# Innovation. Financement participatif de la recherche (Crowdfunding)

Le financement participatif bouscule assurément les modes de financement traditionnels et institutionnels. Cette source de financement qui permet, par l’intermédiaire de plateformes Web, de mettre en relation des porteurs de projets innovants et le public à qui est proposé de contribuer au financement des projets par un appel à contributions, pose deux questions essentielles abordées par l’ordonnance no 2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif, (JO, 31 mai 2014, p. 9075, JCP E, 2014, act. 417 ; JCP E, 2014, chron. Droit de l’internet, p. 52, obs. S. R.-G.) : celle de la sécurisation des titres financiers des personnes ayant répondu à l’appel et celle du monopole bancaire lorsque la participation du public prend la forme de prêts, rémunérés ou non. L’encadrement du crowdfunding, ou financement participatif a donc vu le jour en France, afin que soient protégées les personnes participant à un tel financement.

Une déclinaison dans le domaine de la recherche scientifique a été, assez naturellement, imaginée : une équipe de chercheurs ou encore, une organisation non gouvernementale, pourrait ainsi proposer au public de participer au financement d’une recherche, évitant alors ainsi de dépendre, au moins en partie et sur ce plan seulement, de leur tutelle. Ce mode de financement de la recherche, qui au demeurant existe déjà (ex. lutte contre le Sida), pose alors deux questions principales, ainsi que le souligne l’avis rendu par le Comité consultatif de déontologie et d’éthique de l’Institut de Recherche pour le Développement (IRD) en juin 2013.

D’une part, le financement de la recherche requiert préalablement une validation des projets par des personnes d’un niveau au moins égal à celui des porteurs d’un projet. Ainsi la régulation du financement permet en principe la régulation de la recherche. Le ­crowdfunding laisse a priori ouverte la question de l’évaluation des projets scientifiques par les pairs. Tel financement ne saurait justifier qu’une recherche soit menée à partir de postulats farfelus ou de données erronées, ou encore en violation de la loi et en dehors des conditions fixées par elle. Les principes et obligations fixées par le Code civil (art. 16-10 à 16-13 C. civ.), le Code de la recherche (art. L. 221-1 et s. C. rech.), le Code pénal (art. 226-26 et s.) et le Code de la santé publique, dont les dispositions demeureraient, en tout état de cause, applicables quelle que soit l’origine ou le financement de la recherche. Aussi, pourrait-on imaginer qu’un projet de recherche soit évalué dans le cadre traditionnel des institutions de recherche avant d’être proposé à un financement participatif. C’est d’ailleurs après validation des projets de recherche par les pairs que sont évalués les projets qui, de longue date, sont financés selon un mode participatif (Téléthon, Sidaction, Ligue contre le cancer, etc.).

D’autre part, l’avis de l’IRD s’interroge sur la nature de l’information diffusée via les plateformes de recherche et met en garde sur les justifications que le chercheur pourrait présenter au grand public pour emporter son adhésion (application thérapeutique, avancée technologique, etc.). Ainsi, à la question de la validation par les pairs succède celle de la communication scientifique et de la fiabilité de la vulgarisation en amont de la recherche, mais aussi en aval de celle-ci (sur ce point, v. A. Robin, « La communication scientifique », in Les grands avis du Comité consultatif national d’éthique, sous la dir. E. Martinez et F. Vialla, LexisNexis, 2013, P. 487-509). Le financement participatif ne doit pas avoir pour effet non plus d’autoriser une diffusion scientifique débridée. À cet égard, et ainsi que nous l’avions rappelé (art. préc.), certains codes de bonne conduite élaborés sous l’égide de la Commission européenne dans l’optique de mettre en place une recherche responsable, avaient d’ailleurs, dans certains domaines (Rec. CE, 7 fév. 2008, C(2008) 424 final, concernant un code de bonne conduite pour une recherche responsable en nanosciences et nanotechnologies) implicitement énoncé des principes de transparence, d’intégrité et d’exhaustivité en matière de diffusion scientifique (art. préc.).

L’avis du comité d’éthique de l’IRD exprime alors l’idée, en vertu d’un principe de précaution évident, qu’un tel mode de financement, s’il devait s’épanouir dans le domaine de la recherche scientifique, ne pourrait venir en substitution des formes actuelles de financement, mais devrait seulement le compléter en marge et à condition d’être validé par un comité ad hoc de l’établissement. Cette position raisonnable et prudente mérite certainement d’être approuvée.

