1 V. les contributions de Catherine Prébissy-Schnall et Éric Pezet ; Aurélien Saïdi ; Julien Perez et (...) 2 C. Devaux et J.-P. Nicolaï, « Vers un devoir de vigilance numérique (ou comment intégrer le problèm (...) 3 V. la contribution de Elisa Chanial dans ce dossier. 4 V. la contribution de Numa Gagey dans ce dossier. 5 V. la contribution de Anthony Amicelle dans ce dossier. 6 V. la contribution de Nicolas Blanc dans ce dossier. 7 En France, une des premières références date de 2017, où est apparue une loi relative au devoir de (...) 8 On peut notamment lire dans le texte d’A. Saïdi, M. Gardenier, Towards A Vigilant Society, From Cit (...) 1Vigilance. Ou devoir de vigilance. Fort de ce collectif d’une petite dizaine de contributions, nous constatons avec bonheur la tentative de mieux percevoir une notion qui est de plus en plus instrumentalisée dans le droit positif associé aux matières techniques : numérique1, environnement2, santé3, journalisme4, finance5, travail6, etc. Du moins, dans le droit positif français7, et ce, même si la notion n’est pas ignorée dans l’anglophonie8. Ce dossier le montre, la vigilance est à la mode et semble particulièrement adaptée au monde « tout-feu-tout-flamme » qui caractérise le xxie siècle. Évidemment, l’emploi d’un tel terme n’est pas anodin et il importe de tenter de mieux l’appréhender, notamment en identifiant les sous-entendus qui lévitent autour de cette notion sinon nouvelle mais renouvelée. En fait, après la lecture de ce dossier, peut-être du fait de notre formation en droit, et largement inspiré par la composante numérique qui constitue notre fond d’analyse, nous nous croyons capable d’identifier quelques traits autour de la vigilance oscillant entre, parfois, une inclinaison non loin de la déraison et, dans d’autres hypothèses, une voie d’avenir capable de densifier la régulation des matières techniques. Ainsi, s’il y a comme une ivresse derrière elle, nous tenterons de canaliser la vigilance autour des 7 points suivants. 7 points qui commencent par un constat (I et II), qui exige ensuite une meilleure connaissance de la notion (points III et IV), une méthodologie (V) et des actions d’ailleurs amplement reprises dans la plupart des textes du présent collectif (points VI et VII).

# I.Accélération

9 M. Serres, « Les nouvelles technologies : révolution culturelle et cognitive », vidéo enregistrée l (...) 2D’abord, cette notion de vigilance se développe comme se développe le web : on met en place et on réfléchit ensuite. En effet, face à l’accélération du temps, de nombreux modèle d’affaires décident de passer outre les vérifications tant techniques que sociales, l’importance d’être premier sur le marché primant sur tout. Du Boeing 737 Max et de ses certifications jugées par certains comme hâtives, des lunettes Google qui furent lancées sur le marché puis retirées à la suite à une réponse juridique robuste, de ChatGPT où l’on s’interroge désormais sur la légalité tant en termes de vie privée, de concurrence, de consommation, de droit d’auteur, etc. Le temps de l’économie n’est plus en adéquation avec celui du droit. Du moins, plusieurs là encore l’affirment haut et fort. Michel Serres l’a très vite identifié en 2007 : le numérique bouleverse tout sur son passage ; tant le temps que l’espace9. Si l’on a beaucoup évoqué les bouleversements liés au rétrécissement de la géographie, on a sans doute moins étudié celui de l’histoire. Cette notion de vigilance, au regard des contributions présentes dans ce collectif, participe à évoquer aussi cette considération.

