# L'OFFRE ET L'ACCEPTATION

## I – L'offre

A – La nature juridique

B – Les conditions d'efficacité

1) Subjectives

a) L'intention de l'offrant

b) Le caractère révocable ou irrévocable de l'offre

2) Objectives

C – Les effets

1) Le moment de la création de la relation

2) La durée de la relation

3) La force obligatoire de la relation

4) Les modalités de la relation

5) Les causes d'extinction de la relation

6) La transmission de la relation

## II – L'exercice du pouvoir d'acceptation (ou de non acceptation)

A – L'acceptation

1) La nature juridique

2) Les conditions d'efficacité

a) Subjectives

b) Objectives

c) Appréciation de leur respect

3) Les effets

B – Le refus

1) L'existence

2) Les effets

Le point de départ de toute réflexion se situe dans la notion d'acte juridique. Il faut distinguer la manifestation de volonté et les effets de cette manifestation. Dans le cadre de la formation du contrat, l'offre et l'acceptation sont les deux manifestations de volonté principales. Une manifestation de volonté produit des effets lorsqu'elle parvient à son destinataire. Elle n'existe plus, en tant que telle, lorsqu'elle les a produits. Donc après qu'elle les eut produits, il ne faudrait considérer que ses effets et rien d'autre. L'offre est une manifestation de volonté donnant naissance à une relation précontractuelle de sujétion-pouvoir. Dans les développements qui suivent, par souci de simplification, cette relation de sujétion-pouvoir sera nommée relation précontratuelle ou plus simplement relation. Plus précisément, l'offre est un acte unila-
téral de volonté qui attribue à son destinataire<fnref n="1" /> un pouvoir dit d'acceptation<fnref n="2" /> et qui place corrélativement son auteur en situation de sujétion, c'est-à-dire de soumission passive. Ce pouvoir est exercé par son titulaire soit positivement par un acte unilatéral nommé acceptation, soit négativement par un acte unilatéral nommé refus. L'acceptation substitue à la relation précontractuelle une relation contractuelle et le refus met fin à la relation précontractuelle. Dans le détail, il faut apprécier distinctement l'offre, l'effet de son émission et de sa réception, et l'acceptation, l'effet de son émission et de sa réception. L'offre est un acte réceptice. Son émission n'a pas d'effet particulier. Sa réception par son destinataire crée la relation. La volonté de l'offrant a toujours un double objet. Il détermine d'abord relativement au contrat projeté les conditions essentielles qui sont les siennes. Il fixe ensuite les conditions de validité de fond et de forme de l'acceptation. La relation a force obligatoire. Elle est susceptible d'être d'une durée déterminée ou indéterminée et donc de s'éteindre de plein droit ou d'être résiliée. L'émission de l'acceptation renforce la force obligatoire de la relation et sa réception y substitue le contrat. Tel est le schéma de pensée expliquant la formation du contrat. Il n'est pas optionnel car il reflète l'exacte situation de fait et de droit de l'offrant et du destinataire de l'offre. Par sa qualité, il renforce considérablement la sécurité juridique.

Il est utile de présenter les sources utilisées dans le cadre de cette étude, par ordre de qualité, en fonction du schéma précédemment exposé. Le système de loin le meilleur est, à notre connaissance, le droit américain, tel qu'il peut être exposé par la doctrine relatant la *case law* ou le *Uniform Commercial Code*<fnref n="3" />. Il faut prêter une attention particulière au *Restatement, Second, Contracts*, pour sa grande qualité et complétude (§17 s.). Le droit américain est le seul à mettre en évidence la relation au travers du pouvoir d'acceptation conféré au destinataire de l'offre. Son seul défaut réside dans sa réticence à admettre le caractère irrévocable de l'offre en raison de l'exigence, qui s'estompe, d'une *consideration*. Par comparaison, la *common law* anglaise est un peu inférieure en qualité parce que ne mettant pas la relation en évidence<fnref n="4" />. Se trouvent en

<footnote n="1">1 La langue française n'a pas de mot précis pour le désigner. Il est parfois nommé par les juristes suisses *adressataire*. En anglais, il est nommé précisément par le terme *offeree*.</footnote>

<footnote n="2">2 Il faudrait plutôt le nommer pouvoir d'acceptation ou de non acceptation.</footnote>

<footnote n="3">3 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts*, 4ᵉ éd., Aspen Publishers, New York, 2004, §3.1 s.</footnote>

<footnote n="4">4 *CHITTY on contracts, Volume 1, Général principles*, 28e éd., Sweet and Maxwell, London, 1999, §2-001 s. - M. FURMSTON (gen. ed.), *The Law of Contracts*, Butterworths Common law series, Butterworths, London-Dublin-Edinburgh, 1999, §2.1 s. - TREITEL by E. PEEL, *The Law of Contracts*, 20e éd., Sweet and Maxwell, 2007, §2-001 s.</footnote>
dessous de la *common law*, les droits allemand (BGB)<fnref n="5" /> et suisse (CO) qui ont l'avantage de révéler plus ou moins clairement la relation, tout en admettant vigoureusement le caractère irrévocable de l'offre, c'est-à-dire en réalité sa force obligatoire<fnref n="6" />. La Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises du 11 avril 1980 dite plus simplement Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (CVIM) et les Principes d'Unidroit forment une sorte de synthèse de la *common law* et du droit continental germanique<fnref n="7" />. Aux Pays-Bas, le *Nieuwe Burgerlijk Wetboek* (NBW) est très proche de la CVIM (Livre 6, art. 217 s.)<fnref n="8" />. Le droit français issu de la réforme se situe au bas de cette classification. Il est difficile de dire ce qui a inspiré exactement les rédacteurs des textes. Ce qui est sûr, c'est qu'il cumule les défauts des autres systèmes, sans avoir la moindre qualité pour rehausser l'ensemble. Il ne met toujours pas en évidence la relation, tout en rejetant le caractère irrévocable de l'offre (C. civ., art. 1113 s.).

En général, les textes présentent un ou plusieurs défauts majeurs. D'abord, peu mettent en évidence la relation. Il n'y a, à notre connaissance, que le droit américain qui le fasse et encore d'une façon incomplète. Plusieurs textes du *Restatement, second, Contracts*, révèlent l'effet principal de l'offre, à savoir la création d'un pouvoir d'acceptation en la personne de son destinataire (§29, 35 s.). Le BGB ne fait pas apparaître le pouvoir d'acceptation mais la seule sujétion de l'offrant (§145 *in fine*). Le droit français en est pratiquement

<footnote n="5">5 *Code civil allemand* (Bürgerliches Gesetzbuch-BGB), La lettre des lois, Trad. commentée par G. LARDEUX, R. LEGEAIS, M. PÉDAMON et Cl. WITZ, Juriscope et Dalloz, 2010.</footnote>

<footnote n="6">6 P. ENGEL, *Traité des obligations en droit suisse*, 1re éd., éd. Ides et Calendes, Neuchâtel, 1973, n° 40 s. - W. MÜLLER-FREIENFELS in M. FROMONT et A. RIEG, *Introduction au droit allemand (République fédérale)*, Tome III, Droit privé, éd. Cujas, 1991, p. 50 s. - M. PÉDAMON, *Le contrat en droit allemand*, 2e éd., LGDJ, 2004, n° 31 s. - P. PIOTET, *La formation du contrat. En doctrine générale et en droit privé suisse*, éd. Staempli et Cie, Berne, 1956. - A. VON TUHR, *Partie générale du Code fédéral des obligations*, Tome I, Traduit de l'allemand par de M. TORRENTE et E. THILO, Imp. Vaney-Burnier G., Lausanne, 1931, §24 s. - Cl. WITZ, *Droit privé allemand, 1. Actes juridiques, droits subjectifs*, Litec, 1992, n° 141 s.</footnote>

<footnote n="7">7 K. H. NEUMAYER et C. MING, *Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, Commentaire*, éd. par F. DESSEMONTET, Publication CEDIDAC, n° 24, Lausanne, 1993. - P. SCHLECHTRIEM et C. WITZ, *Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises*, Dalloz, 2008. - S. VOGENAUER and J. KLEINHEISTERKAMP, *Commentary on the unidroit principles of international commercial contracts (PICC)*, Oxford, 2009.</footnote>

<footnote n="8">8 PPC HAANAPPEL et E. MACKAAY, *Nouveau Code civil néerlandais, Le droit patrimonial*, Sous les auspices du ministère de la Justice des Pays-Bas, Centre de recherche en droit privé et comparé du Québec, Kluwer law and taxation publishers, Deventer-Boston, 1990.</footnote>
resté sur ce point à l'ancien droit<fnref n="9" />. Il occulte complètement l'existence de la relation. L'article 1113, censé présenter le schéma global de formation du contrat, comporte plusieurs malfaçons (Comp. NBW, art. 217 al. 1er). L'idée d'une rencontre des volontés au travers de l'offre et de l'acceptation est éminemment contestable. Le texte réduit l'offre et l'acceptation à la volonté de l'offrant et de l'acceptant. Or, la volonté est un élément de l'offre et de l'acceptation parmi d'autres. Il n'y a pas de rencontre de l'offre et de l'acceptation parce que l'acceptation n'est jamais concomitante à l'offre en tant que manifestation de volonté. L'offre, en tant que telle, existe à un moment donné et produit des effets par sa réception par le destinataire. À ce moment, elle n'existe plus. Seuls ses effets existent au moment où l'acceptation, considérée en tant que manifestation de volonté, survient. Ensuite, les textes confondent systématiquement l'offre, en tant que manifestation de volonté, et ses effets. Dans certains cas, le mot offre désigne la manifestation de volonté de l'offrant (CVIM, art. 15§1) mais, dans la plupart, il vise la relation (art. 1115, 1116, 1117. - CVIM, art. 15§2, 16§1 et 2, 17). Les textes ne mettent pas en évidence les effets de l'offre. Ils considèrent néanmoins qu'elle s'éteint (BGB, §146) ou prend fin (CVIM, art. 17). L'extinction ne peut porter que sur les effets d'un acte juridique et non sur l'acte lui-même, entendu comme manifestation de volonté. Une telle manifestation existe ou n'existe pas, est effective ou n'est pas effective mais ne s'éteint pas<fnref n="10" />. On peut dire la même chose s'agissant de la force obligatoire de la relation. Celle-ci ne s'applique pas à l'offre en tant que manifestation de volonté (BGB, §145). Cette force est une qualité des effets d'un acte juridique. Seule la relation a force obligatoire. Enfin, les textes sont en général lacunaires. Ils ne déterminent pas les principales règles en cas de survenance d'un événement extérieur sur le processus de formation. Cet événement est susceptible d'aboutir soit à l'interruption du processus de formation par l'extinction de la relation, soit à la transmission de la relation activement ou passivement. La loi française ne prend en considération que l'hypothèse du décès et l'incapacité de l'offrant, en donnant d'ailleurs une solution contestable (art. 1117 al. 2c).

<footnote n="9">9 POTHIER, Œuvres par BUGNET, *Traité des obligations*, 2e éd., Tome II, Marchal, Billard et Cie ; E. Plon, Paris, 1861, n° 3-4.</footnote>

<footnote n="10">10 *Restatement, second, Contracts*, §35, comment.</footnote>
# I – L'OFFRE

## A – LA NATURE JURIDIQUE

L'article 1114 ne définit pas l'offre. Il n'énonce pas sa nature juridique et ses effets. On peut dire pratiquement la même chose des droits anglo-saxons<fnref n="11" /> ou de la CVIM. Son article 14§1 est descriptif et ne donne aucune définition. La jurisprudence française avait défini l'offre en s'inspirant de ce dernier article. Selon elle, « *une proposition de contracter ne constitue une offre que si elle implique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation* »<fnref n="12" />. La précision « *être lié en cas d'acceptation* » ne détermine pas l'effet de l'offre mais de l'acceptation. L'offrant sera lié par le contrat en cas d'acceptation. La formule est relative à l'*animus contrahendae obligationis*. L'offrant poursuit un *but* précis qui consiste dans la conclusion d'un contrat. Par rapport à l'offre, ce but est conditionnel puisqu'il suppose l'acceptation. Il faudrait d'ailleurs dire la même chose de l'acceptation. La volonté du destinataire de l'offre ne peut être qualifiée d'acceptation que si elle manifeste son intention de donner naissance au contrat, donc d'être lié par lui. C'est donc tout autrement qu'il faudrait présenter sinon définir l'offre.

