personnalités qualifiées au sein du collège d'une AAI à des exigences de compétence en rapport direct avec le domaine d'intervention de l'autorité »<fnref n="249" />.

En Allemagne, comme au Royaume-Uni, les dispositions législatives fixant la procédure de nomination des membres des ARI ne donnent aucun critère préalable de qualification ou de spécialisation. Cependant, l'étude de la composition de ces autorités de régulation révèle que, dans les faits, les personnalités nommées ont des compétences techniques certaines dans les domaines régulés. Il est possible de citer, par exemple, le président de la Bundesnetzagentur, Matthias Kurth, qui est juge de formation mais qui a aussi occupé les fonctions locales de Secrétaire d'Etat au ministère de l'économie, des transports et de la technologie de 1994 à 1999, et celles de représentant de l'Etat de Hesse au Conseil de régulation pour les postes et les télécommunications de 1994 à 1997²⁵⁰.

L'organisation des autorités de régulation indépendantes britanniques a ceci de particulier qu'elle se compose pour partie de membres non exécutifs et pour le reste de membres exécutifs. Cette solution originale par rapport aux autres Etats membres implique un certain éclatement dans les compétences. Les membres non exécutifs ont un profil plus politique, même s'ils ont occupé des fonctions en relation avec le domaine des communications électroniques<fnref n="251" />, et les membres exécutifs sont parfois issus du secteur privé et ont occupé des postes à responsabilités dans des entreprises financières ou de haute technologies<fnref n="252" />. L'ensemble des membres travaille sous l'autorité du Chairman qui est fréquemment choisi parmi les professeurs renommés dans le domaine économique et plus spécifiquement dans celui de la régulation ou parmi des personnalités ayant occupé de hautes fonctions administratives<fnref n="253" />. Ainsi, le modèle britannique de régulation a opté pour une

<footnote n="249">²⁴⁹ « Rapport sur les autorités administratives indépendantes », Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome I, p. 12, recommandation numéro 24.</footnote>

<footnote n="250">²⁵⁰ Une des deux Vice-présidents, Dr Iris Henseler-Unger, était experte auprès d'un groupe parlementaire en charge de la politique économique, des postes et des télécommunications de 1993 à 1999, puis vice-présidente de l'autorité réglementaire des postes et des télécommunications qui a précédé l'actuelle Bundesnetzagentur. L'autre vice-président, Johannes Kindler, était attaché au ministère fédéral de l'économie en charge de la politique énergétique de 1978 à 1987, puis conseiller industriel auprès du Chancelier et chef du département des politiques industrielles, énergétiques et des télécommunications. Source : http://www.bundesnetzagentur.de/.</footnote>

<footnote n="251">²⁵¹ Il est possible de citer, par exemple, pour OFCom, le Deputy Chairman Philip Graf qui a été directeur du Mirror Group Plc, groupe de presse britannique, puis en charge des activités de la BBC sous la direction du Secrétariat d'Etat à la culture aux médias et au sport. Les membres non exécutifs de GEMA doivent, entre autres, avoir des compétences reconnues dans des domaines d'activités incluant l'industrie, les politiques sociales et environnementales les finances et l'Europe.</footnote>

<footnote n="252">²⁵² Le Chief Executive d'OFCom, Ed Richars, a commencé sa carrière à Channel 4, puis comme consultant chez London Economic Ltd, pour occuper ensuite les fonctions de Conseiller politique pour le Premier Ministre dans le domaine des médias, des télécommunications et de l'e-government.</footnote>

<footnote n="253">²⁵³ Pour OFCom, Lord Currie of Marylebone est Professeur d'économie depuis 1988. Il a enseigné à la London Business School et était directeur du Centre de prévisions économiques de 1988 à 1995, puis au Centre des initiatives de régulation de 1995 à 2000. Le Chairman de GEMA, Sir John Mogg, membre du Conseil</footnote>
représentation ouverte mélangeant des personnalités d'origines diverses, mais ayant un cadre
de compétences générales ou spécifiques en relation avec le secteur dans certains cas, la
régulation parfois, et l'économie toujours.

Ces dispositions contrastent par rapport aux exigences requises pour d'autres autorités.
En effet, l'article L. 130 du Code des postes et des communications électroniques (C.P.C.E.)
impose que l'ARCEP soit composée de membres « nommés en raison de leur qualification
économique, juridique et technique, dans les domaines des communications électroniques, des
postes et de l'économie des territoires ». Dans le même sens, en Italie, qu'il s'agisse de
l'A.G.Com. ou de l'A.E.E.G., la loi relative à la concurrence et à la régulation des services
publics impose que les membres des commissions soient des personnes hautement qualifiées
et des professionnels reconnus, experts dans le secteur<sup>254</sup>. En Espagne, la loi du 3 novembre
2003, relative aux télécommunications, oblige aussi à ce que les personnalités choisies pour
être membre de la C.M.T. aient une « compétence professionnelle reconnue »<sup>255</sup>, en relation
avec le secteur des télécommunications et la régulation des marchés<sup>256</sup>.

Deux options donc, la première tend à considérer que le pluralisme dans les
qualifications des commissaires est un atout pour une prise de décision éclairée. La deuxième
impose la spécialisation des commissaires dans un domaine hautement technique. Cependant,
cette dernière option amène une réflexion pratique. Considérant que la régulation des services
publics organisés en réseaux est un phénomène récent, comment dès lors trouver des
personnes ayant une compétence reconnue dans le secteur, et qui n'aient pas été en relation
directe ou indirecte avec un ministère ou un opérateur historique ? La qualification des
commissaires ne doit pas engendrer un phénomène corporatiste. Sans intention aucune de
jeter un quelconque discrédit, ou même de mettre en doute l'indépendance des membres, il est
intéressant d'évoquer le cas français pour démontrer cette idée. En effet, dans le secteur des
postes et télécommunications, les membres de l'organe de régulation ont fait leurs études ou
leur début de carrière à une époque qui ne connaissait que des opérateurs historiques détenant
un monopole sur ces marchés, par conséquent principale structure possible, avec le ministère
responsable, pour bénéficier d'une spécialisation technique. Le président actuel de l'ARCEP,
enseignant chercheur, a travaillé comme conseiller économique au sein de la direction de la

<footnote>d'administration de l'Université de Brighton, est issu du secteur privé, mais a passé dix ans dans les fonctions de
Directeur général à la Commission européenne en charge du marché intérieur et des services financiers.</footnote>

<footnote n="254">²⁵⁴ Loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée, article 2 alinéa 8.</footnote>

<footnote n="255">255 Loi 32/2003 du 3 novembre 2003, précitée, article 48 alinéa 5.</footnote>

<footnote n="256">256 Cette disposition est cependant critiquée par le Professeur Sala Arquer qui la qualifie de « concept juridique indéterminé ». En ce sens : Sala Arquer J.-M.: « *La Comisión del mercado de las telecomunicaciones* », Universidad de Burgos, Cuadernos Civitas, 2000, p. 24.</footnote>
prévision du ministère de l'économie et des finances. A l'époque de la privatisation de France Télécom, il a présidé les groupes d'expertise économique sur l'interconnexion et le financement du service universel, dans le secteur des télécommunications. Un autre membre est ancien élève de l'école normale supérieure des postes et télécommunications. On trouve aussi un ingénieur en chef des télécommunications, un diplômé de l'Ecole Polytechnique et de Télécom Paris ou un membre ayant officié à la direction de la stratégie de La Poste. Certes, ces éléments ne sont pas de nature à jeter un discrédit sur la capacité d'indépendance des membres, mais il faut reconnaître qu'il est très difficile, à une époque où la régulation émerge, d'éviter un phénomène corporatiste tourné vers la fonction publique ou l'ancien opérateur historique<fnref n="257" />. Dès lors, si la compétence est la garantie la plus forte de l'indépendance, il ne faut pas non plus tomber dans une spécialisation accrue qui, aux débuts de l'instauration d'un marché concurrentiel, peut amener à un fort corporatisme.

Par conséquent, ces éléments traduisent la difficulté de la recherche d'un degré optimal d'indépendance par les règles régissant la composition des ARI. Il en est de même pour celles définissant les caractères du mandat des commissaires.

## §2 L'indépendance à l'égard des pouvoirs publics par le mandat des membres

Pour donner une certaine indépendance aux commissaires à l'égard tant des pouvoirs publics que du secteur régulé, indirectement, il va falloir agir sur les deux composantes du mandat. D'une part, ce sont les caractères du mandat qui vont devoir être adaptés à une plus grande indépendance, soit sur sa durée, son renouvellement, ou son cumul avec d'autres activités (A). D'autre part, c'est l'exercice du mandat des commissaires qui va devoir être conditionné. En ce sens, le commissaire va être inamovible et ne sera pas soumis à la pression d'une éventuelle révocation discrétionnaire (B).

### A Les caractères du mandat

Les membres des autorités indépendantes de régulation disposent de garanties essentielles d'indépendance par les caractères de leur mandat. En effet, trois éléments

<footnote n="257">²⁵⁷ La démonstration pourrait être identique en prenant l'exemple de la CRE, puisque deux des membres ont travaillé dans des postes de direction de la Société nationale d'électricité et de thermique (SNET, devenue Endesa France depuis l2001) et de Charbonnages de France (EPIC).</footnote>
viennent se compléter : la durée du mandat, son renouvellement et l'inamovibilité des membres pendant le mandat. L'analyse de ces règles démontre qu'un mandat long, non renouvelable, et ne permettant aucun cumul avec d'autres activités, présentes ou futures, est la meilleure garantie de l'indépendance. Cependant, il apparaît aussi qu'il n'est pas possible de dégager un ensemble d'Etats membres ayant choisi les règles les plus protectrices de l'indépendance du mandat des commissaires.

# 1 La durée du mandat et sa périodicité

La durée du mandat n'a d'intérêt que si elle est évaluée en fonction de sa périodicité de renouvellement, et comparée avec les mandats des personnes en charge des nominations. Les Etats membres ont opté pour des mandats relativement longs, dans l'optique de faciliter une certaine continuité et cohérence du travail des ARI. En effet, l'indépendance se juge aussi par rapport à la maîtrise de l'objet sur lequel porte l'action de l'ARI. Ainsi, il faut un temps suffisant pour que s'opère un tel apprentissage, d'autant plus lorsque les personnes nommées ne sont pas des experts du secteur. En ce sens, Jean-Louis Autin affirme que « le temps est nécessaire pour rôder les mécanismes, asseoir l'autorité des hommes, forger doctrines ou jurisprudences. Tout spécialement, l'indépendance organique s'acquiert dans l'accomplissement quotidien de la mission dont il est investi »<fnref n="258" />.

Les mandats vont, dans les Etats considérés, de cinq à sept ans. Cependant, deux techniques se dégagent : les Etats qui ont opté pour un renouvellement du corps entier des commissaires dont la périodicité est plus longue que celle de la législature, et ceux qui ont choisi un renouvellement partiel des membres des ARI pour chaque législature.

En premier lieu, c'est pour la Bundesnetzagentur que le mandat est le plus court : le président a un mandat de cinq ans<fnref n="259" /> dont le commencement conditionne l'entrée en fonction de l'intégralité de l'agence. Comme le renouvellement a une périodicité plus longue que celle de la législature, tous les gouvernements en place ne sont pas certains de pouvoir nommer un président de la Bundesnetzagentur. Le mandat du président étant plus long d'un an que celui des parlementaires, le calendrier implique qu'une législature sur cinq ne puisse pas nommer de membre. L'Espagne, pour la C.M.T., se retrouve dans le même type de situation. Ayant

<footnote n="258">²⁵⁸ Autin J.-L. : « Les autorités administratives indépendantes et la Constitution », R.A., 1988, p. 333.</footnote>

<footnote n="259">²⁵⁹ Loi sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, du 7 juillet 2005, précitée, paragraphe 4.</footnote>
choisi de renouveler l’intégralité des membres de la C.M.T. tous les six ans, une législature
sur trois n’aura pas cette opportunité. Il en est de même pour l’Italie qui a opté pour des
mandats de longue durée, sept ans, pour l’A.E.E.G. et l’A.G.Com.

La France avec l'ARCEP<fnref n="260" />, tout comme l'Espagne pour la C.N.E., a choisi un mandat
de six ans renouvelable par tiers tous les deux ou trois ans<fnref n="261" />. L'inconvénient des systèmes
précédents se trouve compensé par un renouvellement partiel du corps de la commission.
Ainsi, chaque législature aura l'occasion de nommer la moitié ou le tiers des commissaires.
En cas d'alternance parlementaire, la commission assure donc un certain pluralisme politique.
De plus, le renouvellement périodique des membres des ARI permet la continuité du travail,
puisque les membres entrants intègrent une équipe en place qui dispose d'une connaissance et
d'un suivi des dossiers en cours. Cela évite une rupture dans le travail des commissions à
chaque renouvellement, voir un changement de cap idéologique dans l'organisation et le
fonctionnement des ARI. Comme le souligne le rapport sur les autorités administratives
indépendantes de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, le renouvellement par
tiers tous les deux ans préserve la « mémoire » de l'autorité en maintenant une certaine
doitrine, permanence requise pour la sécurité juridique de l'ensemble<fnref n="262" />.

Le dernier système, atypique, est pratiqué au Royaume-Uni. L'Utilities Act précise que
le terme de la nomination des commissaires est déterminé par le Secretary of State.
Cependant, l'alinéa suivant stipule qu'en aucun cas la durée du mandat ne devra excéder cinq
ans<fnref n="263" />. La possibilité dont dispose le Secretary of State de fixer, unilatéralement, la durée du
mandat de l'ensemble des membres de l'ARI paraît assez peu sécurisante pour le travail de la
commission. En effet, l'indépendance en est d'autant moins assurée que les membres ne
disposent pas tous d'un mandat de même durée et que leurs remplacements n'ont aucune
périodicité. En effet, le Secretary of State nomme les membres lorsque le mandat de la
personne précédente arrive à échéance en leur fixant une durée de mandat allant de trois à
cinq ans en pratique. Comment, dès lors, une autorité de régulation indépendante peut-elle se
prévaloir d'une réelle indépendance lorsque la durée du mandat de certains de ses membres
est limitée à trois ans ? Cette technique peut être interprétée comme une manoeuvre visant à

<footnote n="260">260 Depuis la loi de 2006, les membres de la CRE sont nommés pour six ans sans renouvellement partiel. Cependant, au regard des dates de nomination, qui s'échelonnent sur une période de quatre ans, l'effet est globalement identique, même si la méthode est un peu anarchique. Voir la loi n° 2006-1537, du 7 décembre 2006, relative au secteur de l'énergie, article 5-I (J.O.R.F., du 8 décembre 2006, p. 1).</footnote>

<footnote n="261">261 Loi 34/1998 du 7 octobre 1998, onzième disposition additionnelle, alinéa 4.</footnote>

<footnote n="262">262 « Rapport sur les autorités administratives indépendantes », Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome I, p. 12.</footnote>

<footnote n="263">263 *Utilities Act 2000*, (2000, c 27) Partie I, Section 1, alinéas 2 et 3.</footnote>
déstabiliser le travail des ARI en menaçant ou en pratiquant une réduction des mandats dans les postes techniques. Si la durée du mandat est en relation étroite avec l'indépendance par la maîtrise des commissaires de leur poste, alors le système britannique ne présente pas, en l'état, un caractère certain d'indépendance organique. Sir Brian Carsberg formule cette même critique lorsqu'il déclare que ces mandats sont démesurément courts comparés aux stratégies à long terme des industries régulées<fnref n="264" />.

Pour conclure sur la durée du mandat des commissaires ainsi que sur leur périodicité, deux idées s'affrontent, chacune ayant sa logique propre pour satisfaire l'exigence d'indépendance des membres. La première idée est qu'un long mandat des commissaires dont le corps est renouvelable en entier implique une apparence d'indépendance puisqu'elle ne suit pas la logique des clivages politiques. En effet, l'accent est mis sur l'indépendance initiale des membres de la commission et la longueur du mandat va permettre l'efficacité et la sérénité du groupe qui va travailler entre cinq et sept ans sous la même organisation. De même, l'écart entre le mandat parlementaire et le mandat des ARI produit, à longue échéance, une distanciation entre la politique gouvernementale et les actions des commissions<fnref n="265" />. La deuxième idée repose plutôt sur l'hétérogénéité politique des composants de la commission qui, nommés par des législatures différentes, traduiront, dans les faits, une certaine continuité démocratique. De cette hétérogénéité va ressurgir une indépendance de fait.

Si, de ces deux options, aucune ne semble assurer l'indépendance plus que l'autre, en revanche, la longue durée du mandat, conjuguée avec son non renouvellement, a le double avantage d'impliquer l'efficacité par l'apprentissage, mais aussi l'indépendance dans la conduite de la régulation. En effet, le non renouvellement du mandat est un facteur qui peut éviter facilement toute capture psychologique des commissaires de la part du secteur régulé et/ou des organes en charge de la nomination.

<footnote n="264">²⁶⁴ « One criticism of the arrangements before privatisation was that short-term political issues might receive disproportionate weight compared to the long-term and strategic goals of an industry », *Memorandum* de Sir Brian Carsberg, House of Lords, Select Committee on the Constitution, 6<sup>th</sup> report of Session 2003-2004: « *The Regulatory State: ensuring its accountability* ».

Vol. 1, 6 mai 2004.</footnote>

<footnote n="265">²⁶⁵ En ce sens : Chillón Medina J.-M. Escobar Roca G. : « La Comisión del mercado de las telecomunicaciones », Universidad Rey Juan Carlos, Servicio de Publicaciones, 2001, p. 102.</footnote>
## 2 Le non renouvellement du mandat, garantie d'indépendance

Le non renouvellement du mandat est un important facteur d'indépendance des membres des ARI. En effet, les commissaires se voient d'autant plus libres et indépendants dans leur prise de décision qu'ils savent, à l'avance, que leur mandat n'est pas renouvelable. N'ayant pas de possibilité de perspectives de carrière, ils n'en sont que plus affranchis<fnref n="266" />. *A contrario*, l'option du renouvellement des membres des ARI peut être une arme redoutable de pression entre les mains du pouvoir en charge de nommer les commissaires. De même, le secteur régulé, lorsqu'il rentre en conflit direct avec les positions de certains commissaires ou plus généralement de l'ARI, peut user de cette menace indirecte pour que le commissaire se plie et perde totalement son indépendance. Ainsi, le caractère non renouvelable du mandat « confie aux intéressés une plus grande liberté d'esprit, en excluant tout risque de complaisance par rapport à ceux qui sont investis du pouvoir de nomination »<fnref n="267" />.

Les autorités de régulation indépendantes italiennes<fnref n="268" /> et françaises<fnref n="269" /> fonctionnent sur le modèle du non renouvellement des membres. Cette stabilité à durée déterminée a aussi les faveurs du Conseil Constitutionnel français. En effet, les auteurs de la saisine contre la loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier alléguaient que l'indépendance des membres de la COB n'était pas assurée par leur statut<fnref n="270" />. A cela, le Conseil Constitutionnel répondit que la nomination du président, par décret en conseil des ministres pour une durée de six ans non renouvelable, garantit « l'indépendance et l'autorité du président ». Il ajouta, à propos des autres membres de la Commission que « tant le mode de

<footnote n="266">²⁶⁶ En ce sens : Gentot M. : « Les autorités administratives indépendantes », Collection Clefs Politique, Montchrestien, p. 60.</footnote>

<footnote n="267">²⁶⁷ Chevallier J. : « Réflexions sur l'institution des autorités administratives indépendantes », J.C.P. G., 1986, p. 3254. Dans le même sens, Brain Carsberg, ancien directeur général d'Oftel, estime que « *Dependance on Government for reappointment is the main threat to independance* », in Mémorandum du Professeur Brian Carsberg, annexé au sixième rapport de la Session 2003-2004, du *Select Committee* de la *House of Lords* : « The regulatory State : ensuring its accountability », Volume 1, HL Paper 68-I.</footnote>

<footnote n="268">²⁶⁸ Loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée, article 2 alinéa 8.</footnote>

<footnote n="269">²⁶⁹ Article L 130 du C.P.C.E. pour l'ARCEP et loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143) modifiée, art 28.</footnote>

<footnote n="270">²⁷⁰ Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier ; Chevallier J., A.J.D.A., 1989, p. 619 ; Genevois B., « La compétence constitutionnelle du juge administratif et la police des étrangers », R.F.D.A., 1989, p. 691, *Annuaire international de justice constitutionnelle*, 1989, p. 510 ; Osman F., « Le juge judiciaire gardien de la liberté individuelle, mythe ou réalité ? », *Gaz. Pal.*, 25-27 Février 1990, p. 2 ; Prétot X., *D.*, 1990, p. 161.</footnote>
désignation des membres que la durée fixe de leur fonction sont à même de garantir l'indépendance de la Commission dans l'exercice de ses missions »<fnref n="271" />.

En revanche, les actes constitutifs de la C.N.E. et de la C.M.T. espagnoles disposent expressément que les membres seront nommé pour une durée de six ans, pouvant être renouvelés pour une période de même durée<fnref n="272" />. Deux mandats successifs sont donc autorisés, ce qui pourrait porter à douze ans l'occupation d'un poste dans ces ARI. Il en est de même pour la Bundesnetzagentur (B.N.A.) qui prévoit cette possibilité dans la loi sur l'agence de réseau fédérale du 7 juillet 2005²⁷³.

Le Royaume-Uni ne s'est pas préoccupé du renouvellement des commissaires. Par exemple, l'Utilities Act prévoit qu'une première nomination en tant que Chairman, ou membre de l'office, n'empêche aucunement un renouvellement au terme du mandat<fnref n="274" />. Ainsi, le législateur britannique ne voit aucun inconvénient à ce que les commissaires puissent subir une pression sur ce point de la part des autorités de nomination ou, indirectement, du secteur régulé. Un ancien Directeur Général d'Oftel, Sir Brian Carsberg, témoigne même en ce sens et réclame un changement de régime : « une pression politique peut se produire puisque les renouvellements de nominations des régulateurs sont entre les mains des Secrétaires d'Etat, des solutions alternatives devraient être trouvées pour réduire, dans l'avenir, ce danger »<fnref n="275" />.

Faut-il donc déduire que les Etats membres ayant choisi un ou plusieurs renouvellements ont fait primer l'idée de la continuité de l'institution, peut-être même de son efficacité, au détriment de son indépendance ? Cette permanence permettrait, dans cette hypothèse, de tirer un profit optimal des capacités acquises par les membres desdites autorités dans l'exercice de leur fonction, et l'on peut espérer que « les membres des autorités dont le mandat est renouvelable ne recherchent pas pour autant les faveurs du Prince »<fnref n="276" />. Cependant,

<footnote n="271">²⁷¹ *Ibid.*, cons. n° 5 à 10.</footnote>

<footnote n="272">²⁷² Pour la C.N.E. : onzième disposition additionnelle de la *ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998). Pour la C.M.T. : *ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecommunicaciones* (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003), article 48.</footnote>

<footnote n="273">²⁷³ Loi sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, du 7 juillet 2005, précitée.</footnote>

<footnote n="274">²⁷⁴ *Utilities Act 2000, Chapter 27, Schedule 1* : « Une nomination précédente comme *Chairman* ou comme membre de l'Office n'empêche pas l'éligibilité pour une autre nomination dans le même office », traduction libre de : « *A previous appointment as Chairman or other member does not affect a person's eligibility for appointment to either office* ».</footnote>

<footnote n="275">²⁷⁵ Traduction libre de : « *Political pressure can still occur because reappointment of a regulator is in the hands of the Secretary of State and alternative arrangements might be sought to reduce this danger still further* », *Memorandum* de Sir Brian Carsberg, House of Lords, Select Committee on the Constitution, 6th report of Session 2003-2004: « *The Regulatory State: ensuring its accountability* », Vol. 1, 6 mai 2004.</footnote>

<footnote n="276">²⁷⁶ Gentot M., *Les autorités administratives indépendantes*, précité, p. 60.</footnote>
pour obtenir une certaine continuité de l'institution et favoriser l'indépendance de ses membres, la solution idoine reste un mandat suffisamment long pour permettre l'apprentissage des techniques et procédures particulières par les membres, couplé avec le non renouvellement de ce même mandat. La périodicité des renouvellements vient parachever cette technique pour assurer la « mémoire » de l'institution. En ce sens les ARI françaises et italiennes font figure d'exemples pour les autres Etats membres.

