## §1 L'indépendance principale vis-à-vis de l'opérateur

Contrairement à ce qui a souvent été argumenté<fnref n="9" /> le droit communautaire n'exige, à titre principal qu'une indépendance de l'organe en charge de la régulation face au secteur régulé<fnref n="10" /> (A). Cette indépendance, qui trouve son origine première dans le principe d'impartialité de la régulation, n'est pas une idée nouvelle. En effet, elle avait déjà été formulée comme le moyen d'éviter la « capture » du régulateur par les intérêts du secteur régulé aux Etats-Unis<fnref n="11" />. La Cour de Justice, puis le droit dérivé vont affiner ce qui apparaît aujourd'hui comme la teneur du principe d'indépendance : elle doit avoir les caractères d'une indépendance juridique et fonctionnelle entre l'organe en charge de la régulation du secteur et l'opérateur (B).

### A L'indépendance face au secteur régulé

S'il apparaît actuellement évident que le principe d'indépendance, émanant de la séparation entre l'opérateur et le régulateur<fnref n="12" />, s'évalue par rapport au secteur régulé et non pas par rapport au pouvoir exécutif, cela n'a pas toujours été le cas.

Les institutions communautaires, notamment la Commission, ont peut-être eu comme intention première une régulation indépendante des pouvoirs exécutifs nationaux, mais elles ne l'ont jamais laissé transparaître<fnref n="13" />. En effet, elles se sont toujours prononcées pour une

<footnote n="9">⁹ En effet, la lecture de la doctrine française révèle fréquemment l'affirmation que le droit communautaire « impose » la création d'autorités indépendantes de régulation. Ce raccourci est pratique mais manque de précision. En effet, le droit communautaire n'impose que la création d'autorités de régulation nationales qui sont structurellement et fonctionnellement indépendantes du secteur lorsque l'Etat est à la fois opérateur et régulateur sur celui-ci. Voir en ce sens, Jacques Fournier qui souligne par une lecture stricte du droit communautaire, que celui-ci n'a jamais imposé une solution particulière ni prescrit l'« externalisation » du régulateur par rapport à l'Etat, Fournier J. : « La nouvelle réglementation des télécommunications », C.J.E.G., mars 1997 p. 90.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ En ce sens : Lombard Martine : « La régulation dans un Etat de droit », in Frison-Roche Marie-Anne (dir.) : « Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation », Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 26.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ Sur ce point voir *supra* p. 75 et s.</footnote>

<footnote n="12">¹² Voir *supra* p. 130 et s.</footnote>

<footnote n="13">¹³ Ce n'est plus le cas dans la mesure où la Commission explique qu'« il doit être prévu, en droit national, une disposition expresse garantissant qu'une autorité de régulation nationale, dans l'exercice de ses fonctions, est à l'abri de toute intervention extérieure ou pression politique susceptible de compromettre son impartialité (...) ». De même, elle propose que « les autorités de régulation nationales ne sollicitent ni n'acceptent d'instruction d'aucun autre organe (...) », respectivement, sixième considérant et article 1er paragraphe 3 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux et services de communications électroniques ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE</footnote>
indépendance vis-à-vis du secteur régulé. En témoigne le souci constant de faire ressortir, à travers les textes, l'indépendance de la régulation uniquement par rapport aux opérateurs. Par exemple, si la directive postale établit, dans son article premier, des règles communes concernant « la création d'autorités réglementaires nationales indépendantes »<fnref n="14" />, elle précise ensuite que l'indépendance s'évalue par rapport au secteur régulé, en disposant que les autorités réglementaires nationales indépendantes seront « juridiquement distinctes et fonctionnellement indépendantes des opérateurs postaux ».

Cependant, en s'appuyant sur l'expérience anglo-saxonne, certains ont essayé de faire passer, via la législation communautaire, l'idée d'une régulation indépendante de l'exécutif. Il est possible de citer en exemple l'amendement du Parlement européen dans la proposition modifiée de directive énergie de la Commission, du 7 juin 2002, exigeant que les autorités de régulation nationales soient indépendantes des gouvernements. Certains parlementaires voulaient, en effet, graver dans le marbre un certain attachement pour une régulation indépendante, calquée sur le modèle anglo-saxon. Cet amendement a été refusé par la Commission<fnref n="15" />.

Ainsi, le souci premier du droit communautaire est bien d'assurer l'indépendance de la régulation par rapport au secteur régulé. L'indépendance vient donc pallier le risque, ou le soupçon, de « capture » du régulateur<fnref n="16" /> par les intérêts du secteur régulé. Il faut éviter que l'industrie en cause, un opérateur individualisé ou un groupe de pression, s'approprient la régulation. La Commission souligne cette nécessité dans son quatrième rapport sur la mise en oeuvre de la réglementation des télécommunications<fnref n="17" />. Elle y indique, en effet, que l'indépendance peut être compromise notamment par une « capture réglementaire », si jamais

<footnote>relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques, du 13 novembre 2007, COM (2007) 697 final.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ La directive dans son article premier précise qu'elle établit des règles communes concernant « la création d'autorités réglementaires nationales indépendantes » sans plus de précision, laissant supposer l'émergence d'une nouvelle catégorie juridique autonome. Directive 97/67/CE du Parlement Européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service (J.O.C.E., n° L 15, du 21 janvier 1998, p. 14) modifiée, mais restée inchangée sur ce point, par la directive 2008/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 février 2008, modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne l'achèvement du marché intérieur des services postaux de la Communauté (J.O.U.E., n° L 52, du 27 février 2008, p. 3).</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ Amendement numéro 12, proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 96/92/CE et 98/30/CE concernant des règles communes pour les marchés intérieurs de l'électricité et du gaz naturel (présentée par la Commission conformément à l'article 250, paragraphe 2 du traité CE), COM (2002) 304 final (J.O.C.E. n° E 227, du 24 septembre 2002, p. 393).</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Sur la capture du régulateur, voir *supra* p. 75 et s.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions, quatrième rapport sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, le 25 novembre 1998, COM (1998) 594 final.</footnote>
le personnel des A.R.N. est influencé par l'opérateur en place ou les intérêts d'autres opérateurs. Cette indépendance, vis-à-vis du secteur régulé, a trouvé progressivement une consistance juridique, par le biais de la jurisprudence de la Cour, puis dans le droit dérivé.

## B Une indépendance juridique et de fonctionnement

En principe, la Cour ne se préoccupe pas de la consistance de la notion d'indépendance. Sa volonté semblait en effet être de laisser aux Etats la faculté de déterminer, en opportunité, les modalités de cette indépendance<fnref n="18" />. C'est ce qui résulte, par exemple, de l'affaire *Houtwipper*, du 15 septembre 1994¹⁹, mettant en cause le poinçonnage des métaux précieux par des organismes indépendants. Dans cet arrêt, la Cour estime qu' « il appartient au juge national de vérifier si le poinçonnage (...) a été effectué par un organisme offrant des garanties d'indépendance ». Cependant, la notion d'indépendance en l'espèce est une notion nationale et non communautaire. Ainsi, dans le domaine de la régulation des services publics organisés en réseaux, les institutions ont progressivement encadré la notion d'indépendance des autorités de réglementation nationales. C'est, en premier lieu, par la série de jurisprudences *Decoster, Taillandier et Lagauche*<fnref n="20" />, que la Cour a déterminé, en creux, les contours de la notion d'indépendance. Ces contours sont précisés par la suite en droit dérivé.

<footnote n="18">¹⁸ En ce sens : Péraldi-Leneuf F. : « La libéralisation du marché des terminaux de télécommunications et la jurisprudence communautaire : une connexion en cours », Europe, février 1996, chron. p. 1.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ Pt. 22 C.J.C.E., 15 septembre 1994, *Procédure pénale c/ Ludomira Neeltje Barbara Houtwipper*, aff. C-293/93, concl. Gulmann C., 9 juin 1994, Rec. 1994, p. I-4249 ; Simon D., *Europe*, Novembre 1994, p. 7.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procédure pénale c/ Francine Decoster, épouse Gillon*, aff. C-69/91, concl. Tesauro G., 3 juin 1992, Rec. 1993, p. I-5335 ; Hancher L., *C.M.L.R.*, 1994, p. 857 ; Taylor S.M., « Article 90 and Telecommunications Monopolie », *E.L.R.*, 1994, p. 322. C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procédure pénale c/ Annick Taillandier, épouse Nény*, aff. C-92/91, concl. Tesauro G., 3 juin 1992, Rec. 1993, p. I-5383 ; Hancher L., *C.M.L.R.*, 1994, p. 857 ; Taylor S. M., « Article 90 and Telecommunications Monopolies, European Competition », *E.L.R.*, 1994, p. 322. C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procureur du Roi c/ J.M. Lagauche e.a.*, aff. C-46/90 et C-93/91, concl. Lenz C.O., 2 décembre 1992, Rec. 1993, p. I-5267 ; Defalque L., *J.T.D.E.*, 1993, p. 76 ; Hancher L., *C.M.L.R.*, 1994, p. 857.</footnote>
# 1 Les contours jurisprudentiels de l'indépendance

Dans les arrêts Decoster<fnref n="21" /> et Taillandier<fnref n="22" />, qui concernaient le système français, les requérants reprochaient à la procédure d'agrément, de contrôle et de formalisation, sa contradiction avec l'article 6 de la directive 88/301²³. Cet article, comme évoqué précédemment, exigeait l'indépendance de l'organisme en charge de cette procédure vis-à-vis des entreprises offrant des biens ou des services dans le domaine des télécommunications.

La Commission a donné son point de vue sur la notion d'indépendance dans le rapport d'audience. Elle estime que « deux directions différentes d'une même administration, placées sous une autorité commune, ne peuvent être considérées comme indépendantes l'une de l'autre ». A cette époque, en France, le décret 89-327 du 19 mai 1989 avait créé la Direction de la réglementation générale, indépendante de l'exploitant public, France Télécom, dans l'optique de séparer les fonctions de réglementation et d'exploitation. L'Avocat Général Tesauro, tout en remarquant qu'un consensus général « se forme sur la considération que des conditions équitables de concurrence n'existent que dans la mesure où le système institué par des Etats membres garantit l'indépendance et l'impartialité de la réglementation et des contrôles », précise que la formalisation, le contrôle et l'agrément « étaient effectués par des organes administratifs qui faisaient tous partie de l'administration centrale des postes et télécommunications », ce qui équivalait à exclure toute garantie d'indépendance. Selon lui, s'il est vrai que les tâches pouvaient être réparties entre différentes directions générales ou d'autres composantes de la même administration, elles relevaient toutefois d'une seule administration de l'Etat et étaient hiérarchiquement soumises à une seule autorité de décision. L'Avocat Général a ajouté que le régime applicable prévoyait une liaison, hiérarchique ou fonctionnelle, entre les différentes directions considérées. L'imbrication de responsabilités est aussi relevée comme un indice démontrant la dépendance. La Cour de justice a suivi en tous

<footnote n="21">21 C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procédure pénale c/ Francine Decoster, épouse Gillon*, précité.</footnote>

<footnote n="22">²² C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procédure pénale c/ Annick Taillandier, épouse Nény*, précité. L'arrêt *Lagauche* concerne l'organisation des télécommunications Belges. La R.T.T., à l'époque des faits, entreprise publique présente sur le marché des télécommunications, était aussi en charge d'octroyer l'agrément sur les appareils de radiocommunications. La procédure d'agrément ne fournissait par conséquent pas les garanties d'indépendance nécessaires. Le gouvernement belge a d'ailleurs admis, au cours de l'audience, que la division des activités n'avait pas été opérée en Belgique. C.J.C.E., 27 octobre 1993, *M. le Procureur du Roi c/ J.-M. Lagauche et autres*, précité.</footnote>

<footnote n="23">²³ Directive 88/301/CEE de la Commission, du 16 mai 1988, relative à la concurrence dans les marchés de terminaux de télécommunications (J.O.C.E. n° L 131 du 27 mai 1988, p. 73). Son article 6 disposait : « Les Etats membres assurent qu'à partir du 1er juillet 1989 la formalisation des spécifications mentionnées à l'article 5 et le contrôle de leur application ainsi que l'agrément sont effectués par une entité indépendante des entreprises publiques ou privées offrant des biens et/ou des services dans le domaine des télécommunications ».</footnote>
points ses conclusions et exprimé sa position de principe dans les mêmes termes pour les deux
affaires : « (...) des directions différentes d'une même administration ne sauraient être
considérées comme indépendantes l'une de l'autre, au sens de l'article 6 de la directive »<fnref n="24" />.

L'exigence d'indépendance, au sens du droit communautaire, et selon l'interprétation
de la Cour, ne peut, si l'Etat est partie prenante sur le marché, être satisfaite par une division
des responsabilités dans une même administration. Il est dès lors possible de déduire que
l'indépendance implique une absence de lien hiérarchique, ce qui paraît logique, mais aussi
une absence d'appartenance à la même organisation hiérarchique. L'indépendance, comme le
souligne une partie de la doctrine, doit se donner à voir<fnref n="25" />, elle exclut par conséquent que les
activités de réglementation et d'exploitation soient exercées par des entités soumises au même
centre décisionnel. Le principe d'indépendance juridique et fonctionnelle entre l'opérateur et
le régulateur, sans être formalisé, commençait à se profiler.

Quelques années plus tard, la Cour, en restant en deçà de ce qu'elle aurait pu avancer,
a rendu une décision qui peut être interprétée comme laissant aux Etats membres une certaine
marge de manoeuvre pour adapter leurs propres administrations des télécommunications<fnref n="26" />.

En France, un seul laboratoire était habilité pour effectuer des essais applicables aux
équipements terminaux, le Laboratoire d'essai et d'agrément (L.E.A.). Ce laboratoire faisait
partie intégrante d'un centre de recherches, le Centre national d'études des
télécommunications (C.N.E.T.), qui était lui-même intégré à France Télécom. La
réglementation française, visée en l'espèce, attribuait à une direction du ministère des postes
et télécommunications qui était séparée, à tout le moins formellement, de l'entité chargée de
l'exploitation du réseau et de la fourniture des biens et des services connexes, les phases de la
formalisation des spécifications techniques et de la délivrance matérielle de l'agrément. En
revanche, le contrôle des spécifications techniques, bien qu'il soit formellement exercé par la
même direction du ministère, était fondé sur des contrôles techniques et des essais effectués
par le L.E.A.

La Cour, dans l'arrêt *Tranchant*, a considéré, suivant en cela les conclusions de
l'Avocat Général Tesauro, que les essais effectués par un laboratoire rattaché à un opérateur

<footnote n="24">²⁴ Respectivement, points 16 et 15 des arrêts *Decoster et Taillandier*, précités.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ Voir par exemple : Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », précité.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ C.J.C.E., 9 novembre 1995, *Tranchant*, aff. C-91/94, concl. G. Tesauro, 6 juin 1995, Rec. 1995, p. I-3922 ; Fourgoux J.C., *D.*, 1996, p. 2 ; Idot L., *Europe*, Janvier 1996, p. 22.</footnote>
économique, France Télécom, ne pouvaient satisfaire à l'exigence d'indépendance de l'article 6 de la directive 88/301. L'arrêt illustre ce qui, dès 1993, aurait dû entrer dans le droit positif des Etats membres, par le biais de la directive 92/44/CE : la séparation juridique entre l'organisme chargé de la réglementation et l'exploitant de services de télécommunications.

De son côté, l'Avocat Général a estimé que si la condition d'indépendance était satisfaite par la législation française, à tout le moins formellement, en ce qui concerne les phases de la formalisation des spécifications techniques et de la délivrance de l'agrément, cette même condition n'était pas remplie pour ce qui était de la phase de contrôle desdites spécifications<fnref n="27" />. La situation n'était pas, selon les propos de l'Avocat Général, conforme « aux exigences prescrites d'indépendance ». L'expression « à tout le moins formellement » pousse à déduire, par un raisonnement *a contrario*, que « substantiellement » l'indépendance des phases de formalisation des spécifications techniques et de délivrance de l'agrément ne remplissaient pas non plus, aux yeux de l'Avocat Général, l'exigence d'indépendance. En effet, si la séparation juridique entre France Télécom et le ministère des postes et des télécommunications fut réalisée, par la transformation du premier en établissement public, leur dépendance fonctionnelle n'avait pas été altérée, puisque France Télécom était encore, en 1990, sous la tutelle du ministère<fnref n="28" />. Ainsi, un deuxième critère tend à s'ajouter dans la définition de l'indépendance, au sens de l'Avocat Général, il s'agit cette fois de l'indépendance fonctionnelle. Cette situation jurisprudentielle s'est cristallisée sous l'effet de la directive 92/44/CE qui exige une indépendance juridique et fonctionnelle par rapport aux organismes de télécommunications.

## 2 L'indépendance dans le droit dérivé

L'exigence d'indépendance a pris une nouvelle consistance textuelle. En effet, la notion d'autorité réglementaire apparaît et la définition de son indépendance est posée dans l'article 2 de la directive 92/44/CE : « autorité réglementaire nationale : dans chaque Etat membre, l'organe ou les organes qui sont juridiquement distincts et fonctionnellement indépendants des organismes de télécommunications et auxquels l'Etat membre confie, entre autres, les fonctions réglementaires relevant de la présente directive »<fnref n="29" />. Il y a donc deux

<footnote n="27">²⁷ Conclusions Tesauro sur : C.J.C.E., 9 novembre 1995, *Tranchant*, précité, spéc. p. 3920.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ En ce sens, article 1 de la loi n° 90-568, du 2 juillet 1990, relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications (J.O.R.F., du 8 juillet 1990, p. 8062).</footnote>

<footnote n="29">²⁹ Article 2, directive 92/44/CEE du Conseil, du 5 juin 1992, relative à l'application de la fourniture d'un réseau ouvert aux lignes louées (J.O.C.E., n° L 165, du 19 juin 1992, p. 27).</footnote>
critères pour évaluer l'indépendance de l'organisme chargé de la régulation du secteur, une distinction juridique et une indépendance fonctionnelle vis-à-vis du secteur. Néanmoins, même s'il existe un lien évident entre les deux, d'après la communication de la Commission du 20 octobre 1995³⁰, l'indépendance fonctionnelle se rapproche plus d'une indépendance dans le fonctionnement technique de l'A.R.N. que de l'interdiction formelle de recevoir des instructions.

Peu de précisions ont été apportées sur les critères de l'indépendance requise par cette directive, jusqu'à la communication de la Commission du 20 octobre 1995, ne relevant cependant plus du droit dérivé<fnref n="31" />. Cette dernière, tout en avançant que quatre Etats membres ne satisfaisaient pas aux conditions d'indépendance de l'A.R.N. par rapport aux fonctions d'exploitation du secteur<fnref n="32" />, explicite ces notions. Elle souligne le caractère « réel » de la séparation juridique qui doit être démontré, l'indépendance financière entre les entités en charge de la réglementation et de l'exploitation, ainsi que l'absence de mouvement de personnel entre elles. Enfin, elle énonce en exemple une forme de séparation structurelle qui offre une garantie raisonnable de conformité avec les conditions précédentes. Deux cas de figure se présentent : si l'entreprise de télécommunications est uniquement contrôlée par des actionnaires privés, les fonctions de réglementation peuvent être attribuées à un service du ministère compétent ; si, au contraire, le ministère est l'actionnaire unique ou dominant de l'opérateur, ou lorsqu'une participation importante de l'Etat dans l'opérateur demeure, ces fonctions doivent être confiées à une entité indépendante du ministère concerné<fnref n="33" />. Cependant, la Commission précise que « les modalités institutionnelles selon lesquelles l'indépendance est concrètement assurée peuvent varier dans une certaine mesure d'un Etat membre à l'autre en fonction de leur tradition juridique et de leur expérience respectives »<fnref n="34" />. Une forme d'indépendance subsidiaire est désormais requise, l'indépendance, accessoire, vis-à-vis de l'Etat interventionniste.

<footnote n="30">³⁰ Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur le rôle central et l'état actuel de la transposition de la directive 90/388/CEE relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, COM (95) 113 final, du 4 avril 1995, (J.O.C.E., n° C 275, du 20 octobre 1995, p. 2).</footnote>

<footnote n="31">³¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="32">³² Il s'agit des Pays-Bas (le ministère des transports et des travaux publics exerce la réglementation par le biais de la direction générale de la poste et des télécommunications et est actionnaire majoritaire de K.P.N.), de la Belgique, de l'Espagne (le directeur général des télécommunications, chargé de la réglementation, est également le représentant du gouvernement au sein du conseil d'administration de Telefónica), de la Grèce (échange permanent de personnel entre l'exploitant et l'institution de réglementation) et de la France (voir *supra*, jurisprudences *Decoster* et *Taillandier*).</footnote>

<footnote n="33">³³ Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur le rôle central et l'état actuel de la transposition de la directive 90/388/CEE, précité.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur le rôle central et l'état actuel de la transposition de la directive 90/388/CEE relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, précité, spéc. p. 25.</footnote>
## §2 L'indépendance accessoire vis-à-vis de l'Etat interventionniste

La position de la Commission est claire<fnref n="35" />. Si l'Etat intervient sur le marché, en d'autres termes s'il dispose de la capacité juridique, par son contrôle sur une entreprise de réseau, d'agir sur le marché, alors il est tenu de séparer structurellement les fonctions d'intervention économique et de régulation (A). L'effectivité de cette séparation structurelle accessoire, vis-à-vis de l'Etat interventionniste<fnref n="36" />, est précisée de manière informelle par la Commission. Selon la communication précitée<fnref n="37" />, les fonctionnaires de l'organe auxquels les tâches de l'A.R.N. ont été assignées ne doivent pas intervenir dans la gestion de l'opérateur en place. De plus, les structures en place doivent garantir que les décisions de réglementation ne sont pas influencées par des questions de propriété dans l'opérateur<fnref n="38" />.

Sans que ces mentions ne fassent partie du droit positif, l'effectivité de l'indépendance est quand même surveillée par la Commission (B). En ce sens, ses prescriptions deviennent de facto obligatoires. En témoignent les procédures d'infraction lancées à l'encontre de certains Etats membres sur le fondement de l'indépendance structurelle. Cependant, pour l'instant, si la Commission a introduit un recours, devant la Cour de Justice, contre la France, pour méconnaissance de l'indépendance fonctionnelle, celui-ci n'a pas abouti à une décision.

