# Pour une véritable réforme du droit des avant-contrats

Antoine Touzain, Maxime Cormier

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Antoine Touzain, Maxime Cormier. Pour une véritable réforme du droit des avant-contrats. Revue de droit d'Assas, 2025, 30, pp.39. hal-05345585

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# Un article, une réforme

## Pour une véritable réforme du droit des avant-contrats

### Antoine Touzain<fnref n="1" />

Professeur agrégé à l'Université Rouen Normandie
Membre du CUREJ UR 4703

### Maxime Cormier

Maître de conférences à l'Université Paris-Panthéon-Assas
Membre du Laboratoire de droit civil et membre associé
de l'Institut de droit comparé

1. **Contre la réforme de la réforme du droit des contrats.** Alors que se profile le 10e anniversaire de la réforme du droit des contrats réalisée par l'ordonnance du 10 février 2016², elle-même ratifiée par une loi du 20 avril 2018³, évoquer la réforme du droit commun des contrats pourrait paraître malvenu. L'heure ne devrait-elle pas seulement être aux célébrations ? Au-delà, plus prosaïquement, s'engager dans une réforme de la réforme du droit des contrats pourrait présenter une opportunité douteuse. D'abord, une nouvelle réforme serait synonyme d'instabilité normative et donc source, dans une certaine mesure, d'insécurité juridique. Les arguments des partisans d'une « ratification sèche »<fnref n="4" /> de l'ordonnance du 10 février 2016 résonnent encore.

Ensuite, si un effort législatif devait être fait en droit des obligations, ce serait plutôt sur le terrain du droit des contrats spéciaux ou sur celui du droit de la responsabilité civile. Alors que la rénovation du premier terrain est engagée, à la suite de l'Offre de réforme de l'Association Henri Capitant<fnref n="5" /> et de l'Avant-projet de réforme rédigé à la demande de la Chancellerie par une commission présidée par le Professeur Stoffel-Munck<fnref n="6" />, des mouvements se font parfois ressentir sur le second depuis le projet de réforme présenté en mars 2017⁷. Pourquoi donc réformer le droit commun des contrats alors qu'il devient pressant de sortir les autres branches du droit des obligations de leur état de quasi-léthargie législative ? Enfin, dans une période où la doctrine renoue

<footnote n="1">1. La réflexion du co-auteur s'est nourrie de sa mission auprès de la Chancellerie, dans le cadre de la réforme du droit des contrats spéciaux, et spécialement des riches discussions menées avec Isabelle, Jules et Olivier, qu'il remercie chaleureusement.</footnote>

<footnote n="2">2. Ord. n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.</footnote>

<footnote n="3">3. Loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.</footnote>

<footnote n="4">4. N. Molfessis, « Pour une ratification sèche de l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats », JCP G 2017, act. 1045.</footnote>

<footnote n="5">5. Association Henri Capitant, Offre de réforme du droit des contrats spéciaux, Dalloz, 2020.</footnote>

<footnote n="6">6. Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux, 2022.</footnote>

<footnote n="7">7. V. en dernier lieu la proposition de loi n° 1829, déposée le 16 sept. 2025 par Sacha Houlié, visant à Réformer le régime de la responsabilité civile et à améliorer l'indemnisation des victimes (v. P. Januel, « Une proposition de loi pour sauver la réforme de la responsabilité civile », Dalloz actualité 8 sept. 2025).</footnote>
avec l'analyse exégétique en matière contrac-
tuelle<fnref n="8" />, son attention serait mieux dirigée vers un
approfondissement du sens des textes plutôt que
vers leur réécriture.

2. **Pour la réforme de la réforme du droit des contrats.** Les arguments qui viennent s'opposer à l'idée d'une réforme de la réforme du droit des contrats ne peuvent emporter l'adhésion. À l'évidence, les membres de la doctrine ne sauraient être relégués au rang de commentateurs dociles des articles du Titre 3, Livre III, du Code civil. L'éthique de l'exégèse, qui devrait exister<fnref n="9" />, ne doit pas annihiler la force créatrice des auteurs et donc empêcher toute réflexion autour d'une réforme de l'ordonnance du 10 février 2016. Au demeurant, il serait pour le moins surprenant qu'une communauté ayant goûté pendant aussi longtemps à la liberté, à cause de l'inertie législative, tombe dans l'enfermement par le seul réveil du législateur. Pour s'en convaincre, il suffit d'observer la Cour de cassation qui a joui de la même liberté et qui n'hésite pas à retoucher certains des textes de la réforme pourtant clairs<fnref n="10" />. Plus encore, si l'attention est redirigée sur le législateur, une réforme de la réforme présenterait d'indéniables avantages par rapport à une évolution de la matière qui serait le fait de la jurisprudence. Cette évolution est impérative afin de remédier aux oublis et scories du nouveau droit existants à son entrée en vigueur ou bien apparus ultérieurement. L'avantage essentiel de l'intervention du législateur est d'éviter les écueils de la construction jurisprudentielle des règles normatives : nul besoin d'attendre qu'un litige se noue sur le sujet attendu, que la question posée à la Cour de cassation permette d'appréhender effectivement ce sujet, et que la réponse alors apportée par les juges du droit soit satisfaisante. La parole du législateur est bien moins contingente et les remous liés à l'instabilité législative alléguée sont plus relatifs que ceux engendrés par un tissu normatif troué que le juge voudrait rapiécer. Nulle surprise donc que le législateur se soit déjà

engagé dans une réforme d'une réforme : il l'a
fait il y a peu pour le droit des sûretés, l'ordon-
nance du 15 septembre 2021<sup>11</sup> venant corriger
certains points déjà envisagés par la réforme
opérée par l'ordonnance du 23 mars 2006<sup>12</sup>.
Outre que le texte le plus récent a réformé les
pans de la matière qui n'avaient pas pu l'être en
2006, faute d'habilitation suffisante, il est venu
procéder à des ajustements du droit des sûretés
réelles à la fois structurels et substantiels comme
en témoigne l'article 2414 du Code civil qui auto-
rise désormais l'hypothèque sur immeuble futur.
Une voie similaire pourrait être suivie par le légis-
lateur pour le droit commun des contrats, un
besoin de réforme de la réforme se faisant res-
sentir sur certaines questions.