Le dernier élément du mandat, apte à garantir un certain degré d'indépendance des membres, généralisé mais dont les modalités sont différentes dans les pays étudiés, se décline sous la forme d'incompatibilités pour les commissaires, dans l'exercice de leurs fonctions.

### 3 Les incompatibilités avec d'autres mandats

Quatre types d'incompatibilités sont référencés à travers les législations étudiées. Les trois premiers ont pour objectif d'éviter un conflit d'intérêts entre les diverses activités des commissaires, en cela ils prémunissent contre une capture directe des membres des ARI par le politique ou le secteur régulé. Il s'agit des incompatibilités avec d'autres mandats, avec des fonctions annexes et l'interdiction de détenir des intérêts directs ou indirects dans les entreprises du secteur régulé. Le dernier anticipe sur l'avenir du commissaire. Il s'agit d'une exigence d'incompatibilité avec des fonctions futures. L'objectif avoué est d'éviter ce que l'on appelle le « pantouflage » des commissaires : comportement selon lequel un membre du collège pourrait favoriser une entreprise ou un intérêt de l'administration dans l'idée de s'assurer un poste au terme de son mandat de régulateur<fnref n="277" />. Ce dernier type d'incompatibilité est assez contraignant puisqu'il interdit généralement aux personnes concernées de postuler, dans un délai fixé, à un emploi dans les entreprises du secteur régulé. De ce fait, il limite les débouchés des commissaires dans le secteur sur lequel ils sont spécialisés. Ceci explique le fait qu'il ne soit pas généralisé dans tous les Etats membres.

* Les incompatibilités avec d'autres mandats électifs

Tout d'abord, les incompatibilités avec d'autres mandats publics sont répandues dans une partie des Etats membres étudiés. Si certains ont opté pour des incompatibilités absolues, d'autres ont été moins regardants sur ce thème. Par exemple, les textes constitutifs de la CRE,

<footnote n="277">²⁷⁷ Sur ce point, qualifié aux Etats-Unis de « revolving door », voir supra p. 78 et s.</footnote>
en France, et le droit italien imposent une impossibilité de cumul de l'activité de commissaire avec tout mandat électif<sup>278</sup>. A un degré d'exigence moindre, l'article L. 131 du C.P.C.E. interdit aux membres des ARI d'exercer tout mandat électif national. Cette interdiction relative, laisse donc la porte ouverte pour un mandat électif local ou européen. Il en est de même pour les membres de la B.N.A. qui ne peuvent, pendant la durée de leur mandat, appartenir à un gouvernement ou à un organe législatif de la fédération ou d'un Land. D'autres mandats leurs sont par conséquent ouverts. Ne faut-il pas y voir un conflit d'intérêts à l'heure où les collectivités locales négocient fréquemment avec les opérateurs de télécommunications ?

Il ne semble cependant pas, selon le Conseil Constitutionnel français, que les incompatibilités avec des mandats électifs soient un élément de premier plan pour garantir l'indépendance organique des régulateurs. Selon le Conseil, dans sa décision du 18 septembre 1986, les fonctions de membres d'une A.A.I. s'assimilent à des « emplois publics »<sup>279</sup>. Ainsi, en se fondant sur le premier alinéa de l'article L.O. 142 du code électoral, qui dispose que « l'exercice des fonctions publiques non électives est incompatible avec le mandat de député », sur l'article L.O. 297 du code électoral pour le mandat de sénateur, et sur l'article 23 de la Constitution, qui indique que les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec « tout emploi public », il put rejeter l'argument de la saisine<sup>280</sup>. Les incompatibilités, en France, ne posent donc plus un problème de constitutionnalité. Par l'interdiction d'exercer des fonctions gouvernementales ou électives pesant sur les membres des A.A.I., le Conseil « consacre l'indépendance politique, à l'instar des magistrats judiciaires comme des juges administratifs »<sup>281</sup>. Cependant, cela ne veut pas dire qu'il considère que les incompatibilités sont indispensables pour préserver l'indépendance des A.A.I. En effet, à propos de la COB<sup>282</sup>, les auteurs de la saisine prétendaient qu'elle constituait « un collège dépourvu de toute indépendance »<sup>283</sup> puisque la loi n'avait pas fixé les incompatibilités applicables aux membres autres que le président. Le Conseil Constitutionnel estima que

<footnote n="278"><sup>278</sup> Il en est ainsi pour le président et les deux vices-présidents mais pas pour les membres qui ne se voient interdit que l'exercice de mandats nationaux ou européens. Par conséquent, au regard de la rédaction de la loi, les mandats locaux leurs sont ouverts. La garantie d'indépendance fournie par cette incompatibilité semble donc très relative. Voir l'article 28 de la Loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée, précitée.</footnote>

<footnote n="279"><sup>279</sup> Décision n° 86-217 du 18 septembre 1986, précitée, considérants n° 53 et 54, précitée.</footnote>

<footnote n="280"><sup>280</sup> Les auteurs de la saisine considéraient en effet que les dispositions de la loi, en tant qu'elles édictaient une incompatibilité applicable aux parlementaires, étaient contraires aux dispositions de l'article 25 de la Constitution qui réservent à la loi organique le soin de fixer le régime des incompatibilités applicables aux membres du Parlement. Décision n° 86-217 du 18 septembre 1986, précitée, cons. n° 53 et 54.</footnote>

<footnote n="281"><sup>281</sup> En ce sens : Oderzo J.C., *Les autorités administratives indépendantes et la Constitution*, thèse, 2000, Université de Droit, d'Economie et des Sciences d'Aix-Marseille, spéc. p. 216.</footnote>

<footnote n="282"><sup>282</sup> Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, précitée.</footnote>

<footnote n="283"><sup>283</sup> *Ibid.*, cons., n° 7.</footnote>
« l'absence d'un régime d'incompatibilités n'est pas de nature à altérer cette indépendance dès
lors que la Commission des opérations de bourse est, à l'instar de tout organe administratif,
soumise à une obligation d'impartialité pour l'examen des affaires qui relèvent de sa
compétence et aux règles déontologiques qui en découlent »<fnref n="284" />. Par conséquent, les
incompatibilités ne sont pas un élément indispensable au fonctionnement d'une A.A.I., si
l'institution, tout comme l'ensemble des organes administratifs, est soumise à l'obligation
d'impartialité. Ce raisonnement, atypique lorsqu'il est transposé dans le domaine des A.A.I.,
relèguerait les incompatibilités au second rang des dispositions garantissant l'indépendance
des A.R.I. Néanmoins, cette décision est isolée et pragmatique. Comme le précise Catherine
Teitgen-Colly, « un régime d'incompatibilités trop strict condamne en effet la diversification
dont atteste d'ores et déjà la composition d'instances où voisinent professionnels,
fonctionnaires, parlementaires, ministres, juges..., diversification voulue par le législateur
parce que de nature à favoriser une régulation à la fois plus efficace et permettant la
représentation des intérêts de l'Etat et de la société civile »<fnref n="285" />. Ainsi, la nécessaire
composition hétérogène de la COB implique une absence d'incompatibilité entre mandats.

L'Espagne et le Royaume-Uni ont opté pour deux systèmes ne précisant pas de régime d'incompatibilités entre la fonction de commissaire et un mandat électif. En Espagne, en premier lieu, les textes constitutifs de la C.M.T. et de la C.N.E. ont ceci de particulier qu'ils renvoient au régime général d'incompatibilités des hautes fonctions de l'administration. Par conséquent, aucun statut particulier n'est envisagé pour les membres des autorités de régulation indépendantes : leur indépendance n'est pas plus organisée que pour n'importe quel autre haut fonctionnaire du Royaume. Ainsi le régime général d'incompatibilités des hautes fonctions de l'administration est organisé par la loi de 1995²⁸⁶, mais celui-ci ne prévoit rien dans le domaine des mandats électifs. Par conséquent, les commissaires sont totalement libres de cumuler un ou plusieurs mandats électifs, locaux, nationaux ou européens, avec leur fonction de régulateur a priori indépendant. La doctrine espagnole est assez critique sur ce point en estimant qu'« il serait nécessaire de renforcer ce régime en allant plus loin que la protection contre le revolving door, et en exigeant au moins l'interdiction de toute activité politique »<fnref n="287" />. Sous une autre forme, mais le résultat est semblable, le législateur britannique, dans le domaine de la régulation des télécommunications, a opté pour des clauses générales d'incompatibilités, qui précisent que les commissaires ne peuvent avoir d'intérêts qui

<footnote n="284">²⁸⁴ *Ibid.*, cons., n° 10.</footnote>

<footnote n="285">²⁸⁵ Teitgen-Colly C. : « Les instances de régulation et la Constitution », R.D.P., 1990, p. 241.</footnote>

<footnote n="286">²⁸⁶ Ley 12/1995, de 11 de Mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado (BOE, n°113 du 12 mai 1995).</footnote>

<footnote n="287">²⁸⁷ Hernández J.-C., *Regulación y competencia en el sector eléctrico*, Aranzadi, 2005, p. 142.</footnote>
pourraient affecter le bon déroulement de leurs fonctions, en tant que membre des ARI<sup>288</sup>. De manière plus subtile, et sur un mode volontariste, les règles de procédure relatives à GEMA n'imposent pas stricto sensu de système d'incompatibilités, mais stipulent que les commissaires doivent annoncer qu'il n'y a pas de conflit d'intérêts entre une de leurs activités et le sujet traité. Si jamais il y a un intérêt direct ou indirect, le commissaire doit le déclarer et ne prendra pas part au vote<sup>289</sup>. Cette dernière option tient sûrement à la composition particulière de GEMA, qui ressemble plus à un directoire qu'à une commission, et qui est, dans les faits, secondée par un organe exécutif, OFGEM. Dans la même idée, mais allant encore plus dans le sens d'un renforcement de l'indépendance des ARI, l'Office parlementaire d'évaluation de la législation propose, au-delà du régime d'incompatibilités existant dans les textes constitutifs des autorités administratives indépendantes, d'ajouter une disposition empêchant « la participation aux activités de l'autorité qui concerneraient des organismes au sein desquels les membres auraient exercé des fonctions ou détenus des intérêts »<sup>290</sup>.

Il faut quand même rappeler la spécificité de la législation italienne, non sans intérêt, qui interdit aux commissaires de représenter un parti politique. A la limite entre l'incompatibilité et l'atteinte à la liberté d'expression, cette disposition va très loin dans les exigences requises pour les membres des ARI. Les autres Etats membres ne sont pas allés sur ce terrain. Preuve en est qu'en France rien n'interdit aux membres des ARI de faire campagne. En effet, il existe, tout comme pour les membres du gouvernement, une distinction entre incompatibilité et inéligibilité<sup>291</sup>. En ce sens, les membres du gouvernement peuvent légitimement se faire élire lors des législatives alors même qu'ils savent qu'ils ne pourront, par la suite, occuper leur poste pour cause d'incompatibilité, au terme de l'article 23 alinéa 1 de la Constitution<sup>292</sup>. L'incompatibilité n'a donc pas la même portée que l'inéligibilité. Elle est une règle de protection plus que de démonstration d'indépendance politique. En effet, elle

<footnote n="288"><sup>288</sup> Pour OFCom, l'Office of Communications Act 2001 précise à la section 1 que : « no financial or other interest as is likely to affect prejudicially the carrying out by him of his functions as a member of OFCom ».</footnote>

<footnote n="289"><sup>289</sup> Rules of Procedure of GEMA 2005 : article 20 : « Before he/she becomes involved in taking a decision or participating in a discussion on any matter each member should ensure that there are no conflicts of interest that, in the opinion of a fair-minded and informed observer, would suggest a real possibility of bias and shall have due regard to any guidance on conflict of interest from time to time issued to the Authority by the Chairman ». Article 21 : « If a member has directly or indirectly an interest or duty which is material and relevant or may be relevant to any matter being considered by the Authority or any Committee of the Authority he/she shall declare that interest or duty before that matter is discussed ». Article 22 : « Where a member has made a declaration in accordance with paragraph 21, he/she shall not vote at a meeting of the Authority ».</footnote>

<footnote n="290"><sup>290</sup> Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome I, p. 12.</footnote>

<footnote n="291"><sup>291</sup> Sur ce point, voir : Steckel M.-C. : « L'interdiction du cumul de mandats », R.A., n° 313, p. 76.</footnote>

<footnote n="292"><sup>292</sup> Article 23 alinéa 1, Constitution du 4 octobre 1958 : « Les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec l'exercice de tout mandat parlementaire, de toute fonction de représentation professionnelle à caractère national et de tout emploi public ou de toute activité professionnelle ».</footnote>
se base sur le postulat que le commissaire ne pourra mener de front deux fonctions, sans que
l'une ne porte préjudice, en termes d'efficacité, à l'autre. Au-delà de cette considération, la
protection réside aussi dans la possibilité de capture du commissaire, du fait de sa fonction
élective. Mais dans ce domaine, indépendance et efficacité sont intimement liées. En effet, un
commissaire surchargé n'est plus efficace, il est dès lors plus facile de l'influencer, ce qui lui
fait perdre son indépendance.

Cependant, dans le silence des textes, et sous réserve de la déontologie que doit
respecter, s'il y a lieu, le commissaire, l'incompatibilité n'empêche donc pas l'engagement
politique. Il n'y a qu'à évoquer, à titre d'exemple, les dispositions constitutives de l'ARCEP
qui n'interdisent pas à ses membres de détenir un mandat électif local ou européen<fnref n="293" />.

* Les incompatibilités avec d'autres emplois

D'autres incompatibilités sont prévues, mais cette fois avec un emploi, qu'il soit
public ou privé. Il faut, tout d'abord, exclure les cas d'OFGEM et de GEMA dont les
membres sont soumis, respectivement, à une clause générale d'incompatibilité et à une
déclaration de conflit d'intérêts, pour remédier au risque de capture du régulateur. Cependant,
vu la composition de ces deux institutions, leur système apparaît assez opportuniste. En effet,
les britanniques ont choisi un mode de nomination qui implique une composition très
hétérogène. Comme il a été précisé, certains membres sont issus du monde de l'entreprise,
d'autres sont de haut fonctionnaires ou des parlementaires. En ce sens, le paragraphe 4 de la
première section de l'Office of Communications Act 2001²⁹⁴ est très révélateur. Il indique que
les personnes exerçant ou ayant exercé les activités de directeur général des
télécommunications, de membre d'une autre ARI, de membre ou d'employé d'OFCom, ou
d'employé, sur demande du secrétaire d'Etat, dans des activités en relation avec les fonctions
du secrétaire d'Etat dans le domaine de la téléphonie sans fil, ne seront pas considérés comme
ayant un intérêt pouvant affecter le bon déroulement de leurs fonctions. La précision de cette
disposition, sans évoquer le fait qu'elle ait pu être votée à dessein, s'interprète bien comme le
souci de conserver un certain professionnalisme et donc l'efficacité des ARI.

Les autres Etats membres considérés interdisent tous le cumul d'un emploi public ou
privé avec la fonction de commissaire dans une ARI. L'Italie et l'Allemagne précisent que

<footnote n="293">²⁹³ En effet, seuls les mandats nationaux sont interdits, article L 131 C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="294">²⁹⁴ *Office of Communications Act 2001*, schedule 1, §4.</footnote>
l'activité de consultation est aussi prohibée. De même, la fonction d'administrateur dans une entité publique ou privée est exclue dans ces deux pays<fnref n="295" />. En Espagne, si cette option n'est pas formulée dans les textes, elle semble aussi implicitement interdite, notamment au regard des incompatibilités relativement strictes avec des fonctions futures.

En France, la situation est assez particulière. L'article L. 131 du C.P.C.E. prévoit que la fonction de membre est incompatible avec toute activité professionnelle. Il en est de même pour le président et le vice-président de la CRE. En revanche, les autres membres ne sont pas soumis à ce type d'incompatibilité. L'article 28 de la loi de 2000 précise quand même que la fonction de membre du collège est incompatible avec toute détention, directe ou indirecte, d'intérêts dans une entreprise du secteur régulé. Faut-il l'entendre comme s'appliquant à un emploi ? La logique voudrait une réponse affirmative.

Si dans certains Etats membres les régimes d'incompatibilités sont assez stricts, ils engendrent inévitablement une spécialisation de la composition de ces institutions. En effet, au regard de l'interdiction de cumul d'un emploi public ou privé avec le mandat de commissaire, les personnes susceptibles d'être nommées à ces postes seront plutôt des hauts fonctionnaires en détachement. Le secteur privé s'adaptant peu au système du détachement, les personnes compétentes auront beaucoup de réticences à quitter leur poste d'origine pour intégrer une autorité de régulation dont les caractéristiques du mandat empêchent toute possibilité d'évolution future. A titre d'exemple, il est révélateur de comparer la composition des ARI françaises et britanniques pour voir qu'outre-manche les régulateurs font une place beaucoup plus importante à des personnes qualifiées du secteur privé. En France, au contraire, la très grande majorité des commissaires a « fait carrière » dans les ministères ou entreprises publiques. Dès lors, les règles d'incompatibilités, si elles sont une garantie très importante de l'indépendance des ARI, sont aussi un frein à la diversité dans la composition des commissions<fnref n="296" />.

• Les incompatibilités patrimoniales

<footnote n="295">²⁹⁵ Pour l'Italie, Loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée, article 2§8. Pour l'Allemagne, loi du 7 juillet 2005, précitée, §4 alinéa 3.</footnote>

<footnote n="296">²⁹⁶ En ce sens, Martine Lombard souligne que « la transposition française de ce modèle à travers les AAI multiplie bien plutôt les lieux où peut s'exprimer pleinement la tradition d'une aristocratie administrative personnifiée notamment par les "grands corps" de l'Etat, dont la présence est souvent forte, voire parfois de droit, dans ces institutions », in Lombard M. : « Institutions de régulation économique et démocratie politique », A.J.D.A., 2005, p. 536.</footnote>
Le troisième type d'incompatibilité fait référence au patrimoine des commissaires. En effet, ceux-ci ne peuvent détenir, directement ou indirectement, d'intérêts dans une entreprise du secteur régulé<fnref n="297" />. Ces dispositions concernent les autorités de régulation indépendantes des services publics en France, en Italie et OFCom au Royaume-Uni. L'Espagne est, à première vue moins regardante sur ce thème. En effet, la loi relative aux incompatibilités pour les hautes fonctions de l'Etat<fnref n="298" /> organise ce point de manière très peu explicite. Le législateur n'a malheureusement pas pris la peine de rectifier cet élément dans les lois constitutives de la C.N.E. et de la C.M.T. Dès lors, les commissaires espagnols peuvent détenir, directement ou indirectement, des intérêts dans une entreprise du secteur régulé. Cependant, dans cette hypothèse, ils devront faire une déclaration officielle de patrimoine et confier, durant leur mandat, ainsi que deux ans après leur cessation de fonctions, la gestion de ce patrimoine à une entité financière enregistrée à la Commission nationale du marché de valeurs. L'entité financière administrera ce patrimoine sans aucune instruction du commissaire et en fonction des directives générales de rentabilité et de risque, sans reverser de dividendes<fnref n="299" />. Cette disposition est assez intéressante puisqu'elle trouve un juste compromis entre, d'une part, la conservation du patrimoine des commissaires, et d'autre part, l'indépendance de celui-ci par rapport aux intérêts financiers des entreprises du secteur régulé. En effet, les diverses techniques d'intéressement des employés au résultat des entreprises ainsi que les « stock-option » sont monnaie courante de nos jours. Or, pour satisfaire à l'exigence de spécialisation, les commissaires sont souvent choisis parmi des personnes ayant un jour ou l'autre travaillé dans le domaine qu'ils seront tenus de réguler. Dès lors, la « mise sous tutelle » de leur patrimoine implique un sacrifice, a priori, moins rebutant pour les commissaires et paraît satisfaire l'exigence d'indépendance. Cependant, une réflexion peut venir relativiser cette affirmation : si le patrimoine est « mis sous tutelle », le commissaire en reste le propriétaire, il a donc tout intérêt à ce que l'entreprise dans laquelle il conserve des parts fasse des bénéfices. Cette technique se limite donc à prévenir les délits d'initiés plus qu'à empêcher les commissaires de favoriser une entreprise au détriment d'une autre.

