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# La liberté d'expression et la protection de l'hymne national

Une comparaison de la nouvelle loi chinoise et la jurisprudence aux États-unis

VERENA BILLY

Septembre 2020

Citation: Billy, V., La liberté d'expression et la protection de l'hymne national – Une comparaison de la nouvelle loi chinoise et la jurisprudence aux États-unis, IFF Working Paper Online No 29, Fribourg, Septembre 2020.
https://doi.org/10.51363/unifr.diff.2020.29

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Auteur : Verena Billy

Les articles sont publiés au nom de l'auteur(s). Son opinion ne reflète pas nécessairement celle de l'Institut du Fédéralisme.

DOI: https://doi.org/10.51363/unifr.diff.2020.29

ISSN: 2813-5261 (Online)
Table des matières

<table><tr><td>Table des matières</td><td>2</td></tr><tr><td>Introduction</td><td>4</td></tr><tr><td>A) La liberté d'expression aux États-Unis</td><td>4</td></tr><tr><td>1. Le marché des idées</td><td>5</td></tr><tr><td>2. Les catégories d'expression – l'expression symbolique en particulier</td><td>5</td></tr><tr><td>3. Les limites de la liberté d'expression</td><td>7</td></tr><tr><td>B) La liberté d'expression en Chine</td><td>8</td></tr><tr><td>1. Les red lines de la liberté d'expression</td><td>9</td></tr><tr><td>2. Les fonctions d'une liberté d'expression en Chine</td><td>11</td></tr><tr><td>3. Développements récents</td><td>12</td></tr><tr><td>3.1. Le cas de Sun Zhigang</td><td>13</td></tr><tr><td>3.2 Le modèle Xiamen</td><td>14</td></tr><tr><td>4. Le cas particulier de Hong Kong</td><td>15</td></tr><tr><td>C) La question des hymnes nationaux et la liberté d'expression</td><td>17</td></tr><tr><td>1. Aux États-Unis – La jurisprudence et les anthem protests</td><td>18</td></tr><tr><td>1.1 West Virginia State Board of Education v. Barnette</td><td>18</td></tr><tr><td>1.2 Texas v. Johnson</td><td>19</td></tr><tr><td>1.3 La liberté d'expression de s'agenouiller pendant l'hymne national (anthem protests)</td><td>20</td></tr><tr><td>2. En Chine – La nouvelle loi sur l'hymne national</td><td>22</td></tr><tr><td>2.1 Le contexte d'adoption de la loi</td><td>22</td></tr><tr><td>2.2 Son impact sur la liberté d'expression</td><td>23</td></tr><tr><td>D) Comparaison des deux systèmes</td><td>25</td></tr><tr><td>Conclusion</td><td>27</td></tr><tr><td>Bibliographie</td><td>29</td></tr><tr><td>Table des abréviations</td><td>35</td></tr></table>
## Introduction

La liberté d'expression est l'un des droits les plus fondamentaux d'un être humain ainsi que l'une des garanties constitutionnelles les plus consacrées<fnref n="1" />. Instrument des autocraties et dictatures quand elle est prise en otage et étouffée, l'expression d'un individu et, au delà, d'une population porte un pouvoir décisif qui a longtemps été utilisé par les États du monde entier. Pour beaucoup, elle serait la liberté dont tous les autres droits découlent, établissant un cadre propice à leur développement<fnref n="2" />. Elle remplit des fonctions essentielles au bon développement d'une société, telles que la découverte de la vérité, le contrôle du pouvoir ou encore l'autonomie individuelle<fnref n="3" />.

Lorsqu'elle est consacrée dans les Constitutions, la liberté d'expression prend des formes différentes et se façonne au travers du droit étatique. N'étant pas une liberté absolue, ce sont ses limites qui la caractérisent, et ces dernières peuvent être radicalement différentes d'un ordre juridique à un autre<fnref n="4" />. Dans ce travail, nous examinerons la liberté d'expression dans deux pays rivaux aux valeurs diamétralement opposées : la Chine et les États-Unis.

Nous présenterons d'abord les libertés d'expressions ainsi que leurs limites et applications dans les deux pays (cf. infra A et B), avec la particularité d'un double régime en Chine par le statut spécial de Hong Kong (cf. infra B/4). Nous nous intéresserons ensuite à la liberté d'expression confrontée à un sujet particulier : l'hymne national. Pour ce faire, nous nous appuierons sur la jurisprudence américaine en la matière et sur des événements récents (cf. infra C/1), puis examinerons la nouvelle loi chinoise sur l'hymne national ainsi que son corollaire à Hong Kong (respectivement la *National Anthem Law* et la *National Anthem Ordinance* ; cf. infra C/2). Nous comparerons finalement les deux systèmes (cf. infra D) : ces considérations devront nous mener à identifier la relation entre la liberté d'expression et la protection de l'hymne national. La question à laquelle nous tâcherons de répondre est la suivante : à quel point les symboles nationaux, tels que l'hymne national, peuvent-ils être protégés en dépit de la liberté d'expression ?

### A) La liberté d'expression aux États-Unis

La liberté d'expression aux États-Unis est sans doute une des garanties constitutionnelles les plus sacrées, fondant pour beaucoup l'essence même du pays, socle d'une démocratie à protéger à tout prix. Dans Palko v. Connecticut, la Cour suprême reconnaît un statut spécial à la liberté d'expression dans la Constitution<fnref n="6" />. Cette affirmation s'inscrit dans un courant doctrinal et juristiquement de protection élevée de la liberté d'expression<fnref n="7" />.

La liberté d'expression est protégée par le 1er Amendement de la Constitution, y occupant donc la première place : l'ordre suggère que, sans elle, les autres droits et libertés ne sont pas

<footnote n="1">¹ Voir notamment : BLASI *Marketplace*, p. 1 ; STONE, p. 406 ; STURGEON, p. 292.</footnote>

<footnote n="2">² Voir notamment : HOTTELIER, p. 3 ; HU, p. 434 s. ; KANOVITZ, p. 43 s. ; STURGEON, p. 292.</footnote>

<footnote n="3">³ FELDMAN / SULLIVAN, p. 935 ss ; STONE, p. 413 ss.</footnote>

<footnote n="4">⁴ STONE, p. 410.</footnote>

<footnote n="5">⁵ MAHON / BENOIT, p. 255 ; MCNEAL, p. 194.</footnote>

<footnote n="6">⁶ Palko v. Connecticut, p. 327.</footnote>

<footnote n="7">⁷ MAHON / BENOIT, p. 255.</footnote>
sécurisés8. Le 1er Amendement a la teneur suivante : "Congress shall make no law (...) abridging
the freedom of speech, or of the press, or of the right of the people peaceably to assemble, and to
petition the Government for a redress of grievances." L'injonction est adressée au Congrès, mais
elle s'applique globalement à toutes les branches étatiques ainsi qu'aux États par le jeu du
14ème Amendement9. Si la protection conférée à la liberté d'expression est d'apparence abso-
lue, elle est bien limitée à plusieurs égards, par des principes développés dans la jurisprudence
américaine (cf. infra A/3)10.

1. Le marché des idées

Un concept central de la liberté d'expression consacrée dans la Constitution américaine est celui
du "marché des idées" (marketplace of ideas). En effet, l'un des buts principaux de la liberté d'ex-
pression est de promouvoir ce marché des idées11, un marché qui doit être le plus libre possible
pour permettre aux différentes expressions de se mesurer les unes aux autres12. Ainsi, les ex-
pressions véridiques et celles jugées bénéfiques à la société s'imposeront d'elles-mêmes, triom-
phant sur les expressions indésirables13. Ce concept de marché des idées est défendu dans l'opi-
nion dissidente du juge Holmes dans *Abrams v. United States* : c'est la compétition au sein du
marché qui se chargera de distinguer les expressions vraies des fausses et c'est là le meilleur
examen attestant de la vérité d'une expression14. Intervient à ce niveau la notion de contre-
discussion (*counter-speech*) selon laquelle chaque expression peut être contrée par une autre
assurant alors un prisme de perspectives multiples dans le marché des idées15.

Ce concept, tel qu'il est accepté par la Cour suprême, ne prône pas de laisser ce marché complè-
tement libre mais considère qu'une grande part de liberté, de "laissez faire" considérable, est
nécessaire à son bon fonctionnement16. Il s'ensuit que des limitations sont acceptables, tout en
laissant le marché très libre afin de ne pas en perdre l'essence17. Dès lors, le champ d'applica-
tion du 1er Amendement, autrement dit ce qui est considéré comme une expression digne de
protection, est très large, le marché remplissant finalement la fonction de trier celles qui sont
indésirables18. C'est donc d'abord cette approche fondamentalement libérale qui façonne la li-
berté d'expression américaine.

2. Les catégories d'expression – l'expression symbolique en particulier

L'expression se divise, en droit américain, en plusieurs catégories19, dont certaines bénéficient
d'une protection accrue, d'autres moindres et d'autres sont même exclues de toute

<footnote n="8">⁸ HORTÉLIER, p. 3 ; KANOVITZ, p. 43 s.</footnote>

<footnote n="9">⁹ *Gitlow v. People of State of New York*, p. 268 ; HORTÉLIER, p. 6 s. ; KANOVITZ, p. 44.</footnote>

<footnote n="10">10 FELDMAN / SULLIVAN, p. 931 ; HORTÉLIER, p. 8 s. ; STONE, p. 409.</footnote>

<footnote n="11">11 *Abrams v. United States*, p. 630s. ; BLASI, p. 2 ; MCNEAL, p. 188.</footnote>

<footnote n="12">12 *Abrams v. United States*, p. 630s. ; BLASI, p. 3 s. ; ZICK, p. 105.</footnote>

<footnote n="13">13 *Abrams v. United States*, p. 630s.</footnote>

<footnote n="14">14 *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="15">15 WASSERMAN, p. 388.</footnote>

<footnote n="16">16 FELDMAN / SULLIVAN, p. 941.</footnote>

<footnote n="17">17 *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="18">18 HORTÉLIER, p. 9.</footnote>

<footnote n="19">19 MCNEAL, p. 164.</footnote>
protection20. Des règles plus ou moins flexibles s'appliquent à chaque catégorie d'expression, tendant plus à leur protection ou à leur limitation21. Ce mode de restriction de la liberté d'expression peut être qualifié d'approche catégorique, et s'oppose à l'approche du test de proportionnalité qui est celle adoptée en Europe, au Canada ou encore en Afrique du Sud22. L'avantage de cette méthode réside dans la sécurité juridique qu'elle semble apporter23.

Une de ces catégories est celle de l'expression symbolique. Ainsi, ce n'est pas seulement l'expression verbale qui est protégée mais toute forme de communication, y compris celle non-verbale24. Sont concernées toutes diffusions d'idées ou de messages communiqués autrement qu'oralement ou verbalement25. Des exemples de discours symboliques sont notamment le fait de brûler un drapeau afin d'exprimer sa critique de la guerre (Texas v. Johnson), de porter des brassards noirs en signe de protestation contre la guerre du Vietnam (Tinker v. Des Moines) ou de brûler sa carte de recrutement militaire pour protester la guerre (United States v. O'Brien)26.

