« De même que la vie des hommes, de leur naissance à leur mort, s’inscrit dans la durée, le droit est lui-même assujetti à la loi draconienne du temps**»<fnref n="1" />. Et la justice pénale internationale — sans doute plus que d’autres branches du droit —, est fortement influencée par cette loi.

Pour cause, les crimes de masse, c’est-à-dire les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre, le génocide et les crimes d’agression, présentent une forte complexité<fnref n="2" />. Commis sur des territoires étrangers et souvent de nombreuses années auparavant, leur poursuite nécessite la coopération de divers acteurs, la mise en oeuvre d’un style judiciaire métissé<fnref n="3" />, et le recours à un pluralisme linguistique<fnref n="4" />. La conjonction de ces différents facteurs fait de la procédure pénale internationale un parcours hautement chronophage<fnref n="5" />, dans lequel une mauvaise maîtrise de la temporalité entrave nécessairement la bonne administration de la justice.

Dans ce contexte, lorsqu’ils sont encore en vie au moment du procès, la justice internationale retrouve présentée à elle, des accusés qui du fait de l’âge et partant des problèmes de santé, ne disposent plus de l’entièreté de leurs capacités. *Ipso facto*, ils ne sont même plus en mesure — pour les plus atteints — de participer de manière effective à leur propre procès.

Pour faire face à une situation dans laquelle un mis en cause serait inapte à participer à son procès, deux principes ont été progressivement dégagés dans la pratique des juridictions pénales internationales. Lorsque le mis en cause est diminué physiquement, mais a conservé toutes ses aptitudes psychologiques, les juridictions mettent en place des aménagements lui permettant de prendre part à son procès<fnref n="6" />. En revanche, lorsque cette inaptitude touche à sa capacité à comprendre les faits qui lui sont reprochés et participer à sa défense, elles privilégient l’ajournement des procédures<fnref n="7" />. Et dans la majorité des cas, elles rejettent l’idée consistant à mettre un terme définitif aux poursuites<fnref n="8" />.

Dans l’affaire Félicien Kabuga, c’est clairement le second principe qui a été retenu par la Chambre d’appel du Mécanisme (ci-après la Chambre d’appel) dans sa décision du 7 août 2023<fnref n="9" />, que nous nous proposons d’analyser.

Pour rappel, Félicien Kabuga est accusé de génocide, d’incitation directe et publique à commettre le génocide, d’entente en vue de commettre le génocide, et de persécutions pour des raisons politiques, d’extermination et d’assassinat, constitutifs de crimes contre l’humanité commis au Rwanda en 1994. Il « aurait » utilisé avec d’autres personnes la Radio-Télévision des Milles Collines (RTLM) de manière à attiser la haine et la violence contre les Tutsis et d’autres personnes ; et « aurait » aidé, voire encouragé, les Interahamwe en leur fournissant des soutiens matériel, logistique, financier et moral<fnref n="10" />.

Au moment de son arrestation par les autorités françaises en 2020, l’accusé était âgé de 84 ans. Déjà en ce moment, il était très faible sur le plan de la santé. C’est d’ailleurs en suivant les traces de son parcours médical, notamment que les gendarmes de l’Office central de lutte contre les crimes contre l’humanité (OCLCH) sont parvenus à l’arrêter<fnref n="11" />. C’est donc sans surprise que très tôt dans la procédure, il s’est posé la question de son aptitude à être jugé. Dans un premier temps, les juges se sont montrés réticents à l’admettre. Ainsi, la Chambre de première instance du Mécanisme (La Chambre de première instance), dans sa décision du 13 juin 2022, a considéré que la défense n’avait pas rapporté de preuves suffisantes de son inaptitude et qu’en conséquence Félicien Kabuga restera détenu pour son procès<fnref n="12" />. Cette décision a été confirmée en appel le 12 août 2022<fnref n="13" />.

Il a fallu attendre le rapport du 6 mars 2023 des experts médicaux, pour constater un assouplissement de la position des juges. Dans ce rapport, les experts ont noté que les capacités mentales de l’accusé se sont « significativement » détériorées, que ce dernier remplissait dorénavant le critère clinique de la « démence » et que malgré les modalités d’adaptation qui pourraient être mises en place, il n’était pas en état d’être jugé. Effectivement trois mois plus tard, la Chambre de première instance s’alignait pour constater qu’il n’était plus apte à être jugé, et que la meilleure façon d’assurer le respect des droits de l’accusé et d’accomplir les objectifs du Mécanisme, était d’adopter une procédure alternative qui ressemble le plus possible à un procès<fnref n="14" />.

Saisie en appel de cette décision, la Chambre d’appel devait répondre à la problématique suivante : en cas d’inaptitude d’un accusé à être jugé, le procès doit-il se poursuivre, au besoin sous d’autres modalités ?

Procédant à une interprétation stricte des textes, tout en prenant en compte la situation personnelle de Félicien Kabuga, la Chambre d’appel y répond par la négative, dans un argumentaire qui sauvegarde a priori davantage les droits de la défense que ceux des victimes<fnref n="15" />.

Cette décision met en lumière le talon d’Achille de la justice pénale internationale, à savoir le fait que pour être effective elle a besoin non seulement de la coopération des États, mais aussi des individus qu’elle poursuit. S’il faut le rappeler, Félicien Kabuga n’a été présenté à la justice qu’en mai 2020, soit 26 ans après le génocide des Tutsis. La conséquence de cette lenteur est sans appel : l’intéressé n’est plus en mesure de participer à son procès, et les victimes ne verront pas leurs voix entendues. Or, une coopération effective entre d’une part l’accusé et la justice internationale, et d’autre part entre cette dernière et les États, aurait sans doute permis de prévenir l’issue de la décision du 7 août 2023.

La présente étude n’a pas pour ambition de déterminer les causes de cette tardiveté ni d’en identifier les responsables. Elle n’a pas non plus pour objet de s’intéresser à la question de la durée des procès internationaux, pour laquelle il existe déjà une littérature assez importante<fnref n="16" />. Dans une approche équilibriste, elle se propose d’examiner la manière dont la Chambre d’appel du Mécanisme, dans sa décision, a concilié les intérêts de la défense avec ceux des victimes, sans faire abstraction de sa propre mission judiciaire.