<footnote n="35">³⁵ Elle l'est beaucoup moins dans ses dernières propositions qui ne lient plus l'intervention de l'Etat sur les marchés et l'indépendance de l'autorité de régulation. Voir : proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/54/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, du 19 septembre 2007, COM (2007) 528 final ; proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/55/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, du 19 septembre 2007, COM (2007) 529 final ; proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux et services de communications électroniques ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques, du 13 novembre 2007, COM (2007) 697 final.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ Le terme d'« interventionniste » (Sur la notion même d'« interventionnisme » et sa connotation péjorative, voir : Charlier R.-E. : « Signification de l’“intervention” de l’Etat dans l’économie », in *L'interventionnisme économique de la puissance publique*, Etudes en l’honneur du doyen Georges Péquignot, Montpellier, 1984, volume I, p. 95-105) est utilisé au lieu de celui d'« actionnaire » car la Commission n'aborde que le cas dans lequel l'actionnariat est majoritaire ou dominant. Elle n'aborde jamais le cas de l'Etat en tant qu'actionnaire minoritaire, ou simple investisseur. Il y a lieu alors de se poser la question de la limite entre la présence et l'absence de conflit d'intérêt pour déterminer à partir de quel moment la régulation pourra être impartiale sans être indépendante. Sur ce point, voir *supra* p. 164 et s.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur le rôle central et l'état actuel de la transposition de la directive 90/388/CEE relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, précité, spéc. p. 24.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ L'indépendance de fonctionnement tend donc à garantir l'indépendance fonctionnelle, autrement dit que les A.R.N. ne subissent pas l'influence du secteur régulé et/ou du gouvernement.</footnote>
A L'exigence d'une séparation structurelle effective pour l'Etat interventionniste

Suivant la Communication de la Commission, le troisième critère général d'indépendance est rentré dans le droit positif par le biais de la directive 97/51/CE<fnref n="39" />. En effet, son article 5 bis vise à insérer une méthode pour garantir l'indépendance des autorités réglementaires nationales : « les Etats membres qui conservent la propriété ou, dans une large mesure, le contrôle des organismes fournissant des réseaux et/ou services de télécommunications garantissent une réelle séparation structurelle entre les fonctions de réglementation et les activités liées à la propriété et au contrôle ». Ce critère vient se surajouter à l'indépendance juridique et fonctionnelle vis-à-vis de l'opérateur.

Dans son quatrième rapport sur la mise en oeuvre de la réglementation des télécommunications<fnref n="40" />, la Commission a encore délivré certains indices, afin de pouvoir vérifier la réalité de l'indépendance juridique et fonctionnelle des autorités en charge de la réglementation. Elle indique, tout d'abord, que l'indépendance peut être compromise notamment par une « capture réglementaire », dans la mesure où le personnel des A.R.N. est trop fortement influencé par l'opérateur en place ou par les intérêts d'autres opérateurs<fnref n="41" />. Elle évoque, comme indicateur, la question du détachement du personnel de l'A.R.N. par rapport aux opérateurs et fournisseurs d'installations. De même, un indicateur de dépendance serait l'existence d'une « porte à tambour » entre l'A.R.N. et l'opérateur en place en ce qui concerne le personnel<fnref n="42" />. Sur ce dernier phénomène, le sixième rapport sur la mise en oeuvre de la réglementation des télécommunications est révélateur puisqu'il dénonce, au Luxembourg, la nomination d'un membre du personnel du ministère responsable de la réglementation au conseil d'administration de l'opérateur historique<fnref n="43" />.

A propos de la séparation structurelle, dans le cas où l'Etat membre reste propriétaire de l'opérateur en place ou conserve un pouvoir de contrôle important sur celui-ci, la

<footnote n="39">³⁹ Directive 97/51/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 octobre 1997, modifiant les directives 90/387/CEE et 92/44/CEE en vue de les adapter à un environnement concurrentiel dans le secteur des télécommunications (J.O.C.E., n° L 295 du 29 octobre 1997, p. 23).</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions, quatrième rapport sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, le 25 novembre 1998, COM (1998) 594 final.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ Sur la capture du régulateur, problématique dégagée aux U.S.A., voir *supra* p. 75 et s.</footnote>

<footnote n="42">⁴² Sur la notion de « revolving door » évoquée précédemment à propos des Etats-Unis, voir *supra* p. 78.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ Sixième rapport sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, COM (2000) 814 final.</footnote>
Commission reconnaît une grande diversité de solutions alternatives à mettre en place. L'indépendance n'est donc pas un principe absolu, calqué sur un modèle institutionnel rigide, mais dépend bien « de la structure juridique et administrative de l'Etat membre ». Comme le souligne la Commission, « il existe différentes manières d'assurer une séparation structurelle effective entre le ministère responsable de la participation de l'Etat dans l'entreprise de l'opérateur en place et les différents organes auxquels ont été assignées les tâches de l'A.R.N. »<fnref n="44" />. Selon elle, les fonctionnaires de l'organe auxquels les tâches de l'A.R.N. ont été assignées ne doivent pas participer directement ou indirectement à la gestion de l'opérateur en place, ou vice-versa<fnref n="45" />. Enfin, un indicateur serait de vérifier si les structures permettent de garantir que les décisions de réglementation ne sont pas influencées par des questions de propriété dans l'opérateur<fnref n="46" />. L'idée maîtresse de la vérification de l'impartialité de la régulation est présente en toile de fond.

Tout en réaffirmant cette idée maîtresse, la directive 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, vient réitérer l'exigence de séparation structurelle. En effet, après avoir exposé dans son onzième considérant que « les Etats membres devraient garantir l'indépendance de la ou des autorités réglementaires nationales, afin d'assurer l'impartialité de leurs décisions », elle impose aux Etats membres dans l'article 3 alinéa 2 qu'ils « garantissent l'indépendance des autorités réglementaires nationales en faisant en sorte que celles-ci soient juridiquement distinctes et fonctionnellement indépendantes de toutes les organisations assurant la fourniture de réseaux, d'équipements ou de services de communications électroniques ». Jusqu'ici l'affirmation n'est pas nouvelle, mais elle est précisée dans le même article : « les Etats membres qui conservent la propriété ou le contrôle d'entreprises qui assurent la fourniture de réseaux et/ou de services de communications électroniques veillent à la séparation structurelle effective de la fonction de réglementation d'une part, et des activités inhérentes à la propriété ou à la direction de ces entreprises d'autre part »<fnref n="47" />. Une séparation structurelle effective est donc

<footnote n="44">⁴⁴ Communication de la Commission, quatrième rapport sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, précité, spéc. p. 14.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur le rôle central et l'état actuel de la transposition de la directive 90/388/CEE relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, précité, spéc. p. 24.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions, quatrième rapport sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, précité, spéc. p. 14.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33) dite directive « cadre ».</footnote>
requise entre les activités inhérentes à la propriété ou à la direction des entreprises et la fonction de réglementation.

## B L'effectivité de l'exigence assurée par les autorités communautaires

L'obligation de séparation structurelle effective de la fonction de réglementation et des activités inhérentes à la propriété ou à la direction des opérateurs, n'a pas été généralisée dans les directives de libéralisation énergétique et postale<fnref n="48" />. Certes l'indépendance y figure, mais son contenu n'est pas déterminé<fnref n="49" />. Est-ce à dire qu'il appartient aux Etats membres de déterminer quelle est, selon eux, l'indépendance idoine ? Sans doute pas. En témoigne la décision de la Commission du 23 octobre 2001 relative à l'absence de contrôle indépendant des conditions appliquées par la Poste aux entreprises de routage<fnref n="50" />. Elle condamne la réglementation française, comme contraire aux dispositions combinées des articles 86§1 et 82 T.C.E., dans la mesure où elle autorise, entre autres, des contrôles exercés par une autorité publique insuffisamment indépendante et neutre.

Suite à l'immobilisme français, la Commission européenne a décidé, l'année suivante, de demander formellement à la France de veiller à l'indépendance de l'organe national de réglementation du secteur par rapport à l'opérateur public postal<fnref n="51" />. En effet, en 2002, le Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie était désigné comme autorité de réglementation nationale<fnref n="52" /> par les autorités françaises, au sens de la directive 97/67/CE. Il était donc responsable des tâches de régulation du secteur, mais aussi, ce qui posa problème, responsable de certaines tâches liées à la propriété de l'Etat dans La Poste et sa performance économique et financière. La procédure d'infraction ainsi lancée par la Commission, à l'encontre de la France, portait donc sur le manque d'indépendance fonctionnelle de l'A.R.N.

<footnote n="48">⁴⁸ Noter que la directive 2008/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 février 2008, modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne l'achèvement du marché intérieur des services postaux de la Communauté (J.O.U.E., n° L 52, du 27 février 2008, p. 3) est revenu sur cette situation en introduisant une disposition exigent que « les Etats membres qui conservent la propriété ou le contrôle des prestataires de services postaux veillent à la séparation structurelle effective de la fonction de réglementation, d'une part, et des activités inhérentes à la propriété ou à la direction de ces entreprises, d'autre part », article premier point 20.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ Respectivement, les articles 23 et 25 des directives énergétiques de 2003 imposent que les autorités de régulation soient totalement indépendantes du secteur régulé, sans plus de précisions. L'adverbe est cependant assez révélateur du degré d'indépendance requis.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ Décision 2002/344/CE de la Commission, du 23 octobre 2001, relative à l'absence de contrôle exhaustif et indépendant des conditions tarifaires et techniques appliquées par La Poste aux entreprises de routage pour l'accès à ses services réservés (J.O.C.E., n° L 120 du 7 mai 2002, p. 19). Europe, juillet 2002, comm. 246.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ Avis motivé, du 26 juin 2002, relatif à l'exigence d'indépendance fonctionnelle entre l'autorité réglementaire nationale et les opérateurs postaux, Communiqué de Presse de la Commission, IP/02/932.</footnote>

<footnote n="52">⁵² En ce sens, voir : Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil, du 25 novembre 2002, sur l'application de la directive postale (directive 97/67/CE), COM (2002) 632 final, p. 25.</footnote>
par rapport aux opérateurs postaux. Cette procédure faisait partie d'une série d'actions
similaires entamées contre la Belgique, la Grèce, l'Italie et l'Espagne, pour avoir manqué à
leurs obligations relatives à la directive de 1997. Cependant, en 2001, ces derniers Etats
s'étaient déjà engagés dans la voie de l'introduction de mesures destinées à remédier à cette
situation et en particulier la création d'un organe de réglementation indépendant.

La France, quant à elle, n'a pas mis en oeuvre les mesures nécessaires pour remédier à
cette carence. Un recours a donc été introduit par la Commission à son encontre devant la
Cour de Justice le 10 septembre 2004⁵³. A l'appui de ce recours, la Commission explique que
le Ministre de l'économie et des finances, chargé des postes, est l'autorité réglementaire
nationale. Parallèlement, ce ministre est aussi à la tête de la direction générale de l'industrie,
des technologies de l'information et des postes, créée au sein du ministère de l'économie, qui
exerce des fonctions de tutelle de La Poste. La Commission explique que la notion de tutelle
comprend certaines fonctions et responsabilités dans l'entreprise publique liées à l'exercice
du droit de propriété et à la performance économique et financière de La Poste. Elle en donne
les exemples suivants : « la définition d'orientations stratégiques, l'offre et la tarification des
services au-delà du service universel, l'intervention dans le choix des administrateurs de
l'entreprise, la prise de participation dans d'autres entreprises, etc. »<fnref n="54" />. Dès lors, la
Commission conclut à la nécessité d'une séparation entre la fonction de tutelle et celle de
régulation, afin de respecter le principe de l'indépendance fonctionnelle posé par la directive
postale. Finalement, par ordonnance du 5 octobre 2005, le président de la C.J.C.E. a ordonné
la radiation de l'affaire, suite au rétablissement par la France d'une situation compatible avec
la directive.

Ainsi, la teneur de l'indépendance minimale imposée par le droit communautaire est
désormais formulée. A titre principal, il s'agit d'une indépendance entre le régulateur et les
opérateurs. Elle doit avoir les caractères d'une indépendance juridique et fonctionnelle. A titre
subsidiaire, lorsque les Etats membres désirent conserver un certain degré d'intervention sur
les marchés, ils doivent confier la régulation à une entité structurellement séparée de l'organe
interventionniste.

<footnote n="53">⁵³ Recours introduit le 10 septembre 2004, contre la République française par la Commission des Communautés européennes (affaire C-389/04).</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ Ibid.</footnote>
## Section II : L'adaptation des Etats membres au principe de la régulation indépendante

Le principe et la teneur de l'indépendance sont posés. Mais comment les Etats membres vont-ils s'adapter à cette nouvelle forme d'intervention dans la vie économique ? La réponse et simple : « Les Etats choisissent la forme que revêt leur mécanisme de régulation à condition qu'il respecte le principe d'indépendance »<fnref n="55" />. Par conséquent, s'ouvre un choix pour l'Etat interventionniste : privatiser son opérateur historique ou confier la régulation à une autorité indépendante de son gouvernement. La question qui se pose est donc de savoir si le fait de mettre un Etat membre devant une option de ce type, n'est pas contraire aux principes généraux du droit communautaire. En effet, d'une part, imposer la privatisation des entreprises publiques agissant sur les marchés apparaît en très nette contradiction avec le principe de neutralité du droit communautaire face au régime de propriété des Etats membres. D'autre part, imposer la création d'autorités de régulation indépendantes des gouvernements, semble en contradiction avec le principe d'autonomie institutionnelle et procédurale (§1).

Cependant, l'impératif de coopération loyale, tiré de l'article 10 T.C.E., impose aux Etats membres de tout mettre en oeuvre pour libéraliser les réseaux et confier la régulation à un organe indépendant du secteur. Mais l'indépendance n'est pas une valeur absolue, ce qui explique probablement la difficile adaptation des Etats membres au principe de la régulation indépendante. Les critères de l'indépendance minimale exigée par le droit communautaire vont être absorbés, par les Etats membres, tout au long des années quatre vingt dix. Le secteur français des télécommunications en est un exemple révélateur. En effet, les pouvoirs publics vont tâtonner pendant plus de cinq ans, quelques alternances de gouvernement aidant, avant de porter durablement leur choix sur la régulation confiée à une autorité indépendante. Les autres Etats membres, au contraire, vont connaître une adaptation à la régulation indépendante assez consensuelle (§2).

<footnote n="55">⁵⁵ Achilléas Ph., Jurisclasseur Europe, Droit communautaire des communications électroniques, Fasc. 1225.</footnote>
## §1 La délicate conciliation de la régulation indépendante et des principes du droit communautaire

Si la question de l'apparente méconnaissance, par les directives de libéralisation, des principes généraux du droit communautaire et des règles du Traité, a pu être soulevée<sup>56</sup>, l'étude de la lettre même des textes montre plutôt un souci de concilier ces principes avec celui de coopération loyale, lequel souci explique la timidité communautaire sur la mise en oeuvre de l'indépendance de la régulation. Il est vrai que la situation de la grande majorité des Etats membres, détenteurs d'une entreprise publique sur le marché en cause, ne leur laissait guère le choix. Cependant, les termes mêmes du droit positif communautaire n'en restent pas moins en accord, d'une part, avec les principes d'autonomie institutionnelle et procédurale et, d'autre part, mais dans une moindre mesure, avec celui de neutralité face au régime de propriété, issu du Traité. L'ensemble doit être analysé à la lumière du principe de coopération loyale, de la part des Etats membres, dans l'optique d'effectivité du droit communautaire.

Les principes d'autonomie institutionnelle et procédurale, tout comme la coopération loyale, ne figurent pas *expressis verbis* dans les traités fondateurs. Si le dernier d'entre eux n'est pas complètement absent du droit communautaire originaire, car tiré de l'article 10 T.C.E.<sup>57</sup>, l'autonomie institutionnelle et procédurale, « caractéristique fondamentale de l'architecture communautaire »<sup>58</sup> est plutôt un principe qui jalonne la jurisprudence de la Cour de Luxembourg. Elle traduit l'option initiale, des rédacteurs des traités, en faveur d'un renvoi aux formes et procédures nationales pour l'exécution du droit communautaire.

La C.J.C.E. a circonscrit ces principes dans l'affaire *International Fruit Company*<sup>59</sup>. Elle estime que « la question de savoir de quelle façon l'exercice de ces pouvoirs et l'exécution de ces obligations peuvent être confiés par les Etats à des organes déterminés,

<footnote n="56"><sup>56</sup> Par exemple: Terrón Santos D., *Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones*, Editorial Comares, 2004, spéc. p. 18.</footnote>

<footnote n="57"><sup>57</sup> Article 10 T.C.E. : « Les Etats membres prennent toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l'exécution des obligations découlant du présent traité ou résultant des actes des institutions de la Communauté. Ils facilitent à celle-ci l'accomplissement de sa mission ».</footnote>

<footnote n="58"><sup>58</sup> Le Barbier – Le Bris M. : « Les principes d'autonomie institutionnelle et procédurale et de coopération loyale. Les Etats membres de l'Union européenne, des Etats pas comme les autres », in *Le droit de l'Union européenne en principes, Liber amicorum* en l'honneur de Jean Raux, Ed. Apogée, 2006, p. 419.</footnote>

<footnote n="59"><sup>59</sup> C.J.C.E., 15 décembre 1971, *International Fruit Company*, aff. 51 à 54-71, concl. Dutheillet de Lamothe, 10 mars 1971, Rec. 1971, p. 1107 ; Constantinesco V., *J.D.I.*, 1973, p. 523.</footnote>
relève uniquement du système constitutionnel de chaque Etat »<fnref n="60" />. Ainsi, les principes d'autonomie institutionnelle et procédurale permettent aux Etats membres de conserver leur capacité organisationnelle dans la mise en oeuvre du droit communautaire répondant à une logique d'administration indirecte<fnref n="61" />. Mais l'autonomie qui est reconnue aux Etats, témoignage de leur souveraineté, comporte un risque de mise en oeuvre inégalement efficiente du droit communautaire. Intervient alors comme correctif la nécessité de canaliser les comportements étatiques, en les soumettant aux exigences du principe de coopération loyale, qui apparaît dès lors dans une relation dialectique avec l'autonomie institutionnelle et procédurale.

En effet, la coopération loyale porte, en elle-même, la restriction tenant à la liberté d'organisation dont disposent les Etats membres. Ils ne sont maîtres de leurs modalités internes de mise en oeuvre du droit communautaire que pour autant que les formes et moyens retenus garantissent le plein et uniforme effet du droit communautaire.

Partant de l'impératif de coopération loyale, tiré de l'article 10 T.C.E., et connaissant l'objectif avoué par les institutions communautaires de libéraliser les services d'intérêt économique général organisés en réseaux, deux options s'ouvraient : imposer la privatisation des entreprises publiques agissant sur les marchés ou imposer la création d'autorités de régulation indépendantes des gouvernements. Aucune de ces options n'était réalisable en l'état. La première était en contradiction évidente avec le principe de neutralité du droit communautaire face au régime de propriété des Etats membres (A). La deuxième contredisait l'autonomie institutionnelle et procédurale (B).

## A Régulation indépendante et régime de propriété des Etats membres

Le principe de neutralité du droit communautaire face au régime de propriété des Etats membres est posé à l'article 295 T.C.E. : « Le présent traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les Etats membres ». Cette formule, reprise d'une déclaration de Robert Schuman faite le 9 mai 1950⁶², « admettait donc l'existence d'une politique

<footnote n="60">⁶⁰ *Ibid.*, pt. 4.</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ Sur la notion d'« administration indirecte », voir *infra*, p. 645 et s.</footnote>

<footnote n="62">⁶² Sur la genèse de l'article 295 T.C.E., voir les conclusions de l'Avocat général sur CJCE, 4 juin 2002, *Commission c/ République portugaise, République française et Royaume de Belgique*, aff. Jtes C-367/98, C-483/99 et C-503/99, concl. Ruiz-Jarabo Colomer D., 3 juillet 2001, Rec. 2002 p. I-4731 ; Frison-Roche M. A., « Les conditions communautaires de validité des golden shares dans les entreprises publiques privatisées », *D.*, 2002, p. 2242 ; Guillaume E., « Libre circulation des capitaux: les enseignements des arrêts de la Cour européenne de justice du 4 juin 2002 », *C.J.E.G.*, 2002, p. 640 ; Gippini-Fournier E., Rodríguez Míguez, J. A., « Actions spécifiques dans les sociétés privatisées: le beurre ou l'argent du beurre », *R.D.U.E.*, 2003, n° 1, p. 39 ;</footnote>
industrielle dans le cadre de laquelle la propriété publique de certaines entreprises permettait à l'Etat d'influer sur les objectifs de politique économique qui leur étaient assignés »<fnref n="63" />. Ainsi, théoriquement, les institutions communautaires se trouvaient dans l'impossibilité de demander ou d'imposer aux Etats membres de privatiser leurs entreprises en charge des services publics organisés en réseaux. Mais, comme l'a démontré Michaël Karpenschif, la neutralité du droit communautaire à l'égard du régime de propriété en vigueur dans les Etats membres est, en réalité, une « “neutralité positive” empêchant uniquement les institutions de l'Union de se prononcer sur l'opportunité d'une telle opération [de privatisation] sans pour autant que ces dernières renoncent à engager les Etats dans cette voie »<fnref n="64" />.

Dans cette optique, le traité comporte trois dispositions susceptibles d'entraîner une modification du régime juridique des entreprises publiques, dans le sens d'une privatisation. L'article 31 T.C.E. prévoit l'aménagement des monopoles nationaux présentant un caractère commercial, l'article 86 T.C.E. implique la soumission des entreprises chargées d'un service d'intérêt économique général aux règles de la concurrence, et enfin, les dispositions sur les aides d'Etat peuvent interférer sur les relations entre les Etats membres et leurs entreprises publiques<fnref n="65" />.