# II.Ambition/Innovation

10 V. la contribution de Aurélien Saïdi dans ce dossier. 11 T. Ménissier, Innovations. Une enquête philosophique, Paris, Hermann, 2021. 12 V. la contribution de Guillaume Delalieux, Alix Blanchard et Jean-François Berthevas dans ce dossie (...) 13 J. Ellul, Ellul par lui-même, Entretiens avec Willem H. Vanderburg, Paris, Éditions de la Table Ron (...) 3La vigilance fait partie de ce phénomène où l’on est en quête de solutions nouvelles, bien conscientes que le droit traditionnel peine à encadrer des acteurs puissants qui s’accaparent les espaces numériques. Avec cette notion de vigilance, se présente donc une sorte de « troisième voie entre État et marché10 ». Le programme est ambitieux ; la marche est haute. La vigilance est donc une notion qui correspond à une multiplication de terminologies qui tentent justement de s’exonérer des formes traditionnelles de contrôle des comportements. Au même titre que nos sociétés idolâtrent l’innovation, et ce en dépit de ses travers néolibéraux qui sous-tendent la notion11, des valeurs sous-jacentes12 pétrissent en profondeur tant le technique que son encadrement. Des lois nouvelles érigent le « veau d’or » de la régulation innovante. Réguler la nouveauté par la nouveauté ; comme le mal par le mal, et qui accentue la portée autonomiste du technique si décriée par Jacques Ellul. « [L]a technique comme système obéit à sa propre loi, à sa propre logique13. » Il ne pouvait pas si bien dire. Évidemment, le droit a toujours autorisé l’adaptation aux faits. Des faits qui sont particulièrement chahutés par la technisation à outrance que nous vivons ; de certains de dire que nous subissons. Cette science de la réaction qu’est le droit, habituée à regarder dans le rétroviseur, s’articule mal avec cette remise en cause d’habitudes où l’on tend trop souvent à jeter le bébé avec l’eau du bain.

# III.Définition

14 V. la contribution de Catherine Prébissy-Schnall et Éric Pezet dans ce dossier. 4Justement, cette circonspection propre au droit nous amène à ne pas faire l’économie de définir ce à quoi correspond une notion. Et ce collectif y participe directement en distinguant les risques identifiés et ceux qui ne le sont pas14. Cette dichotomie est le fruit de la substance des lois qui élaborent des règles autour de ces situations connues ou moindrement connues. Même si des liens peuvent être faits avec des concepts préalables, comme le principe de précaution qui justement est une réponse à l’inconnu, il est clair que la notion demande à être précisée. Ces bouleversements conceptuels militent donc pour une meilleure appréhension ; sans appréhension. La définition est à la mode aussi face à cette tendance à la remise en cause. Car, face au numérique, on aperçoit une multitude de néologismes apparaître. Cyberespace, bien sûr, autoroute de l’information, innovation plus récemment. Au niveau de la régulation, c’est désormais les mots de gouvernance, code de conduite, lignes directrices, parties prenantes, bacs à sable réglementaires qui sont autant d’exemples de termes fleurissant dans les lois liées aux technologies. Derrière le terme de vigilance, comme toutes les expressions évoquées, une tendance s’aperçoit : on veut certes densifier les obligations des acteurs, mais sans passer directement par la loi. Davantage, on demande à ces derniers de documenter leurs actions (VI) selon des processus qui demeurent assez difficilement contrôlés par l’État (VII). Il y a donc une ambivalence inhérente à la notion qui demande assurément d’être mieux connue.