# Valorisation de la recherche et partenariat - Partenariats d’innovation

L’encouragement à l’innovation passe aussi par la facilitation des procédures et des conditions de passation des marchés publics dans le domaine de l’innovation. Ainsi, dans le cadre de la mise en œuvre des directives européennes 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 fév. 2014 sur la passation des marchés publics et 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 fév. 2014 relative à la passation de marché opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, un premier décret a été adopté portant mesures de simplification applicables aux marchés publics (D. no 2014-1097 du 26 sept. 2014, modifiant le Code des marchés publics, ainsi que deux décrets d’application de l’ordonnance no 2005-649 du 6 juin 2005). Il crée un nouveau type de marché public destiné à favoriser la recherche et l’innovation à travers le partenariat public-privé : le partenariat d’innovation. Selon l’art. 7 du décret (nouvel art. 70-1 C. marchés publ.), celui-ci a pour objet « la recherche et le développement, ainsi que l’acquisition de fournitures, services ou travaux innovants qui en sont le résultat ». La définition de travaux innovants donnée à l’alinéa suivant est suffisamment large pour admettre les fournitures, services ou travaux nouveaux et sensiblement améliorés qui répondent à un besoin qui ne peut être satisfait par des fournitures, services ou travaux déjà disponibles sur le marché.

Le décret a pour objectif de faciliter l’accès des entreprises à la commande publique pour les marchés à visée innovante et à aider les acheteurs publics à faire une meilleure utilisation stratégique de leurs marchés pour stimuler l’innovation. Tout d’abord, sur le plan financier, il plafonne les exigences des adjudicateurs s’agissant des capacités financières des candidats. Ainsi, le chiffre d’affaires minimum requis ne peut être plus de deux fois supérieur au montant du marché ou du lot.

Ensuite, sur le plan administratif, les exigences ont, elles aussi, été revues à la baisse : les acheteurs publics ne peuvent plus demander aux entreprises de renseignements qu’ils peuvent obtenir autrement (en particulier par la voie électronique) ou qu’ils auraient déjà demandés aux entreprises lors d’une précédente procédure de marchés publics.

Dans la mesure où les conditions de passation de ces marchés sont plus favorables que celles des marchés qui ne génèrent pas spécialement d’activité innovante, il est précisé, afin d’éviter le contournement des procédures traditionnelles, que la part d’achat de produits, services ou travaux ne doit pas être disproportionnée par rapport à la part de R&D (art. 7 – Nouvel art. 70-2, I, al. 2 C. marchés publ.).

Enfin, le décret contient des dispositions relatives à la propriété intellectuelle et à la gestion de la confidentialité. Ainsi est-il prévu que le partenariat d’innovation devra contenir des clauses de répartition des droits de propriété intellectuelle portant sur les résultats issus de la recherche-développement. Sans plus de précisions, le décret ici renvoie à l’idée que le partenariat aboutira certainement à l’obtention de résultats protégeables par un ou plusieurs droits de propriété intellectuelle, que les partenaires pourront alors revendiquer conjointement. La répartition devrait alors être effectuée comme elle l’est dans d’autres contextes de partenariats (valorisation de la recherche publique ?), c’est-à-dire en fonction des efforts d’investissement de chacun dans la R&D.

De même, concernant la confidentialité, elle doit être observée, dans l’intérêt en particulier des candidats, à tous les stades de la procédure par l’interdiction qui est faite à l’adjudicateur de communiquer les informations dont il a eu connaissance à l’occasion de l’appel d’offres, (sauf autorisation expresse précisant à la fois le principe et les modalités de la diffusion des informations). Toutefois, cette interdiction est affirmée « sans préjudice des dispositions relatives à la communication des documents administratifs ». Référence est indéniablement faite à la loi no 78-753 du 17 juill. 1978, dite loi CADA, qui autorise les personnes à accéder à l’information contenues dans les documents administratifs les concernant.

