UNICEUB

ISSN 2236-1677

REVISTA BRASILEIRA DE POLÍTICAS PÚBLICAS
BRAZILIAN JOURNAL OF PUBLIC POLICY

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Les nouvelles alternatives de
la justice administrative en
France: justice prédictive et justice
amiable

The new alternatives of
administrative justice in France:
predictive justice and amicable
agreement

Marie-Odile Diemer

VOLUME 9 • N°1 • ABR • 2019
# Sumário

A DISCRIMINAÇÃO RACIAL NO BRASIL E A ASCENSÃO DO POVO NEGRO: UM OLHAR A PARTIR DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA LUTA PELA CIDADANIA INCLUSIVA ....................................................15
Bruno Mello Correa de Barros e Rita Mara Albrecht

AS MULHERES NO CONTEXTO DA SOCIEDADE DE CLASSES E SUA PARTICIPAÇÃO POLÍTICA NO PROCESSO LEGISLATIVO E EXECUTIVO DO BRASIL: RESTRIÇÕES E DESAFIOS ....................................................35
Rafael Bueno da Rosa Moreira e Marli Marlene Morais da Costa

FACTORES ASOCIADOS A LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN PAREJAS ADOLESCENTES ....................................................56
Maria del Carmen Monreal Gimeno

OS IMPACTOS DAS TECNOLOGIAS DA INFORMAÇÃO NO FLUXO DE PESSOAS: VIOLAÇÕES DA LIBERDADE EM UM MUNDO SECURITIZADO ....................................................................................69
Elias Jacob de Menezes Neto, Jose Luis Bolzan de Morais e Victoria Layze Silva Fausto

EL DELITO DE ENALTECIMIENTO TERRORISTA. ¿INSTRUMENTO DE LUCHA CONTRA EL PELIGROSO DISCURSO DEL ODIO TERRORISTA O MECANISMO REPRESOR DE REPUDIABLES MENSAJES DE RAPEROS, TWITTEROS Y TITIRITEROS? ....................................................................................86
Alfonso Galán Muñoz

AS POLÍTICAS PÚBLICAS E A PROMOÇÃO DA DIGNIDADE: UMA ABORDAGEM NORTEADA PELAS CAPACIDADES (CAPABILITIES APPROACH) PROPOSTAS POR MARTHA NUSSBAUM ....................................................115
Anna Paula Bagetti Zeifert e Janaína Machado Sturza

A INFLUÊNCIA DA MÍDIA PARA O CONSUMO DE TABACO ....................................................................................128
Luís Renato Vedovato e Maria Carolina Gervásio Angelini

¿SON PARTE DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD LOS PRINCIPALES TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS DE LA ONU EN CHILE? DEL TEXTO POSITIVO A LA APLICACIÓN EN TRIBUNALES DE JUSTICIA....................................................................................153
Juan Pablo Díaz Fuenzalida

POTESTAD CALIFICADORA DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES Y PROCEDIMIENTO REGISTRAL ....................................................173
Sebastián Bozzo Hauri e Gonzalo Ruz Lartiga

DESARTICULAÇÃO INTERFEDERATIVA E CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DE PRESTAÇÃO CONTINUADA (BPC) ....................................................................................................................194
Fernanda Soraia Pacheco Costa
A ISONOMIA TRIBUTÁRIA COMO LIMITE À TRIBUTAÇÃO E À CONCESSÃO DE ISENÇÕES FISCAIS, E A INEFETIVIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL DESSAS ISENÇÕES..................................................450

Paulo Alves da Silva Paiva e Alexandre Augusto Batista de Lima

LES NOUVELLES ALTERNATIVES DE LA JUSTICE ADMINISTRATIVE EN FRANCE: JUSTICE PRÉDICTIVE ET JUSTICE AMIABLE ................................................................................................................473

Marie-Odile Diemer

O ESTADO DA LUXÚRIA: A PARÁBOLA DO BMW E A REAL DIMENSÃO DO DEBATE SOBRE A RESERVA DO POSSÍVEL: ESCASSEZ DE RECURSOS OU ORDENAÇÃO DE PRIORIDADES?................................................484

Assis José Couto do Nascimento

O PODER CONSTITUINTE ..................................................................................................................502

José Levi Mello do Amaral Júnior

NORMAS EDITORIAIS..................................................................................................................515

Envio dos trabalhos:..................................................................................................................517
# Les nouvelles alternatives de la justice administrative en France: justice prédictive et justice amiable*

## The new alternatives of administrative justice in France: predictive justice and amicable agreement

Marie-Odile Diemer**

### Résumé

Le contentieux administratif est souvent perçu de manière négative : mi-mant l'automatisme du fonctionnement de l'administration, il ne serait que mécanique et s'intéressant à des questions purement bureaucratiques. Pourtant, le contentieux administratif s'est profondément renouvelé depuis le début des années 2000. C'est notamment grâce à l'essor des modes alterna-tifs de règlement des litiges qui démontrent que le contentieux administratif peut être réglé de manière souple et que la solution négociée doit parfois être préférée à celle qui est imposée. Face à cette transformation de la vision du contentieux administratif, la question se pose également de son adéquation à la justice prédictive.

**Mots-clés:** Amicable agreement, predictive justice, France

### Abstract

Administrative litigation is often perceived negatively: miming the auto-matism of administrative functioning, it is suspected to be only mechanical and interested in purely bureaucratic questions. However, French adminis-trative litigation has been deeply renewed since the beginning of the 2000s. It is notably thanks to the rise of alternative dispute resolution methods that administrative litigation can be settled flexibly and that the negotiated solution must sometimes be preferred to the imposed one. Faced with this transformation in the vision of administrative litigation, the question also arises of its adequacy to predictive justice.