La décision du 7 août 2023 pourra être perçue par certains comme un nouveau revers pour la justice internationale et pour l’héritage du Tribunal pénal international pour le Rwanda (ci-après TPIR). Cependant, à travers cet arrêt, on peut aussi voir l’oeuvre d’une justice indépendante, dépolitisée, et surtout respectueuse des droits fondamentaux des accusés.

Pour mieux cerner les contours de cette décision, ses dits, ses non-dits, ses clairs-obscurs, un développement en deux temps s’impose : étudier le bien-fondé de cette décision (I) et ensuite examiner son impact sur les droits des parties (II).

<footnote n="1">André Vitu, « Les délais des voies de recours en matière pénale » dans Mélanges Chavanne, dir, *Droit pénal et propriété industrielle*, Litec, Paris, 1990, 170 à la p 179.</footnote>

<footnote n="2">Stuart Ford, « Complexity and Efficiency at International Criminal Courts » (2014) 29 Emory Intl L Rev 1 à la p 36.</footnote>

<footnote n="3">Raphaëlle Nollez-Goldbach, « Le style judiciaire métissé de la Cour pénale internationale » (2015) 3:91 Rev Intl Théor Droit Soc Jur 521 à la p 532.</footnote>

<footnote n="4">Johann Soufi, « Éloge de la diversité linguistique de la justice pénale internationale » (18 janvier 2023), en ligne (blogue) : ThucyBlog <afri-ct.org> [perma.cc/SGJ5-52N9].</footnote>

<footnote n="5">Pour illustrer la longueur des procédures, rappelons qu’il s’est écoulé environ 18 années entre l’arrestation et la condamnation définitive de Sylvain Nsabimana par le Tribunal pénal international pour le Rwanda [TPIR] ; 15 années entre l’arrestation et la condamnation définitive de Khieu Samphan par les Chambres extraordinaires auprès des tribunaux cambodgiens [CETC] ; et 11 années entre le transfert de Germain Katanga et sa condamnation définitive en 2018 par la Cour pénale internationale [CPI].</footnote>

<footnote n="6">Voir par ex, en droit pénal international, le cas de Laurent Bucyibaruta et les aménagements mis en place par la Cour d’assises de Paris pour son procès : Pierre Bienvault, « Génocide au Rwanda, quel est le “délai raisonnable” pour juger un homme », La Croix [Paris] (9 mai 2022) <la-croix.com> [perma.cc/2RTR-RUEM] ; Isabelle Forboteaux, « Génocide au Rwanda : la défense de Laurent Bucyibaruta, ancien haut fonctionnaire rwandais, n’a pas réussi à faire annuler le procès », France 3 [Paris] (9 mai 2022) <france3-regions.francetvinfo.fr> [perma.cc/B532-LYVB].</footnote>

<footnote n="7">*Le Procureur c Ieng Thirith*, N<sup>o</sup> 002, décision relative à l’appel de l’ordonnance de la Chambre de première instance de libérer inconditionnellement l’accusé IENG Thirith (14 décembre 2012) au para 52 (Chambre de la Cour suprême — CETC) ; *Règlement de procédure et de preuve de la Cour pénale internationale (adopté par l’Assemblée des États Parties)*, N°ICC-ASP/1/3 (10 septembre 2002) à la règle 135(4).</footnote>

<footnote n="8">*Le Procureur c Goran Hadzic*, IT-04-75-T, Version publique expurgée du 24 mars 2016, décision de renvoi sur la poursuite de la procédure, (5 avril 2016) au para 30 (Chambre de première instance — TPIY).</footnote>

<footnote n="9">*Le Procureur c Félicien Kabuga,* MICT-13-38-AR80.3, décision relative aux appels visant la Nouvelle Décision relative à l’aptitude de Félicien Kabuga à être jugé (7 août 2023) aux para 48, 74—76, 79 (Chambre d’appel — MTPI).</footnote>

<footnote n="10">Nations Unies, Mécanisme international appelé à exercer les fonctions résiduelles des Tribunaux pénaux « Fiche informative MICT-13-38 Félicien Kabuga », à la p 3, en ligne (pdf) : <irmct.org> [perma.cc/L3WF-FY2P].</footnote>

<footnote n="11">John Irish, Tangi Salaün, « Félicien Kabuga “trahi” par son état de santé et par ses proches », Reuters [Paris] (18 juin 2020) en ligne : <reuters.com> [perma.cc/R884-7UCB].</footnote>

<footnote n="12">*Le Procureur c Félicien Kabuga*, MICT-13-38-PT, decision on Félicien Kabuga’s Fitness to Stand Trial and to be Transferred to and Detained in Arusha (13 juin 2022) aux para 56, 62 (Chambre de première instance — MTPI).</footnote>

<footnote n="13">*Le Procureur c Félicien Kabuga*, MICT-13-38-AR80.1, decision on an Appeal of a Decision on Félicien Kabuga’s Fitness to Stand Trial (12 août 2022) au para 22 (Chambre d’appel — MTPI).</footnote>

<footnote n="14">*Le Procureur c Félicien Kabuga*, MICT-13-38-T, Further decision on Félicien Kabuga’s fitness to stand trial, (6 juin 2023) au para 39 (Chambre de première instance — MTPI).</footnote>

<footnote n="15">*Procureur c Félicien Kabuga*, décision relative aux appels, *supra*note 9 aux para 60—72.</footnote>

<footnote n="16">Fauveau Ivanovic, « La durée des procès internationaux et le droit au procès équitable » (2010) RQDI 243 à la p 245 ; Johann Soufi, Marie-Jeanne Sardachti, « Réflexions sur la durée des procès pénaux internationaux » (2020) 21 AFRI aux pp 153—70 ; Benjamin Gumpert, Yulia Nuzban, « Length of Proceedings at the International Criminal Court: Context, Latest Developments and Proposed Steps to Address the Issue », dans Alexander Heinze, Viviane E Dittrich, dir, *The Past, Present and Future of the International Criminal Court*, Torkel Opsahl Academic EPublisher, Brussels, 2021, 553.</footnote>
# I Sur le plan juridique : une décision doublement justifiée

La Chambre d’appel a décidé de suspendre indéfiniment la procédure à l’encontre de Félicien Kabuga au regard de deux éléments. Non seulement aucune preuve n’a permis de conclure qu’il est apte ou qu’il serait apte à l’avenir à être jugé (A) ; mais en plus, la solution alternative proposée en première instance semble incompatible avec les textes du Mécanisme (B).

