1 Pour un aperçu sur les évolutions récentes de l’histoire du droit toutes époques confondues, voir (...) 1Nul doute que les Histoires contemporaines du droit, publiées au sein de la collection « Méthodes du droit », aux éditions Dalloz, contribueront à nourrir le débat relatif aux méthodes et à l’identité des historiens du droit. Si un premier coup d’œil rapide peut faire penser que l’ouvrage dont il est question s’apparente à un manuel, une lecture plus attentive balaie cette impression. Le volume se présente en effet non comme l’exposé d’un savoir substantiel figé, mais plutôt comme « un essai de synthèse épistémologique et historiographique » (p. 1) sur les évolutions les plus récentes de l’histoire contemporaine du droit, auxquelles les trois auteurs – Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost et Jean-Louis Halpérin – ont notablement contribué. En ce sens, le volume se signale essentiellement à l’attention des étudiants les plus avancés et des chercheurs. Longtemps demeurée la parente pauvre d’une histoire du droit encline à s’arrêter, pour des raisons idéologiques, à la Révolution française, l’époque contemporaine a, depuis quelques décennies, gagné ses galons, pour devenir un champ de recherche des plus actifs1. Les Histoires contemporaines du droit, comme l’indique le pluriel retenu par l’intitulé, visent à rendre compte de la vitalité et de la diversité des études historico-juridiques post-1789.

2 Jean-Louis Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline : consécration ou repli identi (...) 2Dès l’introduction, les trois auteurs clarifient leur démarche, en affirmant ne proposer « aucune règle méthodologique pour ce qui serait une façon orthodoxe de faire de l’histoire contemporaine du droit » (p. 2). De fait, après avoir fait rage au xixe siècle, les questions épistémologiques sont, ces dernières années, revenues au goût du jour (y compris au plan international) au sein d’une communauté scientifique profondément divisée en plusieurs tendances. En schématisant sans doute beaucoup trop, deux manières de concevoir le rôle de l’historien du droit s’opposent, manifestant la position inconfortable d’une discipline qui, depuis le sectionnement de l’agrégation des facultés de droit en 18962, se trouve regarder tantôt du côté du droit, tantôt du côté de l’histoire.

3 Nicolas Cornu-Thénard et Nicolas Laurent-Bonne, « Enjeux d’une critique fondée sur l’histoire du d (...) 4 Nicolas Laurent-Bonne, « Observations sur la fonction de l’histoire dans la doctrine contemporaine (...) 3D’un côté, en effet, une partie des historiens du droit n’entend s’adresser qu’à ses seuls collègues juristes et s’efforce, dans une perspective généalogique, de retrouver dans le passé les traces ou les origines d’une règle ou d’une institution donnée, quand il ne s’agit pas purement et simplement d’arrimer le passé au présent juridique. Telle est, par exemple, l’ambition de Tribonien. Revue critique de législation et de jurisprudence fondée en 2018, qui se présente comme « une revue critique de droit contemporain qui puise ses arguments dans l’histoire du droit et le droit comparé […] en bravant les différences contextuelles3 ». Cette perspective, empruntant ouvertement la voie d’une histoire du droit « utile » à la compréhension du présent juridique, peut à première vue – bien que ses promoteurs s’en défendent – s’apparenter à une forme d’instrumentalisation de l’histoire, appréhendée comme un gigantesque terrain dans lequel on peut librement opérer une « sélection des arguments juridiques » (p. 16). Si on a pu reprocher à cette façon de voir une certaine forme de décontextualisation, elle séduit en revanche nombre de collègues désireux de ne pas couper leur discipline du droit actuel et avides de retrouver une forme de légitimité dans des facultés de droit qui relèguent volontiers l’histoire du droit au rang de matière dite d’ouverture ou de culture générale. Cette manière de faire, qui est souvent celle de travaux très techniciens (souvent dit « dogmatiques »), fait des historiens du droit de purs juristes, spécialistes du maniement de la règle de droit et défenseurs de l’autonomie de ce dernier. Cette tendance à la décontextualisation conduit fréquemment à des travaux se déployant sur le temps long, cherchant à soumettre la réflexion historienne à l’empire du présent juridique4.