Valorisation de la recherche et partenariat. Inventions de salariés. Les décisions relatives aux inventions de salariés mettant en cause les établissements publics de recherche sont suffisamment rares pour être notés. On se souvient de la fracassante affaire autour du brevet déposé par le Dr Puech qui avait donné lieu à une décision de la Cour de cassation (Com. 25 avril 2006, n° 04-19.482, Dr Puech c. CNRS : Bull. civ. IV, n° 96 ; D. 2006. 1287, obs. J. Daleau, et 2007. 336, obs. J. Raynard ; JCP E 2006. 2586, obs. Y. Reinhard et 2747, obs. C. Caron ; Pr. ind. 2006. Comm. 62, obs. J. Raynard ; Propr. intell. 2006. 349, obs. B. Warusfel), suivie d’un arrêt du Conseil d’État (CE, 22 févr. 2010, n° 320319, Centre national de la recherche scientifique ; AJDA 2010. 412, et 962, note J.-D. Dreyfus ; PIBD. 2010. 918. III. 295). À cette occasion, où il était question d’attribution des droits sur le brevet, il avait été rappelé qu’en l’absence de contrat de travail, les droits sur l’invention réalisée par le stagiaire ne pouvaient être attribués, en vertu de l’article L. 611-6 CPI, au CNRS, en raison de l’absence de cession du droit au titre en sa faveur, absence que ne pouvait suppléer le règlement intérieur du CNRS. Lorsqu’à l’inverse, un véritable contrat de travail existe entre un chercheur et une structure de recherche, il y a place pour un raisonnement fondé sur l’article L. 611-7 CPI. Dans l’affaire commentée (TGI Paris, 30 janv. 2014, n° 12/07469 : Jurisdata n° 2014-035483), un doctorant avait été recruté, par contrat d’insertion professionnelle, par l’ADER, association ayant pour objet de favoriser le développement de l’enseignement et de la recherche dans les établissements publics de la Région Languedoc-Roussillon et de promouvoir leur collaboration avec les étudiants et les milieux socio-économiques. Pour mener ses recherches, le doctorant avait été placé par l’ADER au sein d’une Unité Mixte de Recherche (CNRS/Université Montpellier 1/Montpellier 2). Avec deux chercheurs du CNRS, le doctorant a contribué à la réalisation d’une invention, donnant lieu à un dépôt de brevet à l’initiative de la société biopharmaceutique Europeptides (par la suite Zentaris AG) conformément au contrat de partenariat qui la liait au CNRS, l’UM 1, l’UM 2 et l’ADER.

N’ayant perçu aucune rémunération à ce titre, contrairement aux deux autres chercheurs (qui étaient agents publics éligibles à la prime d’intéressement), le doctorant inventeur assigne l’ADER aux fins de condamnation en paiement d’une rémunération supplémentaire sur le fondement de l’art. L. 611-7 CPI. Il demande également la communication forcée du cahier de laboratoire afin d’apporter la preuve de sa contribution inventive.

Si le tribunal ne fait pas droit à cette dernière demande tendant à prouver que la part contributive était plus importante que celle qui avait été consentie entre les trois chercheurs, il condamne néanmoins l’ADER au paiement d’une rémunération au profit du salarié et ce, malgré l’absence de déclaration immédiate par le doctorant inventeur de l’existence de l’invention à son employeur (art. L. 611-7 et R. 611-1 CPI). Après avoir dit que la demande de l’inventeur salarié n’était pas prescrite, le délai n’ayant pu commencé à courir puisque la créance n’était pas, en effet, connue du salarié (sur ces questions, v. A. Robin, « Titularité : à propos des inventions de salariés », Grands arrêts de la propriété intellectuelle, sous la dir. M. Vivant, comm. 36, pp. 499-511, Dalloz, 2015), il lui accorde le bénéfice d’une rémunération de 3 000 €, calculée sur la base du salaire perçu par le doctorant et de sa contribution inventive (33 %), l’invention n’ayant pas donné lieu à exploitation en raison de difficultés rencontrées par la société pour la mise sur le marché du produit breveté.

Le fait que l’ADER soit condamnée à payer une rémunération supplémentaire peut interpeler de prime abord, en raison du fait que l’association, qui a pour seule mission de contribuer au financement de la R-D, n’est au final ni titulaire, ni exploitante de l’invention brevetée. La plupart du temps, en effet, le débiteur de la rémunération supplémentaire est à la fois titulaire du brevet et employeur de l’inventeur. Dans le contexte partenarial, les choses sont toutefois plus complexes. La multiplicité des intervenants dans la R-D et la répartition des tâches (financement, hébergement de la mission inventive, gestion) fait que certains inventeurs salariés se trouvent dans l’obligation de déclarer leurs inventions à l’association de gestion (leur employeur), dont la mission n’est de revendiquer ni l’attribution de l’invention à l’égard du salarié, ni le droit au titre à l’égard de ses partenaires. Ceci explique, au passage, que le doctorant inventeur n’ait pas eu le réflexe de déclarer l’invention à son employeur comme le lui commande l’article R. 611-1 CPI, ce qui lui était d’ailleurs reproché en défense par l’association.

