## 1 Le conseil d'administration

Le conseil d'administration est composé de douze membres. Six sont désignés par la Commission et six par le Conseil<sup>817</sup>. Les membres du conseil d'administration sont, dans le secteur des communications électroniques, désignés « de manière à garantir à ce dernier un niveau optimal de compétence et d'indépendance et à lui permettre de cumuler un large éventail de compétences utiles »<sup>818</sup>. En revanche, pour le secteur énergétique, aucune condition relative à la qualification des personnes ni au niveau d'indépendance ne sont précisées, ce qui peut avoir une grande influence sur le fonctionnement de l'Agence<sup>819</sup>.

Le mandat des membres du conseil d'administration est de cinq ans, renouvelable une fois. Ils désignent un président et un vice-président dont le mandat n'est que de deux ans et demi renouvelable. Le conseil d'administration se réunit sur convocation de son président, au moins deux fois par an en session ordinaire, mais il peut aussi être réuni à l'initiative de la Commission ou à la demande d'un tiers au moins de ses membres. Le directeur de l'Autorité prend part aux délibérations, à moins que le conseil d'administration n'en décide autrement. Le conseil d'administration arrête ses décisions à la majorité des deux tiers des membres présents, chaque membre disposant d'une voix.

## 2 Le conseil des régulateurs

Le conseil des régulateurs est un organe qui n'existe pas dans toutes les agences de la Communauté<sup>820</sup>. Il aurait pu être conçu comme l'élément fédérant l'ensemble des représentants des autorités de régulation indépendantes conformément au projet d'accord interinstitutionnel<sup>821</sup>. Il se compose, dans le secteur des communications électroniques, d'un membre par Etat membre, qui est « le chef de l'autorité réglementaire nationale indépendante

<footnote n="817"><sup>817</sup> Article 25 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, et article 9 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée. La parité entre les membres nommés par le Conseil et ceux nommés par la Commission dans le conseil d'administration des agences de régulation est une des aspirations de la Commission pour assurer « une représentation paritaire des deux branches de l'exécutif communautaire », conformément au projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité, pt. 9.1 de l'exposé des motifs.</footnote>

<footnote n="818"><sup>818</sup> Article 25 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="819"><sup>819</sup> Voir l'article 9 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="820"><sup>820</sup> Voir par exemple le règlement n° 216/2008, précité.</footnote>

<footnote n="821"><sup>821</sup> Celui-ci ne prévoit pas la présence de la Commission ou du directeur dans les organes de coordination entre autorités nationales compétentes, voir les points 13 et suivants du projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité.</footnote>
chargé de l'application journalière du cadre réglementaire dans l'Etat membre »<fnref n="822" />. Cependant, font aussi partie du conseil des régulateurs le directeur de l'Autorité européenne et un représentant de la Commission, tous deux ne prenant pas part au vote. De plus, le directeur préside le conseil des régulateurs. Un doute peut donc être émis sur les intentions de la Commission lorsqu'elle souligne sa prise en compte du rôle spécifique des autorités de régulation nationales et de leur indépendance<fnref n="823" />.

Dans le secteur de l'énergie, la configuration du conseil des régulateurs est différente. Il se compose d'un représentant, par Etat membre, des autorités de régulation et d'un représentant de la Commission ne prenant pas part au vote<fnref n="824" />. Cette absence de précision sur le représentant de l'A.R.N. prête à confusion. Quel peut être le sens, selon la Commission, de la notion de « représentant des autorités de régulation » ? La représentation d'une autorité ne veut pas forcément dire qu'il s'agira d'un de ses membres. En outre, pourquoi ne pas préciser que le représentant devrait être « le chef » de l'autorité de régulation ? Il est possible d'envisager que cette marge de manoeuvre laissée aux Etats membres les autorise à envoyer un membre du ministère chargé de représenter l'ARI ou, solution plus concevable, un des membres de l'ARI nommé par leur gouvernement<fnref n="825" />. Voulue ou non par la Commission, une incertitude demeure. Elle pourrait trouver un début d'explication si tous les Etats membres ne disposent pas d'une autorité de régulation des marchés énergétiques distincte du gouvernement. Mais, dans ce cas, le « chef » du ministère responsable pourrait être mandaté, ce qui ne poserait pas de problème dans la mesure où l'Etat n'est pas en même temps opérateur et régulateur du marché. Cet élément s'explique encore moins en faisant une comparaison avec l'ERGEG. En effet, la décision l'instituant impose la présence « des dirigeants de chaque autorité de régulation nationale ou de leurs représentants »<fnref n="826" /> ce qui ne laisse ici aucune place au doute. Cependant, les membres du conseil des régulateurs de l'ACRE sont formellement désignés par le conseil d'administration<fnref n="827" />. Il faut donc espérer

<footnote n="822">⁸²² Article 27 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="823">⁸²³ Considérant n° 11 proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée ; considérant n° 32 proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="824">⁸²⁴ Article 12 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="825">⁸²⁵ Voir les modalités de nomination des membres des ARI, *supra* p. 282 et s.</footnote>

<footnote n="826">⁸²⁶ Article 2 de la décision 2003/796/CE de la Commission, du 11 novembre 2003, instituant le groupe des régulateurs européens dans le domaine de l'électricité et du gaz, (J.O.U.E., n° L 296, du 14 novembre 2003, p. 34).</footnote>

<footnote n="827">⁸²⁷ Il en est de même dans le secteur des communications électroniques, article 26 paragraphe 1 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>
que celui-ci s'opposera à toute proposition, par un Etat, d'une personnalité n'étant pas membre de l'autorité de régulation indépendante du secteur, si celle-ci existe.

Une deuxième différence peut aussi être relevée entre la configuration des deux conseils des régulateurs. Dans celui de l'Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, le directeur ne préside pas et ne fait pas non plus partie de l'organe supposé fédérer les représentants des ARI. Au regard de la procédure de nomination du directeur<sup>828</sup>, il est possible d'estimer que le conseil des régulateurs du secteur énergétique aura une plus grande latitude pour délibérer que celui des communications électroniques. Cependant, il est spécifié que le conseil des régulateurs « agit en toute indépendance et ne sollicite ni ne prend aucune instruction d'aucun gouvernement national ni d'aucun intérêt public ou privé »<sup>829</sup>. L'indépendance fonctionnelle est donc affirmée dans cet article qui, au regard de sa généralité, paraît englober l'ensemble des hypothèses de capture. En effet, les gouvernements sont expressément mentionnés et l'expression englobante de l'« intérêt public » pourrait exclure toute influence d'une institution communautaire ainsi que des parlements nationaux sur le conseil des régulateurs. De plus, la mention des intérêts privés empêche la capture de ce dernier par les opérateurs du secteur.

Néanmoins, il convient de remarquer qu'un représentant de la Commission fait partie du conseil des régulateurs, sans pour autant bénéficier d'un droit de vote. A titre indicatif, mais sans qu'une réelle comparaison soit possible, il est intéressant de faire un parallèle avec ce qui a pu être observé sur la représentation physique du pouvoir exécutif dans le processus décisionnel des autorités de régulation nationales du secteur énergétique. En Espagne, un membre du gouvernement peut assister aux réunions de l'ARI, avec la possibilité de s'exprimer et, en France, un commissaire du Gouvernement fait connaître les analyses du Gouvernement, mais se retire lors des délibérations de l'autorité<sup>830</sup>. A l'échelle européenne, la participation de la Commission prend une toute autre ampleur. Non seulement la présence de son représentant est permanente, puisque celui-ci fait partie du conseil des régulateurs, mais, de surcroît, il n'est pas censé se retirer lors des délibérations. Par conséquent, est-il réellement possible d'affirmer que la mention « le conseil des régulateurs agit en toute indépendance et

<footnote n="828"><sup>828</sup> Voir *infra* p. 764 et s.</footnote>

<footnote n="829"><sup>829</sup> Article 27 paragraphe 6 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, article 11 paragraphe 5 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="830"><sup>830</sup> Voir *supra* p. 348 et s.</footnote>
ne sollicite ni ne prend aucune instruction (...) d'aucun intérêt public »<sup>831</sup> englobe aussi les intérêts de la Commission ? La politisation de celle-ci peut être mise en relief et poser certains problèmes.

Enfin, rien n'est précisé sur la fréquence des réunions du conseil des régulateurs. Cependant, celui-ci devant adopter son règlement intérieur, il est probable que la périodicité des séances y soit fixé. Une précision sur ce point serait d'une grande importance. Si le nombre de réunions annuelles est restreint, le conseil des régulateurs risque de se transformer en une simple chambre d'enregistrement des décisions ou avis préparés par le directeur de l'organisme. Cet élément prend toute son ampleur au regard des modalités de vote au sein du conseil des régulateurs du secteur des communications électroniques. En effet, la Commission propose la majorité simple ce qui va dans le sens de la rapidité de la prise de décisions mais peut aussi affaiblir l'influence des membres de cet organe au sein des agences.

### 3 Le directeur

Le directeur dispose d'une place centrale dans les organismes proposés par la Commission. Il apparaît comme l'élément moteur ainsi que le lien entre le conseil des régulateurs et le conseil d'administration. Son indépendance semble garantie, mais la formule reste ambiguë. En effet, les deux organismes sont gérés par leur « directeur, qui est indépendant dans l'exercice de ses fonctions. Sans préjudice des compétences respectives de la Commission, du conseil d'administration et du conseil des régulateurs, le directeur ne sollicite ni n'accepte aucune instruction d'aucun gouvernement ni d'aucun organisme »<sup>832</sup>. L'indépendance est donc affirmée face aux gouvernements nationaux. Mais le terme « organisme » reste assez vague. Il semble qu'il faille le comprendre comme les opérateurs du secteur. Une vision plus large apparaît douteuse.

« Le directeur est indépendant (...) sans préjudice des compétences (...) de la Commission, du conseil d'administration et du conseil des régulateurs ». Une interprétation *a contrario* laisse transparaître que le directeur peut solliciter ou accepter des instructions de la Commission, du conseil d'administration et du conseil des régulateurs. Pour ce dernier

<footnote n="831"><sup>831</sup> Article 27 paragraphe 6 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée ; article 11 paragraphe 5 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="832"><sup>832</sup> La formule est sensiblement la même pour les autres agences, voir, par exemple, l'article 38 du règlement n° 216/2008, précité ; néanmoins, il convient de noter que, pour l'Agence européenne de la sécurité aérienne, le directeur est « totalement indépendant (...) », alors que pour les organismes évoqués celui-ci est « indépendant ».</footnote>
organe, la référence ne porte pas à conséquences, le conseil des régulateurs étant supposé
indépendant. En revanche, le conseil d'administration, composé de membres nommés par la
Commission et les Etats membres, n'offre pas les mêmes garanties, tout du moins dans le
secteur de l'énergie<sup>833</sup>. Or, le programme de travail des agences étant accepté par le conseil
d'administration, celui-ci pourrait donner des instructions pour que le directeur, chargé de son
élaboration, le réoriente dans une direction précise ou incorpore certains éléments sous
l'influence des Etats membres, ou de la Commission, représentés de manière égalitaire. De
plus, au regard de cette formulation imprécise, la Commission semble aussi pouvoir donner
des instructions au directeur des agences de manière directe. L'élément peut s'avérer d'une
grande portée dans le secteur des communications électroniques puisque le directeur préside
le conseil des régulateurs. Ainsi, le directeur apparaît au centre des influences respectives des
Etats membres et de la Commission. L'indépendance dans l'exercice de ses fonctions est
affirmée, mais de sérieux doutes subsistent sur ses relations réelles avec le conseil
d'administration et la Commission. Cet élément est amplifié par la procédure de nomination.

Le directeur de l'A.E.M.C.E. est nommé en fonction de son mérite ainsi que de ses
compétences et de son expérience pertinente pour les réseaux et services de communications
électroniques. Le conseil d'administration est chargé de cette nomination, après consultation
du conseil des régulateurs qui émet un avis à la majorité des trois quarts de ses membres<sup>834</sup>.
Pour l'ACRE, si les compétences et l'expérience sont nécessaires, rien n'est précisé sur
l'objet de celles-ci<sup>835</sup>. De plus, son conseil des régulateurs émet un avis sur la nomination du
directeur mais, à la différence de l'A.E.M.C.E., est exclu de la procédure de renouvellement
du mandat<sup>836</sup>. Ces différences notables entre les conditions de nomination du directeur dans
les deux organismes proposés ne rencontrent aucune explication logique. De plus, pour le
secteur énergétique, il est difficile d'envisager comment le directeur de l'Agence pourrait
bénéficier d'une certaine légitimité devant le conseil des régulateurs s'il n'est pas un
spécialiste du secteur<sup>837</sup> et, de surcroît, ne bénéficie pas d'un aval de celui-ci lors du
renouvellement de son mandat. La volonté de détachement entre le directeur et les

<footnote n="833">833 Sur ce point, voir *supra* p. 760 et s.</footnote>

<footnote n="834">834 Article 28 paragraphe 2 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée. Il en est de même pour l'ACRE, article 12 paragraphe 2 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="835">835 A la différence de ce qui est prévu par le point 13.2 du projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité.</footnote>

<footnote n="836">836 Article 13 paragraphe 4 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="837">837 Voir cependant la procédure stricte de présélection des candidats susceptibles d'être nommés ou proposés comme directeur d'agence par la Commission : document de travail des services de la Commission, lignes directrices relative à la nomination des chefs des agences communautaires (COM (2005) 190 final).</footnote>
représentants des ARI est donc apparente, d'autant plus que celui-ci ne préside pas et ne fait
pas partie du conseil des régulateurs, à la différence de ce qui est envisagé dans le secteur des
communications électroniques.

Enfin, une dernière particularité touche la fonction de directeur de ces organismes. Il « est nommé (...) sur la base d'une liste d'au moins deux candidats proposée par la Commission »<fnref n="838" />. Dès lors, le conseil d'administration n'a qu'un choix à faire entre les personnes proposées par la Commission et, de surcroît, ce choix apparaît très restreint dans la mesure où il peut être effectué sur une base de seulement deux candidats. Ceci traduit l'emprise de la Commission sur la procédure de nomination du directeur. Son mandat est de cinq ans renouvelable pour une durée maximale de trois ans. Avant le terme du premier mandat, la Commission procède à une évaluation des performances du directeur. Sur cette base, elle dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour proposer ou non au conseil d'administration de prolonger le mandat, après consultation du conseil des régulateurs dans le secteur des communications électroniques mais pas dans celui de l'énergie. Le directeur apparaît donc clairement comme l'instrument de la Commission au sein des agences. Enfin, il bénéficie de garanties relativement minimes sur son mandat. Il peut être démis de ses fonctions sur décision à la majorité des trois quarts du conseil d'administration, après consultation du conseil des régulateurs. Il n'y a, en outre, aucune spécification sur les causes de révocation. Par conséquent, si l'indépendance du directeur est affirmée face aux gouvernements nationaux et aux organismes privés, elle n'est aucunement garantie face au conseil d'administration et à la Commission.

## 4 La commission de recours

Un autre organe est prévu par les propositions évoquées, la commission de recours, chargée, comme son nom l'indique, des recours exercés contre les décisions prises par l'organisme. Elle se compose de six membres et de six suppléants choisis parmi les cadres supérieurs, actuels ou anciens, des autorités nationales de régulation, des autorités chargées de la concurrence ou d'autres institutions nationales ou communautaires, ayant l'expérience

<footnote n="838">⁸³⁸ Article 13 paragraphe 2 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, article 29 paragraphe 2 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>
requise dans le secteur considéré<sup>839</sup>. Ses membres sont désignés par le Conseil d'administration sur proposition de la Commission après consultation du conseil des régulateurs. La durée du mandat des membres est fixée logiquement à cinq ans mais est susceptible de renouvellement sans limite, à la différence des autres organes. Ils prennent leurs décisions à la majorité d'au moins quatre des six membres, en toute indépendance sans être liés par aucune instruction. Ils ne peuvent exercer une autre fonction au sein de l'organisme et ne peuvent être démis de leurs fonctions en cours de mandat sauf pour cause de faute grave. Le conseil d'administration, après consultation du conseil des régulateurs, prend une décision à cet effet. Les membres de la commission de recours ne peuvent prendre part à aucune procédure s'ils ont un intérêt personnel dans celle-ci, s'ils ont déjà représenté une partie à la procédure ou s'ils ont participé à la décision faisant l'objet du recours. Sur ces motifs, ou s'ils sont suspectés de partialité, ils peuvent être récusés par une partie au recours.

Les précisions encadrant la nomination, l'exercice et la révocation des membres de la commission de recours peuvent faire l'objet de quelques réflexions comparées. Il faut noter que les garanties de l'indépendance de ces commissaires sont beaucoup plus claires que pour les autres composantes de l'Agence et de l'Autorité. En effet, la mention « les décisions sont prises en toute indépendance sans aucune instruction » ne laisse pas de place aux doutes, contrairement à ce qui a été observé pour le directeur et le conseil d'administration, particulièrement dans le secteur de l'énergie.

De plus, certaines incompatibilités sont énumérées. Elles sont, certes, justifiées par l'hétérogénéité du choix laissé à la Commission sur la provenance des membres<sup>840</sup>. Néanmoins, la question se pose de savoir si de telles incompatibilités ne pourraient pas être exigées pour le conseil des régulateurs ou le directeur de l'agence. Dans le premier cas, une ébauche de réponse pourrait résider dans le fait que les représentants des ARI sont déjà soumis à incompatibilités dans leur ordre juridique interne. Il a cependant été observé que celles-ci n'étaient pas toujours d'une grande rigueur. En outre, elles ne concernent que le marché national et non pas européen<sup>841</sup>. N'est-il pas possible d'imaginer, par exemple, un représentant d'agence de régulation indépendante irlandais, membre du conseil des

<footnote n="839"><sup>839</sup> Article 33 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée et article 15 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="840"><sup>840</sup> En effet, si la Commission propose des membres actuels des A.R.N., ceux-ci sont soumis à des incompatibilités dans leur ordre juridique interne qui peuvent jouer au niveau communautaire. Par contre, si la Commission propose des membres anciens d'A.R.N., il n'y a plus d'incompatibilités nationales, le droit communautaire doit donc en prévoir.</footnote>

<footnote n="841"><sup>841</sup> Sur ce point, voir *supra* p. 304 et s.</footnote>
régulateurs mais intéressé dans un opérateur lithuanien n'agissant pas sur le marché irlandais ? Aucun conflit d'intérêts dans l'ordre juridique national n'est avérée, mais à l'échelle européenne il en est différemment.

Pour le directeur, une réflexion identique peut être développée mais, cette fois, sans que des garanties dans l'ordre juridique d'origine ne soient prévues, ce qui pose encore plus de problèmes. Ces éléments doivent néanmoins être relativisés. Le projet d'accord interinstitutionnel prévoit que le directeur, les membres des comités scientifiques et des chambres des recours font une déclaration d'intérêt chaque année<fnref n="842" />. Cependant, il ne s'agit que d'un projet dont les spécifications ne sont pas reprises dans les propositions de la Commission relatives aux secteurs de l'énergie. Dans le secteur des communications électroniques, les membres du conseil des régulateurs ne sont pas inclus dans la liste des personnes devant faire une déclaration d'intérêts et la périodicité de la déclaration n'est pas évoquée<fnref n="843" />. En outre, si une incompatibilité survient en cours de mandat, le directeur peut être révoqué par le conseil d'administration alors que les membres du conseil des régulateurs resteront en place et ne peuvent apparemment pas être récusés dans le cadre du processus décisionnel. En effet, il n'y a pas de précision sur la révocation ou l'impossibilité de prendre part à une délibération pour incompatibilité dans le statut communautaire des représentants des ARI, alors que leur impartialité est nécessaire. Sur l'ensemble de ces éléments, le régime prévu pour la commission de recours met cruellement en relief les lacunes existant dans les propositions de la Commission sur les autres organes de l'Autorité et de l'Agence. D'autres lacunes peuvent être relevées dans les pouvoirs des organismes envisagés.

## B Les pouvoirs des organismes proposés

Evoquer les pouvoirs de ces deux organismes revient à se poser deux types de questions. D'une part, quelle est la nature de ces pouvoirs ainsi que leurs champs d'application respectifs et d'autre part, quelle est, à l'intérieur même de l'Agence ou de l'Autorité, la répartition des compétences amenant à la mise en oeuvre de ces pouvoirs. Ces éléments vont caractériser le véritable rôle des organismes proposés par la Commission au sein d'un système européen de régulation.

<footnote n="842">⁸⁴² Projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité, pt. 15.</footnote>

<footnote n="843">⁸⁴³ Article 44 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>
# 1 La nature des pouvoirs et leur champ d'application

L'A.E.M.C.E. et l'ACRE disposent principalement de pouvoirs consultatifs. L'article 3 de la proposition portant sur le secteur des communications électroniques révèle cette particularité. Il précise que l'Autorité émet des avis à la demande de la Commission, prête son assistance à la Communauté, conseille les acteurs du marché et adresse des recommandations. Les avis sont émis à la demande de la Commission sur l'ensemble des questions relatives aux communications électroniques<sup>844</sup>. L'objectif affiché est de parfaire l'harmonisation de la mise en oeuvre du cadre réglementaire. Entre autres<sup>845</sup>, l'Autorité pourra être consultée sur les projets de mesure des A.R.N., le recensement des marchés transnationaux<sup>846</sup>, la qualité des services et la sécurité des réseaux<sup>847</sup> ou la sélection des entreprises auxquelles des droits individuels d'utilisation de fréquences ou de numéros pourraient être octroyés pour des services recelant un potentiel transfrontière<sup>848</sup>.

La Commission, lorsqu'elle a à connaître d'un projet de mesure, conformément à la proposition de modification de l'article 7 de la directive cadre, en informe l'Autorité<sup>849</sup>. Celle-ci adresse un avis à la Commission qui analyse de manière détaillée et objective si le projet de mesure fait obstacle au marché unique et s'il est compatible avec le droit communautaire. Par conséquent, l'analyse qui est actuellement conduite par la Commission, risque d'être déléguée à l'Autorité si le cadre réglementaire proposé entre en vigueur.

