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# Introduction scientifique, sur le thème de l'eau comme bien commun

Bernard Barraqué

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Bernard Barraqué. Introduction scientifique, sur le thème de l'eau comme bien commun. Pour mémoire., 35 - Trente ans après quel bilan peut-on tirer de la lois sur l'eau de 1992, pp.15-20, 2022, Hors Série. hal-04484902

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# Introduction scientifique sur le thème de l'eau comme bien commun

Bernard BARRAQUÉ

Mesdames et messieurs, merci de vous être inscrits nombreux et de me donner l'occasion de parler du sujet qui m'occupe depuis de nombreuses années, et qui a fait l'objet de la thèse de Patrick Laigneau, sur l'histoire politique des agences de l'eau. A l'époque, il vivait au Brésil, et on peut dire qu'il retournait le regard anthropologique, du Sud vers le Nord.

Il faut d'abord essayer de clarifier la notion de bien commun, pour éviter les confusions. Ensuite, on va voir comment cette notion de bien commun s'applique à l'eau, et notamment dans la perspective de la loi de 1992. Ensuite, nous verrons comment l'eau comme bien commun a traversé les siècles, et **comment elle s'est** transformée en Europe. C'est **cette idée** qui avait inspiré les pères fondateurs des agences de l'eau, notamment Ivan Chéret (1924-2020), dont on a salué la mémoire dans la revue du Comité d'histoire. Enfin, nous aborderons le contexte européen des années 1990 pour enfin parler de la loi de 1992 : son élaboration, ses aboutissements, ses limitations et rebondissements.

Eviter la confusion, c'est d'abord ne pas dire que l'eau, en tant que bien commun, est incompatible avec la fourniture de services publics d'eau par des entreprises privées. Pour la plupart des gens qui travaillent dans le domaine de l'eau, **cette assertion** n'a pas beaucoup de sens. On y confond en effet l'eau comme bien commun, qui peut concerner la ressource en eau, et la gestion publique directe en régie des services publics de l'eau, qui eux sont des biens de club. On doit donc expliquer quelle est la différence entre les biens communs et les biens de club. A Paris et ailleurs, la gestion des services d'eau a été remunicipalisée, mais les usagers continuent de recevoir des factures. Ces dernières en font un service commercial, même en régie, ce qui n'est pas comme un bien commun.

## Economie institutionnelle des biens publics impurs

Qu'est-ce qui différencie les biens communs des biens de club ? On doit à quelques politistes et économistes américains, d'avoir créé la matrice fondatrice de l'économie institutionnelle, à double entrée : rivalité et exclusion. Richard Musgrave y avait pensé le premier. Juif allemand, il avait émigré en 1933 aux États-Unis, où il a fait ses études. Avec d'autres chercheurs comme P. Samuelson, il est devenu un des créateurs de la notion de bien public impur. Pour résumer, il a écrit que, pour qu'un bien soit un bien de marché, il faut qu'il soit en situation à la fois de rivalité pour l'avoir et de possibilité **d'en exclure l'accès**. Avec ces deux entrées, on a une matrice à quatre cases. Quand il n'y a ni rivalité ni exclusion, ce sont les biens publics purs. S'il y a les deux c'est les biens de marché. Mais avec l'une des deux caractéristiques et pas l'autre, on a les deux sortes de biens publics impurs.