L'offre est une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit (art. 1100-1 al. 1er). Plusieurs textes considèrent ainsi plus ou moins explicitement que l'offre est un acte unilatéral de volonté (NBW, art. 218. - CVIM, art. 24. - Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980, art. 9§4. - Règl. CE n° 593/2008 du 17 juin 2008 dit Rome I, art. 11§3)<fnref n="13" />. D'après certains auteurs, l'offre est une manifestation de volonté en vue de donner naissance à un pouvoir d'acceptation dans la personne de son destinataire et qui place corrélativement son auteur dans un état de sujétion, en vue de la conclusion d'un contrat (art. 1100-1 al. 1er, 1114, 1re phrase). De cette façon, on exprime clairement le *lien* ou *rapport* qui résulte de l'offre émise et parvenue chez son destinataire<fnref n="14" />. Les deux côtés de ce rapport sont

<footnote n="11">11 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.10. - M. FURMSTON, *The Law of Contract, op. cit.*, §2.190. - *Restatement, second, Contracts, §24*.</footnote>

<footnote n="12">12 Cass. com., 25 sept. 2012, n° 11-23.319, inédit. - P. ENGEL, *op. cit.*, n° 42 qui lie le caractère obligatoire de l'offre à l'intention de son auteur d'être lié.</footnote>

<footnote n="13">13 M. GIULIANO et P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles » : *JOCE* 1980 du 31 oct. 1980, C 282/1, p. 28-29.</footnote>

<footnote n="14">14 E. LAMAZEROLLES, *Les apports de la Convention de Vienne au droit interne de la vente*, Préf. Ph. RÉMY, Coll. de la Faculté de Droit et de Sciences sociales de Poitiers, LGDJ, 2003, n° 9. - G. ROUHETTE, « ”Droit de la consommation” et théorie générale du contrat », *Études offertes à R. RODIÈRE*, Dalloz, Paris, 1981, n° 18, pp. 263-264.</footnote>
complémentaires et corrélatifs : l'un explique l'autre et réciproquement. Côté offrant, l'offre crée un état de *sujétion* et côté destinataire, un pouvoir d'acceptation. L'offrant est en état de sujétion ou de soumission passive à la volonté d'autrui (BGB, §145 in fine)<fnref n="15" />. Cet état est défini comme celui d'une personne qui subit l'empiétement dans sa sphère juridique sans avoir à exécuter la moindre prestation ou à émettre de volonté, par une autre personne agissant selon sa seule volonté unilatérale<fnref n="16" />. L'offrant accepte par avance de voir sa situation juridique modifiée par un acte unilatéral de l'acceptant et se soumet à sa volonté. L'offre confère à son destinataire un pouvoir d'acceptation (*power of acceptance*)<fnref n="17" /> ou un droit formateur générateur<fnref n="18" />. Ce pouvoir doit être plus précisément qualifié. Il est possible de distinguer les pouvoirs introactifs et extra-actifs<fnref n="19" />. Le pouvoir introactif est toute faculté d'un sujet de droit lui permettant de produire un effet sur sa situation juridique. Ces pouvoirs sont rares et concernent en général le droit des biens. La plupart des pouvoirs sont extra-actifs : ils concernent à la fois la sphère juridique de l'auteur et celles d'autres personnes. Le pouvoir est alors la liberté d'influer sur autrui par sa volonté unilatérale. Le pouvoir d'acceptation est un pouvoir

<footnote n="15">15 Cl. WITZ, *Droit privé allemand, 1. Actes juridiques, droits subjectifs, op. cit.*, n° 587.</footnote>

<footnote n="16">16 F. K. COMPARATO, *Essai d'analyse dualiste de l'obligation en droit privé*, Thèse Paris, Lib. Dalloz, Paris, 1963, n° 14. - F. HAGE-CHAHINE, « Essai d'une nouvelle classification des droits privés », *RTD civ.* 1982, n° 48, p. 736. - H. MERZ, *Traité de droit privé suisse, Vol. VI, Droit des obligations, Partie générale, Tome I*, Trad. P. GIOVANNONI, éditions universitaires de Fribourg, 1993, §8, p. 54.</footnote>

<footnote n="17">17 I. CHANDRA SAXENA, *Formation of Contracts, A study of common Core of Legal Systems*, p. 719 in Rudolf B. SCHLESINGER (dir.), *Oceana Publications, Inc./Dobbs Ferry NY USA, Stevens and Sons/London, 1968*. - P. BONASSIES, « French report » in *Formation of Contracts, A study of common Core of Legal Systems*, p. 719, Rudolf B. SCHLESINGER (dir.), *Oceana Publications, Inc./Dobbs Ferry NY USA, Stevens and Sons/London, 1968, Tome I*, p. 725, 851. - E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.10, 3.12. - K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 14, n° 3. - G. ROUHETTE, « “Droit de la consommation” et théorie générale du contrat », *op. cit.*, n° 18, p. 263, note 94. - *Restatement, second, Contracts*, §35-36. - S. VOGENAUER and J. KLEINHEISTERKAMP, *op. cit.*, art. 2.1.5, n° 1, à propos des effets du refus de l'offre.</footnote>

<footnote n="18">18 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 42, p. 140. - P. GAUCH, W. R. SCHLUEP, P. TERCIER, *Partie générale du droit des obligations, Tome I, Éditions Schulthess, Zurich, 1980*, n° 264. - E. LAMAZEROLLES, *op. cit.*, n° 51-64. - L. L'HUILLIER, *La notion du droit formateur en droit privé suisse*, Thèse Genève n° 449, Imp. du journal de Genève, Genève, 1947, p. 80, 166. - H. MERZ, *op. cit.*, §8, p. 53. - P. PIOTET, *op. cit.*, avant-propos VII. - H. TANDOGAN, Notions préliminaires à la théorie générale des obligations, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, n° 36-37, Librairie de l'Université Georg et Cie, Genève, 1972, p. 38. - A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §3, p. 19 et §24, p. 164-165. - Comp. A. POPOVICI, *La couleur du mandat, Droit privé*, Les Éditions Thémis, 1995, p. 397, note 923.</footnote>

<footnote n="19">19 L. L'HUILLIER, *op. cit.*, p. 177.</footnote>
extra-actif qui permet à l'acceptant de modifier sa situation juridique et celle de l'offrant par sa seule volonté unilatérale. L'exercice de ce pouvoir dans un sens positif (acceptation) donne naissance au contrat et son exercice dans un sens négatif (refus) met fin à la relation précontractuelle.

## B – LES CONDITIONS D'EFFICACITÉ

### 1) Subjectives

#### a) L'intention de l'offrant

L'offre doit manifester l'intention de son auteur de donner naissance à la relation (et non au contrat en cas d'acceptation) (art. 1100-1). Une telle intention peut être manifestée expressément ou tacitement ou résulter des circonstances ou encore des usages. L'existence et le contenu du pouvoir d'acceptation dépendent en principe de la volonté de l'offrant (art. 1100-1 al. 2ᵉ, 1188 al. 1ᵉ). Néanmoins, si l'autre partie a pu légitimement croire qu'elle était destinataire d'une offre, il faut considérer que tel est le cas et que son acceptation éventuelle forme le contrat. Dans ce dernier cas, l'existence et le contenu du pouvoir d'acceptation dépendent de la croyance d'une personne raisonnable placée dans la même situation que le destinataire de l'offre (art. 1100-1 al. 2ᵉ, 1188 al. 2ᵉ)<fnref n="20" />.

L'offrant détermine unilatéralement qui est le destinataire du pouvoir d'acceptation et quelle est son étendue matérielle et formelle<fnref n="21" />. Il pose ce faisant des conditions de validité de l'acceptation (CVIM, art. 18§3. - Principes d'Unidroit, art. 2.1.6§. - *Restatement, Second, Contracts*, §63, 67)<fnref n="22" />. Cet aspect est tout aussi fondamental qu'incompris en général. La volonté de l'offrant a toujours un *double objet* : elle est relative au contrat et à ses conditions essentielles d'une part, et à la procédure de formation du contrat au travers de l'étendue du pouvoir d'acceptation conféré au destinataire, d'autre part. On négligera ici le premier aspect pour se concentrer sur le second. L'offrant est le maître de l'offre et du pouvoir d'acceptation subséquent. Il peut le réduire ou

<footnote n="20">20 *CHITTY on contracts, op. cit.*, §2-002, 2-003. - E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.6, 3.9, 3.10. - M. FURMSTON, *The Law of Contract, op. cit.*, §2.168. - TREITEL by E. PEEL, *The Law of Contracts*, §1-002, 2-002, 2-003. - *Comp. P. ENGEL, op. cit.*, n° 46, p. 153-154. - P. PIOTET, *op. cit.*, spéc. p. 10.</footnote>

<footnote n="21">21 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.12, 3.13.</footnote>

<footnote n="22">22 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.19, 3.22.</footnote>
l'augmenter et lui conférer les modalités qu'il souhaite<fnref n="23" />. L'offrant n'est
assujetti que selon les termes de son offre et du pouvoir qui en découle.

Dans le détail, il faut distinguer le fond et la forme du pouvoir d'acceptation. 1° L'offrant peut subordonner l'acceptation à l'exécution d'une prestation ou d'une abstention<fnref n="24" />. Dans ce second cas, l'offrant rend le contrat réel par sa volonté unilatérale<fnref n="25" />. Il peut permettre au destinataire d'accepter par acte concluant (CVIM, art. 18§3. - Principes d'Unidroit, art. 2.1.6§3) ou d'accepter partiellement l'offre<fnref n="26" />. L'offrant peut autoriser le destinataire à compléter l'offre selon sa volonté, si elle est incomplète et ne comprend pas les éléments essentiels du contrat projeté. Le destinataire pourra compléter efficacement à condition de respecter les limites fixées par l'offrant ou, à défaut, d'agir conformément à l'équité<fnref n="27" />. L'offrant peut proposer la conclusion d'un seul contrat par une seule acceptation ou la formation de plusieurs contrats par une succession dans le temps d'acceptations<fnref n="28" />. L'offrant peut faire deux offres en prévoyant soit qu'une seule soit acceptée ou, au contraire, que les deux le soient ensemble<fnref n="29" />. L'offrant à l'origine d'une offre publique susceptible d'aboutir à la conclusion de plusieurs contrats peut subordonner leur existence à une quantité déterminée de choses en faisant l'objet<fnref n="30" />. Le pouvoir de l'offrant de fixer le contenu du pouvoir d'acceptation n'est pas sans limite. Il doit respecter les règles d'ordre public et les libertés et droits fondamentaux du destinataire (art. 1100-1 al. 2e, 1102 al. 2e). La doctrine considère notamment qu'il ne peut pas prévoir que le silence du destinataire vaudra acceptation<fnref n="31" />. 2° L'offrant peut requérir dans son offre une forme particulière pour l'acceptation (art. 1127-1 al. 3e)<fnref n="32" />. À défaut de précision, il permet au destinataire d'utiliser tout moyen de communication raisonnable pour son acceptation<fnref n="33" />. Ce moyen est raisonnable s'il est le même que celui utilisé par l'offrant (art. 1127 al. 1er) ou s'il est habituellement utilisé dans le type de contrat à l'époque et à l'endroit où l'offre est émise<fnref n="34" />. L'offrant confère unilatéralement une durée au pouvoir d'acceptation. À défaut, la durée

<footnote n="23">23 Restatement, second, Contracts, §29, Comment.</footnote>

<footnote n="24">24 Restatement, second, Contracts, §50 (2).</footnote>

<footnote n="25">25 Cass. soc., 8 mars 1951, n° 39.924 : *Bull. civ.* III, n° 182, p. 134.</footnote>

<footnote n="26">26 Restatement, second, Contracts, §30.</footnote>

<footnote n="27">27 A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 160.</footnote>

<footnote n="28">28 Restatement, second, Contracts, §31.</footnote>

<footnote n="29">29 A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 161.</footnote>

<footnote n="30">30 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 42, p. 141.</footnote>

<footnote n="31">31 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.15. - K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 18, n° 2.</footnote>

<footnote n="32">32 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 42, p. 141. - A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 161.</footnote>

<footnote n="33">33 Restatement, second, Contracts, §30.</footnote>

<footnote n="34">34 Restatement, second, Contracts, §65.</footnote>
est au moins une durée raisonnable (art. 1116 al. 1er, 1117 al. 1er). L'offrant
peut exiger que l'acceptation soit adressée à une personne qu'il désigne,
notamment son représentant<fnref n="35" />.