L'incitation au désengagement de l'Etat tient au fait que le rapport entre les dispositions allant dans le sens de la privatisation des entreprises publiques et celle relative à la neutralité du droit communautaire par rapport au régime de propriété n'est pas égalitaire. En effet, il résulte de la jurisprudence de la Cour de Justice que l'article 295 T.C.E. s'efface devant les dispositions relatives à la concurrence<fnref n="66" />. Certains considèrent en effet que l'existence même de l'entreprise publique crée un risque pour le jeu de la concurrence<fnref n="67" />. Comme l'exprime l'ancien directeur de la Direction générale de la concurrence à la Commission européenne, « ce risque consiste dans le fait que ce type d'entreprise, grâce à son

<footnote>Grisay D., « Privatisation, golden shares et droit européen », J.T.D.E., 2002, n° 94, p. 238 ; Idot, L., « Entreprises privatisées », Europe, Octobre 2002, p. 19 ; Lombard M., « Les pouvoirs attachés aux actions spécifiques créées lors de privatisations doivent être strictement encadrés », D.A., 2002, n° 126.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ Fournier J. : « Les entreprises publiques dans le droit et la pratique de l'Union européenne », R.J.E.P., C.J.E.G., n° 619, avril 2005, p. 135.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ Karpenschif M. : « La privatisation des entreprises publiques: une pratique encouragée sous surveillance communautaire », R.F.D.A., 2002, p. 95 et s.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ Pour une analyse détaillée dans le domaine des services publics organisés en réseaux, Rodrigues S. : *La nouvelle régulation des Services Publics en Europe, énergie, postes, télécommunications et transports*, éd. Tec et Doc, 694 pages, spéc. p. 84 et s.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ Selon une jurisprudence constante de la Cour, l'article 295 n'a pas pour effet de faire échapper les régimes de propriété existant dans les Etats membres aux règles fondamentales du traité. Voir, en ce sens : C.J.C.E., 4 juin 2002, *Commission c/ République française*, précité.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ Voir, par exemple : Moavero Milanesi E. : « Les services d'intérêt économique général, les entreprises publiques et les privatisations », R.D.U.E., 2000, p. 117, spéc. p. 130.</footnote>
rapport privilégié avec la puissance publique, peut représenter un facteur anormal, tendant à perturber le marché, surtout si l'on considère ce facteur dans la perspective d'une libre concurrence »<fnref n="68" />. Le droit communautaire a donc, de diverses manières, encouragé l'Etat à s'engager dans la voie de la privatisation. Le comportement des institutions communautaires a un double aspect sur ce point. D'une part, une volonté de banalisation : l'Etat peut être propriétaire d'entreprises, mais cette propriété ne doit absolument pas impliquer d'avantage quelconque pour l'entreprise agissant dans un environnement concurrentiel<fnref n="69" />. D'autre part, une suspicion de principe : « l'entreprise publique est de plus en plus considérée comme une anomalie, l'idée sous-jacente est que, en économie de marché, l'Etat doit être régulateur et non producteur »<fnref n="70" />.

Pour illustrer ce propos, deux exemples témoignent de l'incitation à la privatisation des entreprises publiques, devant lesquelles le principe de neutralité du droit communautaire vis-à-vis du régime de propriété des Etats membres reste de peu d'utilité<fnref n="71" />.

En premier lieu, la décision de la Commission du 16 décembre 2003, relative aux aides d'Etat accordées par la France à EDF et au secteur des industries électriques et gazières<fnref n="72" />, dans laquelle elle considère que « la garantie illimitée de l'Etat dont bénéficie EDF constitue ainsi une aide d'Etat incompatible avec les règles du traité »<fnref n="73" />. Après avoir souligné qu'elle ne « remet aucunement en cause le caractère public du capital d'EDF, ni ne conteste le statut d'EPIC en tant que tel »<fnref n="74" />, elle relève que les personnes morales de droit public, dont les EPIC font partie, ne sont pas soumises au droit commun relatif au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises en difficulté<fnref n="75" />. Elle en conclut que « la garantie illimitée

<footnote n="68">⁶⁸ *Ibid.*, spéc. p. 130.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ La Commission le rappelle dans le Livre blanc sur les services d'intérêt général : « En l'absence d'harmonisation communautaire, les pouvoirs publics concernés dans les Etats membres sont, en principe, libres de décider de fournir eux-mêmes un service d'intérêt général ou de le confier à une autre entité (publique ou privée). Néanmoins, les fournisseurs de services d'intérêt économique général, (...) sont des entreprises et sont dès lors soumis aux règles de concurrence prévues par le traité ». Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au comité des régions, le 12 mai 2004, COM (2004) 374 final, spéc. p. 16.</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ Fournier J. : « Les entreprises publiques dans le droit et la pratique de l'Union européenne », R.J.E.P., C.J.E.G., n° 619, avril 2005, p. 135, spéc. p. 136.</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ Sur ces deux décisions, voir Lombard M. : « L'impact du droit communautaire sur les entreprises publiques », in Auby J.-B., Dutheil de la Rochère J., * Droit administratif européen*, Bruylant, 2006, p. 901.</footnote>

<footnote n="72">⁷² Décision de la Commission, du 16 décembre 2003, relative aux Aides d'Etat accordées par la France à EDF et au secteur des industries électriques et gazières (J.O.C.E., n° L 49, du 22 février 2005, p. 9) ; Paroche E., Segura Catalán M.-J. : « Garantie illimitée de l'Etat en faveur d'EDF : ouverture de la procédure formelle », C.P.N., n° 2, été 2003, p. 88.</footnote>

<footnote n="73">⁷³ Décision de la Commission, du 16 décembre 2003, précitée, spéc. pt. 134.</footnote>

<footnote n="74">⁷⁴ *Ibid.*, spéc. pt. 133.</footnote>

<footnote n="75">⁷⁵ Si l'article Livre VI du Code de commerce prévoit les difficultés des entreprises, notamment la liquidation judiciaire, certaines lois particulières remontant à la Révolution ou à l'Empire, l'article 537 alinéa 2 du C.Civ ou,</footnote>
de l'Etat dont EDF bénéficie doit être supprimée de manière effective avant le 1er janvier 2005». La France se trouvait donc face à un choix entre modifier complètement le régime juridique applicable aux personnes morales de droit public, solution peu concevable, et changer le statut d'EDF. C'est pourquoi, choisissant la deuxième option, la loi du 9 août 2004 est venue transformer EDF en société dont l'Etat détient plus de 70% du capital<sup>76</sup>. Certes, l'Etat reste l'actionnaire majoritaire de l'entreprise, mais désormais, ni l'Etat, ni l'entreprise ne trouvent d'avantages liés au statut d'EDF<sup>77</sup>.

En second lieu, une autre affaire peut illustrer le propos. Il s'agit de la décision prise le 20 juillet 2004<sup>78</sup> dans laquelle la Commission estime que l'avance d'actionnaire offerte par l'ERAP<sup>79</sup> à France Télécom, en décembre 2002, contient des éléments d'aide. Cette offre doit, selon la Commission, être considérée «dans le contexte des déclarations du gouvernement de juillet à décembre 2002», qui se voulaient rassurantes sur l'avenir de l'entreprise. Ces déclarations «ont créé un effet d'attente et de confiance de la part des marchés financiers et ont permis de maintenir la notation de France Télécom au rang d'investissement». La Commission conclut qu'en l'absence de ces déclarations, aucun investisseur avisé n'aurait offert une avance d'actionnaire, ce qui est constitutif d'une aide d'Etat. Sans en tirer toutes les conséquences, puisqu'elle n'ordonnera pas la récupération de l'aide, la Commission sanctionne un nouveau type d'aide qualifiée par certains d'« aide psychologique»<sup>80</sup>, ce qui porte jusqu'à son paroxysme la considération que l'entreprise publique, lorsqu'elle est adossée à l'Etat, risque de se comporter de façon non conforme aux

<footnote>selon le cas, le principe général du droit « selon lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables » y font échapper les personnes morales de droit public. Sur ce dernier, voir : C.Cass. 1ère civ., 21 décembre 1987, *Bureau de recherches géologiques et minières c. Société Lloyd Continental*, Bull. civ., I, n° 348, p. 249, concl. Charbonnier, note Pacteau B, R.F.D.A., 1988, p. 771 ; Richer L., C.J.E.G., 1988, p. 107 ; J.C.P., 1988, II, 21183 ; G.A.J.A., 15ème éd., 2005, n° 94.</footnote>

<footnote n="76"><sup>76</sup> La loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières (J.O.R.F., du 11 août 2004, p. 14256) transforme E.D.F., tout comme G.D.F., en sociétés dont l'Etat détient plus de 70% du capital (article 24).</footnote>

<footnote n="77">77 Ne trouvant plus d'autre avantage que celui d'un simple actionnaire, la tentation est grande pour le pouvoir exécutif de vendre progressivement les parts de la société pour bénéficier de liquidités à court terme. En témoigne le capital social actuel d'EDF dont l'Etat ne détient plus que 83,6% après des ventes parcellaires mais successives en fonction des alternances gouvernementales. Comme le souligne Martine Lombard, « L'Etat actionnaire [par l'instrumentalisation des entreprises publiques] recherche non un profit mais un pouvoir et entend faire des entreprises publiques un moyen d'action au service de finalités d'intérêt général », « c'est la perte des raisons d'être mêmes d'un secteur public d'entreprise qui conduit logiquement à sa réduction », Lombard M. : « L'impact du droit communautaire sur les entreprises publiques », précité, resp., p. 911 et 908.</footnote>

<footnote n="78">78 Décision de la Commission du 20 juillet 2004, communiqué du 20 juillet 2004, IP/04/981.</footnote>

<footnote n="79">⁷⁹ ERAP, entité publique française dont l'objet social est de prendre, à la demande de l'Etat, des participations dans des entreprises des secteurs de l'énergie, de la pharmacie et des télécommunications. Celle-ci avait la possibilité d'offrir une avance de 9 milliards d'Euros à l'opérateur public de télécommunications pour faire face au remboursement de ses dettes.</footnote>

<footnote n="80">⁸⁰ En ce sens, Chetrit R. : « La compétence du juge national et la récupération des aides d'Etat non notifiées mais compatibles avec le Traité », in http://www.blogdroitadministratif.net.</footnote>
lois du marché<sup>81</sup> dès que celui-ci a une attitude active à son égard. Si rien n'empêche l'Etat de faire une déclaration sur la santé financière d'une entreprise, cet élément, cumulé à la position interventionniste de celui-ci, peut être constitutif d'une aide d'Etat. Dès lors, l'Etat ne peut plus se permettre d'agir de la même manière avec une entreprise privée qu'avec une entreprise dont il est actionnaire.

Par conséquent, les règles de concurrence, sans contraindre explicitement à la privatisation, suppriment tout avantage au statut de droit public, ce qui pousse indubitablement les entreprises publiques agissant sur des marchés ouverts, sous la pression concurrentielle, à préférer un statut de droit privé. Il faut ajouter à cela deux paramètres qui sont, le premier, un mouvement de privatisation généralisé dans l'ensemble de l'Union européenne, au centre duquel la France a longtemps fait figure d'exception, et le second, une propension parfois explicite des institutions européennes à considérer l'entrée de personnes du secteur privé dans les entreprises publiques comme un facteur de renforcement du dynamisme et de la compétitivité de l'industrie européenne<sup>82</sup>. L'état d'esprit de la Commission sur ce point est d'ailleurs incontestable. En effet, si elle n'adopte pas une attitude réellement active dans le sens d'une privatisation des entreprises publiques, par respect du principe de neutralité, elle n'a pas manqué de le faire, puisque libérée des obligations du traité, avec les pays candidats à l'entrée dans l'Union européenne<sup>83</sup>.

Aux trois articles du traité incitant aux privatisations des entreprises publiques, vient s'ajouter, comme un instrument supplémentaire, spécifique au domaine des services publics

<footnote n="81"><sup>81</sup> Il n'en reste pas moins que l'on peut tirer un bilan positif de la neutralité du droit communautaire vis-à-vis du régime de propriété des Etats membres. En ce sens, les conclusions de l'Avocat général Kokott présentées le 3 mars 2005 sur l'affaire *Commission c/ République Italienne*. En l'espèce, la Commission reproche à la République Italienne un manquement aux dispositions du traité relatives à la libre circulation des capitaux. Une disposition législative limitait les droits de vote des acquéreurs de participations dans les entreprises privatisées à 2% (« *golden shares* ») dans la mesure où ces acquéreurs sont contrôlés par un Etat. Il s'agissait d'empêcher EDF et GDF, sous contrôle public français, de pénétrer le marché énergétique italien, plus précisément éviter l'acquisition, par EDF, de participations dans Montedison. L'Avocat général précise que « si les entreprises privées devaient être les seules bénéficiaires des libertés fondamentales, le principe de neutralité du traité au regard du régime de propriété dans les Etats membres ne serait plus assuré. Indirectement, le traité contraindrait à une privatisation des entreprises étatiques pour qu'elles puissent elles aussi bénéficier des libertés fondamentales ». Même si la Cour n'a pas suivi les conclusions sur ce fondement, elles restent riches en enseignements. C.J.C.E., *Commission c/ République Italienne*, 2 juin 2005, aff. C-174/04, Concl. Kokott J., 3 mars 2005, Rec. 2005, p. 4933 ; Bernard E., « Restriction non justifiée à la libre circulation des capitaux », *Europe*, Août-Septembre 2005, p. 18 ; Champaud C., Danet, D., « Sociétés et autres groupements », *Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique*, 2005, p. 752 ; Jazottes G., « Droit européen des affaires », *Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique*, 2005, p. 627 ; Luby M., « Chronique de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice des Communautés européennes », *J.D.I.*, 2006, p. 695.</footnote>

<footnote n="82"><sup>82</sup> Voir en ce sens le Livre blanc de la Commission « Croissance, compétitivité, emploi, les défis et les pistes pour entrer dans le XXIème siècle », (COM (93) 700, 5 décembre 1993), spéc. p. 89.</footnote>

<footnote n="83"><sup>83</sup> En ce sens, Karpenschif M. : « La privatisation des entreprises publiques: une pratique encouragée sous surveillance communautaire », *R.F.D.A.*, 2002, p. 95 et s.</footnote>
en réseaux, la régulation indépendante. En effet, sans imposer explicitement le désengagement de l'Etat de la propriété d'une entreprise, les directives de libéralisation imposent aux Etats actionnaires la séparation structurelle des activités de réglementation et d'exploitation. Dès lors, si le droit interne d'un Etat membre exclut de manière absolue le principe d'une régulation indépendante, cet Etat membre se trouve, à l'évidence, acculé à la privatisation. En ce sens, le principe de la régulation indépendante est-il contraire à la neutralité du droit communautaire vis-à-vis du régime juridique de propriété des Etats membres ? Indirectement, c'est certain<sup>84</sup>, mais de manière encore plus nette que les autres règles du traité précédemment évoquées. Car si les articles 31, 86 et 90 impliquent le désengagement de l'Etat de certaines entreprises, ce désengagement tient finalement à des raisons purement externes, notamment le manque d'attrait de la structure publique et la pression concurrentielle internationale. Au contraire, la situation dans laquelle les directives de libéralisation laissent les Etats membres s'apparente à une croisée de chemins. D'un côté, la privatisation de l'entreprise, avec tous les inconvénients politiques et sociaux que cela engendre, de l'autre, confier la régulation du secteur à une autorité structurellement indépendante de l'Etat actionnaire.

Par conséquent, même si les directives s'emploient à affirmer que l'indépendance de l'autorité de régulation n'est pas contraire au principe de neutralité vis-à-vis du régime de propriété des Etats membres<sup>85</sup>, il n'en reste pas moins qu'indirectement, l'exigence d'indépendance est, tout comme la libéralisation, un phénomène d'accélération de la privatisation des entreprises chargées des services publics organisés en réseaux.

En poussant la logique plus loin, il faut constater que les directives exigent la séparation de la réglementation et de l'exploitation. Or, l'expérience des Etats membres

<footnote n="84">84 En ce sens : Rodrigues S., *La nouvelle régulation des Services Publics en Europe, énergie, postes, télécommunications et transports*, précité, spéc. p. 276, qui évoque à propos de la création d'une autorité de régulation autonome et du désengagement financier de l'Etat dans les opérateurs : « Le risque de heurter le principe de neutralité du droit communautaire vis-à-vis du régime de propriété dans les Etats membres n'est pas de pure hypothèse ». L'affirmation est réitérée dans : Rodrigues S. : « Les circonstances communautaires de l'émergence des autorités de régulation nationales », in Journée d'études Jean Monnet : « Autorités de régulation et droit européen », 20 février 2004, J.C.P. E., n°2, supplément à la semaine juridique n°19 du 6 mai 2004, spéc. p. 4.</footnote>

<footnote n="85">85 Voir par exemple la directive 97/51/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 octobre 1997, modifiant les directives 90/387/CEE et 92/44/CEE en vue de les adapter à un environnement concurrentiel dans le secteur des télécommunications (J.O.C.E., n° L 295 du 29 octobre 1997, p. 23), cons. 9 : « conformément au principe de séparation des fonctions de réglementation et d'exploitation, les Etats membres doivent garantir l'indépendance de l'autorité (...) afin d'assurer l'impartialité de leurs décisions (...) ; que cette exigence d'indépendance est sans préjudice de l'autonomie institutionnelle et des obligations constitutionnelles des Etats membres ou du principe de neutralité en ce qui concerne le régime de propriété dans les Etats membres, conformément à l'article 222 du traité ».</footnote>
montre<sup>86</sup> qu'ils n'ont, en fait, confié à un organe formellement indépendant qu'une partie des pouvoirs réglementaires, en conservant les domaines les plus sensibles dans leur compétence. Cela tient notamment à ce que leurs dispositions constitutionnelles respectives ne leur permettent pas toujours de confier l'ensemble des pouvoirs réglementaires d'un secteur entier à une entité indépendante. En ce sens, il y contradiction entre, d'une part, la séparation stricte des fonctions réglementaires et opérationnelles et d'autre part, le principe de neutralité du droit communautaire vis-à-vis du régime de propriété des Etats membres.

Enfin, la situation est relativement paradoxale si l'on considère la chose vue du droit communautaire. En admettant, comme certains<sup>87</sup>, que les institutions communautaires sont partisanes du principe d'une régulation indépendante telle que le conçoivent les anglo-saxons, alors, il apparaît contradictoire de fonder l'indépendance sur l'objectif d'impartialité. Ainsi la régulation indépendante, qui fait figure de solution pour éviter de privatiser, sera inutile dès lors que les autres contraintes communautaires poussant à la privatisation auront achevé leur office. Dans cette situation, en effet, la régulation indépendante ne sera plus nécessaire, car l'Etat, désengagé des services publics, ne se trouvera plus dans une situation de conflit d'intérêts.

## B Régulation indépendante et principe d'autonomie institutionnelle et procédurale

La deuxième solution qui paraissait s'ouvrir aux institutions communautaires était d'imposer la création d'entités indépendantes des différents pouvoirs exécutifs, dans l'optique de satisfaire l'impartialité de la régulation. Si cette voie n'a pas été explorée en ces termes, c'est bien dans un souci de respect de l'autonomie institutionnelle et procédurale des Etats membres. Les autorités communautaires ont préféré une solution médiane, plus subtile, qui a été celle du respect de l'indépendance du régulateur vis-à-vis du secteur régulé.

Comme évoqué précédemment<sup>88</sup>, il n'y a rien dans le droit positif communautaire qui impose la création d'une institution nouvelle ou explicitement d'une autorité de régulation indépendante, sur le modèle, par exemple, de l'OFFER ou de l'OFTEL.

<footnote n="86"><sup>86</sup> Voir infra p. 402 et s.</footnote>

<footnote n="87"><sup>87</sup> Voir, en ce sens, le Rapport Borotra : « Faut-il défendre le service public ? », rapport d'information de la délégation pour l'Union européenne de l'Assemblée nationale, n° 2260, octobre 1995, direction de l'information de l'Assemblée nationale, Paris, qui titre : « 2) Le Royaume-Uni, terre promise de la Commission européenne » et le sous-titre suivant : « a) Le système des régulateurs, un concept anglo-saxon étranger à notre culture ».</footnote>

<footnote n="88"><sup>88</sup> Voir *supra* p. 239 et s.</footnote>
En effet, les textes demandent uniquement aux Etats membres de désigner une autorité réglementaire nationale dont une des caractéristiques est son indépendance vis-à-vis du secteur régulé. En témoignent les premières autorités réglementaires nationales déclarées par les Etats membres à la Commission en application des directives de libéralisation, qui étaient en règle générale des ministères, donc manifestement incompatibles avec le principe d'indépendance<sup>89</sup>.

Le principe de coopération loyale impose donc, aux Etats membres, de tout mettre en oeuvre pour assurer cette indépendance face au secteur régulé. Comme le souligne la doctrine, « les limites de l'autonomie institutionnelle et procédurale, calquées sur les contours ultimes du principe de coopération loyale, [peuvent] aller jusqu'à contraindre les Etats membres à certains aménagements internes afin de prévenir de telles situations, et d'éviter d'avoir à assumer des manquements en quelque sorte "inéluctables" »<sup>90</sup>. L'aménagement interne à envisager, dans le cadre de la régulation des services publics organisés en réseaux, était de confier la régulation du secteur à une institution indépendante des opérateurs du marché. Cet aménagement n'était en rien contraire au respect, par l'Union, des ordres constitutionnels et de la souveraineté des Etats membres. Comme la Commission l'a souligné à plusieurs reprises, « les modalités institutionnelles selon lesquelles l'indépendance est concrètement assurée peuvent varier dans une certaine mesure d'un Etat membre à l'autre en fonction de leur tradition juridique et de leur expérience respectives »<sup>91</sup>.

Les institutions communautaires ont aussi pris le soin de justifier que leurs interventions ne méconnaissaient pas le principe d'autonomie institutionnelle et procédurale, par exemple à l'occasion de la directive 97/51/CE : « conformément au principe de séparation des fonctions de réglementation et d'exploitation, les Etats membres doivent garantir l'indépendance de l'autorité (...) afin d'assurer l'impartialité de leurs décisions (...) ; que

<footnote n="89"><sup>89</sup> La France avait, par exemple, désigné le Ministre de l'économie et des finances, qui était le ministre chargé des postes, en application de l'article 22 de la directive 97/67/CE, comme autorité réglementaire nationale pour le secteur postal, alors qu'il exerçait conjointement les fonctions de réglementation et de tutelle du secteur. Voir en ce sens le recours introduit contre la France par la Commission le 10 septembre 2004, aff. C-389/04, précité.</footnote>

<footnote n="90"><sup>90</sup> Le Barbier – Le Bris M. : « Les principes d'autonomie institutionnelle et procédurale et de coopération loyale. Les Etats membres de l'Union européenne, des Etats pas comme les autres », précité, p. 431.</footnote>

<footnote n="91"><sup>91</sup> Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur le rôle central et l'état actuel de la transposition de la directive 90/388/CEE relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, COM (95) 113 final, du 4 avril 1995, (J.O.C.E., n° C 275, du 20 octobre 1995, p. 2), spéc. p. 25.</footnote>
cette exigence d'indépendance est sans préjudice de l'autonomie institutionnelle et des obligations constitutionnelles des Etats membres »<fnref n="92" />.