S'il y a rivalité mais peu ou pas de possibilités d'exclusion, ce sont les « ressources communes » : les *common-pool resources*. Aux États-Unis, Vincent et Elinor Ostrom ont travaillé sur ce sujet. Ils s'inscrivaient dans le courant des économistes des ressources naturelles, qui avait été fondé par un autre économiste allemand (S. von Ciriacy Wantrup), aussi anti-nazi réfugié aux États-Unis. De plus en plus souvent, des usagers de l'eau se trouvent en rivalité, soit pour des questions de quantité d'eau disponible, soit pour des questions de dégradation de la qualité. Pour E. Ostrom, il vaut mieux que les usagers s'auto-contraignent à protéger la ressource, à se la partager de façon équitable, mais pas forcément égalitaire, puisqu'ils l'utilisent différemment. Cette idée était déjà portée par Ciriacy Wantrup dans sa réponse à la 'tragédie des communs' décrite par Garrett Hardin, où la seule alternative était la privatisation ou l'étatisation.
Les biens de club c'est l'inverse : pas de rivalité, mais exclusion possible. Les services publics sont des biens de club parce que, en principe, on doit s'y abonner, mais ils ne sont soumis à aucune rivalité. Autrement dit, quand deux voisins se douchent en même temps le matin, ils ne se gênent pas. En revanche, si on ne paie pas sa facture d'eau, on peut avoir l'eau coupée, du moins jusqu'à ce que des amendements aient été introduits pour maintenir l'accès à l'eau à tous. D'ailleurs, les services publics sont des biens de club particuliers, puisque pour des raisons sanitaires, on veut qu'ils respectent quatre règles : universalité dans leur territoire de desserte, égalité tarifaire, continuité de la fourniture, et mutabilité (obligation d'incorporer les innovations bien qu'en situation de monopole).

Mais ce qui par principe classe les services publics dans les biens de club, c'est que l'on n'est pas obligé d'y recourir, mais que si on en achète, le tarif est le même pour tous. Il y a donc liberté et égalité, alors que dans le cas des biens communs, il y a (auto-)contrainte et équité.

En droit, en Europe, les petits cours d'eau sont très souvent la chose commune de leurs riverains, y compris dans le droit romain : alors que celui-ci avait inventé des catégories d'eau publique (rivières navigables) et d'eau privée (eaux souterraines et impluviums), il maintenait les petits cours d'eau en chose commune des riverains ; il rejoignait ainsi les pays de coutumes germaniques, qui ne connaissaient ni les eaux publiques ni les eaux privées. Cette catégorie d'eau qui est en bien commun a traversé les siècles. On la retrouve notamment conservée dans la loi française de 1898 sur le régime et la répartition des eaux, qui déroge à la grande partition public-privé du Code civil, et laisse les petits cours d'eau dans les choses communes des riverains. Certes, on a du mal à s'en souvenir : à cette époque, s'était aussi mis en place le système territorial de la IIIe République, où finalement les préfets étaient sollicités pour arbitrer les différends entre les usagers. Ce qui a affaibli les communautés de gestion de l'eau là où elles existaient.

En revanche, l'Europe offre maints exemples de communautés d'irrigants ou de drainage, qui ont traversé les siècles. Il y a, évidemment, les *bisses* du Valais et les *rûs* du val d'Aoste, les tribunaux de l'eau espagnols, les *bonifice* italiens, et les wateringues flamandes et néerlandaises. À l'époque où les *armées* françaises de la Ie République avaient occupé les Pays-Bas, les Français n'avaient pas du tout compris la gestion des polders par les wateringues néerlandaises. Voulant les soumettre à plusieurs contrôles de l'Etat et notamment à la centralisation budgétaire, ils avaient failli les faire disparaître ; à tel point que faute d'entretien du système de digues et de canaux, plusieurs polders avaient subi des inondations catastrophiques. Le départ des Français en 1814 a permis aux wateringues de se relancer et de se généraliser dans tout le pays, puis de se concentrer progressivement, puis plus systématiquement après la deuxième Guerre mondiale, notamment suite à la catastrophe de 1953 (1830 noyés suite à une rupture de digue lors d'une violente tempête en mer du Nord).

A cette époque, les économistes des ressources naturelles américains travaillaient sur des petites communautés de partage des eaux souterraines, ou de petits cours d'eau : cela concernait très peu de gens. C'était le cas d'E. Ostrom qui a soutenu sa thèse en 1965. Or au même moment, les wateringues des Pays-Bas devenaient de puissantes institutions supra-locales, posant de fait la question de la possibilité d'une gestion en bien commun à une échelle territoriale supérieure, avec alors des formes de représentation indirectes : il y en avait 2 600 en 1950, et il en reste seulement 21 aujourd'hui ; elles gèrent tout le système de protection contre les inondations, le drainage, mais aussi toutes les 300 stations d'épuration du pays. L'idée de la loi de 1992 de transformer les CLE en communautés locales de l'eau a été inspirée par les wateringues.

