sion, auquel il est fait recours lorsque le lieu d'exécution mène à une impasse (1).

107.- Des guides à destination des professionnels ont été élaborés, qui posent des présomptions de rattachement du contrat, ainsi des Recommandations de la Commission économique pour l'Europe, dans ses trois Guides relatifs à la rédaction des contrats d'Etats (2). Le Guide sur la rédaction des contrats relatifs à la réalisation d'ensembles industriels propose de soumettre le contrat à la loi du pays de l'opérateur, sous réserve de l'application des lois de police du pays d'accueil, ou à la loi du lieu de situation de l'installation, ou encore d'organiser le dépeçage du contrat.

108.- Une autre voie menant à la connaissance de la loi applicable au contrat consiste, pour les parties, à s'en remettre à la décision de l'arbitre international. Les Conventions de New York du 10 juin 1958, ou de Genève du 21 avril 1961, le règlement d'arbitrage de la C.N.U.D.C.I. (3), ou le décret du 12 mai 1981 (4) relatif à l'arbitrage (articles 1492 sq. N.C.P.C.), confient aux arbitres le soin de rechercher la loi applicable, à défaut de choix de celle-ci par les parties.

<footnote>(1) Certains auteurs estiment qu'il n'existe pas en pratique de lieu d'exécution du contrat ; l'expression serait dépourvue de références sémantiques concrètes. V. en ce sens O. KAHN-FREUND, *General problems of private international Law*, RCADI.74.3.139. Il y aurait en réalité plusieurs lieux où seraient exécutées les différentes prestations. La notion d'exécution du contrat ne pourrait donc être isolée. V. en ce sens, J. GHESTIN, *Traité de droit civil, Le contrat, formation*, LGDJ., 2ème éd., 1988, n° 509 sq. Selon HORACIO A. GRIGERA NAON, DPCI.81.427, le lieu d'exécution serait “la simple localisation objective de tous les élé-ments du rapport contractuel”. En l'absence de synthèse possible de ces différents éléments, cet auteur conseille d'appliquer la loi du lieu de conclusion, voire celle du domicile du débiteur (v. article 1212 sq. C. civ. argentin).</footnote>

<footnote>(2) Sur ces Guides, v. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 176 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. Ph. FOUCHARD, *La loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur l'arbitrage commercial international*, J.87.861.</footnote>

<footnote>(4) Sur ce texte, v. Ph. FOUCHARD, *La spécificité de l'arbitrage international*, R.arb.81.449 ; du même auteur, *L'arbitrage international en France après le décret du 12 mai 1981*, J.82.374 ; E. MEZGER, *L'arbitrage international dans le Nouveau code de procédure civile*, R.81.611 ; J. ROBERT, *L'arbitrage international*, D.81.chron.209.</footnote>
109.- Donne également une idée de la flexibilité des rattachements, en matière de détermination de la loi applicable au contrat, l'introduction en droit allemand des dispositions de la Convention de Rome du 19 juin 1980 (1). L'article 28, relatif à la détermination de la loi applicable, à défaut de choix, énonce :

“1) Dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie conformément aux dispositions de l'article 27, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits ...

2) Il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle, ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale ...

5) Les présomptions des alinéas 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays ”.

Le texte cité reproduit fidèlement l'article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, qui traduit l'influence de la doctrine suisse en matière d'obligations contractuelles, à travers la consécration de la notion de " prestation caractéristique ".

Les développements qui précèdent montrent combien la détermination de la loi applicable au contrat, c'est-à-dire de la loi de la source en matière de créances contractuelles, à défaut de son choix par les parties, n'est ni simple, ni exempte d'incertitudes dans sa mise en œuvre.

110.- Le tableau ainsi brossé prend, de surcroît, un aspect enchevêtré lorsque la Cour de cassation entend donner compétence à la loi française plus que de raison. Un exemple peut être fourni avec l'arrêt *Société l'Abeille* du 8 juillet 1981 (2), maintenant la décision rendue par la cour d'appel

<footnote>(1) Loi du 25 juillet 1986 portant réforme du droit international privé, BGB. 30 juill. 1986, n° 37, p. 1142, R.87.170 ; v. H. S. SONNENBERGER, *Introduction générale à la réforme du droit international privé dans la République fédérale d'Allemagne selon la loi du 25 juillet 1986*, R.87.1.</footnote>

<footnote>(2) Cass. 8 juill. 1981 *Soc. l'Abeille*, R.83.267 note M. SANTA-CROCE, D.82.IR.73 obs. B. AUDIT. La motivation de la Cour de cassation démontre que si elle n'a pas entendu casser l'arrêt d'appel, la Haute juridiction ne l'approuve pas, s'agissant de la démarche du raisonnement. En effet, elle énonce que "retenant souverainement de l'ensemble de ces constatations la commune intention des parties de localiser leur convention en France, la Cour d'appel a pu décider que la loi applicable au contrat était la loi française ". L'attendu reprend presque mot pour mot celui de l'arrêt de Cass. 25 mars 1980 *Soc. Mercator Press*, R.80.576 note H. BATIFFOL, J.80.650 note Ph. KAHN.</footnote>
de Metz le 31 janvier 1979, qui avait appliqué la loi française à un contrat de commission conclu entre une société française et une société néerlandaise, au motif “que tout ce qui avait d'essentiel devait être exécuté en France”, alors que, bien au contraire, le lieu de livraison était situé en Belgique. Pour fonder la compétence de la loi française, la Cour d'appel retint le lieu de conclusion du contrat, situé en France, la correspondance, rédigée en français (1), et la monnaie de paiement, française (2). Il eût été plus simple de fonder la compétence de la loi française sur le lieu de l'établissement principal du débiteur de la prestation caractéristique, situé en France.

L'analyse de la structure du rattachement des créances en fonction de leur source montre ainsi que ce principe masque un certain nombre de complications, qui tiennent tant à l'identification de la source qu'à la détermination de la loi applicable à celle-ci. Cette structure présente une dualité, selon que la source est contractuelle ou extracontractuelle, de nature à créer des incidents de frontière. Aussi bien, l'étude de la compétence de la loi de la source commande-t-elle de distinguer les deux grandes catégories de sources, contractuelles ou extracontractuelles.

### (a).- SOURCES CONTRACTUELLES

Les sources contractuelles des créances sont caractérisées par leur multiplicité. Il est néanmoins possible de les regrouper autour de deux axes, en opposant droit des contrats et droit des sociétés. L'organisation et le fonctionnement des sociétés, par leur spécificité, autorisent en effet cette opposition. Dans l'un et l'autre cas, le rattachement des créances à leur source bute sur un certain nombre de difficultés, qui permettent de douter des avantages prêtés à ce rattachement.