S'il est possible d'estimer que les institutions communautaires ont outrepassé l'exigence d'autonomie institutionnelle et procédurale des Etats membres, c'est à l'occasion de la directive postale du 15 décembre 1997. En effet, en premier lieu, l'exposé des motifs, qui n'a cependant pas valeur contraignante, cite dans son considérant 39 deux options institutionnelles pour assurer la séparation de l'organe de réglementation et l'opérateur : « une ou plusieurs autorités réglementaires nationales, qui peuvent être une autorité publique ou une entité indépendante désignée à cet effet ». La même directive, dans son article premier utilise aussi la formule équivoque, car incomplète : « La présente directive établit des règles communes concernant : (...) la création d'autorités réglementaires nationales indépendantes ». L'imprécision de cette obligation, qui ne détermine pas vis-à-vis de qui cette indépendance doit être considérée, même si la précision se trouve plus en avant dans la directive, laisse à penser qu'un pas de trop a été fait dans le champ de l'autonomie institutionnelle et procédurale des Etats membres. Cependant, une vision globale des obligations imposées par le droit communautaire amène à considérer, allant certainement à l'encontre de l'opinion d'une partie de la doctrine européenne<fnref n="93" />, que l'autonomie institutionnelle et procédurale a toujours été respectée.

Certains considèrent en effet que « réclamer une séparation structurelle effective entre la fonction de réglementation et les activités associées à la propriété et au contrôle suppose une méconnaissance du droit public et constitutionnel, même si ce n'est que sensiblement »<fnref n="94" />. Il est vrai que, considérée isolément, l'autonomie institutionnelle et procédurale peut paraître sensiblement méconnue par le fait d'imposer une séparation structurelle entre la réglementation et la propriété ou la direction de l'opérateur historique. Cependant, comme évoqué précédemment<fnref n="95" />, l'autonomie institutionnelle et procédurale trouve sa limite dans l'application effective et loyale du droit communautaire. Il ne s'agit donc pas d'un principe absolu mais relatif qui ne s'envisage que dans le respect du principe de coopération loyale. La

<footnote n="92">⁹² Directive 97/51/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 octobre 1997, modifiant les directives 90/387/CEE et 92/44/CEE en vue de les adapter à un environnement concurrentiel dans le secteur des télécommunications (J.O.C.E., n° L 295 du 29 octobre 1997, p. 23), cons. 9. Dans le même sens : directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, précitée, cons. 11.</footnote>

<footnote n="93">⁹³ Terrón Santos D. : « Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones », précité, p. 18.</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ Ibid., p. 18. Une conclusion semblable est tirée dans: Marti Del Moral A. : « La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones », INAP, Madrid, 2000, p. 69.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ En ce sens, voir *supra* p. 252 et s.</footnote>
Cour a pu condamner, dans cette optique, un Etat membre pour n'avoir pas pris « les mesures nécessaires pour que les autorités respectent leurs obligations » communautaires<fnref n="96" />. En effet, si le principe d'autonomie institutionnelle et procédurale laisse *a priori* aux Etats membres le choix des modalités de transposition qui leur semblent opportunes pour cette adaptation institutionnelle, encore faut-il qu'ils usent de cette marge d'autonomie dans le respect du principe de coopération loyale, qui leur impose de garantir la pleine efficacité des dispositions communautaires concernées. En ce sens, les Etats membres ont progressivement modifié leur droit interne en préférant finalement l'adaptation institutionnelle à la privatisation intégrale des opérateurs historiques.

## §2 L'adaptation institutionnelle dans les Etats membres

L'adaptation au principe de la régulation indépendante est aussi le résultat d'un lent processus de désengagement de l'Etat dans la gestion quotidienne des opérateurs de réseaux. En ce sens, l'exemple de l'adaptation du domaine des télécommunications françaises à la régulation indépendante est topique (A). Il témoigne d'une hésitation politique à franchir le pas de la délégation, à une entité indépendante des pouvoirs publics, de certaines compétences sur le domaine. Cette hésitation se traduit matériellement par la recherche, au gré des changements de majorités politiques, de modalités alternatives de séparation des fonctions de réglementation et d'exploitation. Partant du statut d'administration d'Etat, les télécommunications françaises ont, peu à peu, isolé les fonctions commerciales des fonctions réglementaires, pour finalement décider, comme les autres Etats membres européens, d'avoir recours à une entité indépendante, tant du secteur régulé que du pouvoir exécutif (B).

## A Une adaptation institutionnelle hésitante : l'exemple des télécommunications en France

Si cet exemple de régulation indépendante hésitante est particulièrement intéressant, c'est parce qu'il témoigne, d'une part, de la recherche de solutions alternatives, et d'autre part d'une opposition politique relativement forte. Ainsi, ce secteur a connu une évolution structurelle marquée, en premier lieu, par la transformation d'une administration d'Etat en établissement public, puis en société anonyme et, en second lieu, par des hésitations sur le mode de régulation. En effet, la régulation confiée à une entité indépendante avait été

<footnote n="96">⁹⁶ Voir C.J.C.E., 13 décembre 1991, *Commission c/ Italie*, aff. C-33/90, Concl. Darmon M., 5 novembre 1991, Rec. 1991, p. I-5987 ; Constantinesco V., Simon D., *J.D.I.*, 1992, p. 419.</footnote>
initialement envisagée, mais elle a échoué. Contrainte par l'échec de la séparation effective des fonctions de réglementation et d'exploitation cette première approche de la régulation confiée à une entité indépendante a resurgi, une dizaine d'années plus tard.

# 1 La gestion publique du service des postes et télécommunications

Les postes et télécommunications, en France, étaient placées pour l'essentiel sous un régime de monopole, dont les activités étaient confiées à une administration les exploitant en régie directe, le tout soumis à des règles dérogatoires du droit commun. Les postes et télécommunications ont formé une administration unifiée dans le cadre d'un département ministériel autonome, jusqu'à la constitution, en 1971, de deux directions générales distinctes, l'une pour les postes et l'autre pour les télécommunications. Cette scission témoigne, pour la première fois depuis leur réunion à la fin du XIXème siècle<fnref n="97" />, d'une prise de conscience du particularisme de chaque secteur et de leurs évolutions techniques respectives.

Le statut d'administration d'Etat impliquait une absence de liberté de gestion. En effet, les moyens financiers étaient inscrits chaque année dans la loi de finances, même si l'institution du budget annexe, à partir de 1923, leur permit d'individualiser les comptes, et de veiller à un équilibre global des recettes et des dépenses. Cependant, le budget annexe n'a donné aux postes ou aux télécommunications aucune garantie ni marge d'autonomie financière. L'application des règles de la comptabilité publique, enfermées dans des procédures rigides d'exécution des dépenses, les soumettait au mécanisme du contrôle a priori, cumulé à des tutelles multiples. Ainsi, l'exploitation en régie ne permettait pas de dissocier les postes et télécommunications des autres branches de l'Etat. Cette administration était, comme le souligne le Professeur Jacques Chevallier, « amenée à reproduire les caractéristiques fondamentales d'un modèle administratif fondé sur la hiérarchie, l'uniformité et la centralisation »<fnref n="98" />. Le service des postes et télécommunications, service public administratif du fait de son mode d'organisation et de fonctionnement<fnref n="99" />, n'a adopté, jusqu'à la

<footnote n="97">⁹⁷ La fusion des postes et télécommunications a été réalisée par une loi du 6 décembre 1873.</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ Chevallier J.: « La mutation des postes et télécommunications », A.J.D.A., 1990, p. 667 et s. spéc. p. 669.</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ Le service géré par les P.T.T a un caractère administratif. Cette affirmation résulte implicitement d'une jurisprudence constante attribuant, conformément à la volonté des pouvoirs publics, compétence au juge administratif pour connaître du contentieux des produits postaux. Cependant, il existait une dérogation d'origine légale qui attribuait un bloc de compétence au profit des tribunaux judiciaires concernant les litiges opposant les abonnés au service du téléphone (En ce sens : CE, 21 novembre 1890, Roustaing, n° 72480, Rec. p. 852, concl. Le Vavasseur du Précourt, Rec. p. 852). Cette exception sera résorbée par l'arrêt Ursot du 24 juin 1968 (T.C., 24 juin 1968 : Epoux Ursot, n° 01917, Rec. p. 798. concl. Gégout, J.C.P. G., 1968.II.15646 ; du Bois de Gaudusson J., D., 1969, p. 416 ; Dufau, J.C.P. G., 1968.II.15646 ; Lemasurier, A.J.D.A., 1969, p. 139) qui donnera la compétence à la juridiction administrative en matière d'abonnements. Le Tribunal des Conflits en décidera ainsi</footnote>
réforme des années quatre vingt dix, que des stratégies empiriques d'adaptation face au contexte technologique et économique en évolution permanente. La France est restée l'un des derniers pays européens où les télécommunications gardaient le statut d'administration d'Etat.

## 2 Une première tentative de régulation indépendante dans les télécommunications

A partir du milieu des années quatre-vingt, la France a fait une tentative dans le sens de l'anticipation du principe de séparation des responsabilités de réglementation et d'exploitation en cherchant à transposer le modèle de la F.C.C. américaine<fnref n="100" />. A l'initiative de ce projet se trouvent François Léotard, ministre de la culture et de la communication du gouvernement de Jacques Chirac, ainsi que Gérard Longuet, ministre délégué auprès du ministre de l'industrie, des postes et télécommunications et du tourisme, du même gouvernement. La loi du 30 septembre 1986¹⁰¹, dite « loi Léotard », a posé le principe du transfert des responsabilités de régulation en matière de télécommunications à une instance indépendante. En ce sens, elle créait la Commission nationale de la communication et des libertés (C.N.C.L.) chargée de mener à bien certaines compétences de régulation dans le domaine des télécommunications<fnref n="102" />. Son article 10 prévoyait une augmentation de compétences, notamment par la délivrance des autorisations relatives aux liaisons et installations de télécommunications, à partir d'une loi qui interviendrait au plus tard le 31 décembre 1987. Elle devait ainsi devenir, à terme, l'autorité de régulation commune du secteur de l'audiovisuel et des télécommunications<fnref n="103" />.

L'avant-projet de loi, programmé par la loi de 1986 et élaboré sous la direction de Gérard Longuet, est intervenu à la fin du mois d'août 1987. Largement inspiré, selon son auteur<fnref n="104" />, du modèle de la F.C.C., ce texte a pu être considéré comme d'inspiration très libérale<fnref n="105" />. Il préconisait la transformation de la Direction générale des télécommunications

<footnote>en se fondant sur le fait que les services dépendant de l'administration des P.T.T. présentent, « à raison de leur mode d'organisation et des conditions de leur fonctionnement, le caractère de services publics administratifs de l'Etat ». Dans le même sens : CE, Sect., 29 juin 1979, *Dame Veuve Bourgeois*, n° 06571, Rec. p. 292, concl. Dondoux.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ Voir *supra* p. 51 et s.</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ Loi n° 86-1067, du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication, (J.O.R.F., 1er octobre 1986, p. 11755), dite « Loi Léotard ».</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² Loi n° 86-1067, du 30 septembre 1986, précitée, spéc. articles 1, 3, et 10 à 12.</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ En ce sens : « Dix questions à M. Paul Quilès, Ministre des postes, des télécommunications et de l'Espace », in *Dossier spécial télécommunications*, R.F.A.P., n° 52, octobre 1989, p. 7.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ « Dix questions à M. Gérard Longuet, ancien Ministre Député de la Meuse », in *Dossier spécial télécommunications*, R.F.A.P., n° 52, octobre 1989, p. 17.</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ Chevallier J. : « La réglementation des télécommunications », A.J.D.A., 1991, p. 203, spéc. p. 204.</footnote>
(D.G.T.) en une entreprise de télécommunications à capitaux d'Etat<fnref n="106" /> et confiait les responsabilités de régulation à la C.N.C.L. Ces dispositions mettaient fin à la concentration des fonctions réglementaires et opérationnelles, au profit de la D.G.T. En ce sens, le texte tirait toutes les leçons du principe de séparation, affirmé quelques mois auparavant dans le Livre vert de la Commission<fnref n="107" />. L'apport sur ce point était remarquable puisqu'il préfigurait d'une nouvelle conception, en France, de la régulation indépendante. Cependant, cet avant-projet n'a pas trouvé de suite, par manque de volonté politique, au sein même de la formation au gouvernement, ainsi que par crainte de mouvements sociaux.

Entre-temps, le gouvernement de Jacques Chirac remplace la Délégation générale à la stratégie au sein du Ministère des postes et télécommunications par une Mission à la réglementation générale<fnref n="108" /> considérée selon certains comme « une première version française d'une instance de régulation dans le secteur des télécommunications »<fnref n="109" />. Cependant, la Mission à la réglementation générale, si elle préfigurait d'une séparation interne des activités de réglementation et d'exploitation, relevait toujours du ministère et exerçait ses compétences en relation avec la D.G.T. La Mission a servi « d'expérience pilote pour mesurer les réactions politiques et sociales des acteurs du secteur face à l'idée d'une régulation indépendante »<fnref n="110" />. Le principe de séparation entre les fonctions de réglementation et d'exploitation trouve son origine, en France, dans cette réforme institutionnelle. Ce passage peut s'interpréter comme la redéfinition du rôle du ministère des P.T.T. en tant que tuteur et régulateur d'un secteur qui, en 1987, commence à intéresser les institutions européennes : d'un côté la Mission à la réglementation générale, de l'autre, la D.G.T., ce qui allait dans le sens de l'affirmation de son comportement d'entreprise, en particulier sur le plan commercial. Cependant, même si la Direction Générale des Télécommunications a pris une nouvelle dénomination plus commerciale à partir de 1988, « France Télécom »<fnref n="111" />, il fallait à la fois revoir les textes, ainsi que les structures juridiques, pour « poursuivre l'évolution de manière à arriver à une séparation complète des deux fonctions ». La réforme envisagée « allait plus loin que la

<footnote n="106">¹⁰⁶ Article 12 du texte de travail numéro 1 pour un avant-projet de loi sur les télécommunications. Voir : Bazex M. : « L'avant-projet de loi sur les télécommunications, ou les transformations du paysage administratif », A.J.D.A., 1988, p. 3, spéc. Annexe, p. 11.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ Communication de la Commission : « Vers une économie européenne dynamique », Livre vert sur le développement du marché commun des services et équipements des télécommunications du 30 juin 1987, COM (87) 290 final.</footnote>

<footnote n="108">¹⁰⁸ Décret n°86-1083, du 7 octobre 1986, modifiant le décret n° 86-129, du 28 janvier 1986, portant organisation de l'administration centrale du Ministère des P.T.T. (J.O.R.F., 8 octobre 1986, p. 12044).</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ Gonzalez-Laporte C. : *La régulation des services publics en réseau : une vision organisationnelle. Le cas de l'A.R.T. et de la CRE*, Thèse, Sciences politiques, sous la direction du Professeur Jobert, IEP de Grenoble, décembre 2004, p. 76.</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ *Ibid.*, p. 95.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ Décision annoncée au cours du « Salon Télécom 1987 » par G. Longuet. Le changement était prévu pour le 1er janvier 1988.</footnote>
simple réorganisation du ministère »<fnref n="112" />, et penchait vers « la répartition des pouvoirs entre le ministère des P.T.T. et une autorité administrative indépendante ». Selon le Ministre de l'époque « l'essentiel de la réglementation et notamment tout ce qui concerne les autorisations d'exploitation et la gestion du spectre hertzien doit être de la compétence d'une A.A.I. de type F.C.C. »<fnref n="113" />. Le changement de majorité de 1988 n'a pas donné le temps à ce gouvernement de réaliser ses projets. La fonction de régulation allait progressivement être réintégrée au sein du ministère.

Ce changement de majorité a donné lieu à un double abandon. D'une part, l'abandon de l'idée d'une régulation commune des secteurs de la communication audiovisuelle et des télécommunications, d'autre part, l'abandon de l'idée d'une régulation indépendante dans ce dernier secteur. En effet, par l'intermédiaire de la loi du 17 janvier 1989¹¹⁴, qui confiait provisoirement au C.S.A. les compétences de régulation des télécommunications précédemment assumées par la C.N.C.L., le législateur a prévu implicitement une réforme fixée au plus tard le 31 mars 1990¹¹⁵. Les contours de cette réforme, sur le point de la régulation indépendante, étaient déjà scellés autour de l'option de la réintégration des responsabilités de la régulation du domaine des télécommunications au sein du ministère des P.T.T.<fnref n="116" />.

Cette idée était motivée par deux facteurs. En premier lieu, le C.S.A., après deux années de pratique de la régulation, constatait certaines difficultés<fnref n="117" /> et s'interrogeait sur le bien-fondé d'une instance unique pour les deux domaines que sont la communication audiovisuelle et les télécommunications. En second lieu, le secteur des télécommunications mettait en jeu, selon certains<fnref n="118" />, des questions de souveraineté, qui rendaient inconcevable son exercice par une instance indépendante et poussaient à être confiées au ministre.

<footnote n="112">¹¹² « Dix questions à M. Gérard Longuet, ancien Ministre Député de la Meuse », in Dossier spécial télécommunications, R.F.A.P., n° 52, octobre 1989, p. 22.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ Loi du 17 janvier 1989 relative à la liberté de communication, (J.O.R.F., du 18 janvier 1989, p. 728).</footnote>

<footnote n="115">¹¹⁵ Article 7 de la loi du 17 janvier 1989, précitée : « Le dernier alinéa de l'article 10 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée est ainsi rédigé : « Jusqu'à l'entrée en vigueur d'une loi qui organise, au plus tard le 31 mars 1990, l'exercice de la fonction de réglementation dans le domaine des télécommunications, le Conseil supérieur de l'audiovisuel exerce les compétences relatives aux télécommunications attribuées à la Commission nationale de la communication et des libertés par la loi du 30 septembre 1986 ».</footnote>

<footnote n="116">¹¹⁶ Chevallier J. : « De la C.N.C.L. au C.S.A. », A.J.D.A., 1989, p. 71 ; Chevallier J. : « La nouvelle réforme des télécommunications, ruptures et continuité », R.F.D.A., 1996, p. 909 et s.</footnote>

<footnote n="117">¹¹⁷ En ce sens, Rapport d'activité du C.S.A. pour l'année 1989, citée dans Chevallier J. : « La réglementation des télécommunications », A.J.D.A., 1991, p. 203, spéc. p. 209.</footnote>

<footnote n="118">¹¹⁸ Voir les propos tenus par Paul Quilès, ministre des postes, des télécommunications et de l'espace à l'époque : « les responsabilités de régulation doivent être confiées à l'Etat, donc à un ministre », (J.O.R.F., déb. A.N. p. 3378) ; dans le même sens : « Dix questions à M. Paul Quilès, Ministre des postes, des télécommunications et de l'Espace », in Dossier spécial télécommunications, R.F.A.P., n° 52, octobre 1989, p. 7.</footnote>
### 3 L'échec de la séparation des fonctions de réglementation et d'exploitation dans les télécommunications

Si la séparation des fonctions de réglementation et d'exploitation dans les télécommunications a été un échec, c'est avant tout au regard du droit communautaire, avec lequel cette nouvelle réforme fut jugée incompatible<sup>119</sup>. Il faut aussi admettre que le changement institutionnel des années 1990 traduisait un compromis ingénieux entre la régulation exercée par un organe indépendant des pouvoirs publics et la confusion des fonctions dans les mains du ministère. Cette réforme comprenait deux volets complémentaires dans le sens de la séparation des fonctions : la transformation des opérateurs en établissements publics et la prise en charge de la réglementation du secteur par la Direction à la réglementation générale créée l'année précédente<sup>120</sup>.

La réforme prévue pour 1990 faisait suite à un procédé démocratique, inconnu jusqu'alors : la consultation à l'échelle nationale par le biais d'un grand débat sur la place du service public des postes et des télécommunications. Paul Quilès a confié cette tâche à Hubert Prévot, conseiller maître à la Cour des comptes et ancien Commissaire général au plan, dont la mission était de conduire des réflexions et d'élaborer des propositions pour « fonder la défense du secteur public sur sa capacité à répondre à ses missions »<sup>121</sup>. Le rapport faisait ressortir, entre autres problématiques, la séparation des fonctions qui « va dans le sens de l'histoire »<sup>122</sup> et estimait que « France Télécom doit être très clairement séparée de l'organisme chargé de la réglementation (...). Il n'y pas encore une claire séparation entre le réglementeur [la D.R.G.] et l'exploitant public, dans la mesure où le directeur de la réglementation et le directeur général de France Télécom agissent tous deux par délégation du même Ministre ». Il posait en suivant les éléments du choix à envisager : « Quelques-uns (notamment au Comité national français de la Chambre de Commerce Internationale) préconisent la création d'une commission, ou d'une autorité indépendante pour la réglementation ; la majorité considère que l'exercice des fonctions de souveraineté relève

<footnote n="119"><sup>119</sup> C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procédure pénale c/ Francine Decoster, épouse Gillon*, précité. C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procédure pénale c/ Annick Taillandier, épouse Nény*, précité.</footnote>

<footnote n="120"><sup>120</sup> Décret et arrêté du 19 mai 1989 (J.O.R.F., du 21 mai 1989, p. 6412).</footnote>

<footnote n="121"><sup>121</sup> Hubert Prévot, « Rapport de synthèse à l'issue du débat public sur l'avenir du service public de la Poste et des Télécommunications », 31 juillet 1989, La Documentation française.</footnote>

<footnote n="122"><sup>122</sup> *Ibid.*, p. 78.</footnote>
d'un ministère, alors que celles d'exploitant doivent être confiées à une entité bien distincte »<fnref n="123" />.

L'opinion de la majorité parlementaire l'a emporté, et la distinction entre les entités s'est matérialisée en donnant à France Télécom un nouveau statut d'établissement public. Cependant, le directeur de la réglementation générale et le directeur général de France Télécom ont continué à agir, tous deux, par délégation du même Ministre des postes et des télécommunications. Le problème, en étant formellement résolu, ne traduisait pas encore une réelle séparation structurelle et fonctionnelle des pouvoirs.