3. **Le besoin d'une réforme du droit des avant-contrats.** S'il n'est pas exclu de réformer les dispositions issues de l'ordonnance du 10 février 2016, il reste à identifier les points du droit commun des contrats qui doivent être retouchés. Il suffit de quelques instants pour se rendre compte que bien des questions pourraient repasser entre les mains du législateur. Évidemment, il y a les mécanismes qui reposent sur des choix politiques, comme la révision pour imprévision consacrée à l'article 1195 du Code civil, qui laissent toujours une place à l'amendement. Ce n'est pas tout : les mécanismes a priori plus techniques peuvent également être remis sur le métier pour des raisons diverses. Si le regard se porte sur les sanctions de l'inexécution, outre la construction d'un droit de la responsabilité contractuelle s'articulant effectivement avec les articles 1217 et suivants du Code civil, la perfection de certaines dispositions est nécessaire. Il en va ainsi de l'article 1221 du Code civil qui a créé un contrôle de la disproportion manifeste de l'exécution forcée du contrat sans préciser si celui-ci est d'ordre public, la question étant à la fois débattue et cruciale<fnref n="13" />. La présente contribution envisagera plutôt la conclusion du contrat et s'attachera à proposer une réforme du droit des

<footnote n="8">8. V. not. O. Deshayes, Th. Genicon et Y.-M. Laithier, *Réforme du droit des contrats, de la preuve et du régime général des obligations*, 2ᵉ éd., LexisNexis, 2018, p. 14.</footnote>

<footnote n="9">9. V. not. F. Chénédé, *Droit des obligations et des contrats*, 3ᵉ éd., Dalloz, 2023, n° 002.05.</footnote>

<footnote n="10">10. V. par ex. Com., 14 mai 2025, n° 23-17.948.</footnote>

<footnote n="11">11. Ord. n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 *portant réforme du droit des sûretés*.</footnote>

<footnote n="12">12. Ord. n° 2006-346 du 23 mars 2006 *relative aux sûretés*.</footnote>

<footnote n="13">13. V. M. Cormier, *Une limite à l'exécution forcée du contrat : la disproportion manifeste de l'article 1221 du Code civil*, LGDJ, 2022, préf. D. Mazeaud et Th. Genicon, n°s 769 et s.</footnote>
avant-contrats. La matière a fait une entrée remarquée dans le Code civil à l'occasion de l'ordonnance du 10 février 2016, à double titre. D'abord, alors que les rédacteurs du Code civil de 1804 ont très largement gardé le silence sur la période qui précède la conclusion du contrat, les rédacteurs du nouveau droit des contrats ont œuvré pour la consécration législative de ses points saillants : la négociation du contrat<fnref n="14" />, l'offre et l'acceptation<fnref n="15" />, la conclusion du contrat par voie électronique<fnref n="16" />, et les avant-contrats<fnref n="17" />. Connus de la pratique, de la jurisprudence et de la doctrine, ces derniers engagements font ainsi désormais l'objet de dispositions législatives. Ensuite, cette entrée a été remarquée dans la mesure où elle s'est essentiellement appuyée sur des arrêts de la Cour de cassation relatifs au pacte de préférence<fnref n="18" /> et à la promesse unilatérale<fnref n="19" />, afin de respectivement consolider<fnref n="20" /> et renverser<fnref n="21" /> les solutions posées par le juge. Sans doute est-ce dans cette « méthode » qu'il faut trouver l'origine des maux qui affectent aujourd'hui les articles du Code civil consacrés aux avant-contrats. Ces maux sont connus : absence injustifiée de disposition dédiée à la promesse synallagmatique dans le droit commun des contrats, inefficacité de l'action interrogatoire en matière de pacte de préférence et, surtout, mutisme des articles du Code civil sur des aspects essentiels des outils contractuels comme la durée des avant-contrats ou le sort de certains engagements pris à leur occasion. Pour le dire autrement, le législateur n'a pas réalisé « un effort supplémentaire d'induction vers une catégorie générale » d'avant-contrat<fnref n="22" />. C'est dire qu'il

existe un besoin de réforme de la réforme du droit des contrats quant aux avant-contrats et qu'il serait opportun que le législateur intervienne, les réponses apportées par la jurisprudence à certains égards n'emportant pas l'adhésion<fnref n="23" />.

**4. La place de la réforme du droit des avant-contrats.** S'il s'agit de réformer les règles dédiées aux avant-contrats dans le Code civil, il semble logique que le fruit de la réforme se trouve dans le droit commun des contrats. L'assertion n'est pas si évidente : il est envisageable que le pacte de préférence et les promesses aient davantage leur place dans le droit des contrats spéciaux. Un tel rattachement peut s'expliquer de plusieurs manières. Dans une perspective relativement historique, avant l'ordonnance du 10 février 2016, les avant-contrats étaient appréhendés dans le cadre du droit des contrats spéciaux et en particulier celui du droit de la vente. *L'Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux* semble s'inscrire dans cette lignée puisqu'il propose de consacrer des textes dédiés aux avant-contrats pour certains contrats spéciaux : le contrat de vente serait ainsi doté de dispositions pour le pacte de préférence<fnref n="24" />, la promesse unilatérale<fnref n="25" /> et la promesse synallagmatique<fnref n="26" />; les contrats de prêt et de dépôt se verraient attribuer des articles pour la seule promesse unilatérale<fnref n="27" />. S'il faut saluer la volonté de *l'Avant-projet de réforme d'amender le droit des avant-contrats*, ce que n'avait pas envisagé de faire *l'Offre de réforme*, les modalités proposées – justifiées par l'ordre de mission qui avait été donné à la commission – attirent les critiques. L'éclatement des règles

<footnote n="14">14. C. civ., art. 1112 à 1112-2.</footnote>

<footnote n="15">15. C. civ., art. 1113 à 1122.</footnote>

<footnote n="16">16. C. civ., art. 1125 à 1127-4.</footnote>

<footnote n="17">17. C. civ., art. 1123 et 1124.</footnote>

<footnote n="18">18. Ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376, RTD civ. 2006, p. 550, obs. J. Mestre et B. Fages; D. 2006, p. 1861, note P.-Y. Gautier; RDC 2006, p. 1080, obs. D. Mazeaud; JCP G 2006, 10142, comm. L. Leveneur; Dr. et patr. oct. 2006, p. 93, obs. Ph. Stoffel-Munck; GAJC, t. II, 14e éd., Dalloz, 2024, par H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette et F. Chénédé, n° 163.</footnote>

<footnote n="19">19. Civ. 3e, 15 déc. 1993, n° 91-10.199, D. 1995, p. 87, obs. L. Aynès; RTD civ. 1994, p. 584, obs. J. Mestre.</footnote>

<footnote n="20">20. C. civ., art. 1123.</footnote>

<footnote n="21">21. C. civ., art. 1124.</footnote>

<footnote n="22">22. S. Pellet, « Négociations et avant-contrat », in M. Latina (dir.), *La réforme du droit des contrats en pratique*, Dalloz, 2017, p. 25, spéc. p. 31.</footnote>

<footnote n="23">23. V. par ex., sur la durée du pacte de préférence, infra n° 7.</footnote>

<footnote n="24">24. *Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux*, préc., art. 1585 et 1586.</footnote>

<footnote n="25">25. *Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux*, préc., art. 1589 à 1591.</footnote>

<footnote n="26">26. *Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux*, préc., art. 1587 à 1597-2.</footnote>