De plus, si les A.R.N. n'ont pas réalisé leur analyse de marché dans les délais impartis, l'article 6 de la proposition de la Commission prévoit que l'Autorité européenne se substitue aux A.R.N., réalise cette analyse et inclut, sous forme d'avis, un projet de mesure spécifiant la ou les entreprises qui devraient être désignées comme puissantes sur ce marché tout en indiquant les obligations appropriées à imposer. La Commission, en prenant le plus grand compte de l'avis de l'Autorité européenne, pourra arrêter une décision demandant à l'instance

<footnote n="844"><sup>844</sup> Article 4 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="845"><sup>845</sup> Ibid.</footnote>

<footnote n="846"><sup>846</sup> Article 7 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="847"><sup>847</sup> Article 14 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="848"><sup>848</sup> Article 11 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="849"><sup>849</sup> Proposition de directive modifiant les directives 2002/21/CE, 2002/19/CE et 2002/20/CE, précitée, pt. 6 ; en substance, il s'agit des projets de mesure visant à définir un marché pertinent qui diffère de ceux recensés dans la recommandation ou décider de désigner ou non une entreprise comme disposant d'une puissance significative sur le marché ou imposer, modifier ou retirer une obligation incombant à un opérateur et qui aurait des incidences sur les échanges entre les États membres.</footnote>
nationale de désigner certaines entreprises comme puissantes sur le marché et de leur imposer
des obligations spécifiques<sup>850</sup>. Cette procédure vise finalement à éviter l'introduction d'un
recours en manquement grâce à une méthode de substitution plus rapide. Elle ne fait
cependant pas grand cas des raisons dues à des problématiques techniques nationales justifiant
le retard de l'A.R.N. dans son analyse de marché.

L'Agence envisagée dans le secteur énergétique dispose aussi de pouvoirs consultatifs
mais leur champ d'application est plus limité. Globalement, l'Autorité émet des avis sur le
domaine relatif à la coopération des gestionnaires de réseaux de transport et sur la conformité
des décisions prises par des autorités de régulation nationales au regard des orientations fixées
dans le cadre réglementaire.

Enfin, les organismes proposés par la Commission peuvent émettre des avis de leur
propre initiative. Il eût été possible d'envisager que la Commission laisse aux agences une
complète liberté pour émettre des avis sur les sujets touchant la régulation sectorielle, comme
pour les groupes de régulateurs indépendants<sup>851</sup>. Il n'en est cependant pas ainsi, l'opportunité
d'avis est encadrée. L'Autorité européenne du marché des communications électroniques ne
peut adresser d'avis sur initiative propre que sur certains thèmes précisés dans l'article 15 de
la proposition<sup>852</sup>. Sont donc exclus, par exemple, des domaines comme la résolution des
litiges transfrontaliers, l'échange d'informations, les retraits des droits d'utilisation de
radiofréquences et de numéros octroyés en vertu de procédures communes. Dans ces cas,
l'autorité ne peut s'exprimer sans sollicitation de la Commission ou, le cas échéant, des
A.R.N. Dans le secteur énergétique, l'Agence peut émettre un avis de sa propre initiative à
l'intention de la Commission sur toutes les questions relatives à l'objet pour lequel elle a été
instituée. Au regard de la formule de l'article premier de la proposition de règlement, qui
disperse que l'Agence est instituée «afin de compléter, au niveau communautaire, les tâches
réglementaires effectuées, au niveau national, par les autorités de régulation (...) et si
nécessaire de coordonner leur action»<sup>853</sup>, ce pouvoir semble un peu plus étendu. La
différence d'appréhension du pouvoir propre d'avis octroyé à l'Autorité et à l'Agence reste
une question difficile à résoudre, sauf à considérer que la Commission tente de limiter la

<footnote n="850">850 Réforme proposée de l'article 16 paragraphe 7 de la directive 2002/21, voir : proposition de directive modifiant les directives 2002/21/CE, 2002/19/CE et 2002/20/CE, précitée, pt. 14.</footnote>

<footnote n="851">⁸⁵¹ Sur ce point, voir *supra* p. 716 et s.</footnote>

<footnote n="852">⁸⁵² Article 15 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="853">⁸⁵³ Article premier de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>
capacité d'analyse et d'expertise indépendante de l'organisme européen du marché des communications électroniques.

De plus, en tant que structures de coopération, les deux entités sont chargées de
diffuser l'ensemble de l'information disponible vers la Commission et les autorités de
régulation indépendantes. Elles surveillent aussi les marchés et adressent des
recommandations, avis ou orientations non contraignantes afin de favoriser la coopération des
A.R.N.<fnref n="854" /> Plus particulièrement, dans le secteur des communications électroniques, les A.R.N.
peuvent adresser à l'Autorité une demande de recommandation concernant la résolution d'un
litige transfrontalier. Cette recommandation définit les mesures que les A.R.N. pourraient
utilement adopter. Ces actes ne sont pas dénués d'influence sur la décision finale des
régulateurs nationaux. Cependant, ils n'ont aucune valeur juridique contraignante.

Seule une disposition prévoit une procédure si jamais une A.R.N. ne se soumet pas
aux orientations fixées par l'Agence de coopération des régulateurs de l'énergie. Cette
dernière émet un avis, à la demande d'un ou plusieurs régulateurs nationaux ou de la
Commission, concernant la conformité d'une décision prise par une A.R.N. aux orientations
fixées dans le cadre réglementaire. En cas de non respect de l'avis de l'Agence, dans le délai
de quatre mois, celle-ci en informe la Commission. Rien d'autre n'est évoqué dans le projet
de règlement<fnref n="855" />, mais il faut imaginer que si la Commission partage l'interprétation de
l'ACRE il y aura mise en oeuvre d'une procédure de recours en manquement, non fondé sur
l'avis, mais sur la méconnaissance, par l'Etat membre, du cadre réglementaire en vigueur.
Dans le reste des propositions de la Commission, qu'il s'agisse du secteur énergétique ou des
communications électroniques, aucune mention n'est faite sur ce point. Il faut donc souhaiter
la meilleure collaboration possible entre les agences et les autorités de régulation nationales
pour envisager un réel pouvoir d'influence des actes des instances européennes.

Si les pouvoirs consultatifs et de recommandation sont prépondérants dans la réforme
envisagée par la Commission, il n'en reste pas moins que ces organismes risquent de se voir
octroyer certains pouvoirs décisionnels. Cependant, leur portée devrait rester limitée. Selon
les propositions de la Commission, l'Autorité européenne du marché des communications
électroniques arrête les décisions individuelles concernant la délivrance des droits

<footnote n="854">⁸⁵⁴ Article 7 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée ; article 3 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="855">⁸⁵⁵ Article 7 paragraphe 5 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>
d'utilisation pour les numéros de l'espace de numérotation téléphonique européen (ETNS)<fnref n="856" />. L'Agence de coordination des régulateurs de l'énergie peut accorder des dérogations aux dispositions du cadre réglementaire si les nouvelles infrastructures gazières se situent sur le territoire de plus d'un Etat membre ou dans le cas de nouvelles interconnexions transfrontalières en courant électrique continu<fnref n="857" />. Cependant, cette dérogation est notifiée à la Commission qui, dans un délai de deux mois, peut arrêter une décision exigeant que l'Agence la modifie ou l'annule. Le pouvoir ainsi octroyé semble donc très fortement encadré<fnref n="858" />. L'Agence arrête aussi des décisions individuelles sur des questions techniques si ces dernières sont prévues dans les orientations de la Commission évoquées par le cadre réglementaire envisagé<fnref n="859" />. Ces orientations apparaissent comme des actes très atypiques dans la mesure où elles sont décrites, par la Commission elle-même, comme « contraignantes ». En effet, « si l'Agence prend une décision, celle-ci ne serait contraignante que pour les situations techniques spécifiques explicitement prévues dans le règlement et les directives, ou définies au cas par cas par des orientations ou lignes directrices contraignantes. L'agence n'aurait aucun pouvoir d'appréciation politique en dehors de ce cadre »<fnref n="860" />. Si l'encadrement du pouvoir décisionnel de l'Agence semble de prime abord respectueux de la conception de la Commission sur l'interprétation de la jurisprudence Meroni<fnref n="861" />, il apparaît aussi qu'un degré assumé de contrainte soit atteint par cette nouvelle formule d'orientations. L'interprétation du juge est attendue sur ce point.

Enfin, la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie prévoit que celle-ci « arrête le régime réglementaire applicable à l'infrastructure de liaison entre deux Etats membres au moins, conformément à l'article 22 quinquies paragraphe 3 de la directive 2003/54/CE et à l'article 24 quinquies, paragraphe 3 de

<footnote n="856">⁸⁵⁶ Article 8 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="857">⁸⁵⁷ Article 8 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="858">⁸⁵⁸ Cet encadrement est probablement justifié au regard de sa nature puisqu'il s'agit d'un pouvoir susceptible d'impliquer des évaluations économiques complexes, voir infra p. 812 et s.</footnote>

<footnote n="859">⁸⁵⁹ Proposition de directive modifiant la directive 2003/54/CE, précitée, et proposition de directive modifiant la directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="860">⁸⁶⁰ « Rôle de la Commission. Il existe en principe trois sauvegardes différentes pour garantir la position de la Commission et son rôle en tant que gardienne des traités. Premièrement, si l'Agence prend une décision, celle-ci ne serait contraignante que pour les situations techniques spécifiques explicitement prévues dans le règlement et les directives, ou définies au cas par cas par des orientations ou lignes directrices contraignantes. L'agence n'aurait aucun pouvoir d'appréciation politique en dehors de ce cadre ». Il s'agit du point 3.5 de l'exposé des motifs de la proposition de directive modifiant la directive 2003/54/CE, précitée ; du point 3.5 de la proposition de directive modifiant la directive 2003/55/CE, précitée ; du point 3.5 de la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement (CE) n° 1228/2003 sur les conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité, du 19 septembre 2007, COM (2007) 531 final.</footnote>

<footnote n="861">⁸⁶¹ Voir infra sur le caractère discrétionnaire des pouvoirs conférés aux agences, p. 812 et s. C.J.C.E., 13 juin 1958, Meroni & Co., Industrie Metallurgiche, précité.</footnote>
la directive 2003/55/CE »<fnref n="862" />. Les deux articles conditionnent ce pouvoir « à la demande conjointe des autorités de régulation nationales compétentes, ou si les autorités de régulation nationales compétentes ne sont pas parvenues à un accord sur le régime réglementaire approprié (...) »<fnref n="863" />. L'Agence aurait donc, en cas de carence des autorités de régulation nationales ou sur leur propre demande, un pouvoir réglementaire limité. Cela semble pourtant à la fois non conforme aux termes de la jurisprudence Romano<fnref n="864" />, qui exclut toute délégation d'un pouvoir normatif, et incohérent par rapport à la communication de la Commission sur l'encadrement des agences de régulation qui précise qu'elles « ne peuvent pas arrêter de mesures normatives à application généralisée »<fnref n="865" />. Cependant, un début d'infléchissement de cette ligne d'interprétation de l'équilibre institutionnel apparaît au travers de l'accord interinstitutionnel de 2005⁸⁶⁶. La Commission précise qu'« une agence européenne de "régulation" n'a pas nécessairement le pouvoir d'édicter des normes juridiques contraignantes »<fnref n="867" />. A contrario, il est possible qu'une agence européenne de régulation dispose d'un pouvoir normatif. L'hypothèse d'une inflexion de la vision de la Commission est corroborée par certaines formules employées dans la proposition relative au secteur de l'énergie comme, par exemple, la mention « il est nécessaire de garantir l'indépendance de l'Agence, ses compétences techniques et réglementaires (...) »<fnref n="868" />. Néanmoins, si un pouvoir normatif est théoriquement intéressant, il reste en pratique limité à un cas très précis<fnref n="869" />.

<footnote n="862">⁸⁶² Article 7 paragraphe 7 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="863">⁸⁶³ Lettres a) et b), des articles 22 quinquies paragraphe 3 de la directive 2003/54/CE, précitée, et 24 quinquies, paragraphe 3 de la directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="864">⁸⁶⁴ C.J.C.E., 14 mai 1981, Giuseppe Romano, précité.</footnote>

<footnote n="865">⁸⁶⁵ Communication de la Commission : « L'encadrement des agences européennes de régulation », précitée, p. 8.</footnote>

<footnote n="866">⁸⁶⁶ Projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité.</footnote>

<footnote n="867">⁸⁶⁷ Projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité, pt. 7.1 de l'exposé des motifs. Cependant, le projet précise aussi qu'une agence ne peut adopter des mesures réglementaires générales, pt. 5.</footnote>

<footnote n="868">⁸⁶⁸ Considérant n° 6 de l'exposé des motifs de la proposition de règlement une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée. Il faut aussi noter que le rapport de l'Agence de coopération des régulateurs de l'énergie comporte une partie concernant les activités réglementaires de celle-ci, alors que celui de l'Autorité européenne du marché des communications électroniques comporte une partie concernant les activités de régulation (voir respectivement les articles 14 paragraphe 6 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, et 30 paragraphe 8 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée. S'il est possible de justifier la différence lexicales par les difficultés de traduction entre l'anglais et le français, la coïncidence reste néanmoins frappante.</footnote>

<footnote n="869">⁸⁶⁹ Il ne s'agirait en effet que du domaine couvert par l'article 7 paragraphe 7 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée. La question se pose aussi de savoir si ce pouvoir est encadré par des orientations contraignantes de la Commission dans la mesure où celle-ci précise qu'elle « peut adopter des orientations sur (...) les situations dans lesquelles l'Agence devient compétente pour arrêter le régime réglementaire applicable aux infrastructures de liaison entre au moins deux États membres ». Voir : articles 22 quinquies, paragraphe 3 et 24 quinquies paragraphe 3, respectivement, de la proposition de directive modifiant la directive 2003/54/CE, précitée, et de la proposition de directive modifiant la directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>
## 2 La répartition interne des compétences décisionnelles

L'Autorité et l'Agence envisagées dans ces secteurs étant composées de plusieurs organes, il est important de déterminer quel est le processus amenant à une prise de décision pour déterminer l'influence respective de chacun.

D'une part, il existe une différence entre le secteur des communications électroniques et celui de l'énergie. Dans ce dernier, le conseil des régulateurs statue à la majorité des deux tiers de ses membres, chacun disposant d'une voix<sup>870</sup>. En revanche, le conseil des régulateurs de l'Autorité européenne du marché des communications électroniques statue à la majorité simple de ses membres<sup>871</sup>. Cela peut traduire à la fois un souci de fluidité de la prise de décision dans le secteur des communications électroniques et l'importance des enjeux inhérents au secteur énergétique. Cependant, les différences d'approches des ARI sur les marchés de communications électroniques dans les vingt-sept Etats membres risque, par une formule de vote à la majorité simple, de créer un climat relativement conflictuel au sein de l'Autorité.

D'autre part, mais les éléments sont liés, la prise de décision au sein des agences témoigne d'une place prépondérante du directeur. Celui-ci préside le conseil des régulateurs de l'Autorité européenne du marché des communications électroniques. Pour les actes incitatifs et les décisions relevant des compétences de l'Autorité, le conseil des régulateurs émet un avis à l'intention du directeur. Formellement, ce n'est donc pas le conseil des régulateurs qui prend la décision, ni même lui qui la prépare<sup>872</sup>. Il reste cantonné dans un rôle subsidiaire qui consiste à donner son « avis », qualifié parfois d'« accord », à la majorité des membres. De plus, rien n'est précisé si une majorité n'est pas obtenue. Enfin, le terme d'avis n'est pas adapté dans la mesure où il ne semble pas y avoir de place pour une réponse circonstanciée, ni d'éventuelles modifications ou précisions complémentaires de la part du conseil des régulateurs. Il s'agirait plutôt d'un système de validation ou de rejet liant le directeur, conformément à la formule de l'« accord » parfois utilisée par les propositions de la Commission. D'ailleurs, comme le montre l'article 30 paragraphe 3 de la proposition de règlement, « le directeur arrête les avis, recommandations et décisions (...) sous réserve de

<footnote n="870"><sup>870</sup> Article 11 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="871"><sup>871</sup> Article 27 paragraphe 4 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="872"><sup>872</sup> Selon l'article 30 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, « le directeur est responsable de la mise en oeuvre du programme de travail ».</footnote>
l'approbation du conseil des régulateurs »<fnref n="873" />. Par conséquent, la place du conseil des régulateurs, dans le domaine des communications électroniques, semble relativement restreinte au sein de l'Autorité alors qu'il eût été possible de l'envisager comme un véritable organe de préparation et de décision. Il faut donc espérer qu'aucune dérive vers un statut de chambre d'enregistrement ne se produise. De plus, le vote à la majorité simple risque de diviser d'une part, les représentants des ARI désirant une intégration rapide des marchés et, d'autre part, ceux qui mettent en avant leurs particularités nationales pour prendre le parti d'une intégration progressive de ceux-ci<fnref n="874" />. La question se pose aussi de savoir si la philosophie générale de la création d'agences n'est pas perturbée par un vote de ses membres à la majorité simple<fnref n="875" />. Un avis d'experts indépendants peut-il avoir une valeur de référence s'il n'est pas partagé par une large majorité des composantes de l'organisme ? Dans le secteur énergétique, le directeur de l'Autorité ne prend pas part aux délibérations du conseil des régulateurs qui adopte ses avis à la majorité des deux tiers. Par conséquent, la réduction de l'influence du directeur et une modalité de vote plus stricte fait varier l'importance donnée aux représentants des autorités de régulation indépendantes dans le sens d'une meilleure prise en compte des spécificités des marchés nationaux.

Enfin, le programme de travail est un élément qui témoigne aussi de la prépondérance du directeur, ainsi que du conseil d'administration, dans l'activité des agences<fnref n="876" />. Il est élaboré par le directeur puis soumis à la Commission et au conseil des régulateurs qui l'approuve à la majorité simple, pour l'A.E.M.C.E., ou des deux tiers, pour l'ACRE. Rien n'est précisé dans le cas où la Commission ne serait pas en accord avec le contenu du programme de travail. Cependant, au regard de la proximité entre celle-ci et le directeur, il est possible d'imaginer que son contenu sera en conformité avec les objectifs de la Commission. Si tel n'est pas le cas, le conseil d'administration, composé pour moitié de membres choisis

<footnote n="873">⁸⁷³ Proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="874">⁸⁷⁴ Paul Champsaur, président de l'ARCEP, souligne comme argument défavorable à la création d'une autorité européenne du marché des communications électroniques, la forte dimension nationale de ceux-ci. Voir : interview de Paul Champsaur : « Les propositions de Viviane Reding sont globalement négatives », Les Echos, 14 novembre 2007, disponible sur : http://www.art-telecom.fr.</footnote>

<footnote n="875">⁸⁷⁵ Il n'y a pas de règle générale au sein des organes décisionnels des agences communautaires. Certains votent à la majorité simple comme l'Autorité européenne de sécurité des aliments (article 28 du règlement n° 178/2002, précité), et d'autres à la majorité des deux tiers, comme l'Agence européenne de la sécurité aérienne (article 37 du règlement n° 216/2008, précité), l'Agence européenne pour la sécurité maritime (article 14 du règlement n° 1406/2002, précité) ou l'Agence européenne pour l'environnement (article 8 du règlement n° 1210/90 du Conseil, du 7 mai 1990, relatif à la création de l'Agence européenne pour l'environnement et du réseau européen d'information et d'observation pour l'environnement (J.O.C.E., n° L 120, du 11 mai 1990, p. 1)).</footnote>

<footnote n="876">⁸⁷⁶ Il en est de même pour la procédure d'adoption du rapport annuel, voir articles 26 alinéa 11 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, et 10 paragraphe 10 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>
par la Commission, n'adoptera pas le programme de travail, tout du moins dans le secteur énergétique puisque aucune indépendance des membres de ce conseil n'est requise<sup>877</sup>. En effet, le conseil d'administration est chargé de son adoption par un vote à la majorité des deux tiers<sup>878</sup>. Un consensus entre personnalités nommées par la Commission et personnalités nommées par les Etats membres est donc nécessaire. Dans le processus d'adoption du programme de travail, le conseil des régulateurs dispose aussi d'une place restreinte. Il ne participe pas à son élaboration, sauf à considérer les indications qu'il peut formuler au directeur, et n'est chargé que de l'approuver selon les modalités de vote précédemment évoquées<sup>879</sup>. Par conséquent, le conseil des régulateurs n'apparaît aucunement comme un organe moteur au sein des agences proposées par la Commission. Les faiblesses de ses propositions sont très critiquables, même si elles trouvent une justification politique qui se reflète en termes juridiques.

### C Justifications et critique des carences relevées

Pour trouver une solution au manque de coordination de l'activité des ARI et aux spécificités liées aux secteurs de l'énergie et des communications électroniques, la création d'une autorité de régulation européenne disposant de forts pouvoirs et d'une indépendance garantie est nécessaire. Les propositions de la Commission ne semblent pas aller dans ce sens.

Les raisons sont simples. Les instances communautaires ne sont généralement pas favorables à la création d'agences et encore moins si elles disposent de forts pouvoirs ou d'une indépendance avérée. D'ailleurs, aucune de celles déjà créées ne peut se prétendre réellement indépendante. Peu de critiques se sont élevées sur ce point, cependant, dans les secteurs de l'énergie et des communications électroniques l'indépendance du régulateur est triplement importante. D'une part, en raison de la formule d'organisme envisagée qui opte pour une représentation d'autorités de régulation indépendantes dans leur ordre juridique et non pour la représentation d'administrations nationales traditionnelles. D'autre part, pour que les Etats membres, qui sont souvent actionnaires de leur opérateur historique, ne soient pas juge et partie, autrement dit n'influencent pas l'organisme communautaire décentralisé pour

<footnote n="877"><sup>877</sup> Voir *supra* p. 760 et s.</footnote>

<footnote n="878"><sup>878</sup> Article 26 paragraphe 5 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, article 9 paragraphe 4 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="879"><sup>879</sup> Article 26 paragraphe 5 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, article 10 paragraphe 4 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>
ralentir la libéralisation de ces secteurs. Enfin, pour que la Commission, soupçonnée de politisation et parfois de capture par le lobbying des opérateurs, ne perturbe pas le fonctionnement des marchés.

Quant à la nécessité d'une autorité dotée de forts pouvoirs, deux obstacles se forment. En premier lieu, les Etats membres n'y sont pas favorables, notamment dans le domaine de la coopération entre administrations nationales, dans la mesure où la mise en oeuvre du cadre réglementaire relève de leurs compétences propres. Or, par la création d'une autorité communautaire, la coordination des actes de mise en oeuvre du cadre réglementaire devrait être déléguée au niveau communautaire. En second lieu, du point de vue de la Commission qui, si elle propose une formule octroyant de forts pouvoirs de décision sur l'intégration des marchés, se voit dépossédée d'une partie de ses prérogatives au détriment d'une autorité dans laquelle le Conseil nomme un même nombre de représentants qu'elle.