**Palavras-chave:** Justiça amigável, justiça preditiva

L'altérité est caractéristique de ce qui est autre. Le terme provient du latin *alteritas* qui signifie la différence. L'altérité contentieuse renvoie alors aux mé-thodes différentes qui peuvent exister pour régler les litiges. Pour résoudre tous différends, le réflexe contentieux s'assimile au réflexe juridictionnel de la part de tout justiciable. La recherche d'une solution juridique, avec force de vérité légale, ne peut en effet résulter intuitivement, instinctivement et surtout légalement qu'uniquement du travail du juge. Cette vision statique de la fonction de juger, a, depuis quelques années, mutée. Apparaissent alors

<footnote>* Auteur invité / Guest author / Autor con-vidado</footnote>

<footnote>** Maître de conférences de droit public, Uni-versité Côte d'Azur, Faculté de droit et de sci-ences politiques, CERDACFF (EA 7267). Email: marieodile.diemer@yahoo.fr</footnote>
les alternatives suivantes : soit la méthode change, soit l'interlocuteur change. Ainsi, soit le juge dit le droit en recourant à des méthodes différentes, soit le droit peut être dit en dehors du juge.

Ces alternatives renvoient ainsi à deux innovations majeures du contentieux : la justice prédictive et la justice amiable. Imprégnées de l'essence même de la justice, à savoir rendre à chacun ce qui lui est dû, elles renouvel lent profondément l'image traditionnelle de la fonction de juger<fnref n="1" />.

Ainsi, la justice prédictive, encore en construction en droit public<fnref n="2" />, consiste à ce que le juge puisse re-
courir aux nouvelles technologies pour trouver une solution juridique idoine. Issu de l'effervescence autour
de l'avènement de l'intelligence artificielle, le concept de justice prédictive met en scène des algorithmes
capables de «prédire» la solution juridique qui sera rendue au regard de l'ensemble de la jurisprudence qui
correspond à un problème juridique déjà soulevé par plusieurs litiges passés. La méthode de travail de tous
les acteurs du droit en est ainsi transformée.

La justice amiable, quant à elle, incite à renouveler la relation entre les deux parties en litige en les invitant
à discuter et négocier en dehors du carcan d'une salle d'audience et donc du juge<fnref n="3" />.

Dans les deux cas, le juge semble dépossédé de son office classique. Ces deux innovations font ainsi
poser la question suivante : le juge est-il substituable ?

Au regard des définitions globales données, le juge est effectivement substitué intellectuellement, puis-
que sa réflexion juridique est devancée, voire amputée dans le cadre de la justice prédictive. Concernant la
justice amiable, le juge est substitué physiquement puisqu’il perd le monopole dont il disposait pour résou-
dre des litiges bien qu’il conserve le monopole pour dire le droit.

Les problématiques de l'altérité des méthodes et de l'alternative à la justice traditionnelle se posent en des
termes particuliers concernant le juge administratif<fnref n="4" />.

En effet, l'altérité est au cœur des origines mêmes de la juridiction administrative<fnref n="5" />. Justice autre par essen-
ce, vis-à-vis du juge civil, et au regard de la nature des litiges qu'elle a à trancher, elle a d'ailleurs concouru à la
naissance d'un droit administratif autonome. Paradoxalement, l'altérité est refusée concernant la création et
le fonctionnement même du contentieux administratif. Le juge administratif bénéficie ainsi d'un monopole
dans la construction du droit administratif, lui permettant d'être affublé de la qualité de jurislateur selon les
mots du Professeur Chapus<fnref n="6" />. Les raisonnements, les méthodes, les notions propres qu'il a développés tout
au long du XXème siècle paraissent ainsi à l'abri de toute idée de substitution, que ce soit sur le fond ou
vis-à-vis de l'organe qui les crée.

Les situations craintes d'un juge qui serait secondé par les nouvelles technologies ou repoussé par
l'avènement des modes amiables semblent donc relever de la fiction<fnref n="7" />.

Pourtant, le juge administratif a peu à peu dû se plier à l'immersion de ces nouvelles techniques et techno-
logies sans toutefois être étouffé sous leurs poids. Si le mythe de Prométhée a traversé les âges et les activités
humaines pour devenir réalité, il ne peut totalement inonder le cœur du fonctionnement de la justice. Un logi-
ciel ne peut pas se substituer à la dure réalité du métier du juge. Le travail de réflexion du juge est ainsi sauvé.

En parallèle, le mode amiable, qui aura pourtant été marginalisé tout au long des XIXème et XXème
siècle en droit public, a fini par s'imposer dans la pratique et dans les textes. La conciliation, la transaction

<footnote n="1">¹ M. Clément, «Algorithmes au service du juge administratif, peut-on en rester maitres ?», *AJDA* 2017, p. 2453.</footnote>

<footnote n="2">² J.-B. Ducercq, «Les algorithmes en procès», *RFDA* 2018, p. 131.</footnote>

<footnote n="3">³ C. Jarrosson, « Les modes alternatifs de règlement des conflits : présentation générale », R.I.D.C., 1997/49, n° 2, pp. 325-345.</footnote>

<footnote n="4">⁴ J.-B. Auby, «Le droit administratif face aux défis du numérique», *AJDA* 2018, p. 835.</footnote>

<footnote n="5">⁵ A.-L. Girard, «Régler autrement les conflits avec l'administration : quelques enseignements de l'histoire», in *Les modes alternatifs de règlement des litiges en droit administratif* (dir. A. Claeys, A.-L. Girard), Presses Universitaires de Poitiers, Actes et colloques, juin 2018.</footnote>

<footnote n="6">⁶ D'autres auteurs ont pu employer la formule de « légisprudence », T. Revet, « La légisprudence », in Mélanges en l'honneur de Philippe Malaurie : liber amicorum, Défrenois, 2005, p. 377</footnote>

<footnote n="7">⁷ F. Melleray, «La justice administrative doit-elle craindre la justice prédictive ?», *AJDA* 2018, p. 131.</footnote>
ou la médiation cohabitent désormais avec la juridiction administrative au sein même du Code de justice administrative<fnref n="8" />.