# IV.Circonspection

<figure><img src="image_1.png" /></figure>

15 F. Dosse, M. Serres, La joie de savoir, Paris, Plon, 2024, p. 231. 16 Ibid., p. 215. 17 V. la contribution de Catherine Prébissy-Schnall et Éric Pezet dans ce dossier. 18 L. Lessig, « The Law of The Horse. What Cyberlaw Might Teach », Harv. L. Rev. 1999, 501, p. 510. 19 J. Burell, « The machine “thinks”: Understanding Opacity in Machine-Learning Algorithms », 3-1 Big (...) 20 V. la contribution de Aurélien Saïdi dans ce dossier. 21 V. la contribution de Guillaume Delalieux, Alix Blanchard et Jean-François Berthevas dans ce dossie (...) 22 Wikipedia, « Vigilance », disponible à <https://fr.wikipedia.org/wiki/Vigilance (18 novembre 2024, (...) 23 V. la contribution de Aurélien Saïdi dans ce dossier. 5Après, et peut-être parce que le droit est école de circonspection, de doutes, près de cent pages plus loin, nous nous demandons s’il n’est pas nécessaire d’être « vigilant sur la vigilance » ; en tant que notion juridique du moins. Cette prudence se justifie en premier lieu, comme mentionné plus tôt, par le fait que l’on ne sait pas encore ce qu’il en est de ces espaces numériques d’une incroyable modernité ; d’une nouveauté que l’on se plaît à qualifier de période révolutionnaire15 ; du passage de Prométhée à Hermès16. Il importe donc de bien identifier les faits et ce malgré la vitesse avec laquelle le numérique s’installe. Nous l’avons vu, la grosse industrie, la très grosse industrie particulièrement, met en place et réfléchit ensuite notamment sur les enjeux légaux. En deuxième lieu, une opacité inhérente existe autour du numérique17 ; elle a toujours existé18, mais récemment l’intelligence artificielle, par exemple, accentue le processus19. Il est donc devenu délicat de contrôler des espaces que l’on ne maîtrise pas du fait de l’inconnu qui y est associé. La transparence, plusieurs fois citée, est adoubée en principe fondateur que l’on retrouve notamment dans les nouveaux corpus législatifs européens. En troisième lieu, un tel procédé de régulation n’est pas neutre et vise à donner la part belle à un contrôle qui serait opéré par l’utilisateur lui-même20, et ce, en mettant de l’avant des valeurs faisant la promotion du tout commercial21. La vigilance correspond à cette tendance. D’ailleurs, l’historique du terme vigilance est particulièrement coloré. Si sur le plan étymologique, le terme fait référence à l’attention ; en héraldique, vigilance correspond à la pierre que la grue, oiseau échassier, tient dans une de ses griffes pour se réveiller quand elle tombe dans l’eau et ainsi se protéger des dangers22. Cette imagerie du moyen-âge est fascinante dans la mesure où elle signifie une prise en charge personnelle, sans tenir compte de l’extérieur, d’une institution, de l’État. La vigilance mise donc centralement sur l’acteur lui-même. La vigilance est donc le parangon du contrôle par soi-même qui caractérise la normativité économique actuelle ; de l’autorégulation. Et c’est sans doute pour cela que la notion plaît. Bien entendu, certaines formes de ce « vigilantisme » sont assurément des gages de qualité23. D’autres sont sujets à davantage de circonspection. À titre d’exemples, la mise à plat récente des expériences de modération de plateformes telles que Twitter et Facebook, s’en remettant au seul contrôle des individus, ne laisse rien présager de bon. De la même manière, les lois privilégiant les lanceurs d’alerte ou le « hacking » éthique, toujours en marge d’une forme plus traditionnelle de contrôle, semblent pour le moins perfectibles.

# V.Compensation

Le passage de l’analogique au numérique, nous le répétons, est source de révolutions. Cet état transitionnel fait en sorte que des gains apparaissent, mais aussi des pertes sont susceptibles d’être identifiées. Michel Serres évoquait l’idée que tout changement majeur dans l’histoire de l’humanité a occasionné justement de tels gains et pertes. Pour illustrer son propos, il évoquait l’idée que nos ancêtres devenant bipèdes ont « bénéficié » d’un tel rapport positif faisant que les premiers sont supérieurs aux seconds :

> 24 M. Serres, « De l’innovation », Hypertextual, 2008, <https://thehypertextual.com/2008/07/06/de-linn (...) « Lorsque notre ancêtre quadrupède s’est relevé pour devenir un bipède, il a perdu la vitesse et l’agilité que lui offraient ses quatre membres moteur. En contrepartie il a gagné un formidable outil : la main. Celle-ci, à son tour, a soulagé le museau de ses fonctions de préhension. En libérant la bouche de cette responsabilité, l’évolution offrait un espace propice à l’apparition du langage24. »

25 V. la contribution de Catherine Prébissy-Schnall et Éric Pezet dans ce dossier. 7Dans un premier temps, il importe donc de mesurer l’état de ces gains et de ces pertes. Mais plus important encore, il faut dans un second temps être en mesure de compenser les pertes qui sont susceptibles de survenir. Cet exercice de compensation est en effet un prérequis important lorsque survient un changement d’envergure et notamment dans le cadre du passage de l’analogique au numérique. L’exemple du droit à la déconnexion est un merveilleux exemple : on « bride » la capacité de travailler désormais délocalisée à l’espace et déréférencée au temps avec un droit subjectif qui protège le travailleur25. De la même manière, on compense le contrôle par la documentation interne, provenant des entreprises elles-mêmes, avec des exigences de transparence accrues. On privilégie les « très à la mode » bacs à sable réglementaires en s’assurant qu’ils disposent de garanties institutionnelles et de représentativité suffisantes.

