considérés. Pour ce faire, les groupes peuvent délivrer des avis sur demande de l'institution
communautaire ou de leur propre initiative. Plus précisément, l'ERGEG conseille et assiste la
Commission pour la préparation de projets de mesures d'application dans les domaines de
l'électricité et du gaz et pour toute question liée au marché intérieur dans ces deux secteurs<sup>584</sup>.

En second lieu, la Commission leur a conféré une mission d'interrégulation solidaire.
Leur tâche consiste à faciliter la consultation des A.R.N. ainsi que la coordination et la
coopération entre ces autorités, dans l'optique de contribuer au développement du marché
intérieur et à l'application uniforme des directives. Dans le secteur des communications
électroniques<sup>585</sup>, l'E.R.G. doit aussi servir d'interface de coordination entre les A.R.N. et la
Commission<sup>586</sup>.

Pour ce faire, les groupes se réunissent à la demande de leur président, élu par les
membres et choisi parmi eux. Les textes institutifs ne précisent rien sur le nombre de réunions
annuelles. Cependant, il ressort des documents des groupes que deux réunions annuelles sont
obligatoires même si, en pratique, celles-ci sont beaucoup plus fréquentes<sup>587</sup>. L'activité des
groupes semble très fournie dans la mesure où de nombreux documents d'analyses ou de
recommandations sont publiés<sup>588</sup>. Pour assurer cette activité, l'ERGEG est composé de trois
groupes de travail, les *focus group*, divisés chacun en trois ou quatre sous-groupes, les *task
force*. L'E.R.G., par contre, ne dispose pas de groupe de travail en son sein. La possibilité
d'en créer lui était pourtant reconnue par la décision de la Commission<sup>589</sup>, mais cela n'a pas
été le cas, certainement pour ne pas que l'activité de l'E.R.G. se superpose à celle de l'I.R.G.
En effet, au regard de l'identité d'objectifs entre les groupes créés par la Commission et ceux
créés sur initiative propre, l'idée d'un rapprochement s'est tout de suite imposée.

Dès lors, les groupes de régulateurs s'avèrent être des structures au sein desquelles la
Commission tient une certaine place. Ces entités sont composées de représentants d'autorités
de régulation indépendantes qui doivent se réunir pour coordonner leurs activités, mais aussi
pour conseiller la Commission. De plus, les groupes créés spontanément et les groupes créés

<footnote n="584">584 Article 1 paragraphe 2 de la décision 2003/796/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="585">585 Rien n'est prévu sur la coopération entre les A.R.N. et la Commission dans le texte de la décision créant l'ERGEG, mais les communiqués de presse de l'institution européenne précisent cependant que la mission de l'ERGEG s'étend aussi sur ce point, voir : « *Commission creates European Regulators Group for Electricity and Gas* », du 12 novembre 2003, IP/03/1536.</footnote>

<footnote n="586">586 Article 3 de la décision 2002/627/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="587">587 Sur ce point, voir les rapports annuels de l'E.R.G. et l'ERGEG publiés sur les sites internet respectifs.</footnote>

<footnote n="588">588 Voir *infra*, p. 713 et s.</footnote>

<footnote n="589">589 Article 5 alinéa 2 de la décision 2002/627/CE, précitée.</footnote>
par la Commission ont tendance à travailler en commun. Enfin, les groupes peuvent édicter
des documents de leur propre initiative, ce qui démontre une certaine liberté d'action. La
question qui émerge est tout naturellement celle de savoir quelle pourra être la place de l'idée
de l'indépendance des membres de ces groupes, mais aussi des groupes eux-mêmes dans ces
formes de coordination institutionnalisée des ARI.

## Section II : L'indépendance dans le cadre de la coordination des ARI en réseau

L'idée de l'indépendance peut être évoquée dans son acception horizontale. En réunissant les ARI au sein de groupes de régulateurs ce type d'interdépendance institutionnalisée a une influence positive sur la protection, voire l'amélioration, des garanties de l'indépendance des membres dans leur propre ordre juridique.

L'idée de l'indépendance peut aussi être envisagée dans une optique verticale. Dès
lors, l'indépendance ne peut pas être appréhendée de la même manière que dans les ordres
juridiques nationaux. L'idée de l'indépendance est renouvelée à partir du moment où elle est
évoquée en rapport avec l'interdépendance institutionnalisée. La question qui se pose est celle
de savoir si la structure réunissant les ARI doit être indépendante. En cas de réponse positive,
par rapport à qui doit-elle être indépendante ?

D'une part, les groupes de régulateurs doivent être impérativement indépendants par
rapport au Conseil<sup>590</sup>. Certains groupes étant créés sur initiative des ARI et les autres par une
décision de la Commission, il ne devrait pas y avoir d'influence possible du Conseil ou des
Etats membres, même si certains doutes peuvent être soulevés. D'autre part, pour des raisons
tenant aux soupçons de politisation et de capture de la Commission, mais surtout à
l'indépendance nécessaire de l'expertise technique reconnue implicitement par les décisions
créant l'E.R.G. et l'ERGEG<sup>591</sup>, il serait fortement conseillé que les groupes de régulateurs
soient indépendants de celle-ci<sup>592</sup>. Or, certains groupes ont été créés par la Commission qui
dispose d'une place privilégiée en leur sein. Dès lors, il convient d'évaluer si la proximité

<footnote n="590">590 Pour de plus amples développements sur ce point, voir infra, p. 740 et s.</footnote>

<footnote n="591">591 Comme le souligne l'article premier de la décision 2003/796/CE, précitée : « Par la présente décision, la Commission crée un groupe consultatif indépendant pour les secteurs de l'électricité et du gaz ». Rien n'est prévu dans la décision 2002/627/CE, précitée. Cependant, le cinquième considérant du règlement interne de l'E.R.G. précise que « le Groupe devrait avoir une fonction de conseil et agir de manière indépendante », voir : *Rules of procedure for E.R.G. as proposed by the European Regulators Group*, E.R.G. (03) 07.</footnote>

<footnote n="592">592 Pour de plus amples développements sur ce point, voir infra, p. 742 et s.</footnote>
entre ces groupes et ceux créés sur initiative propre permet encore de dire que ces entités
réunissant les ARI fournissent une expertise indépendante à la Commission.

Ainsi, l'appréhension horizontale de l'indépendance révèle un développement de l'indépendance des membres du réseau (§1). La vision verticale démontre que l'indépendance organique peut faire émerger quelques doutes alors que l'indépendance dans le fonctionnement quotidien de ces groupes semble réelle (§2).

## §1 Une appréhension horizontale, l'indépendance des membres du réseau

Les groupes de régulateurs européens contribuent à un renforcement de l'idée de l'indépendance des ARI dans les ordres juridiques des Etats membres. L'argument relève plus du domaine comportemental que du domaine juridique, cependant, il n'est pas dénué d'intérêt. Les groupes de régulateurs européens, qu'ils aient été créés de manière spontanée ou par la Commission, forment une caisse de résonance pour l'indépendance réelle des autorités de régulation<fnref n="593" />.

D'une part, la réunion périodique des ARI au sein de ces groupes incite à l'indépendance et contribue à la garantir par un effet d'assimilation. En se comparant aux autres ARI, celles qui ne disposent pas d'une indépendance réelle par rapport aux influences politiques la réclameront probablement dans leur propre ordre juridique (A). D'autre part, l'accent continuellement mis sur l'exigence d'indépendance par les documents produits au sein de ces groupes pousse les Etats membres et les instances européennes à protéger celle-ci dans leurs dispositions normatives (B). Dès lors, l'interdépendance des ARI, lorsqu'elle est institutionnalisée sous la forme de groupes de régulateurs, est un facteur de garantie et d'amélioration de leur indépendance au niveau interne.

### A L'incitation à l'indépendance par un effet d'assimilation

Les réunions périodiques au sein des groupes d'autorités de régulation des Etats membres permettent, par effet d'assimilation, d'ancrer le principe de l'indépendance dans les

<footnote n="593">593 Comme le souligne Audrey Baudrier « les autorités nationales de régulation qui appartiennent à une association régionale de régulateurs poursuivant des objectifs similaires sont davantage intéressés à défendre leur indépendance et à mettre leurs compétences en valeur », Baudrier A. : « De la régulation à l'interrégulation : la gouvernance des télécommunications à l'épreuve des principes démocratiques », in *La démocratie à l'épreuve de la Société numérique*, Coll. GEMDEV Karthala, 2008, p. 100.</footnote>
mentalités. Lorsque les représentants des ARI se rendent périodiquement dans des réunions
auxquelles siègent des autorités de régulation qui disposent d'une indépendance organique et
fonctionnelle mieux assurée que la leur, il y a de grandes chances pour qu'ils réclament des
garanties allant dans ce sens à leurs législateurs nationaux. En effet, quelle peut être la
crédibilité au sein d'un groupe européen de régulateurs d'une autorité ne disposant pas de
garanties suffisantes d'indépendance dans son ordre juridique ? D'autant plus lorsque le
groupe de régulateurs édicte des documents prônant une indépendance accrue des ARI et
désigne nommément celles qui ne le sont pas suffisamment<sup>594</sup>. Dès lors, par la comparaison et
par un effet d'assimilation, les réunions périodiques des autorités de régulation incitent celles-
ci à peser de tout leur poids sur leurs législateurs nationaux pour accéder à un niveau
convenable d'indépendance.

Il serait aussi possible d'imaginer un autre moyen, pour les groupes de régulateurs, de
peser sur la généralisation de l'indépendance. Il s'agirait d'en faire un critère d'adhésion aux
groupes spontanés de régulateurs européens (I.R.G. et C.E.E.R.).

Pour l’I.R.G., le critère d’appartenance pour être membre est simple, mais prête quand
même à interprétation : il faut être une autorité de régulation nationale indépendante d’un
pays européen mettant en oeuvre les directives relatives aux communications électroniques<sup>595</sup>.
Si la deuxième partie du critère ne fait pas défaut, la question se pose de savoir quelle est la
nature de l’indépendance exigée pour faire partie du réseau. Alors que l’I.R.G. se décrit
comme une structure totalement indépendante composée de régulateurs indépendants<sup>596</sup>, il
apparaît néanmoins que ce caractère n’est envisagé que globalement, voire formellement, eu
égard à la liste actuelle de ses membres<sup>597</sup>.

Les statuts du C.E.E.R. précisent de manière plus complète la condition
d'indépendance. En effet, les ARI doivent être totalement indépendantes des intérêts de
l'industrie de l'électricité et/ou du gaz. Néanmoins, ce critère doit être interprété
conformément aux directives 2003/54 et 2003/55 et au règlement n° 1228/2003. Au regard de
cette dernière précision la condition apparaît donc revue à la baisse. En effet, ces textes
n'exigent que de manière très laconique la totale indépendance par rapport au secteur
concerné.

<footnote n="594">594 Sur ce point, voir *infra* p. 706 et s.</footnote>

<footnote n="595">⁵⁹⁵ Rapport annuel 2003 de l'I.R.G., pt 2.</footnote>

<footnote n="596">⁵⁹⁶ *Ibid.*, pt 1.</footnote>

<footnote n="597">⁵⁹⁷ En effet, la composition de l'I.R.G. ne révèle pas d'exclusion pour cause de manque d'indépendance dans la mesure où les 27 autorités de régulation des Etats membres y siègent.</footnote>
Dès lors, le seul fait de réunir des régulateurs en fonction de leur caractéristique
commune d'indépendance pourrait, par effet d'entraînement, inciter ceux qui ne sont pas
admis, faute d'indépendance, à réclamer le renforcement de cette qualité dans leur propre
ordre juridique. Si cette idée est difficilement envisageable dans le cadre des groupes de
régulateurs européens, dans la mesure où il s'agirait d'une sanction indirecte d'une mauvaise
transposition des directives par les Etats membres<fnref n="598" />, elle est concevable dans le cadre des
groupes spontanés de régulateurs européens (I.R.G. et C.E.E.R.). En effet, les statuts de leur
association pourraient exiger des critères stricts d'indépendance, et partant, refuser l'adhésion
des A.R.N. qui n'y satisfont pas. Or l'assemblée générale du C.E.E.R., par exemple, délibère
pour admettre ou non un candidat en tant que membre de droit dans l'association et peut
décider d'exclure tout membre qui ne respecte pas les statuts. Le critère de l'indépendance
pourrait être envisagé comme moyen de pression. En conjuguant cet élément avec les
méthodes de travail entre groupes de régulateurs spontanés et groupes de régulateurs créés par
la Commission, une situation paradoxale verrait le jour. Les premiers servant souvent
d'enceintes de travail pour les seconds<fnref n="599" />, les régulateurs insuffisamment indépendants se
verraient privés d'accès aux recherches de l'I.R.G. et du C.E.E.R. et uniquement inclus dans
les réunions de validation des groupes créés par la Commission.

Avec cette hypothèse, encore une fois, l'objectif d'indépendance se heurte à celui de
l'efficacité. En effet, en excluant un membre du groupe pour cause de manque
d'indépendance une deuxième sanction contre-productive apparaîtrait. Elle s'analyse en
l'absence d'intégration des marchés. Cela explique probablement pourquoi cette technique n'a
jamais être utilisée de manière si brutale. Il faut donc s'en remettre à une conclusion
raisonnable : les objectifs d'intégration des marchés priment sur le souci d'indépendance.
Faute d'action si radicale, les groupes de régulateurs européens demandent régulièrement des
mesures pour renforcer le degré d'indépendance des autorités nationales.

<footnote n="598">598 En effet, la Commission ne pourrait d'une part, exclure pour manque d'indépendance une autorité de régulation sans d'autre part, initier un recours en manquement pour mauvaise transposition de l'exigence d'indépendance contenue dans les directives de libéralisation.</footnote>

<footnote n="599">⁵⁹⁹ Voir *infra* p. 711 et s.</footnote>
B L'incitation explicite à l'indépendance des ARI

Nombreux sont les rapports ou communiqués de presse des groupes de régulateurs indépendants qui réclament une indépendance accrue pour les ARI<fnref n="600" />. Certains vont plus loin que la simple revendication et mettent en évidence non seulement les dispositions nationales nécessaires pour atteindre un degré élevé d'indépendance, mais citent aussi les autorités de régulation nationales qui ne disposent pas de garanties suffisantes. Par exemple, le rapport de l'ERGEG du 6 décembre 2006⁶⁰¹ cite la France, l'Allemagne, l'Italie et l'Espagne dans l'ensemble des pays dont les A.R.N. ne bénéficient pas d'une indépendance fonctionnelle dans la mesure où le ministre responsable peut approuver, rejeter ou modifier les décisions des régulateurs<fnref n="602" />. Ce rapport a été envoyé à la Commission européenne, le 8 décembre 2006, avec les contributions nationales<fnref n="603" /> élaborées par les régulateurs indépendants sur leur statut juridique, pour que celle-ci prenne acte des « décalages entre la réalité et les compétences souhaitées pour les autorités de régulation »<fnref n="604" />. Dans la même lignée, les groupes de régulateurs demandent à ce que leurs pouvoirs soient renforcés et harmonisés<fnref n="605" />, notamment dans le domaine décisionnel<fnref n="606" />, celui des sanctions<fnref n="607" /> et de l'interrégulation<fnref n="608" />.

Ces éléments ont été pris en compte par la Commission européenne dans le cadre de la réforme envisagée des directives relatives aux secteurs de l'énergie et des communications électroniques. En effet, l'E.R.G. approuve les propositions de la Commission allant dans le

<footnote n="600">⁶⁰⁰ Les documents publics de l'ERGEG, du C.E.E.R., de l'E.R.G. et de l'I.R.G. mettent en avant la nécessité d'une indépendance accrue des autorités de régulation, voir par exemple : C.E.E.R. *response to the energy Green paper*, C06-SEM-18-03, pt 2.4 ; plus récemment à propos des mesures proposées par la Commission dans le cadre du troisième paquet énergie qui visent à renforcer l'indépendance des A.R.N. : « *EU energy regulators back the European Commission's 3rd energy package proposals* », PR-07-09 ; voir aussi dans le secteur des communications électroniques : E.R.G. : « *E.R.G. ready for extended role* », ERG (07) 70 ; E.R.G., lettre adressée au Commissaire Viviane Reding, 6 novembre 2007.</footnote>

<footnote n="601">⁶⁰¹ ERGEG, « *Compatibility of national legal conditions concerning regulatory competences* », du 6 décembre 2006, E06-REM-08-03, p. 8.</footnote>

<footnote n="602">⁶⁰² Les autres Etats membres de l'E.E.E. cités dans le même cas sont l'Autriche, la Grèce, Malte, la Norvège et la Slovénie.</footnote>

<footnote n="603">⁶⁰³ Voir : Belin H. : « Les régulateurs relèvent l'existence de problèmes graves », *Europolitique*, mardi 12 décembre 2006, n° 3208, p. 10.</footnote>

<footnote n="604">⁶⁰⁴ ERGEG et C.E.E.R., « *Energy regulators present key reports to Commissioner Piebalgs assessing the development of the EU energy markets in 2006* », PR-06-14.</footnote>

<footnote n="605">⁶⁰⁵ C.E.E.R. *response to the energy Green paper*, C06-SEM-18-03, pt 2.4 ; ERGEG : « *3rd legislative package input* ; paper 5 : *powers and independence of national regulators* », 5 juin 2007, C07-SER-13-06-5-PD, pt 3.</footnote>

<footnote n="606">⁶⁰⁶ ERGEG : « *3rd legislative package input* ; paper 2 : *legal and regulatory framework for a european system of energy regulation* », 5 juin 2007, C07-SER-13-06-02-PD, pt. 2.</footnote>

<footnote n="607">⁶⁰⁷ Voir : ERGEG et C.E.E.R., « *Madrid Forum supports an EU Agency for the cooperation of regulators* », PR-07-11 ; ERGEG et C.E.E.R., « *EU energy regulators back the European Commission's third energy package proposals* », PR-07-09.</footnote>

<footnote n="608">⁶⁰⁸ E.R.G., lettre adressée au Commissaire Viviane Reding, 6 novembre 2007.</footnote>
sens d'un renforcement des pouvoirs et d'« une protection accrue de l'indépendance des autorités de régulation nationales que l'E.R.G. considère comme la pierre angulaire d'une régulation efficace »<fnref n="609" />. L'ERGEG remarque aussi les progrès substantiels, envisagés dans le troisième paquet énergétique présenté par la Commission, sur les mesures visant à renforcer les pouvoirs et l'indépendance des ARI<fnref n="610" />.

Par conséquent, les groupes de régulateurs européens, qu'ils soient créés par la Commission ou qu'ils se soient formés de manière spontanée, disposent d'un pouvoir d'incitation conséquent sur la scène européenne. Dès lors, il est possible de conclure en constatant que l'interdépendance, lorsqu'elle est institutionnalisée sous cette forme, révèle les cas de manque d'indépendance, mais aide aussi à assurer et à améliorer les garanties de l'indépendance. En ce sens, ces structures servent de caisse de résonance pour l'indépendance. D'une part, une pression est exercée sur les décideurs nationaux par leurs propres ARI. En effet, celles-ci peuvent réclamer une indépendance accrue dans leur propre ordre juridique dans la mesure où elles ont régulièrement l'occasion de se confronter à d'autres ARI disposant de garanties plus fortes. D'autre part, elle s'exerce aussi sur la Commission européenne qui, sous l'influence des groupes de régulateurs, intègre des éléments allant dans le sens d'une indépendance renforcée dans ses propositions. L'interdépendance européenne est donc un facteur d'amplification de l'indépendance à l'échelle nationale. A l'échelle communautaire, la question se pose en d'autres termes.

## §2 Une appréhension verticale, l'indépendance du réseau

L'indépendance des groupes de régulateurs peut être envisagée de manière verticale. L'analyse doit donc évaluer si les actes institutifs des groupes leur permettent de disposer d'une certaine indépendance (A). Il convient, ensuite, d'observer le fonctionnement de ces groupes de régulateurs pour savoir si la configuration actuelle, qui suppose deux sortes d'entités, dont une est créée par la Commission, qui travaillent en étroite collaboration, n'implique pas une attraction de la structure communautaire ou une absence d'expertise indépendante (B).

<footnote n="609">⁶⁰⁹ E.R.G. : « E.R.G. ready for extended role », ERG (07) 70.</footnote>

<footnote n="610">⁶¹⁰ ERGEG et C.E.E.R., « EU energy regulators back the European Commission's third energy package proposals », PR-07-09 ; ERGEG et C.E.E.R. : « Madrid Forum supports an EU agency for the cooperation of regulators », PR-07-11.</footnote>
A L'indépendance organique des groupes face à la Commission

L'indépendance organique des groupes face à la Commission ne peut être envisagée que pour les groupes créés par celle-ci. En effet, la question ne se pose pas pour le C.E.E.R. et l'I.R.G. dans la mesure où il s'agit d'associations dont l'indépendance organique ne fait pas de doutes et dont l'indépendance fonctionnelle ne peut être appréhendée que dans ses rapports privilégiés avec les groupes de régulateurs créés par la Commission.

La question de l'indépendance des groupes de régulateurs européens trouve sa cause dans la formulation même des textes de la Commission. En effet, la décision créant l'E.R.G. dispose dans son article premier qu'« un groupe consultatif des autorités réglementaires nationales indépendantes sur les réseaux et les services de communications électroniques appelé “groupe des régulateurs européens” (...) est institué par la présente décision »<fnref n="611" />. Une phraséologie différente est employée pour l'ERGEG : « par la présente décision, la Commission crée un groupe consultatif indépendant pour les secteurs de l'électricité et du gaz (...) »<fnref n="612" />.

Les groupes de régulateurs européens forment-ils un réseau indépendant d'A.R.N. ou un réseau d'autorités de régulation indépendantes ? Autrement dit, l'indépendance a-t-elle une dimension juridiquement contraignante au niveau communautaire ?