## A L’inaptitude de l’accusé à être jugé, un fait établi

Selon Pascale Chifflet, la capacité mentale d’un accusé peut être pertinente pour les procédures pénales internationales à au moins deux égards importants. D’une part, elle influe sur la question de savoir si l’accusé qui souffre d’un trouble est apte à être jugé ; d’autre part, elle peut constituer un moyen de défense substantiel contre les allégations portées à son encontre<fnref n="17" />. Dans le cadre de l’affaire Félicien Kabuga, c’est le premier aspect qui nous intéresse puisqu’il est question de l’aptitude à subir un procès.

L’aptitude à être jugé est définie par la Chambre préliminaire de la Cour pénale internationale (ci-après CPI) comme « l’absence de conditions médicales qui empêcheraient l’accusé d’être en mesure d’exercer utilement ses droits à un procès équitable »<fnref n="18" />. Dans cette veine, le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (ci-après TPIY) considère un accusé « apte », à partir du moment où il peut apporter « une contribution effective consistant […] à exercer les droits qui lui sont reconnus dans le cadre d’un procès équitable, de façon à participer au procès de manière appréciable et à en comprendre le déroulement dans les grandes lignes »<fnref n="19" />. À travers ces principes prétoriens, il ressort que l’idée qui justifie l’appréciation par les juges de l’aptitude à être jugé, est de faire en sorte qu’aucun obstacle n’entrave la capacité d’un mis en cause à comprendre la procédure engagée à son encontre et à exercer ses droits procéduraux. Ce qui en fait une question juridique — de procès équitable — et pas simplement médicale<fnref n="20" />.

Concrètement, le mis en cause doit pouvoir comprendre la nature des accusations, le déroulement de la procédure et ses conséquences, les détails des preuves, donner des instructions à son avocat, et témoigner<fnref n="21" />. Dans ce cadre, il n’est pas attendu de lui d’être un juriste ni d’avoir un degré de compréhension identique à la situation dans laquelle il assurerait sa propre défense<fnref n="22" />, encore moins d’avoir la compréhension d’un avocat<fnref n="23" />. Tout simplement, la justice internationale attend de lui « au minimum, une mémoire fonctionnelle, y compris la capacité de retenir des informations pendant un certain temps, ainsi que la capacité de traiter ces informations et d’exprimer un point de vue à leur sujet »<fnref n="24" />.

Il est intéressant de constater que contrairement au standard juridique applicable sur certains aspects de la procédure internationale, les éléments pris en considération pour apprécier « l’aptitude » à être jugé sont suffisamment précis et explicites. Ce qui présente un intérêt du point de vue des droits de la défense, au regard du principe de la légalité et du droit à l’équité procédurale.

En l’espèce, la Chambre de première instance a relevé en se basant sur le rapport des experts, que Félicien Kabuga n’était plus en mesure de suivre une conversation régulière à un rythme normal ou de s’engager dans une conversation rationnelle avec quelque substance ou cohérence que ce soit. De surcroît, il ne pouvait suivre les procédures ou comprendre les éléments de preuve qu’au niveau le plus superficiel et était incapable de comprendre le raisonnement qui sous-tendait les questions posées à l’audience<fnref n="25" />. Dans ces conditions, c’est à juste titre que la Chambre d’appel a établi son inaptitude à être jugé. Il ne pouvait en être autrement, sauf à rapporter la preuve d’une erreur commise au préjudice des parties, lors de l’évaluation du rapport d’experts. Ce que le Bureau du procureur n’a pu faire. On note d’ailleurs à la lecture de la décision, étonnamment, un ton assez dur, vis-à-vis du Bureau du procureur, dont les arguments ont été considérés comme « sans fondement », « spéculatifs », « peu convaincants », voire « insuffisants ».

## B Recourir à la procédure alternative, une issue incompatible avec le
				« procès »

Les Chambres du Mécanisme qui se sont prononcées sur la situation de Félicien Kabuga se sont accordées sur le fait qu’il était inapte à être jugé. La pomme de discorde entre elles portait plutôt sur la suite à donner à la procédure et les conséquences à en tirer.

La Chambre de première instance a envisagé trois approches de solution. La première consistait à mettre un terme à la procédure, la seconde à la poursuivre et la troisième à recourir à une procédure alternative. Dans son argumentaire, elle a jugé la première comme étant « inappropriée » en droit international pénal, au regard de la gravité des crimes en cause<fnref n="26" />. Quant à la deuxième, puisque la démence dont souffre Félicien Kabuga a été diagnostiquée « irréversible », la Chambre considère que poursuivre le procès aurait pour effet de priver l’accusé de l’opportunité d’établir son innocence<fnref n="27" />. In fine, elle privilégiera la troisième solution, une décision du juste milieu, un entre-deux, prenant la forme d’une procédure qui ressemble « le plus possible » à procès, dans laquelle il incombe à l’accusation de prouver l’*actus* *reus* et la *mens* *rea* de chaque chef d’accusation au-delà de tout doute raisonnable, mais sans qu’il puisse en résulter une condamnation<fnref n="28" />.

Cette procédure « alternative » a été rejetée par la Chambre d’appel. Selon cette dernière, il ressort de l’article 21 du Statut du Mécanisme qu’à l’issue du procès, « un jugement » et une peine sont prononcés par le Tribunal à l’égard de l’accusé condamné. En outre, le droit d’interjeter appel à cette décision est reconnu seulement au « condamné » et dans certains cas à l’Accusation. Dans le même sens, la Règle 104 du *Règlement de procédure et de preuve du Mécanisme*<fnref n="29" /> exige qu’une fois les charges établies au-delà de tout doute raisonnable, s’ensuive « la déclaration de la culpabilité »<fnref n="30" />. Partant, la Chambre considère que les textes régissant les procédures devant le Mécanisme ont prévu des conduites, des moyens d’action, des droits aux parties, seulement dans le cadre du « Procès ». Par conséquent, elle rejette l’idée de faire appel à une tout autre procédure en lieu et place du procès<fnref n="31" />.