L'inclination qu'ont les juristes pour la science-fiction, et la fascination du pire qu'elle fait naître, doivent alors être mises de côté. Si l'alternative juridictionnelle est désormais un fait, il faut particulièrement s'intéresser à ses modalités, aux efforts que doit faire le juge pour s'y adapter.

Les impératifs économiques, devant la somme de litige à traiter font d'ailleurs de ces alternatives des évènements attendus. Il faut cependant qu'elles soient bien encadrées et expliquées pour faire d'elles réellement des évènements bienvenus. Les exigences de respect de l'ordre public notamment dans le champ du droit administratif ne peuvent être négligées.

Le juge n'est ainsi pas substitué mais accompagné par ces nouvelles méthodes tout autant qu'il peut les accompagner.

Le succès des modes alternatifs de règlement des litiges, par exemple, ne peut s'abstraire de l'aide des magistrats qui peuvent l'initier, les promouvoir et plus généralement les encourager.

Dans cette perspective, l'assistance technologique n'est pas plus une alternative substitutive au travail du juge.

Pourtant, numérique, prouesses technologiques et modes alternatifs de règlement des litiges peuvent également se combiner. Le développement des modes alternatifs en ligne est en effet une synthèse de ces nouvelles formes de justice alliant dématérialisation par le biais de plateformes en ligne et nouvelles voies de justice<fnref n="9" />. Cette nouvelle combinaison rend peut-être fragile l'affirmation du maintien prioritaire du juge dans son rôle de règlement des litiges. Toutefois, en dépit de l'essor de ces nouvelles techniques, le juge reste pour le moment la voie principale pour trouver une solution juridique avec force de chose jugée, et ce, d'autant plus dans le domaine des litiges relevant de la puissance publique.

Le juge administratif garde donc toute sa place dans le traitement des litiges administratifs. Toutefois, ce monopole historique doit faire une place aux modes amiables de règlement des litiges et ses méthodes peuvent se renouveler, voire s'améliorer grâce aux traitements algorithmiques. L'alternative technologique et techniques doivent toutes deux être encadrées mais surtout aiguillonnées. Le juge peut ainsi rester le pilote principal des grandes décisions jurisprudentielles du droit administratif en accueillant progressivement en son sein les impératifs du numérique qui peuvent s'avérer complémentaires.

# 1 L'alternative technologique, une justice prédictive administrative mesurée.

Lorsque ses matériaux sont faits d'hypothèses et de suppositions, la justice prédictive doit certainement être négligée et, en tous cas, être reléguée au domaine de la science-fiction. Lorsque son contenu est immédiatement perceptible et appréhendable, alors la justice prédictive doit être étudiée<fnref n="10" />. Si les néologismes affluent en la matière, à l'instar de *l'Open Data* et des *legaltech*, le juriste doit rester prudent. L'avènement de

<footnote n="8">⁸ Pour un panorama complet de ces modes alternatifs, voir : F. Ducarouge, « Le juge administratif et les modes alternatifs de règlement des conflits », R.F.D.A., 1996, p. 86 ; G. Keromnes, « Les modes alternatifs de règlement amiable des litiges en matière administrative », Gaç. Pal., 25 février 1997, p. 2 ; Conseil d'Etat, Régler autrement les conflits, Etude du Conseil d'Etat, La Documentation Française, 1993 ; Pour des études plus spécifiques : G. Chavrier, « Réflexions sur la transaction administrative », R.F.D.A., 2000, p. 548 ; J.-M. LeGars, « Conciliation et médiation en matière administrative », A.J.D.A., 2000, p. 507 ; G. Eveillard, «La transaction administrative», RFDA 2018, p.829 ; P. Gadagnes, «La médiation administrative», AJDA 2018, p. 2334.</footnote>

<footnote n="9">⁹ R. Carayol, «Et si la médiation était le coeur de l'innovation numérique ?», Gaç. Pal., 7 mai 2019, p. 12.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Y. Meneceur, « Quel avenir pour la « justice prédictive » ? Enjeux et limites des algorithmes d'anticipation des décisions de justice », JCP éd. G., 12 février 2018, 190</footnote>
l'intelligence artificielle dans le monde juridique ne doit pas faire perdre de vue l'essence même de la justice et la préservation des droits des justiciables. En tant qu'aide à la prise de décision juridictionnelle, la justice prédictive se présente comme un outil indispensable. En tant que substitution à la décision du juge, elle se présente comme une évolution impensable.

## 1.1 L'aide à la décision, un outil indispensable

Bénéficiant toujours d'une longueur d'avance, la justice prédictive fait l'objet d'un nombre incalculable d'études en droit privé, et a ainsi permis d'alimenter bon nombre de colloques ou d'ouvrages en la matière<fnref n="11" />. En droit public, son étude se fait plus discrète<fnref n="12" />.

Telle qu'elle a souvent été présentée, elle peut en effet faire peur et soulever un bon nombre d'inquiétudes. En tant que justice substitutive elle rivalise avec les grands noms de la science-fiction. En tant qu'outil d'aide à la décision, elle est plus acceptable même si balgorithme reste une énigme pour le juriste<fnref n="13" />.