Ainsi, le premier volet de la réforme tenait dans la création de deux « exploitants publics » autonomes, figure juridique *sui generis* dont les caractéristiques propres poussent à considérer comme des établissements publics<fnref n="124" />. La loi du 2 juillet 1990 a, en partie, rénové les structures et transformé France Télécom et La Poste en exploitants publics sous la tutelle du ministre des postes et télécommunications<fnref n="125" />. Les liens entre les exploitants publics et le ministre étaient donc rénovés, mais relevaient encore d'un rapport de tutelle<fnref n="126" />. En effet, ce dernier conservait un pouvoir d'orientation en amont de l'activité des exploitants, ainsi qu'une mission de supervision en aval, destinée à vérifier la bonne exécution des obligations pré-établies. Les moyens de la tutelle étaient matérialisés par le cahier des charges, de nature réglementaire, et le contrat de plan pluriannuel, négocié entre l'opérateur et le ministre<fnref n="127" />. Ils se combinaient avec les pouvoirs réglementaires du ministre des postes et télécommunications sur le secteur, ainsi que sa mission de surveillance générale du secteur. Il veillait ainsi, au

<footnote n="123">¹²³ *Ibid.*, p. 40.</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ La particularité de la loi du 2 juillet 1990 réside dans la création deux personnes morales de droit public en les identifiant formellement comme des « exploitants publics ». Cette dénomination du législateur jette un trouble sur la catégorie juridique d'appartenance de ces deux exploitants. La doctrine s'est ainsi posée la question de savoir si cette personne morale de droit public était un établissement public ou une nouvelle catégorie de personne morale venant s'ajouter aux catégories existantes. En ce sens : Moderne F. : « Observations sur le concept d'exploitant public et sa place dans l'ordre juridique français », *Juris P.T.T.*, 1990, numéro spécial, « La réforme des télécommunications », p. 5. Cependant, comme le souligne Jacques Chevallier, les exploitants publics présentent tous les signes distinctifs des établissements publics : la personnalité morale, la spécialité des missions, le contrôle et la tutelle. Voir : Chevallier J. : « La mutation des postes et télécommunications », *A.J.D.A.*, 1990, p. 667.</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ Loi n° 90-568, du 2 juillet 1990, relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications, (J.O.R.F. du 8 juillet 1990, p. 8069).</footnote>

<footnote n="126">¹²⁶ Sur ce point : Lesquins J.-L. : « Tutelle et régulation », *Rev. Conc. Cons.*, n°95, janvier-février 1997, p.9.</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ Le cahier des charges formalise les obligations imposées aux exploitants. Il inscrit les intentions des pouvoirs publics dans la durée et permet aux exploitants de faire des prévisions, sur cette base, à long terme. Les cahiers des charges fixent, pour chaque exploitant, selon l'article 8 de la loi du 29 juillet 1982 : « (...) ses droits et obligations, le cadre général dans lequel sont gérées ses activités, les principes et procédures selon lesquels sont fixés ses tarifs et les conditions d'exécution des services publics qu'il a pour mission d'assurer (...) ». Le contrat de plan, selon l'article 9 de la loi du 29 juillet 1982, « détermine les objectifs généraux assignés à l'exploitant public et au groupe qu'il forme avec ses filiales et les moyens à mettre en oeuvre pour les atteindre. Il précise notamment le cadre financier global, en particulier dans le domaine des tarifs, des investissements, des charges et des règles d'affectation des résultats ».</footnote>
respect des lois et règlements applicables, au respect des missions confiées aux exploitants publics et à l'accomplissement des prescriptions du cahier des charges et du contrat de plan<fnref n="128" />. Enfin, sept représentants de l'Etat, composant le tiers du Conseil d'administration<fnref n="129" />, étaient nommés par décret, ce qui assurait une certaine unité de vues entre les positions du gouvernement et celles des exploitants. La tutelle technique se doublait logiquement d'une tutelle économique et financière de droit commun, sous la responsabilité du ministre de l'économie et des finances, telle qu'organisée par le décret de 1955¹³⁰. L'exercice de cette tutelle se trouvait facilité par la présence d'un commissaire du Gouvernement et d'une mission de contrôle économique et financière placés auprès de chaque exploitant. Conformément à l'article 39 de la loi, les comptes étaient aussi examinés par la Cour des Comptes.

Le deuxième volet de la réforme, mis en oeuvre par le décret du 19 décembre 1990¹³¹ et la loi du 29 décembre 1990¹³², tire formellement les leçons de l'arrêt de la C.J.C.E., *British Telecom*, de 1985¹³³. Il tente une adaptation aux objectifs énoncés dans le Livre vert de la Commission, confirmés par le Conseil des Ministres le 30 juin 1988, notamment la séparation de l'exploitation et de la réglementation<fnref n="134" />. En parallèle des deux exploitants publics créés, ce qui donne une certaine autonomie aux opérateurs historiques, la réglementation du secteur des télécommunications est confiée à la Direction de la réglementation générale, alors que les missions correspondant à la tutelle sont exercées, au nom du ministre, par la Direction du service public<fnref n="135" />.

<footnote n="128">¹²⁸ Article 34 de la loi n° 90-568, du 2 juillet 1990, précitée : « (...) [il] veille (...) au respect des lois et règlements applicables au service public des postes et télécommunications, et aux autres missions qui sont confiées par la présente loi aux exploitants publics ».</footnote>

<footnote n="129">¹²⁹ Article 10 de la loi n° 90-568, du 2 juillet 1990, précitée.</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ Décret n° 55-733, du 26 mai 1955, portant codification et aménagement des textes relatifs au contrôle économique et financier de l'Etat (J.O.R.F. du 1er juin 1955, p. 5547).</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ Décret n° 90-1121, du 18 décembre 1990, portant organisation de l'administration centrale du ministère des postes, des télécommunications et de l'espace (J.O.C.E. du 19 décembre 1990, p. 15615).</footnote>

<footnote n="132">¹³² Loi n° 90-1170 du 29 décembre 1990 précitée.</footnote>

<footnote n="133">¹³³ C.J.C.E., 20 mars 1985 : *République Italienne c/ Commission*, précité, voir *supra*, p. 127 et s.</footnote>

<footnote n="134">¹³⁴ Communication de la Commission : « Vers une économie européenne dynamique », précitée : une « distinction nette doit être établie entre les fonctions réglementaires et les fonctions opérationnelles ».</footnote>

<footnote n="135">¹³⁵ Selon les articles 3 et 4 du décret n° 90-1121, du 18 décembre 1990, (précité), qui fixe les attributions de la D.R.G. : La Direction de la réglementation générale exerce les fonctions de réglementation, sous l'autorité du ministre. Elle définit et adapte le cadre juridique général dans lequel s'exercent les activités relevant du secteur, elle veille au respect de la réglementation en vigueur, prépare les projets de loi et de règlement, et élabore toutes directives ministérielles relatives au régime des activités des différents acteurs économiques. Elle instruit aussi les demandes d'autorisation et les déclarations préalables adressées au ministre, établit les cahiers des charges et veille à ce que les obligations contractées par les titulaires d'autorisations soient respectées. Enfin, elle délivre les agréments des équipements terminaux. La Direction du service public, au contraire, exerce au nom du ministre la tutelle des exploitants publics. En ce sens, elle prépare les cahiers des charges des exploitants publics et veille à l'application de leurs dispositions, sous réserve des attributions de la direction de la réglementation générale. Elle prépare aussi, pour le compte de l'Etat, les contrats de plan des exploitants publics, participe à leur négociation et en assure le suivi. Elle assure aussi le suivi de la politique tarifaire des exploitants et met en oeuvre, notamment,</footnote>
Cependant, l'article premier du décret du 18 décembre 1990 portant organisation de l'administration centrale du ministère des postes, des télécommunications et de l'espace<fnref n="136" />, précise que ces deux directions sont sous l'autorité directe du ministre. L'affirmation sera complétée par les articles 5 et suivants de la loi de décembre 1990, ainsi que par le Titre II qui abroge l'article 10 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Ce dernier avait, en effet, transféré certaines compétences de régulation à la C.N.C.L., assumées ensuite provisoirement par le C.S.A. La période transitoire est donc révolue. Le ministre des postes et télécommunications, comme le souligne Jacques Chevallier, même s'il n'est pas la seule instance de régulation des télécommunications, compte tenu des attributions détenues par le Conseil de la Concurrence et du pouvoir de supervision exercé au niveau européen, « il n'en devient pas moins la clef de voûte de l'évolution du secteur »<fnref n="137" />. Mais, si le ministre a sous son autorité les deux directions en charge de la réglementation et en charge des fonctions de tutelle, il doit quand même veiller « à ce que soient assurées de façon indépendante les fonctions de réglementation des activités relevant du secteur des télécommunications et les fonctions d'exploitation de réseaux ou de fourniture de service de télécommunications »<fnref n="138" />. Si la construction juridique est pour le moins paradoxale, elle a le mérite de satisfaire le ministre de l'époque qui estime que « la séparation des fonctions est ainsi désormais une réalité en France »<fnref n="139" />.

Le Sénat n'était pas exactement du même avis : en témoigne la tentative de création d'une instance indépendante lors du passage de la loi sur le bureau de l'assemblée. Cette tentative des sénateurs de ressusciter la régulation indépendante avait pour objectif, une fois encore, d'éviter que l'administration des postes et télécommunications soit à la fois « juge et partie »<fnref n="140" />. Le Sénat proposa, par conséquent, la création d'un « Haut Conseil pour les Télécommunications », par l'intermédiaire d'un amendement proposé par le Sénateur Larcher au nom de la Commission des affaires économiques. Son rapport souligne effectivement que

<footnote>les procédures relatives aux tarifs prévues par leurs cahiers des charges. Elle élabore enfin les orientations générales dans lesquelles s'inscrivent les activités des exploitants publics et notamment leur offre de services.</footnote>

<footnote n="136">¹³⁶ Voir l'article 1 du décret n° 90-1121, du 18 décembre 1990, qui fixe les attributions de la D.R.G., précité.</footnote>

<footnote n="137">¹³⁷ Chevallier J. : « La réglementation des télécommunications », précité, spéc. p. 212.</footnote>

<footnote n="138">¹³⁸ Article 2 de la loi n° 90-1170 du 29 décembre 1990, précitée, modifiant l'article L 32-1 du Code des Postes et Télécommunications.</footnote>

<footnote n="139">¹³⁹ Propos tenus en vue de la réforme à venir dont la teneur est fixée par les lois de juillet et décembre 1990 ; « Dix questions à M. Paul Quilès, Ministre des postes, des télécommunications et de l'Espace », in Dossier spécial télécommunications, R.F.A.P., n° 52, octobre 1989, p. 7, spéc. p. 12.</footnote>

<footnote n="140">¹⁴⁰ Chevallier J. : « La réglementation des télécommunications », précité, spéc. p. 209.</footnote>
le projet présenté par le gouvernement est contestable car « l'indépendance de la fonction de réglementation n'est pas garantie »<fnref n="141" />.

La doctrine française, à l'époque, n'avait pas non plus manqué de soulever la régression que constitue la réintégration des fonctions. Pour Jacques Chevallier, en 1990, si cette réintégration traduit « une perte de confiance dans les vertus présumées de la régulation indépendante »<fnref n="142" /> elle apparaît aussi comme « une régression par rapport à la formule de la régulation indépendante adoptée en 1986 »<fnref n="143" />. En effet, le nouveau système et « la solidarité naturelle entre ses responsables [la D.R.G.] et ceux de France Télécom (...) peut faire douter de sa totale impartialité »<fnref n="144" />. D'autres s'inscrivent dans l'optique inverse, comme Lucien Rapp qui estime que « la liberté s'obtient peut-être plus sûrement par la création d'une administration centrale que par l'institution d'un organe indépendant »<fnref n="145" />.

Enfin, la nouvelle organisation institutionnelle française n'a pas tardé pas à être implicitement condamnée par la jurisprudence européenne puisque, comme évoqué précédemment, la Cour de Justice a déclaré, dès 1993, que : « deux directions différentes d'une même administration, placées sous une autorité commune, ne peuvent être considérées comme indépendantes l'une de l'autre », dans les affaires Decoster<fnref n="146" /> et Taillandier<fnref n="147" />.

Cette condamnation, cumulée à un nouveau changement de gouvernement en France, remet la régulation indépendante au goût du jour. Gérard Longuet, qui voulait une « séparation des fonctions qui aille plus loin que la simple réorganisation du ministère »<fnref n="148" /> reprend en mains le ministère des postes et des télécommunications, sous le gouvernement d'Edouard Balladur, et relance de ce fait le débat sur la régulation indépendante. En parallèle, la réflexion sur la régulation indépendante, ou une formule alternative, est présente à l'esprit des membres de la D.R.G. comme en témoignent les écrits de son Directeur, Bruno

<footnote n="141">¹⁴¹ Rapport n° 69 (1990-1991) de M. Gérard Larcher fait au nom de la Commission des affaires économiques, déposé le 7 novembre 1990, chapitre III, paragraphe III A.</footnote>

<footnote n="142">¹⁴² Chevallier J. : « La réglementation des télécommunications », précité, spéc. p. 210.</footnote>

<footnote n="143">¹⁴³ *Ibid.*, spéc. p. 209.</footnote>

<footnote n="144">¹⁴⁴ *Ibid.*, spéc. p. 210.</footnote>

<footnote n="145">¹⁴⁵ Rapp L. : « La réforme du régime juridique des télécommunications en France », R.F.D.A., 1991, p. 243, spéc. p. 256.</footnote>

<footnote n="146">¹⁴⁶ C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procédure pénale c/ Francine Decoster, épouse Gillon*, précité.</footnote>

<footnote n="147">¹⁴⁷ C.J.C.E., 27 octobre 1993, *Procédure pénale c/ Annick Taillandier, épouse Nény*, précité.</footnote>

<footnote n="148">¹⁴⁸ « Dix questions à M. Gérard Longuet, ancien Ministre Député de la Meuse », précité, spéc. p. 22.</footnote>
Lasserre<fnref n="149" />. La prochaine réforme a amené, en France comme dans les autres Etats membres, l'avènement d'une certaine forme de régulation indépendante.

## B La généralisation européenne de la régulation indépendante

Globalement, pour satisfaire en partie le principe de l'indépendance de la régulation, trois solutions se sont présentées aux pouvoirs publics : confier la régulation du secteur à l'autorité de concurrence, à une autorité sectorielle, ou à une autorité multi-sectorielle.

La première solution a, tout d'abord, été envisagée sur le modèle de ce qui avait été réalisé en Nouvelle-Zélande. Comme le souligne le Rapport Larcher<fnref n="150" />, la Nouvelle-Zélande a confié la mission de régulation à l'instance chargée de contrôler le respect du droit commun de la concurrence<fnref n="151" />. Cependant, après plusieurs années d'application du dispositif initial, l'observation du marché révélait que le droit commun de la concurrence et les autorités chargées de le mettre en oeuvre ne suffisaient pas à assurer la régulation d'un domaine en voie de démonopolisation. En effet, l'opérateur historique continuant à occuper une position hégémonique, les néo-zélandais ont finalement décidé de confier cette mission à un organisme spécifique.

La deuxième solution est, par conséquent, celle qui a trouvé les faveurs de la majeure partie des Etats membres : créer une institution *ad hoc*, spécialisée dans le secteur à réguler, et disposant de moyens propres pour mener à bien sa mission. Le principe de spécialité est motivé, notamment, par celui de l'efficacité. Jacques Fournier explique dans cette optique que « spécialisée, elle [l'institution *ad hoc*] pourra traiter les affaires du secteur mieux que ne le ferait par exemple le Conseil de la concurrence »<fnref n="152" />. De plus, les entités à compétence générale pressenties pour mener à bien cette fonction, en France comme ailleurs<fnref n="153" />, ont décliné l'offre considérant que la régulation serait mieux prise en charge par une instance spécifique. Cependant, cette spécificité s'est élargie dans les dernières années. En effet, il faut

<footnote n="149">¹⁴⁹ Lasserre B. : « Quelques expériences étrangères : des leçons pour l'avenir ? » in Dossier spécial télécommunications, R.F.A.P., n° 52, octobre 1989, p. 95. Lasserre B. : « Quelle réglementation pour les télécommunications françaises? », Synthèse de la consultation publique, Direction Générale des Postes et des Télécommunications, mars 1994.</footnote>

<footnote n="150">¹⁵⁰ « L'avenir de France Télécom, un défi national », Rapport du Sénateur Gérard Larcher, Commission des affaires économiques et du plan, 1995-1996, titre II, chapitre II. Sénat, annexe séance du 29 mai 1996, Doc. Parlem. n° 260.</footnote>

<footnote n="151">¹⁵¹ Il en fut de même en Allemagne avant la création de la *Bundesnetzagentur*.</footnote>

<footnote n="152">¹⁵² Fournier J. : « La nouvelle réglementation des télécommunications », C.J.E.G., mars 1997, p. 77, spéc. p. 90.</footnote>

<footnote n="153">¹⁵³ Voir par exemple en Espagne et au Royaume-Uni, respectivement *infra* p. 167 et s.</footnote>
remarquer un mouvement global d'interdépendance de certains secteurs qui tendent naturellement à se rapprocher<sup>154</sup>. Ainsi, chronologiquement, la régulation postale a fusionné avec la régulation des télécommunications dans le secteur élargi des « communications électroniques », et la régulation du secteur gazier s'est développée en s'adossant à la régulation du secteur électrique, dans le domaine plus vaste de l'énergie. Si la question reste ouverte pour les postes et les télécommunications, le postulat de base est de dire que les problématiques des secteurs du gaz et de l'électricité sont assez semblables pour justifier une fusion<sup>155</sup>. Cependant, la réflexion peut-elle être poussée jusqu'à estimer que le secteur entier des services publics organisés en réseaux pourrait être régulé par une seule et même institution ?

Une idée de réponse est donnée dans la troisième solution, récemment illustrée par le cas allemand<sup>156</sup>, qui tend à considérer qu'il est possible de créer une seule institution, que l'on peut qualifier de « multi-sectorielle », pour réguler l'ensemble des services publics organisés en réseaux. Il est vrai que la régulation des services publics organisés en réseaux, ou du moins de ceux qui connaissent un degré semblable de libéralisation, trouve une définition commune dans la conciliation entre les exigences du service public<sup>157</sup> et celles de la concurrence. Cependant, la pratique quotidienne de la régulation par l'entité allemande, la « Bundesnetzagentur », témoignera sur le point de savoir si la fusion des régulateurs est une option efficace. Dès lors, le principe de la régulation indépendante s'est généralisé, en France, tout comme dans les autres Etats membres étudiés.

# 1 L'avènement de la régulation indépendante en France

En France, dans le domaine des télécommunications, dès 1996, gouvernement et parlementaires étaient au diapason au moins sur un point : il fallait confier la régulation des télécommunications à une entité *ad hoc*. Le Rapport Larcher<sup>158</sup> après avoir décrit les exemples néo-zélandais, américain, britannique et allemand, écarte deux options : confier la régulation des télécommunications au C.S.A.<sup>159</sup> ou au Conseil de la Concurrence<sup>160</sup>. Il en

<footnote n="154"><sup>154</sup> Sur ce point, voir *infra*, p. 601 et s.</footnote>

<footnote n="155"><sup>155</sup> Sur la question de l'interdépendance des postes et télécommunications, voir *infra*, p. 616 et s.</footnote>

<footnote n="156"><sup>156</sup> Voir *infra* p. 618 et s.</footnote>

<footnote n="157"><sup>157</sup> Que ce soit le service public, les obligations imposées aux *public utilities*, aux *servicios públicos* ou au *Daseinvorsorge*.</footnote>

<footnote n="158"><sup>158</sup> « L'avenir de France Télécom, un défi national », Rapport du Sénateur Gérard Larcher, précité.</footnote>

<footnote n="159"><sup>159</sup> « Les compétences du Conseil supérieur de l'audiovisuel sont établies par la loi de 1986 et la future législation relative aux télécommunications devra les respecter. Cependant, en l'espèce, l'essentiel est d'assurer non pas une régulation technique des " contenus " pour laquelle le CSA dispose d'une expérience incontestable, mais une</footnote>
arrive donc à la conclusion qu'il est « tout à fait possible, pour la régulation du marché des télécommunications, de confier des tâches techniques qui ne relèvent pas des responsabilités régaliennes de l'Etat à une autorité administrative indépendante ». Il propose en ce sens la création de l'Autorité administrative des télécommunications (A.A.T.) qui devait être totalement indépendante des opérateurs et n'être en rien soumise aux contingences politiques, mais elle n'en devait pas moins être adossée à l'Etat, notamment au Parlement.

La deuxième question qui se posait était bien la nécessité de l'indépendance de cette autorité. Le ministre délégué à la poste, aux télécommunications et à l'espace de l'époque, François Fillon, y a répondu de manière assez claire : « Pourquoi une institution indépendante ? Parce que l'opérateur principal sur le marché, celui qui assurera le service public, restera sous le contrôle de l'Etat. Cette raison est déterminante : l'Etat ne saurait demeurer l'actionnaire majoritaire de France Télécom et prétendre en même temps faire respecter la loi du marché avec toute l'impartialité requise (...) »<fnref n="161" />. La doctrine en arrive à la même conclusion : « L'intervention d'une autorité indépendante a surtout été justifiée par l'exigence d'impartialité du fait même que l'Etat avait fait le choix de conserver France Télécom dans le secteur public »<fnref n="162" />. Même si l'opposition a été virulente sur le principe de la régulation indépendante, en la décrivant comme un « recul de l'Etat » ou en estimant que, « Calife à la place du Calife »<fnref n="163" />, l'autorité prendrait les prérogatives antérieurement détenues par le Ministre, le texte fut adopté, après l'accord de la commission mixte paritaire du Parlement, et promulgué le 26 juillet 1996¹⁶⁴. Son article 8 prévoyait l'introduction d'une disposition dans le Code des postes et télécommunications (C.P.T.), l'article L 36, qui créait, à compter du 1er janvier 1997, une autorité de régulation des télécommunications (A.R.T.).

<footnote>régulation des " contenants " -les réseaux- et de leur interconnexion. (...) Aussi, pour votre Commission des affaires économiques, il ne saurait être question de transférer tout ou partie de la régulation des télécommunications au Conseil supérieur de l'audiovisuel. », in : « L'avenir de France Télécom, un défi national », Rapport du Sénateur Gérard Larcher, précité.</footnote>

<footnote n="160">¹⁶⁰ « Désigner le Conseil de la concurrence pour exercer la plénitude de ces missions techniques ne serait guère pertinent au vu de l'expérience néo-zélandaise dont on a rappelé le bilan. (...)il serait dommageable d'instaurer deux droits distincts de la concurrence, l'un pour les télécommunications, l'autre pour les secteurs connaissant déjà une pluralité d'offres. Le consommateur s'y perdrait. En outre, à l'achèvement du processus de libéralisation, le Conseil de la Concurrence a, selon votre rapporteur, vocation à être la seule instance de régulation d'une branche de l'économie que rien ne distinguera plus des autres. in : « L'avenir de France Télécom, un défi national », Rapport du Sénateur Gérard Larcher, précité.</footnote>

<footnote n="161">¹⁶¹ Propos tenus par F. Fillon, discussion sur le projet de loi de réglementation des télécommunications, Assemblée Nationale, 2ème séance du 7 mai 1996, p. 2877. Il avait au préalable posé la logique des deux lois de 1996 : « Le Gouvernement devait choisir : ou bien assurer la régulation d'un marché ouvert, mais ne pas rester majoritaire dans le capital de l'opérateur historique France Télécom ou continuer à contrôler l'opérateur public en charge du service public et confier à une autorité indépendante le soin d'assurer la régulation ».</footnote>

<footnote n="162">¹⁶² Chérot J.-Y., *Droit Public Economique*, Economica, 2002, p. 264.</footnote>

<footnote n="163">¹⁶³ Propos tenus par Georges Sarre, (J.O.R.F., déb. A.N. 1996, p. 2286), et repris par Jean Proriol, (J.O.R.F., déb. A.N. 1996, p. 2915).</footnote>

<footnote n="164">¹⁶⁴ Loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications, (J.O.R.F. n° 174, du 27 juillet 1996, p. 11384).</footnote>
L'A.R.T. devait exercer, selon l'article L 32-1 du C.P.T., la fonction de régulation du secteur des télécommunications, au nom de l'Etat et conjointement avec le ministre chargé des télécommunications.

