1 Cass. crim., 14 avr. 2021, n° 20-80.135. V. not. X. Pin, RSC 2021/2, p. 321 et s. 2 Le Conseil scientifique Covid-19 a été mis en place le 10 mars 2020 pour permettre au gouvernement (...) 1Comment décider ? La question semble devenue au moins aussi centrale que celle de savoir que décider, particulièrement quand sont en jeu des situations relevant, partiellement en tout cas, de ce que l’on peut appeler la normativité scientifique, à l’œuvre par exemple dans les expertises scientifiques. En témoigne l’émoi suscité par l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 14 avril 2021 dans lequel la chambre criminelle rejette les pourvois formés par les parties civiles et par le ministère public contre l’arrêt de la chambre de l’instruction ayant reconnu l’abolition du discernement et, partant, l’irresponsabilité pénale de l’auteur du crime commis sur la personne de Sarah Halimi par un auteur sous l’emprise de stupéfiants au moment des faits1. Dans l’ordre politico-judiciaire, la mise en examen d’Agnès Buzyn pour sa gestion au début de la crise du Covid-19 est également révélatrice de cette difficulté à penser la distance, pourtant indispensable, entre l’acte de décider (trancher un litige, prendre une décision politique) et celui de produire des connaissances et d’en discuter. Certes, dira-t-on, ces deux affaires sont d’une intensité rare par leur contexte : la circonstance aggravante d’actes antisémites dans la première, l’irruption, dans Le Monde entier, d’un virus inconnu, dangereux et très contagieux, dans l’autre. En outre, leur mise en rapport pourrait se heurter à l’évidence de la distance qui les sépare : l’une concerne le lien entre deux individus (à quoi l’on pourrait objecter que l’antisémitisme relève, précisément, d’une certaine conception de la société), l’autre est collective ; l’une engage le juge pénal et la psychiatrie, l’autre implique des décideurs politiques et des connaissances relevant de champs aussi divers que l’épidémiologie, la virologie, la génétique, la santé publique, l’économie, etc. ; l’une a été tranchée, l’autre est en cours, non seulement dans son volet judiciaire, mais aussi dans sa dimension scientifique, sociale et politique, puisque l’épidémie de Covid-19 n’est pas jugulée. Pourtant, dans chacune de ces affaires, en deçà des arguments explicites, on peut en déceler d’autres qui illustrent, sans l’épuiser, la spécificité de l’acte de décider au regard de normes technico-scientifiques. En forçant le trait, on pourrait dire que l’arrêt de la Cour de cassation a été critiqué au motif qu’il aurait collé aux expertises, alors que l’ancienne ministre de la Santé et, au-delà, d’autres personnes en poste pendant l’épidémie, pourraient l’être pour ne pas avoir suivi les avis des scientifiques, et notamment ceux du Conseil scientifique Covid-2019 (ou, inversement, pour les avoir suivis si tel ou tel résultat de telle politique de santé publique est in fine jugé insatisfaisant !)2.