<footnote n="297">²⁹⁷ Si dans certains cas la formule est générale (par exemple pour OFCom : « aucun intérêt financier ou autres qui pourrait affecter ou porter préjudice au bon déroulement de ses fonctions comme membre d'OFCom », traduction libre de : « no financial or other interest as is likely to affect prejudicially the carrying out by him of his functions as a member of OFCom », Office of Communications Act 2001 section 1 §1; pour l'Italie : « (...) dans les entreprises exerçant dans le secteur pour lequel l'autorité est responsable », traduction libre de : « (...) nelle imprese operanti nel settore di competenza della medesima Autorità », Loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée, article 2§8), d'autres sont plus précis (pour l'ARCEP : « dans une entreprise du secteur postal ou des secteurs des communications électroniques de l'audiovisuel ou de l'informatique », article L 131 C.P.C.E. ; pour la CRE : « dans une entreprise du secteur régulé », loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée, précitée, article 28)).</footnote>

<footnote n="298">²⁹⁸ Ley 12/1995, de 11 de Mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado (BOE, n°113 du 12 mai 1995).</footnote>

<footnote n="299">²⁹⁹ Ibid., article 7.</footnote>
Les régimes allemands et britanniques ne satisfont que de manière très relative à l'exigence d'indépendance des membres des ARI. En effet, la loi du 7 juillet 2005³⁰⁰ instituant la *Bundesnetzagentur* comporte un alinéa entier sur les incompatibilités relatives aux commissaires, mais ne précise rien s'agissant des intérêts, directs ou indirects, dans les entreprises du secteur régulé. En revanche, elle dispose, ce qui peut paraître orignal, que « le président ou la présidente doit informer le ministère fédéral de l'économie et du travail des cadeaux qu'il reçoit en rapport avec l'activité de l'agence. De même pour d'autres avantages qui lui sont accordés. Le ministère fédéral de l'économie et du travail décidera ensuite du sort de ces cadeaux et de la compensation des avantages »<fnref n="301" />. Enfin, le texte constitutif de GEMA évoque uniquement, de manière générale, la possibilité de conflits d'intérêts et dispose que, dans ce cas de figure, le commissaire doit le déclarer et s'abstenir de participer au vote. Cette clause n'apparaît pas comme une garantie suffisante de l'indépendance des commissaires vis-à-vis du secteur régulé. Certes, le commissaire ne participera pas au vote, mais il pourra, au pire, bénéficier financièrement de l'orientation voulue par les autres membres. Cependant, au regard du pragmatisme anglo-saxon, il faut y entrevoir une sorte de « règle de raison ». En effet, si le commissaire détient réellement une participation dans les entreprises du secteur régulé, son abstention systématique s'interprétera comme un obstacle au déroulement normal du processus décisionnel interne de GEMA. Il ne reste plus qu'à espérer que le secrétaire d'Etat le révoquera sur ce motif. Il en est de même pour les commissaires d'OFCom qui, sous couvert de l'interdiction de détenir des intérêts financiers susceptibles d'affecter le bon déroulement de leurs fonctions, ne sont pas soumis à une incompatibilité stricte. Dans les faits, il revient au secrétaire d'Etat de garantir le respect de cette disposition, ainsi que de vérifier périodiquement que les membres d'OFCom n'ont pas ce type d'intérêts. Mais rien ne dit que ce pouvoir de vérification est susceptible de recours contentieux. Au-delà de cette considération, tout dépendra aussi de ce que le secrétaire d'Etat, ou éventuellement la juridiction saisie, estimera comme étant un « intérêt financier susceptible d'affecter le bon déroulement de leurs fonctions ». En tout état de cause, ces dispositions ne sont pas satisfaisantes eu égard aux responsabilités personnelles qui incombent aux commissaires. Comme le souligne l'Office Parlementaire d'évaluation de la législation à propos des autorités

<footnote n="300">³⁰⁰ Loi sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, du 7 juillet 2005, (« Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen ») (Bgbl. I P. 2009), paragraphe 4.</footnote>

<footnote n="301">³⁰¹ Traduction libre de : « Der Präsident oder die Präsidentin hat dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie über Geschenke Mitteilung zu machen, die er oder sie in Bezug auf das Amt erhält. Entsprechendes gilt für andere Vorteile, die ihm oder ihr in Bezug auf das Amt gewährt werden. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie entscheidet über die Verwendung der Geschenke und den Ausgleich der Vorteile », loi du 7 juillet 2005, précitée, paragraphe 4.</footnote>
administratives indépendantes « l’indépendance des membres requiert une vigilance particulière en matière d’intérêts et de participation. La loi doit alors définir des règles d’incompatibilités patrimoniales, écartant tout lien entre l’autorité et le secteur régulé »<fnref n="302" />. Cette remarque doit être étendue aux autorités régulant des secteurs économiques.

• Les incompatibilités avec des fonctions futures

Le dernier type d'incompatibilité est assez problématique puisqu'il concerne, non pas l'activité des membres pendant leur mandat, mais leur activité future. Sans être une clause de non-concurrence<fnref n="303" />, son objectif est d'éviter ce que l'on appelle le phénomène de « revolving door » ou « porte à tambour »<fnref n="304" />. Il se produit lorsque d'anciens commissaires cherchent des postes au sein des entreprises qu'ils régulaient antérieurement. D'une part, leur compétence acquise lors des fonctions qu'ils occupaient peut fausser le libre jeu de la concurrence. D'autre part, ils sont soupçonnés d'avoir eu un comportement partial, pendant leur activité de régulateur, avec les entreprises qui les ont recrutés. Le Professeur Marie-Anne Frison-Roche parle en ce sens d'« indépendance par anticipation »<fnref n="305" />. Elle évoque le fait que « les personnes dans leur choix présent anticipent leur situation future et la corrélation qu'ils ont le pouvoir d'établir entre les deux (...) qui se concrétise par le fait que les personnes concernées sont aptes à maîtriser de nombreuses informations et sont sociologiquement sensibles à la notion de carrière »<fnref n="306" />. Ainsi, pour éviter cette manifestation de capture, ou de présomption de capture, du régulateur par le secteur régulé, les Etats membres considérés ont prévu des dispositions empêchant les commissaires d'être recrutés dans une entreprise du secteur régulé. Ces clauses sont très contraignantes pour les anciens commissaires, dans la mesure où elles limitent drastiquement les débouchés après leur mandat. Ils devront dès lors, sous le coup de cette interdiction, entamer une reconversion dans un autre secteur. Ces dispositions sont d'autant plus exigeantes pour les commissaires issus du secteur privé, limitant en cela l'hétérogénéité des collèges. En effet, les fonctionnaires détachés auront beaucoup plus de facilités en réintégrant leur poste d'origine, ou en demandant une nouvelle affectation. Cet

<footnote n="302">³⁰² Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome I, p. 109.</footnote>

<footnote n="303">³⁰³ Clause de non-concurrence : clause du contrat de travail par laquelle le salarié s'engage à ne pas exercer, pendant un certain délai à partir de la cessation des relations de travail, une activité semblable à celle de son employeur, pour son propre compte ou celui de son employeur, in Cornu G., *Vocabulaire juridique*, Association Henri Capitant, Quadrige, PUF, 8ème éd. 2007. Ces clauses doivent être, selon la jurisprudence, indispensables à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitées dans le temps et dans l'espace, proportionnées aux intérêts légitimes à protéger, voir : Malinvaud P. : *Droit des obligations*, Manuels, Litec, 9ème éd., 2005, p. 193.</footnote>

<footnote n="304">³⁰⁴ Sur ce point, voir *supra*, p. 78 et s.</footnote>

<footnote n="305">³⁰⁵ Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, précité, tome II p. 41.</footnote>

<footnote n="306">³⁰⁶ *Ibid*.</footnote>
effet dissuasif, notamment pour les hypothétiques commissaires issus du secteur privé, est
certainement la raison pour laquelle certains Etats membres n'ont pas opté pour ce type de
clauses.

Les conditions de reconversion à la fin du mandat sont inexistantes dans les textes législatifs français<fnref n="307" />, tout comme en Allemagne et au Royaume-Uni. Par contre, elles sont draconiennes en Italie et plus limitées en Espagne. En Italie, elles sont formulées de la sorte : pour au moins quatre ans après avoir quitté l'office, les commissaires ne devront pas maintenir directement ou indirectement des relations de collaboration, de consultation ou d'emploi avec des entreprises opérant dans les secteurs régulés<fnref n="308" />. Le délai est plus court pour la C.N.E., en Espagne, mais le champ d'application paraît plus large. En effet, la loi espagnole relative au secteur des hydrocarbures<fnref n="309" /> précise que les commissaires, pendant les deux ans suivant la fin de leur mandat, ne pourront exercer aucune activité professionnelle en relation avec le secteur énergétique. Cette dernière mention peut aller au-delà des simples secteurs régulés puisqu'elle implique aussi, littéralement, les entreprises en relation avec le secteur régulé, en l'occurrence l'énergie. Cependant, si un contentieux naît, il y a fort à parier que les juges interpréteront strictement cette limitation. Les doctrines espagnole et française sont divergentes sur ce point. En effet, les Professeurs Chillón Medina et Escobar Roca estiment que la survenance d'incompatibilités doit s'interpréter strictement<fnref n="310" />. Le Professeur Frison-Roche, dans ses propos relatifs aux autorités administratives indépendantes françaises, comprend que « l'on pourrait considérer que les causes d'incompatibilités doivent être strictement interprétées en ce qu'elles limitent (...) l'accès aux charges publiques ». Cependant, elle affirme que « les incompatibilités, étant ce qui établit l'indépendance qui se donne à voir, (...) doivent être interprétées largement ». En tout état de cause, l'incompatibilité ne va pas sans une compensation pécuniaire pour pallier le manque à gagner.

<footnote n="307">³⁰⁷ Notons quand même ce qui, dans le silence de la loi, a été décidé, en interne, pour tous les agents de la CRE : « Chaque agent devra évaluer, (...) les incompatibilités qui pourraient lui être opposées (...) et s'assurer que les fonctions auxquelles il aspire ne portent pas atteinte à la dignité de ses précédentes fonctions ou qu'elles ne risquent pas de compromettre, ni de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance, l'impartialité ou la neutralité de la Commission. Lorsque ses recherches ont abouti, l'agent de la CRE adresse au directeur général une déclaration d'intention d'exercer une activité professionnelle hors de l'administration. Si cette activité entre dans le champ d'application du décret du 17 février 1995 (...) le directeur général de la Commission de régulation de l'énergie saisit la Commission de déontologie, selon la procédure prévue par le décret du 17 février 1995. Après avoir pris connaissance de l'avis de la Commission de déontologie, le directeur général statue sur la compatibilité des nouvelles fonctions avec celles exercées à la CRE (...) », tiré de : Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », précité, p. 41.</footnote>

<footnote n="308">³⁰⁸ Loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée, alinéa 9.</footnote>

<footnote n="309">³⁰⁹ *Ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998), onzième disposition additionnelle, paragraphe 6.</footnote>

<footnote n="310">³¹⁰ Chillón Medina J.-M. Escobar Roca G., *La Comisión del mercado de las telecomunicaciones*, Universidad Rey Juan Carlos, Servicio de Publicaciones, 2001, p. 103.</footnote>
Dans le silence de la loi constitutive de la C.M.T., il faut se tourner vers le régime général d'incompatibilités des hautes fonctions de l'administration, établi en 1995³¹¹. Il s'agit ici d'une limite assez relative mais qui a le mérite d'exister. Pendant les deux ans qui suivent la fin de leur mandat, « les haut fonctionnaires ne pourront pas exercer d'activité privée en relation avec des dossiers sur lesquels ils ont émis une décision dans le cadre de leur fonction »<fnref n="312" />. Cette limite, au regard de l'activité des commissaires pendant leur mandat, devrait s'étendre, dans les faits, à tout le secteur régulé. Il ne peut donc lui être reproché que son imprécision.

Ainsi s'organisent les règles d'incompatibilités destinées à éviter une capture du régulateur par le politique ou le secteur régulé. Elles portent parfois, en elles-mêmes, l'inconvénient de limiter l'hétérogénéité dans la composition des ARI, mais « quand bien même les membres de l'autorité auraient la force morale de se détacher d'un intérêt qui les attire d'un côté, (...) l'indépendance [doit] se donner à voir »<fnref n="313" />. Elle se réalise et se donne aussi à voir dans l'exercice du mandat des membres.

## B L'indépendance dans l'exercice du mandat des membres, l'inamovibilité

L'élément primordial pour assurer l'indépendance des membres des autorités de régulation, dans l'exercice de leur mandat, est bien évidemment l'inamovibilité de leur siège. En effet, celle-ci confère au commissaire une certaine sérénité et la garantie qu'il pourra travailler en toute indépendance sans craindre, de la part du politique ou du secteur régulé, de quelconques représailles.

Règle de maintien dans la fonction de commissaire, l'inamovibilité est un élément primordial dans l'évaluation de l'indépendance des membres. L'ensemble des textes d'organisation des ARI prévoit, implicitement ou explicitement, que les mandats des commissaires sont irrévocables, « éloignant leur titulaire non seulement d'une révocation ad nutum »<fnref n="314" />, mais aussi parfois bloquant une révocation qui serait fondée sur une « faute ».

<footnote n="311">³¹¹ Ley 12/1995, de 11 de Mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado (BOE, n°113 du 12 mai 1995).</footnote>

<footnote n="312">³¹² Traduction libre de : « Durante los dos años siguientes a la fecha de su cese los altos cargos no podrán realizar actividades privadas relacionadas con expedientes sobre los que hayan dictado resolución en el ejercicio del cargo », ley 12/1995, de 11 de Mayo, précitée, titre I, article 2, alinéa 4.</footnote>

<footnote n="313">³¹³ Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, précité, p. 39.</footnote>

<footnote n="314">³¹⁴ Ibid.</footnote>
L'objectif est d'éviter « les mesures de rétorsion de la part du Gouvernement »<fnref n="315" />. Il s'agit bien là d'une règle visant à éviter un moyen de capture de l'autorité par le politique<fnref n="316" />.

Cependant, quelques tempéraments peuvent être apportés à cette règle. En effet, les ARI, étant créées par le législateur, peuvent aussi être dissoutes par lui, conséquence du principe de mutabilité de l'administration<fnref n="317" />. Solution extrême s'il en est, la menace reste réelle et nécessaire pour légitimiter de ces institutions<fnref n="318" />. La dissolution peut, en France, intervenir avant le terme du mandat des membres. Il y a un précédent qui concerne les autorités administratives indépendantes françaises. Le législateur a décidé, en 1986, de supprimer la Haute autorité de la communication audiovisuelle. Estimant que cette suppression ne pouvait intervenir avant la fin du mandat de l'institution, les parlementaires de l'opposition avaient déféré la loi devant le Conseil Constitutionnel en avançant que « l'indépendance d'un tel organisme implique que le législateur lui-même ne puisse mettre fin de façon anticipée au mandat de ses membres »<fnref n="319" />. Celui-ci a rejeté l'argumentation en répondant que « le législateur pouvait, sans méconnaître aucune règle, non plus qu'aucun principe de valeur constitutionnelle, décider de mettre fin au mandat des membres de la Haute autorité »<fnref n="320" />. Il en est de même au Royaume-Uni. La dissolution est d'ailleurs prévue par les textes institutifs de certaines autorités de régulation. En effet, l'Office of Communications Bill prévoit dans son cinquième paragraphe la procédure de dissolution législative, sur proposition du pouvoir exécutif lorsqu'il apparaît au Secretary of State, que l'existence d'OFCom n'est plus nécessaire<fnref n="321" />.

Cette première exception faite à l'inamovibilité, il faut signaler que les textes français sont les seuls qui érigent explicitement en principe le caractère irrévocable du mandat des commissaires. Il en est ainsi pour la CRE<fnref n="322" /> comme pour l'ARCEP<fnref n="323" />. A contrario, les textes des autres Etats membres considérés n'ont pas évoqué ce caractère, ce qui ne confère

<footnote n="315">³¹⁵ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="316">³¹⁶ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="317">³¹⁷ En France, ce principe assimilé aussi au principe d'adaptabilité signifie que « le régime des services publics doit pouvoir être adapté, chaque fois qu'il le faut, à l'évolution des besoins collectifs et aux exigences de l'intérêt général » (Chapus R., *Droit administratif général*, tome I, Montchrestien, 15ème éd., 2001, n° 776) ; voir : CE, Sect., 27 janvier 1961, *Vannier*, n° 38661, Rec. p. 60, concl. Kahn, Rec. p. 60 ; Galabert et Gentot, *A.J.D.A.*, 1961, p.75.</footnote>

<footnote n="318">³¹⁸ Sur ce point, voir *infra*, p. 217 et s.</footnote>

<footnote n="319">³¹⁹ Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, précitée, considérant n°3, RJC, I-284, précitée.</footnote>

<footnote n="320">³²⁰ *Ibid.*, cons. n°5. Il faut aussi noter que le Conseil Constitutionnel apporte une limite au droit de dissolution d'une AAI, elle ne doit pas avoir pour effet de « priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ».</footnote>

<footnote n="321">³²¹ *Office of Communications Act*, 2002, §5, (2002, c. 11).</footnote>

<footnote n="322">³²² Loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143), modifiée, article 28.</footnote>

<footnote n="323">³²³ C.P.C.E., article L 130.</footnote>
théoriquement pas à leurs membres les mêmes garanties légales que pour les commissaires français. Il faut donc, pour que les membres de ces ARI soient révoqués, qu'ils rentrent dans l'une des conditions légales de révocation. La règle de l'inamovibilité semble sous-entendue mais il existe un risque dans la mesure où les conditions légales de révocation peuvent se prêter à une interprétation relativement large<fnref n="324" />.

Les Etats membres apportent donc certains tempéraments à l'inamovibilité des membres des ARI. Il s'agit de clauses particulières qui prévoient la révocation ou la démission d'office pour des motifs objectifs, mais encore de clauses générales qui peuvent être laissées à la libre appréciation des autorités en charge de constater le motif de révocation.

# 1 Les causes objectives de révocation

En premier lieu, les textes constitutifs des ARI européennes prévoient des dérogations spécifiques au principe, souvent implicite, de la non révocation des commissaires. Les dérogations objectives ne portent pas particulièrement à controverses<fnref n="325" />.

Si les règles d'incompatibilités sont claires, certaines législations précisent, de surcroît, que si une incompatibilité intervient au cours du mandat, les commissaires seront réputés démissionnaires d'office. Les législations espagnoles et italiennes, les textes constitutifs de la CRE et d'OFCom, respectivement en France et au Royaume-Uni, ont suivi cette voie<fnref n="326" />. Ceux qui n'ont pas précisé cette éventualité estiment certainement que l'interdiction de cumul de mandats ou de fonctions se suffit à elle-même. C'est du moins ce qu'il faut supposer, par exemple pour l'ARCEP, dans le cas ou ce type de contentieux se produirait<fnref n="327" />. A moins que l'on considère que toute incompatibilité survenue en cours de mandat rentre dans les causes subjectives de révocation<fnref n="328" />.

<footnote n="324">³²⁴ Sur ce point, voir *infra*, p. 314 et s.</footnote>

<footnote n="325">³²⁵ Les dérogations objectives sont celles qui ne dépendent pas du comportement du commissaire en rapport avec sa fonction : il s'agit par exemple de la survenance d'une incompatibilité, d'une condamnation n'ayant pas de rapport avec l'activité du commissaire dans l'exercice de ses fonctions de régulation, ou d'une incapacité physique ou morale.</footnote>

<footnote n="326">³²⁶ Pour le CRE, loi n° 2000-108, du 10 février 2000 modifiée, précitée, article 28. Pour la C.M.T., *ley 32/2003, de 3 de novembre*, précitée, article 48 alinéa 8. Pour la C.N.E., *Ley 34/1998 de 7 de octubre*, onzième disposition additionnelle, alinéa 5.</footnote>

<footnote n="327">³²⁷ Pour l'ARCEP, articles L 130 et 131 du C.P.C.E.</footnote>

<footnote n="328">³²⁸ Sur ce point cf. *infra*, p. 314 et s. .</footnote>
Les commissaires doivent aussi cesser leurs fonctions s'ils sont condamnés pour un délit majeur<fnref n="329" />, ou s'ils sont sous le coup d'une procédure de liquidation judiciaire non rétablie<fnref n="330" />. Dans le silence de la loi, le délit majeur, en tant que cause de révocation doit s'interpréter comme celui qui emporte automatiquement la suspension ou l'inaptitude à exercer un emploi public ou une charge publique. Le contraire, selon les Professeurs Chillón Medina et Escobar Roca, pourrait porter atteinte au principe *non bis in idem*<fnref n="331" />.

Il en est de même si le commissaire est frappé d'une incapacité permanente pour mener à bien cette fonction. L'incapacité s'entend comme une inaptitude physique, hypothèse exceptionnelle dans laquelle le commissaire doit naturellement présenter sa démission. Les textes organisant le mandat des commissaires prévoient tous, à une exception près, la démission d'office du commissaire atteint d'incapacité. L'article L 130 du C.P.C.E. ne l'évoque pas, mais il est possible de penser que, dès lors, la situation est couverte par la mention : « si un des membres ne peut exercer son mandat jusqu'à son terme »<fnref n="332" />.

<footnote n="329">³²⁹ Dans le cas de la C.N.E., les commissaires cesseront leur fonction après instruction de l'affaire par le ministre de l'industrie et de l'énergie, *Ley 34/1998 de 7 de octubre*, précitée, onzième disposition additionnelle, alinéa 5. Pour la C.M.T., l'instruction sera réalisée par le ministre des sciences et de la technologie, *Ley 32/2003, de 3 de noviembre*, précitée, article 48 alinéa 8.</footnote>

<footnote n="330">³³⁰ « Si le Ministre d'Etat a acquis la certitude que le *Chairman* ou toute autre membre non-cadre de l'OFCom (...) est failli non-réhabilité, ou que ses biens ont été saisis sans qu'il se soit acquitté (...), a passé un accord avec des créanciers, ou a conclu une acte de trust au bénéfice de ses créanciers, ou a conclu un contrat d'accommodement avec ses créanciers (...) le Ministre d'Etat peut, par une notification, le destituer de son poste », traduction libre de: « *If the Secretary of State is satisfied that the chairman or another non-executive member of OFCom (...) is an undischarged bankrupt or has had his estate sequestrated without being discharged (...) has made an arrangement with his creditors, or has entered into a trust deed for creditors, or has made a composition contract with his creditors (...) the Secretary of State may by notice in writing remove him from office* ». *Office of Communications Act*, (2002, c. 11), Schedule 1, §2.</footnote>

<footnote n="331">³³¹ Chillón Medina J.-M. Escobar Roca G., *La Comisión del mercado de las telecomunicaciones, Universidad Rey Juan Carlos, Servicio de Publicaciones*, 2001, p. 102. Le principe *non bis in idem* est tiré, en Espagne, de l'interprétation de l'article 25.1 de la Constitution espagnole, réalisée par le Tribunal constitutionnel. Voir cette interprétation, par exemple, dans S.T.C., 2/1981, du 30 janvier 1981, cons. n° 1.</footnote>

<footnote n="332">³³² Article L 130 C.P.C.E.</footnote>
## 2 Les causes subjectives de révocation

En second lieu, existent des clauses générales et subjectives dont l'indétermination pourrait porter atteinte à l'inamovibilité des commissaires<fnref n="333" />. D'une part, les textes organisent des options de révocation pour « faute » et, d'autre part, sans se fonder sur une « faute », ils permettent une révocation sur la base de clauses générales qui pourraient être qualifiées de *sui generis*<fnref n="334" />. Ensuite, les textes prévoient que les commissaires peuvent, de leur plein gré, renoncer unilatéralement à leur propre charge. Enfin, il faut mentionner la particularité française que constitue, pour l'ARCEP, l'existence d'une clause générale de cessation des fonctions, sans véritable motif<fnref n="335" />.

Le motif qualifié de révocation pour « faute » est explicitement prévu dans les législations britannique, espagnole, et française pour la CRE. Les anglo-saxons posent, dans l'Utilities Act 2000, que le Secretary of State révoquera tout commissaire pour cause de « misbehaviour », traduit littéralement comme un mauvais comportement ou un écart de conduite. Il en est de même, dans le cadre d'OFCom, comme le stipule le paragraphe 4 de la section 1 du Communications Act 2002. Si l'on essaie de transposer la notion de « misbehaviour » en droit français, elle se rapprocherait de ce qui est connu, en droit de la responsabilité administrative, comme la faute simple de l'agent. Dès lors, cette notion, qui est librement appréciée par le Secrétaire d'Etat, puisque les textes prévoient que celui-ci doit être convaincu ou persuadé de l'existence de l'écart de conduite, ouvre la porte à tous les abus, si le juge n'exerce pas, sur la décision qui en résulte, un contrôle approfondi. La subjectivité de ce type d'appréciation, ajouté au fait que la loi ne stipule en aucun cas la motivation de la décision, ne garantit, en définitive, pas du tout l'indépendance des commissaires.