# VI.Objectivation substantielle

26 L’Europe est bien évidemment le protagoniste le plus visible de cette vision plus interventionniste (...) 27 Ibid. 28 V. la contribution de Catherine Prébissy-Schnall et Éric Pezet dans ce dossier. 29 Méthode interprétative et rédactionnelle qui consiste à comparer les fonctions associées à des situ (...) 30 On peut notamment penser aux DSA et DMA qui ciblent particulièrement les plateformes et même les tr (...) 8Densification. Cette compensation demande donc à être effectuée au cas par cas. Et justement, ce collectif n’est pas que « théorie » ; il est aussi remarquable par les solutions proposées afin de densifier et objectiver les obligations des acteurs. Dans un premier temps, un appel à une densification des obligations des « promoteurs » de techniques est généralement consacré ; appel qui s’aperçoit généralement dans la plupart des lois récentes26, opérant une relative rupture avec un régime juridique très complaisant dans les premières années du numérique27. Face aux spécificités de ce domaine, telles que notamment l’opacité, la complexité, l’avènement de plateformes attentatoires aux principes de concurrence, plus généralement l’avènement de nouvelles vulnérabilités, un cadre est préconisé. Si le présent collectif propose toute une série d’exemples, on peut identifier certaines corrections législatives qui effectuent parfois des comparaisons avec le « monde d’avant » et d’autres qui « taclent » des situations nouvelles. Dans la première catégorie, on peut penser au « droit de déconnexion28 » qui compare la situation actuelle avec celle d’autrefois où les techniques n’étaient pas si intrusives. Par une sorte « d’équivalence fonctionnelle29 », on « compense » par l’introduction d’un droit subjectif pour protéger l’individu, quel que soit son statut (et notamment d’employé). Dans la seconde situation, la densification normative s’attaque à une situation plus nouvelle qui n’a pas d’équivalent dans le monde analogique. Le meilleur exemple est l’hypothèse des plateformes qui opèrent une déconstruction de la chaîne d’approvisionnement qui avaient court autrefois pour proposer désormais un intermédiaire unique entre le consommateur et le producteur de contenus. Bien que de nombreux droits soient mobilisés dans ces plateformes (concurrence, consommation, protection de la vie privée, etc.), de nouvelles obligations sont requises du fait de leurs spécificités30.

31 V. la contribution de Nicolas Blanc dans ce dossier. 32 V. la contribution de Catherine Prébissy-Schnall et Éric Pezet dans ce dossier. 33 V. les contributions de Julien Perez et Emma Taillefer dans ce dossier et de Anthony Amicelle. 34 V. les contributions de Numa Gagey dans ce dossier et de Aurélien Saïdi dans ce dossier. 9Collectivisation. Mais la réponse que l’on recherche derrière la notion de vigilance n’est pas que l’introduction de dispositions de droits subjectifs. Parmi les autres avenues que nous avons pu identifier dans ce compendium, il y a d’abord la nécessité d’une réponse collective qui semble incontournable. Le technique tend à individualiser et là encore il faut compenser ce travers. Le monde du travail constitue un exemple patent où face à l’individualisation du numérique, on est en quête d’un dialogue retrouvé31 ; une interaction collective qui exige des droits « doublés » de devoirs32. Une densification des rapports collectifs qui n’est pas sans nous rappeler les espoirs que les approches participatives sont susceptibles de générer33 tout comme la mise en commun de données34.

35 V. la contribution de Aurélien Saïdi dans ce dossier. 10Documentation. Un autre trait commun qui a été généralisé par le numérique, et qui a une incidence majeure sur la manière d’encadrer, c’est que désormais les acteurs économiques doivent documenter systématiquement leurs manières de faire. Le centre de gravité normatif est donc désormais décalé vers cette normativité individuelle qui est exigée tant dans les lois que dans les normes techniques. Cette délégation est souvent vue comme étant salutaire, l’exemple de Wikipedia étant une illustration réussie35. Elle est aussi perçue comme une forme d’auto-régulation coupable qui dans les faits légitimise un laisser-faire anachronique.

36 Ibid. 37 V. la contribution de Guillaume Delalieux, Alix Blanchard et Jean-François Berthevas dans ce dossie (...) 11Humanisation. Et puis finalement, conformément à un lieu commun désormais consacré, il faut garder la main sur le technique. Par cette expression, l’humain doit être à la fois au centre du système36, mais aussi le moyen de contrôler finalement celui-ci. Face aux velléités autonomistes du technique, il importe d’avoir une sorte de « fusible » qui compense ses errements. Face à eux, qui en matière d’intelligence artificielle peut se matérialiser par des hallucinations, l’humanisation est un moyen de lutter contre l’incompréhension qui découle parfois de décisions automatisées37.