3 V. projet de loi n° 849 relatif à la responsabilité pénale et à la sécurité intérieure, adopté en (...) 4 N. Molfessis, tribune publiée dans Le Monde, 3 mai 2021, disponible sur 5 Disponible sur 6 En l’espèce les expertises concordaient sur l’existence d’une bouffée délirante d’origine exotoxiq (...) 2La solution de l’arrêt du 14 avril 2021 a été pourfendue parce qu’elle manifesterait, dans une motivation peu explicite, le légalisme étroit de la Cour de cassation, qu’elle aboutirait à l’impunité de l’auteur d’un acte antisémite, qu’elle serait en contradiction avec le droit positif français qui interdit la consommation de drogues, que les juges se seraient défaussés sur le législateur3, etc. De façon moins explicite, l’on voit bien que ce qui est en jeu c’est aussi la distance que les juges n’auraient pas su prendre face à la science, en l’espèce les rapports des experts. Ainsi Nicolas Molfessis a-t-il estimé que : « A minima, elle [la Cour de cassation] pouvait exploiter les dissemblances entre les rapports d’experts »4 ; et ajouté : « ou découvrir, dans l’arrêt d’appel, une opportune contradiction de motifs ». La comparaison est étonnante en ce qu’elle met sur le même plan une contradiction entre deux discours qui ne sont en réalité pas du même ordre (un rapport d’expertise n’est pas un motif juridique). Si l’arrêt fournit des éléments sur la façon dont le juge se situe par rapport à l’expert – ici le psychiatre ou plutôt les psychiatres (voir notamment les paragraphes 25, 26, 27) –, l’avis de l’avocate générale est encore plus riche à cet égard5. Tout d’abord, il distingue clairement les points sur lesquels les experts étaient d’accord et ceux sur lesquels ils divergeaient6. Ensuite, il précise, à chaque fois que c’est opportun, si tel ou tel terme est pris de façon scientifique, juridique ou vernaculaire (« démence » par exemple). Surtout, l’avis de l’avocate générale énonce de manière précise le lien mais aussi la différence entre le raisonnement psychiatrique et le raisonnement juridique : « La question posée par ce dossier est donc celle des conséquences sur la responsabilité pénale d’une intoxication volontaire qui a entraîné une perte totale du libre arbitre, c’est-à-dire du discernement et du contrôle des actes, de la capacité de vouloir et de comprendre, à l’exclusion de l’intoxication à l’origine d’une modification du comportement et de l’état de conscience, à l’origine d’une simple altération du discernement. La question ne relève dès lors plus de l’analyse médicale puisque, par hypothèse, le diagnostic sur l’état mental au moment des faits est posé, ni de l’analyse médico-légale puisque, de la même manière, le lien entre cet état mental et le passage à l’acte est supposé établi, mais de l’analyse juridique » (avis, p. 31). Il n’est pas question ici de nier l’importance, dans la décision des juges, de l’accord unanime des experts sur l’existence, chez le meurtrier de Sarah Halimi, d’une bouffée délirante au moment des faits : si les juges ne devaient pas s’appuyer sur les experts pour apprécier ce qui ne relève pas de leur compétence, on ne voit pas pourquoi ils en solliciteraient les lumières. Mais c’est au terme d’un raisonnement juridique, évidemment susceptible d’être critiqué, et non pas parce qu’ils auraient emboîté le pas aux experts ou n’auraient pas suffisamment exploité les contradictions de leurs rapports, que, à tort ou à raison, les juges ont estimé qu’en l’état du droit positif, ils ne pouvaient pas considérer que la faute antérieure (consommer du cannabis) pouvait exclure l’abolition du discernement au moment des faits.

7 Art. 223-1 C. pén. 8 Pour une critique de l’engagement de la responsabilité pénale des ministres, v. O. Beaud et C. Gué (...) 3L’ordonnance de mise en examen, pour mise en danger délibérée de la vie d’autrui7, de l’ancienne ministre de la Santé par le juge d’instruction de la Cour de justice de la République n’est quant à elle pas publique. Il n’est donc en l’état pas possible de l’analyser au regard des liens entre normativité scientifique et normativité juridique. Peut-être même n’y aura-t-il rien à en dire de ce point de vue car, Agnès Buzyn ayant quitté ses fonctions peu après le début de la pandémie et avant que le Comité scientifique Covid-19 ne soit officiellement mis en place par la loi du 23 mars 2020, la question de savoir si elle a agi en s’alignant sur les avis de cette instance ou en s’en départant est dépourvue de pertinence8. Agnès Buzyn sera jugée au regard de règles juridiques antérieures à cette loi, mais aussi des connaissances scientifiques disponibles à la date à laquelle elle a agi. Quant à d’autres responsables politiques, notamment Olivier Véran, l’actuel ministre de la Santé, ils pourraient avoir à rendre compte de leur action dans un contexte où des informations de plus en plus nombreuses et étoffées étaient disponibles, ce qui est parfaitement logique : on ne crée pas des instances d’experts pour ignorer purement et simplement leurs avis. Toutefois, dans le jugement, nécessairement rétrospectif, sur des faits litigieux, il est crucial de rappeler que la science – et les normes qui s’en dégagent – ne peut pas être considérée comme un bloc, mais comme un discours pluriel, non définitif, situé, nourri de controverses. Il est crucial, dès lors, de se prémunir contre toute conclusion, forcément hâtive, qui consisterait à dire que tel responsable politique doit être condamné parce qu’il a suivi un avis, alors qu’il n’aurait pas dû le faire – ou inversement. L’aune de la décision politique doit être politique, comme celle du jugement doit être juridique. Et, tant pour le ministre, confronté à la tâche de choisir avant ou pendant la crise – ce qui est l’essence du politique – que pour le juge, qui doit se livrer à l’exercice non moins périlleux d’une analyse rétrospective des faits, nulle autre issue que de rendre compte des ressorts de leurs décisions, quitte, ainsi, à s’exposer à la critique et à la controverse. Menées dans le respect de certaines règles, elles nourrissent la démocratie.

Florence Bellivier et Christine Noiville