tout pouvoir de coercition, l'I.C.C. était soumise au bon vouloir des tribunaux quant à l'exécution de ses décisions. Ces dernières n'étaient ainsi exécutoires que sur ordre d'un tribunal fédéral à la demande de la commission. Entre 1887 et 1905, seuls seize cas sont parvenus à la Cour Suprême et un seul s'est conclu par la condamnation d'une compagnie ferroviaire<fnref n="214" />.

Il fallut attendre 1906 pour que la loi *Hepburn*<fnref n="215" /> lui redonne les pouvoirs perdus en 1895, en lui octroyant la possibilité de réglementer les tarifs ferroviaires et en élargissant ses pouvoirs au domaine technique, au transport routier et fluvial. Enfin, ayant déjà des pouvoirs d'enquête et de contrôle, ses décisions furent dotées de la force exécutoire. « De pionnière délaissée, l'I.C.C. devenait le modèle de ce qu'il fallait faire »<fnref n="216" />.

La *Federal Trade Commission* (F.T.C.) fut instituée le 16 mars 1915 à la suite du vote, en 1914, du *Federal Trade Act*<fnref n="217" />, pour faciliter l'application des deux textes fédéraux essentiels en matière de lutte contre les monopoles : la célèbre loi antitrust *Sherman Act*<fnref n="218" />, votée par le Congrès le 2 juillet 1890²¹⁹, complétée le 15 octobre 1914 par le *Clayton Act*<fnref n="220" /> sur le contrôle des fusions et des concentrations et fixant les principes de la lutte contre les abus de position dominante<fnref n="221" />.

Pensée sur le modèle de l'I.C.C., cette commission à compétence transversale était investie du pouvoir de réprimer les pratiques commerciales déloyales et de lutter contre la publicité mensongère et les fraudes. Elle était chargée, plus particulièrement, de promouvoir, dans l'intérêt du public, la concurrence libre et non faussée dans le commerce interétatique, tout en prévenant les accords sur la fixation des prix, les boycotts de produits, les restrictions

<footnote n="214">²¹⁴ Toinet M.-F., Kempf H. et Lacorne D., *Le libéralisme à l'américaine*, Economica, Paris, 1989, p. 40.</footnote>

<footnote n="215">²¹⁵ *Hepburn Act* du 29 juin 1906, 49 U.S.C. 1, 6, 11, 14-16a, 18, 20, 41.</footnote>

<footnote n="216">²¹⁶ Weil F. : « De l'Etat minimal à l'Etat progressiste » in Toinet M. F. (dir.) : *l'Etat en Amérique*, Presses de la F.N.S.P., Paris, 1989, p. 79.</footnote>

<footnote n="217">²¹⁷ 47 U.S.C. 307.</footnote>

<footnote n="218">²¹⁸ 15 U.S.C. 1-7.</footnote>

<footnote n="219">²¹⁹ Même si ces deux normes ne répondent pas aux mêmes objectifs, le *Sherman Act* a eu une influence sur dispositions relatives à la concurrence contenues dans le Traité de Rome et leur relation est évidente. En ce sens, Souty F. : *Le droit et la politique de la concurrence de l'Union européenne*, Collection Clefs politique, Montchrestien, 3ème éd., 2003, p. 19.</footnote>

<footnote n="220">²²⁰ 15 U.S.C. 12-27.</footnote>

<footnote n="221">²²¹ Un Département du commerce comprenant un Bureau des corporations avait déjà été créé, en 1903, mais les responsabilités de l'administration étaient si complexes qu'il fut jugé utile, en même temps qu'était votée la loi de 1914, de créer une commission régulatrice indépendante de l'administration. Les pouvoirs de cette commission s'exerçaient conjointement avec ceux du ministre de la justice, lequel restait compétent pour l'application, sur un plan général, des lois antitrust de 1890 et 1914. Il était prévu que la F.T.C. fournissait au ministère de la justice les informations nécessaires pour qu'il puisse agir et qu'elle recommandait les textes législatifs destinés à répondre à des situations nouvelles. Sur les origines de la F.T.C., voir : « *The origins of F.T.C. : concentration, cooperation, control and competition* » *Antitrust Law Journal*, Vol 71, 2003, p. 1.</footnote>
du commerce et toutes autres méthodes de concurrence déloyale<fnref n="222" />. Enfin, la commission devait recueillir et fournir au Congrès, au Président et au public des données factuelles concernant les conditions économiques et commerciales des marchés, comme base devant servir à des mesures législatives de redressement nécessaires à la protection des consommateurs<fnref n="223" />.

## 2 Le développement des Independent Regulatory Agencies sectorielles

C'est surtout après la crise de 1929 que le *New Deal*, puissant mouvement politique de réformes initié par le Président Roosevelt, impliqua un développement massif des compétences fédérales de régulation. La « grande dépression », en provoquant la faillite et la disparition des entreprises marginales, engendra davantage la concentration industrielle. Le parti Démocrate, porté au pouvoir en 1932, renforça le contrôle de l'Etat fédéral sur les grandes entreprises.

* La Federal Communications Commission

La Federal Communications Commission (F.C.C.) a été créée dans cette optique par le *Comunications Act* de 1934²²⁴. L'objectif était de regrouper un certain nombre de pouvoirs, confiés à diverses agences ou administrations plus ou moins spécialisées : la *Federal Radio*

<footnote n="222">²²² F.T.C. *Act*, section 5. Elle doit aussi protéger les consommateurs en prévenant toute dissémination de publicité mensongère dans le domaine alimentaire, pharmaceutique et cosmétique, F.T.C. *Act*, section 12 à 15. D'autres lois lui ont octroyé des compétences sur des domaines spécifiques : prévenir les prix inéquitables et toutes autres discriminations, accords et contrats d'approvisionnements exclusifs, acquisition de stocks de concurrents (*Clayton Act*, sections 2, 3, 7 et 8) ; protéger les producteurs, fabricants, distributeurs et consommateurs de la présence cachée de substituts et de mélanges dans les produits laineux manufacturés (*Wool Products Labeling Act*, 15 U.S.C. 68.) ; superviser l'inscription ainsi que les opérations d'association d'exportateurs américains engagés uniquement dans le commerce à l'export (*Export Trade Act*, 15 U.S.C. 61.). Elle doit aussi demander l'annulation de l'inscription de marques illégalement enregistrées ou qui ont été utilisées à des fins contraires au *Trade Mark Act* de 1946 (*Lanham Trade Mark Act*, 15 U.S.C. 1051-1072).</footnote>

<footnote n="223">²²³ F.T.C. *Act*, section 6. Pour assurer des compétences si diversifiées, la F.T.C. dispose de deux procédures différentes. La première est la procédure contentieuse formelle, identique à celle suivie devant les tribunaux. La commission adresse une plainte à l'encontre de la personne ou de l'entreprise concernée pour méconnaissance d'une ou plusieurs des dispositions contenues dans les statuts de la commission. Si, après audition des parties, les charges sont déclarées fondées, un arrêté de cessation de la pratique illégale est adressé à l'entreprise. La seconde est fondée sur la coopération volontaire. Il s'agit d'un système de « co-régulation » dans lequel le secteur concerné, ainsi que la commission, coopèrent afin d'élaborer les règles de prévention des pratiques illégales ou de résoudre par un accord les contentieux en devenir (« *Annual report of the F.T.C. for the fiscal year ended June 30, 1950* »). Si ces fonctions ressemblent plus à de simples pouvoirs d'investigation et non pas de réglementation, ils se sont avérés de plus en plus efficaces. Cela a valu à la commission d'être probablement, de toutes les agences régulatrices, celle qui a été soumise aux critiques les plus vives du milieu des affaires.</footnote>

<footnote n="224">²²⁴ 47 U.S.C. 151 et s.</footnote>
*Commission*<fnref n="225" />, le Département des Postes<fnref n="226" />, le Département d'Etat<fnref n="227" /> et même la très célèbre *NASA*<fnref n="228" />. La F.C.C. reprit aussi, en les élargissant, les attributions de l'I.C.C. sur les télécommunications (fixation du coût de certaines opérations télégraphiques).

Encore aujourd'hui, la F.C.C. a une compétence étendue sur plusieurs secteurs, (radio, télévision, téléphone, câble et satellites). Elle est qualifiée, en ce sens, d'autorité de régulation multisectorielle. Au regard de ses prérogatives élargies au secteur des télécommunications et à celui de l'audiovisuel, les partisans de cette situation affirment qu'elle permet de prendre plus efficacement les décisions<fnref n="229" />.

Le secteur des télécommunications, à l'époque de la création de la F.C.C. était un secteur hautement concentré. Les services de télécommunications étaient fournis par des entreprises privées monopolistes, parmi lesquelles A.T.T. (American Telegraph and Telephone). A ses origines, il était essentiellement question pour la F.C.C. de protéger le monopole d'A.T.T., en contrepartie du service universel. La doctrine du service universel<fnref n="230" /> a été développée, pour le téléphone, par Théodore Vail. Appelé à la direction d'A.T.T., pour résoudre les problèmes posés par la concurrence désordonnée, provoquée par la fin de l'exclusivité des brevets de Graham Bell en 1893, il développa cette doctrine afin d'obtenir une protection légale et de rationaliser le secteur des télécommunications<fnref n="231" /> à travers l'acquisition de firmes concurrentes, sous le contrôle d'une autorité de régulation<fnref n="232" />. Il est donc possible d'observer que la régulation exercée par des autorités administratives indépendantes a été encouragée par le milieu industriel et ne s'est pas développée contre lui.

<footnote n="225">²²⁵ La Federal Radio Commission était compétente pour l'allocation de licences aux compagnies de radio et de télévision, et fixait des fréquences et longueurs d'ondes.</footnote>

<footnote n="226">²²⁶ Le Département des Postes fixait les tarifs télégraphiques.</footnote>

<footnote n="227">²²⁷ Le Département d'Etat était compétent pour fixer les tarifs des câbles internationaux.</footnote>

<footnote n="228">²²⁸ La *NASA* fixait les tarifs des télécommunications par satellite.</footnote>

<footnote n="229">²²⁹ En ce sens, voir : Sugrue T., « La régulation et la réglementation des télécommunications aux USA » in « La régulation, monisme ou pluralisme ? », colloque du 25 mars 1998, L.P.A., n°82, du 10 juillet 1998.</footnote>

<footnote n="230">²³⁰ Service universel : « La notion de service universel appliquée à un réseau de service public est d'origine américaine « universal service » (...) La Commission européenne s'est inspirée de ce concept et l'applique aujourd'hui aux secteurs des télécommunications et de la Poste. (...) Le service universel correspond au service de base offert à tous, dans l'ensemble de la Communauté, à des conditions tarifaires abordables et avec un niveau de qualité standard », in Nicolas M., Rodrigues S., (dir.) : *Dictionnaire économique et juridique des services publics en Europe*, précité.</footnote>

<footnote n="231">²³¹ La doctrine du service universel retrouve ses caractéristiques générales dans la Section 1 du *Communications Act* de 1934 (47 U.S.C. 151), qui donne compétence générale à la F.T.C. pour réguler le commerce interétatique et extérieur sur les communications filaires et radio. Son objectif est de rendre disponible, aussi loin que possible, et à tous les citoyens des Etats-Unis, un service de communications radio et filaires avec des installations adéquates et à un prix raisonnable.</footnote>

<footnote n="232">²³² Le centre de recherche d'A.T.T., les fameux *Bell Labs*, se sont attachés à construire une doctrine économique cohérente de la régulation : le *Bell Journal of Economis*, qui demeure d'ailleurs aujourd'hui la revue de référence des économistes de la régulation aux Etats-Unis. En ce sens : Stoffaës C. « La régulation des réseaux aux Etats-Unis, enseignements pour l'Europe », précité, p. 130.</footnote>
Si, comme il a été souligné, c'est d'abord pour protéger le monopole d'A.T.T. que s'est développée la régulation dans le domaine des télécommunications, celle-ci a changé d'objectif à partir des années soixante. En effet, une ouverture du secteur à la concurrence a été amorcée sous l'influence des plaintes déposées soit devant la F.C.C., qui a de 1956 à 1982 progressivement réduit le champ du monopole, soit devant les juridictions ordinaires chargées du contentieux de la concurrence<fnref n="233" />. La F.C.C. a commencé par autoriser à des entreprises de concurrencer A.T.T. sur le terrain des communications longue distance à la fin des années cinquante<fnref n="234" />. Dès le milieu des années 70, A.T.T. a dû permettre à ses clients de posséder leurs propres appareils téléphoniques, de constituer leurs propres réseaux privés et d'acheter des liaisons d'un point à un autre à des transmetteurs concurrents. Cependant, ces libéralisations n'ont pas réellement mis en péril la structure d'A.T.T.

Le changement décisif a eu lieu en 1974. Sans entrer dans l'historique, si souvent relaté, de l'épisode A.T.T.<fnref n="235" />, il faut rappeler que le département américain de la justice estimait qu'A.T.T. utilisait son pouvoir de marché pour y limiter la concurrence dans la téléphonie longue distance et les équipements terminaux. Ce département considérait aussi que la F.C.C. n'avait pas les moyens d'éliminer de tels abus. Il décida de poursuivre A.T.T. pour abus de position dominante sur le fondement des dispositions du droit *antitrust*. Ceci aboutit en 1982 à la célèbre décision du Juge Green obligeant A.T.T. à se scinder en huit sociétés, tout en interdisant à celles-ci de s'intéresser à la fabrication de terminaux<fnref n="236" />. Ce mouvement de libéralisation des télécommunications reposait sur le principe, qui avait antérieurement été adopté par la F.C.C., de la séparation des acteurs sur les différents marchés.

Comme le souligne le Professeur Frédéric Jenny<fnref n="237" />, l'introduction d'une procédure judiciaire contre A.T.T. en 1982 reflétait le sentiment que l'action de la F.C.C. pour promouvoir la concurrence avait été insuffisante. En revanche, quatorze ans plus tard, le vote

<footnote n="233">²³³ Jenny F. : « Les exemples étrangers, quelles leçons ? », in « Droit des télécommunications : entre déréglementation et régulation », A.J.D.A., 20 mars 1997, p. 218.</footnote>

<footnote n="234">²³⁴ Majone G., *La Communauté européenne : un Etat régulateur*, Coll. Clefs politique, Montchrestien, 1996, p. 26.</footnote>

<footnote n="235">²³⁵ Voir par exemple : Rapport de la Commission présidée par Christian Stoffaës, *Services publics, question d'avenir*, Odile Jacob, La Documentation française, 1995, p. 151 et s.</footnote>

<footnote n="236">²³⁶ Nombreux sont les observateurs qui insistent sur le rôle fondamental du juge qui s'est révélé, au moyen des lois antitrust, être un acteur décisionnel de premier ordre pour l'avenir du secteur des télécommunications aux Etats-Unis. L'action du Juge Green constitue un bon exemple de la qualité de régulateur du Juge, même s'il ne s'agissait que d'une substitution momentanée du juge à la F.C.C.</footnote>

<footnote n="237">²³⁷ Jenny F. : « Les exemples étrangers, quelles leçons ? » in « Droit des télécommunications : entre déréglementation et régulation », précité, p. 218.</footnote>
du *Telecommunications Act* du 8 février 1996<sup>238</sup> trouve son origine dans l'idée que le droit de la concurrence ne s'était pas non plus révélé être un instrument adéquat pour promouvoir l'efficacité économique. La F.C.C. a bénéficié de cette conclusion en obtenant un pouvoir de sanction sur les opérateurs qui ne se conforment pas à sa régulation, ainsi que l'opportunité d'édicter des actes réglementaires<sup>239</sup>.

• La *Federal Power Commission*

Si l'administration de Franklin D. Roosevelt était d'abord assez peu favorable aux commissions indépendantes, jugées conservatrices et trop liées aux intérêts industriels, elle se persuada peu à peu de faire de celles-ci un instrument discret et efficace de sa politique économique interventionniste. L'administration en question participa ainsi au développement de la *Federal Power Commission* (F.P.C.).

La F.P.C. fut créée par le *Federal Water Power Act* de 1920<sup>240</sup>. A l'origine, elle pouvait uniquement réglementer l'activité des entreprises de production, de transport et de vente qui s'étendaient au-delà des frontières d'un Etat. A l'intérieur de chaque Etat, les autorités locales étaient seules compétentes. En 1920, il s'agissait seulement de mettre fin à l'utilisation incontrôlée des sites, des voies et des chutes d'eau. Son organisation n'était pas celle d'une agence indépendante. Elle était composée du Secrétaire d'Etat à la guerre, du Secrétaire d'Etat en charge de l'agriculture et celui de l'intérieur. Ce n'est qu'en 1935 que l'administration Roosevelt fit voter par le Congrès deux textes essentiels pour la régulation des réseaux électriques.

Tout d'abord, le *Public Utility Holding Company Act*<sup>241</sup> a eu comme effet de démanteler les grands trusts de l'électricité, en limitant leur emprise géographique à un seul Etat, et en soumettant les fusions de compagnies concessionnaires au contrôle préalable de la *Securities and Exchange Commission*<sup>242</sup>. De 1935 à 1950, sept cent cinquante-neuf compagnies d'électricité ont été ainsi séparées du système des holdings financiers qui les

<footnote n="238"><sup>238</sup> 47 U.S.C. 609 et s.</footnote>

<footnote n="239"><sup>239</sup> ENA, *Services publics comparés en Europe: exception française, exigence européenne*, Tome II, La documentation Française, p. 503.</footnote>

<footnote n="240"><sup>240</sup> Voté par le Congrès le 10 juin 1920 et introduit en 1935 dans la Partie I du *Federal Power Act*, 16 U.S.C. 791-828.</footnote>

<footnote n="241"><sup>241</sup> 15 U.S.C. 79 et s. Ce texte exigeait que chaque compagnie holding confine ses opérations à un système interconnecté et intégré à caractère seulement régional.</footnote>

<footnote n="242"><sup>242</sup> Commission pour les valeurs mobilières, instituée en 1933 par le *Securities Act* (15 U.S.C. 77), autre IRA créée sous l'influence politique du Président Roosevelt.</footnote>
contrôlaient. L'ancien Federal Water Power Act a été introduit dans un nouveau texte : le Federal Power Act<fnref n="243" />. La F.P.C. a ainsi obtenu la forme institutionnelle d'une IRA. Elle était désormais seule habilitée à donner l'autorisation de construire et d'exploiter des usines de production hydro-électrique. Elle approuvait également les tarifs des usines qui étaient sous le contrôle fédéral, telle la Tenessee Valley Authority, cas rare de nationalisation d'entreprise aux Etats-Unis, ainsi que les tarifs de cession d'énergie électrique d'un Etat à l'autre. Il fallut attendre 1938 et le Natural Gas Act<fnref n="244" /> pour que la F.P.C. obtienne compétence pour réguler le domaine du gaz naturel. Quant au domaine du pétrole, il est resté de la compétence de l'I.C.C.

C'est l'administration démocrate Carter, dans le cadre d'un mouvement de dérégulation<fnref n="245" />, qui prit les mesures les plus marquantes dans les années soixante-dix. Les prix du gaz ont tout d'abord été libérés. La F.P.C. a été transformée en 1977 en Federal Energy Regulatory Commission (FERC), elle a imposé aux gazoducs le transport pour le compte de tiers, permettant ainsi au marché spot du gaz de se développer. La production indépendante d'électricité a été libéralisée et encouragée par la Loi PURPA (Public Utility Regulatory Policy Act<fnref n="246" />) de 1978, destinée à favoriser le développement des énergies nouvelles ainsi que l'utilisation du gaz dans les centrales thermiques. Cette loi a aussi obligé les compagnies d'électricité concessionnaires à racheter à prix « honnête » l'électricité des producteurs indépendants<fnref n="247" />.

Il est donc d'ores et déjà possible d'observer, après avoir énoncé les principales<fnref n="248" /> agences indépendantes de régulation aux Etats-Unis, que celles-ci n'ont pas été instituées en suivant un plan d'ensemble, mais plutôt pour répondre à une demande contingente, dans la

<footnote n="243">²⁴³ 16 U.S.C. 791-828.</footnote>

<footnote n="244">²⁴⁴ 15 U.S.C. 717-719.</footnote>

<footnote n="245">²⁴⁵ Rouban L. : « Evaluation des politiques publiques et mouvement de dérégulation aux Etats-Unis », R.F.A.P. 1984, n°29, p. 85. Selon Christian Stoffaës, la dérégulation ne s'assimile en rien à une déréglementation. « Il s'agit, d'une part, de substituer un régime de libertés économiques à un régime d'exclusivité, de tutelle et de contraintes (...) afin de susciter la concurrence dans un secteur antérieurement monopolisé (...). Dans certains cas, le législateur va plus loin et peut imposer la fragmentation du secteur, à la fois verticale et horizontale, en entités indépendantes de façon à susciter une pluralité d'acteurs économiques pour constituer un véritable marché concurrentiel », in rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, Coll. ISUPE, novembre 2003, p. 24.</footnote>

<footnote n="246">²⁴⁶ 116 U.S.C. 2601 et s.</footnote>

<footnote n="247">²⁴⁷ Actuellement, le secteur de l'électricité est caractérisé par l'atomicité forte de ses producteurs (276 compagnies) dont la régulation incombe pour un cinquième seulement à la FERC. Celle du gaz lui revient par contre pour plus des quatre cinquièmes (Fort de 3000 entités de statuts et de taille divers, le secteur électrique américain s'organise autour des monopoles locaux. Ces monopoles ont en revanche été affaiblis dans le secteur gazier par les décrets FERC 436 et 500 de 1985 donnant aux distributeurs l'accès au réseau des gazoducs entre états. ENA, *Services publics comparés en Europe : exception française, exigence européenne*, Tome II, précité, p. 503.</footnote>

<footnote n="248">²⁴⁸ Le gouvernement des Etats-Unis recense soixante-deux agences dites indépendantes, dont on citera la SEC (*Securities Exchange Commission*) et la désormais supprimée CAB (*Civil Aeronautics Board*) qui peuvent aussi être qualifiées d'agences indépendantes de régulation.</footnote>
lignée comportementale pragmatique de développement du droit américain. Néanmoins, il convient de rapprocher quelques traits généraux concernant leur composition, leurs pouvoirs, le critère de l'indépendance ainsi que leur origine légale.

## §2 Les caractéristiques de l'externalisation des fonctions dans les Independent Regulatory Agencies

Le motif essentiel qui a poussé le Congrès américain à opter pour une institution externalisée en charge de la régulation des *public utilities* est la défiance vis-à-vis du Président<sup>249</sup> et du pouvoir exécutif en général. En effet, toute augmentation de son pouvoir diminuait corrélativement ceux du Congrès. Les interventions du gouvernement fédéral étaient considérées à l'époque comme la plus réelle menace contre les libertés du citoyen. Le Congrès voyait donc dans les agences le moyen de réduire les pouvoirs de la Présidence ou l'influence des services intégrés de l'administration.

Il existe aussi une explication convaincante mais subsidiaire dans le souci, de la part du Congrès, de rationaliser l'action de l'administration. C'est pour cette même raison que le Congrès n'a pas intégré ces compétences dans ses propres services. Lucide quant à son incapacité à régler lui-même ce type de problèmes, il a préféré les déléguer, en appréciant très justement la technicité des dossiers à traiter ainsi que le suivi journalier indispensable à ces matières.

Si l'autorité est externalisée face au pouvoir exécutif, comment garantir que la fonction menée à bien, qui reste une fonction d'administration dans un Etat où le Président en est le chef, ne soit pas récupérée par celui-ci ? La réponse à cette question ne peut aller que dans le sens de l'instauration d'une institution indépendante. Ce dernier caractère est le moyen de garantir que la fonction est bien externalisée et n'est pas « récupérée » voire « capturée » par le titulaire traditionnel du pouvoir exécutif. L'I.C.C. d'abord, puis les IRA qui la prendront comme modèle, se situent donc en dehors de la hiérarchie présidentielle. Elles résultent de ce que certains qualifient de « décentralisation externe ou horizontale »<sup>250</sup>.