Contrairement à la Chambre de première instance, les juges d’appel ont donc préféré procéder à une interprétation très stricte des textes. Ce qui participe une nouvelle fois au respect du principe de la légalité dont l’interprétation stricte en est le corollaire. Et même si la Chambre de première instance avait procédé à une interprétation téléologique de ces instruments, en prenant en compte de manière plus holistique ceux des Tribunaux pénaux internationaux, des Tribunaux militaires internationaux, des Tribunaux mixtes et de la Cour pénale internationale, il aurait été difficile d’établir la volonté de la communauté internationale, de recourir à de telles procédures. C’est peut-être pour contourner cette difficulté que cette Chambre a préféré se baser sur les pratiques au sein de juridictions nationales de la Nouvelle-Zélande, de l’Australie, de l’Afrique du Sud, et du Guatemala.

En tout état de cause, l’idée qui a favorisé la naissance et l’émergence de la justice pénale internationale était toute simple : juger et punir les grands criminels. Ainsi pouvait-on lire dans les *Statuts* du Tribunal militaire international de Nuremberg qu’un « Tribunal […] sera créé pour juger et punir de façon appropriée et sans délai, les grands criminels de guerre »<fnref n="32" />. De la même manière, une lecture croisée des premières dispositions des *Statuts* du TPIY et du TPIR, permet de comprendre la mission de ces tribunaux qui se résume à deux expressions : « poursuivre » et « juger »<fnref n="33" />. Partant de cette idée, leur mission est de conduire devant la justice, les personnes présumées avoir commis, facilité, aidé, ou participé à la commission de l’un au moins des crimes internationaux les plus graves et ce, par le biais d’un procès en bonne et due forme. Tout procès devant se terminer par une décision sur la culpabilité de l’accusé — soit par un acquittement ou alors par une condamnation —, proposer une autre solution que celle-là, irait à l’encontre de l’essence même des juridictions pénales internationales.

En outre, ce serait ramener la justice pénale internationale aux objectifs qui sous-tendent les processus de justice transitionnelle non judiciaires. S’il faut le rappeler, les processus dits de Transition, justice, vérité et réconciliation constituent un « éventail complet des divers processus et mécanismes […] tant judiciaires que non-judiciaires »<fnref n="34" />. Ils permettent aux sociétés victimes de graves violations des droits humains d’établir les responsabilités, de rendre justice et de parvenir à la réconciliation. Dans cet écosystème, les processus incarnés par les Tribunaux militaires, les Tribunaux pénaux internationaux, la CPI ou encore le Mécanisme, constituent des processus de justice transitionnelle judiciaire, c’est-à-dire axés sur des poursuites et une décision sur la culpabilité. Or, la procédure suggérée par la Chambre de première instance, n’aboutissant pas à une condamnation, ressemblait davantage à de la justice transitionnelle non judiciaire. Ce qui n’est pas la mission confiée à cette instance par le Conseil de sécurité de l’Organisation des Nations Unies.

L’idée de cette partie de notre étude n’est pas de présenter les mécanismes de justice transitionnelle comme étant antinomiques. En réalité, ils sont complémentaires<fnref n="35" />. Il s’agit de démontrer qu’une procédure alternative au procès, ne constitue pas un procès et partant y recourir impliquerait de s’écarter de la lettre et de l’esprit des textes régissant la justice pénale internationale dans leur ensemble. Il convient à présent d’examiner la manière dont la Chambre a concilié — si elle en est parvenue — les différents intérêts en présence.

<footnote n="17">Pascale Chifflet, Ian Freckelton, « The Mental Incapacity Defence in International Criminal Law: Ramifications from the Ongwen Trial Judgment » (2022) 22: 4 ICLR 751 aux pp 755—56.</footnote>

<footnote n="18">*Procureur c Laurent*Gbagbo, 02/11-01/11-286-Red, decision on the Fitness of Laurent Gbagbo to take Part in the Proceedings before this Court (2 novembre 2012) au para 43 (Chambre Préliminaire — CPI) ; *Le procureur c Laurent Gbagbo*, ICC-02/11-01/15—349, decision on the Fitness of Laurent Gbagbo to Stand Trial (27 novembre 2015) au para 33 (Chambre de première instance — CPI).</footnote>

<footnote n="19">*Procureur c Pavle Strugar*, IT-01-42-A, Jugement (17 juillet 2008) au para 5 (Chambre d’appel — TPIY).</footnote>

<footnote n="20">*Procureur c Al Hassan Ag Abdoul Aziz Ag Mohamed Ag Mahmoud*, ICC-01/12-01/18, public decision on Mr Al Hassan’s ongoing fitness to stand trial (10 mai 2021) au para 73 (Chambre de première instance-CPI).</footnote>

<footnote n="21">*Procureur c Félicien Kabuga*, décision relative aux appels, *supra* note 9 au para 23.</footnote>

<footnote n="22">*Procureur c Pavle Struga*,*supra* note 19 au para 60.</footnote>

<footnote n="23">*Procureur c Félicien Kabuga*, décision relative aux appels,*supra* note 9 au para 24.</footnote>

<footnote n="24">*Ibid* au para 27.</footnote>

<footnote n="25">*Ibid* aux para 30, 39.</footnote>

<footnote n="26">*Ibid* au para 47.</footnote>

<footnote n="27">*Ibid* aux para 48, 50.</footnote>

<footnote n="28">*Ibid* au para 57.</footnote>

<footnote n="29">*Règlement de procédure et de preuve, Mécanisme international appelé à exercer les fonctions résiduelles des Tribunaux*, MICT/1/Rev.8 (26 février 2024), à la Règle 104*.*</footnote>

<footnote n="30">*Procureur c Félicien Kabuga*, décision relative aux appels, *supra*note 9 au para 66.</footnote>

