patrimoines (1), de l'ingérence de la maison-mère dans la marche des affaires de sa filiale (2), ou de la simulation (3). Le droit allemand des sociétés admet également que la responsabilité de la société-mère soit engagée en cas d'insuffisance du capital, d'abus de la personnalité morale, de confusion de patrimoine ou des sphères d'activités (4). La C.J.C.E. admet enfin que soit imputer à la société-mère non-européenne des actes anticoncurrentiels commis dans la C.E.E. par ses filiales (5).

Il apparaît ainsi que la responsabilité délictuelle de la société-mère peut être engagée dans certaines circonstances. Mais sa constatation suppose encore que l'action du créancier soit déclarée recevable.

### La recevabilité de l'action en justice du créancier

**338.-** La difficulté de l'action ne tient pas tant à son fondement, mais à sa recevabilité même. Le fondement sera l'article 1382 du Code civil, et dès lors qu'il rapportera la preuve d'une faute commise par la société-mère - ingérence, apparence, simulation, confusion de patrimoines, abus de la personnalité morale, etc.-, le créancier sera a priori en droit de mettre directement en cause sa responsabilité délictuelle. La jurisprudence française énonce en ce sens que la société

<footnote>(1) V. Paris 5 juill. 1966, RTDCom.66.1006 obs. R. HOUIN. La sanction tombe le plus souvent lorsqu'une des sociétés du groupe est mise en « faillite ».</footnote>

<footnote>(2) Amiens 3 févr. 1976, Bull.Joly 1976.423 ; Com. 17 déc. 1974, JCP.75.II.18057 note A. LUCAS, R.soc.76.136 note J.-P. SORTAIS.</footnote>

<footnote>(3) V. A.P. 13 déc. 1962, D.63.27 note J. CALAIS-AULOY, JCP.63.II.13105 note P. ESMEIN. V. aussi Cass. 13 déc. 1967 *Affaire de l'Immobilière Lambert*, D.68.337 note P. L., JCP.68.II.15676 note G. COUTURIER.</footnote>

<footnote>(4) V. M. LUTTER, *La responsabilité civile dans le groupe de sociétés*, R.soc.81.697 ; K. J. HOPT, *Le droit des groupes de sociétés. Expériences allemandes, perspectives européennes*, R.soc.87.371.</footnote>

<footnote>(5) V. CJCE. 14 juill. 1972 *Matières colorantes*, Rec.72.619 ; CJCE. 21 févr. 1973 *Continental Can*, Rec.73.225 ; CJCE. 6 mars 1974 *Commercials Solvents Corp.*, Rec.74.223 ; CJCE. 14 févr. 1978 *United Brands*, Rec.78.207 ; v. Y. LOUSSOUARN, *La concentration des entreprises dans la C.E.E.*, R.74.235 ; P. DÉMARET, *L'extraterritorialité des lois et les relations transatlantiques, une question de droit ou de diplomatie?*, RTDE.85.1.</footnote>
dominante devra payer aux lieu et place de la société dominée la créance litigieuse, la faute ayant
par exemple consisté à rompre brutalement une convention d'assistance de crédit (1). Le droit
allemand lui-même retient une solution identique, que la créance soit née de la compensation
globale rendue possible par une convention inter-entreprise (2), ou de la violation de l'obligation
sociale de loyauté (3), ou encore de l'obligation de compenser les pertes (4).

En revanche, la question de la recevabilité de l'action du créancier risque d'entraîner
certaines déconvenues. En effet, au contraire du droit allemand, qui autorise les actionnaires
minoritaires d'une société anonyme (5), ou d'une société à responsabilité limitée (6), à agir en
responsabilité contre la société-mère, sur le fondement d'une action *pro socio*, la jurisprudence
française décide que les actionnaires de la société dominée n'ont pas qualité pour agir contre la
société dominante (7). La restriction ainsi apportée est regrettable et fait dépendre l'exercice de
l'action du bon vouloir des dirigeants de la société dominée, ce qui est tout à fait illusoire, compte
tenu de leur dépendance hiérarchique envers la direction du groupe.

Il reste alors à mesurer la prise en compte du groupe de sociétés par la structure de
rattachement.

_ - Les lois en conflit

339.- Les conditions d'extranéité du conflit de lois résulteront de l'implantation de la société-

<footnote>(1) V. Aix-en-Provence 18 juin 1975, RJC.76.95 note J. CALAIS-AULOY. V. aussi M. GERMAIN, *Société dominante et sociétés dominées en droit français et en droit allemand*, thèse Nancy, 1974.</footnote>

<footnote>(2) V. les articles § 117, 311, 317 et 318 de l'Aktiengesetz du 6 septembre 1965.</footnote>

<footnote>(3) V. M. LUTTER, *La responsabilité civile dans le groupe de sociétés*, R.soc.81.697, spéc. n° 40 sq.</footnote>

<footnote>(4) *Ibidem*.</footnote>

<footnote>(5) V. les articles § 142, 147, 309, 317 et 318 de l'Aktiengesetz du 6 septembre 1965.</footnote>

<footnote>(6) V. M. LUTTER, *La responsabilité civile dans le groupe de sociétés*, R.soc.81.697, spéc. n° 41.</footnote>

<footnote>(7) V. Cass. 13 févr. 1979, D.81.205 note F. ALAPHILIPPE ; Cass. 30 janv. 1980, D.81.IR.34 ; v. J.-P. SORTAIS, *A propos de certaines questions de responsabilité suscitées par les groupes de sociétés*, RJC.77.85 et 121, qui considère que cette action ne sera possible que pour les cas « pathologiques ».</footnote>
mère et de sa filiale sur des territoires différents. En effet, chacune des sociétés a dans cette hypothèse une loi propre.

**340.-** En principe, la loi applicable aux créances extracontractuelles est la *lex loci delicti commissi* (1). Or, l'application de la loi du délit aux créances extracontractuelles nées des agissements délictueux des filiales risque de s'avérer délicate.

Tout d'abord, la détermination même du lieu du délit peut être malaisée. Les agissements de la filiale peuvent être constitués d'une série de mesures diffuses, difficilement localisables, notamment en matière de pratiques anticoncurrentielles. De plus, la filiale voit son comportement dicté par les instructions de la maison-mère, de telle sorte qu'elle n'apparaîtra, le plus souvent, qu'en tant que simple instrument au service de la politique du groupe. N'est-il pas dès lors possible de considérer que les agissements délictueux doivent être directement imputés à la maison-mère, le siège de celle-ci servant alors de localisation du délit ?

Ensuite, à supposer même que le lieu du délit puisse être facilement déterminé, il semble artificiel de faire abstraction de l'existence du groupe, les agissements délictueux pouvant aussi bien être imputés au groupe lui-même qu'à la filiale qui en a matériellement assuré l'exécution. Cette dernière considération peut justifier la prise en compte des dispositions de la loi de la maison-mère. Mais alors, la victime des agissements frauduleux, dont le domicile sera le plus souvent situé sur le même territoire que celui où le siège de la filiale est implanté, risquera de se heurter aux dispositions de la loi de la maison-mère, dès lors que celle-ci, au contraire de la loi du lieu du délit, écarte toute responsabilité du groupe (2).

**341.-** Ces différentes considérations nous amènent ainsi à envisager la prise en compte de

<footnote>(1) V. *supra*, n° 150 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN, *Rapport français sur la responsabilité des groupes bancaires internationaux pour leurs filiales*, Trav. Assoc. H. Capitant, t. XXXV, 1984, p. 429 ; Cass. 16 juill. 1981, R.82.124 note J. LEMONTEY.</footnote>
l'existence du groupe de sociétés par la structure de rattachement applicable aux créances extracontractuelles nées des agissements délictueux des filiales lui appartenant.

342.- L'esquisse d'une solution pose tout d'abord un problème de méthodes. En effet, il est possible de considérer que l'existence d'une réglementation spécifique, tel le droit allemand, qui connaît le principe d'un droit à réparation à l'encontre de la société dominante (1), ressortit à la qualification de lois de police, compte tenu de la volonté de protection des intérêts nationaux contre les pratiques abusives des entreprises multinationales. Il en résulterait que ces dispositions s'appliqueraient de manière immédiate et unilatérale, sans qu'il soit nécessaire de faire le détour par le mécanisme conflictuel, et de formuler une règle de rattachement spécifique. Leur déclenchement serait simplement tributaire de la présence d'une élément de rattachement avec l'ordre juridique allemand, tels les lieux d'implantation des filiales, de commission des agissements délictueux, ou encore la localisation des effets par le marché atteint.

Toutefois, une telle qualification suppose l'existence d'une réglementation spécifique des groupes de sociétés assurant la protection des sociétés dominées et de leurs associés, ce qui n'est pas le cas de la France, de sorte que la méthode conflictuelle doit être mise en œuvre.

343.- Il nous semble que la détermination de la loi applicable aux créances extracontractuelles nées des agissements délictueux d'une filiale appartenant à un groupe de sociétés peut être menée de la manière suivante.

Soit la filiale ayant commis les faits répréhensibles n'est pas fictive, et le sort de la créance extracontractuelle est tributaire de l'application cumulative des lois de la filiale et de la société-mère. La mise en cause de la responsabilité de la société-mère est en effet illusoire si sa propre

<footnote>(1) Ce droit à réparation appartient aussi bien à la victime des agissements qu'aux actionnaires de la filiale et à la filiale elle-même. V. les articles § 18 al. 1, 319 et 322 al. 1 de l'Aktiengesetz du 6 septembre 1965.</footnote>

<footnote>Pour une qualification similaire, s'agissant de l'article 101 de la loi du 13 juillet 1967, v. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, * Droit du commerce international*, Sirey, 1969, n° 720.</footnote>
loi l'ignore. L'imputation des faits délictueux au groupe est ainsi dépendante de la loi de la société-mère ; la compétence habituelle de la *lex loci delicti commissi* est tempérée.

Soit la filiale ayant commis les faits répréhensibles est en réalité fictive, de par l'absence totale d'autonomie et son intégration complète au groupe (1), et le sort de la créance extracontractuelle nous paraît ne devoir dépendre que de la seule loi de la société-mère, sous réserve de sa conformité à l'ordre public international, de sorte que serait appliquée la *lex debitoris*. L'appréciation du degré d'autonomie de la filiale par rapport au groupe commandant la règle de conflit de lois, doit être soumise à la *lex fori*, et non à la *lex causae*.

En définitive, il n'est pas niable que la pluralité des sources des créances vient perturber la mise en œuvre de la règle de conflit de lois. Qu'il s'agisse des créances issues de groupes de contrats ou nées de l'activité de groupes de sociétés, les infléchissements des rattachements proposés traduisent la prise en compte par la règle de conflit des finalités poursuivies par les notions de groupes de contrats (application d'un régime unifié de responsabilité aux différents maillons de la chaîne) ou de sociétés (gestion de la politique du groupe, cloisonnement des activités, transfert des charges, des prix de revient, etc.), dans le respect des contraintes imposées par l'ordre public international (protection des consommateurs dans les chaînes de contrats, protection des actionnaires minoritaires et des intérêts nationaux dans les groupes de sociétés).

La pluralité des sources entraîne ainsi la pluralité des règles. L'incidence du temps sur l'exécution des créances est également susceptible de modifier la résolution du conflit de lois.

<footnote>(1) Sur l'importance de la pratique des comptes consolidés, v. Cour de district de l'Illinois 18 avril 1984 *Amoco Cadiz*, DMF.84.688 note P. BONASSIÈS, où la consolidation des comptes a permis au juge de percer le voile de la personnalité morale des différentes filiales et sous-filiales, pour remonter à la maison-mère, la *Standard Oil of Indiana*, laquelle possédait en réalité le contrôle total des filiales et sous-filiales responsables de la marée noire ayant souillé les côtes bretonnes. V. aussi Y. LAMBERT-FAIVRE, *L'évolution de la responsabilité civile d'une dette de responsabilité à une créance d'indemnisation*, RTDCiv.87.1.</footnote>
LA PLURALITÉ
DES MOMENTS D'EXÉCUTION DES CRÉANCES

344.- Face aux difficultés posées par la localisation spatiale des créances, il peut être intéressant de procéder à leur localisation temporelle lorsque le temps a une incidence sur leur moment d'exécution. Puisque la créance est difficilement localisable dans l'espace, pourquoi ne pas envisager de faire dépendre son rattachement d'un élément temporel ?

345.- L'idée a été émise, en droit interne, d'individualiser les créances par le biais d'une date, et de les appréhender à travers l'incidence du temps. M. Grua a ainsi proposé de fixer le droit du porteur d'une lettre de change non acceptée sur la provision en se référant au moment traversé par la créance (1).

De même, il est possible de fixer les droits d'une personne sur une créance et leur opposabilité aux tiers en individualisant la créance par le temps. L'usage du temps affecte les droits de créance dans leur exécution et leur réalisation. Que l'on songe aux droits éventuels (2), aux contrats à exécution successive (3), à l'effet de la durée sur la subrogation personnel-

<footnote>(1) V. F. GRUA, *A propos des cessions de créances par transmission d'effets*, D.86.chron.261. La lettre de change est l'un des exemples les meilleurs du traitement du temps par le droit, la provision étant caractérisée par sa formation successive. V. J.-P. MARTY, *Les rapports de la créance fondamentale et du titre avec la provision de la lettre de change*, RTDCom.78.307, spéc. n° 13 à 29 ; E. PUTMAN, *La formation des créances*, thèse Aix-Marseille, 1987.</footnote>

<footnote>(2) V. R. DEMOGUE, *Des droit éventuels et des hypothèses où ils prennent naissance*, R.T.D.Civ.1905.723 ; du même auteur, *De la nature et des effets du droit éventuel*, RTDCiv.1906.231 ; J.-M. VERDIER, *Les droits éventuels, contribution à l'étude de la formation successive des droits*, thèse Paris, 1953, Rousseau 1955 ; A. WEILL et F. TERRE, *Les obligations*, 3ème éd., 1980, Dalloz, n° 896 ; J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, *Traité de droit civil*, t. I, *Introduction générale*, 2ème éd., 1982, L.G.D.J., n° 223.</footnote>

<footnote>(3) V. G. BRIÈRE DE L'ISLE, *La durée des contrats successifs*, D.57.chron.156 ; G. ENDRÉO, *Fait générateur des créances et échange économique*, RTDCom.84.223.</footnote>
le (1), ou sur le droit de gage (2).

Le temps est synonyme de durée au sein de laquelle la créance traverse plusieurs moments, tels que ceux de sa formation, de son exécution, de ses incidents d'exécution et de son extinction. En un sens, il existe des zones temporelles du droit (3). Les parties essayent de maîtriser le risque du temps en insérant dans les contrats à exécution successive des clauses d'adaptation, qu'il s'agisse des clauses d'indexation (4), de *hard ship* (5), ou de révision (6). Le contrat permet alors une appropriation du temps (7).

346.- Aussi bien, l'idée des moments de la créance exprime-t-elle la croyance en des instants d'une plus grande intensité juridique que d'autres, et qui cisèlent la vie d'un droit en des étapes précises. Les situations juridiques naissent rarement en leur état définitif, elles sont susceptibles de modalités diverses, d'incidents d'exécution, lesquels conduiront le droit de créance à son terme, dans le respect de la parole donnée on dans la contrainte.

Le droit n'est pas continu, il est discontinu (8).

Or, les moments juridiques les plus intenses pourraient servir à localiser les créances, la localisation cessant d'être spatiale, pour devenir *temporelle* (9).

Cette idée est susceptible d'être traduite de deux manières. La première porte sur les moda-

<footnote>(1) V. *infra*, n° 631 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. *infra*, n° 682 sq.</footnote>

<footnote>(3) Exemple : le jour et la nuit n'ont pas les mêmes effets en droit pénal, s'agissant notamment de l'incrimination de vol.</footnote>

<footnote>(4) V. par exemple, en matière de baux commerciaux, R. HOUIN et M. PÉDAMON, *Droit commercial*, 8ème éd., Dalloz, 1985, n° 259 sq.</footnote>

<footnote>(5) V. B. OPPETIT, *L'adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances : la clause de hard ship*, J.74.794.</footnote>

<footnote>(6) Sur cette question, sous l'angle de la responsabilité, v. par exemple G. VINEY, *Traité de droit civil, Les obligations, la responsabilité, effets*, L.G.D.J. 1988, n° 75 sq.</footnote>

<footnote>(7) Au contraire, l'apparence fige artificiellement le temps.</footnote>

<footnote>(8) A l'exception des obligations de ne pas faire.</footnote>

<footnote>(9) V. R. DEMOGUE, *Des droit éventuels et des hypothèses où ils prennent naissance*, R.T.D.Civ. 1905.723, qui énonce que le droit, au sens subjectif, connaît des périodes de crise. Les crises sont nécessairement des périodes plus intenses.</footnote>
lités d'exécution des créances dans les contrats à exécution successive, la durée d'exécution des créances étant susceptible d'avoir une incidence sur le conflit de lois. La seconde affecte la formulation même de la règle de conflit de lois, quelle que soit la modalité de la créance, la structure de rattachement devenant tributaire des moments de la créance.

(a).- L'INCIDENCE DE LA DURÉE D'EXÉCUTION SUR LE CONFLIT DE LOIS

347.- L'incidence de la durée d'exécution des contrats peut revêtir deux aspects. Soit les parties signent un contrat unique, dont l'exécution est étalée dans le temps, tels le contrat de bail, le contrat de travail, le mandat, le compte courant, la lettre de change, le prêt de consommation, le commodat, etc. Le contrat est alors à exécution successive. Soit les parties sont convenues de conclure à intervalles réguliers des contrats successifs, en exécution d'une convention initiale, appelée contrat-cadre (1). La répétition ne porte plus directement sur la durée d'un même contrat, mais sur la conclusion de plusieurs contrats de même nature.

348.- La distinction entre l'exécution échelonnée dans le temps d'un contrat unique et la répétition de contrats successifs entre les mêmes parties n'est pas sans incidence sur le plan du conflit de lois. Il n'est pas douteux que les créances nées de l'exécution échelonnée d'un même contrat obéiront à une loi unique, que celle-ci soit la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique ou la loi de la source. En effet, le débiteur de la prestation caractéristique ne varie pas dans un contrat dont l'exécution est successive (exemple : le prêteur dans le contrat de prêt).

<footnote>(1) L'exemple typique est celui des contrats d'approvisionnement. Sur la distinction entre les contrats successifs et les contrats à exécution instantanée, v. G. BRIÈRE DE L'ISLE, *La durée des contrats successifs*, D.57.chron.156 ; J. AZEMA, *La durée des contrats successifs*, thèse L.G.D.J., 1969 ; M.-L. CROS, *Les contrats à exécution successive*, D.89.chron.49. Pour une **définition** jurisprudentielle, v. Cass. 4 oct. 1983, GP. 4 févr. 1984, Panorama : "Les contrats à exécution successive sont ceux qui prévoient des prestations réciproques de chacune des parties s'échelonnant dans le temps". V. R. DEMOGUE, *Traité des obligations en général*, t. II, *Source des obligations*, Rousseau, Paris 1923, n° 918-5, qui employait la notion de contrat successif s'agissant de ventes d'objets à livrer à des époques différentes.</footnote>
Et si l'on soumet les créances à la loi de la source, l'unité de contrat (l'ensemble des créances découlent d'un seul contrat) implique l'unité de loi, excepté l'hypothèse du dépeçage. Mais dans ce dernier cas, la pluralité de lois ne tient pas à l'économie de la convention, mais à la volonté des parties, ce qui constitue une hypothèse différente.

La durée d'exécution des créances est ainsi dépourvue d'incidence sur le conflit de lois, parce que l'unité de l'opération exclut de séparer chaque exécution successive de l'ensemble ; l'exécution partielle n'est pas autonome (1).

349.- En revanche, l'incidence de la répétition de contrats successifs sur le conflit de lois est plus délicate à mesurer. *A priori*, les parties peuvent soumettre à une loi propre chaque contrat conclu en contemplation du contrat-cadre, sans qu'elles aient recours, pour autant, à la technique du dépeçage. Dans une telle hypothèse, la compétence de la loi de la source conduit à soumettre les différentes créances à des lois différentes, au mépris de l'unité économique de l'opération. A titre d'exemple, la détermination du prix dans les contrats-cadre a montré qu'en droit interne, la Cour de cassation refusait de prendre en compte leur spécificité, pour soumettre la convention initiale et les contrats successifs aux exigences des articles 1129 et 1591 du Code civil (2).

350.- Néanmoins, le risque d'éclatement de la compétence législative disparaît si l'on accepte de soumettre à la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique les différentes créances successives, car la conclusion de contrats successifs en contemplation du contrat-cadre

<footnote>(1) V. cependant *infra*, n° 335. Lorsque le contrat à exécution successive forme un tout indivisible, il arrive parfois à la jurisprudence de refuser de tenir compte de l'existence de prestations successives, la résolution du contrat présentant alors un caractère rétroactif. V. par exemple Civ. 4 mai 1898, D.1898.I.457 note M. PLANIOL. L'indivisibilité pourra résulter de l'interprétation de la volonté des parties. V. J. GHESTIN, *L'effet rétroactif de la résolution des contrats à exécution successive*, in *Mélanges offerts à P. RAYNAUD*, Dalloz, 1985, p. 203.</footnote>

<footnote>(2) V. par exemple Cass. 11 oct. 1978, JCP.79.II.19034 note Y. LOUSSOUARN, D.79.135 note R. HOUIN ; F. GORÉ, *La détermination du prix dans les contrats dits Marchés de bière*, GP.79.doctr.84 ; J.-F. BARBIÈRI, *La détermination du prix dans les contrats d'approvisionnement exclusif*, RJC.83. 329 ; v. aussi B. MERCADAL, *Chronique de jurisprudence*, DPCI.79.284.</footnote>
initial ne fait pas varier la détermination du débiteur de la prestation caractéristique. En réalité,
serait susceptible d'entraîner un changement objectif de la loi applicable soit la novation par
changement de débiteur, soit le déplacement international du domicile du débiteur de la
prestation caractéristique, qui ressortit aux conflits mobiles (1). Il apparaît ainsi que l'application
de la *lex debitoris* limite l'incidence de la durée d'exécution des créances successives à une
interprétation de la volonté des parties (2). L'application de la *lex debitoris* présenterait de la
sorte un avantage par rapport à celle de la loi de la source, en évitant le fractionnement de la
compétence législative.

**351.-** Cependant, le risque d'éclatement des lois applicables inhérent à l'application de la loi de la source peut être limité de différentes manières.

Il est tout d'abord concevable de procéder à l'application d'une loi unique, en se fondant sur
une interprétation de la volonté des parties et sur la découverte d'une indivisibilité
conventionnelle.

Il serait ensuite possible de faire prévaloir l'idée d'une créance globale, qui serait la somme
des différentes créances nées de l'exécution des conventions successives, le rôle du temps n'étant
plus d'individualiser le droit de créance, mais, au contraire, de réunir chacune des créances
successives en un droit global, pouvant obéir à une loi unique. Le droit interne lui-même retient
parfois l'application d'une telle méthode, qu'il s'agisse du droit de rétention ou de la subrogation
personnelle.

**352.-** Alors qu'en principe, il ne peut être exercé que sur le bien à l'origine de la créance, le

<footnote>(1) Sur la résolution desquels, v. *supra*, n° 234 *sq*.</footnote>

<footnote>(2) L'appréciation d'une éventuelle indivisibilité entre les différents contrats successifs relève également de l'interprétation de la volonté des parties. V. J. GHESTIN, *L'effet rétroactif de la résolution des contrats à exécution successive*, in *Mélanges offerts à P. RAYNAUD*, Dalloz, 1985, p. 203, spéc. n° 46 ; Cass. 3 nov. 1983, Bull.civ.I.n° 252, RTDCiv.85.167 obs. J. MESTRE : "Dans les contrats à exécution échelonnée, la résolution pour inexécution partielle atteint l'ensemble du contrat, ou certaines de ses tranches seulement, suivant que les parties ont voulu faire un marché indivisible, ou fractionné en une série de contrats".</footnote>
droit de rétention est parfois étendu aux choses ne présentant avec la créance garantie qu'un lien
de connexité indirect (1). L'exemple type est celui d'un contrat global d'entretien ou de réparation
de voiture, où chaque paiement s'impute sur un compte unique existant entre les deux parties (2).

