Master

2023

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Les enjeux juridiques de l'utilisation de *smart contracts* dans les contrats de vente d'oeuvres d'art numériques

Boesch, Emma Savanah

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BOESCH, Emma Savanah. Les enjeux juridiques de l'utilisation de *smart contracts* dans les contrats de vente d'oeuvres d'art numériques. Master, 2023.

This publication URL: https://archive-ouverte.unige.ch/unige:175455
# LES ENJEUX JURIDIQUES DE L'UTILISATION DE SMART CONTRACTS DANS LES CONTRATS DE VENTE D'ŒUVRES D'ART NUMÉRIQUES

## TRAVAIL DE MÉMOIRE

**Séminaire** : Droit de la création numérique – aspects de droit privé

**Professeur responsable** : Yaniv BENHAMOU

**Assistante** : Margot VOISIN

**Date de dépôt** : 22 décembre 2023
TABLE DES MATIÈRES

<table><tr><td>1</td><td>INTRODUCTION</td><td>1</td></tr><tr><td>1.1</td><td>LES TECHNOLOGIES</td><td>1</td></tr><tr><td>1.1.1</td><td>LA TECHNOLOGIE BLOCKCHAIN</td><td>1</td></tr><tr><td>1.1.2</td><td>LES TOKENS VERSUS LES NFTS</td><td>2</td></tr><tr><td>1.1.3</td><td>LA DÉFINITION DES SMART CONTRACTS</td><td>3</td></tr><tr><td>1.2</td><td>LA DISTINCTION ENTRE LA VENTE D'UNE ŒUVRE D'ART PHYSIQUE ET LA VENTE D'UNE ŒUVRE D'ART NUMÉRIQUE</td><td>3</td></tr><tr><td>2</td><td>LA VALIDITÉ JURIDIQUE DES SMART CONTRACTS AU REGARD DU DROIT SUISSE</td><td>4</td></tr><tr><td>2.1</td><td>LE SMART CONTRACT</td><td>4</td></tr><tr><td>2.1.1</td><td>L'IDENTIFICATION DES PARTIES</td><td>5</td></tr><tr><td>2.1.2</td><td>LES MANIFESTATIONS DE VOLONTÉ DES PARTIES</td><td>5</td></tr><tr><td>2.1.2.1</td><td>L'OFFRE</td><td>6</td></tr><tr><td>2.1.2.2</td><td>L'ACCEPTATION</td><td>6</td></tr><tr><td>2.1.2.3</td><td>LE SMART CONTRACT EN TANT QUE CONTRAT JURIDIQUEMENT CONTRAIGNANT</td><td>7</td></tr><tr><td>2.1.3</td><td>LES VICES AFFECTANT LE SMART CONTRACT</td><td>8</td></tr><tr><td>2.1.3.1</td><td>LE VICE RELATIF À L'OBJET</td><td>8</td></tr><tr><td>2.1.3.2</td><td>LE VICE RELATIF À LA FORME</td><td>9</td></tr><tr><td>2.1.3.3</td><td>LE VICE RELATIF AU CONSENTEMENT</td><td>9</td></tr><tr><td>2.1.4</td><td>LA RESTITUTION DES PRESTATIONS EN CAS DE NULLITÉ DU SMART CONTRACT</td><td>10</td></tr><tr><td>2.2</td><td>LE SMART LEGAL CONTRACT</td><td>11</td></tr><tr><td>2.2.1</td><td>LA TRADUCTION DU LANGAGE COMMUN EN CODE INFORMATIQUE</td><td>12</td></tr><tr><td>2.2.2</td><td>LE PAIEMENT EN CRYPTOMONNAIES DANS UN CONTRAT DE VENTE</td><td>12</td></tr><tr><td>2.3</td><td>CONCLUSION INTERMÉDIAIRE</td><td>13</td></tr><tr><td>3</td><td>LE TRANSFERT DES DROITS RELATIFS À UNE ŒUVRE D'ART</td><td>14</td></tr><tr><td>3.1</td><td>LA DISTINCTION ENTRE LE NFT ET SON (OU SES) ACTIF(S) SOUS-JACENT(S) AINSI QUE LES DROITS CONFÉRÉS</td><td>14</td></tr><tr><td>3.2</td><td>LA PROPRIÉTÉ MATÉRIELLE ET LES NFTS</td><td>15</td></tr><tr><td>3.2.1</td><td>LA QUALIFICATION JURIDIQUE DES NFTS</td><td>16</td></tr><tr><td>3.2.2</td><td>LES NFTS VERSUS L'ARTICLE 713 CC, L'OBLIGATION ET LE PAPIER VALEUR</td><td>16</td></tr><tr><td>3.2.3</td><td>LE « NOUVEAU » RÉGIME DES DROITS VALEURS INSCRITS</td><td>17</td></tr><tr><td>3.2.4</td><td>LA LIMITATION DE LA PROPRIÉTÉ MATÉRIELLE PAR LES CONDITIONS GÉNÉRALES DE VENTE</td><td>18</td></tr><tr><td>3.3</td><td>LES DROITS POSSESSOIRES</td><td>19</td></tr><tr><td>3.4</td><td>LA PROPRIÉTÉ IMMATÉRIELLE - LES DROITS D'AUTEUR</td><td>19</td></tr><tr><td>3.4.1</td><td>LE NFT EN TANT QU'ŒUVRE AU SENS DE LA LOI SUR LE DROIT D'AUTEUR ET LES DROITS VOISINS</td><td>21</td></tr><tr><td>3.4.2</td><td>LES DROITS D'AUTEUR LORS DE LA CRÉATION D'UN NFT</td><td>21</td></tr><tr><td>3.4.3</td><td>LES DROITS D'AUTEUR LORS DE LA VENTE D'UNE ŒUVRE D'ART NUMÉRIQUE</td><td>23</td></tr><tr><td>3.4.3.1</td><td>LE TRANSFERT DES DROITS D'AUTEUR LORS DE LA PREMIÈRE VENTE D'UN NFT</td><td>24</td></tr><tr><td>3.4.3.2</td><td>LE TRANSFERT DES DROITS D'AUTEUR SANS CONDITIONS GÉNÉRALES</td><td>25</td></tr><tr><td>3.4.3.3</td><td>LE TRANSFERT DES DROITS D'AUTEUR AVEC DES CONDITIONS GÉNÉRALES</td><td>26</td></tr><tr><td>3.4.4</td><td>LES DROITS D'AUTEUR LORS DE LA REVENTE D'UNE ŒUVRE D'ART NUMÉRIQUE</td><td>27</td></tr><tr><td>3.4.5</td><td>LE DROIT DE SUITE</td><td>28</td></tr><tr><td>4</td><td>CONCLUSION</td><td>29</td></tr><tr><td></td><td>BIBLIOGRAPHIE</td><td>31</td></tr></table>
TABLE DES ABRÉVIATIONS

al. alinéa(s)

art. article(s)

CC Code civil suisse du 10 décembre 1907

ch. chiffre(s)

CO Loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911

consid. considérant(s)

confer (cf.) se référer à

FF Feuille Fédérale

ibid. au même endroit

infra ci-dessous

let. lettre(s)

LDA Loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins du 9 octobre 1992

LUMMP Loi fédérale sur l'unité monétaire et les moyens de paiement du 22 décembre 1999

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NFT Non Fungible Token

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sec seconde(s)

ss. et suivant(e)s

supra ci-dessus
REMERCIEMENTS

Je souhaite exprimer ma reconnaissance envers toutes les personnes qui m'ont soutenue tout au long de la rédaction de ce mémoire.

Je voudrais en premier lieu remercier le Professeur Yaniv BENHAMOU ainsi que son assistante Margot VOISIN sans qui rien n'aurait été possible. Je tiens tout particulièrement à souligner leur humanité et leur bienveillance tout au long de ce semestre que j'ai eu la chance de passer à leur côté.

Mes remerciements s'étendent également à ma famille et mes amis dont le soutien constant a été d'une importance capitale tout au long de la rédaction de ce mémoire. Leur amour et leur force ont constitué une source précieuse d'inspiration.

Je tiens à témoigner toute ma reconnaissance envers Monsieur Pascal FAVROD-COUNE pour son temps et sa disponibilité. Notre échange s'est avéré particulièrement enrichissant et a grandement contribué à éclaircir certains aspects qui me semblaient encore flous.

Enfin, pour conclure, je tiens à adresser mes remerciements chaleureux à Madame Ema PILLON qui a pris le temps de corriger l'orthographe ainsi que la syntaxe de l'ensemble du mémoire.
# 1 INTRODUCTION

En 2021, le sujet des *Non Fungible Tokens* (ci-après : les NFTs) et de la *blockchain* ont connus une grande impulsion. À titre d'exemple, nous pouvons évoquer le célèbre cas de la vente aux enchères organisée par Christie's mettant en lumière une œuvre d'art numérique intitulée *Everyday's – The first 5000 days* réalisée par l'artiste BEEPLE et vendue pour la somme approximative de 69 millions de dollars américains ou encore le cas des « *MetaBirkins* » qui a soulevé des questions quant à l'éventuelle atteinte aux droits de propriété intellectuelle et à des problématiques de contrefaçon<fnref n="1" />. En tant que fil conducteur de notre analyse, nous reviendrons à plusieurs reprises sur le cas de BEEPLE et nous examinerons les conditions générales de vente de Christie's soulevant diverses questions pertinentes concernant notre problématique avec un accent en particulier sur les questions relatives au transfert de propriété et de droits d'auteur.

Indubitablement, ces divers cas d'œuvres d'art numériques font naître de nombreuses questions issues de différents domaines du droit. L'objet de cette analyse se concentrera non seulement sur les *smart contracts* et leur validité juridique au regard du droit suisse mais surtout sur les questions relatives au transfert des droits relatifs à une œuvre d'art numérique, en particulier sur la propriété matérielle ainsi que les droits d'auteur. D'autres aspects tels que les questions liées à la fiscalité des NFTs peuvent se poser mais nous nous limiterons à l'analyse proposée ci-dessus<fnref n="2" />. Pour ce faire, nous commencerons dans un premier temps par une brève introduction des différentes technologies existantes relatives à notre sujet (section 1). Dans un second temps, nous nous intéresserons à l'analyse de la validité juridique des *smart contracts* au regard du droit suisse (section 2). Pour terminer, nous examinerons la question du transfert des droits lors de la vente d'une œuvre d'art numérique (section 3) avant de conclure le présent travail (section 4).

## 1.1 LES TECHNOLOGIES

L'objet de cette analyse mérite quelques clarifications sur les différentes technologies qui lui sont intrinsèquement liées. Il est important de noter que cette partie du travail n'a pas pour but d'être exhaustive du fait que de nombreuses sources les traitent déjà de manière extrêmement poussée et nous renverrons par conséquent le lecteur à diverses références en bas de page afin d'approfondir ses connaissances s'il le souhaite.

### 1.1.1 LA TECHNOLOGIE BLOCKCHAIN

La technologie *blockchain* est une base de données décentralisée, transparente, sécurisée et *peer-to-peer* qui retrace toutes les transactions exécutées numériquement et cela, par ordre chronologique<fnref n="3" />.

<footnote n="1">¹ BEEPLE, *The first 5000 days* ; CHUFFART-FINSTERWALD/HUSSAIN, p. 393 ss.</footnote>

<footnote n="2">² DANZ/HEUMANN, p. 386 ss.</footnote>

<footnote n="3">³ LOMBARD, p. 246 ; FURRER, p. 103 ; MEYER/SCHUPPLI, p. 206 ; DE FILIPPI/HASSAN ; KRAUS/SCHAUB, p. 136 ; DEPIERRE/LAPINTE/MORIN/REYMOND, mot recherché : « *blockchain* » ; BOSSON, p. 3 ; BOLL, p. 39 ; ESSEBIER/WYSS, N 1 ss ; GILLÉRON, Les LegalTech / II. Technologies, *in* : La transformation numérique du monde du droit, p. 130.</footnote>
Il s'agit d'une chaîne de blocs constituant un registre distribué ouvert à tous les ordinateurs associés à la *blockchain* concernée et qui retrace toutes les transactions exécutées afin d'assurer la traçabilité et la fiabilité des transactions effectuées ultérieurement<fnref n="4" />. Cette technologie assure une grande transparence des opérations effectuées car toutes ces opérations sont conservées depuis leur exécution<fnref n="5" />. Elle assure également une grande sécurité car l'une des principales caractéristiques de la *blockchain* est l'immuabilité, en ce sens que toutes les transactions effectuées restent documentées dans la base de données et ne peuvent pas être modifiées (ou du moins, très difficilement)<fnref n="6" />.

### 1.1.2 LES TOKENS VERSUS LES NFTS

Les *tokens* sont « une représentation alphanumérique (ou nombre) d'un actif, d'un service ou d'une information, créé(e), distribué(e), puis échangeable sur une *blockchain* [...] »<fnref n="7" />. La particularité des *tokens* est qu'ils sont fongibles et échangeables contrairement aux NFTs<fnref n="8" />. L'exemple classique pour illustrer les *tokens* est celui des cryptomonnaies<fnref n="9" />. En outre, il convient d'ajouter que la nature d'un *token* dépend de ce que le logiciel (le *smart contract*) a prévu<fnref n="10" />.

Les *Non Fungible Tokens* sont quant à eux des jetons non fongibles et indivisibles opérant également sur la *blockchain*<fnref n="11" />. Pour rappel, une chose non fongible est une chose individualisable et non remplaçable/échangeable<fnref n="12" />. Par conséquent, les NFTs sont uniques et identifiables « [...] par rapport à l'incorporation d'un actif ou d'un bien déterminé »<fnref n="13" />. Ces actifs ou biens déterminés (les sous-jacents) peuvent revêtir diverses formes telles que des créances, des biens, des titres, des objets physiques ou encore des biens numériques intangibles déterminés (comme une œuvre d'art numérique par exemple)<fnref n="14" />. À noter qu'un NFT ne confère pas forcément un certificat d'authenticité, un droit de propriété ou encore des droits de propriété intellectuelle, il représente surtout un moyen d'accès à l'œuvre sous-jacente<fnref n="15" />. Nous reviendrons sur ce point plus en détails dans la section 3. Il convient également de préciser que c'est par le biais du *smart contract* que le(s) NFT(s) seront émis.