#### 1. Difficultés issues du droit des contrats

Le rattachement des créances à leur source afin d'en déduire la loi applicable trouve ses limites avec l'examen des créances futures, du contrat d'échange, de la location financière internationale et du dépeçage.

##### _- Le conflit de lois sur les créances futures

111.- La recherche de la loi applicable aux créances futures illustre avec netteté les limites des avantages prêtés à la loi de la source. Comment peut-on, en effet, connaître la loi de la source, en principe applicable aux créances futures, dès lors que les contrats qui doivent leur donner naissance demeurent à l'état de projet ? Le rattachement de la créance à sa source défaille, car il ne permet pas d'anticiper sur le futur.

<footnote>(1) Indice pourtant de valeur médiocre, compte tenu de ce que la langue française était également celle du lieu d'exécution (Belgique).</footnote>

<footnote>(2) *Comp.* avec Cass. 22 juill. 1986 *Soc. Lingemann*, R.88.56 note H. BATIFFOL, où a été appliquée la loi du siège du concessionnaire, correspondant au lieu d'exécution du contrat, au détriment de la loi allemande, vers laquelle convergeaient les indices tirés de la langue du contrat, du lieu des négociations et de la nationalité des avocats.</footnote>
Or, la détermination de la loi applicable aux créances futures présente un intérêt pratique considérable. En effet, les créances futures, éventuelles, peuvent être l'objet d'opérations juridiques, souvent spéculatives, telles les cessions (1), avant même leur naissance. La possibilité de prévoir quelle sera la loi applicable à la créance future offre donc un intérêt indéniable, d'autant plus important que l'opération projetée est spéculative.

112.- Essayer de résoudre cette question par référence à la loi de la source mène avec évidence à une impasse, tant il est vrai que la source et sa loi restent probablement indéterminées. Ainsi, et alors même que le droit français tend graduellement à admettre la cession de créance future (2), il arrive parfois à la jurisprudence de refuser la possibilité d'une telle cession, nonobstant la question de l'individualisation des créances cédées, tant qu'un acte ou un fait juridiques lui servant de fondement ne se sont pas produits (3).

113.- La même difficulté existe en matière de mandat, la soumission de celui-ci à la loi du lieu de l'acte projeté restant matériellement impossible tant que cet acte n'a pas encore été accompli (4). La résolution de cette difficulté implique soit qu'on détache la question de la loi applicable au mandat de celle de la loi applicable à l'acte projeté, soit qu'on fasse application de la loi du lieu présumé d'exécution de l'acte projeté, solution envisageable en matière de promesse de cautionnement ou d'actions à émettre (5).

Préalablement à la recherche de la loi applicable aux créances futures, il importe toutefois de séparer les hypothèses réelles de créances futures des fausses.

(1) Une créance éventuelle peut être **transmise** aux héritiers du de cujus (v. A. WEILL et F. TERRE, *Les obligations*, 3ème éd., 1980, Dalloz, n° 896), faire l'objet d'une **négociation** (v. Cass. 21 juin 1864, DP.1864.I.385), être **cause** d'une saisie-arrêt dès lors qu'elle est certaine en son principe (v. Cass. 12 déc. 1984, RTDCiv.85.623 obs R. PERROT), être **objet** d'une saisie-arrêt alors même qu'elle resterait éventuelle (v. Cass. 13 mai 1987, JCP.88.II.20923 note Ph. DELEBECQUE et E. PUTMAN). Elle peut également être **cédée** dès lors que "les éléments nécessaires à la formation de la créance étaient réalisés pour parties" (v. Paris 30 nov. 1938, JCP.39.II.1048). Sur les cessions de créances futures, v. aussi infra, n° 636 sq.

(2) Par exemple, avec la technique de l'affacturage (v. infra, n° 665 sq.), ou de la cession de créance par bordereau dit Dailly, depuis la loi bancaire du 24 janvier 1984, articles 61 à 64. Toutefois, un auteur, M. Cl. WITZ, v. *La fiducie-sûreté en droit français*, RJC. février 1982, p. 67, doute de la possibilité de céder des créances futures, qu'il estime présenter des "limites incertaines et controversées". Pourtant, le droit français reconnaît bien la validité des contrats donnant naissance à des droits de créance portant sur des choses futures (v. l'article 1130 al. 1 C. civ.). Sur ce point, v. A. WEILL et F. TERRE, *Les obligations*, 3ème éd., 1980, Dalloz, n° 229.

(3) V. J. GHESTIN, *Traité de droit civil, Le contrat, formation*, LGDJ., 2ème éd., 1988, n° 536.

(4) V. R de QUÉNAUDON, *Quelques remarques sur le conflit de lois en matière de représentation volontaire*, R.84.413.

(5) En ce sens, des décisions, certes anciennes, ont admis la validité d'une vente d'actions à émettre d'une société étrangère, par référence à la loi de la société émettrice, au motif que, sous l'empire de cette loi, les actions existaient valablement sous condition suspensive. V. Trib. com. Seine 28 mai 1896, J.1896.875 ; Seine 2 juill. 1896, J.1899.575. La solution repose néanmoins sur une fiction.
114.- Peuvent être rangées dans la catégorie des hypothèses fausses de créances futures les situations suivantes :

o celles où la créance existe déjà en son principe mais dont le *quantum* reste indéterminé (1). Bien que le droit de créance reste incertain dans son *quantum* tant qu'il n'a pas été liquidé, sa source est actuelle et non future. Ainsi, bien qu'elle soit actuelle, une convention de compte courant engendre un droit de créance incertain tant que le compte n'est pas soldé.

o celles où la créance est assortie d'une condition suspensive. Par exemple, on peut analyser le droit du souscripteur à une émission d'actions à intervenir en un droit présent, mais dont les effets sont différés à la réalisation de la condition suspensive (2).

o celles où le droit de créance futur correspond en réalité à un droit éventuel (3), lequel est déjà présent (3). On peut faire figurer dans cette catégorie les promesses de contracter, le droit éventuel du porteur d'une lettre de change sur la provision avant l'échéance, tant que l'acceptation du tiré n'est pas intervenue (4).

o celles où le droit de créance s'insère dans un montage contractuel comportant, par exemple, un contrat cadre dont la mise en œuvre est prolongée par la conclusion de contrats successifs. Cependant, la qualification devient plus incertaine, ambiguë, et repose surtout sur l'interprétation de la volonté des parties. Un exemple peut utilement souligner les alternatives possibles.