La Cour suprême a ainsi reconnu les expressions symboliques pour la première fois dans *Spence v. Washington*27, comme étant une forme d'expression susceptible d'être protégée sous le 1er Amendement28. Certains opèrent alors la distinction suivante : l'expression pure (*pure speech*) qui serait complètement protégée par la Constitution, diffère de l'expression symbolique (*symbolic speech*), qui n'est sujette qu'à une protection partielle en tant qu'un comportement est radicalisé à l'expression29. En effet, comme la Cour le soutient dans *United States v. O'Brien*, lorsque des éléments d'expression et de non-expression sont combinés dans le même comportement, des intérêts étatiques prépondérants peuvent justifier de restreindre l'élément ne relevant pas de l'expression pure (cf. infra A/3)30. C'est le message, l'expression qui est protégée par le 1er Amendement et non pas le simple comportement31.

Alors où placer la limite entre discours symbolique et simple comportement, échappant à la protection du 1er Amendement ? *West Virginia State Board of Education v. Barnette* établit qu'afin d'être considéré comme une expression symbolique, un comportement particulier doit intuitivement instaurer une communication avec son spectateur et transmettre un message32. Plus tard, *Spence v. Washington* précise la notion en établissant que deux conditions cumulatives doivent être remplies : son auteur doit souhaiter véhiculer un message particulier et celui-ci doit être susceptible d'être compris par quiconque assiste à l'expression symbolique33.

<footnote n="20">20 FELDMAN / SULLIVAN, p. 944.</footnote>

<footnote n="21">21 STONE, p. 410.</footnote>

<footnote n="22">22 *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="23">23 FELDMAN / SULLIVAN, p. 944 ; STONE, p. 410.</footnote>

<footnote n="24">24 GONIN, p. 155 ; HOTTELIER, p. 10 ; MAHON / BENOIT, p. 263 ; MCNEAL, p. 164.</footnote>

<footnote n="25">25 GOINES, p. 447 ; HOTTELIER, p. 10.</footnote>

<footnote n="26">26 MAHON / BENOIT, p. 263 s. ; ZOLLER, p. 375 ss.</footnote>

<footnote n="27">27 *Spence v. Washington*, p. 409 s.</footnote>

<footnote n="28">28 MCNEAL, p. 164.</footnote>

<footnote n="29">29 GOINES, p. 447 ; MCNEAL, p. 164.</footnote>

<footnote n="30">30 *United States v. O'Brien*, p. 376.</footnote>

<footnote n="31">31 GOINES, p. 447 ; KANOVITZ, p. 49.</footnote>

<footnote n="32">32 *West Virginia State Board of Education v. Barnette*, p. 632 ; McGOLDRICK, p. 77 s.</footnote>

<footnote n="33">33 *Spence v. Washington*, p. 415 ; GOINES, p. 447 ; ZOLLER, p. 377.</footnote>
### 3. Les limites de la liberté d'expression

Plusieurs tests servant à établir les limites de la liberté d'expression se succèdent et évoluent dans la jurisprudence américaine 34. Nous nous intéresserons à ceux relevant aux incitations à la violence ou à la subversion, particulièrement pertinents dans le cadre de la protection des hymnes nationaux.

Une des premières formes de cette catégorie de limite est celle de la doctrine du danger clair et actuel (clear and present danger doctrine) : le juge Holmes l'établit pour la première fois en 1919 dans Schenck v. United States en déterminant qu'il est admissible de restreindre la liberté d'expression lorsque l'expression en question est de nature à créer un danger clair et actuel 35. Il ajoute que l'imminence (proximity) et le degré du danger sont à prendre en compte 36. Cette doctrine se distingue à l'époque car elle ne considère pas l'intention de l'auteur de l'expression mais justifie la restriction uniquement selon les effets de l'expression : ce n'est pas le contenu de l'expression qui doit intéresser les juges mais son effet 37. Cette doctrine évolue et se transforme au fil de la jurisprudence, laissant sa place à d'autre standards. Le dernier retenu est le test de l'incitation (incitment test) exprimé dans *Brandenburg v. Ohio*, selon lequel la liberté d'expression peut être restreinte si elle :

* est destinée à inciter à commettre des actes illégaux ou à en produire de manière immi-nente et ;

* est susceptible d'inciter à commettre des actes illégaux ou à en produire 38.

Le contexte dans lequel les limites à la liberté d'expression sont développées est important. En effet, dans Schenck v. United States p. ex., en 1919, le contexte est celui de la 1ère guerre mon-diale : c'est ainsi que Schenck, leader du parti socialiste, est condamné selon une loi sur l'espion-nage pour avoir critiqué la guerre et appelé les citoyens réquisitionnés à la guerre à ne pas y aller 39. Selon la Cour, cette expression n'est pas digne de protection en tant qu'elle présente un danger clair et actuel pour un pays en guerre 40. Cependant, en temps de paix, elle aurait béné-ficié de la protection du 1er Amendement 41. Dans *Abrams v. United States*, en 1919 également, la Cour modifie subtilement son raisonnement pour le cas d'un anarchiste, Abrams, distribuant des tracts critiquant la participation des États-Unis à la guerre et invitant les citoyens à ne pas s'enrôler dans l'armée et à se mettre en grève dans les usines de production d'armement 42. Holmes considère dans sa célèbre opinion dissidente que les propos d'Abrams, individu com-plètement inconnu du public et prônant l'anarchie, n'inciteraient très probablement personne à agir et ne constitue donc pas un danger clair et pressant 43. La Cour, au contraire, estime que l'expression d'Abrams constitue un danger clair et pressant, car si les propos venaient à

<footnote n="34">34 FELDMAN / SULLIVAN, p. 946 ss.</footnote>

<footnote n="35">35 *Schenck v. United States*, p. 52 ; HOTTELIER, p. 11 ; MAHON / BENOIT, p. 257 s.</footnote>

<footnote n="36">36 *Schenck v. United States*, p. 52.</footnote>

<footnote n="37">37 ZICK, p. 103 ; ZOLLER, p. 163.</footnote>

<footnote n="38">38 *Brandenburg v. Ohio*, p. 447.</footnote>

<footnote n="39">39 *Schenck v. United States*, p. 48 s.</footnote>

<footnote n="40">40 *Idem*, p. 52.</footnote>

<footnote n="41">41 *Schenck v. United States*, p. 52 ; MAHON / BENOIT, p. 258.</footnote>

<footnote n="42">42 *Abrams v. United States*, p. 619 ss.</footnote>

<footnote n="43">43 *Idem*, p. 628 ss.</footnote>
déclencher une grève, les conséquences seraient catastrophiques pour un pays en guerre.44 : la Cour élargit grandement le test établit par Holmes, passant outre les indications d'imminence et de degré du danger, affaiblissant considérablement la protection de l'expression politique et ouvrant ainsi la voie à la condamnation du délit d'opinion qui sera ensuite largement utilisé dans les périodes de la Terreur rouge et de la Guerre Froide à venir.45 Le contexte politique est donc utilisé par la Cour qui adopte en premier lieu une approche plutôt restrictive de la liberté d'expression, ou tout du moins pour ce qui concerne les discours politiques. *Brandenburg v. Ohio* marque le retour d'une liberté d'expression plus largement consacrée dans un contexte d'après-guerre.46 : l'ajout des critères d'incitations, d'imminence et de susceptibilité de provoquer une action illégale (et plus seulement la notion relativement vague de danger) permet une liberté d'expression plus fortement protégée, en distinguant entre l'apologie et l'incitation (seule cette dernière est restreinte).47 Il découle de ces jurisprudences que la liberté d'expression américaine est intrinsèquement liée au contexte historique et politique dans lequel elle se manifeste.

Concernant les lois réglementant la liberté d'expression, il est établi dans *United States v. O'Brien* que de telles lois sont admissibles lorsqu'elles :

* sont adoptées par le pouvoir compétent (critère de compétence);

* protègent un intérêt étatique important ou substantiel (critère de nécessité);

* n'ont pas pour volonté de supprimer l'expression libre (critère de neutralité);

* ne causent pas une atteinte démesurée à la liberté d'expression en comparaison avec l'intérêt étatique protégé (critère de proportionnalité).48

Ce test (*qualifié de O'Brien Test*49) s'applique aux législations ne réglementant pas le contenu de l'expression.50 ; pour celles-ci, c'est un test plus minutieux qui est exigé (strict scrutiny test), dans lequel l'intérêt étatique doit être encore plus important.51 Ces tests confirment que la liberté d'expression est donc largement protégée aux États-Unis.

## B) La liberté d'expression en Chine

En abordant la question de la Chine, il nous est nécessaire de préciser que nous ne maitrisons pas le mandarin et n'avons ainsi pas accès à un grand nombre de ressources non traduites. Notre regard sur la question sera donc inévitablement teinté d'une vision occidentale.

Si la liberté d'expression est garantie dans la Constitution chinoise en son art. 35, établissant très simplement que "les citoyens chinois profitent de la liberté d'expression, d'assemblée, d'association, de procession et de manifester", la pratique est autre.52 Hu estime en 1998 que la Chine accepte l'expression des droits de l'homme, dont fait partie la liberté d'expression, mais

<footnote n="44">44 *Abrams v. United States*, p. 623 s.</footnote>

<footnote n="45">45 GONIN, p. 148 ss ; MAHON / BENOIT, p. 259 ss ; WASSERMAN, p. 371 s. ; ZOLLER, p. 166.</footnote>

<footnote n="46">46 GONIN, p. 153 ; MAHON / BENOIT, p. 262 ; ZOLLER, p. 167.</footnote>

<footnote n="47">47 FELDMAN / SULLIVAN, p. 981 ; MAHON / BENOIT, p. 262 ; ZOLLER, p. 167.</footnote>

<footnote n="48">48 *United States v. O'Brien*, p. 376 s. ; ZOLLER, p. 378.</footnote>

<footnote n="49">49 McGOLDRICK, p. 24.</footnote>

<footnote n="50">50 KANOVITZ, p. 49 ; McGOLDRICK, p. 24.</footnote>

<footnote n="51">51 KANOVITZ, p. 50 s. ; MAHON / BENOIT, p. 264 ; McGOLDRICK, p. 24, nbp No. 103.</footnote>

<footnote n="52">52 CHEN, p. 149 ; GITTINGS, p. 288 ; KELLOGG, p. 216 s. ; KWAN ; STURGEON, p. 295 s. ; ZHANG, p. 225 ; ZHU, p. 715.</footnote>
en déviant et torsadant son contenu afin de ne pas se plier, ou tout du moins pas intégralement, aux exigences de ces droits particuliers53. Cette observation, malgré quelques développements en la matière au cours des deux dernières décennies (cf. infra B/2), semble toujours d'actualité pour la liberté d'expression. De plus, la Constitution chinoise n'a pas ou que très peu de portée dans les tribunaux chinois (la Constitution est censée guider l'adoption des lois et donc s'y retrouver intégrée, il n'y a par conséquent pas, ou très rarement, de contrôle constitutionnel par les tribunaux mais uniquement par le NPC et le NPCSC, cf. art. 62 et 67 de la Constitution chinoise) 54. L'étude de la liberté d'expression doit se faire en conséquence et s'adapter à cette réalité.