<footnote n="31">*Ibid* au para 61.</footnote>

<footnote n="32">*Accord concernant la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre des Puissances européennes de l’Axe et statut du tribunal international militaire*, 8 août 1945, 75 RTNU 281, art 1<sup>er</sup>.</footnote>

<footnote n="33">*Statut du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie*, CS, 1993, S/RES/827 arts 1—5 ; *Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda*, CS, 1994, S/RES/955, arts 1—5.</footnote>

<footnote n="34">*Rétablissement de l’État de droit et administration de la justice pendant la période de transition dans les sociétés en proie à un conflit ou sortant d’un conflit*, CS, 2004, Doc S/2004/616 à la p 7.</footnote>

<footnote n="35">Kevin Mariat, « Justice transitionnelle extrajudiciaire, Cour pénale internationale et intérêts de la justice » (2020) 3 RSC 543 aux pp 543—56.</footnote>
# II Sur le plan pratique : une décision aux effets ambivalents

La décision objet de cette étude est indéniablement une victoire pour les droits de la défense (A). En revanche vue des victimes, elle risque d’être perçue comme un revers (B).

## A Vue de la défense : une décision protectrice des droits

La décision, rendue par la Chambre d’appel du Mécanisme le 7 août 2023, est un véritable plaidoyer en faveur des droits de la défense. Elle a sauvegardé les droits de Félicien Kabuga à différents niveaux.

Pour rappel, l’article 19 du Statut du MTPI liste les différents droits reconnus à l’accusé. Au nombre de ces droits, figurent : le droit de communiquer avec le conseil de son choix, le droit d’être présent au procès et se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix, et le droit d’interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la comparution et l’interrogatoire des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge. Il convient d’examiner tour à tour l’application faite de chacun de ces droits en l’espèce.

D’abord, en ce qui concerne le droit pour l’accusé de communiquer avec son Conseil, c’est une garantie fondamentale qui pouvait être sauvegardée en l’espèce. Pour cause, le professeur Henry Kennedy dans son examen a révélé des déficiences supplémentaires dans un certain nombre de capacités cognitives de M. Kabuga, notamment la mémoire, la perception, le raisonnement et la communication. De même, le professeur Gillian Mezey a noté le déclin de son niveau de conscience et d’éveil, l’orientation, la concentration, la mémoire à court et à long terme, la communication réceptive et expressive, et le comportement. Enfin, le professeur Patrick Cras a noté que compte tenu de son état de santé, il aurait été difficile, voire impossible, de discuter de son affaire avec son avocat. Au regard de ces conclusions d’experts, il est difficile de reconnaitre à Félicien Kabuga, la capacité de communiquer, a fortiori, d’instruire son équipe de défense. C’est donc à juste titre que les Chambres ont pris en compte cet aspect pour établir qu’il était inapte à participer à son procès. Une décision contraire aurait eu pour effet de priver Félicien Kabuga de la capacité à participer de manière effective à son procès.

Ensuite, tout accusé a le droit d’être présent à son procès. Dans ce cadre, la jurisprudence indique clairement que le préjudice causé à un accusé par la poursuite du procès, alors qu’il est inapte à se présenter, équivaudrait à une erreur judiciaire<fnref n="36" />. D’ailleurs dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après CEDH), garantir à l’accusé le droit d’être présent dans la salle d’audience est l’un des éléments essentiels de l’article 6<fnref n="37" />. Car, le droit d’être présent à l’audience permet à l’accusé de vérifier l’exactitude de ses moyens de défense et de les comparer aux dépositions des victimes et témoins<fnref n="38" />.

Il peut arriver que le statut, les responsabilités, les actions/inactions que le procès tente d’imputer à un accusé ne soient pas forcément en adéquation avec la réalité des faits<fnref n="39" />. Si cela devait se produire, il y aurait un risque d’erreur dans la vérité judiciaire. Et l’un des moyens dont dispose la justice pour prévenir ce risque d’erreur consiste à permettre à l’accusé d’être présent à son procès. C’est le moyen le plus sûr et le plus équitable qui puisse permettre au mis en cause d’exercer son contradictoire, de replacer les faits dans leurs contextes, de clarifier les zones d’ombres de son dossier, et tout simplement de rectifier le positionnement — c’est-à-dire le rôle et les responsabilités — que le procès pénal tente de lui imputer. Cette participation est d’autant plus importante au regard de la gravité des peines encourues. À contrario, une décision qui serait rendue au mépris du droit d’un accusé à être présent ne saurait être équitable. En réalité, elle ne serait « qu’un argument supplémentaire de violence »<fnref n="40" />. En considérant la présence de Félicien Kabuga comme « *unncessary* »<fnref n="41" />, la Chambre de première instance avait donc commis une mauvaise application du droit.

En sauvegardant le droit de l’accusé d’être présent à son procès, le droit à la présomption d’innocence, le droit de communiquer avec le conseil de son choix et de manière plus générale le droit de participer à la défense, la décision rendue par la Chambre d’appel, sauvegarde l’équité procédurale, laquelle constitue la pierre angulaire de toute procédure pénale<fnref n="42" />. Il en va de l’intérêt même de l’institution judiciaire. Ainsi que la Chambre d’appel l’a affirmé :

> Les intérêts essentiels de la communauté internationale de poursuivre les personnes accusées de violations graves du droit international humanitaire doivent être équilibrés avec les droits fondamentaux de l’accusé réalisé dans le cadre du mandat du Mécanisme […] la justice ne peut être rendue qu’en tenant des procès équitables<fnref n="43" />.

En outre, cette décision vient balayer la zone d’ombre qui risquait d’entacher toute décision de culpabilité à l’encontre de Félicien Kabuga. En effet, il y a un an, le site Justice.info rapportait un conflit au sein de l’équipe Kabuga. L’accusé et sa famille « auraient » voulu faire désigner respectivement Me Peter Robinson et Me Philippe Larochelle à la place de Me Altit en qualité d’avocat de la défense. Mais à défaut de circonstances exceptionnelles justifiant le retrait de Me Altit, compte tenu de l’ouverture d’une enquête d’outrage contre Me Robinson et la famille Kabuga, et pour éviter de retarder la procédure en désignant un nouvel avocat qui aurait besoin de se familiariser au dossier, ces demandes n’ont pu aboutir<fnref n="44" />. La décision du 7 août offre donc au Mécanisme, un remède face à ce qui apparaissait comme un imbroglio et risquait en cas de condamnation d’entacher la décision.