353.- Le même type de raisonnement a été parfois appliqué par la jurisprudence aux conditions de la subrogation personnelle. Alors que l'article 1250-1° du Code civil pose comme condition la simultanéité du paiement et de la subrogation, il est arrivé à la jurisprudence, en présence de paiements successifs, d'admettre la disqualification des premiers versements, antérieurs à l'établissement de la quittance subrogative, afin qu'ils soient acquis au subrogé par l'effet de la subrogation (3). Dans un arrêt du 27 novembre 1985 (4), la Cour de cassation a qualifié de créance globale, et non de règlements partiels successifs, un paiement pour compte exécuté en plusieurs fois, permettant de la sorte à l'assureur d'être subrogé dans la totalité des règlements effectués. La référence à l'idée d'une créance globale permet ainsi de faire prévaloir l'unité de l'opération sur le fractionnement de son exécution.

354.- La transposition de l'idée d'une créance globale aux contrats successifs conclus et exécutés en contemplation d'une convention-cadre permettrait ainsi d'appliquer une loi unique, celle de la

<footnote>(1) V. F. ALT MAES, *Une évolution vers l'abstraction : de nouvelles applications de la détention*, RTDCiv.87.21 ; comme exemple de connexité juridique, v. Cass. 17 juin 1969, JCP.70.II.16161 note P. CATALA, relatif à la rétention de documents par un expert-comptable. V. aussi Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, *Les sûretés, la publicité foncière*, Cujas, 1986, n° 316 et 335.</footnote>

<footnote>(2) V. Cass. 25 avr. 1967, Bull.civ.I.n° 145 ; Com. 20 nov. 1967, Bull.civ.III.n° 372 ; Lyon 15 nov. 1972, D.73.Somm.6 ; v. F. ALT MAES, *op. cit*. Le même raisonnement a été appliqué en matière de contrat d'assurance. V. Cass. 28 janv. 1975, D.76.313 note H. GROUTEL.</footnote>

<footnote>(3) Une jurisprudence ancienne qualifiait les premiers versements de « dépôt provisoire ». V. Req. 31 mai 1848, D.1848.I.209 ; Req. 25 juill. 1865, D.P.1865.I.468. V. P. CHAUMETTE, *La subrogation personnelle sans paiement ?*, RTDCiv.86.33.</footnote>

<footnote>(4) Cass. 27 nov. 1985, Bull.civ.I.n° 326, RTDCiv.86.752 obs. J. MESTRE : "Dès lors que les divers règlements faits par l'assureur aux entrepreneurs pour le compte de la Chambre de commerce l'avaient été, non au titre de créances distinctes, mais d'une créance globale ne pouvant être estimée et déterminée qu'à l'achèvement des travaux, la cour d'appel en a justement déduit que la subrogation avait eu lieu valablement, bien qu'elle soit intervenue non à l'occasion de chacun des règlements partiels, mais lors du règlement du solde".</footnote>
convention-cadre qui est à l'origine de l'ensemble des créances.

355.- L'incidence de la durée d'exécution sur le conflit de lois se révèle en définitive relativement incertaine. La compétence de la *lex debitoris* permet d'éviter les complications posées par l'étalement dans le temps de l'exécution des créances issues de contrats successifs conclus et exécutés en contemplation d'une convention-cadre. En revanche, l'application de la loi de la source ne permet pas, *a priori*, d'empêcher le morcellement de la compétence législative, chaque contrat pouvant parfaitement relever d'une loi propre. La difficulté peut toutefois être contournée soit par la découverte d'une indivisibilité conventionnelle, soit par la mise en valeur d'une créance globale, susceptible d'un rattachement unique. Sa résolution implique surtout que le fait générateur des créances soit la conclusion du contrat, et non son exécution, auquel cas le morcellement de la compétence législative deviendrait possible à l'égard des contrats à exécution échelonnée (1), et la mise en valeur d'une créance globale, impossible.

Il apparaît en somme que le moment auquel on se place pour analyser le droit de créance n'est pas dépourvu d'incidence sur le conflit de lois. L'intensité juridique plus grande de certains moments de la vie d'une créance, la discontinuité du droit, peuvent alors inciter à adopter une structure rattachement qui ne soit plus spatiale, mais temporelle, la résolution du conflit de lois devenant tributaire des moments de la créance.

(b).- LES MOMENTS DE LA CRÉANCE

356.- On peut songer à localiser les créances par les différents moments qu'elles sont susceptibles de traverser. Le droit n'est plus considéré en fonction de sa source, mais selon un moment de sa vie, de sorte que la localisation cesse d'être spatiale pour devenir temporelle. En d'autres termes,

<footnote>(1) Sur cette controverse, v. G. ENDRÉO, *Fait générateur des créances et échange économique*, RTDCom.84.223 ; v. *supra*, n° 200.</footnote>
la créance est uniquement envisagée à travers les événements qui jalonnent son existence, tels que la période antérieure à sa naissance, où le droit reste éventuel (1), sa naissance proprement dite, les modalités d'exécution, les conventions portant sur sa valeur - aliénation, gage, cession -, les incidents d'exécution, et son extinction (2).

357.- L'idée de faire dépendre du temps la localisation de la créance avait déjà été développée par MM. Lyon-Caen (3), dans le cas de la mutation d'un salarié. Selon ces auteurs, il conviendrait de maintenir la compétence de la loi du pays d'origine lorsque la mutation est de courte durée. En revanche, la loi du nouveau lieu d'exécution aurait vocation à supplanter la compétence de la loi initiale lorsque la mutation présenterait une certaine durée (4).

L'approche temporelle conduit ainsi à faire dépendre la règle de conflit de lois des différentes phases de la vie d'une créance. Selon M. Endréo (5), “Dès qu'elles sont un peu élaborées, les situations juridiques ne naissent pas en leur état définitif ; ... plusieurs situations se succéderont dans le temps. La première prépare la seconde, etc ... La naissance suppose une période de gestation”.

358.- Deux auteurs ont plus particulièrement envisagé l'incidence des différents moments des créances sur la résolution du conflit de lois. Selon M. B. Audit, “en ce qui concerne les obligations, qui n'occupent aucune place dans l'espace, on peut penser à les rattacher par les événements matériels qui leur donnent immédiatement naissance : conclusion du contrat, surve-

<footnote>(1) Selon R. DEMOGUE, *De la nature et des effets du droit éventuel*, RTDCiv.1906.231, il y a droit éventuel dès que la volonté existe.</footnote>

<footnote>(2) Pour une analyse similaire s'agissant de la prescription extinctive, v. F. HAGE-CHAHINE, *La vérité jurisprudentielle sur la loi applicable à la prescription extinctive de l'obligation, in* Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 303, n° 17, p. 316 : “L'obligation n'est donc pas soumise à la loi qui régit son essence mais à la loi qui régit le phénomène par lequel elle est saisissable”.</footnote>

<footnote>(3) G. et A. LYON-CAEN, * Droit social international et européen*, Dalloz, 1985, n° 60 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. en ce sens Cass. 9 déc. 1959 Lautier, R.60. Somm. p. 566.</footnote>

<footnote>(5) G. ENDRÉO, *Fait générateur des créances et échange économique*, RTDCom.84.223, spéc. p. 225.</footnote>
nance du délit” (1). Mais l'auteur ajoute : “avec les droits patrimoniaux dont l'objet n'est pas marériel, la localisation devient purement juridique ... ; ceci ne fait qu'accentuer le rôle de considérations fonctionnelles” (2). M. Audit estime qu'il est concevable, dans certains cas, de mettre en valeur l'existence d'une loi propre à l'obligation, la dissociation entre l'obligation et la source de l'obligation apparaissant lorsque le droit prend “une valeur économique propre” (3). La possibilité d'une loi propre introduisant la question du rattachement des créances, M. Audit estime qu'on “est alors naturellement amené à se prononcer en fonction de la nature de l'opération ayant l'obligation pour objet (saisie, protection de la créance, transfert de l'obligation) en tenant compte chaque fois des intérêts en jeu, c'est-à-dire par une analyse que l'on qualifierait aujourd'hui de fonctionnelle” (4).

Ainsi, M. Audit propose d'appliquer à la transmission des créances la loi du domicile du débiteur, en ce que la sécurité du crédit est en cause, la loi de la source se voyant cependant reconnaître un rôle relativement à l'opposabilité de la cession aux tiers (5).

Cependant, l'auteur émet certaines réserves en affirmant qu'il “est exact que si celle [solution] qui est retenue dans un cas donné est érigée en règle de conflit de lois, celle-ci aura un objet très étroit” (6). Bien que sa généralisation soit ainsi écartée, la méthode semble néanmoins possible en matière de saisies, de transfert et de protection des droits du créancier. D'application ponctuelle, elle permettrait de prendre en compte le fait que les créances sont des valeurs économiques susceptibles d'un rattachement propre.

359.- L'approche de M. P. Lagarde est différente en ce qu'elle part d'une hypothèse délimitée

<footnote>(1) V. B. AUDIT, *Le caractère fonctionnel de la règle de conflit*, R.C.A.D.I.1984.III.227, spéc. p. 273.</footnote>

<footnote>(2) *Ibidem*, p. 289.</footnote>

<footnote>(3) *Ibidem*. *Comp.* avec Crim. 20 janv. 1987, RTDCiv.88.109 obs. J. MESTRE, l'annotateur considérant que les créances deviennent des valeurs dont on peut se prévaloir à l'égard des tiers.</footnote>

<footnote>(4) *Ibidem*.</footnote>

<footnote>(5) *Ibidem*.</footnote>

<footnote>(6) *Ibidem*.</footnote>
à la sous-traitance et à la *floating charge* (1).

Traditionnellement, lorsqu'il garantit une créance, le privilège ou la sûreté obéit à la loi de la créance pour ce qui est de son existence, cependant que son opposabilité aux tiers est fixée par la *lex rei sitae* du bien grevé (2). Or, s'agissant de la sous-traitance, M. P. Lagarde adopte une démarche différente. Il scinde en deux étapes l'appréciation de l'existence du privilège. Devrait être consultée dans un premier temps la loi de la créance du sous-traitant, soit, selon le système de M. P. Lagarde, la loi régissant le contrat de sous-traitance. Mais *"la loi de la situation de la créance objet du privilège"* (3), soit *"la créance de l'entrepreneur sur le maître de l'ouvrage"* devra être consultée dans un second temps. En effet, pour l'auteur, la recherche n'est pas celle de *"la loi gouvernant cette créance, c'est-à-dire la loi du contrat principal"*, mais celle de la loi du domicile du tiers saisi, et ceci parce que la créance serait analysée, non comme le rapport de droit entre le créancier et son débiteur, *"mais en tant qu'élément saisissable du patrimoine du créancier"*.

**360.-** Le raisonnement de M. P. Lagarde conduit ainsi à distinguer une *loi de la créance*, soit la loi du contrat lui ayant donné naissance, et une *loi de la situation de la créance*, lors du moment juridique de la saisie, soit la loi du domicile du tiers-saisi, correspondant, dans le contrat de sous-traitance, à la loi du siège du maître de l'ouvrage. Dépourvue de situation lorsqu'elle est exécutée spontanément, la créance serait située au domicile du tiers saisi dans le cas d'une voie d'exécution. De manière différente, l'intensité juridique du moment analysé doit conduire à sou-

<footnote>(1) V. P. LAGARDE, note sous Paris 19 janv. 1976 *Davis*, R.77.136, décision relative à la *floating charge* ; sur la sous-traitance, v. P. LAGARDE, *La sous-traitance en droit international privé, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services*, Economica, 1978, p. 186.</footnote>

<footnote>(2) V. P. LAGARDE, *op. cit.* ; J. PATARIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Privilèges*, n° 7 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 518 bis ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 641 sq. ; *contra*, v. G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984, qui se prononce pour la compétence de la loi d'autonomie.</footnote>

<footnote>(3) V. P. LAGARDE, *La sous-traitance en droit international privé, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services*, Economica, 1978, p. 186, spéc. p. 200.</footnote>
mettre la créance à un rattachement spécifique, qui traduit sa fonction - saisie, paiement, constitution de sûreté, cession -.

Transposée à la sous-traitance, la distinction entre la créance, prise comme l'expression d'une relation juridique entre deux parties, et la créance, analysée en tant qu'élément saisissable du patrimoine d'un débiteur, pour séduisante qu'elle soit, est néanmoins contestable en ce qu'une créance est à la fois, et en même temps, l'image d'un rapport juridique entre deux personnes et une valeur susceptible d'être saisie. De surcroît, elle aboutit à une localisation multiple (loi de la créance et loi de la situation de la créance) (1), voire ubiquiste (lois des situations multiples des biens saisissables), dès lors que le patrimoine du débiteur est éclaté entre plusieurs Etats.

**361.- Conclusion de la Section seconde et du Chapitre second.** En définitive, l'idée, *a priori* séduisante, de localiser les créances de manière temporelle, en fonction de leurs moments juridiques, se révèle d'une grande complexité et d'une utilité discutable. D'une grande complexité, parce qu'il n'est pas certain qu'un rattachement spécifique puisse être déterminé pour chacun des moments juridiques. D'une utilité discutable, en ce que le système analysé conduit à des chevauchements de compétence.

La diversité des moments d'exécution des créances ne peut ainsi être prise en compte par la règle de conflit de lois que sous l'angle de l'incidence de la durée d'exécution dans les contrats successifs, et nous avons montré que l'application de la *lex debitoris* permettait de résoudre les difficultés posées, mieux que ne saurait le faire la loi de la source. La compétence de la *lex debitoris* sort ainsi renforcée de l'analyse de la pluralité des sources et des moments d'exécution des créances. On ne peut toutefois dissimuler le fait que la méthode conflictuelle ne permet pas

<footnote>(1) Le résultat est inévitable. V. Paris 19 janv. 1976 *Davis*, R.77.136 note P. LAGARDE précité.</footnote>
d'éviter la pluralité des rattachements, et que les résultats de l'application de la loi de la source ne sont pas toujours prévisibles (1). Aussi, la combinaison de ces deux données (pluralité de règles et défaut de prévisibilité de l'application de la loi de la source) permet-elle d'expliquer et de justifier la pluralité de méthodes, la difficulté d'élaborer une règle de conflit de lois suffisamment générale favorisant le recours à des méthodes différentes, donnant une large part aux règles matérielles, d'origine privé, unilatérale, ou conventionnelle.

Ainsi, à la présentation de la pluralité des règles de conflit de lois applicables aux créances, doit succéder l'étude de la pluralité des méthodes.

<footnote>(1) Exemples : les créances éventuelles (n° 111), le dépeçage (n° 125), la diversité des sources des créances (n° 101), les délits complexes (n° 173), la controverse relative à la date de naissance des créances (n° 200), le sort des créances issues de groupes de contrats (n° 318) ou de groupes de sociétés (n° 329).</footnote>
# TITRE II

## LA PLURALITÉ DES MÉTHODES

362.- La pluralité des méthodes s'inscrit tout d'abord dans un cadre général, qui est celui de la « crise » de la méthode conflictuelle (1). Celle-ci souffrirait de trois maux : son classicisme, sa neutralité et son résultat.

Dans la conception classique de la règle de conflit de lois, le rapport de droit doit être situé en fonction de son siège, par l'élément exprimant le mieux sa localisation. Ainsi, l'immeuble obéit à la loi de sa situation, l'obligation est localisée au lieu de son exécution, le délit relève de la loi du lieu de commission, etc. Le grief adressé à la méthode conflictuelle est celui de son caractère trop mécanique, abstrait, le syllogisme de la règle de conflit ne laissant aucune place à des critères fonctionnels ou sociologiques.

Un reproche en appelant un autre, la critique du classicisme de la règle de conflit de lois évolue en une contestation de sa neutralité. Traditionnellement, on considérait que les règles de rattachement ne devaient pas poursuivre un résultat déterminé, la justice du droit international privé étant une justice abstraite, liée à l'application de la loi dont la compétence paraît la mieux fondée, peu importe son contenu. Or, devant les critiques d'une partie de la doctrine contre la neutralité de la règle de conflit de lois, les préoccupations de justice matérielle ont gagné progressivement l'élaboration de nombreuses structures de rattachement (2), évitant ainsi le « saut dans l'inconnu » produit par l'application des règles de conflit de lois classiques.

<footnote>(1) V. G. KEGEL, *The crisis of conflicts of laws*, R.C.A.D.I.1964.91 ; B. AUDIT, *Le caractère fonctionnel de la règle de conflit*, R.C.A.D.I.1984.III.227 ; P. LAGARDE, *Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain*, R.C.A.D.I.1986.I.9. V. aussi H. MUIR-WATT, *La fonction de la règle de conflit de lois*, thèse Paris II, 1985 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 63 sq.</footnote>

<footnote>(2) Exemples : la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 relative à la forme des testaments (mise en œuvre de la *favor validitatis*) ; l'article 9 de la Convention de la Haye du 4 mai 1971 relatif à la loi applicable à l'action directe de la victime ; la loi du 3 janvier 1972 relative à la filiation (articles 311-14 sq. C. civ.) ; les Conventions de La Haye des 24 octobre 1956 et 2 octobre 1973 relatives à la loi applicable aux obligations alimentaires ; le caractère facultatif de la règle *Locus regit actum* en matière de contrats (v. Cass. 28 mai 1963 *Chaplin*, R.64.513 note Y. LOUSSOUARN, J.63.1004 note B. GOLDMAN, JCP.63.II.13347 note Ph. MALAURIE ; v. l'article 9 de la Convention de Rome du 19 juin 1980).</footnote>
363.- Mais la critique de la neutralité de la règle de conflit de lois en masque une autre, qui est celle de sa valeur. Le grief tient cette fois au fait que la loi désignée par la règle de conflit de lois, que son inspiration soit la justice abstraite ou même la justice matérielle du droit international privé, n'est pas adaptée aux exigences des relations internationales en général, et du commerce international en particulier (1). Le remède existerait, mais en dehors de la méthode conflictuelle, et passerait par l'élaboration de règles matérielles, appelées *New Law Merchant*, par la communauté des marchands, dont l'application ne serait plus tributaire de la règle de conflit de lois, mais du caractère international de la relation en cause. La critique serait mortelle en ce qu'elle atteint les fondements mêmes de la méthode conflictuelle.

364.- Or, il est manifeste que les trois griefs énoncés trouvent particulièrement à s'appliquer en matière de créances. La localisation des créances n'est pas une opération aisée, de sorte que la pertinence de la méthode conflictuelle en tant que mode de règlement des litiges liés à des créances ne peut être dispensée d'une analyse quant à son bien-fondé.

Il nous semble cependant que certaines critiques paraissent quelque peu exagérées. La coloration matérielle de la règle de conflit de lois, présentée comme un remède à sa neutralité, peut tout aussi bien entraîner des conséquences négatives : à l'égard des parties elles-mêmes, d'une part, la nullité d'une convention n'étant pas nécessairement un mal en soi ; à l'égard de la règle applicable, de l'autre, l'exemple des Conventions de La Haye des 24 octobre 1956 et 2 octobre 1973 ayant montré qu'une présence trop importante de règles à coloration matérielle pouvait nuire au succès de la Convention (2).

Ensuite, le défaut d'adéquation du contenu des lois internes aux besoins du commerce international doit être relativisé. Les travaux de la doctrine ont montré que les juges procédaient

<footnote>(1) Exemples : fonctionnement des groupes internationaux de sociétés, cessions internationales de créances, etc.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 220 sq.</footnote>
à leur adaptation en les appliquant (1). De surcroît, les différents systèmes juridiques tendent à compléter leur législation et à calquer celle-ci sur les besoins du commerce international. L'exemple de l'arbitrage international l'atteste (2), de même que l'évolution des droits des pays non occidentaux dont les réglementations sont progressivement complétées par des dispositions spécifiques du commerce international (3). Enfin, le droit du commerce international tend à se doter de règles spécifiques, telles que celles de la Convention de Vienne du 11 avril 1980, relative à la vente internationale de marchandises, dont l'application pourra résulter de la désignation, par la règle de conflit de lois, de la loi d'un pays l'ayant ratifiée.

365.- Les critiques portant sur la neutralité et le résultat de l'application de la règle de conflit de lois émanaient principalement des opérateurs privés du droit international. Cependant, l'évolution récente du droit international privé atteste que d'autres critiques ont pris corps, qui portent, non pas tant sur la neutralité de la règle de conflit, que sur sa bilatéralité (4). En effet, de nombreux Etats, dont la France, ont multiplié les règles unilatérales d'application immédiate, qualifiées de lois de police, de sorte qu'on est amené à s'interroger sur l'exclusivité de la méthode conflictuelle , notamment en matière de créances monétaires (5).

366.- En réalité, le mouvement qui traverse le droit international privé contemporain traduit une diversification des méthodes, une interpénétration croissante des règles de droit international privé et de droit international public, ainsi qu'une évolution des sources.

<footnote>(1) V. P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, *A propos du contrat international*, J.51.4 ; P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE et Y. LOUSSOUARN, *Précis de droit international privé*, 9ème éd., Dalloz, 1970 ; Ph. FRANCESKAKIS, *Une lecture demeurée fondamentale, les « règles générales de conflit de lois » de Jacques MAURY*, R.82.3.</footnote>

<footnote>(2) V. le décret du 12 mai 1981, articles 1492 sq. NCPC.</footnote>

<footnote>(3) V. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 198 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. G. SPERDUTI, *Théorie du droit international privé*, R.C.A.D.I.1967.III.173 ; P. GOTHOT, *Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit international privé*, R.71.1, 209 et 415 ; Jean FOYER, *Tournant et retour aux sources en droit international privé*, JCP.76.I.2762.</footnote>

<footnote>(5) V. infra, n° 420 sq.</footnote>
La diversification des méthodes est la conséquence de ce que les intérêts de l'Etat tendent à se confondre en partie avec ceux des opérateurs de droit privé du commerce international. De fait, l'Etat intervient lui-même, par le biais de sociétés publiques ou mixtes, dans les échanges du commerce international. Les frontières des droits internationaux privé et public en deviennent plus floues (1).

La diversification des méthodes et l'interpénétration des règles de droit privé et public conduit dès lors à une nouvelle définition des sources. Selon M. Y. Loussouarn, l'exclusivisme de la règle de conflit de lois est en voie d'être rejetée au profit du pluralisme des méthodes. "Une telle solution invite à repenser la définition même du droit international privé. En effet, selon que l'on prend parti en faveur d'une définition étroite ou large, la situation de cette discipline se trouve profondément modifiée. L'identification autrefois couramment admise du droit international privé aux conflits de lois a pour conséquence logique et inéluctable de laisser en dehors de cette discipline les procédés de règlement des rapports internationaux autres que la méthode conflictuelle. Si au contraire, dans une définition extensive on considère que le droit international privé est le droit des rapports internationaux de droit privé, il doit régir l'ensemble de ces rapports quelle que soit leur méthode de règlement ... La limitation au seul droit privé ne s'impose même plus à l'heure où la distinction du droit public et du droit privé a perdu une grande partie de sa signification et est fortement battue en brèche dans les relations internationales par le jeu notamment des lois de police" (2).

Cependant, le pluralisme des méthodes entraîne un risque non négligeable, qui est de faire perdre au droit international privé sa cohérence. L'évolution du droit commercial atteste le danger qu'il y a pour une branche du droit de s'étendre démesurément au détriment des autres branches et au détriment de sa propre cohésion (3).

<footnote>(1) Notamment à propos de l'exécution forcée des droits de créance à l'encontre des opérateurs publics. V. infra, n° 785 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN, *Les incidences des Communautés européennes sur la conception française du droit international privé*, RTDE.74.708.</footnote>

<footnote>(3) V. A. PIROVANO, *Introduction critique au droit commercial contemporain*, RTDCom.85.219. Pour le droit international privé, le danger est celui d'un décalage entre le critère de l'activité internationale et le champ d'application du droit international privé lui-même.</footnote>
367.- L'étude des créances en droit international privé oblige ainsi à s'interroger sur la place occupée par le pluralisme des méthodes. Cette recherche est rendue d'autant plus nécessaire que les résultats produits par la méthode conflictuelle peuvent se révéler décevants.