<footnote n="4">⁴ KRAUS/SCHAUB, p. 138 ; CLARK, p. 30 ; GILLÉRON, Les LegalTech / II. Technologies, in : La transformation numérique du monde du droit, p. 130 ; KAULARTZ/SCHMID, p. 299 ; AREF/FABIAN/WEBER, p. 386 ss.</footnote>

<footnote n="5">⁵ KRAUS/SCHAUB, p. 136 ; LOMBARD, p. 245.</footnote>

<footnote n="6">⁶ LOMBARD, p. 245 ; BOSSON, p. 3.</footnote>

<footnote n="7">⁷ DEPIERRE/LAPINTE/MORIN/REYMOND, mot recherché : « *token* » ; ALBERINI/CHUFFART-FINSTERWALD, p. 60.</footnote>

<footnote n="8">⁸ DANZ/HEUMANN, p. 387.</footnote>

<footnote n="9">⁹ *Ibid.* ; JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 5.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Cf. *infra*, p. 3 §1.1.3 ; LOMBARD, p. 247 ; MÜLLER/MIGNON, p. 488.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ BOLL, p. 39 ; MURRAY, p. 3 ; JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 6 ; KAULARTZ/SCHMID, p. 298.</footnote>

<footnote n="12">¹² MERHAI/PASQUIER, N 190 ; GUIGON-SELL, p. 260.</footnote>

<footnote n="13">¹³ DEPIERRE/LAPINTE/MORIN/REYMOND, mot recherché : « NFT » ; SCHMID/EHRINGER, p. 106 ; WALTER/MARTINOVIC, p. 276 ; REYMOND, p. 2.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ KAULARTZ/SCHMID, p. 299 ; SCHMID/EHRINGER, p. 106 ; Voir aussi MERHAI/PASQUIER, N 188.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ MERHAI/PASQUIER, N 187, N 192, N 198 ; FERRO/SALTARELLA/ROTONDI/GIOVANELLI/CORRIAS/MONCADA/ CAVALLARO/FAVENZA, §2 vont dans le même sens ; AREF/FABIAN/WEBER, p. 399 vont dans le même sens.</footnote>
1.1.3 LA DÉFINITION DES SMART CONTRACTS

L'idée des *smart contracts* a été initiée par un informaticien dénommé Nick SZABO en 1994 qui les a définis comme étant « un ensemble de clauses contractuelles traduites dans des programmes informatiques (*software*) d'une manière à ce que la partie qui violerait ces clauses contractuelles doive payer un prix élevé, voire prohibitif »<fnref n="16" />. Les *smart contracts* sont des programmes informatiques auto-exécutant opérant sur la *blockchain*<fnref n="17" />.

La logique derrière les *smart contracts* est que le programme informatique exécute
automatiquement une action si la ou les condition(s) préalable(s) est/sont remplie(s)<fnref n="18" />. Ces
conditions préalables dénommées « oracles » permettent aux *smart contracts* d'être reliés au
monde extérieur en fournissant les informations requises à leur exécution<fnref n="19" />. La plateforme la
plus utilisée pour les *smart contracts* est la *blockchain* Ethereum<fnref n="20" />. Pour imager le *smart
contract*, LOMBARD donne l'exemple très concret des distributeurs automatiques<fnref n="21" />. En effet,
lorsque le montant correspondant au produit sélectionné est inséré dans le distributeur
automatique, celui-ci délivre le produit souhaité<fnref n="22" />. Nous développerons la problématique de la
validité juridique des *smart contracts* au point 2 du présent travail<fnref n="23" />.

1.2 LA DISTINCTION ENTRE LA VENTE D'UNE ŒUVRE D'ART PHYSIQUE ET LA VENTE D'UNE ŒUVRE D'ART NUMÉRIQUE

DE FILIPPI propose une distinction claire et succincte entre la vente d'une œuvre d'art physique et celle d'une œuvre d'art numérique<fnref n="24" />. De nos jours, nombreux sont les artistes créant des œuvres d'art numériques qu'ils incorporent dans un NFT via la *blockchain* afin de les vendre<fnref n="25" />. Cependant, il convient de différencier ce cas avec celui d'une œuvre d'art physique incorporée dans un NFT puis déployée sur la *blockchain* qui elle, ne devient pas nécessairement une œuvre d'art numérique<fnref n="26" />. En effet, bien que ces œuvres d'art physiques soient déployées sur un support numérique à des fins de transaction et de vente, l'élément numérique se limite au support utilisé sans en altérer la nature physique intrinsèque de l'œuvre<fnref n="27" />.

<footnote n="16">¹⁶ ROETHKE/GEBRON ; WEBER, Smart Contracts : Vertrags-und Verfügungrechtlicher Regelungsbedarf ?, p. 291 ; GOVERNATORI/IDELBERGER/MILOSEVIC/RIVERET/SARTOR/XU, §3.2 ; CARRON/BOTTERON, N 18 ; MEYER/SCHUPPLI, p. 207 ; MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisses, N 4 ; GUILLAUME, p. 42.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ LOMBARD, p. 249.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ *Ibid.* ; CARRON/BOTTERON, N 19 ; GUILLAUME, p. 42.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisses, N 7 ; MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 332 ; WEBER, Smart Contracts : Vertrags-und Verfügungrechtlicher Regelungsbedarf ?, p. 296.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisses, N 17.</footnote>

<footnote n="21">²¹ LOMBARD, p. 249 ; ROETHKE/GEBRON ; MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisses, N 18 ss.</footnote>

<footnote n="22">²² *Ibid.*</footnote>

<footnote n="23">²³ Cf. *infra*, p. 4 §2.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ DE FILIPPI, Le future de la Culture, 1h 49 min 26 sec ss ; KAULARTZ/SCHMID, p. 299.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ DE FILIPPI, Le future de la Culture, 1h 49 min 50 sec ss.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ *Ibid.*, 1h 50 min 10 sec ss.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ *Ibid.*</footnote>
## 2 LA VALIDITÉ JURIDIQUE DES SMART CONTRACTS AU REGARD DU DROIT SUISSE

Revenons-en à présent aux *smart contracts* déjà définis ci-dessus et regardons leur validité juridique au regard du droit suisse<sup>28</sup>. Se pose la question de savoir si la notion de « *smart contract* » ou de « contrat intelligent » ne porte pas à confusion<sup>29</sup>. Comme le relève très justement MÜLLER, un *smart contract* n'est ni intelligent, ni un contrat au sens juridique. En revanche, c'est un programme informatique automatique qui n'exécute que ce qui lui est demandé, mais le fait de manière extrêmement fiable<sup>30</sup>.

Pour la suite de l'analyse, nous proposons d'opérer une distinction entre le *smart contract* et le *smart legal contract*, puis d'examiner s'ils peuvent légitimement être considérés comme étant de véritables contrats au regard du droit suisse<sup>31</sup>. Ce faisant, nous mettrons en évidence leurs forces et leurs limites. Le sujet étant largement traité par divers auteurs et n'étant pas la principale question relative à notre sujet, nous nous limiterons aux principales questions intéressant notre problématique. MÜLLER, CARRON et BOTTERON vont davantage en détail sur les diverses questions et le lecteur y est volontiers renvoyé.

### 2.1 LE SMART CONTRACT

Pour les *smart contracts* (par opposition au *smart legal contracts*), la conclusion du contrat s'effectue directement sur la *blockchain*, ne se limitant pas simplement à l'exécution d'un contrat préalablement conclu<sup>32</sup>. C'est ce que l'on appelle un contrat *on chain*<sup>33</sup>. Par conséquent, les droits et obligations incombant aux parties sont inclus dans le code du *smart contract* et les conditions de la conclusion du contrat définies dans celui-ci<sup>34</sup>. La loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1991 (CO) n'étant pas restrictive dans la formation des contrats, les articles 1 ss CO s'appliquent à la conclusion de contrats *on chain*<sup>35</sup>. L'échange de manifestations de volonté concordantes des parties se produit alors sur la *blockchain* au travers d'une offre et d'une acceptation réciproques des parties<sup>36</sup>. Une fois l'offre acceptée, « la conclusion du contrat juridique est enregistrée et stockée sur la *blockchain* [...] , le *smart contract* considère que les conditions sont remplies pour que l'exécution du contrat débute »<sup>37</sup>. Une fois cette étape passée, lorsque la/les condition(s) inclue(s) dans le code informatique est/sont remplie(s), les obligations des parties respectives sont exécutées de manière automatique<sup>38</sup>. Les contrats conclus *on chain* soulèvent diverses problématiques juridiques que nous allons aborder dans les sections suivantes.

<footnote n="28"><sup>28</sup> Cf. *supra*, p. 3 §1.1.3.</footnote>

<footnote n="29"><sup>29</sup> CHUFFART-FINSTERWALD/HUSSAIN, p. 395.</footnote>

<footnote n="30"><sup>30</sup> MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisses, N 7 ; MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 332 ; BOSSON, p. 8 ; Voir aussi ESSEBIER/WYSS, N 39 ; MEYER/SCHUPPLI, p. 208.</footnote>

<footnote n="31"><sup>31</sup> GOVERNATORI/IDELBERGER/MILOSEVIC/RIVERET/SARTOR/XU, §1.</footnote>

<footnote n="32"><sup>32</sup> CARRON/BOTTERON, N 30 ; MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 40 ; GUILLAUME, p. 44 ; Cf. *infra*, p. 11 ss §2.2.</footnote>

<footnote n="33"><sup>33</sup> MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 341.</footnote>

<footnote n="34"><sup>34</sup> CARRON/BOTTERON, N 30 ; MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 40.</footnote>

<footnote n="35"><sup>35</sup> RS 220 ; CARRON/BOTTERON, N 30.</footnote>

<footnote n="36"><sup>36</sup> CARRON/BOTTERON, N 31.</footnote>

<footnote n="37"><sup>37</sup> *Ibid*.</footnote>

<footnote n="38"><sup>38</sup> *Ibid*.</footnote>
### 2.1.1 L'IDENTIFICATION DES PARTIES

L'identification des parties dans le cadre de contrats conclus on chain n'est pas toujours chose aisée<fnref n="39" />. Les smart contracts ne précisent pas le nom complet des parties mais donne uniquement une adresse sous forme de numéros séquentiels<fnref n="40" />. Cela ne permet pas d'identifier une personne morale ou une personne physique et par conséquent de savoir si cette personne dispose de l'exercice de ses droits civils au sens des articles 12 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC) pour pouvoir contracter ou encore dans le cas où le contrat requiert un représentant spécifique, s'il est un représentant légitime ou non<fnref n="41" />.

Pour pallier ce problème, JACCARD soutient qu'il faudrait obligatoirement que les smart contracts contiennent le nom du cocontractant et que les plateformes mettent en place des moyens d'identification efficaces des parties performants<fnref n="42" />. Dans le cas contraire, selon MÜLLER et JACCARD il n'est pas possible d'admettre que les smart contracts aient été valablement conclus<fnref n="43" />.

### 2.1.2 LES MANIFESTATIONS DE VOLONTÉ DES PARTIES

La question qui se pose à présent est celle de savoir si les parties peuvent manifester leur volonté par le biais des smart contracts<fnref n="44" />. Comme nous l'avons vu précédemment, la conclusion d'un contrat se fait par le biais d'une offre et d'une acceptation<fnref n="45" />. Cela vaut également pour la conclusion de smart contracts, « [...] les manifestations de volonté sont intégrées dans la blockchain [...] »<fnref n="46" />. CARRON et BOTTERON donnent à leur tour également l'exemple du distributeur automatique en expliquant que du fait de la présence du distributeur, le vendeur manifeste sa volonté de vendre des produits et fait une offre aux clients qui seraient potentiellement intéressés et qui accepteraient l'offre dans le cas où ils inséreraient de l'argent afin de se procurer un de ces produits<fnref n="47" />. Le contrat est conclu sans « [...] communication expresse de volonté »<fnref n="48" />.

<footnote n="39">³⁹ GUILLAUME, p. 45.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 42 ; MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 344.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ RS 210 ; MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 42 ; MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 344 ; JACCARD, Smart contracts and the role of law, N 83.</footnote>

<footnote n="42">⁴² JACCARD, Smart contracts and the role of law, N 83 ; MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 344 ; MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 43.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ Ibid.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ Pour aller plus en détails concernant la manifestation de volonté des parties voir MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 45 ss ; MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 50.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ Cf. supra, p. 4 §2.1 ; CARRON/BOTTERON, N 66.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ CARRON/BOTTERON, N 67 ; FURRER, p. 109.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ CARRON/BOTTERON, N 67.</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ Ibid.</footnote>
### 2.1.2.1 L'OFFRE

La liberté contractuelle conférée par le Code des obligations (art. 3 ss CO) prévoit qu'une offre peut être faite par écrit, oralement « [...] ou par tout autre moyen permettant la communication de sa volonté », ce qui « [...] autorise la formulation d'une offre sous forme de code informatique »<fnref n="49" />. L'offre est réputée juridiquement valable lorsque le code informatique du *smart contract* décrit l'ensemble des éléments objectivement essentiels du contrat<fnref n="50" />. Les *smart contracts* (ou contrats *on chain*) ont un caractère intangible en ce sens qu'ils sont enregistrés sur la *blockchain*<fnref n="51" />.

Par conséquent, comme le relèvent très bien CARRON et BOTTERON, l'offre est fixe « à prendre ou à laisser » en ce sens que le cocontractant « [...] qui veut interagir avec le *smart contract* [...] » est lié par son contenu et les conditions fixées par le code informatique et ne peut ainsi pas les modifier<fnref n="52" />. Cela se rapproche quelque peu des contrats de consommation qui contiennent des conditions générales<fnref n="53" />.

### 2.1.2.2 L'ACCEPTATION

Une fois l'offre effectuée, il doit y avoir une acceptation de la part du cocontractant qui peut en règle générale être notifiée quelle que soit la forme, hormis en cas de forme réservée convenue entre les parties (art. 16 al. 1er CO) ou sous réserve des exigences de forme prévues par la loi<fnref n="54" />. Selon MÜLLER, il faut faire attention aux formes réservées par la loi et en particulier la forme écrite en ce sens que « [...] l'inscription d'une transaction sur la *blockchain* ne satisfait ni aux exigences de la forme écrite, ni à celles de la forme authentique »<fnref n="55" />.

Ce qui est particulièrement relevant en pratique, c'est le fait que l'offre effectuée sous la forme d'un code informatique devra être acceptée par le destinataire dans le respect de la forme qui a été réservée. Le code informatique adopte une forme spécifique - le langage informatique - et le destinataire ne peut conclure le contrat qu'en acceptant l'offre selon la forme réservée. Cela se fera dans la plupart des cas au moyen de l'envoi « [...] d'un montant de cryptomonnaie à l'adresse publique spécifiée via la *blockchain* »<fnref n="56" />. Une fois l'offre acceptée sur la *blockchain* en respectant la forme du code informatique, cela conduit à la conclusion du contrat et le hash est inscrit sur la *blockchain* de façon que la transaction est enregistrée et vérifiable à tout moment<fnref n="57" />.

<footnote n="49">⁴⁹ CARRON/BOTTERON, N 68.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ *Ibid.*, N 68, N 69.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ Cf. *supra*, p. 1 ss §1.1.1.</footnote>

<footnote n="52">⁵² CARRON/BOTTERON, N 73.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ *Ibid.*, N 81.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ CARRON/BOTTERON, N 74 ; MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 77 ss.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ Pour aller plus en détails, voir MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 79 ; Cf. *infra*, p. 9 §2.1.3.2.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ CARRON/BOTTERON, N 75 ss.</footnote>

<footnote n="57">⁵⁷ *Ibid.* ; Cf. *supra*, p. 1 ss §1.1.1.</footnote>
### 2.1.2.3 LE SMART CONTRACT EN TANT QUE CONTRAT JURIDIQUEMENT CONTRAIGNANT

Après s'être penchés sur la question des manifestations de volonté des parties, la question qui se pose à présent est celle de savoir si un *smart contract* peut vraiment constituer un contrat au sens juridique du terme. En effet, lorsque l'échange de l'offre et de l'acceptation est effectué par le biais d'un *smart contract*, le principal défi réside dans la détermination de la concordance entre ce qui est prévu par le code informatique et la volonté subjective des parties<sup>58</sup>. Le problème réside en particulier si l'une des parties n'a pas compris la volonté subjective de l'autre<sup>59</sup>. Cela concerne toute la problématique de l'interprétation objective et subjective des contrats<sup>60</sup>.