<footnote n="27">27. *Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux*, préc., art. 1877-1 et 1877-2 (promesse de prêt), art. 1921 et 1922 (promesse de dépôt).</footnote>
ferait certainement naître des difficultés d'articulation normative entre le droit commun et le droit spécial, entre les contrats qui disposent de règles spéciales et ceux qui n'en sont pas dotés. Au-delà, à l'heure où la vente n'est plus nécessairement vue comme le contrat-moteur de la matière contractuelle, il y a peut-être un certain anachronisme dans l'idée que les règles posées à son sujet pourraient rayonner sur celles des autres contrats nommés ou non. En tout état de cause, la réforme du droit des avant-contrats manquerait en partie sa cible si elle n'aboutissait pas à la création d'un ensemble de règles cohérent et applicable à tous les contrats. Pour autant, ce parti pris ne signifie pas nécessairement que droit des contrats spéciaux et avant-contrats n'ont pas à être rapprochés. Il a ainsi été proposé de réformer ce droit en créant un Titre dans le Code civil qui viendrait aux côtés des Titres consacrés aux autres contrats spéciaux<fnref n="28" />. Il est vrai que les avant-contrats sont des contrats à part entière et qu'ils font l'objet d'une réglementation par le Code civil, ce qui leur donne la qualité de contrats nommés à l'instar des contrats de mandat, d'entreprise ou de prêt. Comme ces derniers contrats, les avant-contrats mériteraient ainsi un Titre composé de trois paragraphes pour le pacte de préférence, la promesse unilatérale et la promesse synallagmatique. Toutefois, il n'est pas obligatoire de ranger un contrat nommé parmi les contrats spéciaux : la cession de contrat régie par l'article 1216 du Code civil ne figure-t-elle pas au sein du droit commun des contrats ? Plus encore, l'opportunité du déplacement des règles relatives aux avant-contrats est discutable. Il serait dommage que les questions liées à la conclusion du contrat ne soient plus réunies en un même endroit; ce serait revenir sur une avancée de l'ordonnance du 10 février 2016. Il y a un avantage à la fois pédagogique et technique au rapprochement des avant-contrats avec les autres règles liées à la conclusion du contrat. N'est-ce pas la comparaison entre la promesse unilatérale et l'offre de contracter qui a également permis de

mettre en évidence les errements de la jurisprudence vis-à-vis de la première ? Au-delà, il n'est pas certain que les avant-contrats soient des contrats nommés comme les autres et qu'ils mériteraient un Titre rangé parmi les contrats spéciaux. En effet, à la différence des autres contrats spéciaux qui s'appuient sur une opération économique au sens large – transférer la propriété d'une chose contre un prix pour la vente, effectuer une prestation matérielle contre un prix pour le contrat d'entreprise, etc. –, les avant-contrats tendent vers la réalisation d'une opération juridique spécifique, à savoir la conclusion d'un autre contrat, nommé ou pas. L'originalité de ce « contrat-moyen »<fnref n="29" />, couplée avec l'opportunité de traiter en un même lieu la conclusion du contrat, plaide ainsi en faveur d'une appréhension des avant-contrats au sein du droit commun des contrats.

**5. Des règles et des enseignements tirés de la réforme du droit des avant-contrats.** L'élaboration d'un nouveau droit des avant-contrats devrait donc aboutir à la création de règles qui ont vocation à être insérées dans le droit commun des contrats, dans une sous-section renommée « Les avant-contrats » comptant plusieurs paragraphes. Au-delà de ce renouveau normatif, il y a ici l'occasion de tirer des enseignements pouvant être employés pour des réformes à venir. Assurément, puisque le premier grief adressé aux articles 1123 et 1124 du Code civil était d'avoir essentiellement « réagi » à la jurisprudence, il importe de proposer des règles qui dépassent les seules questions envisagées par les juges. À l'inverse, par « esprit d'économie législative »<fnref n="30" />, il ne faudrait pas envisager les textes du Code civil comme des décalques des éléments tels qu'exposés dans les manuels. Les questions qui trouvent une réponse assez naturelle dans la liberté contractuelle ou dans d'autres règles du droit commun ne devraient pas avoir leur place dans la nouvelle Sous-section. C'est ainsi qu'il ne semble pas nécessaire de consacrer des règles aux contrats qui ont pour seul objet l'organisation

<footnote n="28">28. V. M. Latina, « Les avant-contrats : proposition de texte dans le cadre de la réforme du droit des contrats spéciaux », in H. Kassoul et D. Gantschnig (dir.), *L'offre de réforme des contrats spéciaux*, Dalloz, 2021, p. 81, spéc. n° 5 et s. Adde du même auteur les articles publiés sur Dalloz actualité à la suite de la diffusion de l'Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux (Dalloz actualité 25 mai 2022, 8 juin 2022 et 13 juin 2022).</footnote>

<footnote n="29">29. R. Libchaber, « Des moyens et des fins en matière de contrat », in Mélanges Paul Le Cannu, LGDJ, 2014, p. 195.</footnote>

<footnote n="30">30. G. Cornu, « L'esprit d'économie législative », in *L'art du droit en quête de sagesse*, PUF, 1998, p. 323.</footnote>
des négociations entre les parties<fnref n="31" />. Il est certain que cette approche est en partie subjective, voire arbitraire, car chacun voit les questions nécessitant l'intervention du législateur à sa porte. À l'épreuve du temps, les prédictions faites et dispositions prises pourraient ainsi s'avérer insuffisantes, nécessitant une nouvelle réforme. Il reste, pour l'heure, qu'il faut présenter la réforme du droit des avant-contrats en traitant successivement le pacte de préférence (I), la promesse unitérale (II) et la promesse synallagmatique (III).

# I. Le pacte de préférence

**6. Maintien en l'état des éléments de l'article 1123 du Code civil.** L'article 1123, consacré par l'ordonnance du 10 février 2016, ne mérite pas d'être rayé d'un trait de plume. La définition qu'il donne du pacte de préférence, dans son premier alinéa, est satisfaisante : si le verbe « traiter » n'est pas forcément très juridique, il est aisé de comprendre qu'il implique l'obligation pour le promettant de proposer prioritairement de contracter avec le bénéficiaire, la formulation permettant d'éviter une répétition. Quant à la « différence de structure » entre cette définition et celle de la promesse unitérale qui serait « étrange », empêchant de distinguer leur différence « au premier coup d'œil, surtout pour un lecteur non averti »<fnref n="32" />, et sans nier la pertinence de la critique – si ce n'est que l'on peut douter que la définition du pacte de préférence soit destinée à un lecteur non averti –, il apparaît que le texte ne génère pas de difficulté particulière et qu'il ne serait probablement pas adéquat de procéder à une retouche à l'occasion d'une réforme, qui pourrait générer des incompréhensions. De même, il apparaît pertinent de maintenir les éléments de régime des alinéas 2 à 4,

quitte à leur apporter des précisions afin de renforcer leur efficacité<fnref n="33" />. Plus généralement, et malgré l'importance fondamentale de la liberté contractuelle dans le pacte de préférence, la réforme serait l'occasion de venir préciser le régime non-contentieux comme contentieux de cet avant-contrat, pour éviter qu'il ne génère que de fausses espérances<fnref n="34" />.