Il faut alors se détacher de la « justice prédictive » telle qu'elle est entendue en son sens strict, qui incite à fantasmer sur l'avènement d'un juge-robot, appliquant mécaniquement un texte à un litige type, ou une solution type à un domaine identifié. Il faut en effet plutôt la rattacher aux nouvelles technologies qui émergent au sein de la justice. Ainsi entendue, la justice numérique, algorithmique ou digitale<fnref n="14" />, selon les divers noms dont on l'affuble, n'est pas totalement inconnue du droit administratif. L'algorithme en soi n'est d'ailleurs pas ignoré des services administratifs puisque l'administration peut désormais prendre des décisions en se basant sur des algorithmes<fnref n="15" />.

Surtout, à l'image de Monsieur Jourdain qui faisait de la prose sans le savoir, les éléments technologiques d'aide à la décision existent déjà. Ils ne constituent pas des logiciels à part entière qui rendent une décision toute prête mais un important nombre de sources et de ressources numériques permettent au juriste et au juge de s'informer sur un domaine précis et d'éclairer et guider son raisonnement juridique.

D'abord, les sites Internet, à l'instar de *Légifrance* ou de la base de recherche rattachée au Conseil d'État qu'est la bien nommée *Ariane*, permettent en effet de disposer d'une base de données jurisprudentielles et doctrinales capitale. A cet égard, les conclusions des rapporteurs publics qui sont disponibles sur *Ariane*, sont des éléments particulièrement précieux pour tout juriste. Ces conclusions, au delà de préconiser une solution au litige en cause, fournissent des repères indispensables à ses lecteurs, en rassemblant la jurisprudence utile sur le sujet et les grands raisonnements doctrinaux qui ont pu être développés. Les magistrats administratifs et les membres du Conseil d'État disposent au surplus d'une base de données plus complète grâce à l'intranet des juridictions administratives qui leur permettent de connaître également des jugements des tribunaux administratifs, souvent et malheureusement inaccessibles pour le juriste *lambda*.

De plus, la numérisation d'un certain nombre de revues ou d'ouvrages grâce à *Gallica*, et la diffusion des numéros de revues plus récentes grâce à la dématérialisation des grands éditeurs juridiques comme *Dalloz* ou *Lexis360* permettent d'avoir accès à un incalculable nombre d'articles et d'études, voire d'ouvrages.

La connaissance juridique est donc clairement améliorée, et si l'on peut dire « augmentée » grâce aux nouvelles technologies. Cependant, cette toile de connaissance que constituent les nombreux sites juridiques rappelés, démontre que la justice est alors plus « quantitative » que « prédictive » puisqu'elle permet juste d'accumuler des informations sur le sujet. Elle se révèle alors comme une justice indicative, fourmillant

<footnote n="11">¹¹ B. Dondero, «Justice prédictive : la fin de l'aléa judiciaire ?», D., 2017, p.532; F. Rouvière, «La justice prédictive, version moderne de la boule de cristal ?» *RTDciv.*, 2017, p. 527.</footnote>

<footnote n="12">¹² J.-M. Sauvé, «La justice prédictive», Discours du 18 février 2018.</footnote>

<footnote n="13">¹³ E. Mouriesse, «L'opacité des algorithmes et la transparence administrative», *RFDA* 2019, p. 45.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ A. Garapon, J. Lassègue, *Justice digitale*, PUF, 2018.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ J.-B. Duclercq, «Le droit public à l'ère des algorithmes», *RDP*, 2017, p. 1401.</footnote>
d'indices mais se révélant comme un véritable puzzle pour déterminer une solution juridique. Cet ensemble de connaissance est pourtant la base indispensable au développement du raisonnement juridique. Le juriste peut également raisonner par analogie, en effectuant des recherches sur un domaine similaire, et ce, grâce à sa formation propre. Un algorithme aura en effet du mal à effectuer ce raisonnement par analogie, ou à effectuer un raisonnement déductif qui peut résulter d'une lecture doctrinale ou même de tout autre domaine. Quel juriste n'a en effet pas élaboré un raisonnement en lisant un livre, en regardant un film parfois dans des domaines tout à fait étrangers au domaine juridique ?

Lorsque l'algorithme est utilisé pour faciliter les recherches, pour permettre de comparer avec d'autres décisions, alors la nouvelle technologie devient utile. Si elle demeure dans une fonction purement prédictive, à savoir révéler les chances de succès d'un litige ou fournir une décision type, elle n'a alors plus de rapport avec ce que signifie la justice et n'a finalement que peu d'utilités. L'utilité est en effet à court terme. Connaitre les chances de succès d'un litige peut être intéressant dans l'immédiat mais il n'empêchera pas l'avocat ou le juge de faire l'effort de rédaction d'un mémoire et d'une décision.

Qu'elle soit informative ou prédictive, la justice numérique demeure un outil supplémentaire d'aide à la décision et non de substitution de la décision, qui risque évidemment de figer l'état du droit, et scléroser l'intelligence biologique du juriste.

## 1.2 La substitution de la décision, une évolution impensable

La mise en place officielle des logiciels de justice prédictive au sein des juridictions administratives conduirait en réalité à une mort programmée du juge administratif<fnref n="16" />. Dans leurs prises de notes, les étudiants ont souvent l'habitude de noter « JA » qui correspond à « juge administratif ». Devront-ils maintenant noter JA pour juge artificiel ou juge algorithmique ?

Le juge administratif serait-il ainsi voué à disparaître ? Cette question redondante depuis des décennies est toute l'histoire du juge administratif ou plutôt de ses détracteurs, qui voudraient le supprimer, ou au mieux le mouler et l'incorporer dans l'ordre juridictionnel judiciaire<fnref n="17" />. Mais les raisons soulevées ne sont pas à rechercher du côté des nouvelles technologies. Les soupçons de partialité - relents tenaces des siècles passés-, les difficultés de répartition de compétence entre les deux ordres juridictionnels, les éventuels dénis de justice ou les différences d'appréciation dans des domaines communs avec le juge judiciaire sont des arguments toujours avancés et pourtant bien éculés. Le juge administratif est constitutionnellement protégé<fnref n="18" /> et il n'a plus à se justifier, tant son office s'est perfectionné.

