, mesures conservatoires et règlement des différends, qui seront analysés ultérieurement.</footnote>

<footnote n="1180">1180 CE, 4 avril 1914, *Gomel*, n° 55125, Rec. p. 487, concl. Chardenet ; Hauriou M., S., 1917, p. 25</footnote>

<footnote n="1181">1181 CE, 19 mai 1933, *Benjamin*, n° 17413, Rec. p. 541, concl. Michel, *D.*, 1933, p. 354</footnote>

<footnote n="1182">1182 CE, 4 avril 1914, *Gomel*, précité.</footnote>

<footnote n="1183">1183 CE, Sect., 15 février 1961, *Lagrange*, n° 42259, Rec. p. 121, concl. Nicolay ; Galabert et Gentot, *A.J.D.A.*, 1961, p. 200.</footnote>