D'une part, l'interprétation de la formule évoquant un « groupe consultatif des autorités réglementaires nationales indépendantes » impliquerait qu'un réseau d'autorités indépendantes a été créé, mais que cette indépendance n'a qu'une nature nationale et non communautaire. En effet, la Commission, dans sa décision de 2002 instituant l'E.R.G., ne s'est pas attardée dans les dispositions contraignantes sur la notion d'indépendance mais seulement sur celle d'« autorité réglementaire nationale » qu'elle définissait conformément aux directives en vigueur. Tout au plus pouvait-on relever, dans les considérants, l'obligation pour les Etats membres de garantir l'indépendance des A.R.N.<fnref n="613" />. Cependant, la décision de la

<footnote n="611">⁶¹¹ Article premier de la décision 2002/627/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="612">⁶¹² Article premier de la décision 2003/796/CE, précitée ; il est important de noter que la décision 2001/527/CE, précitée, crée aussi un « comité consultatif indépendant des valeurs mobilières » selon son premier article.</footnote>

<footnote n="613">⁶¹³ Voir par exemple le deuxième considérant : « Conformément à la directive “cadre”, les États membres garantissent l’indépendance des autorités réglementaires nationales en faisant en sorte que celles-ci soient juridiquement distinctes et fonctionnellement indépendantes de toutes les organisations assurant la fourniture de réseaux, d’équipements ou de services de communications électroniques. Les États membres qui conservent la propriété ou le contrôle d’entreprises qui assurent la fourniture de réseaux et/ou de services de communications électroniques doivent aussi veiller à la séparation structurelle effective de la fonction de réglementation d’une</footnote>
Commission du 14 septembre 2004<sup>614</sup> vient clarifier et réaffirmer l'exigence d'indépendance. Elle modifie l'article quatre de la décision de 2002 en introduisant la mention : « le groupe est composé de responsables de l'autorité de réglementation nationale indépendante »<sup>615</sup>. La portée de la décision modifiée viserait tout simplement à ce que les Etats membres n'envoient pas, dans le groupe, de dirigeants d'une autorité réglementaire nationale qui ne soit pas indépendante. Ces formules, indirectement, inciteraient aussi les Etats membres à la création de réelles ARI. En effet, l'E.R.G. aurait eu une toute autre configuration que celle imaginée par la Commission si les Etats membres avaient pu mandater une A.R.N. non indépendante. En prenant le cas espagnol, les fonctions d'A.R.N. ont été explicitement confiées à plusieurs entités, dont la C.M.T. et certaines directions ministérielles<sup>616</sup>. Le simple fait d'envoyer un membre de la direction ministérielle au sein du réseau aurait fait perdre toute l'ambition du Groupe des régulateurs européens. Dès lors, la formule employée par la Commission dans la décision créant l'E.R.G. viserait uniquement à garantir l'indépendance de l'A.R.N. vis-à-vis de l'Etat membre et non à l'échelle européenne. Néanmoins, le cinquième considérant du règlement interne de l'E.R.G. précise que « le Groupe devrait avoir une fonction de conseil et agir de manière indépendante »<sup>617</sup>. Sachant que cet acte devait, selon la décision du 29 juillet 2002<sup>618</sup>, être approuvé par la Commission pour être considéré comme adopté, il semble que l'indépendance d'action vis-à-vis de celle-ci fasse l'objet d'un accord commun.

D'autre part, pour l'ERGEG, l'appréhension littérale de la formule visant à instituer un « groupe consultatif indépendant »<sup>619</sup>, impliquerait que ce réseau soit indépendant, notamment de l'organe qui l'a créé, c'est-à-dire de la Commission. Cependant, aucune garantie d'indépendance n'est prévue. De plus, il est important de relever que la construction quasiment similaire des textes instituant l'ERGEG et l'E.R.G. ne reflète pas la distinction sémantique des deux articles premier, dans la mesure où la place accordée à la Commission

<footnote>part, et des activités inhérentes à la propriété ou à la direction de ces entreprises d'autre part », décision 2002/627/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="614">614 Décision 2004/641/CE de la Commission, du 14 septembre 2004, modifiant la décision 2002/627/CE, instituant le groupe des régulateurs européens dans le domaine des réseaux et services de communications, (J.O.C.E., n° L 293, du 16 septembre 2004, p. 30).</footnote>

<footnote n="615">615 Ibid., article premier.</footnote>

<footnote n="616">616 Article 46, ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones (BOE, n° 264, du 4 novembre 2003), « Seront considérées comme autorités nationales de réglementation des télécommunications : a) le gouvernement ; b) les organes supérieurs et de direction du Ministre des sciences et de la technologie qui, conformément à la structure organique du département, assumeront les compétences prévues par cette loi ; c) les organes supérieurs et de direction du Ministre de l'économie en matière de régulation des prix ; d) la Commission du marché des télécommunications ; e) l'Agence étatique des radiocommunications ». Voir supra p. 371 et s.</footnote>

<footnote n="617">617 Rules of procedure for E.R.G. as proposed by the European Regulators Group, E.R.G. (03) 07.</footnote>

<footnote n="618">618 Article 5 alinéa 4 de la décision 2002/627/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="619">619 Article premier de la décision 2003/796/CE, précitée.</footnote>
européenne est identique. Celle-ci est représentée à un niveau approprié<fnref n="620" /> dans le groupe qui est composé des dirigeants de chaque autorité réglementaire nationale ou de leurs représentants. Dès lors, la Commission n'est pas membre du groupe, elle n'a aucune voix délibérative. Elle peut seulement participer à toutes les réunions ainsi qu'à celles des sous-groupes et groupes de travail. En outre, l'unique pouvoir que détient la Commission dans ces deux réseaux réside dans l'approbation du règlement intérieur<fnref n="621" />. Il est donc difficile de dire que celle-ci ait réellement une place prépondérante dans le réseau, mais une influence est concevable.

Il y a d'autres éléments qui pourraient faire douter de l'indépendance de ces organes par rapport à la Commission. En effet, aucune disposition bénéficiant d'une force obligatoire ne permet d'affirmer que les groupes bénéficient de garanties allant dans le sens de l'indépendance. De plus, la Commission assure leur secrétariat, est le destinataire du rapport annuel et rembourse les frais de voyage et de séjour. Ces éléments restent des moyens de pression conséquents sur les groupes, d'autant plus lorsqu'ils sont cumulés avec la présence de la Commission au sein des réunions et des groupes de travail<fnref n="622" />. De même, la Commission a créé ces groupes par des décisions. Conformément au principe du parallélisme des formes elle dispose donc de la possibilité de les dissoudre à tout moment par le même type d'acte. Par conséquent, l'hypothèse d'une ingérence de l'institution communautaire dans l'activité des groupes est envisageable. Cependant, une approche fonctionnelle de l'activité des groupes infirme cette idée dans la mesure où ceux-ci disposent d'une assez grande marge de manoeuvre.

## B L'indépendance réciproque des groupes spontanés et des groupes créés

La ressemblance des objectifs assignés, d'une part, aux groupes spontanés de régulateurs européens et, d'autre part, à ceux créés par la Commission, ajoutée à des considérations techniques d'économie de structures implique une attraction réciproque entre ces réseaux. Dès lors, dans leurs secteurs respectifs, ces groupes vont travailler en parallèle, ce qui crée une certaine confusion quant au rôle de chacun et implique la question de l'utilité

<footnote n="620">⁶²⁰ Dans le cas de l'ERGEG la formule est différente mais n'implique, *a priori*, aucun changement : « La Commission devrait y être représentée à un haut niveau », selon le septième considérant et l'article 2 alinéa 4 de la décision 2003/796/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="621">⁶²¹ Le règlement intérieur est approuvé par consensus ou, en l'absence de consensus à la majorité des deux tiers, chaque Etat membre disposant d'une voix, sous réserve de l'approbation de la Commission, selon l'article 5 alinéa 3 de la décision 2003/796/CE et l'article 5 alinéa 4 de la décision 2002/627/CE, précitées.</footnote>

<footnote n="622">⁶²² Sur la présence d'un représentant du gouvernement lors des réunions des ARI dans les Etats membres, voir *supra*, p. 348 et s.</footnote>
de ces deux structures. En effet, il résulte de l'étude des documents produits par les groupes de régulateurs européens, qu'ils aient été créés par une décision de la Commission ou non, qu'un grand nombre sont publiés sous une double bannière. Cependant, si ces groupes ont tout de suite vu l'intérêt qu'il y avait au rapprochement de leurs deux structures, ils conservent néanmoins une identité propre motivée par l'importance de se soustraire à l'influence de la Commission européenne.

Le travail conjoint mené depuis quelques années dans le secteur des communications électroniques par l'I.R.G. et l'E.R.G. et dans celui de l'énergie par le C.E.E.R. et l'ERGEG, a contribué à faire progresser et converger les actions menées par les ARI dans leurs Etats membres respectifs, ce qui conforte l'idée que les groupes de régulateurs fournissent une expertise indépendante. De plus, les groupes de régulateurs européens créés par la Commission disposent d'une certaine liberté d'action à l'égard de celle-ci, notamment en utilisant la possibilité qui leur est offerte de délivrer des avis sur initiative propre, ce dont ils ne se privent pas<fnref n="623" />.

# 1 Un rapprochement des groupes de régulateurs sans assimilation

Alors que les groupes de régulateurs européens créés sur initiative spontanée (I.R.G. et C.E.E.R.) sont nés avant les groupes de régulateurs européens créés par la Commission (E.R.G. et ERGEG), il apparaît que les premiers ont été utilisés par les seconds comme structure de travail. En effet, nombre d'avis adressés par l'E.R.G. et l'ERGEG à l'institution communautaire résultent de recherches réalisées par les groupes de travail de l'I.R.G. et du C.E.E.R. Ces instances ont donc mené à la fois des actions parallèles et des actions conjointes. De plus, les groupes de régulateurs européens créés par la Commission font office d'enceintes appropriées pour le dialogue entre celle-ci et les groupes de régulateurs européens créés sur initiative propre. Par conséquent, il n'est pas possible d'envisager une absorption de l'I.R.G. et du C.E.E.R. par les structures communautaires mais seulement une attraction causée par l'utilité de disposer d'une plate-forme de dialogue avec la Commission européenne.

L'idée d'un travail en commun de ces groupes de régulateurs européens est motivée par leurs caractéristiques relativement semblables. Il est vrai que, hormis la participation de la Commission aux réunions des réseaux dont elle est l'instigatrice, la composition et la présidence de l'ensemble de ces groupes est identique. De plus, les objectifs qu'ils se sont, ou

<footnote n="623">⁶²³ Voir infra p. 713 et s.</footnote>
que la Commission leur a assignés apparaissent convergents. Tous peuvent, sur demande ou de leur propre initiative conseiller l'institution européenne. Ils ont aussi, dans l'ensemble, comme mission de contribuer au développement du marché intérieur des secteurs dont ils ont la charge<fnref n="624" />. Enfin, tous servent d'enceinte d'interrégulation solidaire et favorisent la coopération entre les autorités de régulation indépendantes et la Commission.

Dès lors, à quoi bon maintenir deux types d'instances dont les membres et les missions sont semblables ? La réponse est donnée par le Président de l'I.R.G. qui explique que la différence entre ces groupes est certes faible, mais conséquente : la Commission ne participe pas aux débats de l'I.R.G. Pour appuyer cette distinction, la formule employée est intéressante : « l'I.R.G. est un *forum* indépendant pour des régulateurs indépendants (...) [qui] fournit un espace pour les régulateurs dans l'optique d'échanger des points de vue professionnels et d'arriver à des accords sans la participation de décideurs ou de responsables politiques »<fnref n="625" />. Est-ce à dire que l'E.R.G. serait, par déduction, un *forum* non indépendant ? L'idée apparaît un peu trop radicale et le choix entre la structure communautaire ou non est justifié en ces termes : « il y a des cas dans lesquels les A.R.N. estiment à l'avance que leur capacité à fournir des avis à la Commission requiert certaines considérations hors de la présence de la Commission »<fnref n="626" />. Dès lors, c'est la structure de l'I.R.G. qui est choisie. Hormis les cas dans lesquels il est manifeste qu'une bonne décision implique l'absence de la Commission européenne, les groupes de régulateurs travaillent en commun. En effet, des considérations pratiques viennent tout naturellement s'ajouter aux considérations organiques : rien ne sert de dupliquer les structures ou les déplacements de l'ensemble des représentants des ARI européennes, mieux vaut rationaliser le travail et regrouper les réunions.

<footnote n="624">⁶²⁴ Voir, par exemple, les sixièmes considérants de la décision 2002/627/CE et de la décision 2003/796/CE, précitées ; dans le même sens, voir les missions de l'I.R.G. sur leur site internet ainsi que l'article 2 du *Memorandum of Understanding for the establishment of the council of european energy regulators*, du 7 mars 2000.</footnote>

<footnote n="625">⁶²⁵ Traduction libre et partielle de la préface du Président de l'I.R.G. : « *The difference in membership is small but significant; the European Commission attends the ERG meetings but is not a member of the IRG. The IRG is a wholly independent forum for independent regulators and includes colleagues from the EU Accession Countries as full members. The IRG provides a space for regulators to exchange professional views with each other, and come to agreements without the involvement of policy makers or politicians* », in rapport annuel 2003, pt. 1.</footnote>

<footnote n="626">⁶²⁶ I.R.G./E.R.G. : « *A guide to who we are and what we do* », février 2006, ERG (06) 03.</footnote>
## 2 L'apport d'une réelle expertise indépendante

Si, à l'origine de la création des groupes de régulateurs européens par la Commission, l'instauration de relations entre les groupes communautaires et non communautaires a été difficile, un équilibre est désormais atteint<sup>627</sup>. L'I.R.G. et le C.E.E.R. assurent globalement le travail journalier et fournissent le fruit de leur travail lors des réunions annuelles qui se déroulent en parallèle avec, respectivement, l'E.R.G. et l'ERGEG. Les conclusions relatives à ces travaux sont approuvées conjointement par les groupes communautaires et non communautaires lors de ces réunions. Il est vrai que les actes émis par les groupes de régulateurs n'ont aucune valeur juridique. Cependant, comme le souligne Christian Stoffaës, « en pratique, leurs travaux et leurs prises de positions exercent une influence certaine, notamment pour l'élaboration de nouvelles réglementations, et ils sont généralement suivis tant au niveau national qu'européen »<sup>628</sup> dans le secteur des communications électroniques et dans celui de l'énergie.

* L'interrégulation en réseau dans le secteur des communications électroniques

L'E.R.G. ne dispose pas de groupes de travail en son sein. Dès lors, ce sont les experts de l'I.R.G.<sup>629</sup> qui réalisent l'ensemble des recherches et l'élaboration des documents officiels. A partir de 2004, d'ailleurs, un programme de travail conjoint a été mis en place entre les deux entités. De plus, du fait d'une visibilité accrue de l'E.R.G., certaines activités, comme les consultations publiques d'opérateurs ou la détermination précise des critères de la notion de position significative sur un marché<sup>630</sup>, sont menées par les experts de l'I.R.G. sous la bannière de l'E.R.G.<sup>631</sup>. Par conséquent, les documents émis par l'E.R.G., qui prennent la forme de positions communes (positions du groupe émises sur sa seule initiative), d'opinions (avis du groupe sur demande de la Commission ou d'une autre entité) ou de rapports (descriptions objectives d'une matière intéressant le groupe), sont très souvent le fruit du travail de l'I.R.G. adoptés au sein de l'E.R.G. avec la participation de la Commission.

<footnote n="627"><sup>627</sup> En ce sens, I.R.G., rapport annuel 2003, pt. 1.</footnote>

<footnote n="628"><sup>628</sup> Rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës : « Vers une régulation européenne des réseaux », Coll. ISUPE, novembre 2003, p. 82.</footnote>

<footnote n="629"><sup>629</sup> Les experts de l'I.R.G. se réunissent sous la forme de onze groupes spécialisés composés du personnel des autorités de régulation indépendantes des Etats membres.</footnote>

<footnote n="630"><sup>630</sup> Le working paper on the SMP concept for the new regulatory framework, mai 2003, de l'E.R.G. a été, comme le précise ce document, préparé par l'I.R.G.</footnote>

<footnote n="631"><sup>631</sup> En ce sens, I.R.G., rapport annuel 2003, pt. 3.</footnote>
En terme d'efficacité, il convient de reconnaître l'apport conséquent des groupes de régulateurs européens à l'évolution pratique de la régulation<fnref n="632" />. En effet, l'I.R.G. et l'E.R.G. ont contribué à réaliser des avancées notables sur les thèmes qui intéressent le phénomène de l'interdépendance entre régulateurs. Il suffit de citer en exemple le document de l'I.R.G. sur la collaboration entre les A.R.N. et les A.N.C. qui incite à l'échange d'informations, à la clarification du partage des compétences et à la concertation réciproque<fnref n="633" />. De même, l'I.R.G. et l'E.R.G. ont produit un document conjoint affirmant leurs réserves sur le projet de recommandation de la Commission sur les marchés pertinents. Ils estiment en effet que le retrait ou la conservation de certains marchés de la liste ne correspond pas à la véritable situation concurrentielle dans les différents Etats membres<fnref n="634" />. La Commission européenne n'a pas suivi cet avis pour remodeler sa nouvelle recommandation<fnref n="635" />, ce que regrettent les groupes de régulateurs européens<fnref n="636" />. Les divergences de vues entre les groupes de régulateurs et la Commission démontrent que les premiers disposent d'une large marge de manoeuvre et fournissent une réelle expertise indépendante.

Ces groupes font aussi office de conseil dans le cadre spécifique de la procédure de l'article 7 de la directive « cadre »<fnref n="637" />. D'une part, ils ont produit un document de travail sur la notion de position significative sur un marché dans le cadre des textes en vigueur<fnref n="638" />. D'autre part, des groupes d'experts ad hoc de l'I.R.G. peuvent être désignés pour conseiller les ARI qui le demandent lorsqu'une « lettre de doutes sérieux » a été envoyée par la Commission. Cette procédure a été mise en oeuvre deux fois pendant l'année 2006. Les groupes d'experts ad hoc ont conclu à la pertinence, pour la Bundesnetzagentur et l'ARI hollandaise<fnref n="639" />, d'abandonner les projets de mesures, car ils estimaient que les objections adressées par la Commission étaient fondées. Sans attendre l'issue de la deuxième phase initiée par la Commission, les deux autorités de régulation ont retiré leurs projets. Il en fut de même, en

<footnote n="632">⁶³² Pour une présentation détaillée des travaux de l'I.R.G. et de l'E.R.G., voir, ARCEP, rapport annuel 2006, p. 105 et s.</footnote>

<footnote n="633">⁶³³ I.R.G. position paper : « collaboration between National Regulatory Authorities and National Competition Authorities of the Independent Regulators Group's (I.R.G.) member's countries », du 25 novembre 2002.</footnote>

<footnote n="634">⁶³⁴ I.R.G./E.R.G. opinion on the draft recommandation on relevant markets, IRG (07) 25.</footnote>

<footnote n="635">⁶³⁵ Recommandation de la Commission, n° 2007/879/CE, du 17 décembre 2007, concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation *ex ante* conformément à la directive 2001/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (J.O.U.E., n° L 344, du 28 décembre 2007, p. 65).</footnote>

<footnote n="636">⁶³⁶ En ce sens, E.R.G. press release, « E.R.G. ready for extended role », ERG (07) 70.</footnote>

<footnote n="637">⁶³⁷ Sur cette procédure, voir *supra* p. 662 et s.</footnote>

<footnote n="638">⁶³⁸ E.R.G. : « working paper on the SMP concept for the new regulatory framework », mai 2003.</footnote>

<footnote n="639">⁶³⁹ *Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (O.P.T.A.)*.</footnote>
2007, pour A.G.Com et l'autorité de régulation indépendante polonaise<fnref n="640" />. Par conséquent, l'I.R.G. fait office de plate-forme indépendante de conseil pour les ARI, en complément de la procédure initiée par la Commission. Il s'agit ici d'une formule d'interrégulation solidaire particulièrement efficace. En outre, au regard du parallélisme entre la procédure de l'article 7 de la directive « cadre », telle que menée par la Commission, et l'avis de l'I.R.G., le groupe des régulateurs européens créé sur initiative communautaire demande formellement à la Commission de ne pas rendre de décision de retrait avant d'avoir analysé et répondu à l'avis adressé conjointement par l'I.R.G. et l'E.R.G.<fnref n="641" />. En d'autres termes, le groupe européen demande à ce que son office de conseil auprès des ARI et de la Commission soit reconnu et valorisé dans l'optique d'aboutir à une mesure consensuelle et non pas à une acte unilatéral de la part de la Commission. Ici encore, l'expertise indépendante est de mise.

## L'interrégulation en réseau dans le secteur de l'énergie

Les statuts du C.E.E.R. prévoient qu'il doit maintenir des relations étroites avec l'ERGEG<fnref n="642" /> afin de faciliter la consultation, la coordination et la concertation entre les A.R.N. de tous les Etats membres et entre celles-ci et la Commission dans une optique de consolidation du marché intérieur et d'application cohérente de la législation communautaire. Cependant, à la différence du secteur des communications électroniques, les deux entités disposent de leurs propres groupes de travail<fnref n="643" /> qui efficient à la fois sur des programmes différents, quoique complémentaires, et sur un programme annuel commun<fnref n="644" />. Ainsi, un grand nombre de documents sont produits conjointement sous la double bannière du C.E.E.R. et de l'ERGEG, dans la mesure où le premier prépare souvent techniquement le travail du second. Par exemple, un travail non négligeable d'évaluation et de proposition a été effectué à la fois par le C.E.E.R. et l'ERGEG sur les conclusions à tirer des pannes électriques généralisées, de septembre 2003 et novembre 2006, qualifiées de *black-out*. Ce problème

<footnote n="640">⁶⁴⁰ L'ARI polonaise: *Urzad Komunikacji Elektronicznej* (U.K.E.). Sur le retrait des projets d'A.G.Com et de l'U.K.E., voir *European Regulator's Group : consistency and cooperation*, octobre 2007 in lettre adressée au Commissaire Viviane Reding, 6 novembre 2007. Le rapport de l'I.R.G. sur le projet de mesure notifié par l'U.K.E. a été publié en ligne sur son site : *I.R.G. expert group report opening of phase II investigation pursuant to article 7 (4) of directive 2002/21 EC : case PL/2007/0668 – wholesale national market for trunk segments of leased lines in Poland*, IRG (07) 26.</footnote>

<footnote n="641">⁶⁴¹ En ce sens, E.R.G., lettre adressée au Commissaire Viviane Reding, 6 novembre 2007.</footnote>

<footnote n="642">⁶⁴² Statuts du *Council of european energy regulators* A.S.B.L., déposés le 4 octobre 2005, article 3.2.8.</footnote>

<footnote n="643">⁶⁴³ L'ERGEG est composé de trois groupes de travail, les *focus group*, divisés chacun en trois ou quatre sous-groupes, les *task force*.</footnote>

<footnote n="644">⁶⁴⁴ L'ensemble des *European Energy Regulators work programme* sont élaborés conjointement par le C.E.E.R. et l'ERGEG sont disponibles sur le site : http://www.ceer.eu/portal/page/partal/CEER_HOME.</footnote>
transnational a affecté le marché en privant temporairement d'électricité, respectivement, cinquante et dix millions de consommateurs européens<fnref n="645" />.