L'offrant détermine librement qui est attributaire du pouvoir d'acceptation<fnref n="36" />. Il peut s'agir d'une personne déterminée ou de plusieurs personnes déterminées (art. 1114). En cas de pluralité de personnes, l'offre peut créer un pouvoir d'acceptation unique et collectif ou des pouvoirs d'acceptation séparés. Lorsque l'offre est faite collectivement à plusieurs personnes, le pouvoir d'acceptation est en principe collectif. L'acceptation ne peut exister que si elle est collective<fnref n="37" />. Lorsque l'offre donne naissance à des pouvoirs séparés, l'offrant doit prévoir que l'exercice de son pouvoir par une personne dans un sens positif éteint celui des autres à due concurrence ou au contraire ne l'éteint pas. En droit français, l'offre peut être faite à personnes indéterminées (art. 1114)<fnref n="38" />. Sur ce point, il se distingue des droits étrangers où la proposition faite à personnes indéterminées est en général considérée comme un appel d'offres (CVIM, art. 14§2. - CO, art. 7 al. 2c)<fnref n="39" />. Les principes d'Unidroit n'ont pas repris cette restriction (art. 2.1.2). Plusieurs raisons peuvent sérieusement faire douter de l'identité de nature entre l'offre à personne déterminée ou indéterminée. D'abord, la proposition adressée à personnes indéterminées n'a pas la précision requise. L'offre doit en effet indiquer les éléments essentiels du contrat. Or, si une proposition faite au public peut indiquer le prix demandé, elle ne précise pas en général la quantité que le proposant s'engage à fournir<fnref n="40" />. Le problème est que cette quantité n'est pas illimitée. Si la proposition était considérée comme une offre, son auteur serait exposé au risque de devoir satisfaire un acceptant ou un grand nombre d'acceptants pour une quantité allant au delà de ce qu'il peut fournir<fnref n="41" />. Ensuite, l'offre crée une relation entre l'offrant et son destinataire. Cela suppose que ce dernier soit identifié et que le premier puisse raisonnablement considérer qu'il a été atteint par son offre. Ce schéma

<footnote n="35">35 A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 161.</footnote>

<footnote n="36">36 *Restatement, second, Contracts*, §29(1).</footnote>

<footnote n="37">37 *Restatement, second, Contracts*, §29(2).</footnote>

<footnote n="38">38 Cass. 3e civ., 28 nov. 1968, n° 67-10.935 : *Bull. civ.* III, n° 507, p. 389. - Cass. 2e civ., 13 juin 1972, n° 71-11.455 : *Bull. civ.* II, n° 392, p. 286. - Cass. 3e civ., 12 févr. 1975, n° 73-14.407 : *Bull. civ.* III, n° 60, p. 47. - Cass. 3e civ., 1er juill. 1998, n° 96-20.605 : *Bull. civ.* III, n° 153, p. 101. - J.-L. AUBERT, *Notions et rôles de l'offre et de l'acceptation dans la formation du contrat*, LGDJ, 1970, n° 150-151. - A. VIALARD, « L'offre publique de contrat » : *RTD civ.* 1971, p. 750.</footnote>

<footnote n="39">39 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.10. - M. FURMSTON, *The Law of Contract, op. cit.*, §2.195 s. - K. H. NEUMAYER and C. MING, *op. cit.*, art. 14, n° 2. - P. SCHLECHTRIEM and C. WITZ, *op. cit.*, n° 126.</footnote>

<footnote n="40">40 A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 161.</footnote>

<footnote n="41">41 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.10. - K. H. NEUMAYER and C. MING, *op. cit.*, art. 14, n° 12.</footnote>
est brouillé lorsque le destinataire n’est pas identifié : il y a une incertitude sur l’existence de la relation qui a un impact sur sa consistance. C’est au fond ce que veut dire J.-L. Aubert dans sa thèse lorsqu’il distingue la pollicitation de l’offre. Il y a un rapport de droit lorsque le destinataire est déterminé ; il n’y en a aucun lorsqu’il est indéterminé. Une personne indéterminée devient déterminée lorsqu’elle manifeste un intérêt pour une proposition et en informe son auteur. La relation est créée à ce moment<fnref n="42" />.

b) *Le caractère révocable ou irrévocable de l'offre*

On ne devrait pas considérer que l'offre est révocable ou irrévocable. Elle n'est jamais (il n'y a aucune exception) révocable. Une fois qu'elle a produit ses effets, l'offre, en tant que manifestation de volonté, n'existe plus. L'éventuelle révocation de la manifestation de volonté que constitue l'offre est sans objet. Il faudrait raisonner seulement sur la relation. La question qui se pose alors est celle, non de sa révocation, mais de sa résiliation, à supposer qu'elle soit à durée indéterminée. Ces précisions étant faites, il convient de présenter les divers systèmes par ordre de logique. Le système le plus rationnel est le système germanique. Le droit suisse et le droit allemand décident justement que l'offrant est toujours lié, sans pouvoir choisir entre une offre révocable ou irrévocable (CO, art. 5 al. 1<sup>er</sup>. - BGB, §145). Il faut comprendre plutôt qu'est admise la force obligatoire de la relation, ce qui est d'ailleurs une façon implicite d'en reconnaître l'existence. Beaucoup moins rationnel, le deuxième système permet à l'offrant de choisir entre une offre révocable ou irrévocable (CVIM, art. 16§2. - NBW, art. 219. - Principes d'Unidroit, art. 2.1.4§2). On peut voir sur ce point l'influence des droits anglo-saxons qui considèrent l'offre comme révocable en principe en raison de l'absence de consideration<fnref n="43" />. Par exception, dans la vente commerciale de marchandises, l'offre est irrévocable sans consideration si l'offrant l'a voulu (UCC, §2-205)<fnref n="44" />. Dans la CVIM, la distinction entre deux types d'offres et le choix laissé à l'offrant entre l'un ou l'autre, sont le résultat d'un compromis boiteux entre des conceptions extrêmes, compromis qui a fait l'objet d'une appréciation par la doctrine particulièrement négative<fnref n="45" />. On ne peut considérer qu'une offre est révocable qu'en niant la force obligatoire de la relation. En outre, la révocabilité de l'offre est pratiquement néfaste parce qu'elle empêche le destinataire de l'offre de prendre le temps de son étude<fnref n="46" />. Le droit français est encore moins cohérent que la CVIM. Il a choisi de systématiquement soumettre la relation à un délai volontaire ou légal (art. 1116 al. 1<sup>er</sup>, 1117 al. 1<sup>er</sup>) mais admet le caractère révocable de l'offre (art. 1116 al. 2<sup>c</sup>). Il est évident qu'il y a une

<footnote n="42">42 Dans un sens très voisin : A. POPOVICI, *op. cit.*, p. 402-403.</footnote>

<footnote n="43">43 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts*, *op. cit.*, §3.17.</footnote>

<footnote n="44">44 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts*, *op. cit.*, §3.23.</footnote>

<footnote n="45">45 K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 16, n° 2-3.</footnote>

<footnote n="46">46 K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 16, n° 4.</footnote>
contradiction entre les deux propositions. L'offrant devrait rendre son offre irrévocable en la soumettant à un délai. La doctrine considère ainsi que la fixation d'un délai rend l'offre *objectivement* irrévocable, peu important la volonté réelle de l'offrant<fnref n="47" />.

## 2) Objectives

Le pouvoir d'acceptation doit avoir un objet déterminé avec la précision requise, compte tenu de toutes les circonstances. Il n'existe réellement que si l'offre précise les effets essentiels du contrat projeté de telle manière que son exercice dans un sens positif forme le contrat (art. 1114)<fnref n="48" />. La *common law* est moins exigeante. Le *Restatement, Second, Contracts* requiert par exemple que le contenu du contrat soit raisonnablement déterminé. Il est considéré comme tel lorsque les termes du contrat fournissent une base pour déterminer une inexécution et la sanction appropriée (§33).

# C – LES EFFETS

## 1) Le moment de la création de la relation

En général, l'offre est réceptice. La manifestation de volonté existe à un moment donné lorsque les conditions de son existence sont réunies mais ne devient *effective* par la création de la relation que lorsqu'elle parvient à son destinataire (art. 1115. - CVIM, art. 15§1. - Principes d'Unidroit, art. 2.1.3§1)<fnref n="49" />. On préférera nettement la formulation positive de l'article 15§1 CVIM (« Une offre prend effet lorsqu'elle parvient au destinataire ») à celle négative et peu signifiante de l'article 1115. Lorsque l'offre est faite par voie électronique, elle parvient au destinataire lorsqu'elle est entrée dans son serveur<fnref n="50" />. Corrélativement à son caractère réceptice, l'offre est rétractable<fnref n="51" />. Les textes qui traitent de cette question sont en général imprécis (art. 1115. - CVIM, art. 15§2. - Principes d'Unidroit, art. 2.1.3§2). Ils ne précisent pas la nature et les effets exacts de la rétractation. Seul l'article 9 al. 1er CO fait figure d'exception relative. La rétractation est un acte unilatéral réceptice<fnref n="52" /> de l'offrant visant à

<footnote n="47">47 K. H. NEUMAYER et C. MING, op. cit., art. 16, n° 5a.</footnote>

<footnote n="48">48 Cass. 1re civ., 24 nov. 1998, n° 95-21.074 : *Bull. civ.* I, n° 328, p. 227.</footnote>

<footnote n="49">49 En ce sens : P. ENGEL, op. cit., n° 42. - E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.10. - E. LAMAZEROLLES, op. cit., n° 75, d'après lequel c'est l'existence même de l'offre qui dépend de sa communication à l'autre partie. - A. VON TUHR, op. cit., Tome I, §24, p. 160-161.</footnote>

<footnote n="50">50 Avis n° 1 du Comité consultatif de la CVIM Traduit en français par Cl. WITZ et F. HESELER (http://www.cisg.fr).</footnote>

<footnote n="51">51 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.17.</footnote>

<footnote n="52">52 P. SCHLECHTRIEM et Cl. WITZ, op. cit., n° 130.</footnote>
empêcher la création de la relation<sup>53</sup>. Il faut raisonner en soumettant cet acte aux règles de droit commun des actes unilatéraux et en déduire qu'elle est réceptice. Concrètement, elle doit parvenir<sup>54</sup> à son destinataire au plus tard lorsque l'offre lui parvient. Lorsque l'offre est communiquée par voie électronique, sa rétraction suppose que l'acte de rétraction entre dans le serveur de son destinataire avant que l'offre ne parvienne au destinataire ou que l'acte rétraction entre dans ce serveur au même moment. La rétraction par communication électronique n'est admise que si le destinataire a consenti, de manière expresse ou implicite, à recevoir des communications électroniques de ce type, de ce format et sous cette adresse<sup>55</sup>. La rétraction empêche les effets de l'offre : lorsqu'elle produit ses effets, le destinataire de l'offre ne peut pas être attributaire du pouvoir d'acceptation<sup>56</sup>. La rétraction de la rétraction est possible, à condition qu'elle parvienne au destinataire avant la rétraction<sup>57</sup>. Dans ce cas, le destinataire devient titulaire d'un pouvoir d'acceptation.

## 2) La durée de la relation

Le §35(1) du Restatement, Second, Contracts décide justement que l'offre confère à son destinataire un pouvoir d'acceptation *continu* en vue de la conclusion du contrat qui ne cesse que lorsque survient l'une des causes énumérées de cessation<sup>58</sup>. Le commentaire précise que l'on ne devrait pas considérer qu'une offre a une durée. Au sens strict, la durée de l'offre est celle de la manifestation de volonté qui la constitue, à supposer qu'on puisse la mesurer. Cette durée n'est aucunement utile pour l'appréciation de la conclusion du contrat. Ce n'est donc pas l'offre qui a une durée mais la relation. Dès que le pouvoir d'acceptation naît au bénéfice du destinataire de l'offre, il est maintenu tant qu'aucune cause d'extinction de ce pouvoir ne survient pas<sup>59</sup>. Cette façon de concevoir l'objet de la durée s'applique

<footnote n="53">53 L. L'HUILLIER, *op. cit.*, p. 216-217 qui considère implicitement que la rétraction est un acte unilatéral distinct de l'offre mais qui insiste sur le lien entre la rétraction et l'offre. L'auteur considère cependant que la rétraction n'est pas l'exercice d'un pouvoir destructeur car l'offre n'a pas encore produit ses effets. L'opinion est exagée : il suffit de dire que la rétraction est l'exercice d'un pouvoir qui empêche la production des effets. - A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §3, p. 20 qui analyse le retrait de l'offre comme l'exercice d'un pouvoir destructeur.</footnote>

<footnote n="54">54 V. art. 9 al. 1er CO qui précise que la rétraction doit parvenir avant l'offre ou en même temps et que si elle parvient après, il faut que la connaissance du destinataire de la rétraction soit antérieure à la connaissance par lui de l'offre. On a pu considérer qu'il y a là une concession au système de l'information (P. ENGEL, *op. cit.*, n° 42, p. 144). Cette dernière précision ne figure par dans l'article 15§2 CVIM.</footnote>

<footnote n="55">55 Avis n° 1, *op. cit*.</footnote>

<footnote n="56">56 V. art. 9 al. 1er CO qui considère que l'offre est considérée comme "non avenue".</footnote>

<footnote n="57">57 L. L'HUILLIER, *op. cit.*, p. 218.</footnote>

<footnote n="58">58 Restatement, second, Contracts, §35(1).</footnote>

<footnote n="59">59 Restatement, second, Contracts, §35(2).</footnote>
naturellement au droit français. La relation précontractuelle peut être soumise
à un délai fixé par l'offrant lui-même (art. 1116 al. 1er, 1117 al. 1er) ou
résultant des usages professionnels (art. 1194). Si la relation n'est pas soumise
à un délai volontaire ou résultant d'un usage, elle le sera nécessairement à un
délai légal. Ce dernier est incertain ou certain. Il est incertain lorsqu'il est
raisonnable (art. 1116 al. 1er, 1117 al. 1er) et certain lorsque sa mesure est fixée
précisément par la loi (art. 2480 1°. - art. 15 II L. n° 89-462 du 6 juill. 1989. -
C. rur., art. L. 412-8 al. 3c. - C. com., art. L. 642-2 V. - C. cons., art. L. 312-18
al. 2c, L. 313-34, L. 315-10). Il faut comprendre que, dans tous les cas, la
relation est à durée déterminée. La loi française refuse de considérer qu'elle
puisse être à durée indéterminée et fasse l'objet d'une résiliation (Comp. art.
1211). Étant toujours à durée déterminée, elle s'éteindra de plein droit à
l'échéance du terme. La difficulté sera de la déterminer en cas de terme
incertain et spécialement de délai raisonnable.