**7. Durée du pacte de préférence.** Au stade de la formation du pacte, la question la plus épièneuse est celle de sa durée. La doctrine a en effet souligné le danger d'un pacte à durée indéterminée, au regard de la faculté de résiliation unitérale alors consacrée<fnref n="35" /> : il suffit au promettant, en amont de la vente du bien, de procéder à la résiliation du pacte, ce dernier se trouvant privé de toute utilité<fnref n="36" />, risque qui s'est confirmé dans la jurisprudence récente<fnref n="37" />. L'applicabilité de la faculté de résiliation n'est pourtant pas aussi évidente qu'il y paraît, d'autant que la distinction des contrats selon leur durée déterminée ou indéterminée n'est pas une summa divisio : tous les contrats ne sont pas de durée<fnref n="38" />. Le pacte de préférence s'inscrit en effet difficilement dans la distinction : tant que le promettant ne s'est pas décidé à vendre, le droit du bénéficiaire n'existe qu'en germe; ce n'est que lorsque le promettant décide de vendre qu'il se concrétise<fnref n="39" />. La jurisprudence a ainsi, par le passé, pu admettre la production d'effets d'un pacte 37 ans après sa conclusion<fnref n="40" />. Cette solution est pertinente : elle est plus conforme à l'esprit du pacte et à son économie. Ce contexte étant rappelé, réformer les avant-contrats ne saurait se faire sans prendre parti sur cette question, à laquelle plusieurs réponses peuvent être apportées. La première consiste en l'érection d'une durée déterminée en

<footnote n="31">31. Contra R. Libchaber, *Le contrat au xxᵉ siècle : L'ingénierie juridique et les nouveaux contrats d'affaires*, LGDJ, 2020, n° 85.</footnote>

<footnote n="32">32. M. Latina, « Les avant-contrats : proposition de texte dans le cadre de la réforme du droit des contrats spéciaux », préc., spéc. n° 10.</footnote>

<footnote n="33">33. V. infra n° 9.</footnote>

<footnote n="34">34. A. Tani, « Pacte de préférence ou fausse espérance ? », D. 2025, p. 1215.</footnote>

<footnote n="35">35. C. civ., art. 1211.</footnote>

<footnote n="36">36. En ce sens, v. not. J. Carbonnier, RTD civ. 1960, p. 323; Th. Genicon, RDC 2010, p. 32; S. Lequette, « Réflexions sur la durée du pacte de préférence », RTD civ. 2013, p. 491, spéc. n° 22.</footnote>

<footnote n="37">37. Civ. 1re, 25 sept. 2024, n° 23-14.777. On notera tout de même que, dans cette affaire, le promettant n'avait pas résilié, et s'était donc trouvé tenu par le pacte.</footnote>

<footnote n="38">38. En ce sens, v. C. Grimaldi, « La durée en droit des contrats (contrats, obligations, prestations) », D. 2024, p. 778, spéc. n° 43 et s.</footnote>

<footnote n="39">39. V. ainsi G. Chantepie et M. Latina, *Le nouveau droit des obligations, Commentaire théorique et pratique dans l'ordre du Code civil*, 3e éd., Dalloz, 2024, n° 253 : le pacte créerait une « obligation éventuelle », « latente », qui ne devient « effective » que si le promettant décide de vendre.</footnote>

<footnote n="40">40. Civ. 1re, 22 déc. 1959, RTD civ. 1960, p. 323, obs. J. Carbonnier.</footnote>
condition de validité du pacte de préférence : cette solution a pour elle la clarté ; elle risquerait néanmoins de conduire à l'annulation de nombreux pactes<fnref n="41" /> (sauf à opter pour la réduction, mais à quelle durée ?), mais aussi de créer du contentieux sur la durée maximale autorisée (une préférence pour 90 ans serait-elle admissible ?). La deuxième consisterait à inscrire le pacte dans les contrats de durée, en rappelant la possibilité de l'affubler d'une durée déterminée et, à défaut, le jeu de la faculté de résiliation unilatérale sous réserve d'un préavis<fnref n="42" /> : il s'agirait alors d'une codification de la jurisprudence dans son dernier état, qui a pour elle de ne pas bouleverser les habitudes, mais qui a pour défaut de maintenir la discutable faculté de résiliation, qui vide pourtant largement le pacte de son intérêt<fnref n="43" />. D'où une troisième voie, qui bousculerait sans nul doute les habitudes : admettre expressément la possible perpétuité de la préférence. Reste à vaincre l'argument de l'inconstitutionnalité : n'y aurait-il pas là une atteinte excessive à la liberté contractuelle ainsi qu'au droit de propriété du promettant ? Il est possible d'en douter, car il ne s'agit pas de supprimer la faculté de disposer de la chose mais seulement de renoncer pour l'avenir à la liberté de choisir son cocontractant, le promettant demeurant libre de ne pas contracter et, surtout, de déterminer le contenu du contrat projeté (le bénéficiaire pouvant se substituer au tiers, mais dans les conditions négociées entre ce dernier et le promettant). Cette voie supposerait évidemment de poser des garde-fous : il faudrait ainsi que la perpétuité ait été expressément stipulée par les parties – ou qu'elles aient prévu une renonciation à la faculté de résiliation unilatérale, ce qui reviendrait au même –, quitte à prévoir un délai maximal après lequel le droit du bénéficiaire sera réputé éteint (ce qui revient à la même difficulté que pour la première option, le délai pouvant être fixé à 30 ans, par inspiration de la prescription extinctive immobilière<fnref n="44" />) ; surtout, une exception à l'admission de la perpétuité doit être

prévue lorsqu'une atteinte supplémentaire à la liberté du promettant est stipulée, notamment en présence d'un prix bloqué dans le pacte : en ce cas, la perpétuité – et même un délai de trente ans – serait excessive, et l'on pourrait, à l'instar de ce qui est prévu pour les clauses d'inaliénabilité<fnref n="45" />, exiger que la préférence soit temporaire et justifiée par un intérêt sérieux et légitime.

**8. Exécution non-contentieuse du pacte.** Focalisée sur le régime contentieux du pacte de préférence, la réforme de 2016 a passé sous silence son exécution tranquille, dans laquelle le promettant respecte sa parole. Il reste que la bonne exécution de l'avant-contrat pourrait être facilitée par des dispositions (supplétives, évidemment, les parties pouvant parfaitement prévoir leur propre procédure) venant encadrer la mise en œuvre du pacte. Un texte pourrait ainsi utilement intervenir, de manière à concilier les droits du bénéficiaire, qui doit être tenu au courant de l'existence d'un projet de vente, de manière à éventuellement exercer ses droits, avec ceux du promettant, qui doit pouvoir vendre son bien sans souffrir d'obstacles excessifs<fnref n="46" />. À ces fins, il serait pertinent de prévoir une obligation d'information pesant sur le promettant : le projet de vente devrait être notifié par écrit au bénéficiaire, lui laissant la possibilité d'exercer sa préférence dans un délai raisonnable ou, si l'on veut éviter l'imprécision et coller à la pratique, un délai de deux mois. La notification vaudrait offre de contracter à l'égard du bénéficiaire, dont l'acceptation suffirait à conclure le contrat projeté. En cas de refus, les choses sont moins simples et mériteraient d'être précisées : le promettant recouvre certes sa liberté de vendre, mais seulement aux conditions qui avaient été proposées au bénéficiaire, voire à des conditions plus favorables pour le promettant (et donc moins favorables pour le bénéficiaire, dont on peut supposer qu'il n'aurait pas plus accepté à de moins bonnes conditions); en revanche, le promettant

<footnote n="41">41. Comp. G. Chantepie et M. Latina, *Le nouveau droit des obligations*, op. cit., n° 269-3, qui dénoncent « le risque [...] que la validité du pacte soit tributaire de l'habileté du rédacteur d'acte ».</footnote>

<footnote n="42">42. En ce sens, v. l'Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux, préc., art. 1585.</footnote>