Mais ce ne sont pas les wateringues qui ont influencé la conception initiale de nos agences financières de bassin au début des années 1960. D'après Ivan Chéret, c'est plutôt ce qui s'était passé dans la Ruhr un demi-siècle plus tôt. Au milieu du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie (NRW), se
trouve la région de la Ruhr où on a inventé la gestion de la qualité de l'eau en bien commun. La croissance industrielle très rapide avait généré une pollution catastrophique de l'eau et son exploitation désordonnée. Des alliances locales entre collectivités publiques locales et industriels ont demandé à l'Etat impérial, et obtenu, l'autorisation d'institutionnaliser les associations volontaires de gestion des sols et de l'eau, donc de rendre les contributions obligatoires. Techniquement, la solution de l'époque a été de spécialiser trois rivières :

* celle du milieu, l'Emscher, est devenue une espèce d'égout bétonné à ciel ouvert, avec un traitement primaire avant sa confluence dans le Rhin ;

* celle du sud, la Ruhr, est devenue la rivière noble, où, en amont, on a stocké de l'eau propre pour les usages de l'eau et où, en aval, on a construit des stations d'épuration pour maintenir cette qualité de l'eau ;

* celle du nord, la Lippe, est devenue une rivière pour les usages industriels et agricoles. Il y a d'ailleurs de nombreux polders sur la Lippe, tout comme de l'autre côté de la frontière toute proche, aux Pays-Bas.

Pour chacune des trois, un comité de gestion du bassin-versant est composé d'élus de différents échelons territoriaux, de représentants des industriels et de différents types d'usagers de l'eau. Aujourd'hui, il y a 8 autres Genossenschaften, terme pouvant se traduire par « syndicats coopératifs ». Ils n'existent que dans ce Land allemand, car ailleurs les villes ont préféré garder leur autonomie.

C'est ce modèle qu'Ivan Chéret, ingénieur des ponts et chaussées polyglotte, animateur du SPEPE, avait découvert lors de la première Décennie de l'eau de l'Unesco, où il représentait la France, et qu'il voulait importer ; en effet le problème de la France, à l'époque, était avant tout un problème de pollution. La gestion de l'eau aux Pays-Bas était autant voire plus concernée par les questions de quantité, une question qui nous rattrape ces dernières années ; et d'ailleurs le numéro de Pour Mémoire consacré aux inondations a publié une présentation de leur politique actuelle dans ce domaine<fnref n="1" />.

Ensemble, les wateringues néerlandaises et les Genossenschaften de la Ruhr ont la maîtrise d'ouvrage. La différence entre les unes et les autres, c'est que, dans les 'boards' des wateringues, la représentation des usagers domestiques est directe, et celle des collectivités locales n'est pas prévue, ce que l'OCDE a d'ailleurs critiqué : étant donné que les communes gèrent les réseaux d'égouts, elle a estimé qu'il faudrait qu'il y ait plus de coopération entre les gestionnaires des stations d'épuration et ceux des réseaux d'égouts. En NRW, il n'y a pas de sièges pour les citoyens dans les Genossenschaften : ils sont représentés par leurs élus locaux. Mais, dans tous les cas de figure, les communes ne sont pas souveraines par rapport aux instances de bassin : elles en sont membres, elles participent aux décisions en payant et en votant.

En France, les comités de bassin furent initialement composés par tiers d'usagers de l'eau, de collectivités publiques et de représentants de l'Etat. Mais les agences n'ont pas obtenu la maîtrise d'ouvrage. Pourquoi ?

La lecture des débats parlementaires de 1964, nous apprend que les agences de l'eau n'auraient pas pu exister si les redevances avaient été créées comme des impositions. Elles n'avaient pu être budgétées que dans une logique de redevance pour service rendu, car c'est ce qui permettait d'éviter de faire voter de nouveaux impôts par les élus, à une époque de confrontation entre eux et

<footnote n="1">¹ W.J. van Doorn-Hoekveld & al., La gestion du risque d'inondation aux Pays-Bas, in *Pour Mémoire*, n°21, automne 2020, pp. 166-183</footnote>
l'Etat gaullien ; et notamment le budget des agences ne passait pas annuellement sous les fourches caudines du Parlement et de la Commission des finances, où le ministère éponyme est resté hostile à toute forme de ressources affectées. Et compte tenu de la lourdeur des investissements à réaliser, dépassant largement l'annualité budgétaire, le système fonctionnait avec des **programmes d'intervention** quinquennaux, en liaison avec le rythme pluriannuel de la planification à la française portée par Commissariat au plan.