Aujourd'hui, le numérique se présente comme un nouveau défi concernant son fonctionnement, voire une menace qui peut peser sur le juge. Pourtant, la justice prédictive incluant numérique et calculs mathématiques apparaît à première vue comme bénéfique.

À cet égard, comment le numérique pourrait-il être à l'origine d'une disparition du juge administratif alors qu'il se présente pour le moment comme une véritable plus-value nécessaire à son fonctionnement ? Ainsi, outre la somme des sites contenant les ressources jurisprudentielles utiles, c'est bien le phénomène de dématérialisation des procédures qui s'analyse comme une révolution du contentieux administratif<fnref n="19" />. Ainsi, la méthode de transmission des dossiers à la juridiction administrative, avec l'apparition de *Télérecours*, désormais étendu aux citoyens, apparaît comme une évolution majeure des techniques du contentieux ad-

<footnote n="16">¹⁶ En référence au colloque «L'obsolescence programmée du juge», dir. S. Amrani-Mekki, ENM Paris, 5 octobre 2018.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ B. Louvel, «Pour l'unité de juridiction», 25 juillet 2017, site de la Cour de Cassation.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ Cons. Constit, 23 janvier 1987, n° 86-224 DC, *Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence*.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ Cette dématérialisation s'immisce au sein des administrations et au sein des juridictions. Voir La dématérialisation des procédures (dir. S. Renard), Mare et Martin, 2017; F. Poulet, «La justice administrative de demain selon les décrets du 2 novembre 2016», *AJDA*, 2017, p. 279.</footnote>
ministratif<fnref n="20" />.

Si l'on ajoute l'élément chiffré et mathématique aux décisions de justice, l'on constate que c'est justement un exercice auquel les praticiens de l'ordre administratif aiment beaucoup se plier. Des bilans, des rapports et des colloques sur l'avenir de la justice administrative en prenant éternellement comme point de repère les lois de 1995 (qui reconnaît un pouvoir d'injonction) et de 2000 (qui perfectionne les référés en créant un référé-liberté) permettent de bien comprendre comment la juridiction administrative fonctionne ou devrait fonctionner<fnref n="21" />.

Toutefois le maintien du terme de justice prédictive enchaîne les esprits dans le fantasme du juge robot<fnref n="22" />.

Certes cela alimente les romans, les films et les séries, mais l'on peut d'ores et déjà les mettre de côté. Un robot, humanoïde, qui se chargerait de rendre la justice, débarrassé des biais émotionnels ou qui ne pourraient que les imiter et non les ressentir est impossible à mettre en place<fnref n="23" />. La crise de confiance auquel le juge doit constamment faire face ne s'améliorerait certainement pas si ce juge était une machine. La crainte plus concrète est l'avènement d'un juge, certes humain, mais « automate ». Si une décision était déjà rédigée et le raisonnement prémâché en fonction des considérants classiques dans la matière donnée, avec des phrases stéréotypées : le juge se contenterait alors d'infirmer ou de confirmer la décision présentée devant lui. Même en conservant une apparence humaine, sa tâche serait alors rendue mécanique et automatique, sans esprit de justice profonde. Une justice en réalité « administrativée », formatée, et qui donnerait une autre dimension au célèbre adage « juger c'est encore administrer ».

Il n'y aurait ainsi plus de place pour la logique juridique, le raisonnement juridique ou analogique. Les arrets « photocopies » fleuriraient alors que la jurisprudence ne fonctionne jamais en un système clos. Elle n'est jamais et uniquement la résultante des seules décisions passées. La causalité d'une décision de justice implique la prise en compte de contextes normatifs, social et sociétal, médiatique, politique, voire écologique ou artistique. Dépourvue de tout ce contexte qui fait la richesse de la décision de justice, elle perdrait de son intérêt et de l'intérêt même des audiences, pourtant capitale dans la prise de décision.

La décision justice est ainsi une œuvre humaine fabriquée par un raisonnement fait de plusieurs interactions causales. La standardisation est rejetée depuis longtemps, l'essor d'une justice prédictive telle qu'elle est fantasmée ne ferait que la renforcer en figeant la jurisprudence et en figeant l'esprit du juge qui ne connaîtrait plus jamais la stimulation intellectuelle du raisonnement juridique, pourtant parfaitement nécessaire pour innover.

L'essor de la justice prédictive doit donc se garder de tout fantasme<fnref n="24" />. De surcroît, toute nouveauté technologique a forcément été accompagnée de la crainte de la disparition de ce qu'elle est censée remplacer : les liseuses numériques prédisaient la mort du livre, les plateformes numériques de films prédisait la mort du cinéma, ou encore l'essor des MOOC<fnref n="25" /> faisait craindre la mort du cours magistral. Et pourtant.... Il y a donc plutôt transformation que disparition ou totale annihilation lorsqu'il y a innovation.