<footnote n="43">43. Comp. la proposition doctrinale de réserver le cas de la fraude ou de l'abus dans la rupture : A. Tani, « Pacte de préférence ou fausse espérance ? », préc., n° 12.</footnote>

<footnote n="44">44. Délai qui aurait sa part d'arbitraire et qui ne serait pas toujours adapté, notamment en matière de cession de droits sociaux, ce qui serait un appel à la stipulation expresse d'un délai plus court.</footnote>

<footnote n="45">45. C. civ., art. 900-1.</footnote>

<footnote n="46">46. Quant au bénéficiaire, sa protection passe par l'action interrogatoire, sur laquelle v. infra n° 9.</footnote>
ne saurait ultérieurement s'entendre avec le tiers
pour des conditions plus favorables à ce dernier
(par exemple une réduction du prix) sans resou-
mettre le projet au bénéficiaire. En outre, la pré-
férence ne devrait être définitivement purgée
qu'à condition que la vente projetée soit conclue
dans un certain délai (que l'on pourrait arbitraire-
ment fixer à douze, dix-huit ou vingt-quatre
mois) : au regard des fluctuations du marché, il
serait parfaitement compréhensible qu'un béné-
ficiaire de pacte refuse de se substituer à un ins-
tant t, mais le souhaite passé un certain délai.

9. Violation du pacte. La violation était le point central d'attention du législateur sur le pacte de préférence en 2016. Chacun sait qu'il fut opté pour la codification de la jurisprudence restrictive n'admettant la nullité ou la substitution que sous condition pour le bénéficiaire d'apporter la double-preuve de la connaissance par le tiers de l'existence du pacte et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir<fnref n="47" />. Pour atténuer cette probatio diabolica<fnref n="48" /> (encore que la double-preuve soit parfois apportée<fnref n="49" />), le législateur consacra néanmoins une action interrogatoire, en ouvrant au tiers la faculté de demander par écrit au bénéficiaire la confirmation de cette existence et de cette intention : à l'expiration du délai (raisonnable) fixé par le tiers, le bénéficiaire ne peut plus agir en nullité ou en substitution. La doctrine a souligné les limites du texte, l'action interrogatoire étant surtout destinée à sécuriser les droits du tiers, et étant donc mal pensée : le tiers a en réalité tout intérêt à ne pas interroger le promettant, ce qui lui permet, en cas de contentieux, de se prévaloir de son absence de connaissance, sinon du pacte, du moins de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir<fnref n="50" />. Le texte est donc, en l'état, insuffisamment protecteur du bénéficiaire, et même contreproductif puisqu'il incite le tiers à ne surtout pas exercer l'action interrogatoire. Il apparaît donc nécessaire de modifier l'équilibre

du texte, ce qui pourrait passer par la consécra-
tion d'une présomption : dès lors que le bénéfi-
ciaire parvient à démontrer que le tiers avait
connaissance de l'existence du pacte, il revient au
tiers de prouver la renonciation du bénéficiaire à
s'en prévaloir. Ce disant, l'action interrogatoire
deviendrait la pièce maîtresse du mécanisme : le
tiers serait incité à l'exercer, pour sécuriser ses
droits, et le bénéficiaire serait en conséquence
mieux protégé. En somme, l'ineffectivité du pacte
n'apparaîtrait que dans l'hypothèse d'une igno-
rance de l'existence même du pacte par le tiers,
ce qui serait écarté dans le cadre, important en
pratique, des pactes de préférence immobiliers,
sous réserve d'admettre la possibilité de les ins-
crire à la publicité foncière<fnref n="51" />. En outre, la réforme
serait l'occasion d'une sécurisation des pactes de
préférence à prix bloqué : il conviendrait d'ajou-
ter aux textes existants qu'en ce cas, la substitu-
tion du bénéficiaire au tiers doit se faire audit
prix.

II. La promesse unilatérale

10. Maintien en l'état des éléments de l'article 1124 du Code civil. Les règles relatives à la promesse unilatérale de contracter, prévues à l'article 1124 du Code civil depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016, ne doivent pas toutes être retravaillées. Tout d'abord, la définition de l'avant-contrat proposée par le texte est satisfaisante et n'appelle pas d'amendements<fnref n="52" />. Il faut même remarquer sa finesse et la précision qu'elle apporte *in extremis*, laquelle vient préfigurer l'inefficacité de la révocation anticipée de la promesse par le promettant. C'est, ensuite, cette inefficacité qu'il faut maintenir. Les arguments qui avaient été élevés contre la jurisprudence *Consorts Cruz*<fnref n="53" /> n'ont pas disparu et la mise en œuvre du deuxième alinéa de l'article 1124 du Code civil, quoique de manière

<footnote n="47">47. Ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376, préc.</footnote>

<footnote n="48">48. Selon l'opinion de P.-Y. Gautier (D. 2006, p. 1861; RTD civ. 2021, p. 663).</footnote>

<footnote n="49">49. V. par ex. Civ. 3e, 9 avr. 2014, n° 13-13.949.</footnote>

<footnote n="50">50. En ce sens, S. Pellet, « Négociations et avant-contrat », préc., spéc. p. 32-33.</footnote>

<footnote n="51">51. Dans le même sens, admettant une publicité facultative (mais conditionnant l'opposabilité) du pacte de préférence, v. L. Aynès (dir.), *Pour une modernisation de la publicité foncière*, Rapport de la commission de réforme de la publicité foncière, 2018, p. 73.</footnote>

<footnote n="52">52. En ce sens, v. déjà M. Latina, « Les avant-contrats : proposition de texte dans le cadre de la réforme du droit des contrats spéciaux », préc., spéc. n° 22.</footnote>

<footnote n="53">53. Civ. 3e, 15 déc. 1993, n° 91-10.199, préc.</footnote>
anticipée<fnref n="54" />, n'a pas fait apparaître de doutes sur sa pertinence ou sa formulation<fnref n="55" />. Une longue vie pourrait ainsi attendre l'inefficacité de la révocation anticipée de la promesse par le promettant, d'autant que les interrogations liées à la constitutionnalité du mécanisme<fnref n="56" /> ont été écartées par la Cour de cassation<fnref n="57" />. Enfin, la règle prévue au troisième alinéa de l'article 1124 du Code civil au sujet de la nullité du contrat conclu avec un tiers en violation de la promesse devrait-elle aussi échapper à toute réforme – sauf éventuellement, en matière immobilière, à réformer (et cette fois pour de vrai) la publicité foncière, par exemple en exigeant la publicité de la promesse unilatérale à peine d'inopposabilité<fnref n="58" />. Il a été préconisé par ailleurs de reprendre plus globalement la question de la sanction de l'inexécution de la promesse unilatérale : en précisant la responsabilité du promettant et du tiers; en indiquant que le contrat conclu avec le tiers doit empêcher la conclusion du contrat avec le bénéficiaire pour être annulable; en rappelant que l'inexécution d'une promesse de contrat réel ne peut se résoudre qu'en dommages-intérêts<fnref n="59" />. Ces remarques, qu'elles procèdent ou non d'une comparaison avec les dispositions dédiées aux autres avant-contrats, sont fondamentalement justes. Faut-il pour autant modifier les textes du Code civil afin de les intégrer ? Peut-être qu'une réponse négative s'impose ici pour des raisons d'opportunité plus que pour des raisons techniques. En effet, comme cela a été souligné<fnref n="60" />, toutes les solutions applicables aux avant-contrats, essentiellement celles qui se déduisent sans trop de frictions d'autres règles, n'ont pas nécessairement à être évoquées dans le Code civil. Il n'est ainsi pas douteux que l'inexécution de la promesse engage la responsabilité contractuelle du promettant et, éventuellement,