Il convient dès lors d'interpréter les manifestations de volonté entre les parties de manière objective et non de manière subjective car premièrement, l'offre contenue dans le code informatique est brute en ce sens que l'exécution par l'ordinateur de la/les condition(s) de l'offre est/sont formulée(s) sans aucune ambiguïté et ne peut/peuvent par conséquent pas être sujette(s) à interprétation<sup>61</sup>. En deuxième lieu, le fait que les deux parties soient dans l'erreur en ce sens qu'elles auraient voulu autre chose que ce qu'elles ont exprimé n'est pas relevant du fait qu'elles n'ont en général jamais eu d'autre contact que celui exprimé au travers du *smart contract*<sup>62</sup>. De ce fait, CARRON et BOTTERON relèvent que « [...] si un destinataire accepte l'offre contenue dans un *smart contract*, il sera difficile de nier l'existence d'un accord, au moins sur la base d'une interprétation objective et en tenant compte de l'obligation précontractuelle de la partie de s'informer avant d'accepter l'offre »<sup>63</sup>.

Mais le problème de cette conclusion réside dans le fait que le code informatique et plus particulièrement sa signification contenue dans le *smart contract* reste quelque chose de très compliqué pour la majorité des personnes, ce qui peut rendre difficile « [...] l'existence d'un contrat juridiquement contraignant [...] » dans le cas où les parties ne peuvent pas comprendre les obligations leur incombant<sup>64</sup>. Cette problématique ressemble grandement à celles relatives aux contrats incluant des conditions générales difficiles à comprendre pour tout un chacun<sup>65</sup>. Il existe divers moyens de protection à cet égard pouvant être appliqués par analogie aux *smart contracts*, mais nous ne souhaitons pas nous étendre davantage sur ce sujet<sup>66</sup>.

<footnote n="58"><sup>58</sup> CARRON/BOTTERON, N 78.</footnote>

<footnote n="59"><sup>59</sup> Ibid.</footnote>

<footnote n="60"><sup>60</sup> Pour aller plus en détails, voir MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 90 ss.</footnote>

<footnote n="61"><sup>61</sup> MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 91 ; CARRON/BOTTERON, N 78 ss ; FURRER, p. 110 ; ALBERINI/CHUFFART-FINSTERWALD, p. 61.</footnote>

<footnote n="62"><sup>62</sup> CARRON/BOTTERON, N 78.</footnote>

<footnote n="63"><sup>63</sup> Ibid., N 79.</footnote>

<footnote n="64"><sup>64</sup> Ibid., N 81.</footnote>

<footnote n="65"><sup>65</sup> Cf. *supra*, p. 6 §2.1.2.1.</footnote>

<footnote n="66"><sup>66</sup> Pour aller plus en détails, voir CARRON/BOTTERON, N 81 ; Voir également MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 116 ss ; WEBER, Non-Fungible Tokens – A New (Legal) Phenomenon in the Crypto Universe, p. 491.</footnote>
### 2.1.3 LES VICES AFFECTANT LE SMART CONTRACT

Le caractère immuable des *smart contracts* déployés sur la *blockchain* présente certaines difficultés. En particulier le fait qu'une fois le *smart contract* exécuté, il est extrêmement difficile de revenir en arrière<sup>67</sup>. Cette section examinera les éventuels vices pouvant affecter les contrats conclus à travers un *smart contract* et comment nous pouvons y remédier malgré le caractère immuable de ces technologies.

#### 2.1.3.1 LE VICE RELATIF À L'OBJET

En vertu des articles 19 al. 2 et 20 al. 1er CO, un contrat peut être entaché d'un vice en lien avec son objet si le contenu de celui-ci est immoral, impossible ou illicite et par conséquent être déclaré nul<sup>68</sup>. Ces dispositions s'appliquent non seulement dans le cas où les parties avaient conclu de manière délibérée un *smart contract* en sachant que celui-ci était prévu à des fins illégales ou encore lorsque l'une des parties se rend compte après la conclusion du *smart contract*, de la nature illégale de la transaction et qu'elle souhaite revenir en arrière<sup>69</sup>. La question qui se pose en lien avec les *smart contracts* est celle de savoir quelles actions sont envisageables en cas de nullité du contrat en raison de son objet.

Selon CARRON et BOTTERON, il faudrait appliquer les dispositions sur la restitution extracontractuelle, en particulier l'action en revendication prévue par l'art. 641 CC et la restitution en matière d'enrichissement illégitime des articles 62 ss CO dans le cas où une partie se rendrait compte de la nature illégale de la transaction et qu'elle veuille par conséquent annuler le contrat pour vice relatif à l'objet<sup>70</sup>. Ils excluent le cas dans lequel les deux parties ont conclu un *smart contract* à des fins illégales « [...] car les acteurs impliqués sont très vraisemblablement influencés par l'appréciation contractuelle de la validité de leurs actes »<sup>71</sup>.

La difficulté qui réside en lien avec les actions présentées ci-dessus est qu'en vertu de l'obstacle de l'identification des parties dont nous avons déjà traité la problématique, l'anonymat des parties peut rendre l'identification compliquée<sup>72</sup>. Ainsi, la partie souhaitant revendiquer ses droits peut se trouver face à une impasse, mais rappelons quand même une nouvelle fois le caractère immuable de la *blockchain* et le fait que toutes les informations y figurent depuis le début de la transaction. Il n'est par conséquent pas impossible de remonter à l'identification de la partie (notamment via l'adresse où les crypto-monnaies ont été envoyées), seulement cela nécessitera plus de temps et de moyens<sup>73</sup>.

<footnote n="67"><sup>67</sup> MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 22 ss.</footnote>

<footnote n="68"><sup>68</sup> CARRON/BOTTERON, N 84.</footnote>

<footnote n="69"><sup>69</sup> MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 346.</footnote>

<footnote n="70"><sup>70</sup> CARRON/BOTTERON, N 84.</footnote>

<footnote n="71"><sup>71</sup> Ibid., N 85.</footnote>

<footnote n="72"><sup>72</sup> Cf. *supra*, p. 5 §2.1.1 ; CARRON/BOTTERON, N 86.</footnote>

<footnote n="73"><sup>73</sup> Ibid.</footnote>
### 2.1.3.2 LE VICE RELATIF À LA FORME

Comme déjà mentionné ci-dessus, les parties sont libres quant à la forme sauf lorsque la loi le prescrit (art. 11 CO)<fnref n="74" />. En effet, la loi prévoit que pour certains types de contrats, leur validité est subordonnée à leur conclusion par écrit ou par acte authentique<fnref n="75" />. Pour la forme authentique, MÜLLER exclut d'emblée la conclusion d'un contrat par le biais de smart contracts, les raisons étant évidentes<fnref n="76" />. En ce qui concerne la forme écrite, la loi dispose que le contrat doit être signé manuscritement par les parties (art. 13 CO) et l'art. 14 al. 2ᵇᵉ CO prévoit la signature électronique qualifiée<fnref n="77" />.

Se pose alors la question de savoir si la signature électronique qualifiée peut être appliquée aux smart contracts. Selon certains auteurs, pour que la signature puisse être valable sur la blockchain, il faut que deux conditions cumulatives soient remplies<fnref n="78" />. Premièrement, la blockchain devrait avoir la capacité d'inclure le contrat au sein du registre tout en respectant les exigences de la signature électronique prévue à l'art. 14 al. 2ᵇᵉ CO et « deuxièmement, le contrat devrait être lisible en caractères d'imprimerie »<fnref n="79" />. Mais tant selon MÜLLER que CARRON et BOTTERON, il n'est à l'heure actuelle pas possible de conclure un contrat par écrit au sens des articles 12 ss CO à travers un smart contract car un registre distribué tel que celui basé sur la blockchain ne permet pas « [...] d'afficher plus d'informations que deux adresses et un hash de la transaction qui correspond au numéro de bloc dans lequel la transaction est enregistrée [...] »<fnref n="80" />.

### 2.1.3.3 LE VICE RELATIF AU CONSENTEMENT

Venons-en à présent au vice de consentement. Comme nous l'avons vu, la caractéristique fondamentale des smart contracts réside dans leur exécution automatique, leur immuabilité et garantissent ainsi que « [...] les prestations seront exécutées avec certitude exactement comme convenues (programmées) ». Néanmoins, il y a des situations dans lesquelles l'exécution du smart contract ne reflète pas ce qu'une partie aurait voulu<fnref n="81" />. Selon les articles 23 ss CO, la partie qui se trouvait dans l'erreur au moment de la conclusion du contrat peut l'invalider. Il en va de même lorsqu'elle a été induite par dol de contracter au sens de l'art. 28 CO ou encore lorsqu'elle a été sous l'empire d'une crainte fondée au sens de l'art. 29 CO<fnref n="82" />. Nous nous limiterons à l'erreur essentielle mais l'analyse est transposable tant pour le dol que pour la crainte fondée<fnref n="83" />.

<footnote n="74">⁷⁴ Cf. supra, p. 6 §2.1.2.2 ; CARRON/BOTTERON, N 87 ; ALBERINI/CHUFFART-FINSTERWALD, p. 61.</footnote>

<footnote n="75">⁷⁵ Ibid.</footnote>

<footnote n="76">⁷⁶ MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 347.</footnote>

<footnote n="77">⁷⁷ CARRON/BOTTERON, N 88.</footnote>

<footnote n="78">⁷⁸ MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 347 ; CARRON/BOTTERON, N 89.</footnote>

<footnote n="79">⁷⁹ Ibid.</footnote>

<footnote n="80">⁸⁰ Ibid. ; Dans le même sens, voir WEBER, Smart Contracts : Vertrags-und Verfügungrechtlicher Regelungsbedarf ?, p. 295 ; Voir également ALBERINI/CHUFFART-FINSTERWALD, p. 61.</footnote>

<footnote n="81">⁸¹ MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 93.</footnote>

<footnote n="82">⁸² Ibid., N 91.</footnote>

<footnote n="83">⁸³ Pour plus de détails relatifs à l'erreur, voir CARRON/BOTTERON, N 92 ; CARRON/BOTTERON, N 91.</footnote>
Rappelons que le code informatique est quelque chose de compliqué à comprendre pour tout un chacun, de ce fait il peut y avoir des situations dans lesquelles une des parties soutient « [...] qu'elle n'a pas déclaré ce qu'elle voulait (erreur de déclaration) ou que des faits importants sur lesquels elle s'est fondée lorsqu'elle a accepté l'offre contenue dans le *smart contract* ne correspondent pas à la réalité (erreur de base) »<fnref n="84" />. Du fait de la technicité du code, les erreurs peuvent être extrêmement fréquentes<fnref n="85" />. Un *smart contract* n'est pas capable de détecter ou de modifier le vice de consentement d'une des parties, ni de faire une distinction entre une erreur essentielle et une erreur qui n'affecte pas le contrat<fnref n="86" />. Il exécutera donc automatiquement l'accord et la partie ne pourra pas arrêter le système d'exécution du *smart contract*. Par conséquent, la partie se trouvant dans l'erreur n'aura pas d'autre choix que de régler cela avec l'autre partie ou de faire appel à un mécanisme de résolution des litiges privé ou étatique afin d'obtenir la restitution de sa prestation<fnref n="87" />.

### 2.1.4 LA RESTITUTION DES PRESTATIONS EN CAS DE NULLITÉ DU SMART CONTRACT

Nous avons vu les vices pouvant affecter les *smart contracts* et comment y remédier au mieux. À présent, nous allons nous concentrer sur le cas dans lequel les prestations ont été échangées mais que le *smart contract* est nul. Deux manières existent en cas de nullité du contrat lorsque les prestations ont été échangées conformément au *smart contract* : l'art. 641 al. 2 CC sur l'action en revendication et les articles 62 ss CO qui concernent la restitution en cas d'enrichissement illégitime<fnref n="88" />. Commençons par la revendication et son art. 641 al. 2 CC qui prévoit la réunion de deux conditions cumulatives pour trouver application : premièrement « la chose revendiquée doit être un objet », il faut que celui-ci soit tangible, physique et soumis au contrôle de l'humain<fnref n="89" />. Deuxièmement, « la revendication ne peut être exercée qu'à l'encontre d'un détenteur qui n'est pas lui-même propriétaire de l'objet »<fnref n="90" />.

Toute la problématique autour de cet article 641 al. 2 CC réside dans le fait que les *smart contracts* prévoient le paiement par jetons ou crypto-monnaies qui ne sont pas des biens physiques/tangibles et qui par conséquent ne remplissent pas les caractéristiques de la première condition<fnref n="91" />. En effet, les actifs cryptographiques ne sont stockés que sur la *blockchain* qui reconnaît uniquement le fait qu'une adresse a diminué ses actifs et qu'une autre les a augmentés.

<footnote n="84">⁸⁴ CARRON/BOTTERON, N 93 ; Voir aussi WEBER, Smart Contracts : Vertrags-und Verfügungrechtlicher Regelungsbedarf ?, p. 295 ; Voir MEYER/SCHUPPLI, p. 219 pour un exemple.</footnote>

<footnote n="85">⁸⁵ MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 348 ; Voir aussi WEBER, Smart Contracts : Vertrags-und Verfügungrechtlicher Regelungsbedarf ?, p. 297 ; ALBERINI/CHUFFART-FINSTERWALD, p. 61.</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ CARRON/BOTTERON, N 97 ; MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 348.</footnote>

<footnote n="87">⁸⁷ CARRON/BOTTERON, N 98 ; MEYER/SCHUPPLI, p. 219.</footnote>

<footnote n="88">⁸⁸ MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 349 ; CARRON/BOTTERON, N 100.</footnote>

<footnote n="89">⁸⁹ CARRON/BOTTERON, N 102 ; MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 349.</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ Pour en savoir plus sur la tangibilité des crypto-monnaies et les discussions existantes autour de cette problématique, voir MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 349 et CARRON/BOTTERON, N 103.</footnote>
En conséquence, nous ne pouvons pas considérer ces actifs cryptographiques comme étant des choses au sens de l'art. 641 al. 2 CC en ce sens qu'ils n'ont pas d'existence réelle en dehors de la blockchain<sup>92</sup>. La deuxième condition prévoyant que l'opposabilité de la revendication n'est possible qu'envers un détenteur non-propriétaire de l'objet présente également une difficulté en ce sens que le mélange de monnaies « [...] est un mode légal d'acquisition de la propriété (art. 727 CC) »<sup>93</sup>. Comme les crypto-monnaies sont considérées comme étant de la monnaie selon la FINMA, si l'une des parties reçoit des actifs cryptographiques et que ceux-ci sont considérés comme étant de la monnaie, alors « la transaction pourrait être considérée comme un mode d'acquisition de la propriété et donc empêcher l'application de l'art. 641 al. 2 CC »<sup>94</sup>. L'application de l'art. 641 al. 2 CC se trouve ainsi compromise.