<footnote n="249"><sup>249</sup> A l'époque de la création de l'I.C.C., le Congrès se méfiait du Président Harrison. Pour les agences créées pendant la période du *New Deal*, elles furent le prix que le Président Roosevelt dut payer pour mener à bien sa politique d'interventionnisme économique.</footnote>

<footnote n="250"><sup>250</sup> Yataganas X.-A.: « Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independant agencies » Jean Monnet Working Paper, 03/01. Il est possible de dire que les IRA sont l'objet d'un phénomène de décentralisation horizontale en considérant la définition suivante de la décentralisation: « le fait de conférer à une entité la personnalité morale, en rompant le lien hiérarchique entre elle et l'Etat central au profit d'un simple contrôle, d'une simple surveillance » (in Frier P.-L., Petit J.: *Précis de</footnote>
Une institution indépendante, oui, mais quelles doivent être les autres caractères de cette institution ? La définition de la régulation du Professeur Philip Selznick est éclairante sur ce point. Selon lui, la régulation consiste en un contrôle permanent et concentré, exercé par une autorité publique sur des activités dotées d'une certaine valeur sociale. Ceci suggère que la régulation n'est pas obtenue simplement par le vote d'une loi mais qu'elle requiert une connaissance précise de l'activité régulée, ainsi qu'une implication profonde dans cette activité<fnref n="251" />. Cette exigence nécessite inévitablement la création d'autorités spécialisées chargées de rassembler les données, de fixer les réglementations et de les faire respecter<fnref n="252" />.

Les caractères des IRA se détachent : la compétence professionnelle ainsi que la rapidité et l'efficacité dans leurs décisions, la nécessité de protéger des intérêts collectifs, une certaine capacité juridique d'action mélangeant à la fois des pouvoirs que l'on reconnaît traditionnellement aux organes exécutifs, législatifs et judiciaires. L'indépendance est, quant à elle, l'ingrédient nécessaire mais pas toujours indispensable à tout type de régulation. Cette caractéristique permet de garantir que la compétence professionnelle ne soit pas mise au service d'un intérêt particulier. Elle permet aussi de protéger plus sereinement des intérêts collectifs, sans éveiller de soupçons. Elle est le compromis le plus acceptable d'une institution détenant des pouvoirs traditionnellement dévolus aux autres organes. Il aurait été difficilement acceptable de conférer un pouvoir législatif à l'organe exécutif<fnref n="253" />, et techniquement irréalisable de demander au pouvoir législatif d'exercer des compétences pour partie exécutives. L'indépendance s'avère enfin être indispensable lorsqu'il s'agit de garantir l'externalité de l'organe en charge de la régulation, par rapport au pouvoir exécutif. En effet, dans un Etat où la Constitution prévoit que le pouvoir exécutif émane exclusivement du Président<fnref n="254" />, l'organisation de l'indépendance est nécessaire pour que la pratique institutionnelle n'entraîne pas une récupération de la fonction de régulation dans le giron de

<footnote>droit administratif, Montchrestien, 4ème édition, 2006, p. 103.). En effet, les IRA disposent de la personnalité juridique.</footnote>

<footnote n="251">²⁵¹ Selznick P. : « Focusing Organizational Research on Regulation » in R.G. Noll (ed.) *Regulatory Policy and the Social Sciences, Berkeley and Los Angeles: University of California Press*, 1985, p. 363.</footnote>

<footnote n="252">²⁵² L'indépendance qui est un problème à part entière, dont les motifs varient, n'est pas évoquée ici. Celle-ci a été choisie aux Etats-Unis par défiance vis-à-vis du pouvoir exécutif, et en France pour éviter les conflits d'intérêts entre l'Etat actionnaire des entreprises publiques sur le marché et l'Etat régulateur de ces mêmes marchés.</footnote>

<footnote n="253">²⁵³ Sur l'encadrement de la technique de la délégation législative par la Cour Suprême, voir *infra*, p. 62 et s.</footnote>

<footnote n="254">²⁵⁴ Constitution du 17 septembre 1787, article II, section III : « Obligations et pouvoirs du Président : (...) il veillera à ce que les lois soient fidèlement exécutées, et commissionnera tous les agents des Etats-Unis ». « On observera d'abord que le Président assume à la fois le rôle de chef de l'Etat et les pouvoirs de chef de gouvernement ainsi, à vrai dire, que ceux du gouvernement tout entier », voir Pactet P., Mélin-Soucramanien F. *Institutions politiques, Droit constitutionnel*, Armand Collin, 26ème édition, 2007, p. 217.</footnote>
compétences du Président. La figure juridique de l'agence, aux Etats-Unis, réunit ces éléments.

Comme le souligne Xénophon Yataganas<fnref n="255" />, le terme « agence », aux Etats-Unis, peut couvrir une grande variété d'organisations ayant des noms différents (par exemple : *Administrations, Boards, Commissions...*), mais partageant toutes certaines caractéristiques. Ce sont des entités administratives indépendantes (indépendance non absolue mais effective), incorporées dans l'ordre juridique par une norme législative, avec une personnalité juridique séparée<fnref n="256" />. Elles peuvent édicter des actes réglementaires (*Rule-making*) ou individuels (*adjudication*) dans leur domaine d'activité. Elles disposent d'une capacité d'arbitrage des conflits comme d'un pouvoir de sanction pour faire respecter l'ensemble de leurs décisions. Le mélange des pouvoirs est donc de mise.

L'institution, en droit américain n'a jamais connu de définition positive. Au mieux peut-on trouver une définition négative dans la Section 551 du Titre 5 de l'United States Code<fnref n="257" /> disposant que les autorités indépendantes sont celles qui se placent en dehors des quinze ministères (*executive departments*) constituant le cabinet. A l'origine, était considérée comme indépendante toute autorité non exécutive. Mais cette définition n'était pas satisfaisante dans la mesure où elle qualifiait d'indépendants beaucoup d'organismes qui n'en avaient pas les caractéristiques.

Cette définition négative permet seulement d'avoir une vue générale des IRA dans l'architecture institutionnelle administrative américaine. L'administration américaine comporte des structures hiérarchiques classiques avec au sommet le Président et son état-major personnel l'« *Executive Office* », puis des ministères appelés « *Departments* ». Des subdivisions spécialisées aux dénominations diverses telles que les « *Bureau* », « *Agency* » ou « *Service* » se trouvent au bas de l'échelle. Cet ensemble constitue ce qui est parfois qualifié

<footnote n="255">²⁵⁵ Traduction libre de : « The term « agency » can cover a variety of types of organisations going by different names (administrations, boards, commissions...), but all sharing the following characteristics: they are indépendant administratives entities, incorporated by law, with a separate legal personality and endowed with decision making power of a regulatory (rule making) or individual (adjudication) nature in a specific area of activities». in Yataganas X. A.: « Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of indépendant agencies », précité.</footnote>

<footnote n="256">²⁵⁶ Sur ce point en Europe, voir infra p. 338 et s.</footnote>

<footnote n="257">²⁵⁷ U.S. Code, Titre V, section 551 : « (1) Le terme « agence » s'entend de toute autorité du gouvernement des Etats-Unis, qu'elle soit ou non soumise au contrôle d'une autre autorité à l'exclusion : (A) du Congrès ; (B) des cours des Etats-Unis ; (C) des gouvernements des territoires ou possessions des Etats-Unis ; (D) du gouvernement du District de Columbia (...). » Traduction libre de : « (1) "agency" means each authority of the Government of the United States, whether or not it is within or subject to review by another agency, but does not include: (A) the Congress; (B) the courts of the United States; (C) the governments of the territories or possessions of the United States; (D) the government of the District of Columbia (...).».</footnote>
de « services intégrés ». Les IRA doivent, en principe, en être séparées. Elles sont comme des électron libres, situées au même niveau que les subdivisions spécialisées, mais n'en font pas partie. L'externalisation est bien caractérisée. L'apparition d'un organe hors hiérarchie administrative traditionnelle a bénéficié d'incertitudes constitutionnelles (A) mais son maintien est garanti par une certaine indépendance (B).

## A L'organisation de l'externalisation

Les caractéristiques suivantes vont déterminer si certains organismes sont des IRA ou sont simplement intégrés dans la hiérarchie administrative traditionnelle. En effet, les IRA sont le fruit d'une délégation de compétences législatives opérée par la loi, à un organe n'appartenant pas à la hiérarchie administrative traditionnelle et détenant des pouvoirs quasi-législatifs, quasi-exécutifs et quasi-judiciaires. Ces caractéristiques, en opposition apparente avec la séparation tripartite des pouvoirs, expliquent l'absence de fondement constitutionnel des IRA.

### 1 Délégation législative de compétences à un organe externalisé

Le Congrès des Etats-Unis, ne souhaitait pas étendre davantage les compétences de l'exécutif et encore moins nationaliser des entreprises privées. Il a opté pour une externalisation, en d'autres mains que celles de l'exécutif, du soin de régler ces situations complexes, sans aller trop loin dans le champ de la délégation et en ménageant les contre-pouvoirs, les « checks and balances », selon la méthode de la « common law »<fnref n="258" />.

Il n'existe pas aux Etats-Unis un « domaine de la loi » bien délimité. Néanmoins, selon une interprétation historique de la Constitution du 17 septembre 1787, en particulier son article 1 Section 8 paragraphe 18²⁵⁹, il appartient au Congrès d'organiser par la voie législative les services de l'administration. Une loi sera donc toujours à l'origine de la création des IRA.

<footnote n="258">²⁵⁸ Stoffaës C., *La régulation des réseaux aux Etats-Unis, enseignements pour l'Europe*, précité, p. 126.</footnote>

<footnote n="259">²⁵⁹ Article 1, section 8, paragraphe 18 : « Pouvoirs du Congrès. Le Congrès aura le pouvoir (...) de faire toutes les lois qui seront nécessaires et convenables pour mettre à exécution les pouvoirs ci-dessus énumérés et tous autres pouvoirs conférés par la présente Constitution au gouvernement des Etats-Unis ou à l'un quelconque de ses départements ou agents ».</footnote>
Les IRA détiennent un pouvoir de régulation. La question s'est posée de savoir dans quelle mesure le Congrès était habilité à leur déléguer une certaine partie de ses compétences<fnref n="260" />. La pratique jurisprudentielle américaine révèle les limites de la délégation législative et l'encadrement des IRA par leurs statuts. Elle enseigne aussi une certaine liberté d'interprétation dans les statuts, ce qui peut être interprété comme une manifestation de indépendance fonctionnelle des IRA.

En théorie, la Constitution américaine, établissant une séparation claire des pouvoirs, n'autorise pas la délégation d'une partie des pouvoirs législatifs à l'exécutif. Ceci résulte de la combinaison des articles 1 section 1²⁶¹, 1 section 8²⁶² et 2 section 3²⁶³. Cette affirmation, reprise par la dénommée « doctrine de la non-délégation », n'a pas eu d'effets démesurés. La Cour Suprême, en deux siècles de jurisprudence, ne l'a appliquée que quelques fois et de manière très souple. Il en résulte un encadrement de la délégation législative par des conditions d'interprétations variables.

Même si le cas ne concerne pas une délégation législative faite à une agence indépendante, l'affaire *Panama Refining Co*<fnref n="264" />, de 1935, apporte quelques enseignements sur ses limites. Jusqu'alors la Cour Suprême avait admis le principe de la délégation de pouvoirs législatifs à la branche exécutive. La création des premières agences administratives à la fin du XIXème siècle, comme l'I.C.C., à laquelle la Cour n'avait pas trouvé à redire, le prouve assez bien<fnref n="265" />. La Cour estima dans cette affaire qu'il y a des limites à la délégation législative et qu'en l'espèce, faute de « standards précis » de nature à guider le Président, ces limites avaient été méconnues. En effet, « le Congrès n'a fixé aucune politique, ni établi aucun standard et n'a imposé aucune règle ».<fnref n="266" />.

Il s'agissait d'une loi faisant partie du programme de redressement économique du Président Roosevelt. Cette loi (*National Industrial Recovery Act*) de 1933 autorisait le

<footnote n="260">²⁶⁰ Pour une étude approfondie de la question : H. Tribe Laurence, *American Constitutional Law*, Vol. 1, troisième édition, Foundation Press, p. 997 et s.</footnote>

<footnote n="261">²⁶¹ Article 1, section 1 : « Tous les pouvoirs législatifs accordés par la présente Constitution seront attribués à un Congrès des Etats-Unis, qui se composera d'un Sénat et d'un Chambre des représentants ».</footnote>

<footnote n="262">²⁶² Précité, voir *supra* note n° 207.</footnote>

<footnote n="263">²⁶³ Article 2, section 3 : « Obligations et pouvoirs du Président : (...) il veillera à ce que les lois soient fidèlement exécutées ».</footnote>

<footnote n="264">²⁶⁴ *Panama Refining Co and al. v. Ryan and al.*, 293 U.S. 388 (1935). Dans le même sens : *A.L.A. Schelter Poultry Corp v U.S.*, 295 U.S. 495 (1935).</footnote>

<footnote n="265">²⁶⁵ Zoller E., *Grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis*, Coll. Droit Fondamental, Droit politique et théorique, 2000, p. 409.</footnote>

<footnote n="266">²⁶⁶ Pour une comparaison entre cette jurisprudence et la jurisprudence de la C.J.C.E. : *Meroni e Co., Industrie Metallurgiche, SpA v Hight Authority*, 1958 aff. 9-56, Rec. 1958 p. 11. Voir *infra* p. 748 et s. et 800 et s.</footnote>
Président à prendre les mesures nécessaires pour faire respecter les conditions d'une concurrence juste et équitable. Elle l'habilitait à interdire la circulation dans le commerce inter-étatique du pétrole brûlant. La *Panama Refining Co.* contesta sa constitutionnalité<fnref n="267" />.

Dans l'opinion de la Cour Suprême lue par son président Hugues, la considération suivante est d'une importance capitale pour justifier la délégation législative à des autorités administratives indépendantes. La Cour déclara : « il n'a jamais été considéré que la Constitution refusait au Congrès les réserves de flexibilité nécessaires et les moyens pratiques lui permettant de s'acquitter de ses fonctions en déterminant les politiques et en établissant les standards, tout en abandonnant à des organes choisis à cette fin l'édiction de règles d'importance secondaire dans des limites définies, et la détermination des faits auxquels les politiques adoptées par la législature doivent s'appliquer »<fnref n="268" />. Pour que la délégation législative à des autorités indépendantes de régulation soit constitutionnelle, il est donc nécessaire que celle-ci soit encadrée par des standards et une politique générale. De même, les pouvoirs délégués ne peuvent être que d'importance secondaire et dans des limites définies<fnref n="269" />. Ces pouvoirs peuvent s'appliquer, non dans la stricte exécution de la loi, mais dans la détermination des faits auxquels doivent s'appliquer les politiques. Cette charge que le Congrès ne peut exercer lui-même de par sa technicité est donc bien encadrée et ne constitue pas un blanc-seing à l'autorité délégante<fnref n="270" />.

La Cour Suprême continua en argumentant grâce à des exemples tirés de cas concernant des agences indépendantes de régulation : « c'est sur le même principe que repose le pouvoir de l'I.C.C., en application de la politique énoncée par le Congrès tendant à imposer des tarifs (ferroviaires) raisonnables, de prévenir les préférences indues et les discriminations injustes (...) et d'exercer d'autres pouvoirs considérés comme ayant été dévolus de manière constitutionnelle »<fnref n="271" />.

<footnote n="267">²⁶⁷ Il fut décidé que le Congrès pouvait déléguer l'autorité législative comme il le faisait dans la loi en question, et que la Cour ne trouvait rien dans la Constitution qui l'empêchait de choisir le Président comme délégataire. Néanmoins, elle observa qu'il n'était pas permis au Congrès de renoncer aux fonctions législatives essentielles.</footnote>

<footnote n="268">²⁶⁸ Zoller E., *Grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis*, précité, p. 412.</footnote>

<footnote n="269">²⁶⁹ La Cour précisera aussi que ces règles, même contraignantes, ne sont valides qu'en tant que règles inférieures et lorsqu'il est certain qu'elles restent dans le cadre de la politique que le législateur a défini de manière suffisante.</footnote>

<footnote n="270">²⁷⁰ Il résulte de la jurisprudence postérieure, que c'est le Congrès, et non l'agence, qui doit décider des politiques de régulation (FDA v Brown & Williamson Tobacco Corp. et Alii., 529 U.S. 120 (2000); Withman v American Trucking Associations, Inc. et Alii., 531 U.S. 457 (2001). On voit ici, de manière assez nette, la frontière entre le domaine de la politique et celui du droit. La politique est décidée par le Congrès, représentants du peuple, et le droit appliqué par l'agence, légitimée car encadrée par des procédures strictes.</footnote>

<footnote n="271">²⁷¹ La Cour fait référence aux jurisprudences suivantes : *St Louis, I.M. & S. Ry. Co. v Taylor*, 210 U.S. 281, 287; *Intermountain Rate Cases*, 234 U.S. 476, 486; *Avent v U.S.*, 266 U.S. 127, 130; *N.Y. Central Securities Corp. v U.S.*, 287 U.S. 12, 24, 25.</footnote>
La Cour Suprême a plusieurs fois autorisé la délégation de pouvoirs législatifs sous certaines conditions. Dans une affaire plus récente<fnref n="272" />, elle a considéré que la doctrine de la non-délégation « n'empêche pas le Congrès de demander assistance, dans certaines limites aux autres pouvoirs. Ainsi le Congrès ne viole pas la Constitution (...) en laissant un certain degré de discrétion aux acteurs de l'exécutif ou du législatif. Aussi loin que le Congrès détermine par un acte législatif un principe intelligible auquel la personne ou le corps autorisé à agir est tenu de se conformer, cet acte n'est pas une délégation de pouvoir législatif interdite »<fnref n="273" />. Ce considérant conforte, en vertu de la règle du « precedent », la doctrine du « principe intelligible »<fnref n="274" />, condition sine qua none de la délégation législative constitutionnelle.

La délégation législative, ainsi encadrée par le « principe intelligible », n'en laisse pas moins une certaine marge de manoeuvre aux IRA pour interpréter leurs statuts constitutifs. Cette marge de flexibilité issue d'une interprétation téléologique des textes résulte de la jurisprudence de la Cour Suprême dans l'affaire *Chevron*<fnref n="275" />.

L'agence pour la protection de l'environnement, *Environmental Protection Agency*, E.P.A.)<fnref n="276" /> avait réglementé en interprétant une disposition du *Clean Air Act* de 1977 en faveur des entrepreneurs. La Cour Suprême devait déterminer si la réponse qu'apportait l'agence à la question, que n'avait pas précisément abordée le Congrès, se fondait sur une interprétation admissible de la loi. La Cour valida l'interprétation de l'E.P.A., ce qui démontre l'acceptation d'une certaine souplesse dans l'interprétation des statuts constitutifs<fnref n="277" />.

<footnote n="272">²⁷² Touby v U.S., 500 U.S. 160 (1991).</footnote>

<footnote n="273">²⁷³ Traduction libre de : « does not prevent Congress from seeking assistance, with proper limits from the coordinate branches. Thus Congress does not violate the Constitution (...) leaving a certain degree of discretion to executive or judicial actors. So long as Congress lays down by legislative act an intelligible principle to which the person or the body authorised to act is directed to conform, such legislative action is not a forbidden delegation of legislative power ». Touby v U.S., 500 U.S. 160 (1991).</footnote>

<footnote n="274">²⁷⁴ Doctrine précédemment dégagée dans l'arrêt de la Cour Suprême : J.W. Hampton, Jr. & Co. v U.S., 276, U.S. 394, 409 (1928).</footnote>

<footnote n="275">²⁷⁵ *Chevron U.S.A. Inc. v National Resources Defense Council Inc.* 467 U.S. 837 (1984). Zoller E., *Grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis*, Coll. Droit Fondamental, Droit politique et théorique, 2000, p. 1019.</footnote>

<footnote n="276">²⁷⁶ *Environmental Protection Agency*, E.P.A. : agence administrative non indépendante mais qui suit, pour ce qui concerne cette affaire, le même régime juridique que les IRA.</footnote>

<footnote n="277">²⁷⁷ L'opinion de la Cour, lue par le juge Stevens se fondait classiquement sur une conception pragmatique du droit. Citant le précédent de l'affaire *Morton (Morton v Ruiz, 415 U.S. 199, 231 (1974))*, la Cour énonçait que « la compétence d'une agence administrative à l'effet de mettre en oeuvre un programme conçu par le Congrès implique nécessairement la formulation d'une politique et l'élaboration de règles destinées à combler les vides laissés, implicitement ou explicitement, par le Congrès ». Cette même affaire pose aussi le problème de l'étendue du contrôle des tribunaux sur les actes des IRA. Voir *infra* p. 85 et s.</footnote>
En effet, elle observa dans l'affaire *Chevron* que l'agence avait toujours interprété la loi avec souplesse, non pas dans un vide textuel laissé stérile, mais dans un contexte de mise en oeuvre de décision politique dans un domaine technique et complexe. Elle alla même plus loin en affirmant que le changement d'interprétation d'une même source textuelle par l'agence témoignait du fait que la loi n'était pas gravée dans le marbre, que la définition interprétée était souple et que le Congrès ne s'était jamais opposé à une lecture souple de la loi<sup>278</sup>. Comme le souligne Aurore Laget-Annamayer, une commission indépendante ne doit appliquer aucune politique, si ce n'est celle du droit<sup>279</sup>. Néanmoins, la Cour Suprême, dans l'affaire *Chevron*, laissa une marge de manoeuvre assez importante aux autorités administratives. Si l'on applique ce *precedent* au cas des IRA, une interprétation téléologique de leurs statuts leur donne une certaine souplesse tant dans la détermination du champ de leurs propres compétences que de l'orientation de leur régulation.

La création et l'encadrement des IRA relève donc de la loi aux Etats-Unis. La délégation de pouvoirs ne peut se faire qu'en respectant un principe intelligible, c'est-à-dire un encadrement par des standards et une politique générale. Ces standards, selon la volonté du Congrès, peuvent être interprétés par les agences dans la limite de leur compétence déléguée. Comme l'a souligné la Cour Suprême à l'occasion de l'affaire *Hampton*<sup>280</sup>, à la question de savoir jusqu'où va le pouvoir de régulation des agences, la réponse est : « jusqu'aux limites auxquelles le Congrès a voulu le porter, ni plus loin, ni moins loin »<sup>281</sup>.

La doctrine de la délégation autorisée mais encadrée par l'« intelligible principle », développée aux Etats-Unis au moment de la multiplication des agences, a finalement permis de concilier le principe fondamental de séparation des pouvoirs avec celui de l'octroi aux agences de pouvoirs étendus<sup>282</sup>. Leurs pouvoirs relativement encadrés, les statuts constitutifs des IRA vont aussi déterminer leur composition, au sein de laquelle règne le principe du bipartisme.

<footnote n="278"><sup>278</sup> Elle conclut en affirmant que : « une agence à laquelle le Congrès a délégué des responsabilités en matière d'élaboration des politiques publiques peut, dans les limites de sa délégation, légitimement s'inspirer, dans ses décisions, des conceptions que se fait l'administration au pouvoir de ce qu'est une sage politique. Si les agences ne sont pas directement responsables devant le peuple, le chef de l'exécutif lui l'est. ». Cette dernière affirmation ne peut, en théorie, pas s'appliquer au cas des agences administratives indépendantes puisque leur indépendance leur empêche de s'inspirer des conceptions de l'administration au pouvoir. Le lien unissant le Président à l'agence est rompu, se posera, alors, le problème de légitimité démocratique de l'agence.</footnote>

<footnote n="279"><sup>279</sup> Laget-Annamayer A., *La régulation des services publics en réseaux*, thèse, Bruylant, 2002, 546 pages.</footnote>

<footnote n="280"><sup>280</sup> J.W. Hampton, Jr. & Co. v U.S., 276, U.S. 394, 409 (1928).</footnote>

<footnote n="281"><sup>281</sup> Cette affirmation très critiquée a été relativisée par la suite avec l'affaire *Panama Refining Co. & al. v Ryan & a.*, 293 U.S. 388 (1935).</footnote>

<footnote n="282"><sup>282</sup> Braconnier S. : « La régulation des services publics », R.F.D.A., 17 (1) janvier-février 2001, p. 54.</footnote>
## 2 Un organe collégial et biparti

Les agences indépendantes de régulation américaines ont en commun certaines caractéristiques organisationnelles destinées à protéger leur autonomie en matière de décisions. Il s'agira d'institutions où règnera le principe de la collégialité ainsi que celui du bipartisme.

Les IRA sont généralement composées de cinq à sept membres. L'I.C.C. comporte cinq membres<sup>283</sup> tout comme la F.T.C.<sup>284</sup>, la F.C.C.<sup>285</sup> et la F.P.C.<sup>286</sup>, qui est devenue par la suite la FERC. Cette collégialité permet de diluer la responsabilité ainsi que la prise de décision au sein des agences.