5 Jean-Louis Halpérin, « Pourquoi parler d’une histoire contextuelle du droit ? », Revue d’histoire (...) 6 Nader Hakim, « Histoire du droit et politique : éviter l’affrontement, affronter l’inéluctable », (...) 4À cette façon d’appréhender la discipline s’oppose une autre manière de voir, défendue par ceux pour qui l’histoire du droit, si elle veut cesser de se confondre avec la défense de la tradition, doit se faire socio-histoire ou histoire contextuelle et quitter l’enclos du droit pour dialoguer avec les sciences humaines et sociales5. Comme le relève Nader Hakim, alors que « l’histoire dogmatique est productrice d’ordre, de cohérence et de clarté », l’histoire contextuelle du droit dérange par sa propension à mettre en lumière, en s’attachant à des objets parfois marginaux ou subalternes, « le désordre et les contradictions du discours »6. Sans aller jusqu’à affirmer que l’histoire du droit doit demeurer strictement inactuelle et en partant du principe que l’historien ne peut examiner le passé qu’avec ses lunettes du présent, cette seconde tendance fait le pari d’un internalisme (ou d’un externalisme) modéré. Loin de nier la spécificité des phénomènes juridiques et leur irréductibilité aux faits sociaux, elle s’efforce d’en rendre raison en inscrivant le droit dans son contexte. Il ne s’agit pas de reproduire la vieille antienne du « droit reflet du social », mais plutôt de prendre acte du fait que les juristes inscrivent leurs activités dans (avec ou contre) un certain nombre de configurations politiques, sociales, économiques et intellectuelles qui les déterminent partiellement. La raison juridique vient ainsi puiser à d’autres savoirs (sociologie, histoire, anthropologie, littérature, économie, etc.), qu’elle ingère et retranscrit à sa manière. S’il est incontestable que le droit fonctionne largement de manière hermétique et autoréférentielle, l’histoire du droit – pensent les défenseurs de cette approche – n’a pas à épouser cette posture. Elle est, comme l’anthropologie ou la sociologie juridiques, une science du droit, et, à ce titre, ne peut demeurer internaliste si elle veut proposer une analyse de son objet. Pour rendre compte de la tension entre la rationalité du droit et son extérieur, l’historien du droit peut, avec bénéfice, utiliser les méthodes des sciences humaines et sociales sans pour autant abdiquer son identité et sa maîtrise technique.

Près d’un siècle et demi après la disciplinarisation de l’histoire du droit, cette crise identitaire n’est toujours pas surmontée, suscitant de vives controverses scientifiques conduisant parfois à des répercussions institutionnelles. Sans véritablement discuter frontalement ces questionnements épistémologiques – tel n’est pas l’objet de l’ouvrage –, ce dernier s’inscrit néanmoins pleinement dans ce contexte de questionnements renouvelés, abordés, peut-être trop rapidement, dès l’introduction. Si les auteurs se défendent d’imposer une doxa sur la façon d’écrire l’histoire du droit et s’ils semblent adopter une posture médiane en affirmant plaider pour une histoire qui soit à la fois « une histoire juridique et […] une histoire contextuelle des droits de l’époque contemporaine » (p. 2), ils n’hésitent cependant pas à affirmer, quelques lignes plus loin : « Une histoire contextuelle du droit, toujours consciente de l’intégration du droit dans des configurations sociales, nous paraît pouvoir s’appuyer sur ces réflexions épistémologiques éclairantes pour toutes les sciences sociales » (p. 3).