D'autres documents sont produits de manière individuelle par le C.E.E.R. pour que l'expertise fournie soit détachée de toute intervention de la Commission européenne. En ce sens, le C.E.E.R. a publié certains documents d'intérêt sur les relations d'interdépendance dans la régulation des réseaux<fnref n="646" />. Il en est ainsi, par exemple, de l'évaluation des critères d'exemption pour les nouvelles interconnexions<fnref n="647" /> sur lesquelles la Commission dispose d'un pouvoir de décision individuelle<fnref n="648" />. De même, le C.E.E.R. pousse à l'harmonisation et à la coordination des méthodes de régulation pour faciliter l'émergence de projets d'interconnexions visant à augmenter les échanges transfrontaliers de gaz<fnref n="649" />.

De son côté, l'ERGEG a travaillé, sur sa propre initiative ou sur demande de la Commission européenne, à l'élaboration de documents incitatifs ou d'actions concrètes sur des problématiques transnationales qui sont l'obstacle premier à la réalisation du marché intérieur. Ainsi, des propositions de lignes directrices et rapports ont été publiées sur les congestions aux frontières, la tarification du transit ou l'impératif de coopération informationnelle entre A.R.N.<fnref n="650" />. De manière plus globale, l'ERGEG est à l'origine de la

<footnote n="645">⁶⁴⁵ Le premier évènement, le 28 septembre 2003, a privé 50 millions de consommateurs d'électricité en Italie, France et Suisse. Le second, le 4 novembre 2006, a touché 10 millions de foyers à travers l'Autriche, la Belgique, la France, l'Allemagne, l'Italie, le Portugal et l'Espagne. Les rapports évoquent aussi les *black-out* survenus en Grande-Bretagne (coupures en août et septembre qui ont affecté respectivement 400.000 et 200.000 foyers), en Suède (septembre 2003, 2 millions de personnes déconnectées) et au Portugal (un million de personnes déconnectées suite à des incendies pendant l'été 2003). Certains dysfonctionnements, hausses de prix ou de consommation non prévus sont aussi abordés au sujet de la Norvège (hiver 2002-2003), de la France et du Danemark ; voir C.E.E.R. press statement : « *Lessons that should be drawn from the recent incidents in electricity supply and suggestions for guaranteeing an adequate electricity supply in liberalised markets* », octobre 2003 ; C.E.E.R., press release : « *European energy regulators investigate black-out in Europe* », PR-06-11 ; ERGEG final report : « *The lessons to be learned from the large disturbance in the european power system on the 4th of november 2006* », 6 février 2007, E06-BAG-01-06 ; sur la crise électrique italienne, voir aussi : Chérot J.-Y. : « *Les techniques juridiques de cohérence entre régulations nationales et communautaires.* L'articulation des autorités nationales et de la Commission dans la mise en oeuvre des politiques communes », in Frison-Roche Marie-Anne (dir.), *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 169. Pour une vision comparée avec le *black-out* californien, voir : Glachant J.-M. : « *La crise californienne, accident fortuit ou première défaillance du système de régulation des réformes concurrentielles de l'électricité* ? », in Frison-Roche Marie-Anne (dir.), *Les risques de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 3, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2005, p. 29.</footnote>

<footnote n="646">⁶⁴⁶ Voir aussi le très intéressant rapport du C.E.E.R. sur les différentes ARI européennes, leurs statuts et leurs compétences : C.E.E.R. *regulatory benchmark report*, 6 décembre 2005, C05-IEB-08-03.</footnote>

<footnote n="647">⁶⁴⁷ C.E.E.R. *position paper* : « *Assessment of criteria for exempting new interconnectors* », du 28 mars 2006, C05-EWG-22-04.</footnote>

<footnote n="648">⁶⁴⁸ Sur ce point, voir *supra*, p. 662 et s.</footnote>

<footnote n="649">⁶⁴⁹ C.E.E.R. *report*, « *Investments in gas infrastructures and the role of EU national regulatory authorities* », 12 mai 2005, p. 49.</footnote>

<footnote n="650">⁶⁵⁰ Respectivement : ERGEG *explanatory note* : « *Guidelines on congestion management* », 18 juillet 2005 ; ERGEG : « *Report on the transmission pricing (for transit) and how it interacts with entry-exit systems* », 6</footnote>
segmentation virtuelle du marché européen, dans l'optique d'une vaste réflexion associant l'ensemble des acteurs pour mettre en oeuvre des solutions visant à construire un marché unique et concurrentiel<fnref n="651" />.

Pour conclure, il apparaît que les groupes créés sur initiative propre et les groupes créés par la Commission disposent d'une certaine indépendance par rapport à celle-ci. Deux éléments principaux viennent appuyer cette idée. D'une part, les groupes n'hésitent pas à critiquer les positions et les propositions de la Commission dans leurs propres avis<fnref n="652" />. D'autre part, ils disposent de la possibilité d'émettre des avis sur initiative propre ce qui leur donne une très grande marge de manoeuvre, moteur d'indépendance.

<footnote>décembre 2006, E06-GFG-18-03 ; ERGEG : « 3rd legislative package input ; paper 5 : powers and independence of national regulators », 5 juin 2007, C07-SER-13-06-5-PD, pt e).</footnote>

<footnote n="651">⁶⁵¹ En ce sens, trois groupes d'initiatives régionales (Gas Regional Initiative (GRI)) ont été créés dans le secteur gazier et sept dans le secteur électrique (Electricity Regional Initiative (ERI)). L'ERGEG pilote chacune de ces régions européennes dans la définition et la mise en oeuvre de solutions visant à construire un marché unique et concurrentiel, voir : ERGEG : « The creation of regional electricity markets, an ERGEG conclusions paper », 8 février 2006, E05-ERF-03-06a ; ERGEG : « Roadmap for a competitive single gas market in europe, an ERGEG conclusions paper », 28 mars 2006, E06-GMI-02-03.</footnote>

<footnote n="652">⁶⁵² Voir la critique des groupes de régulateurs sur les propositions de la Commission visant à créer des agences européennes dans les secteurs de l'énergie et des communications électroniques, infra, p. 784 et s.</footnote>
Conclusion du chapitre

Si les *fora* d'acteurs du secteur de l'énergie se sont révélés d'une efficacité assez limitée pour résoudre le déficit de coordination entre les autorités nationales de régulation, il n'en est pas de même pour les groupes de régulateurs formés de manière spontanée ou sur initiative de la Commission européenne<fnref n="653" />. En effet, les groupes de régulateurs, grâce à un travail souvent réalisé en commun, ont favorisé à la fois la coordination des mesures des ARI, la concertation avec les autorités nationales de concurrence et la coopération avec les institutions communautaires. Cependant, l'absence d'autorité attachée aux actes qu'ils peuvent émettre constitue une limite de taille pour assurer une réelle coordination entre leurs politiques et favoriser la création d'un véritable marché intérieur de l'énergie et des communications électroniques. Mais ceci n'enlève pas le mérite des groupes de régulateurs qui se révèlent être des enceintes capables à la fois de garantir et de promouvoir l'indépendance des ARI. En effet, cette forme d'interrégulation institutionnalisée favorise l'indépendance tant de manière implicite, par effet d'assimilation et de comparaison, que de manière explicite, en désignant les Etats membres qui ne satisfont pas pleinement à cette exigence. De plus, alors qu'aucune garantie textuelle n'est réellement prévue pour assurer un degré d'indépendance des groupes par rapport à la Commission, il s'avère qu'ils forment des enceintes d'expertise indépendante tout à fait crédibles. En témoignent les divergences entre leurs positions et celles de la Commission ainsi que l'utilisation fréquente de la possibilité d'émettre des avis sur initiative propre. Cependant, pour assurer une réelle coordination des membres de ces réseaux, les groupes de régulateurs ne disposent pas de pouvoirs suffisants. En effet, leur pouvoir est principalement consultatif et les actes qu'ils édictent sont des avis, recommandations ou *best practices*, auxquels aucun effet contraignant n'est reconnu. Par conséquent, la structure des groupes de régulateurs s'avère satisfaisante, dans la mesure où elle apparaît relativement indépendante, pour éviter que l'interdépendance institutionnalisée n'entre en conflit avec l'indépendance. En revanche, l'absence de pouvoirs contraignants conduit à rechercher d'autres solutions.

<footnote n="653">⁶⁵³ Cette opinion est contredite par la Commission ainsi que par une partie de la doctrine.</footnote>
# Chapitre II : La coordination des autorités de régulation indépendantes par la création d'organismes communautaires décentralisés

Envisager la création d'organismes communautaires décentralisés<sup>654</sup> trouve son origine dans la constatation du fait que les autorités de régulation nationales ne peuvent réaliser les objectifs fixés par le droit communautaire de manière satisfaisante. L'institution d'agences européennes peut « être considérée comme le résultat d'une phase de maturation du marché unique qui rendrait impraticable la gestion purement nationale de certaines questions administratives (...) mais ne permettrait pas encore le transfert de pouvoirs correspondant à une véritable administration supranationale »<sup>655</sup>. Ces organismes se présentent donc comme une solution institutionnelle à des problématiques que ni le système de l'administration indirecte, ni celui de l'administration directe ne peuvent résoudre. La création d'agences s'explique également par le fait que la Commission, d'une part, ne peut assurer l'ensemble des tâches administratives et, d'autre part, ne dispose pas des compétences techniques nécessaires pour assurer les missions envisagées et doit donc les confier à des experts nationaux.

Dès lors, les agences seraient un instrument administratif censé assurer la coordination des organes chargés de mettre en oeuvre le droit communautaire. Elles viendraient solutionner l'inefficacité des Etats membres face à leurs obligations tirées de l'article 10 du Traité<sup>656</sup>. Pour ce faire, elles devraient être composées de l'ensemble des organes entre lesquels ont été réparties les attributions de la surveillance et de la régulation quotidienne des marchés, c'est-

<footnote n="654"><sup>654</sup> La qualification d'« organisme communautaire décentralisé » est le terme générique communément admis pour qualifier les entités, dénomées souvent agences, qui « ont été instituées par voie réglementaire en vue d'exécuter des tâches bien déterminées dans leur acte de création, possèdent la personnalité juridique et bénéficient d'une certaine autonomie organisationnelle et financière ». Les termes « agence » et « organisme communautaire décentralisé » seront donc utilisés conformément à cette définition et pour décrire les deux propositions de la Commission visant à créer de telles structures dans les secteurs évoqués. Cependant, la Commission propose une Autorité européenne du marché des communications électroniques (A.E.M.C.E.) et une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie (ACRE). Au regard du manque d'indépendance et de pouvoirs de ces deux entités, en l'état actuel des propositions, elles seront qualifiées indistinctement d'« agence » ou d'« organisme communautaire décentralisé ». En revanche, par souci de clarté, le terme d'« autorité » sera employé pour définir une entité instituée par voie réglementaire en vue d'exécuter des tâches bien déterminées dans son acte de création, possédant la personnalité juridique et dotée d'une indépendance garantie et de forts pouvoirs.</footnote>

<footnote n="655"><sup>655</sup> Franchini C. : « Les notions d'administration indirecte et de co-administration » in Auby J.-B., Dutheil de la Rochère J. (dir.), *Droit administratif européen*, Bruylant, L.G.D.J., 2008, p. 249.</footnote>

<footnote n="656"><sup>656</sup> Sur ce point, voir Blanquet M. : « Agences de l'Union et gouvernance européenne », in Couzinet J.-F. (dir.), *Les agences de l'Union européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés*, études de l'IREDE, Presses de l'Université de Sciences Sociales de Toulouse, 2002, p. 53.</footnote>
à-dire, dans les secteurs des communications électroniques et de l'énergie, des ARI des Etats membres. Néanmoins, la Commission dispose, en l'état actuel du cadre réglementaire, de certaines compétences dans les secteurs envisagés susceptibles d'être déléguées aux agences<fnref n="657" />. La question se pose donc de savoir si les agences seront, au-delà d'un organisme palliant le manque de coordination des A.R.N., une structure bénéficiant des pouvoirs que la Commission détient actuellement. En ce sens, il y aurait un double transfert de compétences, d'une part, des Etats membres vers l'agence, d'autre part, de la Commission européenne vers l'agence. Les entités que pourrait créer le droit communautaire sectoriel réaliseraient, en même temps, une décentralisation de la matière et une intégration de celle-ci vers un organe composé d'autorités de régulation nationales indépendantes.

Cependant, à la différence des autres agences créées dans la Communauté, les structures envisagées seraient à la fois un organe agrégeant les différentes autorités de régulation indépendantes nationales<fnref n="658" />, et une agence indépendante dans son champ d'action communautaire. Il convient de prendre en compte la particularité des entités composant les agences qui doivent être indépendantes face aux gouvernements de leur Etat d'appartenance, mais aussi leur statut communautaire qui devrait impliquer un degré d'indépendance à définir par rapport au Conseil et à la Commission européenne. Au regard de cette double dimension et de la particularité de l'ordre juridique communautaire par rapport aux ordres juridiques nationaux, il est opportun de mettre en relief que les raisons justifiant l'indépendance ne peuvent être déterminées de la même manière. Ainsi, les organismes communautaires décentralisés confirment, dans les secteurs envisagés, la difficulté qu'il y a à identifier un modèle d'autorité indépendante. Enfin, au regard des difficultés observées de la construction d'un marché unique de l'énergie et des communications électroniques, si les organismes

<footnote n="657">⁶⁵⁷ Il en serait ainsi, par exemple, des dérogations accordées aux nouvelles infrastructures dans le domaine énergétique ainsi que de son pouvoir de veto sur les mesures de régulation sectorielle *ex ante* imposées aux opérateurs disposant d'une position dominante sur certains marchés de communications électroniques.</footnote>

<footnote n="658">⁶⁵⁸ Il existe dans l'Union européenne certaines agences susceptibles de réunir les représentants d'autorités administratives indépendantes des Etats membres, comme par exemple l'Autorité européenne de sécurité des aliments (la France envoie un représentant de l'Agence française de sécurité sanitaire des aliments) ou l'Agence européenne des médicaments (la France dispose d'une Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé mais n'est pas tenue par le droit communautaire d'envoyer un de ses membres à l'Agence européenne des médicaments). Cependant, dans ces agences européennes, les entités nationales qui participent aux travaux ne font partie que d'un forum consultatif. De plus, les entités nationales ne sont pas, dans leur ordre juridique des autorités de régulation dans la mesure où elles ne disposent pas de pouvoirs de décision, de règlement des conflits ou de sanctions. Voir l'Agence européenne pour l'évaluation des médicaments (règlement n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, établissant des procédures communautaires pour l'autorisation et la surveillance en ce qui concerne les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire, et instituant une Agence européenne des médicaments (J.O.U.E., n° L 136, du 30 avril 2004, p. 1)) et l'Autorité européenne de sécurité des aliments (règlement n° 178/2002 du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2002 établissant les principes généraux et les prescriptions générales de la législation alimentaire, instituant l'Autorité européenne de sécurité des aliments et fixant des procédures relatives à la sécurité des denrées alimentaires (J.O.C.E., n° L 31 du 1er février 2002, p. 1)).</footnote>
communautaires décentralisés doivent avoir comme mission d'assurer la coordination de l'activité des ARI, d'exercer des fonctions appartenant actuellement à la Commission et de prendre en charge la gestion des services dont la maille est européenne, elles devraient bénéficier de forts pouvoirs.

Dès lors, il convient d'envisager la nécessité d'une entité de régulation indépendante au niveau communautaire susceptible de résoudre les difficultés de coordination que connaît le système actuel (section I). Celle-ci devrait disposer d'une indépendance garantie et de forts pouvoirs. Cependant, la jurisprudence communautaire et l'interprétation qu'en font les institutions n'autorise pas la création d'une telle entité. En témoignent les propositions de la Commission visant à créer une Autorité européenne du marché des communications électroniques et une Agence de coordination des régulateurs de l'énergie qui apparaissent inadaptées (section II). Elles ont le double désavantage de présenter des organismes qui ne sont dotés ni d'une indépendance garantie, ni de forts pouvoirs.
## Section I : La nécessité d'une autorité de régulation européenne indépendante

Les problèmes liés au manque de coordination entre les activités des autorités nationales de régulation appellent, sans aucun doute, une action communautaire (§1). Cependant, la solution ne réside pas uniquement, comme pourrait le faire croire une partie de la doctrine et les écrits de la Commission, dans la création d'une autorité européenne. Il convient d'avoir une vision globale des obstacles à la création d'un marché unique de l'énergie et des communications électroniques pour dégager ceux qui nécessitent un accroissement de la réglementation et ceux qui justifient la création d'une autorité européenne. Les deux initiatives devraient être envisagées de concert. Néanmoins, les arguments en faveur de l'instauration d'une autorité européenne impliquent nécessairement que celle-ci soit dotée de forts pouvoirs (§2). De plus, la position particulière du Conseil et de la Commission face à des organismes communautaires dont la spécificité serait de regrouper des autorités de régulation nationales indépendantes implique que cette structure bénéficie d'une indépendance garantie (§3). Cependant, il faut préciser que les éléments démontrant la nécessité d'une telle entité européenne relèvent de l'opportunité et non pas, comme ce qui sera envisagé ultérieurement<sup>659</sup>, d'une étude de faisabilité juridique.

### §1 L'objectif de l'intégration des marchés

Les institutions communautaires, les acteurs de la régulation et la doctrine, ont constaté nombre d'entraves à la réalisation d'un véritable marché intérieur de l'énergie et des communications électroniques, censées justifier le recours à la création d'une agence de régulation européenne. Ces obstacles relèvent, d'une part, des difficultés engendrées par le manque de coordination de l'activité de régulation entre les Etats membres (A) et, d'autre part, des problèmes liés à la spécificité de chaque secteur régulé (B).

<footnote n="659">659 Voir infra chapitre III du présent titre.</footnote>
# A Les problèmes liés au manque de coordination européenne

Le manque de coordination européenne, critique la plus souvent émise pour justifier la création d'une agence de régulation européenne, prend plusieurs formes. Il s'agit, en premier lieu, d'une absence d'homogénéité des pouvoirs et des degrés d'indépendance des ARI, qui provoquent des disparités de mise en oeuvre du droit communautaire entre les Etats membres. En second lieu, la coordination des activités des ARI, au sein notamment des groupes de régulateurs, est jugée globalement inefficace ou au moins insuffisante. En dernier lieu, l'incohérence des mesures et parfois le manque de compétences des ARI sur des problématiques transnationales impliquent un cloisonnement des marchés freinant la fluidité des échanges.

## 1 Le manque de coordination institutionnelle des ARI

Le manque avéré d'uniformité des garanties de l'indépendance et des pouvoirs des autorités de régulation nationales dans l'Union européenne a été soulevé comme une des causes du morcellement des approches réglementaires entre les Etats membres<fnref n="660" />. La Commission européenne constate aussi, à juste titre, que certains régulateurs ont de très faibles pouvoirs et les compétences qui devraient normalement leur être attribuées ont été réparties, dans certains Etats membres, entre différents organismes<fnref n="661" />.

<footnote n="660">⁶⁶⁰ En ce sens, exposé des motifs de la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, du 13 novembre 2007, COM (2007) 699 final, p. 2 ; exposé des motifs de la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, du 19 septembre 2007, COM (2007) 530 final, p. 11. Antoine-Tristan Mocilnikar note aussi que « la diversité des types de régulation reste forte aussi bien dans les champs de compétence (...), l'organisation (...), les modalités d'intervention (...), les pouvoirs et l'indépendance réelle par rapport aux gouvernements », Mocilnikar A.-T. : « Arguments et conditions pour une autorité européenne de l'électricité et du gaz », in rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës : « Vers une régulation européenne des réseaux », Coll. ISUPE, novembre 2003, p. 243. Dans le même sens : Geradin D., Petit N. : « The development of Agencies at EU and National levels : conceptual analysis and proposals for reform », Jean Monnet Working Paper, 01/04, p. 12, 31 ; Della Cananea G. : « Independant regulatory agencies in the european legal space », in Della Cananea G. (dir.) : « European regulatory agencies », éd. Rive droite, coll. ISUPE, 2005, p. 163 et 164. Les groupes de régulateurs estiment aussi que : « the powers and independence of national energy regulators differ widely and often they do not have the powers to do the job properly », in ERGEG et C.E.E.R. : « Fact sheet on a european system of energy regulation : regulatory and EU network bodies », mai 2007.</footnote>

<footnote n="661">⁶⁶¹ Exposé des motifs de la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, du 19 septembre 2007, COM (2007) 530 final, p. 8 ; voir supra p. 369 et s.</footnote>
Le manque d'indépendance peut faire craindre la capture de l'autorité de régulation par les marchés. De plus, l'insuffisance des pouvoirs implique souvent une asymétrie d'informations au bénéfice des opérateurs et au détriment des ARI<fnref n="662" />. Ces éléments ralentissent la construction d'un véritable marché intérieur dans la mesure où ils génèrent des externalités préjudiciables<fnref n="663" /> et des distorsions de concurrence<fnref n="664" />. En outre, ils freinent l'avancement technologique, constituent un obstacle à la fourniture de services transnationaux et sont susceptibles de dissuader l'entrée de nouveaux opérateurs ou investisseurs<fnref n="665" />, ce qui justifie, selon la Commission, la création d'agences européennes<fnref n="666" />.

## 2 Le manque de coordination fonctionnelle des ARI

Des procédures de coopération et de coordination entre autorités de régulation ont été mises en place (interrégulation sectorielle, solidaire, *fora* et groupes de régulateurs)<fnref n="667" />. Elles s'avèrent insuffisantes pour résoudre le morcellement des réglementations et des décisions prises au sein de l'Union européenne dans ces secteurs. Ce diagnostic est partagé par les opérateurs<fnref n="668" />, la Commission européenne et la doctrine.