Les membres des IRA sont toujours nommés par le Président. Cette nomination se fait avec l'avis et le consentement du Sénat. Le Président désigne aussi celui ou celle qui occupera la place de « Chairman », qui est à la fois président et directeur exécutif de la Commission. Ils sont nommés pour cinq, six ou sept ans avec un système de roulement permettant un renouvellement périodique des commissaires. Les statuts constitutifs prévoient aussi un système de rémunération indexé sur le statut général des officiers de l'exécutif, une exigence d'incompatibilités, des remplacements en cas de vacances qui sont des gages d'indépendance.

La disposition la plus intéressante dans le système de nomination des Commissaires est celle relative au bipartisme. Si le système des nominations par roulement permet de ne pas avoir une agence composée uniquement de sympathisants du Président, cette règle ne fonctionnerait plus dans le cas de deux mandats successifs de celui-ci. Le principe du bipartisme renforce, dès lors, le principe d'indépendance de l'agence vis-à-vis du Président et diminue aussi l'influence des partis politiques sur les agences. En effet, les différents statuts évoqués prévoient qu'il n'y aura pas plus de trois commissaires sur cinq appartenant au même parti politique<sup>287</sup>. Sans douter du fait que le Président choisit dans ce cas des personnalités qui ne sont pas trop opposées à sa politique, la confirmation de la nomination par le Sénat constitue quand même un contre-pouvoir efficace<sup>288</sup>. Comme le souligne Bertrand Du Marais,

<footnote n="283"><sup>283</sup> Section 11, *Interstate Commerce Act* de 1887.</footnote>

<footnote n="284"><sup>284</sup> Section 1, *Federal Trade Act* de 1914.</footnote>

<footnote n="285"><sup>285</sup> Section 4, *Communications Act* de 1934.</footnote>

<footnote n="286"><sup>286</sup> Section 1, *Federal Water Power Act* de 1920.</footnote>

<footnote n="287"><sup>287</sup> Le système politique américain du bipartisme favorise ceci.</footnote>

<footnote n="288"><sup>288</sup> Sur ce point : Zoller E. : « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », précité, p. 757 : « Cette solution (le bipartisme) peut paraître inadaptée dans un système comme le nôtre où il est politiquement incorrect de mettre en doute la haute fonction publique. (...) Mais il est souhaitable que les conditions retenues</footnote>
« les membres des commissions fédérales américaines sont des politiques nommés par le Président et confirmés par le Congrès. Ils participent du système politique bipartisan »<fnref n="289" />.

Les membres de ces commissions sont des professionnels reconnus dans le milieu régulé, souvent des juristes, et leurs décisions sont théoriquement collégiales. Néanmoins, l'histoire montre que le « *chairman* » a une influence déterminante. En effet, pour l'I.C.C., la *Civil Aeronautics Board* et la F.C.C., le Professeur Giandomenico Majone<fnref n="290" /> rappelle qu'elles ont entrepris de changer de politique elles-mêmes, allant dans le sens de la dérégulation. Dans les trois cas, leur président a exercé une autorité forte pour provoquer un changement de politique, ce qui paraît surprenant vu la nature collégiale de ces institutions. En fait, à partir des années cinquante, le président de ces commissions a fini par devenir le responsable principal et une figure dominante, sa réussite était jugée en fonction de la réalisation de son programme.

Pour finir, l'indépendance des IRA est protégée par l'impossibilité qu'a le Président américain de destituer ses membres sans juste motif (« *due cause* »). La doctrine majoritaire pensait à l'époque que, par le biais de la théorie du parallélisme des formes, le Président, ayant nommé les commissaires, pouvait aussi les destituer. La lettre des textes constitutifs n'allait pas dans le même sens. La Cour Suprême le confirma par le désormais célèbre arrêt *Humphrey's Executor*<fnref n="291" />.

Il s'agissait en l'espèce de la F.T.C. William Humphrey avait été nommé en 1931 à la F.T.C. par le Président Hoover. En 1933, le Président Roosevelt lui demanda de démissionner. Suite à une réponse négative, celui-ci le destitua d'office. La question, posée à la Cour Suprême, était de savoir si le Président pouvait révoquer *ad nutum* tout agent de l'administration.

Le gouvernement fondait son raisonnement sur le « *precedent* » constitué par l'affaire *Myers*<fnref n="292" />. Il résultait de cette affaire que le Président avait le pouvoir de révoquer un receveur des postes de première classe, sans l'avis et le consentement du Sénat. Le gouvernement en a déduit un pouvoir général de révocation sur l'ensemble de l'administration. La Cour Suprême

<footnote>aux Etats-Unis pour garantir une régulation indépendante puissent au moins donner matière à réflexion. Même perfectibles, elles ont le mérite de faire réfléchir sur la possibilité et les conditions de l'indépendance dans une vraie démocratie ».</footnote>

<footnote n="289">²⁸⁹ Du Marais B., *Droit Public de la régulation économique*, Coll. Amphi, Dalloz, 2004, p. 494.</footnote>

<footnote n="290">²⁹⁰ Majone G., *La Communauté Européenne : un Etat régulateur*, Montchrestien, Clefs politique, 1996, p. 30.</footnote>

<footnote n="291">²⁹¹ *Humphrey's Executor v U.S.*, 295 U.S. 602 (1935).</footnote>

<footnote n="292">²⁹² *Myers v U.S.*, 272 U.S. 52 (1926).</footnote>
ne l'a pas entendu ainsi. Elle distingua un receveur des postes, occupant des fonctions
purement exécutives, et un commissaire de la F.T.C., chargé d'une mission touchant aussi au
pouvoir législatif et judiciaire. Selon elle, « la Constitution ne donne pas au Président un
pouvoir illimité de révocation s'agissant de ces fonctionnaires. Que lorsqu'il crée des agences
quasi-législatives ou quasi-judiciaires, le Congrès ait compétence pour qu'elles échappent à
tout contrôle exécutif, cela ne peut être remis en cause. Et cette compétence s'étend au
pouvoir de fixer la durée de leur mandat et d'interdire qu'ils soient révoqués, sinon pour de
justes motifs durant cette période. Il est en effet assez manifeste qu'on ne peut pas compter
sur celui qui occupe son poste qu'à la merci du bon plaisir d'un autre, pour maintenir une
attitude indépendante à l'égard de la volonté de ce dernier »<fnref n="293" />.

La révocation des membres de la Commission ne peut donc se faire en cours de
mandat, sinon pour justes motifs : « due cause ». Cette expression englobe l'inefficacité, la
négligence dans ses devoirs ainsi que le méfaits commis dans ses fonctions<fnref n="294" />. Cette
jurisprudence a fait oeuvre de « precedent », en témoigne l'absence, dans les actes législatifs
instituant des IRA postérieurs à 1935, de mention relative à la destitution des commissaires. Il
est donc possible de conclure, comme le fait Michael Davis, en observant que « le pouvoir du
Président de démettre ses membres ne dépend pas de ce que le législateur a déclaré, mais, au
lieu de cela, de ce qu'il a créé. Dans la mesure où il a créé un corps, qui exerce des fonctions
quasi-judiciaires (et peut-être quasi-législatives) exigeant une certaine indépendance, la Cour
constate que le Président ne dispose pas du droit d'exercer un pouvoir discrétionnaire illimité
sur la direction de l'autorité »<fnref n="295" />.

La notion de « due cause » s'est ainsi généralisée. Néanmoins, cette quasi-
inamovibilité peut tomber suite au bon vouloir du Congrès. En effet, toute IRA est créée par
la loi mais peut aussi s'éteindre par la loi. L'inamovibilité est donc une notion relative qu'il
n'est possible de vérifier que dans les rapports entre le Président et la commission.

### 3 Une confusion des pouvoirs

Une des caractéristiques principales des IRA, et d'ailleurs celle qui posera le plus de
problèmes, est la confusion des pouvoirs. Elles sont dotées de pouvoirs détenus

<footnote n="293">²⁹³ Zoller E., *Grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis*, précité, p. 439.</footnote>

<footnote n="294">²⁹⁴ Voir : *Federal Trade Commission Act*, section 1, ainsi que *Interstate Commerce Act*, section 11.</footnote>

<footnote n="295">²⁹⁵ Davis M. H. : « L'expérience américaine des *Independant Regulatory Commissions* », in Colliard C.-A., *Timsit G. (dir.), Les autorités administratives indépendantes*, PUF, 1988, p. 224.</footnote>
traditionnellement par des organes exécutifs, législatifs et judiciaires. En ce sens, les IRA détiennent des pouvoirs qualifiés de quasi-exécutifs, quasi-législatifs et quasi-judiciaires.

Cependant, la Constitution américaine ne distinguant pas clairement entre les domaines de la loi et du règlement, les pouvoirs dont disposent les IRA ne correspondent pas à la classification habituelle connue par exemple dans le système juridique français.

Faisant partie du système administratif américain, quoiqu’en marge de la hiérarchie traditionnelle, elles héritent de pouvoirs quasi-exécutifs. Elles peuvent surveiller les entreprises sur le marché en cause et mener des enquêtes sur la gestion et le management des entreprises (« investigations » ou « hearings »). Elles doivent aussi informer soit le Président, soit les services compétents, de certaines activités. Elles doivent être tenues informées par les acteurs du marché et sont tenues d’effectuer un rapport annuel<fnref n="296" />. Les IRA peuvent aussi ordonner la cessation de certaines activités.

Mais, il ressort de l’arrêt *Humphrey’s Executor*<fnref n="297" />, que si l’agence accomplit une quelconque fonction exécutive, distincte du pouvoir exécutif au sens constitutionnel du terme, c’est à l’occasion de l’exécution et de la mise en oeuvre de ses pouvoirs quasi-législatifs ou quasi-judiciaires, ou comme une extension des départements législatifs ou judiciaires du gouvernement. Selon la Cour, les pouvoirs quasi-exécutifs, que détiendrait une IRA, ne devraient leur existence qu’à la nécessité de mettre en application ses fonctions quasi-législatives et quasi-judiciaires. Il s’agirait donc de pouvoirs quasi-exécutifs délégués et non pas autonomes.

Comme le souligne la Cour Suprême, « la commission agit pour partie de manière quasi-législative, et pour partie de manière quasi-judiciaire ». Ce pouvoir quasi-législatif, « rule-making »<fnref n="298" />, peut se traduire par l’édiction de règles générales et impersonnelles (« hard law »), autant que par l’élaboration d’avis ou de recommandations telles que les « guidelines » (« soft law »).

<footnote n="296">²⁹⁶ L’I.C.C., par exemple, exige des transporteurs un rapport annuel contenant toute information dont la commission aurait besoin : *Interstate Commerce Act*, section 20.</footnote>

<footnote n="297">²⁹⁷ Arrêt précité.</footnote>

<footnote n="298">²⁹⁸ « Rule-making » : « (...) phase dans laquelle les agences prennent des *Rules*, c’est-à-dire des actes d’application générale ou particulière pris pour l’avenir et destinés à mettre en oeuvre, interpréter ou prescrire une règle de droit ou une politique. Autrement dit, en substance des règlements. (...) Les juristes américains estiment que les *rules*, parce qu’elles sont tournées vers l’avenir, présentent un caractère législatif (...). » Zoller E. : « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », précité, p. 757.</footnote>
Enfin, les IRA ont des pouvoirs quasi-juridictionnels. Ces pouvoirs leur ont été dévolus dès l'origine, et selon certains auteurs, ce sont ces pouvoirs quasi-juridictionnels qui leur ont valu d'être indépendantes<fnref n="299" />. Selon le droit américain, la décision individuelle (« orders ») prise dans la phase d'« adjudication » <fnref n="300" /> a une nature quasi-judiciaire. Il en est de même de la possibilité d'adresser des injonctions aux acteurs agissant illégalement sur le marché. Les IRA disposent de pouvoirs de sanction, qui sont aussi, classiquement, de nature quasi-judiciaire. Enfin, les agences administratives indépendantes peuvent avoir recours à l'arbitrage. Il s'agit alors d'une intervention pré-juridictionnelle pour régler certains conflits. De manière plus caractéristique, elles détiennent une compétence générale sur tout le contentieux relatif à leur domaine d'intervention (« Primary jurisdiction »).

L'ensemble de ces pouvoirs a été le fruit d'une lente évolution législative et a varié selon les agences<fnref n="301" />. Mais, ce qui caractérise l'évolution des pouvoirs des IRA a été le pragmatisme dont le Congrès a fait part en les dotant de prérogatives répondant aux nécessités du secteur à réguler. Comme le souligne le Professeur Elisabeth Zoller en citant l'I.C.C. en exemple : « l'I.C.C. exerçait une fonction qui était considérée dans la tradition de *Common Law* comme relevant du pouvoir judiciaire. A partir de là il était inconcevable qu'elle ne fût pas indépendante. (...) Par la suite, au fil du temps, il est progressivement apparu que la régulation par voie d'adjudication était insuffisante et que la régulation par voie réglementaire (« *Rule-making* ») était nécessaire. (...) C'est ainsi qu'un grand nombre d'entre elles passèrent des fonctions de « juges » (« adjudicators ») à celles de « législateurs » (« policy-makers »)<fnref n="302" /> ».

Une fois organisée l'externalisation de la fonction de régulation des *public utilities*, il a fallu garantir que celle-ci n'allait pas, par la pratique institutionnelle, être récupérée par le Président dans le giron de ses fonctions. Si le législateur ne s'est préoccupé de cet aspect qu'en donnant la personnalité juridique aux IRA, la Cour Suprême a, quant à elle, oeuvré dans

<footnote n="299">²⁹⁹ Zoller E. : « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », précité, p. 757</footnote>

<footnote n="300">³⁰⁰ L'« adjudication » : « (...) phase dans laquelle les agences prennent des orders, c'est-à-dire des décisions définitives qui déterminent les droits des administrés et correspondent aux décisions individuelles du droit français. Les juristes américains estiment que les rules, parce qu'elles sont tournées vers l'avenir, présentent un caractère législatif à l'inverse des orders qu'ils considèrent comme statuant sur des droits et obligations présents ou passés et relevant d'une phase contentieuse ». Zoller E. : « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », précité, p. 757.</footnote>

<footnote n="301">³⁰¹ La F.C.C. par exemple n'a eu un pouvoir de sanction qu'avec le *Telecommunications Act* de 1996. Dans le même sens l'I.C.C., dépourvue de tout pouvoir de coercion jusqu'à la Loi Hepburn de 1906 sera soumise au bon vouloir des tribunaux pour l'exécution de ses décisions.</footnote>

<footnote n="302">³⁰² Zoller E. : « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », précité, p. 757.</footnote>
le sens de la reconnaissance d'un certain degré d'indépendance organique et fonctionnelle,
garantie d'externalisation pérenne.

B L'indépendance des Independent Regulatory Agencies, garantie d'externalisation

La reconnaissance de l'indépendance des IRA face à l'exécutif est l'élément qui garantie la pérennité de leur externalité. Cette indépendance vis-à-vis de l'exécutif est une des caractéristiques les plus discutées des IRA.

Le premier témoin de l'absence de confusion entre les *Independent Regulatory Agencies* et la hiérarchie administrative traditionnelle reste le fait de leur avoir donné la personnalité juridique. Celle-ci implique une distinction organique par rapport aux « services intégrés » de l'administration américaine qui sont sous l'autorité hiérarchique du Président.

Au-delà de cette première caractéristique, l'indépendance organique face à l'exécutif a été reconnue par la Cour Suprême dans l'arrêt *Humphrey's Executor*<fnref n="303" />. Il convient aussi de soulever la question de savoir si cette indépendance organique n'est pas complétée par une certaine indépendance fonctionnelle vis-à-vis à la fois des services de la présidence et du Congrès. La réponse n'apparaît pas certaine et dépend finalement de l'intensité des contrôles que ceux-ci exercent sur l'activité des IRA<fnref n="304" />. En tout état de cause, l'indépendance reste la garantie indispensable de l'externalisation de cette fonction spécifique qu'est la régulation des *public utilities*.

L'externalisation de la régulation est le prix que le Président Harrison et le Président Roosevelt ont dû payer pour mener à bien leur politique d'interventionnisme économique. La méfiance du Congrès à leur égard a été la cause première de la création d'agences dites indépendantes. Mais, même si c'est le Congrès qui a voulu cette indépendance, elle n'est paradoxalement formalisée dans aucun texte légal. Les textes fondateurs des IRA ne la reconnaissent pas explicitement. La Constitution, quant à elle, ne contient aucune référence à ce type d'institutions. « Les *independent agencies* ont pu se développer (sans plan d'ensemble

<footnote n="303">³⁰³ *Humphrey's Executor v U.S.* (295 U.S. 602 (1935)).</footnote>

<footnote n="304">³⁰⁴ Sur ce point, voir *infra* p. 85 et s.</footnote>
il est vrai) grâce à des ambiguïtés constitutionnelles et aussi grâce à la méfiance traditionnelle du Congrès à l'égard de la présidence »<fnref n="305" />.

N'ayant aucune base dans la Constitution, il est effectivement très difficile de déterminer leur appartenance à un pouvoir ou un autre. Néanmoins, c'est leur similitude avec l'organe judiciaire qui leur a valu leur indépendance à la fin du XIXème siècle. Cette indépendance a été choisie par le Congrès en raison des fonctions exercées par les IRA. L'I.C.C. exerçait une fonction qui était considérée dans la tradition de *common law*, comme relevant du pouvoir judiciaire. Son indépendance devenait inévitable.

La Cour Suprême ratifia cette indépendance, ce qui reste sa seule protection, dans l'arrêt *Humphrey's Executor*<fnref n="306" />. Cet arrêt lui permit de limiter la portée du pouvoir présidentiel de révocation seulement aux agents qui exerçaient des fonctions purement exécutives en écartant explicitement un pouvoir discrétionnaire de révocation des membres des agences indépendantes de régulation.

Certains considérants mettent bien en exergue l'indépendance reconnue aux IRA : « ses missions doivent être exécutées sans l'aval de l'exécutif et, si l'on se reporte à la loi, elles doivent l'être à l'abri de tout contrôle de sa part »<fnref n="307" />. Ensuite : « James Wilson, un des rédacteurs de la Constitution, et ancien juge de la Cour, a dit que "l'indépendance de chaque département requérait que ses travaux soient à l'abri de la plus distante des influences, directe ou indirecte, de chacun des deux autres pouvoirs", Andrews, *The works of James Wilson* (1886), Vol. 1, p. 367. (...) Le pouvoir de révocation revendiqué ici pour le Président est justiciable de ce principe, puisque son influence contraignante menace l'indépendance d'une commission, qui n'est pas seulement déconnectée du département exécutif, mais qui, (...) a été créée par le Congrès comme un moyen de mettre en application des pouvoirs législatifs et judiciaires, et comme une extension des départements législatifs et judiciaires »<fnref n="308" />. Ce considérant est suffisamment explicite, il y a bien une indépendance reconnue des IRA dans le système administratif américain. Mais il ne faut cependant pas l'interpréter de manière extensive, les agences restent une création du Congrès, l'indépendance n'existe pas à l'égard

<footnote n="305">³⁰⁵ Moderne F. : « Etude comparée, les modèles étrangers », in Timsit G., Colliard C.-A. (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, précité, p. 186.</footnote>

<footnote n="306">³⁰⁶ *Humphrey's Executor v U.S. (295 U.S. 602 (1935)).*</footnote>

<footnote n="307">³⁰⁷ *Humphrey's Executor v U.S. (295 U.S. 602 (1935)).* Zoller E., *Grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis*, précité, p. 437.</footnote>

<footnote n="308">³⁰⁸ *Humphrey's Executor v U.S. (295 U.S. 602 (1935))* ; Zoller E., *Grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis*, précité, p. 439-440.</footnote>
du législatif et encore moins du judiciaire. La Cour Suprême est bien claire sur ce point, elle ne mentionne que l'exécutif.

La Cour Suprême, avalisant la reconnaissance de l'indépendance des IRA vis-à-vis du pouvoir exécutif, confirme leur indépendance organique. En effet, tout en faisant partie de l'Etat administratif américain (« administrative state »)<fnref n="309" />, elles se situent en marge de la hiérarchie présidentielle.

Cette indépendance organique pourrait être doublée d'une indépendance fonctionnelle. En effet, les commissions ne peuvent effectivement pas recevoir d'ordres de la part des services de la présidence. De plus, il serait possible d'entrevoir une certaine indépendance fonctionnelle, mais cette fois vis-à-vis du Congrès<fnref n="310" />. La Cour Suprême veille quand même à ce que ce dernier ait bien voulu cette part d'indépendance<fnref n="311" />. Néanmoins, l'indépendance fonctionnelle dépend dans une très large mesure de l'encadrement procédural exercé par le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif. Si celui-ci se limite à des contrôles d'efficacité *ex post*, une indépendance fonctionnelle peut être avancée. En revanche, si l'opportunité des mesures envisagées par l'agence fait l'objet d'une appréciation politique et autorise l'introduction de modifications, ou plus radicalement permet une opposition de la part du Président ou du Congrès, l'indépendance fonctionnelle ne peut être affirmée<fnref n="312" />.

En attendant d'envisager la teneur de l'encadrement procédural imposé aux IRA, un indice peut être relevé dans la marge de manoeuvre qui leur est laissée par la Cour Suprême dans l'interprétation de leurs statuts constitutifs<fnref n="313" />. Cette liberté est amplifiée par la formulation des textes, qui laissent délibérément, une certaine indépendance fonctionnelle aux agences. Par exemple, le paragraphe 307 du *Communications Act*<fnref n="314" /> laisse le champ libre à la F.C.C. pour octroyer ou retirer des licences si l'intérêt général ou la nécessité le requiert. De même, la F.P.C., quoique formellement plus encadrée, doit apprécier la condition de nécessité de la mesure avant d'octroyer des licences d'exploitation ou de construction de barrages<fnref n="315" />. Il y a donc dans ces textes deux manifestations d'un pouvoir discrétionnaire laissé aux agences

<footnote n="309">³⁰⁹ L'« administrative state », est l'ensemble des départements, commissions, bureaux et agences qui composent l'organisation administrative américaine dont l'hétérogénéité et le manque de clarté fait l'objet de critiques récurrentes, voir Zoller E. : « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », précité, p. 758.</footnote>

<footnote n="310">³¹⁰ Même si une Loi seule suffit à faire disparaître une IRA.</footnote>

<footnote n="311">³¹¹ Voir, en ce sens, *Chevron U.S.A. inc. v National Resources Defense Council Inc.* (467 U.S. 837 (1984)).</footnote>

<footnote n="312">³¹² Sur ce point, voir *infra* p. 81 et s.</footnote>

<footnote n="313">³¹³ Pour ce qui est de la souplesse dans l'interprétation des statuts constitutifs des agences, voir l'étude de la jurisprudence *Chevron*, *supra* p. 63 et s.</footnote>

<footnote n="314">³¹⁴ *Communications Act* de 1934, 47 U.S.C. 151.</footnote>

<footnote n="315">³¹⁵ Section 4 du *Federal Power Act*, 16 U.S.C. 791-828.</footnote>
indépendantes. Celles-ci peuvent apparemment avoir une conception de l'intérêt général et
procéder à des évaluations économiques relativement complexes pour octroyer ou non des
licences pour de grands projets<fnref n="316" />.

Dès lors, la question se pose de savoir quelle est la teneur de l'indépendance des IRA.
Un début de réponse est fourni par le Professeur Franck Moderne<fnref n="317" />, lorsqu'il précise qu'il
n'est pas possible de considérer comme indépendants les seuls organismes qui ne sont pas
organiquement rattachés à un département. Si l'indépendance est un critère de détermination
des IRA, il n'est pas un critère suffisant. Le Professeur Elisabeth Zoller va, quant à elle, plus
loin dans l'étude de l'indépendance des IRA aux Etats-Unis<fnref n="318" />. Elle affirme qu'« une chose
est certaine, le droit constitutionnel des Etats-Unis ne contient pas un soi-disant principe
d'indépendance des autorités de régulation ». Effectivement, le droit constitutionnel ne
contient pas ce principe mais la jurisprudence constructive de la Cour Suprême reconnaît la
nécessité de l'indépendance des IRA. Dès lors, de manière moins radicale, il est envisageable
de rejoindre ses propos dans l'acceptation selon laquelle l'indépendance, reconnue aux agences,
a un caractère fonctionnel, voire pragmatique, et qu'« il n'existe pas aux Etats-Unis un
prétendu impératif d'indépendance des autorités de régulation qui serait applicable à toute
forme de régulation, législative ou judiciaire ». Il est effectivement concevable, aux Etats-
Unis, de voir une régulation des services publics en réseau émerger à l'intérieur même de la
hiérarchie administrative. Ceci s'explique par le fait que l'Etat nord-américain n'est pas dans
une position de « juge et partie », autrement dit à la fois régulateur et opérateur<fnref n="319" />. Ainsi
l'impératif d'indépendance ne dépend que du Congrès, de sa méfiance à l'égard de l'exécutif,
et n'est pas automatiquement applicable à toute forme de régulation.