Le délai peut être incertain parce que raisonnable. Les articles 1116 al. 1er et 1117 al. 1er sont proches par leur contenu du §41(1) du Restatement, Second, Contracts, lequel dispose que le pouvoir d'acceptation cesse au moment prévu dans l'offre ou, si aucun délai n'est prévu, à l'expiration d'un délai raisonnable (V. égal. CVIM, art. 18§2). Le §41(2) précise que la question du délai raisonnable est une question de fait et qu'il dépend donc de toutes les circonstances au jour où l'offre est faite et au jour présumé de l'acceptation. Le commentaire du §41 indique que les circonstances à prendre en compte sont larges et comprennent la nature du contrat projeté, le but que les parties poursuivent, leurs habitudes et les usages pertinents<fnref n="60" />. La question se pose de savoir quel point de vue il faut adopter pour déterminer la durée du délai raisonnable. Les textes français ne donnent aucune indication. D'après le commentaire du Restatement, Second, Contracts, il faut considérer qu'une personne raisonnable placée dans la position du destinataire de l'offre doit envisager quelle serait une durée satisfactoire pour l'offrant. C'est donc clairement par rapport à l'offrant qu'il faut déterminer la durée du délai raisonnable. Le §147 (2) BGB se prononce en ce sens. L'article 5 CO est plus nuancé. Le temps d'acheminement de l'offre au destinataire est apprécié par l'offrant (CO, art. 5 al. 2c)<fnref n="61" />. En revanche, le temps d'examen de l'offre l'est par le destinataire, en fonction des circonstances propres à sa personne et connues de l'offrant, outre celles relatives à l'affaire<fnref n="62" />. Par exemple, si

<footnote n="60">60 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.19.</footnote>

<footnote n="61">61 A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 162, note 27, qui précise que l'offrant qui sait que son offre subira un retard dans l'acheminement du fait d'un trouble doit en tenir compte. Il en est de même lorsque le trouble dans l'acheminement survient pendant le transport de l'offre. Mais l'auteur précise que dans les deux cas, l'offre demeure rétractable dans les conditions du droit commun.</footnote>

<footnote n="62">62 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 42, p. 142.</footnote>
l'offrant sait que le destinataire n'a pas le pouvoir d'accepter et doit s'en remettre à son représentant légal ou à un organe déterminé (conseil d'administration d'une société), il doit en tenir compte<sup>63</sup>.

La loyauté vis-à-vis de l'offrant impose au destinataire de prendre en considération le mode de communication utilisé par lui pour la transmission de son offre. Il en résulte l'obligation pour le destinataire d'utiliser dans la mesure du possible un mode identique<sup>64</sup>. Quand les parties négocient en présence l'une de l'autre, la durée raisonnable n'excède pas celle de la conversation, sauf volonté contraire de l'offrant connue du destinataire (BGB, §147 (1). - CVIM, art. 18§2, 3<sup>e</sup> phrase. - CO, art. 4 al. 1<sup>er</sup>. - NBW, art. 221 al. 1<sup>er</sup>. - Principes d'Unidroit, art. 2.1.7). La conversation téléphonique est censée avoir lieu entre personnes présentes (CO, art. 4 al. 2<sup>e</sup>). Une offre est verbale lorsqu'elle est faite par une voie électronique de transmission de sons et/ou d'images en temps réel. Une offre qui est transmise de manière électronique en temps réel doit être immédiatement acceptée, à moins que les circonstances n'impliquent le contraire<sup>65</sup>. L'offre faite par écrit à une personne présente en vue de sa signature immédiate est considérée comme faite entre présents<sup>66</sup>. En revanche, les échanges par télex sont censés avoir lieu entre absents<sup>67</sup>. Entre absents, la durée raisonnable est au moins celle nécessaire au transport de l'offre et de l'acceptation, auquel il faut ajouter le délai d'étude de la volonté de l'offrant compte tenu de la nature du contrat projeté<sup>68</sup>. Il faut prendre en considération aussi les circonstances particulières dont l'offrant aurait connaissance (absence ou maladie du destinataire, grève, interruption des transports)<sup>69</sup>. Lorsque le contrat projeté porte sur un bien dont le prix est sujet à des variations de cours, la durée raisonnable est nécessairement courte voire très courte de façon à réduire le risque supporté par l'offrant et résultant de sa situation de sujétion.

Le pouvoir d'acceptation est continu et existe tant qu'aucune cause d'extinction n'y met fin. La relation a donc une durée nécessaire ou, dit autrement, la durée est consubstantielle à la relation. Pourquoi est-ce le cas ? Il faut distinguer un fondement plus lointain relatif aux valeurs et un fondement plus proche ayant trait à la technique juridique. Sur le plan des valeurs, la meilleure

<footnote n="63">63 A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 163, note 28.</footnote>

<footnote n="64">64 K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 18, n° 4.</footnote>

<footnote n="65">65 Avis n° 1, *op. cit*.</footnote>

<footnote n="66">66 A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 162.</footnote>

<footnote n="67">67 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 42, p. 142.</footnote>

<footnote n="68">68 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 42, p. 142. - K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 18, n° 4. - M. PÉDAMON, *op. cit.*, n° 33. - A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 162-163. - Cl. WITZ, *Droit privé allemand, 1. Actes juridiques, droits subjectifs, op. cit.*, n° 147.</footnote>

<footnote n="69">69 M. PÉDAMON, *op. cit.*, n° 33.</footnote>
explication de cette pérennité a été donnée en France par Demogue. Selon l'auteur, la relation est pérenne parce que le destinataire qui a connu son existence a agi en fonction d'elle. Il escompte ou attend que cette relation soit stable. La pérennité de la relation a sa source dans cette confiance suscitée par l'offrant qui a dû réfléchir avant d'émettre son offre. Il ne peut pas mettre fin à la relation pendant le délai nécessaire pour son examen par le destinataire. Le fondement est donc la sécurité juridique<sup>70</sup>. Une explication voisine a été fournie qui consiste à fonder la pérennité de la relation sur le devoir général qui pèse sur toute personne d'agir de façon raisonnable et de bonne foi<sup>71</sup> ou encore sur le principe de confiance<sup>72</sup>. D'après ce principe, le destinataire de l'offre a réglé ses affaires en fonction de la relation. Il va négliger d'autres offres parce qu'il compte sur celle qu'il a reçue. Ou il se prépare à exécuter le contrat qu'il a l'intention d'accepter. On peut ajouter que la pérennité de la relation découle directement de la force obligatoire qui est la sienne, laquelle n'est pas moindre que celle d'une relation contractuelle (art. 1103)<sup>73</sup>. On pourrait aussi tout simplement dire que l'effectivité du pouvoir d'acceptation dépend directement de la stabilité de la relation. C'est encore une question de cohérence. L'offrant ne peut créer un pouvoir d'acceptation et s'y soumettre, tout en soumettant ce pouvoir à sa volonté unilatérale ! Il y a là une inversion irrationnelle des rôles : c'est l'offrant qui est en état de sujétion, pas le destinataire de l'offre. Admettre le caractère *potestatif* de l'existence du pouvoir d'acceptation de la part de l'offrant, c'est ni plus ni moins nier celle-ci. Sur le plan de la technique juridique, plusieurs opinions ont été professées dans la doctrine. On peut hésiter entre une explication subjectiviste et objectiviste<sup>74</sup>. Selon l'approche subjectiviste, l'offrant supporte une véritable obligation ayant sa volonté unilatérale pour source (art. 1116 al. 2<sup>e</sup>)<sup>75</sup>. Selon l'approche objectiviste, l'offrant n'est tenu à aucune obligation. La prétendue

<footnote n="70">70 En ce sens : TGI Pontoise, 7 avr. 1960, : D. 1961, somm. p. 2. - B. Célice, *Les réserves et le non vouloir dans les actes juridiques*, Préf. J. Carbonnier, Bibliothèque de droit privé, Tome LXXXIV, Paris, 1968, n° 105, 113, 114. - E. LAMAZEROLLES, *op. cit.*, n° 134. - A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 164 qui rattache la solution à la sécurité juridique dans les relations juridiques. - *Comp. J.-L. AUBERT, op. cit.*, n° 156-157 qui en donne une traduction technique peu convaincante en considérant que l'offrant supporte une obligation de sécurité.</footnote>

<footnote n="71">71 P. BONASSIES, « French report », *op. cit.*, p. 774.</footnote>

<footnote n="72">72 E. A. FARNSWORTH, « Changer d'avis : le droit des décisions regrettées » : *RID comp.* 2000, p. 323-324. - G. GORLA, *Le contrat dans le droit continental et en particulier dans le droit français et italien* (résumé d'un cours), Institut Universitaire d'études européennes de Turin, éd. de l'Institut Universitaire d'études européennes, 1958, p. 76-77.</footnote>

<footnote n="73">73 En ce sens : L. L'HUILLIER, *op. cit.*, p. 220-221.</footnote>

<footnote n="74">74 En ce sens : A. POPOVICI, *op. cit.*, p. 407.</footnote>

<footnote n="75">75 En ce sens : J.-L. AUBERT, *op. cit.*, n° 189-191, à propos de la pollicitation que l'auteur distingue de l'offre (n° 166). - A. POPOVICI, *op. cit.*, p. 381-382, 394. - A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 163, note 38.</footnote>
obligation de maintenir l'offre n'est en réalité qu'un effet de l'irrévocabilité de l'offre<sup>76</sup>, c'est-à-dire plus précisément de la force obligatoire de la relation. L'offrant subit la force obligatoire du rapport de droit qu'il a lui même créé vis-à-vis du destinataire de l'offre. Il ne peut unilatéralement détruire ce rapport en révoquant l'offre au détriment de l'autre partie au rapport. La jurisprudence met parfois en évidence le fait que l'offrant est *lié* par son offre<sup>77</sup>.

### 3) La force obligatoire de la relation

La relation lie l'offrant au destinataire de l'offre. Elle a (BGB, §145. - CO, art. 3) ou devrait avoir (art. 1100-1 al. 2<sup>e</sup>, art. 1103. - Contra : art. 1116 al. 2<sup>e</sup>) force obligatoire. En France, certains textes l'admettent (art. 1127-1 al. 2<sup>e</sup>. - C. cons., art. L. 312-18 al. 2<sup>e</sup>. - art. L. 313-34 al. 1<sup>er</sup>. - art. L. 313-58. - art. L. 315-10. - C. tourisme, art. L. 211-9). La force obligatoire est une qualité des effets d'un acte juridique. S'agissant de la formation du contrat, elle est une qualité de la relation<sup>78</sup>. L'offrant ne doit rien faire qui puisse porter atteinte à la relation et empêcher la formation du contrat projeté<sup>79</sup>. Il ne peut mettre fin à la relation et empêcher par sa volonté la formation du contrat résultant de l'exercice du pouvoir d'acceptation par le destinataire de l'offre<sup>80</sup>. Dit autrement, la force obligatoire de la relation rend tout acte de l'offrant sans aucun effet dès lors qu'il est contraire soit à son existence, soit à ses conséquences normales. Il en résulte comme on l'a relevé plus haut que l'offre, en tant que manifestation de volonté, ne devrait jamais être considérée comme révocable. Seule la « révocation » de la relation est concevable. Précisément, il faut distinguer selon qu'elle est à durée déterminée ou indéterminée. Dans le premier cas, la révocation est nulle. Dans le second, ce qu'on appelle à tort révocation est en réalité une résiliation (Comp. art. 1211)<sup>81</sup>.

La question se pose naturellement de savoir si le contrat est conclu ou non lorsque l'offrant prétend révoquer son offre, c'est-à-dire rompre la relation avant l'expiration du délai, et que son destinataire exerce positivement son pouvoir d'acceptation dans ce délai. La réponse dépend de l'analyse que l'on fait de l'hypothèse. En référence au fondement de la pérennité de la relation, on peut encore hésiter entre une explication subjectiviste ou objectiviste. Dans

<footnote n="76">76 P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat » : RTD civ. 1999, n° 21-22, pp. 785-787.</footnote>

<footnote n="77">77 Par exemple : CA Bordeaux, 29 janv. 1892 : DP 1892, 2, p. 390.</footnote>

<footnote n="78">78 *Comp.* P. ENGEL, *op. cit.*, n° 42, p. 140 qui lie simplement la force obligatoire à la relation de sujétion-pouvoir.</footnote>

<footnote n="79">79 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 42, p. 143.</footnote>

<footnote n="80">80 Dans un sens voisin : A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 164.</footnote>

<footnote n="81">81 Plutôt en ce sens : *Restatement, second, Contracts*, §42, 44 qui fait allusion à un "power of revocation". De ce point de vue, le Restatement n'est pas compètement cohérent (§36 (1) c), 42 à 44).</footnote>
l'analyse subjectiviste, l'offrant supporte l'obligation de maintenir son offre ou celle de ne pas la retirer<sup>82</sup>. Il peut violer cette obligation en révoquant son offre, ce qui empêche la formation du contrat en évitant la rencontre des volontés<sup>83</sup>. La sanction réside alors dans la responsabilité extracontractuelle et dans des dommages et intérêts réparant l'intérêt négatif (art. 1116 al. 3<sup>e</sup>, 1240)<sup>84</sup>. L'analyse subjectiviste est contestable parce qu'elle impose à l'offrant une obligation de faire (maintenir l'offre) qui n'existe pas. En réalité, l'obligation est de ne pas faire (ne pas « retirer » l'offre) et s'analyse, tout bien considéré, comme une restriction de liberté ou de pouvoir qui n'est que la conséquence de l'état de sujétion de l'offrant. Il faut donc privilégier l'analyse objectiviste en raison de sa netteté et de sa pertinence. Selon elle, la relation existe pendant un délai certain ou incertain. L'offrant ne peut pas la révoquer pendant ce délai ; s'il la révoque pendant ce délai, sa révocation est nulle<sup>85</sup> et n'empêche donc pas le maintien de la relation et l'éventuelle formation du contrat par l'acceptation<sup>86</sup>. On devrait même considérer que la révocation est inexistante plutôt que nulle d'une nullité qui serait relative par application des critères classiques. La nullité est liée au défaut de pouvoir de l'offrant. Ce dernier est en état de sujétion et ne dispose d'aucun pouvoir relatif à l'existence de la relation pendant toute sa durée (Comp. art. 1212). Admettre la