Il convient toutefois d'avoir un regard actuel sur la situation en Chine et de noter que, si la liberté d'expression était totalement inexistante sous Mao55, elle semble se faire maintenant une place en Chine, notamment avec l'utilisation accrue d'internet (certes censuré)56. À titre d'exemple, la presse reporte des cas de corruption de fonctionnaires ou encore exprime des critiques face à des ingérences politiques (cf. infra B/3) et les universitaires peuvent, dans une certaine mesure, critiquer le système politique57. Une certaine tolérance est observable, bien que la présidence de Xi Jinping semble indiquer une régression dans ces avancées58.

La question de la liberté d'expression en Chine reste donc extrêmement délicate : étant un pays communiste à parti politique unique59, il n'y a vraisemblablement pas d'institution démocratique en Chine (ou du moins pas tel qu'on l'entend en Occident)60, ni de séparation des pouvoirs61. De plus, l'information, grandement censurée, n'est pas librement accessible (on pense notamment à la fameuse censure du *Great Firewall* sur internet)62. Ainsi, les droits et libertés civils et politiques ont longtemps été complètement absents et restent "dormants"63. Alors comment s'inscrit la liberté d'expression dans un système semblable ?

## 1. Les red lines de la liberté d'expression

Une première limitation à la liberté qui semble être concédée est celle figurant à l'art. 51 de la Constitution chinoise : en exerçant leurs libertés et droits, les citoyens chinois ne doivent pas intenter aux intérêts de l'État, de la société ou aux autres libertés et droits d'autres citoyens. La sécurité nationale doit être garantie avant tout64 ; la sauvegarde de l'honneur et des intérêts (art. 54 de la Constitution chinoise) ainsi que de l'unité (art. 52 de la Constitution chinoise) de

<footnote n="53">53 HU, p. 425.</footnote>

<footnote n="54">54 CHEN, p. 150 s. ; GITTINGS, p. 288 ; KELLOGG, p. 217s. ; KWAN ; ZHU, p. 725 ss.</footnote>

<footnote n="55">55 BAGHWAT, p. 71 ; STURGEON, p. 307 ss.</footnote>

<footnote n="56">56 BAGHWAT, p. 71 ; ZHANG, p. 226.</footnote>

<footnote n="57">57 BAGHWAT, p. 72 s.</footnote>

<footnote n="58">58 *Idem*, p. 74.</footnote>

<footnote n="59">59 *Idem*, p. 69.</footnote>

<footnote n="60">60 Voir à ce propos ZHANG, p. 121 ss et SUBEDI, p. 442 ss qui exposent le concept de démocratie à caractéristiques chinoises.</footnote>

<footnote n="61">61 KELLOGG, p. 218.</footnote>

<footnote n="62">62 KING / PAN / ROBERTS, p. 328.</footnote>

<footnote n="63">63 SUBEDI, p. 439 ; ZHANG, p. 223 ss.</footnote>

<footnote n="64">64 HAN, p. 554 ; KWAN.</footnote>
l'État est même une obligation incombant aux citoyens chinois65. Il ressort de ces dispositions la plus importante des limitations : toute expression remettant directement en cause ou menaçant sérieusement la légitimité et place du Parti n'est pas tolérée66. L'unité de la Chine est d'une importance primordiale67 : l'art. 52 de la Constitution chinoise offre alors une base constitutionnelle permettant de passer outre les libertés individuelles au bénéfice des intérêts promouvant l'unité nationale68. La Constitution chinoise démontre donc clairement que les intérêts de la collectivité, et au final du Parti, sont supérieurs à ceux des individus69. Ces intérêts collectifs sont repris dans plusieurs lois civiles et pénales, limitant la liberté d'expression dans des circonstances diverses et rendant la portée pratique de l'art. 35 relativement obsolète70. C'est ainsi que, dans un des rares cas où un tribunal chinois cite la Constitution, il est reconnu que l'État doit protéger la liberté d'expression des citoyens conformément à la Constitution, à condition toutefois que ces derniers respectent leurs obligations légales envers l'État et la communauté71.

Ce que le Parti considère tout particulièrement comme une menace est le rassemblement, l'expression d'idées collectives, créant alors un groupe qui pourrait concurrencer le pouvoir72. Ce n'est donc pas seulement le contenu de l'expression communiquée qui est décisif mais plutôt si l'expression est collective ou individuelle : la critique individuelle peut être tolérée73, mais l'expression collective (pouvant mener à une action collective), même favorable au Parti, est habituellement immédiatement censurée ou durement réprimée74. L'exemple historique de la répression de Tiananmen permet de vérifier cette affirmation.

Une deuxième limitation importante est celle selon laquelle il est interdit de porter des accusations à l'encontre de membres hauts placés du Parti75, sous peine d'être condamné pour acte de diffamation76.

Ces deux premières limitations, "red lines" comme les nomme BAGHWAT, sont les restrictions absolues à la liberté d'expression en Chine77. Un exemple d'une autre red line consacrant une limitation moins absolue que les deux premières, est ce qui concerne la divulgation de problèmes sociaux importants ou d'échecs politiques en Chine78. À titre d'exemple, nous pouvons mentionner le début de l'épidémie SRAS en 2003, où la presse avait interdiction de rendre compte sur la maladie79 : l'épidémie aurait peut-être pu être mieux contrôlée si l'information avait

<footnote n="65">65 HAN, p. 555 ; KWAN.</footnote>

<footnote n="66">66 BAGHWAT, p. 75 ; SUBEDI, p. 452.</footnote>

<footnote n="67">67 KWAN.</footnote>

<footnote n="68">68 *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="69">69 CHEN, p. 151.</footnote>

<footnote n="70">70 ZHANG, p. 226 ss.</footnote>

<footnote n="71">71 Il s'agit du cas de Shen Yafu & Mu Chunling v. Du Rong dont la publication officielle ne nous est pas accessible (ZHU, p. 729).</footnote>

<footnote n="72">72 BAGHWAT, p. 104 ; KING / PAN / ROBERTS, p. 327.</footnote>

<footnote n="73">73 KING / PAN / ROBERTS, p. 339.</footnote>

<footnote n="74">74 BAGHWAT, p. 104 ; KING / PAN / ROBERTS, p. 339.</footnote>

<footnote n="75">75 BAGHWAT, p. 75.</footnote>

<footnote n="76">76 ZHANG, p. 227.</footnote>

<footnote n="77">77 BAGHWAT, p. 75.</footnote>

<footnote n="78">78 *Ibidem*, p. 76.</footnote>

<footnote n="79">79 *Ibidem* ; KEITH, p. 227 ; ZHANG, p. 232.</footnote>
circulé librement 80. Ce cas n'est pas sans rappeler celui du COVID-19 que nous vivons toujours actuellement. S'il semble que les autorités chinoises aient appris de leurs erreurs en reportant les premiers cas relativement tôt, il reste une part de répression, comme le démontre p.ex. l'arrestation d'un médecin lanceur d'alerte sur la maladie à Wuhan, ville de départ de l'épidémie81.

Le cas du poème de Pengshui en 2006 illustre bien la portée extrêmement limitée de la liberté d'expression en Chine ainsi que l'étendue des red lines : un professeur écrit un poème faisant allusion à la corruption des fonctionnaires dans sa région (Pengshui) et le transmet à l'aide de son téléphone portable82. Dès que le dirigeant de la province, sur le point d'être réélu, apprend l'existence ainsi que la teneur du poème, il commande au Bureau de sécurité publique, au Procureur et à la Cour pénale d'ouvrir une enquête83. Afin que l'affaire "n'affecte pas la stabilité sociale et politique", elle doit être réglée en l'espace de 5 jours d'une manière "impitoyable"84. L'auteur du poème est alors condamné pour diffamation85. L'affaire est toutefois reportée au niveau national, et le gouvernement central se dit indigné du résultat : le professeur est alors acquitté86. Bien que l'auteur ait été acquitté, ce cas n'est qu'un exemple parmi tant d'autres du champ d'application extrêmement large du crime de diffamation en Chine et du pouvoir des autorités en la matière87 : cette application reflète à notre sens la portée très importante des red lines ainsi que le pouvoir du gouvernement central.

## 2. Les fonctions d'une liberté d'expression en Chine

Au premier abord, compte tenu de la place très restreinte qui lui est laissée, la liberté d'expression semble complètement indésirable pour l'État chinois ; en réalité, cette liberté, prenant alors une forme très différente que celle que l'on connaît dans des démocraties occidentales, a bel est bien une place en Chine et remplit, ou pourrait remplir, plusieurs fonctions.

Premièrement, une certaine liberté d'expression permet de renforcer le pouvoir de l'autorité centrale : en permettant que les citoyens puissent s'exprimer, il est possible de s'assurer que les règles et lignes politiques sont bien suivies et appliquées jusqu'au dernier niveau de la chaîne88. Ainsi, ce sont p. ex. les comportements indésirables de certains fonctionnaires qui peuvent être reportés89. Cette fonction commence à être utilisée, des élections au niveau local étant organisées90 et les citoyens pouvant remplir des demandes d'informations gouvernementales locales91.

<footnote n="80">80 ZHANG, p. 232.</footnote>

<footnote n="81">81 LEPLÂTRE.</footnote>

<footnote n="82">82 ZHANG, p. 227.</footnote>

<footnote n="83">83 *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="84">84 *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="85">85 *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="86">86 *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="87">87 *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="88">88 BAGHWAT, p. 87 s.</footnote>

<footnote n="89">89 *Idem*, p. 88.</footnote>

<footnote n="90">90 SUBEDI, p. 454.</footnote>

<footnote n="91">91 BAGHWAT, p. 87s.</footnote>
Deuxièmement, une fonction essentielle de valve de sécurité (safety valve), garantissant une certaine stabilité, est remplie par la liberté d'expression 92. En effet, afin d'éviter qu'une restriction stricte, voire presqu'absolue, de l'expression n'engendre une révolution et un éclat de violence, il est préférable de permettre aux citoyens de s'exprimer, surtout quand ils n'ont pas de moyen direct de s'adresser au gouvernement, contrairement aux démocraties 93. À noter que cette fonction est également totalement reconnue dans les démocraties 94, comme l'avait souligné le juge américain Brandeis dans *Whitney v. California* 95.

Finalement, la liberté d'expression permettrait à un État comme la Chine de légitimer son pouvoir 96. Dans une démocratie, la légitimation du pouvoir se fait par la libre expression du peuple dans un vote 97. En Chine, c'était la doctrine communiste, la théorie marxiste à elle seule qui légitimait le pouvoir 98. Après la chute de l'URSS et la transformation du marché économique chinois, celle-ci n'est vraisemblablement plus tenable comme unique source de légitimation 99. Il semble alors que le développement économique la remplace, mais ce dernier ne sera pas éternel 100. C'est là que devra intervenir la liberté d'expression : un citoyen écouté et libre de s'exprimer considérera le pouvoir comme légitime, ce dernier connaissant son opinion et œuvrant, supposément, pour son bien 101.