Dans le même ordre d'idées, mais avec une gradation plus élevée dans la faute, le législateur espagnol et le législateur français, pour la CRE, ont prévu une révocation des

<footnote n="333">³³³ Les dérogations subjectives à l'inamovibilité des commissaires dépendent du comportement du commissaire pendant et en relation avec l'exercice de ses fonctions.</footnote>

<footnote n="334">³³⁴ Les causes de révocation sont qualifiées de *sui generis* lorsque les motifs sont aussi variés que l'appréciation de l'« indignité » d'un commissaire ou la révocation pour « raison importante ».</footnote>

<footnote n="335">³³⁵ Cette clause générale de cessation des fonctions est matérialisée par la mention : « Si l'un des membres [de l'Autorité] ne peut exercer son mandat jusqu'à son terme », voir l'article L 130 du C.P.C.E. De même, l'article 28 de la loi n° 2000-108, du 10 février 2000, précitée, était rédigé de cette manière avant sa modification en 2006. Aucune autre précision n'est donnée dans ces textes sur qui prononce la cessation des fonctions, ni les garanties qui lu sont attachées. Il faut aussi ajouter, pour la CRE, que le non-respect du secret professionnel, établi par une décision de justice, entraîne la cessation d'office des fonctions. En ce sens : article 35, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, modifiée, précitée.</footnote>
commissaires pour « faute grave ». Cependant, les modalités de la proposition de cessation des fonctions diffèrent.

Les textes de lois relatifs à la C.M.T. et à la C.N.E. sont semblables sur le motif de rupture, mais divergents quant à la procédure. En effet, pour l'ensemble des ARI espagnoles, la révocation est possible pour « incumplimiento grave de sus obligaciones », c'est-à-dire pour inexécution grave de ses obligations<fnref n="336" />. La faute, ou le fait générateur, est donc caractérisée. En revanche, la procédure de rupture est, pour la C.M.T., moins protectrice que pour la C.N.E. Dans le premier cas, le gouvernement révoque le commissaire après instruction du ministre des sciences et de la technologie, alors que dans le second, le commissaire sera aussi révoqué par le gouvernement, mais sur proposition motivée du ministre de l'industrie et de l'énergie. La motivation implique donc que l'inexécution grave soit circonstanciée et donc susceptible de recours contentieux, par exemple, pour inexactitude matérielle ou erreur dans la qualification juridique des faits. En effet, comme le précise l'article 63.1 de la loi de procédure administrative, « tous les actes administratifs qui contreviennent, quelle que soit leur forme, à l'ordre juridique, y compris le détournement de pouvoir, sont annulables »<fnref n="337" />. Sur ce fondement général, traduction du principe de légalité, une révocation pour inexécution « légère » d'une obligation préétablie serait annulée au contentieux.

La question de la motivation ne se pose pas en France. En effet, toute décision individuelle défavorable doit être motivée<fnref n="338" />. L'article 28 de la loi du 10 février 2000 telle que modifiée en 2006 dispose qu'« il peut être mis fin aux fonctions d'un membre du collège en cas de manquement grave à ses obligations par décret en conseil des ministres sur proposition du président d'une commission du Parlement compétente en matière d'énergie ou sur proposition du collège ». La rédaction de ce texte est satisfaisante par comparaison avec le système espagnol ou britannique. En effet, la proposition d'éviction émane du président d'une commission du Parlement compétente en matière d'énergie ou du collège des commissaires par un vote à la majorité. Le pouvoir exécutif n'intervient que pour prendre le décret mettant

<footnote n="336">³³⁶ Pour la C.M.T., *Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecommunicaciones* (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003), article 48 alinéa 8. Pour la C.N.E., *Ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998), onzième disposition additionnelle, alinéa 5.</footnote>

<footnote n="337">³³⁷ Traduction libre de : « *Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder* », *Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común* . (BOE, n° 285, du 26 novembre 1992), article 63.1.</footnote>

<footnote n="338">³³⁸ Loi n° 79-587, du 11 juillet 1979, relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public (J.O.R.F., du 12 juillet 1979, p. 1711).</footnote>
fin aux fonctions, ce qui garantit une certaine indépendance aux commissaires tout en
prévenant une faute grave de leur part.

Après avoir évoqué les clauses de révocation pour « faute », il faut remarquer les dernières exceptions subjectives au principe d'inamovibilité des commissaires, fondées sur des motifs *sui generis*. En premier lieu, le *Communications Act 2002* précise que le Secrétaire d'Etat, convaincu de l'« indignité »<fnref n="339" /> du commissaire de mener à bien sa charge, peut le révoquer de ses fonctions. Ensuite, la loi sur l'agence de réseau fédérale de l'électricité, du gaz, des télécommunications, des postes et des chemins de fer, du 7 juillet 2005, précise, comme seul motif de révocation, que « sur la demande du ministre fédéral de l'économie et du travail qui a entendu auparavant le conseil consultatif de l'agence de réseau fédérale, le président ou la présidente peut être congédié par décision du gouvernement fédéral pour une raison importante »<fnref n="340" />. L'imprécision des notions d'« indignité » et de « raison importante », même si elles révèlent un degré, une caractérisation, du comportement ou du motif, implique un pouvoir discrétionnaire d'appréciation des ministres concernés qui ne saurait aller dans le sens d'une garantie effective de l'indépendance d'OFCom ou de la *Bundesnetzagentur*.

Ensuite, les membres des autorités de régulation peuvent renoncer librement à leur
charge. Que ce soit en Espagne, en Allemagne<fnref n="341" />, au Royaume-Uni ou en Italie pour
l'A.G.Com<fnref n="342" />, les textes prévoient cette possibilité. Quoi de plus naturel que de poser ce
principe dans la loi. Cet éclaircissement aura le mérite d'éviter tout contentieux lorsque la
situation se présentera. Cependant, ne fait-il pas émerger un doute quant à la motivation
profonde du renoncement ? Ne pourrait-on pas soupçonner, sous couvert du libre choix de son
titulaire, une tentative d'exclusion publiquement consentie mais implicitement provoquée ?
La question restera, il faut l'espérer, le plus longtemps possible en suspens, d'autant plus que
les pays qui ont pris soin de préciser cette option ont aussi prévu une révocation pour
« faute ».

<footnote n="339">³³⁹ Traduction libre de : « If the Secretary of State is satisfied that the chairman or another non-executive member of OFCom (...) is unfit to carry out the functions of this office (...) he may by notice in writing remove him from office », *Communications Act 2002*, Schedule 1, § 4. Le terme « unfit » peut être traduit comme l'indignité, une incompétence physique ou bien morale pour mener à bien sa charge.</footnote>

<footnote n="340">³⁴⁰ Traduction libre de : « Auf Antrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie, das zuvor den Beirat der Bundesnetzagentur zu hören hat, kann der Präsident oder die Präsidentin durch Beschluss der Bundesregierung aus wichtigem Grund entlassen werden », loi du 7 juillet 2005, précitée, paragraphe 4 alinéa 5.</footnote>

<footnote n="341">³⁴¹ Ibid.</footnote>

<footnote n="342">³⁴² Loi n° 249 du 31 juillet 1997 « Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo », (G.U., n° 177, supplément ordinaire n° 154/L, du 31 juillet 1997), article 3.</footnote>
En dernier lieu, en France, le code des postes et des communications électroniques organise le remplacement « si l'un des membres de l'autorité ne peut exercer son mandat jusqu'à son terme ». Cette clause générale qui ne paraît pas relever du domaine de la révocation stricto sensu, appelle quand même quelques commentaires. Vu l'économie de cet article L 130, la mention pourrait se référer à la démission d'office pour incompatibilité. Sans doute, l'incapacité d'un commissaire, dans le silence de la loi, sera aussi interprétée comme rentrant dans le cadre du commissaire ne pouvant exercer son mandat jusqu'à son terme<fnref n="343" />. Mais si le cas d'une faute grave se présente dans l'exercice des fonctions d'un commissaire, quelle sera la marge de manoeuvre de l'organe compétent pour le congédier ? De plus, quelle sera la personne compétente pour ce faire ? Enfin, sur quel motif fonder l'éviction du commissaire ? Si le principe posé par le droit français de l'inamovibilité des membres des ARI est éminemment protecteur de l'indépendance des régulateurs, il n'en est pas moins exempt de problèmes juridiques. Il est possible d'apporter une réponse à la dernière question dans le cas de l'ARCEP. Si une « faute » grave est commise, le membre de l'autorité sera probablement réputé ne pouvant exercer son mandat jusqu'à son terme. En aucun cas, en principe, une révocation explicite ne sera acceptée au contentieux puisqu'elle serait de facto, entachée d'illégalité. Ainsi, la solution, dans le silence de la loi, ne peut se trouver que dans le compromis, raisonnable mais en marge des textes<fnref n="344" />, d'une démission du commissaire concerné.

Par conséquent, là encore, deux théories s'opposent. La première, qui est sur le plan contentieux assez satisfaisante, organise limitativement les cas de révocation. Cependant, l'imprécision de certains motifs subjectifs de révocation ne garantit pas une totale indépendance des membres des ARI. La deuxième, pose en principe l'inamovibilité des commissaires, ce qui constitue une garantie certaine de l'indépendance des ARI. Comme le soulignait le Professeur Paul Sabourin, « si les textes assurent l'inamovibilité alors l'indépendance est acquise »<fnref n="345" />. Cependant, cette méthode présente parfois l'inconvénient de ne pas envisager les suites à donner en cas de comportement fautif d'un membre du collège. L'efficacité de l'institution en sera d'autant plus sujette à caution. Toutefois, vu la rareté,

<footnote n="343">³⁴³ D'autres textes relatifs aux autorités administratives indépendantes françaises prévoient l'incapacité du ou des commissaires, par exemple pour le Médiateur de la République, l'article 2 de la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973, instituant un médiateur (J.O.R.F., du 4 janvier 1973, p. 164), renvoie au décret n° 73-753 du 9 mars 1973 pris pour l'application de l'article 2 de la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un médiateur (J.O.R.F., du 10 mars 1973, p. 2619), qui stipule que l'empêchement entraîne cessation des fonctions s'il est constaté par un collège composé du vice-président du Conseil d'Etat, président, du premier président de la Cour de cassation et du premier président de la Cour des comptes.</footnote>

<footnote n="344">³⁴⁴ Il en serait ainsi dans la mesure où l'article L 130 du C.P.C.E. ne prévoit pas la démission d'office.</footnote>

<footnote n="345">³⁴⁵ Sabourin P. : « Les autorités administratives indépendantes, une catégorie nouvelle », A.J.D.A., 1983, p. 283.</footnote>
voire l'inexistence des cas recensés de « faute » parmi les autorités de régulation des Etats membres considérés, il faut souhaiter que l'inamovibilité soit érigée explicitement en principe dans tous les textes constitutifs, comme une des garanties premières de l'indépendance des régulateurs nationaux.

Enfin, à la lumière de l'étude comparative réalisée, et en considération des éléments objectifs de l'indépendance, un classement des autorités de régulation existantes peut être réalisé. Ainsi, puisque l'indépendance est une notion relative, son évaluation ne s'obtient que par comparaison, de l'institution la plus indépendante à la moins indépendante. Font figure d'exemple, dans l'ordre, les autorités de régulation françaises, avec la CRE puis l'ARCEP. Viennent ensuite les entités italiennes. Elles sont suivies, avec des garanties moins fiables, par la C.M.T. et la C.N.E. Ensuite, la *Bundesnetzagentur* n'offre que de très faibles traits d'indépendance. Enfin, les deux autorités de régulation britanniques révèlent de sérieuses lacunes et ne réunissent que très peu de garanties qui pourraient se rapprocher de ce qu'impose le droit communautaire. Celui-ci d'ailleurs, est beaucoup moins exigeant dans le domaine de l'indépendance liée à la composition que dans celui de l'indépendance liée au fonctionnement des ARI. En effet, il exige sur ce point que les régulateurs nationaux soient dotés des ressources humaines et financières suffisantes pour mener à bien l'exercice de leurs fonctions.

## Section II : L'indépendance liée au fonctionnement des ARI

L'indépendance liée au fonctionnement des ARI, à la différence de l'indépendance liée à leur composition, est évoquée en détail dans les directives de libéralisation. En effet, selon l'exposé des motifs de la directive du 7 mars 2002, « il convient que les autorités réglementaires nationales soient en possession de toutes les ressources nécessaires, en termes de personnel, de compétences et de moyens financiers, pour l'exécution de leurs missions »<fnref n="346" />. Les directives énergétiques évoquent ce point dans les dispositions contraignantes mais de manière plus implicite : « les Etat membres prennent les mesures nécessaires pour que les autorités de régulation puissent s'acquitter des obligations visées (...) » et « créent des mécanismes appropriés et efficaces de contrôle et de transparence

<footnote n="346">³⁴⁶ Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33).</footnote>
(...) »<fnref n="347" />. La Commission, dans ses rapports sur la mise en œuvre du droit communautaire, vérifie aussi ces éléments. En effet, elle estime que les ARI « doivent bénéficier de ressources humaines et financières nécessaires, entre autres parce que, globalement, le principal obstacle auquel se heurtent les nouveaux arrivants pour accéder au marché reste le pouvoir économique des opérateurs »<fnref n="348" />. En termes d'indépendance, la suffisance des ressources humaines et financières, intimement liées, est aussi une garantie contre la capture par le pouvoir exécutif. Ainsi, deux éléments peuvent être appréciés.

En premier lieu, l'indépendance liée au fonctionnement budgétaire (§1). Cette indépendance doit être évaluée dans tout le processus, allant de la proposition à l'exécution budgétaire, en passant bien sûr par la question de la légitimité des contrôles ainsi que la nécessaire adéquation des moyens aux missions des ARI. Mais l'indépendance dans le fonctionnement budgétaire implique aussi que les ARI disposent de ressources qui ne soient pas dépendantes du budget général de l'Etat. En effet, résoudre le problème de l'indépendance financière passe par la possibilité, pour les ARI, d'asseoir leurs ressources sur le secteur régulé. Ainsi, détachées de toute influence financière du pouvoir exécutif, les ARI vont pouvoir afficher une réelle indépendance financière. Cependant, pour allouer directement le produit de taxes ou de redevances aux ARI, il faut, dans certains Etats membres, qu'elles disposent de la personnalité morale et d'un patrimoine propre. Les régulateurs espagnols sont dans ce cas de figure. Dans les autres Etats membres, si la question a pu se poser, elle n'a pour l'instant pas été résolue dans le sens d'une plus grande indépendance financière.

En second lieu, des dispositions ont été prises pour garantir l'indépendance dans le processus décisionnel (§2). En effet, les ARI peuvent être capturées si les moyens humains ne sont pas suffisants, et le personnel assez indépendant, pour mener à bien la mission impartie. De plus, la question se pose de savoir quel peut être l'impact de la présence de l'Etat dans le processus décisionnel. L'étude comparée amène à envisager des solutions alternatives assurant l'intégrité du processus décisionnel. Cette intégrité se matérialise aussi par l'exigence de transparence à laquelle sont soumises les autorités de régulation des Etats membres.

<footnote n="347">³⁴⁷ Article 25, alinéas 7 et 8, de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 57). Article 23, alinéas 7 et 8, de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 37).</footnote>

<footnote n="348">³⁴⁸ Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions du 7 décembre 2000, sixième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, (COM (2000) 814 final), p. 3.</footnote>
## §1 L'indépendance dans le fonctionnement budgétaire

Evoquer l'indépendance dans le fonctionnement budgétaire implique deux sortes d'analyses.

La première porte sur la procédure budgétaire imposée aux autorités de régulation indépendantes (A). Celle-ci, idéalement, devrait être exempte de tout contrôle de la part du pouvoir exécutif, que ce soit lors de la proposition du budget, c'est-à-dire lors de la négociation et de l'évaluation des besoins des régulateurs en fonction de leurs missions, ou au stade de son exécution. L'absence de contrôle de la part de l'administration doit cependant être compensée par l'organisation efficace d'une reddition de comptes, devant des entités ne relevant pas du pouvoir exécutif.

La seconde analyse porte sur le mode de financement des ARI nécessaire pour garantir l'indépendance par le fonctionnement budgétaire (B). Il s'agit, dès lors, de démontrer que la meilleure solution réside dans la possibilité pour les régulateurs d'effectuer des prélèvements sur le marché régulé, qui leurs sont affectés directement ou non, plutôt que le système, le plus répandu, qui réside dans l'allocation de fonds greffés sur le budget général des Etats. Ce dernier point soulève le problème de la nécessité de doter les ARI de la personnalité morale.

### A L'indépendance budgétaire

Ce type d'indépendance se mesure à chaque étape du fonctionnement budgétaire : au stade de la proposition du budget des ARI, puis au stade de son exécution. Les pouvoirs publics sont tenus de contrôler, conformément au droit commun des finances publiques, les autorités de régulation en tant qu'administrations. Mais ils doivent aussi laisser une part de liberté dans le système, pour reconnaître aux régulateurs la spécificité qu'implique leur indépendance. Cet élément se traduit matériellement par l'adéquation du montant des ressources aux missions imparties. Cependant, indépendance ne veut pas dire irresponsabilité. Les ARI doivent se soumettre à une procédure de reddition de comptes, devant des institutions qui, pour satisfaire le principe d'indépendance, devraient être détachées du pouvoir exécutif. Ainsi, un ensemble de règles partiellement dérogatoires a été mis en place, sans réellement aller jusqu'à une totale liberté dans la fixation des crédits. Dès lors, si l'on observe que la proposition budgétaire reste formellement sous le contrôle du gouvernement,
le montant alloué paraît suffisant, mais les Etats membres n'ont pas encore choisi d'organiser
le contrôle budgétaire exclusivement sous l'égide de juridictions financières, ou de leur
représentation nationale.

# 1 La proposition budgétaire, une menace pour l'indépendance

La proposition budgétaire, en France comme dans l'ensemble des Etats membres étudiés<fnref n="349" />, passe par l'intermédiaire du gouvernement. En effet, au terme, par exemple, de l'article L 133 du C.P.C.E., l'autorité propose aux ministres compétents, lors de l'élaboration du projet de loi de finances, les crédits nécessaires (autres que les rémunérations pour services rendus ou les taxes et redevances) à l'accomplissement de ses missions. Ces crédits sont inscrits au budget général de l'Etat<fnref n="350" />. Il en est de même pour la Commission de régulation de l'énergie<fnref n="351" />. Quelle est la menace pour l'indépendance du régulateur ? Thierry Tuot esquisse un élément de réponse : « il faudrait veiller à ce que l'administration en charge de relayer ces demandes ne soit pas celle qui détient les intérêts patrimoniaux de l'Etat dans le secteur régulé », « aujourd'hui, le même chef de bureau qui siège au conseil de France Telecom ou de Gaz de France ou de la Poste arrête le budget de l'ARCEP ou de la CRE »<fnref n="352" />. De plus, si l'autorité propose, il n'en reste pas moins que sa proposition peut être modifiée par les ministres compétents. En effet, il résulte de l'article 37 de l'ordonnance du 2 janvier 1959, relative aux lois de finances, que « sous l'autorité du Premier ministre, le ministre des finances prépare les projets de lois de finances qui sont arrêtés en Conseil des ministres »<fnref n="353" />. L'arbitrage revient donc au Premier ministre.

<footnote n="349">³⁴⁹ Voir, par exemple, pour la la C.M.T. : article 48, alinéa 15, *Ley 32/2003, de 3 de novembre, General de Telecomunicaciones* (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003). Pour la C.N.E. : Onzième disposition additionnelle, paragraphe 1, *Ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998).</footnote>

<footnote n="350">³⁵⁰ Il en est de même en Italie, aux termes de l'article 1 alinéa 9 de la Loi n° 249 du 31 juillet 1997 « *Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo* », (G.U., n° 177, supplément ordinaire n° 154/L, du 31 juillet 1997) : « L'Autorité pourvoit à la gestion autonome des dépenses pour son propre fonctionnement dans les limites du fond affecté à tel objectif dans le budget de l'Etat et inscrit dans un chapitre spécial de l'avant-projet du Ministère du trésor », traduction libre de : « L'Autorità provvede all'autonoma gestione delle spese per il proprio funzionamento nei limiti del fondo stanziato a tale scopo nel bilancio dello Stato ed iscritto in apposito capitolo dello stato di previsione della spesa del Ministero del tesoro ».</footnote>

<footnote n="351">³⁵¹ Loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143), modifiée, article 30 : « La commission perçoit, le cas échéant, des rémunérations pour services rendus. La commission propose au ministre chargé de l'énergie et au ministre chargé des finances, lors de l'élaboration du projet de loi de finances, les crédits nécessaires, outre les ressources mentionnées à l'alinéa précédent, à l'accomplissement de ses missions. Ces crédits sont inscrits au budget général de l'Etat ».</footnote>

<footnote n="352">³⁵² Tuot T. : « Perspectives d'évolution », in Lombard M. (dir.) : *Régulation économique et démocratie*, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2006, p. 229.</footnote>

<footnote n="353">³⁵³ Ordonnance n° 59-2, du 2 janvier 1959, portant loi organique relative aux lois de finances, (J.O.R.F., 3 janvier 1959, p. 179).</footnote>
En France, une tentative a été faite pour reconnaître à certaines autorités administratives indépendantes la capacité de déterminer, par elles-mêmes, leurs crédits. C'est en tout cas la nécessité constitutionnelle d'une telle capacité que les auteurs de la saisine contre la loi modifiant la loi de 1986 sur la liberté de communication espéraient voir reconnaître par le Conseil Constitutionnel. Les auteurs de la saisine contestaient en effet le pouvoir, attribué par la loi au Conseil supérieur de l'audiovisuel, de proposer les crédits nécessaires à son fonctionnement, lors de l'élaboration de la loi de finances pour l'année. Ils estimaient que la procédure envisagée aurait pour conséquence de soumettre les crédits à l'arbitrage du Premier ministre, ce qui engendrerait un risque d'arbitraire et par là même une affectation de l'indépendance de l'organe de régulation de l'audiovisuel. Le Conseil Constitutionnel, en se positionnant sur le strict respect des textes en vigueur, n'y fait pas suite, et coupe court, ainsi, à toute hypothèse d'une détermination autonome des crédits<fnref n="354" />. Effectivement, estimer que les autorités de régulation indépendantes puissent établir leur propre budget serait contraire à l'article 37 de l'ordonnance du 2 janvier 1959³⁵⁵. Il est seulement possible d'envisager, comme la pratique tend à le démontrer, que le Premier Ministre s'estime, eu égard au statut particulier de l'indépendance des ARI, lié par la proposition de budget qu'elles réalisent<fnref n="356" />.

Le débat se tient dans les mêmes termes en Espagne. En effet, pour la C.M.T., la rédaction de l'article 48 de la ley general de telecomunicaciones<fnref n="357" /> conduit la doctrine à se demander si le ministre compétent peut, ou non, introduire des modifications dans l'avant-projet réalisé par la Commission. Si une réponse positive s'impose, dès lors, ce serait l'indépendance budgétaire des autorités de régulation qui serait mise en cause. En cas de réponse négative, il faudrait craindre l'arbitraire de la Commission dans la détermination de son budget. La solution proposée réside dans une certaine règle de raison. En effet, « pour ne pas altérer l'indépendance de l'organisme tout en sauvegardant la compétence budgétaire du gouvernement, il faudrait laisser à ce dernier la faculté de modifier l'avant-projet, non pas de

<footnote n="354">³⁵⁴ Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, précitée, considérants n° 2 à 5.</footnote>

<footnote n="355">³⁵⁵ Ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959, précitée.</footnote>

<footnote n="356">³⁵⁶ Ce cas de figure existe en Espagne pour une institution atypique, la Banque d'Espagne. En effet, elle approuve son propre budget et le renvoie au gouvernement afin qu'il soit transféré au Parlement pour approbation. En ce sens : de la Cruz Ferrer J. : « L'Espagne » in Pontier J.-M. : « Etude de droit comparé sur les autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome III.</footnote>

<footnote n="357">³⁵⁷ Article 48, Ley 32/2003, de 3 de noviembre, précitée : « La Comisión elaborará anualmente un anteproyecto de presupuesto con la estructura que determine el Ministerio de Hacienda, y lo remitirá a dicho departamento para su elevación al Gobierno. Este último, previa su aprobación, lo enviará a las Cortes Generales, integrado en los Presupuestos Generales del Estado ».</footnote>
manière arbitraire, mais uniquement lorsque sa disproportion est notoire et implique une
charge démesurée pour les finances publiques »<fnref n="358" />. Cependant, cette solution reste doctrinale,
et il faudra attendre que le cas se présente pour connaître l'interprétation gouvernementale de
l'article 48.