L'article 14 de la loi du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales<fnref n="165" /> est venu transformer l'A.R.T. en ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes). La régulation sectorielle passe, dès lors, en France à être une régulation multi-sectorielle. Le cumul des deux compétences au sein de la même autorité de régulation indépendante semble avoir toujours été l'option la plus probable. Déjà, en 2003, le Rapport Larcher<fnref n="166" /> faisait uniquement état de cette solution, comme si l'instauration, en prévision d'une libéralisation complète des activités, d'une instance spécialisée dans les postes n'était pas envisageable. L'option avait pourtant été évoquée lors des débats au Sénat par Jean-Pierre Sueur, le 27 janvier 2004, en mettant en avant la crainte que le domaine postal, sous tutelle des télécommunications au sein de l'ARCEP, devienne le parent pauvre de celles-ci. Mais la Ministre déléguée à l'Industrie, Nicole Fontaine, n'y répondit que par l'argument de la rapidité opérationnelle, inspiré aussi de l'expérience de huit autres pays européens qui ont confié la régulation postale à l'autorité en charge des communications électroniques<fnref n="167" />. La logique d'évaluation voudrait qu'après quelques années d'activité cette fusion soit réévaluée pour déterminer si les besoins logistiques et politiques sont assez proches pour être traités au sein d'une même institution.

Dans le domaine énergétique, le droit interne, en France, a anticipé le caractère contraignant des directives de libéralisation. En effet, il a été précisé<fnref n="168" /> que la notion même d'« autorité réglementaire nationale » n'a pas été reprise dans les premières directives de libéralisation énergétique. Même si le principe de séparation entre l'opérateur et le régulateur est présent en toile de fond, les directives de 1996¹⁶⁹, pour l'électricité, et de 1998¹⁷⁰, pour le

<footnote n="165">¹⁶⁵ Loi n° 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales, (J.O.R.F., n°117 du 21 mai 2005, p. 8825).</footnote>

<footnote n="166">¹⁶⁶ Rapport d'information « La Poste, opérateur de service public face à l'évolution technique et à la transformation du paysage postal européen », Commission des affaires économiques, Sénateur Gérard Larcher, n° 344, du 11 juin 2003.</footnote>

<footnote n="167">¹⁶⁷ Débats sur le projet de loi n° 410 relatif à la régulation des activités postales, Sénat, séance du 27 janvier 2004, (J.O.R.F. déb., du 28 janvier 2004).</footnote>

<footnote n="168">¹⁶⁸ Sur ce point, voir *supra* p. 140 et s.</footnote>

<footnote n="169">¹⁶⁹ Directive 96/92/CE du Parlement Européen et du Conseil, du 19 décembre 1996, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (J.O.C.E., n° L 27, du 30 janvier 1997, p. 20).</footnote>

<footnote n="170">¹⁷⁰ Directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 1998, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (J.O.C.E., n° L 204, du 21 juillet 1998, p. 1).</footnote>
gaz, sont assez minimalistes sur la matérialisation de l'impartialité du régulateur<sup>171</sup>. En effet,
le terme même d'« autorité réglementaire nationale » n'y figure pas, et l'on peut observer que
les autorités qui pourraient s'en rapprocher sont plus considérées comme des organes de
règlement des litiges ou de surveillance des procédures d'appel d'offres que comme de
véritables Autorités Indépendantes de Régulation. La raison est assez simple : le faible degré
d'ouverture du secteur n'a pas fait apparaître les fonctions de régulation correspondantes.

Dès le mois de février 1998, une grande concertation a été lancée sur la base du livre
blanc intitulé « Vers la future organisation électrique française »<sup>172</sup>, que le Secrétariat d'Etat à
l'industrie et les Préfets de Région se sont employés à diffuser. Ce livre blanc évoque la
possibilité de création d'une instance spécialisée qui devrait s'articuler avec l'application du
droit de la concurrence. Il indique, dans le même temps, que la fonction de régulation
technico-économique devrait continuer à être assurée directement par l'Etat. Il prône ensuite
certaines évolutions, notamment dans la distinction entre la structure administrative chargée
de la régulation et celle en charge de la tutelle d'EDF. Cependant, le livre blanc, propose de
conserver la mission de régulation à l'Etat, chargé par ailleurs de la tutelle du secteur.

Ensuite, le Conseil de la concurrence<sup>173</sup>, interrogé sur la directive 96/92/CE en avril
1998, prolonge le débat et dégage trois solutions : confier la régulation à une direction du
ministère, à une autorité administrative indépendante, du type de l'A.R.T., ou à une formation
spécialisée du Conseil de la concurrence. Cependant, il insiste surtout, dans son avis, sur la
deuxième solution, ce qui traduit sa préférence pour l'indépendance de la fonction ainsi que
sa réticence à exercer lui-même ces nouvelles fonctions. Sa préconisation conclusive sera :
> « le Conseil estime nécessaire que la régulation soit confiée à une autorité indépendante dont les missions devront être clairement définies et les décisions, motivées et rendues publiques, devront être soumises à un contrôle juridictionnel »<sup>174</sup>. Il est suivi en ce sens par le rapport du Sénateur Henri Revol<sup>175</sup>, le 20 mai 1998, au nom de la Commission d'enquête du Sénat, qui envisage deux éléments. D'une part, la création d'une « autorité administrative indépendante

<footnote n="171">171 En ce sens, l'article 6 alinéa 5 de la directive 96/92/CE, précitée, n'impose aux Etats membres que la désignation d'une autorité ou un organisme public ou privé, indépendant des activités de production, de transport et de distribution, qui soit responsable de l'organisation et de la surveillance de la procédure d'appel d'offres.</footnote>

<footnote n="172">172 D.G.E.M.P., « Vers la future organisation électrique française », Paris, Secrétariat d'Etat à l'industrie, février 1998.</footnote>

<footnote n="173">173 Conseil de la concurrence, avis n° 98-A-05 du 28 avril 1998, relatif à une demande d'avis sur les principes à respecter ou les dispositions à prévoir pour assurer le fonctionnement concurrentiel du marché électrique dans le cadre tracé par la directive européenne 96/92/CE, spéc. p. 30 à 33.</footnote>

<footnote n="174">174 Conseil de la Concurrence, avis n° 98-A-05 du 28 avril 1998, précité, p. 33.</footnote>

<footnote n="175">175 Rapport du Sénateur Henri Revol, au nom de la Commission d'enquête du Sénat, n° 439, du 20 mai 1998, « Les conditions d'élaboration de la politique énergétique de la France et les conséquences économiques, sociales et financières des choix effectués ».</footnote>
des opérateurs et de l'administration chargée d'assurer la régulation technique et le contrôle du
respect des règles du jeu, sur le mode de l'autorité de régulation des télécommunications ».
D'autre part, la « transformation (d'EDF) en société anonyme à capitaux publics ».

L'avenir de la régulation du secteur électrique se dégage nettement encore grâce au
deuxième rapport du Sénateur Henri Revol<fnref n="176" /> : « votre commission estime indispensable
qu'une autorité totalement indépendante du Gouvernement soit chargée de cette régulation
(...). La création d'une autorité administrative indépendante permet de garantir l'impartialité de
la régulation, qui est ainsi distincte à la fois de l'administration, bien qu'elle exerce des
prérogatives de puissance publique qui sont du ressort de l'Etat, et des opérateurs ». Les
rapporteurs de l'Assemblée Nationale sont sur la même longueur d'onde. En témoigne le
rapport du Député Christian Bataille, le 4 février 1999, qui considère que : « la création d'une
autorité administrative indépendante apparaît nécessaire, [...] pour garantir, aux yeux des
acteurs économiques français et étrangers et auprès de la Commission européenne,
l'impartialité des décisions prises en matière de régulation de l'accès au réseau et l'efficacité
technique et économique de l'action de l'Etat. »<fnref n="177" />.

Enfin, en avril 2000, le rapport de Jean Bergougnoux<sup>178</sup>, Directeur honoraire d'E.D.F., au nom du Commissariat Général du Plan, est aussi partisan d'une « Commission de régulation offrant toute garantie d'impartialité »<sup>179</sup>. Il faudrait, selon lui, « veiller à ce que l'indépendance de cette Commission vis-à-vis de l'Etat et de ses services soit effective afin de la rendre totalement légitime dans ses rôles essentiels, tout particulièrement pour l'organisation, en concertation avec les autres régulateurs nationaux, d'un marché électrique européen concurrentiel et intégré »<sup>180</sup>.

<footnote n="176">176 Rapport du Sénateur Henri Revol « Projet de loi relatif à la modernisation et au développement du service public de l'électricité », précité. Il précise, ce qui ne manque pas d'intérêt, toute la logique du passage de l'impartialité à l'indépendance : « « Dès lors que sont affirmés l'axiome d'une propriété nationale de l'Etablissement public Electricité de France et son corollaire : la tutelle de l'Etat sur l'opérateur historique, l'indépendance de la régulation est absolument nécessaire. Le plus grand opérateur du marché, celui qui assurera le service public, restera sous contrôle du Gouvernement. Dès lors, comment ce dernier pourrait-il prétendre faire respecter la loi du marché en toute impartialité ? Placer la puissance publique en position de juge et partie reviendrait à fausser la concurrence, à décourager la libre entreprise, bref à contredire les principes mêmes de l'ouverture du marché ».</footnote>

<footnote n="177">177 Rapport du Député Christian Bataille au nom de la Commission de la production et des échanges de l'Assemblée Nationale, n° 1371, du 4 février 1999, « relatif à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ».</footnote>

<footnote n="178">178 Rapport du groupe présidé par Jean Bergougnoux, Commissariat général du plan : « Services Publics en réseaux : perspectives de concurrence et nouvelles régulations », la Documentation française, 2000, 347 pages.</footnote>

<footnote n="179">179 *Ibid.*, p 27.</footnote>

<footnote n="180">180 *Ibid.*, p 34.</footnote>
Une grande majorité des acteurs institutionnels était, par conséquent, favorable à la création d'une autorité administrative indépendante pour réguler le secteur électrique en voie de libéralisation. La loi du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité<fnref n="181" />, vient prendre acte de ce fort consensus et définit le fonctionnement de la Commission de régulation de l'électricité dans son article 28. Cette définition organise l'indépendance, relative, du régulateur par rapport au gouvernement. La Commission, au bout de trois ans de pratique, s'est vue confier des compétences dans le domaine gazier. Elle a donc été transformée en « Commission de régulation de l'énergie » par la loi du 3 janvier 2003¹⁸².

Ainsi, en France comme dans la grande majorité des pays d'Europe continentale, les modalités de l'intervention de l'Etat dans l'organisation des services publics en réseaux ont radicalement changé entre la fin des années quatre-vingt-dix et le début du vingt-et-unième siècle. De l'Etat chargé de la tutelle des opérateurs historiques, les modalités d'interventions sont transférées à un binôme, composé de l'Etat législateur et de l'Etat régulateur par l'entremise des Autorités indépendantes de régulation. Ce modèle s'est généralisé en Europe continentale.

## 2 La généralisation de la régulation indépendante dans les autres Etats membres

L'avènement de la régulation indépendante, qui a pris corps en France, se retrouve dans l'ensemble des Etats membres avec, pour chacun, sa particularité. En Espagne et en Italie, chaque secteur, les communications et l'énergie, a son propre régulateur sectoriel. En revanche, en Allemagne, le législateur a opté récemment pour un régulateur que l'on pourrait qualifier de « multi-sectoriel ». En effet, la « Bundesnetzagentur » regroupe l'ensemble des services publics organisés en réseaux : l'énergie, les communications et les transports.

En Espagne, le rapport du Tribunal de défense de la concurrence (« Tribunal de defensa de la competencia ») de 1993¹⁸³, est le premier document mettant en avant la

<footnote n="181">¹⁸¹ Loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143).</footnote>

<footnote n="182">¹⁸² Loi n° 2003-8, du 3 janvier 2003, relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie (J.O.R.F. n° 3, du 4 janvier 2003, p. 265), article 13.</footnote>

<footnote n="183">¹⁸³ Rapport du Tribunal de défense de la concurrence, 1993, « Les remèdes politiques qui peuvent favoriser la libre concurrence dans les services et atténuer les méfaits causés par les monopoles » p. 79. (traduction libre de : *Informe del Tribunal de defensa de la competencia, 1993, « Remedios políticos que pueden favorecer la libre competencia en los servicios y atajar el daño causado por los monopolios »*).</footnote>
nécessité de créer un organe indépendant qui veille à la libre concurrence dans le secteur des télécommunications. En cela, le rapport révèle le souci d'impartialité dans l'action de cet organe et fait valoir que la réglementation future du secteur des télécommunications devra se prémunir contre le risque du phénomène, déjà connu, de la « capture du régulateur par le secteur régulé ». L'influence de ce rapport s'est faite sentir peu après, notamment à travers l'accord du Conseil des ministres, du 7 octobre 1994, sur la politique des télécommunications à adopter jusqu'en 1998. Dans cet accord, le gouvernement fait une mention explicite à la constitution future d'une « entité arbitrale, dotée d'autonomie et des moyens nécessaires, qui garantit les conditions de concurrence effective sur les marchés des télécommunications »<fnref n="184" />. L'opposition au gouvernement était quant à elle plus près du concept de régulation indépendante. En effet, le groupe parlementaire du Partido Popular avait présenté une proposition de loi le 17 octobre 1994, intitulée « création d'un organisme indépendant qui garantira la neutralité dans la réglementation des télécommunications »<fnref n="185" />. Cette proposition a été débattue par la Commission des infrastructures et de l'environnement de la Chambre des Députés lors de la session du 15 novembre 1994¹⁸⁶ et fut finalement rejetée par le groupe socialiste. Le changement de gouvernement, qui a suivi les élections du 3 mars 1996 amenant le Partido Popular au pouvoir, a accéléré le changement de conception dans le domaine de la politique des télécommunications espagnoles. Il a engendré, grâce à l'approbation du Décret-Loi Royal du 7 juin 1996 relatif à la libéralisation des télécommunications<fnref n="187" />, la création de la Commission du marché des télécommunications (C.M.T.). Cette entité de droit public devait être, selon l'exposé des motifs du décret-loi, un organe indépendant. L'affirmation ne connaît pas plus de précisions, les articles du texte ne reprenant plus cette qualité.

Dans le domaine énergétique, le besoin de confier le secteur à une entité spécifique s'est fait sentir à la même époque. Ainsi, dès 1994, la LOSEN (loi d'organisation du secteur électrique national espagnol)<fnref n="188" /> prévoyait la création d'une entité régulatrice du système, la

<footnote n="184">¹⁸⁴ Traduction libre de : « una entidad arbitral, dotada de autonomía y los medios adecuados, que garanticen las condiciones de competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones », in : Chillón Medina J.-M. Escobar Roca G., La Comisión del mercado de las telecomunicaciones, Universidad Rey Juan Carlos, Servicio de Publicaciones, 2001, p. 89.</footnote>

<footnote n="185">¹⁸⁵ Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, proposición no de ley en Comisión, 161/000309, « Proposición no de ley sobre la creación de una oficina independiente que garantizara la neutralidad en la reglamentación de las telecomunicaciones », B.O.C.G., Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie D, n° 149, spéc. p. 9.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ D.S.C.D., Comisiones, V Legislatura, n° 353, p. 10972 et s.</footnote>

<footnote n="187">¹⁸⁷ Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de liberalización de las telecomunicaciones (BOE, n° 139, du 8 juin 1986).</footnote>

<footnote n="188">¹⁸⁸ Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional (LOSEN), (BOE, n° 313, du 31 décembre 1994).</footnote>
« *Comisión del sistema eléctrico nacional* » (C.S.E.N.)<fnref n="189" /> en garantissant, selon l'exposé des motifs, l'indépendance de ses membres. Cette commission fut renommée « *Comisión nacional del sistema eléctrico* » (C.N.S.E.) par la loi du 27 novembre 1997 relative au secteur électrique<fnref n="190" />. Il a fallu attendre la loi du 7 octobre 1998¹⁹¹ pour que l'entité englobe les secteurs électrique et gazier en transformant celle-ci en « *Comisión nacional de energía* »<fnref n="192" /> (C.N.E.).

En Italie, la loi du 14 novembre 1995 « relative aux normes pour la concurrence et la régulation des services d'utilité publique et instituant les autorités de régulation des services d'utilité publique »<fnref n="193" /> fixe les règles générales de fonctionnement des futures autorités de régulation. Elle dispose que celles-ci doivent fonctionner de manière autonome et en toute indépendance de décision et d'appréciation<fnref n="194" />. Cependant, si seule l'« *Autorità per l'energia elettrica e il gas* » (A.E.E.G.) est crée par cette loi<fnref n="195" />, il faudra attendre 1997 pour qu'elle devienne opérationnelle<fnref n="196" />. La même année, le domaine de la régulation des télécommunications a vu l'installation de l'« *Autorità per le garanzie nelle comunicazioni* » (A.G.Com.). Cette autorité, instituée par la loi n° 249 du 31 juillet 1997¹⁹⁷, est devenue opérationnelle en juillet 1998, avec la publication dans le journal officiel de ses règlements d'organisation et de fonctionnement<fnref n="198" />.

En Allemagne, la loi relative aux télécommunications, du 25 juillet 1996¹⁹⁹, crée l'agence de régulation du secteur des télécommunications allemande. Dénommée « *Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post* » (Reg T.P.) sa structure, ses

<footnote n="189">¹⁸⁹ Article 6 de la Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional, précitée.</footnote>

<footnote n="190">¹⁹⁰ Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, (BOE, n° 285, du 28 novembre 1997), spécialement la troisième disposition transitoire intitulée « *Renovación de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico* ».</footnote>

<footnote n="191">¹⁹¹ Ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998).</footnote>

<footnote n="192">¹⁹² Onzième disposition additionnelle de la Ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, précitée. En Espagne, le règlement de fonctionnement de la « *Comisión Nacional de Energía* » (C.N.E.) a été approuvé par le Décret Royal 1339/1999, du 31 juillet 1999 (BOE n° 202, du 24 août 1999).</footnote>

<footnote n="193">¹⁹³ Loi n° 481 du 14 novembre 1995, « *Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità* » (G.U., n° 270, supplément ordinaire du 18 novembre 1995).</footnote>

<footnote n="194">¹⁹⁴ Traduction libre de : « *Le autorità operano in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione (...)* », article 2 alinéa 5 de la loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée.</footnote>

<footnote n="195">¹⁹⁵ Article 3, Loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée.</footnote>

<footnote n="196">¹⁹⁶ Ranci P., Ascari S., Beccarello M., « Organisation et réglementation des services du gaz en Italie », in Henry C., Quinet E, *Concurrence et service public*, textes des conférences Jules Dupuit, présidées par Marcel Boiteux, Economiques, édition l'Harmattan, 2003, p. 323.</footnote>

<footnote n="197">¹⁹⁷ Loi n° 249 du 31 juillet 1997 « *Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo* », (G.U., n° 177, supplément ordinaire n° 154/L, du 31 juillet 1997).</footnote>

<footnote n="198">¹⁹⁸ Nonno F. : « La réglementation en Italie : la situation actuelle et les nouvelles questions qui se posent », in Henry C., Quinet E, *Concurrence et service public*, textes des conférences Jules Dupuit, présidées par Marcel Boiteux, Economiques, édition l'Harmattan, 2003, p. 367.</footnote>

<footnote n="199">¹⁹⁹ Loi relative aux télécommunications du 25 juillet 1996, « *Telekommunikationsgesetz* » (B.G.B.I., I, p. 1120).</footnote>
moyens et ses compétences sont déterminées aux articles 66 à 84. Cette autorité supérieure fédérale<fnref n="200" />, qui a pris formellement ses fonctions en janvier 1998, sous la direction de Klaus-Dieter Scheurle, s'est fondue dans la nouvelle « *Bundesnetzagentur* », autorité désormais en charge de la régulation des secteurs de l'électricité, du gaz, des télécommunications des postes et du domaine ferroviaire depuis la loi du 13 juillet 2005²⁰¹.

La particularité du système de régulation allemand dans le domaine énergétique réside dans le fait que, de 1998 à 2005, c'est l'autorité de la concurrence (« *Bundeskartellamt* »), qui a pris en charge la régulation. En effet, la loi du 24 avril 1998, définissant les nouvelles règles juridiques applicables au secteur de l'énergie<fnref n="202" />, ne s'est pas souciée de la création d'un régulateur spécialisé pour le domaine énergétique. La doctrine allemande considérait, en effet, que le contrôle à exercer sur les opérateurs historiques, mis en valeur par la directive électricité, existait déjà dans la loi sur l'énergie de 1935²⁰³ comme dans celle de 1998. « Elle prend la forme d'une surveillance technico-économique sur les entreprises de fourniture d'énergie et d'une surveillance sur les pratiques anti-concurrentielles des entreprises du secteur, dans le cadre de la loi anti-cartel »<fnref n="204" />. La doctrine considérait enfin que la fonction de réglementation ne méritait pas d'être individualisée par la mise en place d'une institution *ad hoc*. Par conséquent le gouvernement fédéral, par le biais de la transposition de la directive électricité par la loi de 1998, a marqué son attachement à la considération qu'il revient par principe aux entreprises d'infrastructures de réseaux d'assurer directement, sous le contrôle de l'Office des Cartels (« *Bundeskartellamt* »), la régulation des activités de fourniture dans un cadre concurrentiel. Certains se sont opposés à ce type de régulation, et ont même regretté que les directives n'imposent pas des régulateurs sectoriels. En ce sens, Thierry Tuot, alors qu'il était directeur général de la CRE, estimait que le *Bundeskartellamt*, n'étant pas un régulateur sectoriel, n'avait « pas les moyens, ni d'ailleurs selon son Président, la volonté de mettre fin à des pratiques très restrictives »<fnref n="205" />.