Il apparaît donc que la liberté d'expression chinoise soit tolérée lorsqu'elle remplit ces fonctions de renforcement du pouvoir, de safety valve ou de légitimation, en tant qu'elles sont finalement bénéfiques au Parti. C'est lorsque l'expression sort de ce cadre et / ou franchit les red lines qu'elle est restreinte de manière absolue : voilà ce qui semble être l'étendue actuelle de la liberté d'expression en Chine. Comme nous allons le voir (cf. infra B/3), ce terrain relativement nouveau dans lequel peut évoluer l'expression a donné lieu à quelques consécrations de la liberté d'expression.

### 3. Développements récents

Bien qu'en nombre réduit et avec une portée limitée, des événements plus ou moins récents en Chine montrent la place que se fraye la liberté d'expression dans le pays : nous verrons quand et comment la liberté d'expression est garantie en Chine. Il convient toutefois de noter que les deux cas nous servant d'exemple (cf. infra B/3) sont antérieurs à la présidence de Xi Jinping ; depuis son élection en 2013, il semble que ces avancées aient été considérablement réduites 102, comme en témoigne notamment l'adoption de la *National Anthem Law* en 2017 (cf. infra C/2) ou

<footnote n="92">⁹² *Idem*, p. 91 ss ; FELDMAN / SULLIVAN, p. 938 ; STONE, p. 415 ; STURGEON, p. 325 s.</footnote>

<footnote n="93">⁹³ BAGHWAT, p. 91 s. ; SUBEDI, p. 457 ; STURGEON, p. 319.</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ BAGHWAT, p. 92 ; FELDMAN / SULLIVAN, p. 938.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ *Whitney v. California*, p. 375.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ BAGHWAT, p. 95.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ *Ibidem* ; SUBEDI, p. 458.</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ BAGHWAT, p. 95.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ SUBEDI, p. 458 s.</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ BAGHWAT, p. 95 ; STONE, p. 416.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² Voir notamment : HORWITZ ; Nations Unies, *Fundamental Freedoms in China* ; TEON ; concernant Hong Kong en particulier on peut rajouter l'exemple des libraires disparus en 2015, retrouvés ensuite emprisonnés en Chine pour avoir vendu des livres critiquant le gouvernement chinois (CHUNG).</footnote>
celle de la *National Security Law* en 2020. Ces cas démontrent toutefois, à notre avis, le potentiel d'une consécration de la liberté d'expression en Chine.

### 3.1. Le cas de Sun Zhigang

En 2003, un jeune homme, Sun Zhigang, en provenance de Hubei est arrêté par la police à Guangzhou car, n'ayant pas sa carte d'identité sur lui, il est pris pour un immigré illégal<fnref n="103" />. Il est détenu toute la nuit avant d'être transféré à un centre de détention le lendemain<fnref n="104" />. Plusieurs jours après son arrestation, Sun décède officiellement d'arrêt cardiaque, or l'autopsie révèle de nombreuses contusions démontrant des traces de violences, à l'origine de son décès<fnref n="105" />. Le journal chinois *Southern Metropolitain Daily*, malgré l'interdiction faite aux journaux locaux de reporter l'incident, s'empare de l'affaire et publie un rapport détaillé sur la mort de Sun<fnref n="106" />, concluant que son arrestation n'avait pas lieu d'être et que son décès avait été causé par un passage à tabac des policiers<fnref n="107" />. Le rapport enflamme l'opinion publique chinoise et met une grande pression sur les autorités<fnref n="108" />. Celles-ci cèdent finalement deux mois plus tard en déclarant que Sun avait été arrêté à tort et procèdent aux arrestations des suspects<fnref n="109" />. Ces derniers sont jugés et condamnés le mois suivant<fnref n="110" />.

Dans ce cas, le poids de la pression populaire, exprimant une contestation ainsi qu'une indignation vis-à-vis d'une injustice, parvient non seulement à pousser aux arrestations et jugements des coupables, mais surtout et peut-être plus important encore en ce qui concerne la liberté d'expression, à modifier un régime légal jugé injuste par la population. En effet, Sun avait été arrêté sur la base d'une loi qui donnait le droit aux autorités d'arrêter et de détenir les individus "immigrés", désignés comme mendiants ou vagabonds, se trouvant en ville pour ensuite les rapatrier dans leur lieu de résidence enregistré<fnref n="111" />. En pratique, les concernés sont des paysans en situation de pauvreté tentant de se rendre en ville<fnref n="112" />. Suite à cette affaire, des étudiants initient alors une proposition de contrôle constitutionnel remettant en cause la constitutionnalité de la loi<fnref n="113" />. Le NPCSC reconnaît publiquement la proposition et indique la prendre en compte : une nouvelle loi remplace alors l'ancienne, garantissant les droits des mendiants et vagabonds et interdisant leur détention ainsi que leur rapatriement forcé<fnref n="114" />.

La portée du cas, bien que significative pour la constitutionnalité chinoise ainsi que pour la liberté d'expression, reste toutefois limitée : le mois suivant la modification de la loi, il est interdit

<footnote n="103">¹⁰³ KEITH, p. 222 s. ; YUN, p. 19 ; ZHANG, p. 75 s.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ KEITH, p. 222 ; YUN, p. 19.</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ KEITH, p. 223 ; YUN, p. 19 ; ZHANG, p. 76.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ Il sera par la suite lourdement sanctionné pour la position "inconfortable" dans laquelle il a placé les autorités (ZHANG, p. 224).</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ KEITH, p. 223 ; YUN, p. 20.</footnote>

<footnote n="108">¹⁰⁸ KEITH, p. 223 ; YUN, p. 20 ; ZHANG, p. 76.</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ KEITH, p. 223.</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ *Ibidem* ; YUN, p. 22 ; ZHANG, p. 77.</footnote>

<footnote n="112">¹¹² YUN, p. 23 ; ZHANG, p. 77.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ KEITH, p. 224 ; YUN, p. 24 ; ZHANG, p. 78.</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ KEITH, p. 225 ; ZHANG, p. 78.</footnote>
de rendre d'avantage compte sur l'affaire Sun, les discussions de réformes constitutionnelles sont étouffées et la porte des contrôles constitutionnels est close<sup>115</sup>.

Il semble que les droits tels que la liberté d'expression doivent être gagnés par la population au travers d'efforts considérables, comme l'illustre le cas Sun, ne constituant donc pas des garanties offertes ou inhérentes à chacun<sup>116</sup>. Le cas démontre également l'importance de la liberté d'expression : si la liberté d'expression des citoyens était d'avantage protégée, il est peu probable que des lois aussi ouvertement excessives et discriminatoires soient non seulement maintenues, mais aussi créées<sup>117</sup>. Dans ce cas précis, les paysans, fortement discriminés par un système tel que celui consacré par la loi et constituant la grande majorité de la population chinoise, ne l'auraient jamais cautionné s'ils avaient le pouvoir de s'exprimer librement<sup>118</sup>.

## 3.2 Le modèle Xiamen

En Chine, afin de manifester, il est nécessaire d'obtenir une autorisation selon la *Law on Assemblies*<sup>119</sup> (loi entrée en vigueur après *Tiananmen* afin de ne pas connaître de telles manifestations à nouveau<sup>120</sup>). Quatre catégories permettent de refuser l'octroi d'autorisation (art. 12 de la *Law on Assemblies*), la plus utilisée étant la quatrième : l'autorisation peut être refusée si la manifestation met directement en danger la sécurité publique et ébranle sérieusement l'ordre public<sup>121</sup>.

En 2007, les habitants de la ville de Xiamen souhaitent manifester leur désaccord concernant la construction d'une usine de produits chimiques aux abords de la ville<sup>122</sup>. Sachant que leur demande d'autorisation sera refusée sous couvert de la disposition énoncée ci-dessus, ils décident de procéder à une marche collective, sans autorisation préalable<sup>123</sup>. Ils ne prennent donc pas le risque de se voir refuser l'autorisation de manifester, cas dans lequel ils se verraient contraints de ne pas exprimer leur opinion ou de le faire à leur propre risque, de manière illégale<sup>124</sup>. La pression publique paie, et le projet est abandonné (pour être relocalisé par la suite)<sup>125</sup>.

Cet événement est le premier cas fructueux d'exercice de l'expression collective sous forme de manifestation en Chine<sup>126</sup>. Cet exemple a d'ailleurs ouvert la voie à quelques autres actions similaires concluantes : quelques mois plus tard, des habitants de Shanghai procèdent de la même manière pour contester un projet ferroviaire, et, en 2009, des habitants de la province de

<footnote n="115"><sup>115</sup> KEITH, p. 226.</footnote>

<footnote n="116"><sup>116</sup> ZHANG, p. 198.</footnote>

<footnote n="117"><sup>117</sup> *Idem*, p. 224.</footnote>

<footnote n="118"><sup>118</sup> *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="119"><sup>119</sup> *Idem*, p. 233.</footnote>

<footnote n="120"><sup>120</sup> WONG, p. 156.</footnote>

<footnote n="121"><sup>121</sup> ZHANG, p. 233 s.</footnote>

<footnote n="122"><sup>122</sup> WONG, p. 168 ; ZHANG, p. 234.</footnote>

<footnote n="123"><sup>123</sup> ZHANG, p. 234.</footnote>

<footnote n="124"><sup>124</sup> *Idem*, p. 235.</footnote>

<footnote n="125"><sup>125</sup> *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="126"><sup>126</sup> *Ibidem*.</footnote>
Guangzhou s'opposent fermement à la construction d'une usine de traitement des déchets, à nouveau en empruntant ce "modèle Xiamen"<fnref n="127" />.

Alors comment se fait-il que de telles manifestations à Xiamen ou d'indignation collective pour le cas de Sun Zhigang (cf. *supra* B/3.1) soient tolérées et que la liberté d'expression soit alors acceptée ? Si l'on en revient aux limites (cf. *supra* B/1) et aux fonctions (cf. *supra* B/2) de la liberté d'expression en Chine, il apparaît que ces cas ne menacent pas directement, ou du moins pas gravement, la légitimité et la place du Parti ainsi que l'unité nationale et sont donc tolérés, peut-être également en servant de *safety valve*, afin que ces contestations restent limitées à leur événement de départ.

## 4. Le cas particulier de Hong Kong

Il est essentiel de présenter la liberté d'expression de Hong Kong en tant qu'elle diffère substantiellement de celle consacrée en Chine continentale et que la *National Anthem Law* (cf. *infra* C/2), a vraisemblablement été pensée et adoptée en réponse à des événements se déroulant à Hong Kong. Pour des facilités de langage, nous nous référerons à la Chine continentale (*Mainland China*) uniquement lorsque nous parlons de "Chine", à l'exclusion des régions administratives spéciales telles que Hong Kong.

Depuis 1997, date de rétrocession de Hong Kong par le Royaume-Uni à la Chine selon les termes de la Déclaration sino-britannique commune, Hong Kong est une région administrative spéciale de la Chine, régie par le principe du *"one country two systems"*<fnref n="128" />. Selon ce principe (consacré dans les art. 1 et 2 de la *Basic Law*), Hong Kong revient sous souveraineté chinoise mais profite pendant une durée de 50 ans d'un grand niveau d'autonomie<fnref n="129" /> et conserve son propre système politique, juridique et économique<fnref n="130" />. Le droit de Hong Kong, de par son passé britannique, conserve donc le système du *common law* (art. 8 et 18 de la *Basic Law*), tout comme les États-Unis, et est de ce fait relativement influencé par une conception démocratique de la liberté d'expression, comme en témoigne *Leung Kwok Hung & Others v. HKSAR* p. ex., où la Cour d'appel final de Hong Kong se réfère à la notion de marché des idées développé par la jurisprudence américaine (cf. *supra* A/1)<fnref n="131" />.