Par conséquent, les propositions de la Commission reflètent les enjeux politiques et juridiques relatifs à l'équilibre des pouvoirs au sein des institutions communautaires.

Ces organismes ne disposent pas de pouvoirs suffisants et restent des entités majoritairement consultatives. En ce sens, la Commission n'a pas suivi la ligne de conduite suggérée par les groupes de travail ayant préparé le Livre blanc : « les décisions doivent être prises là où il existe une capacité réelle d'apprécier les divers paramètres intervenant dans la décision »<fnref n="880" />. La part du pouvoir décisionnel, même si l'initiative est très positive, reste donc cantonnée à une hypothèse transfrontalière dans le secteur des communications électroniques. Dans celui de l'énergie, la possibilité d'édicter des décisions individuelles apparaît plus étendue, mais elle est aussi encadrée par des « orientations contraignantes » de la Commission ou d'une possibilité d'annulation ou de modification. De plus, rien n'est envisagé pour contraindre les gestionnaires de réseaux de transports au-delà d'actes incitatifs. Enfin, si un semblant de pouvoir réglementaire est envisagé par la Commission, il reste techniquement très limité, même s'il s'agit d'une avancée certaine au regard de l'état du droit.

L'indépendance de ces organismes est parfois affirmée. Cependant, ils ne disposent pas de réelles garanties formelles allant dans ce sens. La complexité des structures envisagées par la Commission brouille un peu les pistes de réflexion. Il apparaît néanmoins que le conseil

<footnote n="880">⁸⁸⁰ Livre blanc sur la gouvernance, chantier numéro 3 : « Mieux exercer les responsabilités exécutives », rapport du groupe de travail 3a : « Etablissement d'un cadre pour les agences de régulation à vocation décisionnelle », juin 2001, p. 5.</footnote>
d'administration, tout particulièrement dans le secteur énergétique, n'est pas en situation d'indépendance face aux Etats membres et à la Commission. De plus, les directeurs de l'A.E.M.C.E. et de l'ARCE sont au centre des influences des Etats membres et de la Commission, à la fois par le biais de leur mode de nomination, de leur évaluation et de leur position de relais entre le conseil d'administration et le conseil des régulateurs. Dès lors, en imaginant une soumission réelle aux instructions des Etats membres ou de la Commission, la double fonction du directeur de l'A.E.M.C.E., qui est aussi président du conseil des régulateurs, place l'organe représentatif des ARI dans une position délicate. L'élément est amplifié à la fois par la présence de la Commission lors des délibérations du conseil des régulateurs, par les modalités de vote en son sein, ainsi que la relativité de son emprise sur le programme de travail annuel et sur la préparation des actes de l'organisme. Par conséquent, avec plus d'acuité pour l'A.E.M.C.E., mais la remarque est aussi valable pour l'ACRE, les organismes envisagés sont affichés comme étant indépendants sans bénéficier des garanties adéquates.

Ainsi, l'Autorité européenne du marché des communications électroniques et l'Agence de coordination des régulateurs de l'énergie apparaissent en deçà de ce qui aurait pu être conçu d'un point de vue strictement juridique. En effet, aucun obstacle, en l'état actuel du droit, n'empêche de créer une autorité européenne véritablement indépendante. Par contre, la jurisprudence de la Cour, relayée par la vision stricte de la Commission, limite les possibilités pour instaurer une autorité dotée de forts pouvoirs.
Conclusion du chapitre

Au regard des difficultés rencontrées par la création d'un véritable marché intérieur dans les secteurs des communications électroniques et de l'énergie, un effort de coordination entre les activités des autorités de régulation nationales et de prise en compte des problématiques transnationales est nécessaire. Cependant, l'idée de créer des autorités de régulation européennes indépendantes ne peut répondre à l'ensemble des problématiques que connaissent ces marchés. Une meilleure conception de la réglementation communautaire et une intensification des investissements sont aussi impératifs pour assurer la fluidité des échanges, notamment au niveau des interconnexions entre réseaux. Si la création d'une autorité européenne est une formule adaptée à la maille géographique des marchés devenus européens et qui peut amener une certaine uniformité réglementaire dans la Communauté, elle doit être conçue avec des garanties d'indépendance et dotée de pouvoirs adaptés. D'une part, l'autorité doit être complètement indépendante de certains Etats membres qui restent opérateurs sur le marché commun. D'autre part, elle doit bénéficier d'un certain degré d'indépendance vis-à-vis de la Commission qui tend à devenir une institution politisée. De plus, pour assurer une réelle coordination de l'activité des ARI, l'autorité européenne doit bénéficier de pouvoirs étendus comprenant à la fois la possibilité d'édicter des décisions individuelles, des actes à caractère réglementaire et des sanctions pour assurer le respect des obligations qu'elle impose.

La Commission a proposé la création d'une Autorité européenne du marché des communications électroniques et d'une Agence de coordination des régulateurs de l'énergie. L'étude des statuts et des pouvoirs de ces deux organismes communautaires décentralisés démontre que leur indépendance n'est pas assurée et qu'il s'agit d'instances principalement consultatives. L'explication pourrait être trouvée dans les termes de la jurisprudence Meroni, du 13 juin 1958, qui encadre la délégation de pouvoirs à des entités différentes des institutions communautaires pour ne pas que celle-ci porte atteinte à l'équilibre institutionnel. Cependant, cet arrêt relativement ancien a été interprété de manière très stricte, notamment par la Commission européenne qui, par conséquent, a élaboré des propositions bien en deçà de ce que le cadre juridique encore en vigueur autorise. Il convient donc d'envisager la faisabilité juridique d'une structure de régulation européenne conciliant les garanties d'indépendance face à la Commission ainsi qu'aux Etats membres et la nécessité de bénéficier de pouvoirs suffisants.
# Chapitre III : La faisabilité juridique d'une coordination des autorités de régulation indépendantes conciliant indépendance et pouvoirs

Les propositions de la Commission semblent insuffisantes au regard des nécessités d'une réelle coordination de l'action des ARI et des problématiques transnationales de la régulation des réseaux. L'A.E.M.C.E. et l'ACRE disposent principalement de pouvoirs d'avis et leur indépendance n'est pas suffisamment garantie<sup>881</sup>. Par conséquent, il est possible de rechercher d'autres solutions pour résoudre les difficultés inhérentes à la construction d'un véritable marché intérieur des communications électroniques et de l'énergie. Elles essaieront de concilier l'incompatibilité de principe entre indépendance et pouvoirs, déjà observée dans les Etats membres.

La Cour de justice n'a jamais eu à se prononcer sur l'indépendance des organismes auxquels des pouvoirs étaient délégués, encore moins sur la nature de cette indépendance. Par conséquent, la conception actuelle de la structure des agences, qui devrait refléter un certain équilibre entre la représentation de la Commission et celle du Conseil est purement doctrinale. Si cette ligne de pensée a été suivie jusqu'à présent, dans la mesure où la Commission dispose du monopole de la proposition législative, elle n'en reste pas moins dénuée de tout fondement juridique. Aucune jurisprudence ni aucun texte contraignant n'impose une structure prédéterminée pour les agences de régulation communautaires<sup>882</sup>. Dès lors, l'organisation de l'indépendance des autorités de régulation européennes des secteurs de l'énergie et des communications électroniques peut être réalisée en l'état actuel du droit (section I).

Il n'en est pas de même de la reconnaissance de réels pouvoirs de « régulation » pour une autorité européenne. Dans le cadre de la jurisprudence Meroni, la Cour s'est prononcée sur les contrôles nécessaires à toute délégation de pouvoir de décision individuelle. Elle estime que les délégations ne peuvent porter que sur des pouvoirs d'exécution, exactement

<footnote n="881"><sup>881</sup> Dans ce sens, voir Renato Brunetta, projet de rapport sur la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie (COM (2007) 530 final), du 11 février 2008, Commission de l'industrie, de la recherche et de l'énergie du Parlement européen, 2007/0197(COD), p. 27 : « Lors du débat sur ce règlement, le rapporteur a davantage acquis la conviction de la nécessité d'aller au-delà des propositions de la Commission en ce qui concerne l'Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, et de créer une Agence disposant de plus d'indépendance et de pouvoirs décisionnels ».</footnote>

<footnote n="882"><sup>882</sup> Il n'en est pas ainsi pour les agences exécutives dont la structure est déterminée dans le règlement n° 58/2003 du Conseil, du 19 décembre 2002, portant statut des agences exécutives chargées de certaines tâches relatives à la gestion de programmes communautaires (J.O.C.E., n° L 11, du 16 janvier 2003, p. 1).</footnote>
définis et entièrement contrôlés dans l'usage qui en est fait par l'autorité délégante<sup>883</sup>. Ainsi, une autorité de régulation européenne indépendante dotée de pouvoirs suffisants pour faire face aux nécessités de la coordination des ARI ne peut être envisagée qu'après une reconsidération du cadre juridique actuel (section II).

Cependant, pour concilier, d'une part, l'indépendance de l'autorité et, d'autre part, la possibilité de lui octroyer de forts pouvoirs, il est nécessaire de prévoir un système efficace d'encadrement procédural de son activité (section III). Cette forme d'accountability devrait répondre à une configuration semblable à celle que Terry Moe décrivait pour les *Independent Regulatory Agencies* (IRA) aux Etats-Unis : « personne n'a le contrôle de l'agence, pourtant l'agence est contrôlée »<sup>884</sup>. Toutes les institutions communautaires, avec des rôles différents en fonction des nécessités de l'indépendance, devraient participer à ce contrôle pour conférer aux autorités de régulation européennes indépendantes la légitimité procédurale dont elles ont besoin, à défaut de légitimité démocratique.

<footnote n="883"><sup>883</sup> C.J.C.E., 13 juin 1958, *Meroni e Co., Industrie Metallurgiche, SpA v Hight Authority*, aff. 9-56, concl. K. Roemer, 19 mars 1958, Rec., p. 11.</footnote>

<footnote n="884"><sup>884</sup> Traduction de Marc Blanquet ; « no one controls the agency, and yet the agency is under control », in Blanquet M. : « Agences de l'Union et gouvernance européenne », in Couzinet J.-F. (dir.), *Les agences de l'Union Européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés*, études de l'IREDE, Presses de l'Université de Sciences Sociales de Toulouse, 2002, p. 63 ; voir : Moe T. : « *Interests, Institutions, and Positive Theory: the politics of the NLRB* », *Studies in American Political Development*, ed. Karen Orren and Stephen Skowronek, vol. 2, 1987, p. 236.</footnote>
# Section I : Des solutions à droit constant respectant l'indépendance de l'entité

Les organismes envisagés à droit constant doivent à la fois être indépendants dans leur champ d'activité communautaire, mais aussi disposer d'une structure interne respectueuse de l'indépendance de ses membres. En effet, la formule proposée se fonde sur la réunion, dans une même enceinte, de l'ensemble des représentants des autorités de régulation indépendantes des Etats membres.

En l'état actuel de la jurisprudence de la Cour et sans considérer la proposition d'accord institutionnel de la Commission ou ses communications<sup>885</sup>, deux solutions alternatives apparaissent opportunes. La première passerait par l'abandon de l'idée d'une autorité européenne prenant la forme d'un organisme communautaire décentralisé. Il s'agirait de l'approfondissement de la coordination au sein des groupes de régulateurs indépendants (§1). Il ne faut cependant pas y entrevoir une régression dans la construction européenne ou même une solution *a minima*. En effet, les propositions de la Commission n'octroient que de rares et faibles compétences décisionnelles aux agences de régulation. Dès lors, l'idée d'un perfectionnement des structures existantes se base sur le constat que, mis à part le pouvoir d'édicter des décisions individuelles, l'ensemble des tâches envisagées par la Commission pourraient être mises en oeuvre par les groupes de régulateurs, quitte à modifier sensiblement leurs modalités de fonctionnement.

Cependant, la création d'une réelle autorité de régulation européenne dotée de la personnalité juridique et de certains pouvoirs reste la solution la plus adaptée pour résoudre l'ensemble des problèmes que connaissent les marchés de l'énergie et des communications électroniques. Dès lors, il convient d'envisager une seconde solution, alternative à la première, qui résiderait dans l'adaptation des propositions de la Commission pour que le statut de l'autorité européenne soit conforme aux nécessités de l'indépendance face aux Etats membres et à la Commission (§2).

<footnote n="885"><sup>885</sup> Projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, du 25 février 2005, COM (2005) 59 final et Commission européenne, Livre blanc, « Gouvernance européenne », du 25 juillet 2001, COM (2001) 428 final</footnote>
## §1 L’approfondissement de la coordination au sein des groupes de régulateurs indépendants

La Commission s’oppose à l’approfondissement de la coordination au sein des groupes de régulateurs européens dans l’exposé des motifs des deux propositions<fnref n="886" />. En effet, elle argumente longuement sur l’inefficacité de ces structures. Cependant, la question se pose de savoir pourquoi ces groupes sont inefficaces. Deux types de réponses peuvent être envisagées.

D’une part, les objectifs des ARI, dans le cadre réglementaire relatif à l’énergie et aux communications électroniques, sont la promotion de la concurrence et la contribution à la réalisation du marché intérieur. Par conséquent, si leur regroupement n’est pas profitable, cela veut dire que les ARI sont captées par des intérêts extérieurs à celui de la Communauté. Ainsi, il faudrait renforcer l’indépendance des ARI et non la structure dans laquelle ils agissent au niveau européen.

D'autre part, il se pourrait que les groupes de régulateurs, comme le souligne la Commission, soient inefficaces non par manque d'indépendance au niveau national, mais par manque de contrainte au niveau communautaire. Dès lors, l'idée de la Commission est de créer un cadre juridique strict par le biais d'une agence pour forcer la prise de décision. Cependant, au regard du peu de pouvoir décisionnel dont disposeraient l'A.E.M.C.E. et l'ACRE, un conclusion s'impose : la Commission tente à la fois de contraindre les ARI mais aussi de neutraliser leur capacité d'action à l'échelle européenne en ne leur confiant que des compétences consultatives et en conservant entre ses mains le pouvoir décisionnel. En ce sens, il est impossible de qualifier de véritablement indépendantes les agences envisagées dans le secteur des communications électroniques et de l'énergie. Au regard de ces constatations et pour éviter ce type de configuration, il convient d'appréhender l'idée d'un approfondissement de la coordination au sein des structures actuelles.

Renforcer les méthodes et l'efficacité des groupes de régulateurs européens est une solution justifiée, en premier lieu, par des raisons politiques. Elle apparaît, selon certains auteurs, comme indispensable et aisément réalisable alors que la création d'agences implique « un renoncement à une certaine souveraineté nationale, notamment pour orienter

<footnote n="886">⁸⁸⁶ Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, du 13 novembre 2007, COM (2007) 699 final, p. 6 ; proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, p. 11.</footnote>
l'organisation d'un secteur aussi stratégique que l'énergie »<fnref n="887" />. En second lieu, elle se justifie par une raison conjoncturelle dans le domaine des communications électroniques. En effet, « il serait paradoxal d'envisager la création d'un régulateur européen à l'heure de l'effacement progressif de la régulation sectorielle ex ante »<fnref n="888" />. En dernier lieu, cette solution bénéficie de l'aval de l'ensemble des groupes de régulateurs et ceux du secteur des communications électroniques étant même radicalement opposés à la création d'une agence européenne.

Dès lors, il s'agirait d'adapter la structure et le fonctionnement de l'E.R.G. et de l'ERGEG pour en faire de réels organismes de coordination de l'activité des ARI. Cette proposition a été évoquée par la Commission mais aussi par les principaux intéressés qui proposaient, en ce sens, d'améliorer l'efficacité des groupes et de transformer leur noms en « E.R.G.+ » et « ERGEG+ »<fnref n="889" />. L'option a aussi attiré les faveurs de certains Parlements nationaux<fnref n="890" />. En France, notamment, le rapport Retailleau, tout en étant défavorable à la création d'une autorité de régulation à l'échelle communautaire, voudrait un renforcement du réseau des régulateurs européens<fnref n="891" />. Cette possibilité doit donc être explorée d'autant plus qu'elle viendrait pallier la création de deux agences communautaires dont le coût s'élèverait globalement à environ 17 millions d'Euros pour la première année<fnref n="892" />. Elle se fonde principalement sur la constatation de l'insuffisance des pouvoirs comme des tâches qui devraient être confiés à l'A.E.M.C.E. et à l'ACRE et qui ne justifient probablement pas la création de deux nouvelles structures. Une comparaison entre les propositions de la Commission et les fonctions assignées aux groupes de régulateurs européens permet

<footnote n="887">⁸⁸⁷ Merlin A. : « Les autorités indépendantes, nouveau mode de gouvernance ? », discours prononcé au Forum d'Iéna, Paris, le 22 juin 2006.</footnote>

<footnote n="888">⁸⁸⁸ Rapport d'information n° 350 de M. Bruno Retailleau, « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », fait au nom de la Commission des affaires économiques du Sénat, 27 juin 2007, p. 131. Sur l'effacement de la régulation ex ante, voir *supra* p. 620 et s.</footnote>

<footnote n="889">⁸⁸⁹ Voir : communication de la Commission au Conseil européen au Parlement européen : « Une politique de l'énergie pour l'Europe », du 10 janvier 2007, COM (2007) 1 final, p. 8 : « Un réseau européen de régulateurs indépendants ("ERGEG+") : Dans ce système, le rôle du groupe ERGEG serait formalisé, et on confierait à cet organe la mission de structurer des décisions contraignantes pour les régulateurs et les acteurs du marché concernés, comme les exploitants de réseaux, les négociants en électricité ou les producteurs d'électricité, portant sur des points techniques et des mécanismes bien définis concernant les aspects transfrontaliers. Cela nécessiterait une participation appropriée de la Commission, si nécessaire, afin de garantir que l'intérêt de la Communauté a bien été pris en considération » ; ERGEG et C.E.E.R. : « *Fact sheet on a european system of energy regulation : regulatory and EU network bodies* », mai 2007 ; E.R.G., lettre adressée au Commissaire Viviane Reding, 6 novembre 2007.</footnote>

<footnote n="890">⁸⁹⁰ Voir, par exemple : *House of Lords, The Select Committee on the European Union, Minutes of Evidence*, le mardi 17 juillet 2007, Question 165.</footnote>

<footnote n="891">⁸⁹¹ Rapport d'information M. Bruno Retailleau, « Dix ans après, la régulation à l'ère numérique », précité, p. 131 et 134.</footnote>

<footnote n="892">⁸⁹² Environ 10 millions d'Euros pour l'A.E.M.C.E. et 7 pour l'ACRE, voir la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, p. 10 et la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, p. 14.</footnote>
d'avancer qu'un approfondissement de ces dernières structures est raisonnablement envisageable, même si elle comporte quelques inconvénients.

Par conséquent, l'idée de l'approfondissement de la coordination au sein des groupes de régulateurs se fonde en premier lieu sur un constat. Ceux-ci sont tous favorables à cette solution et les groupes de régulateurs agissant dans le domaine des communications électroniques sont même très clairement opposés à la création d'une autorité de régulation européenne (A). L'idée se justifie, en second lieu, dans la mesure où une comparaison entre les missions actuelles des groupes de régulateurs et des organismes communautaires décentralisés proposés par la Commission révèle une parfaite similitude (B). Cependant, il n'est pas envisageable de confier des pouvoirs décisionnels à un groupe de régulateurs pour mettre en oeuvre les tâches qui pourraient lui être assignées. Dès lors, en observant la rareté des pouvoirs de décision qui sont prévus pour l'A.E.M.C.E. et l'ACRE, il est possible d'envisager que d'un côté, la Commission les conserve et, d'un autre, elle modifie les textes instituant l'E.R.G. et l'ERGEG pour améliorer leur efficacité (C).

## A Une certaine opposition des groupes de régulateurs sur la création d'une agence

Les groupes de régulateurs européens des secteurs de l'énergie et des communications électroniques sont unanimes sur la nécessité de renforcer la coordination entre autorités indépendantes<fnref n="893" />. Par contre, de sérieuses divergences existent sur la méthode à mettre en oeuvre pour assurer efficacement cette coordination. En effet, les membres de l'ERGEG sont globalement favorables à l'idée de création d'une agence européenne de régulation pour ce faire, alors que l'ensemble des ARI concernées rejette cette proposition dans le domaine des communications électroniques. Les réticences qui sont observées ont toutes un rapport direct avec les pouvoirs et l'indépendance de l'agence européenne envisagée.

<footnote n="893">⁸⁹³ Voir, dans le secteur des communications électroniques : E.R.G., lettre adressée au Commissaire Viviane Reding, 6 novembre 2007 ; I.R.G. position paper : « collaboration between national regulatory authorities and national competition authorities of the independent regulators group's (I.R.G.) member's countries », 25 novembre 2002. Dans le secteur énergétique : C.E.E.R. response to the energy Green paper, C06-SEM-18-03, pt. 2.4 ; ERGEG et C.E.E.R. : « Fact sheet on a european system of energy regulation : regulatory and EU network bodies », précité.</footnote>
# 1 Des réserves dans le secteur de l'énergie

Qu'il s'agisse des *fora* de régulateurs<sup>894</sup> ou des groupes de régulateurs européens<sup>895</sup>, l'ensemble des acteurs institutionnels du domaine énergétique approuve l'idée de la création d'une agence de régulation européenne<sup>896</sup>. En effet, selon le C.E.E.R., celle-ci bénéficierait de l'avantage potentiel d'une « totale indépendance par rapport aux intérêts politiques et commerciaux - par rapport à la Commission, aux gouvernements et aux régulateurs nationaux »<sup>897</sup>. Le Président de l'ERGEG, Sir John Mogg, précise aussi que « des régulateurs indépendants et dotés de pouvoirs propres au niveau national et européen sont nécessaires pour une régulation efficace et prévisible qui est l'élément central d'un marché compétitif et de la création d'un climat sain pour l'investissement »<sup>898</sup>. Selon lui, les régulations nationales ne sont pas suffisantes pour assurer une plus forte intégration des marchés et l'agence sera capable de prendre en charge de manière efficace les problèmes transfrontières<sup>899</sup>.