Mais, si l'indépendance des autorités de régulation n'est pas un principe général aux
Etats-Unis, cela reste un ingrédient nécessaire pour garantir les autres caractères
indispensables de toute agence de régulation : que la compétence professionnelle des
commissaires ne soit pas mise au service d'un intérêt particulier, que l'intérêt général soit
protégé sans être dans les mains de l'exécutif, et enfin que des pouvoirs traditionnellement
séparés puissent se retrouver dans les mains de la même institution.

<footnote n="316">³¹⁶ Un parallèle peut être fait avec les positions de la Commission dans Livre blanc, « Gouvernance européenne », du 25 juillet 2001, COM (2001) 428 final, p. 29.</footnote>

<footnote n="317">³¹⁷ Moderne F. : « Etude comparée, les modèles étrangers », in Timsit G., Colliard C.-A. (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, précité, p. 186.</footnote>

<footnote n="318">³¹⁸ Zoller E. : « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », précité, p. 757.</footnote>

<footnote n="319">³¹⁹ Sur ce point, voir le cas en Europe continentale, *infra* p. 130 et s.</footnote>
La réalité d'une indépendance organique face à l'exécutif, une certaine indépendance fonctionnelle mais contrôlée face à l'administration et au pouvoir législatif, amènent à penser que le phénomène de l'indépendance des IRA aux Etats-Unis résulte bien du pragmatisme américain. Il fallait externaliser la fonction de régulation des *public utilities* pour rendre acceptable l'interventionnisme économique, le législateur et le juge ont organisé un certain degré d'indépendance. Mais si l'indépendance n'est pas le critère unique de distinction des IRA, elle est toutefois devenue nécessaire pour garantir leur objet premier. De plus, l'indépendance a ceci de paradoxal qu'elle est la caractéristique la plus critiquée des IRA, mais aussi celle qui lui a permis de justifier son existence.

## Section II : La quête de légitimité des Independent Regulatory Agencies

Les IRA, relativement indépendantes des trois pouvoirs, hors hiérarchie administrative et non élues, ont fatalement subi de nombreuses critiques. Le législateur ainsi que le pouvoir exécutif vont tenter d'asseoir leur légitimité par le biais de contrôles budgétaires et procéduraux assez stricts. Ces contrôles vont pallier l'absence de responsabilité démocratique. Dans une optique comparée, il convient de s'attacher ici aux critiques, tant conceptuelles que fonctionnelles, qui se retrouveront au sujet des autorités de régulation indépendantes en Europe (§1). Il en est de même pour l'importance des contrôles internes et externes exercés sur les IRA grâce à l'Administrative Procedure Act (APA)<fnref n="320" />, qui a permis de trouver un équilibre au regard de la démocratie politique<fnref n="321" />. L'ensemble de ces contrôles, organisant un « équilibre interpolable », est la contrepartie de l'externalité des fonctions de régulation (§2).

### §1 Les critiques adressées aux Independent Regulatory Agencies

Les critiques qui ont pu être adressées à l'institution des IRA aux Etats-Unis se retrouvent encore de nos jours. Elles se rencontrent aussi, en Europe, dans les débats nationaux à l'égard des autorités administratives indépendantes ainsi que dans le débat sur l'hypothèse de création d'agences communautaires de régulation<fnref n="322" />. Il s'agit, d'une part, de critiques conceptuelles (A) puis, d'autre part, de critiques fonctionnelles (B).

<footnote n="320">³²⁰ 5 U.S.C. 551-596, 701-706.</footnote>

<footnote n="321">³²¹ Sur ce point: Lombard M.: « Institutions de régulation économique et démocratie politique », A.J.D.A., 14 mars 2005, p. 530.</footnote>

<footnote n="322">³²² Sur les agences communautaires de régulation voir p. 719 et s.</footnote>
A Des critiques conceptuelles sur l'idée d'un « quatrième pouvoir »

La première critique générale du système des agences<fnref n="323" /> fut émise par une commission présidentielle<fnref n="324" /> chargée de rendre un rapport sur la place des agences dans le gouvernement fédéral. Ce rapport de 1937, mieux connu sous le nom de « Rapport Bronlow », en arrivait au constat que les agences, par leur nombre croissant ainsi que leurs pouvoirs, devenaient un « quatrième pouvoir “sans tête” dans l’Etat, composé d’une collection hétéroclite d’agences irresponsables et de pouvoirs incontrôlés »<fnref n="325" />. Le gouvernement fédéral, doté au départ d’un appareil administratif simple, était devenu, en l’espace d’un demi siècle un ensemble de commissions, bureaux et agences, composé de bureaucrates irresponsables appelé, dès lors, l’« Etat administratif » (« Administrative State »).

Le rapport de la Commission Bronlow a suscité un émoi général. Les reproches qui ont pu être adressés spécialement aux IRA étaient la violation du principe de séparation des pouvoirs, l’absence de responsabilité politique, la substitution de la voix de l’expert à celle du peuple et enfin le phénomène de capture du régulateur.

La critique a été reléguée par le Juge Jackson qui, en assimilant aussi les IRA à un « quatrième pouvoir », dénonça publiquement la perturbation de la séparation tripartite des pouvoirs posée notamment aux articles 1, 2 et 3 de la Constitution américaine<fnref n="326" />.

Cette indétermination de la place des IRA dans la séparation des pouvoirs fut le fondement des principales actions visant à les encadrer, voire les neutraliser, notamment par le biais des *Executive Orders* édictés par l'administration Reagan<fnref n="327" />. Puisque nées grâce à une « ambiguïté constitutionnelle », cette faiblesse leur valut des attaques fondées sur l'inconstitutionnalité de la délégation de pouvoirs, devant la Cour Suprême<fnref n="328" />. Une certaine remise en cause fit aussi son chemin. Une partie de la doctrine estimait, en effet, que leur création par le Congrès portait directement atteinte à la prérogative constitutionnelle du

<footnote n="323">³²³ Le « Rapport Bronlow » critiquait l’ensemble des agences, c’est-à-dire les agences non indépendantes, intégrées dans l’appareil gouvernemental traditionnel, autant que les IRA.</footnote>

<footnote n="324">³²⁴ *The President’s Committee on Administrative Management, Report of the Committee with Studies on Administrative Management in the Federal Government. Submitted to the President and the Congress in accordance with Public Law n° 739, 74th Congress, 2nd session.* Washington, United States Government printing office, 1937, Pp.xiv, 382.</footnote>

<footnote n="325">³²⁵ Sur la notion de quatrième pouvoir, voir infra p. 189 et s.</footnote>

<footnote n="326">³²⁶ *Federal Trade Commission v Ruberoid Company*, 343 U.S. 470 (1952).</footnote>

<footnote n="327">³²⁷ Voir infra p. 84 et s.</footnote>

<footnote n="328">³²⁸ *Panama Refining Co. & al. v Ryan & a.*, 293 U.S. 388 (1935).</footnote>
Président de veiller à l'exécution fidèle des lois<fnref n="329" />. Pour d'autres auteurs, la coutume constitutionnelle aurait lavé les IRA de ce soupçon d'inconstitutionnalité, en témoignait l'impuissance des Présidents successifs à contrôler l'action de ces institutions. De plus, la Cour Suprême avait ratifié l'indépendance organique des IRA en refusant au Président la possibilité de révoquer leurs membres ad nutum<fnref n="330" />. Cependant, leur situation particulière, qualifiée parfois d'« anomalie », inclues dans l' « Administrative State » et en dehors de la hiérarchie présidentielle, ne cessa de faire couler de l'encre.

Si les agences indépendantes de régulation américaines disposent de la personnalité juridique<fnref n="331" />, donc responsables juridiquement de leurs actes, elles n'ont aucune responsabilité politique. En effet, à la différence de l'administration traditionnelle, le lien qui unit le Président, responsable, et les agences, a été rompu par l'exigence d'indépendance organique. Aux Etats-Unis, c'est la Déclaration d'indépendance du 4 juillet 1776 qui pose le principe du consentement direct ou indirect des citoyens aux lois qui les gouvernent ainsi que son corollaire, la responsabilité des gouvernants<fnref n="332" />. Selon le premier principe, les citoyens ne peuvent être soumis qu'à des lois auxquelles ils ont consenti en élisant ceux qui les font. Pour le deuxième, les gouvernements doivent répondre de leurs actes devant le peuple, soit directement par la sanction du bulletin de vote, soit indirectement par le principe hiérarchique et la responsabilité des ministres devant les organes élus, eux-mêmes responsables devant les électeurs<fnref n="333" />. Le système des IRA a subi le reproche de ne pas respecter ces exigences. En effet, n'étant pas élues, leur pouvoir quasi-législatif n'est pas consenti par le peuple. De plus, leur position détachée de la hiérarchie présidentielle empêche toute forme de responsabilité politique par la sanction du vote.

## B Des critiques fonctionnelles sur la « capture » des IRA

Un autre type de contestation du système de régulation mis en place s'est aussi développé dès les années 50, tenant notamment à une critique plus existentielle. Elle mettait en lumière les conflits d'interprétation et les contradictions qui se révélaient entre les motifs

<footnote n="329">³²⁹ Article II Section 3 de la Constitution du 17 septembre 1787 : « Obligations et pouvoirs du Président : (...) il veillera à ce que les lois soient fidèlement exécutées (...). ». Sur la même problématique dans les pays d'Europe continentale.</footnote>

<footnote n="330">³³⁰ *Humphrey's Executor v U.S.*, 295 U.S. 602 (1935).</footnote>

<footnote n="331">³³¹ Pour une comparaison avec les autorités de régulation indépendantes françaises, voir *infra* p. 338 et s.</footnote>

<footnote n="332">³³² Déclaration d'Indépendance des Etats-Unis du 4 juillet 1776 : « (...) Les gouvernements sont établis par les hommes pour garantir ces droits, et leur juste pouvoir émane du consentement des gouvernés. Toutes les fois qu'une forme de gouvernement devient destructrice de ce but, le peuple a le droit de la changer ou de l'abolir, et d'établir un nouveau gouvernement (...) ».</footnote>

<footnote n="333">³³³ Zoller E. : « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », précité, p. 759.</footnote>
qui conduisirent à la création des IRA. Il s'agissait, d'un côté, de la lutte contre les grands trusts monopolistiques et la prévention des ententes et, d'un autre, du placement indirect sous un contrôle public. A cette époque, les formes du contrôle public pouvaient conduire à favoriser les monopoles ou les ententes. La notion recherchée de concurrence efficace était donc dénuée de tout sens. Les agences de régulation furent dès lors qualifiées de « cartels d'ordre public »<fnref n="334" />.

Suite aux écrits du Prix Nobel d'Economie George Stigler<fnref n="335" /> ainsi qu'à ceux du juriste Richard Posner<fnref n="336" />, s'est développée la théorie de la « capture des régulateurs ». Les deux auteurs soupçonnaient les commissaires des IRA d'être trop sensibles aux arguments des sociétés régulées. La collusion entre régulateur et régulé se trouva ainsi de plus en plus souvent dénoncée. Grâce à une argumentation éminemment pratique, le Professeur Stigler décrivait que la régulation s'était vue « acquérir par l'industrie et est désignée et instrumentalisée principalement pour le bénéfice de celle-ci »<fnref n="337" />. Selon lui, le problème crucial de la régulation était de découvrir quand et pourquoi une industrie était capable d'utiliser l'Etat à des fins personnelles<fnref n="338" />. Dans le prolongement de cette idée, le Professeur Richard Posner développa et essaya de trouver une explication fondée aux théories de la capture des régulateurs. Il en émit une hypothèse propre, qui développait l'idée selon laquelle il était moins coûteux, pour un grand nombre d'industries agissant sur le même secteur, d'obtenir une régulation publique, que de s'entendre de manière privée sous forme de cartels<fnref n="339" />. Cette critique de l'existence même de la régulation rejoint et se confond dans la théorie, développée par l'Ecole de Chicago<fnref n="340" />, que ces auteurs ont contribué à fonder.

<footnote n="334">³³⁴ En ce sens : Stoffaës C. « La régulation des réseaux aux Etats-Unis, enseignements pour l'Europe », précité, p. 123.</footnote>

<footnote n="335">³³⁵ Stigler G. J. : « *The theory of economic regulation* », *The Bell journal of Economics and Management Science*, Vol. 1, n° 2, 1971, p. 3.</footnote>

<footnote n="336">³³⁶ Posner R. A. : « *Theories of economic regulation* », *The Bell Journal of Economics and Management Science*, Vol. 5, n° 2, 1974, p. 335.</footnote>

<footnote n="337">³³⁷ Stigler G. J. : « *The theory of economic regulation* », précité, p. 3 : traduction libre de : « *A central thesis of this paper is that, as a rule, regulation is acquired by the industry and is designed and operated primarily for its benefits* ».</footnote>

<footnote n="338">³³⁸ Stigler G. J. : « *indeed, the problem of regulation is the problem of discovering when and why an industry (or other group of like-minded people) is able to use the state for its purposes (...)*' », Ibid., p. 4.</footnote>

<footnote n="339">³³⁹ « *This suggests that it may be cheaper for large-number industries to obtain public regulation than to cartelize privately* », Posner R. A. : « *Theories of economic regulation* », précité p. 346.</footnote>

<footnote n="340">³⁴⁰ Mouvement théorique ayant pris naissance dans l'Université du Michigan, entre autres, sous la plume d'économistes célèbres tels Director, Bowman, Bork, Mc Gee, Posner, Stigler, Baumol, Panzar, Willig... En ce sens, Souty F. : « Les sources théoriques de la pensée économique antitrust aux Etats-Unis : les enjeux nationaux et mondiaux de la politique de la concurrence », *Rev. conc. consom.*, mai-juin 1994, n° 79, p. 32. Voir aussi : Lepage H. : « L'école de Chicago et la concurrence », *Rev. conc. consom.*, 1981, n° 14, p. 3.</footnote>
L'école de Chicago, principale détractrice du modèle de régulation développé aux Etats-Unis au début du XXème siècle, s'inscrit dans un vaste mouvement philosophique tentant de démontrer que l'économiste doit intervenir pour influencer la conception et la mise en oeuvre de la règle de droit. Selon cette école, le seul objectif que doit poursuivre la concurrence est de permettre la réalisation de l'efficacité économique (« economic efficiency »). Il faudrait ainsi accorder une plus grande confiance au marché, pour corriger ses propres imperfections. Dans cette optique, toute modification de la façon dont les ressources sont allouées verra la diminution de la satisfaction d'au moins un individu<fnref n="341" />. La loi ne doit pas véhiculer des préoccupations « distributives ». Ainsi, les théoriciens de l'Ecole de Chicago observent que les situations monopolistiques ne sont pas gênantes et qu'elles sont vouées à disparaître à long terme<fnref n="342" />. Aux vues de ces propos, l'action des autorités de concurrence et de régulation est jugée inutile voire nocive.

Les théories de l'Ecole de Chicago eurent un réel impact sur la conception de l'interventionnisme économique américain. En témoigne leur influence sur les vues de la Cour Suprême<fnref n="343" /> ainsi que sur l'attribution de postes à certains théoriciens. Robert Bork et Richard Posner sont devenus juges à la Cour d'Appel fédérale du District de Columbia, et d'autres partisans, convaincus de la justesse des nouvelles analyses, ont accédé à la tête de la division antitrust du ministère de la Justice ou à la présidence de la F.T.C.<fnref n="344" />. En ce sens, le Président peut et n'a pas manqué de saisir l'opportunité, par le biais de la nomination du Chairman et des membres de la Commission, d'influencer la pratique à venir de la régulation. Le Président Reagan a d'ailleurs aussi contribué à renforcer le phénomène de « capture du régulateur » en nommant en 1982 Reese Taylor, considéré comme l'allié des grandes compagnies de transport routier, à la présidence de l'I.C.C., et Mark Fowler, représentant des industries régulées, à la tête de la F.C.C.<fnref n="345" />.

<footnote n="341">³⁴¹ Théorie dite de l'« allocative efficiency », ou efficience au sens de Pareto : voir : Majone G. : *La Communauté européenne : un Etat régulateur*, précité, p. 14 et s. ; du Marais B., *Droit public de la régulation économique*, précité, p. 285.</footnote>

<footnote n="342">³⁴² Fasquelle D., *Droit américain et Droit communautaire des ententes, étude de la règle de raison*, Joly éditions, p. 48 et s.</footnote>

<footnote n="343">³⁴³ Par exemple le titre d'un article paru en 1982 et cité par Daniel Fasquelle : « *The Supreme Court and antitrust analysis: the (near) triumph of the Chicago School* » Gerhart T. W., *Supreme Court Review*, 1982, p. 319, précité p. 58.</footnote>

<footnote n="344">³⁴⁴ Respectivement, William Francis Baxter, Professeur de droit (1929-1998), nommé en 1981 à la tête de la division antitrust du ministère de la Justice et John Miller nommé en 1981 à la présidence de la F.T.C. ; sur ce point, voir Fasquelle D., précité, p. 56.</footnote>

<footnote n="345">³⁴⁵ Sur ce point, voir : Rouban L. : « Evaluation des politiques publiques et mouvement de dérégulation aux Etats-Unis », R.F.A.P., 1984, n°29, p. 85.</footnote>
Dans la même logique que la théorie de la « capture du régulateur », un autre phénomène appelé « Revolving Door » ou « porte à tambour » a pu s'observer. Il se produit lorsque d'anciens dirigeants des IRA cherchent des postes au sein des entreprises qu'ils régulaient antérieurement. Rencontré au niveau des Etats fédérés, des lois ont été élaborées pour l'éviter<fnref n="346" />.

Mais cette idée de « capture du régulateur » doit être relativisée. Ainsi, le Professeur Giandomenico Majone<fnref n="347" /> explique que « le rôle moteur joué par les Commissions dans le mouvement de dérégulation remet sérieusement en question les théories de la “capture” des régulateurs par les intérêts régulés. L'histoire montre que quand les autorités de régulation américaines peuvent compter sur le soutien des tribunaux, des commissions et sous-commissions stratégiques du Congrès, de l'opinion des Universitaires et de l'opinion publique, elles arrivent à vaincre la résistance des industries régulées et des membres importants de l'exécutif y compris le Président lui-même (Reagan était opposé au morcellement d'A.T.T.). J'ai suggéré que cela était dû à l'indépendance (relative) des commissions, au niveau élevé de professionnalisme de leurs employés et à l'esprit d'initiative politique de leur président ». Il convient de rapprocher cette considération d'une autre allant, elle, à l'encontre du principe d'indépendance substantielle : « coupées de l'autorité et de la protection du Président, les autorités doivent élaborer une politique dans un vide politique. Ce vide est progressivement occupé par les intérêts régulés eux-mêmes, qui, par infiltration, viennent à bout des faibles défenses des régulateurs pour devenir l'influence la plus puissante qui s'exerce sur eux »<fnref n="348" />. Voici une autre explication de la théorie de la « capture du régulateur » qui trouve son fondement dans le manque d'appui de la part du Président. Une dernière explication est fournie par le Professeur Thomas Sugrue. Selon lui, les agences ne font pas tout ce que l'industrie souhaite mais qu'il existe des similitudes d'intérêts entre agence et secteur régulé<fnref n="349" />. Il illustre cet élément grâce à l'exemple du secteur des télécommunications aux Etats-Unis : « par exemple, une agence aurait peut-être intérêt à préserver sa bande de fréquences pour son secteur industriel. Dans un tel cas, l'industrie et l'autorité de ce secteur se seraient alliées pour éviter le transfert de bandes. »<fnref n="350" />. L'agence a donc tout intérêt à travailler en étroite collaboration avec son secteur pour le préserver. Ceci

<footnote n="346">³⁴⁶ Davis M. H. « L'expérience américaine des *Independant Regulatory Commissions* », in Timsit G., Colliard C.-A. (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, précité, p. 227.</footnote>

<footnote n="347">³⁴⁷ Majone G. : *La Communauté européenne : un Etat régulateur*, précité, p. 31.</footnote>

<footnote n="348">³⁴⁸ Bernstein Marver H. citant Carey William D., in : « Regulating Business by Independant Commissions » Princeton, N. J. Princeton University Press, 1955, p. 138.</footnote>

<footnote n="349">³⁴⁹ Sugrue T. : « La régulation et la réglementation des télécommunications aux USA » in Frison-Roche M.A. et Cohen-Tanugi L. (dir.) : « La régulation : monisme ou pluralisme ? », précité, p. 30.</footnote>

<footnote n="350">³⁵⁰ *Ibid*.</footnote>
n'a que l'apparence d'un phénomène de « capture du régulateur ». Il est donc important de
différencier le phénomène de « capture du régulateur » de celui de « co-régulation ».

Trois motifs incitent donc le phénomène de la « capture » : l’absence de soutien politique dans le cadre d’une certaine quête de légitimité, la proximité inévitable avec le secteur régulé, et enfin la communauté d’intérêts avec ce secteur.

Ces critiques fonctionnelles, élaborées à partir des années 50, se sont amplifiées à la
suite du choc pétrolier de 1973. Le ralentissement économique a poussé les industries à
rechercher des secteurs de diversification et, par conséquent, à réclamer un relâchement des
contrôles. Elles ont reproché aux IRA d'étouffer les bénéfices par leur régulation. Est apparue
alors la notion de dérégulation, dans les années 70, dont l'administration Carter prendra les
mesures les plus marquantes, suivie de l'administration Reagan : dérégulation du marché
gazier, libéralisation de la production indépendante de l'électricité, développement des
énergies nouvelles, démantèlement d'A.T.T. Paradoxalement, les IRA ont participé
activement à ce mouvement de dérégulation qui s'est traduit, non pas par une disparition de la
réglementation et des autorités de régulation, mais par une réforme de la réglementation
administrative dans son ensemble, une réforme des procédures et des comportements<fnref n="351" />. Le
rôle des IRA s'en est trouvé relativement modifié. Considérées à l'origine comme des
institutions devant protéger les monopoles et s'assurer que leurs prix ne seraient pas abusifs,
elles devaient désormais favoriser la concurrence en vue de rendre le marché accessible au
plus grand nombre d'exploitants.

<footnote n="351">³⁵¹ En ce sens : Rouban L. : « Evaluation des politiques publiques et mouvement de dérégulation aux Etats-Unis », R.F.A.P., 1984, n°29, p. 85.</footnote>
## §2 L'« équilibre interpolable », contrepartie de l'externalisation

Les critiques adressées aux IRA ont permis à la présidence et au Congrès de renforcer leurs contrôles budgétaires ainsi que d'encadrer la procédure dans une législation stricte. Loin de paralyser l'activité des IRA, ces modalités de contrôle ont contribué à renforcer leur légitimité qui passe par des garanties formelles et un souci d'efficacité.

Instituées par le Congrès, les IRA ont vu se dessiner les limites de leur indépendance, ainsi que l'extension de leur supervision budgétaire.

L'antinomie entre indépendance et contrôle a trouvé un équilibre, comme Terry Moe l'a décrit : « Les mécanismes reliant les agences aux autres branches du pouvoir sont si nombreux et complexes qu'il en résulte une situation dans laquelle personne ne contrôle véritablement les agences, mais malgré tout les agences sont sous contrôle »<fnref n="352" />.