Soit une convention cadre conclue entre deux parties portant sur des livraisons de mar-

<footnote>(1) Exemple : les créances liées à une ouverture de crédit en compte courant ou au fonctionnement de celui-ci.</footnote>

<footnote>(2) V. en ce sens, Trib. com. Seine 28 mai 1896, J.1896.875 ; Seine 2 juill. 1896, J.1899.575 précités.</footnote>

<footnote>(3) Sur cette question, v. R. DEMOGUE, *Des droit éventuels et des hypothèses où ils prennent naissan-ce*, R.T.D.Civ.1905.723 ; J.-M. VERDIER, *Les droits éventuels, contribution à l'étude de la formation successive des droits*, thèse Paris, 1953, Rousseau 1955 ; H., L. et J. MAZEAUD, *Leçons de droit civil*, t. II, 1er vol., *Obligations*, 7ème éd., par F. CHABAS, 1985, Montchrestien, n° 1302 ; J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, *Traité de droit civil*, t. I, *Introduction générale*, 2ème éd., 1982, L.G.D.J., n° 223 ; F. HAGE-CHAHINE, *Essai d'une nouvelle classification des droits privés*, RTDCiv.82.705 ; E. PUTMAN, *La formation des créances*, thèse Aix-Marseille, 1987.</footnote>

<footnote>(4) V. F. GRUA, *A propos des cessions de créances par transmission d'effets*, D.86.chron.261.</footnote>
chandises. L'exécution des relations contractuelles est étalée et mise en œuvre à travers celle des contrats successifs conclus en contemplation de la convention cadre. Il arrive que le marché soit financé grâce à un établissement de crédit qui demande en contrepartie et à titre de garantie un warrant portant sur les créances à naître des contrats successifs (1). En l'espèce, l'interprétation de la volonté des parties conduit alors à analyser l'ensemble des relations contractuelles comme formant une opération unique, dont l'exécution est étalée dans le temps, et non comme une suite de contrats distincts et autonomes. Il n'existe donc pas réellement, dans une telle hypothèse, de créances futures. Leur principe est acquis dès la conclusion de la convention cadre.

115.- Doivent, en revanche, être classées parmi les vraies hypothèses de créances futures les cessions de créances anticipées correspondant aux clauses de réserve de propriété à effet prolongé, et aux transmissions de créances futures soit par bordereau Dailly, soit par affacturage.

116.- Alors que la France n'admet pas encore la clause de réserve de propriété à effet prolongé (2), l'Allemagne en reconnaît la pratique sous des formes variées, qu'il s'agisse des clauses de cession anticipée (*Vorausabtretung*) (3), associées à des cessions globales pour garantie de crédit (*Globalzession*), ou des transferts fiduciaires de marchandises (*Sicherungsü-bereignung*) (4), consentis au profit du banquier ayant financé l'opération. Les clauses de réserve de propriété à

<footnote>(1) V. pour un exemple, Agen 27 févr. 1985, JCP.86.II.20604 note A. M. SOHM BOURGEOIS.</footnote>

<footnote>(2) V. E. du PONTAVICE, *Intérêts et limites de la clause de réserve de propriété*, B.80.1097, qui estime que la clause de réserve de propriété connue du droit allemand est difficilement transposable en droit français.</footnote>

<footnote>(3) V. D. OHL, *La clause de réserve de propriété mobilière et son opposabilité à la masse en droit français*, DPCI.80.587. Alors qu'elle exigeait auparavant que les créances cédées de la sorte fussent déterminées, la **jurisprudence allemande** accepte aujourd'hui que les créances soient simplement déterminables. V. BGH. 20 nov. 1980, BGHZ.79.16. Sur l'individualisation des créances, v. infra, n° 468.</footnote>

<footnote>(4) V. Cl. WITZ, *La fiducie en droit privé français*, thèse Strasbourg, 1981, n° 11 ; du même auteur, v. *La fiducie-sûreté en droit français*, RJC. février 1982, p. 67. Cet auteur souligne que la technique de mobilisation des créances professionnelles mise en place avec le bordereau Dailly est un exemple d'application de la cession fiduciaire en droit français.</footnote>
effet prolongé sont rendues possibles en droit allemand par la dissociation que celui-ci opère, au sein de la vente, entre le contrat de l'obligation (§ 433 B.G.B.) et le contrat translatif de propriété (§ 929 B.G.B.). Ces deux rapports juridiques sont indépendants l'un de l'autre, et peuvent être cédés séparément.

Dans l'hypothèse développée, l'acquéreur achète la marchandise sans en acquérir la propriété (§ 455 B.G.B.). Il peut néanmoins revendre la marchandise avant paiement complet du prix, car le propriétaire initial s'est fait céder par avance le droit de créance qui existera à l'encontre du futur sous-acquéreur (1). Ainsi, les banques allemandes se font céder par avance les droits de créance du premier acheteur sur ses futurs clients grâce à une *Globalzession*. Ce que la banque ou le vendeur initial se font céder n'est pas l'obligation de transfert de propriété, puisqu'ils l'ont retenue, mais la créance de somme d'argent de l'acquéreur-revendeur.

117.- Face à une telle anticipation sur l'avenir, il est bien évident que la référence à la loi de la source ne peut être d'aucune aide afin de connaître la loi applicable aux créances futures qui seront cédées par avance au premier vendeur ou à l'établissement de crédit finançant l'opération. Particulièrement, le conflit de lois peut surgir à la suite d'un conflit mobile résultant du déplacement par dessus les frontières du bien mobilier sur lequel porte la clause de réserve de propriété à effet prolongé.

118.- En présence d'une telle situation, il convient dans un premier temps de vérifier que la loi applicable au contrat de vente initial, comportant une clause de réserve de propriété à effet prolongé, admet la licéité de telles clauses (2). Mais il est également nécessaire de connaître la loi applicable aux créances futures grevées de la clause de cession à effet prolongé. En effet, un

<footnote>(1) V. R. SERICK, *Opération de virement et clauses de paiement dans la pratique allemande de la garantie des crédits*, DPCI.76.449. Sur l'individualisation des créances en droit allemand, v. D. BEN ABDER-RAHMANE, *Les contrats d'exportation de l'entreprise française et le droit allemand des sûretés*, DPCI.87.129.</footnote>

<footnote>(2) V. en ce sens, P. MAYER, *Les conflits de lois en matière de clause de réserve de propriété après la loi du 12 mai 1980*, JCP.81.1.3019, n° 41.</footnote>
conflit n'est pas exclu si cette loi ne connaît ou n'admet pas de telles clauses. Or, la loi de la
source n'est manifestement d'aucun secours puisqu'elle demeure inconnue ! De surcroît, la
localisation de cette créance est extrêmement délicate, non seulement à cause de l'élément
temporel qui l'affecte, mais aussi en raison de sa nature, monétaire, de sorte que la créance future
reste détachée de l'obligation corrélative de transférer la propriété.

119.- Le rattachement qu'il convient alors de retenir est celui du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, c'est-à-dire celui du premier acheteur, en cas de revente. La connaissance de la loi applicable aux créances futures est importante dans la mesure où des conditions de cession différentes de celles qui s'appliquent à la clause de cession anticipée incluse dans le contrat initial, peuvent être édictées. Leur respect préalable est ainsi rendu possible, ce que ne permet pas la loi de la source.