Cependant, Sir John Mogg, émet aussi certaines réserves par rapport aux propositions de la Commission<sup>900</sup>. Il estime en effet que l'agence devrait bénéficier de pouvoirs plus importants dans certains domaines, notamment celui d'inciter, de modifier et d'approuver les mesures prises par les gestionnaires de réseaux de transport d'énergie, de vérifier que les obligations de service public sont satisfaites ou que la régulation est favorable à l'investissement<sup>901</sup>. De même, les groupes de régulateurs énergétiques précisent que l'Agence, telle que proposée par la Commission, pourrait disposer de plus de pouvoirs et d'une plus grande indépendance<sup>902</sup>. Les ARI recommandent certains changements dans la nomination des membres, le rôle du Conseil d'administration<sup>903</sup> et la responsabilité de

<footnote n="894"><sup>894</sup> ERGEG et C.E.E.R. : « *Madrid Forum supports an EU agency for the cooperation of regulators* », PR-07-11.</footnote>

<footnote n="895"><sup>895</sup> ERGEG et C.E.E.R. : « *EU energy regulators back the European Commission's 3rd energy package proposals* », PR-07-09.</footnote>

<footnote n="896"><sup>896</sup> Le Président de la CRE, Philippe de Ladoucette, est aussi favorable à une telle création selon ses propos lors de l'audition devant la Commission des affaires économiques du Sénat, le 11 juillet 2007.</footnote>

<footnote n="897"><sup>897</sup> C.E.E.R. *response to the energy Green paper*, précité, pt. 2.4.</footnote>

<footnote n="898"><sup>898</sup> ERGEG et C.E.E.R. : « *EU energy regulators back the European Commission's 3rd energy package proposals* », précité.</footnote>

<footnote n="899"><sup>899</sup> Ibid.</footnote>

<footnote n="900"><sup>900</sup> Sur les propositions de la Commission, voir *infra* p. 757 et s.</footnote>

<footnote n="901"><sup>901</sup> Voir sur ce point, ERGEG et C.E.E.R. : « *Madrid Forum supports an EU agency for the cooperation of regulators* », précité. Le Président de la Commission de régulation de l'énergie, Philippe Ladoucette, estime dans le même sens que la création d'une agence de coopération des régulateurs peut constituer une bonne solution dans la mesure où elle disposerait de pouvoirs suffisants à l'égard des gestionnaires de réseau de transport, in La lettre de la CRE, Décryptages, n°6, novembre – décembre 2007, p. 1.</footnote>

<footnote n="902"><sup>902</sup> ERGEG et C.E.E.R. : « *Making third package proposals more effective* », PR-08-01.</footnote>

<footnote n="903"><sup>903</sup> Sur les modalités de désignation des membres et le rôle du Conseil d'administration, voir les articles 3, 9 et 10 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>
l'agence vis-à-vis du Parlement européen, pour améliorer l'efficacité de celle-ci et éviter des dépenses inutiles sur le budget de l'Union<fnref n="904" />.

Par conséquent, si les groupes de régulateurs énergie accueillent avec satisfaction l'hypothèse de la création d'une agence au niveau européen, ils émettent aussi quelques réserves concernant l'indépendance, l'organisation et les pouvoirs de celle-ci. Cette opinion mitigée est d'autant plus compréhensible qu'il apparaît que l'ERGEG et le C.E.E.R. sont assez favorables à l'approfondissement de la coordination entre ARI au sein des groupes de régulateurs européens existants, tout en prévoyant une amplification de leurs pouvoirs<fnref n="905" />. Au contraire, dans le secteur des communications électroniques, la proposition de la Commission européenne a été rejetée en bloc.

## 2 Un refus massif dans le secteur des communications électroniques

Les groupes de régulateurs européens sont satisfaits de la réforme envisagée par la Commission européenne dans le domaine des communications électroniques. Cependant, sur le fond, ils s'opposent massivement au développement du pouvoir de veto de la Commission et à la création d'une autorité européenne<fnref n="906" />.

En effet, l'E.R.G. considère que « la proposition d'un pouvoir de veto sur les remèdes ainsi qu'une strate supplémentaire d'un centralisme inutile risque de miner, à l'échelle européenne, l'indépendance des régulateurs que la Commission est censée protéger au niveau national »<fnref n="907" />. Le groupe de régulateurs européens désavoue donc la Commission en estimant

<footnote n="904">⁹⁰⁴ ERGEG et C.E.E.R. : « Making third package proposals more effective », précité.</footnote>

<footnote n="905">⁹⁰⁵ Voir : ERGEG et C.E.E.R. : « Fact sheet on a european system of energy regulation : regulatory and EU network bodies », précité.</footnote>

<footnote n="906">⁹⁰⁶ Les groupes de régulateurs s'opposent aussi à la nouvelle recommandation sur les marchés pertinents, voir : E.R.G., lettre adressée au Commissaire Viviane Reding, précitée. Recommandation n° 2007/879/CE de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (J.O.U.E., n° L 344, du 28 décembre 2007, p. 65).</footnote>

<footnote n="907">⁹⁰⁷ Traduction libre de : « a proposed Commission power to veto remedies and new layers of unnecessary centralism risk undermining at a European level the very independence which the Commission is concerned to protect at the national level », E.R.G. press release, « E.R.G. ready for extended role », ERG (07) 70. Les « remèdes » sont les obligations concrètes imposées par les ARI aux opérateurs disposant d'une position significative sur un marché. Elles feraient, selon les propositions de la Commission, l'objet d'une notification dans le cadre du nouvel article 7 de la directive « cadre » modifiée. La Commission aurait un pouvoir de veto sur ces obligations dans la mesure où la proposition prévoit, dans le nouvel article 7 alinéa 8 que : « la Commission peut prendre une décision demandant à l'autorité de régulation nationale d'imposer une obligation spécifique » ; voir : article premier alinéa 6 de la Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux et services de communications électroniques ainsi qu'à</footnote>
que ses propositions de réforme institutionnelle apparaissent « en désaccord avec l'évolution de la coopération entre ARI qui se fonde sur un modèle fédéral et non bureaucratique »<fnref n="908" />. Selon l'E.R.G., « les régulateurs nationaux estiment que la structure décentralisée [les ARI] est performante »<fnref n="909" />, par conséquent le groupe ne voit pas la nécessité de créer une nouvelle autorité à l'échelle européenne<fnref n="910" />.

Le rejet de toute création d'une autorité de régulation européenne par l'E.R.G. a été argumenté par son Président, Dániel Pataki, devant la Commission de l'industrie, de la recherche et de l'énergie du Parlement européen<fnref n="911" />. Il souligne que la création d'une autorité de régulation européenne pour les communications électroniques n'est pas en l'état actuel de la proposition adaptée, notamment au regard de plusieurs éléments. En premier lieu, l'autorité ne serait pas efficace car sa structure est trop lourde et centralisée. En second lieu, l'autorité porterait atteinte à l'équilibre des pouvoirs au sein de l'Union européenne. De plus, elle ne satisferait pas à l'exigence d'indépendance dans la mesure où elle serait gouvernée à la fois par la Commission européenne et par les Etats membres. Pour conclure, Dániel Pataki précise que le groupe de régulateurs préfèrerait voir un renforcement des pouvoirs de l'E.R.G., dans le cadre du droit communautaire, tout en organisant une responsabilité appropriée de celui-ci devant le Parlement européen.

Cette position est relayée par les autorités de régulation nationales. En effet, le *Chief executive* d'Ofcom, Ed Richards, estime qu'« il y a de bonnes raisons légales de penser que l'autorité ne pourra pas disposer de pouvoirs et de responsabilités d'exécution mais seulement d'avis (...). Il y a donc un risque évident que cet organisme, pour justifier son existence, commence à empiéter sur des domaines d'activité qui ont déjà été attribués à d'autres institutions »<fnref n="912" />. Il rejoint aussi les positions du Président de l'E.R.G. sur le fait que la

<footnote>leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques, du 13 novembre 2007, COM (2007) 697 final ; Bernaerts I. : « *Time to deregulate – Commission consultation on a new EU framework for electronic communications* », Competition policy newsletter, n° 3, automne 2006, p. 10.</footnote>

<footnote n="908">⁹⁰⁸ « Commission's proposals for a new institutional set-up appear, at a prima facie analysis, not to be in line with the evolution of the cooperation amongst regulators toward a federal and non-bureaucratic model », E.R.G. press release, « *E.R.G. ready for extended role* », précité.</footnote>

<footnote n="909">⁹⁰⁹ Interview accordée au journal *allemand Heise*, « *National regulators reject EU regulatory telecommunications authority* », le 12 novembre 2007.</footnote>

<footnote n="910">⁹¹⁰ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="911">⁹¹¹ Commission de l'industrie, de la recherche et de l'énergie du Parlement européen, audition de Dániel Pataki, 27 février 2008, disponible sur http://www.europarl.europa.eu/activities/committees/hearings.</footnote>

<footnote n="912">⁹¹² Traduction libre de : « There are good legal reasons why the Authority cannot plausibly take on executive functions and responsibilities and can only therefore play an advisory role. But an advisory body of some 130 people and that is just to begin with! There is a clearly a risk that to justify its existence this body actually starts to encroach into areas which are already being properly addressed by other institutions », Commission de</footnote>
nouvelle autorité serait supervisée par la Commission et les Etats membres, ce qui apparaît,
selon lui « fondamentalement en désaccord avec le principe de la régulation
indépendante »<fnref n="913" />. En France, Paul Champsaur, Président de l'ARCEP rejette aussi la
proposition de la Commission de créer une autorité européenne de régulation. En effet, il
estime qu'une telle autorité aurait pour effet de modifier les relations entre les Etats membres
et les institutions européennes tout en substituant les secondes au premier, alors même que les
marchés des communications électroniques ont une forte dimension nationale. Il précise aussi
que « la Commission ne s'est pas suffisamment impliquée dans les analyses de marchés (...) depuis 2002 et n'a pas utilisé l'expertise du groupe de régulateurs européens ». Il conclut en montrant du doigt la Commission européenne : « ce que Viviane Reding veut faire en créant cette agence, c'est étendre ses pouvoirs au travers d'une couche additionnelle de bureaucratie »<fnref n="914" />.

Par conséquent, dans le secteur énergétique, les autorités de régulation indépendantes émettent des réserves sur la proposition de la Commission de créer un organisme communautaire décentralisé. Dans le secteur des communications électroniques, les ARI rejettent massivement cette idée. Finalement, une vision globale des reproches adressés à l'hypothèse de création d'une agence ou d'une autorité de régulation européenne révèle deux problématiques centrales qui sont, d'une part, ses pouvoirs et d'autre part, son indépendance. Cette dernière problématique peut être résolue au regard de la similitude des tâches des groupes de régulateurs et de celle proposées par la Commission pour l'A.E.M.C.E. et l'ACRE.

## B Une comparaison fonctionnelle entre les propositions de la Commission et les groupes de régulateurs

Une comparaison fonctionnelle entre les agences proposées par la Commission européenne et les groupes de régulateurs qu'elle a créés montre finalement qu'une grande majorité des objectifs fixés aux premières pourrait être réalisé par les seconds.

<footnote>l'industrie, de la recherche et de l'énergie du Parlement européen, audition d'Ed Richards, 27 février 2008,
disponible sur http://www.europarl.europa.eu/activities/committees/hearings.</footnote>

<footnote n="913">⁹¹³ Commission de l'industrie, de la recherche et de l'énergie du Parlement européen, audition d'Ed Richards, précitée.</footnote>

<footnote n="914">⁹¹⁴ Viviane Reding est le Commissaire européen responsable de la société de l'information et des médias, Interview de Paul Champsaur, président de l'ARCEP, « Les propositions de Viviane Reding sont globalement négatives », publiée dans Les Echos, le 14 novembre 2007, disponible sur : http://www.art-telecom.fr.</footnote>
En effet, l'Autorité européenne du marché des communications électroniques et l'Agence de coordination des régulateurs de l'énergie auraient principalement des compétences consultatives. La Commission estime d'ailleurs pour l'A.E.M.C.E. que sa « proposition est conforme au principe de proportionnalité puisque l'Autorité aura un rôle consultatif »<fnref n="915" />, ce qui est partiellement inexact mais confirme que la Commission voit les agences comme des organes consultatifs. Il en est de même pour les groupes de régulateurs, que ce soit l'E.R.G. ou l'ERGEG. Les décisions qui les créent précisent que leur objet est de conseiller et d'« assister la Commission dans la consolidation du marché intérieur (...) [et de] servir d'interface entre les autorités réglementaires nationales et la Commission, de manière à contribuer au développement du marché intérieur et à l'application uniforme, dans tous les États membres, du cadre réglementaire »<fnref n="916" />. Ils peuvent aussi oeuvrer à la préparation de projets de mesures d'application<fnref n="917" />. La ressemblance des missions est frappante. Dès lors, pourquoi ne pas confier aux groupes de régulateurs européens les tâches envisagées pour l'autorité ou l'agence européenne, autrement dit, optimiser les structures actuelles ?

Celles-ci sont tout à fait aptes, dans le secteur des communications électroniques à émettre des avis à la demande de la Commission en lui fournissant, ainsi qu'aux Etats membres et aux A.R.N., une assistance technique et des conseils sur les questions réglementaires. Il en est de même pour la capacité d'adresser des recommandations sur les litiges transfrontaliers. Par ailleurs, l'E.R.G. fournit d'ores et déjà une expertise aux ARI et à la Commission sur les projets de mesures de l'article 7 de la directive « cadre » et pourrait étendre son action aux remèdes envisagés<fnref n="918" />. Dans la même logique, l'ERGEG adresserait des avis aux gestionnaires de réseaux de transport et aux ARI tout en surveillant leur activité. Il pourrait aussi formuler des recommandations à la Commission, notamment sur l'évolution du cadre réglementaire.

Il faut remarquer, en effet, que si la Commission reproche aux groupes de régulateurs leur manque d'efficacité, elle fonde insidieusement cette remarque sur l'absence de caractère

<footnote n="915">⁹¹⁵ Voir la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précité, p. 9 ; Sur les compétences consultatives de l'A.E.M.C.E. et de l'ACRE, voir *supra* p. 768 et s.</footnote>

<footnote n="916">⁹¹⁶ Article 3 de la décision 2002/627/CE de la Commission, du 29 juillet 2002, instituant le groupe des régulateurs européens dans le domaine des réseaux et services de communications, (J.O.C.E., n° L 200, du 30 juillet 2002, p. 38) ; dans le même sens, l'article 3 de la décision 2003/796/CE de la Commission, du 11 novembre 2003, instituant le groupe des régulateurs européens dans le domaine de l'électricité et du gaz, (J.O.U.E., n° L 296, du 14 novembre 2003, p. 34).</footnote>

<footnote n="917">⁹¹⁷ Article 3 de la décision 2003/796/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="918">⁹¹⁸ Conformément à l'article premier alinéa 6 de la Proposition de directive modifiant les directives 2002/21/CE, 2002/19/CE et 2002/20/CE, précitée. Sur les remèdes, voir *supra*, p. 786 et s.</footnote>
contraignant de leurs actes. Cependant, elle n'en tire pas les conséquences dans ses propositions réglementaires. L'A.E.M.C.E. et l'ACRE sont principalement des organes de consultation. Leurs avis, recommandations et orientations peuvent avoir une influence mais n'ont aucun caractère contraignant. Certes, la Commission prévoit dans certains cas que lorsqu'un acte incitatif n'est pas respecté, l'agence lui fait un rapport. Mais cette procédure ne peut avoir d'autre suite que la mise en oeuvre d'un recours en manquement fondé sur la méconnaissance du cadre réglementaire et peut être exercée dans les mêmes termes avec un groupe de régulateurs.

Il n'en reste pas moins que l'A.E.M.C.E. et l'ACRE disposent de pouvoirs de décision individuelle, limités dans leur champ d'application, mais qui ont le mérite d'exister. Le même type de pouvoirs pourrait-il être octroyé à un groupe de régulateurs européen ? Au regard de l'encadrement jurisprudentiel de la délégation de compétences, qui n'a absolument pas été pensé par rapport à des agences communautaires, la solution est tout à fait envisageable. Faut-il rappeler que dans cette affaire la délégation avait été organisée au profit d'organismes de droit privé ? Dès lors, le seul obstacle qui s'oppose à la délégation d'un pouvoir de décision individuelle à un groupe de régulateurs, encadré conformément à l'état du droit, tient à son absence de personnalité juridique. L'octroi de cette dernière les ferait entrer dans la catégorie des organismes communautaires dotés de la personnalité juridique. Par conséquent, la question se posera de savoir s'il est possible ou recommandable de transformer, sans changer leur structure, les groupes en agences. En attendant d'envisager cette opportunité, il convient d'analyser l'amélioration de l'efficacité des groupes de régulateurs pour leur confier une partie au moins des fonctions prévues pour l'A.E.M.C.E. et l'ACRE.

## C L'amélioration de l'efficacité des groupes de régulateurs

Il est tout à fait concevable d'octroyer l'ensemble des pouvoirs consultatifs prévus pour les agences aux groupes de régulateurs. Cependant, ceci rend incontournable une meilleure reconnaissance de ces instances par la Commission. Comme le souligne Paul Champsaur, président de l'ARCEP, la Commission « ne s'est pas suffisamment impliquée dans les analyses de marchés des communications électroniques depuis 2002 et n'a pas utilisé l'expertise du groupe des régulateurs européens »<fnref n="919" />. En effet, les groupes relèvent aussi que leurs avis ne sont pas pris en compte par la Commission. Il en a été ainsi, par exemple,

<footnote n="919">⁹¹⁹ Interview de Paul Champsaur, président de l'ARCEP, « Les propositions de Viviane Reding sont globalement négatives », précitée.</footnote>
lorsque l'E.R.G. a émis des réserves sur le retrait ou la conservation de certains marchés dans la nouvelle recommandation de la Commission<fnref n="920" />, que cette dernière n'a aucunement pris en considération<fnref n="921" />. De même, les groupes de régulateurs du secteur des communications électroniques nomment des experts ad hoc, pour conseiller les ARI qui le demandent, lorsqu'une « lettre de doutes sérieux » a été envoyée par la Commission dans le cadre de la procédure de l'article 7 de la directive « cadre ». Il arrive que cette dernière rende sa décision avant d'avoir analysé et répondu à l'avis adressé conjointement par l'I.R.G. et l'E.R.G.<fnref n="922" />. Enfin, la fonction incitative des groupes de régulateurs n'est pas négligeable dans la mesure où, parfois, ce n'est que sur leur insistance que la Commission se décide à agir, comme cela a été le cas pour proposer un règlement, désormais adopté, sur l'itinérance à l'international<fnref n="923" />.

Quant aux pouvoirs de décision individuelle, il convient de remarquer que dans le secteur énergétique, ceux-ci sont actuellement détenus par la Commission. Au lieu de les confier à l'Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, la Commission pourrait les conserver et les mettre en oeuvre, suite à un avis circonstancié de l'ERGEG. Dans le domaine des communications électroniques, cette solution pourrait aussi être envisagée<fnref n="924" />. Dès lors, pourquoi ne pas se servir des structures existantes en modifiant sensiblement leur champ de compétences ? Autrement dit, il s'agirait de confier les décisions individuelles concernant la délivrance de droits d'utilisation de radiofréquences et de numéros à l'actuelle Agence européenne chargée de la sécurité des réseaux et de l'information.

De plus, l'idée d'améliorer l'efficacité des groupes de régulateurs passe aussi par la conservation de certaines de leurs prérogatives actuelles. En effet, ceux-ci peuvent adresser des avis sur initiative propre, ce qui est bénéfique pour donner une certaine expertise indépendante et une impulsion à la construction du marché intérieur. Cette option aurait comme avantage de créer un véritable espace de régulation communautaire sans pour autant

<footnote n="920">⁹²⁰ I.R.G./E.R.G. opinion on the draft recommandation on relevant markets, IRG (07) 25 ; recommandation n° 2007/879/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="921">⁹²¹ En ce sens, E.R.G. press release, « *E.R.G. ready for extended role* », précité.</footnote>

<footnote n="922">⁹²² En ce sens, E.R.G., lettre adressée au Commissaire Viviane Reding, précitée.</footnote>

<footnote n="923">⁹²³ Grâce à ce règlement sur l'itinérance à l'international (connue sous le nom de roaming), les personnes qui se déplacent dans la Communauté seront en mesure de bénéficier de communications transfrontalières à un prix plus abordable et transparent ; règlement n° 717/2007, du Parlement européen et du Conseil, du 27 juin 2007, concernant l'itinérance sur les réseaux publics de téléphonie mobile à l'intérieur de la Communauté et modifiant la directive 2002/21/CE (J.O.U.E., n° L 171, du 29 juin 2007, p. 32) ; voir notamment le sixième considérant qui évoque les travaux de l'E.R.G. ; Voir aussi : E.R.G. : « *European Telecoms regulators to intensify work on International Roaming* », 16th plenary meeting, 8 février 2006, press release ; interview de Paul Champsaur, « Les propositions de Viviane Reding sont globalement négatives », précitée.</footnote>

<footnote n="924">⁹²⁴ Cependant, le pouvoir de décision individuelle envisagé dans le secteur des communications électroniques est créé par la proposition de règlement. Il ne s'agit pas d'une prérogative actuellement détenue par la Commission, voir *supra* p. 768 et s.</footnote>
complexifier le schéma actuel par une structure supplémentaire et coûteuse. En outre, elle
respecterait, dans un cadre juridique flexible, les nécessités de l'indépendance des autorités de
régulation nationales.

La Commission a adressé comme principal reproche aux groupes de régulateurs leur
modalité de prise de décision faisant prévaloir le consensus<sup>925</sup>. Il est vrai qu'un juste milieu
doit être trouvé entre fluidité des modalités de vote, par le recours à la majorité simple, et
blocage institutionnel ou nivellement par le bas, conséquence présumée de la méthode
consensuelle. Dès lors, il conviendrait de prévoir que les avis et recommandations adoptés par
les groupes de régulateurs se feront, en cas d'échec d'une délibération consensuelle, par un
vote à la majorité des deux tiers, chaque membre disposant d'une voix. Il serait possible
d'envisager des modalités de vote calquées sur celles du Conseil. Cependant, cette solution ne
semble pas opportune puisque les ARI restent des experts indépendants et ne sont pas des
organes politiques. De plus, la Commission conserverait sont statut actuel, c'est-à-dire une
participation aux réunions, sans droit de vote, mais son représentant devrait se retirer lors des
délibérations. Enfin, le programme de travail serait élaboré et approuvé par le groupe des
régulateurs tout en reconnaissant la possibilité pour la Commission de faire entendre ses
souhaits.

Cependant, confier les fonctions envisagées pour l'A.E.M.C.E. et l'ACRE n'est pas
sans quelques inconvénients.