Cette idée rejoint celle que Christopher Hood<fnref n="353" /> a résumée sous la dénomination d'« équilibre interpolable ». Il le décrit comme un type de contrôle, prenant comme point de départ la nécessité d'identifier les mécanismes d'auto-contrôle qui existent déjà dans le système, qui est capable d'envisager un réseau de mécanismes de vérifications complémentaires et qui se chevauchent, au lieu de postuler que le contrôle doit s'exercer nécessairement à partir d'un point fixe du système. Selon lui, l'expérience américaine montre qu'il n'est possible de surveiller les régulateurs et de les rendre politiquement responsables que grâce à une combinaison d'instruments de contrôle. Il les identifie comme des objectifs bien définis, une supervision exercée par des commissions spécialisées du Congrès, le pouvoir de nomination confié au Président, des exigences de procédure strictes, l'obligation de justifier les projets de régulation par une analyse de rentabilité, des principes professionnels, la participation du public et une révision judiciaire portant sur le fond. « Quand pareil système fonctionne convenablement, personne n'exerce d'autorité sur une agence autonome, et pourtant cette agence est encadrée ». L'« équilibre interpolable » apparaît ainsi comme la

<footnote n="352">³⁵² Traduction libre de : « The mechanisms linking the agencies to all others branches of power are so numerous and complex that they ultimately result in a situation where no one controls the agency, and yet the agency is under control ». Moe T. : « Control and feedback in economic regulation : the case of NLRB », *American Political Science Review*, vol. 79, n° 4, déc. 1985, p. 1094; voir aussi: Moe T. : « Interests, Institutions, and Positive Theory : the politics of the NLRB », *Studies in American Political Development*, ed. Karen Orren and Stephen Skowronek, vol. 2, 1987, p. 236.</footnote>

<footnote n="353">³⁵³ Hood C.: « Concepts of control over Public bureaucracies: “Comptrol” and “Interpolable Balance” », in « The Public sector », Franz-Xaver Kaufmann (Ed.), Berlin and New York, Walter de Gruyter, 1991, p. 347.</footnote>
contrepartie de l'externalisation de la fonction de régulation. Il se décline sous la forme d'un contrôle interne (A) ainsi que d'un contrôle externe des IRA (B).

## A Le contrôle interne des Independent Regulatory Agencies

Parmi les éléments précités, certains ont déjà été traités, il reste donc à envisager la supervision exercée par des commissions spécialisées du Congrès et de l'exécutif, les exigences de procédure strictes, l'obligation de justifier les projets de régulation par une analyse de rentabilité, ainsi que la participation du public, qui contribuent au maintien de cet « équilibre interpolable ».

La notion d'« équilibre interpolable » participe de celle d'« accountability ». Intraduisible en français, la quête d'« accountability » est aux sources même de la Constitution américaine. Ce concept renvoie à l'idée d'une responsabilité spécifique de la fonction publique pouvant seule justifier les actions administratives et les dépenses publiques. « Très généralement un dirigeant politique, un fonctionnaire, un agent public, un membre du Congrès seront "accountables" s'ils peuvent rendre des comptes, au sens de démontrer, expliquer, justifier leurs comportements ou leurs décisions »<fnref n="354" />. C'est pour se rapprocher de cette exigence que l'administration et le Congrès ont agi dans le sens d'un renforcement des contrôles exercés sur les IRA<fnref n="355" />.

L'encadrement procédural de l'élaboration des décisions des IRA est l'élément qui a le plus contribué à renforcer leur légitimité. En effet, depuis le vote du Federal Administrative Procedure Act de 1946³⁵⁶, la prise de décision en matière de régulation a pris des formes de plus en plus juridiques. Cette loi de procédure administrative s'applique à l'ensemble de l'appareil administratif américain, services intégrés comme agences indépendantes<fnref n="357" />. L'APA

<footnote n="354">³⁵⁴ Rouban L. : « Evaluation des politiques publiques et mouvement de dérégulation aux Etats-Unis », précité, p. 85.</footnote>

<footnote n="355">³⁵⁵ Dans un souci pragmatique propre au système américain, le Congrès a cru bon d'émettre l'idée d'instaurer un système d'évaluation périodique des autorités de régulation pour justifier leur efficacité. Le projet n'a eu d'applications que dans les Etats fédérés. Concrétisé par les « *Sunset Legislation* », il était conçu comme un outil visant à encadrer les procédures d'évaluation des structures créées par la loi. Ces structures devaient disparaître automatiquement à une certaine date, sauf intervention législative motivée par un rapport d'activité de l'institution (apparaît ainsi le caractère transitoire et temporaire des institutions régulatrices). Un audit de performance de ces institutions devait aussi être mis en place. En 1981, 34 Etats avaient institué, sous une forme ou sous une autre une « *Sunset Legislation* » dans la lignée du précurseur, le Colorado. Voir : Rouban L. : « Evaluation des politiques publiques et mouvement de dérégulation aux Etats-Unis », précité, p. 85.</footnote>

<footnote n="356">³⁵⁶ *Federal Administrative Procedure Act*, 5 U.S.C. 551-596, 701-706.</footnote>

<footnote n="357">³⁵⁷ Il résulte de la jurisprudence Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council, Inc. (435 U.S. 519 (1978)) que, sauf disposition du *due Process Clause* ou des statuts constitutifs des agences,</footnote>
scinde le fonctionnement des autorités en deux catégories. La première tend à l'élaboration des règles (*Rule-making*) et la seconde réside dans l'édition de rendre de décisions individuelles (*adjudication*). Pour ce qui est de la première catégorie, l'APA distingue entre l'élaboration des règles formelles (*hard law*) et des règles informelles (*soft law*).

Les règlements, règles formelles résultant de leurs pouvoirs quasi-législatifs, relèveraient en principe de la seule compétence législative. Les IRA doivent par conséquent édicter des actes normatifs en respectant des garanties similaires à celles qui entourent la confection des lois. Ainsi le paragraphe 553 de l'APA impose aux agences le strict respect d'impératifs de transparence, de publicité et de participation des intéressés<fnref n="358" />.

Toutes les réformes et ajouts apportés à l'*Administrative Procedure Act* de 1946 sont allés dans le sens d'un approfondissement des garanties procédurales telles la transparence, la publicité et la démocratie participative<fnref n="359" />. Le *Freedom of Information Act* de 1966³⁶⁰, obligeait les agences à « ouvrir leurs tiroirs » en reconnaissant le droit d'accès des citoyens aux documents détenus par les autorités publiques. En 1977 le *Government of Sunshine Act*<fnref n="361" /> permettait à tout intéressé d'assister aux débats concernant une réglementation générale. Pour certaines agences (la F.C.C. et la F.T.C. par exemple) les citoyens avaient le droit de venir défendre leurs points de vue et parfois même de consulter les dossiers et d'interroger les témoins ou agents.

A partir des années 1990, *The negociated Rulemaking Act*<fnref n="362" /> a ajouté une procédure négociée<fnref n="363" /> à la procédure générale d'élaboration de règlements de la loi de 1946. En plus, un décret présidentiel de l'administration Clinton de 1993 a imposé aux agences le recours systématique à un bilan « coûts/avantages » pour tout projet de règlement<fnref n="364" />.

<footnote>l'APA établit les règles de procédure maximales, applicables à une agence, qu'un tribunal est en droit d'exiger.
Tribe Laurence H., « *American Constitutional Law* », précité, p. 292.</footnote>

<footnote n="358">³⁵⁸ En ce sens : Zoller E. : « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », précité, p. 759.</footnote>

<footnote n="359">³⁵⁹ Jacques Chevallier définit la nouvelle « démocratie participative » comme « l'octroi aux citoyens d'un pouvoir d'intervention dans la marche de l'administration (qui) est censé combler les lacunes de la démocratie représentative, fondée sur le principe de délégation, en redonnant aux intéressés une emprise concrète sur la chose publique ». Chevallier J., *L'Etat post-moderne*, Coll. Droit et société, L.G.D.J., 2003, p. 176.</footnote>

<footnote n="360">³⁶⁰ 5 U.S.C. 552 et s.</footnote>

<footnote n="361">³⁶¹ 5 U.S.C. 552b et s.</footnote>

<footnote n="362">³⁶² 5 U.S.C. 561-570.</footnote>

<footnote n="363">³⁶³ L'agence, libre d'avoir recours à ce procédé, si elle l'emprunte, doit rentrer dans une dynamique de collaboration avec le secteur régulé et les groupes d'intérêts qui le composent.</footnote>

<footnote n="364">³⁶⁴ *Executive order no.* 12866, du 30 septembre 1993, 58 F.R. 51735.</footnote>
L'ensemble de ces mesures a permis de rationaliser l'action des agences en développant à la fois la démocratie participative et le souci d'efficacité dans l'élaboration des règlements.

En même temps qu'un contrôle procédural, c'est un contrôle financier qui est mis en place. Des procédures non formalisées sont exercées par le Congrès via le *Congressional Budget Office* (C.B.O.) et le *General Accounting Office* (G.A.O.)<fnref n="365" />. La sollicitation du G.A.O., agence de la branche législative créée en 1921, est intervenue dans le cadre d'une prise de conscience du Congrès de la faiblesse de sa position. Il décida de mener une véritable politique de mutations affectant le processus de contrôle des finances publiques à partir des années soixante<fnref n="366" />. Le G.A.O. est appelé à contrôler *a posteriori* les diverses activités administratives dans le cadre d'une politique d'audit intégré (« *comprehensive audit* ») en appréciant, dans un même processus d'évaluation, à la fois le respect des normes juridiques, la correcte adéquation de l'organisation aux programmes ainsi que l'efficacité des politiques publiques. Les rapports d'audit, publiés par le G.A.O., peuvent être considérés comme la source la plus importante d'évaluation de l'activité des ARI.

L'action du G.A.O. est complétée et enrichie par une autre agence relevant du pouvoir législatif, le C.B.O. qui prépare et analyse pour le Congrès le projet de loi de finances. Or, le contrôle financier est « d'une redoutable efficacité pour diriger l'action des agences ; en diminuant les crédits d'une agence, le Congrès peut orienter son action dans un sens très différent de celui qu'elle avait pris et, inversement, par une augmentation de crédits, le législateur peut récompenser celles qui l'ont loyalement et fidèlement servi »<fnref n="367" />. Par exemple, en 1982, le budget de la F.T.C. a été conçu de telle sorte qu'il supprimait sa fonction antitrust par une diminution de 30% de ses crédits<fnref n="368" />. Arme à double tranchant, légitimant d'un côté, mais paralysant de l'autre.

<footnote n="365">³⁶⁵ Ces contrôles ressemblent à ceux qu'exerce le Parlement Européen à l'égard des Agences Communautaires. Yataganas X.-A. : «Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independant agencies» précité.</footnote>

<footnote n="366">³⁶⁶ C'est la section 204 du *Reorganization Act* de 1970 qui lui donnera l'un de ses pouvoirs les plus efficace, la mise au point d'études coûts-bénéfices à la demande de l'une des chambres.</footnote>

<footnote n="367">³⁶⁷ Zoller E. : « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie », précité, p. 759.</footnote>

<footnote n="368">³⁶⁸ Dans le même sens, un responsable de la F.T.C. déclara que : « non seulement le Congrès avait refusé en 1962 de financer une étude sur les relations entre grandes sociétés (...) qui aurait été fort utile en matière de lutte anti-trust, mais il ne vota le budget de la F.T.C. dans les trois années qui suivirent que sous la condition expresse qu'aucune partie de ce budget ne serait affectée à cette étude particulière ». Propos rapportés in : Toinet M.-F., *Le système politique des Etats-Unis*, PUF, 1987, p. 222.</footnote>
Paradoxalement, les contrôles s'exercent aussi en provenance du pouvoir exécutif. L'administration, sous prétexte d'éviter des mesures économiquement injustifiées, a commencé à mettre en place des mécanismes de supervision (« executive oversight »). Ces contrôles trouvaient leur fondement dans la disposition constitutionnelle donnant pouvoir au Président pour veiller à ce que les lois soient fidèlement exécutées<fnref n="369" />.

L'Executive Order 12044³⁷⁰, sous la présidence de Jimmy Carter, demandait en 1978 aux agences de réexaminer les coûts et bénéfices de leurs activités réglementaires, sous l'égide de l'Office of Management and Budget (O.M.B.), créée en 1970. Dans le même dessein, en 1981, le Président Reagan créait la « Task Force on Regulatory Relief », animée par l'O.M.B. et chargée de procéder à un contrôle encore plus strict de l'efficacité et du coût des politiques publiques des agences. Enfin, l'Executive Order 12291³⁷¹ obligeait les agences à soumettre leurs règlements les plus importants (« major rule »)<fnref n="372" /> à une analyse d'impact de la régulation (« Regulatory Impact Analysis », R.I.A.).

La mesure la plus intéressante est l'Executive Order 12498³⁷³ de janvier 1985. Cette décision donne au très puissant Office of Management and Budget, une responsabilité accrue dans la supervision des agences. Sa mission s'étend, dès lors, jusqu'à la supervision et la coordination du travail de régulation des agences.

L'O.M.B. intervient finalement durant trois phases du processus. Tout d'abord, elle peut réviser le programme de régulation que l'agence lui remet, dans le but d'éviter la duplication du travail de différentes agences. Ensuite, elle reçoit l'analyse d'impact (R.I.A.) dans lequel figure le coût de la régulation proposée, qu'elle révise en collaboration avec l'agence. Enfin, après avoir eu l'accord de l'O.M.B., l'agence doit publier la « notice of proposed rulemaking » au registre fédéral<fnref n="374" />. La notice est ensuite ouverte à un débat public et les commentaires des intéressés seront pris en compte dans la décision finale.

Enfin, un dernier Executive Order 12866³⁷⁵, intervenu sous l'administration Clinton, vient approfondir les effets des dispositions précédentes en exigeant que la régulation

<footnote n="369">³⁶⁹ Article II, Section 3.</footnote>

<footnote n="370">³⁷⁰ 43 FR 12661.</footnote>

<footnote n="371">³⁷¹ 46 FR 13193.</footnote>

<footnote n="372">³⁷² *Major rule*: règlement qui entraîne, pour l'économie, un coût annuel égal ou supérieur à 100 millions de dollars.</footnote>

<footnote n="373">³⁷³ 50 FR 1036.</footnote>

<footnote n="374">³⁷⁴ *Federal Register*, équivalent de la série C du Journal Officiel des Communautés Européennes.</footnote>

<footnote n="375">³⁷⁵ 58 FR 51735.</footnote>
n'intervienne qu'à certaines conditions. Elle doit être requise par le législateur, nécessaire
pour interpréter la loi et intervenir quand un intérêt public impérieux l'exige. De plus, la
régulation doit respecter douze principes<fnref n="376" /> dont, par exemple, l'efficience, l'économie des
coûts qu'elle génère, la maximisation des bénéfices nets qu'elle produit, tout ceci en tenant
compte des considérations d'équité. Ces principes généraux forment un cadre réglementaire
que doit respecter toute régulation.

Cet encadrement interne de la procédure suivie par les IRA, participant de la recherche d'accountability, fait ressembler de plus en plus celles-ci à des tribunaux. Comme le souligne le Professeur Giandomenico Majone, « après tout, une des caractéristiques les plus importante des tribunaux est leur indépendance ». Cet encadrement ex ante est complété par un contrôle ex post visant à faire respecter le principe du « due process ».

B Le contrôle externe des Independent Regulatory Agencies

La particularité des IRA fait qu'elles sont à la fois des juridictions de premier degré,
dans la mesure où elles disposent d'une compétence sur le contentieux relatif à leur secteur
(« *Primary jurisdiction* »), mais leurs décisions sont aussi susceptibles de recours devant les
tribunaux judiciaires et la Cour Suprême.

Le judicial review<fnref n="377" /> est donc le moyen le plus sûr de garantir une certaine
responsabilité, au sens d'« accountability », des autorités de régulation, notamment aux yeux
du public. Les IRA sont soumises à un contrôle de légalité de leurs actes, légalité externe
comme légalité interne. Le contentieux relatif à la légalité externe des actes des IRA se
rapporte principalement à la conformité de ceux-ci à l'APA. Pour la légalité interne, il s'agit,
entre autres, du respect de la délégation de compétences qui leur a été octroyée.

Les recours exercés contre les actes ou actions des IRA suivent, sauf exception
contenue dans l'APA<fnref n="378" />, le régime juridique général de procédure administrative concernant
l'ensemble des agences. Ce régime, décrit dans le paragraphe 706 de l'U.S. Code, habilite la
Cour compétente à traiter toute question de droit, à interpréter toute disposition

<footnote n="376">³⁷⁶ *Executive Order* 12866, Section 1 (b).</footnote>

<footnote n="377">³⁷⁷ *Judicial review* : contrôle juridictionnel exercé par une juridiction de degré supérieur portant essentiellement sur la régularité des jugements des tribunaux de degré inférieur et sur la légalité des décisions administratives.</footnote>

<footnote n="378">³⁷⁸ 5 U.S.C. 570, par exemple, qui ne soumet pas la décision d'initier, poursuivre ou arrêter une procédure négociée au *judicial review*.</footnote>
constitutionnelle ou statutaire, et à déterminer le sens ou l'applicabilité des dispositions de l'action d'une agence.

La Cour doit censurer l'action ou l'inaction illégales, ainsi que le non respect d'un délai raisonnable pour la mise en oeuvre d'une action. Elle doit aussi écarter toute mesure ou conclusion susceptible d'être arbitraire, capricieuse ou excessivement discrétionnaire<fnref n="379" />. Elle doit censurer l'excès de pouvoir, d'autorité ou le manque de compétence légale. Elle doit écarter toute mesure ou conclusion n'ayant pas respecté la procédure légale ou ne se fondant pas sur des preuves substantielles<fnref n="380" />.

Il est possible de rapprocher ces éléments de la classification des moyens d'annulation en droit administratif français<fnref n="381" /> : l'incompétence (excès de pouvoir) et le vice de procédure ou de forme (non respect de la procédure légale) pour la légalité externe ; l'illégalité en raison du contenu de l'acte (manque de compétence légale) ou en raison des motifs de l'acte (ne se fondant pas sur des preuves substantielles), l'illégalité en raison du but de l'acte (excès d'autorité, mesure capricieuse) pour la légalité interne.

L'étendue du contrôle juridictionnel a été définie par la Cour Suprême dans l'arrêt précité *Chevron*<fnref n="382" />. Comme le souligne le Professeur Elisabeth Zoller, « l'étendue du contrôle du pouvoir judiciaire sur les agences a varié depuis le New Deal. Très poussé (...) jusqu'aux années 1980, il s'est rétréci et replié (...) »<fnref n="383" />. D'un contrôle entier il a évolué jusqu'à devenir ce qui pourrait être assimilé au contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation. Ainsi l'illustre le

<footnote n="379">³⁷⁹ Le Juge sera dès lors assez strict sur l'exigence de motivation des actes. Il vérifiera la présence des données factuelles, la méthodologie utilisée dans le raisonnement qui mène des données à la norme proposée, l'analyse du fondement et du but de la réglementation, et les réponses données aux commentaires du public les plus pertinents. En ce sens : Majone G., *La Communauté européenne : un Etat régulateur*, précité, p. 147.</footnote>

<footnote n="380">³⁸⁰ 5 U.S.C. 706: « To the extent necessary to decision and when presented, the reviewing court shall decide all relevant questions of law, interpret constitutional and statutory provisions, and determine the meaning or applicability of the terms of an agency action. The reviewing court shall :</footnote>

<footnote>(1) compel agency action unlawfully withheld or unreasonably delayed; and</footnote>

<footnote>(2) hold unlawful and set aside agency action, findings, and conclusions found to be :</footnote>

<footnote>(A) arbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwise not in accordance with law;</footnote>

<footnote>(B) contrary to constitutional right, power, privilege, or immunity;</footnote>

<footnote>(C) in excess of statutory jurisdiction, authority, or limitations, or short of statutory right;</footnote>

<footnote>(D) without observance of procedure required by law;</footnote>

<footnote>(E) unsupported by substantial evidence in a case subject to sections 556 and 557 of this title or otherwise reviewed on the record of an agency hearing provided by statute; or</footnote>

<footnote>(F) unwarranted by the facts to the extent that the facts are subject to trial de novo by the reviewing court. In making the foregoing determinations, the court shall review the whole record or those parts of it cited by a party, and due account shall be taken of the rule of prejudicial error. ».</footnote>

<footnote n="381">³⁸¹ Chapus R., *Droit administratif général*, Tome 1, 15ème édition, 2001, Montchrestien, n° 1211. Sur le contrôle des actes des autorités de régulation indépendantes en Europe, voir *infra*, p. 466 et s.</footnote>

<footnote n="382">³⁸² *Chevron U.S.A. Inc. v National Resources Defense Council Inc.* 467 U.S. 837 (1984).</footnote>

<footnote n="383">³⁸³ Zoller E., *Grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis*, précité, p. 1016.</footnote>
Professeur Frank Moderne : « la Cour Suprême relève que l'autorité judiciaire est celle qui décide en dernier lieu et qu'il lui appartient de condamner les interprétations des agences dans l'exercice de leurs pouvoirs réglementaires si elles sont manifestement contraires à l'intention clairement exprimée du législateur »<fnref n="384" />.

En témoigne l'opinion de la Cour lue par le Juge Stevens qui, pour illustrer l'intensité du contrôle exercé par la Cour sur l'interprétation de l'agence, va se fonder sur la notion d'« interprétation raisonnable » : « Si le Congrès a explicitement laissé un vide pour que l'agence le remplisse, il y a délégation expresse de compétences à l'agence qui devra élucider une disposition spécifique de la loi en exerçant un pouvoir réglementaire. De tels règlements font nécessairement autorité, à moins qu'ils ne soient arbitraires, fantaisistes ou manifestement contraires à la loi. (...) En ce cas, le juge ne peut pas substituer sa propre interprétation d'une disposition législative à l'interprétation raisonnable faite par un responsable de l'agence »<fnref n="385" />. Ces propos démontrent qu'une interprétation est raisonnable si elle n'est pas, entre autres, manifestement contraire à la loi. Le contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation est bien caractérisé. Au fil des considérants, cette intensité du contrôle du juge se confirme. En effet, la Cour relève qu'une agence peut changer sensiblement son interprétation de la loi. Elle ajoute que la première interprétation donnée par une agence n'est « pas taillée dans le marbre »<fnref n="386" /> : « Si ce choix représente un compromis raisonnable entre des politiques contradictoires confiées par la loi au soin de l'agence, nous ne devons pas gêner son action (...) »<fnref n="387" />. Outre la reconnaissance de l'interprétation téléologique des statuts constitutifs des agences, il faut retenir l'arrêt *Chevron* en tant qu'il consacre le contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation et comme « ayant marqué un tournant dans l'implication du pouvoir judiciaire dans le fonctionnement de l'Etat administratif »<fnref n="388" />.

Un contrôle externe et un contrôle interne des IRA sont donc les clefs qui ont permis à l'institution nord-américaine de se pérenniser. Mais, outre cette permanence, il convient aussi d'observer un certain rayonnement des IRA au-delà des frontières. En effet, nombre de pays ont importé l'exemple de l'agence indépendante de régulation, notamment dans les Etats en

<footnote n="384">³⁸⁴ Moderne F. : « Etude comparée, les modèles étrangers », in Timsit G., Colliard C.-A. (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, précité, p. 217.</footnote>

<footnote n="385">³⁸⁵ *Chevron U.S.A. Inc. v National Resources Defense Council Inc.* 467 U.S. 837 (1984), in Zoller E., *Grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis*, précité, p. 1020.</footnote>

<footnote n="386">³⁸⁶ Ibid.</footnote>

<footnote n="387">³⁸⁷ Ibid.</footnote>

<footnote n="388">³⁸⁸ Zoller E., *Grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis*, précité, p. 1018.</footnote>
voie de développement<fnref n="389" />. La question du rayonnement, en Europe, du modèle nord-américain est, quant à elle plus controversée. Il apparaît néanmoins que les IRA ont été un modèle de référence, en particulier pour les agences indépendantes de régulation britanniques, mais aussi, par un phénomène d'interpénétration des droits, pour les agences d'Europe continentale.

<footnote n="389">³⁸⁹ En ce sens : Moderne F. : « Etude comparée, les modèles étrangers », in Timsit G., Colliard C.-A. (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, précité, p. 188.</footnote>
Conclusion du chapitre

Les *Independent Regulatory Agencies* aux Etats-Unis ont cette particularité d'avoir été conçues pour répondre à un manque de concurrence entre entreprises privées sur des marchés présentant un intérêt public. Cet interventionnisme étatique a donc pris corps, en premier lieu, pour faire face à de problématiques interétatiques et plus généralement de concurrence puis, en second lieu, s'est étendu aux secteurs des télécommunications et de l'énergie. Les IRA créées pour prendre en charge la régulation de ces marchés ne doivent leur indépendance qu'à un souci, de la part du Congrès, de ne pas amplifier les pouvoirs du Président. Par conséquent, le législateur a délégué des fonctions de régulation sectorielle à des entités indépendantes de l'exécutif. Le facteur principal de l'indépendance octroyée à ces agences est donc le souci d'externaliser ces activités par rapport à la hiérarchie administrative traditionnelle au sommet de laquelle se trouve le Président. Ce facteur relève donc de la politique institutionnelle et non d'un souci de rationaliser l'action de l'administration.