N'ayant pas la maîtrise d'ouvrage, les agences ne pouvaient faire qu'une seule chose : renvoyer ensuite l'argent **pour financer des projets d'investissement proposés par des payeurs de redevances**, essentiellement les collectivités locales **et les industriels**. Mais même ce rôle plus passif était considéré comme inconstitutionnel par certains, puisque des acteurs privés participaient à la gestion de l'argent public, contrairement à la **règle résultant de l'article 34 de la Constitution**.

Consulté en 1967, le Conseil d'État a protégé les agences en admettant qu'il ne pouvait pas décider si les redevances étaient des redevances pour service rendu ou des impôts. En revanche, en 1982, le Conseil constitutionnel a profité d'une question posée par le gouvernement de l'époque, à propos de l'élargissement des comités de bassin, pour suggérer de requalifier les redevances en **impositions de toute nature**. Face à cette épée de Damoclès la communauté de politique de l'eau a décidé de faire le gros dos et de ne pas parler des agences au moment où la loi de 1992 était élaborée.

Au début, il n'y avait pas de problème, puisqu'il fallait, de toute façon, financer des stations d'épuration industrielles et urbaines. Du côté des collectivités locales, les agences étaient aussi **sollicitées pour les aider à réaliser l'interconnexion des réseaux d'eau**, afin de se garantir contre des pannes, des sécheresses, des accidents de pollution. Mais ensuite, la notion du principe pollueur-payeur, tel qu'il était défini par des économistes de l'environnement, a **conduit à accuser les agences de ne pas appliquer ce principe pollueur-payeur** mais **de pratiquer un autre principe d'action**, qu'on a appelé « pollueur sociétaire ». Mais pourquoi s'élever contre un tel principe de mutualisation, avec ses vertus d'apprentissage collectif, puisque c'est précisément ce qu'ont **plaidé** tous ceux qui ont défendu la gestion de l'eau comme bien commun ? Et c'est d'ailleurs ce que font en pratique les Néerlandais et les Allemands de Rhénanie du Nord. Mais il est vrai que chez eux l'argent collecté n'est pas rendu ; ce qui empêcherait les équivalents de la Cour des comptes de reprocher aux comités de bassin d'être en 'conflit d'intérêt' !

**L'évolution de la politique européenne de l'eau a eu un impact sur la préparation de la loi de 1992 : suite à l'Acte Unique Européen de 1986, l'Union européenne devenait compétente en matière de politiques environnementales.** Cette évolution allait concerner le partage des ressources en eau.

Quand la Commission n'était pas encore compétente en environnement, elle n'avait édicté que des directives visant la pollution industrielle, mais sans tenir compte de la fragilité éventuelle des cours d'eau récepteurs, au nom de l'égalité des industriels devant la concurrence ; et par ailleurs elle avait adopté des directives pour protéger la santé publique, étant déjà compétente dans ce domaine (conchyliculture, élevage de poissons, baignade, eau potable etc.).

Mais en 1988, **à l'invitation de la présidence allemande de l'Union européenne**, les ministres de l'Environnement, réunis à Francfort, ont envisagé trois directives ayant **vocation** à compléter des directives **préexistantes, concernant les pollutions urbaines, les pollutions agricoles** et l'amélioration de la qualité écologique des cours d'eau. Les deux premières ont été adoptées en 1991 (DERU, 91/271/CEE ; Directive Nitrates agricoles 91/676/CEE). Mais celle sur la qualité écologique des cours d'eau proposait sans doute un grand changement de perspective, inacceptable pour nombre de pays membres, et son projet n'a pas abouti dans les 5 ans ; selon la règle européenne, il a été abandonné
en 1994. Mais il a été remis en chantier en 1995, et il a finalement abouti à la directive cadre en 2000 (2000/60/CE).