120.- Le droit français lui-même connaît des procédés de transmission de créances futures avec le bordereau Dailly et l'affacturage (1). Malheureusement, un certain nombre de difficultés ont été laissées dans l'ombre. Ainsi, selon quelle loi doit-on apprécier l'individualisation des créances futures ; comment organiser l'opposabilité de la cession actuelle des créances futures, alors que les débiteurs cédés ne sont pas encore connus et que le droit français exige en principe une notification de la cession à chacun des débiteurs cédés (2) ? La référence à la loi de la source

<footnote>(1) Sur le bordereau Dailly, v. les lois des 1er janvier 1981 et 24 janvier 1984. Sur l'affacturage international, il existe un projet de convention établi par l'UNIDROIT. V. B. CASSANDRO-SULPASSO, *Affacturage à l'exportation : une réglementation uniforme est-elle possible ?*, RTDCom.84.639.</footnote>

<footnote>(2) La notification de la cession n'est pas, en principe, nécessaire dans le cadre du bordereau **Dailly**, l'opposabilité de la cession prenant effet à l'égard des tiers à la date de la cession inscrite sur le bordereau (v. article 4 al. 1 L. 1er janv. 1981). Pour l'**affacturage**, le projet UNIDROIT admet l'idée d'un transfert de plusieurs créances grâce à un seul acte de transmission, sans exiger de formalités ultérieures, exceptée celle de fournir la preuve de la créance. Ainsi, il ne serait pas nécessaire à la société d'affacturage de signer un acte ultérieur de transfert des créances pour en acquérir la propriété. Sur cette question, v. J. STOUFFLET, J.-Cl. *Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 92 sq. Cet auteur admet la licéité d'une transmission globale des créances présentes et à venir au profit du factor, tout en donnant compétence, sur ce point, à la loi de la créance transmise, ce qui mène à une impasse si cette loi est celle de la source.</footnote>
mène de nouveau à une impasse, de sorte que la compétence de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique doit lui être préférée (1).

121.- La connaissance de la loi applicable aux créances futures apparaît dans cette hypothèse encore plus utile dans la mesure où le droit français, au contraire du droit allemand, subordonne en principe (2) l'opposabilité de la cession aux tiers à une notification de celle-ci adressée au débiteur cédé. Or, bien que la créance future ait déjà été cédée, une telle exigence ne peut être satisfaite tant que le débiteur cédé reste inconnu.

Impuissante à résoudre les difficultés (3) liées aux cessions de créances futures, la loi de la source est également dépourvue d'avantages à l'égard des créances issues des contrats d'échange.

_.- Le contrat d'échange

122.- Le contrat d'échange constitue une difficulté classique de détermination de la loi applicable, en l'absence de choix par les parties.

Selon l'article 1702 du Code civil, le contrat d'échange est “*le contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour l'autre* ” (4). L'élément distinctif de ce contrat qui connaît, sous une terminologie différente (5), un vif succès dans le commerce international,

<footnote>(1) Celui qui cède une créance monétaire issue d'une opération quelconque sera le plus souvent le débiteur de la prestation caractéristique (exemple du vendeur qui cède à un banquier sa créance née à l'exportation). Il apparaît ainsi comme le **pivot** de toute l'opération. V. *infra*, n° 636 *sq*.</footnote>

<footnote>(2) Excepté le cas des cessions par bordereau Dailly, ou des transmissions par affacturage.</footnote>

<footnote>(3) Pourtant nombreuses : licéité du procédé, individualisation des créances cédées, nécessité de procéder à une notification de la cession au débiteur cédé, date de l'opposabilité de la cession aux tiers ; v. *infra*, n° 636 *sq*.</footnote>

<footnote>(4) V. M. FOURNIER, *Rép. Dalloz, Dr. civil, v° Echange* ; B. SOUSI-ROUBI, *Le contrat d'échange*, RTDCiv.78.257 ; *Rép. Dalloz, Dr. international, v° Echange*.</footnote>

<footnote>(5) Il s'agit du **swap** de devises, qui constitue un contrat d'échange " devises contre devises " ; v. J.T. BROWN, *Les échanges de devises et de taux d'intérêts entre entreprises (swaps)*, RDAI.85.293 ; J.-P. MATTOUT, *Opérations d'échange de taux d'intérêt et de devises*, B.87.24.</footnote>
réside dans l'équivalence des prestations de chacune des parties. Prises dans leur valeur, les deux obligations doivent être rigoureusement identiques. Ainsi, dans le contrat de *swap*, chacune des deux parties échange des monnaies l'une contre l'autre. Comme le souligne M. Mattout, “chaque chose est considérée comme le prix de l'autre” (1).

123.- Dès lors, l'équivalence des prestations retentit sur le règlement du conflit de lois, en ce qu'il n'existe pas, *a priori*, de prestation caractéristique. A titre d'exemple, dans l'hypothèse où le contrat d'échange met en présence deux établissements de crédit, la présomption selon laquelle le banquier fournit la prestation caractéristique n'est plus opératoire (2). En l'absence de choix de la loi par les parties, la référence à la loi de la source ne permettra pas de connaître la loi applicable à la créance issue du contrat d'échange. Il faudra alors déterminer le pays avec lequel la situation entretient les liens les plus étroits (cf. l'article 4 § 1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980), conformément au principe de proximité (3).

Impuissante à résoudre les difficultés posées par les cessions de créances futures, inapplicable concrètement aux créances issues du contrat d'échange, la loi de la source se révèle également décevante en matière de location financière internationale.

\_ - La location financière internationale

124.- Les difficultés suscitées par la location financière internationale ne tiennent pas tant à la détermination de la loi applicable à la source, qu'à la détermination même de la source à laquelle il convient de rattacher les créances litigieuses.

<footnote>(1) V. op. cit.</footnote>

<footnote>(2) Sur cette présomption, v. par exemple J. STOUFFLET, J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, *Banque et opérations de banque*, n° 61. Sur le caractère non opératoire de la présomption en cas d'échange, v. L. RADICATI DI BROZOLO, *Operazioni bancarie internazionali e conflitti di leggi*, Milan, 1984, cité par J.-P. MATTOUT, *Droit bancaire international*, Banque, 1988, p. 171 sq.</footnote>

<footnote>(3) Sur lequel, v. infra, n° 242 sq.</footnote>
La location financière internationale, ou crédit-bail, constitue une opération triangulaire complexe liant un bailleur, un preneur et un vendeur (1). Aux contrats de vente et de location peuvent être ajoutées d'autres conventions accessoires, tels divers mandats, promesse de vente, clause pénale, cautionnement, etc. La doctrine s'accorde pour qualifier le louage d'élément essentiel du crédit-bail (2), et insister sur la nature " symbiotique " de celui-ci (3), dans le dessein d'éviter toute atomisation de la compétence législative. Ainsi, sont négligés "les facteurs de localisation qui ne soumettraient pas cette opération à une loi unique " (4). Toutefois, il arrive que certains éléments d'un contrat - clause compromissoire, par exemple - soient traités de manière séparée, détachée de l'opération principale, de sorte qu'ils peuvent être régis par une loi propre. Lorsqu'il est issu d'une partie autonome du contrat - garantie à première demande, crédit documentaire, etc. -, le droit de créance obéit à une loi propre, distincte de celle qui régit l'opération principale. L'atomisation de la compétence législative est alors inévitable, et peut engendrer des incidents de frontières assez délicats à résoudre (5). Le désir légitime de sécurité et de prévisibilité se heurte à un tel risque, difficilement maîtrisable (6), dont l'apparition est liée à l'insertion d'éléments autonomes. Or, la loi de la source ne permet pas, à elle seule, de déjouer ce risque, dont l'intensité est accrue lorsque les parties ont recours au dépeçage.

