droit privé<fnref n="491" />. Cependant, la pratique montre que l'inamovibilité des fonctionnaires, gage d'indépendance, pesait relativement peu face à l'origine des fonctionnaires. En effet, ceux-ci étaient, dans une large part, des fonctionnaires détachés de départements gouvernementaux<fnref n="492" />.

Pour exercer leurs fonctions, les régulateurs disposaient, comme les IRA américaines et d'autres N.M.G.D. britanniques, d'un ensemble de pouvoirs qualifiés de quasi-exécutifs, quasi-législatifs et quasi-judiciaires<fnref n="493" />. En effet, le régulateur indépendant bénéficiait souvent d'un pouvoir d'injonction (enforcement) sous la forme d'un acte provisoire avant enquête (preliminary order) puis d'un acte définitif (final order)<fnref n="494" />. Le régulateur pouvait aussi accorder, modifier et surveiller l'accomplissement des termes de la licence dans le cadre de ses pouvoirs quasi-exécutifs<fnref n="495" />. Il fixait des standards de performance qui devaient être garantis par les fournisseurs de services, sous peine d'indemnisation du consommateur<fnref n="496" /> et disposait de la capacité d'édicter des statutory instrument, forme de législation déléguée sous le contrôle du Parlement britannique<fnref n="497" />. En ce sens, le régulateur bénéficiait du pouvoir d'édicter des actes contraignants de portée générale, quoique techniques. Enfin, il était chargé d'arbitrer les conflits (determination of disputes) entre les consommateurs et un fournisseur de services, pouvoir quasi-judiciaire<fnref n="498" />.

Les missions confiées au régulateur indépendant étaient assez diverses et souvent antagonistes. Comme le soulignait le Professeur Veljanovsky<fnref n="499" /> « la prolifération d'agences de réglementation n'est pas gouvernée par une seule série d'objectifs clairement définis ». L'ARI britannique se trouvait souvent à la place d'un arbitre entre, d'une part, les intérêts des consommateurs, et d'autre part, ceux des actionnaires. Ces missions peuvent se synthétiser en trois tâches principales avec des degrés de compétence variés en fonction de chaque régulateur : accorder et modifier les licences<fnref n="500" />, protéger les consommateurs, et assurer une

<footnote n="490">⁴⁹⁰ Voir par exemple: *Electricity Act 1989* (1989 c. 29), Part I, Section 1, paragraphe 3.</footnote>

<footnote n="491">⁴⁹¹ Varin K. « Les services publics au Royaume-Uni », in Quin C., Jeannot G., (dir.), *Un service public pour les européens ? Diversité des traditions et espaces de convergence*, précité.</footnote>

<footnote n="492">⁴⁹² En ce sens: Poyer L. : « La régulation des entreprises de réseaux au Royaume-Uni », précité, p. 14.</footnote>

<footnote n="493">⁴⁹³ La doctrine évoque le mélange de pouvoirs exécutifs, législatifs et judiciaires. En ce sens: Bradley, Wilford, David, *Constitutional and Administrative Law*, précité, Chapitre 14.</footnote>

<footnote n="494">⁴⁹⁴ Voir par exemple: *Electricity Act 1989* (1989 c. 29), Partie I, Section 25, paragraphes 1 et 2.</footnote>

<footnote n="495">⁴⁹⁵ Voir par exemple : Pouvoirs de GEMA, p. 12 de Bradley, Wilford, David, *Constitutional and Administrative Law*, précité, Chapitre 14.</footnote>

<footnote n="496">⁴⁹⁶ Voir par exemple: *Electricity Act 1989* (1989 c. 29), Partie I, Section 39.</footnote>

<footnote n="497">⁴⁹⁷ Sur ce point, voir : Bradley, Wilford, David, *Constitutional and Administrative Law*, précité, Chapitre 14, p. 12 ; Feldman D., *English Public Law*, précité, Chapitre 5, p. 314.</footnote>

<footnote n="498">⁴⁹⁸ Voir par exemple: *Electricity Act 1989* (1989 c. 29), Partie I, Section 23, paragraphe 1.</footnote>

<footnote n="499">⁴⁹⁹ Veljanovsky C. : « Selling the State : Privatization in Britain », précité.</footnote>

<footnote n="500">⁵⁰⁰ La mission d'octroi d'une licence est souvent partagée avec le Ministre, celle de la modifier se fait avec l'accord de l'entreprise régulée ou avec l'accord de la M.M.C. Voir par exemple : *Electricity Act 1989* (1989, c. 29), Partie I, Section 6 et Sections 12 à 14.</footnote>
concurrence effective<fnref n="501" />. C'est surtout dans leur fonction de fixation des prix et de promotion de la concurrence que les régulateurs se sont trouvés dans une position d'arbitrage assez controversée. En ce sens, le système de régulation personnifiée a eu des débuts très conflictuels.

## B Une régulation personnifiée conflictuelle

La pratique de la régulation personnifiée a rapidement montré les inconvénients de cette structure. Il est possible de déceler plusieurs types de problèmes : une régulation conflictuelle amplifiée par la concentration des critiques sur une seule personne, une concentration trop forte de pouvoirs en une seule main et enfin la difficulté d'un arbitrage équitable et éclairé entre des intérêts divergents, face aux pressions subies par une seule et même personne.

Les premiers conflits se sont déroulés entre Brian Carsberg, le régulateur du secteur des télécommunications, et British Telecom (B.T.), ancien monopole public, privatisé depuis le *Telecommunications Act 1984*. En 1985, Brian Carsberg, imposa une formule de prix, apparemment sous-évaluée. Les profits de B.T. et, par ricochet, ceux des actionnaires, furent spectaculaires. En 1989, le régulateur lança une étude sur les communications internationales, sources de gros profits pour B.T. La conclusion de cette étude amena Brian Carsberg à annoncer un durcissement de la formule de prix. Le conflit se déclara avec Ian Vallance, Président de B.T. à cette époque, qui critiquait l'absence de stabilité et de clarté de la contrainte, empêchant une gestion sereine et à long terme de l'opérateur.

Le régulateur et B.T. ont aussi eu à s'affronter sur un autre plan. Le premier, tentant d'introduire une certaine concurrence sur le marché, le second, essayant de freiner ce mouvement en jouant sur une asymétrie d'information. Il s'agissait, pour Mercury, filiale de Cable and Wireless, seul compétiteur de B.T. dans les années 80, d'utiliser les infrastructures essentielles de B.T. La procédure consensuelle de fixation des conditions d'interconnexion traîna en longueur du fait de la mauvaise volonté de B.T. Brian Carsberg décida, comme les textes le lui autorisaient, de passer à la rédaction d'une proposition de décision (*draft determination*) fixant les conditions et tarifs d'interconnexion. Ces conditions fixées délibérément de manière à favoriser Mercury, le nouvel entrant, ont poussé B.T. à cesser de

<footnote n="501">⁵⁰¹ Voir, par exemple : *Telecommunications Act 1984* (1984, c. 12), Section 3 ; *Electricity Act 1989* (1989, c. 29), Partie I, Section 1.</footnote>
retenir son information et à jouer cartes sur table, pour obtenir des tarifs moins contraignants<fnref n="502" />.

Le secteur gazier connut aussi ses périodes conflictuelles. Ainsi, Sir James Mac Kinnon, homme d'affaires britannique, premier régulateur indépendant du secteur, voulut faire émerger la concurrence sur le marché. Il demanda alors à British Gas (B.G.) de publier ses tarifs, d'arrêter les discriminations entre ses clients et de réduire ses parts de marché<fnref n="503" />. La réaction de B.G. fut violente et la lutte fut âpre entre l'ARI et les deux présidents<fnref n="504" /> successifs de B.G. Finalement, celle-ci céda, mais la concurrence eût quand même du mal à s'installer et B.G. continuait à dominer le marché. Cette impasse conduisit Sir James Mac Kinnon à demander le démantèlement de l'entreprise à partir de 1992. Après des années de lutte, de discussions et de négociations, de nouveaux entrants ont fait leur place. Aujourd'hui le secteur gazier britannique est considéré comme un secteur très compétitif.

Enfin, Steven Littlechild, Professeur d'économie à l'Université de Birmingham, considéré comme l'un des pères fondateurs de la philosophie de la régulation au Royaume-Uni, fut nommé premier Directeur Général de l'OFFER. En fixant pour la première fois un plafond de prix calculé selon la formule (RPI-X), Steven Littlechild a craint de léser les compagnies régionales de distribution (RECs) et en particulier leurs actionnaires. Il sous-évalua donc la formule de prix, ce qui fut salué par une hausse des cours de la Bourse de dix pour cent dans les vingt-quatre heures et de cent pour cent dans les six mois<fnref n="505" />. Ces plafonds fixés en juillet 1994, en principe pour cinq ans, devenaient politiquement intenables, le régulateur fut obligé de décider de les réviser dès avril 1995. Comme pour le secteur des communications téléphoniques, il y eut une levée de boucliers. En effet, le principe même de la fixation tarifaire avait été violé, l'intangibilité des plafonds pour une période fixée à l'avance avait été méconnue<fnref n="506" />.

<footnote n="502">⁵⁰² Voir sur ce point : Henry C., chapitre 3, « Enjeux et formes de la régulation des services publics dans l'Union Européenne. », in Henry C. Quinet E. (dir.), *Concurrence et service public*, précité, p. 57.</footnote>

<footnote n="503">⁵⁰³ Veljanovsky Cento rapporte ainsi les paroles de Sir James Mac Kinnon : « L'intention initiale, telle qu'elle figure dans le *Gas Act* de 1986 et le prospectus de BG, était que la concurrence devait émerger, il se peut que très peu aient pensé que cela arriverait un jour, mais personne ne peut dire que cela n'avait pas été clairement affiché ». Veljanovsky C. : « *The future of industry regulation in the UK. A report of an independant inquiry* », London, European Policy Forum, January 1993.</footnote>

<footnote n="504">⁵⁰⁴ Sir Denis Rooke puis Robert Evans.</footnote>

<footnote n="505">⁵⁰⁵ A cette époque, une possible capture du régulateur par les entreprises régulées a été évoquée.</footnote>

<footnote n="506">⁵⁰⁶ Voir : Henry C., chapitre 3, « Enjeux et formes de la régulation des services publics dans l'Union Européenne. », in Henry C. Quinet E., (dir.), *Concurrence et service public*, précité, p. 58.</footnote>
L'ensemble de ces conflits fut bien évidemment relayé par les médias, vu la notoriété des acteurs, et prit par conséquent l'ampleur d'un débat public. La personnification de la régulation a favorisé ce type de conflits, car il est plus facile de soupçonner une personne, souvent proche d'une partie du monde politique, d'être partisan ou même capturé par les intérêts des opérateurs, qu'une Commission bipartite comme aux Etats-Unis. De même, les conflits entre les régulateurs et les présidents d'anciens monopoles publics, ont souvent pris la tournure, par le biais des médias, de conflits personnifiés, entrant même dans certains domaines de la vie privée. A partir de la fin des années 90, l'idée fut émise de diluer la représentativité dans un Office pour empêcher ce type de règlement de comptes. Cette situation souvent conflictuelle a donc suscité bon nombre de questions, notamment sur l'organisation et la finalité des régulateurs.

D'autres reproches ont été adressés à la régulation personnifiée. Tout d'abord une concentration trop forte de pouvoirs dans les mains d'un seul. Le régulateur fut accusé d'abuser de ses pouvoirs, en droit par rapport au domaine du législateur et en fait par rapport à ce que le marché aurait pu faire tout seul. Ensuite, la critique a été portée sur une mauvaise utilisation de ses pouvoirs, favorisant les actionnaires et les dirigeants d'opérateurs au détriment de la promotion de la concurrence et de la protection des consommateurs<sup>507</sup>. Enfin, une utilisation trop fréquente des médias pour légitimer le travail de la régulation fut dénoncée, « créant un environnement conflictuel et prêtant occasionnellement le flanc à ce que [les détracteurs de la régulation personnifiée] considèrent comme des déclarations irresponsables pouvant porter préjudice à la valeur des actions des entreprises »<sup>508</sup>.

Dans un sens contraire, suite à l'affaire B.T., beaucoup de dirigeants politiques, que ce soit dans le parti travailliste ou conservateur, ont demandé un renforcement de l'autorité et de l'indépendance des ARI. Il fallait, d'un côté, éviter les inconvénients et les distorsions de concurrence générés par l'asymétrie d'information au profit de l'opérateur dominant. D'un autre côté, il fallait renforcer l'indépendance du régulateur pour qu'il arbitre correctement, sans pression politique, entre les intérêts des consommateurs et ceux des actionnaires des opérateurs.

Même si la personnification de la régulation a montré la typicité du « modèle britannique », celle-ci n'a pas perduré. En effet, le changement de gouvernement en 1997 a

<footnote n="507">507 En ce sens : Lesquins J.-L. : « Tutelle et Régulation », Rev. conc. consom., janvier-février 1997, p. 8.</footnote>

<footnote n="508">508 Mac Gowan F. « La réforme des entreprises d'utilité publique au Royaume-Uni. L'impact sur les services publics », in *Europe, Concurrence et Service Public*, Masson, Paris, A. Collin, 1995.</footnote>
marqué sa préférence pour une régulation par des commissions. Le Département du
commerce et de l'industrie (Department of Trade and Industry) publia en 1998 un Livre vert
intitulé « Une bonne affaire pour le consommateur : la modernisation de la structure de
régulation des services publics »<fnref n="509" />, dans lequel il proposait, soit d'annexer aux régulateurs
individuels de l'énergie et des télécommunications une commission consultative, soit de les
remplacer par des commissions ou des comités exécutifs. Après consultation publique<fnref n="510" />, la
conclusion du gouvernement fut de remplacer les régulateurs individuels par un bureau
exécutif composé d'un président (chairman) et de deux autres membres. Les Directeurs
Généraux ont donc progressivement disparu<fnref n="511" /> pour faire place à des commissions, dans le
cadre d'une modernisation des structures de la régulation. L'Utilities Act 2000⁵¹² a remplacé,
depuis le premier octobre 2001, le régulateur du gaz et celui de l'électricité par une
commission, la Gas and Electricity Markets Authority (GEMA) assistée d'un office, issu de la
fusion de l'OFGAS et de l'OFFER : l'Office of Gas and Electricity Markets (OFGEM). De
même le Communications Act 2003⁵¹³, crée l'Office of Communications (OFCom) qui
remplace l'ancien régulateur indépendant assisté par l'OFTEL.

<footnote n="509">⁵⁰⁹ Traduction libre de: « *A fair deal for consumers : modernizing the framework for utility regulation* ».
Department of Trade and Industry, Green paper, « *A fair deal for consumers : modernizing the framework for utility regulation* », (Cm 3898, 1998, Stationery Office, London), mars 1998.</footnote>

<footnote n="510">⁵¹⁰ Department of Trade and Industry, « *A fair deal for consumers : modernizing the framework for utility regulation. The response to consultation* », », (Cm 3898, 1998, Stationery Office, London), juillet 1998; voir point 70.</footnote>

<footnote n="511">⁵¹¹ L'Entreprise Act 2002 a remplacé, en premier, le Directeur Général de l'O.F.T. par un Office.</footnote>

<footnote n="512">⁵¹² *Utilities Act 2000*, (2000, c 27) Partie I, Section 1.</footnote>

<footnote n="513">⁵¹³ *Communications Act 2003*, (2003, c 21), Partie I, Section 1.</footnote>
Conclusion du chapitre

Le Royaume-Uni, à l'heure de privatiser ses services publics organisés en réseaux
s'est inspiré du « modèle états-unien » pour en prendre les idées positives, dégager les
éléments critiqués, et l'adapter à sa propre tradition d'externalisation de certaines activités à
des entités qualifiées d'indépendantes. Ce phénomène d'hybridation des droits a donné lieu à
l'introduction, en Europe, des premières autorités de régulation indépendantes de services
publics en réseaux.

Cependant, l'étude des ARI britanniques, dont la particularité tient au fait qu'il s'agit d'une entité personnifiée, démontre qu'elles n'appartiennent à aucune catégorie juridique réellement déterminée. Il en résulte certaines incertitudes sur leur indépendance, notamment au regard des textes qui se contentent de l'organiser de manière parcimonieuse, à défaut de l'affirmer. De plus, en raison des difficultés rencontrées pendant les premières années de pratique de la fonction de régulation, ce qui peut être considéré comme le « modèle britannique » de régulation n'a pas perduré. En effet, la personnification de la régulation comporte en elle-même une série d'inconvénients qui tiennent au soupçon de capture et à la trop forte concentration de pouvoirs en une seule main.

La régulation personnifiée a donc disparu, sous l'influence de la pratique et d'un désir
de modernisation, mais le « modèle britannique » ne finit pas pour autant de rayonner.
Comme le souligne le Professeur Littlechild, « selon ma propre expérience, l'exemple
britannique est de plus en plus respecté outre-mer. En particulier, le succès de la “régulation
indépendante” est admiré avec quelque envie »<fnref n="514" />. De même Jean-Louis Lesquins évoque le
très fort pouvoir d'imprégnation du modèle anglo-saxon, et, ce qui est important, « par
l'intermédiaire des textes communautaires »<fnref n="515" />.

Le Royaume-Uni constitue ainsi un « modèle de référence » en Europe, car il a été
pionnier dans la privatisation des services publics et leur régulation indépendante. Il est

<footnote n="514">514 Mémorandum du Professeur Stephen Littlechild, annexé au sixième rapport de la Session 2003-2004, du *Select Committee* de la *House of Lords* : « *The regulatory State : ensuring its accountability* », Volume 1, HL Paper 68-I.</footnote>

<footnote n="515">⁵¹⁵ En ce sens : Lesquins J.-L. : « Tutelle et Régulation », précité, p. 8. La même idée est évoquée par Thierry Tuot : « (...) Grande-Bretagne, où est né le modèle du régulateur [indépendant], (...) modèle qui a beaucoup inspiré la Commission européenne », Tuot T. : « Perspectives d'évolution », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 221.</footnote>
devenu le laboratoire européen d'une nouvelle forme de régulation, en témoignent les études menées par exemple par l'Ecole nationale d'administration en France<fnref n="516" />, ou les rapports des commissions d'enquête parlementaires, qui évoquent le « modèle anglais de la régulation »<fnref n="517" />. Comme le soulignent Hervé Dumez et Alain Jeunemaître, « au moment où le gouvernement français doit transposer en droit national les directives européennes concernant les services publics, c'est le modèle britannique des autorités de régulation qui joue le rôle de "modèle repoussoir" »<fnref n="518" />. En effet, sous l'impulsion du droit communautaire, les pays d'Europe continentale ont libéralisé les services publics en réseaux et se sont donc trouvés dans une situation analogue à celle du Royaume-Uni quelques années auparavant. Ils n'ont pas manqué de se servir de ce « modèle de référence » pour en déduire leur propre structure de régulation<fnref n="519" />.

<footnote n="516">516 ENA : *Services publics comparés en Europe : exception française, exigence européenne*, Tome II, précité.</footnote>

<footnote n="517">517 Commission d'enquête, Rapport « La politique énergétique de la France : passion ou raison ? », précité, première partie, point 2.</footnote>

<footnote n="518">518 Dumez H. Jeunemaître A. : « La régulation des monopoles au Royaume-Uni, le modèle de référence ? », précité, p. 171.</footnote>

<footnote n="519">519 En ce sens, Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », Etudes et Documents, n° 52, La Documentation française, p. 283.</footnote>
Conclusion du titre

Si le modèle de régulation indépendante, né aux Etats-Unis, a pu bénéficier d'un consensus général dans ce pays, ce n'est qu'au prix d'une indépendance effective, reconnue et garantie par la jurisprudence. Cette indépendance est la garantie de l'externalisation de la fonction de régulation par rapport au pouvoir exécutif. L'externalisation de cette nouvelle fonction s'est vue contrebalancée par ce qui a été qualifié d'« équilibre interpolable ». Ainsi, un strict contrôle interne doublé d'un contrôle externe des *Independent Regulatory Authorities* a pu permettre à la régulation indépendante de faire face aux critiques conceptuelles et fonctionnelles qui lui ont été adressées. De ces critiques, les britanniques, à l'heure de privatiser leurs *public utilities*, ont retenu quelques éléments, notamment la lenteur et le caractère démesurément procédural du système mis en place. S'inspirant du « modèle états-unien » comme d'un « modèle repoussoir », les britanniques ont adapté leurs propres traditions d'externalisation de certaines fonctions à des commissions indépendantes et développé leur modèle de régulation indépendante. Sa principale caractéristique fut la personnification de la régulation indépendante entre les mains d'un directeur à la tête d'un *Office*. Il n'a pas perduré en l'état et a fait place à une régulation indépendante collégiale.

Comme le souligne Michel Matheu, « c'est donc avec deux modèles, américain et britannique, présents à l'esprit, que la plupart des pays européens ont bâti leurs systèmes dans les années 90. Ce concept de régulateur indépendant a constitué la référence privilégiée »<fnref n="520" />.
Effectivement, les modèles nord-américain et britannique ont en commun le fait de confier à une autorité de régulation indépendante la surveillance des secteurs de *public utilities*. Celle-ci est indépendante pour garantir une certaine externalité, par rapport au pouvoir exécutif. Si le facteur de l'indépendance est bien dans les deux cas l'externalisation de la fonction de régulation, aux Etats-Unis, elle a été voulue par le Congrès, au Royaume-Uni, elle a été décidée à l'origine par le gouvernement.

<footnote n="520">⁵²⁰ Mathieu M. : « L'Europe à l'école américaine et britannique » in « Services publics et marché : l'ère des régulateurs », dirigé par Alain Vernholes, *Sociétal*, n°30, 4ème trimestre 2000, p.46. Dans la même optique le Professeur Marie-Claire Ponthoreau relève que le mimétisme pousse les Etats à se rallier au modèle juridique des pays dominants (...). Parmi les Etats dominants, le monde anglo-saxon serait toutefois plus puissant car la *common law* serait, en particulier dans le domaine économique, plus efficace que les droits romano-germaniques », in Ponthoreau M.-C. : « Trois interprétations de la globalisation juridique, approche critique des mutations du droit public », A.J.D.A., 2006, p. 20.</footnote>
Ces deux modèles ont influencé à la fois les autorités communautaires, dans un mouvement qualifié de vertical ascendant, mais aussi les autres systèmes d'Europe continentale dans un mouvement horizontal.

Néanmoins, il convient de distinguer la régulation indépendante, telle que conçue par les modèles anglo-saxons, de la régulation indépendante telle qu'appréhendée en Europe continentale sous l'influence du droit communautaire. La première s'entend comme un choix de politique institutionnelle, confier la régulation à une entité externalisée par rapport au pouvoir exécutif. La seconde trouve son fondement dans l'impartialité requise implicitement par le droit communautaire pour l'autorité chargée de réguler les services publics organisés en réseaux.