Les conséquences sont alors les suivantes : d’un côté, le doctorant inventeur ne peut faire valoir sa contribution inventive auprès des structures de recherche car elles ne sont pas son employeur et ne sont tenues à aucune obligation de rémunération à son égard et, de l’autre, il se voit, le plus souvent, opposer, de la part de son employeur qui ne revendique aucun droit au titre, un refus pour être rémunéré, voire parfois n’est pas reconnu en sa qualité d’inventeur. La situation est relativement fréquente, mais les conflits sont très rarement portés devant les juges, les doctorants préférant alors renoncer à leurs droits. Pourtant, sans aller au contentieux, les doctorants pourraient anticiper les choses en déposant pendant leurs travaux une enveloppe Soleau ou, par la suite, une demande de dépôt de brevet, à condition d’avoir respecté la procédure fixée par les articles L. 611-7 et R. 611-1 CPI obligeant les inventeurs salariés à déclarer leur invention (déclaration accompagnée d’une proposition de classement, art. R. 611-2 CPI) à leur employeur, et à condition que ce dernier n’ait pas donné suite dans le délai légal (l’employeur a quatre mois pour revendiquer l’attribution de l’invention à compter de la date de réception par l’employeur de la déclaration de l’invention, art. R. 611-7 CPI).

La solution retenue par le TGI de Paris prend acte de ce hiatus et de la quasi-clandestinité du doctorant inventeur au regard des droits de propriété intellectuelle, et affirme, de façon logique, l’existence d’une créance de rémunération à la charge de l’employeur pourtant non titulaire du brevet, au profit du doctorant salarié. La solution ne choque pas : le Code de la propriété intellectuelle ne conditionne pas l’octroi d’une rémunération supplémentaire au fait que l’employeur soit titulaire des droits sur l’invention brevetable ou qu’il revendique le droit au titre. En revanche, la rémunération supplémentaire aurait pu être refusée au doctorant inventeur en raison de l’absence de déclaration de l’invention à l’employeur. Mais, les juges expliquent que cette carence de la part du doctorant inventeur est due aux liens particuliers existant entre lui et l’association dont il ne percevait l’autorité que de façon lointaine, puisqu’il effectuait ses travaux de recherche au sein des laboratoires de recherche des établissements partenaires. Cette faute dont la gravité est ainsi expressément relativisée par les juges, ne pouvait justifier, selon eux, qu’il soit privé de la rémunération supplémentaire. Et signe peut-être de la volonté de rétablir un équilibre injustement rompu par l’externalisation de la gestion d’une R-D au sein d’une structure privée, les juges condamnent l’ADER à 8 000 € au titre de l’article 700 CPC.

Valorisation de la recherche et partenariat. Gestion de la propriété intellectuelle entre personnes publiques. La loi du 22 juillet 2013 dite « loi Fioraso » contenait de fortes dispositions en faveur des actions et techniques de valorisation (v. notre préc. chron., « Valorisation, innovation et propriété intellectuelle », Cah. Droit Sciences et Technologies, PUAM/Open Édition, 2014, p. 251-258). Le décret n° 2014-1518 du 16 décembre 2014 relatif au mode de désignation et aux missions du mandataire prévu par l’article L. 533-1 du Code de la recherche vient préciser les modalités de mise en œuvre de la gestion de la propriété intellectuelle entre personnes publiques. Une première initiative avait déjà été prise et avait donné lieu en 2009 à l’adoption du décret n° 2009-645, ainsi que de la circulaire n° 2009-1029 du 14 oct. 2009 (v. F.-X. Fort et A. Robin, « Remarques sur le régime de gestion de la propriété industrielle entre personnes publiques », AJDA, Études, n° 41/2010, p. 2292). L’on pouvait penser que le décret 2014 modifierait le Code de la propriété intellectuelle dans lequel ses dispositions avaient été insérées. Mais l’article R. 611-13 est purement et simplement abrogé sans que les nouvelles dispositions ne soient intégrées dans le Code de la propriété intellectuelle (en revanche, les anciennes sont déplacées plus loin dans le CPI afin de les rendre applicables aux Iles Wallis et Futuna, v. art. R. 811-1-1 CPI). Elles ne sont pas non plus intégrées dans le Code de la recherche, en application duquel elles ont pourtant été adoptées (art. L. 533-1 C. rech.).

Sur le fond, l’objet du décret est d’organiser, pour les brevets pris en copropriété entre plusieurs personnes publiques et privées, la désignation de celle des personnes publiques qui sera chargée de procéder aux opérations de protection et de valorisation des résultats brevetables, et qui sera seule interlocutrice des entreprises partenaires ou tiers au partenariat. Les dispositions de 2014 reprennent les règles de fonctionnement prévues par le décret de 2009 avec l’objectif d’améliorer la valorisation et l’exploitation des résultats de la recherche publique et de fluidifier les relations avec les entreprises.