L'exemple tiré des créances nées du fonctionnement des groupes de sociétés le montre bien. Hormis le fait même que la définition de la notion de groupe de sociétés est variable, la recherche de la loi applicable à une créance née de l'activité d'un groupe de sociétés ne mène pas à une solution qui soit pleinement satisfaisante (1). Soit l'on respecte le principe de l'autonomie de la personnalité morale, mais la soumission de la créance à la loi de la filiale ne prend aucunement en considération l'existence du groupe. Soit l'on essaye de soumettre la créance à une loi unique, mais cette démarche conduit à la critique inverse, en ce qu'elle nie la personnalité morale et l'autonomie de chacune des sociétés du groupe.

368.- La conséquence d'une telle situation est que les ordres juridiques étatiques éprouvent des difficultés réelles à appréhender les groupes multinationaux dans leur globalité, peu importe que l'orde juridique compétent connaisse ou ne connaisse pas une réglementation spécifique des groupes de sociétés.

Il est dès lors logique que les résultats décevants de la méthode conflictuelle puissent entraîner la recherche et la mise en œuvre de méthodes différentes. On constate d'abord que les opérateurs de droit privé se détournent de la méthode conflictuelle au profit d'un « droit spontané », appelé encore *New Law Merchant*, ou *lex mercatoria*. Dans le même temps, la divergence des législations nationales est mise à profit par les groupes multinationaux, la disparité des lois nationales commandant parfois la politique d'implantation du groupe, ainsi que sa politique relative aux prix de transfert pratiqués entre les différentes filiales. L'intervention de la volonté

<footnote>(1) V. *supra*, n° 134 et 329.</footnote>
privé révèle ainsi la tentative de s'affranchir de la règle de conflit de lois.

369.- Mais une telle entreprise ne peut rester sans réaction de la part des Etats. On constate en effet que deux moyens sont mis en œuvre afin de contrecarrer les velléités privées d'affranchissement des règles de conflit de lois : d'une part, l'adaptation des droits nationaux par le recours aux lois de police et aux dispositions unilatérales, qui priment tant sur le contenu du contrat international que sur l'éventuelle application d'une loi concurrente (1) ; d'autre part, l'élaboration d'un droit conventionnel, qui n'est plus une riposte limitée à chaque Etat, mais qui suppose et implique une collaboration internationale (2). Aussi bien, l'intervention du pouvoir étatique traduit-elle à la fois une remise en cause de l'exclusivisme de la méthode conflictuelle et la combinaison de règles unilatérales et matérielles.

En somme, la pluralité des méthodes est à la fois la rançon des résultats parfois décevants de l'application de la méthode conflictuelle en matière de créances, et la conséquence de l'évolution de la règle de conflit, en ce qu'a été adjointe à sa fonction traditionnelle de répartition une fonction régulatrice (3).

<footnote>(1) L'adaptation peut porter sur la défense des intérêts nationaux contre la dépendance économique (contrôle des changes, transferts de technologie, contrôle de la répartition du capital des sociétés cotées en bourse, contrôle des investissements étrangers), contre l'évasion fiscale (bénéfice mondial, bénéfices consolidés, contrôle des prix de transfert, contrôle du régime des abandons de créances), ou encore sur la défense des intérêts particuliers, tels que ceux des créanciers locaux, des actionnaires minoritaires, des salariés, etc.</footnote>

<footnote>(2) V. les Codes de bonne conduite de l'O.C.D.E. de 1976, du B.I.T. de 1977, de l'O.N.U. de 1980, etc.</footnote>

<footnote>(3) V. en ce sens, J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, p. 22 sq.</footnote>
# CHAPITRE I

## INTERVENTION DE LA VOLONTÉ PRIVÉE ET AFFRANCHISSEMENT DE LA RÈGLE DE CONFLIT DE LOIS

Deux grandes catégories permettent d'illustrer la tentative des opérateurs privés de s'affranchir du jeu des règles de conflit de lois, les « grands contrats internationaux », qualifiés encore de contrats d'Etats, ou de *State Contracts*, et les figures contractuelles imaginées par le pouvoir bancaire international. Leur analyse aboutit à constater le maintien d'un rôle non négligeable de la règle de conflit de lois.

# SECTION I

## LES GRANDS CONTRATS INTERNATIONAUX

**370.-** Le terme de « grands contrats internationaux » masque une typologie assez complexe de contrats aux finalités diverses. Leur principale caractéristique est que l'une des parties au contrat est un Etat, ce qui explique l'expression usuelle de *contrat d'Etat* ou de *State Contract* (1). En dépit de l'unité de termes, les contrats d'Etat couvrent des types de contrat très différents, tels

<footnote>(1) La terminologie de « grands contrats internationaux » est celle de M. W. WENGLER ; v. *Immunités législatives et grands contrats internationaux*, R.71.637 ; v. aussi P. MAYER, *Le mythe de « l'ordre juridique de base », in* Etudes offertes à B. GOLDMAN, p. 199, Litec, 1982 ; P. WEIL, *Principes généraux du droit et contrats d'Etat*, Etudes offertes à B. GOLDMAN, p. 387, Litec, 1982 ; B. OPPETIT, *Arbitrage et contrats d'Etat*, J.84.37 ; P.-Y. TSCHANZ, *Contrat d'Etat et mesures unilatérales de l'Etat devant l'arbitre international*, d'Etat, J.86.5 ; D. BERLIN, *Les contrats d'Etat et la protection internationale des investissements*, DPCI.87.197 ; J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21 ; A. A.-K. SALAMA, *Les conflits de lois en matière de prêts internationaux*, thèse, Paris X, 1981, n° 138 sq. ; Ph. LEBOULANGER, *Les contrats entre Etats et entreprises étrangères*, Economica, 1985. R.85.47 ; P. MAYER, *La neutralisation du pouvoir normatif de l'Etat en matière de contrat*</footnote>
que les contrats d'échange, de production, d'approvisionnement, de développement économique,
de transfert de technologie, de construction d'usines, d'investissement. Leur typologie est
complexe en ce que la société internationale est elle-même « hétérogène » (1).

**371.-** La définition du contrat d'Etat repose sur deux caractéristiques essentielles : l'une des parties au contrat est un Etat, et les obligations du contrat ont un objet de droit privé. Sont ainsi exclus les accords des Etats relevant du droit international public, de même que les conventions signées entre l'O.N.U. et les fonctionnaires internationaux, qui sont soumises à des règles spécifiques.

Selon M. J.-F. Lalive (2), “La problématique de base demeure ... L'évolution et l'essor des relations économiques, dont dépend le développement et qui sous-tendent l'armature juridique, n'ont pas eu pour conséquence d'éliminer ou même de modifier très sensiblement les règles existant jusqu'alors. Celles-ci conservent en bonne partie leur validité et leur effectivité. Sans doute convient-il de les compléter et de les aménager pour tenir compte des situations nouvelles, mais il est de fait qu'elles sont difficilement remplaçables, à moins qu'on ne leur substitue une forme d'anarchie, de non-droit, ou un système de « droit mou », générateur d'insécurité et de confusion ” (3).

**372.-** L'évolution des grands contrats internationaux, ou contrats d'Etat, a fait surgir tant leur complexité que leur « privatisation ».

Leur complexité apparaît lorsqu'on examine les obligations de l'entrepreneur : fournitures

<footnote>(1) V. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21.</footnote>

<footnote>(2) *Ibidem*, p. 163 sq .</footnote>
de biens, de marchandises, de services, tels que le montage des biens, l'assistance au montage, la formation du personnel, le transfert de savoir-faire, l'assistance à la mise en route, la réalisation de travaux de génie civil, etc. Une telle diversité d'obligations ne peut manquer de poser la question du dépeçage du contrat. La rédaction de clauses d'interprétation montre plutôt la volonté des parties d'éviter le dépeçage de leurs relations juridiques, et l'éclatement de la qualification.

La « privatisation » des contrats d'Etat a été récemment mise en valeur par un auteur (1). L'analyse de leurs dispositions révèlerait en effet l'absence de spécificité par rapport aux autres contrats du commerce international.

Aussi bien, le danger d'élimination de la méthode conflictuelle ne viendrait-il pas de la spécificité des contrats d'Etat, mais de la théorie de l'ordre juridique de base.

**373.-** Selon cette théorie (2), le contrat d'Etat baignerait dans deux ordres juridiques. L'un serait l'ordre juridique international, ou de base, qui lui servirait de fondement ; l'autre, l'ordre juridique étatique, substrat de règles matérielles destinées à gouverner le contrat. Il résulte de cette conception que la validité du contrat d'Etat ne devrait être recherchée que dans le seul ordre juridique de base.

Le défaut inhérent à un tel raisonnement est de bâtir un ordre juridique sur des principes qui ne sont pas toujours très bien précisés, et dont le contenu doit en fait être fixé par rapport à un ordre juridique étatique déterminé. Il est aussi de vouloir parvenir à tout prix à la validité du contrat d'Etat. Or, ainsi que l'avait fait remarquer F. Gény, la volonté ne saurait prendre son

<footnote>(1) V. Ph. LEBOULANGER, *Les contrats entre Etats et entreprises étrangères*, Economica, 1985.</footnote>

<footnote>(2) V. P. MAYER, *Le mythe de « l'ordre juridique de base »*, in Etudes offertes à B. GOLDMAN, p. 199, Litec, 1982 ; P. WEIL, *Principes généraux du droit et contrats d'Etat*, Etudes offertes à B. GOLDMAN, p. 387, Litec, 1982.</footnote>

<footnote>V. aussi J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. note 186, qui cite une proposition de G. VAN HECKE à l'IDI., en vertu de laquelle il conviendrait de distinguer entre “la loi qui régit le contrat et l'ordre juridique dont dérive le caractère obligatoire du contrat”.</footnote>
point d'appui sur elle-même.

En réalité, l'analyse des contrats d'Etat permet de montrer qu'ils obéissent à la loi d'autonomie. Or, la loi d'autonomie n'est pas une règle matérielle du commerce international, mais une règle de conflit de lois, de sorte que les créances issues des contrats d'Etat obéissent, pour l'essentiel, à la méthode conflictuelle.

## § 1.- Les grands contrats internationaux relèvent de la loi d'autonomie

374.- "Tout contrat qui n'est pas un contrat entre les Etats en tant que sujet du droit international a son fondement dans une loi nationale" (1). Dans la pratique, il semble que très peu de contrats d'Etat échappent à l'application d'une loi étatique. La lecture des sentences arbitrales montre bien plutôt une utilisation par les parties du principe de la loi d'autonomie, conduisant à l'application d'une loi étatique. En effet, la loi applicable est le plus souvent celle de l'Etat contractant, excepté le cas des contrats d'emprunt, où le contrat est soumis à la loi de la banque. Il arrive aussi que les parties choisissent une loi techniquement appropriée - loi new-yorkaise pour les prêts - ou neutre - loi suisse -.

375.- L'élection de la loi de l'Etat contractant conduit le plus souvent l'opérateur de droit privé à insérer des clauses d'intangibilité ou de stabilisation du droit applicable, qui permettent une délocalisation ou une internationalisation du contrat (2).

Différents Codes ou projets de code retiennent également l'application de la loi d'autonomie, tel le projet de l'IDI., lors de la session d'Athènes de 1979, relative à "la loi du

<footnote>(1) V. C.P.J.I. 12 juillet 1929 *Emprunts serbes et brésiliens*, R.29.427 note J.-P. NIBOYET, J.29.1002.</footnote>

<footnote>(2) V. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 56.</footnote>
contrat dans les accords entre un Etat et une personne privée étrangère " (1). L'article 1er énonce que "Les contrats entre un Etat et une personne privée étrangère sont soumis aux règles de droit choisies par les parties, ou, à défaut d'un tel choix, aux règles de droit avec lesquelles le contrat comporte le rattachement le plus étroit ". L'article 2 propose une liste d'options non limitative : "Les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat, soit un ou plusieurs droits internes, ou les principes communs à ceux-ci, soit les principes généraux du droit, soit les principes appliqués dans les rapports économiques internationaux, soit le droit international, soit une combinaison de ces sources de droit ".

376.- De même, le Guide sur la rédaction des contrats relatifs à la réalisation d'ensembles industriels propose comme principe l'application de la loi du pays du débiteur de la prestation caractéristique, soit la loi de l'opérateur, sous réserve du jeu de la *lex rei sitae*. Parallèlement, le Guide pour la rédaction des contrats internationaux de coopération industrielle retient le principe de l'autonomie de la volonté, sous réserve du jeu des lois impératives (2).

377.- Enfin, les clauses d'élection du droit applicable, ainsi que les Guides précités, réservent l'application des usages du commerce international (3). Néanmoins, les usages ne sont susceptibles d'intervenir que pour compléter la loi, car "il ne pourrait être possible de se fonder exclusivement sur la pratique commerciale. En l'absence d'écrit, donc de rattachement formel

<footnote>(1) V. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 51.</footnote>

<footnote>(2) Ces Guides ont été élaborés par la Commission économique pour l'Europe, qui a pour mission de faciliter le commerce entre les pays de l'Europe de l'Ouest avec ceux de l'Europe de l'Est. La Commission a également publié des conditions générales pour la fourniture à l'exportation des matériels d'équipement, qui sont simplement facultatives. V. J.-F. LALIVE, *op. cit.*, spéc. p. 167.</footnote>

<footnote>(3) *Comp.* avec J.-E. PORTALIS, *Discours préliminaire*, in P.-A. FENET, *Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil*, t. I, Paris, 1836, p. 471 : "Mais à défaut de texte précis sur chaque matière, un usage ancien, constant et bien établi, une suite non interrompue de décisions semblables, une opinion ou une maxime reçue tiennent lieu de loi. Quand on est dirigé par rien de ce qui est établi ou connu, quand il s'agit d'un fait absolument nouveau, on remonte aux principes du droit naturel". V. aussi *Naissance du Code civil*, préface de F. EWALD, Flammarion, 1989, spéc. p. 42 et 43.</footnote>
à un système juridique donné, il y a lieu de déduire des indices de localisation retenus que les parties se sont rattachées " à tel système juridique plutôt qu'à tel autre (1).

Il apparaît ainsi que tant les décisions de justice, nationales et internationales, que les pratiques contractuelles, font obéir le contrat d'Etat à la loi d'autonomie, de sorte que le contrat d'Etat n'est pas un contrat sans loi. Ceci ressort particulièrement de l'analyse des arbitrages internationaux rendus en la matière. Il sera enfin nécessaire d'envisager l'hypothèse où aucune loi n'aurait été choisie par les parties, les créances issues du contrat d'Etat devant néanmoins obéir à une loi étatique.

(a).- L'EXCLUSION DU CONTRAT SANS LOI

**378.-** L'hypothèse du contrat sans loi est l'une de celle qui menace le plus directement la méthode conflictuelle. En effet, son admission impliquerait que les parties n'ont pas besoin du secours d'une loi étatique pour conférer à leur convention toute sa validité, et que la volonté puiserait en elle-même sa propre force et son efficacité, de sorte que le fondement de l'engagement serait interne à la volonté, à l'acte de volition, et contenu dans la promesse de s'engager.

Dans le cadre du commerce international, l'admission du contrat sans loi signifierait que le contrat pourrait se suffire à lui-même, et déployer ses effets dans une « autarcie juridique ». Cette thèse a connu un certain succès par le passé, notamment sous la plume de J. Donnedieu de Vabres (2). Trois décisions célèbres l'ont cependant clairement condamnée (3). Pourtant, en dépit de sa

<footnote>(1) Versailles 17 sept. 1986, RJC.87.149 note P. de FONTBRESSIN.</footnote>

<footnote>(2) J. DONNEDIEU DE VABRES, *L'évolution de la jurisprudence française en matière de conflit de lois depuis le début du XXème siècle*, thèse, Paris, 1938, p. 561 : "Il y a une activité économique internationale échappant à la souveraineté des législateurs particuliers et revêtue d'un statut juridique propre, irréductible au simple concours de lois internes en conflit".</footnote>

<footnote>(3) V. C.P.J.I. 12 juillet 1929 *Emprunts serbes et brésiliens*, R.29.427 note J.-P. NIBOYET, J.29.1002 ; Cass. 21 juin 1950 *Messageries maritimes*, D.51.749 note J. HAMEL, R.50.609 note H. BATIFFOL, JCP.50.II.5812 note J. Ph. LÉVY, S.52.I.1 note J.-P. NIBOYET ; Sentence 23 août 1958 *Aramco*, R.63.312 ; H. BATIFFOL, *La sentence Aramco et le droit international privé*, R.64.647.</footnote>
condamnation tant par la jurisprudence, nationale et internationale, que par une partie importante de la doctrine (1), la thèse du contrat sans loi continue de séduire certains auteurs contemporains, qui proposent de la limiter aux contrats d'Etat (2). Car il serait exclu que l'Etat puisse accepter de se soumettre à une loi différente de la sienne, et le fait pour l'entreprise d'être dépendante de la loi de l'Etat contractant serait mal supporté.

Aussi bien, pourquoi ne pas décider de faire échapper les contrats d'Etat et les créances qui en découlent à l'emprise de toute loi étatique ? Cette position paraît d'autant plus soutenable que la plus grande partie des contrats d'Etat sont soumis à l'arbitrage international, que l'arbitre n'a pas, en principe, de *lex fori*, et qu'il tient ses pouvoirs de la seule volonté des parties. En ce sens, la volonté de s'affranchir de toute loi étatique et de toute règle de conflit de lois devrait s'imposer aux arbitres, d'autant plus que, depuis la réforme de l'arbitrage international opérée par la France, le nouvel article 1502 du N.C.P.C. ne subordonne plus l'exequatur des sentences arbitrales au contrôle de la loi appliquée par l'arbitre.

Néanmoins, l'argument tiré de l'arbitrage international est un faux argument, en ce que les inconvénients de la thèse du contrat *dit* sans loi sont les mêmes, que l'on se place devant l'arbitre international ou devant un juge étatique. Les parties ne peuvent en effet tout prévoir, et l'autarcie juridique dans laquelle elles souhaitent enfermer leurs relations peut en réalité en signifier la mort, faute d'avoir accepté la recherche d'une solution extérieure à la convention lorsque celle-ci

<footnote>(1) V. P. LEVEL, *Le contrat dit sans loi*, TCFDIP.1964-1966, p. 213 ; G.-R DELAUME, *La Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats*, J.66.26 ; A. S. EL KOSHERI, *Le régime juridique créé par les accords de participation dans le domaine pétrolier*, RCADI.1975.IV.219, spéc. p. 288, et compte-rendu de P. LAGARDE, R.78.833 ; E. MOKHTAR BEY, *Le leasing international*, RJC.82.165 ; J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I. 1983.III.21, spéc. p. 46 ; D. BERLIN, *Les contrats d'Etat et la protection internationale des investissements*, DPCI.87.197, pour qui le contrat d'Etat peut puiser sa force dans l'ordre juridique de l'Etat contractant ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 578 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 74.</footnote>

<footnote>(2) V. V. HEUZÉ, *Le droit international privé français des contrats, étude critique des méthodes*, thèse Paris, 1988, n° 199 sq., qui analyse le contrat sans loi comme une règle matérielle de droit international privé ; v. aussi M. DIENER, *Les contrats internationaux de propriété industrielle*, Litec, 1986, n° 77 ; P. MAYER, *La neutralisation du pouvoir normatif de l'Etat en matière de contrat d'Etat*, J.86.5. Pour cet auteur, le choix du droit du contractant est impossible parce que celui-ci "ne peut avoir pour objet la personne dont il émane ... Le contrat tirerait sa validité de la décision du juge ou de l'arbitre ... Il n'y a pas vraiment de droit applicable aux contrats d'Etat, mais un ensemble de règles ou de principes transnationaux applicables par l'arbitre".</footnote>
présente une lacune. Les inconvénients de la théorie du contrat sans loi sont tels que ni la pratique ni les arbitres n'en font usage.

Les arbitrages ayant porté sur les grands contrats internationaux montrent bien plutôt l'existence dans chaque contrat d'une clause d'élection du droit applicable, complétée par des mécanismes de sauvegarde visant à protéger l'entreprise contre les changements intempestifs du contenu de la loi de l'Etat contractant.

(b).- LOI D'AUTONOMIE ET ARBITRAGE INTERNATIONAL

**379.-** De nombreux contrats d'Etat ont donné lieu à des arbitrages internationaux célèbres : ainsi des affaires *Aramco* (1) et *Baruch Foster Corp. c. Ethiopie* (2), des trois grands contrats libyens, *Texaco*, *Liamco* et *British Pétroleum* (3), des affaires *Norsolor* (4), *Agip c. Congo* (5), *Aminoïl* (6), et *Framatome* (7). D'autres sentences, publiées de manière anonyme, montrent également que les arbitres procèdent d'abord à la recherche de la loi applicable (8).

(1) Sentence 23 août 1958 *Aramco*, R.63.312, qui a déclaré que tout contrat est soumis à une loi étatique.

(2) Sentence 15 févr. 1974 *Baruch Foster Corp. c. Ethiopie*, citée par J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 73 sq.

(3) Sentences 10 oct. 1973 et 1er août 1974 *British Pétroleum*; 27 nov. 1975 et 19 janv. 1977 *Texaco*; 12 avril 1977 *Liamco*; sur ces sentences, v. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 83 sq., notes 100 sq.; F. RIGAUX, *Des Dieux et des héros*, R.78.435; P. WEIL, *Droit international et contrat d'Etat*, Mélanges P. REUTER, p. 549, Pédone, 1981.

(4) Sentence 26 octobre 1979 *Norsolor*, et TGI. Paris 4 mars 1981 *Norsolor*, J.81.836 note Ph. KAHN; v. Ph. FOUCHARD, *Les usages, l'arbitre et le juge*, in Etudes offertes à B. GOLDMAN, p. 73, Litec, 1982. Dans cette affaire, le tribunal arbitral retint l'application de la *lex mercatoria*, les arbitres n'ayant pas trouvé d'expression de la volonté des parties quant au choix du droit applicable, ni de points de rattachement significatifs avec la loi d'un Etat.

(5) Sentence CIRDI. 30 novembre 1979 *Agip c. Congo*.

(6) Sentence 24 mars 1982 *Aminoïl*, v. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 147 sq.

(7) Sentence 30 avril 1982 *Framatome*, v. B. OPPETIT, *Arbitrage et contrats d'Etat*, J.84.37.

(8) V. par exemple Sentence C.C.I. n° 3316, D.81.IR.190 obs. M. VASSEUR, J.80.970 obs. Y. DERAINS, relative à la détermination de la loi applicable à une garantie à première demande; Sentence C.C.I. n° 4761, J.86.1137 obs. Y. DERAINS.
**380.-** L'examen de ces différentes sentences permet de se convaincre que le principe d'autonomie de la volonté garde sa prééminence, quand bien même sa mise en œuvre conduirait à l'application d'une loi étatique.

Dans l'affaire précitée *Baruch Foster Corp. c. Ethiopie*, le contrat d'Etat prévoyait l'application de la loi éthiopienne, complétée par une clause de stabilisation de son contenu à la date de la conclusion du contrat et par la référence, à titre subsidiaire, aux principes généraux du droit.

Dans les trois affaires libyennes, la clause de droit applicable avait été « standardisée » par la Libye. Son contenu était le suivant : « *La présente concession sera régie et devra être interprétée conformément aux principes du droit libyen en ce que ces principes peuvent avoir de commun avec les principes du droit international : en l'absence de points communs entre les principes du droit libyen et les principes du droit international, la concession sera régie par les principes généraux du droit et interprétée conformément à eux, en ce compris ceux des principes généraux dont il a été fait application par des juridictions internationales* » (1). La clause de droit applicable était ainsi à double étage : le droit en principe applicable était le droit libyen, mais stabilisé et complété par les principes généraux du droit international, ceux-ci intervenant comme une sorte d'ordre public des grands contrats internationaux, afin d'assurer à l'entreprise une sécurité juridique et une stabilité contractuelle.