En attendant, comme au Royaume-Uni, le gouvernement détient formellement la clé
des allocations de crédits. Elles font l'objet d'une inscription annuelle dans la loi de finances,
et le ministre pourrait chercher à utiliser ces pouvoirs budgétaires pour contrôler ou influencer
l'organisme. Cependant, l'expérience britannique montre aussi que « les pouvoirs publics ne
semblent pas vouloir utiliser une telle arme à des fins de contrôle politique ou pour réduire
l'indépendance présumée de l'agence »<fnref n="359" />. En France aussi, pour certains, l'argument en vertu
duquel le rattachement au budget de l'Etat d'une autorité régulatrice nuirait à l'exercice de ses
fonctions serait particulièrement fallacieux<fnref n="360" />. En témoigne le renforcement constant des
moyens des autorités de régulations.

Cependant, la doctrine propose quand même certaines pistes pour trouver un juste
milieu entre règles budgétaires et statut particulier des autorités indépendantes. Ainsi, l'idée
est avancée que l'ARCEP et la CRE « puissent négocier chaque année leurs crédits
directement avec le ministère du budget, au cours d'une conférence budgétaire »<fnref n="361" />. La
doitrine espagnole, propose, de manière plus radicale, que les autorités de régulation puissent
élever leur proposition de budget directement devant les chambres, sans que le gouvernement
ne puisse faire une quelconque modification, comme c'est le cas pour la Banque
d'Espagne<fnref n="362" />. En tout état de cause, si l'indépendance peut être théoriquement menacée par le
biais de la contrainte ministérielle sur la proposition budgétaire, c'est par le montant des
ressources que peut se faire cette pression.

<footnote n="358">³⁵⁸ Terrón Santos D. : « Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones », Editorial Comares, Granada, 2004, p. 131. Dans le même sens: Chillón Medina J.-M. Escobar Roca G. : « La Comisión del mercado de las telecomunicaciones », Universidad Rey Juan Carlos, Servicio de Publicaciones, 2001, p. 124.</footnote>

<footnote n="359">³⁵⁹ Pontier J.-M. : « Etude de droit comparé sur les autorités administratives indépendantes », précité, p. 319.</footnote>

<footnote n="360">³⁶⁰ Storch O. : « Les conditions et modalités budgétaires de l'indépendance du régulateur », in Frison-Roche M.-A. (dir.), *Les régulations économiques : légitimité et efficacité*, Droit et économie de la régulation, Volume 1, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 70.</footnote>

<footnote n="361">³⁶¹ Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome I, p. 104.</footnote>

<footnote n="362">³⁶² Hernández J.-C., *Regulación y competencia en el sector eléctrico*, Aranzadi, 2005, p. 145.</footnote>
## 2 L'indépendance budgétaire par l'adéquation des moyens aux missions

L'indépendance budgétaire se traduit principalement dans la capacité qu'auront les autorités indépendantes de régulation de mener à bien leurs missions. Ainsi, leur efficacité, comme leur indépendance, seront conditionnées par l'adéquation des moyens financiers aux missions que le législateur leur a attribuées, dans un marché en constante évolution. En ce sens, certaines directives de libéralisation<fnref n="363" /> imposent aux Etats membres de doter leurs autorités de régulation des moyens nécessaires pour qu'elles puissent s'acquitter de leurs obligations de manière efficace et rapide<fnref n="364" />.

Cependant, comme le souligne le rapport de 2005 de la CRE, la France, qui est le deuxième plus important marché d'électricité en Europe et le quatrième sur le marché du gaz, a un régulateur qui « figure parmi les plus mal dotés des régulateurs européens, avec 11 emplois (...), quand, par exemple, l'Espagne compte 31 emplois et le Royaume-Uni 22 »<fnref n="365" />. Il résulte aussi de l'étude des budgets alloués aux autorités de régulation, que les moyens des autorités ne sont pas en adéquation avec la structure comparée des marchés. En effet, l'Espagne et l'Italie ont un budget respectivement de 20,7 et 26 millions d'Euros pour 2004, tandis que la France ne dispose que de 13,8 millions d'Euros, alors que le marché français est beaucoup plus étendu. Il est aussi révélateur de comparer avec le Royaume-Uni, qui dote son régulateur énergétique d'une enveloppe de 50 millions d'Euros. D'après l'étude des budgets réalisée par la CRE, mise en perspective par rapport à la consommation sur le marché, il résulte que : « en proportion de la consommation d'énergie, les effectifs des régulateurs en Espagne et au Royaume-Uni sont respectivement 3 et 2,3 fois plus élevés qu'en France. De même, les ressources financières des régulateurs en Espagne et au Royaume-Uni sont quatre

<footnote n="363">³⁶³ Voir notamment la directive 2002/21/CE, précitée, qui, dans son exposé des motifs, précise que les ARN doivent être en possession de toutes les ressources nécessaires, en termes de moyens financiers, pour l'exécution de leurs missions (paragraphe 11). De manière plus implicite : directive 2003/55/CE et directive 2003/54/CE précitées, respectivement, les articles 25 et 23 disposent que : « Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que les autorités de régulation puissent s'acquitter des obligations visées (...) de manière efficace et rapide ».</footnote>

<footnote n="364">³⁶⁴ Le 6ème et le 7ème rapport de la Commission européenne dénoncent d'ailleurs le manque de moyens financiers accordés aux régulateurs européens. En ce sens, voir : Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions du 7 décembre 2000, sixième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, (COM (2000) 814 final) ; Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions du 26 novembre 2001, septième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, (COM (2001) 706 final).</footnote>

<footnote n="365">³⁶⁵ Commission de régulation de l'énergie, Rapport d'activité 2005, partie 4, p. 124.</footnote>
fois plus élevées que celles de la CRE »<fnref n="366" />. La même étude comparative entre les différents régulateurs de l'Union européenne, a été réalisée par l'ARCEP dans son domaine. Il en résulte qu'« à compétences comparables, les autres autorités sont souvent mieux dotées que l'Autorité française et que la croissance de leurs moyens a été plus forte »<fnref n="367" />, ainsi, « l'autorité française coûte environ deux fois moins cher aux contribuables que ses homologues anglaise, espagnole ou italienne »<fnref n="368" />.

L'insuffisance des moyens, face aux échéances de l'ouverture totale des marchés de l'énergie au 1er juillet 2007 et aux nouvelles compétences dont elle dispose depuis la loi de 2006³⁶⁹, est une plainte récurrente dans les rapports de la CRE<fnref n="370" />. Elle le souligne, dans son rapport 2007, et demande à ce que le « nouveau contexte soit pris en compte conformément aux directives de libéralisation qui ont demandé aux Etats membres de doter leurs autorités de régulation des moyens qui leur sont nécessaires pour s'acquitter de leurs obligations de manière efficace et rapide »<fnref n="371" />. Le même constat a été fait dans le rapport 2003 pour l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (à l'époque A.R.T.), dont « le budget (...) demeure encore nettement insuffisant pour faire face à la croissance de l'activité de régulation »<fnref n="372" />. Les derniers rapports restent très neutres sur ce point.

Ainsi, les autorités de régulation françaises, par leur dépendance financière face au gouvernement qui semble parfois rechigner à leur allouer des moyens suffisants pour faire face à leurs obligations légales, ne sont-elles pas en perte d'indépendance ? De même, le manque d'efficacité engendré par le manque de moyens ne pourrait-il pas faire craindre une capture du régulateur par le secteur régulé ? En effet, par exemple, faute de pouvoir aller faire des vérifications sur place, les régulateurs doivent croire sur parole les propos des opérateurs.

<footnote n="366">³⁶⁶ Commission de régulation de l'énergie, Rapport d'activité 2004, partie 4, p. 89.</footnote>

<footnote n="367">³⁶⁷ Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, Rapport public d'activité 2001, p. 218.</footnote>

<footnote n="368">³⁶⁸ Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, Rapport public d'activité 2001, p. 219. L'Espagne consacrait, en 2001, 0,34 € par habitant pour le budget de fonctionnement de la C.M.T., alors que la France était à un taux de 0,25 € par habitant pour l'A.R.T., l'Italie atteingnait les 0,45 €, le Royaume-Uni était à 0,54 € par habitant et enfin, l'Allemagne atteignait 1,83 € par habitant.</footnote>

<footnote n="369">³⁶⁹ Loi n° 2006-1537, du 7 décembre 2006, relative au secteur de l'énergie (J.O.R.F., n° 284, du 8 décembre 2006, p. 18531).</footnote>

<footnote n="370">³⁷⁰ Voir aussi : Commission de régulation de l'énergie, Rapport d'activité 2004, partie 4, p. 88.</footnote>

<footnote n="371">³⁷¹ Commission de régulation de l'énergie, Rapport d'activité 2007, partie 4, p. 139. Le budget de la CRE a évolué comme suit : 7,57 M€ en 2000 ; 9,14 en 2001 ; 10,55 en 2002 ; 12,17 en 2003 ; 13,85 en 2004 ; 15,52 en 2005, soit une croissance moyenne de 1,6 million d'Euros par an. En pourcentage, le rapport entre le budget et son augmentation annuelle tend, par contre, à diminuer.</footnote>

<footnote n="372">³⁷² Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, Rapport public d'activité 2003, p. 358. Pour une opinion contraire : Storch O. : « Les conditions et modalités budgétaires de l'indépendance du régulateur » in Frison-Roche M.-A. (dir.) : « Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation », Droit et économie de la régulation, Volume 1, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 70.</footnote>
N'est-ce pas la matérialisation d'une asymétrie d'information, premier pas vers la capture du régulateur par le secteur régulé ?

Au-delà du niveau de ressources dont bénéficient les autorités de régulation indépendantes, l'important réside aussi dans l'indépendance d'exécution budgétaire. Les autorités de régulation indépendantes ne sont pas soumises au droit commun des contrôles budgétaires, mais connaissent quand même un certain degré de responsabilité. En effet, toute indépendance, budgétaire par exemple, doit s'accompagner d'une responsabilisation accrue, au sens d'accountability, tel que le conçoivent les britanniques.

### 3 La dialectique entre indépendance d'exécution et contrôles budgétaires

L'exécution budgétaire impose deux éléments qui devraient connaître un rapport dialectique. D'une part, il ne faudrait pas que l'Etat, imposant les règles de droit commun du contrôle budgétaire, crée un mécanisme de surveillance des autorités de régulation par le pouvoir exécutif. D'autre part, pour compenser cette liberté ou cette indépendance dans l'exécution budgétaire, les autorités de régulation devraient être soumises à une stricte obligation de reddition de comptes, devant des institutions ayant une certaine distance par rapport au gouvernement. Il peut s'agir soit du Parlement, soit d'une entité financière non dépendante du pouvoir exécutif. Dès lors, l'évolution souhaitable vers l'indépendance d'exécution budgétaire implique l'abandon des contrôles de l'utilisation des moyens financiers des ARI, exercés par l'administration, au profit d'une reddition de comptes accrue exécutée devant des entités dépourvues de tout lien avec le pouvoir exécutif.

Sur le premier point, il faut relever que les autorités de régulation indépendantes françaises sont dispensées du contrôle financier de droit commun<fnref n="373" />. Ainsi, l'article L 130 du C.P.C.E., tout comme l'article 30 de la loi du 10 février 2000³⁷⁴ pour le secteur énergétique,

<footnote n="373">³⁷³ Il en est de même, par exemple, pour les autorités italiennes : « L'autorité (...), adopte un règlement relatif à l'organisation, au fonctionnement, aux bilans, comptes-rendus et gestion des dépenses, en dérogeant ainsi aux dispositions relatives à la comptabilité générale de l'Etat (...), conformément aux dispositions de la loi du 14 novembre 1995, n° 481, (...). L'autorité gère de manière autonome ses dépenses de fonctionnement dans la limite des fonds alloués dans le budget de l'Etat et inscrits dans un chapitre spécial du bilan prévisionnel des dépenses du Ministère du Trésor », pour A.G.Com, loi n° 249 du 31 juillet 1997, précitée, article 1 alinéa 9.</footnote>

<footnote n="374">³⁷⁴ Loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143), modifiée.</footnote>
décident l'inapplication des dispositions de la loi du 10 août 1922, relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées<fnref n="375" />.

Cependant, l'insertion des autorités de régulation indépendantes dans la loi organique relative aux lois de finances (LOLF)<fnref n="376" />, du premier août 2001, implique, en théorie tout au moins, une recrudescence des contrôles. En effet, la nouvelle méthode de la LOLF consiste à concevoir l'action de l'Etat en missions, elles-mêmes décomposées en programmes<fnref n="377" />, dotés de moyens financiers répartis en un certain nombre d'actions. Avec la LOLF, « au classique budget de moyens succède donc un budget de résultats »<fnref n="378" />. Ainsi, l'ARCEP et la CRE sont insérées dans le programme du ministère de l'économie et des finances<fnref n="379" />. Or, le principe de la fongibilité des moyens implique que le directeur de programme puisse, en cours d'exercice budgétaire, redistribuer les crédits au sein du programme. Par exemple, en 2003, les ressources de la CRE ont fait l'objet « de mesures d'annulation, correspondant à 7% de son budget, ainsi que de gels budgétaires, représentant 10% de son budget »<fnref n="380" />. De même, « en 2004, la gestion des moyens de l'Autorité [de régulation des télécommunications] a été affectée par les mesures de gel des reports de crédits, (...) et par deux annulations de crédits d'un montant total de 1,33 million d'Euros ». Ces mesures, intervenues en cours d'exercice, l'ont contraint « à une gestion infra-annuelle et à réviser le programme des études »<fnref n="381" />. L'incertitude relative à cette éventualité implique *de facto* une carence apparente d'indépendance. La Commission de régulation de l'énergie estime que la spécificité de son statut n'est pas prise en compte dans la nouvelle nomenclature budgétaire. En effet, « le chef de programme peut, au moins en droit, affecter les crédits accordés à la CRE à d'autres actions au sein du même programme. Cette possibilité est contradictoire avec le statut d'A.A.I. et l'autonomie de gestion conférée à la CRE »<fnref n="382" />.

<footnote n="375">³⁷⁵ Loi du 10 août 1922, relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées (J.O.R.F., du 14 août 1922, p. 8558).</footnote>

<footnote n="376">³⁷⁶ Loi organique, n° 2001-692, du 1er août 2001, relative aux lois de finances, (J.O.R.F., du 2 août 2001, p. 12480).</footnote>

<footnote n="377">³⁷⁷ Selon l'article 7 de la LOLF, les crédits destinés à réaliser une action ou un ensemble cohérent d'actions relevant d'un même ministère sont regroupés sous la forme d'un programme.</footnote>

<footnote n="378">³⁷⁸ Bouvier M., Esclassan M.-C., Lassale J.-P. : *Finances publiques*, 8ème édition, L.G.D.J., Paris, 2006, p. 295.</footnote>

<footnote n="379">³⁷⁹ L'activité de la CRE a été définie comme une action au sein du programme « Régulation et sécurisation des échanges de biens et de services » de la mission ministérielle « Développement et régulation économiques ».</footnote>

<footnote n="380">³⁸⁰ Commission de régulation de l'énergie, Rapport d'activité 2004.</footnote>

<footnote n="381">³⁸¹ Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, Rapport public d'activité 2003, p. 367.</footnote>

<footnote n="382">³⁸² Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome II, réponse au questionnaire, note n° 346</footnote>
En ce sens, Marie-Anne Frison-Roche propose que, pour empêcher le « directeur de programme de dépouiller l'A.A.I. au profit d'une administration dépendante »<fnref n="383" />, les budgets des A.A.I. soient « sanctuarisés ». Ainsi, « le pouvoir de régulation en cours d'exercice ne pourrait s'exercer sur elles ». L'inconvénient serait que cette « sanctuarisation » irait dans les deux sens, diminution des crédits tout comme augmentation des crédits en cours d'exercices, et cette dernière solution ne renforcerait aucunement l'efficacité des ARI<fnref n="384" />. Cependant, cet inconvénient est un moindre mal, dans la mesure où l'impossibilité de recevoir une augmentation de crédits en cours d'année peut aussi protéger les ARI contre la tentation des « cadeaux » budgétaires, contrepartie d'un comportement favorable aux vues du gouvernement. Il faut donc désormais « réfléchir à une meilleure articulation entre la LOLF et le principe d'indépendance »<fnref n="385" />.

Pour conclure sur ce point, des assurances ont déjà été données par le responsable du programme. Il s'est en effet engagé à garantir l'autonomie budgétaire de l'ARCEP et de la CRE<fnref n="386" />. De même, si les occasions de capture du régulateur par le gouvernement sont fréquentes au cours de la procédure de l'exécution budgétaire, il résulte de la pratique que les exemples sont rares, sinon inexistants. Comme le souligne la doctrine, les autorités administratives indépendantes sont traitées plus généreusement dans le budget de l'Etat que des administrations traditionnelles aux missions équivalentes<fnref n="387" />.

En second lieu, comme corollaire de cette indépendance d'exécution budgétaire, les ARI doivent se soumettre à un contrôle strict de la part d'entités détachées du pouvoir exécutif, pour justifier la bonne utilisation des crédits alloués. En effet, « si une reddition de comptes n'est pas organisée très fermement, alors l'indépendance budgétaire devient infondée, voire dangereuse »<fnref n="388" />. Cette procédure est organisée, mais elle n'est peut-être pas suffisante<fnref n="389" />. Il s'agit, en France comme dans d'autres Etats membres<fnref n="390" />, du contrôle exercé par les

<footnote n="383">³⁸³ *Ibid.*, chapitre VIII.</footnote>

<footnote n="384">³⁸⁴ En Espagne, toute augmentation de crédits doit aussi faire l'objet de l'aval du gouvernement si la variation excède cinq pour cent du total du budget. En ce sens : Terrón Santos D. : « *Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones* », Comares, 2004, p. 132.</footnote>

<footnote n="385">³⁸⁵ Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », précité, chapitre VIII.</footnote>

<footnote n="386">³⁸⁶ *Ibid.*, note n° 369.</footnote>

<footnote n="387">³⁸⁷ *Ibid.*, chapitre VIII.</footnote>

<footnote n="388">³⁸⁸ *Ibid.*, chapitre VIII.</footnote>

<footnote n="389">³⁸⁹ Le rapport de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation évoque, pour le cadre général des AAI en France, « une relative faiblesse du contrôle exercé par le Parlement sur ces autorités » in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome I, p. 5.</footnote>

<footnote n="390">³⁹⁰ En Italie, le vote de la loi de finances italienne suit les règles de droit commun dans la mesure où le budget des autorités est intégré à celui de l'Etat. Pour l'A.E.E.G., article 2 alinéa 27, Loi n° 481 du 14 novembre 1995,</footnote>
commissions des finances des deux assemblées, à l'occasion du projet de loi de finances et dans le cadre des travaux de contrôle des rapporteurs spéciaux, mais aussi du contrôle *a posteriori* exercé par la Cour des Comptes.

D'une part, dans tous les Etats membres, un double contrôle est exercé au niveau parlementaire. Il s'agit d'un contrôle *ex ante*, lors des débats et du vote de la loi de finances de l'année, comprenant le montant des sommes affectées aux régulateurs indépendants. Les textes nationaux organisent aussi une procédure *ex post* de reddition de comptes. Cette dernière se base sur le rapport annuel présenté chaque année par les ARI, aux parlements nationaux, et peut être complétée par une ou plusieurs auditions du responsable de l'autorité, directement devant les commissions parlementaires spécialisées<fnref n="391" />. L'intérêt de cette double procédure est d'enserrer les régulateurs dans une logique d'efficacité d'action. En effet, les objectifs sont appréciés au moment de la détermination du montant alloué, les résultats sont évalués lors de la lecture du rapport annuel ainsi qu'au cours des interventions devant les parlementaires. La continuité de cette procédure permet un suivi réaliste de l'activité de régulation, ainsi que certains recentrages lors de la discussion du projet de loi de finances suivant l'exercice achevé. Cependant, deux éléments viennent perturber la logique salutaire de cette procédure. En premier lieu, le montant des fonds alloués aux ARI est dérisoire face au budget général de l'Etat, les parlementaires y prêtent dès lors une attention relative lors de la discussion de la loi de finances. En second lieu, le calendrier des chambres est si chargé que les commissions spécialisées ne peuvent pas consacrer le temps nécessaire à l'audition et à la reddition de comptes des régulateurs<fnref n="392" />.

D'autre part, un contrôle *ex post* est aussi exercé par des entités financières dépourvues de tout lien avec le pouvoir exécutif, dans les Etats membres. Ainsi, en France, la Cour des Comptes, aux termes des articles 30 de la loi du 10 février 2000³⁹³ ainsi que de l'article L 133 du C.P.C.E., contrôle les autorités indépendantes de régulation des services publics organisés en réseaux. Cette juridiction financière, juge des comptes des comptables publics, exerce aussi un autre contrôle, administratif celui-là, sur la gestion des services et des organismes publics. Cependant, si ces deux fonctions diffèrent dans leurs finalités et leurs modalités, elles n'en restent pas moins d'une certaine manière complémentaires. C'est dans le cadre de cette

<footnote>« Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità » (G.U., n° 270, supplément ordinaire du 18 novembre 1995), « L'Autorité gère de manière autonome ses dépenses de fonctionnement dans la limite des fonds alloués dans le budget de l'Etat et inscrits dans un chapitre spécial du bilan prévisionnel des dépenses du Ministère du Trésor ».</footnote>

<footnote n="391">³⁹¹ Sur ce point, voir *infra*, p. 448 et s.</footnote>

<footnote n="392">³⁹² Sur ce point, voir *infra*, l'accountability proposée des ARI devant le Parlement, p. 443 et s.</footnote>

<footnote n="393">³⁹³ Loi n° 2000-108, du 10 février 2000 modifiée, précitée.</footnote>
dernière compétence que la Cour des Comptes s'intéresse aux ARI. Le contrôle de la Cour des Comptes permet une légitimation budgétaire *a posteriori* de l'activité des régulateurs. Cependant, son occurrence tardive et son rythme espacé apparaissent désormais insuffisants pour garantir l'utilisation correcte des fonds par les ARI françaises<fnref n="394" />.