<footnote>(1) V. E. MOKHTAR BEY et Ch. GAVALDA, *Problématique juridique du leasing international*, GP.79.doctr. I.143 ; E. MOKHTAR BEY, *Le leasing international*, RJC.82.165 ; G. MAZET, *La location financière internationale*, RJC. février 1985, p. 42.</footnote>

<footnote>(2) V. E. MOKHTAR BEY et Ch. GAVALDA, *op. cit.* ; *contra*, v. Cass. 10 juin 1980, D.80.566 note Y. GUYON, RTDCom.82.249 obs. M. PÉDAMON, relatif à l'applicabilité de l'article 28 du décret du 30 septembre 1953 aux crédits-baux immobiliers. La Cour de cassation a refusé d'appliquer aux crédits-baux immobiliers ce texte en considérant que l'opération constituait essentiellement un mode de financement des investissements. Sur cette question, v. M. PÉDAMON, sur Ch. AUBRY et C. RAU, *Cours de droit civil français*, t. V-2, 1979, *Baux commerciaux*, 7ème éd., Litec et R. HOUIN et M. PÉDAMON, *Droit commercial*, 8ème éd., Dalloz, 1985, n° 256.</footnote>

<footnote>(3) V. E. MOKHTAR BEY et Ch. GAVALDA, *op. cit.*.</footnote>

<footnote>(4) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 7ème éd., 1983, LGDJ, n° 587, p. 301. La citation concerne les emprunts obligataires.</footnote>

<footnote>(5) V. infra, n° 328.</footnote>

<footnote>(6) La différence entre les qualifications proposées par la doctrine pour le crédit-bail international et par la Cour de cassation s'agissant de crédits-baux de droit interne constitue également un risque, en ce que l'élément pris en compte pour effectuer le rattachement, louage ou financement, n'est pas le même.</footnote>
## _ - Le dépeçage

125.- Le dépeçage, dont l'utilisation est facilitée par l'application aux créances de la loi de leur source, appelle trois sortes d'observations ; son domaine est révélateur de ce qui le conditionne.

126.- Les effets des contrats constituent le terrain naturel de mise en œuvre du dépeçage, technique qui consiste à " tronçonner " le contrat en différentes parties qui relèveront d'une loi propre. Son utilisation repose sur le principe de l'autonomie de la volonté, dans la limite et le respect des lois internationalement impératives. Discuté jadis, sa consécration dans les conventions internationales est allée de paire avec celle de l'autonomie de la volonté (1). Les Conventions de Rome du 19 juin 1980 (2) et de la Haye du 22 décembre 1986 sur la vente internationale de marchandises (3) l'admettent, mais avec des conditions différentes (4). L'arrêt de la C.P.J.I. du 12 juillet 1929 *Emprunts serbes et brésiliens* en avait déjà admis le principe (5).

<footnote>(1) Sous l'impulsion de L. JULLIOT DE LA MORANDIÈRE ; v. *La septième session de la Conférence de La Haye de droit international privé* , R.52.11.</footnote>

<footnote>(2) V. l'article 3 §1 et 2 ; en 1972 pourtant, la solution était très discutée dans l'avant-projet. V. J. FOYER, *L'avant-projet de convention CEE. sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non-contractuelles* , J.76.555, n° 103. L'hostilité manifestée à l'encontre de son admission était liée à la condamnation du contrat sans loi. Sur cette question, v. *infra* , n° 378. Selon M. P. LAGARDE, *Le " dépeçage " dans le droit international privé des contrats* , Rivista Dir. int. proc. 1975.649, l'admission du dépeçage est "*la rançon de l'affinement de la règle de conflit de lois* ".</footnote>

<footnote>(3) V. l'article 7. Sur cette Convention, v. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye d'octobre 1985 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises* , R.86.271 ; M. PELICHET, *La vente internationale de marchandises et le conflit de lois* , RCADI.1987.I.9.</footnote>

<footnote>(4) Les conditions d'admission du dépeçage sont plus strictes dans la Convention de la Haye du 22 décembre 1986 relative à un contrat, la vente, dont l'unité se prête mal à la scission des obligations qui en découlent.</footnote>

<footnote>(5) C.P.J.I. 12 juillet 1929 *Emprunts serbes et brésiliens* , R.29.427 note J.-P. NIBOYET, J.29.1002 : "*L'Etat serbe aurait pu vouloir soumettre ses emprunts à une autre loi, soit en général, soit sous certains rapports ; si cela était prouvé, rien ne pourrait s'y opposer ...*".</footnote>
Les Conventions de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931 relatives aux effets de commerce organisent, elles aussi, un dépeçage en favorisant le système de la pluralité des rattachements (1). La possibilité de multiplier les lois applicables à un même rapport juridique pris dans ses différentes parties est de même conseillée en matière de contrat d'Etat (2). Les sentences arbitrales y ont également recours (3). Le dépeçage repose, dans les exemples cités, sur la volonté des parties. Il constitue l'un des attributs de leur autonomie. Mais il peut aussi être une arme dans les mains des juges.

127.- Le juge peut en effet utiliser le dépeçage afin d'assurer le respect des lois de police de son for (4), auxquelles les parties tentaient d'échapper (5). Selon qu'elle est placée dans les mains du juge ou des parties, la méthode du dépeçage produit ainsi des résultats inverses.