Les *Independent Regulatory Agencies* ont perduré aux Etats-Unis, malgré des critiques récurrentes sur leur possible capture ainsi que sur leur manque de légitimité, grâce à une jurisprudence constructive de la Cour Suprême doublée d'un encadrement efficace. Le juge américain a consacré le principe de l'indépendance des agences vis-à-vis du pouvoir exécutif et a admis que le Congrès puisse leur confier à la fois des compétences réglementaires et de décision individuelle. Cependant, l'exercice de ces compétences, même s'il autorise une marge de manoeuvre conséquente, doit être délimité par un « principe intelligible » visant à déterminer les standards et la politique générale fixant le cadre de l'activité des IRA. De plus, les agences sont reliées aux trois branches du pouvoir par la soumission à un multiplicité de contrôles, dont l'ensemble est décrit comme réalisant un « équilibre interpolable ». Ils émanent, en premier lieu, du pouvoir législatif qui a fixé des règles procédurales strictes dans l'*Administrative Procedure Act* et surveille activement l'efficacité et la régularité financière des actions menées par les agences. En deuxième lieu, le pouvoir exécutif, par le biais de commissions, analyse l'impact des réglementations les plus importantes des IRA. En dernier lieu, l'ensemble des actes des *Independent Regulatory Agencies* peut faire l'objet d'un contrôle juridictionnel dont l'intensité est restreinte. Cet élément apparaît comme une faiblesse du système envisagé aux Etats-Unis alors que le reste des méthodes de l'encadrement peuvent être retenues dans une optique comparée.
<figure><img src="image_8.png" /></figure>
# Chapitre II : L'adaptation d'un modèle de régulation externalisée, l'Office personnifiée au Royaume-Uni

Au Royaume-Uni<fnref n="390" />, le procédé de l'externalisation de certaines fonctions dans les mains de commissions indépendantes est éprouvé depuis plus d'un siècle. En témoigne, à la fin des années 1970, un difficile recensement de ces commissions aux dénominations et statuts disparates. Les britanniques, dans le cadre d'un désengagement général de l'Etat de certaines fonctions, et à l'heure de privatiser leurs public utilities, ont adapté leurs propres traditions de délégation à des entités indépendantes, tout en s'inspirant du « modèle états-unien », pour mettre en place les premières autorités de régulation indépendantes des services publics organisés en réseau en Europe. Ils ont estimé, dès les années 1980, que la privatisation des services publics industriels et commerciaux impliquait de confier la surveillance de ces nouveaux marchés à des entités indépendantes, réactives et à l'abri des pressions politiques. Comme aux Etats-Unis, l'indépendance est le moyen de garantir l'externalisation de la fonction de régulation des public utilities. En s'inspirant des critiques adressées au « modèle états-unien », notamment sa lenteur, ils décidèrent de confier l'ensemble de la régulation indépendante à une seule personnalité, le régulateur, assistée par un Office. Les caractéristiques principales du « modèle britannique »<fnref n="391" /> résident donc dans une forte inspiration du modèle de régulation nord-américain et une adaptation à ses propres traditions par le biais de la personnification (Section I).

Le Royaume-Uni est ainsi devenu le « laboratoire européen des nouvelles formes de régulation<fnref n="392" />. « Laboratoire », car le Royaume-Uni connaît le principe de l'externalisation de certaines fonctions, entre les mains d'entités publiques (Public Bodies)<fnref n="393" />, depuis déjà plus d'un siècle. « Laboratoire », ensuite, car c'est le premier pays qui s'est lancé, depuis la deuxième Guerre Mondiale, dans la privatisation des services publics industriels et

<footnote n="390">³⁹⁰ Le terme de Royaume-Uni est préféré à celui de Grande-Bretagne puisque la très grande majorité des régulateurs indépendants, puis des autorités de régulation indépendantes, est compétente sur le territoire du Royaume-Uni. Certains voient cependant leurs compétences limitées à la Grande-Bretagne. Il en est ainsi d'Ofgem qui, pour des raisons pratiques, dispose d'un champ de compétences réduit à la Grande-Bretagne. L'Irlande et l'Irlande du Nord disposent d'un seul et même régulateur de l'énergie pour toute l'île. Pour ne pas alourdir la formulation des propos, le terme « modèle britannique » sera quand même utilisé.</footnote>

<footnote n="391">³⁹¹ Voir : Dumez H. Jeunemaître A. : « La régulation des monopoles au Royaume-Uni, le modèle de référence ? », *Chroniques économiques*, n°5, 15 mai 1994, p. 171. De même : Rapport Commission d'enquête du Sénat « La politique énergétique de la France : passion ou raison ? » 439 (97-98) du 20 mai 1998, Revol H., Rapporteur, Valade J., Président, 1ère partie, point 2, qui cite explicitement le « modèle anglais de la régulation ».</footnote>

<footnote n="392">³⁹² ENA, *Services publics comparés en Europe : exception française, exigence européenne*, Tome II, La Documentation française, p. 499.</footnote>

<footnote n="393">³⁹³ Voir *infra* p. 92 et s.</footnote>
commerciaux organisés en réseau. Le premier aussi qui a confié une partie de la régulation de ces services à des autorités de régulation indépendantes (ARI). « Laboratoire », enfin, car les britanniques ont su adapter leurs institutions tout en s'inspirant des lacunes et des critiques adressées au « modèle états-unien ».

Mais si un nouveau modèle de régulation indépendante personnifiée est né de l'expérience britannique, il n'aura duré que quelques années. En effet, la difficile détermination de la catégorie juridique à laquelle appartiennent les régulateurs indépendants personnifiés au Royaume-Uni implique des incertitudes sur le degré d'indépendance requis. Par conséquent, la pratique même de ce type de régulation a été très conflictuelle (Section II). Une trop forte concentration de pouvoirs en une seule main et des conflits entre régulateurs et régulés ont précipité ce modèle vers sa propre fin. Cependant, grâce à l'initiative britannique, le principe de la régulation indépendante des services publics organisés en réseaux a pu pénétrer en Europe et influencer les autorités communautaires comme nationales.

## Section I : Influence combinée des usages nationaux et du « modèle états-unien »

Ce qui peut être qualifié de « modèle britannique » de régulation est la résultante de plusieurs éléments. Tout d'abord, ce modèle a connu une longue tradition d'externalisation de certaines compétences à des *Public Bodies*, en marge de l'administration traditionnelle<fnref n="394" /> (§1). Ensuite, il a su répondre pratiquement à la nécessité de surveiller, de manière efficace, rapide, peu contraignante et sans pressions de la part du politique, les nouveaux marchés issus des privatisations des anciens monopoles publics. Enfin, il a pris en compte l'expérience nord-américaine dans ce domaine pour éviter les mêmes écueils (§2).

### §1 Une tradition d'externalisation éprouvée

L'organisation administrative britannique regorge d'institutions plus ou moins indépendantes des ministères, dénommées *Public Bodies*. Cette tradition de confier certaines missions à des comités, commissions ou agences, a toujours permis de mettre à l'abri de considérations politiques certains domaines et de dégager le gouvernement d'activités

<footnote n="394">³⁹⁴ Les *Public Bodies* sont parfois qualifiées de *Fringe Bodies*, littéralement : entités « en marge ».</footnote>
encombrantes<fnref n="395" />. Devant l'inflation incessante de ces *Public Bodies*, le gouvernement conservateur, au début des années 1980, décida d'engager des mesures de rationalisation de l'action administrative. Ainsi, tout le paradoxe de la création des « régulateurs indépendants » des services publics organisés en réseau au Royaume-Uni, vient du fait qu'elle intervient à une période de l'histoire administrative britannique au cours de laquelle les *Public Bodies* étaient si nombreux, si inefficaces, qu'il a été décidé d'en réduire le nombre de manière drastique.

## A Le développement croissant des Public Bodies

La création d'agences publiques spécialisées, sur la base d'une réponse pragmatique à certains besoins, est un phénomène traditionnel au Royaume-Uni<fnref n="396" />. Pendant la période des réformes administratives et sociales du milieu du XIXème siècle, des tentatives ont été faites pour créer des organismes dépendants du gouvernement central, au rang et aux compétences nationales<fnref n="397" />. L'expérience la plus significative fut celle de l'English Poor Law, en 1834. Les commissaires de cette institution étaient chargés de la surveillance de l'administration locale par le biais de contrôles, de règles et d'injonctions. A la fin du XIXème siècle, l'idée d'investir des organismes dépendants d'un département du gouvernement fit son chemin. Elle avait cet avantage constitutionnel de renforcer le contrôle politique direct tout en assurant une responsabilité ministérielle<fnref n="398" />.

C'est au milieu du XXème siècle que la conception de l'Etat a évolué, en s'appropriant de vastes compétences sociales ou économiques. En développant un programme

<footnote n="395">³⁹⁵ Comme le souligne Nino Longobardi : « La création par le législateur d'Autorités Administratives Indépendantes, parfois imposées par le droit communautaire, peut aussi constituer un bon expédient pour « échapper à la responsabilité politique » en se déchargeant de choix difficiles ou coûteux sur un organe qualifié d'indépendant (il s'agit d'une sorte de pathologie du phénomène de neutralité, bien connue dans le contexte des USA comme le montre L. Barra Caracciolo : « Funzione amministrativae amministrazione neutrale nell'ordinamento USA », Turin, 1997, p. 196). Le phénomène réalise un « displacement » c'est-à-dire une translation des coûts politiques contingents sur un organe dont le caractère d'indépendance n'est qu'un moyen à cet effet et n'est pas considéré comme une valeur en soi. » in « Les Autorités Administratives Indépendantes, laboratoire d'un nouveau droit administratif », L.P.A., 27 août 1999, n°171, p. 4.</footnote>

<footnote n="396">³⁹⁶ En effet, c'est à partir du XVIIIème siècle qu'un nombre considérable d'organismes locaux ont été créés pour exercer certains pouvoirs limités de police, de travaux publics, de construction d'infrastructures routières ou d'éclairage public. Ces organismes étaient en marge de tout contrôle administratif par le gouvernement central, mais sous l'emprise du contrôle de légalité.</footnote>

<footnote n="397">³⁹⁷ En ce sens: Bradley, Wilford, David : *Constitutional and Administrative Law, 12ème édition*, London, Longman 1997, Chapitre 14.</footnote>

<footnote n="398">³⁹⁸ La responsabilité Ministérielle est un des piliers fondateurs du régime Parlementaire Britannique : le Ministre est responsable politiquement devant les Chambres de l'action de son Département. Comme le fait remarquer l'auteur anglais Sir Norman Chester : « La Chambre des Communes n'a jamais trouvé un moyen de rendre quelqu'un d'autre qu'un Ministre responsable devant elle ». Sir Norman Chester : « Fringe Bodies, Quangos and all that », *Public Administration*, 57-1, 1979, p. 51.</footnote>
de nationalisations, tout comme le reste de l'Europe, le Gouvernement travailliste Atlee<fnref n="399" /> a appliqué, au Royaume-Uni, la doctrine du « *Welfare State* »<fnref n="400" />. Celle-ci impliquait une extension du secteur public, aussi bien à des fins sociales qu'à des fins industrielles. Dans cette optique, de nombreuses nationalisations ont suivi, notamment celles des *public utilities*<fnref n="401" />. De grands monopoles verticaux furent créés, de façon à éliminer les risques liés à la concurrence et à la propriété privée, dans les secteurs électriques et gaziers. Ces nationalisations eurent pour conséquences une augmentation des charges confiées aux départements gouvernementaux, mais aussi la création disparate et exponentielle d'organismes publics et autres agences, qui n'ont jamais pu être classées ni comme des départements gouvernementaux ni comme des autorités locales<fnref n="402" />.

Dans le secteur des *public utilities*, la période de nationalisations<fnref n="403" /> entre 1945 et 1951 a vu ces secteurs confiés, non pas aux départements ministériels, mais à des *Boards*<fnref n="404" />. Les ministres conservaient d'importants pouvoirs sur ces *Boards*, mais n'étaient pas impliqués dans la gestion journalière des services. Un paradoxe commençait à se former entre l'étatisation des *public utilities*, la création d'organismes autonomes<fnref n="405" /> et le principe de responsabilité ministérielle.

<footnote n="399">³⁹⁹ Gouvernement travailliste Atlee : 1945-1951.</footnote>

<footnote n="400">⁴⁰⁰ Doctrine (acceptée aussi par le parti conservateur) qui ne sera remise en cause qu'à partir des années 80. Elle a été introduite au Royaume-Uni par le rapport Beveridge (Député conservateur qui a présidé la commission mise en place par le Gouvernement Churchill pour faire des propositions d'actions pour l'après-guerre) en 1942 (Sir William Beveridge : « *Social and Allied Services* » (*The Beveridge Report*), 1942). Cette doctrine et son rapport introductif sont à l'origine, entre autres, du système de soins médicaux gratuits sous l'égide du *National Health Services*.</footnote>

<footnote n="401">⁴⁰¹ Notion propre au droit anglo-saxon qui n'a pas de traduction exacte en français, mais qu'il serait possible de rapprocher de la notion fonctionnelle des services publics. « L'expression *public utilities* parfois retenue en doctrine et dans les textes officiels [britanniques] désigne les services publics de proximité les plus importants (eau, gaz, électricité, postes, chemins de fer, voies routières, ports, aéroports, etc...) mais n'a pas de véritable valeur explicative. Ils furent caractérisés pendant longtemps par des structures monopolistiques, l'existence d'une infrastructure de réseaux et une position stratégique dans le développement économique. La liste des *Public Utilities* n'a jamais été dressée. (...) Les juges de *Common Law* ne semblent pas avoir éprouvé le besoin, pour les *Public Utilities*, de dégager des grands principes de fonctionnement tels les « Lois de Rolland ». De même, les nouvelles techniques d'intervention de la puissance publique ne fournissent pas une base suffisante pour l'élaboration d'une théorie originale de l'action administrative d'intérêt général. » in Moderne F., Marcou G. : *L'idée de Service Public dans le droit des Etats de l'Union Européenne*, Coll. Logique juridique, L'Harmattan, 2001. L'utilisation de la notion d'intérêt public dans l'usage d'un bien remonte, en Grande-Bretagne, aux écrits du juriste Lord Chief Justice Hale (1609-1676) dans son Traité « *De Portibus Maris* ». Pour l'apparition de la notion de « *public utilities* » aux Etats-Unis, voir *supra* p. 46 et s.</footnote>

<footnote n="402">⁴⁰² En ce sens: Bradley, Wilford, David: *Constitutional and Administrative Law*, précité, Chapitre 14.</footnote>

<footnote n="403">⁴⁰³ *Cable and Wireless Act 1946, Electricity Act 1947, Gas Act 1948*.</footnote>

<footnote n="404">⁴⁰⁴ Organismes publics responsables devant le ministre compétent, en charge, par exemple de la distribution de l'énergie électrique (les 12 *Area Electricity Boards* sous le contrôle de la *British Electricity Authority* créée en 1948) ou du transport gazier (les 12 *Area Gas Boards*, sous le contrôle du *Gas Council*).</footnote>

<footnote n="405">⁴⁰⁵ Ces organismes sont souvent dénommés les *Post War Agencies*: par exemple : *Civil Aviation Authority*, *Race Relations Board*, *Monopolies Commission*, *Ind Zwischen-Broadcasting Authority*, etc.</footnote>
La première raison de l'externalisation de certains pouvoirs dans les mains d'organismes autonomes se trouve dans le désir de limiter autant que possible le contrôle et les influences politiques. En ce sens, les britanniques ont suivi à la lettre la philosophie du Ministre Herbert Stanley Morrison<sup>406</sup>, qui prêchait une certaine séparation entre l'Etat et les entreprises publiques. La deuxième raison trouve sa logique dans l'idée qu'un organisme autonome était censé avoir une vision à long terme, à l'abri des considérations de politique électorale<sup>407</sup>. Ces deux raisons sont souvent évoquées pour dissimuler un autre motif qui réside dans le désir, de la part du pouvoir exécutif, de se décharger de choix difficiles, coûteux ou impopulaires sur un organe qualifié d'indépendant qui en assumera les conséquences politiques<sup>408</sup>.

Il est relativement complexe de déterminer l'organisation des autorités publiques qui gravitent, avec un degré d'autonomie plus ou moins élevé, autour du système gouvernemental britannique.

La première tentative de recensement et de classification de ces organismes autonomes, les *Public Bodies*<sup>409</sup>, a été réalisée en 1953 par Sir Norman Chester dans son étude intitulée « Corporations publiques et classification des entités administratives »<sup>410</sup>. Cette entreprise fut assez difficile vu le nombre, la variété et l'incohérence des structures de ces organismes. Il reconnaissait d'ailleurs lui-même que l'on pouvait passer une carrière entière de fonctionnaire à essayer de démontrer, d'une manière claire et précise, l'utilisation exacte des termes primordiaux de ce secteur compliqué de l'administration britannique<sup>411</sup>. En 1953,

<footnote n="406"><sup>406</sup> Herbert Stanley Morrison (1888-1965) : Ministre travailliste qui posa au lendemain de la seconde Guerre Mondiale le principe de la séparation entre l'Etat et les entreprises publiques. Selon lui, l'entreprise nationalisée doit fonctionner comme une entreprise privée et ne peser d'aucun poids sur les finances de l'Etat, néanmoins, la propriété publique est le meilleur moyen de contrôler les monopoles naturels, ce qui consacre sa pensée selon laquelle « de telles industries devraient être gérées dans l'intérêt public ». Voir : Herbert Morrison: *Government and Parliament : a survey from the inside*, Oxford University Press, Oxford, 1954, Chapitre 12. Il élabora aussi le manifeste du Parti Travailliste en 1945 « *Let us Face the Future* » qui servira de ligne directrice au Gouvernement Atlee (1945-1951).</footnote>

<footnote n="407"><sup>407</sup> Sur le développement de cette problématique en Europe continentale, voir *infra* p. 175 et s.</footnote>

<footnote n="408"><sup>408</sup> Voir Longobardi N. : « Les Autorités Administratives Indépendantes, laboratoire d'un nouveau droit administratif », précité, p. 4.</footnote>

<footnote n="409"><sup>409</sup> Terme générique regroupant, actuellement, au sens institutionnel et doctrinal, un ensemble de trois types d'organismes : les *Public Corporations and National Industries*, les *National Health Service Bodies* et les *Non Departmental Public Bodies (N.D.P.B.)*. Ce terme exclut les *Next Steps Agencies* et les *Non-Ministerial Government Departments*. En ce sens : Bradley, Wilford, David : *Constitutional and Administrative Law*, précité, Chapitre 14 ; et *Cabinet Office* : « *Public Bodies 2005* », Agencies and Public Bodies Team. Voir *infra* p. 105 et s.</footnote>

<footnote n="410"><sup>410</sup> Traduction libre de : « *Public Corporations and the Classification of Administrative Bodies* ». Sir Norman Chester, « *Public Corporations and the Classification of Administrative Bodies* », *Political Studies*, Vol. 1, numéro 1, p. 34.</footnote>

<footnote n="411"><sup>411</sup> Sir Norman Chester : « *Fringe Bodies, Quangos and all that* », précité, p. 51.</footnote>
il classa ces organismes en trois groupes : les départements ministériels, les autorités locales et « le reste »<fnref n="412" />.

Une autre tentative fut menée en 1975 par trois auteurs<fnref n="413" />, qui ont essayé de faire une distinction entre organismes gouvernementaux, quasi-gouvernementaux, quasi non gouvernementaux et non gouvernementaux, mais elle n'eût pas de retentissement du fait d'une utilité assez relative et d'une typologie contestable.

Enfin, l'étude officielle de référence fut menée en 1978 par Gordon Bowen dans un rapport, commandé par le Département du Service Civil (Civil Service Department), dans lequel les commanditaires lui imposèrent d'en exclure les Bureaux des entreprises nationalisées, les tribunaux (judiciaires ou quasi-judiciaires) et les organismes en charge des services de santé<fnref n="414" />. Il recensa alors 119 organismes exécutifs, 37 réglementaires, 36 consultatifs, sur la base d'un faisceau de critères organiques<fnref n="415" />. Cette étude fut très critiquée par Sir Norman Chester qu'il décrit comme « loin d'être complète »<fnref n="416" />. Néanmoins, il l'utilisa pour tirer une conclusion qui servit, plus tard, au gouvernement de Margaret Thatcher : selon lui, leur nombre et leur coût ne cessaient d'escalader, et « l'augmentation numérique de ces organismes reflète les doutes croissants portant sur le caractère efficace et adéquat de leurs procédés »<fnref n="417" />.

Sir Norman Chester critiqua aussi, en termes identiques, une autre étude, menée la même année par le bureau du parti conservateur (Conservative Political Center), qui en dit long sur ses positions à la veille des élections législatives ayant porté Margaret Thatcher au rang de Premier ministre. Cette étude évoquait déjà, dans son titre, l'état d'esprit de l'opinion conservatrice sur les Public Bodies : « L'explosion des Quangos : entités publiques et

<footnote n="412">⁴¹² Sir Norman Chester définit «Le reste», par opposition aux deux autres catégories, comme « des organismes administratifs gouvernementaux disposant de pouvoirs statutaires et de responsabilités et qui ne sont ni une autorité ministérielle ni une autorité locale ». Cette classification, comme les suivantes, a été critiquée par la doctrine britannique.</footnote>

<footnote n="413">⁴¹³ Hague D.C., Mackenzie W.J.M., Barker A., *Public Policy and Private Interests*, Macmillan, London, 1975. Hague et Barker réclameront plus tard la paternité du terme «Quango».</footnote>

<footnote n="414">⁴¹⁴ En incluant ces domaines, leur nombre s'estimerait entre 700 et 1600 selon les différents recensements. Moderne F. : « Etude comparée », in Colliard C.-A., Timsit G. (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, PUF, 1988, p. 200.</footnote>

<footnote n="415">⁴¹⁵ Ces critères sont les suivants: leur création par acte parlementaire, leur non appartenance à la « Couronne », leur financement par des aides publiques, la nomination de leur directeur par le Ministre, le personnel civil, les comptes annuels approuvés par le Ministre compétent et soumis au Parlement, la publication d'un rapport annuel. Il faut noter que sur les 252 organismes recensés, 33 seulement cumulaient les sept critères, ce qui met en relief la difficulté d'une distinction par critères.</footnote>

<footnote n="416">⁴¹⁶ Sir Norman Chester : « Fringe Bodies, Quangos and all that », précité, p. 51.</footnote>

<footnote n="417">⁴¹⁷ Traduction libre de : « The growth of such bodies reflects the growing doubt about the adequacy and effectiveness of these procedures ». Sir Norman Chester : « Fringe Bodies, Quangos and all that », Ibid.</footnote>
patronage ministériel »<fnref n="418" />. Elle dénonçait avec vigueur les abus d'un système qui alourdissait les contraintes sur les citoyens et sur les entreprises en déresponsabilisant les ministres. Sir Norman Chester concentra ses critiques sur l'utilisation du terme *Quango* qui, selon lui, était censé couvrir des organismes privés dépendant d'une certaine manière du gouvernement. Ce terme *Quango* est assez controversé : il signifie « selon certains, *quasi autonomous national governmental organizations*<fnref n="419" />, pour d'autres, le terme est d'origine américaine et fut utilisé au sens de *quasi autonomous non governmental organizations*<fnref n="420" />, dans le cadre des séminaires de la Fondation Canergie à la fin des années 60 »<fnref n="421" />. Cette controverse sémantique met en relief l'existence ou non d'un rattachement au gouvernement. La réalité de ce rattachement implique, de fait, la qualification d'entité externalisée ou, *a contrario*, intégrée au gouvernement. Ce lien sera par conséquent de la plus haute importance, lorsqu'il s'agira de déterminer la catégorie à laquelle appartiennent les autorités de régulation britanniques<fnref n="422" />. Néanmoins, sachant que le terme *Quango* est controversé et qu'il appartient plus au langage courant qu'à une terminologie et une réalité juridique bien précises, il ne sera plus utilisé, par souci de clarté<fnref n="423" />.