la responsabilité extracontractuelle du tiers avec qui le promettant a conclu un contrat. De même, il est évident que le contrat conclu avec un tiers « en violation » de la promesse s'entend de celui qui empêche, même partiellement, la bonne exécution de la promesse initiale. Pareillement, les principes relatifs aux contrats réels – dont l'existence même est d'ailleurs possiblement en sursis – ainsi que ceux qui évoquent la distinction entre la promesse de conclure un contrat et le contrat en cause plaident déjà en faveur d'une sanction spéciale pour la promesse de conclure un contrat réel. En définitive, par une opportunité qui n'est toutefois pas à l'abri de la discussion, il ne semble pas nécessaire de créer des textes sur la sanction de la violation de la promesse unilatérale.

**11. Délai d'option.** La question de la durée du droit accordé par l'avant-contrat ne se pose pas seulement dans la perspective du pacte de préférence. La particularité de la solution proposée dans le cadre de cet accord rend même nécessaire la prise de position pour la promesse unilatérale pour écarter tout risque de confusion. L'hyphothèse la moins problématique est assurément celle dans laquelle les parties ont spécifiquement convenu d'un délai pour l'exercice du droit d'option reconnu au bénéficiaire. Ce dernier dispose alors du délai prévu pour décider de conclure ou non le contrat envisagé. *Quid* du cas où le bénéficiaire ne veut pas lever l'option et le promettant, quant à lui, entend conclure un contrat avec un tiers ? Afin que la situation ne soit pas bloquée le temps du délai d'option, une renonciation de la part du bénéficiaire pourrait être possible. Toutefois, afin d'assurer la protection de ce bénéficiaire, un certain formalisme doit exister : la renonciation devrait être faite par écrit. Une

<footnote n="54">54. Civ. 3e, 23 juin 2021, n° 20-17.554, D. 2021, p. 1574, note L. Molina; D. 2022, p. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki; RTD civ. 2021, p. 630, obs. H. Barbier; CCC 2021, comm. 147, note L. Leveneur; Com., 15 mars 2023, n° 21-20.399, D. 2023, p. 985, note S. Tisseyre; RTD civ. 2023, p. 345, obs. H. Barbier; CCC 2023, comm. 75, note L. Leveneur.</footnote>

<footnote n="55">55. V. toutefois R. Mortier, « Révocation en question : comment adapter l'article 1124 du Code civil aux promesses unilatérales de contrat assorties d'une fenêtre de levée d'option ? », JCP N 2020, ét. 1033.</footnote>

<footnote n="56">56. V. M. Fabre-Magnan, « De l'inconstitutionnalité de l'exécution forcée des promesses unilatérales de vente. Dernière plaidoirie avant adoption du projet de réforme du droit des contrats », D. 2015, p. 826.</footnote>

<footnote n="57">57. Civ. 3e, 17 oct. 2019, n° 19-40.028, RTD civ. 2019, p. 851, obs. H. Barbier; RDC 2020, p. 20, note S. Pellet.</footnote>

<footnote n="58">58. En ce sens, L. Aynès (dir.), *Pour une modernisation de la publicité foncière, op. cit.*, 2018, p. 73. L'Ord. n° 2024-562 du 19 juin 2024 modifiant et codifiant le droit de la publicité foncière, dont la ratification n'a pas été déposée à temps pour que le texte puisse entrer en vigueur, prévoyait seulement que « les promesses unilatérales peuvent être publiées » (art. 710-28 du C. civ.).</footnote>

<footnote n="59">59. V. M. Latina, « Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux : la promesse unilatérale de vente », Dalloz actualité 8 juin 2022.</footnote>

<footnote n="60">60. V. *supra* n° 5.</footnote>
autre hypothèse, celle de la promesse unilatérale prévoyant un droit d'option sans en préciser la durée, est plus difficile à appréhender. La Cour de cassation a récemment jugé, dans une affaire où l'option sans terme explicite avait été levée onze ans après que le droit soit né, qu'en matière de promesse unilatérale de vente à durée indéterminée, « l'engagement des promettants ne peut être rétracté sans que l'autre partie soit préalablement mise en demeure d'accepter ou de refuser l'achat »<fnref n="61" />. Si la durée du droit d'option n'est la durée du contrat<fnref n="62" />, les juges semblent néanmoins transposer à la première la règle que l'article 1211 du Code civil prévoit pour la seconde. L'Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux envisage de consacrer en substance cette règle pour la promesse unilatérale de vente³³, d'autres entendant la retenir pour l'ensemble des promesses unilatérales<fnref n="64" />. Toutefois, ces propositions n'intègrent que partiellement les enseignements de la décision précitée car elle précise également qu'il peut être déduit de l'intention des parties que le droit d'option est assorti d'un délai raisonnable et que la promesse est caduque une fois ce délai dépassé. Sans doute faut-il voir dans cette demi-transcription la conséquence des interrogations qui entourent la caducité en général ou dans le contexte de la promesse unilatérale en particulier, notamment par comparaison avec le régime de l'offre de contrat. Pourtant, les deux aspects de la solution dégagée par la Cour de cassation peuvent coexister dans un texte : lorsque les parties n'ont pas précisé de délai pour lever l'option, celle-ci cesse d'exister après un délai raisonnable s'il peut être déduit de l'intention des parties ou après la mise en demeure infructueuse du bénéficiaire de lever l'option dans un délai raisonnable fixé par le promettant.

**12. Appréciation de la vileté du prix de la vente.** S'il est acquis que l'option octroyée par une promesse unilatérale puisse être levée long-

temps après la conclusion de cette promesse, il est certaines questions qui restent en suspens comme celle de l'appréciation de la vileté du prix de la vente. C'est en tout cas ce qui ressort d'un récent arrêt de la Cour de cassation au sujet d'une promesse conclue devant notaire en 1971 avec un terme dont la prorogation a permis une levée d'option efficace en 2016⁶⁵. Le promettant tenta notamment de contester la validité de la vente en raison de la vileté du prix stipulé dans la promesse, le terrain objet de l'acte ayant une valeur sans commune mesure avec ce prix au moment de la levée d'option. Les juges du droit rejetèrent l'argument de la manière suivante : « la promesse unilatérale de vente est un avant-contrat qui contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif qui serviront à l'exercice de la faculté d'option du bénéficiaire, de sorte que la vileté du prix s'apprécie, à la différence de l'action en rescision pour lésion ouverte dans les conditions prévues par les articles 1674 et suivants du Code civil, à la date de la promesse et non à celle de la levée d'option ». La solution, dont les conséquences pourraient être largement tempérées par la vigilance des rédacteurs d'actes, a été généralement critiquée<fnref n="66" />. Outre qu'elle procède à une assimilation trop poussée entre la promesse et l'acte conclu in fine, elle prescrit une différence de traitement assez discutable entre l'appréciation de la vileté du prix et celle de la lésion en matière immobilière. Il serait donc opportun que la réforme du droit des avant-contrats vienne la renverser et que le Code civil prévoie qu'en cas de promesse unilatérale, sauf clause contraire, la vileté du prix s'apprécie au jour de sa réalisation. Assurément, la disposition suggérée semble contredire la profession de foi présentée à titre liminaire puisqu'elle vise à réagir à une décision prétorienne et elle repose sur des principes a priori connus. Toutefois, il revient toujours à la