Reprenant l'idée de Damien Geradin et Nicolas Petit, d'une part, les mécanismes mis en place pour favoriser la coopération et la coordination des ARI sont relativement lents et

<footnote n="662">⁶⁶² En ce sens, Damien Geradin et Nicolas Petit préconisent la création d'une autorité européenne pour, entre autres, limiter les asymétries d'informations entre les opérateurs et l'administration, in Geradin D., Petit N. : « The development of Agencies at EU and National levels : conceptual analysis and proposals for reform », précité, p. 36.</footnote>

<footnote n="663">⁶⁶³ Dans ce contexte, une externalité négative peut être définie comme l'activité d'un ou plusieurs Etats membres ayant une influence négative sur un autre Etat membre ou sur les opérateurs agissant dans son champ de compétences. Pour une vision technique des externalités, voir : Glachant J.-M., Perez Y., Pignon V., Saguan M. : « Un marché européen de l'électricité ou des marchés dans l'Europe ? Regards croisés : économistes et ingénieurs », in *Annales de la Régulation*, Bibliothèque de l'Institut André Tunc, tome 9, L.G.D.J., vol. I, 2006, p. 480.</footnote>

<footnote n="664">⁶⁶⁴ En ce sens, rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, Coll. ISUPE, novembre 2003, p. 16.</footnote>

<footnote n="665">⁶⁶⁵ Voir : exposé des motifs de la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, du 13 novembre 2007, COM (2007) 699 final, p. 2 ; exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, p. 10.</footnote>

<footnote n="666">⁶⁶⁶ Exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, p. 2.</footnote>

<footnote n="667">⁶⁶⁷ Sur ce point, voir *supra* partie III, titre I, chapitre II et partie III, titre II, chapitre I.</footnote>

<footnote n="668">⁶⁶⁸ Selon la consultation effectuée par la Commission, il est reconnu que « les activités de l'ERGEG ont contribué très favorablement à l'achèvement du marché intérieur du gaz et de l'électricité. Cependant, la plupart des intéressés (...) estiment que le développement du marché intérieur exige un mécanisme officiel permettant aux régulateurs nationaux de coopérer et de prendre des décisions sur d'importantes questions transnationales », proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, p. 43. Dans le même sens, la Commission relève que l'E.R.G. « a été critiqué par l'industrie pour son approche fondée sur "le plus petit dénominateur commun" », in « La réforme européenne des télécommunications propose un marché unique pour 500 millions de citoyens », le 13 novembre 2007, MEMO/07/458.</footnote>
coûteux dans la mesure où les règles applicables sont complexes et n'empêchent pas l'éventualité de conflits de compétences<fnref n="669" />. D'autre part, les *fora* de régulateurs ont un impact limité sur l'harmonisation des pratiques. Etant fondés sur le principe du consensus, ils seraient probablement incapables de parer à une crise majeure<fnref n="670" />. Cette idée peut aussi être transposée aux groupes de régulateurs. Ils n'ont que rarement recours à un vote à la majorité<fnref n="671" /> ce qui contribue à ce que leurs décisions se conforment la plupart du temps à la solution du « moins-disant », en d'autres termes, un nivellement par le bas. Enfin, la coordination mise en oeuvre par les groupes de régulateurs, sous forme d'orientations non contraignantes, peut s'avérer insuffisante pour faire face à une situation d'urgence et donc incapable d'assurer le niveau de sécurité requis et l'efficacité dans l'organisation du marché. Dans le même sens, si la Commission reconnaît la contribution des groupes de régulateurs à la construction du marché intérieur de l'énergie et des communications électroniques, elle remarque, néanmoins, que cette solution « n'a pas donné l'impulsion décisive pour développer les normes et approches communes qui s'imposent »<fnref n="672" />. Plus particulièrement, l'instance bruxelloise critique le travail en commun exercé sous la double bannière de l'I.R.G. et de l'E.R.G. et explique que « si la structure actuelle ne produit pas de résultats suffisants, c'est parce que son organisation n'est pas optimale et n'offre ni la rapidité et l'efficacité requises pour parvenir à des approches communautaires cohérentes, ni le degré de responsabilité et de transparence nécessaire »<fnref n="673" />.

Ainsi, il existe un consensus général sur les conclusions tirées par Christian Stoffaës qui, tout en reconnaissant la nécessité d'une coopération renforcée entre les ARI, constate aussi que « le besoin d'une fonction de coordination plus affirmée, dotée de pouvoirs commence de se faire jour »<fnref n="674" />.

<footnote n="669">⁶⁶⁹ Geradin D., Petit N. : « The development of Agencies at EU and National levels : conceptual analysis and proposals for reform », précité, p. 59.</footnote>

<footnote n="670">⁶⁷⁰ En ce sens, Mocilnikar A.-T. : « Arguments et conditions pour une autorité européenne de l'électricité et du gaz », in rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës : *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 233.</footnote>

<footnote n="671">⁶⁷¹ La Commission relève, en effet, que la pratique au sein de l'ERGEG, qui exige généralement l'assentiment des vingt-sept Etats membres, ne donne pas de résultats satisfaisants : « elle a débouché sur un certain nombre de codes non contraignants et rassemblé les efforts pour convenir d'approches communes par une "convergence progressive", mais ne s'est pas avérée capable de conduire à de réelles décisions sur les questions difficiles, décisions devenues indispensables aujourd'hui », exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, p. 11. Dans le même sens, exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, p. 5.</footnote>

<footnote n="672">⁶⁷² Exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, p. 10.</footnote>

<footnote n="673">⁶⁷³ Exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, p. 6.</footnote>

<footnote n="674">⁶⁷⁴ Rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës : *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 53. Pour la Commission, voir l'exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une</footnote>
### 3 Le manque de coordination sur des problématiques

#### transnationales

Le dernier inconvénient qu'il est possible de relever dans l'activité générale des ARI a trait aux problématiques transnationales. L'hétérogénéité des solutions a été évoquée lorsqu'une affaire implique deux parties situées dans des Etats membres différents à l'occasion d'un règlement de conflits<fnref n="675" />. Dans le secteur des communications électroniques, une obligation de coordination est imposée pour résoudre les litiges transfrontaliers, mais elle n'offre pas toutes les garanties d'une répartition claire des compétences et d'une convergence entre les vues des ARI et la décision prise par l'une d'elles<fnref n="676" />. Dans le secteur énergétique, le problème de la détermination de l'autorité susceptible de régler un différend transfrontalier est résolu grâce à un système de répartition des compétences. Les directives ne prévoient aucune coordination ou coopération spécifique entre les régulateurs<fnref n="677" />. Dès lors, des divergences peuvent apparaître entre les solutions apportées à des conflits transfrontaliers entre opérateurs dans la mesure où les ARI ne sont pas formellement tenues de coordonner leurs positions avec celles des autres Etats membres concernés. En ce sens, l'ERGEG reconnaît la nécessité d'un mécanisme européen imposant la coopération des régulateurs de l'énergie et d'une prise de décisions sur des affaires transfrontalières qui incluent à la fois la surveillance de ces marchés, le partage d'informations, la possibilité d'enquêtes et de contrainte<fnref n="678" />.

Au-delà de la problématique spécifique du règlement des différends, les services transnationaux tendent à se développer au sein de l'Union européenne. Si une obligation générale de coopération est évoquée dans les directives de libéralisation, il n'en reste pas moins que, comme certains le leur reprochent, les ARI ne prennent pas suffisamment en

<footnote>Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, p. 5 et 6 et l'exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, p. 10 à 12.</footnote>

<footnote n="675">⁶⁷⁵ Voir *supra* p. 635 et s.</footnote>

<footnote n="676">⁶⁷⁶ Article 21, directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques (J.O.C.E., n° L 108 du 24 avril 2002, p. 33) dite directive « cadre ».</footnote>

<footnote n="677">⁶⁷⁷ Article 23 alinéa 10 de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 37) ; article 25 alinéa 10 de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (J.O.C.E., n° L 176, du 15 juillet 2003, p. 57).</footnote>

<footnote n="678">⁶⁷⁸ ERGEG et C.E.E.R. : « *Fact sheet on a european system of energy regulation : regulatory and EU network bodies* », mai 2007.</footnote>
compte les problématiques transnationales des marchés<fnref n="679" />. Dès lors, la gestion globalisée des secteurs de l'énergie et des communications électroniques n'est pas abordée de manière satisfaisante par les autorités nationales de régulation, ce qui engendre un manque de cohérence dans le marché intérieur<fnref n="680" />. La Commission insiste aussi sur le coût de cette carence d'harmonisation des règles lorsqu'elle précise que « l'approche actuellement suivie pour sélectionner et autoriser les opérateurs pour certains types de services transfrontières n'est pas compatible avec la mise en pratique des économies d'échelle requises pour le développement de nouveaux services »<fnref n="681" />. Elle relève, par conséquent, la nécessité d'un système mieux coordonné dans le domaine des communications électroniques pour la mise en place de véritables services d'envergure communautaire<fnref n="682" />. Une coordination européenne au sein d'une même entité pourrait venir compléter l'action des autorités nationales de régulation dans les domaines où la dimension géographique du réseau excède la portée des compétences nationales<fnref n="683" />.

## B Les problèmes liés aux spécificités des secteurs régulés

L'expansion croissante des marchés des communications électroniques et de l'énergie a aussi fait émerger, de manière spécifique, certains problèmes liés à une absence de coordination entre les mesures envisagées dans les Etats membres. L'analyse de ces carences pourrait justifier le recours à la création d'autorités européennes capables de les traiter de manière uniforme.

<footnote n="679">⁶⁷⁹ Mocilnikar A.-T. : « Arguments et conditions pour une autorité européenne de l'électricité et du gaz », in rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 233.</footnote>

<footnote n="680">⁶⁸⁰ Comme le remarquent Damien Geradin et Nicolas Petit, les secteurs de l'énergie et des communications électroniques « impliquent nombre de problématiques transfrontalières qui ne peuvent être gérées de manière satisfaisante par les autorités nationales de régulation, ce qui implique une absence de cohérence dans le marché intérieur », in Geradin D., Petit N. : « *The development of Agencies at EU and National levels : conceptual analysis and proposals for reform* », précité, p. 61.</footnote>

<footnote n="681">⁶⁸¹ Exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, p. 4.</footnote>

<footnote n="682">⁶⁸² Par exemple sur l'autorisation des droits d'utilisation pour les fréquences et les numéros, en ce sens : exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, p. 4.</footnote>

<footnote n="683">⁶⁸³ En ce sens, Stoffaës C., « *Foreword* », in Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, éd. Rive droite, coll. ISUPE, 2005, p. 163.</footnote>
# 1 Dans le secteur des communications électroniques

Si certains problèmes ont été résolus ponctuellement par les institutions communautaires, en élaborant des réglementations (accès à la boucle locale<fnref n="684" />) ou en créant des agences (sécurité des réseaux<fnref n="685" />), nombre d'entre eux n'ont pas encore trouvé d'issue satisfaisante. Il en est ainsi, par exemple, de l'attribution des fréquences satellitaires où « la maille pertinente est clairement celle du continent et où la nécessité de négocier auprès de chaque administration nationale crée des lourdeurs et des gaspillages »<fnref n="686" />. L'urgence à prendre en compte cette problématique est d'autant plus avérée que les Etats membres se sont difficilement relevés de l'expérience de l'attribution des licences UMTS<fnref n="687" />. A l'époque, les textes en vigueur<fnref n="688" /> laissaient, conformément au principe de subsidiarité dont l'observation se justifiait par des questions fiscales, une marge de manoeuvre assez large aux administrations nationales dans le mécanisme d'attribution des licences sur leur territoire. L'hétérogénéité des méthodes choisies, conjuguée à « la bulle spéculative de l'Internet mobile »<fnref n="689" />, a provoqué une très grande disparité des sommes acquittées par les opérateurs, atteignant parfois des montants démesurés. Plusieurs d'entre eux ont donc frôlé la faillite en investissant dans la technologie UMTS et le produit de cette matière fiscale n'a bénéficié qu'à certains Etats membres<fnref n="690" />. Malheureusement, la Commission n'a pu réagir à temps. Selon certains auteurs,

<footnote n="684">⁶⁸⁴ Règlement n° 2887/2000 du Parlement européen et du Conseil, du 18 décembre 2000, relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale (J.O.C.E., n° L 336, du 30 décembre 2000, p. 4).</footnote>

<footnote n="685">⁶⁸⁵ Règlement n° 460/2004, du Parlement européen et du Conseil, du 10 mars 2004, instituant l'Agence européenne chargée de la sécurité des réseaux et de l'information (J.O.U.E., n° L 77, du 13 mars 2004, p. 1).</footnote>

<footnote n="686">⁶⁸⁶ Rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës : *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 68. Dans le même sens, Jean-Michel Hubert, ancien président de l'A.R.T., explique que « lorsque des futurs opérateurs satellitaires cherchent à obtenir une licence, ils sont appelés à faire "un tour d'Europe" avec des Etats où la réglementation peut varier », La lettre des télécommunications, n° 47, du 13 décembre 1999.</footnote>

<footnote n="687">⁶⁸⁷ L'UMTS, (système universel de télécommunications mobiles), est un système de communications mobiles et sans fil de la troisième génération capable d'être le support, en particulier, de services multimédias novateurs, dépassant les possibilités des systèmes de la deuxième génération tels que le GSM (Système global de communications mobiles), et capable de combiner l'utilisation d'éléments terrestres et satellitaires, selon l'article de la décision n° 128/1999/CE du Parlement européen et du Conseil, du 14 décembre 1998, relative à l'introduction coordonnée dans la Communauté d'un système de communications mobiles et sans fil (UMTS) de troisième génération (J.O.C.E., n° L 17, du 22 janvier 1999, p. 1), voir : Van Eeckhout A. : « L'affaire des licences UMTS », Concurrences n°1-2004 p. 108.</footnote>

<footnote n="688">⁶⁸⁸ Directive 97/13/CE du Parlement Européen et du Conseil, du 10 avril 1997, relative à un cadre commun pour les autorisations générales et les licences individuelles dans le secteur des services de télécommunications (J.O.C.E., n° L 117, du 07 mai 1997 p. 15) ; directive 97/33/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ONP) (J.O.C.E., n° L 199, du 26 juillet 1997, p. 32) ; décision n° 128/1999/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="689">⁶⁸⁹ Rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 63.</footnote>

<footnote n="690">⁶⁹⁰ Pour une vision globale de l'affaire des licences UMTS, Cohen E. : « Design institutionnel communautaire et UMTS », in rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, Coll. ISUPE, novembre 2003, p. 186. Selon Elie Cohen, « deux Etats se sont appropriés les deux tiers</footnote>
« si une autorité de régulation européenne de télécommunications avait existé, on n'aurait pas enregistré une telle distorsion dans les conditions d'attribution des licences ni une telle spéculation dans les tarifs d'acquisition par les opérateurs »<fnref n="691" />. Par conséquent, au regard de l'expérience acquise et des problématiques à venir, comme l'attribution des fréquences satellitaires et le développement de nouveaux services transnationaux<fnref n="692" />, de nouvelles formes de coordination sont souhaitables.

## 2 Dans le secteur de l'énergie

L'absence de coordination dans le secteur énergétique se fait sentir avec encore plus d'acuité que dans celui des communications électroniques, en raison de leur faible degré d'ouverture. Dès lors, certains éléments ont été soulevés pour justifier la création d'une agence de régulation européenne. Il en est ainsi, par exemple, du manque de fluidité des marchés causé par une hétérogénéité des prix de gros et de la tarification du transport dans le secteur électrique<fnref n="693" />. De plus, par manque d'investissements, les interconnexions aux frontières sont encore insuffisantes et régulièrement engorgées ce qui, cumulé à des conditions d'accès aux réseaux mal harmonisées, retarde la construction d'un véritable marché intérieur de l'énergie.

Par conséquent, la Commission et une partie de la doctrine appellent de leurs voeux un système apte à gérer les pénuries énergétiques ainsi que l'équilibre permanent entre l'offre et la demande<fnref n="694" />. Derrière ce souhait, se dissimule la nécessité de prévenir les pannes généralisées dont les consommateurs ont fait l'expérience en Europe<fnref n="695" />. Ces évènements, qualifiés de *black out*, trouvent leur origine dans le manque de capacités d'interconnexions

<footnote>de la matière fiscale collectée sur des entreprises en difficulté et indirectement sur d'autres Etats européens », p. 193.</footnote>

<footnote n="691">⁶⁹¹ Rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës : *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 65.</footnote>

<footnote n="692">⁶⁹² Comme par exemple les services mobiles et les services reposant sur le protocole IP (nouvelles technologies liées à Internet), exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, p. 5.</footnote>

<footnote n="693">⁶⁹³ En ce sens, Mocilnikar A.-T. : « Arguments et conditions pour une autorité européenne de l'électricité et du gaz », in rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës : *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 239.</footnote>

<footnote n="694">⁶⁹⁴ En ce sens, exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, p. 21 et 22 ; de même, Mocilnikar A.-T. : « Arguments et conditions pour une autorité européenne de l'électricité et du gaz », in rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës : *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 235 et 245 ; Bergougnoux J. : « Comment le régulateur gagnera sa légitimité », in Vernholes A. (dir.), « Services publics et marché : l'ère des régulateurs », Sociétal n° 30, 4ème trimestre 2000, p. 66 ; et plus récemment, Merlin A. : « Les autorités indépendantes, nouveau mode de gouvernance ? », discours prononcé au Forum d'Iéna, Paris, le 22 juin 2006.</footnote>

<footnote n="695">⁶⁹⁵ Voir *supra* p. 715 et s.</footnote>
que les gestionnaires de réseau de transport peuvent offrir<sup>696</sup> et démontrent, selon certains auteurs, « l'insuffisance des formes de coopération traditionnelles et la nécessité d'une autorité garante en dernier ressort de l'obligation de fourniture inhérente au service public de la distribution d'électricité »<sup>697</sup>.

Aux Etats-Unis, le législateur a tiré les leçons des dysfonctionnements du marché électrique californien (dont l'affaire *Enron* marque le point de départ<sup>698</sup>) et des pannes de l'été 2003 en renforçant les pouvoirs de la *Federal Energy Regulatory Commission* (FERC)<sup>699</sup>. Le vote de la loi d'orientation de l'énergie d'août 2005<sup>700</sup> a donc transformé cette agence en un véritable organisme fédéral de régulation sectorielle des systèmes énergétiques. Elle est désormais chargée d'imposer de nouvelles normes aux gestionnaires de réseaux de transport, détient des pouvoirs sur les questions de sûreté de fonctionnement du système électrique et peut sanctionner la violation des standards visant à fiabiliser l'ensemble du réseau<sup>701</sup>. En Europe aussi, l'occurrence de ce genre de problèmes pourrait être limitée à la fois par un décloisonnement des réseaux nationaux, par un investissement massif dans les interconnexions aux frontières mais aussi par un système de coordination des régulateurs nationaux et des gestionnaires de réseaux de transport.

Au regard de l'ensemble des éléments qui précèdent, il apparaît que la construction d'un véritable marché intérieur de l'énergie et des communications électroniques implique un effort de coordination entre les politiques menées dans les différents Etats membres. En ce sens, une autorité européenne dotée de forts pouvoirs peut être une solution pour favoriser l'homogénéité des conditions d'échanges de ces services.

<footnote n="696">⁶⁹⁶ En ce sens, Mocilnikar A.-T. : « Arguments et conditions pour une autorité européenne de l'électricité et du gaz », in rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 241 ; exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, p. 15.</footnote>

<footnote n="697">⁶⁹⁷ Rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 241.</footnote>

<footnote n="698">⁶⁹⁸ Pour une vision d'ensemble de la crise californienne et des *black out* de l'été 2003 aux Etats-Unis, voir : Glachant J.-M. : « La crise californienne, accident fortuit ou première défaillance du système de régulation des réformes concurrentielles de l'électricité ? », in Frison-Roche Marie-Anne (dir.), *Les risques de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 3, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2005, p. 29.</footnote>

<footnote n="699">⁶⁹⁹ Sur la FERC, voir *supra* p. 55 et s.</footnote>

<footnote n="700">⁷⁰⁰ *Energy Policy Act*, 8 août 2005, 42 U.S.C. 15801.</footnote>

<footnote n="701">⁷⁰¹ *Ibid*. Voir aussi, Merlin A. : « Les autorités indépendantes, nouveau mode de gouvernance ? », précité.</footnote>
## §2 La nécessité d'une autorité européenne dotée de forts pouvoirs

Les arguments avancés par la doctrine, les acteurs des marchés concernés et la Commission européenne conduisent sans aucun doute à la création d'une autorité européenne de régulation dotée de forts pouvoirs. Cependant, il convient de différencier, parmi l'ensemble des problèmes relevés dans le fonctionnement du marché intérieur de l'énergie et des communications électroniques, ceux qui pourraient raisonnablement justifier cette création, de ceux qui sont utilisés de manière fallacieuse et dont la solution dépend principalement d'autres facteurs que la création d'une autorité européenne dotée de forts pouvoirs (A). En outre, l'hypothèse d'une telle instance fait inévitablement émerger la question du devenir des autorités nationales de régulation dans ce nouveau système (B).

### A L'autorité européenne, une solution parmi d'autres

La nécessité d'une véritable autorité européenne est parfois confondue avec celle d'une « régulation » européenne, entendue au sens large du terme<fnref n="702" />. De même, la nécessité d'une « régulation » européenne se traduit souvent par l'émergence de l'idée que la création d'une nouvelle autorité est nécessaire. Cependant, ce « raccourci » fausse parfois les débats, dans la mesure ou si certains problèmes évoqués précédemment pourraient être résolus grâce à la mise en place d'une autorité dotée de pouvoirs forts, tous ne trouveront pas de solution par cette seule création. En ce sens, il est possible de rejoindre les positions de Christophe Lemaire lorsqu'il explique que « la création d'une véritable autorité européenne de régulation ne se justifie certainement pas si l'on ne souhaite pas confier davantage de compétences au niveau communautaire. Par contre, si l'on veut intégrer davantage non seulement les marchés mais aussi d'autres préoccupations liées par exemple à la sécurité d'approvisionnement, au suivi et à la prévision du niveau de consommation et des besoins en capacités de production nécessaires pour y répondre, ou encore à la prise en compte et au développement des services d'intérêt économique général, alors la question pourra être posée avec davantage de pertinence »<fnref n="703" />. Dans cette optique, sans rentrer dans des considérations de faisabilité<fnref n="704" />, il convient d'évaluer quelle pourrait être l'influence de la création d'une autorité de régulation

<footnote n="702">⁷⁰² Le sens large du terme inclut à la fois l'activité de l'autorité de régulation indépendante et l'activité normative exercée par le gouvernement et/ou le législateur.</footnote>

<footnote n="703">⁷⁰³ Lemaire C. : « Energie et services d'intérêt économique général », in Louis J.-V., Rodrigues S. (dir.) : « Les services d'intérêt économique général et l'Union européenne », Bruylant, 2006, p. 299.</footnote>

<footnote n="704">⁷⁰⁴ Sur ce point, voir *infra* chapitre III du présent titre.</footnote>
européenne sur les problèmes recensés. Au regard de cette évaluation, une conclusion s'impose : l'autorité à créer devrait disposer de pouvoirs conséquents.