## B Vue des victimes : un nouveau rendez-vous manqué

Ce n’est pas un fait nouveau : les crimes de guerre, les crimes contre l’humanité, le génocide et les crimes d’agression sont désignés comme étant « les crimes les plus graves » par le *Statut de Rome*<fnref n="45" />, dans la mesure où ils « défient l’imagination et heurtent profondément la conscience humaine »<fnref n="46" />. Les dégâts et la monstruosité occasionnés par ces crimes sont tels qu’ils touchent à l’essence même de l’humain et à la quiétude de nos sociétés. En conséquence, ces crimes sont considérés à juste titre comme « immoraux »<fnref n="47" />.

Pourtant et paradoxalement, la justice pénale internationale a pris énormément de temps, avant de reconnaitre la place qui est la leur, aux victimes de ces crimes — entendus ceux qui « individuellement ou collectivement, ont subi un préjudice, notamment une atteinte à leur intégrité physique ou mentale, une souffrance morale, une perte matérielle, ou une atteinte grave à leurs droits fondamentaux »<fnref n="48" />. Ainsi, au procès des grands criminels de guerre à Nuremberg, les savoirs produits ou mobilisés sur les survivants des camps ont rarement envisagé la victime comme individuelle, souffrante et a fortiori traumatisée<fnref n="49" />. Au contraire, les victimes furent perçues comme « une multitude indifférenciée », ne pouvant participer aux procédures qu’en qualité de témoin, sans droits à réparation, ni de dommages-intérêts<fnref n="50" />.

Par la suite, en dépit des droits qui leur furent reconnus notamment par la *Déclaration universelle des droits de l’homme*<fnref n="51" />, le *Pacte international relatif aux droits civils et politiques*<fnref n="52" />, la *Convention contre la torture*<fnref n="53" />, et l’impulsion normative issue de différents instruments internationaux, la situation juridique de ces victimes ne s’est guère améliorée devant les Tribunaux pénaux internationaux. Elles pouvaient certes participer aux procédures en qualité de témoin ; mais rien de plus<fnref n="54" />. En outre, n’étant pas assimilées à des parties prenantes en tant que telles, elles ne pouvaient prétendre qu’à des « restitutions » et non des réparations<fnref n="55" />.

Mis à part la dynamique audacieuse des Chambres africaines extraordinaires et des Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens<fnref n="56" />, il a fallu attendre ce que le Professeur Julian Fernandez a appelé « l’esprit de Rome »<fnref n="57" />, pour voir véritablement émerger un droit des victimes. Désormais, sur la base du *Statut de Rome*, les victimes sont passées du statut « d’objets » à celui de « sujets » de droit ou du moins, des « sujets en devenir »<fnref n="58" />. Partant elles bénéficient de nombreux droits, notamment celui de soumettre des observations<fnref n="59" />, participer à la procédure<fnref n="60" />, bénéficier des réparations<fnref n="61" />, et se voir prêter assistance<fnref n="62" />.

Dans l’affaire Félicien Kabuga, les experts médicaux ont constaté le 6 mars 2023 que l’accusé remplissait le critère clinique de la « démence » et que par conséquent il n’était pas apte à être jugé. Dans ces conditions, de quelle manière le Mécanisme a-t-il rendu justice aux victimes des crimes en cause ? Pour répondre à cette question, il convient de distinguer deux approches, audacieuses l’une et l’autre : celle de la Chambre de première instance d’une part, et celle de la Chambre d’appel d’autre part.

La Chambre de première instance a coupé la poire en deux en recourant à une procédure alternative de justice, qui ressemble à un procès, mais sans une possibilité de condamnation<fnref n="63" />. Son approche se veut intéressante dans la mesure où elle est de nature à satisfaire toutes les parties : elle permet au Mécanisme de s’acquitter de sa mission judiciaire, aux victimes de bénéficier d’un « procès » et donc d’une « vérité judiciaire », et à l’accusé, de ne pas être condamné.

La position de la Chambre d’appel fut différente. Selon cette dernière, il ne ressort pas du Statut du MTPI l’existence d’une procédure autre que celle du procès. Par conséquent, elle décide de suspendre toute la procédure à l’encontre de Félicien Kabuga. En procédant de la sorte, la chambre d’appel prive indéniablement les victimes rwandaises de nombreux droits.

En effet, depuis de nombreuses années, la doctrine est quasi unanime pour reconnaitre que la participation des victimes aux procédures pénales internationales présente de nombreux avantages. En premier lieu, cette participation est un facteur de renforcement de l’argumentation de l’Accusation et une aide à la compréhension des faits, des preuves et du contexte<fnref n="64" />. Cette aide à la compréhension des faits prend tout son sens pour deux raisons : d’une part les crimes en cause furent commis à l’étranger, dans un contexte social, politique, et culturel différent de celui des juges ; d’autre part, ces crimes ayant été commis de nombreuses années avant la date de jugement, il y a un certain éloignement temporel qui vient complexifier le travail du juge.<fnref n="65" />.

En second lieu, le caractère thérapeutique et purificateur du témoignage est tel qu’il permet aux victimes de guérir<fnref n="66" /> ou du moins d’enclencher un processus de guérison<fnref n="67" />. Ainsi que le rapporte Jamie O’Connell d’un spécialiste :

> Certaines victimes trouvent utile de témoigner lors des procès de ceux qui ont abusé d’elles. Elles estiment qu’il est utile d’agir, de faire quelque chose, en particulier parce qu’elles pensent que cela peut empêcher que ces choses ne se reproduisent pour d’autres personnes. Le sentiment de pouvoir faire quelque chose pour les autres les aide à se recentrer sur elles-mêmes<fnref n="68" />. [Notre traduction]

En dernier lieu, associer les victimes aux procédures, leur permet de cerner au mieux, le système de la justice pénale internationale<fnref n="69" />. Cela leur prépare à accepter la décision qui sera rendue. Ce qui fait de la participation des victimes, un facteur de légitimation du processus judiciaire par les communautés.