Hong Kong consacre dans sa *Basic Law* une série de garanties et libertés de nature constitutionnelle. Son statut demeure toutefois controversé : bien qu'ayant un très grand nombre de traits d'une Constitution, elle reste inférieure à la Constitution chinoise, sa validité dépendant de cette dernière<fnref n="132" />. L'interprétation finale de la *Basic Law* revient également au NPCSC (art. 158 de la *Basic Law* et 67 de la Constitution chinoise)<fnref n="133" />. Pour ces raisons, la *Basic Law* est parfois qualifiée de "mini Constitution"<fnref n="134" />. La liberté d'expression y est garantie à l'art. 27 et a sensiblement la même teneur que l'art. 35 de la Constitution chinoise (cf. *supra* II) : "*Hong Kong residents shall

<footnote n="127">¹²⁷ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="128">¹²⁸ CHEN Albert, p. 627 s. ; COORAY, p. 30 ; GITTINGS, p. 9 ; LO / CHENG / CHUI, p. 2 ; RAMSDEN / HARGREAVES, p. 3.</footnote>

<footnote n="129">¹²⁹ CHEN Albert, p. 627 ; COORAY, p. 32 ; GITTINGS, p. 55.</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ CHEN Albert, p. 627 ; COORAY, p. 32 ; LO / CHENG / CHUI, p. 91.</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ *Leung Kwok Hung v. HKSAR*, par. 2.</footnote>

<footnote n="132">¹³² LO / CHENG / CHUI, p. 91.</footnote>

<footnote n="133">¹³³ COORAY, p. 198.</footnote>

<footnote n="134">¹³⁴ CHEN Albert, p. 628 ; LO / CHENG / CHUI, p. 90.</footnote>
have freedom of speech, of the press and of publication; freedom of association, of assembly, of procession and of demonstration (...)

La provision générale de l'art. 39 de la *Basic Law* prévoit que les dispositions du PIDCP et du PIDESC s'appliquent de manière générale<sup>135</sup> ; dans le domaine de la liberté d'expression, il faut donc aussi se référer à l'art. 19 du PIDCP<sup>136</sup>. Cette provision, qui n'a pas son pendant dans la Constitution chinoise (la Chine n'ayant pas ratifié le PIDCP), montre l'importance des droits fondamentaux dans la *Basic Law*.

La liberté d'expression est considérée comme une liberté fondamentale à Hong Kong<sup>137</sup> : l'interprétation de l'art. 27 de la *Basic Law* doit donc être généreuse et les restrictions limitées<sup>138</sup>. Ainsi, même les expressions considérées par la majorité comme désagréables et offensantes doivent être tolérées<sup>139</sup>. Cette affirmation est d'ailleurs identique à celle de la Cour suprême des États-Unis dans *Texas v. Johnson*<sup>140</sup> et illustre encore une fois l'influence du *common law* sur le droit de Hong Kong.

La liberté d'expression peut d'abord être restreinte si une loi le prévoit (test de légalité) : la loi doit être librement accessible et formulée avec des termes suffisamment précis, permettant aux individus de réguler leur conduite de manière adéquate<sup>141</sup>. Dans *Leung Kwok Hung v. HKSAR* p. ex., une disposition légale permettant à la police de restreindre ou interdire des manifestations pour des raisons d'ordre public est annulée, le terme d'"ordre public" jugé trop vague et ne remplissant donc pas le critère de légalité<sup>142</sup>. Ensuite, un test de proportionnalité doit également être rempli par la restriction<sup>143</sup> : cette dernière doit directement viser un but légitime et les moyens utilisés ne doivent pas excéder ce qui est nécessaire pour atteindre ce but<sup>144</sup>. Les buts légitimes sont, selon l'art. 19 du PIDCP, la sécurité nationale, l'ordre public, la santé publique et la morale, et les droits et liberté des autres<sup>145</sup>. Nous observons que ces tests consacrent bien plus de protection de la liberté d'expression que les *red lines* chinoises (cf. *supra* B/1).

Concernant les symboles nationaux, la Cour d'appel final de Hong Kong juge dans *HKSAR v. Ng Kung Siu* qu'une loi punissant la "désacralisation" du drapeau national et régional est une restriction légitime de la liberté d'expression : le but poursuivi (la protection d'un symbole national et régional) est légitime, et le moyen employé se limite au strict nécessaire afin d'atteindre ce but, autrement dit, le test de proportionnalité est rempli<sup>146</sup>. Selon la Cour, le but poursuivi entre

<footnote n="135"><sup>135</sup> COORAY, p. 242.</footnote>

<footnote n="136"><sup>136</sup> RAMSDEN / HARGREAVES, p. 115.</footnote>

<footnote n="137"><sup>137</sup> *HKSAR v. Ng Kung Siu*, par. 41 ; *Leung Kwok Hung v. HKSAR*, par. 2 ; RAMSDEN / HARGREAVES, p. 115 ss.</footnote>

<footnote n="138"><sup>138</sup> Voir p.ex. : *HKSAR v. Ng Kung Siu*, par. 41 ; *Ng Ka Ling v. Director of Immigration*, par. 77 ; COORAY, p. 245 s. ; RAMSDEN / HARGREAVES, p. 115 ss.</footnote>

<footnote n="139"><sup>139</sup> *HKSAR v. Ng Kung Siu*, par. 41.</footnote>

<footnote n="140"><sup>140</sup> *Texas v. Johnson*, p. 414.</footnote>

<footnote n="141"><sup>141</sup> *Leung Kwok Hung v. HKSAR*, par. 27 ; *Shum Kwok Sher v. HKSAR*, par. 63 ss ; GITTINGS, p. 288.</footnote>

<footnote n="142"><sup>142</sup> *Leung Kwok Hung v. HKSAR*, par. 67 ss.</footnote>

<footnote n="143"><sup>143</sup> *HKSAR v. Ng Kung Siu*, par. 60 ; GITTINGS, p. 300 ; RAMSDEN / HARGREAVES, p. 121.</footnote>

<footnote n="144"><sup>144</sup> *Leung Kwok Hung v. HKSAR*, par. 36 ; GITTINGS, p. 300 ss ; RAMSDEN / HARGREAVES, p. 121.</footnote>

<footnote n="145"><sup>145</sup> *GITTINGS*, p. 294.</footnote>

<footnote n="146"><sup>146</sup> *HKSAR v. Ng Kung Siu*, par. 60.</footnote>
dans la catégorie d'ordre publique, terme qu'elle interprète alors de manière très large<sup>147</sup> en considérant qu'il désigne tout ce qui est nécessaire à la protection du bien-être collectif et des intérêts de la communauté dans son ensemble<sup>148</sup>. Ce jugement semble démontrer que, lorsqu'il s'agit de la protection des emblèmes nationaux, la priorité est accordée à cette dernière, préva- lant alors sur la liberté d'expression. Le contexte du jugement permet toutefois de nuancer cette affirmation : l'instance inférieure avait reconnu l'illégalité de la loi punissant la désacralisation des drapeaux, ce qui n'a pas plu au gouvernement chinois ; une crise constitutionnelle menaçait alors<sup>149</sup>. Il est donc légitime de penser que l'attitude du gouvernement chinois a influencé la décision de la Cour à Hong Kong. Nous observons donc que, de manière générale, la protection de la liberté d'expression est drastiquement différente de celle consacrée en Chine, offrant un niveau de protection clairement supérieur. Toutefois, l'expression s'attaquant à des symboles nationaux semble bénéficier d'une protection bien moins étendue.

### C) La question des hymnes nationaux et la liberté d'expression

Un hymne national est un élément essentiel d'un pays, faisant partie de ses symboles<sup>150</sup>. Tout comme les drapeaux nationaux<sup>151</sup>, il renvoie un message d'identité national<sup>152</sup> et est destiné à procurer un sentiment d'appartenance à un groupe<sup>153</sup> : il s'agit d'une expression symbolique de patriotisme.

Il n'est alors pas anodin de trouver des lois protégeant l'hymne national en tant qu'il représente l'existence et l'unité d'un État. Aux États-Unis, il est déclaré sous le titre 36 § 301 du *U.S. Code* (plus ou moins équivalent à une loi fédérale<sup>154</sup>) que toute personne présente lors de l'interprétation de l'hymne doit faire face, debout, au drapeau et tenir sa main droite sur son cœur. Il n'y a toutefois pas de sanctions prévues si ce comportement n'est pas suivi. En Chine, la *National Anthem Law* déclare que quiconque assiste à une interprétation de l'hymne national doit se tenir debout "solennellement", se déplacer "respectueusement" et ne pas manquer de respect à l'hymne (art. 7 de la *National Anthem Law*). Ce qui diffère grandement de la loi américaine est que, selon l'art. 15 de la *National Anthem Law*, toute personne manquant publiquement de respect à l'hymne national peut être détenu pour une durée allant jusqu'à 15 jours. Les deux législations de l'hymne donnent déjà le ton : manquer de respect à l'hymne national aux États-Unis n'est pas puni, mais en Chine si. Nous verrons aux travers de la jurisprudence américaine et de

<footnote n="147"><sup>147</sup> GITTINGS, p. 297.</footnote>

<footnote n="148"><sup>148</sup> HKSAR v. Ng Kung Siu, par. 54.</footnote>

<footnote n="149"><sup>149</sup> Si la Cour avait déterminé que la loi constituait une restriction disproportionnée de la liberté d'expression, cela aurait amené à la question très délicate de savoir si un tribunal de Hong Kong pouvait refuser de faire entrer en force une loi nationale chinoise rendue applicable à Hong Kong (CHEN Albert, p. 662 ss.; GITTINGS, p. 296 s.).</footnote>

<footnote n="150"><sup>150</sup> CERULO, p. 243 ss ; WASSERMAN, p. 368.</footnote>

<footnote n="151"><sup>151</sup> Le drapeau national et l'hymne national sont des symboles complémentaires (WASSERMAN, p. 368), d'ailleurs sou- vent utilisés conjointement, il se justifie de les traiter de la même manière : c'est pourquoi nous aborderons un cas relatif au drapeau national américain.</footnote>

<footnote n="152"><sup>152</sup> CERULO, p. 243 ss ; GUIBERNAU, p. 80 ; McGOLDRICK, p. 11 ; WASSERMAN, p. 368.</footnote>

<footnote n="153"><sup>153</sup> GUIBERNAU, p. 83 ; WASSERMAN, p. 378.</footnote>

<footnote n="154"><sup>154</sup> Il s'agit d'une codification par sujets des lois publiques générales et permanentes des États-Unis (https://www.govinfo.gov/app/collection/uscode, consulté pour la dernière fois le 27 septembre 2020).</footnote>
la nouvelle *National Anthem Law* pourquoi cette protection diffère et qu'est-ce qu'elle implique
pour la liberté d'expression.