Le groupe, même si sa légitimité européenne pourrait être renforcée, notamment sous
l'effet de sa prise en considération par la Commission, serait dans l'impossibilité de
représenter les autorités de régulation nationales dans les organes internationaux. Il s'agit ici
d'un des atouts de la création d'une agence au niveau communautaire<sup>926</sup>. Il peut, cependant,
être relevé que si la Commission prévoit dans ses propositions que le directeur assure la
représentation de l'organisme<sup>927</sup>, rien n'est précisé sur une telle fonction dans une
organisation internationale.

<footnote n="925">925 Voir la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, p. 5 et 6, et la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, p. 11.</footnote>

<footnote n="926">⁹²⁶ En ce sens, Stoffaës C., « Foreword », in Della Cananea G. (dir.) : *European regulatory agencies*, éd. Rive droite, coll. ISUPE, 2005, p. 14.</footnote>

<footnote n="927">⁹²⁷ Article 14 paragraphe 1 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, et article 30 paragraphe 1 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>
De plus, l'amélioration de l'efficacité des groupes de régulateurs ne peut pas aller jusqu'à l'organisation d'une réelle reddition de comptes. En effet, actuellement, les groupes de régulateurs remettent un rapport annuel à la Commission, qui le transmet ensuite au Parlement. Cependant, étant un organe créé par une décision de la Commission, aucune responsabilité directe ne peut être envisagée devant le Parlement européen ou le Conseil. En revanche, le directeur de l'A.E.M.C.E. et celui de l'ACRE peuvent être invités par ces deux dernières institutions communautaires pour rendre compte de l'exercice de leurs fonctions. De même ils élaborent chacun un rapport annuel de l'activité de l'organisme qui sera remis par le conseil d'administration au Parlement européen, au Conseil, à la Commission, au Comité économique et social européen et à la Cour des comptes.

Enfin, un dernier inconvénient peut être cité pour relativiser l'idée de confier des fonctions supplémentaires à l'E.R.G. et à l'ERGEG. Leur structure interne et plus particulièrement leur effectif, ne sont en effet probablement pas adaptés pour assumer l'ensemble des tâches proposées pour les agences communautaires. Cet argument s'avère justifié pour le secteur des communications électroniques, puisque la Commission prévoit trente sept postes dès 2010, pour atteindre 134 en 2013. Dans le secteur énergétique, l'idée est moins pertinente dans la mesure où l'instance bruxelloise prévoit un personnel réduit à dix postes en 2009, pour évoluer seulement vers la cinquantaine en 2011.

L'accumulation de l'ensemble de ces éléments pousse à envisager une deuxième solution qui serait respectueuse de la nécessaire indépendance des organes chargés de coordonner l'activité des ARI. Il s'agirait de créer une Autorité européenne dans les deux secteurs envisagés mais en adaptant le statut proposé par la Commission européenne.
## §2 L'adaptation du statut des agences proposées par la Commission aux exigences de l'indépendance

Pour des raisons liées à l'absence de personnalité juridique, à la nécessité d'un pouvoir décisionnel, et aux besoins humains et financiers, la création d'une autorité de régulation communautaire apparaît comme la solution la plus adaptée aux nécessités de coordination des ARI. Cependant, le modèle proposé par la Commission, outre sa complexité, ne semble pas respecter les exigences d'indépendance<fnref n="928" />. Par conséquent, il convient de proposer une autre alternative qui, si elle apparaît politiquement utopiste, reste juridiquement tout à fait concevable.

En effet, aucune jurisprudence ne vient éclairer la nature de l'indépendance des agences auxquelles une délégation de pouvoirs peut être accordée. Dès lors, la conception que les institutions communautaires se font de la structure interne des agences, qui devrait refléter une certaine représentation de la Commission et du Conseil est purement doctrinale. Elle traduit simplement un équilibre politique entre ce que propose la Commission et ce qu'est susceptible d'accepter le Conseil mais est dépourvue de tout fondement juridique. Ainsi, au regard de l'absence de contrainte juridique sur la structure des autorités de régulation communautaires, il est possible d'envisager un modèle respectueux des nécessités de l'indépendance (B). Cependant, il faut préalablement abandonner l'idée d'une homogénéité des structures communautaires de régulation (A).

### A L'abandon d'une vision homogène des structures

S'interroger sur la possibilité d'envisager des Autorités de régulation européennes dans les secteurs de l'énergie et des communications électroniques respectueuses de l'indépendance de ses composantes impose de rompre avec l'idée que les organismes communautaires décentralisés doivent suivre un modèle structurel préétabli. Il est vrai qu'une partie de la doctrine<fnref n="929" />, tout comme les institutions communautaires⁹³⁰, demande une certaine

<footnote n="928">⁹²⁸ Dans le même sens, voir Renato Brunetta, projet de rapport sur la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précité, p. 30.</footnote>

<footnote n="929">⁹²⁹ Voir par exemple Geradin D., Petit N. : « The development of agencies at EU and national levels : conceptual analysis and proposals for reform », Jean Monnet Working Paper, 01/04, p. 59 ; Muller-Quoy I. : « L'apparition et le développement des agences de l'Union », in Couzinet J.-F. (dir.), Les agences de l'Union Européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés, études de l'IREDE, Presses de l'Université de Sciences Sociales de Toulouse, 2002, p. 24 ; La nécessité de l'homogénéité des structures a aussi été évoquée, en France, par les parlementaires : rapport d'information sur les agences européennes de la délégation pour l'Union européenne au Sénat, par Marie-Thérèse Hermange, n° 58, du 27 octobre 2005 ; rapport d'information sur les</footnote>
homogénéité du cadre juridique des agences. Ces dernières n'arrivent cependant pas à s'accorder sur ce cadre juridique. En effet, le projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation<sup>931</sup> est critiqué par certains parlements nationaux. Par ailleurs, le Conseil, d'une part, et le Parlement européen et la Commission, d'autre part, ne semblent pas s'entendre sur ce terrain. En témoignent les dernières propositions de la Commission de mars 2008 qui, au regard de l'impossibilité de trouver un compromis sur son projet, invitent le Parlement européen et le Conseil à imprimer un nouvel élan au processus visant à déterminer la place qu'occupent les agences dans le système de gouvernance de l'Union<sup>932</sup>. La Commission voudrait donc établir un groupe de travail interinstitutionnel, afin de mettre en place des règles de base applicables à toutes les agences, compte tenu des enjeux importants auxquels elles ont à faire face<sup>933</sup>.

Néanmoins, cette résolution, aussi louable soit-elle<sup>934</sup>, ne doit être appréciée qu'en fonction de son objectif. Il s'agit en l'occurrence de favoriser un degré élevé de transparence, d'efficacité, de responsabilité et de légitimité<sup>935</sup>. Or, ces éléments ne seraient pas renforcés par l'uniformité structurelle des agences envisagée par la Commission, notamment dans son projet d'accord interinstitutionnel<sup>936</sup>. En témoigne l'hétérogénéité qui caractérise les autorités administratives indépendantes en droit interne<sup>937</sup>. Les seuls paramètres susceptibles de satisfaire à ces composantes d'une « bonne gouvernance » relèvent de règles procédurales de fonctionnement, autrement dit un encadrement efficace<sup>938</sup>. Cette précision faite, il est possible d'envisager la création d'autorités véritablement indépendantes.

<footnote>agences européennes de la délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne, par Christian Philip, n° 3069, du 3 mai 2006.</footnote>

<footnote n="930"><sup>930</sup> Selon le Parlement européen : « une rationalisation et une uniformisation de la structure des agences actuelles et futures sont incontournables dans l'intérêt de la clarté, de la transparence et de la sécurité juridique », Rapport du Parlement européen, Commission des affaires constitutionnelles, sur la communication de la Commission : « L'encadrement des agences européennes de régulation » (COM (2002) 718 final), du 4 décembre 2003, A5-0471/2003, p. 5. Voir aussi le projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité.</footnote>

<footnote n="931"><sup>931</sup> Projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité.</footnote>

<footnote n="932"><sup>932</sup> En ce sens, « La Commission prône l'adoption d'une approche commune en ce qui concerne le futur système de gouvernance des agences européennes », le 11 mars 2008, IP/08/419. Voir aussi : Europolitique, n° 3490, 13 mars 2008, p. 9.</footnote>

<footnote n="933"><sup>933</sup> *Ibid*.</footnote>

<footnote n="934"><sup>934</sup> Cette résolution peut cependant être critiquée dans la mesure où les modalités d'organisation interne des agences devraient pouvoir être adaptées aux spécificités des secteurs envisagés. En ce sens, rapport d'information sur les agences européennes par Christian Philip, précité.</footnote>

<footnote n="935"><sup>935</sup> Commission européenne, Livre blanc, « Gouvernance européenne », précité, p. 12 ; projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité, p. 2 ; rapport d'information sur les agences européennes, par Marie-Thérèse Hermange, précité, p. 19.</footnote>

<footnote n="936"><sup>936</sup> Projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité.</footnote>

<footnote n="937"><sup>937</sup> Non seulement dans les Etats membres évoqués, (voir supra p. 194 et s.) mais aussi aux Etats-Unis (voir *supra* p. 48 et s.).</footnote>

<footnote n="938"><sup>938</sup> Sur ce point, voir *infra* p. 816 et s.</footnote>
## B La création d'autorités véritablement indépendantes

Il est donc possible de proposer un modèle d'autorité de régulation européenne non conforme aux objectifs de la Commission dans son projet d'accord interinstitutionnel sur l'encadrement des agences de régulation<fnref n="939" />. La justification de cette entorse réside dans la particularité de la formule envisagée. Il s'agirait, en effet, d'une autorité résultant de la communautarisation de représentants de structures nationales indépendantes.

L'autorité envisagée se composerait d'un représentant de chaque Etat, étant obligatoirement le dirigeant de l'autorité de régulation nationale indépendante<fnref n="940" />. En ce sens, le collège serait certes élargi à vingt sept membres, mais chaque Etat membre aurait son représentant. Il ne faut pas oublier que les ARI agissent au nom de l'Etat et restent une composante à part entière de celui-ci, malgré leur indépendance. Ainsi, un juste compromis serait trouvé entre les penchants du Conseil pour une représentation de chaque Etat membre dans les organismes communautaires décentralisés et l'indépendance des membres de l'autorité. Ceux-ci seraient donc à la fois nommés par les Etats et indépendants de leurs gouvernements respectifs. Il serait néanmoins possible de critiquer une composition de l'autorité élargie à vingt sept membres, sur le fondement de considérations d'efficacité. Cependant, selon les propositions de la Commission, les actes adoptés par l'A.E.M.C.E. et l'ACRE ne peuvent faire l'économie d'une approbation par le conseil des régulateurs, composé lui aussi de vingt sept membres. Dès lors, ce qui ne nuit pas à l'efficacité dans les propositions de la Commission ne devrait pas être un obstacle pour le modèle présenté.

L'indépendance des membres, garantie au niveau national, devrait jouer au niveau communautaire. En effet, il ne devrait pas être utile de prévoir des dispositions sur la qualification des membres, la durée, le renouvellement des mandats ou l'inamovibilité, sauf à considérer que certains Etats membres n'y satisfont pas dans leur ordre juridique. Dans ce dernier cas, une prévision communautaire de ces garanties pour les membres de l'autorité européenne serait nécessaire et aurait une répercussion sur le statut national. En effet, si le droit communautaire impose aux personnalités de l'autorité européenne de disposer d'un mandat non renouvelable, d'être inamovible ou de présenter certaines compétences, le droit

<footnote n="939">⁹³⁹ Projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité.</footnote>

<footnote n="940">⁹⁴⁰ Si une surcharge de travail, dû au cumul des fonctions nationales et communautaires, empêchait le dirigeant de se rendre aux réunions, celui-ci pourrait se faire représenter par un autre membre. De plus, les Etats membres devraient pouvoir augmenter le nombre des membres du collège de leurs ARI pour éviter une surcharge de travail et nommer l'un d'eux chargé des affaires européennes (le collège pourrait aussi nommer lui-même le délégué aux affaires européennes).</footnote>
national devra se mettre en conformité. Il y a ici un effet d'alignement vertical descendant sur les prescriptions communautaires qu'il serait intéressant d'envisager. Dans le même sens, mais par d'autres moyens, les institutions communautaires pourraient appréhender de manière plus stricte certaines garanties de l'indépendance au niveau national pour que les répercussions se fassent au niveau communautaire. Ainsi, un renforcement et une harmonisation des garanties d'indépendance des A.R.N., par le biais du droit dérivé, assurerait aussi que les membres de l'autorité européenne bénéficient dans l'ordre juridique communautaire de ces garanties. L'effet serait cette fois vertical ascendant. La réforme envisagée par la Commission des textes sectoriels va d'ores et déjà dans ce sens<fnref n="941" />.

De plus, il semble impératif que certaines règles fassent l'objet d'une nouvelle affirmation au niveau communautaire. Ainsi, il faudrait, sur le modèle de ce qui a été évoqué en droit interne<fnref n="942" />, garantir l'indépendance des membres de l'autorité européenne, dans son acte institutif, en prévoyant des dispositions sur les incompatibilités au niveau communautaire et, comme conséquence, sur les motifs de révocation. Comme évoqué précédemment, les incompatibilités envisagées au niveau national ne peuvent avoir un effet suffisant au regard du champ d'activité de l'autorité européenne<fnref n="943" />.

Le fonctionnement de l'autorité serait assuré par un directeur nommé à une majorité renforcée des membres et choisi parmi eux, sur proposition de la Commission et après audition devant le Parlement européen. Le directeur se chargerait à la fois de l'avancement des travaux de cette structure, de la gestion administrative, budgétaire et de la direction du personnel. Il réunirait les membres de l'autorité au moins une fois tous les deux mois en séance plénière et lorsque des nécessités l'imposent. Si la charge de travail administratif de l'autorité le requiert, un conseil d'administration peut être nommé. Sa structure devrait être restreinte et il serait composé d'un nombre équivalent de membres nommés par la Commission, le Parlement européen et le Conseil. Les tâches du conseil d'administration seraient purement administratives et ne pourraient pas interférer dans les décisions de l'autorité, l'adoption de son programme de travail ou son activité en général.

<footnote n="941">⁹⁴¹ Il résulte des dernières propositions de la Commission un renforcement des garanties d'indépendance des A.R.N., voir : article 1er paragraphe 3 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE, 2002/19/CE et 2002/20/CE, précitée ; article 1er paragraphe 12 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/54/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, du 19 septembre 2007, COM (2007) 528 final ; article 1er paragraphe 14 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/55/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, du 19 septembre 2007, COM (2007) 529 final.</footnote>

<footnote n="942">⁹⁴² Sur ce point, voir *supra* p. 358 et s.</footnote>

<footnote n="943">⁹⁴³ Sur ce point, voir *supra* p. 770 et s.</footnote>
Les avis, recommandations et décisions de l'autorité seraient adoptés à une large majorité qualifiée si la procédure consensuelle n'a pas abouti. Cette modalité d'adoption des actes permet de mieux prendre en compte la diversité des situations nationales, des pratiques et des connaissances des ARI dans les Etats membres et ne sera pas susceptible de créer un climat conflictuel au sein de l'organisme. De plus elle traduit l'idée d'un renforcement de la légitimité de l'expertise indépendante, étant partagée par le plus grand nombre de spécialistes. Un représentant de la Commission pourrait participer aux réunions de l'autorité et faire part de ses observations, sans droit de vote et en se retirant lors des délibérations.

Cette configuration de l'autorité de régulation européenne permettrait d'assurer qu'elle dispose d'une réelle indépendance dans son activité. Il est très probable que des considérations d'ordre politique s'opposent au modèle proposé, mais celui-ci reste tout à fait concevable en l'état actuel du droit. Il n'en est pas de même si l'autorité envisagée dispose de pouvoirs conséquents.

## Section II : Des solutions à droit latent reconnaissant des pouvoirs à l'entité

Qu'il s'agisse de l'ordre juridique national ou communautaire il existe toujours une certaine incompatibilité de principe entre indépendance et pouvoirs. Il convient donc de tenter de résoudre cette difficulté dans la mesure où, en l'état actuel des propositions de la Commission, les pouvoirs décisionnels des organismes envisagés sont restreints au minimum et semblent donc insuffisants. En revanche, leurs pouvoirs consultatifs sont plus larges. Par conséquent, il apparaît que la Commission a une vision restrictive de la décentralisation fonctionnelle. Au regard de ses propositions, l'A.E.M.C.E. et l'ACRE ne seraient presque que des organes consultatifs puisque la prise de décision resterait entre les mains de la Commission. Il y a donc une incohérence entre les motifs et objectifs de la création d'organismes communautaires et leurs réels pouvoirs. De plus, de manière assez caricaturale, une certaine ambiguïté émerge de cette conception. D'une part, si la prise de décision de la Commission, après un avis des agences, reste complètement autonome, alors la question se pose de savoir quelle est la réelle utilité de ces organismes et pourquoi ils ne disposent que d'une faible capacité pour délivrer des avis sur leur propre initiative. D'autre part, si leur expertise est réellement influente, alors la décision de la Commission devrait être très
fortement liée dans la mesure où il est très difficile de contredire un avis d'experts. Par conséquent, pour éviter une perte de temps et un manque certain de visibilité, mieux vaudrait confier le pouvoir de décision aux organismes décentralisés. Autrement dit, il s'agirait d'octroyer le pouvoir décisionnel à l'instance la plus à même de l'exercer.

Cependant, le cadre juridique actuel ne permet pas de confier de réels pouvoirs aux autorités de régulation européennes indépendantes. Il faut donc envisager l'hypothèse de son évolution (§1), avant de proposer un modèle d'autorité dotée des pouvoirs nécessaires pour résoudre les difficultés actuelles tenant au manque de coordination de l'activité des ARI et à l'insuffisante prise en compte des problématiques transnationales (§2).

## §1 Les éléments en faveur de l'abandon du cadre juridique actuel

Il y a deux façons de faire évoluer le cadre juridique actuel. Certains auteurs considèrent que la jurisprudence Meroni a été « de facto abandonnée »<fnref n="944" />, cependant, celle-ci reste la référence sur l'état actuel du droit. Par conséquent, il conviendrait, pour un ensemble de raisons liées au fait que l'évolution institutionnelle de l'Union européenne ne correspond plus aux objectifs et à la fonction de cette conception, de susciter une évolution jurisprudentielle (A). En effet, si l'adaptation de l'organisation administrative européenne se cantonne à cette jurisprudence cinquantenaire, le caractère évolutif inhérent au droit communautaire perd de son sens. Dès lors, une initiative de la Commission pour entamer une adaptation de la structure administrative de l'Union serait très souhaitable. Celle-ci sera probablement entérinée par la Cour de Justice à moins qu'elle ne conserve une position figée sur la délégation de pouvoirs et cette interprétation des Traités. Dans ce dernier cas, seule une modification des textes fondamentaux peut être envisagée (B). L'idée est évoquée depuis longtemps, mais l'évolution actuelle envisagée dans le Traité de Lisbonne impose de regarder cette dernière hypothèse comme temporairement ajournée.

<footnote n="944">⁹⁴⁴ Majone G. : « Managing europeanization, the european agencies », in Peterson J., Shackleton M. (dir.), *The institutions of the European Union*, 2ème éd., Oxford University Press, 2006, p. 194.</footnote>
## A L'adaptation du cadre jurisprudentiel

Un demi siècle après la jurisprudence Meroni<fnref n="945" />, un retour sur les motifs qui ont suscité une telle interprétation des Traités par la Cour de justice s'impose. En la replaçant dans le contexte de l'époque, et en comparant celui-ci avec la configuration actuelle de la structure administrative de l'Union européenne, il est possible d'envisager une nouvelle interprétation de l'équilibre institutionnel. L'argument est amplifié par l'expérience des Etats-Unis sur le principe de la « non-délégation ». Il ne s'agit cependant pas d'entamer une comparaison entre les deux systèmes, mais d'observer qu'outre-atlantique une vision constructive des rapports entre les organes titulaires du pouvoir et ceux qui le mettent en oeuvre a permis une adaptation aux complexités croissantes de la gestion publique des phénomènes économiques et sociaux. Une telle évolution pourrait être concevable en droit communautaire. Une partie de la doctrine et des acteurs institutionnels l'appelle de ses voeux<fnref n="946" />. Elle passe par une interprétation constructive de l'équilibre institutionnel, déjà partiellement entamée par la jurisprudence de la Cour.

### 1 La désuétude de la jurisprudence Meroni

Plusieurs éléments permettent de dire que les institutions communautaires et une partie de la doctrine se sont livrées à une interprétation trop stricte et figée de la jurisprudence Meroni.

D'une part, celle-ci remonte à une époque où la Communauté européenne du charbon et de l'acier était à peine dans sa phase de construction. Depuis lors, non seulement la CECA a disparu<fnref n="947" />, mais les objectifs de l'actuelle Union européenne ont considérablement évolué tout comme les rapports entre ses institutions.

<footnote n="945">⁹⁴⁵ C.J.C.E., 13 juin 1958, Meroni & Co., Industrie Metallurgiche, SpA, précité, pt. 53.</footnote>

<footnote n="946">⁹⁴⁶ Voir par exemple : Della Cananea G. : « *Independant regulatory agencies in the european legal space* », in Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, éd. Rive droite, coll. ISUPE, 2005, p. 161. Certains membres de la Commission affichent ouvertement leur penchant pour la création d'autorités européennes dotées de pouvoirs réglementaires et de décision individuelle. Il apparaît que ces opinions dissidentes par rapport à la position officielle viennent des services de la Commission compétents sur les domaines du transport, de l'énergie et des télécommunications, dans lesquels les défauts de l'approche traditionnelle de l'intégration des marchés sont les plus évidents (Majone G. : « *Strategy of regulatory reform* » in Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, précité, p. 60).</footnote>

<footnote n="947">⁹⁴⁷ Le Traité de Paris instituant la CECA, signé le 18 avril 1951 est entré en vigueur le 23 juillet 1952. Il a été signé pour cinquante ans et est arrivé à expiration le 23 juillet 2002.</footnote>
D'autre part, outre le considérant de principe excluant toute délégation d'un pouvoir discrétionnaire, la Cour fonde sa décision sur une explication très claire qui tient à l'absence de garanties entourant la délégation de pouvoirs<fnref n="948" />. En effet, elle reproche à la Haute autorité de la CECA d'avoir délégué ses pouvoirs sans soumettre l'organisme délégataire aux conditions auxquelles elle-même aurait été tenue de se conformer si elle avait exercé ces pouvoirs directement. La Cour cite notamment l'obligation de motiver ses décisions et d'y publier les avis obligatoirement recueillis, d'élaborer tous les ans un rapport sur ses activités, ses dépenses, et les informations utiles aux intéressés. Elle relève enfin que les actes de l'organisme délégataire n'étaient pas soumis à son contrôle alors que si la Haute autorité avait exercé les pouvoirs que le Traité lui reconnaissait, la Cour aurait été compétente. Par conséquent, les motifs qui sous-tendent la décision de 1958 tiennent principalement à l'absence de garantie offerte aux tiers qui trouve sa cause dans le procédé de la délégation de pouvoirs. Actuellement, les décisions des organismes décentralisés sont soumises au contrôle juridictionnel par le biais du droit dérivé. En outre, dès l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne une disposition spécifique généralisera cette pratique<fnref n="949" />. De plus, des exigences de transparence leur sont imposées dans les actes institutifs<fnref n="950" />. Ainsi, sans exclure la possibilité d'un approfondissement et d'une clarification de ces obligations<fnref n="951" />, il convient de constater que les motifs de la jurisprudence Meroni ne peuvent être transposés dans le cadre juridique contemporain et tendent à réduire la portée du considérant de principe. La question de savoir si la Cour serait susceptible de confirmer le principe pour le cas particulier d'une agence dotée de pouvoirs autorisant une certaine marge d'appréciation se pose<fnref n="952" />.