Ni le droit communautaire, ni les droits des Etats membres n'ont exigé l'externalisation de la régulation des services publics organisés en réseau. L'externalisation de la régulation est actuellement de mise en Europe continentale, mais elle n'est pas le principal facteur qui a conduit à la généralisation de l'indépendance de la régulation dans les Etats membres étudiés. Ce principal facteur tient à l'exigence de l'impartialité de l'organe chargé des fonctions de régulation. L'impartialité, sous-jacente dans les textes comme dans la jurisprudence, est donc le fondement du choix porté sur la figure de l'autorité administrative indépendante, pour prendre en charge la fonction de régulation en Europe continentale. En effet, l'indépendance est le seul moyen pour arriver à garantir mais aussi à afficher l'impartialité du régulateur.
# TITRE II : L'IMPARTIALITE EN EUROPE CONTINENTALE

En Europe continentale l'impartialité est le facteur qui justifie, d'une part, que le droit communautaire interdisse le cumul des fonctions d'opérateur et de régulateur entre les mêmes mains et, d'autre part, la création de la figure juridique de l'autorité administrative indépendante. En effet, l'indépendance des autorités de régulation trouve son fondement dans un autre principe qu'il est possible de qualifier de politique administrative<sup>521</sup> : l'impartialité de la régulation<sup>522</sup>. Or, certains Etats membres intervenaient, par le biais de leur opérateur historique, sur les marchés des postes, de l'énergie et des communications électroniques dont la libéralisation avait été décidée au sein de l'Union européenne. Par conséquent, sous l'impulsion du droit communautaire, ils ont dû « recycler »<sup>523</sup> la figure de l'autorité administrative indépendante, connue en Europe continentale, en « autorité de régulation indépendante ».

L'impartialité envisagée pour les organes chargés de réguler les services publics organisés en réseaux, qu'il est possible de rapprocher du principe d'impartialité administrative, ne peut cependant pas lui être assimilée. En effet, la première se veut absolue, alors que l'impartialité administrative ne peut pas toujours l'être<sup>524</sup>. Ce dernier point explique le peu de retentissement du principe d'impartialité. En effet, qualifié à mots couverts de principe général du droit dans l'ordre juridique français<sup>525</sup>, il est apprécié différemment dans les autres pays européens. Implicite en Allemagne, il s'y confond avec le principe de neutralité. En Espagne, il se confond avec le principe d'objectivité, ou peut être déduit des

<footnote n="521"><sup>521</sup> Politique administrative puisqu'il porte sur les relations de l'administration avec ses administrés. Par opposition à l'externalisation qui est un principe de politique institutionnelle, c'est-à-dire qu'il concerne principalement les relations de pouvoirs entre les institutions.</footnote>

<footnote n="522"><sup>522</sup> Les termes impartialité de la régulation et impartialité du régulateur seront indistinctement employés puisque l'impartialité du régulateur implique de facto l'impartialité de son action, la régulation.</footnote>

<footnote n="523"><sup>523</sup> Expression utilisée par le Professeur J.-F. Brisson, « La réception en droit national des autorités de régulation », in Journée d'études du 20 février 2004, Université Montesquieu - Bordeaux IV, « Autorités de régulation et droit européen », J.C.P. E., n° 2, supplément au J.C.P., n° 19 du 6 mai 2004, p. 15.</footnote>

<footnote n="524"><sup>524</sup> Il est possible de citer, en exemple, l'intérêt général qui ne se satisfait pas toujours de l'impartialité, ou le choix du cocontractant dans le domaine des marchés publics qui ne respecte pas non plus toujours le principe d'impartialité.</footnote>

<footnote n="525"><sup>525</sup> Voir, en ce sens, la controverse sur la qualification de l'impartialité comme principe général du droit (P.G.D.) en France : Degoffe M. : « L'impartialité de la décision administrative », R.F.D.A., 14 (4) juillet-août 1998, p. 711. Mitard E. : « L'impartialité administrative », A.J.D.A., 20 juin 1999, p. 478. Quiriny B. : « Actualité du principe général d'impartialité administrative », R.D.P., n° 2, du 1er mars 2006, p. 375. La Section du rapport et des études du Conseil d'Etat se fonde sur : CE, Sect., 20 juin 1958, Louis, Rec., p. 368, pour dire que le principe d'impartialité est un P.G.D. Voir : Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », Etudes et Documents, n° 52, La Documentation française, p. 381.</footnote>
garanties d'impartialité des fonctionnaires en exercice. En Italie, le principe d'impartialité de l'administration figure explicitement dans la Constitution. Pour certains auteurs, il pourrait d'ailleurs s'agir du seul ancrage constitutionnel des autorités indépendantes<fnref n="526" />.

La complexité de l'impartialité vient du fait qu'elle renvoie à d'autres notions plus juridiques, comme l'égalité, la neutralité ou l'objectivité. Cela explique pourquoi le juge et le législateur ne s'y réfèrent que très peu, préférant plutôt les notions précédentes<fnref n="527" />. Cependant, l'impartialité ne se confond pas avec la neutralité ou l'objectivité. Que ce soit dans le domaine de la régulation des services publics organisés en réseaux, ou dans celui de la protection de certaines libertés publiques, l'Etat doit nécessairement être impartial, et non pas neutre ou objectif.<fnref n="528" />

De plus, ce qu'exige implicitement le droit communautaire et ce qui a présidé à la création d'A.A.I. en Europe continentale, relève de l'impartialité objective et non pas de l'impartialité subjective. Cette dernière est un « principe d'action des fonctionnaires publics inhérent à l'exercice de compétences administratives »<fnref n="529" />. Le juge sanctionne son non respect en droit administratif français par le détournement de pouvoir. Ainsi, une décision administrative est entachée de partialité subjective lorsque le comportement de l'agent est en cause. L'impartialité objective est plutôt un principe de fonctionnement des organes administratifs. « Il s'agit de préserver les garanties qu'offrent la composition d'un organe administratif et la procédure conduisant à une décision »<fnref n="530" />. L'impartialité objective doit se « donner à voir »<fnref n="531" />. En ce sens, l'impartialité considérée ici serait plutôt un principe de politique administrative<fnref n="532" />, un principe éthique plutôt que juridique<fnref n="533" />, participant, tout comme l'égalité et la liberté à la définition de l'Etat de droit<fnref n="534" />. Dès lors, l'impartialité, sous-

<footnote n="526">526 Longobardi N. : « Les Autorités Administratives Indépendantes, laboratoire d'un nouveau droit administratif », L.P.A., 27 août 1999, n° 171, p. 4, et L.P.A., 30 août 1999, n° 172, p. 6.</footnote>

<footnote n="527">527 En témoignent les directives de libéralisation qui ne citent pas le principe d'impartialité mais préfèrent plutôt utiliser des concepts comme l'égalité des chances entre opérateurs ou le « conflit d'intérêts » qui finalement n'est que la traduction négative du principe d'impartialité.</footnote>

<footnote n="528">528 Sur la différence et la complémentarité entre ces trois termes, voir infra p. 177 et s.</footnote>

<footnote n="529">529 Mitard E. : « L'impartialité administrative », précité, p. 480.</footnote>

<footnote n="530">530 Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 383.</footnote>

<footnote n="531">531 *Ibid*. Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome II.</footnote>

<footnote n="532">532 Ce principe a d'ailleurs fait l'objet d'un objectif de campagne électorale, l« Etat impartial » a été mis en avant notamment par Raymond Barre pendant la campagne de 1988 (Le Monde, 5 avril 1988, p. 5) et François Mitterrand (La Lettre aux français, imprimerie l'Avenir graphique, 1988, p. 8).</footnote>

<footnote n="533">533 En ce sens, Mitard E. : « L'impartialité administrative », précité, p. 478.</footnote>

<footnote n="534">534 Quiriny B., préc., spéc. p. 376. La Cour européenne des droits de l'homme définit ces termes comme suit : « Si l'impartialité se définit d'ordinaire par l'absence de préjugé ou de parti pris, elle peut, notamment sous l'angle de l'article 6§1 de la Convention, s'apprécier de diverses manières. On peut distinguer sous ce rapport entre une démarche subjective, essayant de déterminer ce que tel juge pensait dans son for intérieur en telle</footnote>
entendue objective, sera définie dans les propos qui suivent comme l'apparence externe de
celui qui est censé ne pas favoriser l'un au détriment de l'autre.

L'impartialité connaît un nouveau jour à la fin du XXème siècle. Elle est, en effet, le fondement non seulement de la création, en Europe continentale, d'une figure juridique nouvelle, les autorités administratives indépendantes<fnref n="535" />, mais aussi de l'émergence du principe spécifique de séparation du régulateur et de l'opérateur sur les marchés libéralisés, en droit communautaire. Les législateurs d'Europe continentale n'ont pas choisi l'indépendance des autorités de régulation des services publics comme un principe souhaitable en soi, mais bien pour satisfaire une exigence d'impartialité<fnref n="536" />, imposée par le droit communautaire, sous couvert du principe de séparation du régulateur et de l'opérateur. Le choix de l'indépendance de l'autorité a donc été le moyen de parvenir à une régulation impartiale<fnref n="537" />.

C'est sous l'effet de la libéralisation communautaire des services publics organisés en réseaux que s'est révélée la nécessité de garantir la séparation de l'opérateur et du régulateur. Pour ne pas « favoriser l'un au détriment de l'autre », autrement dit l'opérateur public au détriment de l'opérateur privé, la Cour de Justice relayée ensuite par le droit dérivé ont imposé le principe de séparation des fonctions. Le droit communautaire est donc un facteur déterminant dans la généralisation de la régulation indépendante en Europe continentale (Chapitre I). Les législateurs européens, prenant acte de cette obligation, ont tout naturellement porté leur attention sur la figure juridique, déjà éprouvée mais souvent

<footnote>circonstance, et une démarche objective amenant à rechercher s'il offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime » : §30 C.E.D.H., 1er octobre 1982, *Piersack*, Série A, n° 53 ; Tavernier P., *J.D.I.*, 1985, p.210.</footnote>

<footnote n="535">535 « L'administration est soumise à une exigence pleine et entière d'impartialité ; le principe d'impartialité constitue un principe général de notre droit » « La première justification, à savoir offrir à l'opinion une garantie renforcée d'impartialité des interventions de l'Etat, est probablement la raison la plus importante et en tout cas le motif transversal de la création de l'essentiel des autorités administratives indépendantes. Elle est née d'une méfiance à l'égard du pouvoir politique et du pouvoir administratif », in Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 275 et 381.</footnote>

<footnote n="536">536 Comme le souligne le rapport de la promotion Marc Bloch de l'E.N.A. : « Pour gage de l'impartialité de l'Etat, une autonomie envers le pouvoir exécutif est conférée à ces nouveaux organes [instances de régulation] », in E.N.A., *Services publics comparés en Europe : exception française, exigence européenne*, promotion Marc Bloch (1995-1997), la documentation française, p. 505.</footnote>

<footnote n="537">537 En témoignent les propos du Ministre français délégué à la poste, aux télécommunications et à l'espace, François Fillon, en 1996 : « Pourquoi une institution indépendante ? Parce que l'opérateur principal sur le marché, celui qui assurera le service public, restera sous le contrôle de l'Etat. Cette raison est déterminante : l'Etat ne saurait demeurer l'actionnaire majoritaire de France Télécom et prétendre en même temps faire respecter la loi du marché avec toute l'impartialité requise (...) ». F. Fillon, discussion sur le projet de loi de réglementation des télécommunications, Assemblée nationale, 2ème séance du 7 mai 1996, J.O. débats, p. 2877.</footnote>
contestée, de l'autorité administrative indépendante (Chapitre II), seule capable d'assurer une
régulation impartiale des marchés en voie de libéralisation<sup>538</sup>.

<footnote n="538">538 « Cette recherche de l'indépendance, entendue d'abord comme impartialité, fait des A.A.I. la forme juridique adaptée tant à la régulation de nouveaux secteurs ouverts à la concurrence, lorsque les opérateurs historiques sont encore détenus par l'Etat, qu'à la protection des droits fondamentaux », Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office Parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, Tome I, p. 20.</footnote>
# Chapitre I : L'impartialité de la régulation imposée par le droit communautaire

Le droit communautaire impose l'impartialité de l'organe chargé de réguler les services publics organisés en réseaux. Cependant, le principe d'impartialité n'apparaît jamais explicitement en droit positif, il ne se matérialise que par le biais d'une exigence qui en découle directement, la séparation entre l'opérateur et le régulateur.

Comme le souligne le rapport d'activité du Conseil d'Etat en 2001, « juridiquement, la transposition [des] directives n'emporte pas l'obligation de créer une nouvelle institution spécialisée dans la régulation du secteur en cause »<fnref n="539" />. Cependant, le processus de libéralisation des services publics, engagé sous l'impulsion communautaire a partie liée avec l'émergence et la généralisation des autorités de régulation indépendantes en Europe continentale<fnref n="540" />.

La libéralisation, vue depuis une perspective communautaire, s'est réalisée en deux temps : il a fallu, tout d'abord, supprimer les monopoles commerciaux, ou les droits exclusifs des entreprises publiques qui n'étaient pas strictement nécessaires. Ensuite, tout a été mis en œuvre pour introduire sur ces marchés une concurrence praticable<fnref n="541" />. Dans cette optique, le cumul, par les entreprises publiques, des fonctions de réglementation et d'opération sur un

<footnote n="539">⁵³⁹ Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 272 : « Juridiquement, la transposition [des] directives n'emporte pas l'obligation de créer une nouvelle institution spécialisée dans la régulation du secteur en cause, ni même de créer une institution organiquement séparée des administrations centrales. [L'essentiel de la législation communautaire] n'impose que la mise en place d'une instance indépendante des parties (...) ». La Section Rapport et Etudes du Conseil d'Etat ajoute : « Une vaste palette de choix était ainsi théoriquement offerte aux gouvernements dans leur exercice de transposition : créer un régulateur au sein même de l'exécutif ; accorder tous les pouvoirs de régulation à l'autorité chargée de veiller au respect de la concurrence, quitte à créer, en son sein des sections spécialisées ; instaurer un régulateur indépendant. Dans les faits, c'est à l'aune du degré de contrôle économique que les Etats détiennent sur les opérateurs historiques que telle ou telle formule s'impose inexorablement au législateur ».</footnote>

<footnote n="540">⁵⁴⁰ « Une analyse plus fine montrerait d'ailleurs que l'émergence de la notion de régulation et la montée en puissance des autorités qui en ont la charge ont fidèlement suivi le processus de désengagement de l'Etat de la sphère économique au cours des vingt dernières années », Autin J.-L. : « Les autorités de régulation, autorités administratives indépendantes ? », in *Environnements, Mélanges en l'honneur du Professeur J.-P. Colson, P.U.G.*, 2004, p. 440 et s.</footnote>

<footnote n="541">⁵⁴¹ La concurrence praticable est analysée comme « la dose de concurrence nécessaire pour que soient atteints les objectifs du Traité et, en particulier, la formation d'un marché unique réalisant les conditions analogues à celles d'un marché intérieur ». Dans ce cadre, le juge admet que « la nature et l'intensité de la concurrence puisse varier en fonction des produits ou services en cause et de la structure des marchés sectoriels concernés », C.J.C.E., 25 octobre 1977, *Metro SB-Grossmärkte Gmbh et Co KG c/ Commission des Communautés européennes* (dit « Metro I »), aff. 26/76, concl. Reischl G., 9 juin 1977, Rec. 1977, p. 1875 ; Frignani A., *C.D.E.*, 1978, p. 461. Pour une critique, Glais M., Laurent P., *Traité d'économie et de droit de la concurrence*, PUF, 1983, p. 10, selon lesquels la doctrine de la concurrence praticable « se complaît dans le flou et n'hésite pas à faire l'apologie discutable des imperfections du marché. En fait, la concurrence praticable, c'est un peu l'auberge espagnole ».</footnote>
même marché, devait être prohibé car avantageux<fnref n="542" />. Il en a été de même du cumul, par le
ministère actionnaire de l'entreprise publique, des fonctions de réglementation et d'opération.
En effet, une concurrence non faussée ne peut être garantie que si l'égalité des chances entre
les différents opérateurs économiques est assurée. L'exigence d'impartialité exclue que l'Etat
soit à la fois régulateur et opérateur, juge et partie, dans le même secteur. L'impartialité est
donc le fondement même de l'indépendance imposée par le droit communautaire aux autorités
régulant un marché libéralisé de services publics<fnref n="543" />. Les Etats membres ont dû, dès lors,
choisir entre conserver le contrôle des opérateurs historiques ou réguler le marché
directement. La première solution a eu les faveurs des gouvernements en place. La régulation
indépendante des services publics, née à cette époque, est donc consubstantielle de la
libéralisation des réseaux, à partir du moment où l'Etat décide de garder un certain contrôle
dans un des opérateurs<fnref n="544" />.

Le droit communautaire, exigeant implicitement l'impartialité de l'autorité en charge
de ces secteurs, en est venu à les qualifier d'« autorité réglementaire nationale ». Ensuite, sous
l'influence combinée de la dénomination anglo-saxonne, de la particularité des fonctions de
ces nouvelles autorités ainsi que de la reconnaissance d'une fonction de régulation dans la
plupart des Etats membres, ces autorités ont pris la dénomination d'« autorité de régulation
nationale ». Cependant, cette qualification ne préjuge en rien de la nature de l'autorité. Un
seul élément est requis par le droit communautaire, l'impartialité, sous couvert
d'indépendance, du régulateur vis-à-vis des opérateurs (Section I). Le reste n'est que la
conséquence des différentes situations nationales (Section II).

<footnote n="542">542 Comme le souligne la Commission : « l'obligation de séparer les fonctions de réglementation du secteur des télécommunications des fonctions d'exploitation assurées par l'organisme national de télécommunications est sans aucun doute l'exigence qui a le plus fondamentalement contribué à la réforme et à la libéralisation des marchés des télécommunications de l'UE ». Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur le rôle central et l'état actuel de la transposition de la directive 90/388/CEE relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, du 4 avril 1995, COM (95) 113 final, spéc. p. 23.</footnote>

<footnote n="543">543 L'impartialité comme fondement même de l'indépendance exigée par le droit communautaire aux autorités de régulation est explicitement reconnue dans l'exposé des motifs de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques. Point 11 : « Conformément au principe de la séparation des fonctions de réglementation et d'exploitation, les Etats membres devraient garantir l'indépendance de la ou des autorités réglementaires nationales, afin d'assurer l'impartialité de leurs décisions ».</footnote>

<footnote n="544">544 En ce sens, Thierry Tuot, ancien directeur général de la CRE, explique à propos de l'Etat interventionniste que « c'est nécessairement parce qu'il est incapable d'agir en toute impartialité sur le marché qu'il doit recourir à d'autres formes que celles de ses actions traditionnelles », Tuot T. : « Perspectives d'évolution », in Lombard M. (dir.), *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 221.</footnote>
## Section I : L'impartialité du régulateur pour garantir l'égalité des chances entre opérateurs

Les motifs avancés par la Cour de Justice pour soutenir le principe de séparation de l'opérateur et du régulateur, conséquence même de la libéralisation des services publics organisés en réseaux, tiennent à la sauvegarde de l'objectif d'égalité des chances entre opérateurs. En effet, il faut, selon elle, éviter d'octroyer à une entreprise agissant sur le marché le pouvoir de fixer des règles, ou de contrôler leur respect. Cette situation lui conférerait un avantage évident sur ses concurrents. Elle serait, dès lors, « juge et partie » ce qui ne va pas dans le sens d'une concurrence optimale. L'objectif d'égalité des chances entre opérateurs sur les marchés de services publics, ainsi affirmé, revient donc à interdire le cumul des fonctions d'opérateur et de régulateur. Par analogie, c'est bien l'impartialité du régulateur que vise la Cour dans un premier temps (§1).

Le droit dérivé, dans un second temps (§2), sans évoquer explicitement le principe d'impartialité de la régulation<fnref n="545" />, a fait émerger, en parallèle, la fonction de régulation issue des directives et l'organe en charge de celle-ci. L'analyse des textes montre ainsi clairement l'autonomisation progressive de la fonction de régulation confiée à un organe spécifique dont la caractéristique majeure est son indépendance vis-à-vis du secteur régulé. Le principe de séparation des fonctions de régulateur et d'opérateur va donc s'obtenir en confiant la fonction de régulation à une « autorité réglementaire nationale indépendante ». Cette « nouvelle » figure juridique va devenir, ce qui est connu aujourd'hui comme « autorité de régulation nationale ». L'explication avancée de ce changement lexical tient, en partie, dans la distension du lien avec le pouvoir exécutif.

<footnote n="545">⁵⁴⁵ Ceci n'est plus le cas dans les dernières propositions de la Commission : « Les Etats membres garantissent l'indépendance de l'autorité de régulation et veillent à ce qu'elle exerce ses compétences de manière impartiale et transparente », article 1<sup>er</sup> paragraphe 12 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/54/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, du 19 septembre 2007, COM (2007) 528 final. De même, « Les Etats membres veillent à ce que les autorités nationales de régulation exercent leurs pouvoirs de manière indépendante, impartiale et transparente », article 1<sup>er</sup> paragraphe 3 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux et services de communications électroniques ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques, du 13 novembre 2007, COM (2007) 697 final. Voir aussi article 1<sup>er</sup> paragraphe 14 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/55/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, du 19 septembre 2007, COM (2007) 529 final.</footnote>
## §1 La condamnation jurisprudentielle du cumul des fonctions de réglementation et d'exploitation

Le caractère anti-concurrentiel inhérent au cumul des fonctions de réglementation et d'exploitation a été révélé pour la première fois par la jurisprudence. La Cour a d'abord condamné les abus commis par les entreprises publiques qui étaient à la fois opérateur et régulateur d'un même marché (A). Implicitement, c'est la situation de cumul de fonctions qui était visée. Sa jurisprudence a ensuite glissé vers la condamnation même du cumul, par une entreprise publique, de ces deux fonctions (B).

### A La condamnation des dérives du cumul des fonctions

La C.J.C.E. a tout d'abord condamné les effets anti-concurrentiels des mesures prises par les entreprises publiques cumulant les fonctions de réglementation et d'exploitation d'un même marché. En effet, dans l'arrêt rendu le 20 mars 1985, *République Italienne contre Commission*<sup>546</sup>, elle approuve une décision de la Commission<sup>547</sup> qui condamnait « British Telecom » (B.T.) pour abus de position dominante dans l'exercice de ses activités réglementaires.

En l'espèce, B.T., entreprise publique, détenait le monopole légal de la gestion des systèmes de télécommunications et disposait, à ce titre, d'un pouvoir normatif. L'entreprise avait adopté deux règlements visant à neutraliser l'avantage économique issu de la réexpédition de messages, organisée par des agences privées, ses concurrentes directes sur le même marché.

L'Italie soutenait que l'activité réglementaire d'un organisme de droit public ne saurait être considérée comme une activité d'entreprise. Cette affirmation soulevait en fait deux questions. La première était de savoir si une entreprise publique pouvait être soumise aux règles de la concurrence. La deuxième était de savoir si l'exercice d'un pouvoir normatif pouvait être une activité susceptible de tomber sous le coup de l'article 86 T.C.E. Une fois résolues les deux premières interrogations, il fallait déterminer si ce pouvoir normatif faisait partie de l'activité d'entreprise de B.T.

<footnote n="546"><sup>546</sup> C.J.C.E., 20 mars 1985, *République Italienne c/ Commission*, aff. 41/83, concl. Darmon M., 16 janvier 1985, Rec. 1985 p. 873 ; Schulte-Braucks R., « L'arrêt "British Telecom" : première pierre d'un droit européen des télécommunications », *R.M.C.*, 1986, p. 594.</footnote>

<footnote n="547"><sup>547</sup> Décision du 10 décembre 1982 (J.O.C.E. n° L 360, du 21 décembre 1982, p. 36).</footnote>
Sur la première question, le traité pose le principe que les entreprises publiques sont soumises aux règles de la concurrence dans la mesure ou leur application ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie<fnref n="548" />. Cependant, la Cour a ajouté une deuxième limite à l'application du droit de la concurrence communautaire aux entreprises publiques<fnref n="549" /> : elles n'y sont soumises que dans la mesure où elles exercent une « activité économique »<fnref n="550" />. La Cour a considéré, sans surprise<fnref n="551" />, que l'activité par laquelle B.T. gère les installations publiques de télécommunications et les met, moyennant paiement de redevances, à la disposition des usagers, constituait bien une activité économique.