1. Aux États-Unis – La jurisprudence et les anthem protests

Comme nous l'avons exposé ci-dessus, le titre 36 § 301 du *U.S. Code* prévoit une conduite à adop-
ter pendant l'interprétation de l'hymne national (cf. *supra* C) mais pas de sanction assortie en
cas de non-respect de cette conduite. De plus, le texte indiquant la conduite emploie le verbe
"should", que l'on peut traduire en français par "devoir" (ou même "devrait/aient" au condition-
nel), mais qui ne représente pas forcément une injonction, contrairement au verbe "shall" (que
l'on traduit également par "devoir" en français mais qui désigne une obligation en anglais). La
portée légale du *U.S. Code* en la matière n'est alors pas claire.

Nous nous penchons donc en premier lieu sur deux jugements de la Cour suprême (cf. infra C/1.1 et ii) afin d'analyser sa position concernant la liberté d'expression face à des symboles nationaux. Finalement, nous aborderons le cas actuel des protestations de l'hymne ("anthem protests") afin de déterminer si de telles pratiques sont protégées par le 1er Amendement (cf. infra C/1.3).

1.1 West Virginia State Board of Education v. Barnette

Un cas particulièrement important pour la question de l'expression symbolique liée à celle de l'hymne national est celui de West Virginia State Board of Education v. Barnette, qui établit le concept du "mind to mind" concernant l'expression symbolique<fnref n="155" />. Les faits sont les suivants : une loi de l'État de Virginie-Occidentale demande à ce que des cours d'éducation civique et historique soient dispensés afin d'enseigner, entre autres, les "principes, valeurs et esprit de l'Américanisme". Le Rectorat local adopte alors une résolution rendant le salut du drapeau (Pledge of Allegiance), rituel mêlant hymne et levée du drapeau national<fnref n="156" />, obligatoire. Deux étudiants témoins de Jehova, les Barnette, refusent de participer au salut du drapeau, la pratique allant à l'encontre de leurs croyances religieuses : ils sont renvoyés par l'école ainsi qu'astreints à plusieurs réprimandes. Les Barnette saisissent la justice et demandent à ce que le salut du drapeau obligatoire tombe. La Cour suprême doit finalement juger de l'affaire.

La Cour qualifie le salut du drapeau d'expression symbolique : le message véhiculé par un rituel de la sorte, représentant un symbole puissant, est si clair qu'il se transmet sans l'aide d'expression verbale ou orale d'esprit en esprit ("*a short cut from mind to mind*")<fnref n="157" />. En effet, le salut requiert de prononcer la phrase suivante : "*I pledge allegiance to the flag of the United States of America, and to the republic for which it stands: one nation, indivisible, with liberty and justice for all*"<fnref n="158" /> et a été créé spécifiquement comme acte patriotique exprimant les valeurs fondamentales des États-Unis<fnref n="159" />. Participer au salut du drapeau revient à adhérer aux idées et valeurs

<footnote n="155">155 *West Virginia State Board of Education v. Barnette*, p. 632.</footnote>

<footnote n="156">156 NUSSBAUM, p. 214.</footnote>

<footnote n="157">157 *West Virginia State Board of Education v. Barnette*, p. 632.</footnote>

<footnote n="158">158 NUSSBAUM, p. 214.</footnote>

<footnote n="159">159 *Ibidem*.</footnote>
symbolisées dans le rituel<fnref n="160" />. Il dépend dès lors de la liberté d'expression des Barnette de participer ou non à cette forme d'expression<fnref n="161" /> : la liberté de ne pas s'exprimer est en effet consacrée, considérée comme appartenant pleinement à la liberté d'expression<fnref n="162" />. De plus, selon la doctrine du *clear and present danger* (cf. *supra A/3*), le fait de ne pas participer au salut ne crée aucun danger clair et actuel qui justifierait d'entraver cette liberté d'expression<fnref n="163" />. La Cour déclare donc qu'il est contraire au 1er Amendement de rendre le salut du drapeau obligatoire dans une école<fnref n="164" /> dans une affirmation consacrant la liberté d'expression individuelle face à celle du patriotisme : "If there is any fixed star in our constitutional constellation, it is that no official, high or petty, can prescribe what shall be orthodox in politics, nationalism, religion, or other matters of opinion or force citizens to confess by word or act their faith therein. If there are any circumstances which permit an exception, they do not now occur to us."<fnref n="165" /> Par cette expression, la Cour condamne par la même occasion l'expression forcée (*compelled speech*) qu'elle juge inconstitutionnelle<fnref n="166" />.

## 1.2 Texas v. Johnson

Texas v. Johnson est un autre jugement décisif pour l'expression symbolique aux États-Unis. Dans cet arrêt, la Cour juge du cas de Johnson, qui prend part, en 1984, à une manifestation opposée à la politique du Président de l'époque, aspirant alors à une réélection<fnref n="167" />. Lors de cette manifestation, Johnson enflamme et brûle un drapeau national américain. Or, ce geste est incriminé par une loi de l'État du Texas, considérant comme un crime le fait de "désacraliser" le drapeau national. Johnson, condamné à un an de prison par les instances inférieures, conteste le jugement devant la Cour suprême.

La Cour rappelle que ce n'est pas seulement l'expression "pure" qui est protégée sous le 1er Amendement, mais également l'expression allant au-delà de la parole et de l'écriture, se référant notamment à *United States v. O'Brien*<fnref n="168" /> (la Cour fait ici référence, sans la nommer, à l'expression symbolique). Le fait de brûler un drapeau national dans le cadre d'une manifestation à caractère politique rentre clairement dans le cadre d'expression symbolique, dans le sens où le message véhiculé par l'acte est clair<fnref n="169" />. La Cour déclare à propos du 1er Amendement : "If there is a bedrock principle underlying the First Amendment, it is that the government may not prohibit the expression of an idea simply because society finds the idea itself offensive or disagreeable."<fnref n="170" />

<footnote n="160">160 West Virginia State Board of Education v. Barnette, p. 633; WASSERMAN, p. 380.</footnote>

<footnote n="161">161 West Virginia State Board of Education v. Barnette, p. 633 s.</footnote>

<footnote n="162">162 FELDMAN / SULLIVAN, p. 1389 ss; KANOVITZ, p. 48; ZOLLER, p. 279.</footnote>

<footnote n="163">163 West Virginia State Board of Education v. Barnette, p. 634; c'est la doctrine du danger clair et actuel qui fait foi à l'époque du jugement.</footnote>

<footnote n="164">164 West Virginia State Board of Education v. Barnette, p. 642.</footnote>

<footnote n="165">165 West Virginia State Board of Education v. Barnette, p. 642.</footnote>

<footnote n="166">166 Ibidem; FELDMAN / SULLIVAN, p. 1392 s.; ZOLLER, p. 281.</footnote>

<footnote n="167">167 Texas v. Johnson, p. 399 ss.</footnote>

<footnote n="168">168 Idem, p. 404.</footnote>

<footnote n="169">169 Idem, p. 406.</footnote>

<footnote n="170">170 Idem, p. 414.</footnote>
Cette affirmation fait écho aux propos et à la doctrine établie par HOLMES, selon lesquels le contenu d'une expression doit être distingué de ses conséquences et que c'est selon ces dernières uniquement qu'une restriction à la liberté d'expression est admise (cf. *supra A/3*). Ainsi, la Cour consacre la liberté d'expression de Johnson et déclare la loi texane inconstitutlonnelle, ne passant pas le test de O'Brien (cf. *supra I/C*) : l'intérêt étatique à interdire la désacralisation, c'est-à-dire la promotion du respect des symboles nationaux, est directement reliée à l'expression (le critère de neutralité n'est donc pas rempli, cf. *supra A/3*)<sup>171</sup>. La Cour se dit persuadée que de ne pas incriminer des comportements tels que celui adopté par Johnson ne conduira pas à affaiblir le symbole que constitue le drapeau national américain<sup>172</sup>. En allant encore plus loin, elle déclare que sa décision est une réaffirmation de des valeurs fondamentalement américaines qui sont celles de l'égalité et de tolérance et qui sont justement véhiculées par son drapeau<sup>173</sup>.

En consacrant la liberté d'expression de Johnson, la Cour affirme encore son importance, la qualifiant de principe fondamental (*bedrock principle*) prévalant sur le patriotisme.

1.3 La liberté d'expression de s'agenouiller pendant l'hymne national (anthem protests) ?

Un mouvement qu'il nous semblait intéressant d'aborder car très actuel, est celui des sportifs américains s'agenouillant lors de l'interprétation de l'hymne national en signe de protestation contre les violences policières faites aux personnes noires aux États-Unis. La pratique est lancée en 2016 par un joueur de la NFL et perdure encore actuellement, désormais utilisée lors de manifestations publiques, malgré un fort mécontentement d'une part de la population américaine ainsi que du Président Trump<sup>174</sup>. Ce comportement est en violation des règles de la NFL qui prévoient des amendes ou mesures disciplinaires pour ceux qui ne sont pas debout, tournés face au drapeau pendant l'interprétation de l'hymne (le choix de participer à l'hymne ou de rester dans les vestiaires est néanmoins donné)<sup>175</sup> ; ces règles n'ont toutefois jamais été appliquées jusqu'à maintenant. La pratique n'est pas nouvelle et fait notamment écho aux joueurs olympiques américains tournant le dos et brandissant le poing pendant l'interprétation de l'hymne aux Jeux Olympiques de 1968, également en signe de protestation contre le racisme aux États-Unis<sup>176</sup>. Alors ce genre de comportement est-il protégé par le 1<sup>er</sup> Amendement<sup>177</sup> ?

Tout d'abord, il convient de déterminer s'il s'agit d'une forme d'expression. Le fait de s'agenouiller pendant l'hymne, alors qu'il est normalement requis par le titre 36 § 301 du *U.S. Code* de se

<footnote n="171">171 GOINES, p. 454 ; KANOVITZ, p. 50.</footnote>

<footnote n="172">172 *Texas v. Johnson*, p. 418.</footnote>

<footnote n="173">173 *Idem*, p. 419.</footnote>

<footnote n="174">174 First Amendment Watch ; STREETER.</footnote>

<footnote n="175">175 HAISLOP.</footnote>

<footnote n="176">176 SHEEHAN.</footnote>

<footnote n="177">177 Nous soulignons que nous sommes conscients que les sportifs ont une relation contractuelle avec leur employé, et que cette dernière n'est pas soumise au respect du 1er Amendement mais à un contrat privé ; nous analysons ce cas d'un point de vue théorique (concernant ce genre de comportement pratiqué dans l'espace public p.ex.) et dans l'hypothèse, évoquée plus bas, où une loi viendrait à réguler le comportement exposé. Au sujet de la relation contractuelle, voir p. ex. COLLETTI / PULLIS.</footnote>
tenir debout (cf. *supra* C), est certainement communicateur d'un message très clair à celui qui assiste à un tel geste : celui qui modifie sa posture de la sorte, passant d'une tenue debout et droite à un agenouillement, regard fixé sur le sol, indique qu'il désapprouve le message contenu dans l'hymne. L'acte serait inspiré à la fois d'une photo de Martin Luther King, fervent défenseur des droits civiques, entrain de prier, et à la fois du geste d'agenouillement dans les cas de deuils<sup>178</sup>. De plus, la pratique s'inscrit dans un contexte de manifestations à l'échelle nationale (voire mondiale en 2020)<sup>179</sup>, ce qui ne laisse que peu de doutes sur la teneur du message exprimé par l'agenouillement. Il apparaît alors que l'acte est une forme d'expression symbolique en tant qu'il véhicule un message susceptible, voire presque certain, d'être compris par son spectateur, un *short cut from mind to mind* (cf. *supra* C/1.1).