Au regard de ces éléments, il ressort qu’en l’espèce, en faisant le choix de suspendre de manière indéfinie la procédure, la Chambre dénie aux victimes de la possibilité de témoigner, comprendre, raconter leur histoire, d’être confronté à Félicien Kabuga, d’être écouté. Tout simplement, les victimes ont été privées d’un droit fondamental : celui de participer aux procédures. Cette issue était prévisible, dans la mesure où les textes du MTPI ne font que peu de place à la victime dans la procédure. Toutefois, même si la Chambre d’appel<fnref n="70" /> et le Bureau du procureur<fnref n="71" /> ont affirmé avoir conscience du découragement que cette décision peut occasionner parmi les victimes, il ne fait aucun doute que celle-ci va davantage jeter l’opprobre et le discrédit sur l’efficacité de la justice internationale en général, celle du MTPI en particulier. Cette décision vient confirmer le constat de Jeanne Sulzer selon lequel « la justice pénale, qu’elle soit internationale ou nationale rechigne à accorder aux victimes des faits les plus graves l’espace que l’on pourrait intuitivement attendre »<fnref n="72" />. Ce qui est regrettable.

L’idée de cette partie de notre étude ne consiste pas à dire que la Chambre d’appel aurait « dû » condamner Félicien Kabuga, afin de satisfaire aux attentes des victimes. Il s’agit de constater, mesurer et démontrer que la préservation des droits des victimes nécessite la conciliation de leurs intérêts avec ceux des autres parties au procès<fnref n="73" /> ; et inversement. En l’espèce, la Chambre d’appel a échoué à cette conciliation. Cela a eu comme conséquence de priver les victimes de toute forme de justice.

<footnote n="36">*Procureur c Félicien Kabuga*, décision relative aux appels, *supra*note 9 au para 65.</footnote>

<footnote n="37">*Hermi c Italie* (2006), 18114 Cour Eu DH (Sér A) 02 aux para 58—59 ; *Sejdovic c Italie* (2006), 56581 Cour Eu DH (Sér A) 00 aux para 81—84 ; *Arps c Croatie* (2016), 31362 Cour Eu DH (Sér A) 15 au para 28.</footnote>

<footnote n="38">*Medenica c Suisse* (2001), 20491 Cour Eu DH (Sér A) 92 au para 54.</footnote>

<footnote n="39">France Culture, « la justice pénale internationale, côté box des accusés » (2023), en ligne (audio) : <radiofrance.fr> [perma.cc/CFQ7-XYCT].</footnote>

<footnote n="40">Laurence Sinopoli, « Les droits de la défense », dans Hervé Ascensio, Emmanuel Decaux et Alain Pellet, dir, *Droit international pénal*, Pedone, 2000, 791 à la p 791.</footnote>

<footnote n="41">*Procureur c Félicien Kabuga*, Further decision on Félicien Kabuga’s fitness to stand trial,*supra* note 14 au para 58.</footnote>

<footnote n="42">Silvia Fernández De Gurmendi, « Fair trial in a confluence of legal traditions », Keynote presentation on the occasion of the commemoration of the Day of International Criminal Justice, présenté à la Haye, Cour Pénale Internationale, 12 juillet 2017, à la p 2.</footnote>

<footnote n="43">*Procureur c Félicien Kabuga*, décision relative aux appels, *supra* note 9 aux para 77—78.</footnote>

<footnote n="44">Balthazar Nduwayezu, « Le procès Kabuga face au conflit de la défense », (26 septembre 2022), en ligne : Justiceinfo <justiceinfo.net> [perma.cc/Z5JF-MU5M].</footnote>

<footnote n="45">*Statut de Rome de la Cour pénale internationale*, 17 juillet 1998, 2187 RTNU 38544 à l’art. 5 (entrée en vigueur : 1<sup>er</sup> juillet 2002) [*Statut de Rome*].</footnote>

<footnote n="46">*Ibid*, préambule, al 2.</footnote>

<footnote n="47">Cécile Aptel, « Justice pénale internationale : entre raison d’État et État de droit » (2007) 3:67 Rev Intl & strat 71 à la p 71.</footnote>

<footnote n="48">*Déclaration des principes fondamentaux de justice relatifs aux victimes de la criminalité et aux victimes d’abus de pouvoir*, AGNU, 40<sup>e</sup> sess, (1985), RES 40/34.</footnote>

<footnote n="49">Guillaume Mouralis, « Retrouver les victimes. Naufragés et rescapés au procès de Nuremberg » (2019) 2:102 Rev Intl Théor Droit Soc Jur 243 aux pp 246—47.</footnote>

<footnote n="50">*Ibid.*</footnote>

<footnote n="51">*Déclaration universelle des droits de l’homme*, AGNU, 3<sup>e</sup> sess, DOC NU A/810 (1948) AG 217 A (III), art 8.</footnote>

<footnote n="52">*Pacte international relatif aux droits civils et politiques*, 16 décembre 1966, 999 RTNU 173 aux arts 2—9 (entrée en vigueur : 23 mars 1976).</footnote>

<footnote n="53">*Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants*, 10 décembre 1984, 1465 RTNU 85 aux arts 3—14 (entrée en vigueur : 26 juin 1987).</footnote>

<footnote n="54">Eric Stover, Mychelle Balthazard, and K Alexa Koenig, « Confronting Duch: Civil Party Participation in Case 001 at the Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia » (2011) 93 Intl Rev Red Cross 503 à la p 513.</footnote>

<footnote n="55">*Statut du TPIR*, *supra* note 31 art 23(3), *Statut du TPIY*, *supra* note 33 art 24(3) et *Statut du Mécanisme pour les Tribunaux pénaux internationaux, CS*,2010, S/RES/1966 art 22 (4)</footnote>