<footnote n="948">⁹⁴⁸ Voir, respectivement : C.J.C.E., 13 juin 1958, *Meroni & Co., Industrie Metallurgiche, SpA*, précité, p. 81 et 79.</footnote>

<footnote n="949">⁹⁴⁹ « La Cour de justice de l'Union européenne (...) contrôle aussi la légalité des actes des organes ou organismes de l'Union destinés à produire des effets juridiques à l'égard des tiers », selon l'article 2, paragraphe 214 du Traité de Lisbonne modifiant le Traité sur l'Union européenne et le Traité instituant la Communauté européenne, signé à Lisbonne le 13 décembre 2007, J.O.U.E., n° C 306, du 17 décembre 2007, p. 1.</footnote>

<footnote n="950">⁹⁵⁰ Règlement (CE), n° 1049/2001, du Parlement européen et du Conseil, du 30 mai 2001, relatif à l'accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission (J.O.C.E., n° L 145, du 31 mai 2001, p. 43).</footnote>

<footnote n="951">⁹⁵¹ Sur ce point voir *infra* p. 817 et s.</footnote>

<footnote n="952">⁹⁵² Les mêmes réflexions ne pourraient être appliquées à la jurisprudence Romano empêchant les institutions communautaires de déléguer un pouvoir normatif. En effet, d'une part, celle-ci ne se fonde pas explicitement sur le principe de l'équilibre institutionnel. D'autre part, rien n'est précisé quant aux raisons sur lesquelles s'est fondée la Cour de justice pour interdire la délégation de pouvoir normatif à la Commission administrative des communautés européennes pour la sécurité sociale des travailleurs migrants. Enfin, la Commission administrative n'est pas un organisme doté de la personnalité juridique ce qui rend la comparaison avec les actuelles agences difficile. Voir : C.J.C.E., 14 mai 1981, *Giuseppe Romano c/ Institut national d'assurance maladie-invalidité*, aff. 98/80, concl. Warner J-P., 20 novembre 1980, Rec. 1981, p. 1241, pt. 20 ; article 80 du règlement (CCE), n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (J.O.C.E., n° L 149, du 5 juillet 1971, p. 2).</footnote>
Cependant, si la jurisprudence Meroni a eu un tel retentissement et a pu, par une interprétation *a simili*, être généralisée à tous les cas de délégation de pouvoirs d'exécution, quelle que soit d'ailleurs l'autorité délégante, c'est bien parce qu'elle se justifie en référence à l'équilibre institutionnel, pilier fondamental de la construction communautaire<fnref n="953" />. En effet, la Cour estime que la délégation d'un pouvoir discrétionnaire porterait atteinte à l'article 3⁹⁵⁴ qui dispose que chaque institution agit dans les limites des attributions qui lui sont conférées par le Traité. Selon elle, cet article « permet de voir dans l'équilibre des pouvoirs, caractéristique de la structure institutionnelle de la Communauté, une garantie fondamentale accordée par le Traité »<fnref n="955" />.

L'équilibre des pouvoirs, ou équilibre institutionnel, principe général du droit communautaire<fnref n="956" />, n'est certes pas comparable avec celui de la séparation des pouvoirs<fnref n="957" />. Cependant, « pour la Cour de justice, l'«équilibre des pouvoirs» joue un rôle analogue dans l'ordre juridique communautaire à celui de la “séparation des pouvoirs” dans les constitutions démocratiques modernes »<fnref n="958" />. Dès lors, il est possible, comme le fait une partie de la doctrine<fnref n="959" />, de faire référence à l'interprétation évolutive du principe de la séparation des pouvoirs, telle que conçue aux Etats-Unis, pour en tirer des enseignements sur la nécessité d'une adaptation pragmatique de la structure administrative communautaire.

<footnote n="953">⁹⁵³ Sur le principe d'équilibre institutionnel : Guillermin G. : « Le principe d'équilibre institutionnel dans la jurisprudence de la CJCE », J.D.I., 1992, p. 319 ; Guillermin G. (dir.) : « Le principe de l'unité du cadre institutionnel de l'Union européenne », Cahiers du CUREI, n° 12, 1999 ; Jorda J. : « Le pouvoir exécutif dans l'Union européenne », Aix-Marseille, PUAM, 2001, spéc., p. 472 et s. ; Lenaerts K. : « Some reflexions on the separation of powers in the EC », C.M.L.R., 1991, p. 11 ; Schmitter C. : « Principe d'équilibre institutionnel », in Barav A., Philip C., *Dictionnaire juridique de l'Union européenne*, p. 473 ; Artaud-Vignolet S. : *Le principe de l'équilibre institutionnel dans l'Union européenne*, thèse, Toulouse I, 2003, 594 pp.</footnote>

<footnote n="954">⁹⁵⁴ Son équivalent correspond à l'article 7 du T.C.E. : « 1. La réalisation des tâches confiées à la Communauté est assurée par un Parlement européen, un Conseil, une Commission, une Cour de justice, une Cour des comptes. Chaque institution agit dans les limites des attributions qui lui sont conférées par le présent traité ».</footnote>

<footnote n="955">⁹⁵⁵ C.J.C.E., 13 juin 1958, *Meroni & Co., Industrie Metallurgiche, SpA*, précité, pt. 82.</footnote>

<footnote n="956">⁹⁵⁶ Gautron J.-C., *Droit européen, 12ème éd.*, Dalloz, 2006, p. 153.</footnote>

<footnote n="957">⁹⁵⁷ En ce sens, Pescatore P. : « L'exécutif communautaire : justification du quadripartisme institué par les traités de Paris et de Rome », C.D.E., 1978, p. 387 ; selon Stéphanie Artaud-Vignolet, « l'article 7 CE qui prévoit que "chaque institution agit dans les limites des attributions qui lui sont conférées par le présent traité" instaure une sorte de séparation des pouvoirs entre chacun de ces organes qui ne peut, néanmoins, être assimilée à la théorie de la séparation des pouvoirs telle qu'elle fut développée par Montesquieu au XVIIIème siècle. Une telle comparaison est a priori difficile à établir dans la mesure où la distinction traditionnelle entre les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire sur laquelle repose le principe de la séparation des pouvoirs ne correspond pas à la structure institutionnelle communautaire », in Artaud-Vignolet S., *Le principe de l'équilibre institutionnel dans l'Union européenne*, précitée, p. 19.</footnote>

<footnote n="958">⁹⁵⁸ Majone G. : « *Strategy of regulatory reform* » in Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, éd. Rive droite, coll. ISUPE, 2005, p. 61</footnote>

<footnote n="959">⁹⁵⁹ Majone G. : « *Strategy of regulatory reform* » in Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, précité, p. 61 ; Geradin D., Petit N. : « *The development of agencies at EU and national levels : conceptual analysis and proposals for reform* », précité, p. 15 et s. ; Geradin D. : « *The development of european regulatory agencies : what the EU should learn from the american experience* », Columbia Journal of European Law, vol. 11, 2004 ; Yataganas X. : « *Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independant agencies* » Jean Monnet Working Paper, 03/01.</footnote>
La référence à l'exemple américain ne peut pas avoir comme objectif une comparaison généralisée<fnref n="960" />. En effet, les Etats-Unis se sont construits sur le modèle d'un régime fédéral dans lequel l'autorité centrale est composée de trois branches, une chambre législative bicamérale, un exécutif dirigé par son Président et une Cour Suprême garante de la Constitution. Chaque branche dispose à part entière d'un pouvoir. Leur séparation, comme le démontrait James Madison, peut être maintenue en donnant à chaque branche un contrôle constitutionnel sur les autres<fnref n="961" />.

L'architecture institutionnelle communautaire n'est pas fondée sur ce principe. En effet, il n'existe pas de pouvoir législatif mais une procédure législative dans laquelle le Conseil, le Parlement européen et la Commission ont chacun leur rôle à jouer. De plus, le pouvoir exécutif n'est pas détenu dans les mains d'une seule institution puisque celui-ci est exercé parfois par le Conseil mais aussi par la Commission, en fonction des règles du Traité et des délégations prévues par le droit dérivé<fnref n="962" />. Dès lors, il n'existe pas, dans l'ordre juridique communautaire, un principe d'organisation institutionnelle fondé sur la séparation des pouvoirs mais une idée de représentation des intérêts<fnref n="963" />. Chaque institution est le dépositaire d'un intérêt particulier, à savoir l'intérêt de la Communauté, celui des Etats membres et celui des citoyens européens. Les institutions doivent donc agir dans les limites de leurs pouvoirs pour que soit respecté l'équilibre institutionnel dont la Cour de justice est garante.

Mais si les principes structurant la construction, d'une part, des Etats-Unis, et d'autre part, de l'ordre juridique communautaire, ne sont pas assimilables, leurs rôles sont identiques. En effet, comme le démontre Giandomenico Majone, le principe de la séparation des pouvoirs et celui de l'équilibre institutionnel partagent l'idée que l'utilisation de pouvoirs ou d'institutions différentes permettent à chacun d'entre eux de surveiller et de contrebalancer

<footnote n="960">⁹⁶⁰ Pour une évaluation de la place des ARI, en droit national des Etats membres, face au principe de séparation des pouvoirs, voir *supra*, p. 188 et s.</footnote>

<footnote n="961">⁹⁶¹ Madison J., Federalist, n° 51, 6 février 1788, p. 347-353.</footnote>

<footnote n="962">⁹⁶² Article 202 T.C.E. : « En vue d'assurer la réalisation des objets fixés par le présent traité et dans les conditions prévues par celui-ci, le Conseil: (...) dispose d'un pouvoir de décision, confère à la Commission, dans les actes qu'il adopte, les compétences d'exécution des règles qu'il établit. Le Conseil peut soumettre l'exercice de ces compétences à certaines modalités. Il peut également se réserver, dans des cas spécifiques, d'exercer directement des compétences d'exécution ».</footnote>

<footnote n="963">⁹⁶³ Jacqué J.-P., *Droit institutionnel de l'Union européenne*, 4ème éd., Dalloz, 2006, n° 321 et s.</footnote>
l'autre<fnref n="964" />. Cependant, les conséquences qui sont tirées de ces deux principes ne sont pas identiques.

En effet, la Cour Suprême, forte d'une construction institutionnelle établie depuis plus de deux siècles, ne s'est pas arrêtée aux exigences du principe de séparation des pouvoirs pour faire évoluer sa jurisprudence sur la « non délégation ». En principe, la Constitution américaine, n'autorise pas la délégation d'une partie des pouvoirs législatifs à l'exécutif, conformément à une interprétation stricte de la combinaison des articles 1 section 1, 1 section 8 et 2 section 3⁹⁶⁵. Cependant, la juridiction suprême n'a pas adopté cette position et a autorisé la délégation de pouvoirs tout en exigeant que celle-ci soit encadrée par des standards et une politique générale<fnref n="966" />. De même, les pouvoirs délégués ne peuvent être que d'importance secondaire et dans des limites définies par le législateur⁹⁷¹. La Cour ne voit donc aucune inconstitutionnalité lorsque le Congrès des Etats-Unis délègue des pouvoirs en laissant un certain degré de discrétion à l'autorité délégataire tant qu'un acte législatif détermine un « principe intelligible » auquel ce dernier est tenu de se conformer<fnref n="968" />. Cette interprétation constructive du principe de « non délégation », conjuguée à une certaine marge de liberté accordée aux *Independent Regulatory Agencies* dans l'interprétation de leurs statuts institutifs, a finalement permis concilier le principe de la séparation des pouvoirs avec celui de l'octroi aux agences de pouvoirs conséquents<fnref n="969" />.

Une telle vision pragmatique de la Cour Suprême devrait inspirer la Cour de justice si un tel cas se présentait devant elle, d'autant plus que l'évolution connue aux Etats-Unis n'a

<footnote n="964">⁹⁶⁴ L'idée de « check and balance » est utilisée dans le texte (Majone G. : « Strategy of regulatory reform » in Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, précité, p. 61). De manière générale, « si la répartition des pouvoirs entre les institutions communautaires n'obéit pas au schéma idéal de la séparation des pouvoirs chère à Montesquieu, elle n'en poursuit pas moins des objectifs comparables. La répartition des pouvoirs entre les institutions communautaires est révélatrice de la place réservée à des légitimités différentes au sein de l'appareil décisionnel communautaire et elle tend, dans une certaine mesure, à éviter la concentration des pouvoirs entre les mains d'un seul organe », Schmitter C. : « Principe d'équilibre institutionnel », in Barav A., Philip C., *Dictionnaire juridique de l'Union européenne*, précité, p. 473.</footnote>

<footnote n="965">⁹⁶⁵ Article 1, section 1 : « Tous les pouvoirs législatifs accordés par la présente constitution seront attribués à un Congrès des Etats-Unis, qui se composera d'un Sénat et d'un Chambre des représentants ». Article 1, section 8, paragraphe 18 : « Pouvoirs du Congrès. Le Congrès aura le pouvoir (...) de faire toutes les lois qui seront nécessaires et convenables pour mettre à exécution les pouvoirs ci-dessus énumérés et tous autres pouvoirs conférés par la présente Constitution au gouvernement des Etats-Unis ou à l'un quelconque de ses départements ou agents ». Article 2, section 3 : « Obligations et pouvoirs du Président : (...) il veillera à ce que les lois soient fidèlement exécutées ».</footnote>

<footnote n="966">⁹⁶⁶ *Panama Refining Co and al. v. Ryan and al.*, 293 U.S. 388 (1935).</footnote>

<footnote n="967">⁹⁶⁷ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="968">⁹⁶⁸ Voir : *Touby v U.S.*, 500 U.S. 160 (1991). La doctrine du « principe intelligible » avait été dégagée dans l'arrêt de la Cour Suprême : *J.W. Hampton, Jr. & Co. v U.S.*, 276, U.S. 394, 409 (1928).</footnote>

<footnote n="969">⁹⁶⁹ Voir : *Chevron U.S.A. Inc. v National Resources Defense Council Inc.* 467 U.S. 837 (1984). Zoller E., « Grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis » *Coll. Droit Fondamental, Droit politique et théorique*, p. 1019.</footnote>
absolument pas provoqué un abandon complet du contrôle et des limites entourant les délégations<fnref n="970" />. Dès lors, il convient de s'inscrire dans un mouvement doctrinal qui appelle à une adaptation de la conception de l'équilibre institutionnel dans le domaine particulier des organismes communautaires décentralisés<fnref n="971" />. Cette adaptation apparaît d'autant plus crédible que la Cour de justice a déjà montré une évolution dans son appréhension générale du principe.

### 3 Une évolution de la conception communautaire de la délégation de pouvoirs à des autorités indépendantes

Selon la Cour de justice, le principe d'équilibre institutionnel, « créé par les traités »<fnref n="972" />, implique une répartition des pouvoirs posée par ceux-ci et stabilisée à un moment donné<fnref n="973" />. En ce sens, son interprétation du Traité a contribué à faire évoluer le principe de manière significative. Ainsi, alors qu'elle le voyait dans la jurisprudence *Meroni* comme « une garantie fondamentale accordée par le traité, notamment aux entreprises et associations d'entreprises auxquelles il s'applique », elle a semblé revenir sur cette affirmation en déclarant que « le système de répartition des compétences entre les institutions a pour but d'assurer le respect de l'équilibre institutionnel (...), non la protection des particuliers »<fnref n="974" />. Par conséquent, d'une part, les motifs tenant aux garanties des justiciables qui sous-tendaient la jurisprudence *Meroni* ont disparu. D'autre part, l'équilibre institutionnel n'est plus regardé que comme un principe structurant les relations institutionnelles<fnref n="975" />. Dès lors, il se cantonne désormais dans les fonctions d'un principe de protection, destiné à garantir le respect du domaine de compétence de chaque institution.

<footnote n="970">⁹⁷⁰ Comme le précise la Cour Suprême dans l'arrêt *Loving v. US*, « *Another strand of our separation of powers jurisprudence, the delegation doctrine, has developed to prevent Congress from forsaking its duties (...)*. *The fundamental precept of the delegation doctrine is that de lawmaking function belongs to Congress* », *Loving v. US*, 517 U.S. 748 (1996). Voir : Van der Mensbrugghe F. : « *The danger of excessive delegations to independant administrative agencies : the example of the U.S.A.* », in Della Cananea G. (dir.) : « *European regulatory agencies* », éd. Rive droite, coll. ISUPE, 2005, p. 135.</footnote>

<footnote n="971">⁹⁷¹ Geradin D., Petit N. : « *The development of agencies at EU and national levels : conceptual analysis and proposals for reform* », précité, p. 15 et s. ; Geradin D. : « *The development of european regulatory agencies : what the EU should learn from the american experience* », précité ; Yataganas X. : « *Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independant agencies* », précité ; Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, précité.</footnote>

<footnote n="972">⁹⁷² Cf. pt. 21de C C.J.C.E., 22 mai 1990, *Parlement c/ Conseil*, aff. C-70/88, concl. Van Gerven W., 30 novembre 1989, Rec.1990, p. I-2041 ; Chambault J.F., « L'ouverture du recours en annulation au Parlement européen: Aboutissement et cohérence d'une décennie de jurisprudence », *R.M.C.U.E.*, 1991, p. 40.</footnote>

<footnote n="973">⁹⁷³ Schmitter C. : « *Principe d'équilibre institutionnel* », in Barav A., Philip C. : *Dictionnaire juridique de l'Union européenne*, précité, p. 473.</footnote>

<footnote n="974">⁹⁷⁴ Cf. pt. 20 de C.J.C.E., 13 mars 1992, *Industrie- en Handelsonderneming Vreugdenhil BV c/ Commission*, aff. C-282/90, concl. Darmon M., 16 janvier 1992, Rec. 1992, p. I-1937 ; Constantinesco V., *J.D.I.*, 1993, p. 404 ; De Guillenchmidt M. et Bonichot, J.C., *L.P.A.*, 1992, n° 112, p. 11 ; Fines F., « Le recours en responsabilité extra-contractuelle de la Communauté économique européenne », *J.C.P. G.*, 1993 II 22093.</footnote>

<footnote n="975">⁹⁷⁵ Voir Simon D., *Le système juridique communautaire*, PUF, 3ème éd., 2001, n° 296.</footnote>
La Cour l'interprète aussi de façon très constructive de manière à faire évoluer l'équilibre entre les institutions. Dans la célèbre affaire *Les Verts contre Parlement européen*<fnref n="976" />, la Cour n'a pas hésité à faire prévaloir ce principe face à la lettre même de l'article 173 T.C.E. qui ne prévoyait pas, à l'époque, le Parlement européen en tant que défendeur ou même requérant dans le contentieux de la légalité. Ses actes ne pouvaient donc pas être attaqués par le biais d'un recours en annulation.

Cette conception du principe d'équilibre institutionnel doit aussi être appréciée au regard du cheminement de la délégation de compétences d'exécution. En effet, le pouvoir d'exécution a connu un certain nombre d'évolutions en droit communautaire notamment grâce à l'Acte unique et l'introduction de l'article 202 qui dispose que « le Conseil (...) confère à la Commission, dans les actes qu'il adopte, les compétences d'exécution des règles qu'il établit (...) »<fnref n="977" />. Par conséquent, « la délégation du pouvoir d'adopter des mesures d'exécution a été valorisée, puisque ces compétences d'exécution doivent être déléguées par le Conseil à la Commission, ce pouvoir exécutif délégué apparaissant désormais comme de droit commun »<fnref n="978" />. De plus, la Cour a retenu une conception de l'exécution de plus en plus large au fil de sa jurisprudence<fnref n="979" />, abandonnant l'exigence de la précision des éléments essentiels des compétences déléguées<fnref n="980" />, ce qui peut impliquer pour la Commission de disposer « d'une liberté d'appréciation importante, exclusive de tout automatisme »<fnref n="981" />. Il

<footnote n="976">⁹⁷⁶ C.J.C.E., 23 avril 1986, *Les Verts c/ Parlement européen*, aff. 294/83, concl. Mancini F., 4 décembre 1985, Rec. 1986, p. 1339 ; Bazex M. « Droit financier communautaire année 1986 - Le contrôle de la Cour de justice des Communautés européennes sur les actes budgétaires », *R.T.D.E.*, 1987, p. 457 ; Cartou L., *D.*, 1986, p. 453 ; Constantinesco V., Simon D., *J.D.I.*, 1987, p. 409, *D.*, 1987, Jur., p. 79 ; Jacqué J. P., « Recours en annulation, campagne d'information pour l'élection du Parlement européen », *R.T.D.E.*, 1986, p. 500 ; Kovar R., *C.D.E.*, 1987, p. 314 ; Sace J., *Revue de droit international et de droit comparé*, 1987, p. 383.</footnote>

<footnote n="977">⁹⁷⁷ L'article 10 de l'Acte Unique modifie l'ancien article 145 du Traité C.E.E. en ce sens (J.O.C.E., n° L 169, du 29 juin 1987, p. 1).</footnote>

<footnote n="978">⁹⁷⁸ Blanquet M. : « Agences de l'Union et gouvernance européenne », in Couzinet J.-F. (dir.), *Les agences de l'Union Européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés*, précité, p. 59.</footnote>

<footnote n="979">⁹⁷⁹ Cf. pt. 36 et 41 de C.J.C.E., 27 octobre 1992, *République fédérale d'Allemagne c/ Commission*, aff. C-240/90, concl. Jacobs F.G., 3 juin 1992, Rec. 1992, p. I-5383 ; Soulard C., *R.S.C.*, 1993, p. 147. En se fondant sur la jurisprudence *Koester* (notamment sur pt. 6 de C.J.C.E., 17 décembre 1970, *Koester*, aff. 25/70, concl. Dutheillet de Lamothe A., 2 décembre 1970, Rec. 1970, p. 1161), la Cour estime que les disposition en cause « établissent une distinction entre, d'une part, les règles qui, présentant un caractère essentiel pour la matière envisagée, doivent être réservées à la compétence du Conseil et, d'autre part, les règles qui, n'en étant que l'exécution, peuvent faire l'objet d'une délégation à la Commission », par conséquent « dès lors que le Conseil a fixé dans son règlement de base les règles essentielles de la matière envisagée, il peut déléguer à la Commission le pouvoir général d'en arrêter les modalités d'application sans avoir à préciser les éléments essentiels des compétences déléguées et que, pour ce faire, une disposition rédigée dans des termes généraux fournit une base d'habilitation suffisante ». Sur ce point, voir Artaud-Vignolet S., *Le principe de l'équilibre institutionnel dans l'Union européenne*, précitée, p. 151 et s.</footnote>

<footnote n="980">⁹⁸⁰ C.J.C.E., 16 décembre 1998, *Florian Vorderbrüggen c/ Hauptzollamt Bielefeld*, aff. C-374/96, concl. Léger P., 17 septembre 1998, Rec. 1998, p. I-8385.</footnote>

<footnote n="981">⁹⁸¹ Cf. pt. 14 de C.J.C.E., 14 mars 1973, Westzucker Gmbh c/ Einfuhr und Vorratsstelle für Zucker, aff.57/72, concl. Mayras M., 20 février 1973, Rec.1973, p. 321.</footnote>
semble donc « désormais acceptable d'admettre que les autorités délégataires de compétences exécutives, disposent d'un pouvoir d'appréciation »<fnref n="982" />.