<footnote n="548">⁵⁴⁸ Article 86 TCE : « 1 Les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et le entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues à l'article 12 et aux articles 81 à 89 inclus. 2 Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté (...)». Il faut noter que la Cour rejette le moyen tiré de la violation de l'article 86§2 au motif que la condamnation des règlements litigieux ne compromettrait pas, d'un point de vue économique, l'accomplissement de la mission particulière confiée à B.T.</footnote>

<footnote n="549">⁵⁴⁹ La définition de l'entreprise publique a été précisée par une importante directive du 25 juin 1980 sur la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques (directive n° 80/723, J.O.C.E., n° L 195 du 29 juillet 1980). Il suffit, selon l'article 2 de la directive, que la puissance publique puisse exercer sur l'entreprise, directement ou indirectement, une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. Cette définition a été validée par la Cour dans l'arrêt : C.J.C.E., 6 juillet 1982 : République Française c/ Commission, aff. jtes 188/80 à 190/80, concl. Reischl G., 4 mai 1982, Rec., p. 2545 ; Bazex M., R.T.D.E., 1983, p. 638 ; P.K., « Remarques relatives à l'arrêt de la Cour de justice du 6 juillet 1982 concernant la transparence des relations financières des entreprises publiques avec l'Etat », La vie judiciaire, 1982, n° 1903, p. 10.</footnote>

<footnote n="550">⁵⁵⁰ Cette définition large de l'entreprise, basée sur un critère fonctionnel, a quand même permis d'exclure de son champ d'application ce qui relève des fonctions d'autorité (C.J.C.E., 19 janvier 1994, Eurocontrol, aff. C-364/92, , concl. G. Tesauro, 10 novembre 1993, Rec., p. 43 ; Hermitte M. A., J.D.I., 1995, p. 691 ; Lhuilier G., D., 1995, p. 34 ; Moussé J., « Le régime juridique des redevances de route et la Cour de justice des Communautés européennes », Revue française de droit aérien et spatial, 1994, n°1, p. 7 ; Partsch P. E., J.T.D.E., 1994, p. 58 ; Vogel L., R.M.C.U.E., 1995, p. 46.) et des fonctions exclusivement sociales de l'Etat (C.J.C.E., 17 février 1993, Poucet et Pistre, aff. jtes. C-159 et 160/91, concl. G. Tesauro, 29 septembre 1992, Rec. 1993, p. I-367 ; Bolze C., Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, 1993, p. 429 ; Chenillet P., « Assurance vieillesse, Communauté européenne et libre concurrence », R.D.S.S., 1993, p. 556 ; Hermitte M. A., J.D.I., 1994, p. 503 ; Laigre P., « Les organismes de Sécurité sociale sont-ils des entreprises? », Dr. soc., 1993, p. 488.).</footnote>

<footnote n="551">⁵⁵¹ Il faut cependant noter que les règlements en question ont été édictés pour deux d'entre eux par le United Kingdom Post Office, administration postale britannique qui a été remplacée par B.T. en 1981 (British Telecommunications Act, 1981). La Cour considère les deux organismes comme des entreprises nationales. Cet arrêt marque donc, pour la première fois, la soumission des activités de l'administration au droit communautaire de la concurrence. Voir aussi : C.J.C.E., 4 mai 1988 : Corinne Bodson c/ S.A. Pompes funèbres des régions libérées, aff. C-30/87, concl. Da Cruz Vilaca, 11 février 1988, Rec., p. 2479 ; Boutard-Labarde M. C., J.C.P., 1988 II 21145 ; Hermitte M.-A., J.D.I., 1989, p. 434 ; Saint-Esteben R., « Développements récents des droits français et communautaires de la concurrence », Droit et pratique du commerce international, 1989, p. 152.</footnote>
La deuxième question n'a pas été abordée explicitement par la Cour. Cependant, depuis l'arrêt *Inno*<fnref n="552" />, le problème de l'applicabilité des règles de concurrence aux activités normatives, qu'elles soient le fait d'une législation nationale ou de l'exercice d'une prérogative de puissance publique exercée par une entreprise, a été résolue par l'affirmative. L'Avocat Général Darmon l'a expliqué dans ses conclusions sur l'affaire *République Italienne contre Commission* à partir d'un raisonnement *a contrario*<fnref n="553" />. Selon lui, estimer que l'article 82 n'est pas applicable au pouvoir normatif exercé par B.T. « reviendrait à écarter l'application des dispositions du Traité garantissant le respect du principe fondamental de libre concurrence chaque fois que l'activité des entreprises comporte l'exercice de prérogatives de puissance publique ». Il a rappelé, en ce sens, la jurisprudence *Inno*, fondée sur l'obligation qui pèse sur les Etats de ne pas mettre en péril l'effet utile des articles 81 et 82⁵⁵⁴.

Enfin, la Cour a estimé que le pouvoir normatif conféré à B.T. était limité à la fixation des tarifs et autres modalités et conditions de prestations qu'elle fournit aux usagers. Elle en a déduit que ce pouvoir réglementaire faisait partie intégrante de l'activité d'entreprise de B.T. et relevait ainsi de l'article 82⁵⁵⁵. La position de la Commission, qui estimait que l'exercice de cette activité réglementaire constituait un abus de position dominante au sens de l'article 82, a

<footnote n="552">⁵⁵² Pt. 30 à 34 C.J.C.E., 16 novembre 1977 : SA G.B.-Inno-B.M. c/ ATAB, aff. C-13/77, Reischl G., 21septembre 1977, Rec., p. 2115 ; Dhaeyer B., J.T., 1978, p. 156 ; Focsaneanu L., « Réglementations nationales de prix et droit communautaire -Jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes - Prix de produits industriels », R.M.C., 1986, p. 281. Voir aussi : C.J.C.E., 10 janvier 1985 : Leclerc c/ Au Blé Vert (« Leclerc I »), aff. C-229/83, concl. Darmon M., 3 octobre 1984, Rec., p. 1 ; Blaise J-B., « Respect des articles 85 et 86 du traité par les Etats membres. Législation interne relative au prix du livre et aux prix de l'essence », R.T.D.E., 1985, p. 559 ; Delvolvé J-L., « Légalité des réglementations nationales des prix et responsabilité des Etats membres et des entreprises au regard du droit communautaire de la concurrence (art. 37, 5 alinéa 2, 85, 86, 90 du traité de Rome) », Gaz. Pal., 1985, III, p. 473 ; Devellennes Y., J.C.P. G., 1985, II, 20395 ; Dubouis L., « La France face à l'Europe du livre et de l'essence », R.F.D.A., 1985, p. 289 ; Gavalda Ch., R.T.D.E., 1985, p. 180 ; Philip Ch., « A propos des arrêts Leclerc: la France découvre-t-elle la Cour de justice ? », Revue d'intégration européenne, 1986, p. 5 ; Waelbroeck D., « Application des règles de concurrence du traité de Rome à l'autorité publique », R.M.C., 1987, p. 25.</footnote>

<footnote n="553">⁵⁵³ Conclusions Darmon, sur C.J.C.E., 20 mars 1985 : *République Italienne c/ Commission*, aff. 41/83, Rec., p. 878, précitées.</footnote>

<footnote n="554">⁵⁵⁴ *Ibid.* L'Avocat Général considère en effet que « les entreprises ne peuvent échapper à l'application des règles de concurrence du traité du seul fait que leur comportement a été rendu possible par la puissance publique ». Il cite en ce sens : C.J.C.E., 16 novembre 1977 : *SA G.B.-Inno-B.M. c/ ATAB*., aff. C-13/77, Rec., p. 2115, spéc. pt. 30-34 (préc.). Le raisonnement de cet arrêt se fonde sur l'interprétation de l'article 82 lu en combinaison avec l'article 10 alinéa 2. Conformément à l'article 10 alinéa 2, les Etats membres s'abstiennent de toute mesure susceptible de mettre en péril la réalisation des buts du traité. Même si l'article 82 ne s'adresse qu'aux entreprises, le traité impose aux Etats membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d'éliminer l'effet utile de cette disposition. C'est ainsi que l'article 86 prévoit que les Etats membres en ce qui concerne les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du traité. Dans le même sens, les Etats membres ne sauraient édicter de mesure permettant aux entreprises privées de se soustraire aux contraintes imposées par le Traité. Ainsi, l'article 82 interdit l'exploitation abusive d'une position dominante même si un tel abus est favorisé par une disposition législative nationale. Ce raisonnement est très facilement transposable à l'entreprise publique B.T. On interprétera cette fois les dispositions combinées des articles 82 et 86§1 TCE.</footnote>

<footnote n="555">⁵⁵⁵ Cons. n° 17 et 19.</footnote>
donc été confirmée. British Telecom, en édictant des règlements interdisant à ses concurrents de réexpédier les messages, abusait effectivement de sa position dominante.

Par cet arrêt, la Cour, sans interdire le principe même du cumul des fonctions de réglementation et d'exploitation, en condamne ses dérives. Comme le souligne le Professeur Robert Kovar, « les conditions d'exercice de ce pouvoir par l'entreprise lui laissent une marge d'appréciation qui laissent penser qu'elle peut le détourner de son objet et en faire un élément de stratégie sur le marché en le détournant du service d'intérêt général »<fnref n="556" />. La Cour a très logiquement condamné, dans un premier temps, les comportements abusifs de l'entreprise qui détourne le pouvoir réglementaire de son objet. Dans un deuxième temps, sa position a glissé subtilement vers la condamnation du principe même du cumul des fonctions.

## B La condamnation du principe même de cumul des fonctions

La Cour a validé la position de la Commission et apporté quelques éclaircissements sur la notion de séparation des fonctions de réglementation et d'exploitation contenue dans la directive du 16 mai 1988⁵⁵⁷. Son article six impose que la formalisation, le contrôle et l'agrément des terminaux de télécommunications, soient effectués par une entité indépendante des entreprises publiques ou privées offrant des biens et/ou des services dans le domaine des télécommunications. La France, considérant que la Commission avait outrepassé ses pouvoirs et méconnu les règles du traité, a exercé un recours en annulation, notamment contre la disposition imposant la séparation de l'exploitation et de la réglementation. Cette disposition fut cependant validée par la Cour, dans l'arrêt *République française contre Commission*<fnref n="558" />.

Il est vrai que le cumul des fonctions de réglementation et d'exploitation implique, de facto, un avantage par rapport aux concurrents opérant sur le même marché. Le risque que l'opérateur disposant de ce pouvoir l'utilise dans le but, direct ou indirect, de fausser le libre jeu de la concurrence est alors permanent. En effet, « il peut être suspecté de non objectivité

<footnote n="556">⁵⁵⁶ Kovar R. : « Droit communautaire et service public : esprit d'orthodoxie ou pensée laïcisée », R.T.D.E., n° 3, 1996, p. 495.</footnote>

<footnote n="557">⁵⁵⁷ Directive du 16 mai 1988 relative à la concurrence dans les marchés de terminaux de télécommunications (88/301/CEE, J.O.C.E. n° L 131, p. 73), directive dite « Terminaux ».</footnote>

<footnote n="558">⁵⁵⁸ C.J.C.E., 19 mars 1991, *République française c/ Commission*, aff. C-202/88, concl. Tesauro G., 13 février 1990, Rec., p. I-1223 ; Bazex M., « L'article 90§3 du Traité CEE ou le grand chambardement », *Gaz. Pal.*, 1991, III, p. 271 ; De Guillenchmidt M., Bonichot J.-C., *L.P.A.*, 1991, n° 62, p. 26 ; Fiquet A., *C.J.E.G.*, 1992, p. 43 ; Hermitte M.-A., *J.D.I.*, 1992, p. 463 ; Le Mire P., *A.J.D.A.*, 1991, p. 540 ; Mattera, A., « L'arrêt "Terminaux de télécommunications" du 19 mars 1991 : interprétation et mise en oeuvre des articles 30, 36 et 90 du traité CEE », *R.M.U.E.*, 1991, n° 3, p. 245 ; Nedjar D., « Les compétences de la Commission des Communautés européennes et la situation des entreprises publiques », *R.F.D.A.*, 1992, p. 291.</footnote>
puisqu'il a un intérêt évident dans les normes qu'il crée »<fnref n="559" />. Rien ne l'empêche, dès lors,
d'édicter des réglementations qui soient favorables à son activité commerciale et qui, de ce
fait, influencent négativement la fourniture de biens ou de services de ses concurrents.

Dans cette optique, la Cour considère que confier à une entreprise, qui commercialise
des appareils terminaux, la tâche de formaliser des spécifications techniques, de les contrôler
et de les soumettre à agrément « revient à lui conférer le pouvoir de déterminer, à son gré,
quels sont les appareils terminaux susceptibles d'être raccordés au réseau public et à lui
octroyer ainsi un avantage évident sur ses concurrents »<fnref n="560" />. Cet avantage méconnaîtrait par
conséquent l'objectif d'égalité des chances. La Cour valide donc l'article six au motif qu'« un
système de concurrence non faussée ne peut être garanti que si l'égalité des chances entre les
différents opérateurs économiques est assurée ».

Comme le souligne le Professeur Michel Bazex, « classiquement, c'est par rapport à l'exigence d'égalité de traitement que se détermine l'application des règles de concurrence, de non-discrimination, etc. La Cour évoque en l'espèce l'égalité des chances. Le changement a certainement un sens mais lequel ? Et jusqu'à quel point ? Là encore ce sera à la jurisprudence ultérieure de le préciser»<fnref n="561" />. C'est chose faite grâce à l'arrêt R.T.T. du 13 décembre 1991⁵⁶². Cet arrêt est venu confirmer, pour une situation antérieure à la directive précitée et à la lumière des règles de concurrence du traité, que le principe d'égalité des chances empêche le cumul, par un même opérateur, des fonctions d'exploitation et de réglementation.

Il s'agissait dans cette affaire d'un régime national octroyant à un organisme public<fnref n="563" />,
la Régie des télégraphes et des téléphones belges (R.T.T.), le pouvoir d'agréer, en vue de leur
raccordement au réseau, les appareils téléphoniques qu'il n'avait pas fournis lui-même. La
R.T.T. détenant le monopole, sous l'autorité hiérarchique du ministre, de l'établissement et de
l'exploitation du réseau public de téléphones, se livrait aussi au commerce d'appareils
téléphoniques. La juridiction belge, sur le fondement de l'article 234 T.C.E., demanda à la

<footnote n="559">⁵⁵⁹ Laget-Annamayer A., *La régulation des services publics en réseaux, Télécommunications et électricité*, thèse, L.G.D.J., Bruylant, 2002, spéc. p. 65.</footnote>

<footnote n="560">⁵⁶⁰ C.J.C.E., 19 mars 1991 : *République française c/ Commission*, précité, pt 51.</footnote>

<footnote n="561">⁵⁶¹ Bazex M. : « L'article 90§3 du Traité CEE ou le grand chambardement », *Gaz. Pal.*, 1991, III, doct., p. 272.</footnote>

<footnote n="562">⁵⁶² C.J.C.E., 13 décembre 1991, *RTT c/ GB INNO BM SA*, aff. C-18/88, Concl. Darmon M., 15 mars 1989, Rec., p. I-5941 ; Bolze C., « Droit communautaire de l'entreprise », *Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique*, 1993, p. 436 ; Deleporte B., *Gaz. Pal.*, 1992, I, p. 469.</footnote>

<footnote n="563">⁵⁶³ L'organisme public, la Régie des télégraphes et des téléphones belges, était chargé, sous l'autorité hiérarchique du ministre, de l'établissement et de l'exploitation du réseau public de téléphones et se livrait aussi au commerce d'appareils téléphoniques.</footnote>
Cour d'apprécier la compatibilité de ce régime avec les ex-articles 3 sous g), 86 et 82 du Traité.

Le raisonnement de la Cour s'appuie sur la lecture combinée des articles 82⁵⁶⁴ et 86⁵⁶⁵ du Traité. L'article 82 prohibe les abus de position dominante, mais ne s'adresse en principe qu'aux entreprises. Les mesures étatiques sont par nature exclues de son champ d'application. Cependant, le Traité impose aux Etats membres, par le biais de l'article 86§1, de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence<fnref n="566" />. L'Etat ne doit donc pas édicter ou maintenir de mesure qui impliquerait un abus de position dominante<fnref n="567" />. Se pose alors la question de savoir quelles sont les situations qui impliquent, au sens de la Cour, un abus de position dominante.

Il est de jurisprudence constante qu'une entreprise qui bénéficie d'un monopole légal peut être considérée comme occupant une position dominante, au sens de l'article 82 T.C.E.<fnref n="568" />. Cette position dominante n'est pas, en elle-même, incompatible avec l'article 82⁵⁶⁹, seul un abus de cette situation est prohibé. Cependant, la Cour avait déjà considéré que le fait, pour une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné, de se réserver, sans nécessité objective, une activité auxiliaire qui pourrait être exercée par une entreprise tierce constituait un tel abus<fnref n="570" />. Par analogie, elle relève en l'espèce que l'extension, sans nécessité objective, du monopole déjà existant à une activité auxiliaire<fnref n="571" />, le marché des

<footnote n="564">⁵⁶⁴ Article 82 TCE : « Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. (...) »</footnote>

<footnote n="565">⁵⁶⁵ Article 86§1 TCE : « Les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et le entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues à l'article 12 et aux articles 81 à 89 inclus (...).»</footnote>

<footnote n="566">⁵⁶⁶ En ce sens : C.J.C.E., 16 novembre 1977 : *Inno c/ ATAB*, précité, pt. 31.</footnote>

<footnote n="567">⁵⁶⁷ C.J.C.E., 13 décembre 1991, *RTT c/ GB INNO BM SA*, précité, pt. 20.</footnote>

<footnote n="568">⁵⁶⁸ C.J.C.E., 23 avril 1991, *Höfner*, aff. C-41/90, concl. Jacobs F. G., 15 janvier 1991, Rec., p. I-1979 ; Carnelutti A., *Gaz. Pal.*, 1992, I, p. 200 ; Hermitte M.-A., *J.D.I.*, 1992, p. 467.</footnote>

<footnote n="569">⁵⁶⁹ C.J.C.E., 30 avril 1974, *Sacchi*, aff. 155/73, concl. Reischl G., 20 mars 1974, Rec., p. 409 ; Wauters A., Matthys J-C., Colard A., *R.D.I.D.C.*, 1975, p. 316.</footnote>

<footnote n="570">⁵⁷⁰ En ce sens : C.J.C.E., 3 octobre 1985, *CBEM*, aff. 311/84, concl. Lenz C.-O., 11 juillet 1985, Rec., p. 3261.</footnote>

<footnote n="571">⁵⁷¹ La Cour a distingué les deux marchés que sont l'établissement et l'exploitation du réseau public de télécommunications, sur lequel la R.T.T. détient son monopole, puis le raccordement au réseau des appareils fournis ou agréés par elle. La position dominante de la R.T.T., matérialisée par son monopole, s'exerce sur le marché de l'établissement et l'exploitation du réseau public de télécommunications, alors que l'abus est caractérisé sur le marché du raccordement et de la commercialisation des terminaux. Il s'agit ici de l'application du principe selon lequel le marché pertinent pour constater l'existence d'une position dominante n'est pas nécessairement celui sur lequel se manifestent les comportements abusifs. En ce sens : C.J.C.E., 3 juillet 1991, *Akzo Chemie*, aff. C-62/86, concl. Lenz C.-O., 19 avril 1989, Rec., p. I-3359 ; Bolze C., « Abus de position dominante », *Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique*, 1992, p. 310 ; Vogel L., *J.C.P.*, 1992, II, 21855. Les requérants ont aussi essayé de faire jouer l'exemption de l'article 86§2 TCE : « Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission</footnote>
appareils téléphoniques, qui peut très bien être exercée par une entreprise tierce, est prohibée.
Cette extension pourrait, en effet, éliminer ou fausser la concurrence.

Appliquant ici son raisonnement tiré de la lecture combinée des articles 82 et 86 du Traité, la Cour en déduit que l'Etat membre ne peut « mettre, par des mesures législatives, réglementaires ou administratives, les entreprises publiques ou les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs dans une situation dans laquelle ces entreprises ne pourraient pas se placer elles-mêmes par des comportements autonomes sans violer les dispositions de l'article 86 ». La Cour s'appuie ici sur le principe d'égalité entre entreprises privées et entreprises publiques, raison d'être de l'article 86§1 T.C.E.

En somme, l'existence des droits exclusifs n'est pas directement remise en cause dans cet arrêt. Ce qui est condamné, c'est leur extension injustifiée par le biais d'une mesure étatique. Celle-ci place l'entreprise publique dans une situation de conflit d'intérêts, car elle détient à la fois le pouvoir de commercialiser les appareils et ceux de déterminer la normalisation des règles techniques, de contrôler et de délivrer l'agrément aux appareils concurrents<fnref n="572" />. Elle dispose, par conséquent, d'un avantage sur ses concurrents. Cette position de la Cour amène deux séries de réflexions.

Tout d'abord, l'avantage généré par le cumul des fonctions d'exploitation et de réglementation, méconnaît l'objectif avoué de la Commission comme du Conseil<fnref n="573" /> : l'égalité

<footnote>particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté ». La Cour exclue cet argument en estimant que « la restriction de la concurrence sur le marché des appareils téléphoniques ne peut être regardée comme justifiée par une mission de service public d'intérêt économique général au sens de l'article 90, paragraphe 2 ». Pour une application positive de cet article, voir : C.J.C.E., 19 mai 1993, *Procédure pénale c/ Paul Corbeau*, aff. C-320/91, concl. Tesauro G., 9 février 1993, Rec., p. I-2533 ; Cartou L., « La Poste - Le monopole en question - Sa légitimité et ses limites », L.P.A., 1993, n° 147, p. 22 ; Courtois C., « Perspectives ouvertes dans le cadre des services réservés par les arrêts Corbeau et Commune d'Almelo », *Juris PTT*, 1994, p. 17 ; Defalque L., « Le Traité de la C.E.E. interdit-il la création, le maintien ou l'extension de monopoles nationaux? », *J.T.D.E.*, 1993, p. 42 ; Hamon F., *A.J.D.A.*, 1993, p. 866 ; Hermitte M.A., *J.D.I.*, 1994, p. 513 ; Wachsmann A., Berrod F., « Les critères de justification des monopoles : un premier bilan après l'affaire Corbeau », *R.T.D.E.*, 1994, p. 39. Voir aussi : Kovar R. : « La Cour de Justice et les entreprises chargées de la gestion d'un service d'intérêt économique général. Un pas dans le bon sens vers une dérégulation réglée », Chronique, *Europe*, juillet 1994, p. 1, et août-septembre 1994, p. 1.</footnote>

<footnote n="572">⁵⁷² Comme le souligne l'Avocat Général, la question posée est celle de savoir si un Etat « peut confier à un commerçant le soin de décider, au travers d'un agrément technique, si les produits proposés par les autres commerçants pourront concurrencer les siens (...) ». L'adage “Nul ne peut être juge et partie” paraît être en toile de fond de cette question ». En ce sens : concl. Darmon sur C.J.C.E., 13 décembre 1991, *RTT c/ GB INNO BM SA*, précité, spéc. p. 5957. La Cour énonce aussi le principe dans l'exposé des faits de la même affaire, pt. 12.</footnote>

<footnote n="573">⁵⁷³ Le Conseil considère qu’un des grands objectifs d’une politique des télécommunications est de « développer un marché commun permettant aux administrations des télécommunications et à d’autres prestataires de service de faire face à la concurrence dans l’égalité des chances ; à cette fin, il convient notamment d’établir une nette distinction entre les activités de réglementation et d’exploitation (...) ». Résolution du Conseil, du 30 juin 1988, concernant le développement du marché commun des services et équipements des télécommunications d’ici à 1992 (J.O.C.E. n° C 257, du 4 octobre 1988, p. 1). La Commission laisse déjà en 1987 transparaître l’objectif de</footnote>
des chances entre opérateurs publics et privés sur les marchés concurrentiels. La Cour le reprend à son compte et le confirme, comme elle l'avait déjà fait dans l'arrêt *France c/ Commission* : « un système de concurrence non faussée, tel que celui prévu par le traité, ne peut être garanti que si l'égalité des chances entre opérateurs est assurée »<fnref n="574" />.