128.- Le dépeçage a, de surcroît, étendu son rayonnement à d'autres branches du droit que celle des contrats, dont il était traditionnellement exclu de par l'absence de rôle conféré à l'autonomie de la volonté et en raison de l'utilisation de rattachements impératifs ou concourant à la protection de la partie faible. Or, il est possible de considérer actuellement que l'idée de faveur ou de

<footnote>(1) V. article 4 ; v. *supra*, n° 46 *sq*.</footnote>

<footnote>(2) En ce sens, v. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21. L'idée de la souveraineté absolue de l'Etat est donc écartée par le dépeçage. M. J.-F. LALIVE cite, p. 77, comme exemple de contrat d'Etat comprenant un dépeçage celui qui a donné lieu à l'arbitrage international *Baruch Foster vs. Gouvernement égyptien*. Cette méthode est également conseillée par les trois Guides précités de la Commission économique pour l'Europe. Le dépeçage pratiqué dans un contrat d'Etat a pour finalité de le " délocaliser " juridiquement.</footnote>

<footnote>(3) V. aussi Sentence 24 mars 1982 *Aminoöl vs. Koweit*, R.C.A.D.I.1983.III.150 J.-F. LALIVE.</footnote>

<footnote>(4) V. en ce sens, P. LAGARDE, *Le " dépeçage " dans le droit international privé des contrats*, Rivista Dir. int. proc. 1975.649. Certains auteurs ont vu dans le dépeçage pratiqué par le juge un *ersatz* de la doctrine des lois de police. Parallèlement, aux U.S.A., la théorie des intérêts gouvernementaux permet aux tribunaux de dépecer le contrat en appliquant les règles impératives du for.</footnote>

<footnote>(5) Sur le risque du dépeçage permettant aux parties de faire échapper le contrat à toute loi internationalement impérative, en " contractualisant " celle-ci, v. W. WENGLER, *Immunités législatives et grands contrats internationaux*, R.71.637.</footnote>
protection de la partie faible autorise le dépeçage, qu'il s'agisse des créances alimentaires (1), des contrats de travail (2), de consommation (3) ou d'assurance (4).

Aussi, dès lors que la créance lui est rattachée afin de connaître la loi applicable, la source favorise-t-elle en réalité le dépeçage, alors qu'elle est classiquement présentée comme permettant d'obtenir un résultat opposé (5). L'argument tiré de la nécessité de respecter l'unité du contrat afin de justifier l'application aux créances de la loi de leur source se retourne donc.

129.- Certains contrats sont particulièrement propices à la mise en œuvre du dépeçage, parce qu'ils engendrent des relations triangulaires, ou contiennent des éléments détachables (6) du reste de l'ensemble contractuel. Le caractère triangulaire de la relation contractuelle constitue souvent une invitation faite aux parties ou au juge de recourir au dépeçage. Deux exemples permettent de le montrer.

130.- Le premier exemple porte sur les garanties à première demande, qui sont des garanties autonomes, ouvertes le plus souvent par une banque à la demande d'un donneur d'ordre et au

<footnote>(1) V. par exemple l'article 3 de la Convention de la Haye du 24 octobre 1956 sur la loi applicable aux obligations alimentaires envers les mineurs, qui dispose : “Contrairement aux dispositions qui précèdent, est appliquée la loi désignée par les règles nationales de conflit de l'autorité saisie, au cas où la loi de la résidence habituelle de l'enfant lui refuse tout droit aux aliments”. Le danger lié à la recherche des solutions les plus favorables à la partie faible est de fragmenter le régime de l'obligation alimentaire sur le terrain de la compétence législative. V. Y. LOUSSOUARN, *Les Conventions de La Haye relatives aux obligations alimentaires envers les mineurs, in Liber amicorum* Baron Louis FREDERICQ, 1966, p. 691, spéc. p. 700 sq. Sur cette question, v. infra, n° 223 et 540.</footnote>

<footnote>(2) V. l'article 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ; v. infra, n° 304.</footnote>

<footnote>(3) V. F. POCAR, *La protection de la partie faible en droit international*, R.C.A.D.I.1984.V.339, spéc. p. 405 : “La recherche de la loi la plus favorable aura pour conséquence un dépeçage du contrat quant à la loi applicable”.</footnote>

<footnote>(4) V. la directive CEE. du 22 juin 1988 relative à l'assurance-vie, article 7-1-h, RTDE.88.730 qui admet le dépeçage lorsqu' “une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre des pays qui entrent en ligne de compte ... à titre exceptionnel”. L'article 7-1-h contient cependant une présomption en faveur de la compétence de la loi du lieu de situation du risque.</footnote>

<footnote>(5) V. *supra*, n° 24 et 104.</footnote>

<footnote>(6) Selon P. de VISSCHER, cité par P. LAGARDE, *Le " dépeçage " dans le droit international privé des contrats*, Rivista Dir. int. proc. 1975.649, le critère de la légitimité du dépeçage est celui du caractère **détachable** des différents éléments soumis à des lois diverses par la volonté des parties. Le nouveau droit international privé suisse (loi du 18 décembre 1987 précitée) est davantage réticent envers le dépeçage. V. S. STOJANOVIC, op. cit., n° 24.</footnote>
profit d'un bénéficiaire (1). La relation juridique est ainsi triangulaire et repose sur deux séries de liens : d'une part les rapports entre le donneur d'ordre et le garant (2) ; de l'autre, les rapports entre le garant et le bénéficiaire. Dans certaines circonstances, la relation peut devenir quadrangulaire par l'adjonction d'une banque contre-garante (3). L'utilisation du dépeçage y est a fortiori concevable, et permet d'appliquer aux différents liens une loi propre. La recherche de la loi applicable à la garantie à première demande ne saurait être menée de manière globale, sous peine d'aboutir à des solutions inappropriées aux différentes composantes de l'opération. Elle doit en ce sens prendre en compte les liens variés tissant l'environnement contractuel.

131.- Le second exemple concerne le contrat de cautionnement (4), qui obéit au même schéma triangulaire que la garantie à première demande, à ceci près que l'engagement de la caution, au contraire de celui de la banque garante, est l'accessoire de l'obligation garantie. Lorsque la caution est un établissement de crédit, on peut concevoir de soumettre son engagement à sa propre loi, alors même que la loi de la créance garantie serait différente (5), une telle solution

<footnote>(1) Sur l'autonomie de la garantie à première demande par rapport au contrat de base, v. infra, n° 325.</footnote>

<footnote>(2) Pour la compétence de la loi de la banque garante, v. Paris 12 juill. 1982 et TGI. Paris 26 janv. 1983, D.83.IR.297 obs. M. VASSEUR.</footnote>

<footnote>(3) V. Luxembourg 16 mars 1983, D.83.IR.299 obs. M. VASSEUR, et J. STOUFFLET, J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque, n° 110, qui a fait application de la loi de la banque contre-garante en l'absence de volonté contraire des parties.</footnote>