L'intérêt de ce contrôle réside principalement dans les remontrances que peut faire la Cour sur la gestion des autorités de régulation. Celles-ci, en corrigeant leurs procédés, n'en gagneront que plus d'efficacité, et par conséquent de légitimité. Il résulte, par exemple, du rapport de décembre 2002 de la Cour des Comptes, sur l'A.R.T., remis aux assemblées, qu'un bilan positif peut être dressé, même si la Cour avance certaines critiques, suggère quelques réformes, et fait nombre de recommandations<fnref n="395" />. En effet, elle met en avant que l'A.R.T. a beaucoup souffert du manque de personnel et de moyens au début de son activité, ou que « l'Autorité ne dispose pas des instruments d'une gestion autonome qui traduiraient dans les faits la volonté du législateur de créer une autorité administrative indépendante »<fnref n="396" />. En définitive, la question posée par la Cour des Comptes est la suivante : les autorités indépendantes que l'Etat a créées pour assurer la régulation ont-elles les moyens de réussir leur tâche ?

Les autorités de régulation britanniques font aussi l'objet d'un contrôle financier *ex post*. Prévu par les textes<fnref n="397" />, il est exercé par le *National Audit Office* (N.A.O.), entité indépendante du gouvernement et chargée par le Parlement britannique d'examiner les comptes publics<fnref n="398" />. La méthode adoptée par le N.A.O. repose principalement sur l'analyse comparée des coûts et des bénéfices attachés à une politique publique pour déterminer ensuite la solution optimale pour les interventions futures<fnref n="399" />. Selon le Professeur Stephen Littlechild, les régulateurs prennent très au sérieux les délibérations de cet organe, à l'heure de déterminer leurs

<footnote n="394">³⁹⁴ En ce sens : Storch O. : « Les conditions et modalités budgétaires de l'indépendance du régulateur » in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 1, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 71. Voir aussi, dans le même ouvrage, la description du rapport d'instruction de la Cour des Comptes sur l'A.R.T. en 2002, in Berger G. : « Le rapport entre l'indépendance du régulateur et le choix de l'évaluateur », p. 91.</footnote>

<footnote n="395">³⁹⁵ Berger G. : « Le rapport entre l'indépendance du régulateur et le choix de l'évaluateur », précité, p. 91.</footnote>

<footnote n="396">³⁹⁶ *Ibid.*, p. 92.</footnote>

<footnote n="397">³⁹⁷ Article 11, Schedule 1, *Office of Communications Act*, 2002, Chapter 11. OFCom doit préparer, au terme de chaque année un état des comptes dans la forme prévue par le *Secretary of State*, qu'il envoie pour certification au contrôleur général du National Audit Office. *Utilities Act 2000*, Chapter 27, Part I, §2, pour GEMA.</footnote>

<footnote n="398">³⁹⁸ Le *National Audit Office* est un organe dépendant du Parlement britannique, *National Audit Act*, 1983, (1983, c. 44), Partie I.</footnote>

<footnote n="399">³⁹⁹ Pour une évaluation évoquant la réglementation relative à OFGEM, voir : N.A.O., « *Evaluation of regulatory impact, assessments compendium report* », 2003-2004, HC 358, 4 mars 2004. Sur ce point, Duprat J.-P. : « La régulation des régulateurs », in « Administration publique et entreprise privée, coopération, concurrence et régulation », 3ème Conférence internationale spécialisée, Berlin (Allemagne) 20-23 septembre 2005.</footnote>
politiques à venir<fnref n="400" />. Même s'il estime que la fréquence des investigations du N.A.O. sont
parfois un fardeau pour le régulateur, elles lui permettent, tout comme au Parlement, d'avoir
une vision régulière et globale de l'efficacité de l'emploi des moyens de ces autorités, en
termes, par exemple, de réduction des coûts, et d'amélioration de la qualité des services
rendus<fnref n="401" />. En ce sens, la Cour des Comptes, sous l'influence du législateur, pourrait peut-être
s'inspirer de la méthode utilisée par le N.A.O., dans l'optique de réaliser un contrôle porté
plus sur l'efficacité de l'action et de la gestion des fonds des ARI, que sur sa simple
régularité<fnref n="402" />. La même réflexion peut être étendue aux juridictions financières des autres Etats
membres, ce qui éviterait peut-être le recours à des audits externes réalisés par des entités
privées.

Le droit italien prévoit aussi l'intervention de la *Corte dei Conti*, équivalent de la Cour des Comptes française, pour exercer un contrôle *ex post* de l'activité budgétaire de ses régulateurs de réseaux. L'article 2, alinéa 27 de la loi de 1995⁴⁰³ indique, en effet, son intervention sur le budget ainsi que les comptes prévisionnels. Il en est de même en Espagne, avec le *Tribunal de Cuentas*. La réglementation du domaine énergétique le prévoit explicitement, alors que les textes relatifs aux communications s'en remettent au droit commun. Cependant, le contrôle du *Tribunal de Cuentas* n'est pas le seul contrôle budgétaire que subissent la C.M.T. et la C.N.E. En effet, pour la première, la *ley general de telecomunicaciones*<fnref n="404" /> renvoie à la *ley general presupuestaria*<fnref n="405" /> pour ce qui relève du contrôle économique et financier. De même, la loi relative au secteur des hydrocarbures de 1998 prévoit que ce contrôle sera exercé, pour la C.N.E., par l'intervention générale de

<footnote n="400">⁴⁰⁰ Mémorandum du Professeur Stephen Littlechild, annexé au sixième rapport de la Session 2003-2004, du *Select Committee* de la *House of Lords*, « *The regulatory State: ensuring its accountability* », Volume 1, HL Paper 68-I.</footnote>

<footnote n="401">⁴⁰¹ *Ibid.* Voir aussi : OFCom, « *A case study on public sector mergers and regulatory structures* », The Stationery Office, 2005, p. 22. Selon Jacques Chevallier, « la démarche évaluative est née de la rencontre de deux mouvements différents, voire contradictoires: d'une part la rationnalisation des choix budgétaires, dont l'évaluation était une étape essentielle, puisqu'elle permettait de boucler le processus décisionnel sur lui-même; d'autre part, la crise de l'Etat-providence, qui a conduit à passer au crible les politiques engagées », in Chevallier J. : *L'Etat post-moderne*, coll. Droit et société, L.G.D.J., 2003, p. 73.</footnote>

<footnote n="402">⁴⁰² Sur ce point : Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », précité, chapitre VIII. La même réflexion peut être faite pour les juridictions financières des autres Etats membres.</footnote>

<footnote n="403">⁴⁰³ Loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée, article 2 alinéa 27 : « *Ciascuna Autorità ha autonomia organizzativa, contabile e amministrativa. Il bilancio preventivo e il rendiconto della gestione, soggetto al controllo della Corte dei conti, sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale* ».</footnote>

<footnote n="404">⁴⁰⁴ Article 48 alinéa 15, *Ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones* (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003) : « *El control económico y financiero de la Comisión se efectuará con arreglo a lo dispuesto en la ley general presupuestaria* ».</footnote>

<footnote n="405">⁴⁰⁵ *Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria* (BOE, n° 284 du 27 novembre 2003).</footnote>
l'administration<fnref n="406" />. Le Ministre de l'énergie et de l'industrie exerce donc ce contrôle en vérifiant l'efficacité d'action ainsi que l'utilisation adéquate des ressources de l'A.R.I. La Commission et le Ministre élaborent ensemble un plan d'action. Chaque trimestre, la C.N.E. doit remettre à celui-ci un rapport trimestriel en indiquant les actions réalisées, leur degré d'exécution, ainsi que les éventuels changements de stratégie par rapport au plan. Ce plan est complété par un programme d'actions, d'investissements et de financements, qui doit aussi être soumis annuellement au gouvernement<fnref n="407" />.

En ce sens, aucune spécificité par rapport au régime général du contrôle financier n'est prévue. Néanmoins, si l'on se réfère à la loi relative à l'organisation et au fonctionnement de l'administration de l'Etat (LOFAGE), la dixième disposition additionnelle prévoit que « le gouvernement et l'administration exerceront, sur ces organes, les facultés que les textes spécifiques prévoient, dans le strict respect de leur domaine d'autonomie »<fnref n="408" />. Certains auteurs s'étonnent de cette situation qui n'est pas commune dans le domaine espagnol des autorités indépendantes<fnref n="409" />. En effet, comme pour la Banque d'Espagne, les textes spécifiques prévoient généralement l'absence ou un exercice « allégé » des contrôles économiques et financiers, pour respecter son « domaine d'autonomie ». Dès lors, le législateur espagnol pourrait clarifier ce point et aligner les régimes de la C.M.T. et la C.N.E. sur celui de la Banque d'Espagne en donnant tout son effet à la dixième disposition additionnelle de la LOFAGE.

Pour conclure, l'indépendance budgétaire passe par la proposition d'un budget suffisant et libre de toute contrainte gouvernementale. En contrepartie, l'exécution budgétaire doit être encadrée par des contrôles parlementaires, *ex ante* et *ex post*. Ces éléments traduisent l'indépendance dans le fonctionnement interne de l'autorité dès lors qu'ils sont conjugués avec l'indépendance de l'allocation financière par rapport au budget général de l'Etat.

<footnote n="406">⁴⁰⁶ Onzième disposition additionnelle, alinéa 3, *ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos*, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998).</footnote>

<footnote n="407">⁴⁰⁷ Article 45, *Reglamento de la Comisión nacional de energía, 2ème édition, 2001.*</footnote>

<footnote n="408">⁴⁰⁸ Dixième disposition additionnelle, Ley 6/1997, de 14 de abril, de *Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado* (BOE, n° 90, du 15 avril 1997) : « *El Gobierno y la Administración General del Estado ejercerán respecto de tales Organismos las facultades que la normativa de cada uno de ellos les asigne, en su caso, con estricto respeto a sus correspondientes ámbitos de autonomía* ».</footnote>

<footnote n="409">⁴⁰⁹ Quadra-Saludo T., del Castillo F., (dir.), *Aspectos jurídicos de las telecomunicaciones*, Cuadernos de derecho judicial, 2003, p. 65.</footnote>
## B L'allocation financière

L'allocation financière est prise ici, non pas comme la procédure aboutissant à l'octroi des moyens dont disposent les ARI (procédure budgétaire), mais plutôt en fonction de l'élément sur lequel est greffé leur financement. En effet, pour symboliser un certain degré d'indépendance financière, la question de l'origine des ressources est primordiale. Si ces ressources proviennent exclusivement ou partiellement du budget de l'Etat, les ARI seront dépendantes des politiques publiques visant, par exemple, à réduire certaines dépenses. De même, sous couvert de restrictions budgétaires, le pouvoir exécutif peut facilement exercer une pression sur les ARI. En revanche, si celles-ci sont directement financées sur des taxes<sup>410</sup> ou redevances perçues sur le marché régulé, elles disposent d'une certaine indépendance financière. En effet, alors même que la décision fixant le montant de ces taxes ou redevances passe par le crible des ministères, l'affectation directe donne aux ARI une certaine liberté d'action et les soulage de la contrainte financière étatique. Cependant, cette affectation directe de ressources, assises sur le marché régulé, suppose parfois que les régulateurs disposent de la personnalité morale ainsi que d'un patrimoine propre. Pour l'instant, seul le législateur espagnol a accordé ces deux derniers caractères à ses ARI. Dans les autres Etats membres, cela soulève certains problèmes irrésolus.

### 1 L'origine des ressources et la problématique des ressources propres

La question de l'origine des ressources est un point crucial pour évaluer l'indépendance des autorités de régulation en Europe. Trois sortes de ressources peuvent intégrer le financement des ARI. Il s'agit des transferts directs du budget général de l'Etat, du produit des taxes et redevances, ou des rémunérations pour services rendus<sup>411</sup>.

<footnote n="410"><sup>410</sup> Ce qui constituerait une exception de plus au principe de non-affectation budgétaire, mais « la règle de l'universalité budgétaire, et en particulier le principe de non-affectation, comporte des exceptions multiples », voir : Bouvier M., Esclassan M.-C., Lassale J.-P., *Finances publiques*, 8ème édition, L.G.D.J., Paris, 2006, p. 268.</footnote>

<footnote n="411"><sup>411</sup> Il est aussi possible d'évoquer, mais elles ne posent pas de problème crucial, les ressources issues du patrimoine propre des ARI, si elles en ont, ainsi que le produit de leur location ou de leur vente. Pour le cas espagnol, voir : García de Enterría E., de la Quadra-Salcedo T., *Comentarios a la ley general de telecomunicaciones*, Civitas, 2004, p. 828.</footnote>
Globalement, trois systèmes sont mis en oeuvre entre les Etats étudiés. Certains sont exclusivement financés sur le budget de l'Etat, d'autres sont financés partiellement sur le budget de l'Etat et partiellement par des recettes extérieures<sup>412</sup>, provenant de prélèvements sur le marché des opérateurs, et enfin, les derniers sont exclusivement financés sur ce dernier type de recettes. Cependant, cette dernière situation n'est que conjoncturelle, puisque les textes prévoient la possibilité d'un financement mixte, au cas où les recettes provenant de taxes ou de redevances ne pourraient satisfaire les besoins des régulateurs. Dans la pratique, la fixation législative ou réglementaire du taux de prélèvement implique un montant qui couvre l'intégralité des besoins des régulateurs, ce qui les dispense d'un financement direct de l'Etat et préserve sur ce point leur indépendance.

En France, dans les domaines de compétences de la Commission de régulation de l'énergie et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, le financement est très majoritairement assuré par des dotations budgétaires. En effet, alors même que ces autorités peuvent percevoir des rémunérations pour services rendus<sup>413</sup>, les textes précisent que leurs crédits sont inscrits au budget général de l'Etat. L'article L 133 C.P.C.E. précise cependant que « les ressources de l'ARCEP comprennent (...) des taxes et redevances dans les conditions fixées par les lois de finances ou par décret en Conseil d'Etat ». Si l'autorité perçoit des taxes et redevances au nom de l'Etat, il n'en reste pas moins que, conformément au principe de l'universalité budgétaire<sup>414</sup>, celles-ci sont intégralement versées au budget général de l'Etat<sup>415</sup>.

Excepté l'administration, une grande partie des acteurs institutionnels déplore cette situation. En effet, le régulateur énergétique lui-même estime qu'« une meilleure indépendance de la CRE pourrait être assurée en substituant au contribuable, le consommateur d'électricité ou de gaz »<sup>416</sup>. Il propose ainsi de financer la CRE, non plus par le

<footnote n="412"><sup>412</sup> Il faut entendre recettes extérieures comme le produit de taxes ou de redevances perçues sur le marché régulé, ainsi que celui venant de la rémunération pour services rendus ou la vente de publications. Cependant, ces deux dernières sources de revenus représentent un montant assez faible, elles ne seront donc pas évoquées comme pouvant contribuer à l'indépendance des régulateurs.</footnote>

<footnote n="413"><sup>413</sup> Voir, par exemple pour l'ARCEP, l'article L 133 du C.P.C.E. qui notamment dispose que « Les ressources de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes comprennent des rémunérations pour services rendus et des taxes et redevances dans les conditions fixées par les lois de finances ou par décret en Conseil d'Etat (...) ».</footnote>

<footnote n="414"><sup>414</sup> Aucune corrélation entre certaines dépenses et certaines recettes ne doit se faire, c'est le principe de non-affectation. Voir sur ce point : Bouvier M., Esclassan M.-C., Lassale J.-P. : *Finances publiques*, précité, p. 261 et s.</footnote>

<footnote n="415"><sup>415</sup> En ce sens, voir : Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, Rapport public d'activité 2006, p. 73.</footnote>

<footnote n="416"><sup>416</sup> Commission de régulation de l'énergie, Rapport d'activité 2004, partie III, p. 89. Sur ce point, voir aussi *infra* p. 338 et s., autonomie financière et personnalité morale.</footnote>
budget général de l'Etat, mais par une contribution minime assise sur les réseaux publics d'électricité et de gaz dont la CRE assurerait le bon fonctionnement. Il en est de même pour la Cour des Comptes, à propos de l'A.R.T., qui observe que « l'Autorité ne dispose pas des instruments d'une gestion autonome qui traduiraient dans les faits la volonté du législateur de créer une autorité administrative indépendante »<fnref n="417" />. Elle considère aussi que la transposition en droit interne des nouvelles directives européennes devrait être l'occasion de réexaminer les conditions d'affectation à l'A.R.T. d'une partie des taxes et redevances sur les activités de télécommunications.

D'autres autorités de régulation européennes sont financées partiellement sur le budget général de l'Etat, ainsi que par des taxes ou redevances perçues sur le marché régulé. Il s'agit, par exemple, des régulateurs britanniques<fnref n="418" />. En effet, l'OFGEM est financé par les entreprises du secteur de l'électricité sur la base de contributions proportionnelles à leur chiffre d'affaires<fnref n="419" />. De même, l'office des communications perçoit la majorité de ses fonds sur des redevances payées par les compagnies de télécommunications<fnref n="420" />. Il n'en reste pas moins que leur budget est inscrit dans la loi de finances britannique. La proposition en revient donc au ministre. Cependant, le montant des crédits alloués aux régulateurs correspond aux redevances perçues sur les licences, ce qui leur laisse une certaine marge de manoeuvre<fnref n="421" />.

Les régulateurs indépendants espagnols sont dans le même cas de figure. Même si la proposition budgétaire doit passer par l'intermédiaire du ministre responsable<fnref n="422" />, leurs budgets sont financés par des taxes sur les marchés régulés. En ce sens, la ley general de telecomunicaciones prévoit que la C.M.T. est financée par la taxe sur les autorisations générales, celle sur les licences individuelles et sur la numérotation<fnref n="423" />. De même, la C.N.E.

<footnote n="417">⁴¹⁷ Berger G. : « Le rapport entre l'indépendance du régulateur et le choix de l'évaluateur », in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Les régulations économiques : légitimité et efficacité*, Droit et économie de la régulation, Volume 1, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 92.</footnote>

<footnote n="418">⁴¹⁸ Il en est de même pour les régulateurs italiens, A.E.E.G. et A.G.Com, ainsi que pour la Bundesnetzagentur, paragraphe 92, loi du 13 juillet 2005 sur l'alimentation en gaz, en électricité, et relative à la garantie d'approvisionnement (« Gesetz über die Elektrizitäts und Gasversorgung Energiewirtschaftsgesetz ») (Bgb1., I P. en 1970 (3621)).</footnote>

<footnote n="419">⁴¹⁹ OFGEM a un budget en 2006 de 52.4 millions de Pounds (76.8 millions d'Euros), dont 86% est financé par les redevances perçues sur les licences, voir : rapport annuel 2005-2006, OFGEM. Voir aussi : Isidoro C., *L'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence communautaire et sa mise en oeuvre*, thèse, L.G.D.J. 2006, p. 441.</footnote>

<footnote n="420">⁴²⁰ Voir : OFCom, « *A case study on public sector mergers and regulatory structures* », The Stationery Office, 2005, p. 19. De même, OFCom : « *Licence and administrative fees, statement of principles for Broadcasting Act Licences and Telecommunication Regulation* », 2006, source : http://www.ofcom.org.uk.</footnote>

<footnote n="421">⁴²¹ En ce sens : Poyer L. : « La régulation des entreprises de réseaux au Royaume-Uni. », *Rev. Conc. Cons.*, n°95, 1997, p. 15.</footnote>

<footnote n="422">⁴²² Pour la C.M.T. : article 48, alinéa 15, *Ley 32/2003, de 3 de noviembre*, précitée. Pour la C.N.E. : Onzième disposition additionnelle, paragraphe 1, Ley 34/1998 de 7 de octubre, précitée.</footnote>

<footnote n="423">⁴²³ Article 48, alinéa 14 et annexe 1 de la *Ley 32/2003, de 3 de noviembre*, précitée.</footnote>
est financée intégralement par les redevances perçues au titre des prestations de services et de
la réalisation de certaines activités de régulation<sup>424</sup>. Ces modalités de financement sont
largement suffisantes pour couvrir l’intégralité des besoins des autorités de régulation.
D’ailleurs, les textes en vigueur prévoient que le montant des taxes qui excède les prévisions
budgétaires annuelles sera reversé au Trésor Public. Ces éléments impliquent une certaine
indépendance financière et une autosuffisance économique qui est relevée par la doctrine. En
effet, pour Marina Serrano González, ce système a permis, pour la C.N.E., de se « doter d’une
indépendance économique et financière, puisque les recours nécessaires à l’accomplissement
des fonctions qui leurs sont assignées sont garantis et ne dépendent pas des apports du budget
général de l’Etat »<sup>425</sup>.

Cependant, cette indépendance financière ne va pas jusqu'à inclure, dans les
ressources des ARI, le produit des sanctions émises à l'encontre des opérateurs. Parfois très
rémunérateur, cet élément est exclu par la législation espagnole la plus récente. En effet, sous
l'égide de la loi de libéralisation des télécommunications<sup>426</sup>, l'obscurité de la rédaction de
l'article déterminant les sources de financement de la C.M.T., qui prévoyait qu'elle pouvait
percevoir les fruits de l'activité correspondant à ses compétences, impliquait aussi le produit
des sanctions. La nouvelle réglementation vient mettre fin à cette interprétation, en disposant
que le produit des sanctions serait directement versé au Trésor public. Il apparaît logique que
les moyens dont disposent les autorités de régulation ne dépendent pas du montant des
sanctions qu'elles imposent aux opérateurs. En effet, il ne faudrait pas que pèse sur elles un
soupçon de zèle dans la fixation des amendes<sup>427</sup>. Dans le même sens, il apparaît qu'une
jurisprudence du Conseil d'Etat français pourrait être interprétée comme interdisant la
couverture, par ce type de recette, de frais engagés au titre de fonctions régaliennes fournies
universellement dans l'intérêt général<sup>428</sup>.

<footnote n="424">424 Article 19, alinéa 2, Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del Orden Social (BOE, n° 313, du 31 décembre 2001). Serrano González M. : « Naturaleza y funciones de la Comisión Nacional de Energía: un ampliado marco de actuación », in Energía: del monopolio al mercado. CNE, diez años de experiencia, Aranzadi, 2006, p. 391.</footnote>

<footnote n="425">425 Traduction libre de : « Este sistema de financiación ha permitido a la C.N.E. dotarse de independencia económica y financiera, pues tiene garantizados los recursos necesarios para el cumplimiento de las funciones que tiene encomandadas, sin depender de las aportaciones de los Presupuestos Generales del Estado », in Serrano González M. : « Naturaleza y funciones de la Comisión Nacional de Energía: un ampliado marco de actuación », précité, p. 391.</footnote>

<footnote n="426">426 Ley 12-1997 del 24 de abril de 1997, de Liberalización de las Telecomunicaciones (BOE n° 99 du 25 avril 1997).</footnote>

<footnote n="427">427 Pour une opinion contraire, voir : Terrón Santos D., *Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones*, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 131.</footnote>

<footnote n="428">428 CE, Ass., 30 octobre 1996, *Wajs et Monnier*, n° 136071, Rec. p. 387, concl. Combrexelle J.-D., C.J.E.G., N° 529, p. 52 ; Chavaux D. et Girardot T.-X., « Chronique », A.J.D.A., 1996, p. 973 ; Peyrical, J.C.P. G., 1997 II 22777.</footnote>
Il est dès lors possible de déduire, à partir de l'expérience espagnole et britannique, que les autorités de régulation disposent d'une certaine indépendance financière. En effet, alors même qu'il revient toujours au gouvernement de fixer la proportion des taxes destinées à financer leur budget, ce système permet une dissociation visible entre les fonds de l'Etat et ceux destinés aux ARI. Comme le souligne la doctrine, « lorsque les autorités administratives indépendantes disposent de ressources propres, elles passent du stade de l'autonomie budgétaire à celui de l'indépendance budgétaire »<fnref n="429" />. Les ressources propres permettent donc aux autorités de régulation de dépendre dans une moindre mesure du gouvernement, et d'échapper ainsi à la menace de restrictions budgétaires lorsqu'elles prennent des décisions qui pourraient déplaire à celui-ci<fnref n="430" />. Cette affirmation trouve cependant une limite s'il appartient au pouvoir réglementaire de fixer la part de la taxe affectée aux ARI. D'un autre côté, ces ressources, calculées par pourcentage de l'activité économique, n'apparaissent pas comme un moyen de capture de l'autorité par le secteur régulé<fnref n="431" />. En effet, leur montant ne dépend que d'une donnée conjoncturelle et non pas de considérations spécifiques à tel ou tel opérateur. Par contre, il est tout à fait logique de ne pas asseoir les moyens des autorités sur le montant des sanctions qu'elles sont à même de fixer, puisque ce dernier élément, spécifique s'il en est, pourrait révéler une trop grande dépendance de l'activité générale des autorités par rapport à cette mission spécifique. De ce fait, leur indépendance se trouverait contestée. Il s'agit d'une raison de principe, comme le souligne aussi Bruno Lasserre, à propos de l'intéressement au montant des sanctions prononcées par le Conseil de la Concurrence<fnref n="432" />.