7 Voir notamment l’ouvrage de Frédéric Audren et Jean-Louis Halpérin, La culture juridique française (...) 6De fait, les trois auteurs comptent parmi les tenants les plus déterminés d’une histoire sociale et culturelle du droit, attentive aux méthodes et à l’épistémologie des autres disciplines7. L’introduction de l’ouvrage, au fond, vise moins à clarifier leur démarche qu’à se défendre de verser dans un sociologisme qui ignorerait l’autonomie et la rationalité propre du droit, posture qui a pu être reprochée au courant auquel ils appartiennent. De son propre aveu, c’est par conséquent un regard « modérément externe » (p. 3) que propose l’ouvrage.

La structure du volume permet de prendre la mesure de tout ce qui le différencie des habituels découpages de la discipline. On y chercherait en vain la description, comme c’est souvent le cas dans les manuels dédiés à l’histoire de telle ou telle branche du droit (histoire du droit de la famille, histoire du droit pénal, histoire du droit administratif, etc.), du contenu des normes à une époque donnée. C’est justement tout le pari des auteurs que de faire éclater les traditionnelles présentations en branches du droit. Les Histoires contemporaines du droit se structurent à l’inverse en quatre parties et seize chapitres, faisant la part belle à la transversalité. Les auteurs, rompus à une interdisciplinarité encore peu usitée dans leur milieu, se saisissent pleinement des évolutions historiographiques et des réflexions méthodologiques des autres disciplines pour en nourrir l’histoire du droit.

La première partie de l’ouvrage, intitulée « Un champ disciplinaire, des modes d’existence », entreprend ainsi d’interroger les échelles d’analyse des historiens du droit. Ainsi, par exemple, dans le sillage d’une histoire globale actuellement très discutée, le premier chapitre questionne la pertinence du cadre national longtemps retenu pour écrire l’histoire du droit. Le second chapitre examine pour sa part la question des régimes d’historicité et fait état du violent combat entre partisans du continuisme et thuriféraires des ruptures. Quant au troisième chapitre, il s’interroge sur les limites chronologiques de cette histoire contemporaine. Cette première partie contribue à lever le voile sur des débats historiographiques souvent peu exposés de manière aussi ouverte, et au sujet desquels il manquait une synthèse.

La seconde partie de l’ouvrage, intitulée « Historiographie plurielle », propose une sélection de thématiques particulièrement travaillées par les historiens contemporanéistes du droit. Le chapitre IV, consacré à l’histoire des normes juridiques, fait par exemple état des dernières recherches consacrées à l’histoire du constitutionnalisme, de la codification ou encore de l’avènement du droit international, tandis que le chapitre V opère un point bienvenu sur l’histoire des professionnels du droit, synthétisant plusieurs décennies de recherches en la matière, sans omettre de s’interroger sur ce qui fait communauté pour les juristes. Le chapitre VI, consacré à l’histoire de la dogmatique juridique, résume les dernières avancées en matière d’histoire de la pensée juridique. Quant au chapitre VII, il esquisse une histoire des usages et des usagers du droit. Cette thématique classique en sociologie du droit gagne à être déclinée au plan historique, tant elle conduit à des voies nouvelles en histoire culturelle du droit (problème de l’acculturation des profanes au droit ou encore des usages militants de celui-ci, par exemple). Le chapitre VIII, consacré à l’examen de « l’histoire politique du droit », porte également la marque de cette histoire contextuelle prônée par les auteurs, en interrogeant l’histoire du socialisme juridique ou encore celle du réalisme américain, soulignant par-là l’absence de neutralité axiologique du droit comme de la science du droit.