Dans un colloque sur la justice prédictive<fnref n="26" />, Mathias Guyomar a justement fini son intervention en citant Jèze (qui pourtant était loin de connaître le numérique) et cette partie peut être close de la même manière en

<footnote n="20">²⁰ C. Vinet, «Le partage des rôles dans le maniement de Télérecours», *AJDA*, 2019, p. 42.</footnote>

<footnote n="21">²¹ La question est redondante depuis longtemps. Voir par exemple L. Cohen-Tanugi, «L'avenir de la justice administrative», Pouvoirs, n° 46, septembre 1988, p. 13 ou plus proche de nous les nombreuses interventions de B. Stirn comme par exemple : «Structure, magistrats et procédures : les transformations de la justice administrative», discours du 13 octobre 2017. (disponible sur le site du Conseil d'Etat).</footnote>

<footnote n="22">²² T. Coustet, «La réalité derrière le fantasme de la justice robot», *Dalloz Actualités*, 15 avril 2019.</footnote>

<footnote n="23">²³ M.-C. Lasserre, “L’intelligence artificielle au service du droit : la justice prédictive, la justice du futur ? », P. Aff., 30 juin 2017.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ A. Garapon, « Les enjeux de la justice prédictive », *JCP G 2017.*, 806.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ L'acronyme signifie *Massive Open Online Course* qui permet de diffuser des cours par le biais d'Internet.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ M. Guyomar, «Justice prédictive et accès au juge», Actes du colloque sur la justice prédictive, Dalloz, Thème et commentaires, octobre 2018.</footnote>
empruntant la même citation : « C'est un point qui ne doit jamais être perdu de vue, que le Droit n'est pas un recueil de formules pour la solution de problèmes de mathématiques et de logique pure, Le théoricien ne doit jamais oublier que le Droit sert à résoudre des problèmes sociaux, économiques, politiques, et c'est la vie qui les pose »<fnref n="27" />. Quel algorithme serait ainsi capable de mimer l'esprit juridique et les subtilités du raisonnement humain ? L'issue de ce chemin que certains voudraient emprunter est alors encore très loin...

Au terme de cette première partie, la véritable question qui se pose est de savoir si au final on ne cherche pas à se débarrasser de la manière dont le juge, juge en développant ces nouvelles technologies. Ce sont ainsi des problématiques plus profondes qui doivent être étudiées. Les décisions du juge administratif sont-elles par exemple suffisamment et bien motivées ? À cela, une réponse radicale qui consisterait à se débarrasser du juge serait totalement inopportune. La déjudiciarisation est pourtant particulièrement recherchée dans de nombreuses lois depuis quelques années, mais à la faveur des réformes de droit privé<fnref n="28" />. Le droit administratif en semble préservé. Il n'est cependant pas préservé des débats sur la motivation des décisions, sur la manière dont la voix du justiciable est prise en compte. À cet égard, l'essor des modes alternatifs de règlement des litiges en droit administratif est une réponse plus appropriée à ces nouvelles questions.

## 2 L'alternative amiable, une forme de justice nouvelle à encourager

Si la justice devient trop prévisible, alors le justiciable s'en détachera. La rencontre, la discussion et la négociation pourront ainsi mieux s'épanouir en dehors du cadre du prétoire et des règles processuelles contraignantes. Cependant, malgré l'existence ancienne de la conciliation et de la transaction dans le champ du droit administratif, les MARL (modes alternatifs de règlement des litiges) ont eu particulièrement du mal à s'imposer et s'épanouir auprès et en dehors du juge administratif<fnref n="29" />. Ce n'est que depuis peu de temps qu'ils font l'objet d'un engouement particulièrement virulent et de références textuelles stables. Cependant cet essor grandissant souffre encore d'un encadrement juridique insuffisant.

### 2.1 L'essor des MARL en droit administratif, un phénomène récent

Les acronymes concernant ceux que l'on appelle les MARL fleurissent. Les Mard (le D signifie « différend»), Marc (le C signifie conflit), Marl (le L signifie litige) qui impliquent un degré de conflit différent dans leur dénomination désignent en réalité tous le même processus structuré de négociation mis à la disposition des parties lorsque ces dernières ne sont pas d'accord.

Le mode amiable est soit conventionnel, c'est à dire à l'initiative des parties, et qui peut se retrouver formalisé dans un contrat, ou institutionnel et donc clairement identifié au sein d'une structure administrative. À cet égard, le droit administratif ne néglige pas les médiateurs<fnref n="30" /> et il existe d'ailleurs de nombreux conciliateurs en droit public comme les conciliateurs fiscaux départementaux ou l'existence de comités de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics.

Dans cette perspective, le tiers-médiateur ou le tiers-juge est longtemps resté, aux yeux du droit public, un tiers identifié, compétent, connu. Le tiers qui ne disposerait pas de cette qualité a ainsi été négligé par le droit public. À cet égard, c'est particulièrement le procédé transactionnel, pourtant autorisé, et particulièrement encouragé<fnref n="31" /> qui a pu souffrir de ce manque d'un tiers dans la procédure. La transaction est en

<footnote n="27">²⁷ G. Jèze, « De l'utilité pratique des études théoriques de jurisprudence », RDP, 1914, p. 313.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ LOI n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ Les MARL font d'ailleurs l'objet d'innombrables études en droit privé : L. Cadiet, « Panorama des modes alternatifs de règlement des litiges », *Ritsumeikan Law Review*, n° 28, 2011, p. 151; L. Cadiet, T. Clay, *Les modes alternatifs de règlement des conflits*, Dalloz, 2017.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ A cet égard existait le Médiateur de la République, créée en 1973 et remplacé en 2011 par le Défenseur des droits.</footnote>

<footnote n="31">³¹ Circulaire du 6 février 1995 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits, J.O.R.F.,</footnote>
effet un contrat qui, par le biais de concessions réciproques permet de prévenir une contestation à naître
ou d'éteindre une contestation déjà née. Elle peut notamment s'épanouir dans les litiges mettant en jeu des
sommes d'argent comme dans les domaines des marchés publics ou dans le domaine de la responsabilité
de la puissance publique. L'administré s'engage à ne pas recourir au juge tandis que l'administration pourra
verser une somme d'argent à l'administré avec lequel il était en litige<fnref n="32" />. L'arbitrage, quant à lui, qui n'est
d'ailleurs pas considéré comme un mode amiable mais un mode juridictionnel<fnref n="33" /> de règlement des litiges, est
egalement peu encouragé sauf en matière internationale<fnref n="34" />. Les parties cherchent en effet à négocier mais
egalement à être rassurée, et ce, paradoxalement par la voie du juge<fnref n="35" />. Il n'est donc acquis que récemment
en droit administratif que le juge n'est pas la seule voie de résolution des litiges et qu'il existe des voies al-
ternatives identifiées et utilisées. C'est d'ailleurs la médiation qui a particulièrement eu les faveurs du vent de
codification qui a soufflé sur le droit administratif en la matière.