S'il s'agit alors d'une expression symbolique, encore faut-il qu'elle soit digne de protection du 1er Amendement. Comme nous l'avons vu précédemment, une expression incitant à un comportement illégal imminent peut être restreinte (cf. *supra* A/3). Dans ce cas, l'acte n'incite à notre sens à aucun comportement, et encore moins à un comportement illégal. Il ne fait que communiquer une forme de respect pour les victimes de violences ainsi qu'un refus de partager le message de l'hymne national. MCNEAL est également de cet avis, lorsqu'elle considère que l'expression d'élèves s'agenouillant dans des écoles pendant l'hymne national (pour les mêmes raisons) n'a que pour but et effet de dénoncer les violences policières<sup>180</sup>. L'acte passerait donc le test de l'incitation développé dans *Brandenburg v. Ohio* (cf. *supra* A/3). MC NEAL, que nous rejoignons, affirme également qu'une telle expression a entièrement sa place dans le marché des idées et participe à une discussion essentielle de la société américaine<sup>181</sup>.

De plus, tout comme la Cour l'a exprimé dans *West Virginia State Board of Education v. Barnette* (cf. *supra* C/1.1), toute personne est libre de ne pas participer à l'expression qui est celle de l'hymne national, ce dernier étant, lui aussi, une forme d'expression. Il y a donc, comme l'exprime WASSERMAN, deux façons de considérer ce comportement, les deux justifiant une protection de la liberté d'expression : soit en tant que refus de participer à un message non cautionné, soit en tant qu'expression à part entière d'un message différant de celui véhiculé par l'hymne, c'est-à-dire en tant que contre-discours à celui de l'hymne (*counter speech to speech*)<sup>182</sup>.

Il nous semble dès lors, rejoignant notamment l'avis de MCNEAL<sup>183</sup> et de WASSERMAN<sup>184</sup>, que le comportement visé est bien une forme d'expression symbolique protégée par le 1er Amendement.

Concernant le règlement de la NFL, il reste normalement hors de portée du 1er Amendement en tant que règlement provenant d'une entité privée<sup>185</sup>. Toutefois, si une loi visant l'interdiction ou la punition de ces comportements venait à paraître, elle serait, selon nous, vraisemblablement contraire à la Constitution américaine. En effet, tel qu'il a été consacré dans *Texas v. Johnson*, une loi de ce genre ne remplirait pas le critère de neutralité, ses intérêts (protection d'un symbole

<footnote n="178"><sup>178</sup> STREETER.</footnote>

<footnote n="179"><sup>179</sup> *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="180"><sup>180</sup> MCNEAL, p. 186 s.</footnote>

<footnote n="181"><sup>181</sup> *Idem*, p. 188.</footnote>

<footnote n="182"><sup>182</sup> WASSERMAN, p. 394 s.</footnote>

<footnote n="183"><sup>183</sup> MCNEAL, p. 192.</footnote>

<footnote n="184"><sup>184</sup> WASSERMAN, p. 394 s.</footnote>

<footnote n="185"><sup>185</sup> COLLETTI / PULLIS, p. 2 ; HOTTELIER, p. 8 ; KANOVITZ, p. 44.</footnote>
patriotique) étant directement liés à l'expression (cf. *supra* C/1.2). De plus, un tel intérêt étatique n'est pas suffisant, la liberté d'expression prévalant (cf. *supra* C/1.2). Finalement, la Cour a clairement indiqué dans *West Virginia State Board of Education v. Barnette*, qu'une participation forcée à l'hymne national est inconstitutionnelle (cf. *supra* C/1.1). Il apparaît que toute réglementation restreignant la conduite à avoir face à un symbole national équivaut à une violation claire, non justifiée, de la liberté d'expression<fnref n="186" />. Si l'on suit les raisonnements de la Cour suprême en la matière que nous avons exposés ci-dessus (cf. *supra* C/1.1 et 1.2), une telle législation ne devrait pas pouvoir être maintenue.

## 2. En Chine – La nouvelle loi sur l'hymne national

Le 1er septembre 2017, le NPCSC approuve la nouvelle loi sur l'hymne national, la *National Anthem Law*, qui entre en force le 1er octobre de la même année en Chine<fnref n="187" />. La loi est insérée dans l'Annexe III de la *Basic Law*<fnref n="188" />, ce qui signifie que Hong Kong doit à son tour préparer une loi protégeant l'hymne national (art. 18 de la *Basic Law*)<fnref n="189" />. Cette loi, la *National Anthem Ordinance*, entre en vigueur le 12 juin 2020 à Hong Kong. Nous verrons tout d'abord le contexte d'adoption de la loi (cf. *infra* C/2.2), essentiel à sa bonne compréhension, avant d'examiner son impact sur la liberté d'expression (cf. *infra* C/2.2).

### 2.1 Le contexte d'adoption de la loi

En 2014 commence à Hong Kong le fameux mouvement pro-démocratie des parapluies ("*Umbrella Movement*", en référence aux parapluies utilisés comme protection par les manifestants) se traduisant par des manifestations très importantes qui se dérouleront sur plusieurs mois<fnref n="190" />. Le mouvement débute à cause d'une décision du NPCSC de procéder à une présélection des candidats au poste du Chef de l'exécutif de Hong Kong, malgré une demande constante de la population de consacrer l'art. 45 de la *Basic Law* garantissant un droit de vote universel pour l'élection du Chef de l'exécutif<fnref n="191" />. S'ensuivent des mois de manifestations, d'abord pacifiques, et finalement d'affrontements avec les forces de l'ordre<fnref n="192" />. Une grande partie de la population hongkongaise manifeste et rejette activement ce qu'elle qualifie d'ingérence de la Chine dans le système autonome promis de Hong Kong (cf. *supra* B/4)<fnref n="193" />. C'est dans ce contexte politique que, dès 2015, des habitants de Hong Kong commencent à régulièrement huer l'hymne national chinois ainsi qu'à afficher des slogans tels que "*Hong Kong is not China*" ou encore "*Support Your Own People*" lors de matchs de football (l'hymne national chinois étant interprété pour l'équipe de Hong Kong)<fnref n="194" />.

<footnote n="186">¹⁸⁶ WASSERMAN, p. 437.</footnote>

<footnote n="187">¹⁸⁷ YU, p. 80.</footnote>

<footnote n="188">¹⁸⁸ WEI.</footnote>

<footnote n="189">¹⁸⁹ CARRICO, p. 9 ; LO / CHENG / CHUI, p. 93.</footnote>

<footnote n="190">¹⁹⁰ IYENGAR.</footnote>

<footnote n="191">¹⁹¹ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="192">¹⁹² *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="193">¹⁹³ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="194">¹⁹⁴ CARRICO, p. 8 ; YU, p. 80.</footnote>
Il apparaît que ce sont ces événements qui ont motivé l'adoption de la *National Anthem Law* en 2017, dans le but de refreiner les manifestations et de promouvoir un respect du patriotisme chinois<fnref n="195" />. Plusieurs politiciens et activistes de Hong Kong expriment alors leur inquiétude face au projet : ils craignent des répercussions négatives sur la liberté d'expression<fnref n="196" />.

La loi entre finalement en force à Hong Kong sous le nom de *National Anthem Ordinance* le 12 juin 2020. Encore une fois, elle intervient après plusieurs mois de manifestations, initialement en réaction à un projet de loi visant à extrader des criminels de Hong Kong pour être jugés en Chine, puis, une fois le projet retiré, visant d'autres demandes (le suffrage universel à nouveau, la condamnation des violences policières...)<fnref n="197" />. Le contexte politique fragile dans lequel s'inscrit cette loi, manifestement conçue pour Hong Kong, est primordial afin d'en saisir les implications.

## 2.2 *Son impact sur la liberté d'expression*

Nous précisons que nous portons d'avantage notre analyse sur la *National Anthem Ordinance*, en tant que son contenu est similaire à celui de la *National Anthem Law* et que c'est dans le contexte de Hong Kong que cette loi prend toute son importance, tout particulièrement concernant la liberté d'expression. De plus, la *National Anthem Ordinance* nous est directement accessible, une version officielle anglaise étant publiée, ce qui n'est pas le cas de la *National Anthem Law*. Nous nous référons à la loi chinoise originale lorsque nous parlons de "*National Anthem Law*" et à l'ordonnance de Hong Kong lorsque nous employons "*National Anthem Ordinance*".

Les buts de la loi sont énumérés à l'art. 1 de la *National Anthem Law* et sont les suivants : préserver la dignité de l'hymne national, réguler son interprétation, porter les valeurs de patriotisme et cultiver ainsi que pratiquer les valeurs socialistes fondamentales. Dans la *National Anthem Ordinance*, le Préambule remplace cet art. et ne parle pas de valeurs socialistes mais d'"'améliorer l'esprit citoyen du Peuple de la République de Chine". Le redressement visé par la loi à Hong Kong semble alors déjà être exprimé.

La loi est applicable à toute occasion où l'hymne national est chanté ou interprété (art. 4 de la *National Anthem Ordinance*); lorsque l'hymne est joué, les personnes présentes doivent se tenir debout de manière solennelle, se déplacer avec dignité et ne pas se comporter de manière irrespectueuse (art. 4 de la *National Anthem Ordinance*). Aucune sanction n'est assortie au non-respect du comportement prévu. Pour la *Hong Kong Bar Association*, qui s'est prononcé à la lecture de la proposition de la loi, ces injonctions, poursuivant des buts idéologiques, sont trop vagues pour respecter les traditions du *common law*, selon lesquelles les droits et obligations sont définis de manière claire<fnref n="198" />. Leur recommandation de ne pas inclure dans la *National Anthem Ordinance* la Partie dans laquelle se trouve l'art. 4¹⁹⁹ n'a toutefois pas été suivie.

L'art. 7 de la *National Anthem Ordinance* définit l'infraction d'insulte envers l'hymne : selon la section 8, une insulte est tout ce qui "porte atteinte à la dignité de l'hymne national en tant que symbole et signe de la République populaire de Chine". Plusieurs comportements, cités dans l'art., sont concernés : altérer les paroles ou l'air de l'hymne ou encore chanter d'une manière

<footnote n="195">¹⁹⁵ CARRICO, p. 8 ; YU, p. 81.</footnote>

<footnote n="196">¹⁹⁶ HAAS ; YU, p. 81.</footnote>

<footnote n="197">¹⁹⁷ WONG Dennis.</footnote>

<footnote n="198">¹⁹⁸ *Submission of the Hong Kong Bar Association*, p. 3.</footnote>

<footnote n="199">¹⁹⁹ *Idem*, p. 6 ss.</footnote>
fortement ce qui est nécessaire afin d'atteindre ce but. De plus, la définition extrêmement vagues d'"insulte" instaure une incertitude juridique qui est, à notre avis, difficilement conciliable avec le critère de légalité que doit remplir une loi restreignant la liberté d'expression (cf. *supra* B/4).