# 1 La seule création d'une agence européenne ne peut tout résoudre

Quels que soient les pouvoirs que les institutions communautaires confèrent à l'autorité européenne envisagée, elle ne pourra, à elle seule, résoudre tous les problèmes évoqués précédemment. Il convient de distinguer entre les compétences susceptibles d'être prises en charge par une autorité de régulation européenne et celles qui ne peuvent relever que du législateur communautaire, en l'état actuel des traités ou même en imaginant une révision<fnref n="705" />.

En premier lieu, les problèmes généraux liés au manque de coordination européenne n'appellent pas, ou pas uniquement, une solution venant de la création d'une agence européenne. Le manque d'indépendance et de pouvoirs des A.R.N. ne peut être résolu que par une réglementation communautaire. De plus, l'incohérence entre les mesures prises par celles-ci ne peut être évitée que si l'autorité européenne dispose d'une capacité décisionnelle ou normative encadrant l'activité des A.R.N. En effet, la coordination actuelle (interrégulation solidaire et groupes de régulateurs), fondée sur le consensus, n'a pas pu empêcher ces divergences. Dès lors, une solution visant à contraindre les autorités nationales devrait être envisagée. Enfin, les inconvénients liés à l'inefficacité de l'appréhension, par les A.R.N., des problématiques transnationales impliquent aussi de larges compétences. En ce sens, l'exemple de la *Federal Energy Regulatory Commission* (FERC) pourrait servir de référence dans la mesure où elle exerce son office dès lors que le commerce interétatique est en jeu. L'autorité européenne devrait, en s'en inspirant, être compétente pour assurer la fluidité des interconnexions aux frontières, régler les conflits transnationaux, surveiller les gestionnaires de réseaux et sanctionner, le cas échéant, leurs comportements contraires aux règles préétablies. Ces ambitions supposent donc une structure dotée de forts pouvoirs et d'une compétence élargie.

En second lieu, l'expérience acquise donne aussi quelques pistes de réflexion sur les problématiques spécifiques aux différents réseaux.

<footnote n="705">⁷⁰⁵ Sur ce point, voir *infra* p. 808 et s.</footnote>
En effet, le contentieux de l'attribution des licences UMTS démontre que l'existence d'une autorité de régulation européenne à cette époque n'aurait pas servi à harmoniser les pratiques entre Etats membres. S'il est possible d'adhérer à l'argument selon lequel la Commission aurait pu être alertée plus rapidement par une autorité européenne, par contre, la solution du problème n'aurait pas pu venir de cette dernière. En effet, la responsabilité de cette affaire incombe principalement aux Etats membres. Certes, le manque d'information, de réactivité et d'insistance de la Commission pour uniformiser les procédures d'enchères ont précipité les évènements<sup>706</sup>. Néanmoins, le choix du Conseil, laissant une marge de manoeuvre importante aux Etats membres pour opter entre plusieurs procédures d'attribution des licences, est l'origine avérée de cette crise. Par conséquent, seule une réglementation communautaire cohérente aurait pu éviter qu'une procédure non coordonnée, étalée sur une trop longue période, provoque de tels transferts fiscaux. En ce sens, une gestion satisfaisante des marchés implique une réglementation adaptée et non pas une autorité de régulation indépendante, sauf à considérer le rôle complémentaire qu'elle aurait pu avoir en avertissant la Commission européenne des risques existants.

Dans la même logique, limiter les risques de *black out* ne trouve pas sa solution unique dans la création d'une agence de régulation. En témoigne, aux Etats-Unis, l'existence de la FERC bien avant les évènements qui ont frappé le nord du pays durant l'été 2003. Ces pannes généralisées sont dues à une conjonction de circonstances très complexes, parmi lesquelles il est possible d'isoler le manque de coordination entre les gestionnaires de réseaux de transport, l'absence d'anticipation et d'étude des scénarios de gestion de crise et, le cas échéant, la faiblesse des interconnexions et le manque d'infrastructures de transport d'énergie<sup>707</sup>. Par

<footnote n="706">706 Sur le déroulement de cette crise, voir : Cohen E. : « Design institutionnel communautaire et UMTS », in rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 186.</footnote>

<footnote n="707">707 En ce sens, Glachant J.-M. : « La crise californienne, accident fortuit ou première défaillance du système de régulation des réformes concurrentielles de l'électricité ? », in Frison-Roche Marie-Anne (dir.), *Les risques de régulation*, précité, p. 40. Jean-Michel Glachant exclut le manque d'investissement dans les réseaux de transport des causes du *black out* d'août 2003 aux Etats-Unis, alors qu'Antoine-Tristan Mocilnikar n'apparaît pas du même avis. Selon lui, la sous capacité des infrastructures italiennes a aussi induit le *black out* de 2003, Mocilnikar A.-T. : « Arguments et conditions pour une autorité européenne de l'électricité et du gaz », in rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 234. Le Président de la CRE, Philippe de Ladoucette, attribue aussi les pannes du 4 novembre 2006 (qui ont touché l'Autriche, la Belgique, la France, l'Allemagne, l'Italie, le Portugal et l'Espagne) aux mêmes types de facteurs : « l'ampleur de cette panne résulte d'une mauvaise application des règles de sécurité par des gestionnaires de réseaux allemands et d'une insuffisante coopération entre les gestionnaires de réseaux européens. Pour y remédier, les régulateurs européens préconisent que, sous leur contrôle, des règles juridiquement contraignantes pour les gestionnaires de réseaux de transport soient établies », audition devant la Commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire, le mercredi 11 juillet 2007, compte rendu n° 3. Voir aussi, C.E.E.R. press statement : « Lessons that should be drawn from the recent incidents in electricity supply and suggestions for guaranteeing an adequate electricity supply in liberalised markets », octobre 2003 ; C.E.E.R., press release : « European energy regulators investigate black-out in Europe », PR-06-</footnote>
conséquent, en s'inspirant des solutions envisagées outre-atlantique, seule une autorité dotée
de forts pouvoirs peut être à même de limiter une partie des risques. L'objectif serait un
contrôle approfondi, à l'échelle européenne, des pratiques mises en oeuvre par les
gestionnaires de réseaux de transport, en termes de coordination et de gestion des crises. Reste
cependant un paramètre qui dépend principalement des Etats : favoriser l'investissement dans
les capacités d'interconnexion<sup>708</sup>.

Par conséquent, s'il est vrai que la création d'une autorité européenne de régulation
pourrait favoriser une vision et des pratiques coordonnées entre les mesures prises dans
l'Union européenne, elle ne peut être envisagée que dans le cadre d'une réforme globale et
volontariste de la politique communautaire des services publics organisés en réseaux qui, par
un accroissement des compétences communautaires, assurerait la fluidité des échanges et la
construction du marché intérieur. Cependant, si tous les problèmes ne peuvent pas être résolus
par le seul recours à une autorité de régulation européenne, ceux qui justifient réellement cette
hypothèse appellent aussi une structure dotée de pouvoirs adaptés.

## 2 Les pouvoirs envisageables pour une véritable autorité européenne

Si la doctrine s'avère majoritairement favorable à l'idée de la création d'une autorité
européenne de régulation<sup>709</sup>, les auteurs envisagent aussi de forts pouvoirs pour celle-ci.

<footnote n="11">11 ; ERGEG final report : « The lessons to be learned from the large disturbance in the european power system on the 4th of november 2006 », 6 février 2007, E06-BAG-01-06; sur la crise électrique italienne : Chérot J.-Y. : « Les techniques juridiques de cohérence entre régulations nationales et communautaires. L'articulation des autorités nationales et de la Commission dans la mise en oeuvre des politiques communes », in Frison-Roche Marie-Anne (dir.), *Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation*, Droit et économie de la régulation, Volume 2, Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004, p. 169.</footnote>

<footnote n="708">708 Les Etats membres se sont donc engagés, lors du Conseil européen de Barcelone à porter le niveau minimum d'interconnexion aux frontières à dix pour cent (Conclusions de la présidence, Conseil européen de Barcelone des 15 et 16 mars 2002, SN/100/1/02/REV1, p. 15). La Commission fait aussi de l'investissement dans les réseaux de transport d'énergie une des priorités de la politique énergétique, notamment dans le Livre vert sur « une stratégie européenne pour une énergie sûre, compétitive et durable », du 8 mars 2006, COM (2006) 105 final, p. 7. La politique des réseaux transeuropéens devrait être une solution pour augmenter les investissements dans les réseaux de transport d'énergie.</footnote>

<footnote n="709">709 Certains auteurs s'opposent quand même à une telle création. Voir, par exemple : Hubert J.-M. : « L'autorité française de régulation des télécommunications », in Frison-Roche M.-A., Cohen-Tanugi L. (dir.), « La régulation : monisme ou pluralisme ? Equilibre dans le secteur des services publics concurrentiels», Colloque D.G.C.C.R.F., du 25 mars 1998, L.P.A., 10 juillet 1998, n°82, p. 34. Plus récemment, l'opinion de la doctrine apparaît globalement favorable : il est possible de le déduire dans les écrits suivants : Rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 97 ; Vandamme J. : « Introduction », in Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, éd. Rive droite, coll. ISUPE, 2005, notamment p. 24 ; Chevalier J.-M. : « La dynamique de la régulation énergétique dans le contexte européen », in Frison-Roche M.-A., Cohen-Tanugi L. (dir.) « La régulation : monisme ou pluralisme ? Equilibre dans le secteur des services publics concurrentiels», précité, p. 14 ; Quélin B., Riccardi D. : « La régulation nationale des télécommunications : une lecture économique néo-institutionnelle », in « La régulation, nouveaux</footnote>
Ainsi, il est possible d'adhérer aux conclusions tirées par Christian Stoffaës qui estime qu'« une coopération, aussi sophistiquée et techniquement compétente qu'elle soit, ne remplace pas une autorité dotée d'un pouvoir »<sup>710</sup>. Selon lui, celle-ci est souhaitable dans les secteurs répondant à quatre caractéristiques. Tout d'abord, des négociations avec des partenaires extra-européens seraient nécessaires dans ces secteurs. Ensuite, l'indépendance du régulateur par rapport à la Commission ou aux Etats membres devrait être affirmée<sup>711</sup>. De plus, l'autorité ne compliquerait pas et ne nuirait pas à la stabilité des règles. Enfin, la technicité et la réactivité indispensables à la régulation du secteur justifieraient une institution spécialisée et permanente<sup>712</sup>. A n'en pas douter les secteurs des communications électroniques et de l'énergie rentrent dans ces critères.

Selon le même auteur, ce nouveau type d'autorité, contrairement aux structures existant déjà au sein de l'Union européenne<sup>713</sup>, devrait bénéficier de pouvoirs exécutifs forts, comme « celui de fixer des normes, de prendre des décisions sur des litiges et d'arbitrer entre des objectifs d'intérêt public en concurrence (par exemple entre les objectifs de concurrence et de service public) »<sup>714</sup>. De plus, les autorités européennes devraient servir à la fois de complément aux A.R.N., dans les secteurs dont la maille géographique de la régulation excède les compétences nationales, et d'organes de coordination pour les litiges transfrontaliers.

Dès lors, la question se pose de savoir si l'agence de régulation européenne ne devrait pas disposer, comme certaines autorités de régulation nationales, d'un pouvoir quasi-juridictionnel (régler des conflits et sanctionner), d'un pouvoir d'émettre des décisions individuelles et d'un pouvoir réglementaire de mise en oeuvre dans leur champ de compétences. En ce sens, Damien Geradin et Nicolas Petit plaident pour l'introduction en droit communautaire d'une nouvelle catégorie d'agences, qu'ils qualifient de « véritables

<footnote>modes ? Nouveaux territoires ? », Colloque organisé par l'ENA, le 29 janvier 2004, R.F.A.P., 2004, n° 109, p. 81. Le penchant pour la création d'une autorité européenne dans le secteur des communications électroniques et de l'énergie est affirmé dans : Geradin D., Petit N. : « *The development of Agencies at EU and National levels : conceptual analysis and proposals for reform* », précité, p. 31, 39, 61 ; spécifiquement pour le secteur des communications électroniques : Grard L. : « Le développement des réseaux européens d'autorités en droit public des affaires : vers de nouveaux circuits de régulation sur le marché unique », in *Les dynamiques du droit européen en début de siècle*, études en l'honneur de Jean-Claude Gautron, Pedone, 2004, p. 89 ; Cambini C., Ravazzi P., Valletti T. : « *Il mercato delle telecomunicazioni, dal monopolio alla liberalizzazione negli stati uniti e nella UE* », édition Il Mulino, 2003, p. 97 ; dans le secteur de l'énergie : Lieberherr J.-G. : « Pour une agence européenne de l'énergie », *The European Union review*, vol. 10, n° 2, juillet 2005, p. 23.</footnote>

<footnote n="710"><sup>710</sup> Rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 30.</footnote>

<footnote n="711"><sup>711</sup> Su ce point, voir infra p. 739 et s.</footnote>

<footnote n="712"><sup>712</sup> Stoffaës C., « *Foreword* », in Della Cananea G. (dir.) : *European regulatory agencies*, précité, p. 14.</footnote>

<footnote n="713"><sup>713</sup> Voir infra p. 752 et s.</footnote>

<footnote n="714"><sup>714</sup> Stoffaës C., « *Foreword* », in Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, précité, p. 13.</footnote>
agences de régulation ». Elles correspondaient à des structures bénéficiant des mêmes types
de pouvoirs que les autorités de régulation nationales<sup>715</sup>. Dans le même sens, Jacques Ziller
estime que « la coordination des régulateurs nécessite (...) l'existence de mécanismes de
résolution de conflits »<sup>716</sup>. Thierry Tuot, dans le cadre d'une réflexion sur le pouvoir de
sanction des autorités de régulation, imagine, entre autres, le scénario du déplacement du
pouvoir de sanction, mais aussi du pouvoir de régulation, à une échelle communautaire : « il
faudrait [dans cette hypothèse] que les régulateurs deviennent européens et que le pouvoir de
sanction devienne un pouvoir communautaire »<sup>717</sup>.

Dans cet ordre d'idées, il apparaît qu'une autorité européenne, dont les pouvoirs
seraient semblables à ceux des régulateurs indépendants nationaux et dont les compétences
seraient concentrées sur la coordination des mesures envisagées dans les Etats membres, sur
les problématiques transfrontalières et transnationales, pourrait être une solution adéquate.
L'autorité ainsi créée disposerait à la fois d'un pouvoir réglementaire, de décision
individuelle, de proposition et de sanctions. Le pouvoir réglementaire de mise en oeuvre
servirait, par exemple, à définir les obligations incombant aux gestionnaires de réseaux de
transport, les conduites à adopter en cas de crise et l'ensemble des mesures techniques
applicables aux secteurs<sup>718</sup>. Le pouvoir de décision individuelle pourrait être utilisé pour
accorder des autorisations ou licences à caractère transnational, ou régler les conflits de
compétences entre ARI sur les litiges transfrontaliers. Un pouvoir de règlement des différends
pourrait aussi être envisagé si l'ampleur des conséquences d'un litige entre opérateurs est
susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres. De plus, un pouvoir de proposition et
d'avis apparaissent nécessaires, comme prolongement de l'expertise de l'autorité, sur les
mesures envisagées par le législateur communautaire. Enfin, le complément indispensable de
toute activité de surveillance d'un marché reste le pouvoir de sanction qui pourrait être mis en
oeuvre de manière rapide par l'autorité dès qu'un acteur enfreint une règle posée par celle-
ci<sup>719</sup>.

<footnote n="715">715 Geradin D., Petit N. : « The development of Agencies at EU and National levels : conceptual analysis and proposals for reform », précité, p. 49 et 61.</footnote>

<footnote n="716">⁷¹⁶ Il conclut en outre qu'« aucune des agences de régulation européennes ne dispose de l'ensemble de ces pouvoirs », Ziller J. : « L'interrégulation dans le contexte de l'intégration européenne et de la mondialisation », R.F.A.P., 2004, n° 109, p. 21.</footnote>

<footnote n="717">717 Tuot T. : « Quel avenir pour le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes? Les organismes de régulation économique », in « Les sanctions administratives », A.J.D.A., numéro spécial, 20 octobre 2001, p. 138.</footnote>

<footnote n="718">⁷¹⁸ Il s'agirait, par exemple, des règles d'accès aux marchés, de tarification, de financement des obligations de service public et de surveillance des conditions dans lesquelles sont assurés les services d'intérêt économique général. En ce sens, Rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 92.</footnote>

<footnote n="719">⁷¹⁹ Il s'agirait de sanctions financières et/ou un retrait d'autorisation ou de licence.</footnote>
Cependant, en imaginant une autorité européenne capable d'assurer une régulation homogène du marché intérieur des communications électroniques et de l'énergie, la question du devenir des autorités nationales et de leur place dans un schéma de régulation européenne doit être envisagée.

# B Le devenir des A.R.N. dans un schéma de régulation communautaire

Les problèmes de coordination empêchant l'approfondissement de l'ouverture des marchés sont, pour une part, dus à l'activité des A.R.N. Il faut distinguer les activités purement nationales de celles de dimension transnationale. Leur action sur le fondement des dispositions nationales peut rester efficace et justifier leur permanence. En outre, la création d'une entité européenne qui ne soit pas composée des spécialistes nationaux, c'est-à-dire les A.R.N., n'est pas justifiable. Dès lors, la mise en place d'une entité au niveau communautaire ne va pas impliquer la disparition des autorités nationales. Il n'en est pas de même pour les groupes de régulateurs.

## 1 La pérennité des A.R.N.

Certains auteurs ont émis l'idée de la disparition des ARI, en cas d'inefficacité, pour limiter les dépenses de fonctionnement ou pour éviter les conflits de compétences<sup>720</sup>. Ainsi Christian Stoffaës estime-t-il que « si un échelon supplémentaire doit être créé, il faut alléger par ailleurs »<sup>721</sup>. Il est vrai que la survie des ARI dépendra de l'ampleur du mandat d'une éventuelle autorité européenne de régulation. Si celle-ci dispose des pouvoirs actuellement détenus par les régulateurs nationaux, rien ne sert de maintenir cet échelon. De plus, l'optique de régulation des marchés étant l'établissement d'une concurrence efficace, une fois celle-ci assurée, les autorités nationales pourraient disparaître<sup>722</sup>. Cependant, l'hypothèse d'une autorité de régulation européenne dont les compétences seraient d'assurer la régulation des marchés dans l'ensemble de l'Union européenne apparaît irréaliste voire contre-productive.

<footnote n="720"><sup>720</sup> Rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 71 et 90. Dans un scénario de communautarisation du pouvoir de sanction, Thierry Tuot évoque « la création, à la place des (...) organes nationaux, d'un organe de régulation communautaire », Tuot T. : « Quel avenir pour le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes? Les organismes de régulation économique », in « Les sanctions administratives », précité, p. 138.</footnote>

<footnote n="721"><sup>721</sup> Rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 90.</footnote>

<footnote n="722"><sup>722</sup> Sur ce point, voir *supra* p. 620 et s.</footnote>
Les A.R.N. disposent de compétences au titre des différents droits nationaux et les tâches que les vingt-sept autorités nationales de chaque secteur effectuent conformément au droit communautaire ne pourraient en aucun cas être réalisées par une seule autorité européenne<sup>723</sup>. Une approche pragmatique consisterait plutôt à laisser aux autorités nationales leurs compétences actuelles (ou à les renforcer) et à rassembler au sein de l'autorité européenne les fonctions liées aux éléments problématiques évoqués précédemment (accès aux réseaux transfrontaliers, gestion des opérations dont la maille est communautaire et coordination de l'action des ARI). En ce sens, les autorités de régulation devraient continuer à jouer un rôle primordial dans la supervision quotidienne des marchés de l'énergie et des communications électroniques, même dans l'hypothèse de la création d'une autorité européenne<sup>724</sup>. Dans cette idée, l'articulation entre les compétences de cette dernière et des instances nationales deviendrait alors un enjeu majeur afin d'éviter les conflits. Cette délimitation prend, en effet, une très grande importance au regard des réticences de l'ensemble des régulateurs nationaux dans le domaine des communications électroniques face à la création d'une telle autorité européenne<sup>725</sup>.

## 2 La dissolution des groupes de régulateurs ?

Si les ARI ne devraient pas disparaître, suite à la création d'autorités européennes, il n'en sera probablement pas de même des groupes de régulateurs. En effet, leur objectif premier étant la coordination de l'activité des instances nationales, le maintien de ces structures communautaires deviendrait superflu. Les groupes de régulateurs créés à l'initiative de la Commission européenne (E.R.G. et ERGEG) devraient disparaître, de facto, à la

<footnote n="723"><sup>723</sup> Il en est ainsi, par exemple, des analyses réalisées sur le fondement de l'article 7 de la directive cadre, voir *supra*, p. 663 et s.</footnote>

<footnote n="724"><sup>724</sup> Ce point de vue est soutenu par Damien Geradin et Nicolas Petit dans : Geradin D., Petit N. : « The development of Agencies at EU and National levels : conceptual analysis and proposals for reform », précité, p. 61. Cependant, cela ne veut pas dire que les autorités de régulation devront être indépendantes. Comme souligné précédemment, si l'Etat se désengage complètement des marchés considérés, l'indépendance ne sera plus nécessaire. Cette dernière idée va cependant à l'encontre de la philosophie générale présidant les dernières propositions de la Commission qui ne conditionnent apparemment plus l'indépendance à la position partiale de l'Etat membre. Voir : proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux et services de communications électroniques ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques, du 13 novembre 2007, COM (2007) 697 final ; proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/54/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, du 19 septembre 2007, COM (2007) 528 final ; proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/55/CE concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, du 19 septembre 2007, COM (2007) 529 final.</footnote>

<footnote n="725"><sup>725</sup> Voir *infra* p. 786 et s.</footnote>
naissance d'une autorité de régulation<sup>726</sup>. En revanche, la question se pose de savoir quel
pourrait être le devenir des associations regroupant les autorités de régulation indépendantes
(I.R.G. et C.E.E.R.). Elles n'ont aucun lien formel avec les instances communautaires, mais
n'en sont pas moins très proches par leur collaboration accrue avec les groupes de régulateurs
créés par la Commission<sup>727</sup>. L'existence d'une association d'autorités indépendantes est-elle
nécessaire dans un schéma de régulation européenne ? La réponse à la question se trouve dans
la capacité des institutions communautaires à créer une autorité européenne dotée d'une forte
indépendance. Si cet objectif est atteint, une association de régulateurs n'aura plus sa raison
d'être.