Selon l'art. 62 CO, la partie qui s'est enrichie injustement du patrimoine d'autrui doit rembourser son enrichissement illégitime. Selon MÜLLER, l'application des articles sur l'enrichissement illégitime est adaptée à la situation<sup>95</sup>. Par conséquent, si une partie induite par erreur envoie des actifs cryptographiques à une mauvaise adresse ou qu'elle les envoie sur la base d'un smart contract nul via la blockchain, l'autre partie étant illégitimement enrichie « [...] devra rembourser les montants reçus sur la base des articles 62 ss CO, à moins qu'une autre disposition légale ne s'applique »<sup>96</sup>.

## 2.2 LE SMART LEGAL CONTRACT

Comme nous l'avons vu ci-dessus, le smart contract peut servir à la conclusion d'un contrat, mais il peut également servir à l'exécution (partielle ou totale) d'un contrat physique existant<sup>97</sup>. C'est le cas lorsque les parties concluent un contrat oral, écrit ou autre tel que nous le connaissions (au sens juridique du terme) et qui l'exécutent ensuite par le biais d'un smart contract<sup>98</sup>.

Les parties recourent à la technologie informatique qu'offrent les smart contracts afin d'automatiser l'exécution du contrat physique sur la blockchain<sup>99</sup>. Deux manières d'utiliser le smart legal contract existent. La première consiste en l'exécution partielle du contrat physique par la technologie offerte par les smart contracts. C'est le cas lorsque l'une des obligations présentes dans le contrat est exécutée par le smart contrat<sup>100</sup>. La deuxième possibilité est l'exécution totale du contrat physique par un smart contract. Par conséquent, tout le contrat physique est retranscrit en code informatique. De prime abord, cette solution semble idéale mais ce traitement automatisé du contrat se heurte à quelques difficultés juridiques<sup>101</sup>.

<footnote n="92"><sup>92</sup> MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 349 ; CARRON/BOTTERON, N 103.</footnote>

<footnote n="93"><sup>93</sup> Ibid., MEYER/SCHUPPLI, p. 219 ss vont dans le même sens.</footnote>

<footnote n="94"><sup>94</sup> Ibid.</footnote>

<footnote n="95"><sup>95</sup> MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 349 ; CARRON/BOTTERON, N 106 va dans le même sens.</footnote>

<footnote n="96"><sup>96</sup> Ibid. ; GUILLAUME, p. 44.</footnote>

<footnote n="97"><sup>97</sup> MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 39 ; GUILLAUME, p. 44.</footnote>

<footnote n="98"><sup>98</sup> CARRON/BOTTERON, N 27.</footnote>

<footnote n="99"><sup>99</sup> Ibid., N 28 ; GUILLAUME, p. 44.</footnote>

<footnote n="100"><sup>100</sup> Ibid.</footnote>

<footnote n="101"><sup>101</sup> MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 336.</footnote>
### 2.2.1 LA TRADUCTION DU LANGAGE COMMUN EN CODE INFORMATIQUE

La première difficulté réside dans le fait qu'il est difficile de retranscrire un langage commun en un code informatique. En effet, il est extrêmement délicat « [...] de refléter l'accord de parties au moyen d'un code informatique de telle sorte à permettre une exécution sans heurts »<fnref n="102" />. Le langage contractuel étant très rigoureux et technique, il est presque impossible de le retranscrire en un simple code informatique (par exemple, si x, alors y) en particulier en ce qui concerne les notions juridiques indéterminées ou les éléments nécessitant un pouvoir d'appréciation<fnref n="103" />. Outre ces faits, l'art. 18 CO dispose qu'il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.

En conséquence, il faudrait d'abord établir la réelle intention des parties afin que le code puisse la refléter correctement. Un outil informatique pouvant refléter la portée et le sens d'un mot dans son contexte contractuel n'existe pas encore pour l'heure<fnref n="104" />. D'autres défis persistent concernant non seulement les divers défauts d'exécution au sens des articles 97 ss CO causés par des erreurs dans le code informatique, mais également les éventuelles lacunes qui pourraient se présenter dans un contrat et, par conséquent, dans un *smart contract*<fnref n="105" />. Cependant, nous n'approfondirons pas ces points dans ce travail et le lecteur est renvoyé aux références insérées dans les notes de bas de page.

### 2.2.2 LE PAIEMENT EN CRYPTOMONNAIES DANS UN CONTRAT DE VENTE

Un autre défi juridique réside dans le fait de savoir si un actif cryptographique peut remplir les caractéristiques du prix dans un contrat de vente (art. 184 ss CO). Les articles 184 ss CO ne définissent pas la notion de prix. En revanche, le paiement d'une dette d'argent est réglementé par les articles 84 ss CO qui peuvent nous aider à répondre à cette question<fnref n="106" />. L'art. 84 al. 1er CO dispose que le paiement d'une dette d'argent qui a pour objet une somme d'argent se fait en moyens de paiement ayant cours légal dans la monnaie due. Cet article étant de droit dispositif, les parties ont le droit de prévoir un autre moyen de paiement que ceux prévus par l'art. 2 de la loi fédérale sur l'unité monétaire et les moyens de paiement du 22 décembre 1999 (LUMMP)<fnref n="107" />. Dans ce contexte, la phrase « la dette qui a pour objet une somme d'argent » doit être comprise de manière fonctionnelle en ce sens qu'elle doit servir « [...] à procurer un pouvoir patrimonial abstrait et incorporel », donc fournir un moyen d'échange<fnref n="108" />.

<footnote n="102">¹⁰² CARRON/BOTTERON, N 28 ; MEYER/SCHUPPLI, p. 217.</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ CARRON/BOTTERON N 38, N 57 ; MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 337.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ Voir CARRON/BOTTERON, N 40 ss, N 51 ss et MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 337 ss.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 339.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ RS 941.10 ; MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 107 ss.</footnote>

<footnote n="108">¹⁰⁸ *Ibid.* ; MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 339.</footnote>
Par conséquent, les actifs cryptographiques peuvent être assimilés à de l'argent moyennant deux conditions : la première c'est qu'un large éventail de personnes doivent accepter les actifs cryptographiques comme moyen d'échange et deuxièmement, « [...] que les parties au contrat aient l'intention commune de procurer au créancier un pouvoir patrimonial abstrait par le transfert de l'actif cryptographique ». Si ces deux conditions sont remplies, les actifs cryptographiques peuvent servir comme moyen de paiement dans le cadre d'un contrat de vente<fnref n="109" />.

## 2.3 CONCLUSION INTERMÉDIAIRE

Il en ressort que l'immuabilité du code informatique permet aux *smart contracts* de garantir une certaine confiance entre les parties en ce sens que les prestations sont échangées uniquement lorsque les conditions intégrées dans le *smart contract* sont remplies<fnref n="110" />. Grâce aux *smart contracts*, les parties n'ont également plus besoin de recourir et de faire confiance à des intermédiaires tels qu'à une plateforme internet (ou à une banque, une assurance, etc.) qui conditionnent leur protection par un coût supplémentaire ou par la communication des leurs données personnelles, ce qui représente un gain tant de temps, de coût et de fiabilité<fnref n="111" />. C'est notamment très intéressant dans le milieu artistique où les artistes sont directement payés sans passer par un intermédiaire<fnref n="112" />. Mais il n'en reste pas moins que les avantages des *smart contracts* deviennent par la même occasion leurs faiblesses, ce qui soulève divers problèmes juridiques dont nous avons discuté tout au long de la section 2 du présent travail.

En effet, le caractère immuable du code informatique rend la prise en compte des différents vices de consentement, l'interprétation des notions juridiques indéterminées et l'adaptation du contrat difficiles voire impossibles<fnref n="113" />. Il peut même aboutir à des résultats qu'aucune des parties ne souhaiterait<fnref n="114" />. De plus, comme expliqué ci-dessus, traduire un contrat en un code informatique ou identifier les parties restent des défis majeurs<fnref n="115" />. Par conséquent, le *smart contract* est un outil pertinent notamment pour des contrats contenant des obligations simples telles que le transfert de propriété contre rémunération par actifs cryptographiques, mais l'est moins pour des contrats avec des obligations plus détaillées, complexes et sujettes à interprétation<fnref n="116" />.

<footnote n="109">¹⁰⁹ MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 110 ; MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 340.</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 22 ; ESSEBIER/WYSS, N 35 ; WEBER, Smart Contracts : Vertrags-und Verfügungrechtlicher Regelungsbedarf ?, p. 292.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ CARRON/BOTTERON, N 18 ; MEYER/SCHUPPLI, p. 205, p. 209.</footnote>

<footnote n="112">¹¹² MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 22, N 28, N 124 ; WEBER, Smart Contracts : Vertrags-und Verfügungrechtlicher Regelungsbedarf ?, p. 292.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ PERRIARD dans GUIGON-SELL, p. 261.</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ MÜLLER, Les « Smart Contracts » en droit des obligations suisse, N 33.</footnote>

<footnote n="115">¹¹⁵ ESSEBIER/WYSS, N 39.</footnote>

<footnote n="116">¹¹⁶ Voir WEBER, Smart Contracts : Vertrags-und Verfügungrechtlicher Regelungsbedarf ?, p. 293 ; MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 351.</footnote>

<footnote n="117">¹¹⁷ CARRON/BOTTERON, N 113 ; MÜLLER, Die Smart Contracts aus Sicht des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 351.</footnote>
D'autres questions se posent encore quant à la loi applicable à un *smart contract* et quant aux questions relatives à la responsabilité mais nous n'en parlerons pas dans le cadre du présent travail<fnref n="117" />. En outre, il faudra encore patienter un certain temps avant qu'un code informatique puisse refléter toute la technicité de la loi.

### 3 LE TRANSFERT DES DROITS RELATIFS À UNE ŒUVRE D'ART

Dans cette section, nous porterons notre attention sur les droits transférés à l'acheteur lors de la vente d'une œuvre d'art numérique. Il convient de préciser que la notion de NFTs est très peu couverte par la loi et par conséquent, qu'il existe un flou juridique autour de ce sujet. Il n'est donc pas étonnant que les plateformes de vente tel que Christie's précisent dans leurs conditions générales de vente de NFTs qu'il incombe à l'acheteur de reconnaître l'incertitude entourant le sujet des NFTs<fnref n="118" />. En effet, lors de la vente d'une œuvre d'art numérique incorporée dans un NFT, la question se pose de savoir si l'acheteur en devient propriétaire et quels autres droits lui sont conférés. Les mêmes questions se posent lors de la revente d'une œuvre d'art numérique. Pour ce faire, nous allons tout d'abord nous pencher sur la question de propriété (section 3.2) et des droits possessoires (section 3.3) puis dans un deuxième temps, sur la question des droits d'auteur (section 3.4).

#### 3.1 LA DISTINCTION ENTRE LE NFT ET SON (OU SES) ACTIF(S) SOUS-JACENT(S) AINSI QUE LES DROITS CONFÉRÉS

Avant de commencer l'analyse du transfert des droits relatifs à une œuvre d'art, il est nécessaire d'avoir à l'esprit que les NFTs contiennent un ou plusieurs actif(s) sous-jacent(s). Ce sont deux actifs distincts<fnref n="119" />. D'un côté il y a le NFT et de l'autre, l'actif sous-jacent (par exemple, une œuvre d'art numérique)<fnref n="120" />. L'actif sous-jacent d'un NFT peut aussi bien être matériel qu'immatériel<fnref n="121" />. La distinction doit également être opérée entre les droits rattachés à un NFT et les droits attribués à l'actif ou les actifs sous-jacent(s)<fnref n="122" />. ALBERINI et CHUFFART-FINSTERWALD donnent l'exemple d'un NFT dont l'actif sous-jacent est une œuvre d'art numérique : l'œuvre sera probablement protégée par les droits d'auteur et le NFT lié à l'œuvre pourrait ainsi « [...] incorporer l'intégralité des droits patrimoniaux sur l'œuvre ou, de manière plus limitée, incorporer le droit d'exposer un exemplaire digital de cette même œuvre »<fnref n="123" />.

Pour reprendre notre exemple de BEEPLE qui nous sert de fil rouge, la propriété de l'œuvre sous-jacente et la propriété du NFT ne correspondent pas. En effet, BEEPLE n'a pas transféré l'ensemble des droits d'auteur à l'acheteur. Le NFT sert dans ce cas-là de certificat d'authenticité mettant l'acheteur dans une position privilégiée et unique par rapport à l'œuvre<fnref n="124" />.

<footnote n="117">¹¹⁷ Voir ESSEBIER/WYSS, N 40 ss ; FURRER, p. 114 ; MEYER/SCHUPPLI, p. 213.</footnote>

<footnote n="118">¹¹⁸ AREF/FABIAN/WEBER, p. 385 ; Les conditions générales de vente de NFTs Christie's, point B (4), point F (4) let. f.</footnote>

<footnote n="119">¹¹⁹ Cf. conditions générales de vente de NFTs Christie's, point B (4) let. a.</footnote>

<footnote n="120">¹²⁰ WALTER/MARTINOVIC, p. 276.</footnote>

<footnote n="121">¹²¹ ALBERINI/CHUFFART-FINSTERWALD, p. 61 ; CHUFFART-FINSTERWALD/HUSSAIN, p. 395 ; Cf. *supra*, p. 2 §1.1.2.</footnote>

<footnote n="122">¹²² *Ibid.*, p. 62.</footnote>

<footnote n="123">¹²³ *Ibid.* ; CHUFFART-FINSTERWALD/HUSSAIN, p. 395.</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ *Ibid.*</footnote>
Ainsi, les droits conférés dépendent de ce qui a été prévu dans le *smart contract* liant les parties et peuvent également être restreints par les conditions générales ou les conditions d'utilisation des plateformes commercialisant le NFT, comme nous le verrons plus tard dans l'analyse<fnref n="125" />. Par conséquent, il est important de distinguer et d'identifier le NFT de son actif sous-jacent et par la même occasion, d'opérer la même distinction concernant les droits conférés au NFT et les droits accordés relatifs à l'actif sous-jacent car le NFT n'a en règle générale, aucune influence sur le sort juridique de l'actif sous-jacent<fnref n="126" />.

Il est également intéressant de se demander si l'actif sous-jacent peut être stocké sur la *blockchain*, comme c'est le cas pour le NFT. C'est en effet possible de le faire mais cela engendre des coûts extrêmement élevés<fnref n="127" />. En pratique, la solution choisie par les artistes (dont BEEPLE s'agissant de son œuvre *Everydays*) est de déposer non pas l'actif sous-jacent lui-même sur la *blockchain* mais de le référencer à un fichier avec des métadonnées contenant des informations relatives à l'œuvre ainsi qu'une référence qui mène vers l'actif sous-jacent stocké en dehors de la *blockchain*<fnref n="128" />. Ce procédé peut être dangereux dans les cas où l'actif sous-jacent est supprimé ou encore que l'URL du fichier multimédia soit modifié car le NFT sera alors vidé de toute sa substance<fnref n="129" />.

Il convient dès lors de regarder ce qui est prévu par le *smart contract* ou les conditions générales de vente en cas de destruction de l'actif sous-jacent. Cela peut soulever un éventuel problème de vice de consentement si les parties ne se sont pas mises d'accord sur ce point ou que l'une d'entre elles se trouvait dans l'erreur<fnref n="130" />.