Dans l'affaire *Agip c. Congo*, ayant été arbitrée par le C.I.R.D.I., la clause stipulait que le droit applicable était « *la loi congolaise, complétée le cas échéant, par tout principe de droit international* ». Le C.I.R.D.I. estima que le droit international pouvait intervenir « *soit pour combler une lacune du droit congolais, soit pour y apporter les compléments nécessaires* » (2).

**381.-** La clause du contrat *Aminoïl* était différente, en ce que les parties avaient confié à l'ar-

<footnote>(1) V. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 100 sq.</footnote>

<footnote>(2) *Ibidem*, p. 144.</footnote>
bitre le soin de choisir le droit applicable : “Le droit régissant les rapports entre les parties sera déterminé par le tribunal, qui tiendra compte de la qualité des parties, du caractère transnational de leurs relations et des principes de droit et des pratiques reçues dans le monde moderne ” (1). Le tribunal procéda à un panachage du principe de proximité et du dépeçage. En effet, fut appliqué le droit koweitien aux litiges pour lesquels “ce droit est le plus directement impli-qué”. Mais le tribunal ajouta que le contrat devait être interprété “conformément aux principes communs aux droits du Koweit et de l'Etat de New York et, en l'absence de tels principes communs, conformément aux principes de droit normalement consacrés par les Etats civilisés en général, y compris ceux qui ont été appliqués par des tribunaux internationaux” (2).

Le tribunal arbitral admit de surcroît une règle assez surprenante, mais qui ne peut découler que du principe de l'autonomie de la volonté, en affirmant que le conflit pourrait être “régi par un assemblage de règles différent de celui qui, avant l'arbitrage, régissait les situations et les questions qui font l'objet du litige”.

**382.-** Dans l'affaire ayant donné lieu à la sentence *Framatome* du 30 avril 1982, les parties avaient choisi comme droit applicable le droit iranien, que l'arbitre pouvait compléter par les principes généraux du droit. Le contrat ne contenait cependant pas de clause de stabilisation ou d'intangibilité du droit applicable.

Enfin, dans une sentence arbitrale rendue par la C.C.I. en 1984 (3), il fut décidé que :

“1° le droit libyen est en principe applicable à tous les aspects du litige, en ce qu'il n'est pas contraire à l'ordre public international et aux principes de la bonne foi ;

2° dans l'hypothèse où le droit libyen n'aurait pas été prouvé conformément à l'article 8 de l'acte de mission, le tribunal arbitral appliquera la lex mercatoria, soit les principes généraux

<footnote>(1) V. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 148 sq.</footnote>

<footnote>(2) *Ibidem*, p. 150.</footnote>

<footnote>(3) Sentence C.C.I. n° 4761, J.86.1137 obs. Y. DERAINS.</footnote>
du droit ;

3° la lex mercatoria s'appliquera également si le droit libyen, tel qu'il a été établi pour l'une ou l'autre des parties était manifestement lacunaire ou incomplet sur un ou plusieurs aspects du litige ».

383.- La rédaction des différentes clauses citées montre que la *lex mercatoria*, soit les principes généraux du droit, tiendrait lieu à la fois d'**ordre public international** et de **lex fori** à l'arbitre international. En effet, lorsqu'il n'est pas conforme aux principes généraux du droit ou à la *lex mercatoria*, ou lorsque son contenu n'est pas prouvé, le droit applicable, correspondant à la loi de l'Etat contractant, est écarté au profit de l'application subsidiaire de la *lex mercatoria*. On constate ainsi que les cas d'intervention de la *lex mercatoria* correspondent à ceux de la *lex fori* du juge étatique saisi d'un litige (1).

384.- L'analyse des clauses d'electio juris des grands contrats internationaux révèle ainsi que le droit en principe applicable est celui de l'Etat contractant, lequel participe de plus en plus souvent à la réalisation de l'ensemble industriel. De même, le fait que les contrats contiennent des clauses d'arbitrage ne modifie pas de manière fondamentale la rédaction des clauses d'electio juris . L'aménagement de la compétence de principe de la loi de l'Etat contractant par la mise en place de clauses d'intangibilité, de stabilisation, de référence aux principes généraux du droit ou à la lex mercatoria , ne constitue qu'une mise en œuvre du principe de l'autonomie de la volonté, à l'instar du dépeçage, mais dont la portée est incertaine, parce qu' "en toute matière, la notion de

<footnote>(1) La *lex causae* est écartée au profit de l'application subsidiaire de la *lex fori* en cas de défaillance, de lacune ou de contrariété à l'ordre public international, dont le contenu est précisément fixé par la *lex fori* elle-même. Sur la compétence subsidiaire de la *lex fori*, v. J.-M. BISCHOFF, *La compétence du droit français dans le règlement des conflits de lois*, thèse, L.G.D.J., 1959 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 672 sq. ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 202 sq. ; v. Cass. 2 févr. et 21 juin 1988 *Soc. Balenciaga*, R.89.55 note B. ANCEL.</footnote>
principes généraux du droit, loin de constituer un système de règles juridiques précises, n'est rien d'autre qu'un complexe de normes vagues, insusceptibles de gouverner le régime d'un contrat " (1).

En réalité, l'arbitre ne pourra disposer d'une entière liberté qu'à défaut de choix du droit applicable par les parties. Selon M. B. Oppetit, "une clause expresse de choix de la loi ne semble rendre possible que la référence aux usages, et non aux principes généraux du droit" (2). En l'absence même d'une clause d'electio juris, les arbitres font preuve d'une certaine prudence, toute empreinte de classicisme, dans l'exercice de la liberté qui leur est ainsi confiée, les rattachements objectifs mis en œuvre s'apparentant à ceux de la méthode conflictuelle (3).

(c)- LES RATTACHEMENTS PROPOSÉS À DÉFAUT DE CHOIX

385.- L'absence de choix du droit applicable par les parties rend nécessaire la localisation des créances issues du contrat d'Etat (4). En raison de l'atténuation progressive de la spécificité des contrats d'Etat et de leur « privatisation » (5), nous ne voyons pas de motif d'écarter la compétence de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, quitte à la compléter par le principe de proximité ou par le jeu de la lex rei sitae lorsque le contrat a pour objet des biens immobiliers (6). Il n'est pas douteux que "la recherche de la prestation caractéristique

<footnote>(1) W. WENGLER, *Immunités législatives et grands contrats internationaux*, R.71.637 ; du même auteur, v. aussi *Les principes généraux du droit en tant que loi du contrat*, R.82.467.</footnote>

<footnote>(2) B. OPPETIT, *Arbitrage et contrats d'Etat*, J.84.37.</footnote>

<footnote>(3) V. par exemple Sentence C.C.I. n° 5118, J.87.1027 obs. S. JARVIN, qui, en l'absence d'une clause de choix du droit applicable, écarte l'application de la lex mercatoria, au profit de celle de la loi du vendeur, conformément à une "règle de conflit de lois appropriée", les arbitres qualifiant la compétence de la loi du vendeur de "coutume internationale".</footnote>

<footnote>(4) V. Cass. 31 mai 1932 *Carathéodory*, S.33.I.17 note J.-P. NIBOYET, R.34.909 note J.-P. NIBOYET. Cet arrêt était relatif à un bail d'immeuble situé à Constantinople et consenti à l'Etat français par un sujet ottoman. Les juges du fond avaient déclaré applicable la loi française au motif que toute personne privée qui traite avec un Etat souverain se soumet par là-même aux lois de cet Etat. Leur décision est cassée par la Cour de cassation, qui fait application de la loi du lieu de situation de l'immeuble.</footnote>

<footnote>(5) V. *supra*, n° 372.</footnote>

<footnote>(6) Sur la compétence de la lex rei sitae, v. par exemple Cass. 31 mai 1932 *Carathéodory*. Cependant, la modification de la nature des investissements des entreprises occidentales dans les pays du tiers-monde est de nature à limiter l'intervention de la lex rei sitae. V. en ce sens, J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 167.</footnote>
ou dominante [peut] dans bien des cas faciliter la recherche des points de rattachements " (1). Le Guide relatif à la rédaction des contrats portant sur la réalisation d'ensembles industriels propose également comme rattachement de principe celui du pays de l'opérateur, sous réserve du jeu des lois de police, de la lex rei sitae , ou d'autres mesures territoriales.

Enfin, les parties peuvent décider de confier à l'arbitre le soin de déterminer la loi applicable (2), l'inconvénient de cette méthode tenant au fait que les parties devront constituer le tribunal arbitral pour connaître le droit applicable à leurs relations ! Une telle solution accroît également l'importance de la qualification, notamment si le contrat s'apparente à un contrat d'entreprise ayant pour objet un immeuble, auquel cas la compétence de la lex rei sitae pourra difficilement être éludée (3).

En somme, l'examen des grands contrats internationaux montre clairement qu'ils obéissent le plus souvent à une loi étatique, désignée par les parties en vertu du principe de l'autonomie de la volonté. Ceci tend à prouver que même à l'égard des créances issues des contrats d'Etat, la méthode conflictuelle garde une certaine prééminence, notamment grâce à l'exclusion de la théorie du contrat sans loi.

Cette conclusion nécessite toutefois de montrer que la loi d'autonomie n'est pas une règle matérielle du commerce international, mais bien une règle de conflit de lois.

<footnote>(1) J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 185.</footnote>

<footnote>(2) V. par exemple Sentence 24 mars 1982 Aminoöl, v. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 147 sq . ; l'article 7 de la Convention européenne de Genève du 21 avril 1961 ; l'article 33 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI. ; l'article 13 § 3 du Règlement d'arbitrage de la C.C.I. V. Ph. FOUCHARD, *La loi-type de la CNUDCI. sur l'arbitrage commercial international*, J.87.861. *Comp*. avec l'article 187 de la loi suisse du 18 décembre 1987 : "*Le tribunal arbitral statue selon les règles de droit choisies par les parties ou, à défaut de choix, selon les règles de droit avec lesquelles la cause présente les liens les plus étroits*".</footnote>

<footnote>(3) V. J.-F. LALIVE, op. cit., p. 279.</footnote>
## § 2.- La loi d'autonomie n'est pas une règle matérielle

**386.-** Les exemples que nous avons proposés au cours des développements précédents permettent de se convaincre de l'emploi très largement effectué par la pratique de l'un des fondements de la règle de conflit de lois, soit le principe d'autonomie de la volonté, de sorte que la méthode conflictuelle, bien que concurrencée par des méthodes différentes, garde une certaine prééminence, même auprès des arbitres internationaux.

Cependant, tout en ne contestant pas l'importance du recours à la loi d'autonomie, certains auteurs considèrent que celle-ci aurait cessé d'être une règle de conflit de lois pour devenir une règle matérielle du commerce international (1). Leur argument principal tient à la généralisation du principe d'autonomie de la volonté, et à sa mise en œuvre de plus en plus fréquente par la pratique.

**387.-** Certes, il n'est pas douteux que l'autonomie de la volonté a pris une ampleur considérable, au point d'être devenue l'un des piliers des règles de conflit de lois, avec le principe de souveraineté et le principe de proximité. Néanmoins, l'idée qu'une telle ampleur aurait pu la commuer en une règle matérielle du commerce international suscite des réserves importantes. N'est pas contesté ici le fait qu'existeraient dans le commerce international un certain nombre de règles matérielles. M. J.-F. Lalive considère, par exemple, que la définition de la force majeure au sens du commerce international serait devenue une règle matérielle (2). Pourraient également relever de cette qualification les clauses de *hard ship* (3), l'obligation de minimiser ses pertes, et le devoir de bonne foi.

<footnote>(1) V. F. DEBY-GÉRARD, *Le rôle de la règle de conflit dans le règlement des rapports internationaux*, Dalloz, 1973 ; V. HEUZÉ, *Le droit international privé français des contrats, étude critique des méthodes*, thèse Paris, 1988, n° 93 sq.</footnote>

<footnote>(2) J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 227 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. J.-F. LALIVE, *op. cit.*, p. 224 sq. ; sur ces clauses, v. B. OPPETIT, *L'adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances : la clause de hard ship*, J.74.794.</footnote>
388.- Mais il est erroné de déduire de la généralisation du recours à la loi d'autonomie la qualification de règle matérielle. L'analyse du postulat de départ met en effet en évidence une erreur de perspective. Bien qu'il soit connu de différentes législations et Conventions, le principe d'autonomie de la volonté voit son contenu varier avec les frontières. La notion n'est ni homogène, ni exempte de certaines contradictions, liées à son degré de reconnaissance. Car la difficulté inhérente au principe d'autonomie est de savoir jusqu'à quel point on entend laisser aux parties la liberté de choisir et d'aménager la ou les lois applicables. Donnent ainsi lieu à des solutions différentes aussi bien la portée et le contenu du choix de la loi applicable - possibilité de gel (1), de changement de loi en cours d'exécution (2), de dépeçage (3) -, que la détermination de la loi applicable à défaut d'un tel choix - localisation objective ou subjective du contrat (4), mise en œuvre de rattachements souples (5) ou rigides (6), recherche d'une volonté réelle ou hypothétique (7), etc -. L'apparente généralisation du principe d'autonomie de la volonté masque en réalité des divergences assez importantes quant à son contenu et à l'étendue de sa reconnais-

(1) Cette question s'est principalement posée en matière de régimes matrimoniaux. V. Cass. 1er févr. 1972 *Gouthertz*, R.72.644 note G. WIEDERKHER, J.72.594 note Ph. KAHN, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, n° 50.

(2) Deux pays (l'Italie et l'Angleterre) étaient contre la modification ultérieure de la loi applicable. Mais la Convention de Rome du 19 juin 1980 en admet le principe (v. l'article 3).

(3) Le dépeçage est consacré par de nombreuses Conventions internationales, dont celle de Rome du 19 juin 1980 et celle de La Haye du 22 décembre 1986. Le traitement du dépeçage montre que les textes ne sont pas exempts de contradictions. En effet, alors qu'elle admet le dépeçage, la Convention de Rome condamne le contrat sans loi. Or, les deux questions sont liées d'une certaine manière, en ce qu'elles constituent chacune l'aboutissement du principe d'autonomie de la volonté.

(4) Sur ces conceptions, v. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 570 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 374 sq. ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 690 sq. ; Pour une critique de la localisation subjective, v. V. HEUZÉ, *Le droit international privé français des contrats, étude critique des méthodes*, thèse Paris, 1988, n° 291 sq. ; v. Cass. 25 mars 1980 *Soc. Mercator Press*, R.80.576 note H. BATIFFOL, J.80.650 note Ph. KAHN.

(5) En faveur de tels rattachements, la méthode de la *proper law*, les droits grec et belge, et en partie le droit suisse, la réserve liée à la clause d'exception introduisant une certaine souplesse dans la détermination de la loi applicable (v. la loi du 18 décembre 1987, articles 15 et 117 al. 1).

(6) En ce sens, l'article 25 du Code civil italien (loi nationale commune, ou loi du lieu de conclusion) ; l'article 126 des principes du droit civil soviétique (loi du lieu de conclusion).

(7) Le droit allemand admettait, avant la transposition de la Convention de Rome du 19 juin 1980, la recherche d'une volonté hypothétique. V. par exemple BGH. 22 déc. 1961, R.62.621 note E. MEZGER.
sance. Les différents systèmes juridiques n'attribuent pas au principe de l'autonomie de la volonté des conséquences identiques, notamment en raison des controverses relatives au dépeçage, au contrat sans loi, à la modification ultérieure de la loi applicable. Dès lors, il ne paraît pas possible de déduire d'une apparence d'uniformité la qualification de règle matérielle du commerce international, de sorte que la qualification classique de règle de conflit de lois demeure.

389.- Et à supposer même que les divergences se réduisent avec le fil du temps, le principe d'autonomie de la volonté demeurera une règle à deux étages, l'un relatif au choix de la loi applicable et à ses modalités, l'autre, à la méthode de désignation de la loi applicable à défaut d'un tel choix. En d'autres termes, ce qui caractérise le principe d'autonomie de la volonté, c'est sa dualité. Or, le défaut de choix de la loi applicable et les solutions appliquées dans une telle hypothèse ne peuvent en aucun cas relever de la qualification de règle matérielle, car il y aura toujours mise en œuvre d'un processus de désignation du droit compétent, ce qui est le propre du mécanisme conflictuel. Et les deux aspects du principe d'autonomie de la volonté - possibilité de choix, modalité de détermination de la loi applicable à défaut d'un tel choix - forment un tout.

390.- De plus, la possibilité de choisir la loi applicable au contrat est l'une des conséquences de son internationalité. Si elle est fictive parce que le contrat n'est pas international, la clause d'electio juris sera invalidée par le juge. Certes, l'un des critères de l'internationalité du contrat est le critère économique, dont la mise en œuvre serait liée à l'application des règles matérielles du commerce international (1). En ce sens, M. V. Heuzé considère que l'internationalité du contrat serait en réalité le critère d'application de la règle matérielle que constitue la loi d'autono-

<footnote>(1) V. *supra*, n° 18.</footnote>
mie (1). Pourtant, la jurisprudence a une approche diversifiée de l'internationalité du contrat, qui est fonction des effets que les parties entendent lui faire produire (2). Ainsi, les exigences des juges ne seront pas les mêmes selon que sont en cause la monnaie de paiement (3), l'autonomie de la clause compromissoire (4), le choix de la loi applicable et le dépeçage du contrat (5), l'effet atténué de l'ordre public international (6), ou la compétence judiciaire (7). La possibilité de choisir la loi applicable est tributaire de l'internationalité du contrat déduite du critère juridique. Or, le critère juridique repose sur l'existence d'un conflit de lois (8). Donc, la mise en œuvre de la loi d'autonomie est tributaire du critère juridique de l'internationalité du contrat, qui fait lui-même appel à l'existence d'un conflit de lois. La loi d'autonomie ne peut être une règle matérielle du commerce international.

**391.-** Enfin, il existe une dernière raison qui s'oppose à un tel raisonnement. A supposer que la qualification de règle matérielle fût retenue, il resterait néanmoins à s'interroger sur sa portée.

<footnote>(1) V. V. HEUZÉ, *Le droit international privé français des contrats, étude critique des méthodes*, thèse Paris, 1988, n° 256 sq.</footnote>

<footnote>(2) Sur l'opposition entre les critères juridique et économique, v. *supra*, n° 18.</footnote>

<footnote>(3) Critère économique ; v. Cass. 17 mai 1927 *Pélissier du Besset*, DP.28.I.28 concl. Av. gal. MATTER, note H. CAPITANT ; Cass. 15 juin 1983, JCP.84.II.20123 note J. Ph. LÉVY, RTDCiv.84.721 obs. J. MESTRE.</footnote>

<footnote>(4) Critère économique ; v. Cass. 19 févr. 1930 et 27 janv. 1931 *Mardelé et Dambricourt*, S.33. I.41 note J.-P. NIBOYET ; Cass. 18 mars 1971 *Impex*, J.72.62 note B. OPPETIT, R.72.126 note E. MEZGER.</footnote>

<footnote>(5) Critère **juridique** ; v. Cass. 19 janv. 1976 *Cipelletti*, R.77.503 note H. BATIFFOL, J.77.651 ; Cass. 7 oct. 1980 *Tardieu*, R.81.313 note J. MESTRE. Pour le droit international privé, c'est l'enjeu essentiel.</footnote>

<footnote>(6) Caractère mixte (exemple des clauses monétaires, qui relèvent du critère économique, et du contrat de travail, qui relève du critère juridique).</footnote>

<footnote>(7) Caractère mixte (d'un côté, les clauses compromissoires, de l'autre, le contrat de travail ; l'arrêt *Tardieu* a été rendu en matière de contrat de travail). Sur la compétence judiciaire et le contrat de travail inter-national, v. P. RODIÈRE, *J.-Cl. Droit international, fasc. 573-2, Conflits de juridictions en droit du travail*.</footnote>

<footnote>(8) V. l'article 1 de la Convention de La Haye du 15 juin 1955 (référence au conflit de lois) ; les Conventions de La Haye du 14 mars 1978 sur les régimes matrimoniaux et la représentation volontaire ; l'article 1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 qui subordonne le caractère international du contrat à l'existence du conflit de lois ; v. MM. GIULIANO et LAGARDE, *Rapport relatif à la Convention C.E.E. sur la loi applicable aux obligations contractuelles*, JOCE., 1980, n° L 282 / 10, font référence à des "situations qui comportent un ou plusieurs éléments d'extranéité donnant aux systèmes juridiques de plusieurs pays vocation à s'appliquer".</footnote>
Devrait-elle être universelle, peu importe l'ordre juridique compétent, ou ne serait-elle pas limitée à la seule hypothèse où l'ordre juridique l'admettant présente un lien direct avec le litige ? Dans cette dernière cas, sa mise en œuvre ne pourra être directe, mais sera tributaire de la localisation du rapport de droit (1), c'est-à-dire des éléments de rattachement de la règle de conflit de lois.

En définitive, l'ensemble de ces arguments montrent que la loi d'autonomie n'est pas une règle matérielle, mais bien une règle de conflit de lois. Les créances issues des grands contrats internationaux ou contrats d'Etat continuent de relever à titre principal de la méthode conflictuelle, les tentatives des parties de s'en affranchir restant ainsi limitées.

Plus grande, en revanche, paraît la liberté dont use le pouvoir bancaire international.

## SECTION II

### LE POUVOIR BANCAIRE INTERNATIONAL

**392.-** Les banques sont réputées exercer un pouvoir créatif du droit (2). Les formes juridiques élaborées par la pratique muent l'imaginaire juridique en une réalité qui trouve son fondement dans l'autonomie de la volonté. Assis sur le principe d'autonomie de la volonté et de la liberté

<footnote>(1) Cette discussion avait déjà été menée à propos de l'arrêt de Cass. 21 juin 1950 *Messageries maritimes*, D.51.749 note J. HAMEL, R.50.609 note H. BATIFFOL, JCP.50.II.5812 note J. Ph. LÉVY, S.52.I.1 note J.-P. NIBOYET. V. aussi les notes de H. BATIFFOL, R.73.77 et de Y. LOUSSOUARN, RTDCom.73.417, sous Cass. 15 févr. 1972 *Atard*. Pour l'application directe de la règle matérielle, v. P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, *A propos du contrat international*, J.51.4 ; *contra*, v. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. I, 1981, 7ème éd., LGDJ., n° 252 sq. ; Cass. 29 oct. 1964, J.65.637 note B. GOLDMAN.</footnote>

<footnote>(2) V. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, * Droit de la banque*, PUF., 1974, p. 19 ; R. RODIÈRE ET J.-L. RIVES-LANGE, * Droit bancaire*, Dalloz, 1980, p. 8.</footnote>
contractuelle, le pouvoir bancaire international exprime son habileté à la fois dans une
exploitation judicieuse de la sphère contractuelle et dans une utilisation avertie de la règle de
conflit de lois. Bien qu'il existe sur le plan contractuel, le pouvoir de création des banques paraît
beaucoup plus restreint à l'égard des règles conflictuelles.

Parallèlement, les banques rencontrent un certain nombre de contraintes, tant nationales
qu'internationales, qui viennent les brider et cantonner leur faculté d'innovation, de sorte que
l'existence indéniable de règles matérielles du commerce international ne peut suffire à évincer la
méthode conflictuelle.

§ 1.- Expression du pouvoir bancaire international

Nous voudrions montrer comment l'existence d'une activité créatrice du point de vue des
formes juridiques n'implique pas nécessairement l'équivalent sur le plan du conflit de lois.