<footnote n="200">²⁰⁰ La Loi sur les télécommunications du 22 juin 2004, « *Telekommunikationsgesetz* », (B.G.B.I., I, p. 1190), venant transposer les directives 2002/19, 2002/20, 2002/21 et 2002/21, rappelle dans son article 116 que l'autorité de régulation des télécommunications et des postes est une autorité supérieure fédérale dans le ressort du ministre fédéral de l'économie et du travail.</footnote>

<footnote n="201">²⁰¹ Loi du 13 juillet 2005 sur l'alimentation en gaz, en électricité, et relative à la garantie d'approvisionnement (« Gesetz über die Elektrizitäts und Gasversorgung Energiewirtschaftsgesetz ») (BgbI., I P. en 1970 (3621)).</footnote>

<footnote n="202">²⁰² Loi du 24 avril 1998 définissant les nouvelles règles juridiques applicables au secteur de l'énergie, « Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts », (B.G.B.I., I, p. 730).</footnote>

<footnote n="203">²⁰³ Loi du 13 décembre 1935 d'aide au secteur de l'énergie, « Gesetz zur Förderung des Energiewirtschaft » (R.G.B.I., I, p. 1451).</footnote>

<footnote n="204">²⁰⁴ Courivaud H., *L'introduction de la concurrence dans les activités de réseaux électriques : éléments de comparaison entre la France et l'Allemagne*, thèse, Paris Sud XI, décembre 2000, dactyl., p. 151.</footnote>

<footnote n="205">²⁰⁵ Tuot T. : « Il n'y aura pas de marché ouvert sans régulateur », L.P.A., 23 octobre 2002, n° 212, p. 4.</footnote>
A partir de 2005²⁰⁶, la situation change radicalement et l'Allemagne se dote d'un régulateur spécialisé dans le domaine des services publics organisés en réseaux, l'agence fédérale de réseau pour l'électricité, le gaz, les télécommunications la poste et les chemins de fer : la « *Bundesnetzagentur* ».

Par conséquent, massivement, les Etats membres ont préféré adopter un système de régulation indépendante dans l'optique de garder les mains libres quant à leur degré d'interventionnisme dans l'économie des réseaux. Une fois le principe de l'indépendance organique du régulateur entré dans le droit des Etats membres, son aménagement interne reste leur prérogative propre. Certes, il y a quelques prescriptions communautaires mais, principalement, les Etats membres ont agi en se référant à leurs propres traditions juridiques nationales. Ils se sont inspirés de la figure juridique des autorités administratives indépendantes pour aménager l'indépendance organique des autorités de régulation.

<footnote n="206">²⁰⁶ Loi du 7 juillet 2005, sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, (« Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen ») (Bgbl. I P. 2009).</footnote>
Conclusion du chapitre

La généralisation du principe de l'indépendance organique du régulateur est due au
fait que cette dernière a une double teneur. L'indépendance s'évalue principalement par
rapport au secteur régulé mais aussi, accessoirement, par rapport à l'Etat interventionniste. Le
principe de l'indépendance organique du régulateur implique, par souci d'éviter toute
« capture » du régulateur par le secteur régulé, une stricte indépendance juridique et
fonctionnelle entre l'organe en charge de la régulation et les opérateurs du secteur. Selon la
Commission, cette indépendance juridique interdit que la réglementation et l'exploitation
soient exercées par des entités soumises au même centre décisionnel. Elle implique une
séparation juridique « réelle », au sens organique du terme. L'indépendance qualifiée de
« fonctionnelle »<fnref n="207" />, implique, quant à elle, une indépendance financière entre l'entité
régulatrice et l'entité opératrice ou l'absence de mouvement de personnel entre elles. Mais
cette indépendance principale, vis-à-vis de l'opérateur, est grandement complexifiée lorsque
l'Etat est aussi partie prenante sur le marché en question. Dès lors, pour le cas particulier de
l'Etat interventionniste, la directive de 1997²⁰⁸ a prévu une indépendance accessoire. Elle
exige, en effet, que ces Etats garantissent une « réelle séparation structurelle entre les
fonctions de réglementation et les activités liées à la propriété et au contrôle ». Néanmoins,
cette séparation structurelle n'implique pas une modalité institutionnelle préconçue, du moins
selon les propos de la Commission. Devant les atermoiements de certains Etats membres, la
directive de 2002²⁰⁹ est venue réaffirmer cette exigence en précisant que la séparation
structurelle devait être « effective ». L'effectivité de l'indépendance a été surveillée
minutieusement par la Commission en engageant, par exemple, des procédures d'infraction
contre certains Etats membres.

<footnote n="207">207 L'« indépendance fonctionnelle », est une expression tirée des directives communautaires. Cependant, elle correspond à une indépendance dans le fonctionnement des régulateurs (indépendance liée au budget des régulateurs, à leur financement, à l'absence de mouvement de leurs fonctionnaires), et non à l'indépendance des fonctions des régulateurs. Elle relève donc plus d'une indépendance de fonctionnement que d'une indépendance fonctionnelle. En ce sens, cette « indépendance fonctionnelle » participe de ce que est qualifié ci-dessous d'« indépendance organique ».</footnote>

<footnote n="208">208 Directive 97/51/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 octobre 1997, modifiant les directives 90/387/CEE et 92/44/CEE en vue de les adapter à un environnement concurrentiel dans le secteur des télécommunications (J.O.C.E., n° L 295, du 29 octobre 1997, p. 23).</footnote>

<footnote n="209">209 Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108, du 24 avril 2002, p. 33) dite directive « cadre ».</footnote>
Dès lors, la création, dans l'ensemble des Etats membres, d'autorités indépendantes de
régulation n'est pas, à proprement parler, le résultat exclusif d'une exigence communautaire.
Si ces nouvelles entités ont été créées, c'est parce qu'elles ont été présentées subtilement
comme une alternative à la privatisation. En effet, la situation était telle que les Etats
membres interventionnistes, pour satisfaire le principe d'impartialité de la régulation, avaient
un choix à faire entre deux possibilités. Ils pouvaient soit privatiser leurs opérateurs
historiques, soit, à défaut, confier la régulation de leurs services publics organisés en réseaux
à des autorités de régulation indépendantes. La technique communautaire a donc poussé à
opter pour l'une ou l'autre de ces deux solutions. Or, il aurait été impossible, pour les
instances communautaires d'imposer l'une sans l'autre. En effet, il apparaît que l'obligation
de privatiser un opérateur historique va à l'encontre du principe de neutralité face au régime
de propriété des Etats membres. Dans une moindre mesure, les principes d'autonomie
institutionnelle et procédurale semblent assez malmenés par l'obligation, pour les Etats
membres interventionnistes, de confier la régulation à un organe indépendant du pouvoir
exécutif. Mais l'autonomie institutionnelle et procédurale paraît perdre de sa substance face
au principe de coopération loyale dégagé des traités fondateurs. Ce dernier impose aux Etats
membres de tout mettre en oeuvre pour assurer l'exécution des obligations découlant des
traités et du droit dérivé. Les Etats membres ont donc opté pour la régulation indépendante et
adapté, en conséquence, leurs systèmes institutionnels. L'entreprise a été hésitante, car peu
conforme à la tradition institutionnelle de certains Etats, en témoigne la tentative échouée
dans le domaine des télécommunications France. Cependant, désormais, tous les Etats
membres évoqués ont créé des autorités de régulation indépendantes. La question qui se pose,
dès lors, est celle de savoir comment ils ont aménagé l'indépendance organique de leurs
autorités de régulation pour se conformer aux prescriptions communautaires.
# Chapitre II : Les modalités de l'indépendance organique

Le droit communautaire impose aux Etats membres l'indépendance de leurs autorités de régulation dès lors que l'Etat conserve un intérêt financier dans les opérateurs de réseaux. Cependant, eu égard au respect des principes d'autonomie institutionnelle et procédurale, cette obligation n'est pas formellement détaillée dans les directives de libéralisation. En effet, il est seulement possible de trouver certaines considérations générales qui évoquent, en premier lieu, l'indépendance juridique et fonctionnelle des autorités réglementaires par rapport aux opérateurs, ainsi que la séparation structurelle effective de la fonction de réglementation et des activités inhérentes à la propriété et à la direction des opérateurs historiques210. De même, les Etats membres doivent veiller à ce que les autorités réglementaires nationales exercent leurs pouvoirs de manière impartiale et transparente211. En second lieu, il est possible de dégager, à partir d'une interprétation globalisante des exposés de motifs ainsi que du corps même des directives de libéralisation, les contours de l'indépendance dans le fonctionnement des ARI212. En effet, la directive 2002/21, dans son exposé des motifs, estime qu'« il convient que les autorités réglementaires nationales soient en possession de toutes les ressources nécessaires, en termes de personnel, de compétences et de moyens financiers, pour l'exécution de leurs missions »213. De plus, les directives énergétiques évoquent, dans leurs dispositions contraignantes, que les Etat membres doivent prendre les mesures nécessaires pour que les autorités de régulation puissent s'acquitter de leurs obligations et sont tenus de créer des mécanismes appropriés et efficaces de contrôle et de transparence214. A la lumière des vérifications exercées par la Commission215, il est aussi

<footnote n="210">210 Article 3, alinéa 2, directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108, du 24 avril 2002, p. 33).</footnote>

<footnote n="211">211 Article 3, alinéa 3, directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="212">212 Sur les méthodes d'interprétation, voir Boulouis J. : « Interprétation », in Jurisclasseur Droit communautaire, 15 avril 1992.</footnote>

<footnote n="213">213 Directive 2002/21/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="214">214 Article 25, alinéas 7 et 8, de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 57). Article 23, alinéas 7 et 8, de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 37).</footnote>

<footnote n="215">215 La Commission vérifie l'ensemble de ces éléments à l'occasion, par exemple, de ses rapports sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications. Elle relève par exemple que des mesures ont été prises au Royaume-Uni pour réduire les problèmes de personnel et que la pénurie de ressources budgétaires et de personnel demeure un problème en Italie. Elle critique aussi la capacité, pour le Ministre portugais de nommer les membres du Conseil d'administration de l'ARN ainsi que ceux de l'opérateur historique, Communication de</footnote>
possible de déduire que l'objectif communautaire tend à généraliser le recours à des régulateurs qui soient organiquement indépendants des gouvernements. Ceci se traduit par une indépendance à la fois dans la composition des autorités, mais aussi dans le fonctionnement interne de celles-ci<fnref n="216" />.

L'ensemble des Etats membres étudiés a développé un corpus juridique visant à garantir cette indépendance. Cependant, l'étude comparée démontre une grande variété dans l'appréhension de ces garanties. Il en est ainsi des règles relatives à la composition des régulateurs indépendants. En effet, dans certains Etats membres, le mode de désignation des membres des ARI ainsi que les caractères de leur mandat restent intimement liés au bon vouloir du pouvoir exécutif. D'autres ont, en revanche, veillé à détacher le plus possible la désignation des régulateurs de toute influence de celui-ci (Section I).

La variété est aussi de mise pour les dispositions qui se réfèrent au fonctionnement de ces institutions. Cet aménagement de l'indépendance se traduit par deux éléments principaux qui sont évoqués partiellement dans l'exposé des motifs de la directive 2002/21. Il s'agit des règles relatives au fonctionnement budgétaire et à l'indépendance dans la prise de décision

la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions du 7 décembre 2000, sixième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, (COM (2000) 814 final), p. 15 et s.

<footnote n="216">²¹⁶ Selon les dernières propositions de la Commission, l'indépendance devrait avoir une toute autre teneur. En effet, les dispositions, qui pourraient devenir contraignantes en cas d'adoption en l'état, imposent que les Etats membres veillent « à ce que le chef d'une autorité de régulation nationale ou son remplaçant ne puisse être congédié que s'il ne remplit plus les conditions requises pour exercer ses fonctions, préalablement définies en droit national, ou s'il a commis une faute grave. La décision de congédier le chef de l'autorité de régulation nationale contient un exposé des motifs et elle est rendue publique au moment du congédiement. Les Etats membres veillent à ce que les autorités de régulation nationales disposent des ressources financières et humaines nécessaires pour accomplir les tâches qui leur sont assignées, et qu'elles aient des budgets annuels distincts. Les budgets sont rendus publics », article 1<sup>er</sup> paragraphe 3 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux et services de communications électroniques ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques, du 13 novembre 2007, COM (2007) 697 final. De même dans le secteur de l'énergie, « l'Etat membre veille à ce que, dans l'exécution des tâches qui lui sont conférées par la présente directive, l'autorité de régulation soit juridiquement distincte et fonctionnellement indépendante de toute autre entité publique ou privée et que son personnel et les personnes chargées de sa gestion agissent indépendamment de tout intérêt commercial et ne sollicitent ou n'acceptent d'instructions d'aucun gouvernement ou autre entité publique ou privée. Afin de protéger l'indépendance de l'autorité de régulation, les Etats membres veillent notamment à ce que : l'autorité de régulation soit dotée de la personnalité juridique, bénéficie de l'autonomie budgétaire et dispose de ressources humaines et financières suffisantes pour s'acquitter de ses obligations; ses cadres soient nommés pour un mandat à durée déterminée non renouvelable de cinq ans au minimum, et ne puissent être démis de leurs fonctions au cours de leur mandat que s'ils ne répondent plus aux conditions fixées par le présent article ou ont commis une faute grave », article 1<sup>er</sup> paragraphe 12 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/54/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, du 19 septembre 2007, COM (2007) 528 final ; article 1<sup>er</sup> paragraphe 14 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/55/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, du 19 septembre 2007, COM (2007) 529 final.</footnote>
des autorités de régulation. En effet, en évoquant la suffisance financière, d'une part, et d'autre part l'adéquation des ressources humaines aux missions ainsi que l'exigence de transparence des mécanismes de régulation<sup>217</sup>, le droit communautaire soulève ces deux questions qui seront partiellement résolues dans le droit interne des Etats membres (Section II).

## Section I : L'indépendance liée à la composition des ARI

L'indépendance, traduite dans la composition des autorités de régulation, est matérialisée, dans les Etats membres étudiés, par un ensemble de dispositions législatives visant à réduire les possibles influences du pouvoir exécutif et du secteur régulé sur les organes décisionnels. Cependant, le caractère administratif des ARI implique quand même la participation du pouvoir exécutif, notamment dans la nomination des membres. Dès lors, il résulte de la comparaison des législations des Etats membres qu'une très grande variété de règles peut protéger les ARI, autant que possible, de la prééminence du pouvoir exécutif dans le mode de désignation de leur collège.

L'indépendance liée à la composition des régulateurs s'organise donc, en premier lieu, dans les dispositions relatives à la désignation des membres (§1). En effet, les régulateurs de réseaux sont des organes collégiaux nommés par le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif, et parfois des entités représentant la société civile. Dès lors, la proportion des membres nommés par le pouvoir exécutif devrait diminuer pour faire place à celle du pouvoir législatif et, peut-être, du secteur régulé ou des associations de consommateurs. De plus, la nature des organes en charge de la nomination des commissaires, conjugué au calendrier électoral, soulève la question de la politisation des membres des ARI. Par conséquent, le choix des commissaires est d'une haute importance à l'heure de déterminer s'il faut s'orienter vers une composition politique ou, ce qui a retenu la faveur des Etats membres, une composition basée principalement sur la légitimité technique.

Mais l'indépendance se traduit aussi par les caractères du mandat des membres (§2). En effet, la durée, le renouvellement et les incompatibilités imposées aux commissaires jouent fortement sur leur possible capture. Un mandat assez long influe sur la capacité de ceux-ci à

<footnote n="217"><sup>217</sup> Respectivement, exposé des motifs, cons. numéro 11, et article 3 alinéa 3, directive 2002/21/CE précitée.</footnote>
se familiariser avec la technicité du secteur et garantie l'indépendance dans la durée. De plus, le non renouvellement implique que les membres sont présumés ne pas agir en fonction d'intérêts personnels, comme la prolongation de leur mandat. Enfin, un système d'incompatibilités, pendant et après l'exercice de leurs fonctions, est primordial pour éviter tout conflit d'intérêts, ainsi que la reconversion des commissaires dans le secteur régulé. Cependant, les règles relatives aux caractères du mandat ne sont pas suffisantes. Il faut aussi que les membres des ARI disposent d'une indépendance garantie pendant l'exercice de leurs fonctions. Dès lors, si des dispositions relatives à la révocation des membres sont nécessaires en cas, par exemple, d'incompatibilités, elles ne doivent pas aller jusqu'à une révocabilité ad nutum et leur rédaction doit être assez précise pour ne pas dissimuler une séparation dont les motifs seraient discrétionnaires.

## §1 L'indépendance à l'égard des pouvoirs publics par le mode de désignation des membres

La désignation des membres des autorités de régulation traduit le degré d'indépendance, non seulement au regard de l'organe chargé, par le législateur, de les désigner (A), mais aussi en fonction des qualités requises pour les personnes susceptibles d'être nommées (B).

En premier lieu, tous les Etats membres étudiés ont choisi de confier une partie de la fonction de régulation à des organes collégiaux. Cependant, la pluralité, garantie d'indépendance puisqu'elle rend plus difficile la capture, doit aussi être conjuguée avec l'objectif d'efficacité, qui implique des collèges suffisamment restreints pour rendre des décisions rapidement. De plus, si la diversité des organes en charge de la nomination des membres n'est pas de mise dans tous les Etats membres, l'étude démontre quand même que la part des membres nommés par le pouvoir législatif tend à augmenter. Il faudra aussi poser la question de la diversité des organes en charge de la nomination, pour avancer l'hypothèse d'une participation partielle des associations de consommateurs, ou d'opérateurs.

En second lieu, la qualité des membres nommés traduit une option claire de la part des législateurs européens. Ils ont choisi de ne pas transformer les ARI en entités politisées. Ils imposent donc, à des degrés de précision plus ou moins élevés, certaines compétences techniques dans les domaines régulés. Cependant, le lien entre compétence et indépendance
doit être évalué à la lumière de la nécessaire hétérogénéité technique dans la composition des ARI.

## A Le mode de nomination des membres

Les régulateurs étudiés sont dotés d'un collège de membres, dont le mode de nomination diffère selon les Etats<sup>218</sup>. La collégialité garantit non seulement le pluralisme des idées, mais rend aussi plus difficile la capture du régulateur par le secteur régulé ou le pouvoir exécutif. Ce dernier, chargé de nommer une partie des membres de l'organe décisionnel, voit cependant, au fil des évolutions législatives, sa part diminuer au profit du pouvoir législatif, ou d'autres entités représentatives, ce qui implique une distanciation par rapport au pouvoir politique, garantissant l'indépendance des ARI.

### 1 La collégialité des ARI

Les Etats membres considérés dans cette étude ont tous opté pour la collégialité des entités en charge de la régulation des services publics en réseaux. La collégialité, conjuguée avec la diversité des pouvoirs susceptibles de nommer les membres des ARI, est une garantie d'indépendance dans le sens où elle implique un certain pluralisme, en intégrant un maximum de courants de pensée. Elle est aussi une garantie d'indépendance, au sens pratique du terme, puisqu'il est, dans le pire des cas, beaucoup plus difficile d'influencer un collège entier de membres qu'une seule personne<sup>219</sup>. « L'indépendance des membres est préservée lorsque ceux-ci ne peuvent être séduits ni pris à partie, double face de la capture. Pour cela il est souvent affirmé, notamment par les membres des autorités administratives indépendantes eux-mêmes, que la meilleure garantie de leur indépendance est la collégialité. Cela tient à la vertu de l'anonymat engendré par la collégialité (...) »<sup>220</sup>. Ainsi, le nombre de membres est actuellement compris, dans les Etats membres étudiés, entre trois et onze, pour trouver un

<footnote n="218"><sup>218</sup> Ce n'est désormais plus le cas, mais le Royaume-Uni avait opté, entre les années quatre-vingt et le début du 21ème siècle (en 2001 pour GEMA et en 2003 pour OFCom), pour un régulateur personnifié, en ce sens, voir *supra* p. 109 et s.</footnote>

<footnote n="219"><sup>219</sup> C'est aussi l'argumentaire que soutient OFCom dans « *A case study on public sectors mergers and regulatory structures* » : « *It's also more difficult to demonise a Board than an individual regulator* », source : http://www.ofcom.org.uk/.</footnote>

<footnote n="220"><sup>220</sup> Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome II, chapitre III.</footnote>
juste milieu entre le pluralisme et l'efficacité dans la prise de décisions<sup>221</sup>. Cependant, ce pluralisme va être limité ou amplifié en fonction du deuxième paramètre à prendre en compte dans la nomination des membres composant les ARI : les organes chargés par le législateur de cette nomination. La variété et la représentativité des organes désignant les commissaires entraînent de facto une hétérogénéité de la composition des ARI et donc un pluralisme idéologique.

## 2 Les organes en charge de la nomination des commissaires

Globalement, deux méthodes ont été éprouvées par les Etats membres pour nommer les commissaires des autorités indépendantes de régulation. La première méthode consiste à répartir les pouvoirs de nomination entre les différentes autorités de l'Etat. La deuxième méthode, qui est la moins probante dans la garantie de leur indépendance, consiste à confier le pouvoir de nomination à l'exécutif, tout en le soumettant à une procédure de consultation. Une dernière méthode mérite aussi d'être soulignée : il s'agit de diluer le pouvoir de nomination entre les organes constitués de l'Etat et de laisser une certaine part au secteur régulé.