L'utilisation par la Cour de l'égalité des chances trouve sa justification dans une conception téléologique de la concurrence. En effet, pour que celle-ci ne soit pas faussée dans des domaines d'intervention étatique, l'essentiel n'est pas uniquement que les entreprises se livrent à une concurrence loyale, mais aussi que l'Etat ne mette pas l'une d'entre elles dans une position avantageuse par rapport aux autres. L'Etat doit avoir un comportement impartial. Cependant, la Cour a vraisemblablement préféré le concept d'égalité des chances à celui d'égalité de traitement car ce dernier n'est pas adapté dans un marché émergent ou dans un marché anciennement soumis à des droits spéciaux ou exclusifs. Classiquement, le principe d'égalité de traitement suppose une abstention de la part de l'Etat ou des prestations identiques. L'égalité des chances suppose, en revanche, que l'Etat fasse tout ce qui est en son pouvoir pour placer les opérateurs d'un marché en voie de libéralisation dans une situation où leurs chances sont équivalentes et où la concurrence est loyale<fnref n="575" />. L'action des pouvoirs publics peut donc se traduire par un traitement spécifique, parfois au détriment de l'opérateur public, en lui retirant, par exemple, ses droits spéciaux ou exclusifs<fnref n="576" />. Comme le souligne la doctrine, le concept d'égalité des chances a une connotation plus sociologique qu'économique

<footnote>l'égalité des chances dans le Livre vert : « la séparation des activités de réglementation et d'exploitation des administrations des télécommunications (...) afin de permettre une participation équitable des administrations des télécommunications et d'autres prestataires de services », « (...) la création d'un marché de dimension communautaire (...) en vue de donner des chances égales à tous les acteurs du marché », in Communication de la Commission : « Vers une économie européenne dynamique », Livre vert sur le développement du marché commun des services et équipements des télécommunications du 30 juin 1987, COM (87) 290 final, spéc. p. 13 et 98.</footnote>

<footnote n="574">⁵⁷⁴ Voir : C.J.C.E., 19 mars 1991, *République française c/ Commission*, précité, pt. 51. Formulation reprise au point 25 de : C.J.C.E., 13 décembre 1991, *RTT c/ GB INNO BM SA*, aff. C-18/88, précité. A ce propos : Lombard M. : « A propos de la liberté de concurrence entre opérateurs publics et privés », *D*. 1994, Chronique p. 163, spéc. p. 169 : « L'égalité des chances est en effet rompue dans la concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés lorsque les premiers sont tout à la fois compétiteurs et arbitres sur le même terrain ».</footnote>

<footnote n="575">⁵⁷⁵ Si l'on considère un marché en voie d'ouverture sur lequel l'entreprise disposant de droits spéciaux est aussi en charge de la spécification technique dont elle a la possibilité d'abuser vis-à-vis de ses concurrents, alors le principe d'égalité de traitement impose que l'Etat surveille que la spécification technique n'implique pas une discrimination en faveur de l'opérateur public. Le principe d'égalité des chances, quant à lui, implique que la charge de la spécification technique soit retirée à l'entreprise publique pour qu'elle se trouve dans une situation de concurrence équivalente à celle des opérateurs privés agissant sur le marché.</footnote>

<footnote n="576">⁵⁷⁶ Tel est l'objectif des directives visant à la réalisation d'un marché commun des télécommunications imposant aux Etats membres la suppression des droits spéciaux ou exclusifs sur le marché des terminaux de télécommunications. Il en va de même de l'imposition ou du maintien d'obligations aux entreprises disposant d'une puissance significative sur un marché.</footnote>
ou juridique<fnref n="577" />. Alors que le principe d'égalité de traitement est objectif, le principe d'égalité des chances serait plutôt subjectif et comportemental<fnref n="578" />.

Ensuite, l'arrêt condamne l'extension du monopole au marché des appareils téléphoniques, sans justification objective, car contraire à l'ex-article 86 lu en combinaison avec l'article 86§1. Cependant, une extension d'un monopole, en elle-même, ne fausse pas obligatoirement la concurrence. En effet, la R.T.T. soutient qu'une infraction à l'ex-article 90§1 n'aurait pu être constatée que si l'Etat membre avait favorisé un abus effectivement commis par l'entreprise. L'Avocat Général, dans le même sens, estime que l'attribution d'un droit exclusif à une entreprise publique n'est pas par principe contraire à l'article 86 T.C.E., sauf si cette attribution impose ou favorise un abus de position dominante, ou en renforce les effets<fnref n="579" />. Il conclut, après vérification, à l'absence d'abus de position dominante. La Cour estime quant à elle que c'est l'extension du monopole au marché des appareils téléphoniques, sans justification objective, qui est prohibée comme telle par les ex-articles 86 et 90§1. Cette conception amène à penser que le droit exclusif nouvellement accordé, sur le marché des appareils téléphoniques, est consubstantiellement empreint d'abus. Il engendre, par nature, un comportement abusif ou sa potentialité. En effet, l'entreprise publique est dans une situation dans laquelle elle est susceptible d'utiliser son avantage dans un sens contraire aux règles du Traité.

La Cour, par ce raisonnement, inscrit l'arrêt R.T.T. dans la lignée des arrêts Höfner<fnref n="580" /> et E.R.T.<fnref n="581" /> rendus la même année. Le premier énonce qu'un Etat membre viole l'article 90§1, lu en combinaison avec l'article 86, lorsque « l'entreprise en cause est amenée, par le simple

<footnote n="577">⁵⁷⁷ Deleporte B., note sous C.J.C.E., 13 décembre 1991, RTT c/ GB Inno BM SA, Gaz. Pal., n° 199-200, Tome I, 17 juillet 1992, p. 466.</footnote>

<footnote n="578">⁵⁷⁸ Sur les principes d'égalité des chances et d'égalité de traitement, voir : Laget-Annamayer A., *La régulation des services publics en réseaux, Télécommunications et électricité*, précitée, p. 69.</footnote>

<footnote n="579">⁵⁷⁹ Conclusions Darmon, sur C.J.C.E., 13 décembre 1991, RTT c/ GB INNO BM SA, précitées, pt. 20. L'Avocat Général se fonde sur la jurisprudence relative à la lecture combinée des ex-articles 85 et 90§1 TCE. Cette lecture conduit à interdire toute mesure étatique qui impose, favorise ou engendre la conclusion d'une entente, ou en renforce les effets. C.J.C.E., 30 avril 1986, *Ministère Public c/ Asjes*, dit « *Nouvelles frontières* », aff. jtes. C-209-84 à 213-84, concl. Lenz C.O., 24 septembre 1985, Rec., p. 1425 ; Dagtoglou Prodromos D., « Air Transport after the Nouvelles Frontières Judgment, Du droit international au droit de l'intégration. », *Liber amicorum* Pierre Pescatore, Ed. Nomos Verlagsgesellschaft - Baden-Baden, 1987, p. 115 ; Dutheil de la Rochère J., « Application des règles de concurrence du traité CEE à la fixation des tarifs de transport aérien », *R.T.D.E.*, 1986, p. 519 ; Guillaume G., « L'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 30 avril 1986 sur les transports aériens et ses suites », *Revue française de droit aérien*, 1987, n° 1, p. 13 ; Henrotte-Estienne E., « Les règles de concurrence du traité CEE s'appliquent au transport aérien », *C.D.E.*, 1986, p. 361 ; Hermitte M.-A., *J.D.I.*, 1987, p. 462 ; Montier P., « La déréglementation en matière aérienne », *Gaz. Pal.*, 1987, III, p. 142.</footnote>

<footnote n="580">⁵⁸⁰ C.J.C.E., 23 avril 1991, *Höfner*, aff. C-41/90, précité.</footnote>

<footnote n="581">⁵⁸¹ C.J.C.E., 18 juin 1991, *ERT*, aff. C-260/89, concl. Lenz C.O., 23 janvier 1991, Rec., p. I-2925 ; Bolze, C., « Droit communautaire de l'entreprise », *Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique*, 1993, p. 436 ; De Guillenchmidt, M., Bonichot, J.-C., *L.P.A.*, 1991, n° 97, p. 13 ; Hermitte M.-A., *J.D.I.*, 1992, p. 470.</footnote>
exercice du droit exclusif qui lui a été conféré, à exploiter sa position dominante de façon
abusive »<fnref n="582" />. Le deuxième estime contraire à l'article 90§1 l'octroi par un Etat membre d'un
droit exclusif, dès lors que ce droit est susceptible « de créer une situation dans laquelle cette
entreprise est amenée à enfreindre l'article 86 du traité (...) »<fnref n="583" />. Dans le premier cas, c'est
l'exercice du droit exclusif qui amène nécessairement l'entreprise dans une situation d'abus
de position dominante. La doctrine a évoqué à ce propos la « théorie de l'abus
automatique »<fnref n="584" /> ou la « présomption d'abus de position dominante »<fnref n="585" />. Dans le deuxième
cas, le droit exclusif est susceptible de créer une situation dans laquelle l'entreprise est
amenée à enfreindre les dispositions de l'ex-article 86. Cette situation peut être qualifiée
d'abus quasi-automatique car l'abus n'est pas obligatoire, il reste contingent, mais potentiel.

La jurisprudence R.T.T. peut être analysée à la lumière de l'affaire E.R.T. La mesure
nationale crée un droit exclusif dans une situation telle que l'entreprise est tentée d'exercer un
comportement abusif. En effet, étant opératrice et réglementant aussi le marché en cause,
l'entreprise se trouve dans une situation de « conflit d'intérêt » qui a son origine dans le droit
exclusif lui-même. C'est donc le droit exclusif qui rend possible l'atteinte à la concurrence.
Cette situation de « conflit d'intérêt » implique donc un « abus quasi-automatique » de
position dominante. L'Avocat Général Tesauro a lui-même souligné cette situation dans ses
conclusions sous l'arrêt Decoster<fnref n="586" />. Il évoque l'arrêt RTT c/ GB-Inno-BM SA et estime que :
« la confusion, ou le cumul, dans le chef d'un même organisme, des fonctions de
commercialisation, d'une part, et de réglementation et de contrôle, d'autre part, si elle altère
l'égalité des chances entre les opérateurs concurrents, se traduit, automatiquement, par une
discrimination (...) ».

Cette argumentation, sans dénigrer son utilité dans le domaine de la libéralisation des
marchés anciennement soumis à des droits spéciaux ou exclusifs, se situe à la frontière entre
la condamnation de l'abus de position dominante et la condamnation de la position dominante
elle-même. En effet, en théorie, la position dominante n'est pas condamnable, c'est le
comportement, c'est-à-dire l'abus, qui est condamné. Dans le cadre de l' « abus quasi-

<footnote n="582">582 C.J.C.E., 23 avril 1991, *Höfner*, précité, pt. 29.</footnote>

<footnote n="583">⁵⁸³ C.J.C.E., 18 juin 1991, *ERT*, précité, pt. 37.</footnote>

<footnote n="584">⁵⁸⁴ L'expression est attribuée à Marc Van der Woude : in Van der Woude M., « Competing for Competence », E.L.R., Competition Law Checklist, 1991, p. 60. Voir aussi: Schapira J. Le Tallec G., Blaise J.-B., Idot L. : *Droit européen des affaires*, tome I, 5ème édition, 1999, p. 346.</footnote>

<footnote n="585">⁵⁸⁵ Dubouis L., Blumann C., *Droit matériel de l'Union européenne*, 4ème édition, Montchrestien, 2006, n° 937.</footnote>

<footnote n="586">⁵⁸⁶ C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procédure pénale c/ Francine Decoster, épouse Gillon*, aff. C-69/91, concl.
Tesauro G., 3 juin 1992, Rec., p. I-5335, spéc. p. I-5362; Hancher L., *C.M.L.R.*, 1994, p. 857 ; Taylor S.M.,
« *Article 90 and Telecommunications Monopolie* », *E.L.R.*, 1994, p. 322.</footnote>
automatique » l'objectif est bien d'empêcher à l'Etat membre de donner à une entreprise en position dominante les moyens juridiques de commettre des abus. Il s'agit donc plus d'une politique préventive que d'une politique répressive. En effet, en ayant une vision téléologique des dispositions relatives à la concurrence dans le Traité, cette lecture est compréhensible puisqu'elle permet de prévenir des comportements qui sont très difficilement répréhensibles. Il est matériellement très compliqué, en termes de preuve, de faire la différence entre une entreprise publique qui édicte volontairement une réglementation qu'elle est la seule en mesure de satisfaire et une entreprise publique dont la réglementation est nécessaire et non discriminatoire.

La théorie de l'« abus quasi-automatique » est donc l'outil utilisé pour parvenir à une égalité des chances entre opérateurs, sur un marché en voie d'ouverture à la concurrence. Ce lien entre la méconnaissance de l'objectif d'égalité des chances – caractérisé ici par le conflit d'intérêt – et l' « abus quasi-automatique », n'est pas explicite dans l'arrêt R.T.T. La Cour de Justice l'a précisé dans une affaire ultérieure, dite *Silvano Raso*<fnref n="587" />. Elle y explique que le droit exclusif accordé à une compagnie portuaire de fournir de la main d'oeuvre temporaire aux autres entreprises opérant sur le port, alors qu'elle les concurrence directement sur le marché des services portuaires, la place dans une situation de conflit d'intérêts. Par le simple exercice de ce droit, elle se trouve en mesure de fausser à son profit l'égalité des chances entre les différents opérateurs économiques. Ces droits sont donc susceptibles de créer une situation dans laquelle l'entreprise est amenée à commettre des abus incompatibles avec l'article 82 T.C.E.<fnref n="588" />. L'arrêt R.T.T. est donc le premier cas de figure qui inscrit une situation de conflit d'intérêt - impliquant la méconnaissance de l'objectif d'égalité des chances entre opérateurs - dans le cadre de la théorie de l' « abus quasi-automatique » de position dominante. La Cour indique, enfin, la marche à suivre pour parer à une telle situation et assurer une concurrence effective sur le marché. La formalisation des spécifications techniques, le contrôle de leur application et l'agrément devraient être effectués par une entité indépendante des entreprises publiques ou privées offrant des biens ou des services concurrents dans le domaine des télécommunications<fnref n="589" />.

<footnote n="587">⁵⁸⁷ C.J.C.E., 12 février 1998, *Procédure pénale c/ Silvano Raso*, aff. C-163/96, concl. Fennelly N., 9 octobre 1997, Rec., p. I-533 ; Arhel P., « Activité des juridictions communautaires en matière d'ententes et d'abus de position dominante », *Rev. conc. consom.*, 1998, n° 106, p. 38, L.P.A., 1999, n° 51, p. 10 ; Bonassies P., *Le droit maritime français*, 1999, hors série, n° 3, p. 21 ; Idot L., *Europe*, avril 1998, p. 17 ; Nicolella M., « Opérations portuaires : droit exclusif de mettre à la disposition d'autres entreprises concurrentes de la main-d'oeuvre temporaire », *Gaz.Pal.*, 1998, II, p. 649.</footnote>

<footnote n="588">⁵⁸⁸ C.J.C.E., 12 février 1998, *Procédure pénale c/ Silvano Raso*, précité, pt. 27 à 29.</footnote>

<footnote n="589">⁵⁸⁹ C.J.C.E., 19 mars 1991 : *République française c/ Commission*, précité, pt. 52 ; C.J.C.E., 13 décembre 1991, *RTT c/ GB INNO BM SA*, précité, pt. 26.</footnote>
L'arrêt R.T.T. a donné à la Cour l'occasion de poser la première pierre jurisprudentielle de l'interdiction du cumul des fonctions de réglementation et d'exploitation sur le même marché, à propos d'une situation antérieure à l'adoption de la directive « Terminaux »<fnref n="590" />. Ainsi, une disposition nationale qui ne garantit pas l'indépendance de la réglementation, du contrôle et de l'agrément des terminaux, et qui donne lieu de ce fait à des situations de conflit d'intérêts, est, dans certaines circonstances, incompatible avec les articles 3 g), 82 et 86 du Traité. Elle réaffirmera cette conception, de même que la teneur et les contours du principe d'indépendance, dans une série d'arrêts postérieurs<fnref n="591" />.

D'autres organismes nationaux de réglementation, dans le domaine des télécommunications, ont par conséquent vu leurs pratiques condamnées sur la base de ce raisonnement. Ce fut le cas, par exemple, en France, pour la Direction générale des télécommunications du Ministère français des postes et télécommunications, dans les arrêts Taillandier<fnref n="592" /> et Decoster<fnref n="593" />. Avec ces jurisprudences, le principe d'impartialité ne s'applique plus exclusivement aux entreprises qui cumulent les fonctions d'opération et de réglementation, mais peut être étendu au pouvoir exécutif lui-même lorsqu'il agit sur le marché et en fixe les règles<fnref n="594" />. Le mouvement jurisprudentiel d'interdiction du cumul des fonctions de réglementation et d'exploitation, dans le domaine des télécommunications, fut ensuite relayé par une dissociation des fonctions dans le droit dérivé. D'autres organismes nationaux de réglementation ont encore vu leurs pratiques condamnées, pour non respect du principe de dissociation, mais cette fois, sur le fondement du droit dérivé.

## §2 De la consécration textuelle de l'impartialité de la régulation à l'autorité de régulation nationale indépendante

Le principe de séparation des fonctions est entré dans le droit dérivé sous l'effet conjugué, d'une part, du consensus entre les institutions communautaires et, d'autre part, de l'influence du contexte international. En effet, ce principe fut largement discuté au sein de l'Organisation Mondiale du Commerce (O.M.C.) et il a été formellement affirmé par le

<footnote n="590">⁵⁹⁰ Directive 88/301/CEE, précitée.</footnote>

<footnote n="591">⁵⁹¹ Voir infra p. 234 et s.</footnote>

<footnote n="592">⁵⁹² C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procédure pénale c/ Annick Taillandier, épouse Nény*, aff. C-92/91, concl. Tesauro G., 3 juin 1992, Rec., p. I-5383 ; Hancher L., *C.M.L.R.*, 1994, p. 857 ; Taylor S. M., « *Article 90 and Telecommunications Monopolies, European Competition* », E.L.R., 1994, p. 322.</footnote>

<footnote n="593">⁵⁹³ C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procédure pénale c/ Francine Decoster, épouse Gillon*, précité.</footnote>

<footnote n="594">⁵⁹⁴ Sur ce point et la liaison établie avec l'indépendance du régulateur vis-à-vis de la direction du ministère concerné, voir *infra*, p. 239 et s.</footnote>
document de référence du Groupe de négociations sur les télécommunications de base de
1996⁵⁹⁵. L'idée de la séparation des fonctions a, par conséquent, fait sa première apparition en
droit dérivé à partir de la fin des années quatre-vingt. Le Conseil l'a formellement consacrée
en tant que « principe de séparation des fonctions de réglementation et d'exploitation », dans
la directive du 5 juin 1992⁵⁹⁶. Ce principe s'est ensuite matérialisé dans la figure de l'autorité
de réglementation nationale indépendante, dont les caractéristiques témoignent d'une prise de
conscience, de la part des autorités communautaires, de sa nécessaire impartialité. Enfin, cette
nouvelle figure juridique va évoluer progressivement vers celle d'autorité de régulation
nationale indépendante (ARI). Le changement terminologique, le passage de la
« réglementation » à la « régulation », révèle, sans doute, le souci communautaire d'utiliser un
lexique beaucoup moins lié au pouvoir exécutif. En effet, historiquement, dans la plupart des
Etats membres, la réglementation est consubstantielle du pouvoir exécutif, alors que la
régulation, concept moderne<fnref n="597" />, marque un certain détachement par rapport à celui-ci dans les
pays non anglophones. La question qui se pose alors est de savoir si la notion de régulation a
précédé le détachement du pouvoir exécutif ou si c'est le détachement constaté qui a entraîné
l'utilisation de ce nouveau vocabulaire. En tout état de cause, cette évolution n'aurait jamais
vu le jour sans le facteur fondamental de l'impartialité de la régulation. Enfin, le droit
communautaire n'empêche pas les Etats membres de choisir leur propre mode de régulation,
par exemple en confiant les fonctions de régulation à plusieurs entités<fnref n="598" />, mais révèle quand
même une certaine incitation à l'individualisation et à l'autonomisation de la fonction dans un
souci d'efficacité institutionnelle.

<footnote n="595">⁵⁹⁵ Document de référence du Groupe de négociations sur les télécommunications de base du 24 avril 1996. Disponible sur le site Internet : http://www.wto.org/french/tratop_f/serv_f/telecom_f/tel23_f.htm. Le point 5 dispose de l'indépendance des organes réglementaires : « L'organe réglementaire est distinct de tout fournisseur de services de télécommunications de base et ne relève pas d'un tel fournisseur. Les décisions des organes réglementaires et les procédures qu'ils utilisent seront impartiales à l'égard de tous les participants sur le marché ».</footnote>

<footnote n="596">⁵⁹⁶ Considérant 14 de la directive 92/44/CEE du Conseil, du 5 juin 1992, relative à l'application de la fourniture d'un réseau ouvert aux lignes louées (J.O.C.E., n° L 165, du 19 juin 1992, p. 27).</footnote>

<footnote n="597">⁵⁹⁷ En ce sens : Cohen-Tanugi L. : « L'émergence de la notion de régulation », in Frison-Roche M.-A., Cohen-Tanugi L. (dir.) : « La régulation : monisme ou pluralisme ? Equilibre dans le secteur des services publics concurrentiels », Colloque D.G.C.C.R.F., du 25 mars 1998, L.P.A. n°82, 10 juillet 1998, p. 4.</footnote>

<footnote n="598">⁵⁹⁸ Ce ne sera peut-être plus le cas si les propositions de la Commission sont adoptées. En effet, celle-ci exige que « chaque Etat membre désigne une seule autorité de régulation nationale », article 1er paragraphe 12 de la proposition modifiant la directive 2003/54/CE, précitée. Voir aussi article 1er paragraphe 14 de la proposition de directive modifiant la directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>
A De la séparation des fonctions à la notion d'autorité réglementaire
nationale indépendante

Le Livre vert de la Commission, sur le développement du marché commun des services et équipements des télécommunications<fnref n="599" />, a été le premier à formuler la nécessité, dans certains Etats membres qui ne l'assuraient pas, de dissocier les fonctions de réglementation et d'exploitation. Il dispose en effet qu'une « distinction nette doit être établie entre les fonctions réglementaires et les fonctions opérationnelles »<fnref n="600" />. Selon la communication, les administrations des télécommunications ne peuvent être à la fois responsables de la réglementation et acteurs du marché ou « juges et partie »<fnref n="601" />. Le principe d'impartialité s'inscrit déjà à cette époque comme le fondement de la régulation indépendante. Cette nécessaire dissociation des fonctions est une condition préalable essentielle à toute application effective des règles de concurrence aux prestataires de services de télécommunications.