(a).- EXPRESSION DANS L'UTILISATION DE LA SPHÈRE CONTRACTUELLE

393.- C'est assurément à propos des contrats que l'on peut constater l'existence d'un pouvoir
créateur des banques. Les constructions juridiques qu'elles élaborent l'attestent sans hésitation,
qu'il s'agisse des garanties à première demande (1), du crédit-documentaire (2), des euro-crédits,
qui échappent pour une large part à la souveraineté des Etats (3), du financement de projet (4).
Selon M. Jacquemont, le pouvoir bancaire international serait parvenu à réduire les contraintes

<footnote>(1) V. par exemple Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, *La lettre de garantie internationale*, RTDCom. 80.1 ; Y. POULLET, *Le contrat de garantie, examen de quelques problèmes juridiques particuliers, in Les garanties bancaires dans le commerce international*, Colloque de Tours, Feduci, 1980.</footnote>

<footnote>(2) V. J. STOUFFLET, *Le crédit documentaire*, Paris, 1957.</footnote>

<footnote>(3) V. M. JACQUEMONT, *L'émission des euro-emprunts obligataires*, Litec, 1976.</footnote>

<footnote>(4) V. J.-P. ECK, *Le financement de projet*, RJC. févr. 1985, p. 57.</footnote>
étatiques grâce au fonctionnement des euro-crédits (1). De même, M. Ph. Fouchard perçoit dans
le crédit-documentaire l'illustration d'un “pouvoir normatif propre ”, reflétant un “espace
d'autonomie” (2). La question qu'il convient dès lors de se poser est celle de l'étendue de cette
activité créatrice. Les créances issues d'une garantie à première demande, d'un crédit-
documentaire, d'un financement de projet, d'une euro-émission continuent-elles d'obéir à la
méthode conflictuelle, ou bien en sont-elles détachées pour obéir à une réglementation matérielle
internationale ? N'a-t-on pas cité en ce sens l'abandon de la règle de conflit de lois en matière
d'arbitrage international (3) ? N'a-t-on pas laissé entendre que les contrats de cautionnement
bancaire et surtout les garanties à première demande pourraient être détachés de toute loi étatique
(4) ? Plus encore, certaines Conventions, telle la Convention de Vienne du 11 avril 1980 relative
à la vente internationale de marchandises (5), ou le projet C.N.U.D.C.I. relatif aux effets de
commerce (6), établissent une hiérarchie des sources où le sommet de la pyramide est constitué
par les usages du commerce international et la lex mercatoria, et la base, par la règle de conflit
de lois, tout en édictant des règles matérielles uniformes (7).

394.- Aussi les créances bancaires pourraient-elles échapper, dans une certaine mesure, à la méthode conflictuelle, les règles matérielles du commerce international ne sachant tolérer les incertitudes liées au « saut dans l'inconnu » provoqué par la règle de conflit de lois. Le constat

<footnote>(1) V. M. JACQUEMONT, op. cit.</footnote>

<footnote>(2) V. Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68.</footnote>

<footnote>(3) V. B. GOLDMAN, *Règle de conflit, règles d'application immédiate et règles matérielles dans l'arbitrage commercial international*, TCFDIP. 1969.119.</footnote>

<footnote>(4) V. C. SCHMITTHOF, *Bank's Liability under unconditional performance Bonds*, The Journal of Business Law 1977.351; *contra*, v. LUNZ, *La vente dans le commerce extérieur*, Moscou, 1972, compte-rendu in R.73.863.</footnote>

<footnote>(5) Entrée en vigueur en France le 1er janvier 1988.</footnote>

<footnote>(6) V. P. BLOCH, *Le projet de convention sur les lettres de change internationales et les billets à ordre*, J.79.770.</footnote>

<footnote>(7) V. Ph. KAHN, *La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises*, R.80.951.</footnote>
paraît certain s'agissant des euro-crédits, qui échappent actuellement à la souveraineté des Etats,
et dégénèrent en cas de tentative d'exécution forcée (1). Les euro-crédits constituent un marché
financier qui est soustrait à la réglementation monétaire des Etats, et dont l'objet est l'utilisation
d'une monnaie nationale en dehors du pays dans lequel elle a cours. L'euro-monnaie est à la fois
une monnaie de compte et une monnaie de paiement. Le fonctionnement du système requiert une
collaboration internationale des banques, ce en quoi il illustre leur solidarité et leur pouvoir. La
circulation des euro-monnaie échappe au contrôle des Etats en ce qu'elle a lieu, très simplement,
par des jeux d'écritures en compte. Privée et scripturale, l'euro-monnaie n'est donc pas une
monnaie fiduciaire. L'affranchissement de la méthode conflictuelle et des lois étatiques apparaît
avec le fonctionnement de ce système. Les banques ont établi des règles de conduite, les
syndicats bancaires, par l'établissement des conditions du marché, des pratiques communes, et du
classement des débiteurs, parvenant à créer et à imposer une forme de monnaie privée et
délocalisée. La délocalisation des euro-crédits est prouvée par le fait que l'euro-monnaie ne peut
faire l'objet d'une mesure de contrainte unilatérale étatique. En effet, dans une telle hypothèse,
l'euro-monnaie dégénère en un simple remboursement de la contrevaleur de la somme *dans la
monnaie locale*, ce qui a pour effet de détruire l'euro $. Il n'est donc plus contesté que l'euro-
crédit n'est correctement exécuté que dans le respect des règles transnationales d'origine privée
établies par les banques.

395.- Mais hormis le cas des eurocrédits, les différents contrats bancaires, y compris les garanties à première demande, obéissent à la méthode conflictuelle, dès lors qu'aucune Convention internationale portant règles matérielles ne les appréhende directement. Mais l'existence d'une Convention ne suffit pas à résoudre toutes les difficultés. Ainsi de la Convention de Vienne du 11 avril 1980, qui délaisse aux droits internes les conditions de validité

<footnote>(1) V. M. JACQUEMONT, *L'émission des euro-emprunts obligataires*, Litec, 1976.</footnote>
de la vente internationale de marchandises (1).

396.- De surcroît, un certain nombre de droits étrangers (2) font preuve de méfiance envers la *lex mercatoria*, de sorte que la règle de conflit de lois y garde sa prééminence. Or, une grande partie des montages juridiques internationaux - trust, financement de projet, euro-émissions - obéissent au droit anglo-américain, de sorte que les créances bancaires qui en découlent restent finalement soumises à la méthode conflictuelle.

397.- De même, les garanties à première demande, citées comme exemple de contrat bancaire pouvant échapper à toute loi étatique (3), demeurent soumises, en réalité, sinon à la méthode conflictuelle, du moins à l'application d'une loi étatique. Certes, les décisions *Creusot-Loire* (4) avaient pu semer un doute, en laissant peut-être entendre que les garanties à première demande pouvaient se suffire à elles-mêmes. Prenant appui sur une telle interprétation, certains auteurs en avaient déduit que les garanties à première demande échappaient à la méthode conflictuelle, et constituaient l'un des éléments de la *lex mercatoria* (5). Cette analyse nous semble exagérée. D'une part, les sentences internationales n'excluent pas le jeu de la méthode conflictuelle (6). De l'autre, les divergences entre les différentes réglementations nationales expliquent qu'une

<footnote>(1) V. l'article 4 de la Convention ; v. Ph. KAHN, *La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises*, R.80.951, spéc. p. 961.</footnote>

<footnote>(2) V. par exemple les droits allemand, anglais, italien. V. le colloque de Bâle sur les obligations contractuelles du 31 octobre 1980.</footnote>

<footnote>(3) V. C. SCHMITTHOF, *Bank's Liability under unconditional performance Bonds*, The Journal of Business Law 1977.351.</footnote>

<footnote>(4) Paris 29 janv. 1981, D.81.336 note M. VASSEUR et Com. 20 déc. 1982 *Creusot-Loire*, D.83.365 note M. VASSEUR, J.83.811 note A. JACQUEMONT ; v. aussi Cass. 5 févr. 1985 *Thomson*, 4ème espèce, D.85.269 note M. VASSEUR.</footnote>

<footnote>(5) V. B. KLEINER, *Le droit privé des obligations monétaires*, cité par M. VASSEUR, obs. sous O.G. Zurich 9 mai 1985, D.87.IR.177.</footnote>

<footnote>(6) V. par exemple Sentence C.C.I. n° 3316, D.81.IR.190 obs. M. VASSEUR, J.80.970 obs. Y. DERAINS, relative à la détermination de la loi applicable à une garantie à première demande.</footnote>
réglementation uniforme de la garantie à première demande peine tant à voir le jour (1). Enfin, à supposer même qu'une telle réglementation existe, l'exemple du crédit-documentaire montre que son existence ne saurait suffire à écarter définitivement le jeu du conflit des lois (2).

**398.-** En réalité, la consécration d'une règle matérielle du commerce international implique la spécificité de l'institution au profit de laquelle elle a lieu. L'exemple de l'arbitrage international le montre suffisamment (3).

**399.-** La question est dès lors de savoir si les garanties à première demande présentent une spécificité telle qu'elles nécessiteraient la consécration d'une règle matérielle du commerce international. L'admission d'une règle matérielle relative à leur autonomie ne peut être raisonnable qu'à la condition d'admettre dans le même temps l'existence d'une autre règle matérielle relative à l'appel en garantie injustifié (4). La jurisprudence montre que la seule limitation acceptée est celle de la fraude ou de l'abus de droit, qui sont entendus de manière très restrictive (5). Or, en l'état du droit positif, la fraude ou l'abus de droit ne constitue pas une règle matérielle du commerce international.

En somme, le pouvoir bancaire international est incontestable, mais l'intensité de sa liber-

<footnote>(1) V. Y. POULLET, *Le contrat de garantie, examen de quelques problèmes juridiques particuliers, in Les garanties bancaires dans le commerce international*, Colloque de Tours, Feduci, 1980.</footnote>

<footnote>(2) V. J. STOUFFLET, *Le crédit documentaire*, Paris, 1957 ; du même auteur, *L'ouverture de crédits bancaires en droit international privé*, J.66.582 ; *La garantie bancaire à première demande*, J.87.265 ; Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, *La lettre de garantie internationale*, RTDCom.80.1.</footnote>

<footnote>(3) V. Cass. 2 mai 1966 **Galakis**, R.67.553 note B. GOLDMAN, J.66.648 note P. LEVEL, D.66.575 note J. ROBERT, et B. ANCEL et Y. LEQUETTE, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, n° 43 ; B. GOLDMAN, *Règle de conflit, règles d'application immédiate et règles matérielles dans l'arbitrage commercial international*, TCFDIP. 1969.119 ; du même auteur, *La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux, réalité et perspectives*, J.79.475.</footnote>

<footnote>(4) Cette règle matérielle pourrait énoncer que le donneur d'ordres pourrait bloquer le jeu de la garantie à première demande lorsque le bénéficiaire n'allègue aucun motif réel et sérieux. Mais cela reviendrait à faire perdre à la garantie à première demande son automaticité ainsi que son autonomie.</footnote>

<footnote>(5) Pour reprendre l'expression de M. M. VASSEUR, la fraude doit « crever les yeux ». V. par exemple Cass. 17 oct. 1984 *Soc. Butiran*, D.85.269 note M. VASSEUR.</footnote>
té dépend à la fois de sa cohésion et des figures contractuelles envisagées. Fort lorsqu'il s'agit des euro-crédits, l'affranchissement de la méthode conflictuelle devient beaucoup plus relatif à l'égard des autres contrats, alors même qu'existerait une réglementation uniforme élaborée par la pratique (cas du crédit-documentaire), de sorte que les banques contournent le conflit de lois, non pas tant par la multiplication de règles matérielles que par une utilisation avertie de la règle de conflit de lois.

(b).- EXPRESSION DANS L'UTILISATION DE LA RÈGLE DE CONFLIT DE LOIS

**400.-** Les banques sont obligées d'utiliser les techniques conflictualistes s'agissant des créances faisant l'objet de garantie, de financement ou de cession internationale (1). Bien qu'elle soit quelque peu artificielle, en ce qu'une cession de créance peut servir indifféremment à financer un projet ou à constituer une garantie (2), la distinction entre garantie, financement et cession sera suivie par volonté de clarté.

**401.-** Les garanties internationales restent tributaires du conflit de lois. La théorie du contrat sans loi est en effet condamnée par le droit positif (3), et l'existence de règles uniformes ne dispense pas de la détermination de la loi applicable (4).

Les techniques juridiques mises au service d'un financement de projet obéissent aussi à la méthode conflictuelle. Il en est ainsi du financement de projet stricto sensu (5), des swaps

<footnote>(1) V. Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68.</footnote>

<footnote>(2) V. J. TERRAY, *Les nouvelles sûretés*, DPCI.83.201.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 378 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. *supra*, n° 397.</footnote>

<footnote>(5) Qualifié de délégation de créance en droit français. V. J.-P. ECK, *op. cit.*, RJC. févr. 1985, p. 57 ; M. E. GOLDSMITH, *Un mode de financement en devises : les crédits roll overs en Euro-dollars*, DPCI.77.341.</footnote>
bancaires (1), des placements d'actions par mandat ou trust bancaires (2), voire, éventuellement, des euros-emprunts (3).

**402.-** De même, les transmissions internationales de créances n'échappent pas à l'emprise de la méthode conflictuelle, qu'elles soient réalisées en vertu d'une cession classique ou simplifiée, par convention d'affacturage, ou par l'endossement d'effets de commerce.

**403.-** Les inconvénients engendrés par l'application des règles de conflit de lois, et qui sont dûs principalement, non à la méthode elle-même, mais aux choix effectués par la Cour de cassation (4), sont tels que la pratique essaye de les limiter par la conclusion d'accords, ce qui est possible en matière d'affacturage (5). L'utilité pratique de l'affacturage et l'inadaptation des solutions conflictuelles classiques aux besoins du commerce international ont également conduit la C.N.U.D.C.I. à élaborer un projet de Convention internationale portant règles matérielles uniformes (6). Le texte définitif de la Convention a été signé à **Ottawa** le 28 mai 1988, et devrait être appelé à connaître un grand succès, de sorte que son entrée en vigueur permettra de limiter le jeu du conflit de lois et les solutions inadaptées aux besoins du commerce international que la Cour de cassation maintient de manière anachronique.

<footnote>(1) V. J.-P. MATTOUT, *Droit bancaire international*, Banque, 1988 ; du même auteur, *Opérations d'échange de taux d'intérêt et de devises*, B.87.24.</footnote>

<footnote>(2) V. B. OPPETIT, *Le trust dans le droit du commerce international*, R.73.1 ; sur le placement des actions par l'intermédiaire des banques, v. Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 55 sq.</footnote>

<footnote>(3) Pour certains auteurs, l'émission d'euro-emprunts continuerait de relever de la compétence d'une loi étatique, et ne ferait pas partie de la *lex mercatoria*. V. B. KLEINER, *Le droit privé des obligations monétaires*, n° 13-01 sq., compte-rendu de l'ouvrage par M. GIOVANOLI, *Actualités du droit des euro-devises*, RDAI.86. 267 ; v. aussi, sur le sujet, H. F. MARSAL, *A propos de la clause multi-devises*, B.84.343.</footnote>

<footnote>(4) Sur le morcellement de la compétence législative en matière de transmission internationale de créance et la possibilité de parvenir à un règlement unitaire du conflit de lois offrant toute la sécurité nécessaire, v. *infra*, n° 598 sq.</footnote>

<footnote>(5) Conclusion d'accords entre les sociétés d'affacturage implantées sur des territoires différents pour essayer d'éviter le conflit de lois. V. *infra*, n° 665 sq.</footnote>

<footnote>(6) Sur ce projet, v. B. CASSANDRO-SULPASSO, *Affacturage à l'exportation : une réglementation uniforme est-elle possible ?*, RTDCom.84.639.</footnote>
**404.-** L'entrée en vigueur de la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 rendra sans doute moins attrayant le recours au bordereau Dailly pour réaliser des cessions internationales de créances (1). En effet, cette technique bute, en raison des solutions adoptées par la Cour de cassation, sur le risque d'éclatement de la compétence législative créé par la compétence concurrente de la loi du domicile du débiteur cédé. Or, un tel risque peut être qualifié de majeur compte tenu du fait qu'un seul bordereau permet de céder plusieurs créances nées à l'exportation, entraînant de la sorte la compétence de lois multiples (loi applicable aux relations entre le cédant et l'établissement de crédit, et lois des différents domiciles des débiteurs cédés).

**405.-** Enfin, l'utilisation des techniques conflictuelles est particulièrement nette avec le cas des transmissions de créances par endossement d'effets de commerce. Afin de limiter les inconvénients produits par l'éclatement de la compétence législative, les banques cherchent à domicilier l'effet matérialisant les créances nées à l'exportation auprès de celle qui doit l'escompter (2). L'objectif est d'éviter la circulation du titre cambiaire, afin de limiter autant que possible le risque inhérent à la fragmentation de la compétence législative (3). De plus, la *lex mercatoria* est complétement évincée de la matière, en ce que la Convention de Genève du 7 juin 1930 écarte le principe d'autonomie de la volonté et contient nombre de dispositions impé-

<footnote>(1) Sur la loi applicable à la cession de créance par bordereau Dailly, v. *infra*, n° 636 *sq*.</footnote>

<footnote>(2) V. P. BLOCH, *Les lettres de change et billets à ordre dans les relations commerciales internationales*, thèse Dijon, 1982, n° 113 *sq* ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH, n° 60 *sq* ; Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68.</footnote>

<footnote>Pour des difficultés identiques en matière de **crédit-acheteur**, v. MM. AUBURGET et DRÉAN, *Une nouvelle technique du financement du commerce extérieur : le crédit-acheteur, in Les exportations françaises et leur financement*, ouvrage collectif sous la direction de G. DEFOSSÉ, PUF., 1982, spéc. p. 151.</footnote>

<footnote>(3) V. Cass. 4 mars 1963 *Hocke*, JCP.63.II.13376 note P. LESCOT, J.64.806 note B. GOLDMAN, R.64.264 ; v. P. LAGARDE, *Les interprétations divergentes d'une loi uniforme donnent-elles lieu à un conflit de lois?*, R.64.235. Dans cette affaire, les divergences d'interprétation entre les jurisprudences française ( présomption irréfragable) et allemande ( présomption simple) quant à la nature de la présomption, simple ou irréfragable, posée par l'article 31 de la Convention de Genève du 7 juin 1930 (l'aval, à défaut d'autres indications, est censé être donné pour le tireur), furent coordonnées par le jeu de la règle de conflit de lois.</footnote>
ratives (1).

406.- En somme, les exemples qui précèdent montrent tout à la fois que les créances bancaires continuent d'obéir dans une très large mesure à la méthode conflictuelle (2), mais aussi et surtout que les tentatives constatées de lui échapper ne tiennent pas à l'inadéquation de la méthode conflictuelle, considérée en elle-même, mais à l'inadaptation des solutions posées par la Cour de cassation aux besoins du commerce international. Les velléités de la pratique bancaire d'échapper à la règle de conflit de lois seraient nettement moindres si les règles de conflit de lois adoptées prenaient en compte leurs besoins (application d'une loi unique et prévisible). Enfin, il ne faut pas oublier que les Etats comptent parmi les débiteurs les plus importants des banques ; or, en général, ils imposent la compétence de leur propre loi.

Aussi bien, l'expression du pouvoir bancaire international paraît-elle cantonnée dans un certain nombre de cas.

## § 2.- Cantonnement du pouvoir bancaire international

Le cantonnement du pouvoir bancaire international est dû à des contraintes nationales et internationales.

### (a).- CONTRAINTES NATIONALES

<footnote>(1) V. *supra*, n° 56 sq. Sur le recul de la *lex mercatoria* face aux règles impératives, v. Y. LOUSSOUARN, *L'intervention obligatoire de la loi française, in La loi française et l'activité internationale des entreprises*, RJC. févr. 1984, p. 21. Sur la place de la *lex mercatoria*, v. A. V. M. STRUYCKEN, *La lex mercatoria dans le droit des contrats internationaux*, Journées R. SAVATIER, PUF., 1986, p. 207, et cette réflexion de M. Ph. MALAURIE, à propos de l'égalité des Etats : "Il y a les faibles et il y a les forts ... Est-ce qu'on ne pourrait pas dire, contre la *lex mercatoria*, que c'est la loi étatique qui libère, et que c'est le droit extra-étatique qui opprime ?", spéc. p. 231.</footnote>

<footnote>(2) Sur l'idée d'une "obligation de renseignements commerciaux internationaux", qui pourrait faire l'objet d'un rattachement propre, v. J.-P. MATTOUT, note sous Paris 30 oct. 1987, J.88.114.</footnote>
**407.-** Les contraintes nationales sont liées à l'ensemble des réglementations impératives de l'Etat du lieu d'implantation de la banque. Celle-ci est en effet obligée de tenir compte des lois de police et de la réglementation du crédit en vigueur dans l'Etat où elle est installée (1). En ce sens, la loi bancaire du 24 janvier 1984 est venue accentuer la hiérarchisation des établissements de crédit et les attributions de la commission bancaire. De même, la réglementation des billets de trésorerie par la loi n° 85-1321 du 14 décembre 1985 limite fortement la liberté des banques (2).

Il est ainsi incontestable que les réglementations impératives de droit interne viennent limiter le pouvoir des banques de créer des règles matérielles internationales. De surcroît, les limitations d'ordre interne se prolongent sur le plan international.

### (b).- CONTRAINTES INTERNATIONALES

**408.-** Les limitations internationales peuvent tout d'abord découler de l'existence d'accords internationaux relatifs à telle ou telle branche de l'activité bancaire. Ainsi du *Consensus* de l'O.C.D.E. en matière de crédit-acheteur et de crédit-fournisseur (3), ou du ratio *Cooke* élaboré par le Comité *Cooke* de la Banque des Règlements internationaux et approuvé le 11 juillet 1988 par les gouverneurs des banques centrales du Groupe des Dix (4).

<footnote>(1) V. Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68.</footnote>

<footnote>(2) Les billets de trésorerie représentent des créances négociables matérialisées par un titre. Son intérêt est attaché à sa négociabilité, même sur le marché international des titres de créance. Ses conditions d'émission sont fortement réglementées par la loi du 14 décembre 1985. V. X. DAUDIN et A. DE CLERMONT-TONNERRE, *Le financement des entreprises par l'émission de billets à court terme*, DPCI.86.33 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, *Traité élémentaire de droit commercial*, t. II, 11ème éd., LGDJ., 1988, n° 2215-1 sq.</footnote>

<footnote>(3) Le *Consensus* de l'O.C.D.E. est un accord international à effets nationaux, dont l'objet est la détermination des taux de financement des crédits accordés par les banques. V. Ph. FOUCHARD, *Exposé de synthèse, in Les opérations internationales de banque*, RJC. févr. 1985, p. 115, spéc. p. 120 qui estime que les véritables limites du pouvoir des banques tiennent au rôle des organismes publics dans le financement des exportations.</footnote>

<footnote>(4) V. B. LHOMME, *Ratio Cooke*, Banque 1988, n° 486. Le ratio *Cooke* fixe le pourcentage des fonds propres des établissements de crédit.</footnote>
De plus, certaines affaires récentes ont montré les limites de la solidarité et du pouvoir des banques internationales. Le premier exemple concerne l'affaire *Allied Bank international*, où l'une des banques vit opposer à sa demande de remboursement du prêt le moratoire décrété unilatéralement par le Costa-Rica, et ne put saisir les avoirs locaux de trois banques costaméricaines en règlement de sa créance. La motivation de la décision initiale des juges américains montre que la mesure costaméricaine fut analysée en une loi de police, compatible avec “la loi et la politique des U.S.A.”. Et les créances litigieuses, issues d'un contrat d'euro-crédit, furent appréhendées en vertu de la méthode conflictuelle. Toutefois, la décision des juges du fond fut par la suite censurée (1), la Cour d'appel refusant de faire produire effet à la loi costaméricaine, qualifiée d'*Act of State* !

**409.-** Le second exemple est relatif au contentieux suscité par l'*Executive Order* du Président des U.S.A. J. Carter, en relation avec la révolution iranienne (2). L'application de l'*Executive Order* entraîna un conflit entre les banques américaines, décidées à le suivre, et les banques européennes, d'un avis inverse. L'existence d'un tel conflit, qui fut tranché par la règle de la majorité (3), illustre les limites de la solidarité entre les banques internationales. De surcroît, tout en réservant l'application des lois de police, les méthodes de traitement appliquées aux créances litigieuses furent conflictuelles (4).