Ces évolutions ne sont pas directement transposables au champ particulier de la délégation de pouvoirs à un organisme communautaire décentralisé. Cependant, ils traduisent un état d'esprit de la Cour de justice plus ouvert aux nécessités de l'organisation administrative actuelle. En ce sens, Edoardo Chiti estime que le principe de l'équilibre institutionnel a encore toute sa place face au problème posé par les agences européennes si leur création altère l'équilibre général établi entre les institutions par les Traités<fnref n="983" />. Cependant, la Cour ne définit pas exactement le rôle de chaque institution, mais regarde si « l'inventivité d'une autorité communautaire respecte dans une juste mesure le rôle des autres »<fnref n="984" />. Elle examine les effets de son action dans la sphère des pouvoirs publics qui partagent les compétences relatives aux fonctions communautaires<fnref n="985" />. Une telle orientation de la Cour lui a permis « d'une part, de ne pas limiter la création de nouvelles pratiques institutionnelles par les pouvoirs publics communautaires, même dans le cas où cela implique la création de nouvelles instances et, d'autre part, de placer ce “procédé créatif” dans le contexte d'un dialogue interinstitutionnel visant à maintenir des relations permanentes entre les institutions »<fnref n="986" />. Dans cette optique, il est tout à fait envisageable que la Cour de justice, si elle avait à connaître d'un recours contre un règlement instituant une autorité européenne de régulation indépendante et dotée de pouvoirs discrétionnaires, estime qu'il s'agit d'un « procédé créatif » acceptable.

En attendant la proposition par la Commission d'un tel règlement, dont dépend finalement toute évolution jurisprudentielle sur la délégation de pouvoirs discrétionnaires à une autorité indépendante, seule une révision des Traités est envisageable, quoique compromise à court terme.

<footnote n="982">⁹⁸² Blanquet M. : « Agences de l'Union et gouvernance européenne », in Couzinet J.-F. (dir.), *Les agences de l'Union Européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés*, précité, p. 59.</footnote>

<footnote n="983">⁹⁸³ Chiti E. : « *Beyond Meroni : the Community legitimacy of the provisions establishing the european agencies* » in Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, éd. Rive droite, coll. ISUPE, 2005, p. 81.</footnote>

<footnote n="984">⁹⁸⁴ Ibid.</footnote>

<footnote n="985">⁹⁸⁵ Ibid.</footnote>

<footnote n="986">⁹⁸⁶ Ibid.</footnote>
B L'hypothèse ajournée d'une base juridique dans les Traités

L'introduction d'une base juridique spécifiquement consacrée aux agences de
régulation européennes est une hypothèse qui a été envisagée, mais qui est temporairement
ajournée par la signature, le 13 décembre 2007, du Traité de Lisbonne<sup>987</sup>. En effet, si celui-ci
reconnaît explicitement l'existence d'organes ou d'organismes de l'Union, implicitement
donc les agences européennes, il n'a introduit aucune disposition permettant ou encadrant leur
création. Le Parlement y était pourtant favorable<sup>988</sup>, mais aucune initiative dans ce sens n'a
été lancée, suivant en cela les sillons de la Convention chargée de présenter ses propositions
sur un Traité établissant une Constitution pour l'Europe<sup>989</sup>. Bien qu'elle soit temporairement
ajournée, l'idée pourrait être envisagée selon deux formules relativement différentes.

En premier lieu, comme le souligne Stéphane Rodrigues, il conviendrait de reconnaître
un statut pérenne aux autorités européennes de régulation<sup>990</sup>. Il proposait, entre autres,
d'introduire dans les Traités un article intitulé « Des autorités européennes de régulation »
permettant au législateur communautaire « d'instituer, en tant que de besoin, une autorité
européenne de régulation dotée de la personnalité juridique et chargée de la mise en oeuvre et
du respect d'une réglementation communautaire particulière, dans un secteur déterminé et en
collaboration avec la Commission »<sup>991</sup>. L'acte, pris en ce sens, préciserait le statut de chaque
autorité, les modalités d'exercice des compétences qui lui sont conférées et l'ensemble des
règles relatives à la collaboration avec la Commission. Si cette voie apparaît tout à fait
envisageable pour la création d'autorités européennes de régulation, elle ne fait pas apparaître
l'indépendance de celles-ci.

En second lieu, il pourrait être possible d'envisager la création d'autorités européennes
de régulation véritablement indépendantes sur le modèle de la Banque centrale européenne
(B.C.E.). Certes, la Banque centrale européenne n'est pas une simple autorité. Son statut a
longuement été débattu et devrait être clarifié par le Traité de Lisbonne qui en fait

<footnote n="987">987 Traité de Lisbonne modifiant le Traité sur l'Union européenne et le Traité instituant la Communauté européenne, précité.</footnote>

<footnote n="988">⁹⁸⁸ Rapport du Parlement européen, Commission des affaires constitutionnelles, sur le Livre blanc de la Commission « Gouvernance européenne », du 15 novembre 2001, A5-0399/2001 final, p. 20. La Délégation pour l'Union européenne de l'Assemblée nationale française « recommande que, le moment venu, une base juridique soit insérée dans un Traité afin de clarifier la définition des agences et leur cadre juridique », Rapport sur les agences européennes, par Christian Philip, précité.</footnote>

<footnote n="989">⁹⁸⁹ Sur ce point, voir : Gaudina M. : « *The european regulatory agencies and the draft constitutional Treaty* » in Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, éd. Rive droite, coll. ISUPE, 2005, p. 85.</footnote>

<footnote n="990">⁹⁹⁰ Rodrigues S. : « Quelques considérations juridiques en faveur d'un statut pérenne des autorités européennes de régulation. », A.J.D.A., 2004, p. 1179.</footnote>

<footnote n="991">⁹⁹¹ *Ibid.*, p. 1182.</footnote>
officiellement une institution de l'Union<fnref n="992" />. Aussi radicale qu'elle puisse apparaître, l'idée de s'inspirer du modèle de la B.C.E., sans pour autant créer de nouvelles institutions, a été envisagée par certains auteurs ainsi que par les propositions de la Commission<fnref n="993" />.

Le Système européen de banques centrales est composé de la Banque centrale européenne et des banques centrales nationales<fnref n="994" />. La Banque centrale européenne est un organisme doté de la personnalité juridique dont l'indépendance est garantie de manière très claire par le Traité vis-à-vis « des institutions ou organes communautaires, des gouvernements des Etats membres ou de tout autre organisme »<fnref n="995" />. Elle peut, dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de ses missions, arrêter des règlements et des décisions ainsi qu'édicter des recommandations et avis. De plus, si une entreprise ne respecte pas ses actes destinés à produire des effets juridiques, la Banque centrale européenne est habilitée à infliger des amendes et des astreintes selon les conditions arrêtées par le Conseil<fnref n="996" />.

Elle est composée d'un conseil des gouverneurs des banques centrales nationales et d'un directoire composé d'un président, d'un vice-président et de quatre autres membres nommés d'un commun accord par les gouvernements des Etats membres sur recommandation du Conseil après consultation du Parlement européen et du conseil des gouverneurs. Le président du Conseil et un membre de la Commission peuvent participer sans voix délibérative aux réunions du conseil des gouverneurs.

<footnote n="992">⁹⁹² Article 1 paragraphe 14 Traité de Lisbonne modifiant le Traité sur l'Union européenne et le Traité instituant la Communauté européenne, précité.</footnote>

<footnote n="993">⁹⁹³ Viviane Reding, Commissaire européen responsable de la société de l'information et des médias, et Roberto Viola, Président de l'E.R.G., évoquaient « la transformation de l'ERG en un système fédéral de régulateurs nationaux (configuré sur le modèle du Système Européen de Banques Centrales) », in « Joint Statement by Viviane Reding, EU Telecom and Media Commissioner and Roberto Viola, Chairman of the E.R.G. after their meeting on 27 February 2007 on the forthcoming reform of the EU's Regulatory Framework for electronic communications », MEMO/07/87, 27 février 2007 ; proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, p. 12 ; Scott C. : « Agencies for european regulatory governance : a regimes approach », in Geradin D., Muñoz R., Petit N., Regulation through Agencies in the EU. A new paradigm of European governance, Ed. Edward Elgar, 2005, p. 73 ; Stoffaës C., Vers une régulation européenne des réseaux, Coll. ISUPE, novembre 2003, p. 78. Majone G. : « Strategy of regulatory reform » in Della Cananea G. (dir.), European regulatory agencies, précité, p. 67.</footnote>

<footnote n="994">⁹⁹⁴ Article 107 T.C.E. ; règlement (CE) N° 2532/98 du Conseil, du 23 novembre 1998, concernant les pouvoirs de la Banque centrale européenne en matière de sanctions (J.O.C.E., n° L 318, du 27 novembre 1998, p. 4).</footnote>

<footnote n="995">⁹⁹⁵ Article 108 T.C.E. : « Dans l'exercice des pouvoirs et dans l'accomplissement des missions et des devoirs qui leur ont été conférés par le présent traité et les statuts du S.E.B.C., ni la B.C.E., ni une banque centrale nationale, ni un membre quelconque de leurs organes de décision ne peuvent solliciter ni accepter des instructions des institutions ou organes communautaires, des gouvernements des Etats membres ou de tout autre organisme. Les institutions et organes communautaires ainsi que les gouvernements des États membres s'engagent à respecter ce principe et à ne pas chercher à influencer les membres des organes de décision de la BCE ou des banques centrales nationales dans l'accomplissement de leurs missions ».</footnote>

<footnote n="996">⁹⁹⁶ Article 110 T.C.E.</footnote>
Les institutions communautaires ont des pouvoirs réduits de contrôle de la B.C.E. En effet, le Parlement a un pouvoir consultatif et la Commission n'a qu'une mission de surveillance. Le président du Conseil peut soumettre une motion à la délibération du conseil des gouverneurs. Les actes de la B.C.E. susceptibles de produire des effets juridiques à l'égard des tiers sont cependant soumis au contrôle de légalité de la Cour de justice conformément à l'article 230 du T.C.E.

Il va sans dire que cette configuration apparaît idéale pour garantir l'indépendance d'une autorité de régulation européenne, dans les secteurs envisagés, tout en lui conférant les pouvoirs qui lui sont nécessaires pour une entière coordination de l'activité des instances nationales. En outre, ceci ne supposerait pas un saut conceptuel visant à confier une partie de la politique des services publics à une entité indépendante. Le statut de la B.C.E., même s'il trouve sa justification dans une compétence communautaire exclusive, la politique monétaire, peut être envisagé pour une compétence partagée. De plus, il serait tout à fait concevable de ne confier à l'autorité européenne de régulation indépendante que des compétences techniques et limitées. Cela n'enlèverait en rien sa capacité à édicter des actes réglementaires, des décisions individuelles et des sanctions, sous le contrôle de la Cour de justice, comme ce qui est prévu pour la B.C.E.

Cependant, au-delà de l'obstacle politique qui pourrait empêcher une telle disposition dans les Traités, cette solution comporte en elle-même certains inconvénients. En effet, envisager la rédaction d'un article ne peut se faire que de manière générale. Il n'est pas concevable de prévoir uniquement une disposition dans le domaine de l'énergie et une dans celui des communications électroniques puisque d'autres secteurs, comme par exemple les postes, appelleront peut-être aussi la création d'une autorité<fnref n="997" />. De plus, comme dans l'ordre juridique interne, graver dans un texte fondateur l'existence d'une autorité de régulation pourrait nuire à l'instabilité juridique qui est un des moteurs de son efficacité<fnref n="998" />. Dès lors, il faudrait prévoir une disposition habilitant une mesure de droit dérivé à créer une autorité dans un secteur ou un autre. Cependant, cette disposition devrait être assez générale et ne devrait pas prévoir de structure déterminée. En effet, tous les secteurs n'imposent pas la même structure pour une autorité européenne de régulation. La situation actuelle du marché de l'énergie et de celui des communications électroniques implique une autorité indépendante,

<footnote n="997">⁹⁹⁷ Pour une opinion contraire, voir : Dayan E. : « Services d'intérêt économique général et postes », in Louis J.-V., Rodrigues S. (dir.), *Les services d'intérêt économique général et l'Union européenne*, Bruylant, 2006, p. 325.</footnote>

<footnote n="998">⁹⁹⁸ Voir *supra*, p. 217 et s.</footnote>
mais il n'est pas certain que dans quelques années les Etats membres soient encore
propriétaires de leur opérateur historique. Dans ce cas, la Communauté européenne aura peut-
être besoin d'une autorité de régulation qui confère une fonction plus directe aux
représentants des gouvernements nationaux. Les nécessités de la régulation des marchés
s'accommodent assez mal d'une structure dénuée de toute capacité d'évolution.

Par conséquent, l'introduction dans les Traités d'une telle base juridique n'est pas plus
recommandable que l'initiative de la Commission visant à uniformiser la structure des
autorités de régulation dans un accord interinstitutionnel sur leur encadrement<sup>999</sup>. En
revanche, l'idée de susciter une évolution jurisprudentielle sur la délégation de pouvoirs à des
organismes décentralisés apparaît plus souhaitable. Elle laisserait une marge de manoeuvre
aux institutions communautaires pour créer, par voie réglementaire, de véritables autorités
européennes de régulation indépendantes adaptées aux exigences évolutives de l'organisation
des marchés.

## §2 Une véritable autorité de régulation européenne indépendante (A.R.E.I.)

Créer une véritable autorité de régulation européenne indépendante (A.R.E.I.) répond
à une double nécessité. Il s'agit d'une part de la visibilité, dans la mesure où l'autorité qui
dispose de la compétence technique doit aussi être celle qui décide pour que les opérateurs
sachent vers qui se diriger. D'autre part, elle répond à la nécessité de l'efficacité, pour que les
délais de réactivité du régulateur soient raccourcis au maximum. En effet, en confiant un
pouvoir consultatif à l'autorité et le pouvoir de décision à la Commission, deux expertises
sont nécessaires : la première de l'autorité et la deuxième de la Commission, *a priori* non
spécialiste, sur l'avis de l'autorité. Dès lors, il conviendrait de confier le pouvoir décisionnel à
l'autorité européenne dans les domaines où sa connaissance du secteur le justifie (A). Enfin,
pour surveiller des secteurs dont les perturbations ont des conséquences importantes, comme
celui de l'énergie, un pouvoir de règlementation est nécessaire (B). Il permettrait à l'autorité
de fixer les conditions techniques applicables aux acteurs du marché. La surveillance de ces
secteurs implique aussi la sanction des comportements contraires à cet ensemble de règles ou
mesures individuelles (C).

<footnote n="999"><sup>999</sup> Projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité.</footnote>
A Un pouvoir de décision individuelle étendu

L'octroi de pouvoirs de décision individuelle aux autorités européennes de régulation est actuellement limité par une certaine interprétation de la jurisprudence Meroni<fnref n="1000" />. Selon le livre blanc de la Commission, un pouvoir de décision ne peut être attribué dans des domaines où les autorités devraient arbitrer des conflits entre des intérêts publics, exercer un pouvoir d'appréciation politique ou procéder à des évaluations économiques complexes et doit donc se limiter aux situations dans lesquelles seul un intérêt public prédomine et où les tâches à accomplir requièrent une compétence technique particulière<fnref n="1001" />. Cependant, il apparaît que, dans ses propositions, la Commission est déjà allée au-delà de ces critères.

Il en est ainsi dans le domaine énergétique. En effet, l'ACRE devrait pouvoir accorder
des dérogations aux dispositions du cadre réglementaire si les nouvelles infrastructures
gazières se situent sur le territoire de plus d'un Etat membre ou dans le cas de nouvelles
interconnexions transfrontalières en courant électrique continu<fnref n="1002" />. Ces dérogations, décisions
individuelles, devraient être octroyées, entre autres, si l'investissement accroît la concurrence
en matière de fourniture, si le risque associé à l'investissement est tel que l'investissement ne
serait pas effectué si la dérogation n'était pas accordée, et si la dérogation ne porte atteinte ni
à la concurrence ni au bon fonctionnement du marché intérieur, ni au bon fonctionnement du
réseau réglementé auquel l'interconnexion est reliée<fnref n="1003" />. Pour édicter sa décision, l'Agence
devrait prendre en compte, au cas par cas, la nécessité d'imposer des conditions concernant la
durée de la dérogation et l'accès sans discrimination à l'interconnexion, la capacité
additionnelle à construire ou de la modification de la capacité existante, la perspective du
projet et des circonstances nationales<fnref n="1004" />. Il existe d'autres conditions, cependant, la simple
énonciation de celles-ci témoigne de manière flagrante que l'Agence risque d'exercer un
pouvoir d'appréciation politique et de procéder à des évaluations économiques complexes.

<footnote n="1000">¹⁰⁰⁰ C.J.C.E., 13 juin 1958, *Meroni & Co., Industrie Metallurgiche, SpA*, précité, pt. 53.</footnote>

<footnote n="1001">¹⁰⁰¹ Commission, Livre blanc, « Gouvernance européenne », précité, p. 28 et 29. Selon le Groupe de travail 3a sur le Livre blanc : « si le destinataire de la décision individuelle est un Etat membre (...), il s'agit d'une décision politiquement sensible et difficilement délégable à une agence. Ensuite, il doit s'agir d'un domaine technique spécialisé, autrement dit les décisions individuelles doivent s'inscrire dans un domaine où un objectif clairement défini encadre la décision individuelle (...) ; dans les autres cas, la pondération des décisions entre plusieurs objectifs supérieurs impliquera une marge d'appréciation importante, relevant du politique ou d'une appréciation économique complexe, ce qui empêche d'attribuer le pouvoir de décision pertinent à une agence », Livre blanc sur la gouvernance, chantier numéro 3 : « Mieux exercer les responsabilités exécutives », rapport du groupe de travail 3a : « Etablissement d'un cadre pour les agences de régulation à vocation décisionnelle », juin 2001, p. 5.</footnote>

<footnote n="1002">¹⁰⁰² Article 8 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précité.</footnote>

<footnote n="1003">¹⁰⁰³ Article 7 de la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil, du 19 septembre 2007, modifiant le règlement (CE) n° 1228/2003 sur les conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité COM (2007) 531 final.</footnote>

<footnote n="1004">¹⁰⁰⁴ *Ibid.*</footnote>
Elle est donc susceptible de disposer d'un pouvoir discrétionnaire, bien au-delà de ce que
pourrait autoriser la jurisprudence Meroni<fnref n="1005" />.

Le rapporteur du Parlement européen sur la proposition de la Commission ne s’en est
pourtant pas inquiété<fnref n="1006" />. Il est même convaincu « de la nécessité d’aller au-delà des
propositions de la Commission (...), et de créer une Agence disposant de plus d’indépendance
et de pouvoirs décisionnels (...) pour gérer des situations transfrontalières et permettre une
coopération efficace entre les gestionnaires de réseau de transport (GRT) et les régulateurs
nationaux de l’énergie »<fnref n="1007" />. En effet, il convient de remarquer que la Commission a
principalement proposé un pouvoir de décision individuelle dans les domaines où, sous
l’empire de l’actuel cadre réglementaire, elle dispose de celui-ci. En revanche, en ce qui
concerne les méthodes de coopération entre gestionnaires de réseaux, entre A.R.N. et sur les
situations transfrontalières appelant une décision d’attribution de compétences, il reste
beaucoup à faire.

Ainsi, il serait opportun de généraliser, dans la plupart des secteurs où les propositions
de la Commission prévoient une consultation des autorités européennes puis une décision
édictée par elle-même, d’attribuer cette compétence directement à l’autorité européenne. Si la
Commission ne voit pas de pouvoir discrétionnaire contraire à la jurisprudence de la Cour
dans la procédure précitée, le motif de la technicité y est probablement pour une large part.
Dès lors, cette justification peut être étendue à d’autres domaines. Cela éviterait que la
Commission n’ait à vérifier, sans d’ailleurs disposer de l’expertise nécessaire pour ce faire,
l’ensemble des éléments fondant les avis de l’autorité avant de prendre elle-même la décision.

De plus, aucune des deux propositions ne prévoit de disposition lorsqu’un conflit de
compétence survient entre deux autorités de régulation nationales. Dans le secteur des
communications électroniques ces hypothèses sont résolues par la concertation entre
régulateurs<fnref n="1008" />. Un pouvoir de décision, visant à déterminer l’autorité compétente pourrait
aider à éclaircir cette phase de la procédure administrative européenne qui manque de
transparence. En outre, la possibilité pour l’autorité européenne de régulation de déterminer
concrètement les obligations respectives des A.R.N. impliquées dans un litige transfrontalier
aiderait à la visibilité et à la clarté du processus.