L'on peut faire l'hypothèse que, comme la France était au courant de la préparation d'une nouvelle directive, elle avait voulu anticiper et en profiter pour adopter elle-même une gestion plus intégrée par bassins. C'est pour cela que la loi de 1992, **muette sur les agences de l'eau, a renforcé la planification en créant** les schémas d'aménagement et de gestion des eaux (SAGE) et les schémas directeurs d'aménagement et de gestion des eaux SDAGE).

Dans cette loi, l'eau devient **un élément** du patrimoine commun de la nation. On peut se demander si ce n'est pas une façon implicite de privilégier le partage de la ressource en eau à l'échelle de rivières ou de nappes, entre les usagers d'un bien commun, en mettant entre parenthèses le statut juridique de la propriété privée. La conséquence serait d'atténuer la confrontation classique entre la propriété privée et l'État, ce qui a bien souvent constitué le paradigme de notre politique publique.

Les usagers de l'eau ont 25 % des sièges dans les commissions locales de l'eau des SAGE, alors que, dans les comités de bassin, ils en avaient un tiers à l'origine. On peut dire que la loi a voulu donner la moitié des sièges aux élus territoriaux pour être moins en désaccord avec les principes constitutionnels concernant l'argent public. Mais cela n'a pas suffi. **Le projet de loi de 1992** imaginait la possible transformation d'une commission locale de l'eau, une fois le SAGE voté et approuvé par le préfet, en communauté locale de l'eau, qui aurait la maîtrise d'ouvrage des actions prévues dans ce SAGE. Le Conseil d'État **fut** cependant très réservé, comme il l'avait été au moment de la loi de 1964 sur les agences de bassin, sans doute pour la même raison : **l'impossibilité** juridique de la participation d'usagers dits « privés » à la gestion d'argent public.

Face à ce blocage, un avocat toulousain, Philippe Marc, qui travaillait pour le Syndicat mixte d'études et d'aménagement de la Garonne (SMEAG) et le Syndicat mixte d'études et de gestion de la ressource en eau (souterraine) du département de la Gironde (SMEGREG), eut la bonne idée d'exhumer un article de la loi de 1964 qui n'avait pas été mis en œuvre et qui prévoyait la possibilité de créer des établissements publics territoriaux pour la gestion de l'eau. C'est ainsi que, soit à partir de syndicats mixtes existants, soit ex-nihilo, se sont multipliés les « établissements publics territoriaux de bassin » pour la gestion de l'eau, **les EPTB**. Reconnus officiellement dans la loi Bachelot de 2003, ils sont aujourd'hui 44. Ils ne couvrent pas tout le pays. **Mais ils incarnent un processus d'initiative locale partant de territoires situés au sein des grands bassins de la loi de 1964.** Leur association prépare un 'livre bleu' demandant qu'on renforce leurs prérogatives et leurs moyens financiers, et aussi que tout le pays en soit couvert.

Dans les EPTB, les conseils d'administration ne comprennent que des élus, ce qui leur permet d'avoir la maîtrise d'ouvrage. Malheureusement, les élus sont souvent peu présents dans les groupes de travail. Malgré tout, ce sont les EPTB qui ressemblent davantage aux institutions de gestion de l'eau en commun des pays voisins. Et nos agences de l'eau restent marquées par leur caractère 'top down' initial. Ce sont officiellement des établissements publics de l'Etat, pas de leurs usagers qui pourtant assurent la totalité de leurs budgets. De plus, l'Etat ose prendre la TVA sur les redevances, alors qu'elles sont maintenant des impôts. On n'est pas à une incohérence près !

En 1992, le livre d'Elinor Ostrom n'était publié que depuis deux ans. On ne pouvait donc pas imaginer que Michel Rocard, ou Brice Lalonde ou les autres porteurs de la loi de 1992 aient pu l'accrocher à la théorie de la gestion en commun. La traduction de ce livre n'est même arrivée en France qu'en 2010. Aujourd'hui on a donc encore la possibilité de réfléchir à combler des lacunes, qui demeuraient non réfléchies au moment de **la loi sur l'eau et les milieux aquatiques de 2006**. Ce qui a conduit à faire
des redevances des impositions, avec les conséquences budgétaires dont nous avons été témoins ces dernières années.