Des incidences pratiques démontrent déjà l'ampleur de la *National Anthem Ordinance* : on peut prendre l'exemple des écoles de Hong Kong qui, en application de la Partie 4 de la loi<sup>204</sup>, sont désormais fortement encouragées à chanter l'hymne national pour les occasions particulières<sup>205</sup>. Le comportement des élèves sera alors soumis à la *National Anthem Ordinance*. Le refus de participer au chant de l'hymne ou d'adopter la conduite établie par la loi sera-t-il considéré comme une insulte ? Comme nous l'avons vu dans *West Virginia State Board of Education v. Barnette*, cela équivaudrait alors, selon la conception américaine, à une importante restriction de la liberté d'expression (cf. *supra* C/1.1).

Selon nous, pour toutes les raisons évoquées ci-dessus, la *National Anthem Ordinance* représente
donc une restriction disproportionnée de la liberté d'expression à Hong Kong. À notre connais-
sance, il n'y a toutefois pas encore eu d'application de la loi. La jurisprudence de Hong Kong
pourrait donc possiblement donner une autre lecture de la loi que celle que nous faisons ici.

D) Comparaison des deux systèmes

Nous avons vu que les deux systèmes consacrent une liberté d'expression drastiquement diffé-
rente. Ainsi, il n'est pas étonnant que leur rapport à la protection de l'hymne national soit si
éloigné l'un de l'autre. En comparant ce que nous avons établi tout au long de ce travail, nous
tenterons de restituer les singularités des deux systèmes.

Une première observation importante à relever est tout d'abord que la liberté d'expression chi-
noise est exprimée de manière *positive*, et n'impose pas formellement de restriction à l'État<sup>206</sup>
(cf. *supra* B) ; la liberté d'expression américaine, au contraire, est exprimée *négativement* à l'en-
contre de l'État, limitant donc ses pouvoirs<sup>207</sup> (cf. *supra* A). Si l'on interprète uniquement tex-
tuellement le 1<sup>er</sup> Amendement, la liberté d'expression semble alors absolue. Cette première dis-
tinction, présente dans le texte même des deux Constitutions, illustre déjà l'attitude des deux
États à l'encontre de la liberté d'expression : pour les États-Unis elle est inhérente à l'individu,
alors qu'en Chine elle se comprend plutôt comme un droit conditionné au respect d'autres obli-
gations qui sont alors dans l'intérêt de la collectivité et non de l'individu, ainsi que comme un
droit devant être mérité (cf. *supra* B/3). La place qu'occupe la garantie dans la Constitution dé-
montre aussi son importance : elle est consacrée dans le 1<sup>er</sup> Amendement aux États-Unis, attes-
tant de son importance primordiale, mais seulement à l'art. 35 de la Constitution chinoise. L'art.
1<sup>er</sup> de la Constitution chinois, lui, postule qu'il est interdit de perturber le socialisme, valeur fon-
damentale de l'État chinois. La valeur attribuée à la liberté d'expression diverge donc fortement.

L'approche extrêmement libérale des États-Unis avec son concept de marché des idées (cf. *supra A/1*) prône le laissez-faire et la liberté la plus étendue possible, acceptant qu'une multitude

<footnote n="204">204 Cette partie, intitulée ‘‘*Promotion of National Anthem*’’, donne comme tâche au Secrétaire de l’Éducation de donner des directives aux écoles primaires et secondaires concernant l’hymne national.</footnote>

<footnote n="205">205 SOMMERLAD.</footnote>

<footnote n="206">206 CHEN, p. 151.</footnote>

<footnote n="207">207 STONE, p. 411 s.</footnote>
d'expressions soient protégées. Une protection si étendue n'est pas sans conséquences : des discours haineux se retrouvent alors protégés<fnref n="208" />, ce qu'illustre p. ex. *Brandenburg v. Ohio* où un discours d'un membre du Ku Klux Klan prônant la violence est considéré comme protégé par le 1er Amendement<fnref n="209" />. Le *hate speech* devient alors en grande partie toléré<fnref n="210" />. Ce n'est que lorsque l'expression incite directement à une action illégale imminente qu'elle est dépourvue de protection (cf. *supra* A/3).

En Chine, la nature même de l'État, à parti unique, communiste et visant une unité nationale forte, empêche toute expression la remettant en cause. D'une manière peut-être similaire aux États-Unis, ce n'est pas en premier lieu le contenu de l'expression qui est examiné (les critiques individuelles isolées semblant être tolérées, cf. *supra* B/1), mais son effet : si l'expression conduit ou a le potentiel de conduire à un rassemblement qui pourrait concurrencer le Parti, elle sera restreinte. Il faut alors souligner que l'expression à caractère politique est très facilement considérée comme possédant ce trait. Les expressions individuelles pouvant conduire à des expressions collectives mettant à mal l'unité nationale, il est risqué de consacrer la liberté d'expression.

Le rapport que les individus entretiennent avec l'État est également un facteur à considérer. Aux États-Unis, la confiance accordée au pouvoir étatique pour réguler l'expression est moindre<fnref n="211" />. Il est considéré comme plus bénéfique que ce soit les individus eux-mêmes qui régulent les expressions de l'espace public (d'où la conception du marché des idées, cf. *supra* A/1)<fnref n="212" />. En Chine, selon la théorie communiste qui fonde la République Populaire de Chine, les individus, collectivement, sont le pouvoir (on parle de dictature démocratique) ; théoriquement, le peuple reste donc titulaire de tous les pouvoirs étatiques et rien ne doit lui être restitué<fnref n="213" />. Cela s'illustre bien à travers la garantie très sommaire de la liberté d'expression. De plus, il faut relever que la Constitution actuelle chinoise, consacrant la liberté d'expression, ne date que de 1982²¹⁴, alors que la consécration jurisprudentielle de la liberté d'expression aux États-Unis se fait déjà en 1919²¹⁵ : la liberté d'expression chinoise reste alors extrêmement "jeune" comparée à son homologue américaine, ce qui explique peut-être aussi sa consécration minime.

Finalement, le contexte politique du pays joue un grand rôle dans l'étendue de la liberté d'expression consacrée : ainsi, lorsque les États-Unis étaient en période de guerre, la liberté s'est vue fortement restreinte (cf. *supra* A/3). En Chine, les restrictions frappant Hong Kong sont des réponses directes aux soulèvements de la région administrative spéciale (cf. *supra* C/2). Dans les deux cas, l'importance de la liberté d'expression et le risque qu'elle représente pour le pouvoir dans des contextes politiques fragiles est démontrée.

C'est donc conformément à la protection extrêmement forte dont beneficie la liberté d'expression aux États-Unis, que la protection de l'hymne (ou du drapeau) national passe au second plan (cf. *supra* C/1.1 et 1.2). Ainsi, les *anthem protests* sont, pour l'instant, tolérés et seraient selon

<footnote n="208">²⁰⁸ ZICK, p. 91 s.</footnote>

<footnote n="209">²⁰⁹ *Brandenburg v. Ohio*, p. 449.</footnote>

<footnote n="210">²¹⁰ *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="211">²¹¹ STONE, p. 416.</footnote>

<footnote n="212">²¹² *Ibidem*.</footnote>

<footnote n="213">²¹³ ZHANG, p. 43.</footnote>

<footnote n="214">²¹⁴ *Idem*, p. 57 ss.</footnote>

<footnote n="215">²¹⁵ Schenk v. United States, p. 52 ; FELDMAN / SULLIVAN, p. 931 ; GONIN, p. 146 ; HOTTELIER, p. 4.</footnote>
nous certainement considérés comme une forme d'expression protégée par le 1er Amendement (cf. *supra* C/1.3). En Chine, inversement, c'est l'hymne national qui est largement protégé. Une expression contraire à celle exprimée par l'hymne ou tout simplement le fait de ne pas vouloir participer au message véhiculé dans l'hymne constitue, aux yeux de la Chine, une forme d'expression ne méritant pas de protection en tant qu'elle représente une menace pour un système basé sur l'unité nationale. La *National Anthem Ordinance* porte alors ces considérations chi-noises mais se heurte au système juridique de Hong Kong, où une liberté d'expression plus si-milaire à celle des États-Unis y est consacrée (cf. *supra* B/4). Dans le domaine de la protection des symboles nationaux, *HKSAR v. Ng Kung Siu* (cf. *supra* B/4) illustre bien l'ambivalence de la liberté d'expression hongkongaise : le fait de désacraliser un drapeau est bien reconnu comme un type d'expression, comme aux États-Unis, mais des intérêts étatiques prépondérants permet-tent de la restreindre, alors qu'aux États-Unis ils ne sont pas considérés comme suffisants<sup>216</sup>.

Les États-Unis acceptent la diversité des expressions face au patriotisme ; la Chine, notamment avec une obligation d'unité nationale (art. 52 de la Constitution chinoise) ainsi que des *red lines* particulièrement incisives, impose une obligation de démonstration du patriotisme au dépit de la liberté d'expression<sup>217</sup>.

Conclusion

Les hymnes nationaux constituent une forme d'expression particulière qu'il se justifie de proté-
ger (cf. *supra* C). Lorsqu'une expression contraire s'y heurte, le choix de consacrer l'expression
symbolique d'un État ou celle dissidente d'un individu ou d'un groupe d'individus doit être fait.

Les États-Unis choisissent la seconde option et élèvent ainsi la valeur de l'expression indivi-
duelle au-dessus de celle de l'hymne, méritant sa place dans le marché des idées. Cette concep-
tion est une illustration de la valeur qui est portée envers l'individu et l'autonomie dans la so-
ciété américaine. Ainsi, ni le fait de brûler un drapeau national, ni de ne pas participer au *Pledge
of Allegiance* ou encore de s'agenouiller pendant l'interprétation de l'hymne n'est interdit : tous
ces comportements sont considérés comme digne de la protection du 1er Amendement.

En Chine, c'est le choix de la première option qui est fait. La liberté individuelle est compromise
afin de servir les intérêts de la collectivité et de promouvoir l'unité ; la protection de l'hymne
national justifie alors la répression de la liberté d'expression. Les expressions dissidentes des
manifestants de Hong Kong ne servent pas ces intérêts de la collectivité : il se justifie donc de les
restreindre, et ce très fortement. La *National Anthem Ordinance* démontre que c'est le choix qui
a été pris par la Chine. Alors qu'une certaine tolérance de la liberté d'expression se profilait (cf.
*supra* B/3), cette loi est un exemple de la réaffirmation des *red lines* encerclant la liberté d'ex-
pression en Chine, qui semblent alors reprendre une ampleur importante. Une certaine consé-
cration de la liberté, même si très limitée, semble toutefois inévitable et serait même souhaitable
pour la Chine (cf. *supra* B/3).

<footnote n="216">216 STONE, p. 409.</footnote>

<footnote n="217">217 KWAN.</footnote>
Le choix de la tolérance ou, à l'inverse, de l'intolérance d'une expression libre face au symbole de patriotisme qu'est l'hymne national révèle ainsi certainement lequel de l'individu ou de l'État a le plus de valeur aux yeux des pouvoirs étatiques.

Fribourg, le 29 septembre 2020,

Verena BILLY
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Table des abréviations

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