§3 La nécessité d'une autorité européenne dotée d'une indépendance
garantie

Si les motifs présidant traditionnellement à la mise en place d'autorités de régulation
européennes ne peuvent être en tous points semblables à ceux justifiant la création d'ARI à
l'échelle nationale, il n'en reste pas moins que l'étude des facteurs fondant leur indépendance
est opportune<sup>728</sup>. En effet, l'indépendance a une dimension nationale, mais peut aussi avoir
une dimension communautaire, voire internationale, sans pour autant qu'elle soit
juridiquement reconnue et consacrée dans un texte contraignant.

La Commission justifie souvent la nécessité de l'indépendance des autorités de régulation nationales pour éviter que le manque de clarté sur la séparation entre les fonctions de réglementation et les activités des opérateurs ne dissuade les investisseurs<sup>729</sup>. Cette idée peut tout à fait être transposée au niveau communautaire. L'indépendance de l'autorité de régulation nationale est un « impératif de crédibilité internationale »<sup>730</sup>, il faut donc la garantir, si besoin, au niveau communautaire. Cependant, il ne suffit pas d'affirmer que l'institution d'autorités de régulation au niveau communautaire est justifiée lorsqu'il apparaît

<footnote n="726">726 C'est ce qui ressort notamment de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, spéc. p. 2, 9 et considérant n° 14, ainsi que de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, spéc. p. 10 et 43.</footnote>

<footnote n="727">727 Voir *supra* p. 711 et s.</footnote>

<footnote n="728">728 La principale différence ici tient à ce que les Etats se sont construits sur le principe de répartition des pouvoirs tandis que l'Union européenne se fonde sur un équilibre institutionnel, conséquence de la représentation d'intérêts divers. Dès lors, les facteurs de l'indépendance ont pu être envisagés dans les ordres juridiques internes face à l'Etat dans son ensemble, alors que dans l'ordre juridique Communautaire, ils doivent être appréhendés par rapport à chaque institution représentant un intérêt.</footnote>

<footnote n="729">729 Voir par exemple : communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions du 7 décembre 2000, sixième rapport de la Commission sur la mise en oeuvre de la réglementation en matière de télécommunications, (COM (2000) 814 final).</footnote>

<footnote n="730">730 Chérot J.-Y. : « Rapport introductif », in « La régulation : quelles structures ? Quels objectifs ? », journée d'études du 21 avril 2004, Faculté des sciences juridiques de Tunis, p. 13.</footnote>
« nécessaire de garantir l'indépendance du régulateur par rapport à la Commission ou aux Etats membres »<sup>731</sup> pour que celle-ci soit réellement indispensable.

Dès lors, la question se pose de savoir par rapport à qui elle doit être garantie. Un premier élément de réponse peut être analysé succinctement dans la mesure où il semble évident : l'autorité européenne doit être indépendante des acteurs du marché pour éviter un phénomène de capture. Ce que le droit communautaire exige pour les ARI nationales<sup>732</sup> doit aussi être appliqué pour un organisme chargé d'une activité de régulation, transnationale par exemple, au niveau communautaire. Restent donc les interrogations complexes du degré d'indépendance qui devrait ou non être requis par rapport aux Etats membres et à la Commission. Les réponses envisagées doivent tenir compte de la particularité de la création d'une autorité européenne dans les secteurs des communications électroniques et de l'énergie. Contrairement aux autres organismes décentralisés déjà institués en droit communautaire, l'autorité envisagée serait chargée de coordonner les positions d'autorités devant elles-mêmes être indépendantes face aux gouvernements. Dès lors, la question des facteurs de l'indépendance prend une ampleur toute particulière. Il apparaît que l'impartialité du régulateur implique une indépendance absolue entre le Conseil, représentant les intérêts des Etats membres, et les autorités communautaires (A). Le souci d'externaliser les fonctions par rapport à la Commission rend fortement souhaitable un degré élevé d'indépendance (B).

## A L'impartialité, facteur d'indépendance face aux Etats membres

Il a été démontré que l'indépendance des autorités de régulation nationales est justifiée par le fait que les Etats membres ne peuvent à la fois intervenir sur le marché, par le biais de leur opérateur historique, et prendre en charge la régulation de celui-ci. Le droit communautaire interdisant cette position de juge et partie, contraire à l'idée d'impartialité du régulateur, les Etats membres interventionnistes devaient confier cette fonction à une autorité indépendante.

Comme le soulignent certains auteurs, « il n'existe pas d'entreprises publiques européennes, ni d'Etat actionnaire européen »<sup>733</sup>, mais il n'en reste pas moins que certains Etats membres interviennent sur le marché communautaire par le biais de leur opérateur

<footnote n="731"><sup>731</sup> Stoffaës C., « Foreword », in Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, précité, p. 14.</footnote>

<footnote n="732"><sup>732</sup> Sur ce point, voir *supra*, p. 138 et s.</footnote>

<footnote n="733"><sup>733</sup> Rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 88.</footnote>
historique. Dès lors, le Conseil, émanation des Etats membres, est à la fois juge et partie si l'indépendance des autorités de régulation européennes n'est pas assurée. Quelle pourrait être la crédibilité, pour un opérateur hors Union européenne désirant pénétrer le marché communautaire, d'une autorité européenne influencée par le Conseil au sein duquel siègent les représentants d'Etats membres interventionnistes dans ces secteurs ? Le principe d'impartialité, comme en droit national, constitue le principal facteur justifiant l'indépendance de l'organe chargé des fonctions de surveillance des marchés. La garantie de l'indépendance par rapport aux Etats membres est donc indispensable si ceux-ci n'assurent pas un complet désengagement financier ou directif dans les opérateurs agissant dans le domaine des communications électroniques ou de l'énergie.

De plus, la particularité de la création d'une autorité de régulation européenne réside dans sa fonction. Il apparaît qu'elle serait principalement orientée vers la coordination de l'activité des instances nationales. Or, celles-ci doivent être indépendantes par rapport à leurs gouvernements. Quelle serait la logique d'une autorité européenne, chargée de coordonner l'activité des ARI, dépendante d'un Conseil composé des représentants du pouvoir exécutif des Etats membres ? Ce qui est interdit au niveau interne pourrait-il être admis par le truchement de l'ordre juridique communautaire ? Il faut éviter que la création d'autorités européennes soit le moyen, pour les Etats membres, de retrouver les pouvoirs qu'ils ont dû confier à des ARI sous l'impulsion du droit communautaire. Néanmoins, il est possible d'estimer que la coexistence de l'ensemble des représentants du pouvoir exécutif des vingt-sept Etats membres dilue les risques de conflits d'intérêts. En effet, certains d'entre eux ne sont pas interventionnistes. Cependant, cet argument plie devant une vision stricte de l'impartialité.

L'indépendance doit donc être garantie pour éviter des répercussions possibles à deux niveaux. Le premier serait le niveau communautaire. Certains Etats membres agissant sur les marchés ne peuvent pas, selon le principe d'impartialité, réguler celui-ci au niveau communautaire. Le second serait le niveau national. L'autorité chargée de coordonner l'activité des ARI ne devrait pas, eu égard à l'indépendance nécessaire de celles-ci, être dépendante du Conseil. En effet, une subordination de l'autorité européenne aurait, par effet de ricochet, une influence néfaste sur l'indépendance des ARI. Dès lors, l'idée de l'impartialité de l'organe chargé de la régulation d'un marché s'avère aussi être le facteur de l'indépendance des autorités créées en droit communautaire, tout du moins vis-à-vis des Etats membres.
Enfin, des propositions ont été émises pour que l'autorité européenne soit indépendante par rapport aux autorités nationales de régulation<sup>734</sup>. Il est vrai que ces dernières agissent au nom de l'Etat. Cependant, elles doivent être indépendantes de leurs propres gouvernements nationaux, du moins si ceux-ci n'ont pas une position impartiale face au secteur régulé. Dès lors, admettre la nécessité de l'indépendance de l'autorité européenne face aux ARN revient à soupçonner une subordination de ces dernières aux intérêts des opérateurs ou des gouvernements, autrement dit l'inefficacité du droit communautaire. L'idée est envisageable pour la doctrine, mais elle n'est pas justifiable par l'institution qui propose de créer une autorité européenne. En effet, la Commission ne pourrait pas, en même temps, argumenter l'opportunité de l'indépendance de l'autorité européenne par rapport aux A.R.N. et consolider l'indépendance de ces dernières comme elle envisage de le faire<sup>735</sup>.

## B L'externalisation, facteur d'indépendance face à la Commission

Les membres de la Commission européenne « sont indépendants à l'égard des intérêts privés et des Etats »<sup>736</sup>. Par nature, la Commission dans son ensemble est donc indépendante des Etats. En principe, son action est impartiale dans la mesure où elle n'intervient pas sous la forme d'opérateur sur les marchés de l'énergie et des communications électroniques. Représentant l'intérêt communautaire, l'idée de l'indépendance d'une autorité européenne à son endroit ne devrait pas être évoquée.

Cependant, l'indépendance est une des caractéristiques que la Commission a mis en avant pour assurer une nouvelle « gouvernance européenne »<sup>737</sup>, notamment en consolidant un

<footnote n="734"><sup>734</sup> Mocilnikar A.-T. : « Arguments et conditions pour une autorité européenne de l'électricité et du gaz », in rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës, *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 235 ; Scott C. : « *Agencies for european regulatory governance : a regimes approach* », in Geradin D., Muñoz R., Petit N. : « *Regulation through Agencies in the EU. A new paradigm of European governance* », Ed. Edward Elgar, 2005, p. 79.</footnote>

<footnote n="735"><sup>735</sup> Voir l'article 1<sup>er</sup> paragraphe 12 de la proposition modifiant la directive 2003/54/CE, précitée. De même, l'article 1<sup>er</sup> paragraphe 3 de la proposition modifiant les directives 2002/21/CE, 2002/19/CE et 2002/20/CE, précitée. Voir aussi l'article 1<sup>er</sup> paragraphe 14 de la proposition modifiant la directive 2003/55/CE, précitée.</footnote>

<footnote n="736"><sup>736</sup> Gautron J.-C., *Droit européen*, 12<sup>ème</sup> éd., Dalloz, 2006, p. 119. Article 213 T.C.E.</footnote>

<footnote n="737"><sup>737</sup> Voir : Commission européenne, Livre blanc, « Gouvernance européenne », du 25 juillet 2001, COM (2001) 428 final. Selon Marc Blanquet, « le concept de gouvernance permet de placer l'exercice de "l'art de gouverner" dans le cadre communautaire sous les regards croisés de la science politique, de la science administrative, mais également de la philosophie du droit », Blanquet M. : « Agences de l'Union et gouvernance européenne », in Couzinet J.-F. (dir.) : *Les agences de l'Union Européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés*, précité, p. 43 ; voir aussi : De Schutter O., Lebessis N., Paterson J. (dir.) : « La gouvernance dans l'Union européenne », Les cahiers de la cellule de prospective, OPOCE, 2001, 338 p. ; Simon D. : « Le principe de "bonne administration" ou "la bonne gouvernance" concrète », in *Le droit de l'Union européenne en principes, Liber amicorum* en l'honneur de Jean Raux, Apogée, 2006, p. 155.</footnote>
système d'organismes communautaires décentralisés. Pour la Commission, « la création de
nouvelles agences de régulation autonomes (...) [qui] devraient jouir d'une certaine
indépendance, dans un cadre clair défini par le pouvoir législatif »<sup>738</sup> constitue « un moyen
utile de recentrer ses ressources sur ses missions essentielles »<sup>739</sup> et « améliorera la façon dont
les règles sont mises en oeuvre et appliquées dans toute l'Union »<sup>740</sup>. La juxtaposition des
formules « agences autonomes » et « qui devraient jouir d'une certaine indépendance » ne
renseigne pas vraiment ni sur la teneur des liens entre la Commission et les agences, ni sur les
facteurs susceptibles de justifier la création d'une entité dotée d'une certaine indépendance.

En prenant appui sur le livre blanc de la Commission, il est possible d'analyser les
motifs conduisant à la création d'agences européennes. Une conception « gestionnaire » de la
gouvernance voit en elles la représentation d'un effort de modernisation de l'action publique
permettant d'en assurer l'efficacité<sup>741</sup>, ce qui conduirait dans certains cas à « mieux exercer
les responsabilités européennes par la décentralisation »<sup>742</sup>. Par conséquent, selon le
Professeur Marc Blanquet, le recours aux agences, outils de la nouvelle gouvernance
européenne, répond aux problèmes particuliers de la Commission en ce début de siècle. Les
agences seraient, d'un point de vue qualitatif, une réponse à la politisation de celle-ci, et d'un
point de vue quantitatif, un outil d'externalisation maîtrisée<sup>743</sup>.

En premier lieu, la récente politisation de la Commission européenne peut-elle être le
facteur justifiant la création d'agences indépendantes ? L'objectif serait, en ce sens, d'assurer
une certaine continuité de l'action publique communautaire, par delà les éventuels
changements de majorité au sein du Parlement, pour garantir sa crédibilité. Le progrès de la
légitimité démocratique dans le système européen se traduit, entre autres, par l'approbation du
Parlement européen sur la désignation du président et des membres de la Commission
européenne<sup>744</sup>. Dès lors, un soupçon de politisation pèse sur le garant de l'intérêt général

<footnote n="738">⁷³⁸ Commission européenne, Livre blanc, « Gouvernance européenne », précité, p. 28.</footnote>

<footnote n="739">⁷³⁹ Ibid.</footnote>

<footnote n="740">⁷⁴⁰ Ibid.</footnote>

<footnote n="741">⁷⁴¹ Blanquet M. : « Agences de l'Union et gouvernance européenne », in Couzinet J.-F. (dir.) : *Les agences de l'Union Européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés*, précité, p. 44. D'autres motifs peuvent être évoqués comme le souci de transparence, de responsabilité, de lisibilité, ou de cohérence, voir : Commission européenne, Livre blanc, « Gouvernance européenne », précité, p. 37 et s.</footnote>

<footnote n="742">⁷⁴² Il s'agit du titre du chantier numéro trois du programme de travail pour l'élaboration du Livre blanc sur la gouvernance européenne, SEC (2000) 1547/7 final, p. 9 ; voir aussi les travaux préparatoires, pages 147 à 221, disponible sur : http://ec.europa.eu/gouvernance.</footnote>

<footnote n="743">⁷⁴³ Blanquet M. : « Agences de l'Union et gouvernance européenne », in Couzinet J.-F. (dir.), *Les agences de l'Union Européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés*, précité, p. 44 et s.</footnote>

<footnote n="744">⁷⁴⁴ Article 214 T.C.E. : « Le Conseil, réuni au niveau des chefs d'État ou de gouvernement et statuant à la majorité qualifiée, désigne la personnalité qu'il envisage de nommer président de la Commission; cette désignation est approuvée par le Parlement européen. Le Conseil, statuant à la majorité qualifiée et d'un</footnote>
communautaire et l'influence croissante du Parlement pousserait à choisir, dans certains domaines techniques ou sensibles, la formule de l'agence pour son indépendance<sup>745</sup>. Comme l'expliquent Martin Shapiro en droit interne mais aussi Giandomenico Majone à l'échelle communautaire, la principale raison pour créer des agences tient au désir de les protéger des interférences politiques<sup>746</sup>.

Il convient de relever néanmoins un certain paradoxe. D'une part, les membres de la Commission, pour gagner une certaine légitimité démocratique, voient une intervention croissante du Parlement dans leur mode de nomination. D'autre part, au regard de cette politisation croissante des modalités de nomination des commissaires, certains domaines sont soustraits à la Commission et confiés à des agences pour éviter de soumettre ces secteurs à la pression politique de la majorité. Au-delà de ce paradoxe, il reste une réalité observable, la politisation de la Commission rend souhaitable la mise en place d'agences indépendantes dans certains secteurs techniques.

En second lieu, le facteur qui a amené à la création d'agences dotées d'une certaine indépendance peut-il être le souci d'organiser l'externalisation de certaines fonctions relatives à la régulation de secteurs techniques ? Il faut entendre « externalisation » comme le fait de confier une fonction déterminée à une entité publique, dans la Communauté, mais extérieure à la hiérarchie administrative traditionnelle. Tout d'abord, si l'externalisation est un remède contre les problèmes actuels de la Commission, cela revient à dire que celle-ci ne peut prendre en charge la fonction de régulation de ces secteurs. Il apparaît que la Commission n'est pas

<footnote>commun accord avec le président désigné, adopte la liste des autres personnalités qu'il envisage de nommer membres de la Commission, établie conformément aux propositions faites par chaque État membre. Le président et les autres membres de la Commission ainsi désignés sont soumis, en tant que collège, à un vote d'approbation par le Parlement européen. Après l'approbation du Parlement européen, le président et les autres membres de la Commission sont nommés par le Conseil, statuant à la majorité qualifiée ». Le Traité de Lisbonne, par son article premier paragraphe 18 va approfondir les liens entre le Parlement et la Commission : « En tenant compte des élections au Parlement européen, et après avoir procédé aux consultations appropriées, le Conseil européen, statuant à la majorité qualifiée, propose au Parlement européen un candidat à la fonction de président de la Commission. Ce candidat est élu par le Parlement européen à la majorité des membres qui le composent. Si ce candidat ne recueille pas la majorité, le Conseil européen, statuant à la majorité qualifiée, propose, dans un délai d'un mois, un nouveau candidat, qui est élu par le Parlement européen selon la même procédure », Traité de Lisbonne modifiant le Traité sur l'Union européenne et le Traité instituant la Communauté européenne, signé à Lisbonne le 13 décembre 2007, J.O.U.E., n° C 306, du 17 décembre 2007, p. 1.</footnote>

<footnote n="745">745 En ce sens, Blanquet M. : « Agences de l'Union et gouvernance européenne », in Couzinet J.-F. (dir.), *Les agences de l'Union Européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés*, précité, p. 46 ; voir aussi : rapport d'information sur les agences européennes de la délégation pour l'Union européenne au Sénat, par Marie-Thérèse Hermange, n° 58, du 27 octobre 2005, p. 11.</footnote>

<footnote n="746">746 Voir : Shapiro M. : « Agenzie indipendenti : Statti Uniti ed Unione europea », Dirrito Pubblico, 1996, p. 345 à 372, cité par Della Cananea G. : « Independant regulatory agencies in the european legal space », in Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, précité, p. 158 ; Majone G. : « Managing europeanization, the european agencies », in Peterson J., Shackleton M. (dir.), *The institutions of the European Union, 2ème éd.*, Oxford University Press, 2006, p. 193.</footnote>
techniquement la mieux placée pour assumer quotidiennement la surveillance des marchés de l'énergie et des communications électroniques, ni pour garantir une coordination des positions des ARI<sup>747</sup>. De plus, une trop forte centralisation des fonctions de régulation entre les mains de celle-ci serait difficilement envisageable. Comme le souligne le Professeur Edoardo Chiti, « le choix de créer un organisme en position auxiliaire par rapport à la Commission doit être relié non seulement à l'exigence d'assurer à l'agence une position spécifique d'indépendance vis-à-vis du pouvoir politique, bureaucratique et économique (...), mais surtout à l'opportunité d'établir une organisation décentralisée en la matière »<sup>748</sup>. L'argument de la nécessaire externalisation de certaines fonctions est d'autant plus justifié lorsqu'il est fait référence aux critiques adressées à l'instance bruxelloise. En effet, celle-ci est souvent soupçonnée de faiblesse à l'égard des pressions exercées par les lobbies commerciaux<sup>749</sup>. Dès lors, l'idée de la capture de la Commission par les intérêts du secteur pourrait justifier une externalisation des fonctions de surveillance du marché. En outre, les fonctions spécifiques de la Commission font émerger la question de l'opportunité d'un accroissement de ses pouvoirs dans le champ de la régulation des secteurs de l'énergie et des communications électroniques. En tant qu'autorité de concurrence au niveau communautaire, est-il souhaitable de lui confier la fonction de régulation et de coordination des positions des ARI ? La réponse devrait être négative. La même logique qu'au niveau national s'applique : la séparation des autorités de concurrence et des autorités chargées de la régulation d'un secteur est bénéfique pour assurer une confrontation entre les objectifs purement concurrentiels et ceux qui associent à la fois concurrence et protection des missions de service public. De plus, une des justifications avancées pour la création d'agences indépendantes tient à la visibilité de l'organe prenant en charge ces fonctions, tant vis-à-vis des opérateurs et des investisseurs que pour conduire des négociations avec des partenaires extra-communautaires<sup>750</sup>. La formalisation et l'externalisation de cette fonction, par rapport à la Commission, sont donc des garanties de l'indépendance de la régulation. Autrement dit, l'externalisation garantit que la Commission ne puisse favoriser certaines entreprises au détriment d'autres ou les entreprises

<footnote n="747">747 En ce sens, Geradin D., Petit N. : « The development of Agencies at EU and National levels : conceptual analysis and proposals for reform », précité, p. 61 ; voir aussi l'exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée, p. 6 et l'exposé des motifs de la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, p. 11 : la Commission explique qu'elle n'a jamais mené d'activité de ce type qui nécessite l'expertise et la collaboration de spécialistes.</footnote>

<footnote n="748">748 Chiti E. : « Agences, administration indirecte et coadministration », in Auby J.-B., Dutheil de la Rochère J., *Droit administratif européen*, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 271.</footnote>

<footnote n="749">749 Latour X. : « Les autorités indépendantes au sein de l'Union européenne », in mélanges Paul Sabourin, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 209.</footnote>

<footnote n="750">750 Stoffaës C., « Foreword », in Della Cananea G. (dir.), *European regulatory agencies*, précité, p. 14.</footnote>
communautaires par rapport à des concurrents extra-communautaires. Pour l'ensemble de ces arguments, l'externalisation des fonctions de régulation est souhaitable.

Néanmoins, au regard de ce qui précède, il est permis de s'interroger sur l'indépendance même de la Commission. Ce soupçon de politisation, une position parfois conflictuelle eu égard à l'ensemble de ses pouvoirs ainsi qu'une certaine faiblesse remarquée face aux lobbies, impliquent la question d'un éventuel déplacement de l'intérêt public communautaire. Existerait-il un intérêt différent des intérêts étatique et communautaire justifiant une intervention totalement neutre par le biais d'agences<sup>751</sup> ? Si la question risque de rester longtemps en suspens, l'ensemble de ces éléments justifie la prise en charge des fonctions de régulation par une autorité disposant d'une certaine indépendance par rapport à la Commission. Certes, l'instance bruxelloise n'est pas réellement en position de « juge et partie » dans le secteur régulé. L'indépendance à son endroit n'est donc pas indispensable, à la différence des Etats membres. Néanmoins, la volonté de protéger ces secteurs d'une influence politique, conjuguée aux arguments dissuadant d'une centralisation de cette activité, rapprochent la situation de l'Union européenne de celle observée dans les systèmes anglo-saxons. Le besoin d'externalisation ne répond évidemment pas aux mêmes motifs, mais il apparaît aussi comme le facteur fondamental qui pourrait impliquer la création d'agences dotées d'une certaine indépendance vis-à-vis de la Commission, dans un souci d'efficacité de l'action publique.