L'indépendance apparente acquise par le financement, direct et intégral, provenant de taxes perçues sur le marché régulé, implique cependant que l'ARI dispose de la personnalité

<footnote n="429">⁴²⁹ Frison-Roche M.-A., « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome II, chapitre VIII.</footnote>

<footnote n="430">⁴³⁰ En ce sens, le Groupe des régulateurs européens de l'électricité et du gaz estime que « une indépendance complète serait d'autant mieux assurée lorsque les régulateurs ont leurs propres ressources, suffisantes, et garanties par le pouvoir législatif », in ERGEG, *Compatibility of national legal conditions concerning regulatory competences*, E06-REM-08-03, 6 décembre 2006. Dans le même sens, Jean-François Lepetit, lorsqu'il était Président de la COB estimait que : « ce financement indépendant participe de la disjonction, organisée par le législateur, pour garantir l'absence d'immixtion du politique dans le fonctionnement quotidien, sans exclure ce contrôle », Lepetit J.-F. : « Etat, juge et régulateur », in Frison-Roche M.-A., Marimbert J. (dir.) : « Régulateurs et juges », Forum de la régulation du 15 octobre 2001, L.P.A., 23 janvier 2003, n° 17, p. 13.</footnote>

<footnote n="431">⁴³¹ Dans le même sens : Storch O. : « Les conditions et modalités budgétaires de l'indépendance du régulateur » in Frison-Roche M.-A. (dir.) : *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 1, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 71, « dès lors que le régulateur ne procède pas à une redistribution de ces ressources auprès des régulés, mais qu'il y a bien étanchéité entre d'une part les fonds perçus (...) et d'autre part les décisions rendues, le risque de voir les intervenants du secteur se muer en sociétaires du régulateur demeure théorique ».</footnote>

<footnote n="432">⁴³² Propos rapportés de Bruno Lasserre, in Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome I, p. 68.</footnote>
morale. Néanmoins, en raison de ses multiples implications, celle-ci suscite en France comme
dans d'autres Etats membres certaines controverses, tant pratiques que théoriques.

2 Indépendance financière et personnalité morale

L'indépendance financière, qui serait caractérisée par l'existence d'un budget exclusivement nourri de prélèvements effectués sur les acteurs du marché régulé, implique, en France notamment, que l'ARI dispose de la personnalité morale<sup>433</sup> et par conséquent d'un patrimoine propre. Cette relation n'est pourtant pas indispensable. En effet, la COB, avant sa transformation en A.M.F., percevait sur les marchés l'équivalent de son budget, mais n'était pourtant pas dotée de la personnalité morale. Un souci de cohérence, d'efficacité et de souplesse administrative a poussé le législateur, lors de la fusion de la COB et de la C.M.F. dans l'A.M.F., à lui octroyer la personnalité juridique<sup>434</sup>. Désormais, une nouvelle catégorie juridique est née en France sous la plume du législateur, celle des autorités publiques indépendantes<sup>435</sup>. Elle a les mêmes caractéristiques que les A.A.I., mais dispose, en plus, de la personnalité juridique<sup>436</sup>. Cette dernière emporte des conséquences. La première d'entre elles, la plus intéressante ici, est la capacité d'être financée directement par le produits de redevances<sup>437</sup>, qui implique de disposer d'un patrimoine propre pour l'institution. Ensuite, elle engendre une responsabilité directe, distincte de celle de l'Etat. Enfin, elle donne la capacité d'agir en justice.

<footnote n="433">433 L'article 36 de la LOLF (Loi organique, n° 2001-692, du 1er août 2001, relative aux lois de finances, (J.O.R.F., du 2 août 2001, p. 12480) dispose que « l'affectation totale ou partielle, à une autre personne morale d'une ressource établie au profit de l'Etat ne peut résulter que d'une disposition de loi de finances », elle admet ainsi qu'une ressource établie au profit de l'Etat puisse faire l'objet d'une affectation, totale ou partielle, à une autre personne morale. A contrario, la personnalité morale devient nécessaire pour en bénéficier.</footnote>

<footnote n="434">434 D'autres autorités administratives indépendantes disposent aujourd'hui de la personnalité morale, comme l'Agence française de lutte contre le dopage, la Haute autorité de la santé, l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles.</footnote>

<footnote n="435">435 Le législateur a explicitement qualifié l'A.M.F. d'autorité publique indépendante dans l'article 2 de la loi n° 2003-706, du 1er août 2003 de sécurité financière (J.O.R.F., n° 177, du 2 août 2003, p. 13220). L'A.M.F. est cependant qualifiée par certains de « personnes publiques spécialisées n'ayant pas la qualité d'établissements publics », Melleray F. : « Une nouvelle crise de la notion d'établissement public. La reconnaissance d'autres personnes publiques spécialisées », A.J.D.A., 2003, p. 711.</footnote>

<footnote n="436">436 Le Conseil d'Etat considérait en effet, que les A.A.I. sont « en principe non dotées de la personnalité juridique », in Conseil d'Etat, Rapport public 2001, « Réflexions sur les autorités administratives indépendantes », Etudes et Documents, n° 52, La Documentation française, p. 293. Récemment, Yves Gaudemet soutenait aussi que : « les autorités administratives indépendantes, si nombreuses soient-elles, n'existent pas : je veux dire par là qu'elles n'ont pas de personnalité juridique propre et qu'elles font partie de l'Etat », Gaudemet Y. : « La responsabilité de l'administration du fait de ses activités de contrôle », in Gouverner, administrer, juger, Liber amicorum Jean Waline, Dalloz, Paris, 2002, p. 572.</footnote>

<footnote n="437">437 L'article 36 de la LOLF implique qu'une ressource établie au profit de l'Etat puisse faire l'objet d'une affectation, totale ou partielle, à une autre personne morale.</footnote>
Les autorités de régulation espagnoles disposent de cette personnalité juridique ainsi que d'un patrimoine propre438, ce qui n'est pas le cas de leurs homologues européennes. Néanmoins, la CRE en a disposé entre décembre 2004 et juillet 2005. En effet, incidemment, un amendement parlementaire a proposé de créer une taxe directement affectée au financement de la CRE, ce qui impliquait qu'elle soit dotée de la personnalité morale et de l'autonomie financière. Or, à la fin des débats qui se sont tenus au Sénat le 20 décembre 2004, et à l'Assemblée nationale le 22 décembre, l'idée de la taxe est restée lettre morte et, paradoxalement, la Commission mixte paritaire n'a retenu que la disposition dotant la CRE de la personnalité morale et de l'autonomie financière. Ainsi, l'article 117 de la loi du 30 décembre 2004 a modifié en ce sens l'article 30 de la loi du 10 février 2000439. La doctrine s'en est émue, notamment Martine Lombard qui écrivait qu'« il existait des raisons spécifiques (...) de doter l'A.M.F. de la personnalité morale, tandis que, s'agissant de la CRE, il n'est aucun motif particulier de doter de la personnalité juridique celle-là plutôt que l'A.R.T. »440. En effet, pour l'A.M.F., les raisons énoncées dans l'exposé des motifs du projet de loi étaient multiples441. Il s'agissait d'assurer une meilleure souplesse de fonctionnement, en permettant l'affectation directe des recettes et en facilitant le recrutement d'agents issus de la profession. Cela avait pour avantage de pouvoir exclure l'A.M.F. des contraintes de la LOLF442, ainsi que de la rendre pleinement responsable de ses actes. Mais comme l'expose Fabrice Melleray, « les avantages évoqués par le gouvernement (...) ne sont-ils pas parfaitement transposables aux autres autorités de régulation (si ce n'est à l'ensemble des A.A.I.) ? Pourquoi ne pas réformer par exemple en ce sens l'A.R.T. ou la CRE ? »443. Selon Didier Linotte et Guillaume Simonin, la réforme de l'A.M.F., mais l'idée peur être étendue à

<footnote n="438">438 Pour la C.N.E., onzième disposition additionnelle, Ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, (BOE, n° 241 du 8 octobre 1998). Pour la C.M.T., article 48, alinéas 1 et 13, Ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003). Les deux ont la personnalité morale, un patrimoine propre distinct de celui de l'Etat et la capacité juridique.</footnote>

<footnote n="439">439 Article 117, loi n° 2004-1485, du 30 décembre 2004, de finances rectificative pour 2004 (J.O.R.F., n° 304, du 31 décembre 2004, p. 22522) : « La Commission de régulation de l'énergie dispose de la personnalité morale et de l'autonomie financière. Son budget est arrêté par le collège sur proposition du directeur général (...) ». L'article 36 de la LOLF dispose que « l'affectation totale ou partielle, à une autre personne morale d'une ressource établie au profit de l'Etat ne peut résulter que d'une disposition de loi de finances », elle admet ainsi qu'une ressource établie au profit de l'Etat puisse faire l'objet d'une affectation, totale ou partielle, à une autre personne morale. A contrario, la personnalité morale devient nécessaire pour en bénéficier.</footnote>

<footnote n="440">440 Lombard M. : « Institutions de régulation économique et démocratie politique », A.J.D.A., 2005, p. 531.</footnote>

<footnote n="441">441 De plus, pour l'A.M.F., les motifs étaient aussi conjoncturels. Emanant de la fusion de la COB (A.A.I.) et de la C.M.F. (qui repose sur une logique corporative ou professionnelle, qualifiée par le législateur d' « autorité professionnelle », et disposant de la personnalité morale), la personnalité morale de l'A.M.F. résulte d'un compromis visant à affirmer son caractère public pour les partisans de la COB et à reconnaître sa personnalité juridique pour ceux de la C.M.F. En ce sens : Melleray F. : « Une nouvelle crise de la notion d'établissement public. La reconnaissance d'autres personnes publiques spécialisées », A.J.D.A., 2003, p. 716.</footnote>

<footnote n="442">442 Loi organique, n° 2001-692, du 1er août 2001, relative aux lois de finances, (J.O.R.F., du 2 août 2001, p. 12480).</footnote>

<footnote n="443">443 Melleray F. : « Une nouvelle crise de la notion d'établissement public. La reconnaissance d'autres personnes publiques spécialisées », précité, p. 716. D'autres auteurs rejoignent cette position : Linotte D., Simonin G. : « L'Autorité des marchés financiers, prototype de la réforme de l'Etat ? », A.J.D.A., 2004, p. 147.</footnote>
la CRE, « constitue peut-être un modèle d'évolution et de fusion du concept d'A.A.I. d'une part, et de ceux des organismes professionnels ou interprofessionnels régulateurs d'autre part »<fnref n="444" />. Martine Lombard n'apparaît pas opposée à cette idée. Cependant, elle démontre que le pas amorcé en accordant la personnalité juridique à la CRE ne peut se faire sans assurer un contrôle approprié. Or, en l'état, peu de moyens sont mis à disposition pour inscrire la régulation indépendante dans un contrôle démocratique<fnref n="445" />.

Selon Marie-Anne Frsion-Roche, « en donnant aux A.A.I. la personnalité morale, le législateur “fait signe” qu’il veut fortement l’indépendance de celles-ci »<fnref n="446" />. Dès lors, que faut-il déduire de la loi du 13 juillet 2005⁴⁴⁷ qui retire, sur initiative gouvernementale, et après débat en Commission mixte paritaire, cette disposition de la loi du 10 février 2000 ? Sans imaginer qu’il s’agisse ici d’une manoeuvre de réintégration de l’ARI dans le giron de l’Etat, une autre solution théorique serait le souci de ne pas disperser les catégories juridiques. En effet, le droit français ne connaît traditionnellement que deux sortes de personnes morales distinctes de l’Etat : les collectivités territoriales et les établissements publics. Viennent désormais s’y rajouter les groupements d’intérêt public et l’institution *sui generis* de la Banque de France. Par élimination, et dans un souci systématique, la CRE, lorsqu’elle disposait de la personnalité morale, ne pouvait s’apparenter qu’aux établissements publics. Cependant, son régime juridique en serait radicalement différent puisque ce dernier n’aurait pu inclure les règles de tutelle. Certains auteurs ont dès lors évoqué que la personnalité morale des autorités publiques indépendantes traduisait une « nouvelle crise de la notion d’établissement public »<fnref n="448" />. Au contraire, d’autres estimaient qu’elle pouvait révéler « la volonté d’une réintégration institutionnelle de la catégorie [des A.A.I.] dans le schéma classique d’organisation administrative »<fnref n="449" />.

<footnote n="444">⁴⁴⁴ Linotte D. et Simonin G. : « L’Autorité des marchés financiers, prototype de la réforme de l’Etat ? », précité, p. 146. Dans le domaine des réseaux, la fusion des concepts serait celle de l’A.A.I. et du phénomène tenté en Allemagne de l’autorégulation.</footnote>

<footnote n="445">⁴⁴⁵ Lombard M. : « Institutions de régulation économique et démocratie politique », précité, p. 531. Voir p. 539 : « Il faut plus que jamais prendre la mesure du contraste entre la situation française et la “redoutable efficacité” du contrôle financier exercé aux Etats-Unis par le Congrès sur les agences même “indépendantes” ». Sur le contrôle financier aux Etats-Unis, voir *supra*, p. 81 et s.</footnote>

<footnote n="446">⁴⁴⁶ Frison-Roche M.-A. : « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », précité, tome II. Selon Marie-Anne Frison-Roche, s’il n’est « pas techniquement acquis qu’il faille cette personnalité pour que les A.A.I. soient effectivement indépendantes (...), il peut y avoir urgence symbolique si le législateur veut expliciter sa volonté politique de soutenir l’indépendance la plus grande possible ».</footnote>

<footnote n="447">⁴⁴⁷ Article 103 de la loi n° 2005-781, du 13 juillet 2005, de programme fixant les orientations de la politique énergétique (J.O.R.F., n° 163, du 14 juillet 2005, p. 11570).</footnote>

<footnote n="448">⁴⁴⁸ Melleray F. : « Une nouvelle crise de la notion d’établissement public. La reconnaissance d’autres personnes publiques spécialisées », précité, p. 711.</footnote>

<footnote n="449">⁴⁴⁹ Traoré S. : « Les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale : vers une réintégration institutionnelle de la catégorie juridique ? », D.A., août – septembre 2004, p. 17.</footnote>
Les membres de la CRE, après ces rebondissements, estiment toujours que « la personnalité morale est le préalable indispensable à un financement autonome, garantie de son indépendance. Elle ne procure en soi aucun avantage »<fnref n="450" />. Si le débat reste ouvert, les opinions sont contrastées. En effet, l'inconvénient majeur de cette attribution est de créer une nouvelle catégorie juridique, les autorités publiques indépendantes, qui n'admet pas de tutelle mais n'est pas, en l'état, contrôlée de manière démocratique à la hauteur de son indépendance. Son avantage certain réside dans le fait de matérialiser et de symboliser une réelle indépendance financière vis-à-vis du pouvoir exécutif. De plus, la personnalité morale ne serait-elle pas le moyen de matérialiser l'obligation communautaire de séparation structurelle effective entre la fonction de réglementation et les activités inhérentes à la propriété ou à la direction des entreprises<fnref n="451" /> ? L'avenir dépend probablement du contrôle démocratique, que les auteurs appellent unanimement de leurs voeux<fnref n="452" />.

Par conséquent, l'indépendance dans le fonctionnement interne des ARI dépend étroitement des règles budgétaires et financières qui leur sont imposées. Mais elle est aussi influencée par la qualité du processus décisionnel qui doit être efficace, transparent et exempt de toute intervention physique du gouvernement. Si tel n'était pas le cas, les ARI seraient, aux yeux des opérateurs, considérées comme un inutile prolongement de l'administration.

## §2 L'indépendance dans la prise de décision

Les décisions des autorités indépendantes de régulation sont réputées être prises en toute indépendance dès lors qu'elles sont suffisamment éclairées pour ne pas subir l'influence du pouvoir exécutif, ou des opérateurs de réseaux. Par conséquent, l'efficacité du fonctionnement interne et des règles procédurales participent grandement à la démonstration de l'indépendance de l'autorité. Pour ce faire, deux éléments doivent être assurés. En premier lieu, les ARI doivent disposer des moyens matériels suffisants et dont l'indépendance est garantie (A), pour amener à des décisions revêtant l'apparence de l'impartialité. En second lieu, il faut que le processus décisionnel affiche une certaine indépendance (B), ce qui se

<footnote n="450">⁴⁵⁰ Réponse à la consultation, Frison-Roche M.-A. : « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », précité, note 139. Le Président du C.S.A. et le Président de la CNIL ont aussi marqué leur intérêt pour le statut d'autorité publique indépendante en raison des conséquences de la personnalité morale en matière d'autonomie financière.</footnote>

<footnote n="451">⁴⁵¹ Article 3 alinéa 2, directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33) dite directive « cadre ».</footnote>

<footnote n="452">⁴⁵² Sur ce point, voir *infra* p. 454 et s.</footnote>
traduit non seulement par l'absence de représentation de l'Etat lors des réunions de l'organe décisionnel, mais aussi par la transparence de la procédure amenant à la prise de décision.

## A L'indépendance par l'efficacité de fonctionnement des services

Pour qu'une institution soit réputée apte à prendre des décisions en toute indépendance, celle-ci doit avant tout démontrer, dans sa composition, qu'elle dispose des moyens humains nécessaires pour ne pas être influencée par des éléments extérieurs. Plus précisément, sa capacité technique doit surpasser la capacité d'influence des entités susceptible de la capturer. Pour ce faire, les moyens humains doivent être suffisants pour réaliser la préparation éclairée des dossiers soumis à l'organe décisionnel. De plus, l'organisation interne doit répondre à des règles garantissant l'indépendance des moyens humains. L'élaboration autonome d'un code de conduite joue ici un rôle primordial.

### 1 L'indépendance traduite dans la suffisance des moyens humains

Moyen de protection contre une possible capture par le pouvoir réglementaire ou le secteur régulé, la suffisance de moyens humains est aussi intimement liée au niveau de ressources dont disposent les ARI. L'inégalité entre les dotations des régulateurs indépendants des Etats membres a été évoquée, elle se reflète dans le nombre de personnes dédiées, quotidiennement, à assurer la surveillance technique des marchés de services organisés en réseaux.

En premier lieu, il faut exclure du champ de l'étude la Bundesnetzagentur, puisque son domaine de compétences s'étend non seulement au secteur de l'énergie, mais aussi à celui des télécommunications, des postes ainsi que du réseau ferré. Dès lors, son personnel s'élève à deux mille quatre cent emplois, et le budget correspondant aux coûts salariaux à cent un millions d'Euros. En revanche, il faudra retenir, à titre de comparaison, que la part du budget dépensé en coûts salariaux s'élève à soixante et onze pour cent du total des ressources<fnref n="453" />.

Il est raisonnablement possible de comparer les autres Etats membres<fnref n="454" />. Il résulte des chiffres que les moyens humains, dans le domaine énergétique, sont sensiblement les mêmes

<footnote n="453">⁴⁵³ Rapport annuel 2006, Bundesnetzagentur, p. 172 et s.</footnote>

<footnote n="454">⁴⁵⁴ L'ensemble des chiffres, ci-dessous, provient des rapports annuels des autorités de régulation.</footnote>
entre l'autorité régulatrice française et italienne<fnref n="455" />. Par contre, la C.N.E. emploie cinquante personnes de plus, pour un budget équivalent à celui de l'A.E.E.G., mais supérieur de trois millions à celui de la CRE. Il faut donc supposer que le niveau de rémunération du personnel du régulateur énergétique italien est supérieur aux autres. Cet élément est de nature à empêcher toute corruption du personnel technique, ce qui va dans le sens des garanties optimales de l'indépendance. L'entité la mieux dotée en moyens humains est l'OFGEM. En effet, l'office emploie plus de deux cent soixante dix personnes avec un budget salarial dépassant du double les budgets des régulateurs précités. Cette analyse pose inévitablement la question de la suffisance des moyens humains dans les autres Etats membres<fnref n="456" />.

Dans le domaine des télécommunications, l'ARCEP, qui régule aussi le domaine postal, emploie cent soixante trois personnes en y affectant environ treize millions et demi d'Euros. La transformation de l'A.R.T. en ARCEP, en d'autres termes les nouvelles compétences postales confiées à l'ARCEP, n'a entraîné qu'une augmentation des ressources humaines de dix pour cent<fnref n="457" />. En revanche, au Royaume-Uni, la régulation du domaine postal a engendré la création de Postcom, qui emploie soixante trois personnes pour une proportion budgétaire de six millions d'Euros. La C.M.T., qui ne régule pas le domaine postal, emploie cent dix-huit personnes, pour un budget à peine inférieur à celui de l'ARCEP, douze virgule huit millions d'Euros. Elle doit par conséquent consacrer plus de crédits par emploi. L'A.G.Com, étend son champ de compétences jusqu'au domaine audiovisuel, mais ne régule pas le domaine postal. Elle dispose d'une équipe de deux cent cinquante quatre personnes, pour un budget de trente millions d'Euros, soit environ l'équivalent en personnel du C.S.A. en France<fnref n="458" />. L'A.G.Com devrait, en comparaison, disposer d'un personnel équivalent à celui du C.S.A., cumulé à celui de l'A.R.T., ce qui est loin d'être le cas. Cependant, il faut observer que la loi numéro 249 du 31 juillet 1997 plafonne les ressources humaines d'A.G.Com à deux cent soixante employés<fnref n="459" />. Dès lors, l'institution apparaît sous dotée en moyens humains par rapport à l'ARCEP et à la C.M.T. Une autre analyse pourrait résider dans le fait que la fusion des compétences dans la même autorité économise des moyens humains et budgétaires.