<footnote>(1) La décision initiale avait donc admis un tel raisonnement. Mais l'arrêt de la C.A. fédérale du 18 mars 1985 *Allied Bank International* la censura ; v. D. CARREAU, *La nouvelle décision américaine Allied Bank International* ou un retour ambigu à la protection juridique des créanciers dans la procédure de rééchelonnement des dettes internationales, J.86.123 ; P. DURAND, *Le rééchelonnement des dettes à l'égard des Etats*, RJC. févr. 1985.65, spéc. p. 76, n° 26. V. *supra*, n° 264.</footnote>

<footnote>(2) V. Ch. GAVALDA, *L'efficacité juridique en France de l'Executive Order du président Carter « gelant » les avoirs officiels iraniens*, GP.79.doctr.II.645 ; Cl. DUFLOUX et L. MARGULICI, *La syndication : les risques de conflit entre banques*, B.81.1214 ; B. AUDIT, *Le tribunal des Différends Irano-Américains (1981-1984)*, J.85.791, spéc. p. 843 ; du même auteur, v. aussi *La loi française et les conflits de souveraineté*, RJC. février 1984.86.</footnote>

<footnote>(3) V. Cl. DUFLOUX et L. MARGULICI, *op. cit*, B.81.1214, spéc. p. 1217. Sur la coopération bancaire internationale, v. B. OPPETIT, *La coopération interbancaire internationale*, TCFDIP.1976, p. 81.</footnote>

<footnote>(4) L'*Executive Order* reçut la qualification de loi de police lorsqu'il ne coïncidait pas avec la *lex societatis* de la banque américaine implantée en Europe. V. B. AUDIT, *op. cit*.</footnote>
**410.- Conclusion du Chapitre premier.** L'analyse des grands contrats internationaux et du pouvoir bancaire international devait permettre de déterminer si et dans quelle mesure les créances qui en étaient issues pouvaient échapper à la méthode conflictuelle.

Les développements, assis sur les grands arbitrages internationaux, la pratique bancaire, et certaines Conventions internationales, ont montré que l'apparition de quelques règles matérielles du commerce international et la mise en œuvre ponctuelle de procédés extérieurs à la démarche conflictuelle ne suffisaient pas à entamer le recours général à la règle de conflit de lois. Les outils conceptuels demeurent globalement les mêmes (1), et la compétence de principe de la loi du débiteur est régulièrement réaffirmée, quand bien même elle serait parfois écartée pour des raisons spécifiques (2).

Cependant, les affaires de l*Allied Bank International* et de l*Executive Order* on fait ressortir l'intervention d'éléments extérieurs à la règle de conflit de lois, liés à l'application *extraterritoriale* d'une norme décrétée unilatéralement, et susceptibles d'en paralyser l'application. Elles illustrent l'intrusion des Etats, au détriment de la neutralité traditionnelle de la règle de conflit de lois, et représentent bien souvent la tentation de la voie de la facilité, de sorte qu'il est nécessaire de s'interroger sur l'intervention du pouvoir étatique dans le règlement des méthodes.

<footnote>(1) V. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 163, "La problématique de base demeure ... L'évolution et l'essor des relations économiques, dont dépend le développement et qui sous-tendent l'armature juridique, n'ont pas eu pour conséquence d'éliminer ou même de modifier très sensiblement les règles existant jusqu'alors. Celles-ci conservent en bonne partie leur validité et leur effectivité. Sans doute convient-il de les compléter et de les aménager pour tenir compte des situations nouvelles, mais il est de fait qu'elles sont difficilement remplaçables, à moins qu'on ne leur substitue une forme d'anarchie, de non-droit, ou un système de « droit mou », générateur d'insécurité et de confusion".</footnote>

<footnote>(2) V. C.A. fédérale 18 mars 1985 *Allied Bank International*, in D. CARREAU, *La nouvelle décision américaine Allied Bank International ou un retour ambigu à la protection juridique des créanciers dans la procédure de rééchelonnement des dettes internationales*, J.86.123, où la créance de remboursement fut localisée dans l'Etat de New York, en considération d'une série d'indices (proper law, lieu et monnaie de paiement), de sorte qu'était écartée la compétence de principe de la loi du domicile du débiteur, soit la loi costa-ricaine, au profit de la loi des créanciers new-yorkais. Et *comp. Court of appel [1981] 2 LL R 394 Power Curber international vs. National Bank of Kuwait SAK.*, DPCI.83.179, chronique de jurisprudence anglaise, décision dans laquelle les juges estimèrent qu'une créance née d'un crédit documentaire est localisée juridiquement à l'endroit où elle est payable, par dérogation à la règle habituelle suivant laquelle une dette est située au domicile du débiteur.</footnote>
CHAPITRE II

INTERVENTION DU POUVOIR ÉTATIQUE ET COMBINAISON DE RÈGLES
UNILATÉRALES ET MATÉRIELLES

411.- L'analyse du droit international privé contemporain permet de se convaincre de la part croissante prise par l'Etat dans son élaboration et dans son application. L'Etat souverain et l'Etat commerçant entrecroisent fréquemment leurs intérêts, sans que, pour autant, ceux-ci se confondent parfaitement. Alors qu'il cherche à figer sa loi lorsqu'il intervient en tant qu'opérateur dans les relations commerciales internationales, l'Etat, en tant qu'autorité souveraine, affirme au contraire sa volonté de contrôler l'utilisation de la règle de conflit de lois faite par les parties. Lorsque le résultat produit par la loi d'autonomie lui semble contraire aux intérêts dont il a la charge, l'Etat peut être tenté de recourir à la méthode des lois de police ou d'application immédiate, plutôt qu'à la notion d'ordre public international. En revanche, lorsque le développement des relations commerciales internationales appelle une règle de conflit de lois uniforme, le rôle de l'Etat se manifestera à travers l'élaboration de Conventions internationales.

Les deux mouvements décrits semblent antinomiques, et les créances n'échappent pas à la tourmente. De l'avis de M. Ph. Francescakis, le droit international privé “est le droit de la diversité du droit” (1). Insistant sur le caractère étatique du droit international privé, M. Franceskakis énonce que celui-ci “est aujourd'hui lié à la notion d'Etat. Le modèle universel n'a trouvé son plein épanouissement que dans le cadre de l'Etat souverain” (2).

<footnote>(1) Ph. FRANCESCAKIS, *Le droit international privé dans le monde post-colonial. Le cas de l'Afrique noire*, J.73.46.</footnote>

<footnote>(2) *Ibidem*.</footnote>
Néanmoins, les intérêts de l'Etat commerçant peuvent contrer ceux de l'Etat souverain. Par exemple, l'Etat commerçant n'hésite pas à neutraliser l'exercice de son pouvoir normatif lorsqu'il contracte avec une entreprise privée (1), de sorte que le jeu de la règle de conflit de lois paraît tronqué.

412.- L'exercice de sa compétence normative par l'Etat fournit d'autres exemples dans lesquels les créances vont échapper à la méthode conflictuelle. Il en est ainsi de la distinction traditionnelle entre la compétence normative de l'Etat et son exercice. S'il n'est pas contesté qu'il détient un pouvoir normatif, fondé sur la nationalité ou sur la territorialité, l'Etat doit en limiter l'usage aux territoires sur lesquels il exerce sa souveraineté. Toute velléité d'exercice extraterritorial du pouvoir normatif sera refoulée par les autres Etats, qui n'accepteront pas de lui faire produire effet sur leur territoire (2). Ainsi, les prétentions extraterritoriales des mesures d'instructions nord-américaines (Pre trial Discovery) ont été contrées par des lois de blocage (3), qui portent, non pas sur la compétence de l'Etat étranger, mais sur son exercice (4).

413.- La solution classique consiste ainsi à refuser de reconnaître tout effet extraterritorial à la norme étrangère de droit public. Par exemple, l'Etat du for refuse traditionnellement, en matière de recouvrement des impôts, de prêter son bras séculier au recouvrement sur son territoire des créances fiscales étrangères (5).

<footnote>(1) V. P. MAYER, La neutralisation du pouvoir normatif de l'Etat en matière de contrat d'Etat, J.86.5 ; v. supra, n° 370 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. L. SAÏDJ, La notion de territorialité en droit français contemporain, thèse, Lyon, 1972 ; P. VUILLARD, L'effet à l'étranger des actes juridiques d'un Etat en droit international général, thèse, Lyon, 1979, p. 434 sq. ; B. AUDIT, La loi française et les conflits de souveraineté, RJC. février 1984.86.</footnote>

<footnote>Comp. avec l'article 13 de la loi suisse du 18 décembre 1987, qui ne distingue plus, parmi les règles du droit étranger, celles qui sont de droit public, et celles qui sont de droit privé.</footnote>

<footnote>(3) Pour la France, v. D. BERLIN, La loi française n° 80-538 du 16 juillet 1980, DPCI.86.563 ; v. supra, n° 254 sq. V. aussi P. DÉMARET, L'extraterritorialité des lois et les relations transatlantiques, une question de droit ou de diplomatie ?, RTDE.85.1.</footnote>

<footnote>(4) Pour l'application de cette distinction, v., en matière de **nationalisations**, Trib. com. Namur 12 août 1982 *Glaceries de St Roch*, R.soc.83.128 note J. G.</footnote>

<footnote>(5) V. G. MONTAGNIER, *Le contentieux du recouvrement en France des impôts étrangers*, DPCI.85. 331. V. Cass. 3 juill. 1928, S.28.I.356 ; Trib. com. Le Mans 4 juin 1962, RTDCom.63.661 obs. R. HOUIN ; TGI. Seine 16 févr. 1967, GP.67.II.126 ; Cass. 13 déc. 1972, GP.73.Somm.8.</footnote>

<footnote>La règle est parfois contournée par le biais de la **qualification**. V. Cass. 29 mars 1973 **CASOREC.**, R.74.87 note R. JAMBU-MERLIN.</footnote>
Or, on assiste aujourd'hui, sinon à un renversement des principes, du moins à un élargissement des exceptions. Ainsi, on tend à admettre qu'un Etat puisse mettre sa force publique au service du recouvrement des créances fiscales étrangères, sans que, pour autant, il en résulte une atteinte à sa souveraineté (1). Logiquement, l'idée émerge, qui consiste à reconnaître aux lois de police étrangères des effets extraterritoriaux (2).

414.- Les enjeux sont considérables, tant sur le plan pratique que théorique. Sur le plan pratique, parce que l'extension des effets extraterritoriaux des lois de police conduira à leur reconnaître une emprise croissante sur les créances. Sur le plan théorique, en ce que l'évolution annoncée pose la question de la répartition des compétences dans l'orbe internationale (3). Doit-on assister à une confusion des critères de compétence tirés du droit international privé et du droit international public ?

La doctrine est divisée. De l'avis de certains auteurs, le principe devrait rester celui de la liberté d'exercice de la compétence normative (4). D'autres, au contraire, prennent acte de l'af-

(1) V. G. MONTAGNIER, *Le contentieux du recouvrement en France des impôts étrangers*, DPCI.85. 331 ; J.-M. JACQUET, *La norme juridique extraterritoriale dans le commerce international*, J.85.32.

(2) V. Y. LOUSSOUARN, *La règle de conflit est-elle une règle neutre ?*, TCFDIP. 1980-1981, p. 43 ; G. VAN HECKE, * Droit public et conflit de lois*, TCFDIP.1982-1984, p. 225 ; Cl. FERRY, *La validité des contrats en droit international privé. France / U.S.A.*, thèse, LGDJ., 1989, n° 338 sq. V. l'article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980.

Deux tendances peuvent être distinguées. Soit la jurisprudence cherche à appliquer la loi de police étrangère en forçant la **qualification** (v. Cass. 25 janv. 1966 **Royal Dutch**, R.66.238 note Ph. FRANCESCAKIS, D.66.390 note Y. LOUSSOUARN, J.66.631 note J.-D. BREDIN ; Cass. 29 mars 1973 **CASOREC.**, R.74.87 note R. JAMBU-MERLIN). Soit la jurisprudence cherche à prendre en compte la loi de police étrangère en la rattachant au contenu des obligations contractuelles et à l'application de la **lex contractus** (v. Cass. 21 janv. 1975 **Richier**, R.77.120 note G. COUCHEZ).

(3) V. P. MAYER, *La distinction entre règles et décisions et le droit international privé*, thèse, Dalloz, 1973 ; du même auteur, * Droit international privé et droit international public sous l'angle de la notion de compétence*, R.79.1, 349 et 537. V. aussi P. DÉMARET, *L'extraterritorialité des lois et les relations transatlantiques, une question de droit ou de diplomatie?*, RTDE.85.1.

(4) V. P. MAYER, * Droit international privé et droit international public sous l'angle de la notion de compétence*, R.79.1, spéc. p. 7 sq. ; J. GROUX, *Territorialité et droit communautaire*, RTDE.87.5.
faire du gazoduc sibérien pour en déduire que l'appréciation de la compétence devrait être effectuée, non pas en regard du droit international privé, mais en fonction du droit international public (1). Il s'agirait principalement d'un conflit de souveraineté lorsque la compétence extraterritoriale n'est pas contestable. Le mode de résolution passerait alors par une appréciation respective des intérêts en présence (2), sous réserve du recours au principe de proximité (3). En d'autres termes, les créances contractuelles seraient susceptibles d'être happées par les lois de police étrangères (4).

Enfin, d'autres auteurs considèrent que le droit international public ne distingue aucune hiérarchie entre les bases de compétence, ce qui limiterait singulièrement la pertinence du recours au droit international public pour apprécier l'exercice de sa compétence par l'Etat étranger (5).

**415.-** La prise en compte des effets extraterritoriaux des normes de droit public étrangères ne peut dès lors manquer d'influer sur le sort des créances. Les cas des nationalisations et des adjudications le montrent.

Traditionnellement, les nationalisations permettaient d'illustrer la théorie des effets strictement territoriaux des normes de droit public (6), sauf à admettre un effet extraterritorial

<footnote>(1) V. B. AUDIT, *Extraterritorialité et commerce international. L'affaire du gazoduc sibérien*, R.83.401, spéc. n° 5 et 11.</footnote>

<footnote>(2) V. B. AUDIT, *op. cit.*, n° 18 ; D. BERLIN, *La loi française n° 80-538 du 16 juillet 1980*, DPCI.86.563, n° 28, sur le *Balancing test* ; sur la critique de cette approche, v. P. DÉMARET, *L'extraterritorialité des lois et les relations transatlantiques, une question de droit ou de diplomatie?*, RTDE.85.1, p. 141.</footnote>

<footnote>(3) V. B. AUDIT, *op. cit.*, n° 27 et 30 ; P. DÉMARET, *op. cit.*, n° 108.</footnote>

<footnote>(4) V. B. AUDIT, *op. cit.*, n° 30.</footnote>

<footnote>(5) V. P. DÉMARET, *L'extraterritorialité des lois et les relations transatlantiques, une question de droit ou de diplomatie?*, RTDE.85.1.</footnote>

<footnote>(6) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 523 sq. Le refus de l'effet extraterritorial va de soi sous l'angle du droit international privé, mais non sous l'angle du droit international public. V. E. SCHAEFFER, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Nationalisation*, n° 46 ; G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 317 sq. V. Cass. 14 févr. 1978 *SAPVIN-Algérie*, R.79.838, R.80.707 note P. MAYER.</footnote>
de fait (1). Et les nationalisations n'étaient reconnues qu'en fonction de la compétence de l'autorité étrangère (2).

Mais à partir du moment où l'on a admis la validité d'une nationalisation étrangère indépendamment de ses effets extraterritoriaux, dès lors que l'autorité qui l'avait prise était internationalement compétente, il était logique que les créances nationalisées tendissent à échap- per au conflit de lois. Lorsqu'elle exerce son pouvoir normatif dans le respect de sa compétence, l'autorité étrangère pourrait valablement appréhender et nationaliser l'activité d'une entreprise déployée sur son territoire, peu importe la présence d'effets extraterritoriaux (3).

**416.-** La méthode conflictuelle serait dès lors abandonnée par la force des choses, puisqu'il n'y aurait pas conflit des lois, mais conflit d'autorités, en raison notamment du caractère politique de ce type de mesures. Au contraire de M. P. Mayer, qui admet l'existence d'effets extraterritoriaux de par le mode d'élaboration de la mesure de nationalisation (4), P. Arminjon considérait que son caractère politique préexistant devait conduire à lui refuser toute incidence extraterritoriale (5). La difficulté s'est accrue depuis que le juge français refuse de vérifier la conformité de la décision au droit international public (6), ce en quoi il est approuvé par le Conseil constitu-

<footnote>(1) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 523 sq.</footnote>

<footnote>(2) Sur la question des nationalisations décidées par des gouvernements révolutionnaires non reconnus à l'étranger, v. E. SCHAEFFER, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Nationalisation*, n° 10 ; G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 329.</footnote>

<footnote>(3) V. P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 662 sq. Selon l'auteur, il s'agit d'un **conflit d'autorités**, et non d'un conflit de lois : “Chaque Etat peut nationaliser les seules entreprises dont l'activité s'exerce sur son territoire. Il peut s'approprier tout leur actif et reprendre tout leur passif. Peu importe que des biens corporels ou incorporels soient situés à l'étranger”.</footnote>

<footnote>(4) *Ibidem*. V. aussi M. BOYE, *L'acte de nationalisation*, thèse, éd. Les nouvelles éditions africaines, 1979 ; B. GOLDMAN, *Les décisions du Conseil constitutionnel relatives aux nationalisations, et le droit international*, J.82.320, n° 261 ; pour une critique de cette analyse, v. G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 373.</footnote>

<footnote>(5) V. P. ARMINJON, *Les lois politiques et le droit international privé*, R.30.389.</footnote>

<footnote>(6) V. E. SCHAEFFER, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Nationalisation*, n° 13 ; G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 329. Pour une solution opposée, voir la résolution 1803 [XVII] de l'ONU. relative à la “souveraineté permanente sur les ressources naturelles” de tout Etat, en date du 14 décembre 1962 : “4) *La nationalisation, l'expropriation ou la réquisition devront se fonder sur des raisons ou des motifs d'utilité publique ... Dans ces cas, le propriétaire recevra une indemnité adéquate, conformément aux règles en vigueur dans l'Etat qui prend ces mesures dans l'exercice de sa souveraineté et en conformité du droit international*”.</footnote>
ionnel (1). La question est de savoir si les créances pourront être plus facilement appréhendées
par la méthode des lois de police que par celle de la règle de conflit de lois. Bien qu'apparemment
d'application plus facile en ce qu'elles évitent le concours des autres lois, les lois de police
supposent néanmoins pour leur application la détermination d'éléments de rattachement avec le
for (2), qui sont difficiles à cerner en matière de créances (3).

417.- De même, les adjudications, qui posent un problème de compétence de l'autorité adjudicatrice, étaient traditionnellement réglées par le jeu de la règle de conflit de lois (4). Mais, en raison de l'intervention d'une autorité publique, il était difficile d'appliquer une loi différente de celle de l'Etat sur le territoire duquel avait lieu l'adjudication. De sorte que des auteurs ont soutenu que les adjudications ne devaient pas relever de la méthode conflictuelle, mais posaient un conflit d'autorités (5). Ainsi, des mesures de confiscation fiscales peuvent porter sur des créances et entraîner des effets extraterritoriaux dès lors qu'elles seraient prises par l'autorité compétente (6).

418.- Il apparaît ainsi que l'essor des lois de police (7) ne peut être ignoré de la recherche de la loi applicable aux créances. Toutefois, parallèlement à la mesure de l'incidence des lois de

<footnote>(1) Cons. cons. 16 janv. et 11 févr. 1982, R.82.349 note J.-M. BISCHOFF ; V. B. GOLDMAN, *Les décisions du Conseil constitutionnel relatives aux nationalisations, et le droit international*, J.82.320.</footnote>

<footnote>(2) Exemple : pour l'application des lois de police relatives à la protection du consommateur dans la vente par correspondance, la vente devra présenter une attache suffisante avec le territoire français pour que la loi de police française puisse s'appliquer.</footnote>

<footnote>(3) Sur la localisation des créances, v. *supra*, n° 20 sq . ; la localisation des créances commande ici l'efficacité de la mesure de nationalisation. V. *infra*, n° 591.</footnote>

<footnote>(4) V. G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 280 sq .</footnote>

<footnote>(5) V. P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 662 sq .</footnote>

<footnote>(6) V. G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 291.</footnote>

<footnote>(7) V. H. BATIFFOL, *Unilatéralisme et contrats en droit international privé*, Liber Amicorum A. F. SCHNITZER, Genève, Georg, 1979, p. 7. *Comp*. avec V. HEUZÉ, *Le droit international privé français des contrats, étude critique des méthodes*, thèse Paris, 1988, n° 355 sq ., qui nie la notion de lois de police.</footnote>
police sur les créances, doit être prise en considération la multiplication de règles de conflit de
lois internationales par leur source (1), dont un grand nombre ont pour objet des droits de
créance. L'harmonisation des règles de conflit de lois vient limiter les risques de *forum shopping*
et de fraude, et nous semble une réponse plus appropriée aux excès parfois dûs à l'autonomie de
la volonté que celle des lois de police.

SECTION I

L'EXPANSION DE L'UNILATÉRALISME

419.- Le terme d'unilatéralisme sera ici entendu et limité par sa forme la plus vivace et la plus moderne, les lois de police (2). Bien qu'elles connaissent un essor très important affectant de nombreuses institutions juridiques, les lois de police seront étudiées uniquement en ce qu'elles portent sur des créances. Leur présentation précèdera l'analyse de leur coexistence dans l'ordre international et la question de savoir si leur prise en compte n'édulcore pas leur unilatéralisme initial.

§ 1.- La sphère des lois de police

420.- Le terme de « lois de police » est expressément utilisé par la jurisprudence (3). Ce n'est

<footnote>(1) V. C.P.J.I. 12 juillet 1929 *Emprunts serbes et brésiliens*, R.29.427 note J.-P. NIBOYET, J.29.1002 : "Les règles de conflit de lois peuvent être communes à plusieurs Etats et même être établies par des Conventions internationales ou des coutumes et dans ce dernier cas, avoir le caractère d'un vrai droit international, régissant les rapports entre Etats".</footnote>

<footnote>(2) V. G. VAN HECKE, *Droit public et conflit de lois*, TCFDIP.1982-1984, p. 225, spéc.
p. 228 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. Soc. 3 mars 1988, J.89.78 note M.-A. MOREAU-BOURLÈS.</footnote>
pratiquement jamais le cas de la loi elle-même, le législateur semblant répugner à employer cette
terminologie. De sorte que la qualification est souvent incertaine. Deux approches sont
concevables, celle qui part des critères des lois de police, abstraite et didactique ; celle de
l'inventaire, concrète et fastidieuse. Aucune des deux n'est pleinement satisfaisante.

421.- Selon M. Ph. Francescakis, les lois de police sont des “lois dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale ou économique du pays ..., l'intérêt [de cette loi étant trop grand] pour la société étatique française ... pour qu'elle puisse entrer en concurrence avec des lois étrangères” (1). Cette définition met l'accent sur l'intérêt que l'Etat attache à l'application de sa propre loi. L'idée d'intérêt étatique est ainsi toute contenue dans l'expression de loi de police. La loi de police intervient unilatéralement, immédiatement, sans le détour de la règle de conflit de lois, lorsque les intérêts fondamentaux (2) de l'Etat sont en cause (3). L'autre terminologie des lois de police, dites lois d'application immédiate, insiste de la sorte sur leur mode d'application.

D'apparence simple et fiable, ces critères sont en réalité des plus flous. De nombreuses
normes poursuivent à la fois la satisfaction d'intérêts individuels et la protection d'intérêts
collectifs, voire étatiques. De même, l'application immédiate des lois de police n'est qu'une
conséquence attachée à la qualification, de sorte qu'elle ne peut pas en fournir la clé. De plus, il
n'est pas rare de constater que des lois initialement qualifiées de police cessent par la suite
d'appartenir à cette catégorie pour devenir des normes susceptibles d'application bilatérale (4).