La troisième partie, intitulée « Permanences et discontinuités des activités juridiques » est la plus classique. Elle se décline en quatre chapitres synthétisant les principales activités des juristes : juger (chapitre IX), légiférer (chapitre X), administrer (chapitre XI) et enseigner (chapitre XII). Là encore, les auteurs en proposent une utile synthèse, tant les avancées sur chacun de ces points ont été, ces dernières années, très rapides. Pour ne prendre qu’un seul exemple, l’histoire de l’enseignement du droit a connu une ascension fulgurante et il était temps de revenir sur les acquis d’une entreprise collective ayant intégré les leçons de l’histoire et de la sociologie des sciences, tout comme les apports de l’histoire culturelle et sociale. La prosopographie des professeurs de droit, notamment, a permis de sortir d’une vision internaliste des facultés, longtemps envisagées comme les réceptacles passifs de la pensée juridique des « grands juristes », pour mieux restituer les trajectoires personnelles et les contraintes institutionnelles, sociales, économiques ou politiques avec lesquelles les professeurs de droit doivent nécessairement composer.

Enfin, la quatrième partie de l’ouvrage (« Figures du juriste dans l’histoire contemporaine »), sans conteste la plus originale, propose un portrait des juristes des xixe et xxe siècles, dans diverses situations. Là encore, la perspective retenue permet aux auteurs de souligner quelques-uns des champs de recherche les plus novateurs engagés ces dernières années. L’étude du juriste en écrivain (chapitre XIII) est par exemple l’occasion de revenir sur la question de l’écriture du droit, démontrant ainsi combien la prise en compte de l’histoire matérielle des savoirs (histoire de l’édition, histoire des bibliothèques, histoire des manuels et des revues, etc.) a contribué à profondément renouveler cette question classique. Le chapitre XV, intitulé « le juriste en majesté » fait écho à cette problématique de l’écriture en se demandant ce qui fait un « grand » juriste, s’il existe des écoles de pensée en droit ou encore quelle est la place de la controverse dans la fabrique des savoirs juridiques. Le chapitre XIV traite pour sa part du « juriste en expert », analysant de manière fine la particularité si accusée des activités juridiques, à mi-chemin entre science du droit et science de gouvernement. Enfin, le chapitre XVI conclut le volume en questionnant la circulation des savoirs juridiques (une thématique également en plein essor) à travers la figure du « juriste voyageur ».

8 Voir, notamment, Florence Renucci, « Introduction », Clio@Themis. Revue électronique d’histoire du (...) 12En fonction de ses appétences propres, le lecteur pourra, naturellement, trouver certains chapitres plus convaincants que d’autres, voire regretter quelques lacunes, fruit des choix des auteurs. L’ouvrage aurait ainsi pu souligner davantage, par exemple, le dynamisme du champ de l’histoire du droit colonial. Uniquement présent par petites touches, il s’agit pourtant précisément de l’un des champs autorisant le plus clairement un traitement interdisciplinaire du droit. Par ailleurs, l’histoire du droit colonial est l’un des domaines se prêtant le plus au renouvellement de questions aussi centrales que la dynamique centre/périphérie, la coexistence d’ordres juridiques concurrents, l’identification des acteurs de la production des savoirs juridiques ou encore le renouvellement des méthodes des juristes par le biais d’enquêtes de terrain8.

Ce volume, fort de 300 pages de réflexions historiographiques et prospectives, se clôt par un « guide de la recherche » permettant de se repérer et propose également, à la fin de chaque partie, une bibliographie sommaire sur chaque thématique. Essentiel, l’ouvrage l’est à un triple égard. Il l’est tout d’abord par le travail de synthèse fourni par les auteurs qui, même si l’on n’adopte pas leur façon de concevoir l’histoire du droit, restitue de manière précieuse les dernières avancées historiographiques. Il l’est également par les perspectives résolument décloisonnées qu’il adopte, permises par la fréquentation assidue, de la part des trois auteurs, de l’historiographie des autres disciplines. On soulignera en particulier la place occupée dans leur réflexion par les acquis de l’histoire des savoirs et des science studies. Il l’est enfin, et surtout, en ce qu’il contribue à nourrir et vivifier la réflexion épistémologique des juristes-historiens. Cela seul était devenu une urgence.