<footnote n="1005">¹⁰⁰⁵ C.J.C.E., 13 juin 1958, *Meroni & Co., Industrie Metallurgiche, SpA*, précité, pt. 53.</footnote>

<footnote n="1006">¹⁰⁰⁶ Renato Brunetta, Projet de rapport sur la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précité, p. 30.</footnote>

<footnote n="1007">¹⁰⁰⁷ *Ibid*., p. 27.</footnote>

<footnote n="1008">¹⁰⁰⁸ Voir *supra* p. 641 et s.</footnote>
## B Un pouvoir réglementaire technique

Plus généralement sur le thème de la collaboration entre autorités de régulation nationales, mais aussi entre gestionnaires de réseaux de transport et entre ces derniers et la Commission, les autorités de régulation européennes devraient disposer de la capacité d'édicter des règles contraignantes. La Commission ne propose que la faculté d'émettre des avis destinés aux gestionnaires de réseaux de transports. Le rapporteur du Parlement européen voudrait, en plus des avis, la capacité pour l'Agence d'édicter des recommandations et des décisions dans ce domaine<fnref n="1009" />. Cependant, les recommandations ont cet inconvénient de vouloir lier sans en avoir la force juridique. Dans un secteur aussi risqué que les réseaux énergétiques, il faut se demander, avant de connaître des *black out* répétés dûs en partie à une mauvaise coordination des capacités d'interconnexion, si des règles claires et dont la méconnaissance serait sanctionnée ne deviennent pas nécessaires. Dans la même idée, la Commission critique l'absence de coordination des pratiques des autorités de régulation nationales mais ne propose pas de donner aux autorités européennes les pouvoirs suffisants pour édicter des règles de coordination. Enfin, en termes de sécurité juridique, il n'est nul besoin de souligner l'intérêt contentieux de l'acte normatif par rapport aux recommandations, codes de bonnes pratiques et autres mesures incitatives. Certes, la « déréglementation » peut avoir ses vertus<fnref n="1010" />, mais celles-ci trouvent leur limite lorsque des préoccupations d'intérêt général comme la sécurité de l'approvisionnement énergétique doivent rentrer en ligne de compte.

En outre, il convient de préciser que le pouvoir réglementaire dont disposerait l'autorité serait à la fois limité dans un champ d'activité précis tout en étant fortement conditionné par l'acte instituant les autorités. Il s'agit ici de cantonner le pouvoir discrétionnaire sur des mesures techniques justifiant son activité normative. L'idée est de limiter le plus possible toute intervention d'une autorité dans un domaine où elle aurait à concilier des intérêts publics divergents et dont la portée pourrait avoir des conséquences politiques. Il n'est, par exemple, pas question d'envisager un règlement contraignant les Etats membres à investir dans les infrastructures de réseaux. Par contre, un acte normatif fixant les conditions de sécurité que les gestionnaires de réseaux de transport doivent respecter est tout à

<footnote n="1009">¹⁰⁰⁹ Renato Brunetta, Projet de rapport sur la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précité, p. 10.</footnote>

<footnote n="1010">¹⁰¹⁰ Pour les différentes acceptions de la notion de « déréglementation » : voir : Linotte D., Romi R., *Services publics et droit public économique*, quatrième édition, Litec, 2001, p. 308.</footnote>
fait concevable. En ce sens, le règlement de base pris par le législateur communautaire doit
encadrer la capacité normative de l'autorité et indiquer les matières et l'objectif des actes
envisagés tout en précisant strictement les conditions essentielles de ceux-ci.

C Un pouvoir de sanction strictement défini

Pour renforcer l'autorité des entités européennes mais aussi pour assurer une
surveillance crédible des secteurs envisagés, un pouvoir de sanction devrait leur être
octroyé<sup>1011</sup>. La Commission prévoit uniquement qu'elle pourra imposer des sanctions
financières aux entreprises qui n'ont pas délivré les informations requises par
l'A.E.M.C.E.<sup>1012</sup>. Ce pouvoir devrait être détenu par l'autorité elle-même et être étendu à
l'ensemble des infractions aux décisions et actes réglementaires édictés par celle-ci. Il
s'agirait de retraits d'autorisation ou de licence (pour l'A.E.M.C.E.) tout comme des sanctions
financières pour manquement aux dispositions réglementaires.

La Banque centrale européenne fournit sur ce point un exemple intéressant d'entité
européenne dotée d'un pouvoir de sanction qui pourrait être suivi. Elle peut infliger des
amendes ou des astreintes aux entreprises qui ne respectent pas une obligation découlant d'un
règlement ou d'une décision qu'elle a édicté<sup>1013</sup>. Ces deux types de sanctions sont
quantitativement limités par des plafonds chiffrés. De plus, lorsqu'elle décide d'infliger une
sanction et qu'elle en détermine le montant approprié, la B.C.E. doit être guidée par le
principe de proportionnalité. Elle tient compte, le cas échéant, de circonstance aggravantes ou
atténuantes telles que la bonne foi de l'entreprise, la gravité des conséquences de l'infraction,
la répétition, ou la durée de l'infraction. Des règles de procédure tenant compte du principe du
contradictoire et visant, entre autres, l'obtention de preuves, les notifications motivées, les
délais et voies de recours, sont aussi strictement définis.

En se basant sur cet exemple, le pouvoir d'infliger des amendes et astreintes pourrait
être envisagé pour les autorités européennes de régulation indépendantes. Le conseil des
régulateurs déciderait d'engager ou non une procédure d'infraction en agissant de sa propre

<footnote n="1011">1011 Sur ce pouvoir dans l'ordre juridique communautaire, voir : Poelemans M., *La sanction dans l'ordre juridique communautaire, contribution à l'étude du système répressif de l'Union européenne*, thèse, Bruylant, 2004, not., p. 160 et s.</footnote>

<footnote n="1012">1012 Article 43 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="1013">1013 Règlement (CE) N° 2532/98, précité. Voir, Poelemans M., *La sanction dans l'ordre juridique communautaire, contribution à l'étude du système répressif de l'Union européenne*, précité, p. 182 et s.</footnote>
initiative ou sur plainte émanant des institutions communautaires, des Etats membres et de toute personne physique ou morale faisant valoir un intérêt légitime. En effet, comme en droit de la concurrence communautaire<fnref n="1014" /> ou pour certaines autorités de régulation nationales<fnref n="1015" />, la possibilité de recevoir une plainte de la part de l'ensemble des personnes concernées par le bon fonctionnement du marché élargit le champ de contrôle de l'instance.

Cependant, confier de tels pouvoirs à une autorité indépendante ne peut faire l'économie d'un encadrement procédural adapté. En ce sens, l'expérience américaine peut servir de référence à la fois pour ses règles assez contraignantes mais aussi pour une « codification » donnant aux autorités une certaine légitimité et transparence procédurale. Il convient néanmoins de remarquer que les dispositions communautaires offrent un cadre juridique de plus en plus complet et qu'une codification incitative est déjà mise en place.

## Section III : La conciliation par l'encadrement des autorités de régulation
européennes indépendantes

En l'état actuel du droit, une autorité européenne indépendante est tout à fait concevable. Cependant, il n'en est pas de même pour une autorité adaptée aux nécessités actuelles de l'appréhension communautaire de la régulation, plus précisément une autorité disposant, entre autres, de pouvoirs discrétionnaires. Les limites sont principalement d'ordre conceptuel. Il faudrait admettre que des autorités indépendantes puissent arbitrer entre des intérêts divergents. Autrement dit, une entité différente de la Commission pourrait agir en considération de l'intérêt général communautaire. Ce saut conceptuel a déjà été effectué dans les Etats membres ainsi qu'aux Etats-Unis. Pourquoi ne pourrait-il pas être réalisé dans un ordre juridique comme l'Union européenne ? Les orientations du Traité de Lisbonne laissent entrevoir qu'une évolution à court terme vers un système octroyant de larges pouvoirs à des entités indépendantes n'est pas envisageable. Cependant, d'autres indices permettent de dire qu'un mouvement est initié dans ce sens. Il en est ainsi de la constatation faite précédemment que certains pouvoirs proposés pour l'ACRE sont des pouvoirs discrétionnaires<fnref n="1016" />. De même

<footnote n="1014">¹⁰¹⁴ Article 7 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (J.O.C.E., n° L 1, du 4 janvier 2003, p. 1).</footnote>

<footnote n="1015">¹⁰¹⁵ Voir *supra* p. 433 et s.</footnote>

<footnote n="1016">¹⁰¹⁶ Voir *supra*, p. 812 et s.</footnote>
l'effort de la Commission pour encadrer les agences témoigne peut-être d'une évolution à venir<fnref n="1017" />.

Dès lors, en partant de l'hypothèse d'une autorité européenne de régulation disposant d'une indépendance garantie et de pouvoirs étendus, il convient d'envisager, au regard de ce qui est déjà prévu par le droit communautaire, mais aussi en s'inspirant de l'expérience des Etats-Unis, les modalités d'un encadrement efficace. Elles passent à la fois par l'idée d'un « équilibre interpolable », c'est-à-dire un contrôle exercé par une pluralité d'institutions qui permet de dire que l'organisme est sous contrôle sans être subordonné (§1), mais aussi par une uniformisation de l'encadrement donnant une certaine transparence et la légitimité procédurale qui manque aux autorités (§2).

## §1 L'« équilibre interpolable » de l'encadrement

L'équilibre entre indépendance et encadrement constitue le noeud gordien de la bonne gouvernance des agences. En effet, l'indépendance, pour être acceptable, suppose un système efficace de reddition de comptes. Aux Etats-Unis, l'antinomie entre indépendance et contrôles a trouvé un équilibre qualifié d'« interpolable »<fnref n="1018" />. Il se fonde sur l'idée d'un ensemble de mécanismes de vérifications complémentaires et qui se chevauchent, au lieu de postuler que le contrôle doit s'exercer nécessairement à partir d'un point fixe du système. Il se matérialise par une combinaison d'instruments de contrôle comme des objectifs bien définis, une supervision exercée par des commissions spécialisées du Congrès, le pouvoir de nomination confié au Président, des exigences de procédure strictes, l'obligation de justifier les projets de régulation par une analyse de rentabilité, des principes professionnels, la participation du public, un contrôle juridictionnel portant sur le fond<fnref n="1019" />. Tous ces points ne sont pas transposables en l'état dans l'ordre juridique communautaire, mais l'idée du contrôle diffus et transparent ainsi que certaines techniques d'évaluation peuvent servir de source d'inspiration.

Dans l'ordre juridique communautaire, comme il a été précisé précédemment<fnref n="1020" />, l'indépendance vis-à-vis de la Commission ne doit être envisagée que pour externaliser la fonction de régulation, dans la mesure où celle-ci n'est pas « juge et partie ». Autrement dit, il

<footnote n="1017">¹⁰¹⁷ Voir : « La Commission prône l'adoption d'une approche commune en ce qui concerne le futur système de gouvernance des agences européennes », IP/08/419, précité. Voir aussi : Europolitique, n° 3490, précité, p. 9.</footnote>

<footnote n="1018">¹⁰¹⁸ Voir *supra* p. 80 et s.</footnote>

<footnote n="1019">¹⁰¹⁹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="1020">¹⁰²⁰ Voir *supra* p. 740 et s.</footnote>
convient de protéger l'organe décisionnel des autorités de l'influence politique de la Commission, mais cela n'empêche aucunement d'organiser, en s'inspirant de l'expérience des Etats-Unis<sup>1021</sup>, un système de reddition de comptes devant cette branche de l'exécutif communautaire. Cependant, pour éviter tout soupçon d'influence ou de capture, le rôle de la Commission doit se cantonner à une évaluation *ex post* et non disposer d'une capacité d'orientation ou même de contrainte. La reddition de comptes ne doit cependant pas uniquement être envisagée vis-à-vis de la Commission. Le Conseil, dans les limites imposées par l'indépendance de l'autorité, le Parlement européen et la Cour des comptes doivent certainement avoir leur rôle à jouer dans l'efficacité de l'encadrement des autorités de régulation européennes indépendantes.

Deux types de contrôles participent aux objectifs de la bonne gouvernance. Il s'agit d'une évaluation de l'efficacité de l'action des autorités (A) et d'un contrôle plus particulier sur les actes juridiques qu'elle émet (B). Ils sont d'ores et déjà organisés de façon relativement satisfaisante pour l'ensemble des organismes communautaires décentralisés<sup>1022</sup>. Ces contrôles sont aussi repris dans les deux propositions de la Commission visant à créer l'A.E.M.C.E. et l'ACRE. Ils peuvent cependant être reconsidérés en donnant toute sa place à la Commission européenne.

## A Un contrôle d'efficacité sur l'activité des A.R.E.I.

L'efficacité d'une autorité de régulation s'évalue à la fois sur l'impact de son activité, mais aussi sur la bonne gestion financière de celle-ci.

### 1 Les contrôles d'efficacité administrative

Le premier moyen de contrôle, à l'initiative de la Commission elle-même, réside bien sûr dans la proposition de faire disparaître l'autorité. Conformément à la procédure législative

<footnote n="1021"><sup>1021</sup> Sans pour autant que le contrôle ne se transforme en un contrôle politique, ce qui pourrait être le cas aux Etats-Unis dans la mesure où, sous couvert d'une évaluation de l'efficacité de l'activité des agences, l'*Office of management and budget* peut négocier des modifications sur les mesures envisagées par les agences ou même s'y opposer. A la différence des Etats-Unis, les organismes communautaires décentralisés ne devraient pas disposer de si larges pouvoirs mais uniquement ceux dont la technicité impose une analyse de personnalités spécialisées. Sur le contrôle de l'O.M.B., voir : Yataganas X. : « Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independent agencies », précité, p. 45.</footnote>

<footnote n="1022"><sup>1022</sup> Selon Marc Blanquet, les institutions peuvent assurer un contrôle crédible par le biais d'un pouvoir de nomination des dirigeants et d'un pouvoir de contrôle financier, Blanquet M. : « Agences de l'Union et gouvernance européenne », in Couzinet J.-F. (dir.) : *Les agences de l'Union Européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés*, précité, p. 63.</footnote>
utilisée pour la créer, qui semble s'orienter vers l'article 95 du Traité<sup>1023</sup>, il s'agirait donc d'un pouvoir détenu à la fois par le Parlement et le Conseil selon la procédure de codécision.

La Commission pourrait proposer une telle option en se fondant sur l'évaluation qu'elle devrait être tenue de faire de l'autorité, conformément à ses propositions actuelles. En effet, dans les quatre ou cinq ans qui suivent le début effectif des activités de ces organismes, et tous les cinq ans par la suite, la Commission devrait publier un rapport sur l'expérience tirée de leur fonctionnement<sup>1024</sup>. L'évaluation porterait à la fois sur les résultats obtenus, les méthodes de travail et leur adaptation aux objectifs, le mandat et les tâches accomplies. Au regard de ces évaluations, outre l'opportunité de suppression de l'autorité, la Commission pourrait aussi envisager et proposer une ou plusieurs modifications du règlement institutif, ce qui n'est pas prévu explicitement pour l'A.E.M.C.E. et l'ACRE.

Cependant, ces évaluations ne sont peut-être pas suffisantes. En effet, comment affirmer qu'une autorité est efficace si elle n'est contrôlée que tous les cinq ans ? De plus, les rapports annuels prévus dans les textes n'ont pas une fonction réelle d'évaluation, mais plutôt d'autolégitimation de l'entité qui l'émet<sup>1025</sup>. Sans dénier la surcharge de travail que pourrait impliquer une intensification de l'évaluation des autorités de régulation européennes, sa mise en oeuvre paraît importante. Pour ce faire, l'exemple des *Regulatory Impact Analysis* (RIA) devrait être considéré<sup>1026</sup>. Il s'agit d'une procédure mise en oeuvre aux Etats-Unis obligeant les *Independent Regulatory Agencies* à soumettre leurs actes normatifs à une analyse évaluant les coûts et bénéfices de l'action. Le RIA et la mesure envisagée sont envoyés à l'*Office of Management and Budget*, contrôlée par le pouvoir exécutif. Dans la même idée, les autorités européennes de régulation, avant toute mesure réglementaire, devraient mener une étude d'impact détaillée. Celle-ci serait publiée et transmise à la direction de la Commission compétente, pour une double évaluation. La première serait théorique et prospective : elle porterait sur la nécessité de l'action au sens de la Commission. La deuxième serait pratique et rétrospective : elle tendrait à vérifier, après un certain délai, si la mesure a bien atteint les

<footnote n="1023">1023 Voir proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, p. 8 ; proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, p. 48.</footnote>

<footnote n="1024">1024 Article 55 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée ; article 30 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="1025">1025 Sur ce point pour les autorités de régulation nationales, voir *supra* p. 356 et s. et p. 455 et s. Article 26 paragraphe 11 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée ; article 10 paragraphe 10 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="1026">1026 *Executive Order* 12291, 46 FR 13193.</footnote>
objectifs envisagés. Les rapports de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation sectorielle et l'évolution du marché intérieur seraient l'occasion de faire le point sur l'activité normative de l'autorité et d'assurer une large communication sur l'évaluation de celles-ci.

Toujours dans le cadre du contrôle de l'efficacité des autorités envisagées, leurs directeurs devraient être tenus de se présenter, sur demande du Parlement européen ou du Conseil, pour rendre compte de l'exercice de leurs fonctions<fnref n="1027" />. Cependant, il apparaît que cette disposition, commune à l'ensemble des agences, est mise en oeuvre de différentes manières. En effet, une lecture stricte permet au Parlement d'inviter le directeur exécutif à rendre compte de son activité, ce qui se traduit généralement par des comparutions devant la Commission spécialisée sur la matière (Industrie, recherche et énergie ; Marché intérieur et protection des consommateurs, pour les cas envisagés) ou les Commissions transversales (Affaires juridiques ; Contrôle budgétaire). Certaines agences voient aussi le Parlement européen comme un partenaire institutionnel. Par exemple, l'agence européenne de l'environnement travaille en étroite collaboration avec les parlementaires, soit en organisant des réunions de travail, en leur communiquant nombre de documents, rapports et avis, tout en présentant formellement le travail annuel par le biais du directeur devant la Commission compétente<fnref n="1028" />. Par ce biais, les organismes décentralisés s'insèrent dans le processus normatif communautaire et mettent en avant l'efficacité de leur expertise. Même si la décentralisation territoriale des autorités ne favorise pas la proximité avec les institutions communautaires pour des raisons géographiques, il conviendrait d'établir entre les A.R.E.I. et le Parlement ce type de relations.

De plus, pour les autorités envisagées, le projet de programme de travail et le rapport sur les résultats de l'année précédente pourraient être élaborés par le directeur, envoyés au Conseil et à la Commission, et présentés par lui devant le Parlement ou une commission parlementaire. Le Parlement pourrait à cette occasion inviter le directeur à y intégrer ses suggestions. Il vérifierait ensuite la prise en compte de celles-ci en recevant le programme final ou en délibérant sur l'activité de l'autorité l'année suivante. La Commission aurait son rôle à tenir dans l'élaboration du programme de travail par le biais de son représentant au sein du conseil des régulateurs. Dans ce cadre, il serait peut-être opportun que celui-ci puisse

<footnote n="1027">¹⁰²⁷ Article 29 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée ; article 13 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="1028">¹⁰²⁸ Agence européenne de l'environnement, rapport 2006, p. 23, 36 ; Présentation de Mme. Jacqueline Mac Glade, directeur exécutif pour l'Agence européenne de l'environnement, des résultats de 2007 pour l'agence et des prévisions pour 2008, réunion du lundi 25 juin 2007, Commission de l'environnement, de la santé publique et de la sécurité alimentaire, (ENVI-OJ(2007) 065-1).</footnote>
dresser une liste des tâches et objectifs prioritaires que l'autorité pourrait intégrer, après
délibération du conseil des régulateurs. En cas de non respect chronique de ces objectifs
prioritaires la menace d'une proposition de dissolution reste une arme influente. L'ensemble
de ces éléments tendrait à conférer à la Commission une fonction de contrôle ex post. Il
restaurerait aussi la confiance du Parlement vis-à-vis des organismes communautaires
décentralisés en lui donnant une place importante dans l'orientation de leur activité.

L'évaluation et l'encadrement de l'efficacité administrative sont complétés par un
contrôle financier diffus entre les mains de la Commission, mais aussi de la Cour des comptes
et du Parlement.

## 2 Les contrôles d'efficacité et de régularité financières

Les contrôles d'efficacité et de régularité financières sont déjà organisés de manière
satisfaisante pour les agences existantes. Seul un approfondissement des exigences de
justification budgétaire pourrait éventuellement être envisagé dans la mesure où certaines
critiques ont été émises sur la finalité des dépenses par le Parlement européen<fnref n="1029" />.

La Commission dispose d'une prérogative de contrôle financier sur les agences
existantes et prévoit le même type de procédures dans ses propositions<fnref n="1030" />. D'une part, elle
reçoit chaque année l'état prévisionnel des dépenses et des recettes pour l'année suivante et,
conformément à l'article 272 du T.C.E.<fnref n="1031" />, groupe ces états dans un avant-projet de budget.
Elle y inclut les prévisions qu'elle estime nécessaires en ce qui concerne le tableau des
effectifs et le montant de la subvention à la charge du budget général, et transmet le tout au
Conseil et au Parlement européen. Le comptable de la Commission reçoit aussi les comptes
provisoires de l'organisme, accompagnés du rapport sur la gestion budgétaire et financière de

<footnote n="1029">¹⁰²⁹ En ce sens, « La Commission veut un cadre commun pour la gestion des agences », Europolitique, n° 3490, précité, p. 9.</footnote>

<footnote n="1030">¹⁰³⁰ Voir articles 36 à 39 de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée ; articles 20 à 22 de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="1031">¹⁰³¹ Article 272 T.C.E. : « (...) 2. Chacune des institutions de la Communauté dresse, avant le 1er juillet, un état prévisionnel de ses dépenses. La Commission groupe ces états dans un avant-projet de budget. Elle y joint un avis qui peut comporter des prévisions divergentes. Cet avant-projet comprend une prévision des recettes et une prévision des dépenses. 3. Le Conseil doit être saisi par la Commission de l'avant-projet de budget au plus tard le 1er septembre de l'année qui précède celle de l'exécution du budget. Il consulte la Commission et, le cas échéant, les autres institutions intéressées toutes les fois qu'il entend s'écarter de cet avant-projet. Statuant à la majorité qualifiée, il établit le projet de budget et le transmet au Parlement européen. (...) »</footnote>