Le plafonnement des budgets et la réorientation de ceux-ci vers le milieu aquatique et les inondations conduit les élus à se plaindre d'être dépossédés de sommes que leurs concitoyens ont payées dans leurs factures d'eau, et qui selon eux devraient continuer à aller vers les services publics. C'est ce qui a motivé la séance du Sénat du 25 Janvier 2022, où la secrétaire d'Etat Bérengère Abba a été interpellée. Pourtant, partir de la qualité du milieu aquatique plutôt que des réseaux d'eau et d'assainissement, c'est l'esprit de la DCE. Les élus devraient payer les redevances en tant que préleveurs initiaux et pollueurs finaux de la ressource en eau. Puis ils devraient répercuter ce qu'ils ont payé sur les factures d'eau ou sur les impôts locaux (avec la taxe GEMAPI par exemple), selon que les aides des agences sont clairement dans une logique de service rendu ou non. C'est comme ça en NRW, où chaque niveau territorial de gestion prend ses responsabilités.

Il est donc souhaitable d'arrêter de confondre la gestion des services publics et celle de la ressource en eau. Pour cette dernière il serait nécessaire de revenir à l'esprit de la loi, de 1992 et proposer des modes de gestion en commun. D'ailleurs, si nous étions des Néerlandais ou des Rhénans, ce seraient nos EPTB qui géreraient les stations d'épuration et les barrages-réservoirs, ce ne seraient pas les collectivités locales ou les industriels. Va-t-on aller davantage en ce sens ? Notamment, les retenues de substitution controversées que l'on construit aujourd'hui, d'une façon trop favorable à l'usage agricole, seraient gérées et construites par des établissements publics de gestion en commun. La décision de faire des retenues, puis de partage de l'eau, s'effectuerait entre toutes les catégories d'usagers. C'est ce que défend le Cercle français de l'eau.

Si, aujourd'hui, on voulait donner plus de place à la démocratie participative dans les instances décisionnelles concernant la gestion de l'argent public, il faudrait d'abord relancer les agences de l'eau. Mais si l'on ne peut pas changer l'article 34 de la Constitution, il faut voir si les EPTB, qui sont gérés exclusivement par des élus locaux et qui ont donc la maîtrise d'ouvrage, **pourraient** devenir le lieu de gestion, de perception et de dépense de redevances pour service rendu mutualisé, en considérant le milieu aquatique qu'ils gèrent comme une 'infrastructure verte'. Cela permettrait au Conseil d'État d'accepter enfin que l'on puisse prélever des redevances de service rendu pour gérer un territoire de façon qu'il rende service à tous les usagers de l'eau. Et l'EPTB concerné pourrait soit investir lui-même dans le milieu aquatique, soit être le financeur/animateur de paiements pour services environnementaux entre les diverses catégories d'usagers de l'eau de son territoire.

Je pense vous avoir présenté l'histoire de cette affaire si compliquée et avoir ouvert des pistes pour de prochaines réformes qui seraient enfin favorables à la gestion de l'eau en bien commun, à toutes échelles territoriales.

Patrick FEVRIER

Merci beaucoup, Bernard, pour cette belle introduction scientifique à la journée. Nous allons enchaîner avec la préparation de la table ronde suivante.

En attendant, j'en profite pour faire un peu de publicité pour le Comité d'histoire. On a mis en diffusion le dernier numéro de la revue *Pour mémoire*. Il comporte un certain nombre d'articles relatifs à l'eau. Il est disponible sur le site du Comité d'histoire du ministère de la Transition écologique, au Conseil général de l'environnement et du développement durable. Vous y trouverez quelques articles sur la création des agences de l'eau, et un entretien avec Ivan CHERET, une personnalité qui a joué un grand rôle dans la politique de l'eau des années 1960, ce que vient de nous rappeler Bernard BARRAQUE. Il y a également des articles de Jean-François DONZIER (vingt-
cinq ans de Réseau international des organismes de bassin), Jean-Pierre RIDEAU (l'aspect économique de la directive-cadre sur l'eau), Bernard BARRAQUE (une histoire critique de la politique européenne de l'eau), Arnaud LEFEBURE (la gestion internationale de l'Escaut).

Je propose de laisser la parole à Sandrine ROCARD, la directrice générale de l'agence de l'eau Seine-Normandie, qui nous a fait le plaisir d'accepter de présider et d'animer la première session.

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