<footnote n="61">61. Com., 27 janv. 2021, n° 18-22.492, RTD civ. 2021, p. 400, obs. H. Barbier; D. 2022, p. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki; RDC 2021/3, p. 4, note M. Caffin-Moi.</footnote>

<footnote n="62">62. V. H. Barbier, obs. préc.</footnote>

<footnote n="63">63. Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux, préc., art. 1589 : « Si la durée de la promesse unilatérale est indéterminée, le promettant ne peut la résilier qu'après avoir mis le bénéficiaire en demeure de lever l'option dans un délai raisonnable, qu'il fixe lui-même ».</footnote>

<footnote n="64">64. V. M. Latina, « Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux : la promesse unilatérale de vente », préc.</footnote>

<footnote n="65">65. Civ. 3e, 21 nov. 2024, n° 21-12.661, JCP N 2025, 1023, note M. Mekki; CCC 2025, comm. 2, note L. Leveneur; LEDC janv. 2025, obs. M. Cormier; Gaz. Pal. 2025, n° 1, p. 6, obs. D. Houtcieff.</footnote>

<footnote n="66">66. V. les notes et observations citées ibid.</footnote>
loi de combattre une jurisprudence qui serait
malvenue<fnref n="67" />.

13. **Indemnité d'immobilisation.** Il est un dernier aspect de la promesse unilatérale que le législateur a négligé au moment de l'ordonnance du 10 février 2016 : l'indemnité d'immobilisation, soit le prix dû par le bénéficiaire au promettant en contrepartie de l'option qu'il lui consent. Il aurait été possible d'intégrer dans le Code civil la définition de cette indemnité et d'en préciser le régime, à commencer par le fait que cette indemnité est acquise au promettant si le contrat envisagé n'est pas conclu et qu'elle vaut en principe acompte si ce contrat est effectivement conclu. La difficulté essentielle qui concerne l'indemnité d'immobilisation se manifeste lorsque son montant est si élevé que le bénéficiaire ne dispose plus dans les faits d'une liberté de choix quant à la conclusion du contrat. Il est arrivé à la Cour de cassation d'envisager cette disparition comme le signe que le contrat en cause n'était pas une promesse unilatérale mais plutôt une promesse synallagmatique, seule la première se caractérisant par l'existence d'un véritable droit d'option. Certaines promesses unilatérales ont ainsi été requalifiées en promesses synallagmatiques<fnref n="68" />. Toutefois, d'autres décisions estiment que l'option persiste techniquement malgré le montant de l'indemnité d'immobilisation, ce qui exclut toute requalification<fnref n="69" />. Le flottement jurisprudential est en partie causé par l'un des enjeux de la distinction entre promesse unilatérale de vente et promesse synallagmatique de vente, à savoir l'enregistrement de la première sous peine de nullité lorsqu'elle vise la vente de certains biens ou droits<fnref n="70" /> (règle discutable qu'il serait opportun de supprimer à l'occasion de la réforme des contrats spéciaux). Il reste que ce flou n'est guère satisfaisant : la réforme du droit des avant-contrats devrait être l'occasion de trouver une solution

claire lorsque l'indemnité d'immobilisation prévue dans la promesse unilatérale semble trop importante, la requalification en promesse synallagmatique présentant une justesse technique douteuse. Une première piste serait de refuser toute modération du montant de l'indemnité ou toute requalification de l'acte. Il faudrait moins y voir un attentiste législatif qu'une volonté de respecter la force obligatoire du contrat légalement formé, telle que consacrée à l'article 1103 du Code civil<fnref n="71" />. Une deuxième piste consisterait à persister sur la voie de la requalification, mais à envisager la requalification de la promesse unilatérale en une vente avec clause de dédit. C'est ce que prévoit l'Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux<fnref n="72" />. La proposition a été critiquée, à juste titre, en ce qu'elle vient faussement en aide au bénéficiaire qui serait confronté à une indemnité d'immobilisation trop importante, à tel point que sa liberté de ne pas conclure le contrat serait trop malmenée<fnref n="73" />. En effet, la requalification en vente assortie d'une clause de dédit ne le dispense pas du paiement de l'indemnité prévue dans le contrat; il s'agira simplement d'une indemnité de dédit et non pas d'immobilisation. Une troisième piste devrait être privilégiée : celle de révision de l'indemnité manifestement excessive par le juge. D'aucuns pourraient voir ici une forme d'extension du contrôle judiciaire de la clause pénale prévu à l'article 1231-5 du Code civil et chacun devrait relever que l'indemnité d'immobilisation ne peut être assimilée à une clause pénale car elle ne sanctionne pas l'inexécution de la promesse unilatérale<fnref n="74" />. Toutefois, le régime de la clause pénale n'a pas le monopole de la modération judiciaire. Pour s'en convaincre, il suffit d'envisager le contrôle de la disproportion manifeste de l'exécution forcée du contrat prévu à l'article 1221 du Code civil qui constitue une autre hypothèse de relâchement de la force obli-

<footnote n="67">67. Ph. Malaurie, « La jurisprudence combattue par la loi », in *Mélanges René Savatier*, Dalloz, 1965, p. 603.</footnote>

<footnote n="68">68. V. par ex. Civ. 3e, 26 sept. 2012, n° 10-23.912, D. 2013, p. 391, obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki; RTD civ. 2012, p. 723, obs. B. Fages; RDC 2013, p. 59, obs. Y.-M. Laithier.</footnote>

<footnote n="69">69. V. par ex. Civ. 1re, 1er déc. 2010, n° 09-65.673, D. 2012, p. 462, obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki; RTD civ. 2011, p. 346, obs. B. Fages; RDC 2011, p. 420, obs. Y.-M. Laithier.</footnote>

<footnote n="70">70. C. civ., art. 1589-2.</footnote>

<footnote n="71">71. V. Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, *Droit des obligations*, 13e éd., LGDJ, 2024, n° 264.</footnote>

<footnote n="72">72. Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux, préc., art. 1590, al. 3 « Quand le montant de la somme convenue porte une atteinte manifestement excessive à la liberté du bénéficiaire de ne pas se porter acquéreur, la promesse unilatérale est requalifiée en une vente assortie d'une clause de dédit ».</footnote>

<footnote n="73">73. V. M. Latina, « Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux : la promesse unilatérale de vente », préc.</footnote>

<footnote n="74">74. V. par ex. Civ. 3e, 5 déc. 1984, n° 83-11.788, RTD civ. 1985, p. 372, obs. J. Mestre; RTD civ. 1985, p. 592, obs. Ph. Rémy.</footnote>
gatoire du contrat pour préserver d'autres intérêts. Rien ne devrait donc empêcher le législateur de créer un contrôle de l'indemnité d'immobilisation *sui generis*, contrôle qui devrait être d'ordre public et qui permettrait au juge de ramener à une somme raisonnable l'indemnité dont le montant initial serait excessif au regard de la liberté de lever l'option. En l'occurrence, le standard du raisonnable apparaît d'autant plus opportun qu'il existe souvent des pratiques quant à la fixation de l'indemnité d'immobilisation, par exemple 10 % du prix de vente en matière immobilière<sup>75</sup>.