Mais le mode de nomination des membres des ARI est, de loin, le moins révélateur du degré d'indépendance que l'on souhaite imposer à ces institutions. En effet, quelle que soit la formule employée par les pouvoirs publics, elle implique automatiquement un paradoxe évident : d'un côté, « par transitivité la personne nommée (...) va bénéficier de l'autorité politique ou morale de celui qui l'a nommée »<sup>222</sup>. De l'autre, c'est par rapport à l'organe en charge de la nomination que l'autorité devrait, en théorie, affirmer son indépendance<sup>223</sup>. La résolution de ce paradoxe ne trouve sa solution que dans la diversification des personnes en charge de la nomination. Ainsi, confier à plusieurs autorités la fonction de nommer la totalité des membres des ARI est la meilleure garantie de l'absence de collusion ou de communauté de vues entre ses propres membres. En effet, si le commissaire n'est pas théoriquement

<footnote n="221"><sup>221</sup> 3 membres pour la Bundesnetzagentur, 5 membres pour l'A.E.E.G., 7 membres pour l'ARCEP, 8 pour Postcom, 9 membres pour la CRE, la C.M.T., la C.N.E., A.G.Com., OFCom., 11 membres pour GEMA.</footnote>

<footnote n="222"><sup>222</sup> Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », précité, chapitre III.</footnote>

<footnote n="223"><sup>223</sup> Il faut cependant noter que le mode de désignation par décret pris par le pouvoir exécutif, « normal dès qu'il s'agit de désigner les titulaires de fonctions publiques, ne doit pas être regardé comme contraire au principe d'indépendance que constitue la base de ces institutions », Gentot M., *Les autorités administratives indépendantes*, Collection Clefs Politique, Montchrestien, p. 55.</footnote>
indépendant par rapport à l'autorité qui l'a nommée, la diversité des organes de désignation implique qu'il soit indépendant par rapport aux autorités qui ne l'ont pas nommées<fnref n="224" />.

La première méthode évoquée est la plus répandue en Europe continentale. Il s'agit de la nomination confiée aux autorités politiques telles que le titulaire du pouvoir exécutif, les présidents de chambres parlementaires ou directement les chambres elles-mêmes.

L'articulation du nombre de membres des ARI avec les autorités en charge de leur nomination va déterminer un degré plus ou moins élevé d'indépendance vis à vis du pouvoir exécutif. En ce sens, la CRE, en France, a connu un remaniement sous le coup de la loi du 3 janvier 2003²²⁵ qui, tout en faisant passer le nombre de commissaires de six à sept, augmente d'autant plus la part des membres nommés par le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat. D'un équilibre partiel entre, d'une part, les membres nommés par le pouvoir exécutif et, d'autre part, ceux nommés par le pouvoir législatif et le Conseil économique et social (C.E.S.), la CRE est passée à une composition dominée par les membres nommés par les chambres. En effet, la Commission de régulation de l'électricité, avec la loi du 11 février 2000²²⁶, était composée de six membres dont le président et deux membres étaient nommés par décret. Les trois restants étaient nommés respectivement par le président de l'Assemblée nationale, le président du Sénat et le président du Conseil économique et social. Avec la réforme de 2003, transformant la Commission de régulation de l'électricité en Commission de régulation de l'énergie, le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat nommaient deux membres chacun. Deux autres membres étaient nommés par décret, et le dernier membre devait sa nomination au C.E.S. L'article 5 de la loi du 7 décembre 2006²²⁷ vient une nouvelle fois modifier la composition de la CRE. Désormais, quatre membres sont nommés par décret, quatre par les présidents des chambres et un par le président du Conseil économique et social. Néanmoins, un élément conforte l'influence croissante des chambres. La loi de 2006 impose l'avis des commissions du parlement compétentes en matière d'énergie sur la nomination du président du collège<fnref n="228" />.

<footnote n="224">²²⁴ En ce sens : Franch Saguer M.: « La seguridad alimentaria: las agencias de seguridad alimentaria », RAP, n° 159, 2002, p. 330.</footnote>

<footnote n="225">²²⁵ Loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie (J.O.R.F. n° 3 du 4 janvier 2003, p. 265), article 11.</footnote>

<footnote n="226">²²⁶ Loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F., n° 35 du 11 février 2000, p. 2143), article 28.</footnote>

<footnote n="227">²²⁷ Loi n° 2006-1537, du 7 décembre 2006, relative au secteur de l'énergie, article 5-I (J.O.R.F., du 8 décembre 2006, p. 1).</footnote>

<footnote n="228">²²⁸ Ibid.</footnote>
L'ARCEP a connu la même évolution, allant dans le sens d'une représentativité prépondérante des membres nommés par le pouvoir législatif. Elle est actuellement composée de 7 membres dont 4 sont nommés par les présidents de chambres. Les trois restants, dont le président, sont nommés par décret. Sous l'égide de la loi de réglementation des télécommunications de 1996, sa composition était de trois membres nommés par décret, ne laissant que deux membres à la discrétion des présidents de chambres<fnref n="229" />.

Les autorités italiennes ont aussi adopté la méthode de la représentativité pluraliste dominée par les membres nommés par les chambres, pour leurs ARI. En effet, l'A.G.Com. est composée de neuf membres, dont le président seulement est nommé par décret du Président de la République sur proposition du président du Conseil, en accord avec le ministre des communications. Les huit autres membres sont nommés par le Sénat et la chambre des députés moyennant un décret du Président de la République<fnref n="230" />.

L'A.E.E.G., quant à elle, témoigne d'un mode de nomination hybride basé sur une communauté de vues entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif. Elle est composée de 5 membres, dont le président est nommé par décret. Les autres membres sont nommés par décret du Président de la République sur désignation du conseil des ministres. Cependant, les nominations sont soumises à la commission parlementaire compétente, pour scrutin à la majorité des deux tiers<fnref n="231" />. La commission procède à l'audition des futurs commissaires. Si dans les trente jours elle n'a pas dégagé la majorité requise, elle ne peut ensuite faire son choix qu'à la majorité absolue<fnref n="232" />. Cette solution hybride comporte en elle-même un choix de l'exécutif validé par une commission parlementaire à une large majorité. La prépondérance reste tout de même entre les mains du pouvoir exécutif, mais celui-ci doit obligatoirement composer pour bénéficier de l'aval du pouvoir législatif. Une formule originale qui a pour finalité d'accorder les titulaires du pouvoir législatif et exécutif sur des personnalités présentant les qualités requises pour remplir leurs fonctions.

<footnote n="229">²²⁹ Loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications (J.O.R.F. n° 174 du 27 juillet 1996, p. 11384), article 8.</footnote>

<footnote n="230">²³⁰ Loi n° 249 du 31 juillet 1997 « Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo », (G.U., n° 177, supplément ordinaire n° 154/L, du 31 juillet 1997), article 1.3.</footnote>

<footnote n="231">²³¹ Loi n° 481 du 14 novembre 1995, « Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità » (G.U., n° 270, supplément ordinaire du 18 novembre 1995), modifiée par la Loi n° 239 du 23 août 2004, « Riordino del settore energetico, nonche' delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia » (G.U., n° 215 du 13 septembre 2004).</footnote>

<footnote n="232">²³² Loi n° 481 du 14 novembre 1995, article 2 alinéa 7.</footnote>
Le même type de formule est employé en Allemagne pour nommer les membres de la Bundesnetzagentur (B.N.A.). Sans opter pour une nomination diluée entre les pouvoirs, la nomination reste pluraliste puisqu'elle relève de la concertation entre les autorités exécutives et législatives. En effet, le président et les deux vice-présidents sont nommés, sur proposition du Conseil consultatif de l'agence de réseau fédérale, par le gouvernement fédéral<fnref n="233" />. Le Conseil consultatif est composé de seize membres du Bundestag et de seize membres du Bundesrat<fnref n="234" />. Il dispose de quatre semaines pour élaborer une proposition, à défaut, ce droit expire. Si la proposition est rejetée, le Conseil consultatif a encore quatre semaines pour faire une nouvelle proposition. Les membres de la Bundesnetzagentur sont ensuite formellement nommés par le Président de la République. Une formule de compromis qui fait intervenir, de concert, les deux chambres et le gouvernement.

La deuxième méthode utilisée par certains Etats membres n'implique aucun pluralisme dans la nomination des membres. Ils sont nommés par le pouvoir exécutif avec ou sans consultation des autres pouvoirs.

Le mode de nomination des membres des ARI espagnoles, s'il ne fait pas preuve d'un pluralisme exacerbé, témoigne quand même d'un souci de consultation des assemblées un peu plus étendu qu'au Royaume-Uni. Il est possible de prendre l'exemple de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, qui est composée de neuf membres, dont un président, un vice-président et sept conseillers. Ils sont tous nommés par le gouvernement, par Real Decreto adopté sur proposition du ministre des sciences, de la technologie et de l'économie. Cependant, le ministre responsable doit, au préalable comparaître devant la commission compétente de la chambre des députés (Congreso de los diputados) pour information sur les personnes qui seront proposées<fnref n="235" />. Cette comparution n'est pas suivie d'un débat, à la différence de la procédure mise en oeuvre pour la nomination des membres de la Comisión Nacional de Energía. Pour cette dernière, le débat, comme le précise la loi du 7 octobre 1998²³⁶, a pour objectif de constater que les candidats réunissent bien les conditions requises, c'est-à-dire une compétence technique et professionnelle reconnue dans le secteur. Il est donc

<footnote n="233">²³³ Loi sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, du 7 juillet 2005, (« Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen ») (Bgbl. I P. 2009), paragraphe 3.</footnote>

<footnote n="234">²³⁴ Ibid., paragraphe 5.</footnote>

<footnote n="235">²³⁵ Loi 32/2003 du 3 novembre 2003, *General de Telecomunicaciones* (BOE n° 264 du 4 novembre 2003), article 48.</footnote>

<footnote n="236">²³⁶ Loi 34/1998 du 7 octobre 1998, *del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998), onzième disposition additionnelle, alinéa 3.</footnote>
circonscrit et ne porte pas sur l'opportunité du choix du candidat. De plus, aucun vote n'est organisé, ce qui exclut tout pouvoir de blocage de la part de la chambre des députés.

Enfin, la technique garantissant le moins l'indépendance et le pluralisme des membres est utilisée au Royaume-Uni pour OFCom et GEMA. OFCom est composée de neuf membres dont un *Chairman*, quatre membres non-exécutifs, un *Chief Executive* et quatre autres membres exécutifs. Le *Chairman* ainsi que les membres non exécutifs sont nommés par le *Secretary of State*. Les autres membres sont nommés par le *Chairman* avec l'accord du *Secretary of State*. Finalement, plus ou moins indirectement, le *Secretary of State* concentre entre ses mains l'ensemble des pouvoirs de nomination des membres d'OFCom. La même logique a été utilisée pour la nomination des membres de l'autorité en charge de la régulation des marchés du gaz et de l'électricité, GEMA<fnref n="237" />.

Une dernière méthode pourrait être envisagée. Il s'agirait de diluer le pouvoir de nomination entre les pouvoirs constitués de l'Etat et de laisser une certaine part au secteur régulé. La Commission de régulation de l'énergie est l'entité européenne qui se rapproche le plus de cette organisation puisqu'un membre est nommé par le Conseil économique et social (C.E.S.). Le Conseil représente les principales activités économiques et sociales et assure leur participation à la politique du Gouvernement. En nommant un membre de la CRE, le C.E.S. lui donne, par transitivité, une certaine autorité morale socioprofessionnelle répercutée dans la composition de l'ARI. Cependant, la représentativité du secteur régulé n'est pas directe. Sans aller sur le terrain de l'autorégulation qui est un modèle peu accepté en Europe continentale<fnref n="238" />, car suspecté de relever de la capture du régulateur par le secteur régulé, il n'est pas impossible d'envisager la nomination de certains membres par le secteur régulé. Par exemple, l'ensemble des opérateurs du marché pourrait proposer un ou plusieurs membres de l'ARI. Mais pour que la représentativité soit idéale, il faudrait aussi que l'ensemble des associations de consommateurs puisse proposer une personnalité compétente en la matière, qui vienne faire contrepoids. Si l'on considère la collégialité et les organes en charge de la nomination des membres des ARI, non pas comme des garanties d'indépendance, mais plutôt comme une source de légitimité et de pluralisme de pensée, alors il serait tout à fait possible d'envisager une extension du pouvoir de nommer des membres au secteur régulé, composé des opérateurs, mais aussi aux consommateurs. Récemment, dans le domaine énergétique, la loi du 7 décembre 2006 a fait un pas important dans ce sens en intégrant, dans le collège des

<footnote n="237">²³⁷ Tous les membres (un *Chairman*, sept membres non exécutifs, un *Chief executive* et trois membres exécutifs) sont nommés par le *Secretary of State*. *Utilities Act 2000, scedule 1*.</footnote>

<footnote n="238">²³⁸ Pour une opinion contraire : Esteve Pardo J.: « *Autoregulación, génesis y efectos* », Aranzadi, 2002.</footnote>
commissaires de la CRE, deux représentants des consommateurs d'électricité et de gaz naturel nommés par décret<sup>239</sup>. S'il faut féliciter cette initiative, c'est en remarquant aussi qu'elle ne s'est pas accompagnée d'une nomination de représentants du secteur économique régulé. Néanmoins, ces éléments participent du souci d'hétérogénéité dans la composition de l'instance, gage informel d'indépendance, tout comme la collégialité<sup>240</sup>. Cette hétérogénéité peut être amplifiée par les qualités exigées dans le choix des commissaires.

## B Le choix des commissaires

Ces réflexions amènent tout naturellement à la question du choix des personnalités en charge, pendant leur mandat, de réguler les services publics organisés en réseaux. Le hasard du calendrier des renouvellements de postes, conjugué à celui des mandats politiques, implique, parfois, que l'entier collège de membres des ARI soit nommé par le même parti politique. La question se pose, dès lors de la représentativité politique des membres composant les autorités de régulation. Si l'exemple américain pourrait aider à résoudre ce problème<sup>241</sup>, il faut constater que les Etats membres ont plutôt opté pour une solution technique : les membres des ARI assurent leur indépendance, non pas par une représentativité politique égalitaire, mais grâce à des compétences techniques qui les placent, en théorie, au-dessus de tout soupçon.

### 1 La question de la composition politique des ARI

L'organisation du calendrier de renouvellement des mandats des membres des ARI, conjuguée avec celle des élections législatives ou présidentielles, amène dans certains Etats membres à des collèges entiers nommés par les titulaires du pouvoir politique appartenant à un même parti. Partant du postulat que le mode de décision interne des autorités de régulation est perméable aux considérations de politique nationale, alors la technique de désignation des membres implique un rapport qui relève plus du conflictuel que du consensuel. En effet, il est possible de considérer que la majorité des membres nommés par un même parti auront indubitablement le dessus sur la minorité émanant du parti de l'opposition. A ce processus

<footnote n="239"><sup>239</sup> Loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie (J.O.R.F., n°284 du 8 décembre 2006, p. 18531), article 5.</footnote>

<footnote n="240"><sup>240</sup> En ce sens, Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », précité, chapitre III.</footnote>

<footnote n="241"><sup>241</sup> Voir *supra* p.64 et s.</footnote>
décisionnel conflictuel il serait possible d'opposer un processus consensuel. En admettant que
la composition interne des ARI soit bipartite, ou même représentative des plus grands
courants politiques représentés à la chambre, dès lors, les décisions à prendre le seront sur le
mode du compromis. Celui-ci favorise la pluralité de vues s'il ne va pas jusqu'au blocage
institutionnel.

Le modèle américain d'Independent Regulatory Agencies est intéressant de ce point de vue<sup>242</sup>. Le système de nomination des commissaires se fonde sur le principe du bipartisme. Cela évite que le président, autorité en charge de la nomination, en cas de mandats successifs, ne nomme l'intégralité des membres de la commission dans son propre parti. Le principe du bipartisme implique donc, ce qui est spécifié dans les statuts, qu'il n'y ait pas plus de trois commissaires sur cinq appartenant au même parti politique<sup>243</sup>. La parité n'est donc pas parfaite, pour ne pas aller jusqu'au blocage institutionnel, mais elle garantit quand même un minimum de représentativité des différents courants de pensée. Si ce principe, aux Etats-Unis, est facilité par la permanence du bipartisme politique, il a au moins le mérite de renforcer le principe d'indépendance de l'agence vis-à-vis du Président et de diminuer aussi l'influence dominante des partis politiques sur les agences. En revanche, l'inconvénient de ce système réside dans le fait que les commissaires sont des personnalités avant tout politiques.

Ce système pourrait très facilement être transposé au Royaume-Uni. En effet, le bipartisme parlementaire britannique faciliterait cette option. Dans les autres Etats membres, caractérisés par le multipartisme, il faudrait imaginer un système de représentation proportionnelle conservant les équilibres du vote législatif. Cependant, au regard de l'atomisation des courants de pensée, la désignation proportionnelle s'annoncerait très difficile. La solution alternative d'une nomination respectant le clivage droite/gauche serait irréaliste puisque cette distinction reste artificielle.

Dès lors, comment satisfaire une certaine diversité politique dans l'organisation des ARI d'un Etat composé de plusieurs partis politiques ? En prenant l'exemple français, tout en grossissant le trait, il est possible d'affirmer que pendant les années 2002 à 2012, c'est-à-dire environ deux mandats consécutifs au sein d'une autorité de régulation indépendante, l'Assemblée nationale et le Sénat auront eu une majorité correspondant à celle du Président de la République. Si les nominations sont confiées au Président de l'Assemblée nationale, au

<footnote n="242">242 Voir *supra* p. 64 et s.</footnote>

<footnote n="243">243 Le système politique américain du bipartisme favorise ceci.</footnote>
Président du Sénat et au Président de la République, qui seront probablement du même bord politique, il est certain que les personnalités nommées auront un profil identique<fnref n="244" />. En revanche, si les nominations sont confiées d'une part au Président de la République et, d'autre part, à l'Assemblée nationale et au Sénat par un vote à une majorité qualifiée, les résultats pourraient ne plus être les mêmes. En effet, une pratique informelle des désignations pourrait s'instaurer. Elle tendrait vers la solution consensuelle d'un équilibrage des pouvoirs au sein de chaque ARI. Les parlementaires choisissant à chaque fois, par exemple, deux membres de la majorité et deux membres de l'opposition pour qu'un certain pluralisme soit respecté au sein des agences. Cette solution aurait le mérite de couper court à d'hypothétiques soupçons de partialité dans la prise de décision des ARI.

Jusqu'à présent les Etats membres ne se sont pas inspirés de l'exemple nord-américain. Ils ont préféré contourner le problème de la politisation du collège des ARI en nommant des personnalités particulièrement qualifiées dans les secteurs régulés.

## 2 Le choix de personnes qualifiées

Il y a un lien direct entre compétence et indépendance des personnes désignées comme commissaires. En effet, la compétence scientifique des personnes nommées est censée diminuer d'autant le pouvoir d'influence du monde politique sur les ARI. Le choix de personnes qualifiées au sein du collège des ARI « fonde aussi la crédibilité de l'Autorité, c'est-à-dire son indépendance et sa puissance, ces trois qualités étant intimement liées »<fnref n="245" />. En ce sens, la compétence permet de se prémunir contre le phénomène de « capture » du régulateur, autant par le secteur régulé que par le gouvernement. Nommer des spécialistes du domaine régulé implique donc qu'ils ont les moyens d'être critiques par rapport aux informations que les parties prenantes leurs transmettent. Cependant, la spécialisation et l'ouverture d'esprit peuvent apparaître antagonistes. En effet, il ne faut pas non plus que l'esprit de corps entre spécialistes d'un même domaine paralyse l'action de l'ARI. Un juste milieu entre spécialisation technique et hétérogénéité dans la composition des collèges de régulateurs doit être trouvé.

<footnote n="244">²⁴⁴ Cette idée a été développée pour le régime italien dans : Caranta R. : « Les conditions et modalités juridiques de l'indépendance du régulateur », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : « Les régulations économiques : légitimité et efficacité », Droit et économie de la régulation, Volume 1, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 75.</footnote>

<footnote n="245">²⁴⁵ Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », précité, chapitre III.</footnote>
En ce sens, certaines législations nationales ont imposé aux organes en charge de la nomination des membres des ARI le choix de personnes qualifiées. Cependant, l'appréciation des compétences est un élément très relatif. S'instaure donc une certaine confiance dans le jugement de l'organe en charge de la nomination. Alors qu'il serait concevable, aucun cas de recours contentieux contre une nomination n'est intervenu pour mettre en doute sa légalité dans les domaines envisagés<fnref n="246" />. Il faut cependant noter la particularité du procédé de nomination des membres de la Comisión Nacional de Energía qui, comme le précise la loi du 7 octobre 1998, impose un débat devant la chambre des députés dans l'optique de constater que les candidats réunissent bien les conditions requises par la loi, c'est-à-dire une compétence technique et professionnelle<fnref n="247" />. Cependant, la rédaction de la onzième disposition additionnelle ne précise pas dans quel domaine ces compétences techniques et professionnelles sont requises. Ainsi, il y a un contraste frappant entre les pouvoirs de contrôle détenus par la chambre des députés dans la vérification des compétences des futurs commissaires et la rédaction approximative de cette disposition. De plus, aucun vote n'est organisé, ce qui ne donne pas de pouvoir de blocage à la chambre des députés.

En France, aucune procédure de vérification de la compétence des futurs membres des ARI n'a été mise en place. Tout comme pour la C.N.E., la loi du 10 février 2000 est assez imprécise puisqu'elle ne demande qu'une « qualification dans les domaines juridique, économique et technique »<fnref n="248" /> pour la CRE. Cette dernière mention a été respectée, cependant il est possible de déplorer que tous les membres n'aient pas une expérience technique certaine dans le secteur énergétique. Deux explications peuvent être avancées, la première résiderait dans un choix plus politisé et opportuniste que fondé sur la compétence technique. La deuxième, serait le souci de respecter une certaine hétérogénéité allant jusqu'à la nomination de personnes ayant des qualifications beaucoup plus élargies que le secteur même du gaz et de l'électricité. Pour faire face à cette dispersion des compétences, le rapport de l'Office parlementaire de l'évaluation de la législation propose de « soumettre la nomination de

<footnote n="246">²⁴⁶ Par contre, dans le domaine nucléaire, la Commission de recherche et d'information indépendantes sur la radioactivité a contesté devant le Conseil d'Etat français la légalité de la nomination en novembre 2006, d'un des commissaires de l'Autorité de Sûreté nucléaire par le Président de la République, au motif qu'il ne remplissait pas les critères de « compétences dans les domaines de la sûreté nucléaire et de la radioprotection ». Si sa nomination était invalidée, les décisions prises collégialement par l'autorité pourraient être mises en cause. *Le Monde*, 27 juin 2007, p. 7. Voir pour la CRE, CE, 16 mars 2001, *Société coopérative Greenpeace Energy*, n° 221255, Rec. p. 134, concl. Maugüe C., *C.J.E.G.*, 2001, p. 249 ; Lombard M. : « Régulateurs indépendants, mode d'emploi », in Lombard M. (dir.), *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 214.</footnote>

<footnote n="247">²⁴⁷ Loi 34/1998 du 7 octobre 1998, *del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998), onzième disposition additionnelle, alinéa 3.</footnote>

<footnote n="248">²⁴⁸ Loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F., n° 35 du 11 février 2000, p. 2143), modifiée, article 28.</footnote>