Par conséquent, l'indépendance des agences communautaires chargées des fonctions de coordination de l'activité des ARI et de régulation transnationale dans le secteur de l'énergie et des communications électroniques est une question qui ne peut être abordée dans les mêmes termes que dans les ordres juridiques nationaux. Au regard de l'impartialité nécessaire de l'entité de régulation européenne, son indépendance est indispensable face à certains Etats membres, donc au Conseil. Pour d'autres raisons, une externalisation de l'autorité par rapport à la Commission européenne est fortement souhaitable. Ainsi, un certain degré d'indépendance doit être envisagé. Après l'étude de l'opportunité de la création de tels organismes communautaires décentralisés, il convient de se pencher sur sa faisabilité. Au regard des agences précédemment créées et de l'état du droit, il apparaît malheureusement que l'hypothèse d'une autorité dotée de pouvoirs forts ainsi que d'une indépendance réellement garantie ne soit pas envisageable.

<footnote n="751"><sup>751</sup> La question est posée par Xavier Latour, « Les autorités indépendantes au sein de l'Union européenne », in mélanges Paul Sabourin, précité, p. 203.</footnote>
## Section II : Des organismes communautaires décentralisés inadaptés

Déléguer des fonctions d'exécution à des organismes communautaires décentralisés n'est pas une pratique récente. Elle a commencé à se développer à partir des années soixante dix, puis a pris un essor particulier des années quatre vingt dix au début du vingtième siècle<sup>752</sup>. Cette nouvelle forme de gestion de l'action publique s'est cependant propagée sans une véritable cohérence d'ensemble. A partir de la réflexion engagée par le livre blanc sur la gouvernance<sup>753</sup>, la Commission, en se basant sur une interprétation stricte de la jurisprudence de la Cour, a entamé un processus visant à rationaliser leur expansion et à homogénéiser leur cadre juridique<sup>754</sup>. Celui-ci limite les pouvoirs des agences européennes et ne garantit pas leur indépendance (§1). Détentrice de l'initiative législative dans l'ordre juridique communautaire, la Commission propose la création de deux organismes décentralisés qui respectent l'esprit de cet encadrement et s'avèrent donc inadaptés pour résoudre le déficit de coordination européenne dans les secteurs des communications électroniques et de l'énergie (§2).

<footnote n="752"><sup>752</sup> Voir : Muller-Quoy I. : « L'apparition et le développement des agences de l'Union », in Couzinet J.-F. (dir.), *Les agences de l'Union Européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés*, études de l'IREDE, Presses de l'Université de Sciences Sociales de Toulouse, 2002, p. 13 et s.</footnote>

<footnote n="753"><sup>753</sup> Commission, Livre blanc, « Gouvernance européenne », précité.</footnote>

<footnote n="754"><sup>754</sup> Communication de la Commission : « L'encadrement des agences européennes de régulation », du 11 décembre 2002, COM (2002) 718 final ; projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, du 25 février 2005, COM (2005) 59 final.</footnote>
## §1 Un cadre juridique trop strict

La jurisprudence Meroni, du 13 juin 1958<sup>755</sup>, marque le point de départ de l'encadrement des délégations de pouvoirs par les institutions communautaires. Cette jurisprudence a été reprise et interprétée de manière restrictive par la Commission européenne, souvent en accord avec les autres institutions (A). Par conséquent, les agences qui ont été créées et auxquelles des pouvoirs ont été confiés par les institutions communautaires reflètent cette vision. Une des catégories d'agences, dénommée « agence de régulation » s'avère être la structure envisagée par la Commission pour assurer la coordination de l'activité des autorités de régulation nationales. Cependant, les agences de régulation qui ont déjà été créées dans d'autres domaines, qui disposent de pouvoirs limités et ne bénéficient pas d'une véritable indépendance, apparaissent, en l'état actuel du droit, inadaptées aux nécessités pratiques de l'intégration des marchés des communications électroniques et de l'énergie (B).

### A Les limites posées par la jurisprudence Meroni

La Cour de Justice avait à connaître, dans l'affaire Meroni<sup>756</sup>, d'une délégation faite par la Haute Autorité de la CECA, à des organismes de droit privé, de pouvoirs de décision individuelle qu'elle détenait du Traité. La requérante, l'entreprise italienne Meroni & Co., reprochait à la Haute Autorité d'avoir délégué ceux-ci sans soumettre leur exercice aux conditions que le Traité exigeait s'ils avaient été exercés directement par elle. La Cour

<footnote n="755"><sup>755</sup> C.J.C.E., 13 juin 1958, *Meroni e Co., Industrie Metallurgiche, SpA v Hight Authority*, aff. 9-56, concl. Roemer K., 19 mars 1958, Rec. 1958, p.11 ; Askenazy H., « Les arrêts de la Cour de justice de Luxembourg concernant la péréquation des ferrailles », *L'Echo des Mines et de la Métallurgie*, 1958 p. 429. Sur l'influence de cette jurisprudence sur l'encadrement des agences, voir : Della Cananea G. (dir.) : *European regulatory agencies*, précité, notamment Chiti E. : « *Beyond Meroni: the Community legitimacy of the provisions establishing the European Agencies* », p. 75 et s. ; Azoulay L. : « Autonomie et antinomie du droit communautaire : la norme communautaire à l'épreuve des intérêts et des droits nationaux », in Idot L., Poillot-Peruzzetto S., (dir.), « Internormativité et réseaux d'Autorités », actes du colloque du 24 octobre 2003 à l'Université de Toulouse I, L.P.A., 5 octobre 2004, n° 199, p. 7 et s. ; Blanquet M. : « Agences de l'Union et gouvernance européenne », in Couzinet J.-F. (dir.) *Les agences de l'Union Européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés*, précité, p. 59 ; Dehousse R. : « *Delegation of powers in the European Union: the need for multi-principals model* », p. 4, disponible sur le site Internet de la Chaire Mutations de l'action publique et du droit public, sous la direction du Professeur J.-B. Auby : http://www.chairemadp.sciences-po.fr ; Geradin D., Petit N. : « *The development of Agencies at EU and National levels: conceptual analysis and proposals for reform* », précité, p. 14 et s.</footnote>

<footnote n="756"><sup>756</sup> L'affaire concernait un recours en annulation formé contre une décision de la Haute Autorité de la Communauté Européenne du Charbon et de l'Acier, du 24 octobre 1956 par la société Meroni & Co. Industrie Metallurgiche S.A., et selon laquelle la requérante était tenue de verser à la Caisse de péréquation des ferrailles importées environ cinquante cinq millions de lires.</footnote>
accepte le principe de la délégation<sup>757</sup>, mais elle s'est toutefois immédiatement attachée à
encadrer celui-ci pour éviter toute remise en cause de l'ordre juridique communautaire. Elle
estime que « les conséquences résultant d'une délégation de pouvoirs sont très différentes
suivant qu'elle vise des pouvoirs d'exécution nettement délimités et dont l'usage, de ce fait,
est susceptible d'un contrôle rigoureux au regard des critères objectifs fixés par l'autorité
délégante, ou un pouvoir discrétionnaire, impliquant une large liberté d'appréciation,
susceptible de traduire par l'usage qui en est fait une véritable politique économique (...). Une
délégation du premier type n'est pas susceptible de modifier sensiblement les conséquences
qu'entraîne l'exercice des pouvoirs qu'elle affecte, alors qu'une délégation du second type, en
substituant les choix de l'autorité délégataire à ceux de l'autorité délégante, opère un véritable
déplacement de responsabilité »<sup>758</sup>. La Cour estime ensuite que l'article 3<sup>759</sup> « permet de voir
dans l'équilibre des pouvoirs, caractéristique de la structure institutionnelle de la
Communauté, une garantie fondamentale accordée par le Traité »<sup>760</sup> et en conclut que « la
délégation d'un pouvoir discrétionnaire, (...) porterait atteinte à cette garantie »<sup>761</sup>.

Par conséquent, au regard du principe de l'équilibre institutionnel<sup>762</sup>, qui trouve son
origine dans cette jurisprudence, les institutions européennes ne peuvent déléguer de pouvoir
discrétionnaire impliquant une large liberté d'appréciation. Vingt ans plus tard, la Cour de
Justice complète sa jurisprudence en interdisant, de manière plus large, toute délégation d'un
pouvoir normatif. En effet, dans l'arrêt *Romano*<sup>763</sup>, elle estime que le Conseil ne peut pas
habiliter un organisme tel que la Commission administrative des communautés européennes
pour la sécurité sociale des travailleurs migrants<sup>764</sup> « à arrêter des actes revêtant un caractère
normatif »<sup>765</sup>. L'acte en question était une décision de portée générale<sup>766</sup>. Dès lors, si la

<footnote n="757">757 Sur la délégation en droit communautaire, voir : Gautier Y., *La délégation en droit communautaire*, thèse, Strasbourg, 1995, dactyl. ; Thatcher M. : « Concurrence ou complémentarité ? A propos de la délégation de pouvoirs », R.F.A.P., 2004, n° 109, p. 49.</footnote>

<footnote n="758">⁷⁵⁸ C.J.C.E., 13 juin 1958, *Meroni & Co., Industrie Metallurgiche, SpA*, précité.</footnote>

<footnote n="759">⁷⁵⁹ Article 3 CECA : « Les institutions de la Communauté doivent, dans le cadre de leurs attributions respectives et dans l'intérêt commun (...) ».</footnote>

<footnote n="760">⁷⁶⁰ C.J.C.E., 13 juin 1958, *Meroni & Co., Industrie Metallurgiche, SpA*, précité.</footnote>

<footnote n="761">⁷⁶¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="762">⁷⁶² Sur l'équilibre institutionnel, voir infra p. 800 et s.</footnote>

<footnote n="763">⁷⁶³ C.J.C.E., 14 mai 1981, *Giuseppe Romano c/ Institut national d'assurance maladie-invalidité*, aff. 98/80, concl. Warner J-P., 20 novembre 1980, Rec. 1981, p. 1241.</footnote>

<footnote n="764">⁷⁶⁴ La Commission administrative des communautés européennes pour la sécurité sociale des travailleurs migrants était un organe composé de représentants des Etats membres institué par un règlement du Conseil auprès de la Commission européenne mais non doté de la personnalité juridique, article 80 du règlement (CCE), n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (J.O.C.E., n° L 149, du 5 juillet 1971, p. 2).</footnote>

<footnote n="765">⁷⁶⁵ C.J.C.E., 14 mai 1981, *Giuseppe Romano*, précité, pt. 20.</footnote>

<footnote n="766">⁷⁶⁶ Il s'agissait d'une décision fixant la date à prendre en considération pour déterminer le taux de conversion à appliquer lors du calcul de certaines prestations.</footnote>
création d'agences n'est pas remise en cause par cette acception de l'équilibre institutionnel,
elles ne peuvent pas bénéficier d'un pouvoir normatif général, seul un pouvoir de décision
individuelle est permis à condition que celui-ci soit clairement défini et n'engendre pas de
pouvoir discrétionnaire impliquant une large liberté d'appréciation<sup>767</sup>.

La Commission, conformément au principe d'autorité de la chose jugée et interprétée,
s'est fait le relais de cette conception de la délégation de pouvoirs. Dans le Livre blanc sur la
gouvernance<sup>768</sup>, qui n'a pas de valeur juridique, elle précise les conditions de la création
d'agences de régulation au niveau de l'Union européenne. L'attribution directe de certaines
responsabilités aux agences doit s'opérer dans le respect de l'équilibre des pouvoirs entre les
institutions et sans empiéter sur leurs attributions et rôles respectifs. Ainsi, « elles peuvent se
voir conférer le pouvoir de prendre des décisions individuelles dans des domaines spécifiques,
mais ne peuvent adopter de mesures réglementaires générales »<sup>769</sup>. Un pouvoir de décision ne
peut cependant pas leur être attribué « dans des domaines où elles devraient arbitrer des
conflits entre des intérêts publics, exercer un pouvoir d'appréciation politique ou procéder à
des évaluations économiques complexes »<sup>770</sup>. Il reste donc cantonné aux situations dans
lesquelles « seul un intérêt public prédomine et où les tâches à accomplir requièrent une
compétence technique particulière »<sup>771</sup>. Enfin, aucune responsabilité pour lesquelles le Traité
a conféré un pouvoir de décision à la Commission ne peut leur être conférée (politique de
concurrence par exemple) et elles doivent être soumises à un système efficace de supervision
et de contrôle<sup>772</sup>.

Cette vision de la Commission, qualifiée de restrictive par la doctrine<sup>773</sup>, a néanmoins
toujours perduré. En témoignent, par exemple, sa communication sur l'encadrement des

<footnote n="767">767 Il s'agit ici d'une interprétation d'ensemble des deux arrêts au regard des faits en cause. Cependant, il serait possible de considérer que la jurisprudence *Romano*, en interdisant une délégation de pouvoir normatif vise à la fois les actes à portée réglementaire et les décisions individuelles, tels qu'entendus en droit français. Dès lors, la jurisprudence *Romano* serait un revirement de la jurisprudence *Meroni* qui autorisait la délégation de certains pouvoirs de décision individuelle sous conditions.</footnote>

<footnote n="768">⁷⁶⁸ Commission, Livre blanc, « Gouvernance européenne », précité.</footnote>

<footnote n="769">⁷⁶⁹ *Ibid.*, p. 28.</footnote>

<footnote n="770">⁷⁷⁰ *Ibid.*, p. 29.</footnote>

<footnote n="771">⁷⁷¹ *Ibid.*, p. 28.</footnote>

<footnote n="772">⁷⁷² *Ibid.*, p. 29.</footnote>

<footnote n="773">⁷⁷³ Voir par exemple : Geradin D., Petit N. : « *The development of Agencies at EU and National levels : conceptual analysis and proposals for reform* », précité, p. 14 ; Stoffaës C., « *Foreword* », in Della Cananea G. (dir.) : *European regulatory agencies*, précité, p. 14 ; Yataganas X. : « *Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independant agencies* » Jean Monnet Working Paper, 03/01, p. 20 ; cette conception est aussi relayée par une vision stricte de la doctrine selon Chiti E. : « *Beyond Meroni : the Community legitimacy of the provisions establishing the European Agencies* », in Della Cananea G. (dir.) : *European regulatory agencies*, précité, p. 79.</footnote>
agences européennes de régulation, du 11 décembre 2002<sup>774</sup>, ainsi que le projet d'accord
interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation du 25 février
2005<sup>775</sup> qui restent dans cette lignée. La Commission a, en effet, toujours été réticente au fait
de déléguer des pouvoirs à une agence ou une autorité indépendante<sup>776</sup>. Elle ne propose donc
cette solution que lorsque sa structure s'avère incapable de mener à bien la mission impartie
ou qu'elle estime que le Conseil n'acceptera pas l'accroissement de ses pouvoirs. Le cas
échéant, la Commission propose en priorité de conserver les pouvoirs de décision individuelle
pour ne laisser aux agences qu'une compétence consultative<sup>777</sup>.

La création des agences n'a pas non plus été favorisée par les Etats membres ou le
Parlement qui apparaissent aussi peu enclins pour cette méthode de modernisation de l'action
publique. Les Etats membres s'avèrent relativement opportunistes sur ce thème<sup>778</sup>. Si, par
principe, ils craignent la diminution de leur sphère d'influence par la multiplication des
agences, leur représentation souvent dominante au sein de celles-ci les fait parfois pencher
vers cette solution institutionnelle. Comme le souligne le Professeur Giacinto Della Cananea,
les Etats membres ont parfois montré « leur empressement à accepter des transferts modérés
de pouvoirs de régulation à des agences, comme une alternative au renforcement de la
structure administrative de la Commission »<sup>779</sup>. Le Parlement, en revanche, a régulièrement

<footnote n="774">774 Communication de la Commission : « L’encadrement des agences européennes de régulation », précité, p. 8.</footnote>

<footnote n="775">⁷⁷⁵ Projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité.</footnote>

<footnote n="776">⁷⁷⁶ En ce sens, Rapport du groupe de réflexion présidé par Christian Stoffaës : *Vers une régulation européenne des réseaux*, précité, p. 74 ; Geradin D., Petit N. : « *The development of Agencies at EU and National levels : conceptual analysis and proposals for reform* », précité, p. 31 ; Dehousse R. : « *Delegation of powers in the European Union : the need for multi-principals model* », précité, p. 4 ; Delion A. : « Notion de régulation et droit de l'économie », in *Annales de la Régulation*, Bibliothèque de l'Institut André Tunc, tome 9, L.G.D.J., vol. I, 2006, p. 25.</footnote>

<footnote n="777">⁷⁷⁷ Il existe cependant certaines exceptions notables comme par exemple l'Agence européenne de la sécurité aérienne, voir les articles 20 à 23 du règlement n° 216/2008 du Parlement européen et du Conseil, du 20 février 2008, concernant des règles communes dans le domaine de l'aviation civile et instituant une Agence européenne de la sécurité aérienne, et abrogeant la directive 91/670/CEE du Conseil, le règlement n° 1592/2002 et la directive 2004/36/CE (J.O.C.E. n° L 79, du 19 mars 2008, p. 1).</footnote>

<footnote n="778">⁷⁷⁸ Selon André Delion, les Etats membres ne sont pas favorables à la création d'agences car ils craignent de confier des compétences à des agences qui ne seraient plus encadrées par de vrais pouvoirs politiques, Delion A. : « Notion de régulation et droit de l'économie », précité, p. 25.</footnote>

<footnote n="779">⁷⁷⁹ Traduction libre de : « *The [Member States] have, however, shown their willingness to accept a moderate transfer of regulatory powers to the agencies, as an alternative to strengthening the Commission's administrative structure* », Della Cananea G. : « *Independant regulatory agencies in the european legal space* », in Della Cananea G. (dir.) : *European regulatory agencies*, précité, p. 160. Dans le même sens, Jean-François Couzinet explique que : « le rôle confié à ces organismes et le rôle qu’ils se voient attribués sont autant de compétences concrètement enlevées à la Commission. Or, la structure même des agences fait apparaître la place prépondérante donnée aux représentants des Etats membres », Couzinet : « Agences et compétences de l’Union et des Etats membres », in Couzinet J.-F. (dir.) : *Les agences de l’Union Européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés*, études de l’IREDE, Presses de l’Université de Sciences Sociales de Toulouse, 2002, p. 37. Cette dernière affirmation doit, bien entendu, être appréciée au regard des compétences attribuées aux agences : si ces compétences étaient auparavant exercées par les Etats membres (collaboration, par exemple), la création d’une agence ne dépossède pas la Commission mais évite que celle-ci s’attribue cette mission.</footnote>
affiché ses craintes face au développement de ce type d'organisme<sup>780</sup>. Il critique principalement le risque de double emploi entre les agences et d'autres instances existant à l'échelon des Etats membres, celui d'erreur dans l'appréciation de la nécessité de créer de telles entités ainsi que les dangers d'une dilution des pouvoirs et d'un affaiblissement des contrôles émanant des institutions communautaires. En ce sens, le Parlement a demandé à la Commission qu'elle précise les conditions de création et d'encadrement des agences<sup>781</sup>. Il en résulte un éventail d'organismes inadaptés aux nécessités actuelles de l'approfondissement de la coordination des activités des autorités de régulation dans les secteurs des communications électroniques et de l'énergie.

## B Les différents types d'organismes disponibles

La Commission a toujours eu une position ambivalente à l'égard des agences. Elle s'est constamment montrée réticente à accepter le principe de délégation de pouvoirs mais, en même temps, elle a continué à proposer la mise en place de nouvelles agences<sup>782</sup>. Aujourd'hui, trente sont déjà en fonction<sup>783</sup>, dispersées à travers l'Union européenne conformément à l'idée d'une délocalisation territoriale. Cependant, leur appréhension n'est pas toujours aisée dans la mesure où leur manque d'homogénéité, très souvent critiqué, en fait une catégorie juridique dont la composition, les missions et les pouvoirs varient considérablement. Il convient donc de se baser sur l'essai de typologie de la Commission, qui devrait être suivi pour les agences futures, afin d'observer l'éventail disponible pour la création d'autorités dans le secteur des communications électroniques et de l'énergie. Il ressort de cette typologie une seule catégorie adaptée, les agences de régulation, qui disposent cependant de pouvoirs limités et ne bénéficient pas d'une véritable indépendance.

<footnote n="780"><sup>780</sup> Résolution du Parlement européen, n° A3-0414/92, sur la création et le fonctionnement des organismes et agences spécialisés (J.O.C.E., n° C 42, du 15 février 1993, p. 63) ; résolution du Parlement européen, n° A3-0416/92, sur les aspects financiers des organismes satellites des Communautés européennes (J.O.C.E., n° C 42, du 15 février 1993, p. 61) ; rapport du Parlement européen, Commission des affaires constitutionnelles, sur la communication de la Commission « L'encadrement des agences européennes de régulation » (COM (2002) 718 final), du 4 décembre 2003, A5-0471/2003, p. 5.</footnote>

<footnote n="781"><sup>781</sup> Rapport du Parlement européen, Commission des affaires constitutionnelles, sur le Livre blanc de la Commission « Gouvernance européenne », du 15 novembre 2001, A5-0399/2001 final, p. 32, 36. Pour les agences de régulation en particulier, rapport du Parlement européen, sur la communication de la Commission « L'encadrement des agences européennes de régulation », précité, p. 7.</footnote>

<footnote n="782"><sup>782</sup> En ce sens, Dehousse R. : « Delegation of powers in the European Union : the need for multi-principals model », précité, p. 4.</footnote>

<footnote n="783"><sup>783</sup> Elles efficient sous des appellations différentes comme fondation, centre, office, agence, observatoire, etc... Voir notamment, Muller-Quoy I. : « L'apparition et le développement des agences de l'Union », in Couzinet J.-F. (dir.), *Les agences de l'Union Européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés*, précité, p. 13 et s.</footnote>
La Commission, reconnaît que les différences qui caractérisent l'ensemble des agences, pour ce qui concerne leurs structures internes, leurs relations avec les institutions, leurs tâches et leurs pouvoirs d'action, sont beaucoup plus importantes que les analogies<sup>784</sup>. Ces différences sont la conséquence du fait que les agences ont été créées à des moments historiques différents, pour faire face, au cas par cas, à des exigences ponctuelles. Par conséquent, il n'y a pas un seul modèle d'agence de l'Union, mais plusieurs<sup>785</sup>. Cependant, la Commission précise qu'elles présentent quelques caractéristiques formelles communes. Ainsi, les agences « ont été instituées par voie réglementaire en vue d'exécuter des tâches bien déterminées dans leur acte de création, possèdent la personnalité juridique et bénéficient d'une certaine autonomie organisationnelle et financière »<sup>786</sup>. Sur la base de cette description qui peut faire office de définition générale, il est possible de rajouter d'autres éléments communs. Elles sont composées d'un directeur exécutif qui prend généralement en charge les fonctions administratives journalières, la préparation du programme de travail et les tâches de représentation, et d'un conseil d'administration, au sein duquel la représentation des Etats membres est majoritaire, qui établit les orientations générales de l'activité de l'agence et adopte son programme de travail<sup>787</sup>.