## 3.2 LA PROPRIÉTÉ MATÉRIELLE ET LES NFTS

Les NFTs ont pour objectif de transférer des actes juridiques dans un environnement informatique « dans le but de les automatiser et de les rendre objectivement vérifiables »<fnref n="131" />. Ils tendent à certifier que le détenteur du NFT est effectivement le propriétaire, voire même le possesseur de l'actif sous-jacent<fnref n="132" />. De manière générale, les contenus numériques tels que des œuvres d'art numérique peuvent être largement copiés et reproduits et de ce fait peuvent être considérés comme étant pratiquement sans aucune valeur. C'est là qu'interviennent les NFTs qui permettent de créer une certaine rareté du contenu numérique<fnref n="133" />.

<footnote n="125">125 ALBERINI/CHUFFART-FINSTERWALD, p. 62 ; REYMOND, N 17 ; CHUFFART-FINSTERWALD/HUSSAIN, p. 395 ss.</footnote>

<footnote n="126">126 CHUFFART-FINSTERWALD/HUSSAIN, p. 396 ; AREF/FABIAN/WEBER, p. 387.</footnote>

<footnote n="127">127 WEBER, Non-Fungible Tokens – A New (Legal) Phenomenon in the Crypto Universe, p. 488 ; JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 8.</footnote>

<footnote n="128">128 AREF/FABIAN/WEBER, p. 388 ss ; MERHAI/PASQUIER, N 202 ; SCHMID/EHINGER, p. 109 ; WEBER, Non-Fungible Tokens – A New (Legal) Phenomenon in the Crypto Universe, p. 488 ; JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 8 ; WALTER/MARTINOVIC, p. 276 ss ; LA SPADA, p. 364 ; REYMOND, p. 5 ; HAAS/RODIEUX, p. 332.</footnote>

<footnote n="129">129 SCHMID/EHINGER, p. 109 ; JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 8 ; REYMOND, p. 5 ; À noter que les conditions générales de Christie's se déresponsabilise totalement en cas d'impossibilité d'accéder à l'actif sous-jacent à son point F (4) let. c et e et le point G (3) let. c.</footnote>

<footnote n="130">130 Voir les conditions générales de vente de NFTs Christie's, point F (4) let. c et point G (3) let. c dans lesquels la plateforme se déresponsabilise dans le cas de la disparition de l'actif sous-jacent ; Cf. *supra*, p. 9 ss §2.1.3.3.</footnote>

<footnote n="131">131 REYMOND, p. 5.</footnote>

<footnote n="132">132 *Ibid.* ; LA SPADA, p. 363 va dans le même sens.</footnote>

<footnote n="133">133 SCHMID/EHINGER, p. 107.</footnote>
Les personnes peuvent par conséquent savoir que seul le NFT représentant l’œuvre d’art numérique est l’original et que les autres ne sont que des copies<fnref n="134" />. Comme nous l’avons à plusieurs reprises répété, il est fondamental de distinguer le NFT de son actif sous-jacent car en achetant un NFT, l’acheteur acquiert le droit de se faire transférer le NFT sur son *wallet* mais en ce qui concerne l’actif sous-jacent, cela dépendra de ce qui est prévu dans le *smart contract*, ce que les parties ont consentis et des conditions générales de vente dans le cas échéant<fnref n="135" />. Cela concerne notamment les questions en matière de propriété intellectuelle que nous verrons dans la section 3.4.

En achetant un NFT, la clé publique du vendeur stockée dans le NFT va être échangée via le *smart contract* par celle de l'acheteur sur la *blockchain* et ce faisant, seul l'acheteur aura accès au NFT et pourra le transférer ultérieurement à un tiers<fnref n="136" />. Par conséquent, l'acquisition d'un NFT signifie simplement que l'acheteur obtient le droit d'avoir sa propre clé publique en tant qu'adresse du propriétaire du NFT, ainsi que le droit de sélectionner quelle clé publique pourra être enregistrée dans la *blockchain* en cas de revente du NFT<fnref n="137" />.

### 3.2.1 LA QUALIFICATION JURIDIQUE DES NFTS

Avant de répondre à la question de savoir comment le transfert de propriété d'un NFT doit être légalement enregistré, il faut commencer par analyser la nature juridique des NFTs en distinguant le NFT en tant que jeton et son actif sous-jacent<fnref n="138" />. En effet, lorsqu'un NFT incorpore des droits sur un actif sous-jacent (par exemple une œuvre d'art numérique), il faut déterminer le régime juridique qui lui est applicable afin de savoir comment celui-ci peut ensuite être transféré<fnref n="139" />.

### 3.2.2 LES NFTS VERSUS L'ARTICLE 713 CC, L'OBLIGATION ET LE PAPIER VALEUR

La question s'est longtemps posée de savoir si les NFTs peuvent être considérés comme étant des choses au sens de l'art. 713 CC et ainsi profiter de la protection offerte par le Code civil. L'art. 713 CC ne définissant pas explicitement le terme de « chose », la loi repose sur le concept « d'une partie unique, physiquement connectée et séparée du monde physique »<fnref n="140" />. La doctrine dominante considère que seuls les objets tangibles ont une qualité de « chose »<fnref n="141" />. Du fait de leur caractère immatériel, les NFTs n'entrent pas dans cette catégorie et ne bénéficient ainsi pas de la protection découlant de la propriété<fnref n="142" />.

<footnote n="134">¹³⁴ SCHMID/EHINGER, p. 107.</footnote>

<footnote n="135">¹³⁵ Cf. *supra*, p. 14 ss §3.1 ; SCHMID/EHINGER, p. 108 ; HAAS/RODIEUX, p. 332 vont dans le même sens ; REYMOND, p. 5 ; Voir également les conditions générales de vente de NFTs Christie's, point F (4) let. a.</footnote>

<footnote n="136">¹³⁶ SCHMID/EHINGER, p. 108 ; HAAS/RODIEUX, p. 332 vont dans le même sens.</footnote>

<footnote n="137">¹³⁷ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="138">¹³⁸ AREF/FABIAN/WEBER, p. 390.</footnote>

<footnote n="139">¹³⁹ ALBERINI/CHUFFART-FINSTERWALD, p. 63.</footnote>

<footnote n="140">¹⁴⁰ AREF/FABIAN/WEBER, p. 390 ; JACCARD/CHAIX, p. 14 vont dans le même sens ; KAULARTZ/SCHMID, p. 300 vont dans le même sens concernant le droit allemand.</footnote>

<footnote n="141">¹⁴¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="142">¹⁴² *Ibid.* ; MERHAI/PASQUIER, N 194 ; LÖTSCHER/TOBLER/MORAND, p. 13.</footnote>
Se pose alors la question de savoir si les NFTs peuvent être qualifiés d'obligations. Selon le Conseil fédéral ainsi que la doctrine majoritaire, il n'est pas possible de qualifier les NFTs d'obligations en ce sens qu'il n'y a pas de contrepartie centrale, ce qui signifie « [...] que la créance qu'aurait le participant au réseau n'aurait pas de débiteur correspondant »<fnref n="143" />. La doctrine minoritaire n'est pas d'accord avec cet argument et soutient qu'en raison de la décentralisation du réseau, tous les participants volontaires au réseau « [...] peuvent être considérés comme des débiteurs envers le créancier détenteur d'un *token* »<fnref n="144" />. Mais c'est en pratique que cet argument pourrait poser un problème car il sera très difficile pour le créancier de déterminer le for et le droit applicable ainsi que de trouver le débiteur en raison du caractère totalement décentralisé du réseau<fnref n="145" />.

En dernier lieu, nous pouvons également nous demander si les NFTs peuvent être qualifiés de papiers-valeurs au sens de l'art. 965 CO qui les définit comme étant des « [...] titres auxquels un droit est incorporé d'une manière telle qu'il soit impossible de le faire valoir ou de le transférer indépendamment du titre ». Selon la doctrine et la jurisprudence, il est certes concevable de considérer un support électronique comme étant un titre mais le droit intégré « [...] doit toujours être accessible par le biais d'un transfert physique du support électronique ». Lors du transfert d'un NFT, il n'existe justement aucun transfert physique du support électronique, par conséquent, les NFTs ne peuvent pas être considérés comme étant des papiers-valeurs<fnref n="146" />.

### 3.2.3 LE « NOUVEAU » RÉGIME DES DROITS-VALEURS INSCRITS

Se pose à présent la question de savoir si le régime des droits-valeurs inscrits (art. 973d ss CO) est applicable aux NFTs. Ce régime vise « [...] à créer la possibilité d'inscrire des droits dans un registre électronique distribué, l'inscription du droit ayant une fonction analogue à l'incorporation d'un droit dans un papier-valeur »<fnref n="147" />.

Après la création de ces droits pouvant être assimilés à des papiers-valeurs, ils sont qualifiés de « droits-valeurs inscrits », conformément à l'art. 973d al. 1er CO. Le registre dans lequel les « droits-valeurs inscrits » sont inscrits est désigné comme le « registre de droits-valeurs », à la condition que celui-ci remplisse les exigences légales prévues par l'art. 973d al. 2 CO<fnref n="148" />. En l'occurrence, les exigences posées par l'art. 973d al. 2 CO correspondent précisément aux caractéristiques de la *blockchain*<fnref n="149" />. En outre, l'avantage des art. 973d ss CO est qu'ils permettent le transfert de droits-valeurs inscrits à des conditions relativement simples (art. 973f al. 1er CO)<fnref n="150" />.

<footnote n="143">¹⁴³ AREF/FABIAN/WEBER, p. 391 ss ; MERHAI/PASQUIER, N 194 ; LÖTSCHER/TOBLER/MORAND, p. 13.</footnote>

<footnote n="144">¹⁴⁴ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="145">¹⁴⁵ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="146">¹⁴⁶ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="147">¹⁴⁷ ALBERINI/CHUFFART-FINSTERWALD, p. 64 ; AREF/FABIAN/WEBER, p. 393.</footnote>

<footnote n="148">¹⁴⁸ Les conditions sont expliquées dans le message du Conseil fédéral relatif à la loi fédérale sur l'adaptation du droit fédéral aux développements de la technologie des registres électroniques distribués, 27 novembre 2019, FF 2020 233, p. 268 ss ; Voir aussi FLÜHMANN/VETTIGER, p. 103 ; WEBER, Non-Fungible Tokens – A New (Legal) Phenomenon in the Crypto Universe, p. 490 ; LÖTSCHER/TOBLER/MORAND, p. 13 ss.</footnote>

<footnote n="149">¹⁴⁹ Propos issus d'un échange avec Pascal FAVROD-COUNE le 6 décembre 2023.</footnote>

<footnote n="150">¹⁵⁰ ALBERINI/CHUFFART-FINSTERWALD, p. 64.</footnote>
L'ensemble des droits prenant la forme d'un papier-valeur « peuvent revêtir la forme d'un droit inscrit au sens de l'art. 973d CO », notamment les créances. La seule caractéristique requise pour ce droit est d'être transférable, sans nécessairement être fongible, ce qui pourrait rendre le régime juridique des art. 973d ss CO applicable aux NFTs (sous réserve des conditions cumulatives de l'art. 973d al. 2 CO)<fnref n="151" />.

Avant de répondre à la question de savoir si le régime des droits-valeurs inscrits est applicable aux NFTs, il est important de noter que ces derniers peuvent remplir diverses fonctions, telles que l'authentification d'une œuvre d'art numérique ou encore le transfert d'une licence. Par conséquent, il y a lieu de relever que la réponse à cette question dépendra de l'actif sous-jacent et celle de savoir quels sont les droits incorporés dans le NFT en question<fnref n="152" />. Ainsi, un NFT incorporant un droit de licence ou un droit comprenant le versement de royalties à l'artiste lors de reventes ultérieures peut bénéficier du régime prévu par les art. 973d ss CO contrairement à un NFT qui n'aurait qu'une fonction d'authentification et qui n'incorporerait par conséquent, aucun droit<fnref n="153" />.

Ce registre des droits-valeurs présente plusieurs avantages non seulement pour les parties impliquées dans le transfert d'un NFT mais également au public. En effet, le registre contient les informations concernant les détenteurs de NFTs et par conséquent, le détenteur enregistré dans le registre est considéré comme étant le véritable propriétaire du NFT<fnref n="154" />. De même, l'exactitude du contenu du registre est présumée. Par conséquent, l'acquéreur d'un NFT peut se fier aux informations contenues dans le registre des droits-valeurs, bénéficiant ainsi d'une protection juridique dans sa bonne foi, tout comme cela est déjà le cas pour le registre du commerce ou encore le registre foncier<fnref n="155" />.

En résumé, le fait qu'un NFT remplisse toutes les exigences légales, notamment l'incorporation d'un droit, restreint considérablement l'application du régime des droits valeurs inscrits. Toutefois, lorsque le NFT remplit toutes les conditions, ce nouveau régime offre de nombreux avantages tels que précédemment exposés<fnref n="156" />.

### 3.2.4 LA LIMITATION DE LA PROPRIÉTÉ MATÉRIELLE PAR LES CONDITIONS GÉNÉRALES DE VENTE

L'achat d'un NFT n'entraine pas nécessairement le transfert de propriété de l'œuvre d'art numérique sous-jacente ce qui signifie que l'artiste conserve les droits de la propriété<fnref n="157" />. Comme nous l'avons vu, en Suisse, nous ne pouvons pas être propriétaire d'un NFT ou d'une œuvre d'art numérique, nous pouvons éventuellement avoir une propriété numérique mais pas physique.

<footnote n="151">151 ALBERINI/CHUFFART-FINSTERWALD, p. 64 ; Message du Conseil fédéral relatif à la loi fédérale sur l'adaptation du droit fédéral aux développements de la technologie des registres électroniques distribués, 27 novembre 2019, FF 2020 233, p. 266 ss ; SPIRIG, p. 142 ; AREF/FABIAN/WEBER, p. 393 ; MERHAI/PASQUIER, p. 55 ; LÖTSCHER/TOBLER/MORAND, p. 13 ss.</footnote>

<footnote n="152">152 ALBERINI/CHUFFART-FINSTERWALD, p. 64.</footnote>

<footnote n="153">153 *Ibid.* ; SPIRIG, p. 142 ; Cf. *supra*, p. 27 ss, §3.4.4.</footnote>

<footnote n="154">154 WEBER, Non-Fungible Tokens – A New (Legal) Phenomenon in the Crypto Universe, p. 490.</footnote>

<footnote n="155">155 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="156">156 LÖTSCHER/TOBLER/MORAND, p. 13 ss.</footnote>

<footnote n="157">157 MERHAI/PASQUIER, N 198 ; PERRIARD dans GUIGON-SELL, p. 261 va dans le même sens.</footnote>
Si nous reprenons notre exemple de BEEPLE, les conditions générales de la plateforme Christie's précisent bien au point B(4) let. b que l'achat d'un NFT ne signifie pas l'achat de l'actif sous-jacent (soit l'œuvre d'art numérique). Ce sont deux éléments distincts l'un de l'autre et il incombe à l'acheteur de vérifier quels sont les droits qui lui sont conférés ou non sur l'actif sous-jacent (et notamment les questions de propriété immatérielle que nous verrons dans la section 3.4. du présent travail)<fnref n="158" />.

Lorsque les conditions générales de vente ne donnent pas de réponse précise sur le transfert de la propriété d'une œuvre d'art numérique ou qu'il n'y en n'a simplement pas, se pose la question de savoir où trouver cette information. C'est dans le *smart contract* que la réponse devrait se trouver<fnref n="159" />. En effet, les artistes ont la possibilité au sein du *smart contract* d'inclure les droits de propriété ou non lors de l'offre<fnref n="160" />.