La séparation des fonctions réglementaires et opérationnelles est entrée dans le droit positif par le biais de la directive du 16 mai 1988⁶⁰², dans le domaine des marchés de terminaux de télécommunications. Son article six imposait que la formalisation, le contrôle et l'agrément des terminaux de télécommunications, soient effectués par une entité indépendante des entreprises publiques ou privées offrant des biens et/ou des services dans le domaine des

<footnote n="599">⁵⁹⁹ Communication de la Commission : « Vers une économie européenne dynamique », Livre vert sur le développement du marché commun des services et équipements des télécommunications du 30 juin 1987, COM (87) 290 final. Le Livre vert de la Commission a posé les jalons du programme visant à ouvrir progressivement un marché concurrentiel des télécommunications. Les objectifs fixés visaient d'une part à garder l'infrastructure - qui demande des investissements très importants et lents à amortir - de même que le service de base et celui de la téléphonie vocale, sous forme de droits exclusifs. D'autre part, tous les autres services (sauf quelques restrictions qui subsistent concernant la commutation par paquets, le télex et la téléphonie mobile) étaient soumis à la concurrence. Cette mise à disposition du réseau monopolisé aux concurrents correspond au principe de la fourniture d'un réseau ouvert, connu sous sa dénomination anglaise « *Open Network Provision* » ou O.N.P. Sur ce point : Hatzopoulos V. : « L'«*Open Network Provision* » (ONP) moyen de la dérégulation », R.T.D.E., 30 (1) janv.-mars 1994, p. 63 et s. L'O.N.P., est le principe d'une fourniture d'un réseau ouvert qui permet la mise à disposition du réseau de l'opérateur historique aux nouveaux opérateurs, en dissociant la propriété du réseau et la fourniture du service ayant comme support ce réseau, il permet ainsi de distinguer la disposition de l'infrastructure de son exploitation commerciale.</footnote>

<footnote n="600">⁶⁰⁰ Communication de la Commission : « Vers une économie européenne dynamique », précitée, spéc. p. 70.</footnote>

<footnote n="601">⁶⁰¹ *Ibid*., p. 70.</footnote>

<footnote n="602">⁶⁰² Directive 88/301/CEE, précitée. La Commission, sur le fondement des pouvoirs qu'elle détient de l'article 86§3, a arrêté la directive du 16 mai 1988, qui ouvre le marché des appareils et combinés téléphoniques à la concurrence, ce qui représentait à l'époque un volume d'activité de huit milliards d'écus. Elle impose aux Etats membres de supprimer les droits spéciaux ou exclusifs qu'ils accordent aux entreprises et d'assurer, pour le premier janvier 1991, l'ouverture complète du marché.</footnote>
télécommunications<fnref n="603" />. En développant le raisonnement tiré de la combinaison des articles 82 et 86§1 T.C.E.<fnref n="604" />, la Commission, dans l'exposé des motifs, a estimé que pour assurer une application transparente, objective et non discriminatoire des spécifications techniques et des procédures d'agrément, la mise en forme et le contrôle de ces règles devaient être organisés par des organismes indépendants des concurrents sur le marché en question<fnref n="605" />. Ainsi, vu le conflit d'intérêt évident<fnref n="606" />, la Commission préconisait de charger de la réglementation une entité, indépendante du gestionnaire du réseau et de tout autre concurrent sur le marché en question.

L'interprétation de l'article six de cette directive a fait l'objet de plusieurs recours devant la C.J.C.E. Comme évoqué précédemment, la Cour a estimé que cet article était conforme aux exigences du Traité dans l'affaire des « Terminaux »<fnref n="607" />. Elle a précisé que « la Commission était fondée à demander que le contrôle de leur application et l'agrément soient effectués par une entité indépendante des entreprises publiques ou privées offrant des biens et/ou services concurrents dans le domaine des télécommunications »<fnref n="608" />. La C.J.C.E. a ensuite eu à connaître des situations particulières de certains Etats membres. Elle a considéré, en ce sens, que le fait de confier la procédure d'agrément à la Régie belge des télégraphes et des téléphones<fnref n="609" />, ou à la Direction générale des télécommunications du Ministère français des postes et télécommunications<fnref n="610" />, n'était pas conforme à l'exigence d'indépendance de la directive<fnref n="611" />.

<footnote n="603">⁶⁰³ La Commission, considérant que le traité lui octroyait des compétences pour surveiller les relations entre les Etats membres et les entreprises publiques ou les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, en matière de concurrence et d'élimination des restrictions quantitatives et mesures d'effet équivalent, a utilisé l'article 86§3 TCE pour élaborer cette directive. Le processus d'adoption d'une directive sur la base juridique de cet article n'implique aucune intervention du Conseil, contrairement à la procédure classique de l'article 95. Voir en ce sens : C.J.C.E., 19 mars 1991 : *République française c/ Commission*, précité. Cet arrêt clarifie la compétence de la Commission. La Cour rappelle que l'article 86§3 confère à la Commission le pouvoir d'édicter des règles générales précisant les obligations découlant de l'article 86§1 du traité. Cette compétence spéciale a un objet différent et plus spécifique que celui des compétences attribuées notamment par les articles 95 et 83. Voir : Nedjar D. : « Les compétences de la Commission des Communautés européennes et la situation des entreprises publiques », R.F.D.A. 8(2) mars-avril 1992 ; Pais Antunes L.-M., « L'article 90 du Traité CEE, obligations des Etats membres et pouvoirs de la Commission », R.T.D.E., 27(2) avr.-juin 1991, p. 187 ; Bazex M. : « L'article 90§3 du Traité CEE ou le grand chambardement », précité, p. 271.</footnote>

<footnote n="604">⁶⁰⁴ Voir *supra* p. 132 et s.</footnote>

<footnote n="605">⁶⁰⁵ Directive 88/301/CEE, précitée, cons. 9.</footnote>

<footnote n="606">⁶⁰⁶ *Ibid.*, cons. 17.</footnote>

<footnote n="607">⁶⁰⁷ C.J.C.E., 19 mars 1991 : *République française c/ Commission*, précité.</footnote>

<footnote n="608">⁶⁰⁸ C.J.C.E., 19 mars 1991 : *République française c/ Commission*, aff. C-202/88, précité, pt. 52.</footnote>

<footnote n="609">⁶⁰⁹ C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procureur du Roi c/ J.M. Lagauche e.a.*, aff. C-46/90 et C-93/91, concl. Lenz C.O., 2 décembre 1992, Rec. 1993, p. I-5267 ; Defalque L., J.T.D.E., 1993, p. 76 ; Hancher L., C.M.L.R., 1994, p. 857.</footnote>

<footnote n="610">⁶¹⁰ C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procédure pénale c/ Annick Taillandier, épouse Nény*, précité. De même : C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procédure pénale c/ Francine Decoster, épouse Gillon*, précité.</footnote>

<footnote n="611">⁶¹¹ Il en est de même, dans l'arrêt *Tranchant*, à propos du Laboratoire d'essai et d'agrément faisant partie du Centre National d'études des télécommunications (C.N.E.T.), C.J.C.E., 9 novembre 1995, *Tranchant*, aff. C-</footnote>
La Commission a ensuite généralisé la dissociation des fonctions à l'ensemble des services de télécommunications, par le biais de la directive du 28 juin 1990⁶¹². Son article sept impose aux Etats membres d'assurer que l'attribution des autorisations d'exploitation, le contrôle des agréments et des spécifications obligatoires, l'attribution des fréquences et la surveillance des conditions d'utilisation soient effectuées par une entité indépendante des organismes de télécommunications. Pour la première fois le principe de dissociation prend une certaine envergure. Comme le souligne le Professeur Laurence Idot, « sans les directives communautaires imposant le principe de séparation des fonctions, nous n'aurions pas vu apparaître les autorités de régulation dans les secteurs tels que les télécommunications, l'énergie et demain les transports ferroviaires. En France, en l'absence de droit communautaire, l'A.R.T. ou la C.R.E. n'auraient pas vu le jour »<fnref n="613" />.

Le Conseil, en 1986, s'était d'abord abstenu d'imposer la dissociation des fonctions<fnref n="614" />, mais il n'a pas manqué, par la suite, de marquer sa volonté de suivre la Commission. Il l'exprime, d'une part, dans la résolution du 30 juin 1988⁶¹⁵, en soulignant que pour faire face à la concurrence dans l'égalité des chances, il convient d'établir une nette distinction entre les activités de réglementation et d'exploitation. D'autre part, il a concrétisé cette position en faisant de l'idée de séparation des fonctions un véritable « principe », dans une directive fondatrice, relative à l'application de la fourniture d'un réseau ouvert aux lignes louées<fnref n="616" />.

<footnote>91/94, concl. Tesauro G., 6 juin 1995, Rec. 1995, p. I-3922 ; Fourgoux J.C., *D*., 1996, p. 2 ; Idot L., *Europe*, janvier 1996, p. 22.</footnote>

<footnote n="612">⁶¹² Directive 90/388/CEE de la Commission du 28 juin 1990 relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications (J.O.C.E. n° L 192/10 du 24 juillet 1990, p. 10). L'article premier de la directive impose aux Etats membres d'assurer l'abolition des droits exclusifs ou spéciaux pour la fourniture de services de télécommunications en garantissant le droit, pour tout opérateur économique, de fournir ces services. Cependant, la téléphonie vocale, le service télex, la radiotéléphonie mobile, la radiomessagerie et les communications par satellite restent encore exclus de son champ d'application.</footnote>

<footnote n="613">⁶¹³ Idot L., rapport de synthèse, in Idot L., Poillot-Peruzzetto S., (dir.),: « Internormativité et réseaux d'Autorités », actes du colloque du 24 octobre 2003 à l'Université de Toulouse I, L.P.A., 5 octobre 2004, n° 199, p. 65. Dans le même sens : « La volonté affichée par les autorités communautaires, à travers diverses directives qui jalonnent les années 1980 et 1990, de séparer les fonctions de réglementation, de régulation et d'opération sur la marché a trouvé sa transposition dans notre ordre juridique avec la création d'organismes justement distincts des administrations classiques et dénommées « autorités de régulation », Autin J.-L. : « Les autorités de régulation, autorités administratives indépendantes ? », in *Environnements, Mélanges en l'honneur du Professeur J.-P. Colson, précité*, p. 440 et s.</footnote>

<footnote n="614">⁶¹⁴ Directive 86/361/CEE du Conseil, du 24 juillet 1986, concernant la première étape de la reconnaissance mutuelle des agréments d'équipements terminaux de télécommunications (J.O.C.E. n° L 217, du 5 août 1986, p. 21).</footnote>

<footnote n="615">⁶¹⁵ Résolution du Conseil du 30 juin 1988 concernant le développement du marché commun des services et équipements des télécommunications d'ici à 1992 (J.O.C.E., n° C 257/1 du 4 octobre 1988, p. 1), spéc. pt. 5.</footnote>

<footnote n="616">⁶¹⁶ Directive 92/44/CEE, précitée.</footnote>
Cette directive du 5 juin 1992 a une double particularité. Elle consacre le « principe de séparation des fonctions de réglementation et d'exploitation » et elle en déduit une conséquence institutionnelle importante. Conformément à ce principe, les « autorités réglementaires nationales » joueront un rôle important dans la mise en oeuvre de la directive. Pour la première fois la notion d'« autorité réglementaire nationale » (A.R.N.) est évoquée et elle est intimement liée, dans un rapport de cause à effet, au principe de séparation des fonctions de réglementation et d'exploitation. Elle est définie dans le deuxième article de la directive : « autorité réglementaire nationale : dans chaque Etat membre, l'organe ou les organes qui sont juridiquement distincts et fonctionnellement indépendants des organismes de télécommunications et auxquels l'Etat membre confie, entre autres, les fonctions réglementaires relevant de la présente directive (...) ». La notion d'« autorité réglementaire nationale » a, depuis cette directive, une définition et une consistance juridique. Il s'agit d'un organe indépendant des opérateurs du marché à qui l'Etat confie les fonctions réglementaires relevant de l'application de la directive<sup>617</sup>.

A ce stade, il n'est pas encore possible d'affirmer que la directive 92/44/CEE impose la création d'une autorité de régulation indépendante (ARI), mais seulement que les « autorités réglementaires nationales » de chaque Etat membre participeront à la mise en oeuvre de la directive. Il semble que la ou les « autorités réglementaires nationales » peuvent être aussi bien une administration nationale, présentant les garanties d'indépendance fonctionnelle et de séparation juridique, qu'une ARI.

<footnote n="617">617 Les directives postérieures reprennent la formule de l'« autorité réglementaire nationale » et l'étendent à de nouvelles fonctions participant de la libéralisation du marché des télécommunications. Directive 95/62/CEE du Parlement Européen et du Conseil du 13 décembre 1995 relative à l'application de la fourniture d'un réseau ouvert (O.N.P.) à la téléphonie vocale, (J.O.C.E, n° L 321 du 30 décembre 1995, p. 6), directive dite « Téléphonie vocale ». Directive 97/13/CE du Parlement Européen et du Conseil du 10 avril 1997 relative à un cadre commun pour les autorisations générales et les licences individuelles dans le secteur des services de télécommunications, (J.O.C.E., n° L 117 du 7 mai 1997, p. 5), directive dite « licences ». Directive 97/33/CE du Parlement Européen et du Conseil du 30 juin 1997 relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (O.N.P.), (J.O.C.E., n° L 199 du 26 juillet 1997, p. 32), spéc. articles 4, 5, 9, 12, directive dite « interconnexion ».</footnote>
La directive « Postes »<fnref n="618" />, vient confirmer cette idée dans l'exposé des motifs. En effet, le trente-neuvième considérant est très explicite quant au choix laissé aux Etats membres pour désigner l'« autorité réglementaire nationale ». Il mérite d'être cité dans son intégralité : « considérant qu'il importe, pour le bon fonctionnement du service universel ainsi que pour le jeu d'une concurrence non faussée dans le secteur non réservé, de séparer l'organe de réglementation, d'une part, et l'opérateur, d'autre part ; qu'aucun opérateur postal ne doit être à la fois « juge et partie » ; qu'il appartient à l'Etat membre de définir le statut d'une ou plusieurs autorités réglementaires nationales, qui peuvent être une autorité publique ou une entité indépendante désignée à cet effet ». Ainsi, deux solutions se distinguent pour garantir le principe de dissociation des fonctions : confier la réglementation à une autorité publique ou à une entité indépendante désignée à cet effet. Cependant, l'article premier de la directive crée un doute en introduisant de manière non équivoque la notion d'« autorités réglementaires nationales indépendantes » sans plus de précisions. L'indépendance doit-elle être considérée vis-à-vis des opérateurs ou vis-à-vis de l'administration possédant l'opérateur historique<fnref n="619" /> ? La communication de la Commission sur l'application des règles de concurrence au secteur postal et sur l'évaluation de certaines mesures d'Etat relatives aux services postaux<fnref n="620" /> vient appuyer l'idée que l'indépendance doit être considérée par rapport aux opérateurs. Cependant, au regard de la situation à cette époque, c'est-à-dire l'existence d'un opérateur public en situation de monopole dans la plupart des Etats membres, le choix de l'autorité de régulation indépendante paraissait inéluctable<fnref n="621" />. Les directives postérieures ont confirmé cette hypothèse.

Dans le secteur énergétique, la notion d'« autorité réglementaire nationale » n'a pas été reprise dans les premières directives de libéralisation. En effet, la directive

<footnote n="618">⁶¹⁸ Directive 97/67/CE du Parlement Européen et du Conseil, du 15 décembre 1997, concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service (J.O.C.E., n° L 15, du 21 janvier 1998, p. 14). Conformément aux objectifs énoncés dans la Résolution du Conseil du 7 février 1994 sur le développement des services postaux communautaires (94/C 48/02), l'action de la Communauté dans ce domaine devait assurer à la fois la promotion de la libéralisation graduelle et maîtrisée du marché postal et la garantie durable de la fourniture du service universel. La directive du 15 décembre 1997 met en place un cadre réglementaire complet des services postaux européens. Elle définit les caractéristiques minimales du service postal universel que doit garantir chaque Etat membre sur son territoire et fixe des limites communes pour les services qui peuvent être réservés dans chaque Etat membre aux prestataires du service universel. Ces limites tiennent à deux paramètres que sont le poids et la valeur ajoutée qui doivent être réunies pour que le service puisse être réservé et non pas ouvert à la concurrence. Un calendrier pour la libéralisation progressive est mis en place, ce qui n'a pas pour effet d'empêcher les Etats membres qui le désirent, de prévoir des mesures plus libérales.</footnote>

<footnote n="619">⁶¹⁹ Sur ce point voir *infra* p. 239 et s.</footnote>

<footnote n="620">⁶²⁰ Communication de la Commission sur l'application des règles de concurrence au secteur postal et sur l'évaluation de certaines mesures d'Etat relatives aux services postaux (J.O.C.E., n° C 39, du 6 février 1998, p. 2), spéc. p. 17.</footnote>

<footnote n="621">⁶²¹ En ce sens : Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 274.</footnote>
« électricité »<fnref n="622" /> n’évoque pas la possibilité de confier certaines fonctions à une A.R.N. dans l’exposé des motifs. Cependant, certains articles traduisent le souci d’un accès au réseau respectant les principes de transparence et de non-discrimination. En ce sens, elle n’impose aux Etats membres que la désignation d’une autorité ou un organisme public ou privé, indépendant des activités de production, de transport et de distribution, qui soit responsable de l’organisation et de la surveillance de la procédure d’appel d’offres<fnref n="623" />. Le principe de séparation entre l’opérateur et le régulateur est donc en toile de fond. De même, l’autorité, ou une autre ayant les mêmes caractères, devait régler les litiges concernant les contrats ou les négociations relatives à l’accès au réseau ou à l’achat d’électricité. La directive « électricité » conçoit donc la régulation indépendante du secteur comme une simple surveillance du bon fonctionnement de l’« interconnexion » et des tractations, sur le principe de la transparence et de la non-discrimination, dans l’optique d’éviter toute fausse concurrence<fnref n="624" />.

La directive « gaz »<fnref n="625" /> est encore plus minimaliste que la directive « électricité » sur ce point. En effet, elle impose aux Etats membres de prendre en charge certaines fonctions ou de désigner une autorité compétente pour les exercer<fnref n="626" />. L’autorité compétente n’a pas à être indépendante, sauf si elle se confond avec l’autorité compétente pour régler rapidement les litiges relatifs aux négociations portant sur l’accès au réseau<fnref n="627" />.

Les premières directives « électricité » et « gaz » sont, par conséquent, beaucoup moins explicites sur la nécessité de confier certaines fonctions de réglementation à une autorité indépendante de l’exploitation du réseau. En effet, le terme même d’autorité

<footnote n="622">⁶²² Directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil, du 19 décembre 1996, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (J.O.C.E., n° L 27 du 30 janvier 1997, p. 20). Le domaine énergétique est sans doute le domaine qui a connu la plus grande résistance de la part des Etats membres, que ce soit dans la négociation comme dans la transposition. Il fallut attendre plus de quatre années de négociations pour parvenir à un accord, matérialisé par la Position commune arrêtée par le Conseil le 25 juillet 1996 (Position commune (CE) n° 56/96, en vue de l'adoption de la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil, du 19 décembre 1996, concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (J.O.C.E., n° C 315 du 24 octobre 1996, p. 18). Ces négociations ont abouti à l'adoption du premier ensemble de directives libéralisant les marchés énergétiques avec la directive du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et dans le domaine gazier de la directive du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (J.O.C.E., n° L 204 du 21 juillet 1998, p. 1)).</footnote>

<footnote n="623">⁶²³ Directive 96/92/CE, précitée, article 6 alinéa 5.</footnote>

<footnote n="624">⁶²⁴ Directive 96/92/CE, précitée, article 22 : « Les Etats membres créent des mécanismes appropriés et efficaces de régulation, de contrôle et de transparence afin d'éviter tout abus de position dominante, au détriment notamment des consommateurs, et tout comportement prédatoire. Ces mécanismes tiennent compte des dispositions du traité, et plus particulièrement de son article 6 ».</footnote>

<footnote n="625">⁶²⁵ Directive 98/30/CE, précitée, qui se centre sur le stockage, le transport, la fourniture et la distribution.</footnote>

<footnote n="626">⁶²⁶ Ces fonctions sont la délivrance d'autorisations de construction et/ou d'exploitation d'installations, de fourniture de gaz naturel, la vérification de la transparence comptable par l'accès à la comptabilité des entreprises de gaz naturel.</footnote>

<footnote n="627">⁶²⁷ Directive 98/30/CE, précitée, article 21.</footnote>
réglementaire nationale n'y figure pas, et il est possible d'observer que les autorités qui
pourraient s'en rapprocher sont plus considérées comme des organes de règlement des litiges
ou de surveillance des procédures d'appel d'offres que comme de véritables autorités de
régulation indépendantes. La raison est assez simple, le faible degré d'ouverture du secteur
n'a pas fait apparaître les fonctions de régulation correspondantes. Il n'en est cependant pas
de même de la deuxième vague de libéralisation du secteur énergétique qui va introduire une
dernière et toute nouvelle notion : l'« autorité de régulation nationale »<fnref n="628" />.

B De l'autorité réglementaire nationale à l'autorité de régulation nationale

Même si la notion de « régulation » est apparue dans le vocabulaire institutionnel dès les premières directives de libéralisation du domaine énergétique, le changement sémantique, et le passage de l'« autorité réglementaire nationale » à l'« autorité de régulation nationale », a eu lieu pendant la phase d'élaboration des directives « électricité » et « gaz » de la deuxième vague<fnref n="629" />. En effet, dès l'exposé des motifs, les directives exposent que « l'existence d'une régulation efficace assurée par une ou plusieurs autorités de régulation nationales constitue un élément important pour garantir l'existence de conditions d'accès au réseau non discriminatoires »<fnref n="630" />.

Cependant, en s'attardant sur l'évolution de ce texte, il est possible de remarquer que
ce changement sémantique ne se retrouve pas dans la première proposition de directive de la
Commission du 13 mars 2001⁶³¹. L'avis du Comité économique et social du 17 octobre 2001
n'utilise pas non plus le terme de « régulation » mais bien celui, consacré dans le domaine des
postes et télécommunications, d'« autorité réglementaire nationale indépendante »<fnref n="632" />.

<footnote n="628">⁶²⁸ Selon Stéphane Rodrigues, cette notion n'est pas nouvelle puisque la Commission les dénommait déjà instances de régulation sectorielles. Voir : Rodrigues S. : « Apport(s) du droit communautaire au droit de la régulation des services publics », in Marcou G., Moderne F., (dir.), *Droit de la régulation, service public et intégration régionale*, Tome I, Logiques juridiques, L'Harmattan, 2005, p. 115.</footnote>

<footnote n="629">⁶²⁹ Directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 37). Directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 57).</footnote>

<footnote n="630">⁶³⁰ Directive 2003/54/CE, précitée, cons. 15. Directive 2003/55/CE, précitée, cons. 13.</footnote>

<footnote n="631">⁶³¹ Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil, du 13 mars 2001, modifiant les directives 96/92/CE et 98/30/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et du gaz naturel (COM (2001) 125 final, J.O.C.E., n° E 240, du 28 août 2001, p. 60).</footnote>

<footnote n="632">⁶³² Avis du Comité économique et social du 17 octobre 2001 sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 96/92/CE et 98/30/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et du gaz naturel, et la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil concernant les conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité (J.O.C.E., n° C 36 du 8 février 2002, p. 10).</footnote>
Il faudra attendre les conclusions de la présidence du Conseil européen de Barcelone, des 15 et 16 mars 2002<sup>633</sup>, pour que la notion d'organisme de régulation soit consacrée. En effet, le Conseil européen, dans le domaine énergétique, engage le Conseil et le Parlement européen à adopter les propositions en instance concernant la phase finale de l'ouverture des marchés de l'électricité et du gaz, ce qui comporte notamment « la mise en place, dans chaque Etat membre et dans le cadre réglementaire adéquat, d'un organisme régulateur en vue d'assurer, en particulier, le contrôle effectif des conditions de fixation des tarifs »<sup>634</sup>.