<footnote n="82">82 D. LLUELLES et B. MOORE, *Droit des obligations*, 2e éd., Les Éditions Thémis, Montréal, 2012, n° 313, en faveur d'une obligation de ne pas faire.</footnote>

<footnote n="83">83 A. POPOVICI, *op. cit.*, pp. 407-416.</footnote>

<footnote n="84">84 En ce sens : Cass. 1re civ., 8 oct. 1958, n° 1.532 : *Bull. civ.* I, n° 413, p. 331. - Cass. soc., 22 mars 1972, n° 71-40.266 : *Bull. civ.* V, n° 243, p. 221. - Cass. 3e civ., 17 sept. 2014, n° 13-21.824 : *Bull. civ.* III, n° 108. - TGI Pontoise, 7 avr. 1960, préc. - TGI Seine, 4e Ch., 24 févr. 1962 : *D. 1962*, somm. p. 111. - J.-L. AUBERT, *op. cit.*, n° 228-230, s'agissant de l'offre. - P. BONASSIES, « French report », *op. cit.*, p. 772. - H. MAZEAUD, « Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle » : *RTD civ.* 1929, n° 25, p. 585. - J. SCHMIDT, « La sanction de la faute précontractuelle » : *RTD civ.* 1974, n° 17, p. 57.</footnote>

<footnote n="85">85 En ce sens : CA Paris, 6e Ch., 13 mars 1917 : *Gaz. Pal.* 1916-1917, p. 978. - E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.23. - D. LLUELLES et B. MOORE, *op. cit.*, n° 312, à propos de l'offre avec délai. - A. POPOVICI, *op. cit.*, p. 418. - *Comp. E. LAMAZEROLLES, op. cit.*, n° 178.</footnote>

<footnote n="86">86 En ce sens : J.-L. AUBERT, *op. cit.*, n° 240, s'agissant de la pollicitation c'est-à-dire de l'offre irrévocable parce que comportant un délai. - P. BONASSIES, « French report », *op. cit.*, pp. 775-776. - G. GORLA, *op. cit.*, pp. 76-77. - *Comp. G. ROUHETTE, "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, op. cit.*, n° 18, p. 264, d'après lequel l'essentiel est de savoir si l'offre est irrévocable et si elle l'est, il faut aller au bout de la logique en admettant la conclusion du contrat. - *Projet de Code des obligations et des contrats* (texte définitif approuvé à Paris en octobre 1927), Commission française d'études de l'Union législative entre les nations alliées et amies, Imp. nationale, Paris, 1929, art. 2 al. 5e : "Si l'auteur de l'offre s'est engagé à la maintenir pendant un certain délai, ou si cet engagement résulte de la nature de l'affaire, la révocation avant l'expiration du délai ne fait pas obstacle à la formation du contrat".</footnote>
validité de la révocation de l'offrant, c'est affaiblir la position du titulaire du pouvoir d'acceptation au point de le considérer comme en état de sujétion. On peut également considérer au soutien de l'analyse objectiviste que la sanction de toute prohibition (art. 1116 al. 2e qui y voit une « interdiction ») est l'inexistence ou la nullité (art. 1102 al. 2e, 1162)<fnref n="87" />. Au regard de la théorie objectiviste, le droit français est doublement incohérent : il inverse la logique qui découle de la situation et refuse de sanctionner l'interdiction faite à l'offrant de « révoquer » son offre.

### 4) Les modalités de la relation

La relation peut être affectée d'un terme suspensif et/ou extinctif. L'offrant étant le maître de l'offre et de ses effets, il lui appartient au premier chef de fixer un tel terme. En pratique, la source du terme suspensif est légale et celle du terme extinctif est soit légale, soit volontaire<fnref n="88" />. Lorsque la relation est affectée par un terme suspensif (C. cons., art. L. 313-34 al. 2e, art. L. 313-58 al. 2e, art. L. 315-11 al. 1er. - CCH, art. L. 271-1. - C. éduc., art. L. 444-8)<fnref n="89" />, le pouvoir d'acceptation ne peut être exercé avant l'échéance du délai (art. 1123 al. 1er). Lorsqu'elle est affectée par un terme extinctif, le pouvoir d'acceptation ne peut plus être exercé après l'échéance du délai en raison de sa cessation<fnref n="90" />. L'acceptation étant réceptice, elle doit parvenir à l'offrant avant l'expiration du délai (art. 1121). Le terme posé par l'offrant peut être certain ou incertain. Il est incertain lorsque l'offrant ne détermine aucun délai précis. Il faut alors considérer que le terme est raisonnable (art. 1116 al. 1er, 1117 al. 1er)<fnref n="91" />. Le délai est préfix. La question de son interruption ne se pose pas. Il ne peut pas être suspendu, même en cas de force majeure<fnref n="92" />. Le droit français ne prend pas en compte le retard dans l'acheminement de l'acceptation dû à la force majeure comme le fait la CVIM (art. 21§2). Le caractère préfix évite toute discussion et permet de savoir si le contrat est conclu ou s'il ne l'est pas. Les risques liés à la communication de l'offre et de l'acceptation pèsent sur l'acceptant. Le droit allemand est plus nuancé. L'offrant peut ignorer les

<footnote n="87">87 D. LLUELLES et B. MOORE, op. cit., n° 312, p. 167, note 45.</footnote>

<footnote n="88">88 Sur le terme extinctif volontaire, E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, Contracts, op. cit., §3.19.</footnote>

<footnote n="89">89 P. BONASSIES, « French report », op. cit., p. 727.</footnote>

<footnote n="90">90 Restatement, second, Contracts, §36(1b).</footnote>

<footnote n="91">91 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, Contracts, op. cit., §3.19 qui précisent qu'il faut tenir compte de l'intérêt du destinataire d'avoir le temps d'apprécier l'offre et de celui de l'offrant qui ne doit pas être soumis à un risque de changement de circonstances durant ce délai.</footnote>

<footnote n="92">92 CA Bruxelles, 1re Ch., 25 févr. 1867 : DP 1867, 2, p. 193, 1re esp. ; S. 1867, 2, p. 182, 1re esp.</footnote>
circonstances inconnues de lui mais doit prendre en considération celles qui le sont (grèves, interruption des communications)<fnref n="93" />.

Le droit français ne pose aucune règle de calcul du délai applicable à celui de la relation. Pour la computation, il est possible de s'inspirer des règles applicables à la computation du délai de prescription. Sur le principe, il faut prendre en considération le jour où l'offre parvient au destinataire car c'est ce jour seulement qu'elle produit ses effets. Or, le terme extinctif participe des effets de l'offre puisqu'il constitue une modalité de la relation<fnref n="94" />. En droit français, il semble que le point de départ du délai est situé le lendemain du jour où l'offre parvient à la connaissance de son destinataire (art. 1115, 2228)<fnref n="95" />. Certains textes déterminent le point de départ avec précision. Selon la CVIM, le délai commence à courir le jour de l'expédition de l'offre, à savoir le jour de la remise du télégramme pour expédition ou à la date apposée sur la lettre ou sur l'enveloppe. Lorsque le délai est fixé par téléphone ou par un moyen de communication instantané, il commence à courir le jour où l'offre parvient au destinataire. Le délai fixé dans une communication électronique commence à courir au moment où l'offre entre dans le serveur de son destinataire (art. 20§1⁹⁶. - Principes d'Unidroit, art. 2.1.8). Le point d'arrivée du délai est situé le dernier jour de celui-ci (art. 2229). L'article 20§1 CVIM règle la question d'une façon peu logique en distinguant selon que le mode de communication de l'offre est différé ou instantané. S'il est différé, le point de départ est situé au jour de l'expédition et, s'il est instantané, au jour où l'offre parvient au destinataire. L'article 20§2 CVIM règle la question des jours féries et chômés. Ils sont comptés en principe. On ne peut imposer à l'offrant de prendre en considération ces jours d'origine nationale dans le pays du destinataire de l'offre<fnref n="97" />. Par exception, si le dernier jour du délai est férie ou chômé, il y a prorogation du délai au premier jour ouvrable.

### 5) Les causes d'extinction de la relation

Il faut envisager deux modes d'extinction distincts : le premier est relatif au temps et le second au changement de circonstances. La relation est en général considérée comme à durée déterminée parce que soumise à un terme extinctif. En droit français, les articles 1116 al. 1er et 1117 al. 1er résolvent d'une façon confuse et contradictoire la question de l'extinction de la relation.

<footnote n="93">93 Cl. WITZ, *Droit privé allemand, 1. Actes juridiques, droits subjectifs, op. cit.*, n° 147.</footnote>

<footnote n="94">94 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.19 qui indique qu'en case law, le délai court à compter du jour de la réception de l'offre par le destinataire.</footnote>

<footnote n="95">95 Cass. 3e civ., 11 févr. 1975, n° 73-14.989 : *Bull. civ. III*, n° 49, p. 38.</footnote>

<footnote n="96">96 Avis n° 1, *op. cit*.</footnote>

<footnote n="97">97 P. SCHLECHTRIEM et Cl. WITZ, *op. cit.*, n° 142.</footnote>
On rappellera que selon la loi, elle est toujours à durée déterminée et qu'elle est donc toujours soumise aux effets d'un terme extinctif, certain ou incertain et raisonnable. L'article 1116 pose deux solutions directement contraires. L'alinéa 1er est logique : l'offrant ne peut révoquer son offre du fait du délai. Il faut traduire : l'offrant ne peut résilier la relation du fait de sa durée déterminée (Comp. art. 1212). L'alinéa 2e est difficilement compréhensible : il admet la rétractation de l'offre, c'est-à-dire l'équivalent d'une révocation ou d'une résiliation de la relation considérée comme à durée déterminée. L'article 1117 al. 1er décide que l'offre est caduque à l'expiration du délai. Il faut encore traduire : la relation s'éteint à l'expiration du délai du terme extinctif. Il n'y a en réalité aucune caducité parce qu'aucun élément essentiel ne vient à disparaître. La relation existe tant que l'échéance du délai n'est pas arrivée<fnref n="98" />. À l'échéance du délai, le terme produit son effet extinctif de plein droit (BGB, §146. - *Restatement, Second, Contracts*, §41(1))<fnref n="99" />. Le problème est que l'article 1116 al. 1er énonce à titre de principe que l'offre ne peut être révoquée avant l'expiration du délai, ce qui donne à penser qu'elle peut ou doit l'être après cette expiration. L'alinéa 1er de l'article 1116 interprété *a contrario* est directement contradictoire avec l'alinéa 1er de l'article 1117. Il est aussi possible de concevoir la relation comme étant à durée indéterminée. Si tel est le cas, elle doit pouvoir être résiliée par un acte réceptice (Comp. art. 1211)<fnref n="100" />. Le §42 du *Restatement, Second, Contracts* se prononce en ce sens en prévoyant que le pouvoir d'acceptation prenne fin lorsque le destinataire de l'offre reçoit une manifestation de volonté en ce sens de l'offrant. Le commentaire précise qu'il est alors question de la révocabilité de l'offre. C'est contestable : aucune offre n'est révocable après avoir produit ses effets. Ses effets sont tout au plus résiliables. Le changement de circonstances est considéré comme entraînant la cessation de la relation. L'hypothèse est un réel cas de caducité. Le commentaire du §36 du *Restatement, Second, Contracts* précise que le pouvoir d'acceptation peut cesser par la destruction de la chose objet du contrat ou encore par le survenance d'une prohibition légale. L'hypothèse n'est pas réglementée par le droit français. Elle peut être résolue par les mêmes règles.

## 6) La transmission de la relation

La question de la transmission de la relation se pose également. La loi française décide qu'en cas d'incapacité ou de décès de l'offrant, l'offre est

<footnote n="98">98 Cass. civ., 3 févr. 1919 : *DP* 1923, 1, p. 126. - Cass. 1re civ., 17 déc. 1958, n° 1.005 Civ. 56 : *Bull. civ.* I, n° 570, p. 466. - Cass. 3e civ., 7 mai 2008, n° 07-11.690 : *Bull. civ.* III, n° 79.</footnote>

<footnote n="99">99 P. ENGEL, *op. cit.*, p. 142, 143.</footnote>

<footnote n="100">100 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.17.</footnote>
caduque (art. 1117 al. 1er). La règle est imprécise dans sa formulation<fnref n="101" /> et erronée, selon nous, dans son contenu. Il faudrait distinguer le décès et l'incapacité. 1° Dans le premier cas, la question est celle de la transmission de la relation aux ayants cause de l'offrant<fnref n="102" />. Cette transmission dépend de la nature du contrat projeté : s'il n'est pas conclu *intuitu personae*, la relation se transmet et s'il l'est, elle ne se transmet pas<fnref n="103" />. On devrait d'ailleurs raisonner de la même façon s'agissant du pouvoir d'acceptation en cas de décès du destinataire de l'offre. 2° Dans le second cas, il faut considérer que la capacité d'une personne s'apprécie au moment de l'acte juridique dont elle est l'auteur. Si l'offrant est capable au moment de l'émission de l'offre, celle-ci est valable. La survenance postérieure de son incapacité est sans incidence aucune. Sa capacité ne devrait plus entrer en ligne de compte après la création de la relation car après cette création il n'est l'auteur d'aucun acte juridique.