## 3.3 LES DROITS POSSESSOIRES

Selon WEBER et comme nous l'avons vu ci-dessus, comme le droit traditionnel de la propriété ne peut pas être appliqué aux NFTs, nous ne pouvons pas appliquer les règles sur la possession dans le cadre d'un NFT<fnref n="161" />. En effet, la propriété et la possession sont intrinsèquement liées.

Selon REYMOND, nous ne pouvons également pas affirmer qu'un NFT est « [...] l'équivalent virtuel d'un certificat possessoire [...] ». Il doit plutôt être considéré comme étant un bien numérique échangeable en ce sens que le rattachement à l'actif sous-jacent lui accorde une « [...] certaine valeur intrinsèque [...] »<fnref n="162" />. Nous pouvons aussi nous interroger sur la possibilité que la situation diffère lorsque l'actif sous-jacent intégré dans un NFT est un bien mobilier, mais des défis subsistent également dans ce scénario<fnref n="163" />.

## 3.4 LA PROPRIÉTÉ IMMATÉRIELLE - LES DROITS D'AUTEUR

Le principal droit de propriété découlant d'un NFT concerne la protection du droit d'auteur (la propriété immatérielle), l'actif incorporé dans un NFT étant immatériel (tel qu'une œuvre d'art numérique) dans beaucoup de cas<fnref n="164" />. C'est ce que nous allons aborder dans cette section.

DE FILIPPI soutient que l'intérêt pour les artistes d'opter pour la technologie des NFTs est la possibilité via la *blockchain* de créer des copies numériques uniques de leurs œuvres (une sorte d'original numérique) et ainsi de les monétiser sans forcément devoir transférer leurs droits d'auteur aux acquéreurs<fnref n="165" />. Ainsi, la création d'un NFT fait naître un nouveau concept de rareté sans exclusion<fnref n="166" />.

<footnote n="158">158 Les conditions générales de vente de NFTs Christie's, point B (4) let. b.</footnote>

<footnote n="159">159 GUIGON-SELL, p. 261.</footnote>

<footnote n="160">160 Pour des développements relatifs à l'offre, cf. *supra*, p. 6 §2.1.2.1.</footnote>

<footnote n="161">161 Cf. *supra*, p. 16 ss §3.2.2 ; WEBER, Non-Fungible Tokens – A New (Legal) Phenomenon in the Crypto Universe, p. 489.</footnote>

<footnote n="162">162 REYMOND, p. 6.</footnote>

<footnote n="163">163 *Ibid.*, p. 5 pour plus de développements à ce sujet.</footnote>

<footnote n="164">164 AREF/FABIAN/WEBER, p. 396 ; SCHMID/EHRINGER, p. 108 vont dans le même sens.</footnote>

<footnote n="165">165 BENHAMOU dans GUIGON-SELL, p. 261 ; MURRAY, p. 3 ss ; KAULARTZ/SCHMID, p. 299 ; SCHMID/EHRINGER, p. 107 ; DE FILIPPI, à qui appartient le métaverse ?, 21 min 50 sec ss ; DE FILIPPI, Le future de la Culture, 1h 48 min 30 sec ss.</footnote>

<footnote n="166">166 JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 11 ; Voir aussi JACCARD/CHAIX, p. 13.</footnote>
L'oratrice donne l'exemple très concret du livre dont on n'achète pas les droits d'auteur lorsque nous nous en procurons un mais simplement une copie<fnref n="167" />. Les NFTs offrent ainsi aux artistes la possibilité d'éviter de céder des licences de droits d'auteur comme c'était le cas auparavant étant donné qu'ils ont la possibilité de monétiser la copie unique et ainsi en faire profiter à tout un chacun, sachant que « c'est en augmentant la visibilité de ces œuvres que la valeur de la copie originale va augmenter aussi »<fnref n="168" />. Le NFT permet dans ce cas « de certifier digitalement l'authenticité d'un actif sous-jacent »<fnref n="169" />.

Voyons à présent ce que les plateformes de vente de NFTs prévoient au niveau des droits d'auteur. Pour revenir à notre exemple de BEPPLE et plus spécifiquement au sujet de la plateforme où la vente aux enchères s'est déroulée, les conditions générales de vente de Christie's précisent en premier lieu que malgré le fait que chaque NFT soit associé à un actif numérique (en l'occurrence, une œuvre d'art), tous deux sont dissociés et il convient à l'acquéreur de vérifier quels sont les droits conférés ou non sur l'actif numérique sous-jacent lors d'un achat de NFT<fnref n="170" />. En effet, la plateforme met en garde l'acquéreur et lui incombe de vérifier ce que prévoit le *smart contract*<fnref n="171" />. L'acquéreur reconnaît ainsi qu'aucun droit exprès ou implicite n'est conféré sur l'actif numérique sous-jacent autre que ce qui est prévu dans le *smart contract*<fnref n="172" />. Ces conditions générales de vente excluent également toute responsabilité en cas de copies supplémentaires réalisées par l'artiste de l'œuvre numérique sous-jacente ou à la cession des droits d'auteur sur l'actif numérique<fnref n="173" />.

Le fait que ces conditions générales de vente excluent toute responsabilité et transfèrent tous les risques à l'acheteur du NFT montre bien qu'il existe une incertitude juridique quant à la caractérisation des NFTs et que la législation suisse couvre encore très peu la notion de NFT<fnref n="174" />. Par conséquent, nous voyons qu'un acquéreur qui fait le choix d'investir dans une œuvre d'art numérique rattachée à un NFT n'est pas protégé quant aux questions relatives aux droits d'auteur<fnref n="175" />. C'est à cet endroit précis que réside le danger, car il est impératif de s'assurer d'une compréhension rigoureuse des conditions prévues par le *smart contract*, une tâche qui n'est pas toujours aisée<fnref n="176" />.

<footnote n="167">167 DE FILIPPI, à qui appartient le métaverse ?, 22 min 50 sec ss ; GILLÉRON, L'art à l'heure des NFT : une question de droit d'auteur ? vraiment ? va dans le même sens.</footnote>

<footnote n="168">168 DE FILIPPI, spécialiste des NFT, 8 min 15 sec ss ; JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 11 vont également dans ce sens.</footnote>

<footnote n="169">169 CHUFFART-FINSTERWALD/HUSSAIN, p. 394.</footnote>

<footnote n="170">170 Cf. *supra*, p. 1 §1 ; Les conditions générales de vente de NFTs Christie's, point B (4) let. b.</footnote>

<footnote n="171">171 *Ibid.*, point B (4) let. d.</footnote>

<footnote n="172">172 *Ibid.*, point F (4) let. a ; REYMOND, p. 5 va dans le même sens.</footnote>

<footnote n="173">173 *Ibid.*, point G (3) let. c.</footnote>

<footnote n="174">174 Pour la responsabilité relative aux plateformes, voir GUEDJ, p. 97 ss ; Les conditions générales de vente de NFTs Christie's vont même jusqu'à reconnaître cette insécurité juridique entourant la caractérisation des NFTs au point F (4) let. f ; WEBER, Non-Fungible Tokens – A New (Legal) Phenomenon in the Crypto Universe, p. 493 ; AREF/FABIAN/WEBER, p. 386.</footnote>

<footnote n="175">175 LEGROS dénonce ce problème.</footnote>

<footnote n="176">176 Pour les développements relatifs à la difficulté lié au code informatique, cf. *supra*, p. 7 §2.1.2.3, p. 9 ss §2.1.3.3, p. 12 §2.2.1.</footnote>
### 3.4.1 LE NFT EN TANT QU'ŒUVRE AU SENS DE LA LOI SUR LE DROIT D'AUTEUR ET LES DROITS VOISINS

L'art. 2 al. 1er de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins du 9 octobre 1992 (LDA) dispose qu'est une œuvre « [...] quelles qu'en soient la valeur ou la destination, toute création de l'esprit, littéraire ou artistique, qui a un caractère individuel »<fnref n="177" />. Il faut à nouveau opérer une distinction entre le NFT et son actif sous-jacent. En effet, un NFT n'est pas une expression de la pensée humaine en ce sens qu'il n'est qu'un simple code informatique généré de manière aléatoire<fnref n="178" />.

En ce qui concerne l'actif sous-jacent, il est impossible de faire une généralité sur la question de savoir s'il s'agit d'une œuvre au sens de la LDA ou non. Dans le cas d'une œuvre d'art numérique, nous pensons qu'il s'agit dans la plupart des cas d'une création artistique humaine qui est par conséquent protégée par le droit d'auteur (sous réserve des questions relatives à une œuvre d'art numérique générée entièrement par une intelligence artificielle) <fnref n="179" />. Se pose ainsi également la question de savoir si une œuvre d'art numérique créée par un programme informatique peut constituer une œuvre au sens de l'art. 2 al. 1er LDA en lien avec l'art. 2 al. 3 LDA. Cela dépendra du respect des conditions requises, avec notamment la condition du caractère individuel de la création<fnref n="180" />.

La qualification d'une œuvre au sens de la LDA peut parfois s'avérer fastidieuse, notamment dans des cas comme le premier tweet de l'histoire de Twitter mais la question reste relativement facile à traiter dans notre problématique qui concerne principalement les œuvres d'art numérique<fnref n="181" />.

### 3.4.2 LES DROITS D'AUTEUR LORS DE LA CRÉATION D'UN NFT

Les œuvres d'art sous-jacentes incorporées dans les NFTs sont dans la plupart des cas protégées par le droit d'auteur. Qu'en est-il lors de la création d'un NFT ? Le droit d'utilisation d'une œuvre est consacré par l'art. 10 LDA dont l'alinéa 1er dispose que « l'auteur a le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière son œuvre sera utilisée ».

Le droit d'utilisation permet à l'artiste de profiter de ses droits patrimoniaux<fnref n="182" />. Le droit de reproduction et le droit de mise à disposition sont ceux paraissant pertinents dans le cadre des NFTs<fnref n="183" />. Est une reproduction non seulement « [...] le fait d'inscrire une œuvre dans une mémoire d'ordinateur, [...] ou encore le fait de télécharger une œuvre accessible sur internet ». La mise à disposition est quant à elle le fait de mettre à disposition une œuvre « [...] dans une banque de données sur une page web, puis sa consultation à distance sur un écran »<fnref n="184" />.

<footnote n="177">¹⁷⁷ RS 231.1.</footnote>

<footnote n="178">¹⁷⁸ JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 17 ; VOLZ dans SPIRIG, p. 143 va dans le même sens ; WALTER/MARTINOVIC, p. 277 vont dans le même sens.</footnote>

<footnote n="179">¹⁷⁹ JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 17 ; LAPOUSTERLE, p. 85 va dans le même sens.</footnote>

<footnote n="180">¹⁸⁰ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="181">¹⁸¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="182">¹⁸² JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 19.</footnote>

<footnote n="183">¹⁸³ Au sens de l'art. 10 al. 2 let. a et b LDA ; *Ibid*.</footnote>

<footnote n="184">¹⁸⁴ JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 20.</footnote>
Se pose dès lors la question de savoir s'il y a une violation du droit d'auteur lorsque le NFT est créé par quelqu'un d'autre que l'artiste sans son consentement (lors du « *minting* ») et plus précisément s'il y a mise à disposition ou reproduction de l'œuvre<fnref n="185" />. Cela dépend de savoir si l'œuvre (l'actif sous-jacent) est stockée sur la *blockchain* (*on chain*) ou si elle est stockée en dehors de celle-ci (*off chain*)<fnref n="186" />.

Avant cette étape, lorsqu'un NFT est créé, l'artiste ou un tiers génère un fichier sur l'IPFS contenant l'œuvre. Cette œuvre est ainsi reproduite et mise à disposition en ce sens qu'en mettant un fichier sur un réseau IPFS, l'œuvre est de facto accessible à tout un chacun. Par conséquent, les droits sont réservés à l'artiste et toute tentative de mise en œuvre sur un réseau IPFS sans son consentement représenterait une violation du droit d'auteur<fnref n="187" />.

En ce qui concerne le cas marginal du NFT dont l'actif sous-jacent est stocké sur la *blockchain*, il s'agit d'une reproduction de l'œuvre car « [...] un nouveau fichier (image digitale) est créé » et est ainsi « [...] inscrit dans la mémoire d'ordinateur des nœuds qui exploitent la *blockchain* »<fnref n="188" />. De même, en ce qui concerne le droit de mise à disposition, la technologie *blockchain* permet à quiconque de visualiser le contenu et simultanément les fichiers qui ont été enregistrés<fnref n="189" />.

Concernant le NFT dont l'actif sous-jacent est stocké *off chain*, comme c'est habituellement observé, la situation diffère<fnref n="190" />. Lors du processus de création du NFT, aucune copie de l'œuvre n'est générée étant donné que celle-ci n'est pas stockée sur la *blockchain*. Ainsi, il n'y a pas de reproduction<fnref n="191" />. S'agissant de la mise à disposition, selon la doctrine majoritaire, le fait de publier un lien vers une œuvre protégée par la LDA n'est pas une mise à disposition étant donné qu'un lien n'a pour but que d'indiquer l'emplacement et de faciliter l'accès à l'œuvre<fnref n="192" />.

En revanche, dans certains cas bien spécifiques, le titre de l'ensemble des données ou une description de l'œuvre d'art numérique sous-jacente pourraient constituer et être considérés comme une œuvre linguistique et ainsi être protégés par le droit d'auteur au sens de l'art. 2 al. 2 let. a LDA s'ils remplissent le caractère individuel de la création<fnref n="193" />.

<footnote n="185">¹⁸⁵ WALTER/MARTINOVIC, p. 277 ; WEBER, Non-Fungible Tokens – A New (Legal) Phenomenon in the Crypto Universe, p. 492 ; HAAS/RODIEUX, p. 331 ; AREF/FABIAN/WEBER, p. 396 ; JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 21.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ Cf. *supra*, p. 14 ss §3.1.</footnote>

<footnote n="187">¹⁸⁷ HAAS/RODIEUX, p. 331 ss ; AREF/FABIAN/WEBER, p. 297 vont dans le même sens ; LA SPADA, p. 365 va dans le même sens.</footnote>

<footnote n="188">¹⁸⁸ JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 21 ; WALTER/MARTINOVIC, p. 277 vont dans le même sens.</footnote>

<footnote n="189">¹⁸⁹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="190">¹⁹⁰ Cf. *supra*, p. 14 ss §3.1 ; WALTER/MARTINOVIC, p. 277.</footnote>

<footnote n="191">¹⁹¹ JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 21 ; WALTER/MARTINOVIC, p. 278 vont dans le même sens ; WEBER, Non-Fungible Tokens – A New (Legal) Phenomenon in the Crypto Universe, p. 492 va dans le même sens ; HAAS/RODIEUX, p. 332 vont dans le même sens ; AREF/FABIAN/WEBER, p. 297 vont dans le même sens ; LA SPADA, p. 365 va dans le même sens.</footnote>

<footnote n="192">¹⁹² *Ibid*.</footnote>

<footnote n="193">¹⁹³ WEBER, Non-Fungible Tokens – A New (Legal) Phenomenon in the Crypto Universe, p. 492 ; HAAS/RODIEUX, p. 332 vont dans le même sens ; AREF/FABIAN/WEBER p. 397 vont dans le même sens.</footnote>
Quid de l'application de la clause générale de l'art. 10 al. 1er LDA s'agissant du cas *off chain* ?
En effet, si nous poussons le raisonnement, l'art. 10 al. 2 LDA n'est qu'une liste exemplative,
mais l'art. 10 al. 1er LDA est la clause générale qui prévoit que seul l'auteur « [...] a le droit
exclusif de décider si, quand et de quelle manière son œuvre sera utilisée »<fnref n="194" />. Cette clause
générale a été formulée de telle manière à ce qu'elle puisse couvrir de nouveaux cas
d'applications au cours des différentes évolutions technologiques.