### III. La promesse synallagmatique

14. **La grande oubliée.** La promesse synallagmatique existe-t-elle ? Souvent avancé en doctrine<sup>76</sup>, le doute sur la réalité de la notion pourrait sembler avoir gagné le législateur, au regard de son mutisme complet sur le sujet en 2016. Non pas qu'aucune mention n'en soit faite dans le Code civil, dont l'article 1589, alinéa 1er, proclame que « la promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des parties sur la chose et sur le prix ». Le silence du droit commun n'en demeure pas moins discutable : la catégorie des avant-contrats, qui y est désormais utilement inscrite, mérite sans doute d'accueillir ce troisième grand modèle.

15. **Circonscrire la notion.** Consacrer l'avant-contrat de promesse synallagmatique dans le Code civil suppose, au préalable, de procéder à un redoutable travail d'identification. Les termes du débat sont connus : si la promesse synallagmatique de contrat vaut contrat, comment la distinguer du contrat définitif ? En pratique, il s'agit pour les parties de sceller leur accord, tout en prévoyant sa réitération dans certaines formes (par exemple un acte notarié), en subordonnant sa prise d'effet à la survenance d'un événement (il s'agit alors d'une vente à terme<sup>77</sup>), voire en subordonnant la conclusion de la vente définitive

à l'accomplissement d'une condition (autorisation administrative, obtention d'un crédit<sup>78</sup>...). Il est alors difficile de reconnaître l'autonomie de la qualification : qu'est-ce qu'une promesse synallagmatique, sinon un contrat affecté d'un terme ou d'une condition ? Les choses se compliquent davantage dès lors que la pratique peut également avoir recours à des promesses synallagmatiques « ne valant pas contrat », en essentialisant un élément venant s'ajouter aux conditions habituelles de formation du contrat envisagé : en ce cas, tous les éléments du contrat n'étant pas réunis, la promesse ne saurait lui équivaloir, et l'on est en présence d'un simple contrat préparatoire. Face à ce maquis de la pratique contrac-tuelle, comment définir la promesse synallagmatique ? Sans doute faut-il se garder de vouloir trop embrasser les situations différentes : lorsque les parties n'ont pas entendu sceller définitive-ment leur engagement en subordonnant la for-mation du contrat à accord ultérieur (ce qui est notamment le cas en présence d'une essentialisa-tion), l'épaisseur de l'engagement apparaît trop légère pour justifier de l'appréhender au titre des avant-contrats<sup>79</sup>; il serait en revanche opportun de venir inscrire l'essentialisation comme limite à la formation du contrat définitif (par exemple en posant dans l'article 1583, en matière de vente, que, normalement formée dès l'accord sur le bien et le prix, ne l'est pas lorsque les parties ont subordonné sa formation à un accord sur un élément supplémentaire). Autrement dit, la défini-tion de la promesse synallagmatique mériterait d'être centrée sur la figure de la promesse valant contrat : ce qui en fait le particularisme, c'est que les parties ont dès la promesse donné leur consentement à la conclusion future du contrat. Il s'agirait alors de définir la promesse synallagmatique comme le contrat par lequel les parties s'engagent à conclure un contrat dont les élé-ments essentiels sont d'ores et déjà déterminés, mais dont elles retardent la conclusion à l'accom-

<footnote n="75">75. Il ne faut toutefois pas envisager cette pratique comme une obligation, de sorte qu'une indemnité d'immobilisation fixée à 13 % du prix de vente ne devrait pas nécessairement être ramenée à 10 % de ce prix.</footnote>

<footnote n="76">76. V. les nombreuses références citées in A. Denizot, *Rép. civ. Dalloz*, 2023, v° « Promesse de vente », spéc. n° 6.</footnote>

<footnote n="77">77. Civ. 3e, 9 déc. 2010, n° 09-71.205.</footnote>

<footnote n="78">78. V. C. consom., art. L. 313-41, qui a recours alors à la qualification de vente sous condition suspensive.</footnote>

<footnote n="79">79. *Contra Offre de réforme du droit des contrats spéciaux*, art. 15; M. Latina, « Les avant-contrats : proposition de texte dans le cadre de la réforme du droit des contrats spéciaux », préc., spéc. n° 26 et s. : l'enjeu tiendrait à la sanction en cas de violation : la promesse de contrat valant contrat serait frappée de nullité, tandis que celle ne valant pas contrat ne pourrait donner lieu qu'à l'allocation de dommages-intérêts.</footnote>
plissement d'une formalité, ou à la réitération de leur consentement dans une forme particulière.

16. **Préciser le régime.** Une disposition propre à la promesse synallagmatique de contrat serait encore l'occasion d'apporter certaines précisions quant au régime applicable. Quant à la validité de la promesse, la réforme pourrait être l'occasion – à supposer que l'on estime que la jurisprudence n'y suffirait pas – de consacrer une règle de parallélisme des formes : lorsqu'une forme est requise pour la validité du contrat promis, il convient de l'exiger au stade de la promesse, pour éviter que cette dernière puisse servir de moyen de contournement du formalisme<fnref n="80" />. Une autre précision tiendrait à l'exécution de la promesse : il serait opportun d'affirmer que les parties doivent, par la promesse, s'engager à accomplir la formalité

dans un certain délai, qui serait convenu par elles (en application de la liberté contractuelle) ou, à défaut, devrait être raisonnable, afin d'éviter que l'avant-contrat demeure dans un état végétatif. De manière à assurer l'efficacité de la promesse, le texte pourrait utilement consacrer la jurisprudence en offrant expressément au juge la faculté de contraindre les parties à accomplir ladite formalité<fnref n="81" /> – le cas échéant sous astreinte<fnref n="82" /> –, voire celle de rendre un jugement valant contrat<fnref n="83" />. Enfin, la disposition gagnerait à consacrer, à l'insitar de ce qui est prévu pour la promesse unilatérale, la nullité du contrat conclu en violation de la promesse avec un tiers qui en connaissait l'existence (avec, ici encore, la possibilité de faire publier l'avant-contrat à la publicité foncière en matière immobilière).

<footnote n="80">80. Cette proposition est notamment faite par M. Latina, « Les avant-contrats : proposition de texte dans le cadre de la réforme du droit des contrats spéciaux », préc., spéc. n° 28.</footnote>

<footnote n="81">81. V. par ex. Civ. 3e, 1er oct. 2020, n° 19-16.561.</footnote>

<footnote n="82">82. M. Mignot, *J.-Cl. civil*, 2022, art. 1589 à 1589-2, Fasc. 10 : Vente - Nature et forme - Promesse synallagmatique de vente, n° 99.</footnote>

<footnote n="83">83. V. par ex. Civ. 3e, 16 juin 2009, n° 08-14.901.</footnote>