<footnote>(1) Ph. FRANCESCAKIS, Rép. Dalloz, Droit international, v° Conflit de lois, n° 115 sq.
du même auteur, v. aussi La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, Sirey, 1958, et Quelques précisions sur les lois d'application immédiate et leurs rapports avec les règles de conflit de lois, R.66.1</footnote>

<footnote>(2) Selon G. VAN HECKE, *Droit public et conflit de lois*, TCFDIP.1982-1984, p. 225, spéc. p. 230, les lois de police affectent le plus souvent les *conséquences civiles* de relations de droit privé, de sorte qu'on “ne peut en rien en déduire une obligation d'appliquer les sanctions prévues par une réglementation étrangère”.</footnote>

<footnote>(3) V. Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68.</footnote>

<footnote>(4) V. en ce sens, P. GOTHOT, *Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit international privé*, R.71.1, 209 et 415.</footnote>
Enfin, s'est également révélé décevant le critère reposant sur la distinction entre loi de protection et loi de rétorsion, dégagé de la loi n° 66-420 du 18 juin 1966 sur les contrats d'affrètement et de transports maritimes. Son article 16 dispose que lorsqu'aucune Convention internationale n'est applicable, la loi française est obligatoirement compétente pour tout transport au départ ou à destination d'un port français. Cette loi poursuit ainsi un but de rétorsion qui transparaît de sa démarche unilatéraliste. La doctrine s'est alors interrogée sur le point de savoir si l'existence d'un but de rétorsion ne livrerait pas la clé de la qualification. Mais ce débat a vite tourné court, faute d'autres lois de rétorsion en droit français (1).

L'imprécision des critères rend l'approche conceptuelle décevante. Elle explique aussi les difficultés attachées à la présentation d'un inventaire précis des normes susceptibles de revêtir la qualification de lois de police.

**422.-** La volonté de protection d'un type de marché ou d'intérêt collectif explique que le droit des valeurs mobilières (2), du crédit et de la consommation (3), des baux commerciaux et d'habitation (4), du travail (5), la réglementation des libéralités octroyées à des associations (6),

<footnote>(1) Sur cette controverse, v. Y. LOUSSOUARN, *L'intervention obligatoire de la loi française, in La loi française et l'activité internationale des entreprises*, RJC. févr. 1984, p. 21, spéc. p. 50.</footnote>

<footnote>(2) Selon P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 637 sq., la **revendication** des titres obéirait au régime des lois de police. Cet auteur assigne toutefois à la *lex rei sitae* une fonction de loi de police (v. *supra*, n° 77 sq.). Or, la revendication des titres au porteur suit le régime des biens corporels, gouvernés par la *lex rei sitae*. La dématérialisation des valeurs mobilières a entraîné un déclin incontestable de la *lex rei sitae*, mais non celui des lois de police en la matière.</footnote>

<footnote>(3) Exemple commun au droit du crédit et au droit de la consommation : la réglementation du prêt de consommation et de l'**usure**. V. J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 60 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 113 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. R. DAYANT, *J.-Cl. Droit international, fasc. 552-F, Contrats*, n° 41 sq.</footnote>

<footnote>(5) V. C. E. 29 juin 1973 *Compagnie des Wagons-lits*, R.74.344 concl. N. QUESTIAUX, J.75.538 note M. SIMON-DEPITRE, D.soc.76.50 obs. J. SAVATIER, R.soc.76.663 note J.-L. BISMUTH ; Ph. FRANCESKAKIS, *Lois d'application immédiate et droit du travail : l'affaire du comité d'entreprise de la Compagnie des Wagons-lits*, R.74.273 ; Soc. 3 mars 1988, J.89.78 note M.-A. MOREAU-BOURLÈS : "Les lois relatives à la représentation des salariés ... sont des lois de police", dès lors que l'activité de l'entreprise ou d'une parcelle du groupe de sociétés est située en France. V. aussi l'article 4 du projet de Convention du 23 mars 1972 sur les conflits de lois en matière de droit du travail ; v. P. RODIÈRE, *Le projet européen de règlement uniforme des conflits de lois en matière de relations de travail (Mars 1972)*, RTDE.73.1.</footnote>

<footnote>(6) Article 910 C. civ. Le régime est celui de l'autorisation préalable. V. J.-M. BISCHOFF, *J.-Cl. Droit international, Fondation*, n° 75.</footnote>
le recouvrement des créances fiscales des Etats étrangers (1), le droit de la propriété intellectuelle (2), voire le traitement du trust (3) contiennent des règles obéissant à la qualification de lois de police. Mais, au contraire de certaines dispositions du droit allemand (3), la qualification n'est pas formulée par le législateur, elle doit être découverte au coup par coup. Certes, la finalité poursuivie par la norme peut en livrer la qualification. Elle justifie la prise en compte des lois de police étrangères prévue par l'article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980. Selon M. P. Lagarde, il s'agit “d'une disposition progressiste marquant une tentative de solidarité entre les Etats pour épauler mutuellement leurs politiques législatives et déjouer les manœuvres de ceux qui cherchent, en utilisant au maximum les possibilités de la théorie des conflits de lois et de l'autonomie de la volonté, à se jouer des ordres juridiques nationaux” (4). Mais l'analyse téléologique d'une norme révèle rapidement ses limites en ce que plusieurs finalités sont susceptibles d'être poursuivies par un même texte, de sorte que la qualification de lois de police devient incertaine, hésitante, dans nombre de cas.

423.- Par le passé, la qualification de lois de police avait été défendue par une partie de la doctrine en matière de protection du droit de gage général (5), de procédures collectives (6), de saisie-arrêt (7), mais elle est aujourd'hui repoussée. Il en est de même de la subrogation légale d'une institution étatique étrangère dans les droits du subrogeant (8), ou de l'application de la

<footnote>(1) V. G. MONTAGNIER, *Le contentieux du recouvrement en France des impôts étrangers*, DPCI.85. 331.</footnote>

<footnote>(2) V. l'article 35 de la loi du 11 mars 1957 relatif à la rémunération proportionnelle. Sur ce texte, v. M. DIENER, *Les contrats internationaux de propriété industrielle*, Litec, 1986, n° 140.</footnote>

<footnote>(3) V. le droit allemand de la concession exclusive (article 98 al. 2 de la loi sur la G. W. B.) ; v. K. MARKERT, *Les contrats d'exclusivité en droit allemand de la concurrence*, RTDE.66.66.</footnote>

<footnote>(4) P. LAGARDE, rapport sur le projet de codification du droit international privé suisse, Ann. Suisse de dr. international 1979, p. 88.</footnote>

<footnote>(5) V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1120.</footnote>

<footnote>(6) V. M. TROCHU, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Faillite*.</footnote>

<footnote>(7) V. M. MERCIER, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Saisie-arrêt*.</footnote>

<footnote>(8) V. Paris 18 juin 1969 et Cass. 17 mars 1970, J.70.923 note G. DE LA PRADELLE, R.70.688 note P. LAGARDE ; Cass. Belgique 23 oct. 1969, R.70.692 note P. LAGARDE ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 29.</footnote>
loi nouvelle au sort de la clause de réserve de propriété lorsque le bien sur lequel celle-ci porte a
fait l'objet d'un conflit mobile (1). Enfin, il n'est pas exclu que la qualification de lois de police
soit un jour reconnue à la protection des droits de la personnalité réalisée par la loi Informatique
et libertés du 6 janvier 1978 (2).

La notion d'intérêt étatique, par son insuffisante précision, explique de telles hésitations.
Mais elle permet également de comprendre en quoi l'efficacité de la loi de police est tributaire de
la délimitation de son champ d'application dans l'espace. Le contrôle des changes et la
réglementation des abandons de créances le montrent très nettement.

(a).- LE CONTRÔLE DES CHANGES

424.- La réglementation des relations financières avec l'étranger, communément appelée contrôle des changes, résulte d'une loi du 28 décembre 1966 (3), qui a été modifiée et commentée à de nombreuses reprises (4). L'intérêt de son étude est de mesurer l'incidence d'une réglementation unilatérale et d'application immédiate (5) sur le traitement des créances monétaires, et la part laissée à la méthode conflictuelle.

Deux difficultés doivent être distinguées. D'une part, le contrôle des changes peut être
appliqué à une cession de créance *hors* de l'Etat d'origine, la question étant dans ce cas de savoir
si la compétence de la loi de police est tributaire des règles habituelles de conflit de lois.

<footnote>(1) V. G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984, n° 5, 64, 102 ; *contra*, P. MAYER, *Les conflits de lois en matière de clause de réserve de propriété après la loi du 12 mai 1980*, JCP.81.I.3019, n° 14.</footnote>

<footnote>(2) Sur cette controverse, v. Lamy Droit de l'informatique, 1989, n° 2080.</footnote>

<footnote>(3) Sur la réglementation des relations financières avec l'étranger, v. T. JACOMET et O. DIDIER, *Les relations financières avec l'étranger*, 4ème éd., 1988, éd. Gide, Loyrette, Nouel. Sur l'incidence du **droit communautaire**, v. Ch. GAVALDA et G. PARLÉANI, *Droit communautaire des affaires*, Litec, 1988, n° 97 sq. V. aussi P. JULLIARD, *La libre circulation des capitaux*, DPCI.88.621.</footnote>

<footnote>(4) Les circulaires ont une très grande importance. Sur la réglementation des investissements étrangers en France et français à l'étranger, v. la circulaire du 6 août 1980.</footnote>

<footnote>(5) V. P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 107, qui qualifie le contrôle des changes de **loi de droit public**.</footnote>
D'autre part, le contrôle des changes appréhende normalement les créances monétaires localisées *dans* l'Etat d'origine. Seule la seconde difficulté va nous retenir ici, l'étude de la première étant réservée avec celle des cessions de créance en général (1).

**425.-** L'étude de l'application du contrôle des changes en France se ramène principalement à celle de son évolution.

Historiquement, et jusqu'aux accords de Bretton-Woods, la question du contrôle des changes était tranchée par la simple application de la *lex contractus*, prise dans l'ensemble de ses dispositions, y compris celles qui étaient relatives au contrôle des relations financières (2). En d'autres termes, l'analyse conflictualiste s'imposait et les juges ne cherchaient pas à distinguer la nature des différentes dispositions de la *lex contractus*. La signature des accords de Bretton-Woods, qui entraînait l'adhésion à l'article VIII section 2-b du F.M.I. (3), imposant aux Etats signataires l'obligation de respecter la politique monétaire des autres Etats membres, obligea les juges à distinguer la nature des différentes dispositions de la *lex contractus*. Et, dans une première étape, la jurisprudence retint l'annulation du contrat dans sa totalité, dès lors que son exécution devait entraîner le règlement d'une créance en violation de la loi du 28 décembre 1966, la nullité étant de surcroît absolue, et donc non susceptible de confirmation de la part de l'Administration. Le paroxysme de cette jurisprudence fut atteint avec l'arrêt *Club Méditerranée* de la Cour de cassation rendu le 17 janvier 1972 (4). Ultérieurement, et devant les critiques d'une partie de la doctrine, la Cour de cassation nuança sa position en écartant la nullité du contrat et en soumettant le règlement des créances monétaires à l'obtention d'une autorisation administrative,

<footnote>(1) V. *infra*, n° 430 *sq*. sur la coexistence des lois de police, et n° 599 *sq*. sur les cessions de créances.</footnote>

<footnote>(2) V. G. VAN HECKE, *Crédits bancaires internationaux et conflit de lois*, DPCI.77.497 ; pour le maintien de cette conception en jurisprudence, v. par exemple Cass. 16 oct. 1967 *Janda*, D.68.445 note E. MEZGER, R.68.661 note J.-P. ECK.</footnote>

<footnote>(3) V. D. CARREAU, T. FLORY et P. JULLIARD, *Droit international économique*, LGDJ., 1980, p. 125 *sq*.</footnote>

<footnote>(4) V. Cass. 17 janv. 1972 *Club Méditerranée*, R.72.634 note J.-P. ECK, Reims 23 janv. 1975, D.76.83 note Ph. MALAURIE, R.soc.75.506 note J.-L. BISMUTH ; Cass. 22 janv. 1975 *Club Méditerranée*, R.75.633 note Ph. DRAKIDIS, J.76.105 note B. AUDIT, D.76.83 note Ph. MALAURIE.</footnote>
pouvant valablement être délivrée même après la formation du contrat (1). Par la suite, et sous la contrainte du droit communautaire, le dispositif fut fortement allégé par une série de circulaires en date des 21 mai 1986 (2), 15 avril, 8 juillet, 27 novembre 1986 (3), et 27 mai 1987 (4).

426.- L'étude de l'évolution du contrôle des changes permet ainsi de montrer tant l'intrusion d'une méthode non-conflictuelle (loi de police d'application immédiate et unilatérale) dans le traitement des créances monétaires, que son reflux. Cette intrusion a eu pour effet de paralyser les conséquences civiles produites par l'application de la *lex contractus*, prise dans ses dispositions

(1) (5) V. Cass. 9 mai *Jardins de Grimaud* et Cass. 22 nov. 1983 *Etat belge c. SAPVIN.* , D.84.204 note E. GAILLARD, JCP.83.II.20045 note J.-P. ECK et JCP.84.II.20228 note J.-P. ECK. V. J. GHESTIN, *Traité de droit civil, Le contrat, formation*, LGDJ., 2ème éd., 1988, n° 353-1 ; Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, * Droit civil, Les contrats spéciaux*, Cujas, 1988, n° 133. Sur les conséquences de cette jurisprudence sur le fait générateur des créances, v. *supra*, n° 199.

Au regard du principe de la **séparation des autorités administrative et judiciaire**, la seconde décision est intéressante en ce que la Cour de cassation limite l'effet de l'autorisation administrative aux seuls effets des conventions, qui ne sont qu' « éventuels ». Sur ce principe, v. D. COHEN, *La Cour de cassation et le principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire*, thèse, Economica, 1987, spéc. p. 205 sq .

Les juges du fond ont immédiatement suivi la nouvelle position de la Cour de cassation. V. par exemple, Lyon 17 mai 1984 et Paris 26 sept. 1984, B.84.1201 obs. J.-L. RIVES-LANGE, qui déclarent que l'absence d'autorisation préalable de la Banque de France n'a pas pour effet de frapper de nullité absolue et d'ordre public l'acte de cautionnement, dès lors que celui-ci n'implique qu'un transfert éventuel de fonds à l'étranger, seul soumis à autorisation.

(2) J.O. 23 mai 1986 ; cette circulaire supprime la devise-titre, autorise sans condition les **donations** faites par des résidents à des non-résidents, et rétablit la possibilité de faire des **investissements immobiliers** à l'étranger sans aucune limite quant au plafond de la somme investie. La circulaire du 21 mai 1986 modifiait également la **couverture de change à terme** pour les entreprises.

(3) Sur ces trois circulaires, v. T. JACOMET, *Chronique de droit français des relations financières avec l'étranger*, DPCI.87.113. Leur finalité est de parvenir à la **libération inconditionnelle** de l'ensemble des mouvements de capitaux dans la C.E.E. d'ici le 31 décembre 1992. Sur les problèmes posés par un tel objectif, v. M. VASSEUR, *Vers l'Europe financière unifiée*, RJC. nov. 1987, p. 109.

(4) Cette circulaire est relative aux **investissements directs**. V. JCP.87.III.60176. Depuis ce texte, l'octroi d'une **euro-garantie** ayant le caractère d'investissement direct est libre. Les investissements français sont libérés, sous réserve du respect de comptes-rendus. Mais les investissements étrangers restent soumis à une **déclaration a priori**. V. M. COMPS, *Réglementation des relations financières avec l'étranger*, B.87.736. De plus, la circulaire autorise les paiements par **compensation** envers un non-résident. Ce point est très important, car, auparavant, la **compensation** à l'étranger n'était possible que par le jeu des marchés d'application sous le contrôle du SAFICO., avec ou sans mouvements de fonds, marchés désormais abrogés. V. en dernier lieu, l'arrêté du 1er juin 1988, Bull.Joly 1988.575, portant application du décret du 24 novembre 1968, abrogeant les arrêtés et circulaires antérieurs, et mettant en place un système assez libéral.
classiques. Il y eut de la sorte un recul de la méthode conflictuelle, dont la mesure montre toutefois qu'il n'a été que relatif (1).

427.- Le propre du contrôle des change, dans ses conséquences perturbatrices, est de bloquer la mise en œuvre de la règle de conflit de lois et les effets civils produits par le contrat dans la limite de la *lex contractus*. Ainsi, le moratoire, qui constitue une loi de police (2), vient bloquer unilatéralement l'exécution du droit de créance. De manière similaire, la crise irano-américaine a montré que lorsqu'il était iranien, le défendeur cherchait à invoquer le contrôle des changes iranien pour se soustraire à l'exécution de ses engagements (3). Enfin, depuis la jurisprudence *SAPVIN* (4), la validité d'un cautionnement impliquant un transfert de fonds vers l'étranger n'est plus tributaire de l'obtention préalable d'une autorisation administrative (5), celle-ci ne devenant nécessaire que lorsque le transfert devient certain, de sorte que le fait générateur de la créance est dissocié de la date de conclusion du contrat. Cependant, cette dissociation est-elle effectuée en vertu de l'application de la loi de police française, ou bien en raison de la loi désignée par la règle de conflit de lois ? A supposer que ce soit au titre de la loi de police française, il est possible que la loi de la créance retienne comme date du fait générateur celle de la conclusion du contrat, et non celle de l'exécution de la prestation, en sorte que la méthode conflictuelle se trouve évincée.

L'étude du contrôle des changes a ainsi permis de montrer les conséquences perturbatri-

<footnote>(1) V. *infra*, n° 430 sq. Les droits anglo-américains ont développé une conception restrictive du contrat de change afin de limiter la portée de l'article VIII section 2-b du F.M.I. V. M. E. GOLDSMITH, *Chronique de jurisprudence anglaise*, DPCI.83.179.</footnote>

<footnote>(2) V. en ce sens, P. LAGARDE, note sous TGI. Seine 6 févr. 1961, R.63.584, spéc. p. 587.</footnote>

<footnote>(3) Le tribunal arbitral de La Haye a reçu ce moyen de défense lorsque le blocage portait sur des mouvements de capitaux, et non pas simplement sur des opérations courantes. V. B. AUDIT, *Le tribunal des Différends Irano-Américains (1981-1984)*, J.85.791, spéc. p. 843.</footnote>

<footnote>(4) Cass. 9 mai *Jardins de Grimaud* et Cass. 22 nov. 1983 *Etat belge c. SAPVIN*. , D.84.204 note E. GAILLARD, JCP.83.II.20045 note J.-P. ECK et JCP.84.II.20228 note J.-P. ECK.</footnote>

<footnote>(5) Cette jurisprudence est toutefois devenue sans objet depuis que la plupart des autorisations préalables ont été supprimées en raison de la libération complète des mouvements de capitaux.</footnote>
ces attachées à l'intrusion des lois de police dans le traitement international des créances. L'application de la règle de conflit de lois est en effet paralysée, sans que la loi de police qui lui est substituée assure le respect de la bonne foi contractuelle. L'effet d'éviction de la règle de conflit de lois attachée à la mise en œuvre des lois de police se rencontre également avec le traitement des abandons de créances.

(b).- L'ABANDON DE CRÉANCES

428.- Les relations au sein d'un groupe de sociétés rendent fréquentes et globalement normales les transferts de créances effectués sous forme d'abandon ou de transfert de bénéfices. En principe, de telles opérations devraient obéir tant à la loi de la créance qu'à la loi de la cession de créance, dans la mesure où ces opérations se rattachent au fonctionnement normal d'un groupe de sociétés. Toutefois, la méthode conflictuelle risque le plus souvent d'être évincée au profit de l'application unilatérale de règles de droit fiscal.

Ainsi de l'article 57 C. G. I. relatif aux prix de transfert (1). Aux termes de ce texte, une entreprise française ayant sous sa dépendance une entreprise étrangère (le texte appréhende également la situation inverse) peut se voir redressée pour transfert par majoration ou diminution du prix réel de vente, sous réserve de la réunion de deux conditions (2). Le prix de transfert, conséquence civile de l'exécution du contrat de cession, va donc échapper à la compétence de la *lex contractus*, pour être saisi par la loi de police, de sorte que le fonctionnement normal de la règle de conflit de lois est impossible.

<footnote>(1) V. J. DUBARRY, *Prix de transfert. Récents développements en matière fiscale*, DPCI.85.581 ; v. également l'article 68 de la loi de finances pour 1988 qui a modifié le régime d'octroi de l'imposition sur le bénéfice consolidé (article 209-6 C. G. I.) permettant des compensations sans limitation. V. *Le régime fiscal des groupes de sociétés*, JCP.88.II.CI.15132.</footnote>

<footnote>(2) Il doit y avoir un lien de dépendance entre les deux sociétés et la preuve, à la charge de l'administration fiscale, d'un transfert de bénéfices à l'étranger. Peuvent être appréhendés aussi bien les prix de transferts de biens que les prix de transferts de services.</footnote>
429.- La même observation peut être tenue s'agissant des abandons de créances. En principe, la remise de dette obéit à sa loi propre (1), qui est soit choisie par les parties, soit désignée en vertu de la localisation de la créance. La remise de dette présente une très grande utilité en droit des sociétés, dans la mesure où elle permet une remontée des pertes de la filiale vers la maison-mère. Initialement encadrée par la jurisprudence (2), la pratique de l'abandon de créances, largement utilisée à l'étranger, a été réglementée par l'article 15-II de la loi de finances pour 1983. Le système mis en place prévoit que pour la fraction non déductible des résultats imposables de la société-mère créancière, les abandons de créances consentis ne sont pas pris en compte pour déterminer le résultat imposable de la société débitrice (2). En clair, lorsqu'il s'agit d'un abandon financier, la déduction vaut pour la partie versante dans la limite de la situation nette négative de la société bénéficiaire de l'abandon. Et du côté du bénéficiaire, l'abandon est imposable, sauf pour la fraction non-déductible des résultats de la société-mère, à condition, aux termes de l'article 15-II de la loi de finances pour 1983, que la filiale s'engage à augmenter après coup son capital social, au profit de la société-mère.

Initialement, le mécanisme de l'abandon de créances intervient donc dans un cadre sociétaire. La société créancière abandonne sa créance en contrepartie d'un service ou d'une restructuration. Sous l'angle du conflit de lois, l'abandon devrait être régi par une loi propre et, à défaut d'un tel choix, par la loi de la créance objet de la remise. Mais l'application de la loi fiscale française, loi de droit public devant être qualifiée de loi de police, vient évincer les dispositions de la loi de l'abandon. Concrètement, alors que la loi applicable à la créance objet de l'abandon est par exemple la loi américaine, loi du siège de la société-mère, la loi fiscale française, loi de police du siège de la filiale, viendra paralyser les dispositions plus avantageuses de la loi américaine. Il risque d'ailleurs d'en résulter un conflit, dans la mesure où les motifs de la loi de

<footnote>(1) V. infra, n° 731.</footnote>

<footnote>(2) V. P. NODINGS, *Le régime fiscal des abandons de créances en France*, DPCI.84.263.</footnote>

<footnote>(3) La société-mère doit détenir dans sa filiale une participation au sens de l'article 145 C. G. I.</footnote>
police, tenus pour légitimes par son auteur, peuvent paraître illégitimes à l'étranger. La question de la *portée* de la loi de police amène ainsi à s'interroger tant sur l'existence de critères de rattachement de la situation litigieuse avec l'Etat auteur de la norme, que sur la coexistence internationale des lois de police.

## § 2.- La coexistence des lois de police

430.- Pacifique, la coexistence des lois de police ne l'est certainement pas. Leur application est en effet le plus souvent exclusive. Soit le cas du contrôle des changes. Il est fréquent que les réglementations des relations financières avec l'étranger de deux pays se ressemblent en ce qu'elles poursuivent les mêmes finalités (protection de la monnaie et de la balance des paiements) et adoptent les mêmes règles. Cependant, il n'est pas rare de voir des Etats, dont le contenu des réglementations convergent, exclure le respect de leur réglementation réciproque. De sorte que la violation du contrôle des changes du for est susceptible d'entraîner la nullité de la créance monétaire, cependant que la violation du contrôle des changes étranger ne se traduira, en cas de litige, que par la condamnation morale, non du débiteur, mais de la loi de police étrangère ! Ainsi, il a déjà été jugé que les contrôles des changes étrangers poursuivaient la satisfaction d'intérêts particuliers (1), étaient contraires au libéralisme et à la nécessaire liberté de circulation des capitaux (2), etc.