Un chapitre entier lui est en effet dédié au sein du Code de justice administrative et la définit en ces ter-
mes : « *tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction* ».

Le mode amiable se distingue donc prioritairement sur la manière dont la solution est rendue : d'une
solution imposée par le juge, on passe à la solution négociée par le mode alternatif.

Bien évidemment, et étant donné que ces modes alternatifs interviennent dans le cadre du droit public,
certaines limites sont posées, notamment la prohibition des libéralités, et le respect des règles de l'ordre
public<fnref n="36" />. Les modes alternatifs de règlement des litiges ne doivent ainsi pas devenir une voie détournée pour
contourner la légalité et les règles contraignantes du droit public. C'est certainement pour cette raison que
le contrôle du juge en aval reste une option possible. Cependant, afin de donner à ces modes alternatifs une
réelle identité, il est nécessaire de perfectionner leur encadrement juridique même si la souplesse reste une
de leur caractéristique principale.

<footnote>n° 39, 15 février 1995, p. 2518 ; Circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l'exécution des contrats de la commande publique, J.O.R.F., n° 0216, 18 septembre 2009, p. 15230 ; Circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits, J.O.R.F., n° 0083, 8 avril 2011, p. 6248.</footnote>

<footnote n="32">³² Concernant le régime de la transaction, et particulièrement son homologation juridictionnelle voir : C.E., Ass., Avis, 6 décembre 2002, *Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l'Hay-les-Roses et Société C.D.I. 2000*, n° 249153, Rec., p. 433, concl. G. Le Chatelier ; C.E., Avis, 4 avril 2005, *Société cabinet J.P.R. Ingénierie*, n° 273517, Rec., p. 139.
*Plus généralement consulter : A.-L. Ponsard, La transaction administrative, Thèse, 2015 (disponible en ligne).*</footnote>

<footnote n="33">³³ Voir F. Melleray, «La typologie des modes alternatifs de règlement des litiges en droit administratif», in Les modes alternatifs de règlement des litiges (dir. A. Claeys, A.-L. Girard), Presses universitaires juridiques de Poitiers, 2018, p.61.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ J.-M. Auby, « L'arbitrage en matière administrative », *A.J.D.A.*, 1955, I, p. 81 ; A. Patriakos, L'arbitrage en matière administrative, L.G.D.J., 1997 ; C. Jarrosson, « L'arbitrage en droit public », *A.J.D.A.*, 1997, p. 16. T.C., 17 mai 2010, Institut national de la santé et de la recherche c/Fondation Letten F.Sausgstad, n° C. 3764 ; *A.J.D.A.*, 2010, p. 1564, étude P. Cassia, concl. M. Guyomar, *R.F.D.A.*, 2010, p. 959 ; P. Delvolvé, « Le contentieux des sentences arbitrales en matière administrative », *R.F.D.A.*, 2010, p. 971 et CE, 9 novembre 2016, société Fosmax LNG. N° 388806. B. Delaunay, «Les sentences arbitrales concernant les personnes publiques en matière de commerce international : le contrôle du juge administratif», *RFDA* 2017, p. 111.
Plus généralement : M. Lahouazi, *Le développement des modes alternatifs de règlement des différends dans les contrats administratifs*, Thèse, 2017.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ O. Le Bot, «La sécurisation des MARL par le juge administratif», in *Les modes alternatifs de règlement des litiges* (dir. A. Claeys, A.-L. Girard), Presses universitaires juridiques de Poitiers, 2018, p. 85.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ C.E., Sect, 19 mars 1971, *Sieurs Mergui*, Rec., p. 235, concl. M. Rougevin-Baville. Voir aussi B. Delaunay, « L'interdiction de condamner une personne publique à une somme qu'elle ne doit pas. Grandeur et décadence de la jurisprudence Mergui », in *Liber amicorum Darcy. Détours juridiques : le praticien, le théoricien et le rêveur*, Bruylant, 2012, p. 199.</footnote>
## 2.2 L'encadrement complet des MARL en droit administratif, un phénomène latent

2017 est une date à marquer d'une pierre blanche concernant la codification des modes alternatifs de règlement des litiges (MARL). Le Code de justice administrative, qui était particulièrement frileux à incorporer ce genre de méthodes, a, sous l'impulsion première de l'Union européenne par le biais d'une directive<fnref n="37" />, puis de la loi sur la justice du XXIème siècle<fnref n="38" />, était réformé pour intégrer pleinement un office « médiatif » du juge et des parties dans le cadre du fonctionnement de la juridiction administrative et du règlement des litiges administratifs. Le manque de codification a d'ailleurs pu être critiqué<fnref n="39" />.

Cependant, il ne faudrait pas être complètement injuste puisque des efforts de codification ou du moins d'encadrement des MARL avaient été réalisés. Mais ces efforts sporadiques étaient insuffisants et il fallait faire preuve de patience afin de décortiquer l'ensemble des décisions jurisprudentielles concernant ces MARL<fnref n="40" />.