La Commission, dans sa deuxième proposition, et suivant en cela la série d'amendements adoptée par le Parlement européen, le 13 mars 2002 en première lecture, évoque pour la première fois la figure de l'« autorité de régulation nationale ». Cette autorité de régulation nationale n'a pas, formellement, les mêmes caractéristiques que l'« autorité réglementaire nationale ». Elle doit uniquement être indépendante du secteur régulé, que ce soit le gaz ou l'électricité<sup>635</sup>. La proposition sera reprise dans ces mêmes termes par les deux directives de 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et du gaz naturel<sup>636</sup>.

La même évolution se rencontre dans le domaine des communications électroniques. Il était possible d'imaginer que ce changement de terminologie aurait pris corps dans ce secteur. Il a, en effet, subi une refonte en 2002 et connaît, de surcroît, un stade de libéralisation plus développé. Cependant, la dernière directive « cadre » du 7 mars 2002<sup>637</sup> ne montre qu'une continuité sémantique avec l'utilisation de la figure de l'« autorité réglementaire nationale ». En revanche, quelques mois plus tard, prenant peut-être appui sur les déclarations du Conseil européen de Barcelone<sup>638</sup>, la Commission, dans sa décision du 29 juillet 2002<sup>639</sup>, va créer le « Groupe des régulateurs européens » composé d'un représentant de la Commission

<footnote n="633"><sup>633</sup> Conclusions de la présidence du Conseil européen de Barcelone, 15 et 16 mars 2002 (SN 100/1/02 REV 1).</footnote>

<footnote n="634"><sup>634</sup> Ibid</footnote>

<footnote n="635"><sup>635</sup> Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 96/92/CE et 98/30/CE concernant des règles communes pour les marchés intérieurs de l'électricité et du gaz naturel (présentée par la Commission conformément à l'article 250, paragraphe 2 du traité CE) (COM (2002) 304 final, J.O.C.E., n° E 227, du 24 septembre 2002, p. 393).</footnote>

<footnote n="636"><sup>636</sup> Directive 2003/54/CE, précitée. Directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="637"><sup>637</sup> Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33).</footnote>

<footnote n="638"><sup>638</sup> Conclusions de la présidence du Conseil européen de Barcelone, 15 et 16 mars 2002, précitée.</footnote>

<footnote n="639"><sup>639</sup> Décision de la Commission, du 29 juillet 2002, instituant le groupe des régulateurs européens dans le domaine des réseaux et services de communications, (J.O.C.E., n° L 200, du 30 juillet 2002, p. 38), spéc. art. 4.</footnote>
européenne ainsi que d'un représentant de chaque « autorité réglementaire nationale »<fnref n="640" />. Le mélange lexical est à son paroxysme et démontre que la qualification de « régulation » ne reflète pas toujours la fonction mise en oeuvre<fnref n="641" />.

Plusieurs arguments peuvent expliquer le passage de la qualification d'« autorité réglementaire » à celle d'« autorité de régulation ». L'un d'entre eux témoigne d'un lien direct entre l'émergence des autorités de régulation et le principe d'impartialité.

## C Le lien entre l'émergence des autorités de régulation et le principe d'impartialité

Quatre hypothèses peuvent être avancées pour tenter d'expliquer l'absence d'homogénéité dans la lettre du corpus juridique communautaire. Il est probable que ce soit l'accumulation de ces arguments qui ait marqué le passage de la notion de réglementation à celle de régulation. Cependant, de la dernière hypothèse, il est possible de déduire un lien direct entre l'émergence des autorités de régulation et le principe d'impartialité.

En premier lieu, l'argument historique et de droit comparé : les institutions européennes, constatant le degré d'ouverture des marchés en Europe, et se référant probablement aux exemples anglo-saxons, n'ont fait que tirer de ces expériences les leçons sémantiques. Comme le souligne Stéphane Rodrigues, le législateur européen a été « influencé à l'origine par le vocabulaire anglo-saxon qui tend à désigner par le terme *regulation*, de manière plus restrictive, l'organisation de l'ouverture à la concurrence de secteurs anciennement régis par des monopoles publics »<fnref n="642" />. En effet, la doctrine économique nord-américaine employait ce terme pour désigner la forme de l'intervention publique dans l'économie, ainsi que les organes en charge de cette intervention : les « *Independent Regulatory Agencies* »<fnref n="643" />. La notion a ensuite pénétré le droit britannique par un phénomène d'inspiration / adaptation, au moment de la privatisation et de la libéralisation des marchés de leurs services publics organisés en réseaux, les « *public utilities* »<fnref n="644" />. Enfin, comme le

<footnote n="640">⁶⁴⁰ Sur les Groupes de régulateurs européens, voir *infra*, p. 692 et s., 696 et s.</footnote>

<footnote n="641">⁶⁴¹ Dans le domaine postal, la Commission ne commence à parler de « régulateurs nationaux », sans même utiliser l'expression « autorité de régulation nationale », qu'à partir de son deuxième rapport : Rapport de la Commission au Conseil et au Parlement européen sur l'application de la directive postale (directive 97/67/CE modifiée par la directive 2002/39/CE) (SEC(2005) 388 ; COM (2005) 102 final).</footnote>

<footnote n="642">⁶⁴² Rodrigues S. : « Apport(s) du droit communautaire au droit de la régulation des services publics », in Marcou G., Moderne F., (dir.), *Droit de la régulation, service public et intégration régionale*, précité, p. 116.</footnote>

<footnote n="643">⁶⁴³ Voir *supra* p. 48 et s.</footnote>

<footnote n="644">⁶⁴⁴ Voir *supra* p. 45 et s.</footnote>
souligne le Professeur Laurence Idot, « dans la majorité des hypothèses, le contenu de la
norme communautaire est nécessairement influencé tant par les règles nationales issues des
Etats membres que par les normes internationales, voire par le droit des Etats tiers »<fnref n="645" />. La
notion d'« autorité réglementaire nationale » s'est donc transformée, sous l'influence de la
réussite du modèle « anglo-saxon », pour devenir « autorité de régulation nationale » en droit
communautaire. Le rapport du Conseil d'Etat, en 1992, relevait déjà une réalité souvent
négligée : « Le droit communautaire ne sort pas de nulle part... »<fnref n="646" />. Sa formule reprend ici
tout son sens. De même, dans le sens des influences croisées que subit la logique
d'élaboration normative au sein du système communautaire, il convient d'évoquer les propos
du Professeur Jean-Bernard Auby : « les institutions européennes sont le creuset par lequel
passent les influences juridiques des droits nationaux »<fnref n="647" />. D'autres hypothèses,
complémentaires ou autonomes, peuvent aussi être avancées pour expliquer cette évolution
lexicale.

En second lieu, il est possible d'évoquer le constat, de la part des autorités
communautaires, que les Etats membres avaient, pour la plupart, déjà adapté leurs législations
nationales en créant un organe indépendant en charge de la régulation du secteur. Sans
compter les régulateurs personnifiés britanniques, à partir de 1996, l'Autorité pour l'énergie
electrique et le gaz (A.E.E.G.)<fnref n="648" /> en Italie, la Commission nationale de l'énergie (C.N.E.) en
Espagne<fnref n="649" /> ou la Commission de régulation de l'électricité et du gaz (CREG) en Belgique<fnref n="650" />
avaient déjà été créées. Il en était de même en France, à partir de l'année 2000, pour la
Commission de régulation de l'électricité (CRE)<fnref n="651" />. Sachant que les différentes lois instituant
ces organismes leur donnaient comme fonction, ou comme dénomination, celle de régulation
du marché en cause, l'appellation communautaire n'a alors été que le reflet des situations et
des choix nationaux<fnref n="652" />.

<footnote n="645">⁶⁴⁵ Idot L., rapport de synthèse, in Idot L., Poillot-Peruzzetto S., (dir.), « Internormativité et réseaux d'Autorités », précité, p. 65.</footnote>

<footnote n="646">⁶⁴⁶ Conseil d'Etat, Rapport Public 1992, « L'Europe : l'adaptation du droit français au droit communautaire », E.D.C.E., n° 44, La Documentation française, p. 223.</footnote>

<footnote n="647">⁶⁴⁷ Propos tenus par le Professeur Jean-Bernard Auby lors de la réunion tenue à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV qui a précédée l'écriture de l'ouvrage : Melleray F. (dir.) : *L'argument de droit comparé en droit administratif français*, Bruylant, 2007, 374 pp.</footnote>

<footnote n="648">⁶⁴⁸ « Autorità per l energia elettrica e il gas », creée le 4 décembre 1996 et opérationnelle depuis le 23 avril 1997, par la Loi n° 481 du 14 novembre 1995.</footnote>

<footnote n="649">⁶⁴⁹ La « Comisión Nacional de Energía » est l'entité « régulatrice » du système énergétique espagnol, créée par la Loi 34/1998 du 7 octobre 1998.</footnote>

<footnote n="650">⁶⁵⁰ La Commission de Régulation de l'Electricité et du Gaz (CREG), en Belgique, a été créée par la loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché de l'électricité.</footnote>

<footnote n="651">⁶⁵¹ Article 28, Loi n° 2000 – 108 du 10 février 2000.</footnote>

<footnote n="652">⁶⁵² La doctrine française utilise la notion d'autorité de régulation indépendante depuis 1987. Voir : Cohen-Tanugi L. : « Une doctrine pour la régulation », *Le Débat*, nov.-déc. 1988, p. 56. De Margerie G. : « Un nouveau type d'autorités », *Le Débat*, nov.-déc. 1988, p. 88.</footnote>
Enfin, il est aussi probable que la Commission, prenant acte du large consensus formé autour de la notion de régulation, ait décidé de transcrire dans les textes ce qui relève d'une nouvelle modalité d'intervention de la puissance publique sur les marchés. En effet, comme précisé précédemment<sup>653</sup>, la notion régulation économique dans le domaine des services publics en réseaux peut se définir comme « l'ensemble des interventions des pouvoirs publics visant à instaurer la concurrence – autant qu'il est nécessaire – dans un secteur où elle n'existait pas ou très peu, et à concilier l'exercice loyal de cette concurrence avec les missions d'intérêt général dont sont investis les services publics en réseaux »<sup>654</sup>.

Comme l'a démontré Aurore Laget-Annamayer<sup>655</sup>, un secteur soumis à une régulation économique se caractérise par la réunion de trois éléments : un domaine d'intervention recouvrant des activités économiques dans lesquelles il y a à la fois pluralité d'opérateurs entre lesquels il s'agit d'organiser la concurrence et la volonté de l'autorité publique de faire prévaloir certains objectifs d'intérêt général et de service public ; une gamme de moyens allant de l'intervention en amont comme en aval de l'activité économique ; le pouvoir donné à une instance spécialisée, indépendante du secteur, d'utiliser les moyens précédents dans le secteur considéré. A ce titre, trois objectifs de la régulation ont été dégagés<sup>656</sup> : permettre, dans un secteur en voie de libéralisation, l'introduction d'un certain degré de concurrence, notamment par l'accès non-discriminatoire des opérateurs sur le marché ou l'allocation des ressources rares ; veiller ensuite au caractère dynamique et loyal de la concurrence ; assurer enfin le respect effectif des missions de service public.

A la lecture des directives « électricité » et « gaz » de 2003<sup>657</sup>, mais le secteur des télécommunications comme celui des postes ne résistent pas non plus à l'analyse, il s'agit bien de domaines régulés par une autorité indépendante des industries en présence. En effet, les directives « électricité » et « gaz » confient à une autorité l'organisation équitable du marché par l'introduction de la concurrence dans le secteur (garantir l'existence de conditions

<footnote n="653"><sup>653</sup> Voir *supra* p. 12.</footnote>

<footnote n="654"><sup>654</sup> Voir : Rapport Bergougnoux, « Services publics en réseau : perspectives de concurrence et nouvelles régulations », avril 2000, p. 147.</footnote>

<footnote n="655"><sup>655</sup> Voir : préface de Jacques Fournier, Laget-Annamayer A. : *La régulation des services publics en réseaux*, précitée, p. VII.</footnote>

<footnote n="656"><sup>656</sup> En ce sens : Lasserre B. : « Quelle réglementation pour les télécommunications françaises ? », *Droit de l'informatique et des télécommunications*, n° 3, 1994, p. 82.</footnote>

<footnote n="657"><sup>657</sup> Directive 2003/54/CE, précitée. Directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>
d'accès au réseau non discriminatoires<fnref n="658" /> ; organisation, suivi et contrôle de la procédure d'appel d'offres pour la production d'électricité<fnref n="659" />...), la surveillance du caractère loyal et dynamique de la concurrence (la fixation ou l'approbation des méthodes utilisées pour calculer ou établir les tarifs de transport ou de distribution<fnref n="660" />), puis la garantie du respect des obligations de service public (les autorités de régulation veillent à la dissociation comptable entre les activités de transport et de distribution dans une même entreprise verticalement intégrée, pour éviter les subventions croisées<fnref n="661" /> ; elles peuvent surveiller la sécurité de l'approvisionnement<fnref n="662" />). La logique fonctionnelle pousse donc à qualifier l'autorité en charge de l'ensemble de ces fonctions d'« autorité de régulation nationale ».

En dernier lieu, l'hypothèse la plus probable s'évalue à travers le prisme de l'entité chargée de la fonction de régulation<fnref n="663" />. Il est dès lors possible de considérer que l'emploi de la notion de régulation révèle un détachement de la fonction par rapport à l'organe exécutif<fnref n="664" />. En effet, la régulation se conçoit comme une fonction dont les liens avec l'exécutif sont beaucoup plus distendus que ceux de la fonction de réglementation. Comme le soulignait déjà Laurent Cohen-Tanugi, « idéologiquement, les autorités régulatrices indépendantes ont partie liée avec le libéralisme politique et le souci de tenir l'Etat détenteur du pouvoir politique à l'écart de la gestion directe de certaines activités »<fnref n="665" />.

Ainsi, les autorités communautaires ont constaté que les Etats membres intervenaient et, pour une grande part d'entre eux, voulaient continuer à intervenir sur les marchés de services publics en réseaux. Elles en ont déduit que ceux-ci devaient logiquement confier la fonction à un organe indépendant, pour satisfaire le principe d'impartialité. Mais comment qualifier juridiquement une entité indépendante de l'exécutif d'« autorité réglementaire » ? Cette fonction de réglementation est consubstantiellement liée à l'exercice du pouvoir exécutif dans tous les Etats membres<fnref n="666" />. Le choix lexical des autorités communautaires s'est donc tout naturellement porté sur la qualification d'« autorité de régulation ». Même si la

<footnote n="658">⁶⁵⁸ Les autorités de régulation, indépendantes du secteur du gaz sont notamment chargées de surveiller : « les règles relatives à la gestion et à l'attribution de la capacité d'interconnexion », article 25, directive 2003/55/CE, précitée. Directive 2003/54/CE, précitée, article 23.</footnote>

<footnote n="659">⁶⁵⁹ Directive 2003/54/CE, précitée, article 7.</footnote>

<footnote n="660">⁶⁶⁰ Directive 2003/54/CE, précitée, article 23. Directive 2003/55/CE, précitée, article 25.</footnote>

<footnote n="661">⁶⁶¹ Directive 2003/54/CE, précitée, article 23.</footnote>

<footnote n="662">⁶⁶² Directive 2003/54/CE, précitée, article 4. Directive 2003/55/CE, précitée, article 5.</footnote>

<footnote n="663">⁶⁶³ Fonction de régulation : voir introduction, *supra*, p. 4 et s.</footnote>

<footnote n="664">⁶⁶⁴ Il faut entendre ici organe exécutif comme l'organe traditionnellement en charge du pouvoir exécutif puisque les autorités de régulation détiennent aussi, par délégation législative, une parcelle de pouvoir exécutif.</footnote>

<footnote n="665">⁶⁶⁵ Cohen-Tanugi L. : « Une doctrine pour la régulation », précitée, spéc. p. 57.</footnote>

<footnote n="666">⁶⁶⁶ Il suffit simplement de citer la définition du règlement : « Texte de portée générale émanant de l'autorité exécutive (...) », in Cornu G., *Vocabulaire juridique*, Association Henri Capitant, Quadrige, PUF, 8ème éd. 2007.</footnote>
réalité juridique démontre le contraire, les liens qui persistent entre les gouvernements et les ARI<fnref n="667" />, cette notion moderne<fnref n="668" /> a l'avantage de ne pas impliquer, de facto, la présence de l'Etat, du moins aux yeux du grand public. L'emploi de la notion de régulation témoignerait, par conséquent, de la réalité d'une nouvelle modalité de l'action publique sur les marchés de services publics en réseaux, par le biais d'autorités de régulation indépendantes de l'exécutif.

La question qui se pose, dès lors, est celle de savoir si l'avènement de la notion de régulation a précédé ou a suivi la distension du lien entre l'exécutif et l'autorité en charge de la régulation des marchés. L'avènement doctrinal a certainement précédé la consécration factuelle<fnref n="669" />. L'avènement normatif a, quant à lui, suivi cette consécration dans le domaine des télécommunications, alors que dans le domaine de l'énergie, l'inverse s'est produit. Il n'en reste pas moins qu'un lien étroit unit le principe d'impartialité de la régulation et son exercice par une autorité indépendante de l'exécutif.

Le lien entre l'avènement de la notion de régulation et le principe d'impartialité tient donc au fait que les Etats membres interventionnistes ne pouvaient, pour satisfaire le principe d'impartialité, assumer directement la fonction exigée par les autorités communautaires. Ils l'ont donc confiée à des entités indépendantes qualifiées dès lors d'« autorités de régulation indépendantes ». Mais si l'interventionnisme étatique sur les marchés de services publics s'est révélé être la cause première du choix porté sur la régulation indépendante de l'exécutif pour satisfaire le principe d'impartialité, elle reste encore la raison de son maintien. En effet, même si les Etats membres ont eu tendance, ces dernières années à diminuer leurs parts dans ces marchés, ils demeurent, notamment en France, très présents.

<footnote n="667">⁶⁶⁷ En ce sens, voir infra, p. 368 et s.</footnote>

<footnote n="668">⁶⁶⁸ Dans ce sens : Rivero J., Waline J., *Droit administratif*, 20ème édition, 2004, p. 36. En sens contraire, le Professeur Chapus « voit mal en quoi elles seraient source de “modernisation” », in Chapus R. : *Droit administratif général*, tome I, 15ème édition, 2001, Montchrestien, n° 293.</footnote>

<footnote n="669">⁶⁶⁹ Voir, par exemple, en France, l'utilisation de la notion d'autorité de régulation indépendante depuis 1987. Voir : Cohen-Tanugi L. : « Une doctrine pour la régulation », précité, p. 56. De Margerie G. : « Un nouveau type d'autorités », précité, p. 88.</footnote>
## Section II : Les conséquences de l'impartialité de la régulation dans les Etats membres

Le droit communautaire impose de manière implicite l'impartialité de la régulation. Ce principe empêche que l'organe en charge de la régulation du secteur soit aussi opérateur sur le même marché. Confronté à la situation interventionniste dans les Etats membres à la fin des années quatre-vingt-dix, le principe d'impartialité les a amenés à opter pour une régulation indépendante de leurs propres pouvoirs exécutifs. Cependant, ce passage d'une régulation exercée traditionnellement par les ministères à la régulation indépendante implique la question suivante : à partir de quel moment l'exécutif est-il considéré comme partial car intervenant sur le marché ?

Au-delà de l'observation statique de l'intervention de l'Etat sur les marchés de services publics de réseaux, cause de la régulation indépendante de l'exécutif, il est souhaitable de s'arrêter sur le caractère transitoire et antinomique de la situation actuelle. En effet, d'un coté les Etats amorcent un mouvement de désengagement de leurs « opérateurs historiques » par la privatisation. De l'autre, ils font naître une régulation indépendante qui, en théorie, n'aura plus lieu d'être si le marché est complètement privatisé. Cependant, actuellement ces processus ne sont ni l'un, ni l'autre, menés à terme. D'une part, rares sont les Etats membres qui ont intégralement privatisé tous leurs services publics de réseaux. D'autre part, aucun Etat membre n'a pu mener à bien une régulation indépendante digne de ce nom<fnref n="670" />. Cette situation transitoire se caractérise donc par une réorganisation de la gestion des services publics organisés en réseaux dans laquelle la régulation n'est pas tout à fait indépendante<fnref n="671" /> et les Etats membres ne sont pas tout à fait désengagés de leurs opérateurs historiques. Mais le paradoxe vient surtout du fait que les Etats membres mènent les deux processus en même temps. La question qui se posera par conséquent, à terme, sera de savoir quelle utilité aura la régulation indépendante dans un marché ou l'Etat n'est plus partie prenante<fnref n="672" />. Une réponse

<footnote n="670">⁶⁷⁰ Sur ce point, voir infra p. 379 et s.</footnote>

<footnote n="671">⁶⁷¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="672">⁶⁷² Voir sur ce point les dernières propositions de la Commission qui ne lient plus l'indépendance de la régulation au principe d'impartialité ce qui pose un problème très conséquent. En effet, comment justifier qu'un Etat membre, non interventionniste sur les marchés régulés soit soupçonné de partialité ? En ce sens : proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/54/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, du 19 septembre 2007, COM (2007) 528 final ; proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/55/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, du 19 septembre 2007, COM (2007) 529 final ; proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE relative à un</footnote>
peut d'ores et déjà être avancée. Au regard du principe d'impartialité, le maintien d'une
autorité de régulation indépendante n'aura plus aucun intérêt. Les facteurs subsidiaires de
l'indépendance, comme l'efficacité ou la rapidité d'action de l'ARI, devront donc être évalués
pour savoir s'ils justifient réellement la permanence d'une telle entité.

Si un panel de l'interventionnisme étatique au cours des deux dernières décennies n'a
pas d'intérêt juridique, il reste un élément incontournable (§1), notamment pour expliquer le
passage globalisé, en Europe continentale, d'un système de gestion administrative directe des
services publics organisés en réseaux, à une régulation indépendante de l'exécutif visant à
garantir le principe d'impartialité (§2). De même, l'état de l'investissement public dans
l'économie de ces services justifie encore l'existence d'une régulation indépendante, voire sa
pérennité.

## §1 Les Etats membres interventionnistes

Dire que les Etats membres ont adopté, particulièrement en Europe continentale, une
attitude interventionniste dans l'économie présente, comme le soulignait le Professeur
Charlier<sup>673</sup>, de sérieux inconvénients sémantiques tout comme idéologiques. D'une part, cette
notion suppose littéralement l'« immixtion d'une personne ou d'une institution dans des
affaires qui ne sont pas les siennes »<sup>674</sup>. D'autre part, son suffixe « donne à penser que la
place de l'institution publique est le produit de l'application d'une foi, d'un dogme à adopter
ou à rejeter, de théories et systèmes élaborés, propagés et mis en oeuvre par des penseurs
ouvreurs d'avenues et des partisans fervents, avec un certain caractère d'idéologie
irréaliste »<sup>675</sup>. Au lendemain de la Libération, « l'intervention de l'Etat qui était plus ou moins
inavouée devient un élément clef et proclamé du pacte républicain »<sup>676</sup>. Les grands services
publics nationaux en réseaux vont servir à la fois d'outil de reconstruction, de solidarité
nationale et de cohésion sociale.