<footnote>(4) J. BOUHIER, *Observations sur la coutume du Duché de Bourgogne*, Dijon, 1787-1788, 2 vol., se prononçait pour l'application de la loi de l'obligation principale, en considération du caractère accessoire du cautionnement. Mais la doctrine contemporaine admet la possibilité d'appliquer une loi propre. V. J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 14 ; Ph. FOUCHARD, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cautionnement*, n° 5 sq. ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 7ème éd., 1983, LGDJ, n° 610 ; en jurisprudence, v. Cass. 2 mars 1970 *Tenouji*, R.71.251 note H. BATIFFOL, qui admet que le contrat de cautionnement puisse obéir à une loi distincte de celle qui gouverne la créance garantie ; *idem*, v. Soc. 14 janv. 1976, Bull.civ.V.n° 25 ; *contra*, Cass. 1er juill. 1981 *Total Afrique*, R.82.336 note P. LAGARDE, J.82.148 note P. BOUREL, Rev.soc.82.878 note J.-L. BISMUTH.</footnote>

<footnote>(5) En ce sens, v. J. STOUFFLET, *L'ouverture de crédits bancaires en droit international privé*, J.66.582, n° 31. *Contra*, v. J. DERRUPPÉ, *J.- Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 20 ; Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Droit du commerce international*, Sirey, 1969, n° 673, afin d'éviter le dépeçage de la situation contractuelle. La jurisprudence allemande distinguait entre l'existence et l'objet de l'engagement de la caution, l'obligation à la dette étant soumise à la loi de l'obligation principale. V. Trib. Empire 7 juill. 1903, J.1905.1049. Mais depuis, la Convention de Rome du 19 juin 1980 autorise l'application au cautionnement d'une loi propre.</footnote>
conduisant au dépeçage.

Le caractère triangulaire de la relation augmente aussi le risque d'éclatement de la compétence législative en matière de mandat ou de cession de créance (1).

132.- Le dépeçage est également favorisé lorsque certains éléments du contrat peuvent être tenus pour détachables, voire autonomes du reste du contrat, ou de l'ensemble contractuel (2). C'est en cela que le rattachement des créances à leur source favorise le dépeçage. En effet, il importe de distinguer entre les sources immédiate et médiate de la créance. Soit une relation contractuelle d'ensemble - une vente portant sur un ensemble clé en mains, etc. -, où le noyau, c'est-à-dire le contrat de base, est complété par des éléments adjacents, tels que des garanties, clauses d'arbitrage, etc. Chacune des garanties donnera éventuellement naissance à un droit de créance. Mais à quelle source conviendra-t-il de rattacher celui-ci ? A la source médiate - le contrat de base -, ou à la source immédiate - le contrat de garantie - ? Alors qu'on considère que la créance née d'une garantie à première demande ne doit pas être gouvernée par la loi de l'opération garantie, même en l'absence de choix de la loi applicable par les parties, il est traditionnellement admis que la créance née d'un cautionnement est régie par la loi du contrat garanti, excepté le cas où les parties auraient expressément choisi une autre loi (3).

133.- D'autres exemples que ceux qui sont tirés des garanties montrent que le caractère déta-

<footnote>(1) En matière de cession de créance, la fragmentation de la compétence législative est difficilement évitable. V. Y. LOUSSOUARN, note sous Paris 26 janv. 1961, R.63.67. V. infra , n° 599 sq .</footnote>

<footnote>(2) Un engagement bancaire, tel qu'une garantie à première demande, n'est jamais isolé ; il s'insère dans un ensemble de relations contractuelles, dont il constitue l'une des garanties. Mais son indépendance par rapport aux autres conventions renforce son efficacité. V. J.-L. RIVES-LANGE, *Existe-t-il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier ?*, B.85.902.</footnote>

<footnote>Un auteur se prononce nettement en faveur du dépeçage, car celui-ci permet de respecter
“la nature juridique des institutions”. V. F. HAGE-CHAHINE, *La vérité jurisprudentielle sur la
loi applicable à la prescription extinctive de l'obligation, in* Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 303, spéc. n° 17.</footnote>

<footnote>(3) V. J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 17; Ph. FOUCHARD, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cautionnement*, n° 5 sq ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 7ème éd., 1983, LGDJ, n° 610.</footnote>
chable, séparable de certains éléments de l'ensemble contractuel augmente le risque lié au dépeçage, de sorte que l'unité de loi applicable aux différentes créances, attendue de la soumission de celles-ci à la loi de leur source, vole en éclat (1). Que l'on songe au trust volontaire (2), aux titres au porteur (3), aux droits de créance liés à des droits réels (4), à la scission qu'opère le droit allemand entre les obligations du vendeur et celles de l'acheteur, de sorte que chacune peut relever d'une loi différente (5).

Le rattachement des créances à leur source favorise ainsi le dépeçage, et le morcellement de la compétence législative est accentué lorsque la créance est susceptible de connaître deux sources, immédiate et médiate. Or, il est rarement précisé à partir de quel seuil l'obligation de-

(1) Le cas du remboursement des crédits-documentaires assuré par un organisme financier international est à cet égard topique. Le dispositif de garantie de paiement ou de remboursement du crédit se décompose en deux éléments :

o d'une part est signée une convention de prêt entre l'emprunteur et l'institution internationale (*loan agreement*);

o de l'autre, l'institution internationale procède ensuite à l'émission des garanties de paiement ou de remboursement au profit des banques intervenantes.

On peut s'interroger sur le caractère détachable ou non du second élément. Le dépeçage ne paraît pas ici une solution souhaitable, compte tenu de l'étroite imbrication de ces différents éléments. V. P. JASINSKI, *Les crédits documentaires dont le paiement ou le remboursement est assuré par des organismes financiers internationaux*, B.87.444.

(2) V. la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable ainsi qu'à la reconnaissance du trust. L'article 9 consacre le dépeçage, suite du principe d'autonomie. Sur cette Convention, v. E. GAILLARD et D. T. TRAUTMAN, *La Convention de la Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance*, R.86.1 ; L. MAERTEN, *Le régime international du trust après la Convention de La Haye du 1er juillet 1985*, JCP.88.I.3319. M. B. OPPETIT, *Le trust dans le droit du commerce international*, R.73.1, spéc. p. 11, n° 11, affirme que le dépeçage est beaucoup plus rare dans les euro-crédits. Il cite néanmoins le cas de l'euro-emprunt de la Compagnie financière de Suez, ou encore ceux de sociétés japonaises, où "*le trust est gouverné par la loi de l'Etat de New York, tandis que les autres modalités de l'emprunt restent régies par la lex societatis*".

(3) Mais v. Cass. 17 oct. 1972 *Royal Dutch*, R.soc.74.127 note J.-L. BISMUTH, qui, par l'assimilation des titres au porteur aux titre nominatifs, sous l'angle de la loi applicable, a évité le dépeçage de leur régime juridique, et l'éclatement des lois applicables, proportionnel à la dispersion internationale des titres, en dépit de la compétence de principe de la *lex rei sitae* pour ce qui touche au transfert de la propriété du titre. V. en faveur de cette analyse, H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 7ème éd., 1983, LGDJ, n° 552 ; *contra*, Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Droit du commerce international*, Sirey, 1969, n° 326 ; Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 188 ; Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, p. 136 sq., pour l'application de la *lex rei sitae* au transfert de la propriété des titres.