<footnote n="455">⁴⁵⁵ Environ 120 employés en 2005.</footnote>

<footnote n="456">⁴⁵⁶ Comme le souligne le rapport 2005 de la CRE, la France, qui est le deuxième plus important marché d'électricité en Europe et le quatrième sur le marché du gaz, a un régulateur qui « figure parmi les plus mal dotés des régulateurs européens, avec 11 emplois (...), quand, par exemple, l'Espagne compte 31 emplois et le Royaume-Uni 22 », Commission de régulation de l'énergie, rapport d'activité 2005, partie 4, p. 124.</footnote>

<footnote n="457">⁴⁵⁷ En 2004, l'A.R.T. employait 152 personnes, et en 2005, l'ARCEP disposait de 168 salariés. Autorité de régulation des télécommunications, rapport public d'activité, 2004 et rapports Autorité de régulation des communicatons électroniques et des postes, 2005 et 2006.</footnote>

<footnote n="458">⁴⁵⁸ Le C.S.A. dispose de 270 emplois.</footnote>

<footnote n="459">⁴⁵⁹ Article 1, alinéa 16, Loi n° 249 du 31 juillet 1997 « Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo », (G.U., n° 177, supplément ordinaire n° 154/L, du 31 juillet 1997).</footnote>
Cependant, cette analyse n'est pas vérifiée par l'observation des ressources humaines d'OFCom, dont le champ de compétences correspond à celui d'A.G.Com. En effet, l'office emploie sept cent soixante seize salariés, pour un équivalent budgétaire de cent soixante treize millions d'Euros.

Le rapport entre les dépenses budgétaires relatives au personnel et le budget total des autorités de régulation, démontre aussi certaines disparités. En effet, celles-ci ne consacrent pas la même proportion aux dépenses de personnel. La ventilation va de trente et un pour cent à soixante et onze pour cent<fnref n="460" />. Dès lors, sans tirer de conclusion hâtive, il est possible d'émettre une idée assez simple : à budget équivalent, les autorités qui dédient une proportion moindre de leurs ressources aux dépenses en personnel doivent avoir une grille de salaires tirée vers le bas. Par conséquent, cette constatation pourrait faire courir un risque de capture pour les autorités de régulation qui emploieraient, en théorie tout du moins, des personnes moins compétentes. La grille salariale est un élément primordial pour recruter des salariés dotés de compétences techniques correspondant aux secteurs régulés. En ce sens, les ARI consacrent un montant élevé aux formations de leurs employés, pour renforcer leur efficacité.

Cependant, ces données peuvent être faussées par le système de la mise à disposition des fonctionnaires. En effet, en France, deux types d'accords peuvent être utilisés de la part des fonctionnaires<fnref n="461" />. Le détachement, qui implique que le fonctionnaire est rémunéré sur les fonds de l'entité qui l'emploi effectivement. La mise à disposition, en vertu de laquelle le fonctionnaire reste rémunéré par l'entité d'origine<fnref n="462" />. Cette dernière technique implique que le fonctionnaire travaille effectivement dans une ARI en étant rémunéré par une autre administration, ce qui fausse le rapport entre le budget général et celui consacré aux dépenses de personnel. Elle s'avère, en outre très discutable, en termes d'indépendance, lorsque le fonctionnaire vient d'un ministère ayant des intérêts dans le secteur régulé ou l'opérateur historique. La qualité du personnel, fonctionnaire ou non, suscite dès lors quelques interrogations sur la possible capture du régulateur par le secteur régulé ou les pouvoirs publics.

<footnote n="460">⁴⁶⁰ Soixante et onze pour cent pour la *Bundesnetzagentur*, rapport annuel 2006, *Bundesnetzagentur*, p. 172 et s. Pour les autres, dans l'ordre décroissant : C.N.E., 68%, ARCEP, 63%, C.M.T., 61%, A.G.Com, 50%, OFGEM, 46%, A.E.E.G., 42%, Postcom, 40%, OFCom, 32%, CRE, 31%.</footnote>

<footnote n="461">⁴⁶¹ Comme le prévoit l'article 30 de la loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143), modifiée.</footnote>

<footnote n="462">⁴⁶² Sur ce point, voir Melleray F., *Droit de la fonction publique*, Economica, 2005, n° 237.</footnote>
## 2 La problématique des garanties d'indépendance du personnel

Si cette problématique n'est pas toujours évoquée dans le droit positif, c'est qu'elle repose sur la considération qu'il n'y a que les instances décisionnelles qui doivent bénéficier de garanties d'indépendance. Cependant, la pratique décisionnelle se fonde sur le travail préalable des services techniques. Dès lors, le secrétaire général et les directeurs de services, principalement, mais subsidiairement le personnel dans son ensemble, devraient disposer des mêmes garanties d'indépendance pour éviter les influences d'entités extérieures.

Le problème de la capture du régulateur par le pouvoir exécutif se pose avec d'autant plus d'acuité au regard du nombre de fonctionnaires recrutés dans les autorités de régulation indépendantes. Par exemple, en France, vingt pour cent des membres de la CRE sont des agents de l'Etat, et quarante pour cent pour l'ARCEP. En Italie, cinquante pour cent du personnel d'A.G.Com et quatre vingt pour cent des membres d'A.E.E.G. sont des fonctionnaires. Par conséquent, dans le pire des cas, la capture devient assez aisée de la part du pouvoir exécutif. D'autant plus lorsque les fonctionnaires ne sont pas détachés de leur administration d'origine mais mis à disposition. En ce sens, le droit positif italien prévoit que tout fonctionnaire employé par l'A.E.E.G. est automatiquement délié de son administration d'origine<fnref n="463" />.

De même, l'extrême spécialisation des compétences requises implique que, parfois, les employés aient pu exercer leurs activités antérieures dans des entreprises régulées. Il en est souvent ainsi lorsque le personnel est recruté dans le secteur privé. La même conclusion que pour les fonctionnaires s'impose donc, mais cette fois, l'hypothèse de capture vient du secteur régulé. Dès lors, pourquoi ne pas imposer au personnel, dirigeant ou non, les mêmes obligations qu'aux commissaires ? La réponse réside encore dans le souci d'efficacité.

Le problème du risque de capture de la part des pouvoirs publics se retrouve encore lorsque, pour exercer les compétences qui sont les leurs, les ARI ont recours aux services de l'administration. En effet, par manque de moyens humains ou financiers, il arrive souvent que pour mener des enquêtes, ou effectuer certaines vérifications sur le terrain, les autorités de

<footnote n="463">⁴⁶³ Article 2, alinéa 8, loi n° 481 du 14 novembre 1995, « Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità » (G.U., n° 270, supplément ordinaire du 18 novembre 1995).</footnote>
régulation sollicitent les services de l'Etat<fnref n="464" />. Dès lors, les garanties de l'indépendance ne sont plus réunies lorsqu'il s'agit de ces opérations techniques.

Mis à part ce dernier élément, qui ne trouve sa solution que dans l'augmentation des moyens budgétaires et humains des régulateurs indépendants, le problème des garanties de l'indépendance des services des ARI peut se résoudre par l'élaboration de règles de droit positif ou d'un règlement intérieur. Cependant, ni le législateur ni les autorités de régulation des Etats membres étudiés ne se sont livrés à cet exercice sur le modèle des garanties d'indépendance des commissaires<fnref n="465" />. Tout au plus peut-on trouver des règles renvoyant au régime général de la fonction publique, prévoyant certaines incompatibilités et un devoir de secret<fnref n="466" />.

Faut-il considérer que le personnel, nommé par les instances dirigeantes des ARI<fnref n="467" />, bénéficie indirectement de la légitimité et de l'indépendance de celles-ci ? Cette proposition est contredite lorsque, par exemple au Royaume-Uni, le *Chief executive* d'OFCom, charnière entre les services techniques et décisionnels, est nommé par l'Office, auquel il participe d'ailleurs, avec l'accord du *Secretary of State*<fnref n="468" />. Actuellement, la question se pose de savoir si celui-ci présente des garanties réelles d'indépendance dans la mesure où son précédent poste était celui de conseiller politique auprès du Premier ministre, en charge du domaine des médias, des télécommunications et d'Internet. De plus, au Royaume-Uni, l'article cinq de la première section de l' *Utilities Act* prévoit que l'office de régulation des marchés du gaz et de l'électricité nomme son personnel après approbation du *Minister for Civil Service*, qui n'est autre que le Premier ministre. Cet élément n'est pas pour renforcer les garanties d'indépendance, déjà relativement faibles pour les régulateurs britanniques<fnref n="469" />.

<footnote n="464">⁴⁶⁴ Par exemple, article 1, alinéa 13, loi n° 249 du 31 juillet 1997, précitée. Sur ce point, voir aussi *infra* p. 421 et s.</footnote>

<footnote n="465">⁴⁶⁵ S'il existe, pour les autorités de régulation indépendantes, des règlements intérieurs ou des codes de déontologie, ceux-ci n'imposent pas tous des règles relatives à l'indépendance organique du personnel. Sur les règlements intérieurs, voir *infra*, p. 351 et s.</footnote>

<footnote n="466">⁴⁶⁶ Voir par exemple, l'article 42 du *Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía* (BOE, n° 202, du 24 août 1999).</footnote>

<footnote n="467">⁴⁶⁷ Mis à part les offices britanniques, les ARI bénéficient d'une certaine autonomie de recrutement. Voir par exemple, pour l'A.E.E.G., la *deliberazione* n° 327/06, du 28 décembre 2006, *revisione del regolamento di organizzazione e funzionamento dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas* (G.U. n° 20 du 25 janvier 2007), articles 9 et 10, ainsi que l'article 2, alinéas 30 et 31 de la loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée.</footnote>

<footnote n="468">⁴⁶⁸ Il en est de même pour celui de Postcom, *Postal Services Act 2000*, (2000, c. 26), *Schedule 1*, paragraphe 5, alinéa 1.</footnote>

<footnote n="469">⁴⁶⁹ *Utilities Act*, Schedule 1, § 5: « *The Authority may, with the approval of the Minister for Civil Service, as to numbers and terms and conditions of service, appoint such staff as it may determine* ». Il en est de même pour celui de Postcom, *Postal Services Act 2000*, (2000, c. 26) *Schedule 1*, paragraphe 5, alinéas 2 et 3.</footnote>
Dès lors, il est possible de proposer certains éléments qui pourraient être appliqués, dans une moindre mesure au personnel, mais nécessairement aux instances techniques dirigeantes des autorités de régulation. En effet, et d'autant plus lorsque le travail de l'organe décisionnel n'est pas journalier<sup>470</sup>, le secrétaire général, le directeur général et les directeurs de services, ont une position institutionnelle surexposée au phénomène de capture. Par conséquent, il faudrait penser à étendre les règles d'indépendance organique à ces fonctions. La faisabilité de cette proposition doit, néanmoins, être appréciée eu égard à la compétence et à la technicité requise pour occuper ces fonctions. Pour assurer la continuité du travail des ARI, il faut donc exclure les règles relatives au non renouvellement et à l'inamovibilité. En revanche, certaines garanties d'incompatibilités<sup>471</sup>, actuelles et futures, et de non subordination devraient être affirmées<sup>472</sup>. De plus, il faudrait encadrer la révocation de ces dirigeants de garanties sérieuses ainsi qu'exclure, pour le cas britannique notamment, toute intervention des pouvoirs publics dans la nomination ou la révocation. Ces éléments pourraient ainsi participer à la garantie de l'indépendance dans le processus pré-décisionnel, ce qui aurait aussi certaines conséquences dans le processus décisionnel.

## B L'indépendance dans le processus décisionnel

Pour garantir un degré optimal d'indépendance dans le processus amenant aux décisions prises par les autorités de régulation, encore faut-il que celui-ci soit détaché de toute intervention du pouvoir exécutif ou du secteur régulé. Cependant, l'emprise ne doit pas être confondue avec la proximité. En effet, un régulateur détaché du secteur sur lequel il exerce ses compétences devient inefficace. Dès lors, s'il faut *a priori* essayer d'éviter la présence d'une représentation physique du pouvoir exécutif dans le processus décisionnel, il ne doit pas non plus y avoir une coupure absolue entre la représentation de l'intérêt général et les lignes de conduites des ARI. Il est possible de s'inspirer des autres Etats membres pour trouver des

<footnote n="470"><sup>470</sup> Postcom, par exemple, dont les réunions de l'organe décisionnel ne sont pas journalières et dont le *Chairman* ne travaille que trois jours par semaine. Voir : *Postal services commission constitution and procedures*, 2 mai 2003.</footnote>

<footnote n="471"><sup>471</sup> Le législateur italien s'y est employé en disposant que le personnel d'A.E.E.G., ne pouvait pas occuper d'autres postes, ni détenir des intérêts, directs ou indirects dans les entreprises du secteur régulé, sous peine de licenciement ainsi que d'amende. En ce sens : article 2 alinéa 31, loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée.</footnote>

<footnote n="472"><sup>472</sup> La CMT dispose en ce sens, dans son règlement intérieur, que le personnel de direction devra conserver la plus haute indépendance, et se dédier exclusivement à ses fonctions ; article 13, *orden de 9 de abril del 1997, por la que se aprueba el reglamento de régimen interior de la Comisión del mercado de las telecomunicaciones* (BOE, n° 87, du 11 avril 1997). De même, l'article 35 de la loi n° 2000-108, du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (J.O.R.F., n° 35, du 11 février 2000, p. 2143) garantit que : « les membres et agents de la Commission de régulation de l'électricité exercent leurs fonctions en toute impartialité, sans recevoir d'instruction du Gouvernement, ni d'aucune institution, personne, entreprise ou organisme ».</footnote>
solutions portant une atteinte moins prononcée au principe d'indépendance. Ensuite, il faut afficher le détachement du régulateur par rapport aux entités susceptibles de le capturer. La solution se trouve dans la transparence des procédures amenant aux décisions finales.

# 1 La représentation physique du pouvoir exécutif dans le processus décisionnel

L'indépendance dans le processus décisionnel peut, en premier lieu, être évaluée à la lumière de l'intervention du pouvoir exécutif au sein de l'organisme régulateur. Le législateur a imposé, dans deux ARI, l'intervention d'un ministre ou d'un commissaire du Gouvernement lors des délibérations, dans le but de représenter les intérêts de l'Etat. Si, politiquement, cette intervention apparaît justifiée par la nécessité de sauvegarder l'intérêt général, il ne faudrait pas pour autant que cette procédure se transforme en capture du régulateur, par les intérêts financiers du pouvoir exécutif dans les opérateurs historiques.

Ainsi, en Espagne, l'alinéa trois de la onzième disposition additionnelle de la loi relative aux hydrocarbures, prévoit que « le Ministre de l'industrie et de l'énergie, le Secrétaire d'Etat à l'énergie et aux ressources fossiles, ou les hauts fonctionnaires ayant reçu une délégation de compétences, pourront assister aux réunions du Conseil, avec la possibilité de s'exprimer mais sans participer aux votes, lorsqu'ils le jugent opportun, au regard des affaires traitées à l'ordre du jour »<fnref n="473" />. Il faut noter qu'à la différence de ce qui est prévu dans d'autres Etats membres, l'intervention du Ministre n'est pas conditionnée par le seul intérêt général, ni par des intérêts de sécurité nationale. Dès lors, l'intervention du Ministre apparaît motivée par l'octroi à cette entité d'une certaine indépendance et d'un pouvoir réglementaire dans un secteur aussi sensible que l'approvisionnement énergétique<fnref n="474" />. Cependant, cette faveur faite au pouvoir exécutif ne va pas dans le sens de l'indépendance organique de l'institution, d'autant plus que l'intervention d'un membre du gouvernement, par son poids institutionnel, implique une présomption de subordination. Cette présomption est confirmée

<footnote n="473">⁴⁷³ Traduction libre de : « El Ministro de energía, el Secretario de Estado de energía y recursos minerales, o alto cargo del ministerio en quien deleguen, podrán asistir a las reuniones del Consejo de administración, con voz pero sin voto, cuando lo juzguen preciso a la vista de los asuntos incluidos en el correspondiente orden del día », alinéa 3, onzième disposition additionnelle, Ley 34/1998 de 7 de octubre, précitée.</footnote>

<footnote n="474">⁴⁷⁴ Dans la même idée, Daniel Terrón Santos s'étonne que le législateur espagnol n'ait pas prévu, dans le processus décisionnel de la C.M.T., l'intervention du Conseil d'Etat, en tant que garant de l'intérêt général, contredisant ainsi la doctrine constitutionnelle qui estime que l'intervention de celui-ci est une garantie extrêmement importante pour l'intérêt général dans le cadre d'une procédure administrative : Voir : Terrón Santos D. : « Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones », Comares, 2004, p. 159.</footnote>
dans la mesure où le ministre est aussi l'autorité hiérarchique de recours contre certaines décisions de la C.N.E.<fnref n="475" />.

A un autre degré, le système français fait aussi participer un représentant du gouvernement dans le processus décisionnel. En effet, l'article 29 de la loi du 10 février 2000⁴⁷⁶ dispose que : « un commissaire du Gouvernement auprès de la Commission de régulation de l'énergie, nommé par le ministre chargé de l'énergie, fait connaître les analyses du Gouvernement, en particulier en ce qui concerne la politique énergétique (...). Il se retire lors des délibérations de la commission. Il peut faire inscrire à l'ordre du jour de la commission toute question intéressant la politique énergétique ou la sécurité ou la sûreté des réseaux (...). L'examen de cette question ne peut lui être refusé ». La question se pose de savoir pourquoi cette disposition figure dans les textes français relatifs au domaine énergétique, et non dans ceux relatifs aux communications électroniques et postales. Il semblerait que l'intérêt général, en termes de sécurité d'approvisionnement énergétique, commande ce choix<fnref n="477" />. L'Office parlementaire d'évaluation de la législation propose d'étendre cette pratique à l'ensemble des A.A.I. dotées d'un pouvoir réglementaire<fnref n="478" />. Dès lors, la présence d'un commissaire du Gouvernement apparaît comme la contrepartie du pouvoir réglementaire octroyé aux A.A.I.<fnref n="479" />. L'idée est justifiée, mais elle n'est pas réellement satisfaisante au regard de l'origine première de l'indépendance octroyée aux ARI<fnref n="480" />. En effet, leur indépendance trouve son origine dans le souci d'éviter tout conflit d'intérêts entre l'Etat actionnaire et l'Etat régulateur. Par conséquent, la présence du commissaire du Gouvernement apparaît, si elle n'est pas conçue comme l'occasion d'une consultation, mais comme le moyen de diffuser des instructions impératives, en totale

<footnote n="475">⁴⁷⁵ Onzième disposition additionnelle, alinéa 3, paragraphe 5, *Ley 34/1998 de 7 de octubre*, précitée. Voir *infra* p. 386 et s.</footnote>

<footnote n="476">⁴⁷⁶ Article 29, loi n° 2000-108, du 10 février 2000, précitée. Cette disposition n'a pas été modifiée par la loi n° 2003-8, du 3 janvier 2003, relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie (J.O.R.F. n° 3, du 4 janvier 2003, p. 265).</footnote>

<footnote n="477">⁴⁷⁷ Paul Sabourin, en parlant de la C.N.I.L, évoquait la présence du commissaire du Gouvernement en ces termes : « C'est une éclatante démonstration de la non-personnalité morale de la C.N.I.L. et du fait que celle-ci, autorité administrative, représente l'Etat, personne morale de droit public », in Sabourin P. : « Les autorités administratives indépendantes, une catégorie nouvelle », *A.J.D.A.*, 1983, p. 284. Cependant, ce qui peut apparaître paradoxal, lorsque la CRE avait la personnalité morale, les dispositions relatives à la représentation de l'Etat n'avaient pas changé.</footnote>

<footnote n="478">⁴⁷⁸ Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Office parlementaire d'évaluation de la législation, par M. Patrice Gélard, du 15 juin 2006, tome I, p. 53.</footnote>

<footnote n="479">⁴⁷⁹ Sur ce point, voir *infra*, p. 402 et s.</footnote>

<footnote n="480">⁴⁸⁰ Certains estiment cependant que « la présence ou non d'un commissaire du gouvernement est une circonstance relativement indifférente au regard des exigences d'indépendance de l'institution de régulation », Lombard M., Tuot T. : « Introduction », in Lombard M. (dir.), *Régulation économique et démocratie*, Dalloz, 2006, p. 216. D'autres n'y sont pas favorables : Commissariat général du plan : « Services Publics en réseaux : perspectives de concurrence et nouvelles régulations », rapport du groupe présidé par Jean Bergougnoux, La Documentation française, 2000, pages 100 et 227.</footnote>
contradiction avec le principe d'indépendance. Néanmoins, l'intérêt supérieur de la Nation, dans un domaine aussi sensible que l'approvisionnement énergétique implique de connaître, et parfois de prendre sérieusement en compte, la politique générale du gouvernement. Faut-il aller jusqu'à la présence d'un commissaire du Gouvernement lors de la plus grande partie du processus décisionnel ? En France, certains l'estiment<fnref n="481" />.

D'autres Etats membres ont exploré des solutions alternatives conciliant plus
subtilement l'intérêt général et le principe d'indépendance. Il en est ainsi du système italien,
qui prévoit que le gouvernement peut souligner, dans son plan économique et financier, la
politique de développement des services publics qui convient le mieux pour l'intérêt général,
et l'adresser à l'A.E.E.G. A la lecture de l'article 2 alinéa 13 de la loi du 14 novembre
1995⁴⁸², il est bien évidemment sous-entendu que l'A.E.E.G. doit tenir compte de cette
politique, voire même se sentir liée par ces dispositions.

De même, certains règlements intérieurs envisagent des contacts entre les
commissaires et l'administration<fnref n="483" />. Par exemple, le Code de conduite d'OFCom prévoit tout
un dispositif d'entretiens réguliers entre les membres de l'Office et le gouvernement. Sans
aller jusqu'à la présence de membres du gouvernement lors des réunions de l'autorité, l'alinéa
7 de ce Code prévoit que le *Chairman* pourra communiquer avec le *Secretary of State*, sur des
sujets indéterminés et avec une régularité non précisée. De plus, les membres d'OFCom,
autorisés en ce sens par le collège, pourront s'entretenir avec les ministres compétents sur les
thèmes qu'ils estiment importants dans le cadre de leurs activités<fnref n="484" />.

Eu égard au principe d'indépendance, la procédure britannique apparaît moins
contrôlable que la procédure italienne. En effet, aucune garantie de non subordination ne peut
être apportée lors des réunions entre le pouvoir exécutif et les membres d'OFCom. Par contre,
la procédure italienne, si elle ne permet pas un suivi régulier de l'activité du régulateur par le

<footnote n="481">⁴⁸¹ « les pouvoirs d'un tel commissaire sont limités. (...) le Gouvernement est en droit d'exprimer auprès des autorités administratives sa conception des choses. Il convient en effet de ne pas développer une conception à ce point radicale de l'indépendance et de l'impartialité que le Gouvernement, déjà dessaisi du pouvoir de décider, n'aurait plus même droit à la parole », Frison-Roche M.-A. : « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », précité, chapitre IV.</footnote>

<footnote n="482">⁴⁸² Article 2 alinéa 13, loi n° 481 du 14 novembre 1995, précitée.</footnote>

<footnote n="483">⁴⁸³ Pour la C.M.T., article 30, orden de 9 de abril del 1997, por la que se aprueba el reglamento de régimen interior de la Comisión del mercado de las telecomunicaciones (BOE, n° 87, du 11 avril 1997).</footnote>

<footnote n="484">⁴⁸⁴ Alinéa 7, Code de conduite d'OFCom : « Communications between OFCom and the Secretary of States will normally be through the Chairman except where OFCom has agreed that an individual Board Member should act on its behalf. Nevertheless, an individual Member has the right of access to Ministers on any matter which he or she believes raises important issues relating to his or her duties as Member of OFCom. In such cases, the agreement of the rest of the Board Members would normally be sought ».</footnote>