La Commission distingue deux catégories d'agences, les premières sont qualifiées d'« exécution » et les secondes de « régulation ». Les agences d'exécution « sont chargées de tâches de pure gestion, à savoir assister la Commission dans la mise en œuvre des programmes communautaires de soutien financier, tout en étant soumises à un contrôle strict de sa part »<sup>788</sup>. Les agences de régulation « sont chargées de participer de manière active à

<footnote n="784">784 Communication de la Commission : « L'encadrement des agences européennes de régulation », précité, p. 3.</footnote>

<footnote n="785">785 Ibid.</footnote>

<footnote n="786">786 Ibid.</footnote>

<footnote n="787">787 Il est aussi possible de rajouter un point de convergence : la majorité des agences sont créées sur le fondement de la même base juridique. A défaut de disposition spécifique, il s'agit principalement de l'article 308 du Traité, mais aussi parfois de l'article 95. Certaines agences sont créées sur le fondement de la base juridique spécifique de la politique concernée, mais, à défaut, il existe certaines controverses sur le choix de cette base, voir : Communication de la Commission : « L'encadrement des agences européennes de régulation », précité, p. 7 ; Projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité, p. 13 ; Bouveresse A. : « Bases juridiques autorisant la création d'organismes dotés d'une personnalité juridique propre », Europe, juillet 2006, n° 203, p. 9 ; Rapport d'information sur les agences européennes par Marie-Thérèse Hermange, précité, p. 22. Pour les agences proposées dans les secteurs de l'énergie et des communications électroniques, l'article 95 du TCE est envisagé par la Commission, voir par exemple la proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée, p. 42.</footnote>

<footnote n="788">788 Communication de la Commission : « L'encadrement des agences européennes de régulation », précité, p. 4. Voir aussi le règlement n° 58/2003 du Conseil, du 19 décembre 2002, portant statut des agences exécutives chargées de certaines tâches relatives à la gestion de programmes communautaires (J.O.C.E., n° L 11, du 16 janvier 2003, p. 1).</footnote>
l'exercice de la fonction exécutive, en posant des actes qui contribuent à la régulation d'un
secteur déterminé. Dans la plupart des cas, il s'agit d'agences qui, en vue de renforcer la
cohérence et l'efficacité de cette régulation, réunissent et mettent en réseau au niveau
communautaire des activités qui, à l'origine, relèvent du niveau national »<fnref n="789" />. Il ne fait aucun
doute que, pour surmonter les difficultés évoquées précédemment dans le secteur des
communications électroniques et de l'énergie, cette seconde catégorie est la seule qui soit
envisageable.

## 2 Les agences de régulation, structure disponible mais inadaptée

Les agences de régulation déjà créées n'ont pas toutes la même mission. En ce sens, la
Commission européenne distingue, d'une part, celles qui sont chargées principalement de
fournir une assistance sous forme d'avis et de recommandations<fnref n="790" />, d'autre part, celles qui lui
fournissent une assistance sous forme de rapports d'inspection, destinés à lui permettre
d'assurer sa mission de « gardienne » du respect du droit communautaire<fnref n="791" />, et enfin celles qui
sont dotées du pouvoir d'adopter des décisions individuelles<fnref n="792" />. Au regard de cette
déclinaison des types de missions, une réflexion s'impose : le qualificatif de « régulation » est
abusif. Au mieux, l'agence ne dispose que d'un pouvoir de décision individuelle. Le reste ne
relève que de mesures de consultation ou d'inspection. Dès lors, il faut se ranger derrière les
appréciations du Parlement européen lorsqu'il estime que « la Commission part du principe
que ces agences peuvent être dotées uniquement du pouvoir d'adopter des décisions
individuelles dans le cadre d'une législation communautaire bien précise, et ne peuvent pas
arrêter de mesures normatives à application généralisée, de sorte qu'il pourrait être préférable

<footnote n="789">⁷⁸⁹ Communication de la Commission : « L'encadrement des agences européennes de régulation », précité, p. 4 ;
voir aussi : projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation,
précité, p. 4 et s.</footnote>

<footnote n="790">⁷⁹⁰ Voir, par exemple, l'Agence européenne pour l'évaluation des médicaments (Règlement n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, établissant des procédures communautaires pour l'autorisation et la surveillance en ce qui concerne les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire, et instituant une Agence européenne des médicaments (J.O.U.E., n° L 136, du 30 avril 2004, p. 1)) et l'Autorité européenne de sécurité des aliments (Règlement n° 178/2002 du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2002 établissant les principes généraux et les prescriptions générales de la législation alimentaire, instituant l'Autorité européenne de sécurité des aliments et fixant des procédures relatives à la sécurité des denrées alimentaires (J.O.C.E., n° L 31 du 1er février 2002, p. 1)).</footnote>

<footnote n="791">⁷⁹¹ Voir l'Agence européenne pour la sécurité maritime (règlement n° 1406/2002 du Parlement européen et du Conseil, du 27 juin 2002, instituant une Agence européenne pour la sécurité maritime (J.O.C.E. n° L 208, du 5 août 2002, p. 1)).</footnote>

<footnote n="792">⁷⁹² Voir l'Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (règlement n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (J.O.C.E., n° L 11 du 14 janvier 1994, p. 1)), l'Office communautaire des variétés végétales (règlement n° 726/2004 du Conseil, du 27 juillet 1994 instituant un régime de protection communautaire des obtentions végétales (J.O.C.E., n° L 227 du 1er septembre 1994 p. 1)) et l'Agence européenne de la sécurité aérienne (règlement n° 216/2008, précité).</footnote>
d'éviter le terme "régulation" pour exclure tout malentendu »<fnref n="793" />. Cependant, par commodité de langage, la dénomination d'agence de régulation continuera à être employée, tout en gardant à l'esprit la réalité à laquelle elle se réfère.

A l'évidence, l'hypothèse de création d'une autorité de régulation européenne dans les secteurs de l'énergie et des communications électroniques suppose l'ensemble des trois types de missions précités. En effet, la coordination des mesures prises par les A.R.N. implique à la fois une fonction d'inspection dans les Etats membres et un pouvoir consultatif pour proposer des actes visant une harmonisation des pratiques. De même, la régulation des problématiques transfrontalières et transnationales (délivrance de licences satellitaires, par exemple) rend nécessaire l'octroi d'un pouvoir de décision individuelle. Par conséquent, à défaut d'être cantonnée dans l'une des catégories évoquées par la Commission, la création d'une autorité européenne de régulation de l'énergie et des communications électroniques devrait impliquer l'ensemble de ces missions.

Il apparaît que certaines agences européennes sont déjà chargées, en même temps, de fournir une assistance technique sous forme consultative, d'aider la Commission à remplir sa mission de gardienne des traités, et d'adopter des décisions individuelles. Pour prendre un exemple d'agence qui pourrait servir de modèle aux régulateurs européens souhaités dans les secteurs envisagés, l'Agence européenne de la sécurité aérienne (A.E.S.A.)<fnref n="794" />, dispose de l'ensemble de ces pouvoirs. Elle apparaît comme l'un des organismes communautaires décentralisés les mieux dotés, opinion confortée par le récent élargissement de ses compétences en février 2008⁷⁹⁵. L'A.E.S.A. contribue, par la production d'avis ou d'études, au travail de la Commission. Elle contrôle l'application effective des obligations réglementaires en décidant, par exemple, de réaliser des inspections dans les Etats membres. Elle dispose d'un pouvoir décisionnel en délivrant des certificats de navigabilité,

<footnote n="793">⁷⁹³ Rapport du Parlement européen sur la communication de la Commission « L'encadrement des agences européennes de régulation », précité, p. 8. La Commission a expliqué sa position dans le projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation précité : « La “régulation” doit être distinguée de la “réglementation” ou adoption de normes juridiques contraignantes de portée générale. En effet, la régulation ne passe pas nécessairement par l'adoption d'actes normatifs à caractère réglementaire. Elle peut également recourir à d'autres moyens plus incitatifs, tels que la co-régulation, l'autorégulation, les recommandations, le recours à l'autorité scientifique, la mise en réseau et la convergence de bonnes pratiques, l'évaluation de l'application et de la mise en œuvre des règles, etc. Il s'ensuit qu'une agence européenne de “régulation” n'a pas nécessairement le pouvoir d'édicter des normes juridiques contraignantes ».</footnote>

<footnote n="794">⁷⁹⁴ Règlement n° 216/2008, précité.</footnote>

<footnote n="795">⁷⁹⁵ Règlement n° 216/2008, précité. Sur ce dernier texte : Grard L. : « Sécurité et transport dans l'Union européenne, le recours aux agences de régulation », Europe, octobre 2003, n° 10, p. 4. De nouvelles compétences sont octroyées à l'A.E.S.A., sans pour autant que la nature de ses pouvoirs soit réellement modifiée (voir : Grard L. : « La seconde vie de l'Agence européenne pour la sécurité aérienne commence », R.D.T., mai 2008, comm. 116).</footnote>
d'environnement, de pilotage, et agrémente les aéronefs des pays tiers<sup>796</sup>. Cependant, comme
a pu le souligner le Professeur Loïc Grard, « la matière est technique, les décisions sont
individuelles, la marge de manoeuvre est réduite : tous ces facteurs incitent à penser que la
Commission n'est pas excessivement dépossédée de sa mission et que la délégation reste dans
les cadres juridiques impliqués par le respect du principe d'équilibre institutionnel »<sup>797</sup>. En
effet, conformément aux indications du Livre blanc sur la gouvernance, ce pouvoir
décisionnel reste limité aux situations dans lesquelles « seul un intérêt public prédomine et où
les tâches à accomplir requièrent une compétence technique particulière »<sup>798</sup>. La jurisprudence
Meroni de 1958 est encore respectée à la lettre et l'A.E.S.A. ne dispose pas d'un pouvoir
discrétionnaire. En transposant ces pouvoirs et en imaginant, par exemple, qu'une autorité de
régulation des communications électroniques voit le jour, elle ne pourrait être compétente
pour régler un conflit transfrontalier ou décider des mesures susceptibles d'être appliquées par
une ARI dans un contexte transnational ce qui suppose l'arbitrage entre des intérêts publics
divergents. En l'état actuel de la jurisprudence et de sa vision étriquée par les institutions
communautaires, les possibilités offertes aux agences européennes apparaissent insuffisantes
au regard des ambitions de la création d'un véritable marché intérieur de l'énergie et des
communications électroniques.

De plus, sans entrer dans les détails techniques<sup>799</sup>, il ressort de l'étude doctrinale de
l'ensemble des agences européennes créées que celles-ci ne disposent que d'une très faible
indépendance. En effet selon le Professeur Loïc Grard, il apparaît que ni l'Autorité
européenne de la sécurité aérienne, ni son homologue dans le secteur maritime<sup>800</sup>, ne sont des
autorités indépendantes<sup>801</sup>. Cette affirmation peut être étendue, comme le souligne le
Professeur Martha Franch Saguer, à l'Autorité européenne de sécurité des aliments<sup>802</sup>, mais
aussi généralement à l'ensemble des agences créées dans la Communauté européenne<sup>803</sup>.

<footnote n="796">796 Voir les articles 20 à 23, du règlement n° 216/2008, précité.</footnote>

<footnote n="797">⁷⁹⁷ Grard L. : « Sécurité et transport dans l'Union européenne, le recours aux agences de régulation », précité, p. 6. Cette affirmation concerne l'ancien cadre réglementaire mais peut aussi bien être transposée au nouveau, voir Grard L. : « La seconde vie de l'Agence européenne pour la sécurité aérienne commence », précité.</footnote>

<footnote n="798">⁷⁹⁸ Commission, Livre blanc, « Gouvernance européenne », précité, p. 28.</footnote>

<footnote n="799">⁷⁹⁹ Pour une étude de l'indépendance des organismes proposés par la Commission, voir infra p. 759 et s.</footnote>

<footnote n="800">⁸⁰⁰ Règlement n° 1406/2002, précité.</footnote>

<footnote n="801">⁸⁰¹ Grard L. : « Sécurité et transport dans l'Union européenne, le recours aux agences de régulation », précité, p. 7.</footnote>

<footnote n="802">⁸⁰² Franch Saguer M. « La seguridad alimentaria: las agencias de seguridad alimentaria », *Revista de Administración Pública*, n° 159, 2002, p. 339.</footnote>

<footnote n="803">⁸⁰³ En ce sens, Rapport d'information sur les agences européennes de la délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne, par Christian Philip, n° 3069, du 3 mai 2006 ; Muller-Quoy I. : « L'apparition et le développement des agences de l'Union », in Couzinet J.-F. (dir.), *Les agences de l'Union Européenne, recherche sur les organismes communautaires décentralisés*, précité, p. 24 ; Scott C. : « Agencies for european regulatory governance : a regimes approach », in Geradin D., Muñoz R., Petit N., *Regulation through Agencies*</footnote>
Enfin, la Commission, critiquée pour avoir proposé la création au fil des années d'agences européennes dont la configuration est très hétérogène, tente de donner une plus grande uniformité à cette catégorie juridique, depuis le projet d'accord interinstitutionnel sur l'encadrement des agences européennes de régulation de février 2005<sup>804</sup>. Celui-ci reprend certains caractères communs aux structures créées, organise la participation de celles-ci à la fonction exécutive et tente de rationaliser leur création. Cependant, le besoin d'homogénéité ne s'accorde pas toujours aux nécessités pratiques et il est possible de voir dans la ligne de conduite adoptée à la fois sur l'octroi de pouvoirs limités et l'absence de garantie d'une véritable indépendance de sérieuses limites. Par conséquent, le cadre juridique communautaire, dont l'origine remonte aux jurisprudences Meroni et Romano, relayé par une vision stricte des institutions communautaires, s'avère insuffisant. Ainsi, la Commission, en restant cantonnée dans le cadre qu'elle a formalisé dans son projet d'accord interinstitutionnel, a proposé des structures juridiques inadaptées pour assurer une entière coordination de l'activité d'autorités nationales indépendantes et une régulation, à l'échelle européenne, des problématiques transfrontières.

## §2 L'insuffisance des propositions de la Commission

L'idée de créer des agences ou autorités de régulation dans les secteurs des communications électroniques et de l'énergie n'est pas nouvelle<sup>805</sup>. Elle commence désormais à prendre forme par le biais des deux propositions de la Commission. La première vise à instituer une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie (ACRE)<sup>806</sup>. La seconde

<footnote>in the EU. A new paradigm of European governance, précité, p. 79; Geradin D., Petit N. : « The development of Agencies at EU and National levels : conceptual analysis and proposals for reform », précité, p. 51.</footnote>

<footnote n="804"><sup>804</sup> Projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité ; sur ce projet, voir aussi : rapport d'information sur les agences européennes par Marie-Thérèse Hermange, précité ; Rapport d'information sur les agences européennes par Christian Philip, précité.</footnote>

<footnote n="805"><sup>805</sup> Dans le domaine des communications électroniques, cette solution a été évoquée par le rapport du Commissaire Bangemann dans la recommandation de la Commission au Conseil européen, « l'Europe et la société de l'information planétaire » (J.O.C.E., n° C 363, du 19 décembre 1994, p. 33), et reprise notamment dans la directive O.N.P. de 1997 (directive 97/33/CE, précitée, considérant n° 25 et article 22)). Elle a aussi été évaluées par des études indépendantes commandées par la Commission (Nera et Denton Hall : « Issues associated with the creation of a European regulatory authority for telecommunications », Etude réalisée pour la Commission européenne, mars 1997 ; Eurostrategies, Cullen International, « The possible added value of a European regulatory authority for telecommunications », décembre 1999). L'idée est aussi évoquée par le Livre vert sur les services d'intérêt général du 21 mai 2003 (COM (2003) 270 final), au point 59, pour les communications électroniques et l'énergie. Dans ce dernier secteur, elle avait été envisagée dans la communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, « Achèvement du marché intérieur de l'énergie », du 13 mars 2001 (COM (2001) 125 final) et mise formellement à l'étude par le Livre vert : « Une stratégie européenne pour une énergie sûre, compétitive et durable », précité, spéc. p. 7.</footnote>

<footnote n="806"><sup>806</sup> Proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>
voudrait créer une Autorité européenne du marché des communications électroniques
(A.E.M.C.E.)<fnref n="807" />.

Une première constatation préliminaire s'impose. La Commission certifiait vouloir
donner une certaine cohérence dans le cadre juridique des agences de régulation<fnref n="808" />. Une
différence émerge cependant sur la dénomination des deux entités. Il est difficile de
comprendre pourquoi il y a, d'un côté, une « Agence de coopération », de l'autre, une
« Autorité européenne de marché ». L'énergie et les communications électroniques étant bien,
aux yeux de la Commission, des marchés, cette première différence ne peut être que dénuée
de sens. La deuxième différence prête plus à confusion. Une autorité disposerait-t-elle de
pouvoirs plus étendus qu'une agence ? C'est ce qu'une vision classique des deux termes
pourrait amener à penser<fnref n="809" />. Cependant, il apparaît que les deux structures sont dotées des
mêmes types de pouvoirs (de décision individuelle et d'avis)<fnref n="810" />. Dès lors, il convient de se
tourner vers les objectifs fixés par la Commission à ces deux entités pour essayer de trouver
une justification dans cette distinction sémantique. L'Agence de coopération des régulateurs
de l'énergie est instituée « afin de compléter, au niveau communautaire, les tâches
réglementaires effectuées, au niveau national, par les autorités de régulation (...) et si
nécessaire, de coordonner leur action »<fnref n="811" />. L'Autorité européenne du marché des
communications électroniques « exécute ses tâches en coopération avec les autorités
réglementaires nationales et la Commission au sein d'un système européen de régulation des
communications électroniques »<fnref n="812" /> et, dans le cadre de ses activités, « poursuit les mêmes
objectifs que ceux assignés aux autorités réglementaires nationales à l'article 8 de la directive
2002/21 »<fnref n="813" />. Au regard de ce dernier article fixant les objectifs (promotion de la concurrence,
développement du marché intérieur et soutient de l'intérêt des citoyens de l'U.E.), il semble
que l'autorité ait un rôle d'action sur le marché, concurrent de celui des A.R.N., alors que
l'Agence de coopération des régulateurs de l'énergie n'a qu'une mission complémentaire de

<footnote n="807">807 Proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée ; Lescop D., Tran Thiet J.-P., Tuot T. : « Régulations, vers la création d'une autorité européenne indépendante du marché des communications électroniques ? », Concurrences, n° 2, 2008, p. 162.</footnote>

<footnote n="808">⁸⁰⁸ Projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité.</footnote>

<footnote n="809">⁸⁰⁹ Sur ce point, voir : Grove-Valdeyron N. : « Les agences de la communauté sont-elles des autorités de régulation ? », in Grard L. (dir.) : « Autorités de régulation et droit européen », Journée d'études Jean Monnet, 20 février 2004, J.C.P. E., n°2, supplément à la semaine juridique n° 19 du 6 mai 2004, p. 22.</footnote>

<footnote n="810">⁸¹⁰ Voir *infra* p. 768 et s.</footnote>

<footnote n="811">⁸¹¹ Article premier, proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée.</footnote>

<footnote n="812">⁸¹² Article premier, proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="813">⁸¹³ *Ibid*.</footnote>
coordination européenne de l'action des autorités nationales. Par conséquent, les philosophies apparaissent, de prime abord, distinctes, ce qui pourrait justifier la différence d'appellations.

Une deuxième remarque préliminaire tient à la particularité des nouveaux organismes proposés. La structure n'est pas, comme pour d'autres agences communautaires, un groupe de représentants d'administrations classiques des Etats membres. Il s'agit ici de la réunion de représentants d'autorités de régulation indépendantes formalisée au sein d'une entité qui prendra le nom d'Agence ou d'Autorité. Dès lors, l'indépendance des autorités européennes ne peut être envisagée de la même manière s'il s'agit d'une formule regroupant des administrations classiques ou des administrations indépendantes. Il eût été possible, par souci de respect de l'indépendance des ARI, de s'attendre à la simple transformation des groupes de régulateurs en agence de régulation, mais cela n'a pas été le cas dans les propositions de la Commission. Celle-ci, tout en soulignant qu'elle prend pleinement en compte le rôle spécifique des autorités de régulation nationales et leur indépendance<sup>814</sup>, n'adapte aucunement la structure à cette particularité et reste dans la lignée de son projet d'accord interinstitutionnel<sup>815</sup>.

Au regard de ces deux remarques, il convient donc d'évaluer les propositions de la Commission sous l'angle du statut (A) puis des pouvoirs des organismes envisagés (B) en mettant en relief leurs différences avant de rassembler les carences susceptibles d'être relevées et d'en rechercher une justification politique avant toute critique (C).

## A Le statut des organismes proposés

Les organismes proposés par la Commission comprennent tous deux un conseil d'administration, un conseil des régulateurs, un directeur et une commission de recours. L'Autorité européenne du marché des communications électroniques inclut, en plus, un responsable de la sécurité des réseaux et un groupe permanent des parties prenantes<sup>816</sup>.

<footnote n="814"><sup>814</sup> Considérant n° 11 proposition de règlement instituant une Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, précitée ; considérant n° 32 proposition de règlement instituant une Autorité européenne du marché des communications électroniques, précitée.</footnote>

<footnote n="815"><sup>815</sup> Projet d'accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, précité.</footnote>

<footnote n="816"><sup>816</sup> L'Autorité européenne du marché des communications électroniques (A.E.M.C.E.) comprend un responsable de la sécurité des réseaux et un groupe permanent des parties prenantes. Ces deux organes résultent de l'intégration des fonctions de l'agence européenne chargée de la sécurité des réseaux et de l'information (ENISA) au sein de l'Autorité européenne du marché des communications électroniques.</footnote>