Les solutions du droit comparé sont pratiquement identiques à celles immédiatement exposées. Il faut encore distinguer deux situations. 1° L'offrant décède ou devient incapable avant d'avoir expédié son offre : l'offre ne peut produire aucun effet<fnref n="104" />. 2° Il décède ou devient incapable après avoir expédié son offre. La relation est transmise passivement aux héritiers de l'offrant (NBW, art. 222)<fnref n="105" />, en sorte qu'ils se trouvent en situation de sujétion par rapport au destinataire de l'offre. Ce dernier peut former le contrat contre eux. Il faut toutefois tenir compte de la volonté contraire de l'offrant (BGB, §130 (2) et § 153)<fnref n="106" /> qui est présumée lorsque le contrat projeté est *intuitu personae*<fnref n="107" />. En *common law*, le décès ou l'incapacité de l'offrant et du destinataire de l'offre entraînent l'extinction du pouvoir d'acceptation<fnref n="108" />. Le commentaire du §48 du *Restatement, Second, Contracts* précise que cette solution semble être une réminiscence de la théorie subjective au demeurant complètement obsolète, d'après laquelle le contrat naît d'une rencontre des

<footnote n="101">101 Travaux de la Commission réforme du Code civil, 1948-1949, Sirey, 1950, p. 705, art. 10 : "l'offre est caduque lorsque l'incapacité ou le décès du solicitant interviennent avant l'acceptation".</footnote>

<footnote n="102">102 *Comp. E. LAMAZEROLLES, op. cit.*, n° 108 considérant que le décès n'entraîne pas la caducité de l'offre en raison du maintien du pouvoir d'acceptation dans le patrimoine du destinataire de l'offre.</footnote>

<footnote n="103">103 En ce sens : A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 165.</footnote>

<footnote n="104">104 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 42, p. 144.</footnote>

<footnote n="105">105 En ce sens : P. ENGEL, *op. cit.*, n° 42, p. 144. - *Comp. A. VON TUHR, op. cit.*, Tome I, §24, p. 165 considérant que l'offre produit ses effets même parvenue au destinataire après la mort de son auteur.</footnote>

<footnote n="106">106 Cl. WITZ, *Droit privé allemand, 1. Actes juridiques, droits subjectifs, op. cit.*, n° 148.</footnote>

<footnote n="107">107 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 42, p. 144. - M. PÉDAMON, *op. cit.*, n° 34.</footnote>

<footnote n="108">108 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.18. - *Restatement, second, Contracts*, §36(1d), 48.</footnote>
volontés (« meeting of the minds »). Elle n'est plus en harmonie avec la
doitrine moderne selon laquelle une manifestation de volonté est effective sans
relation avec la volonté actuelle de son auteur.

II – L'EXERCICE DU POUVOIR D'ACCEPTATION (OU DE NON ACCEPTATION)

A – L’acceptation

1) La nature juridique

L'acceptation est l'exercice dans un sens positif du pouvoir d'acceptation. Cet exercice prend la forme d'un acte unilatéral de volonté du destinataire de l'offre par lequel il y acquiesce (art. 1118 al. 1er. - CVIM, art. 18§1). On remarquera que la définition de l'article 1118 al. 1er se positionne par rapport au contrat. Il y a d'ailleurs une symétrie entre cet article et l'article 1114. Le mieux aurait été que la définition de l'acceptation se prononce par rapport à l'offre pour la simple et bonne raison qu'elle la suit directement. Le positionnement par rapport au contrat est relatif aux effets de l'acceptation.

2) Les conditions d'efficacité

a) *Subjectives*

Le contrat ne peut se former autrement que par l'exercice par le desti-
nataire de l'offre du pouvoir d'acceptation qui lui a été conféré par l'offrant<fnref n="109" />.
Le titulaire du pouvoir d'acceptation ne peut pas le céder à un cessionnaire
même avec son accord. Une supposée acceptation par une personne qui ne
serait pas titulaire du pouvoir d'acceptation pourrait être analysée comme une
offre le cas échéant<fnref n="110" />. Le §52 du Restatement, Second, Contracts énonce que
seul le destinataire de l'offre peut accepter. Le commentaire précise que le
pouvoir d'acceptation est personnel et qu'il ne peut être cédé par le destinataire
de l'offre, quand bien même le contrat projeté serait cessible. Le contrat ne
peut se former par le croisement de deux offres car si chacune crée un pouvoir
d'acceptation, aucun n'est exercé positivement par son titulaire<fnref n="111" />. L'article
1113 semble aller dans ce sens.

<footnote n="109">109 En ce sens : P. ENGEL, *op. cit.*, n° 43, p. 144.</footnote>

<footnote n="110">110 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.11.</footnote>

<footnote n="111">111 *Restatement, second, Contracts*, §23. - I. CHANDRA SAXENA, *op. cit.*, p. 719, note 8. - *Contra*: P. ENGEL, *op. cit.*, n° 41 qui donne l'exemple suivant : B adresse à A l'offre de lui acheter tel bien pour tel prix ; au même moment, A adresse à B l'offre de lui vendre le même bien pour le même prix. Le contrat de vente est-il conclu ? La réponse est positive selon lui : les volontés sont concordantes, peu impor-</footnote>
La question de l'incapacité du destinataire de l'offre survenue avant la
conclusion du contrat, donc avant l'expression de l'acceptation, n'est pas
réglée par la loi française. La doctrine adopte la même solution en ce cas qu'en
cas de décès du destinataire<sup>112</sup>. On peut cependant considérer qu'en cas
d'incapacité, le pouvoir d'acceptation est conféré valablement à l'incapable
mais qu'il ne peut l'exercer. Il faut que ce pouvoir soit exercé par son repré-
sentant légal. La question du décès du destinataire de l'offre n'est pas non plus
réglée. Lorsque le contrat projeté est *intuitu personae*, le pouvoir d'acceptation
s'éteint avec le décès du destinataire et ne se transmet pas à ses héritiers. Dit
autrement, la relation doit elle-même être considérée comme *intuitu personae*.
En conséquence, l'offre ne peut pas être valablement acceptée par les
héritiers<sup>113</sup>. La doctrine suisse admet la transmission du pouvoir d'acceptation
aux héritiers du destinataire de l'offre<sup>114</sup>, sauf à tenir compte de l'intention de
l'offrant : s'il a admis de traiter avec les héritiers du destinataire, le pouvoir
d'acceptation se transmet ; dans le cas contraire, il ne se transmet pas<sup>115</sup>. La
même solution est consacrée aux Pays-Bas (NBW, art. 222). En *common law*,
la relation est toujours considérée comme inaccessible, quelle que soit le mode
de cession. Le décès du destinataire de l'offre met fin à la relation qui ne se
transmet pas à ses héritiers<sup>116</sup>.

L'acceptant doit accepter les termes de l'offre s'il veut former le contrat (art. 1118 al. 1er, 1re phrase). Le pouvoir d'acceptation est indivisible : il forme un tout que son destinataire ne peut diviser<sup>117</sup>. En conséquence, l'acceptation est pure et simple ou n'est pas (art. 1118 al. 3c. - BGB, §150 (2). - CVIM, art. 19§1. - Principes d'Unidroit, art. 2.1.11§1)<sup>118</sup>. On a vu plus haut que l'offre a un double objet, l'un relatif au pouvoir d'acceptation et l'autre au contrat projeté. L'acceptation devra être conforme à ce double objet pour être effective, c'est-à-dire valable. L'acceptation ne produira d'effet que si l'acceptant

<footnote>tant qu'elles s'expriment au travers de deux offres. - Dans le même, P. PIOTET, *op. cit.*, avant-propos, VIII, *op. cit.*, note 3.</footnote>

<footnote n="112">112 J.-L. AUBERT, *op. cit.*, n° 268.</footnote>

<footnote n="113">113 J.-L. AUBERT, *op. cit.*, n° 251, à propos de l'offre. - *Contra* : J.-L. AUBERT, *op. cit.*, n° 262 à propos de la pollicitation parce que la créance dont profite le destinataire de l'offre se transmet à ses héritiers.</footnote>

<footnote n="114">114 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 43, p. 145.</footnote>

<footnote n="115">115 A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 165, Les exemples donnés par l'auteur recoupent largement la distinction consacrée en fonction du caractère *intuitu personae* du contrat.</footnote>

<footnote n="116">116 *Restatement, second, Contracts*, §48. - E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts*, §3.11.</footnote>

<footnote n="117">117 Cass. com., 21 déc. 1964, n° 60-10.394 : *Bull. civ. III*, n° 577, p. 513.</footnote>

<footnote n="118">118 Cass. com., 17 juill. 1967, n° 64-11.416 : *Bull. civ. III*, n° 299, p. 286. - Cass. 3e civ., 5 avr. 1968, n° 65-14.157 : *Bull. civ. III*, n° 162, p. 128. - 22 avr. 1980, n° 78-15.954 : *Bull. civ. III*, n° 82, p. 59.</footnote>
se conforme aux conditions du contrat projeté sans les modifier et aux
conditions de forme et de fond posée par l'offrant et relatives à l'exercice du
pouvoir d'acceptation (Restatement, Second, Contracts, §50 (1)). Si le
destinataire de l'offre émet une volonté dont le contenu diffère de celui de
l'offre, alors cette volonté n'est pas une réelle acceptation mais une contre
offre<fnref n="119" />. La CVIM et les Principes d'Unidroit prévoient un système déroga-
toire. La déclaration du destinataire de l'offre sera considérée comme une
acceptation, même si elle contient des éléments complémentaires ou différents,
à condition qu'ils n'altèrent pas substantiellement les termes de l'offre et que
l'offrant ne proteste pas à la réception de cette acceptation. Si ces deux
conditions cumulatives sont réunies, la réponse donnée par le destinataire de
l'offre est une acceptation (CVIM, art. 19§2. - Principes d'Unidroit, art.
2.1.11§2). Des éléments complémentaires ou différents relatifs notamment au
prix, au paiement, à la qualité et à la quantité des marchandises, au lieu et au
moment de la livraison, à l'étendue de la responsabilité d'une partie à l'égard
de l'autre ou au règlement des différends, sont considérés comme altérant
substantiellement les termes de l'offre (CVIM, art. 19§3. - Principes d'Unidroit,
art. 2.1.11§2). Ces textes doivent être interprétés de façon restrictive. Les
éléments qu'ils énumèrent sont présumés être essentiels à la formation du
contrat mais la preuve contraire demeure possible<fnref n="120" />. Dans le doute, il faut
cependant considérer que tous les éléments de l'offre sont subantiels. Dès
lors, ceux qui n'altèrent pas substantiellement l'offre sont ceux dont on peut
présumer qu'en raison de leur faible importance ils seront acceptés tacitement
par l'offrant<fnref n="121" />. L'offrant peut protester verbalement ou par déclaration de
volonté notifiée (CVIM, art. 19§2. - Principes d'Unidroit, art. 2.1.11 §2). La
protestation est réceptice (CVIM, art. 24)<fnref n="122" />. La protestation peut avoir lieu par
voie de communication électronique immédiate ou différée dans le temps<fnref n="123" />.
Celle de l'offrant doit avoir lieu sans délai. Si la protestation est faite par écrit,
elle doit être expédiée sans retard injustifié. Si le destinataire proteste, le
contrat n'est pas conclu. S'il ne proteste pas, le contrat est censé être conclu
selon les termes de l'acceptation modifiée (CVIM, art. 19§2).