Le cas *off chain* pourrait ainsi être couvert par la clause générale, dans la mesure où la création du NFT est réalisée dans l'objectif de générer un bénéfice économique. Cela tient au fait que la valeur du NFT réside essentiellement dans son actif sous-jacent et non dans le NFT lui-même<fnref n="195" />. Selon JOLLER, PASQUIER et KRAUS, « il n'est pas compatible avec le but de la LDA - soit en particulier d'offrir à l'auteur la faculté de monétiser ses œuvres - de permettre à des tiers de tirer un profit d'œuvres protégées par le droit d'auteur »<fnref n="196" />. Dans ce cas également, il faudrait reconnaître qu'il y a une reproduction de l'œuvre et une mise à disposition de celle-ci. Par conséquent, le tiers qui créerait un NFT avec un actif sous-jacent stocké en dehors de la *blockchain* ne devrait pas non plus pouvoir échapper à l'application de la clause générale<fnref n="197" />.

Afin de prévenir tout litige relatif aux questions traitées ci-dessus, il est recommandé de les prévoir dans un contrat, notamment par le biais d'un *smart contract* même si selon WEBER et comme nous l'avons vu dans la section 1, l'expérience a montré qu'ils ne sont pas la solution la plus adaptée et peuvent régulièrement donner lieu à des litiges<fnref n="198" />.

### 3.4.3 LES DROITS D'AUTEUR LORS DE LA VENTE D'UNE ŒUVRE D'ART NUMÉRIQUE

À présent, il semble pertinent de se questionner sur les droits d'auteur lors d'une vente d'œuvre d'art numérique. L'art. 16 al. 1er LDA dispose que « les droits d'auteur sont cessibles et transmissibles par succession ». Seuls les droits patrimoniaux peuvent être transférés contrairement aux droits moraux qui « sont en principe incessibles du vivant de l'auteur de sorte que leur transfert n'entre pas en ligne de compte lors de la vente d'un NFT »<fnref n="199" />.

À noter que la cession des droits d'auteur selon l'art. 16 al. 1er LDA n'est pas à confondre avec la cession de créance prévue aux articles 164 ss CO en ce sens que « la cession des droits d'auteur est un acte de disposition » comme lors du transfert d'un droit réel. Par conséquent, la bénéficiaire des droits d'auteur en devient titulaire « et peut les faire valoir erga omnes, donc également contre l'auteur de l'œuvre ». De plus, le transfert des droits d'auteur ne requiert aucune forme contrairement à la cession de créance<fnref n="200" />.

<footnote n="194">¹⁹⁴ JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 23 ; WALTER/MARTINOVIC, p. 278 vont dans le même sens.</footnote>

<footnote n="195">¹⁹⁵ JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 23.</footnote>

<footnote n="196">¹⁹⁶ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="197">¹⁹⁷ *Ibid.*, N 25.</footnote>

<footnote n="198">¹⁹⁸ WEBER, Non-Fungible Tokens – A New (Legal) Phenomenon in the Crypto Universe, p. 492.</footnote>

<footnote n="199">¹⁹⁹ DE WERRA/BENAHMOU, p. 25 ; Cette question étant controversée dans la doctrine, nous partons du principe que dans le cadre de ce travail, les droits moraux ou une partie de ceux-ci ne sont pas cessibles ; JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 26 ; Voir TISSOT/KRAUS/SALVADÉ, N 108 au sujet de cette controverse.</footnote>

<footnote n="200">²⁰⁰ *Ibid*.</footnote>
En outre, une autre possibilité dont l'artiste dispose est d'accorder un contrat de licence à l'acheteur, soit un droit d'utilisation sur une partie ou sur tous les droits patrimoniaux<sup>201</sup>. Ainsi, l'acheteur au bénéfice d'un contrat de licence ne disposera pas d'un droit absolu comme dans le cas d'une cession des droits d'auteur au sens de l'art. 16 al. 1<sup>er</sup> LDA mais uniquement d'un droit relatif envers l'artiste. Aucune forme n'est requise pour la conclusion d'un contrat de licence<sup>202</sup>. Au-delà de la théorie, la pratique montre que la délimitation entre la cession des droits d'auteur et le contrat de licence n'est pas claire et la question qui se pose est précisément celle de savoir quels ont été les droits qui ont été transférés<sup>203</sup>.

La distinction entre le contrat de licence et la cession des droits d'auteurs doit se faire selon les règles générales d'interprétation au sens de l'art. 18 CO avec l'interprétation subjective des parties et subsidiairement l'interprétation objective selon le principe de confiance<sup>204</sup>. L'art. 16 al. 3 LDA prévoit que le transfert de propriété de l'œuvre ou une copie de celle-ci n'implique pas le transfert des droits d'auteurs, sauf si le nouveau propriétaire de l'œuvre apporte la preuve qu'ils ont aussi été transférés de manière tacite<sup>205</sup>. Il faut en effet un contrat séparé pour ce qui concerne les droits d'auteur<sup>206</sup>.

De plus, il convient également d'interpréter la délimitation entre la cession des droits d'auteur ou le contrat de licence à la lumière de la règle particulière d'interprétation du droit d'auteur qui est la théorie de la finalité. Cette théorie prévoit qu'en « [...] l'absence de réglementation précise, la cession de droits d'utilisation correspond à l'étendue du droit d'utilisation nécessaire pour atteindre le but poursuivi par la cession » ce qui signifie que lorsqu'un doute subsiste, l'artiste cède uniquement les droits que le but du contrat exige.

Par conséquent, en cas de doute à la question de savoir si les parties à la vente d'une œuvre d'art ont conclu une cession des droits d'auteur ou un contrat de licence, il faut admettre le contrat de licence et non la cession<sup>207</sup>.

### 3.4.3.1 LE TRANSFERT DES DROITS D'AUTEUR LORS DE LA PREMIÈRE VENTE D'UN NFT

Après avoir délimité les règles d'interprétation dans la section 3.4.3, se pose la question de savoir si les droits patrimoniaux sont transférés ou non à l'acheteur d'une œuvre d'art incorporée dans un NFT<sup>208</sup>. Pour rappel, l'art. 16 al. 3 LDA prévoit que le transfert de propriété de l'œuvre ou une copie de celle-ci n'implique pas le transfert des droits d'auteurs mais comme nous l'avons vu ci-dessus, un droit de propriété n'est pas concevable avec un NFT puisqu'il ne peut exister que pour des choses physiques, ce qui n'est pas le cas pour les données<sup>209</sup>.

<footnote n="201"><sup>201</sup> JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 26 ss ; L'art. 16 al. 2 LDA prévoit que l'on peut céder une partie ou tous les droits d'auteur.</footnote>

<footnote n="202"><sup>202</sup> JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 26 ; DE WERRA/BENHAMOU, p. 25.</footnote>

<footnote n="203"><sup>203</sup> *Ibid.* ; *Ibid.*, p. 26.</footnote>

<footnote n="204"><sup>204</sup> Il s'agit en premier lieu de la volonté réelle des parties et en second lieu, la volonté présumée des parties ; JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 28 ; DE WERRA/BENHAMOU, p. 26.</footnote>

<footnote n="205"><sup>205</sup> JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 28.</footnote>

<footnote n="206"><sup>206</sup> TISSOT/KRAUS/SALVADÉ, N 111.</footnote>

<footnote n="207"><sup>207</sup> *Ibid.* ; DE WERRA/BENHAMOU, p. 26 vont dans le même sens.</footnote>

<footnote n="208"><sup>208</sup> JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 29.</footnote>

<footnote n="209"><sup>209</sup> Cf. *supra*, p. 16 ss §3.2.2 ; JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 30 ; WALTER/MARTINOVIC, p. 280.</footnote>
Mais selon JOLLER, PASQUIER et KRAUS, il faudrait étendre l'application de l'art. 16 al. 3 LDA
à la vente de NFTs car « [...] si un transfert des droits d'auteur n'est pas présumé lors du
transfert de la propriété d'une œuvre, on ne voit pas comment le transfert d'un NFT, qui
n'implique aucun transfert de droit de propriété d'un exemplaire de l'œuvre faisant l'objet du
NFT, pourrait permettre une telle présomption »<fnref n="210" />. Afin de déterminer quels sont les droits
d'auteur qui sont conférés ou non à l'acheteur d'un NFT incorporant une œuvre d'art
numérique, les clauses contractuelles sont importantes. Les conditions générales des
plateformes jouent également un rôle fondamental dans cette question d'étendue des droits
d'auteur<fnref n="211" />.

Si nous reprenons celles prévues par Christie's, la plateforme se déresponsabilise complètement
sur l'étendue des droits conférés par un NFT en ce sens qu'il incombe à l'acheteur de « [...] procéder à un examen approfondi du NFT et de son contrat intelligent associé, y compris les droits (le cas échéant) sur l'actif numérique accordés à l'acheteur du NFT [...] »<fnref n="212" />. En outre, toujours selon les conditions générales de vente de Christie's, le vendeur a le droit d'accorder des droits sur l'actif numérique dans le *smart contract*, ce qui démontre que Christie's n'est pas titulaire des droits d'auteurs comme le serait une plateforme exclusive<fnref n="213" />. Les conditions générales précisent encore que seuls les droits prévus par le *smart contract* sont conférés sur l'actif sous-jacent au NFT mais qu'aucun autre droit n'est conféré de manière implicite et qu'en cas de doute, l'acheteur n'a pas le droit de commercialiser l'actif sous-jacent sans l'autorisation préalable de l'artiste<fnref n="214" />.

3.4.3.2 LE TRANSFERT DES DROITS D'AUTEUR SANS CONDITIONS GÉNÉRALES

Nous voyons que la plateforme Christie's ne parle ni d'une éventuelle cession des droits d'auteurs, ni d'un éventuel contrat de licence. Cela peut sembler logique étant donné qu'elle ne dispose pas des droits d'auteur et qu'elle n'en est pas titulaire. Ainsi, elle se limite simplement à mettre en relation l'artiste et l'acheteur tout en se déresponsabilisant sur les questions relatives au transfert des droits afin qu'elle ne soit pas recherchée en cas de litige sur ces questions<fnref n="215" />.

Dans le cas où le *smart contract* ne règle pas la question du transfert des droits d'auteur et que
la plateforme ne le prévoit pas dans ses conditions générales, tel que le cas de Christie's, le juge
devra mettre en œuvre l'interprétation subjective (la volonté réelle des parties) et si nécessaire,
l'interprétation objective (la volonté présumée des parties) selon l'art. 18 CO216. Ce que le juge
devra également faire est de « [...] prendre en compte l'intérêt que les parties portent à la vente
et à l'achat des NFTs » en appliquant la théorie de la finalité que nous avons décrite ci-dessus217.

<footnote n="210">²¹⁰ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="211">211 JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 31 ; AREF/FABIAN/WEBER, p. 398 vont dans le même sens.</footnote>

<footnote n="212">²¹² Les conditions générales de vente de NFTs Christie's, point B (4) let. d.</footnote>

<footnote n="213">²¹³ *Ibid.*, point F (1) let. a ch. 3, JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 31.</footnote>

<footnote n="214">²¹⁴ Les conditions générales de vente de NFTs Christie's, point F (4) let. a.</footnote>

<footnote n="215">215 JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 31.</footnote>

<footnote n="216">216 Nous émettons un doute quant à l'interprétation subjective d'un *smart contract* en ce sens qu'il s'agit d'un code informatique, cf. *supra*, p. 7 §2.1.2.3 ; JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 32.</footnote>

<footnote n="217">²¹⁷ *Ibid.* ; Cf. *supra*, p. 23 ss §3.4.3.</footnote>
Selon la théorie de la finalité, dans le cas d'un NFT qui a pour unique but d'authentifier un actif sous-jacent original, il ne faudrait pas retenir le transfert des droits patrimoniaux. En revanche, dans le cadre des NFTs qui sont « [...] des objets d'investissement conçus pour être revendus facilement à des tiers, les acheteurs de NFTs doivent pouvoir publier des copies de l'œuvre sur des plateformes de ventes ou sur les réseaux sociaux » car le but même du contrat requiert le droit pour l'acheteur du NFT de mettre en avant l'actif sous-jacent<fnref n="218" />. Cependant, l'exposition ou encore la vente d'exemplaires originaux ne constituent pas le but même du contrat et il convient de le prévoir expressément dans le contrat<fnref n="219" />.

Comme nous l'avons vu ci-dessus, en cas de doute sur la question de savoir s'il s'agit d'une cession ou d'un contrat de licence, nous appliquons toujours la théorie de la finalité et il faut « [...] partir du principe que le droit de copier et de publier l'œuvre sous-jacente est transféré à l'acheteur que sous la forme d'une licence (non-exclusive) et non sous la forme d'une cession »<fnref n="220" />. Dans le cas de BEEPLE par exemple, il s'agit clairement d'un objet d'investissement.

### 3.4.3.3 LE TRANSFERT DES DROITS D'AUTEUR AVEC DES CONDITIONS GÉNÉRALES

Dans le cas des plateformes exclusives mettant en vente uniquement des NFTs incorporant des actifs sous-jacents dont elles sont elles-mêmes titulaires des droits d'auteurs, elles accordent en général à l'acheteur d'un NFT un contrat de licence « [...] pour l'utilisation, la reproduction et l'affichage de l'œuvre représentée par le NFT »<fnref n="221" />. La licence est souvent limitée à un usage privé, à savoir non commercial et « [...] à l'exposition de l'œuvre sur une plateforme qui permet la revente du NFT (marchés secondaires (secondary marketplaces) tel que Opensea) ».

Dans certains cas, un usage commercial de l'actif sous-jacent est permis (par exemple le fait de reproduire l'œuvre (qui est l'actif sous-jacent du NFT) sur des t-shirts destinés à la vente) avec notamment un plafond de recettes, mais cela dépendra de ce que prévoient les différentes plateformes<fnref n="222" />.

À relever en dernier lieu, comme nous l'avons vu concernant l'offre relatif à un *smart contract*, les conditions générales imposées par les plateformes peuvent se rapprocher des contrats de consommation contenant des conditions générales<fnref n="223" />. En effet, l'acheteur d'un NFT ne peut ni modifier le contenu du *smart contract* contenant une offre généralement fixe, ni les conditions générales des plateformes<fnref n="224" />. Se pose par conséquent la question de savoir si les mécanismes de protection relatifs aux conditions générales seraient applicables par analogie<fnref n="225" />.