<footnote n="56">Voir Somaly Kum, « Symposium on the ECCC: Victim participation at the ECCC — Final justice for the victims of the Khmer Rouge ? » (2 novembre 2022) en ligne (blogue) : Opinio Juris <opiniojuris.org> [perma.cc/CQ77-R6ZL].</footnote>

<footnote n="57">Julian Fernandez, « Variations sur la victime et la justice pénale internationale » (2006) 6 Amnis aux para 21—29.</footnote>

<footnote n="58">Mathieu Jacquelin, « De l’ombre à la lumière : l’intégration contrôlée des victimes au sein de la procédure pénale internationale » dans Geneviève Giudicelli-Delage, dir, *La victime sur la scène pénale* *en Europe*, PUF, 2008, 179 à la p 188.</footnote>

<footnote n="59">*Statut de Rome*, *supra* note 45 aux arts 15(3), 19(3).</footnote>

<footnote n="60">*Ibid*, art 68(3).</footnote>

<footnote n="61">*Ibid*, art 75.</footnote>

<footnote n="62">*Règlement de la Cour* (2004), ICC-BD/01-05-16, Cour pénale internationale règle 98 (5).</footnote>

<footnote n="63">*Procureur c Félicien Kabuga*, Further decision on Félicien Kabuga’s fitness to stand trial,*supra* note 14 au para 57.</footnote>

<footnote n="64">Julia L Jacovides, « Rethinking Victim Participation in International Criminal Tribunals » (2023), 13:1 Notre Dame J Intl & Comp L 98 aux pp 107—108.</footnote>

<footnote n="65">Ariane Amson, « Instruire à distance » (2023), 2:19 Délibérée 43 à la p 47.</footnote>

<footnote n="66">Charles P Trumbull IV, « The Victims of Victim Participation in International Criminal Proceedings » (2008) Mich J Intl L 777 à la p 802.</footnote>

<footnote n="67">Laurel E Fletcher, Harvey M Weinstein, « Violence and Social Repair: Rethinking the Contribution of Justice to Reconciliation » (2002) Hum Rts Qn 593 à la p 597.</footnote>

<footnote n="68">Jamie O’Connell, « Gambling with the Psyche: Does Prosecuting Human Rights Violators Console Their Victims? » (2005) 46 Harv Intl LJ 295 à la p 338.</footnote>

<footnote n="69">Harry Hobbs, « Victim participation in international criminal proceedings: Problems and potential solutions in implementing an effective and vital component of justice » (2014) 49 Tex Intl LJ 1 à la p 10.</footnote>

<footnote n="70">*Procureur c Félicien Kabuga*, décision relative aux appels, *supra* note 9 au para 78.</footnote>

<footnote n="71">Organisation des Nations Unies, Communiqué de presse, Déclaration du Procureur Serge Brammertz à la suite de la Décision Kabuga, 8 août 2023 <irmct.org> [perma.cc/4M4S-TE3Y].</footnote>

<footnote n="72">Jeanne Sulzer, « Victimes de crimes de masse : chronique d’un oubli » (2023) 2:19 Délibérée 30 à la p 30.</footnote>

<footnote n="73">Elisabeth Baumgartner « Aspects of victim participation in the proceedings of the International Criminal Court » (2008), 90:870, Intl Rev Red Cross 409 à la p 432.</footnote>
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En somme, la décision du 7 août 2023 rendue par la Chambre d’appel du Mécanisme présente de nombreuses particularités. Elle constitue le rideau final d’une procédure revitalisée depuis trois ans et qui finit par accoucher d’une souris. Félicien Kabuga devrait prochainement retrouver sa liberté, peut-être en étant sous contrôle du Mécanisme. Bien que cette décision soit juridiquement fondée, les effets pratiques qu’elle produit sont mitigés. En effet, en statuant en faveur d’une décision protectrice des droits (ce qui renforce sa crédibilité en tant qu’institution judiciaire), la Chambre a une nouvelle fois, manqué à la promesse de justice faite aux victimes…

Il faut noter que la justice pénale internationale regorge de nombreux mécanismes. À l’avenir, pour faire face à une situation comme celle dans laquelle un accusé est inapte à être jugé, à défaut d’avoir une procédure pénale aboutie, les victimes et même l’accusé doivent pouvoir se replier sur d’autres mécanismes. En ce sens, il convient de souligner l’importance des processus de justice restaurative, axée sur le rétablissement du lien social et des remèdes tels que la satisfaction, des excuses publiques et des cérémonies de commémoration, la reconnaissance officielle des faits, l’instauration de journées et lieux dédiés, etc. Parce qu’en réalité, ainsi que l’a souligné Me Le Gall, « l’avenir tout comme le devenir de la justice pénale internationale se joue à domicile, au plus proche des populations, là où l’oeuvre de réconciliation peut puiser sa source dans ce terreau d’une justice comprise et connue de tous »<fnref n="74" />, <fnref n="75" />.

<footnote n="74">Elise Le Gall, « Les Chambres africaines extraordinaires : le procès Habré », dans Julian Fernandez, dir, *Justice pénale internationale*, CNRS, Paris, 2016, 263 aux pp 263—78.</footnote>

<footnote n="75">Post-scriptum : le 8 septembre 2023, la Chambre de première instance a rendu une décision portant « Suspension sine die de la procédure ». En attendant le règlement de la question de sa mise en liberté provisoire, Monsieur Kabuga est resté en détention au quartier pénitentiaire des Nations Unies. Pendant ce temps, le 23 aout 2024, le Groupe d’experts médicaux indépendants nommés par le Mécanisme a déposé un rapport dans lequel ils confirment à cette date, l’inaptitude de l’accusé à être jugé. Par ailleurs, Félicien Kabuga a fait des demandes auprès de plusieurs États afin d’être réinstallé. En date du 23 octobre 2024, aucun État n’a donné suite favorable à cette demande. De combien d’États parlent-t-on ? De quels États s’agit-il précisément ? La France a-t-elle été sollicitée ? Si oui, quelle est sa position ? Voilà encore des questions pour l’heure sans réponse. Elles se rapportent à une problématique souvent occultée en justice pénale internationale à savoir : les droits de la défense au stade de l’après-procès.</footnote>