<footnote n="119">119 J.-L. AUBERT, *op. cit.*, n° 296-297. - P. ENGEL, *op. cit.*, n° 43, p. 144. -
E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.21.</footnote>

<footnote n="120">120 K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 19, n° 3. - P. SCHLECHTRIEM et C. WITZ, *op. cit.*, n° 144.</footnote>

<footnote n="121">121 K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 19, n° 5.</footnote>

<footnote n="122">122 K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 19, n° 2.</footnote>

<footnote n="123">123 Avis n° 1, *op. cit.*</footnote>
b) Objectives

En principe, l’acceptation relève du consensualisme (art. 1100-1 al. 2°, 1102, 1172 al. 1er)<fnref n="124" />. Elle n’est soumise à aucune condition formelle parti-culière. Le contrat se forme par l’acceptation pure et simple de l’offre, dans le délai imparti par l’offrant, indépendamment de toute signature du contrat par l’acceptant<fnref n="125" />. L’acceptation peut être expresse ou tacite<fnref n="126" />. Elle est expresse lorsqu’elle résulte d’une manifestation de volonté formelle, écrite ou ver-bale<fnref n="127" />. Elle est tacite lorsqu’elle n’est pas formalisée mais qu’elle se matéria-lise par un signe ou un comportement<fnref n="128" />. L’acceptation par acte concluant doit avoir été prévue par l’offre ou par les usages de fait ou de droit (CVIM, art. 18§3. - Principes d’Unidroit, art. 2.1.6§2)<fnref n="129" />. Vaut acceptation tacite du contrat, le commencement d’exécution de celui-ci par le débiteur ou la demande d’exécution par le créancier (Comp. art. 1985 al. 2°)<fnref n="130" />. L’exécution d’une convention vaut acceptation de son contenu sans qu’il soit nécessaire que le contractant ait signé l’acte instrumentaire<fnref n="131" />. L’acceptation tacite peut résulter des usages<fnref n="132" />. Néanmoins, il peut arriver qu’un commencement d’exécution ne puisse être interprété comme valant acceptation tacite si la personne en situation d’accepter le contrat manifeste sa volonté de ne pas se considérer comme liée<fnref n="133" />. Que l’acceptation soit tacite ou expresse, elle ne peut jamais être présumée ou supposée. Le doute quant à son existence doit s’interpréter contre la formation du contrat. En principe, le silence du destinataire de l’offre ne vaut pas acceptation du contrat (art. 1120. - CVIM, art. 18§1, 2ᵉ phrase). Il

<footnote n="124">124 Restatement, second, Contracts, §30(2) d'après lequel sauf volonté contraire de l'offrant, l'acceptation est efficace quelle que soit sa forme et le moyen de communication utilisé par l'acceptant.</footnote>

<footnote n="125">125 Cass. 3e civ., 12 déc. 1990, n° 89-11.534, inédit : *RJDA* 1991, n° 91, p. 96.</footnote>

<footnote n="126">126 Cass. req., 15 avr. 1874 : S. 1874, 1, p. 432.</footnote>

<footnote n="127">127 Dans la même affaire : Trib. parit. cant. Château-du-Loir, 17 juin 1949 : *JCP G* 1950, II, 5595, note R. Savatier, et Trib. parit. arrond. Saint-Calais, 21 nov. 1949 : *D. 1950*, p. 236, note H. Lalou, cassé par Cass. soc., 27 juill. 1951, n° 40.603 : *Bull. civ. III*, n° 613, p. 433 ; *D. 1952*, p. 164 et, sur renvoi, Trib. par. arond. du Mans, 6 nov. 1951 : *D. 1952*, p. 172, note H. Lalou.</footnote>

<footnote n="128">128 Cass. 1re civ., 2 déc. 1969, n° 68-12.439 : *Bull. civ. I*, n° 381.</footnote>

<footnote n="129">129 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 43, p. 145.</footnote>

<footnote n="130">130 CA Paris, 5e Ch. B, 11 mars 1999, SARL Outsider c/ SA Etablissement P. Hitier : *RJDA* 1999, n° 754. - J.-L. AUBERT, *op. cit.*, n° 307. - *Projet de Code des obligations et des contrats, op. cit.*, art. 3 : "Si, à la demande de celui qui fait l'offre, ou à raison de la nature de l'affaire, l'exécution par l'acceptant doit précéder la réponse, le contrat se forme au moment et au lieu où l'exécution en est commencée. Avis du commencement d'exécution doit être aussitôt donné à l'autre partie".</footnote>

<footnote n="131">131 Cass. soc., 9 déc. 1964, n° 64-40.152 : *Bull. civ. IV*, n° 829, p. 684.</footnote>

<footnote n="132">132 Cass. com., 28 nov. 1956, n° 1.648 : *Bull. civ. III*, n° 317, p. 275.</footnote>

<footnote n="133">133 Cass. 1re civ., 30 avr. 1958, n° 1870 : *Bull. civ. I*, n° 230, p. 181.</footnote>
doit ainsi être interprété comme le refus de donner suite à l’offre<fnref n="134" />. Par exception, l’acceptation peut être soumise à des conditions de forme. Celles-ci peuvent être requises par la loi ou par l’offrant. On sait que ce dernier a la maîtrise du contenu du pouvoir d’acceptation. Il peut exiger que l’acceptation soit formelle. Le destinataire de l’offre devra respecter les conditions ainsi posées<fnref n="135" />. En droit américain, l’acceptant doit notifier son acceptation à l’offrant, qu’elle ait eu lieu verbalement ou par acte concluant<fnref n="136" />.

### c) Appréciation de leur respect

L’offrant détermine dans son offre les conditions de validité de fond et de forme de l’acceptation. Ayant reçu l’acceptation, il peut et doit en apprécier la régularité, comme tout *accipiens* peut et doit apprécier la validité du paiement reçu du *solvens*<fnref n="137" />. Si l’exercice du pouvoir d’acceptation est régulier, il doit l’admettre et se soumettre aux conséquences ; dans le cas contraire, il doit considérer que l’acceptation est nulle. L’offrant n’a pas le pouvoir de valider une acceptation qui ne le serait pas<fnref n="138" />. Il a seulement le pouvoir d’admettre que l’acceptation a été reçue à temps (*Comp. CO*, art. 5 al. 2e relatif à l’offre). Il doit toujours agir de bonne foi dans l’appréciation du délai pour la réception<fnref n="139" />.

## 3) Les effets

L’offre ne devrait jamais être révocable. Dit autrement, la force obligatoire de la relation de devrait toujours être admise. Les textes français admettent néanmoins que la révocation de l’offre est possible (art. 1116 al. 1er, 1117 al. 1er)<fnref n="140" />. Il faut déterminer jusqu’à quel moment ultime l’offre peut ainsi être révoquée. Il faudrait considérer que l’émission de l’acceptation empêche toujours sa révocation. Certains textes consacrent cette solution (CVIM, art. 16§1 in fine. - NBW, art. 219 al. 2e). La règle est admise en *common law* où elle est appelée *mailbox rule* (*Restatement, Second, Contracts*, §63). Elle est fondée sur la sécurité juridique : la confiance de l’acceptant dans la conclusion

<footnote n="134">134 J.-L. AUBERT, *op. cit.*, n° 315-316. - R. NERSON, « Le silence (Étude de Droit civil français) », *Eranion in honorem G. S. MARIDAKIS, Vol. II, Ad philosophiam iuris ius privatum actiones pertinens*, Athenis, 1963, p. 407-408.</footnote>

<footnote n="135">135 K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 18, n° 1.</footnote>

<footnote n="136">136 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.14. - *Restatement, second, Contracts*, §56.</footnote>

<footnote n="137">137 M. MIGNOT, « La nature juridique du paiement » in *Le paiement*, (dir.) M. MIGNOT et J. LASSERRE CAPDEVILLE, L’Harmattan, 2014, p. 9.</footnote>

<footnote n="138">138 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.19, §3.22. - *Restatement, second, Contracts*, §63, 67.</footnote>

<footnote n="139">139 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 42, p. 143.</footnote>

<footnote n="140">140 Travaux de la Commission réforme du Code civil, *op. cit.*, p. 705, art. 11 al. 1er : “L’auteur de l’offre peut la révoquer tant qu’elle n’a pas été acceptée”.</footnote>
du contrat doit être protégée<sup>141</sup>. Il faut tenir compte du caractère réceptice de la révocation de l'offre. Pour être efficace, la révocation doit parvenir à l'acceptant avant qu'il ait envoyé son acceptation<sup>142</sup>. Lorsque l'acceptation a lieu par acte concluant, l'acceptant a l'incombance d'avertir l'offrant que la révocation de son offre est sans effet le cas échéant<sup>143</sup>. Le droit suisse adopte une solution qui n'est pas d'une extrême clarté. Le contrat se forme au moment de l'expédition de l'acceptation mais ne produit ses effets qu'au moment de sa réception (CO, art. 10)<sup>144</sup>.

En principe, l'acceptation est réceptice<sup>145</sup>. C'est le cas de l'acceptation par manifestation de volonté (art. 1118 al. 2<sup>e</sup> - BGB, §130 (1). - CVIM, art. 18§2. - Principes d'Unidroit, art. 2.1.6§2)<sup>146</sup>. En revanche, l'acceptation par acte concluant n'est pas réceptice (CVIM, art. 18§3). Il en est de même à *fortiori* de l'acceptation par le silence (art. 1120). Le §151 BGB dispose que l'acceptation n'est pas réceptice lorsque les usages admis en affaires le prévoient ou lorsque l'offrant a renoncé à la transmission de l'acceptation. Corrélativement à son caractère réceptice, l'acceptation est rétractable. Sa rétraction est un acte unilatéral de volonté de l'acceptant par lequel il empêche que son acceptation produise des effets. La rétraction est réceptice. Pour qu'elle soit effective, il faut qu'elle parvienne à l'offrant avant son acceptation (art. 1118 al. 2<sup>e</sup>. - CVIM, art. 22. - Principes d'Unidroit, art. 2.1.10)<sup>147</sup>. L'article 9 al. 2<sup>e</sup> CO prévoit pour l'acceptation la même règle que pour l'offre. Il faut comprendre que la rétraction de l'acceptation est efficace si elle parvient à l'offrant avant ou au même moment que l'acceptation. Si elle parvient après, elle l'est dès lors que l'offrant en prend connaissance avant

<footnote n="141">141 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.22.</footnote>

<footnote n="142">142 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.22.</footnote>

<footnote n="143">143 K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 18, n° 8.</footnote>

<footnote n="144">144 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 44, p. 148.</footnote>

<footnote n="145">145 A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 166.</footnote>

<footnote n="146">146 Cass. civ., 16 nov. 1931 : DH 1932, p. 37 ; RGAT 1932, p. 41, obs. M. P. - Trib. civ. Seine, 2e Ch., 31 janv. 1936 : Gaz. Pal. 1936, 1, p. 748 ; *DP* 1937, 2, p. 40 ; Sem. Jur. 1936, p. 617, 1re esp. - Cass. 2e civ., 21 déc. 1970, n° 69-13.031 : *Bull. civ.* II, n° 353, p. 269. - Cass. com., 30 mai 1989, n° 87-11.413, inédit. - Projet de Code des obligations et des contrats, *op. cit.*, art. 2 al. 1er : "Le contrat se forme aussitôt que l'auteur de l'offre a eu connaissance de l'acceptation de l'autre partie".</footnote>

<footnote n="147">147 CA Toulouse, 2e Ch., 13 juin 1901 : Gaz. Pal. 1901, 2, p. 188 ; *DP* 1902, 2, 16 ; S. 1902, 2, p. 174. - Trib. com. Tarare, 3 déc. 1912 : Gaz. Pal. 1913, 1, p. 452. - CA Nîmes, 4 mars 1908 : Gaz. Pal. 1908, 2, p. 116 ; *DP* 1908, 2, p. 248 ; S. 1910, 2, p. 106 ; RTD civ. 1908, n° 19, p. 695, obs. R. Demogue.</footnote>
l'acceptation<sup>148</sup>. L'acceptation par acte concluant qui prend immédiatement<sup>149</sup> effet n'est pas rétractable<sup>150</sup>.

L'accord de volontés est efficace quand l'acceptation parvient à l'offrant (art. 1121, 1127-2. - BGB, §130 (1). - CVIM, art. 18§2). Lorsque le destinataire envoie son acceptation et meurt ou devient incapable avec son arrivée chez l'offrant, les héritiers du destinataire sont liés par le contrat qui s'est formé par la réception de l'acceptation par l'offrant<sup>151</sup>. La solution est clairement consacrée en droit allemand (BGB, §130 (2)). Elle est admise par la doctrine suisse<sup>152</sup>. Lorsque l'offrant meurt avant l'arrivée de l'acceptation, il faut raisonner identiquement : la sujétion se transmet aux héritiers de l'offrant, sauf si le contrat projeté est affecté par un *intuitu personae*<sup>153</sup>. Les deux solutions sont consacrées en common law. Le décès de l'offrant ou de l'acceptant après l'envoi de l'acceptation est sans aucun effet sur la formation du contrat qui a lieu entre les héritiers de l'offrant et l'acceptant ou l'offrant et les héritiers de l'acceptant<sup>154</sup>.

En droit français, le pouvoir d'acceptation est toujours affecté par un terme extinctif (art. 1116 al. 1er, 1117 al. 1er). Le terme est exprès ou tacite. Il est tacite lorsque l'offrant fixe un délai pour la réponse à son offre<sup>155</sup>. On rappellera que le délai du terme extinctif de l'offre est préfix : il n'est pas susceptible de suspension, même en cas de force majeure. L'acceptation étant réceptice, elle doit parvenir à l'offrant avant l'échéance du terme extinctif. Concrètement, la durée nécessaire pour l'acheminement de l'acceptation est présumée devoir être incluse dans le délai du terme. Cette solution n'est pas posée par la loi française. C'est d'autant plus étonnant qu'elle soumet systématiquement l'offre à un délai (art. 1116 al. 1er, 1117 al. 1er). Elle l'était

<footnote n="148">148 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 43, p. 145 qui critique à juste titre cette dernière solution car elle permet à l'acceptant dans certains cas de spéculer.</footnote>

<footnote n="149">149 A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 166.</footnote>

<footnote n="150">150 K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 22, n° 1.</footnote>

<footnote n="151">151 A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 165.</footnote>

<footnote n="152">152 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 43, p. 145.</footnote>

<footnote n="153">153 A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 165.</footnote>

<footnote n="154">154 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.22.</footnote>

<footnote n="155">155 CA Lyon, 1re Ch., 27 juin 1867 : *DP* 1867, 2, p. 193, 2e esp. ; S. 1867, 2, p. 182, 2e esp. - J.-L. AUBERT, *op. cit.*, n° 47-49.</footnote>
par les avant-projets<sup>156</sup>, par la jurisprudence et la doctrine françaises<sup>157</sup>. Elle est par la CVIM (art. 18§2, 1<sup>re</sup> phrase), par les Principes d'Unidroit (art. 2.1.7) ou par le droit allemand (BGB, §149)<sup>158</sup>. En conséquence, l'exercice du pouvoir d'acceptation sera inefficace si l'acceptation parvient à l'offrant après l'échéance du terme (CVIM, art. 18§2, 2<sup>e</sup> phrase)<sup>159</sup>. Les risques de retard dans la transmission sont mis à la charge du destinataire de l'offre. Ils concernent à la fois l'offre et l'acceptation. Le retard dans l'acheminement de l'offre n'aumente pas le délai du terme extinctif même si le destinataire en est informé<sup>160</sup>. L'offre cesse de produire ses effets si elle n'a pas été acceptée dans le délai fixé par l'offrant, même si le retard est dû à l'acheminement de l'offre dans un délai tel que son destinataire ne pouvait plus l'accepter utilement<sup>161</sup>. Il est fait exception à la règle lorsque le retard est dû à une faute de l'offrant : la sanction en nature de cette faute consiste dans l'extension du délai du terme extinctif<sup>162</sup>. Quant à l'acceptation, il appartient à l'acceptant de prendre les précautions nécessaires pour qu'elle parvienne à l'offrant avant l'expiration du délai du terme extinctif de l'offre<sup>163</sup>. Si l'acceptation ne parvient pas à l'offrant dans le délai, le pouvoir d'acceptation cessera d'exister et l'acceptation ne pourra produire ses effets.