La difficile identification et classification des *Public Bodies* en droit public britannique fait ressortir une double fragilité de l'institution. Une fragilité constitutionnelle due à l'absence de critères homogènes et de fondements uniformes de ce type d'institution. Une fragilité du point de vue de la science administrative du fait d'un manque d'étude et de cohérence sur leur place dans le spectre de l'organisation administrative britannique. Au-delà de ces considérations, il faut reconnaître aux *Public Bodies* une certaine utilité ainsi qu'une grande popularité jusqu'au début des années 80. Néanmoins, à partir de cette période, l'ensemble de la doctrine juridique et de la pensée politique s'est entendue sur un point : les *Public Bodies* étaient trop nombreux, trop coûteux et relativement inefficaces. C'est dans ce cadre qu'est intervenu le mouvement de réformes, initié par Margaret Thatcher.

<footnote n="418">⁴¹⁸ Traduction libre de: « *The Quango explosion: Public Bodies and Ministerial Patronage* ». Rapport Philip Holland (MP) et Michael Fallon de 1978, « *The Quango explosion: Public Bodies and Ministerial Patronage* », London, Conservative Political Center, n° 631813627, 1978, 70 pp.</footnote>

<footnote n="419">⁴¹⁹ Organisation gouvernementale nationale quasi autonome.</footnote>

<footnote n="420">⁴²⁰ Organisation non gouvernementale quasi autonome.</footnote>

<footnote n="421">⁴²¹ Moderne F. « Etude comparée », in Colliard C.-A., Timsit G. (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, précité.</footnote>

<footnote n="422">⁴²² Voir *infra* p. 105 et s.</footnote>

<footnote n="423">⁴²³ De même que la terminologie utilisée par Sir Norman Chester de « *Fringe Bodies* » (littéralement : organismes en marge) qui est synonyme de *Public Bodies*.</footnote>
B Le paradoxe du « Thatchérisme » : la chasse aux agences

L'arrivée au pouvoir du Gouvernement Thatcher, après les élections législatives de
1979, a provoqué de grands bouleversements dans le système d'interventionnisme étatique au
Royaume-Uni. Le Premier ministre estimait qu'il était urgent de rompre, dans le domaine des
*public utilities*, avec le passé, c'est-à-dire l'interventionnisme administratif et la cogestion
entre l'administration et les syndicats. L'option retenue pour couper les cordons fut celle de la
privatisation<fnref n="424" />.

Pour parvenir à une gestion efficace de l'administration, une réduction générale et
massive du nombre de fonctionnaires fut réalisée. De plus, dans la lignée du rapport Holland
et Fallon<fnref n="425" />, jugé assez partisan, le Gouvernement demanda une autre étude complète sur la
situation, le nombre et l'efficacité des *Public Bodies*. Cette étude fut menée par Sir Leo
Pliatzky en 1980⁴²⁶. Son titre, « Rapport sur les entités publiques non départementales »,
introduit une nouvelle notion dans la science administrative britannique : les *Non
Departmental Public Bodies* (N.D.P.B.)<fnref n="427" />, qu'il définit comme des « institutions qui ont un
rôle dans le gouvernement national, mais qui ne sont pas des départements ou des parties du
gouvernement et qui, par conséquent, agissent plus ou moins à distance (ou à portée de
bras<fnref n="428" />) des Ministres »<fnref n="429" />. Cette notion fut par la suite affinée par la doctrine<fnref n="430" />, mais déjà le
caractère de l'externalité par rapport au gouvernement commence à émerger.

<footnote n="424">⁴²⁴ Sa philosophie peut se résumer avec ses propres mots: « *The Conservative Party has never believed that the business of government is the government of business* ». in Timsit G.: « L'évolution du secteur public au Royaume-Uni », Timsit G. (dir.), *Les entreprises du secteur public dans les pays de la Communauté Européenne*, actes du colloque tenu à l'Université Paris I les 9 et 10 mars 1985, Institut Européen d'Administration Publique, Bruylant, 1987, p. 475. Margaret Thatcher soutiendra aussi que le rôle du Gouvernement est de passer « de la rame au gouvernail ».</footnote>

<footnote n="425">⁴²⁵ Rapport Philip Holland (MP) et Michael Fallon de 1978, « *The Quango explosion : Public Bodies and Ministerial Patronage* », précité.</footnote>

<footnote n="426">⁴²⁶ L. Pliatzky, « *Report on Non-Departmental Public Bodies* », London, HMSO (Cmnd 7797), 1980, 186 p.</footnote>

<footnote n="427">⁴²⁷ Entités Publiques Non Départementales.</footnote>

<footnote n="428">⁴²⁸ Il convient de relever l’ambiguïté de la traduction de « *at arm’s length* » qui peut signifier à la fois « à distance », ce qui impliquerait un certain degré d’indépendance, et « à portée de bras », ce qui impliquerait un certain contrôle. Dictionnaire Harrap’s, Bordas.</footnote>

<footnote n="429">⁴²⁹ Traduction libre de: « *A body which has a role in the processes of national government, but is not a government department, or part of one, and which accordingly operates to a greater or lesser extent at arm's length from ministers* ».</footnote>

<footnote n="430">⁴³⁰ La notion de *Non Departmental Public Bodies* (N.D.P.B.), inclue dans la catégorie générique des *Public Bodies* est composée de trois types d'organismes: les *Executive Bodies* qui agissent au nom du gouvernement, les *Advisory Bodies* qui donnent des avis d'expertise indépendante, les *Tribunals*, (ce sont des tribunaux administratifs, dans la mesure où ils appartiennent au système administratif, ces organismes, qui ne se confondent pas avec les *Courts* puisqu'ils ne relèvent pas du pouvoir judiciaire, mais soumis au contrôle des *Cours ordinaires* et de la *Hight Court*, sont placés sous la responsabilité d'un Ministre) dont la juridiction est compétente sur des domaines juridique spécialisés. En ce sens : Bradley, Wilford, David : *Constitutional and Administrative Law*, précité, Chapitre 14 ; et *Cabinet Office* : « *Public Bodies 2005* », précité.</footnote>
Ce rapport, en se limitant à l'étude des « organismes publics non ministériels », les N.D.P.B., recensait : 489 institutions « exécutives » ou « administratives », et 67 réseaux de tribunaux « quasi-judiciaires ». Il soulignait l'énorme diversité de fonctions, de structures et de pouvoirs parmi ces organismes. Leurs origines étaient également très variées : beaucoup furent établis par une législation parlementaire, certains furent créés par Charte Royale, et d'autres encore par simple instruction interne du ministère. Comme l'a souligné Sir Norman Chester dans « Fringe Bodies, Quangos and all that », le seul élément commun de ces organismes était que leur responsabilité à l'égard des autorités publiques, le Ministre, le Parlement ou le Conseil local, était indirecte et limitée. Enfin, il dénonçait leur nombre sans cesse croissant et demandait l'abolition de certains « Quangos » jugés inutiles ou inefficaces.

Ce rapport a servi de tremplin à la politique Thatcherienne qualifiée par les médias et la doctrine<fnref n="431" /> de « chasse aux Quangos ». Les premiers résultats de cette politique de recherche d'efficacité administrative ont été annoncés, au cours de la campagne législative de 1983, cinq cents Quangos avaient été supprimés<fnref n="432" />. Cette « chasse » était intimement liée à la politique de privatisation des sociétés nationalisées. « Le résultat inévitable mais néanmoins paradoxal, est que le Gouvernement Thatcher a commencé à créer de nouvelles autorités administratives indépendantes pour contrôler ces sociétés privatisées »<fnref n="433" />. Ainsi le Gouvernement Thatcher a mené, d'un côté, une politique de suppression des Quangos inutiles et, d'un autre côté, une politique de création d'autorités indépendantes de régulation des public utilities, récemment privatisés. Ce dernier mouvement s'inscrivait dans la logique des concepteurs de la théorie de la régulation au Royaume-Uni, qui prônaient une nouvelle forme d'intervention gouvernementale temporaire, par le biais de ce qui va pouvoir être qualifié d'autorités de régulation indépendantes britanniques<fnref n="434" />.

<footnote n="431">⁴³¹ Par exemple: Presthus V. R.: « Mrs Thatcher Stalks the Quangos: a note on patronage and justice in Britain », *Public Administration Review*, 1981, mai-juin, p. 312.</footnote>

<footnote n="432">⁴³² Il convient aussi de relever que ce souci de réduire le nombre de *Public Bodies* inutiles ou inefficaces est partagé par le Gouvernement de Tony Blair (1997-2007), selon ses propres propos tenus lors d'un débat (questions et réponses écrites) à la Chambre des Communes le 6 avril 1998 : « Depuis le premier mai 1997, 19 Entités Publiques Non Départementales ont été créées. Le Gouvernement en a supprimées 22 depuis le premier mai 1997 et s'engage à garder leur nombre au minimum. Les Ministres sont régulièrement interrogés [sur ce point] ». Traduction libre de: « *Since 1 May 1997, 19 new non-departmental public bodies (N.D.P.B.s) have been set up. The Government have abolished 22 N.D.P.B.s since 1 May 1997 and are committed to keeping the number of N.D.P.B.s to a minimum. Ministers are currently examining* » (HC Deb., vol. 310, col. 68 w, 6 avril 1998).</footnote>

<footnote n="433">⁴³³ Machin H. : « L'expérience britannique », in Colliard, C.-A., Timsit G. (dir.), *Les Autorités Administratives Indépendantes*, PUF, 1988, p. 249.</footnote>

<footnote n="434">⁴³⁴ Il y a donc un certain paradoxe entre la « chasse aux Quangos » et la création, en parallèle, des « Next Steps Agencies », suite au rapport « Improving Management in Government: the Next Steps », publié à la demande du Gouvernement en 1988 par l'Efficiency Unit (Cabinet Office), sous la direction de Sir Robin Ibbs. Les « Next Steps Agencies » sont des agences d'exécution responsables de la mise en oeuvre des politiques publiques qui agissent dans des domaines très variés. Ces agences ne sont pas classées dans la catégorie des *Public Bodies*,</footnote>
## §2 Une réponse pragmatique influencée par le modèle « repoussoir » des Etats-Unis

Au-delà du recours traditionnel à l'externalisation de pouvoirs, la création du modèle de régulation indépendante personnifiée britannique est aussi le produit d'une double influence. D'une part, les concepteurs de la philosophie de la régulation des public utilities étaient partisans de confier la surveillance de ces nouveaux marchés à des institutions à l'abri des pressions politiques (A). D'autre part, les britanniques ont très sérieusement pris en compte l'expérience éprouvée depuis déjà une cinquantaine d'années aux Etats-Unis (B).

### A Une réponse fonctionnelle aux besoins nés des privatisations

Le Royaume-Uni a été un pionnier dans la privatisation des services publics de réseaux. Sous l'impulsion de Margaret Thatcher, cette privatisation massive s'est aussi accompagnée d'une volonté de libéraliser les services, pour que la concurrence dégage, notamment, des bénéfices pour les consommateurs. Pour garantir le passage de cette situation monopolistique à une situation concurrentielle, des autorités de régulation indépendantes ont été créées.

Les bases de la philosophie britannique de la régulation ont été posées par le Professeur Steven Littlechild<sup>435</sup>. Selon lui, les régulateurs devaient encourager le passage de la situation de monopole vers celle de la concurrence. Il fallait donc établir un régime réglementaire autodestructeur. L'objectif de la régulation était de créer une structure de marché dans laquelle la régulation n'était plus nécessaire. Cette régulation, conçue comme étant temporaire, se fondait sur cinq objectifs : la protection contre le monopole, l'efficacité et l'innovation, l'encadrement réglementaire, la promotion de la concurrence et la fixation d'un montant des recettes et des perspectives. La régulation devait jouer le « rôle d'écran protecteur vis-à-vis des pressions politiques et bureaucratiques, en fournissant un cadre

<footnote>voir infra p. 105 et s. Pour une étude détaillée des « Next Steps Agencies », voir : Stevens A. : « Royaume-Uni : les Agences d'exécution et leur impact sur le Civil Service », R.F.A.P., n°55, 1990, p. 485.</footnote>

<footnote n="435"><sup>435</sup> Steven Littlechild, Professeur d'Economie appliquée et Président Honoraire de l'Université de Birmingham, 1975-89, Directeur Général de l'Electricity Supply 1989-98. Littlechild S. : « Regulation of British Telecommunications Profitability », Department of Industry, Londres, HMSO, 1983. « Le Professeur Steven Littlechild, avec le Professeur Michael Beesley, avaient posé quinze ans plus tôt les fondements théoriques de l'approche britannique de la régulation », in Henry C. Quinet E., Concurrence et service public, textes des Conférences Jules Dupuit présidées par Marcel Boiteux, L'Harmattan, p. 57.</footnote>
d'intervention minimal, fondé sur des règles explicites, transparentes et dans une large mesure simples et automatiques »<fnref n="436" />. Pour ce faire, un régulateur indépendant des pouvoirs publics devait être nommé dans chaque secteur<fnref n="437" />.

Il fut d'abord demandé à l'Office of Fair Trading (O.F.T.)<fnref n="438" />, autorité de la concurrence, d'envisager la possibilité de réguler les réseaux privatisés. Celui-ci ne s'estima pas en mesure de développer l'expertise technique nécessaire pour encadrer les futurs opérateurs. Cette position de l'O.F.T. a pu être analysée comme le facteur déclencheur de la création d'autorités de régulation indépendantes pour assurer la surveillance des services publics en réseaux au Royaume-Uni : « il fallut donc créer des institutions ad hoc. Dans la mesure où chaque Département ministériel géra à sa manière la privatisation et la mise sur pied du système de régulation, le résultat fut la création de multiples institutions, indépendantes des administrations traditionnelles »<fnref n="439" />. Suite au refus de l'O.F.T., le Gouvernement publia en juillet 1982 un Livre blanc<fnref n="440" /> proposant la vente de cinquante et un pour cent de British Telecom et la création d'un Office, l'Office of Telecommunications (OFTEL), organisme de régulation.

En instituant des ARI, le gouvernement britannique se libérait, face à l'opinion publique, de toute responsabilité sur la bonne marche des public utilities et de toute mesure impopulaire. Néanmoins, la facilité relative avec laquelle le gouvernement conservateur a pu procéder à la redistribution des pouvoirs de décision, en l'absence de contraintes juridiques ou constitutionnelles, et sans être tenu d'assortir les réformes de mécanismes de responsabilité appropriés, met en lumière une carence fondamentale du dispositif constitutionnel britannique.

<footnote n="436">⁴³⁶ Poyer L. : « La régulation des entreprises de réseaux au Royaume-Uni », Rev. conc. consom., n° 95, janvier-février 1997, p. 15.</footnote>

<footnote n="437">⁴³⁷ En ce sens : Rapport de la Commission présidée par Stoffaës C., *Services Publics, questions d'avenir*, Commissariat général du plan, La Documentation Française, Odile Jacob, p. 155.</footnote>

<footnote n="438">⁴³⁸ L'O.F.T. est historiquement le premier Département gouvernemental non ministériel (N.M.G.D.) (Voir infra p. 105 et s.), instauré en 1973. Autorité de la concurrence, dont les compétences sont partagées avec la *Merger and Monopolies Commission* et le *Secretary of State*, il ne dispose pas de droit d'enquête mais compte parmi ses fonctions celle de recueillir les remarques relatives aux pratiques non compétitives. L'O.F.T. servira en partie de modèle aux autres N.M.G.D.</footnote>

<footnote n="439">⁴³⁹ Dumez H. Jeunemaître A. : « La régulation des monopoles au Royaume-Uni, le modèle de référence ? », précité, p. 171.</footnote>

<footnote n="440">⁴⁴⁰ Livre Blanc publié en juillet 1982 par le Cabinet Office : Cm 8610.</footnote>
Les grandes lois de privatisation des *public utilities* ont donc toutes prévues des autorités de régulation indépendantes pour leur secteur<fnref n="441" />, sur le modèle, cette fois de l'OFTEL. Celui-ci, comme toutes les autorités de régulation indépendantes qui l'ont suivi « a été créé, en partie, sur le modèle déjà existant du Bureau du commerce loyal (O.F.T.) »<fnref n="442" />. En partie seulement, comme le souligne le Professeur Veljanovski, car cette création n'aura pas été sans s'inspirer du « modèle repoussoir » nord-américain.

## B Le « modèle repoussoir », l'expérience des Etats-Unis

D'après Hervé Dumez et Alain Jeunemaître, « l'étude des expériences de régulation montre que la solution classique, celle de l'emprunt d'un modèle de référence, est utilisée en transposant l'expérience d'autres pays. Mais elle montre aussi que, peut-être encore plus souvent, les expériences étrangères servent de « modèles repoussoirs » permettant de définir *a contrario* les traits du dispositif finalement mis en place »<fnref n="443" />. En effet, au moment où les privatisations ont été envisagées, même si le Royaume-Uni savait qu'aucun autre pays n'avait tenté ce type d'expérience au préalable, une mission d'étude a été envoyée aux Etats-Unis pour observer le système de régulation par les *Independent Regulatory Agencies*, mises en place au milieu du siècle. Le « modèle états-unien » a par conséquent servi de modèle repoussoir pour la régulation indépendante britannique.

Plusieurs conclusions ont été tirées de l'étude de ce modèle. Le système de régulation par les autorités de régulation indépendantes était trop lent, trop procéduralisé, trop juridictionnalisé et peu incitatif à l'égard de la régulation par les coûts. En comparatistes avertis, les britanniques décidèrent que le « modèle états-unien » était le modèle qu'il ne fallait pas suivre<fnref n="444" />. Ils ont donc « rejeté le système de régulation trouvé outre-mer, en particulier aux Etats-Unis »<fnref n="445" />, en faveur d'un système plus rapide et moins bureaucratique.

<footnote n="441">⁴⁴¹ *Telecommunications Act*, 1984 ; *Gas Act* 1986 ; *Electricity Act* 1989, c29, Partie I, Section 1 ; *Water Act*, 1989, c15, Partie I, Section 5.</footnote>

<footnote n="442">⁴⁴² Veljanovski C., *Selling the State : Privatisation in Britain*, London, Weidenfeld and Nicolson, 1987, 237 pp.</footnote>

<footnote n="443">⁴⁴³ Dumez H., Jeunemaître A. : « Les institutions de la régulation des marchés : étude de quelques modèles de référence », *R.I.D.E.*, 1999/1, p. 14. Finalement, en reprenant les notions dégagées par Mireille Delmas-Marty, il est possible de dire que le modèle britannique est un modèle hybride entre les traditions nationales et le modèle américain. En effet, elle met en avant la « nécessité de distinguer la transplantation unilatérale de l'hybridation qui suppose la réciprocité de l'échange », Delmas-Marty M. : « Le pluralisme ordonné et les interactions entre ensembles juridiques », *D.*, 2006, Chron. p. 951.</footnote>

<footnote n="444">⁴⁴⁴ En ce sens : Rapport 439 (97-98), Commission d'enquête du Sénat sur la politique énergétique en France, précité, Première partie, Titre I, Chapitre II, paragraphe 2.</footnote>

<footnote n="445">⁴⁴⁵ En ce sens : Bradley, Wilford, David : *Constitutional and Administrative Law*, précité, chapitre 14.</footnote>
Ainsi, le système de régulation britannique, largement « inspiré de l'exemple des Commissions Fédérales américaines »<fnref n="446" />, va chercher à analyser les critiques qui leur ont été adressées et en tenant compte de sa propre expérience des *Public Bodies*, va adopter une approche croisée et pragmatique, en adaptant ce modèle à ses traditions et institutions<fnref n="447" />.

Aux observations tirées de la lenteur du système nord-américain, les britanniques vont répondre par une personnification du régulateur. En effet, la structure collégiale des IRA américaines<fnref n="448" /> a souvent produit des séquences de décisions lentes à venir et parfois incohérentes. Retenant cette leçon, les britanniques ont confié à un individu, le « régulateur », l'entière responsabilité des décisions préparées par l'Office dont il est le Directeur Général<fnref n="449" /> ce qui permet d'éviter les lenteurs bureaucratiques des décisions collégiales. Ce souci d'efficacité du régulateur au Royaume-Uni a sûrement été influencé par les nouvelles idées, développées à cette période, dans la doctrine du « Nouveau Management Public » (*New Public Management*). Cette doctrine, issue des Etats-Unis et diffusée à la fin des années 80 par l'O.C.D.E., plus particulièrement dans les pays anglo-saxons, met l'accent sur l'introduction dans l'appareil administratif d'une culture de management imprégnée d'efficacité<fnref n="450" />. L'efficacité dans le « modèle britannique » d'ARI se caractérise par la souplesse du système de régulation personnifiée.

Le « modèle états-unien » a aussi été décrit comme excessivement procédural. En témoignent les règles entourant la prise de décision des agences<fnref n="451" />. Ce système, dominé par les juristes est réputé, de ce fait, lent et très coûteux. *A contrario* les britanniques ont choisi un système rapide de décisions, se démarquant de la bureaucratie traditionnelle. Ainsi, le régulateur dispose, en pratique, d'un pouvoir discrétionnaire important, du fait de l'absence de dispositions le contraignant à justifier ses décisions<fnref n="452" />. Cette lacune procédurale a été très

<footnote n="446">⁴⁴⁶ ENA, *Services Publics comparés en Europe : exception française, exigence européenne*, Tome II, précité, p. 504.</footnote>

<footnote n="447">⁴⁴⁷ Comme le souligne Nicolas Curien : « C'est en tenant compte de l'expérience de la F.C.C. que l'OFTEL, l'Office de Régulation des Télécommunications au Royaume-Uni a été conçu dans son organisation et dans son fonctionnement. ». Curien N. : « La libéralisation des Télécommunications en Europe », in Henry C. Quinet E., *Concurrence et service public*, textes des Conférences Jules Dupuit présidées par Marcel Boiteux, L'Harmattan, Chapitre 16, p. 356.</footnote>

<footnote n="448">⁴⁴⁸ Voir *supra* p. 64 et s.</footnote>

<footnote n="449">⁴⁴⁹ En ce sens : Henry C., chapitre 3, « Enjeux et formes de la régulation des services publics dans l'Union Européenne. », in Henry C. Quinet E., *Concurrence et service public*, textes des Conférences Jules Dupuit présidées par Marcel Boiteux, L'Harmattan, p. 57.</footnote>

<footnote n="450">⁴⁵⁰ Sur cette doctrine et son influence au Royaume-Uni : Marcou G. : « De l'idée de service public au service d'intérêt général », in Marcou G., Moderne F., *L'idée de service public dans le droit des Etats membres de l'Union Européenne*, Coll. Logique juridique, L'Harmattan, 2002.</footnote>

<footnote n="451">⁴⁵¹ Voir : *Federal Administrative Procedure Act* (5 U.S.C. 551-596, 701-706), *supra* p. 81 et s.</footnote>

<footnote n="452">⁴⁵² Même si OFFER et OFWAT ont pris l'initiative de publier des Codes de procédure de leur instruction des litiges, OFGAS et OFTEL ne laissaient transparaître aucun élément. Le manque de transparence dans la</footnote>
critiquée<fnref n="453" />. Selon la majorité de la doctrine britannique, « trop de matières sont laissées à la discrétion des régulateurs, qui ne sont tenus à aucune contrainte en termes de transparence »<fnref n="454" />. Certains appelaient même de leurs voeux le développement d'un code de bonnes conduites (best practices) et d'un ensemble de principes cohérents, sur un support légal<fnref n="455" />.