<footnote>cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux et services de communications électroniques ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques, du 13 novembre 2007, COM (2007) 697 final.</footnote>

<footnote n="673">673 Charlier R.-E. : « Signification de l’“intervention” de l’Etat dans l’économie », in *L’interventionnisme économique de la puissance publique*, études en l’honneur du doyen Georges Péquignot, Montpellier, 1984, volume I, p. 95.</footnote>

<footnote n="674">674 *Ibid.*, p. 95.</footnote>

<footnote n="675">675 *Ibid.*, p. 98.</footnote>

<footnote n="676">676 Hubrecht H.-G. : * Droit public économique*, Cours, Dalloz, 1997, p. 25.</footnote>
Mais si l'interventionnisme présente des inconvénients sémantiques, il traduit parfaitement l'idée selon laquelle l'Etat agit de diverses manières dans l'économie. Ces moyens d'actions vont de l'intervention dans le capital, dans la nomination des dirigeants d'entreprises, ou dans un certain contrôle sur l'entreprise.

Au-delà d'une légitimité historique, l'interventionnisme économique de l'Etat trouve aussi sa légitimité dans des sources constitutionnelles. Toutefois, ces sources n'ont pas servi de fondement aux vagues de nationalisations dans le domaine des services publics organisés en réseaux. Généralement postérieures à la seconde guerre mondiale, elles en ont été un soutien ou une validation *a posteriori*. Désormais ces dispositions sont invoquées, souvent sans succès<sup>677</sup>, pour empêcher tout mouvement de privatisations.

<footnote n="677">677 Voir par exemple la décision du Conseil constitutionnel du 30 novembre 2006 (décision n° 2006-543 DC, du 30 novembre 2006, *loi relative au secteur de l'énergie*, C.C.C., 2007 (22), note p. 26 ; *Revue générale de droit international public*, 2007 (4), p. 961, note Azoulay L. ; Verpeaux M. : « Epilogue - provisoire ? – d'une loi mouvementée », *D.*, 2007, p. 1760 ; Magnon X. : « La loi relative au secteur de l'énergie face au droit communautaire et aux exigences constitutionnelles nationales », *R.F.D.A.*, 2007, p. 313 ; Quiot G. : « La révision de l'alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946 par le Conseil constitutionnel », *L.P.A.*, 7 mars 2007, p. 4 ; Molina P.-A. : « Le Conseil constitutionnel précise les conditions de privatisation des services publics », *C.J.E.G.*, 2007, n° 639, p. 41 ; Marcou G. : « Que reste-t-il de l'alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 ? », *A.J.D.A.*, 2007, (4), p. 192 ; Drago G. : « Service public de l'énergie : fin d'un service public national, à propos de la décision du Conseil constitutionnel, Loi relative au secteur de l'énergie », *J.C.P. A.*, 2007 (4), p. 30 ; Schoettl E. : « Les problèmes constitutionnels soulevés par la loi relative au secteur de l'énergie », *L.P.A.*, n° 244, 7 décembre 2006, p. 3, 8 décembre 2006, n° 245, p. 16). Si cette décision est d'un intérêt majeur dans la mesure où le Conseil constitutionnel s'est reconnu le pouvoir de contrôler l'incompatibilité manifeste d'une disposition législative avec les objectifs d'une directive communautaire, elle vient aussi préciser la teneur de l'article 9 du préambule de la Constitution. Le Conseil ne marque pas une réelle rupture avec sa jurisprudence antérieure (décision n° 86-207 DC, du 26 juin 1986, *loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social* ; décision n° 96-380 DC, du 23 juillet 1996, *loi relative à l'entreprise nationale France Télécom*), mais clarifie certains éléments. En premier lieu, la notion de monopole de fait est subordonnée à la réunion de conditions relativement strictes qui peuvent difficilement être présentées comme un obstacle pour la privatisation d'entreprises chargées d'une mission de service public. Le monopole de fait ne s'entend pas comme une position dominante mais bien une situation réellement monopolistique sur l'ensemble du marché (cons. 21 à 25 de la décision du 30 novembre 2006). En second lieu, la notion de service public national est clairement distinguée de celle de service public constitutionnel. « Si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, il appartient au législateur ou à l'autorité réglementaire, selon les cas, de déterminer les autres activités qui doivent être ainsi qualifiées, en fixant leur organisation au niveau national et en les confiant à une seule entreprise ; que le fait qu'une activité ait été érigée en service public national sans que la Constitution l'ait exigé ne fait pas obstacle au transfert au secteur privé de l'entreprise qui en est chargée ; que, toutefois, ce transfert suppose que le législateur prive ladite entreprise des caractéristiques qui en faisaient un service public national » (cons. 14 de la décision du 30 novembre 2006). Trois conditions sont nécessaires pour qualifier ainsi un service public national par détermination législative ou réglementaire. Il ne peut avoir une dimension locale. Son organisation doit être fixée au niveau national et il doit être confié à une seule entreprise. Il y a donc une exacte identification entre le service et l'opérateur. Le Conseil constitutionnel déduit, entre autres, de la perte du monopole sur la fourniture de gaz naturel aux clients domestiques la volonté du législateur de ne plus faire bénéficier à G.D.F. du statut de service public national et accepte donc une privatisation. Par conséquent, toute ouverture d'un marché de service public non constitutionnel, imposée par le droit communautaire et faisant peser sur l'ensemble des entreprises les obligations de service public et de péréquation tarifaire implique, en France, la possibilité de privatiser l'opérateur historique.</footnote>
En France, l'alinéa 9 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose que : « Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité »<fnref n="678" />. La nationalisation des industries électriques et gazières a précédé de peu l'adoption de cette disposition. Selon les articles 2 et 3 de la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz<fnref n="679" /> l'Etat confiait à EDF et GDF, « établissements publics nationaux de caractère industriel et commercial »<fnref n="680" />, la gestion des entreprises nationalisées d'électricité et de gaz. De même, cet article n'est pas venu influencer le régime juridique des postes et télécommunications françaises puisque, depuis le rachat des réseaux téléphoniques privés par l'Etat en 1889, ce secteur était géré par une administration d'Etat, l'administration des P.T.T.<fnref n="681" />.

L'alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 peut être rapproché des dispositions connues dans les pays voisins. Que ce soit en Italie ou en Espagne, les normes fondamentales contiennent des dispositions presque similaires reconnaissant la possibilité de transférer à l'Etat la propriété des entreprises chargées de services publics ou des services monopolistiques. La Constitution italienne dispose en ce sens dans son article 43 que « Dans des buts d'utilité générale, la loi peut réserver originairement ou transférer, par l'expropriation et sous réserve d'indemnisation, à l'Etat, à des établissements publics ou à des communautés de travailleurs ou d'usagers, des entreprises ou des catégories d'entreprises déterminées qui concernent des services publics essentiels ou des sources d'énergie ou des situations de monopole et qui ont un caractère d'intérêt général prééminent ». La Constitution espagnole, après avoir reconnu dans son article 128 que toute la richesse du pays, dans ses différentes formes était subordonnée à l'intérêt général, précise à l'alinéa suivant qu'« une loi pourra réserver au secteur public des ressources ou des services essentiels, tout particulièrement en cas de monopole, et décider également le contrôle d'entreprises lorsque l'intérêt général l'exigera ».

<footnote n="678">⁶⁷⁸ Pour une analyse du processus d'élaboration de cet alinéa, voir : Lavigne P. : « Les biens qui doivent "devenir la propriété de la collectivité" », in *L'interventionnisme économique de la puissance publique*, études en l'honneur du doyen Georges Péquignot, Montpellier, 1984, Volume II, p. 407-417.</footnote>

<footnote n="679">⁶⁷⁹ Loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'Electricité et du Gaz (J.O.R.F., du 9 avril 1946, p. 2651).</footnote>

<footnote n="680">⁶⁸⁰ Articles 2 et 3, loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'Electricité et du Gaz (J.O.R.F., du 9 avril 1946, p. 2651).</footnote>

<footnote n="681">⁶⁸¹ Voir sur ce point : Bertho C. : « Histoire de l'administration des télécommunications : une succession de crises et de réformes », R.F.A.P., n° 52, octobre-décembre 1989, p. 25 et s.</footnote>
Enfin, en Allemagne, la Loi fondamentale avait aussi prévu assez largement la possibilité de nationaliser, notamment par le biais de son article 15, intitulé « la socialisation ». Celui-ci dispose que : « Le sol, les ressources naturelles et les moyens de production, peuvent être placés, aux fins de socialisation, sous un régime de propriété collective ou d'autres formes de gestion collective par une loi qui fixe le mode et la mesure de l'indemnisation (...) ». Toutefois, les pouvoirs publics allemands n'ont pratiqué aucune nationalisation massive, que ce soit sur ce fondement ou sur un autre. En effet, les services publics organisés en réseaux, matérialisés peu après la guerre par le concept de « Daseinvorsorge »<fnref n="682" /> en Allemagne, ne sont pas nécessairement gérés sous une forme étatique. La mission de « Daseinvorsorge » est, par essence, indifférente à l'égard de la qualité de celui qui l'exerce, ce qui n'a donc pas conduit comme dans d'autre pays à publiciser l'entreprise en charge du service. Cette indifférence joue dans les deux sens, elle n'empêche pas non plus une société publique ou d'économie mixte d'exploiter une telle activité.

Si des considérations juridiques témoignent, au sortir de la guerre, d'un état d'esprit favorable à la socialisation des entreprises gérant un monopole de fait ou des activités de service public, il faudrait plutôt rechercher dans des considérations historiques les motifs qui ont conduit à la situation connue dans le domaine des services publics à la fin des années quatre-vingt : une gestion des services publics majoritairement exercée par des organismes publics.

En effet, à quelques exceptions près<fnref n="683" />, l'ensemble des services publics organisés en réseaux était, à la fin des années quatre-vingt, géré de manière monopolistique. La gestion était confiée à une administration d'Etat, ou un établissement public, ou une société anonyme dont le capital était exclusivement ou partiellement étatique. Si actuellement les domaines des

<footnote n="682">⁶⁸² Le concept de « Daseinvorsorge » se définit comme des « activités de fourniture générale d'eau, de gaz et d'électricité puis la mise à disposition de toute forme de communication telle que la poste, la téléphonie et la télégraphie, l'hygiène publique, toutes sortes d'activités de prévoyance pour les personnes âgées, les personnes seules, les malades, les chômeurs et pour d'autres situations ». A l'origine de cette conception en Allemagne, Ernst Fortshoff dans son ouvrage de référence : « Die Verwaltung als Leistungsträger » (l'administration, en sa qualité de responsable et gestionnaire d'activités de services), 1938. En ce sens : Pielow J.-C., Courivaud H. : « “Service Public” en France et “Daseinvorsorge” en Allemagne : convergence des objectifs, diversité des moyens », C.J.E.G., n° 603 novembre 2003, p. 574.</footnote>

<footnote n="683">⁶⁸³ Le Royaume-Uni et dans une moindre mesure le Danemark et la Suède, par exemple. Pour le Royaume-Uni voir Timsit G. : « L'évolution du secteur public au Royaume-Uni » in Timsit G. (dir.), *Les entreprises du secteur public dans les pays de la Communauté Européenne*, actes du Colloque tenu à l'Université de Paris I les 9 et 10 mai 1985, Institut européen d'administration publique, Bruylant, 1987, p. 463. Pour la suède et le Danemark, voir le même ouvrage ainsi que : ENA, *Services publics comparés en Europe : exception française, exigence européenne*, Tomes I et II, précité.</footnote>
postes, des télécommunications et de l'énergie, sont organisés sur un modèle plus ou moins concurrentiel selon les cas, il n'en reste pas moins qu'il est presque toujours possible de vérifier, en Europe, la présence d'un « opérateur historique » dont le capital est encore partiellement détenu par l'Etat membre concerné. L'analyse suivante tente de brosser, en respectant les domaines traités, un état des lieux de la participation des Etats membres dans les entreprises agissant sur le secteur des services publics organisés en réseaux. L'optique est de démontrer que les Etats membres étaient opérateurs sur les marchés de services publics et ne pouvaient, par conséquent, pas assurer directement une régulation impartiale dans le domaine des postes et télécommunications (A), puis dans celui de l'énergie (B).

## A Le domaine des postes et télécommunications

Dans le domaine des télécommunications, en Espagne, la « *Compañía Telefónica Nacional de España* » (C.T.N.E.), créée le 19 avril 1924, était une entité privée détenue majoritairement par l'Etat espagnol. Le rachat, en 1945, par celui-ci, des actions détenues par l' « *International Telephone and Telegraph Corporation* » amène sa participation à hauteur de 79,6%. En 1965, la C.T.N.E. a ouvert substantiellement son capital à l'actionnariat privé, ce qui n'a pas modifié la forte intervention publique sur sa gestion ainsi que sur la nomination des conseillers d'administration. La « *Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones* » (L.O.T.), en vigueur au 1er janvier 1988⁶⁸⁴, permet l'introduction de nombreux changements pour la C.T.N.E. Devenue en 1991 « *Telefónica de España, S.A.* » ses relations contractuelles avec l'Etat espagnol vont s'assouplir. Celui-ci vendra, en 1995, 12% du capital de la société, et ses 20% restants deux ans plus tard. L'Etat est dorénavant complètement désengagé de *Telefónica*. Cependant, sur le marché des télécommunications, il possède 30% de *Retevisión*, second opérateur de téléphonie fixe en Espagne.

Dans le domaine postal, à partir de 1909, les services sont gérés de manière monopolistique par l'entité « *Correos y Telégrafos* », qui est une direction générale intégrée au ministère espagnol de l'intérieur, du transport, du tourisme et des communications. La loi du 13 juillet 1998⁶⁸⁵, libéralise les services postaux et confie à l'entité publique la prestation

<footnote n="684">⁶⁸⁴ Loi 31/1987, du 18 décembre 1987, « Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones » (L.O.T.), (B.O.E. n° 303, de 19 décembre 1987).</footnote>

<footnote n="685">⁶⁸⁵ Loi 24/1998, du 13 juillet 1998, « del Servicio Postal Universal y de liberalización de los servicios postales », (B.O.E., n° 167, du 14 juillet 1998), première disposition additionnelle.</footnote>
du service universel. La loi du 29 décembre 2000⁶⁸⁶ transforme « *Correos y Telégrafos* » en société anonyme dont les capitaux sont exclusivement détenus par l'Etat. La situation n'a pas changé depuis lors.

Le processus suivi en Allemagne fut sensiblement le même, jusqu'au 30 juin 1989, puisque le patrimoine de la « *Deutsche BundesPost* » (D.B.P.) appartenait à l'Etat fédéral. Conformément à l'article 87-1 de la Loi Fondamentale<fnref n="687" />, la D.B.P. était gérée comme une administration de l'Etat fédéral, dotée d'une structure administrative propre, sous l'autorité du ministre des postes et télécommunications. La loi sur la restructuration des postes et télécommunications de 1989⁶⁸⁸, communément appelée « *Postreform I* », modifie le cadre réglementaire des postes et télécommunications en Allemagne ce qui « rendit nécessaire une restructuration de la D.B.P. visant notamment à une séparation des tâches réglementaires et des tâches d'entreprise »<fnref n="689" />. La réforme crée trois nouvelles entités qui, par conséquent, ont été gérées comme des entreprises publiques, alors que les fonctions réglementaires ont été assumées par le Ministre fédéral des postes et télécommunications. Les trois entités sont « D.B.P. Telekom », « D.B.P. Postdienst », et « D.B.P. Postbank ». S'en est suivi un vaste débat politique sur le choix à opérer entre conserver un statut public pour ces entités ou les transformer en opérateurs privés. La « *Postreform II* », de 1994⁶⁹⁰, transforme donc les trois entités en sociétés anonymes dont le capital est provisoirement détenu par l'Etat. Celui-ci, dans un délai de 5 ans devait le céder aux entreprises. Dans ce cadre, le processus de privatisation s'est achevé par une privatisation totale de « *Deutsche Post* » le 18 juillet 2005⁶⁹¹. De son côté, si le capital de « *Deutsche Telekom* », plus viable financièrement, est placé dès 1996 en bourse, environ 15% reste encore dans les mains de l'Etat allemand<fnref n="692" />.

En Italie, jusqu'en 1992, les services de télécommunications étaient fournis directement par l'Etat, par l'intermédiaire de l'« *Azienda di Stato per i servizi telefonici* »

<footnote n="686">⁶⁸⁶ Loi 14/2000, du 29 décembre 2000, « de medidas fiscales, administrativas y del orden social » (B.O.E.n° 313 du 13 décembre 2000).</footnote>

<footnote n="687">⁶⁸⁷ L'article 87-1 de la Loi fondamentale pour la République fédérale d'Allemagne du 23 mai 1949 disposait : « Sont gérés par l'administration fédérale et dotés d'une infrastructure administrative propre (...) les postes fédérales (...) ».</footnote>

<footnote n="688">⁶⁸⁸ Loi du 8 juin 1989, sur la restructuration des postes et télécommunications (« *Poststrukturgesetz* »), (B.G.B.I., I, p. 1029).</footnote>

<footnote n="689">⁶⁸⁹ Buchner Lutz M. : « Postes et télécommunications en Allemagne : du monopole à la concurrence, la libéralisation et la réglementation du secteur », *Juris P.T.T.*, n° 46, 4ème trimestre, 1996, p. 17.</footnote>

<footnote n="690">⁶⁹⁰ Loi du 14 septembre 1994, sur la réorganisation des postes et télécommunications, (« *Postneuordnungsgesetz* »), (B.G.B.I., I p. 2325).</footnote>

<footnote n="691">⁶⁹¹ Source : http://investors.dpwn.com/en. Le 18 juillet 2005, le gouvernement allemand a vendu les 7,3% qui lui restaient dans Deutsche Post, ce qui en fait une société à capitaux exclusivement privés.</footnote>

<footnote n="692">⁶⁹² Source : http://www.telekom3.de.</footnote>
(A.S.S.T.)<fnref n="693" />, organisme public de services téléphoniques, et l'administration des postes et télégraphes, ou indirectement par l'intermédiaire de plusieurs concessionnaires<fnref n="694" />. En 1992, le gouvernement italien a décidé de confier la gestion de tous les services de communication aux concessionnaires. En 1994, conscient que la division de l'exploitation des télécommunications freinait le développement global du secteur, le gouvernement a regroupé tous les concessionnaires à l'exception de Telemar en une société : Telecom Italia. En novembre 1997, le Ministère du Trésor a privatisé « Telecom Italia » en vendant la quasi-totalité de sa participation, par le biais d'une offre publique et d'une vente privée à un groupe d'actionnaires. Le Trésor conserve cependant une participation s'élevant encore à 3,46%, susceptible à tout moment d'être vendue<fnref n="695" />. Ce mouvement de privatisation n'a pas atteint le domaine postal. Si une « sociétisation » a affecté les postes italiennes en 1998⁶⁹⁶, le capital de cette société anonyme, qui a pris la dénomination de « Poste Italiane Spa », est encore détenu à 100% par l'Etat.

En France, le secteur des postes et télécommunications est encore dominé par les opérateurs historiques. Administration autonome de l'Etat à partir de 1929⁶⁹⁷, la loi du 2 juillet 1990⁶⁹⁸ a transformé la Poste et France Télécom en établissements publics. La Poste a, depuis lors, gardé ce statut qui en fait l'exemple type d'intervention de l'Etat dans le domaine des communications. France Télécom, à partir de 1996, a été transformée en société anonyme dont le capital social était, à cette époque, détenu exclusivement par l'Etat. Cependant, l'article premier de la loi du 26 juillet 1996⁶⁹⁹ disposait simplement que ce dernier détiendrait directement plus de la moitié de son capital social. Dans cette optique, en 1997 la société est entrée en bourse grâce à la vente de 21% de son capital. En 1998, la part de l'Etat est descendue à 62% puis à 53%. Ce n'est qu'à partir de la loi de 2003⁷⁰⁰ que l'Etat est autorisé à

<footnote n="693">⁶⁹³ A.S.S.T. « Azienda di Stato per i servizi telefonici » : Etablissement d'Etat pour les services téléphoniques.</footnote>

<footnote n="694">⁶⁹⁴ Notamment : SIP, ITALCABLE, TELESPAZIO, SIRM et TELEMAR.</footnote>

<footnote n="695">⁶⁹⁵ Nonno F. : « La réglementation en Italie : la situation actuelle et les nouvelles questions qui se posent », in Henry C., Quinet E : Concurrence et service public, textes des conférences Jules Dupuit, présidées par Marcel Boiteux, Economiques, édition l'Harmattan, 2003, p. 371.</footnote>

<footnote n="696">⁶⁹⁶ La Poste italienne était une entité publique économique créée par la loi n° 71, du 29 janvier 1994, relative à la transformation de l'administration des postes et télécommunications en entité publique économique et de réorganisation du ministère (G.U. n° 24 du 31 janvier 1994). Elle a été transformée en société anonyme par actions à l'occasion du Comité interministériel pour la programmation économique en date du 18 décembre 1997 (Délibération n 244/97).</footnote>

<footnote n="697">⁶⁹⁷ En ce sens : Chevallier J. : « La mutation des postes et télécommunications », A.J.D.A., 20 octobre 1990, p. 667, spéc. p. 668.</footnote>

<footnote n="698">⁶⁹⁸ Loi n° 90-568, du 2 juillet 1990, relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications, (J.O.R.F. du 8 juillet 1990, p. 8069).</footnote>

<footnote n="699">⁶⁹⁹ Loi n° 96/660, du 26 juillet 1996, relative à l'entreprise nationale France Télécom, (J.O.R.F., n° 174, du 27 juillet 1996, p. 11398).</footnote>

<footnote n="700">⁷⁰⁰ Loi n° 2003-1365, du 31 décembre 2003, relative aux obligations de service public de télécommunications et à France Télécom (J.O.R.F., n° 1, du 1er janvier 2004, p. 9).</footnote>
passer en dessous de la barre des 50%. Il ne détient actuellement plus que 32% du capital de l'entreprise, restant quand même le plus gros actionnaire.

Les britanniques, pionniers dans le domaine de la privatisation des « public utilities », ont tout de même conservé un domaine sous autorité publique. En effet, « Royal Mail », opérateur historique postal reste encore une société anonyme détenue en totalité par l'Etat britannique. Sa transformation en société anonyme date du 26 mars 2001 sous l'autorité du « Postal Services Act 2000 »<fnref n="701" />, notamment sa section 62.

## B Le domaine de l'énergie

Le système gazier Italien a été créé par l'ENI (« *Ente Nazionale Idrocarburi* »), une entreprise publique fondée en 1954, sous la forme d'un établissement public. Cette entreprise pétrolière a été transformée en société par actions en 1992, et en partie privatisée par la suite<fnref n="702" />. Quatre offres publiques de vente successives ont jalonné les années quatre-vingt-dix. Entre 1995 et 1998, 64,6% d'ENI sont mis sur le marché. Cette privatisation est la source de bénéfices la plus élevée jamais réalisée par un gouvernement en Europe continentale avec la vente de parts d'une seule compagnie. En 2003, le Ministère de l'économie et des finances n'en détenait plus que 36,4%. En 2006, il détient encore 20,31% des actions d'ENI, ce qui en fait encore le plus gros actionnaire de l'entreprise<fnref n="703" />.