<footnote n="156">156 Projet de Code des obligations et des contrats, *op. cit.*, art. 2 al. 2e : "L'acceptation doit parvenir à l'auteur de l'offre dans le délai fixé par l'offre ou dans le délai normal exigé par la nature de l'affaire". - Travaux de la Commission réforme du Code civil, *op. cit.*, art. 9 al. 1er : "L'acceptation doit parvenir à l'auteur de l'offre dans le délai fixé par l'offre ou dans le délai normal exigé par la nature de l'affaire".</footnote>

<footnote n="157">157 Cass. 1re civ., 5 févr. 1962, n° 57-12.224 : *Bull. civ.* I, n° 80, p. 72. - Cass. com., 6 févr. 1973, n° 72-10.140 : *Bull. civ.* IV, n° 65, p. 67. - J.-L. AUBERT, *op. cit.*, n° 48, 282.</footnote>

<footnote n="158">158 Cl. WITZ, *Droit privé allemand, 1. Actes juridiques, droits subjectifs, op. cit.*, n° 149.</footnote>

<footnote n="159">159 CA Besançon, 18 mai 1894 rapportée sous Cass. req., 27 juin 1894 : S. 1898, 1, p. 434. - CA Bruxelles, 1re Ch., 25 févr. 1867 : *DP* 1867, 2, p. 193, 1re esp. ; S. 1867, 2, p. 182, 1re esp. - TGI Paris, 2e Ch., 12 févr. 1980 : *D.* 1980, somm. p. 261, obs. J. Ghestin.</footnote>

<footnote n="160">160 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.19.</footnote>

<footnote n="161">161 CA Lyon, 1re Ch., 27 juin 1867, préc.</footnote>

<footnote n="162">162 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.19.</footnote>

<footnote n="163">163 *Comp. Restatement, second, Contracts*, §63, d'après lequel l'acceptation produit effet dès qu'elle est émise par l'acceptant. Le commentaire (b) précise que la règle s'applique aussi en cas de retard dans la transmission de l'acceptation.</footnote>
Lorsque la déclaration censée être une acceptation est parvenue à l'offrant après l'échéance du terme de la relation, ce dernier doit informer l'autre précontractant dans les meilleurs délais que le contrat n'est pas conclu, afin de lui éviter d'engager des frais inutiles<fnref n="164" />. L'offrant ne peut pas former le contrat en renonçant au délai de son offre et en validant rétroactivement l'acceptation parvenue trop tard<fnref n="165" />. *Par exception*, plusieurs textes admettent que l'offrant puisse valider rétroactivement l'acceptation tardive et en informe rapidement l'acceptant. La validation résulte d'un acte unilatéral réceptice de l'offrant<fnref n="166" />. Le contrat est alors conclu comme si l'acceptation était parvenue à l'offrant dans le délai (CVIM, art. 18§2 et 3, 21§1. - NBW, art. 223 al. 1er. – Principes d'Unidroit, art. 2.1.9§1)<fnref n="167" />. Abstraction faite de cette exception, la déclaration censée être une acceptation parvenue tardivement à l'offrant initial doit être requalifiée en offre ou contre offre (BGB, §150 (1))<fnref n="168" />. Il appartiendra alors à ce dernier de se prononcer en acceptant le cas échéant l'offre ou la contre offre de l'autre précontractant.

Plusieurs textes admettent que lorsque l'acceptation est envoyée à temps mais qu'elle parvient au destinataire tardivement en raison de difficultés dans la transmission non imputables à l'acceptant, celle-ci est considérée comme effective malgré le retard, sauf à ce que l'offrant informe immédiatement l'acceptant que tel n'est pas le cas. Il faut que l'offre révèle à l'offrant qu'elle a été envoyée à temps (CVIM, art. 21§2. - NBW, art. 224. - Principes d'Unidroit, art. 2.1.9§2). Le BGB prévoit la solution exactement inverse. Son §149 dispose que lorsque l'acceptation parvient tardivement à l'offrant et qu'il apparaît qu'elle serait parvenue dans les délais si son acheminement avait été régulier et que l'offrant a connu cette circonstance, il est tenu d'informer l'acceptant de ce retard immédiatement après la réception de l'acceptation,

<footnote n="164">164 CA Colmar, 1re Ch. civ., 19 oct. 1932 : *Rev. Jur. Als.* 1933, p. 361. - *Contra* : P. ENGEL, *op. cit.*, n° 43, p. 145 qui estime que l'offrant n'a pas à informer l'acceptant.</footnote>

<footnote n="165">165 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts*, *op. cit.*, §3.19.</footnote>

<footnote n="166">166 Sur le caractère réceptice : K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 21, n° 2.</footnote>

<footnote n="167">167 K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 21, n° 2. - *Projet de Code des obligations et des contrats*, *op. cit.*, art. 2 al. 3e : "l'auteur de l'offre peut tenir pour valable l'acceptation tardive et considérer le contrat comme parfait, pourvu qu'il en prévienne immédiatement l'autre partie". - *Travaux de la Commission réforme du Code civil*, *op. cit.*, p. 706, art. 9, al. 2e, même disposition.</footnote>

<footnote n="168">168 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 43, p. 145. - E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts*, *op. cit.*, §3.19. - K. H. NEUMAYER et C. MING, *op. cit.*, art. 21, n° 1. - A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 163-164.</footnote>
étant considéré qu'au regard des circonstances ce dernier a pu légitimement
croire que le contrat allait être conclu. S'il est en retard dans l'envoi de cette
information, l'acceptation n'est pas considérée comme tardive et le contrat est
réputé conclu<sup>169</sup>. Il s'agit de tenir compte du principe de confiance dans la
formation du contrat. Une solution presque identique est consacrée par l'article
5 al. 3<sup>e</sup> CO. Le texte dispose que si l'acceptation expédiée à temps parvient
tardivement à l'offrant, ce dernier doit informer immédiatement l'acceptant
qu'il considère que le contrat n'est pas formé. Il faut que l'acceptation ait été
expédiée à temps. Pour que le contrat ne soit pas considéré comme formé, il
faut et il suffit que l'offrant envoie un avis à l'acceptant sans délai<sup>170</sup>.

Le changement de circonstances entraîne la caducité de l'acceptation.
L'acceptation d'une offre doit être considérée comme caduque si l'objet du
contrat vient à disparaître avant qu'elle ne parvienne à l'offrant. Il en serait
ainsi si dans ce cas la chose vendue venait à disparaître.

La question de la révocation de l'acceptation ne se pose pas. En effet,
les effets de l'acceptation sont irrévocables parce qu'ils consistent dans la
formation du contrat (art. 1193). C'est vrai, quelle que soit la date à laquelle
les effets de l'acceptation se produisent, que ce soit à compter de son émission
ou de sa réception.

B – LE REFUS

1) L'existence

Le refus de l'offre est l'exercice dans un sens négatif du pouvoir
d'acceptation. Il est un acte unilatéral de volonté du destinataire de l'offre. Le
refus peut être exprès ou tacite. Il peut prendre la forme du rejet de l'offre pur
et simple<sup>171</sup> ou d'une contre offre (art. 1118 al. 3<sup>e</sup>)<sup>172</sup> ou encore du silence du
destinataire (art. 1120. - Principes d'Unidroit, art. 2.1.6§1 in fine). Dans certaines

<footnote n="169">169 Cl. WITZ, *Droit privé allemand, 1. Actes juridiques, droits subjectifs, op. cit.*, n° 151.</footnote>

<footnote n="170">170 P. ENGEL, *op. cit.*, n° 43, p. 145-146. - A. VON TUHR, *op. cit.*, Tome I, §24, p. 163.</footnote>

<footnote n="171">171 Cass. com., 1er oct. 1991, n° 89-21.239, inédit : *RJDA* 1992, n° 551, p. 447.</footnote>

<footnote n="172">172 Pour la contre offre : J.-L. AUBERT, *op. cit.*, n° 296-297.</footnote>
circonstances, le précontractant à l'origine du refus doit informer l'autre dans les meilleurs délais de ce refus<fnref n="173" />.

## 2) Les effets

En principe, le refus de l'offre est réceptice (CVIM, art. 17. - Principes d'Unidroit, art. 2.1.5. - §40 Restatement, Second, Contracts)<fnref n="174" />. Il ne l'est pas lorsqu'il est tacite, notamment en cas de silence du destinataire. Corrélativement à son caractère réceptice, le refus peut faire l'objet d'une rétractation. La rétractation du refus est un acte unilatéral qui vise à empêcher qu'il ne produise ses effets. Il faut pour cela que la rétractation du refus parvienne à l'offrant avant ou au plus tard le jour où le refus lui parvient. Dans ce cas, le refus ne produira aucun effet. La rétractation du refus peut résulter dans les conditions indiquées d'une acceptation<fnref n="175" />. Le refus produit son effet lorsqu'il parvient chez l'offrant<fnref n="176" />.

Le refus de l'offre a deux effets. 1° Il met fin au pouvoir d'acceptation de son auteur (BGB, §146. - CVIM, art. 17. - NBW, art. 221 al. 2e. - Restatement, Second, Contracts, §36 (1 a), 38, 39)<fnref n="177" /> et à l'état de sujétion de l'offrant qui recouvre en conséquence sa pleine liberté<fnref n="178" />. 2° Il empêche la formation ultérieure du contrat<fnref n="179" />. Ces effets ont force obligatoire (art. 1100-1 al. 2e, 1103). Le refus s'impose à l'acceptant qui ne pourrait faire revivre la relation par sa volonté unilatérale. Ses effets se produisent même si le destinataire de l'offre a manifesté sa volonté de refus avant l'expiration du délai du terme extinctif de la relation<fnref n="180" />. Les effets du refus tiennent au principe de confiance. L'offrant doit pouvoir se fier à la volonté négative du destinataire de l'offre de ne pas vouloir conclure<fnref n="181" />.

<footnote n="173">173 CA Nîmes, 2e Ch., 13 mai 1932 : *DH* 1932, p. 404 ; RTD civ. 1932, n° 12, p. 1098, obs. R. DEMOGUE confirmant, Trib. com. Avignon, 20 mars 1931 : *DH* 1931, p. 312,</footnote>

<footnote n="174">174 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.22.</footnote>

<footnote n="175">175 K. H. NEUMAYER and C. MING, *op. cit.*, art. 17, n° 2.</footnote>

<footnote n="176">176 *Restatement, second, Contracts*, §68.</footnote>

<footnote n="177">177 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.20.</footnote>

<footnote n="178">178 K. H. NEUMAYER and C. MING, *op. cit.*, art. 17, n° 1.</footnote>

<footnote n="179">179 Cass. com., 6 déc. 1950, n° 39.030 : *Bull. civ. III*, n° 372, p. 266. - Cass. 3 civ., 3 févr. 1993, n° 91-11.995, inédit. - Trib. civ. Seine, 3e Ch., 18 mars 1953 : *S. 1954*, 2, p. 49, note H. MOTULSKY.</footnote>

<footnote n="180">180 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.20.</footnote>

<footnote n="181">181 E. A. FARNSWORTH and A. MACCORMACK, *Contracts, op. cit.*, §3.20.</footnote>
Le refus peut être seul ou accompagné d'une contre offre. Si le destinataire de l'offre refuse purement et simplement, les pourparlers sont terminés. Le pouvoir d'acceptation prend fin. Si le refus est accompagné d'une contre offre, il en est de même. Mais celle-ci donne naissance à un pouvoir d'acceptation au bénéfice du destinataire de son destinataire. Pour que le contrat soit conclu, il faut qu'il accepte la contre offre. À défaut, il ne l'est pas<fnref n="182" />.

<footnote n="182">182 Trib. com. Le Havre, 23 juin 1920 : *Rec. Le Havre* 1920, 1, p. 216.</footnote>
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