Par exemple dès 2015 avec l'entrée en vigueur du Code des relations entre le public et l'administration, les modes alternatifs trouvaient une place en étant regroupés pour la première fois dans un code tous ensemble<fnref n="41" />. Cependant, la présentation est plutôt critiquable. Le Titre même dans lequel certains modes alternatifs sont incorporés surprend, il s'agit des : « autres modes de règlement non juridictionnels des différends » qui incluent d'ailleurs le Défenseur des droits et le recours administratif préalable qui sont pourtant fondamentalement différents des modes amiables.

On remarque ainsi le caractère quasi accessoire de ces modes alternatifs qui ne se présentent pas comme complémentaires mais véritablement secondaires. Une reconnaissance certes se doit d'être soulignée, mais elle est minimale : une sorte de concession voire de relégation en somme. Surtout, les définitions sont manquantes. Si les modes alternatifs sont variés, c'est parce qu'ils recouvrent chacun un régime propre que le code ne marque pas. La codification n'a notamment pas été l'occasion d'une réappropriation de la définition de la transaction qui est simplement une transposition de l'article 2044 du Code civil. Également, l'on ne constate pas de frontière nette entre la conciliation et la médiation ; différentiation difficile qui fait pourtant l'objet de vives discussions doctrinales et que le code aurait pu trancher. L'implication du tiers n'est pourtant pas la même et la négociation ne se déroule pas de la même manière. Ce premier repère que constitue le Code des relations entre le public et l'administration devait pourtant se voir compléter d'une véritable codification au sein du Code de justice administrative. C'est désormais chose faite grâce à l'incorporation des nouveaux articles L. 213-1 à L. 213-10 du code de justice administrative<fnref n="42" />.

Les modes alternatifs manquent peut-être d'une codification d'ampleur à l'image de ce qui existe en droit privé. Un livre entier du Code de procédure civile est d'ailleurs dédié aux modes alternatifs de règlement des litiges. La voie nouvelle à emprunter est peut-être également un code commun qui permettrait de regrouper l'ensemble des définitions, ou du moins une charte qui permettrait de clarifier les différentes définitions et régimes juridiques entre médiation, conciliation et transaction.

Ces nouvelles voies de justice sont désormais empruntées plus aisément par les administrations et les administrés, qui y sont d'ailleurs parfois obligés. A cet égard, est expérimentée la médiation préalable obli-

<footnote n="37">³⁷ Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ LOI n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle</footnote>

<footnote n="39">³⁹ M.-O. Diemer, «Un impensé dans la procédure administrative : les modes alternatifs de règlement non juridictionnels des différends», *Journal du Droit Administratif (JDA)*, 2016, Dossier 02 « Les relations entre le public & l'administration » (dir. Saunier, Crouyatier-Durand & Espagno-Abadie) ; Art. 79.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ Voir par exemple les arrêts anciens suivants : C.E., 23 décembre 1887, de Dreux-Brézé, évêque de Moulins, *Rec.*, p. 842 ; C.E., 17 mars 1893, Compagnie du Nord de l'Est et autres, *Rec.*, p. 245.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ Ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015 relative aux dispositions législatives du code des relations entre le public et l'administration.</footnote>

<footnote n="42">⁴² Complétés par le décret n° 2017-566 du 18 avril 2017 codifié aux articles R. 213-1 et suivants du CJA.</footnote>
gatoire depuis quelques mois concernant les litiges de la fonction publique et les litiges sociaux<fnref n="43" />. La culture alternative tend, non pas à supplanter, mais en tous cas à compléter la culture du procès.

Le procès tel que vu traditionnellement, du juge face aux avocats et au requérant n'est pas daté mais il doit être profondément renouvelé et envisagé de manière plus ouverte.

## 3 Conclusion

Sans tomber dans les travers de la science fiction, et au contraire en insistant sur la nécessité de dépassionner le débat, il est de toute façon incontestable que nous sommes dans un mouvement irrésistible de transformation de la justice. Une transformation dans la manière de la concevoir, de la rendre et il n'est donc pas nouveau de rappeler que la justice entre véritablement dans une nouvelle ère, incarnée d'ailleurs par la loi sur la justice du XXIème siècle, la loi pour une république numérique et la loi sur la programmation de la justice. Repenser le droit à l'ère du numérique<fnref n="44" /> n'est cependant pas synonyme d'apocalypse juridique.

Il semble pourtant que le réflexe de l'écriture d'un scénario tragique qui accompagne toute évolution technologique ou toute nouvelle méthode se soit encore manifesté à l'évocation des justices alternatives. Pourtant, ces nouvelles techniques ne cherchent pas en elles-mêmes à déposséder le juge de son monopole de justice ou de ses capacités de réflexion. Il semble en effet que l'on oublie un paramètre essentiel dans l'avènement de ces nouvelles techniques qu'est simplement notre humanité. En effet, toute machine, tout logiciel, et toute innovation technologique est sous notre responsabilité et sous notre maîtrise. Il faut assurément empêcher cette mécanique dans laquelle faiblesse et résignation naissent. La véritable mise en garde c'est donc à nous-même qu'il faut se la poser et se l'imposer car notre pire ennemi en termes de disparitions potentielles des métiers juridiques est bien nous-mêmes. La technologie est une aide et se doit d'être vue comme un outil complémentaire tout comme les modes amiables de règlement des litiges. Offrir plusieurs techniques et plusieurs méthodes est donc un atout pour la justice. Mentionner les alternatives à la justice institutionnelle et traditionnelle ne doit donc pas servir à simplement nourrir notre imaginaire et nos craintes mais doit surtout servir à comprendre comment la justice peut s'améliorer, et s'adapter. La seule perspective qui ne doit ainsi ne jamais être perdue de vue est de savoir comment offrir un meilleur service au justiciable.

<footnote n="43">⁴³ Décret n° 2018-101 du 16 février 2018 portant expérimentation d'une procédure de médiation préalable obligatoire.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ B. Dondero, *Le droit 2.0*, LGDJ, 2015.</footnote>
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