<footnote n="218">²¹⁸ JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 32 ; WALTER/MARTINOVIC, p. 279 vont dans le même sens ; AREF/FABIAN/WEBER, p. 398 vont dans le même sens.</footnote>

<footnote n="219">²¹⁹ JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 32, N 40.</footnote>

<footnote n="220">²²⁰ Cf. *supra*, p. 23 ss §3.4.3 ; *Ibid.*, N 32.</footnote>

<footnote n="221">²²¹ Par exemple les marketplaces tel que *Bored Ape Yacht Club* ou encore *NBA Topshot*.</footnote>

<footnote n="222">²²² JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 31 ; WALTER/MARTINOVIC, p. 279 vont dans le même sens ; WEBER, Non-Fungible Tokens – A New (Legal) Phenomenon in the Crypto Universe, p. 493 va dans le même sens.</footnote>

<footnote n="223">²²³ Cf. *supra*, p. 6 §2.1.2.1.</footnote>

<footnote n="224">²²⁴ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="225">²²⁵ Pour aller plus loin, voir CARRON/BOTTERON, N 81.</footnote>
### 3.4.4 LES DROITS D'AUTEUR LORS DE LA REVENTE D'UNE ŒUVRE D'ART NUMÉRIQUE

Se posent les mêmes questionnements lorsque le NFT est revendu à un tiers. Comment le transfert des droits d'auteur se fait-il lors d'une revente par un détenteur qui n'est pas le créateur du NFT ? Si les droits patrimoniaux ont été transférés au premier acheteur du NFT et qu'ils sont transférables conformément à l'art. 16 al. 1er LDA, il aura généralement la faculté d'en disposer et ainsi pourra les céder<fnref n="226" />. La situation est plus complexe dans le cas où il y a eu la conclusion d'un contrat de licence entre les parties lors de la première vente du NFT<fnref n="227" />. En effet, nous pouvons nous demander s'il est possible de transférer le contrat de licence au tiers lors de la revente ultérieure du NFT.

Le droit suisse ne requiert aucune forme spécifique pour la reprise de contrat mais il faut tout de même l'accord de toutes les parties concernées, à savoir celui de l'artiste, du premier acquéreur et du tiers<fnref n="228" />. Il ne faut pas non plus oublier que l'identification des parties dans le cadre de contrats conclus on chain n'est pas toujours facile car les smart contracts ne donnent pas le nom complet des parties mais uniquement une adresse sous forme de numéros séquentiels<fnref n="229" />. Comment s'assurer dans ce cas que l'artiste de l'actif sous-jacent incorporé dans un NFT a valablement donné son accord ? Une controverse existe quant à la possibilité pour l'artiste de donner son consentement préalable à la reprise du contrat de licence (reprise de contrat en blanc) « [...] par n'importe quel tiers »<fnref n="230" />.

Selon la doctrine, elle « [...] considère qu'un pouvoir contenu dans le contrat est suffisant », en revanche selon un arrêt rendu par le Tribunal cantonal zurichois, le consentement donné à l'avance ne suffit pas car un tiers comme nouveau cocontractant est un élément essentiel du contrat et il devrait y avoir un nouveau consentement a posteriori<fnref n="231" />. Les conditions générales manquent dans la plupart des cas de clarté sur cette question et c'est notamment le cas des conditions générales de Christie's<fnref n="232" />.

En outre, il faut également que le premier acquéreur consente au transfert du contrat de licence auprès d'un tiers pour que celui-ci soit valablement transféré mais en pratique, il est très rare que les parties fassent une déclaration de volonté explicite pour un transfert de contrat de licence. Se pose ainsi la question de savoir si elles ont donné leur accord pour un tel transfert de manière implicite. Par conséquent, il sera très difficile de savoir « [...] si le contrat a valablement été transféré [...] » sauf dans le cas où les 3 parties (l'artiste, le premier acquéreur et le tiers) ont explicitement donné leur consentement<fnref n="233" />.

<footnote n="226">²²⁶ JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 34.</footnote>

<footnote n="227">²²⁷ *Ibid.*, N 35.</footnote>

<footnote n="228">²²⁸ Cf. rapport du Conseil fédéral concernant les bases juridiques pour la *distributed ledger technology* et la *blockchain* en Suisse, p. 63 ; JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 35.</footnote>

<footnote n="229">²²⁹ Cf. *supra*, p. 5 §2.1.1.</footnote>

<footnote n="230">²³⁰ Cf. rapport du Conseil fédéral concernant les bases juridiques pour la *distributed ledger technology* et la *blockchain* en Suisse, p. 63 ; JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 35.</footnote>

<footnote n="231">²³¹ Arrêt du Tribunal cantonal du canton de Zurich LB100081-O/U du 20 décembre 2011, consid. 4.3.1 ; Rapport du Conseil fédéral concernant les bases juridiques pour la *distributed ledger technology* et la *blockchain* en Suisse, p. 63</footnote>

<footnote n="232">²³² JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 35.</footnote>

<footnote n="233">²³³ *Ibid*.</footnote>
Une autre solution intéressante serait que le contrat de licence lui-même prévoit que le premier acquéreur a « [...] le droit de concéder des sous-licences ». Il n'y aurait dès lors pas de transfert du contrat de licence mais uniquement un accord qui permettrait au premier acquéreur de conclure des contrats de sous-licence avec un tiers voulant acheter l'œuvre ultérieurement<sup>234</sup>.

À noter qu'une des particularités du *smart contract* très intéressante pour les artistes est la garantie au créateur de l'œuvre qu'il percevra une part du produit de la revente en cas de ventes ultérieures sur le marché secondaire (des *royalties* ou des redevances)<sup>235</sup>. Du fait du caractère immuable des *smart contracts*, qui en fait une force dans ce cas précis, il participe automatiquement au produit de toutes les reventes ultérieures et cela, de manière illimitée. C'est notamment ce qu'a fait BEEPLE avec son œuvre *Everydays*, en percevant 10% du produit de la revente du NFT<sup>236</sup>. Cela change complétement le modèle traditionnel du marché de l'art pour les artistes car les *smart contracts* leur confèrent des avantages qu'ils n'avaient pas auparavant et ils ont ainsi un réel intérêt sur le marché secondaire. En effet, lorsqu'une œuvre d'art physique est vendue, l'artiste ne percevra plus d'argent dans le cadre de reventes ultérieures, mais avec l'émergence des NFTs et des *smart contracts*, le modèle traditionnel du marché de l'art est complétement bouleversé<sup>237</sup>.

### 3.4.5 LE DROIT DE SUITE

Une question peut également se poser concernant le droit de suite en lien avec les œuvres d'art numériques. Le droit de suite n'a pas été introduit par le législateur suisse mais a été codifié dans la directive européenne 2001/84/CE du 27 septembre 2001 qui permet aux artistes d'œuvres d'art physiques de participer « [...] à la plus-value économique de leurs œuvres, et ceci malgré l'épuisement de leur droit d'auteur »<sup>238</sup>. Ce droit s'inscrit notamment dans le cadre des reventes ultérieures d'œuvres d'art physique, permettant ainsi à l'artiste de recevoir un pourcentage à chacune des reventes successives<sup>239</sup>.

Il est important de différencier les *royalties* dont nous avons parlé dans la section précédente du droit de suite car dans le cadre des *royalties*, il s'agit d'un droit contractuel à disposition des parties et non pas d'un droit appartenant à l'artiste comme le prévoit la directive européenne 2001/84/CE du 27 septembre 2001 à son article 1<sup>er</sup> al. 1<sup>er</sup>. Mais comme pour les *royalties*, les *smart contracts* et la *blockchain* sont des moyens permettant à l'artiste d'une œuvre d'art numérique de prévoir un droit de suite dans le cadre de reventes ultérieures du NFT lorsque celui-ci n'est pas garanti ou pas prévu dans certains pays comme la Suisse par exemple<sup>240</sup>.

<footnote n="234"><sup>234</sup> JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 36.</footnote>

<footnote n="235"><sup>235</sup> AREF/FABIAN/WEBER, p. 390 ; WALTER/MARTINOVIC, p. 279 vont dans le même sens ; WEBER, Non-Fungible Tokens – A New (Legal) Phenomenon in the Crypto Universe, p. 493 va dans le même sens.</footnote>

<footnote n="236"><sup>236</sup> AREF/FABIAN/WEBER, p. 390 ; SCHMID/EHINGER, p. 107 vont dans le même sens.</footnote>

<footnote n="237"><sup>237</sup> Sous réserve du droit de suite, cf. *supra*, p. 28 ss §3.4.5 ; SCHMID/EHINGER, p. 107.</footnote>

<footnote n="238"><sup>238</sup> BARRELET/EGLOFF, p. 88.</footnote>

<footnote n="239"><sup>239</sup> *Ibid.* ; PERROTIN.</footnote>

<footnote n="240"><sup>240</sup> PIGUET.</footnote>
Ainsi, la question qui se pose est celle de savoir si le droit de suite pour les œuvres d'art physiques est transposable aux œuvres d'art numériques. Selon la directive européenne, le droit de suite s'applique dans le cadre de revente « dans lesquels interviennent en tant que vendeurs, acheteurs ou intermédiaires des professionnels du marché de l'art, tels que les salles de vente, les galeries d'art et, d'une manière générale, tout commerçant d'œuvres d'art », concerne « les œuvres d'art originales » telles que définies par l'art. 2 de la directive susmentionnée et est un droit inaliénable de l'auteur<fnref n="241" />.

La qualification « d'œuvres d'art originales » telle que définie à l'art. 2 al. 1er de la directive européenne ne semble pas poser de difficultés particulières en ce qui concerne une œuvre d'art numérique à la condition que celle-ci ait été réalisée par l'artiste lui-même. La question très pertinente liée au droit de suite est surtout celle de déterminer si les plateformes de revente de NFTs peuvent être qualifiées et considérées comme étant des « professionnels du marché de l'art ». Selon DE ROQUEFEUIL, la réponse n'est pas encore fixée<fnref n="242" />. Selon notre point de vue, les plateformes, en particulier celles obligeant les acheteurs à revendre leur(s) NFT(s) sur la même plateforme où ils ont effectué leur premier achat, devraient être considérées comme étant des professionnels du marché de l'art. Cela viserait non seulement à faciliter la mise en œuvre du droit de suite mais aussi à assurer sa bonne application.

En effet, dans le cas où ces plateformes de revente n'étaient pas considérées comme des professionnels du marché de l'art, l'application du droit de suite appartenant à l'artiste pour ses œuvres d'art numérique serait considérablement limité. De plus, comme nous l'avons dit plus haut, la *blockchain* ainsi que les *smart contracts* sont des outils technologiques utiles et efficaces dans l'application du droit de suite. Par conséquent, nous pensons qu'un droit de suite devrait pouvoir être transposé dans le cadre des œuvres d'art numériques.

## 4 CONCLUSION

La tendance médiatique des NFTs et la vente d'œuvres d'art numériques paraît s'essouffler un petit peu depuis 2021, mais il ne faut pas oublier que les questions juridiques y relatives restent pertinentes d'autant plus que de nombreux nouveaux domaines d'activités autour des NFTs vont se développer à moyen et long terme, notamment dans le cadre des métavers<fnref n="243" />. En effet, comme évoqué dans l'introduction des technologies, l'actif sous-jacent d'un NFT ne se limite pas uniquement à une œuvre d'art numérique, mais peut également être tout autre objet tel qu'une créance, des biens, des titres, des objets physiques, des biens numériques intangibles déterminés, et ainsi de suite<fnref n="244" />. De plus, bien que nous observions un ralentissement de cette tendance, son impact pratique majeur réside surtout dans la diminution de la rémunération des artistes par rapport à l'année 2021. C'est sûrement la raison pour laquelle les œuvres d'art numériques, notamment dans le milieu de la presse, font moins l'objet de gros titres<fnref n="245" />.

<footnote n="241">²⁴¹ Art. 1er al. 1er et al. 2 de la directive européenne 2001/84/CE du 27 septembre 2001.</footnote>

<footnote n="242">²⁴² DE ROQUEFEUIL, §5.</footnote>

<footnote n="243">²⁴³ SCHMID/EHINGER, p. 110 ; COSMOVICI va dans le même sens ; JOLLER/PASQUIER/KRAUS, N 38.</footnote>

<footnote n="244">²⁴⁴ Cf. *supra*, p. 2 §1.1.2.</footnote>

<footnote n="245">²⁴⁵ Propos tenus par BOWRING George lors de la conférence du 16 novembre 2023 sur le sujet de l'intelligence artificielle et les NFTs dans le marché de l'art.</footnote>
En revanche, cela ne change rien quant aux questions juridiques pertinentes que soulève ce sujet et pour les futurs développements à venir dans ce domaine florissant.

Une perspective intéressante relevée en particulier par la doctrine allemande est l'incorporation d'un actif physique dans un NFT tel que des anciennes voitures, des yachts, de l'or, des biens immobiliers, des sociétés, etc. car ils permettraient d'acheter et d'échanger des actions plus petites d'un actif physique plus important<fnref n="246" />. Cela signifie que plusieurs NFTs peuvent être créés à partir d'un seul actif physique (par exemple un bien immobilier) et être échangés indépendamment des uns et des autres, de sorte que chaque NFT représente une part de propriété dans le bien immobilier<fnref n="247" />. Cela paraît intéressant mais se pose la question de savoir comment établir un lien entre un NFT qui est une entité intangible et numérique et objet tangible existant dans le monde physique<fnref n="248" />. En effet, STILLER soutient que du point de vue technique, les NFTs sont bien adaptés aux échanges d'actifs sous-jacents numériques. En revanche, dans le contexte des objets physiques, le recours à l'utilisation de NFTs est encore sujet à de nombreuses erreurs et présente par conséquent des risques dans la représentation de l'objet physique dans l'espace numérique<fnref n="249" />.

Par ailleurs, il ne faut pas oublier que les NFTs doivent absolument être distingués de leur(s) actif(s) sous-jacent(s) et qu'ils ne servent pas toujours de certificat d'authenticité pour les œuvres numériques sous-jacentes car il est très difficile de vérifier si la création du NFT a été effectuée par l'artiste lui-même ou un tiers non titulaire des droits relatifs à l'œuvre. Cela met en lumière un problème significatif lié à la technologie blockchain, dans la mesure où son caractère immuable entraîne la falsification des données dès la création du NFT. Ainsi, l'authenticité peut être très difficile à vérifier<fnref n="250" />.

Finalement, nous pouvons relever qu'une certaine insécurité juridique existe autour des questions de propriété d'un NFT et les questions relatives au transfert des droits d'auteur comme le démontre l'exclusion de toute responsabilité de Christie's dans ses conditions générales. Cette insécurité juridique perdurera tant que ces questions n'auront pas été tranchées par les tribunaux.

<footnote n="246">²⁴⁶ SCHMID/EHRINGER, p. 107 ; WEBER, Non-Fungible Tokens – A New (Legal) Phenomenon in the Crypto Universe, p. 488 ss et p. 495 va dans le même sens.</footnote>

<footnote n="247">²⁴⁷ KAULARTZ/SCHMID, p. 299.</footnote>

<footnote n="248">²⁴⁸ Propos issus d'une séance de discussion à la fin de la conférence du 16 novembre 2023 sur le sujet de l'intelligence artificielle et les NFTs dans le marché de l'art.</footnote>

<footnote n="249">²⁴⁹ SPIRIG, p. 140.</footnote>

<footnote n="250">²⁵⁰ AREF/FABIAN/WEBER, p. 399.</footnote>
# BIBLIOGRAPHIE

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