Le corollaire de cette absence de procédures concrètes et obligatoires est bien un manque de motifs de recours contre les décisions des régulateurs. Les britanniques ont estimé que le « modèle repoussoir » états-unien était lent et très coûteux du fait des nombreux recours juridictionnels intentés contre les décisions des régulateurs<fnref n="456" />. Ils décidèrent donc de choisir un processus dans lequel les juridictions joueraient un rôle mineur<fnref n="457" />. En effet, le rôle du juge a été purement technique dans le peu de cas qu'ils ont eu à traiter<fnref n="458" />. Il s'agissait d'une fonction relativement formelle qui avait pour objet de s'assurer que le régulateur n'avait pas fait preuve d'irrationalité, que les faits pertinents, et uniquement eux, avaient été pris en compte, et enfin que l'opérateur avait été auditionné. Le contrôle exercé sur les actes au Royaume-Uni était relativement limité. Sur la légalité externe, il était assez restreint du fait de l'absence de procédures strictes, et sur la légalité interne il se cantonnait à ce qu'il serait possible de qualifier d'« erreur manifeste » sur la décision, sans contrôle entier du fond<fnref n="459" />. Dans les années 80, le courant majoritaire pensait que la légitimité d'une autorité administrative était nettement affaiblie si celle-ci devait subir des interventions et des contrôles, mêmes judiciaires. Actuellement, il convient de se ranger derrière ceux qui estiment

<footnote>procédure des régulateurs a été une des grandes critiques du système britannique. Il a même été soutenu que « pour ne pas voir leurs décisions annulées, les régulateurs sont incités à ne pas publier leurs règles et procédures et à ne pas justifier leurs décisions », Dumez H. Jeunemaître A. : « La régulation des monopoles au Royaume-Uni, le modèle de référence ? », précité, p. 176.</footnote>

<footnote n="453">⁴⁵³ L'Utilities Act 2000 (2000, c. 27) a réformé ce système et exige désormais la motivation d'un plus grand nombre d'actes.</footnote>

<footnote n="454">⁴⁵⁴ Feintuck M. « La régulation des services publics en Grande-Bretagne, passé, présent et avenir en Europe », in *Europe, concurrence et services publics*, Masson, Paris, A. Collin, 1995, p. 141. Dans le même sens : Feldman D., *English Public Law*, Oxford English Law, Edited by David Feldman, Oxford University Press, 2004, Chapitre 5, « *procedural duties were crude or non existent in this early model. In practice the regulators, in particular the DG of Telecommunications went for beyond this in their consultative procedures, but the legal requirements remained very weak* »; Foster C. D., *Privatization, Public Ownership and the regulation of Natural Monopoly*, Blackwell edition, 1992, p. 227: « *Unlike American Law, British Law has repeatedly refused to demand that ministers and administrators give their reasons for their decisions* ».</footnote>

<footnote n="455">⁴⁵⁵ Un « Regulatory Reform Act ». En ce sens : Feldman D., *English Public Law*, précité, Chapitre 5.</footnote>

<footnote n="456">⁴⁵⁶ En effet, aux Etats-Unis, le paragraphe 706 de l'U.S. Code habilite la Cour compétente à traiter toute question de droit, à interpréter toute disposition constitutionnelle ou statutaire et à déterminer le sens ou l'applicabilité des dispositions de l'action d'une agence, même si le juge n'exerce qu'un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation sur ses actes. Voir *supra* p. 85 et s.</footnote>

<footnote n="457">⁴⁵⁷ En ce sens : Dumez H., Jeunemaître A. : « Les institutions de la régulation des marchés : étude de quelques modèles de référence », précité, p. 15.</footnote>

<footnote n="458">⁴⁵⁸ Comme le souligne David Feldman : « *In practice, the Courts have granted agencies considerable latitude in matters of regulatory judgment* », in Feldman D., précité, Chapitre 5.</footnote>

<footnote n="459">⁴⁵⁹ En ce sens : Poyer L. : « La régulation des entreprises de réseaux au Royaume-Uni », précité, p. 15.</footnote>
que l'autorité est d'autant plus légitimée et protégée des risques de capture qu'elle respecte des règles procédurales adaptées, sous le contrôle de légalité exercé par le juge. En revanche, celui-ci doit s'adapter et s'astreindre à une obligation de rapidité pour ne pas paralyser le marché<fnref n="460" />.

Enfin, le Professeur Littlechild<fnref n="461" /> a observé que la formule de régulation des prix, le « *Cost plus* », était relativement peu incitative aux Etats-Unis. L'inconvénient de ce système résidait dans le fait que la régulation par plafonds du taux de rendement du capital (dénommé aussi « *Rate cap* ») incitait l'entreprise régulée à gonfler son capital et à limiter son efficacité, au niveau où elle était autorisée à en tirer profit. Le système nord-américain conduisait aussi à des compromis toujours discutables sur le taux adéquat de rémunération du capital et sur la mesure de celui-ci. Fort de cette expérience, le Professeur Littlechild proposa au Gouvernement britannique une nouvelle formule (RPI-X)<fnref n="462" />, connue sous le nom de « *Price cap* ». Il entendait charger le régulateur de la fixation des plafonds de prix que les opérateurs ne pourraient dépasser. Il est vrai que cette dernière réflexion *a contrario* relève plus des modalités de la régulation que de la structure régulatrice, mais elle témoigne bien de l'utilisation de la comparaison par le système britannique pour en tirer le meilleur, déterminer les faiblesses des autres modèles, et en déduire sa propre ligne de conduite.

Les différents points observés illustrent que le modèle sur lequel sont fondés les autorités de régulation indépendantes au Royaume-Uni est la résultante, d'une part, des observations réalisées sur le modèle des Etats-Unis<fnref n="463" />, instrumentalisé comme un « modèle repoussoir » et, d'autre part, d'une tradition d'externalisation des tâches administratives à des autorités indépendantes, les *Public Bodies*. La diversité des *Public Bodies* amène à une observation de leurs caractères, pour distinguer la place accordée aux ARI dans la structure administrative britannique.

<footnote n="460">⁴⁶⁰ Sur le contrôle juridictionnel des actes des ARI de nos jours, voir *infra* p. 466 et s.</footnote>

<footnote n="461">⁴⁶¹ Notamment, Littlechild S. : « *Regulation of British Telecommunications Profitability* », précité. Mais aussi lors de ses recommandations et de son rapport acceptés par le Gouvernement en février 1983. Voir : OFTEL history, disponible sur : http://www.ofcom.org.uk/static/archive/oftel/about/history.htm.</footnote>

<footnote n="462">⁴⁶² Dans cette formule, RPI (*Retail Price Index*) est l'indice du coût de la vie (ou évolution des prix de détail), et X est le facteur de réduction fixé par le régulateur, il doit tenir compte des gains de productivité, des efforts d'investissements à réaliser et des coûts répercutés directement sur le consommateur. Le problème, aux premières fixations de prix par les régulateurs, fut que le facteur X était sous-évalué, ce qui permit aux opérateurs de faire de très gros bénéfices profitant aux actionnaires et au détriment des consommateurs. On a alors pensé à cette période à une collusion entre le régulateur et le régulé.</footnote>

<footnote n="463">⁴⁶³ Il ne s'agissait pas ici d'observer les différences entre les deux modèles, mais bien d'analyser en quoi le système britannique s'est inspiré *a contrario* du système nord-américain. Pour une comparaison des modèles états-unien et britannique des services publics de réseau et de leurs organismes de régulation : voir : Sabart G., *Les services publics de réseau (Public utilities)* ; essai de comparaison entre les Etats-Unis, la France et la Grande-Bretagne, thèse, Université d'Aix-Marseille III, septembre 2003, dactyl.</footnote>
## Section II : La place du régulateur indépendant personnifié

Comme le reconnaît l'ensemble de la doctrine britannique, catégoriser les agences ou autorités indépendantes est une entreprise assez périlleuse. En effet, les textes législatifs instituant les autorités de régulation indépendantes au Royaume-Uni ne s'embarrassent pas de savoir à quelle catégorie juridique elles appartiennent. De plus, « la description est d'autant plus compliquée par l'absence, en droit public britannique, d'un ensemble commun de principes, procéduraux ou subantiels, donnant une structure cohérente à l'action de ces institutions »<fnref n="464" />.

Néanmoins, il semble qu'un consensus se forme, entre les catégories élaborées par le gouvernement dans ses publications officielles et la doctrine britannique, sur l'appartenance des autorités de régulation indépendantes des *public utilities* à la catégorie des *Non-Ministerial Government Department*. Cette classification impliquerait *a priori* d'être dépendants du gouvernement et rattachés à un ministre, mais, en pratique, leur indépendance est effective. Cette indépendance implique donc que le statut des ARI ait les mêmes caractéristiques que celui des *Non-Departmental Public Bodies*, tout en étant classé, de manière critiquable, dans les *Non-Ministerial Government Department*. Il convient donc de relever le paradoxe assez surprenant entre l'indépendance supposée des ARI et leur classification en tant que département gouvernemental (§1). Si l'insertion des ARI dans une catégorie juridique bien définie est laborieuse, la pratique de la régulation des *public utilities* fut aussi relativement conflictuelle à ses débuts (B). En effet, la personnification de l'autorité comporte en elle-même certains inconvénients qui ont amené sa perte.

### §1 Appartenance controversée à la catégorie juridique des *Non-Ministerial Government Department* (N.M.G.D.)

Le paradoxe de la nature juridique des autorités de régulation indépendantes au Royaume-Uni tient au fait qu'elles appartiennent formellement à la catégorie juridique reconnue des *Non-Ministerial Government Department* (B), mais que leurs caractéristiques, notamment leur indépendance statutaire, leur fait suivre un régime juridique semblable à celui

<footnote n="464">⁴⁶⁴ Feldman D. : *English Public Law*, précité, Chapitre 5. David Feldman cite en exemples, en parlant des principes structurants, le *Federal Administrative Procedure Act* de 1946 pour les Etats-Unis et l'ensemble des principes subantiels encadrant les services publics en France.</footnote>
des *Non-Departmental Public Bodies* (A). Il est, dès lors, possible de penser à une autonomie du modèle de l'Autorité de Régulation Indépendante des *public utilities* dans les *Non-Ministerial Government Department*.

## A Des caractéristiques semblables aux N.D.P.B.

La définition courante retenue pour les N.D.P.B. est celle qui leur a été donnée par le rapport Pliatzky en 1980⁴⁶⁵. Il les définit comme des « institutions qui ont un rôle dans le gouvernement national, mais qui ne sont pas des départements ou des parties du gouvernement, et qui, par conséquent agissent plus ou moins à distance (ou à portée de bras) des Ministres »<fnref n="466" />. L'externalisation par rapport au gouvernement est donc de mise. Cette définition est devenue la définition officielle reprise par le Gouvernement. En témoignent les différents rapports annuels du *Cabinet Office* sur les *Public Bodies* qui utilisent cette même définition<fnref n="467" />. Néanmoins, le rapport du *Cabinet Office* sur les *Public Bodies* en 2005 utilise cette dernière définition, non pas pour les N.D.P.B., mais pour l'ensemble des *Public Bodies*. Il faudrait en conclure que le critère de détermination des *Public Bodies* est donc cette distance vis-à-vis des Ministres. Le rapport conforte cette idée puisqu'il ajoute que c'est la raison pour laquelle le *Cabinet Office* a exclu de l'étude les N.M.G.D.<fnref n="468" />.

Le critère de l'éloignement, voire de l'indépendance face aux ministres est donc le critère qui réunit l'ensemble des *Public Bodies*. Cette idée avait déjà été soulignée par Sir Norman Chester qui expliquait que le seul élément commun de ces organismes était leur responsabilité indirecte et limitée à l'égard des autorités publiques<fnref n="469" />.

La notion de *Public Bodies* est, en fait, une catégorie générique incluant en son sein trois types d'organismes : les *Public Corporations and National Industries*, les *National Health Services Bodies* puis les *Non Departmental Public Bodies*. Cette dernière se divise en trois sous-catégories : les *Executive Bodies*, les *Advisory Bodies* et enfin les *Tribunals*. Si le critère de détermination est l'indépendance face aux ministres, il est légitime de se poser la

<footnote n="465">⁴⁶⁵ L. Pliatzky, *Report on Non-Departmental Public Bodies*, précité.</footnote>

<footnote n="466">⁴⁶⁶ Ibid.</footnote>

<footnote n="467">⁴⁶⁷ Voir par exemple : *Cabinet Office : Public Bodies 1999*, p. VI.</footnote>

<footnote n="468">⁴⁶⁸ *Cabinet Office : Public Bodies* 2005, p. IV. « Une Entité Publique ne fait pas partie du Gouvernement, mais prend en charge des fonctions à portée de bras du Gouvernement central. C'est pourquoi les Départements Non Ministériels et les Agences Exécutives sont exclues de cette base de données ». Traduction libre de : « *A public body is not part of Government department, but carries out its function to a greater or lesser extent at arm's length from central government. This is the reason for non-Ministerial departments and executive agencies being excluded from this database* ».</footnote>

<footnote n="469">⁴⁶⁹ Sir Norman Chester : « *Fringe Bodies, Quangos and all that* », précité, p. 51.</footnote>
question d'une possible appartenance des autorités de régulation indépendantes britanniques des *public utilities* à l'ensemble des *Public Bodies*. Comme le soulignent certains auteurs, « les régulateurs sont une curiosité constitutionnelle, des organismes *sui generis*, parfois décrits comme des N.M.G.D., une appellation qui contraste avec une autre description des régulateurs comme étant indépendants du Gouvernement »<fnref n="470" />.

Cette qualification d'organisme *sui generis* ne peut qu'être renforcée par les propos du *Department of Trade and Industry* dans le mémorandum sur les régulateurs économiques qui affirme que « la majorité des régulateurs (OFGEM, OFWAT, O.R.R. et POSTCOMM) sont des N.M.G.D. », sauf OFCom qui serait une Corporation Publique (*Public Corporation*)<fnref n="471" />. Ceci contredit la classification officielle du gouvernement qui inclut formellement OFCom dans les N.M.G.D.<fnref n="472" />.

## B Une appartenance formelle aux N.M.G.D.

Au Royaume-Uni, il ne semble y avoir aucune difficulté à ce qu'un organisme soit à la fois indépendant et considéré comme un département gouvernemental. Ceci pourrait s'expliquer par le fait que de nombreux départements gouvernementaux n'ont pas à leur tête un ministre. Ils font cependant partie de regroupements gouvernementaux dont le département central est dirigé par un ministre.

C'est bien le cas des ARI, faisant formellement partie des *Non Ministerial Government Department*. Comme le souligne une partie de la doctrine britannique<fnref n="473" />, selon la classification gouvernementale<fnref n="474" /> la catégorie des N.D.P.B. exclut, ce qui est controversé précise-t-elle, les N.M.G.D., d'une part, et les « *Next Steps Agencies* », d'autre part. La catégorie des N.M.G.D. incluait, à l'époque des régulateurs indépendants personnifiés des *public utilities*, le Directeur Général d'OFTEL, celui d'OFFER et celui d'OFGAS<fnref n="475" />. Il

<footnote n="470">⁴⁷⁰ Bradley, Wilford, David, *Constitutional and Administrative Law*, précité, Chapitre 14.</footnote>

<footnote n="471">⁴⁷¹ *Department of Trade and Industry, « Memorandum on the Economic Regulators », dans le cadre de: House of Lords, Select Committee on the Constitution, 6th report of Session 2003-2004: « The Regulatory State: ensuring its accountability». Vol. 1, 6 mai 2004.*</footnote>

<footnote n="472">⁴⁷² Voir sur: http://www.cabinetoffice.gov.uk/ministerial_responsibilities/nm Departments.aspx, la liste des N.M.G.D.</footnote>

<footnote n="473">⁴⁷³ Bradley, Wilford, David, *Constitutional and Administrative Law*, précité, Chapitre 14.</footnote>

<footnote n="474">⁴⁷⁴ En témoigne, par exemple le *Freedom of Information Act* 2000, qui s'applique aux départements gouvernementaux, ainsi qu'aux *Public Bodies*, dont la liste exhaustive est indiquée en annexe 1. L'observation de cette liste montre que les ARI n'y figurent pas. Il faut donc en déduire logiquement leur appartenance aux départements gouvernementaux.</footnote>

<footnote n="475">⁴⁷⁵ Dans le même sens, voir : Feldman D., *English Public Law*, précité, Chapitre 5.</footnote>
convient aussi de noter que les ARI ne sont pas les seuls organismes classés dans la catégorie des N.M.G.D. D'autres organismes aussi variés que le *Crown Estate*<fnref n="476" /> ou la *Charity Commission for England and Wales*<fnref n="477" />, dont les activités, modalités de fonctionnement et d'indépendance sont divers, en font partie.

Cet éclatement des structures par catégorie empêche une détermination précise du régime juridique des ARI. Cependant, une conclusion partielle peut être tirée : les ARI sont des départements gouvernementaux non ministériels (N.M.G.D.) qui bénéficient du caractère d'externalité des entités publiques non départementales (N.D.P.B.), c'est-à-dire qu'elles évoluent « *at arm's length* » (« à distance » ou « à portée de main » selon la traduction utilisée) du gouvernement. Pour reprendre le rapport de la Chambre des Lords<fnref n="478" /> : « le régulateur (...) est indépendant à l'intérieur du gouvernement plus qu'indépendant à l'égard du gouvernement *per se* ». L'indépendance statutaire conférée au régulateur est donc le moyen de garantir l'externalité de la fonction de régulation par rapport aux Ministres.

Ainsi de la catégorie juridique des N.M.G.D. découle un régime juridique spécifique. Il faudra dès lors se reporter aux différents textes législatifs instituant les ARI pour le déduire. L'examen de ces textes révèle d'une part que l'indépendance du régulateur personnifié n'est pas évoquée mais organisée, et d'autre part que son organisation n'a pas offert les garanties de distance nécessaires par rapport aux acteurs institutionnels comme économiques. Il s'en est suivi une pratique assez conflictuelle de la régulation qui a démontré l'échec du modèle personnalisé.

## §2 Les débuts difficiles de la régulation des public utilities

Le « modèle britannique » de régulation s'était avant tout démarqué du « modèle américain » par sa structure personnifiée (A). En effet, le législateur britannique avait confié à une personne la tâche de surveiller ces secteurs, récemment privatisés, alors que le législateur

<footnote n="476">⁴⁷⁶ Le *Crown Estate* est un portefeuille ministériel composé d'immeubles, forêts, littoraux, etc., qui génère des revenus au Trésor britannique chaque année, depuis le *Crown Estate Act* 1961.</footnote>

<footnote n="477">⁴⁷⁷ La *Charity Commission* est le régulateur indépendant des activités caritatives en Angleterre et aux Pays de Galles, son objectif est de replacer les oeuvres caritatives au coeur de la société.</footnote>

<footnote n="478">⁴⁷⁸ House of Lords, Select Committee on the Constitution, 6th report of Session 2003-2004: « *The Regulatory State: ensuring its accountability* ». Vol. 1, 6 mai 2004, paragraphe 40. « si le régulateur est indépendant pour certaines fins particulières, il reste néanmoins sous la haute responsabilité du Gouvernement et du Parlement pour l'ensemble du système de régulation. Il est indépendant à l'intérieur du gouvernement plus qu'indépendant à l'égard du gouvernement *per se* ».</footnote>
nord-américain l'avait confié à une commission bipartite<fnref n="479" />. Certains avaient même émis la possibilité d'identifier les autorités de régulation indépendantes des public utilities au Royaume-Uni grâce au critère de la personnification<fnref n="480" />. Cette identification n'a plus de sens aujourd'hui car la régulation personnifiée s'est avérée très conflictuelle et n'a pas perduré (B). Elle a été remplacée par un système dans lequel règne la collégialité<fnref n="481" />.

## A Le principe de la personnification de la régulation

Si la caractéristique principale du « modèle britannique » de régulation était bien la personnification des pouvoirs en une seule main, d'autres traits pouvaient se distinguer.

Les régulateurs britanniques avaient un statut d'Officier Public et étaient nommés pour cinq ans par le ministre compétent sur le secteur<fnref n="482" />. A partir de 1998, la consultation du Commissaire aux nominations publiques (*Commissioner for Public Appointments*), fut nécessaire pour que le Directeur Général soit définitivement nommé<fnref n="483" />. Le système de nomination des régulateurs britanniques, leurs pouvoirs, missions et compétences, étaient déterminés par un acte législatif (*Act of Parliament*)<fnref n="484" />, généralement celui qui ordonnait privatisation de l'entreprise publique. Ce fondement légal est d'ailleurs encore une des caractéristiques commune à tous les organismes de régulation des public utilities au Royaume-Uni.

L'indépendance qui est généralement attribuée aux ARI britanniques réside principalement dans l'autonomie statutaire dont elles bénéficient, plus que dans une reconnaissance explicite. A la différence de ce qu'il a fait avec beaucoup d'autres agences à statut réglementaire, le pouvoir exécutif ne peut pas supprimer unilatéralement un régulateur indépendant sans un acte émanant du pouvoir législatif.

<footnote n="479">⁴⁷⁹ Voir *supra* p. 64 et s.</footnote>

<footnote n="480">⁴⁸⁰ Feldman D., *English Public Law*, précité Chapitre 5.</footnote>

<footnote n="481">⁴⁸¹ Voir *infra* p. 282 et s.</footnote>

<footnote n="482">⁴⁸² Voir, par exemple : *Electricity Act 1989* (1989, c. 29), Part I, Section 1. *Telecommunications Act 1984* (1984, c. 12), Section 1.</footnote>

<footnote n="483">⁴⁸³ Procédure requise pour toutes les nominations des Départements Gouvernementaux depuis l'Order in Council de novembre 1995, mais qui ne concerne les *utility regulators* que depuis 1998. Cette procédure reste relativement formelle.</footnote>

<footnote n="484">⁴⁸⁴ Cependant, par opposition aux IRA américaines, instituées au départ sous impulsion du pouvoir législatif qui se méfiait de l'interventionnisme économique du gouvernement, les AIR britanniques doivent toutes leur création à une volonté émanant au départ du pouvoir exécutif.</footnote>
L'indépendance n'est donc pas mentionnée dans les textes, le législateur s'est contenté de l'organiser. Par exemple, le régulateur britannique était protégé du pouvoir politique par une irrévocabilité pendant le mandat. Il n'y avait que deux cas pour lesquels cette règle ne jouait pas : l'incapacité et la faute<fnref n="485" />. Cette dernière hypothèse étant exceptionnelle, elle ne devait pas être directement liée à l'accomplissement de leurs fonctions. Ensuite, l'interdiction de renouveler un mandat avait pour objectif d'évincer les considérations politiques à court terme au profit d'une gestion raisonnable<fnref n="486" />.

Les ministres choisissaient en général des experts dans le domaine en question ou des personnes reconnues pour leurs compétences professionnelles ou académiques. Ces personnalités devaient, en théorie, présenter certaines garanties d'indépendance. Il apparaît cependant qu'ils étaient assez proches du pouvoir<fnref n="487" />. Cette proximité constituait un des défauts du « modèle de régulation » britannique. L'absence de dilution de responsabilités sur un ensemble de Commissaires impliquait une présomption de politisation. La doctrine a souvent parlé de patronizing, expression anglo-saxonne qui décrit une nomination discrétionnaire dans un but protecteur. Il y avait donc peu de doutes, au Royaume-Uni, sur l'imbrication entre le pouvoir exécutif et le régulateur supposé indépendant<fnref n="488" />. Par conséquent, le modèle britannique révèle l'échec de l'externalisation comme facteur de l'indépendance. En effet, à la différence du modèle nord-américain, l'indépendance insuffisamment organisée n'a pu garantir l'externalisation de la régulation par rapport au pouvoir exécutif. Dans le même sens, l'imbrication des compétences du régulateur et des ministres témoignait de l'absence d'une réelle externalisation de la régulation.

Les régulateurs britanniques étaient assistés par des offices composés de fonctionnaires<fnref n="489" /> disposant de la même inamovibilité que le Directeur Général⁴⁹⁰ et soumis au

<footnote n="485">⁴⁸⁵ Voir, par exemple : *Telecommunications Act 1984* (1984, c. 12), Section 1, paragraphe 3. De même : *Electricity Act 1989* (1989 c. 29), Partie I, Section 1.</footnote>

<footnote n="486">⁴⁸⁶ Ibid.</footnote>

<footnote n="487">⁴⁸⁷ En ce sens : Varin K. : « Les services publics au Royaume-Uni », in Quin C., Jeannot G., (dir.), *Un service public pour les européens ? Diversité des traditions et espaces de convergence*, Ministère de l'Equipement, des Tansports et du Logement, La Documentation Française, Paris, 1997. Même réflexion pour les *Quangos* en général : Moderne F. : « Etude comparée », in Colliard C.-A., Timsit G. (dir.), *Les autorités administratives indépendantes*, précité, p. 202.</footnote>

<footnote n="488">⁴⁸⁸ En ce sens, le « modèle américain » de régulation impliquant un système biparti, n'a pas été suivi. Il serait aussi possible de comparer le choix britannique avec le choix français dans lequel le Parlement joue un rôle de nomination, voir *nfra* p. 283 et s.</footnote>

<footnote n="489">⁴⁸⁹ En 1998, les Offices comptaient respectivement : OFGAS, pour le gaz : 26 personnes en 1989, 70 personnes en 1998 ; OFFER, pour l'électricité : 210 personnes en 1998 ; OFTEL, pour les télécommunications : 116 personnes en 1989, 160 en 1998 ; OFWAT, pour l'eau : 180 personnes en 1998. Sources pour 1989 : Hogwood B. : « Evolutions des organismes de réglementation en Grande-Bretagne », *RISA*, n° 4, 1990, p. 719 et s. Sources pour 1998 : Dumez H., Jeunemaître A. : « Les institutions de la régulation des marchés : étude de quelques modèles de référence », précité, p. 24.</footnote>