# VII.Objectivation institutionnelle

38 V. la contribution de Nicolas Blanc dans ce dossier. 39 J. Ellul, Le système technicien, Paris, Calmann-Lévy, 1977. Il est possible d’en avoir une vision r (...) 40 Ibid. 41 Ibid., p. 103. 12Autonomisation coupable. La seconde grande catégorie d’obligations dont on appelle du vœu des commentateurs qui apparaissent dans le présent collectif est que derrière la notion de vigilance doit aussi apparaître une densification institutionnelle. Ainsi, contrairement à ce qui transparaît dans l’étymologie du terme, comme vu précédemment, la vigilance ne peut être qu’une seule réponse individuelle. Ce besoin de collectiviser la notion de vigilance est particulièrement central dans certains textes38. La technique est donc au centre d’un dialogue social tant en tant qu’outil qu’en tant que sujet. Elle apparaît aussi dans ce courant lui aussi à la mode de participation. Une participation qui doit être encadrée, contrôlée, documentée, et surtout pas laissée à la seule disposition des entités elles-mêmes. On le voit dans le cas de la blockchain ou dans les récents changements que la plateforme Facebook vient d’introniser début 2025, l’industrie et notamment la grande industrie est en quête d’autonomisation. Conformément aux propos propres à Jacques Ellul39, le système dispose d’« un pouvoir d’accroissement intrinsèque40 » favorisant l’omnipotence d’« un système sans régulation, déréglé41 »

42 V. la contribution de Anthony Amicelle dans ce dossier. 43 V. la contribution de Aurélien Saïdi dans ce dossier. 13État. Une autre approche incontournable est de s’interroger sur le rôle de l’État dans la mise en application de cette vigilance. Assurément, les grandes fins d’intérêt public ne peuvent être assurées que si des organismes publics s’investissent dans son contrôle. Trop souvent, l’État rechigne à jouer ce rôle et préfère déléguer cet office à l’industrie. Cette délégation est pourtant vue comme une illusion et au contraire, l’État n’a d’autres choix que de jouer son rôle42. Un rôle qui bien entendu ne peut faire fi de la sanction qui y est généralement associée, plusieurs lois récentes, du moins en Europe, explosant les pénalités pécuniaires désormais susceptibles d’être imposées. En effet, suite au 4 % du chiffre d’affaires mondiale de l’entreprise que l’on trouve dans le RGPD, les DMA (2022), DSA (2022) et RIA (2024) reproduisent la démarche, avec même des pourcentages de sanction encore plus conséquent. Mais l’État ne doit pas se cantonner à ce rôle plus traditionnel. Il importe en effet qu’il puisse proposer un rôle d’animation normative en proposant des modèles de documentations internes, favorisant un dialogue, initiant un « concernement43 », identifiant des standards, organisant une participation participative, etc.

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Nous l’avons vu, le mot « vigilance » est un terme qui intègre du vocabulaire juridique contemporain. Certains y voit une avenue ; d’autres un cul-de-sac. Ou les deux à la fois. Ces nouveaux processus normatifs sont comme la technique elle-même associés à une ambivalence. Entre optimisme et pessimisme, le pharmakon antique trouve ici son application :

> 44 B. Stiegler, « Pharmacologie des métadonnées », in B. Stiegler, A. Giffard et C. Fauré, Pour en fin (...) « Tout objet technique est pharmacologique : il est à la fois poison et remède. Le pharmakon est à la fois ce qui permet de prendre soin et ce dont il faut prendre soin, au sens où il faut y faire attention : c’est une puissance curative dans la mesure et la démesure où c’est une puissance destructrice44. »

45 En référence à un projet en construction que nous menons actuellement qui s’intitule le « Dictionna (...) 15Assurément, le contrôle de ces notions implique une meilleure connaissance de ces termes employés sans prendre conscience des valeurs inhérentes qu’elles portent. Face au regard en avant que les néologismes nous amènent à considérer, il importe de pallier avec un regard que tant le droit, science de réaction, que les dictionnaires favorisent45.