Le 27 novembre 1962, la Chambre des députés nationalise l'ensemble du système électrique italien. ENEL (« *Ente Nazionale per l'Energia Elettrica* »), fut créée le 6 décembre de la même année dans le but de produire, importer, exporter, transformer, distribuer et vendre l'électricité. En 1992, la loi du 8 août<fnref n="704" /> fait d'ENEL une société anonyme (« *Società per Azioni* »), premier pas vers la privatisation de l'entreprise. Celle-ci n'a pas trop tardé puisqu'en 1995, la loi du 14 novembre<fnref n="705" /> ouvre la voie à la privatisation partielle en autorisant la mise sur le marché des actions d'ENEL. Celle-ci sera effective en 1999 lorsque l'équivalent de 31,74% du capital de l'entreprise sera placé sur le marché. Actuellement, le ministère de

<footnote n="701">⁷⁰¹ Le *Postal Services Act* 2000, (2000, c 26) Section 62.</footnote>

<footnote n="702">⁷⁰² Ranci P., Ascari S., Beccarello M., « Organisation et réglementation des services du gaz en Italie », in Henry C., Quinet E., *Concurrence et service public*, textes des conférences Jules Dupuit, présidées par Marcel Boiteux, Economiques, édition l'Harmattan, 2003, p. 323.</footnote>

<footnote n="703">⁷⁰³ Source : http://www.eni.it.</footnote>

<footnote n="704">⁷⁰⁴ Loi numéro 359, du 8 août 1992, « Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica » (G.U. n° 190 du 13 août 1992).</footnote>

<footnote n="705">⁷⁰⁵ Loi numéro 481, du 14 novembre 1995, « Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità » (G.U. n° 270 du 18 novembre 1995).</footnote>
l'économie et des finances italien détient encore directement 21,4% du capital de l'entreprise, et 10,2% indirectement<sup>706</sup>.

ENDESA, ancien opérateur historique espagnol créé en 1944 sous le nom de « *Empresa Nacional de Electricidad, S.A.* » se partage actuellement le marché avec d'autres opérateurs de services d'électricité, Iberdrola, Union fenosa et E.D.P. (« *Energías de Portugal* »). Ils contrôlent ensemble 73% de la production et 93% de la distribution et de la commercialisation des produits électriques. L'Etat, après une première offre publique de vente d'actions d'ENDESA ne détenait, en 1988, plus que 75,6% de son capital. En 1994, 66,89% restaient entre ses mains. En 1996, ENDESA fut transférée à la SEPI (« *Sociedad Estatal de Participaciones Industriales* ») dans l'optique d'aborder la dernière phase de privatisation. A partir de 1998, avec une minorité de blocage, 33,89%, l'Etat espagnol s'est complètement désengagé d'ENDESA, dont l'actionnaire principal est actuellement « *Caja de Madrid* » et le Mont de piété espagnol avec un ensemble d'environ 10% du capital social<sup>707</sup>.

Le système de production énergétique en Espagne est donc entièrement privatisé. En effet, l'opérateur dominant dans le domaine gazier, « *Gas Natural* », fruit d'une fusion en 1992 entre « *Catalana de Gas* », « *Gas de Madrid* » et des actifs de « *Repsol Butano* », n'est plus contrôlé par l'Etat espagnol. Cependant, l'Etat espagnol intervient activement dans le secteur du transport d'électricité. Il détient, par l'intermédiaire d'une entreprise publique dépendant du ministère de l'économie et des finances, la SEPI (*Sociedad Estatal de Participaciones Industriales*), le quart du capital social du principal transporteur d'électricité de la péninsule. De même, la SEPI est propriétaire de 4,5% d'ENAGAS, gestionnaire du réseau et transporteur de gaz sur le marché.

En France, le secteur énergétique est encore sous la domination d'EDF et de GDF. Etablissements publics industriels et commerciaux depuis la loi de nationalisation de 1946<sup>708</sup>, ils ont été transformés en sociétés anonymes par la loi de 2000<sup>709</sup>. L'article 24 de la loi prévoit que « Electricité de France et Gaz de France sont transformés en sociétés dont l'Etat détient plus de 70% du capital. Sauf dispositions législatives contraires, elles sont régies par les lois applicables aux sociétés anonymes ». Le conseil d'administration d'EDF est encore composé

<footnote n="706">706 Source : http://www.enel.it/</footnote>

<footnote n="707">707 Source : http://www.endesa.es/</footnote>

<footnote n="708">708 Loi n° 46-628, du 8 avril 1946, sur la nationalisation de l'électricité et du gaz, (J.O.R.F., 9 avril 1946, p. 2651), articles 2 et 3.</footnote>

<footnote n="709">709 Loi n° 2004-803, du 9 août 2004, relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières (J.O.R.F., 11 août 2004, p. 14256).</footnote>
d'un tiers de membres nommés par l'Etat, et celui-ci détient encore 83,6% du capital de l'entreprise, après la mise mise sur le marché de 2,5% du capital en décembre 2007. En ce qui concerne GDF, l'Etat détient 78,8% des actions<sup>710</sup>.

En Allemagne, le domaine énergétique, qu'il soit électrique ou gazier, est dominé par un fleuron de l'industrie européenne, E.ON. Cette entreprise résulte de la fusion, en juin 2000, de deux compagnies allemandes, VEBA et VIAG. Ces deux dernières compagnies, créées en 1920 comme holding publiques d'industries énergétiques, ont été privatisées successivement en 1960 et 1980. E.ON est aujourd'hui la plus vaste entreprise privée de fourniture de services énergétiques.

Ainsi, qu'il s'agisse du secteur énergétique ou de celui des communications, l'industrie européenne des services publics organisés en réseaux est encore dominée par ce que l'on a coutume d'appeler des « opérateurs historiques ». Pour se conformer aux exigences communautaires, les Etats membres, se trouvant devant la contrainte du choix entre une privatisation de leurs opérateurs ou la voie de la régulation indépendante, ont opté pour cette dernière à la fin du vingtième siècle.

## §2 Le choix de la régulation indépendante de l'exécutif pour garantir l'objectif d'impartialité

Les Etats membres ont donc opté pour la régulation indépendante, mais ce choix n'a pas été évident. Cela tient au fait qu'aucun texte ne détermine à partir de quel moment l'exécutif n'est plus impartial sur un marché (A). D'une part, l'obscurité de cette question tient lieu d'explication de la lenteur des Etats membres dans l'adoption du principe même de la régulation indépendante. D'autre part, sa résolution sert aussi à déterminer à partir de quel point l'exécutif ne sera plus soupçonné de partialité sur le domaine des services publics organisés en réseaux. A partir de ce moment, la fonction de régulation pourra théoriquement récupérer le giron de l'exécutif en continuant à être impartiale, mais plus indépendante. En attendant, les Etats membres évoqués ont tous opté pour un système de régulation assurant un degré d'indépendance par rapport à leur pouvoir exécutif (B).

<footnote n="710"><sup>710</sup> L'ensemble de ces informations est disponible sur le site de l'Agence des participations de l'Etat, http://www.ape.minefi.gouv.fr.</footnote>
A La frontière insaisissable entre interventionnisme et régulation indépendante

Déterminer la frontière entre interventionnisme et régulation indépendante revient à se
demander à partir de quel moment les Etats membres ne sont plus impartiaux sur le domaine
et doivent, pour assurer une régulation impartiale, confier cette fonction à une entité
indépendante de leur organe exécutif.

Le droit communautaire est assez imprécis sur ce thème. En effet, la directive 2002/21/CE<fnref n="711" /> expose dans son onzième considérant que « les Etats membres devraient garantir l'indépendance de la ou des autorités réglementaires nationales, afin d'assurer l'impartialité de leurs décisions ». La garantie de l'indépendance des autorités réglementaires nationales est précisée, de manière spécifique, pour les Etats membres interventionnistes : « les Etats membres qui conservent la propriété ou le contrôle d'entreprises qui assurent la fourniture de réseaux et/ou de services de communications électroniques veillent à la séparation structurelle effective de la fonction de réglementation d'une part, et des activités inhérentes à la propriété ou à la direction de ces entreprises d'autre part »<fnref n="712" />.

Ainsi, pour assurer l'impartialité de leurs décisions, les Etats membres, qui conservent
un pouvoir de direction ou de propriété sur un opérateur du secteur, doivent garantir une
séparation structurelle effective entre les activités inhérentes à la propriété ou à la direction
des entreprises et la fonction de réglementation. Le critère de distinction entre un Etat partial
et un Etat impartial est donc la direction ou la propriété d'un opérateur. Le droit
communautaire en fait découler une conséquence qui est l'obligation de garantir une
séparation structurelle effective entre les fonctions d'intervention et de régulation<fnref n="713" />. Mais si
l'obligation paraît relativement ferme, il n'en reste pas moins que les notions de propriété ou
de direction, ne sont pas très explicites. La réponse à la question de savoir ce que les
institutions communautaires entendent par propriété et par direction détermine la limite entre
la régulation indépendante et la possibilité de revenir à une régulation non indépendante, mais
toujours impartiale.

En partant du postulat que les institutions communautaires entendent par propriété le
fait de détenir une entreprise publique agissant sur le marché en cause, alors la solution

<footnote n="711">711 Directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="712">⁷¹² Directive 2002/21/CE, précitée, article 3 alinéa 2.</footnote>

<footnote n="713">⁷¹³ La notion de séparation structurelle effective sera étudiée infra p. 278 et s.</footnote>
pourrait venir de la directive 80/723/CEE de la Commission, relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques<sup>714</sup>. Son article 2 dispose en effet que la notion d'entreprise publique correspond à « toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent ». La définition est développée plus en avant dans la directive. Selon la Commission, l'influence dominante est présumée lorsque les pouvoirs publics détiennent, directement ou indirectement « la majorité du capital souscrit de l'entreprise ou disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise »<sup>715</sup>. Cependant, ces derniers développements ont été supprimés par la directive de la Commission du 26 juillet 2000<sup>716</sup>. Il ne reste en vigueur que la première partie concernant l'influence dominante directe ou indirecte. Cette suppression témoigne de la complexité de la notion<sup>717</sup>, et il y a fort à parier que la définition ait été réduite pour étendre le champ d'application de l'article en question.

En revanche, il est possible de considérer que les critères de propriété et de direction ne font pas référence à la notion d'entreprise publique, mais doivent être considérés comme autonomes. Alors l'indépendance est requise si l'Etat conserve « la propriété ou la direction ». Dans un contexte de privatisation progressive des entreprises publiques européennes, que signifie le terme « la propriété » ? Ce terme correspond-il à « une propriété » aussi infime

<footnote n="714">714 Directive 80/723/CEE de la Commission, du 25 juin 1980, relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques (J.O.C.E., n° L 195, du 29 juillet 1980, p. 35).</footnote>

<footnote n="715">715 Article 2 de la directive 80/723/CEE de la Commission, du 25 juin 1980, relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques (J.O.C.E., n° L 195, du 29 juillet 1980, p. 35). La notion française est plus restrictive. Si le Conseil d'Etat a semblé considérer qu'une entreprise publique est une entreprise sur laquelle l'Etat dispose d'un contrôle effectif, utilisant le faisceau d'indices composé du pourcentage de détention du capital, des modalités de contrôle sur l'entreprise à travers la nomination des dirigeants (CE, Ass., 24 novembre 1978, Syndicat national de l'énergie atomique (Cogema), Rec., p. 465), c'est le critère de la détention majoritaire du capital qui l'a finalement emporté (CE, Ass., 22 décembre 1982, Comité central d'entreprise de la société française d'équipement pour la navigation aérienne, Rec., p. 436).</footnote>

<footnote n="716">716 Directive 2000/52/CE de la Commission, du 26 juillet 2000, modifiant la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques (J.O.C.E., n° L 193, du 29 juillet 2000, p. 75).</footnote>

<footnote n="717">717 Nguyen Quoc Vinh souligne en ce sens que : « l'entreprise publique, si elle répond à une réalité économique certaine, semble résister à toute tentative de définition juridique », Quoc Vinh N., *Les entreprises publiques face au droit des sociétés commerciales*, thèse, Université de Droit, d'Economie et de Sciences Sociales de Paris, Bibliothèque de Droit Public, L.G.D.J., n° 131, 1979, p. 11.</footnote>
soit-elle, ou à une minorité de blocage<sup>718</sup>, ou plus généralement à la majorité du capital social, auquel cas il faudrait revenir à la définition de l'entreprise publique ?

Deux idées peuvent être avancées. Selon la première, il y aurait une indépendance entre l'Etat et l'opérateur lorsque l'Etat est complètement désengagé du capital de l'opérateur. Il semble en effet logique d'estimer que le simple fait que l'Etat détienne une infime partie du capital social dans un des opérateurs du marché le place dans une situation de partialité. La régulation indépendante devient dès lors nécessaire.

Une deuxième idée réside dans le fait qu’il y aurait indépendance, entre l’Etat et l’opérateur, si l’Etat ne détient aucun pouvoir, au sens de direction, sur ce dernier. Le fait de ne pas détenir de pouvoir, c’est-à-dire de ne pas pouvoir influencer les décisions de l’opérateur, n’implique pas une absence d’intéressement dans l’entreprise. Mais ce dernier pourrait être qualifié d’intéressement d’un « investisseur en économie de marché », ni plus ni moins. Dans cette optique, les notions de « propriété et direction » dépassent très largement le cadre de l’entreprise publique pour entrer sur le terrain mouvant de l’entreprise sous influence. Mais cette influence n’a pas à être « dominante » pour que l’impartialité soit mise en doute, il suffit d’une influence réelle.

Pour évaluer l'influence réelle de l'Etat sur une entreprise, il est possible de se référer à la recommandation de la Commission du 3 avril 1996, qui détermine à partir de quel moment le droit communautaire considère qu'une entreprise n'est plus indépendante d'une autre<sup>719</sup>. La détermination est purement commerciale et financière mais elle peut servir d'indice pour déterminer la réalité du lien entre l'Etat et une entreprise. Son article premier alinéa 3 dispose que « sont considérées comme indépendantes les entreprises qui ne sont pas détenues à hauteur de 25% ou plus du capital ou des droits de vote par une [autre] entreprise (...) »<sup>720</sup>. A contrario, il est possible d'estimer que si l'Etat franchit le seuil des 25%, alors l'entreprise sera considérée comme indépendante, l'Etat ne disposant plus d'un « pouvoir » sur cette dernière.

<footnote n="718">718 Prenons le cas de France Télécom dans lequel l'Etat ne détient, en 2006, que 33%, une minorité de blocage. Si l'expression « la propriété » veut dire la majorité du capital social, alors le droit communautaire n'imposerait théoriquement plus l'indépendance de l'A.R.T. Voir *supra* p. 160.</footnote>

<footnote n="719">719 Recommandation de la Commission, du 3 avril 1996, concernant la définition des petites et moyennes entreprises (J.O.C.E., n° L 107, du 30 avril 1996, p. 4).</footnote>

<footnote n="720">720 Sur la dépendance économique et l'autonomie entre entreprises, voir : Arcelin L., *L'entreprise en droit de la concurrence français et communautaire*, Bibliothèque de droit de l'entreprise, Litec, 2003, spéc. p. 281 et s.</footnote>
Au delà de la participation financière de l'Etat dans les opérateurs de réseaux, il reste tout un faisceau d'indices pour déterminer si une entreprise est ou non contrôlée par les pouvoirs publics. Comme le souligne la doctrine espagnole, « le contrôle sur la société peut être assuré par les autorités publiques grâce à une législation spéciale, qui permet aux autorités publiques de déterminer la politique de la société ou de nommer ses directeurs »<sup>721</sup>. Suivant ces critères, il est possible de considérer comme entreprise publique les sociétés commerciales avec participation minoritaire du secteur public, dont la politique générale est soumise au contrôle des pouvoirs publics, grâce notamment à une législation spéciale<sup>722</sup>.

Pour conclure, il faut rejoindre la position pragmatique et réaliste du faisceau d'indices<sup>723</sup> pour avancer que l'Etat est propriétaire, ou dirige une entreprise, dès lors qu'un certain nombre d'éléments sont réunis. Ce faisceau est composé de la part détenue dans le capital social de l'entreprise, du nombre de voix attachées aux parts sociales, du nombre de sièges au Conseil d'administration, du pouvoir de nommer ses dirigeants et enfin de la capacité à influencer voire déterminer, *a priori* comme *a posteriori*, la politique de la société, notamment par le biais d'une réglementation spéciale. Si l'Etat se trouve dans une telle situation, il sera, conformément à l'article 3 alinéa 2 de la directive 2002/21/CE<sup>724</sup>, dans l'obligation de veiller à réaliser une séparation structurelle entre la direction commerciale de l'entreprise et la réglementation du secteur.

## B Le choix des Etats membres pour la régulation indépendante de l'exécutif

De l'obligation de garantir une séparation structurelle effective, entre l'exploitation de l'entreprise et la réglementation du secteur, au choix des Etats membres pour la régulation indépendante de l'exécutif, le pas n'est pas aisé. La question qui se pose, dès lors, est de savoir ce que les institutions communautaires entendent par « séparation structurelle effective ». La Commission n'a donné d'exemple qu'une fois, mais il était assez clair pour

<footnote n="721"><sup>721</sup> Barea J., Barea T. : « Contrôle des entreprises publiques et relations financières avec les pouvoirs publics », in Thiry B., Vandamme J. (dir.), *Les entreprises publiques dans l'Union Européenne : entre concurrence et intérêt général*, E.D.C.E., Pédone, 1995, p. 71.</footnote>

<footnote n="722"><sup>722</sup> En ce sens : Barea J., Barea T., « Contrôle des entreprises publiques et relations financières avec les pouvoirs publics », in Thiry B., Vandamme J. (dir.), *Les entreprises publiques dans l'Union Européenne : entre concurrence et intérêt général*, précité, p. 72.</footnote>

<footnote n="723"><sup>723</sup> En ce sens : Du Marais B., * Droit public de la régulation économique*, Presses de Sciences Po. et Dalloz, Coll. Amphi, 2004, p. 285.</footnote>

<footnote n="724"><sup>724</sup> Directive 2002/21/CE, précitée, article 3 alinéa 2 : « les Etats membres qui conservent la propriété ou le contrôle d'entreprises qui assurent la fourniture de réseaux et/ou de services de communications électroniques veillent à la séparation structurelle effective de la fonction de réglementation d'une part, et des activités inhérentes à la propriété ou à la direction de ces entreprises d'autre part ».</footnote>
affirmer qu'elle faisait référence à la régulation par le biais d'une institution indépendante du pouvoir exécutif. Elle cite, dans sa communication du 4 avril 1995<sup>725</sup>, une forme de séparation structurelle qui offre une garantie raisonnable que les conditions de séparation réelle, d'indépendance financière et d'absence de mouvement de personnel, sont remplies : confier les fonctions de réglementation à une entité indépendante du ministère concerné.

Sans aller jusqu'à cette solution extrême, la doctrine est restée assez perplexe quant à l'interprétation de la notion de séparation structurelle. Aurore Laget-Annamayer estime qu'« en théorie, elle doit donc, tout en étant au sein d'une même entité juridique, être confiée à des administrations différentes »<sup>726</sup>. Jacques Fournier, écrivait, quant à lui, qu'« aucune décision n'est venue prescrire l'externalisation du régulateur par rapport à l'Etat »,<sup>727</sup> et Stéphane Rodrigues se pose la question de savoir ce que l'on doit « entendre par “réelle séparation structurelle”, lorsque l'Etat est considéré comme unitaire, quelles que soient les modalités d'expression de ses fonctions ? »<sup>728</sup>.

La Section du Rapport et des Etudes du Conseil d'Etat a, semble-t-il, visé juste sur les implications matérielles du droit communautaire. Elle explique dans son rapport pour l'année 2001 que la transposition des directives n'emportait pas juridiquement l'obligation de créer une nouvelle institution spécialisée dans la régulation du secteur en cause, ni même de créer une institution organiquement séparée des administrations centrales<sup>729</sup>. Cependant, elle en tire les conséquences logiques face à la situation dans les Etats membres : « une vaste palette de choix était ainsi théoriquement offerte aux gouvernements dans leur exercice de transposition : créer un régulateur au sein même de l'exécutif ; accorder tous les pouvoirs de régulation à l'autorité chargée de veiller au respect de la concurrence, quitte à créer, en son sein des sections spécialisées ; instaurer un régulateur indépendant. Dans les faits, c'est à l'aune du degré de contrôle économique que les Etats détiennent sur les opérateurs historiques que telle ou telle formule s'impose inexorablement au législateur »<sup>730</sup>.

<footnote n="725"><sup>725</sup> Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur le rôle central et l'état actuel de la transposition de la directive 90/388/CEE relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, COM (95) 113 final, du 4 avril 1995, (J.O.C.E., n° C 275, du 20 octobre 1995, p. 2), spéc. p. 25.</footnote>

<footnote n="726"><sup>726</sup> Laget-Annamayer A., *La régulation des services publics en réseaux*, précitée.</footnote>

<footnote n="727"><sup>727</sup> Fournier J. : « La nouvelle réglementation des télécommunications », C.J.E.G., 1997, p. 90.</footnote>

<footnote n="728"><sup>728</sup> Rodrigues S., *La nouvelle régulation des Services Publics en Europe, énergie, postes, télécommunications et transports*, thèse, éd. Tec et Doc, spéc. p. 276.</footnote>

<footnote n="729"><sup>729</sup> Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Les autorités administratives indépendantes », précité, p. 272.</footnote>

<footnote n="730"><sup>730</sup> Ibid.</footnote>
Ainsi, en analysant la séparation structurelle à la lumière de l'objectif d'impartialité de la régulation, il ne reste effectivement qu'une seule option, la régulation indépendante de l'exécutif. Les Etats membres étudiés en sont venus, d'ailleurs, à confier la régulation du secteur à des autorités de régulation indépendantes.

Mais, en reprenant les propos de Stéphane Rodrigues, qui se pose la question de savoir ce que l'on doit entendre par « réelle séparation structurelle », lorsque l'Etat est considéré comme unitaire<sup>731</sup>, le problème de savoir à qui confier la fonction de régulation a émergé à la fin des années quatre-vingt-dix. La figure juridique de l'autorité administrative indépendante, déjà connue et largement utilisée en Europe continentale, va s'avérer d'une grande utilité. Garantes d'une certaine impartialité de l'action publique dans certains domaines, les autorités administratives indépendantes vont être « recyclées »<sup>732</sup> dans la régulation des services publics organisés en réseaux.

## Conclusion du chapitre

En droit communautaire, le principe d'impartialité se déduit à partir de la jurisprudence la Cour relayée par le droit dérivé. La Cour a condamné, en premier lieu, les effets anti-concurrentiels dérivés du cumul des fonctions de réglementation et d'exploitation sur un même marché. Sa jurisprudence a ensuite glissé vers la condamnation même du cumul de fonctions dans la mesure où celui-ci est susceptible de rompre l'égalité des chances entre concurrents. Dès lors, toute entreprise qui est à la fois opérateur et qui réglemente un marché se trouve dans une situation de conflit d'intérêts, donc dans une position partiale, qui conduit à un abus quasi-automatique de position dominante.

Le droit dérivé s'est fait le relais de cette position et a consacré l'obligation de confier les tâches réglementaires, relatives aux secteurs en voie de libéralisation, à des entités indépendantes, les « autorités réglementaires nationales ». Au début du vingt-et-unième siècle, les textes relatifs aux secteurs de l'énergie n'ont plus utilisé cette dernière dénomination mais celle d'« autorités de régulation nationales ». Ce changement lexical peut s'expliquer, entre autres, par le souci d'utiliser une notion plus moderne et détachée de tout

<footnote n="731"><sup>731</sup> Rodrigues S., *La nouvelle régulation des Services Publics en Europe, énergie, postes, télécommunications et transports*, précité, p. 276.</footnote>

<footnote n="732"><sup>732</sup> Expression utilisée par le Professeur J.-F. Brisson, « La réception en droit national des autorités de régulation », in *Journée d'études du 20 février 2004, Université Montesquieu - Bordeaux IV*, « Autorités de régulation et droit européen », précité, p. 15.</footnote>