<footnote>(1) V. BGH. 17 déc. 1959, R.61.313 note E. MEZGER. Dans cette affaire, la loi de police étrangère se confondait avec la *lex contractus*. Elle fut écartée, non pas sur le fondement de l'ordre public, ce qui impliquait le recours au raisonnement conflictualiste, mais sur le motif de la non-applicabilité des **lois de droit public étrangères**.</footnote>

<footnote>(2) V. Hoge Raad 12 janv. 1979, R.80.68 note R. VAN ROOIJ: "*L'intérêt considérable qui, pour les Antilles néerlandaises, s'attache au libre fonctionnement du commerce juridique relatif aux immeubles situés aux Antilles néerlandaises, ne permet pas d'admettre dans ce pays la nullité du contrat de vente prévue par la loi du Surinam* ". V. aussi Cass. 21 juin 1950 *Messageries maritimes*, D.51.749 note J. HAMEL, R.50.609 note H. BATIFFOL, JCP.50.II.5812 note J. Ph. LÉVY, S.52.I.1 note J.-P. NIBOYET ; Cass. 16 oct. 1967 *Janda*, D.68.445 note E. MEZGER, R.68.661 note J.-P. ECK.</footnote>
431.- Le caractère unilatéral, publiciste, et les objectifs économiques des lois de police étrangères servaient ainsi de motif pour les refouler. Cependant, le débat a été renouvelé avec l'article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, qui permet la prise en considération des lois de police étrangères par le juge du for (1). La doctrine considère en effet que la technique de la prise en considération serait susceptible d'altérer l'unilatéralisme de départ, et de transformer la loi de police étrangère en une règle bilatérale, le destin de l'unilatéralisme étant de s'achever dans le bilatéralisme (2). Une telle analyse ne pourrait que renforcer la place de la méthode conflictuelle dans le traitement international des créances et donner jour à une règle de conflit de lois renouvelée (3). Elle permettrait aussi d'éviter de fausser la mise en œuvre de la méthode conflictuelle.

Sa confirmation rend nécessaire un recensement des décisions ayant envisagé ou écarté la prise en considération des lois de police étrangères ne correspondant pas à la *lex solutionis* (4).

(a).- LA PRISE EN CONSIDÉRATION DES LOIS DE POLICE ÉTRANGÈRES

432.- Deux questions doivent être distinguées, celle de l'application bilatérale de dispositions de droit public étranger, et celle de l'application bilatérale de lois de police étrangères.

<footnote>(1) V. P. LAGARDE, rapport sur le projet de codification du droit international privé suisse, Ann. Suisse de dr. international 1979, p. 88 ; Y. LOUSSOUARN, *La règle de conflit est-elle une règle neutre ?*, TCFDIP. 1980-1981, p. 43 ; F. GIANVITI, *Réflexions sur l'article VIII section 2-b des statuts du fonds monétaire international*, R.73.471 et 629 ; du même auteur, *Le contrôle des changes étranger devant le juge national*, R.80.479 et 659.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 133.</footnote>

<footnote>(3) Selon M. Ph. MALAURIE, *Rapport général de droit international privé, in Trav. Assoc. H. Capitant, t. XXIV, 1973, La protection des consommateurs*, p. 389, l'application des lois de police en matière de protection des consommateurs implique l'existence d'un lien de rattachement avec le for. Par exemple, il faudra bien localiser la vente par correspondance pour savoir si elle est susceptible de relever du droit français de la consommation. M. Ph. MALAURIE considère qu'on reviendrait de la sorte à "*une règle de conflit de lois un peu transformée*".</footnote>

<footnote>(4) Sur cette juxtaposition, v. K. ZWEIGERT, *Droit international privé et droit public*, R.65.645. Dans un tel cas, il est possible d'admettre que les dispositions de police de la *lex causae* s'appliquent telles quelles. V. P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 121 sq. ; F. GIANVITI, *Le contrôle des changes étranger devant le juge national*, R.80.479 et 659.</footnote>
_- L'application bilatérale de dispositions de droit public étranger

433.- Traditionnellement, les lois de droit public étrangères étaient inapplicables devant le juge du for. L'interdiction ainsi formulée était particulièrement illustrée par la question de la subrogation d'un Etat étranger dans les droits de la victime qu'il avait indemnisée par application de sa propre loi (1), et par l'hypothèse du recouvrement des créances fiscales étrangères (2). Or chacune de ces deux questions a fait l'objet d'une évolution différente. Le caractère de droit public d'une loi étrangère n'implique plus nécessairement sa mise à l'écart (3) ; un Etat subrogé dans les droits de la victime qu'il a indemnisée en vertu de sa propre loi peut, sur le fondement d'une règle de conflit de lois bilatérale, valablement faire reconnaître ses droits à l'étranger (4). Selon M. de la Pradelle (5), la loi de police étrangère est ainsi appliquée par le canal de la règle de conflit de lois, et cette solution est justifiée en ce qu'autrement, "il faudrait renoncer de plus en plus fréquemment à faire fonctionner le système de conflit, car le domaine des lois d'application immédiate tend à s'accroître dans tous les pays ". De même, la solution est approuvée par M. P. Lagarde, qui écrit que ces décisions "s'accordent fort bien avec les tendances modernes qui n'excluent plus systématiquement le procédé du conflit de lois des ma-

<footnote>(1) V. par exemple Colmar 16 juill. 1935, R.36.161 ; Besançon 14 mai 1959, R.60.67 note Y. LOUSSOUARN.</footnote>

<footnote>(2) V. G. VAN HECKE, * Droit public et conflit de lois*, TCFDIP.1982-1984, p. 225, spéc. p. 230 ; G. MONTAGNIER, * Le contentieux du recouvrement en France des impôts étrangers*, DPCI.85.331 ; du même auteur, v. *Un nouveau modèle de Convention OCDE.*, DPCI.87.359 ; v. aussi BGH. 17 déc. 1959, R.61.313 note E. MEZGER.</footnote>

<footnote>(3) V. Sur la question, v. M. BAUER, * Le droit public étranger devant le juge du for*, thèse, Paris, 1977 ; v. aussi la résolution de l'IDI de 1975 : "* Le caractère public attribué à une disposition du droit étranger désigné par la règle de conflit de lois ne fait pas obstacle à l'application de cette disposition*" ; v. l'article 13 de la loi suisse du 18 décembre 1987 : "* L'application du droit étranger n'est pas exclue du seul fait qu'on attribue à la disposition un caractère de droit public*".</footnote>

<footnote>(4) V. Paris 18 juin 1969 et Cass. 17 mars 1970, J.70.923 note G. DE LA PRADELLE, R.70.688 note P. LAGARDE ; Cass. Belgique 23 oct. 1969, R.70.692 note P. LAGARDE. Selon M. DE LA PRADELLE, "*Les lois d'application immédiate étrangères sont en principe applicables en France ; cela signifie ensuite que cette application dépend normalement des règles ordinaires de conflit de lois*" (note précitée, spéc. p. 935).</footnote>

<footnote>(5) G. DE LA PRADELLE, note précitée, J.70.923, spéc. p. 935.</footnote>
tières de droit public ” (1).

Le recouvrement de créances fiscales étrangères a donné lieu à des développements différents. Alors qu'elle était traditionnellement rejetée (2), la recevabilité de l'action en recouvrement est aujourd'hui admise (3), mais le fondement de cette solution repose, non sur une évolution de la jurisprudence, mais sur le développement de l'entraide étatique, sous la forme, par exemple, de conclusion de Conventions bilatérales (4), d'élaboration de modèle de Convention (5), ou de directives, telle celle du 6 décembre 1976 (6).

Le caractère de droit public de la norme étrangère ne fait ainsi plus obstacle à son application par le juge du for, de sorte que l'unilatéralisme de départ est altéré. De même, les juges acceptent parfois de procéder à l'application des lois de police étrangères, au titre de leur prise en considération.

_- L'application bilatérale de lois de police étrangères

434.- La prise en considération des lois de police étrangère est prônée par l'article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 (7). Cette position ne fait que confirmer l'existence d'un mouvement jurisprudentiel antérieur. Les juges ont en effet accepté, à plusieurs reprises, de

<footnote>(1) P. LAGARDE, note précitée, R.70.692, spéc. p. 698. V. aussi, dans le même sens, BGH. 26 avr. 1966, GP.67.I.CEE.35. V., pour un avis différent, P. MAYER, note sous Reims 25 oct. 1976, J.78.99, spéc. p. 104, qui déclare qu'une “seule loi étant édictée compétement par son auteur, il n'y a pas de place pour le conflit de lois ”.</footnote>

<footnote>(2) V. par exemple, Cass. 3 juill. 1928, J.29.385.</footnote>

<footnote>(3) V. Cass. 21 janv. 1975, *Richier*, R.77.120 note G. COUCHEZ.</footnote>

<footnote>(4) V. par exemple la Convention franco-belge du 12 août 1843 et du 16 mai 1931, J.34.834.</footnote>

<footnote>(5) V. le modèle OCDE. de 1981 ; v. G. MONTAGNIER, *Un nouveau modèle de Convention OCDE.*, DPCI.87.359.</footnote>

<footnote>(6) Appliquée en France en vertu de l'article 11 de la loi de finance rectificative n° 81-1179 du 31 décembre 1981.</footnote>

<footnote>(7) Dans le cadre du droit communautaire, v. aussi les articles 7-1-g et 7-2 al. 2 de la directive CEE. du 22 juin 1988, RTDE.88.730, relative à la loi applicable aux contrats d'assurance, qui semblent impliquer le respect des dispositions impératives des Etats membres (droit fiscal : article 25 ; assurance obligatoire : articles 7-1-g, 8-3 et 8-4-c).</footnote>
faire produire effet à des lois de police étrangères. Ainsi, dans l'affaire de *l'Intrabank*, le Tribunal de grande instance de Paris permit aux dispositions de police de la loi libanaise de produire leurs effets sur le territoire français (1). Dans les affaires tunisiennes, certaines décisions acceptèrent que la restitution des titres déposés à Tunis entre les mains de la succursale de la banque française ne pût être demandée au siège de la banque à Paris, en raison des dispositions du contrôle des changes tunisien (2). Des décisions anciennes ont également sanctionné, en considération de leur illicité, des contrats conclus en violation de la réglementation des changes étrangère, alors que la *lex contractus* était la loi française (3). Le moyen de défense tiré du contenu du contrôle des changes fut de même reçu par le Tribunal arbitral de La Haye dans le règlement des Différends irano-américains (4). Les deux jugements rendus par le Tribunal de grande instance de Paris les 8 et 12 mars 1985 (5) estimèrent que les nationalisations vietnamiennes constituaient un cas de force majeure délivrant la société-mère de son obligation de restituer les sommes déposées aux guichets de ses anciennes succursales vietnamiennes. Un autre jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 16 décembre 1983 donna effet à une loi de blocage syrienne visant des intérêts irakiens (6). La décision de la Cour de cassation du 6 février 1973 *Sellam* admit le principe de la reconnaissance de la réglementation des changes étrangère (7). Dans une décision

<footnote>(1) Ord. TGI. Seine 13 avr. 1967 *Intrabank*, JCP.68.II.15181 note H. MOTULSKY, RTDCom. 69.644 obs. Y. LOUSSOUARN, R.69.68 ; v. Ch. GAVALDA, *Problèmes de droit bancaire international posés par l'affaire « Intrabank »*, R.69.1.</footnote>

<footnote>(2) V. Trib. com. Nice 18 janv. 1984 *Nasswel*, cité par J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 55.</footnote>

<footnote>(3) V. Trib. com. Dunkerque 27 nov. 1906 et Douai 11 nov. 1907, R.1908.138.</footnote>

<footnote>(4) Le contrôle des changes iranien équivalait à un cas de force majeure, alors même qu'il ne faisait pas partie de la *lex contractus*. V. B. AUDIT, *Le tribunal des Différends Irano-Américains (1981-1984)*, J.85.791. M. AUDIT note que le Tribunal a évité de se prononcer de front sur la question de la validité de cette réglementation. L'exception n'aurait été admise que pour les mouvements de capitaux, et non pour les paiements courants. Devant l'arbitre, qui n'a pas de for, toutes les lois de police sont des lois de police étrangères.</footnote>

<footnote>(5) TGI. Paris 8 et 12 mars 1985, D.85.IR.500 obs. B. AUDIT, B.85.409 note J.-L. RIVES-LANGE.</footnote>

<footnote>(6) V. TGI. Paris 16 déc. 1983, D.84.IR.262 obs. M. VASSEUR.</footnote>

<footnote>(7) Cass. 6 févr. 1973 *Sellam*, J.75.66 note B. AUDIT ; Cour d'appel New York 8 mai 1975, cité par F. GIANVITI, *Le blocage des avoirs officiels iraniens par les Etats-Unis (executive order du 14 novembre 1979)*, R.80.279.</footnote>
antérieure, en date du 17 novembre 1969 (1), la Cour de cassation déclara que c'est dans l'exercice de leur pouvoir souverain que les juges du fond énoncent que la caution d'un débiteur poursuivi pour une dette contractée en Algérie ne produit pas d'éléments suffisamment probants sur la législation algérienne des changes pour permettre de dire que le créancier a « rapatrié » en France une créance stipulée payable en monnaie française dans des conditions irrégulières, ce qui équivaut implicitement à admettre les effets potentiels de la loi de police étrangère. Enfin, par un arrêt célèbre, le Hoge Raad prit soin d'affirmer que dans certaines hypothèses, le juge du for pouvait prendre en considération les dispositions de la loi de police étrangère (2).

435.- L'accueil réservé aux lois de police étrangères par les différentes décisions qui viennent d'être citées peut être interprété de deux manières. Soit l'on considère que ces décisions expriment l'acceptation des effets extraterritoriaux des mesures de droit public étranger. Mais le fondement des arrêts ayant admis l'action de l'Etat subrogé dans les droits de la victime qu'il avait indemnisée tend à écarter une telle lecture (3). Soit l'on estime que les juges ont altéré le caractère unilatéral des lois de police étrangères en procédant à leur application, de sorte que celles-ci auraient été bilatéralisées (4).

Cette lecture optimiste renforce naturellement l'autorité de la méthode conflictuelle, en endiguant la vague des lois de police (5). Il nous semble néanmoins qu'elle doit être tempérée dans la mesure où de nombreuses décisions on refusé de tenir compte des lois de police étrangères, de sorte que leur prise en considération présente un caractère imparfait.

<footnote>(1) Cass. 17 nov. 1969, Bull.civ.I.n° 342, R.70.746.</footnote>

<footnote>(2) Hoge Raad 13 mai 1966 *Alnati*, R.67.522 note A. V. M. STRUYCKEN. La possibilité d'appliquer la loi de police étrangère est admise, mais son application concrète a été en l'espèce repoussée.</footnote>

<footnote>(3) Sur ce point, v. *supra*, n° 412 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. en ce sens G. VAN HECKE, * Droit public et conflit de lois*, TCFDIP.1982-1984, p. 225, spéc. p. 228, qui met l'accent sur le caractère unilatéral et non territorial des règles de droit public ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, * Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 133.</footnote>

<footnote>(5) V. G. DE LA PRADELLE, note précitée, J.70.923, spéc. p. 935 : “Il faudrait renoncer de plus en plus fréquemment à faire fonctionner le système de conflit, car le domaine des lois d'application immédiate tend à s'accroître dans tous les pays”.</footnote>
(b).- LE CARACTÈRE IMPARFAIT DE LA PRISE EN CONSIDÉRATION

436.- De l'avis de P. Arminjon (1), tout conflit de lois est impossible en matière de lois de police, en ce que toute application extraterritoriale d'une loi de droit public est elle-même impossible. De même, selon M. Trochu (2), parce qu'elles sont de police, les lois régissant la faillite ne peuvent être appliquées extraterritorialement. Ces opinions, fondées sur la territorialité des lois de droit public et sur l'appréciation politique des mobiles qui les animent, se retrouvent pleinement dans la jurisprudence.

Ainsi, le Hoge Raad n'a-t-il pas hésité à désavouer sa propre jurisprudence *Alnati* par un arrêt postérieur, en date du 12 janvier 1979 (3). Une telle contradiction n'est pas isolée. Bien qu'elle ait admis le principe de la prise en considération des lois de police étrangères (4), la Cour de cassation n'a pas hésité à poser une solution inverse, s'agissant des nationalisations égyptiennes (5). L'efficacité juridique de l'Executive Order du président J. Carter ne fut pas admise en France (6), non plus que celle des embargos américains dans l'affaire du *Gazoduc sibérien* (7), ou du blocage des livraisons de camions à destination de la Chine (8). De nombreuses décisions des juges du fond ont refusé de tenir compte de contrôles des changes étrangers pour délier le débiteur de ses engagements, en affirmant qu'il "n'appartient pas aux ju-

<footnote>(1) P. ARMINJON, *Les lois politiques et le droit international privé*, R.30.389.</footnote>

<footnote>(2) V. M. TROCHU, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Faillite*.</footnote>

<footnote>(3) V. Hoge Raad 12 janv. 1979, R.80.68 note R. VAN ROOIJ : "L'intérêt considérable qui, pour les Antilles néerlandaises, s'attache au libre fonctionnement du commerce juridique relatif aux immeubles situés aux Antilles néerlandaises, ne permet pas d'admettre dans ce pays la nullité du contrat de vente prévue par la loi du Surinam".</footnote>

<footnote>(4) V. Cass. 17 nov. 1969, Bull.civ.I.n° 342, R.70.746.</footnote>

<footnote>(5) V. Cass. 23 oct. 1963 *Hazan*, JCP.63.II.13434 note P. LEVEL. Dans cette affaire, les banques françaises durent restituer les sommes déposées aux guichets de leurs succursales nationalisées, la loi de police étrangère ne pouvant les délier de leurs obligations.</footnote>

<footnote>(6) V. Ch. GAVALDA, *L'efficacité juridique en France de l'Executive Order du président Carter « gelant » les avoirs officiels iraniens*, GP.79.doctr.II.645 ; F. GIANVITI, *Le blocage des avoirs officiels iraniens par les Etats-Unis (executive order du 14 novembre 1979)*, R.80.279.</footnote>

<footnote>(7) V. B. AUDIT, *Extraterritorialité et commerce international. L'affaire du gazoduc sibérien*, R.83.401.</footnote>

<footnote>(8) V. Paris 22 mai 1965 *Fruehauf*, RTDCom.65.62 obs. R. RODIÈRE, D.68.147 note R. CONTIN.</footnote>
dictions françaises de sanctionner la fraude à la loi étrangère surtout dans le domaine de l'ordre public économique, qu'il n'en serait autrement que dans la mesure où ces agissements violeraient des engagements pris par la France" (1). Le même courant se dessine à l'étranger. Outre la décision précitée du Hoge Raad du 12 janvier 1979 (2), on peut citer celle du B. G. H. du 17 décembre 1959 (3), et une autre de la Chambre des Lords (4).

437.- Enfin, deux décisions peuvent être mentionnées, l'une de la Cour suprême d'Alberta, qui refuse d'appliquer les lois fiscales étrangères en considération de leur stricte territorialité (5), l'autre, du Hoge Raad, dans l'affaire de l'Escompto Bank, qui soustrait à l'application de la loi de police étrangère une cession de créance consentie à une société néerlandaise par l'une de ses filiales nationalisée par l'Etat auteur de la loi de police.

438.- En somme, la lecture de ces décisions, dont la variété concerne aussi bien les époques que les pays, souligne le caractère très imparfait de la prise en considération des lois de police. Le refus de coopération est exprimé aussi bien à l'encontre de pays politiquement opposés (7), que de pays politiquement proches ou neutres (8). C'est dire combien la synthèse paraît difficile,

<footnote>(1) Reims 25 oct. 1976, J.78.99 note critique de P. MAYER. L'arrêt concernait le contrôle des changes **algérien**. Pour la même attitude de refus envers le contrôle des changes **tchéquoslovaque**, v. Cass. 16 oct. 1967 **Janda**, D.68.445 note E. MEZGER, R.68.661 note J.-P. ECK ... **brésilien**, v. Paris 22 mai 1986, D.87.IR.295 obs. M. VASSEUR.</footnote>

<footnote>(2) Hoge Raad 12 janv. 1979, R.80.68 note R. VAN ROOIJ.</footnote>

<footnote>(3) BGH. 17 déc. 1959, R.61.313 note E. MEZGER. Cet arrêt a refusé de tenir compte de la réglementation des changes de la zone **soviétique**, pour des raisons essentiellement politiques.</footnote>

<footnote>(4) Chambre des Lords 19 mai 1960 **Banque de Grèce**, R.61.653 note J.-F. AUBERT ; v. G. VAN HECKE, *Crédits bancaires internationaux et conflit de lois*, DPCI.77.497. La Chambre des Lords refuse de tenir compte des dispositions de police étrangères, alors même qu'elles faisaient partie de la loi régissant la société débitrice, dont l'engagement avait été soumis à la loi anglaise. M. VAN HECKE fait état dans son article d'autres décision anglaises ayant refusé de tenir compte de moratoires décrétés unilatéralement, mais l'auteur fait observer qu'il s'agirait là de règles spécifiques de la *Common Law*, qui ne peuvent être assimilées au principe traditionnel de non-reconnaissance des effets extraterritoriaux des lois de police étrangères.</footnote>

<footnote>(5) Cour suprême d'Alberta 1969, 69 W.W.R. 212, J.72.369 obs. J.-G. CASTEL.</footnote>

<footnote>(6) Hoge Raad 17 avr. 1964 *Escompto Bank*, J.69.978 note R. D. KOLLEWYJN.</footnote>

<footnote>(7) Exemple : l'Union soviétique, etc.</footnote>

<footnote>(8) Exemples : les U.S.A., le Brésil, etc.</footnote>
tant les juges semblent guidés par des considérations opportunistes et politiques.

439.- Il est néanmoins possible de dresser un bilan relatif. D'abord, la méthode conflictuelle ne se trouve réellement paralysée que par l'intervention d'une loi de police du for , le juge étatique étant contraint d'appliquer les normes internationalement impératives de l'ordre juridique auquel il ressortit. Ensuite, en présence des lois de police étrangères, la jurisprudence présente une grande ambiguïté. En effet, que la loi de police étrangère soit ou ne soit pas appliquée, la règle de conflit de lois retrouve un certain empire. La loi de police étrangère est-elle écartée en raison du principe de souveraineté ? La règle de conflit de lois ne souffre aucune atteinte. La loi de police étrangère est-elle prise en considération, voire appliquée ? Mais c'est au prix d'une altération très nette de son unilatéralisme, de sorte que l'empire de la règle de conflit de lois bilatérale en ressort quelque peu restauré (1).

Enfin, on ne peut s'empêcher de penser que l'expansion des lois de police correspond à une perte de confiance des Etats envers les règles de conflit de lois de source nationale, dont la diversité, combinée au principe d'autonomie de la volonté, permet toutes sortes de fraudes. Ceci explique très certainement la multiplication parallèle de règles de conflit de lois et de règles matérielles d'origine internationale, intéressant directement ou indirectement les créances, alors que l'expansion de l'unilatéralisme et de la codification internationale pouvait paraître, de prime abord, contradictoire.

<footnote>(1) V. Cass. 25 janv. 1966 *Royal Dutch*, R.66.238 note Ph. FRANCESCAKIS, D.66.390 note Y. LOUSSOUARN, J.66.631 note J.-D. BREDIN, où la qualification des rapports entre les porteurs des titres et la société émettrice a conduit à l'application de la *lex societatis* au détriment de la *lex rei sitae*, et a permis au juge d'éviter d'avoir à s'interroger sur l'application extraterritoriale d'une norme de police étrangère. En d'autres termes, la loi de police étrangère a été appliquée par le truchement d'une règle de conflit de lois bilatérale ! De même, dans l'affaire de *l'Executive Order* du président J. Carter, son applicabilité fut initialement déterminée par le jeu de la règle de conflit de lois. En effet, dans le cas des succursales des sociétés américaines, l'embargo fut appliqué au titre de la *lex societatis* américaine. Mais s'agissant des filiales implantées en France, il fut écarté, en ce qu'il était extérieur à la *lex societatis* française. Le raisonnement avait été le même avec l'affaire *Fruehauf*. V. Paris 22 mai 1965 *Fruehauf*, RTDCom.65.62 obs. R. RODIÈRE, D.68.147 note R. CONTIN. V. aussi R. CONTIN, *L'arrêt Fruehauf et l'évolution du droit des sociétés*, D.68.chron.45.</footnote>