À certains égards, les dispositions du décret de 2014 présentent les mêmes défauts que celles du décret de 2009 en ne considérant que les innovations brevetables (art. 1er), en excluant comme nous l’avions, à l’époque, relevé, d’autres innovations, protégeables par le droit d’auteur, comme par exemple, le logiciel pourtant très valorisé par les structures de recherche. Le principe du mandat est largement repris (art. 1er). De ce point de vue, le décret va plus loin que son prédécesseur. Ainsi, le mandataire peut-il non seulement représenter, négocier pour le compte des personnes publiques mandantes, mais également signer les contrats d’exploitation (licences) du brevet en copropriété. L’ajout de cette mission est bienvenu, tant les circuits de signature peuvent s’avérer longs et ralentir le processus de valorisation et d’exploitation des inventions brevetées, dans lequel, il faut le rappeler, les entreprises sont impliquées. En outre, le texte gagne en précision par rapport à celui de 2010. Les missions confiées au mandataire sont, en effet, clairement énumérées (art. 2). Outre la négociation et la signature des accords de copropriété sur la demande de brevet prioritaire, ses extensions, sont également prévus la réalisation des actes nécessaires au dépôt de la demande de brevet, au maintien en vigueur des titres, l’exploitation de l’invention brevetée, et enfin l’encaissement et la redistribution des revenus issus de l’exploitation de l’invention brevetée. Le principe du mandat s’accompagne de l’obligation pour le mandataire d’informer les personnes publiques mandantes des actions menées sur l’invention brevetée (art. 3). La définition de l’hébergeur est, en tous points, identique à celle qui avait été retenue par le décret de 2009. L’hébergeur est défini « comme la personne publique qui a l’usage, en tant que propriétaire, locataire ou signataire d’une convention de mise à disposition si elle n’a pas elle-même transmis cet usage à une autre personne par l’intermédiaire d’un bail ou d’une convention, des locaux dans lesquels les tâches comportant une mission inventive, les études ou les recherches ont été réalisées. » La définition d’hébergeur conditionne l’attribution du mandat, lorsque les personnes publiques n’ont pas trouvé d’accord pour désigner ensemble le mandataire. La qualité d’hébergeur n’est pas le seul critère de désignation du mandataire : la personne publique désignée comme mandataire sera celle qui, en plus de revêtir la qualité d’hébergeur, a droit au titre de propriété industrielle, c’est-à-dire soit en vertu d’un contrat, soit en vertu de la loi (en particulier art. L. 611-7 CPI), être candidate pour exercer le mandat, être employeur d’un ou plusieurs agents ayant une part inventive dans l’invention, objet de la demande de brevet d’invention.

Le texte réaffirme, en outre, le fait que le mandat peut être confié à une personne extérieure à la copropriété. La nouveauté réside sans doute dans le fait que la personne peut également être une personne morale de droit privé (art. 4). Seules les personnes publiques étaient mentionnées par le décret de 2009 (anc. art. R. 611-13, II CPI). Sans être nommément désignées, les sociétés d’accélération du transfert de technologies sont visées par le texte pour endosser la mission et la responsabilité de la valorisation des inventions brevetables. Ces sociétés ont été créées lors de la conclusion de la convention du 13 janvier 2011 entre l’État et la Caisse des dépôts et consignations et l’Agence nationale de la recherche relative au programme d’investissements d’avenir (JO, 15 janv. 2011) et ont vocation à regrouper l’ensemble des équipes de valorisation de sites universitaires et à mettre fin au morcellement des structures pour améliorer significativement l’efficacité du transfert de technologies et la valeur économique créée. Elles doivent conduire à une plus forte professionnalisation de la valorisation de la recherche et renforcer les compétences. Elles ont une double mission : participer au financement des phases de maturation des inventions et à l’incubation et à la création de sociétés en réalisant des apports en nature, voire par des apports en numéraire (ceux-ci n’excédant pas 10 000 € par société, et exclusivement au moment de la création de la société) et assurer des services de valorisation auprès des acteurs locaux de la recherche et développement (R-D) qui créent la valeur ajoutée scientifique et technologique. À travers l’ensemble de ces dispositions réglementaires, c’est bien la politique de valorisation de la recherche publique qui se trouve renforcée.

Mars 2015