(4) Par exemple, le louage d'immeuble, où l'attraction de la *lex rei sitae* est particulièrement forte. V. A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 103. V. *supra*, n° 91.

(5) V. par exemple, BGH. 22 sept. 1971, R.72.621 note E. MEZGER.
vient détachable du reste de l'ensemble contractuel (1), ce qui montre combien le principe de l'application de la loi de la source ne suffit pas à connaître la loi applicable aux créances.

Inapte à fournir la clé du conflit de lois dans un certain nombre de cas, la référence à la loi de la source est également cause de plusieurs difficultés et incertitudes lorsque la créance est née de l'activité d'une société.

## 2. Difficultés issues du droit des sociétés

134.- Une première difficulté doit être écartée, qui tient à la détermination de la *lex societatis* (2). Son évolution a été tourmentée, peut-être non encore achevée, en raison notamment de l'entrée en vigueur de la Convention d'adhésion à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (3), qui donne à la Grande-Bretagne l'occasion d'introduire dans le Marché commun un rattachement similaire à celui qui est appliqué aux Pays-Bas. Nous supposerons que la *lex societatis* correspond à la loi du lieu du siège social réel de la société.

135.- La difficulté qui doit nous retenir est relative à l'incidence de la forme et de l'organisation interne de la société sur le conflit de lois. Dire que la créance est rattachée à sa source est insuffisant lorsque la source est une société. En effet, la société peut être organisée de manières diverses, selon un axe vertical allant de la succursale à la maison-mère en passant par la filiale.

<footnote>(1) C'est au juge qu'il appartient d'apprécier la cohérence nécessaire du contrat. V. le rapport de MM. M. GIULIANO et P. LAGARDE, *Rapport relatif à la Convention C.E.E. sur la loi applicable aux obligations contractuelles*, JOCE., 1980, n° L 282 / 17 et 18, n° 2. Les auteurs cités donnent l'exemple suivant : une clause d'indexation pourra être soumise à une loi propre, alors qu'on ne pourrait admettre que l'action en résolution du contrat pour inexécution puisse être gouvernée par une loi différente, selon qu'elle est exercée par le vendeur ou l'acheteur. Le dépeçage ne serait ainsi admis qu'à la condition d'être raisonnable, cette appréciation dépendant de l'unité naturelle du contrat examiné (unité forte pour la vente, faible pour le crédit-bail). Sur le critère du raisonnable, v. G. KHAIRALLAH, *Le " raisonnable " en droit privé français*, *développements récents*, RTDCiv.84.439.</footnote>

<footnote>(2) Sur cette question très controversée, v. par exemple, les deux Tables rondes des 18 et 25 janvier 1969 sur *La nationalité des sociétés*, TCFDIP. 1966-1969, p. 205 et 247.</footnote>

<footnote>(3) V. G. A.-L. DROZ, *Entrée en vigueur de la Convention de Bruxelles révisée sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements*, R.87.251.</footnote>
Or, en l'absence de choix par les parties de la loi applicable au contrat conclu par la société, la référence à la source peut conduire à des lois différentes, dans la mesure où les rattachements applicables en matière de succursale, de filiale ou de société-mère sont susceptibles de varier. Soit un groupe bancaire international dont le siège est à New York, une filiale implantée en Allemagne, et une succursale ouverte en France. Selon qu'on décide de rattacher la créance issue d'un compte de dépôt de fonds à la société-mère, à la filiale ou à la succursale, la loi compétente sera soit la loi new-yorkaise, soit la loi allemande, soit la loi française, dans la mesure où l'autonomie dont jouissent les succursales bancaires (1) est de nature à écarter la compétence de la loi de la maison-mère (2).

Parmi les trois rattachements cités, il en est un qui ne prête guère à discussion. Lorsqu'elle est née d'un contrat conclu par la société-mère, la créance, soumise à la loi de la source, sera gouvernée, en l'absence de choix de la loi applicable par les parties, par la loi du lieu du siège social réel de la société, soit la *lex societatis*. En revanche, lorsqu'elle procède de l'activité de la succursale ou de la filiale, la créance peut faire l'objet de rattachements qui dérogent à l'application de la loi de la source.

_.- Créances nées de l'activité d'une succursale

136.- *A priori*, il peut paraître surprenant que les créances nées de l'activité d'une succursale puissent échapper à la compétence de la loi de la maison-mère, pour obéir à une loi différente, même en l'absence de choix de la loi applicable par les parties. En effet, la succursale n'a pas la

<footnote>(1) De manière générale, ce qui caractérise une succursale tient à l'autonomie plus ou moins prononcée de l'établissement et des pouvoirs du gérant de traiter avec des tiers et de faire naître des dettes à la charge de la société. V. M. CABRILLAC, *Unité ou pluralité de la notion de succursale en droit privé*, Dix ans de conférences d'agrégation, Etudes de droit commercial offertes à J. HAMEL, Paris, Dalloz, 1961, p. 119.</footnote>

<footnote>(2) Toutefois, selon M. Y. LOUSSOUARN, *La succursale, technique juridique du commerce international*, DPCI.85.359, la référence opérée à la loi de la société contractante lors de la conclusion du contrat désigne la loi de la maison-mère, et non celle de la succursale.</footnote>
personnalité morale, elle est en principe dépourvue d'autonomie juridique, et le principe de l'unité du patrimoine commande de ne pas distinguer entre les actifs de la succursale et ceux de la maison-mère (1).

137.- Preuve en est rapportée par l'utilisation de la technique de la succursale par les groupements bancaires internationaux lorsqu'ils s'implantent à l'étranger. Parce que son patrimoine n'est pas cloisonné selon le nombre de succursales qu'elle a, la maison-mère répond de leurs dettes et les créanciers de la succursale bénéficient d'un droit de gage étendu à l'actif même de la société-mère. De même, parce qu'elle n'a pas de personnalité morale, la succursale n'a pas la capacité de contracter en son propre nom. Le contrat est en réalité conclu par la maison-mère.

138.- Pourtant, le droit du commerce international connaît actuellement une évolution qui conduit à admettre une certaine autonomie de la succursale, notamment dans le secteur bancaire. En ce sens, la définition communautaire de la succursale (2) paraît inclure le fait que la succursale puisse négocier en propre des contrats.

139.- Aussi bien, n'est-il pas étonnant de constater que certaines décisions soumettent à la loi du lieu d'implantation de la succursale les créances qui sont issues de son activité, bien que, dans d'autres hypothèses, la compétence de la loi de la succursale soit écartée au profit de celle de la

<footnote>(1) En ce sens, v. Y. LOUSSOUARN, *La succursale, technique juridique du commerce international*, DPCI.85.359 ; Ch. GAVALDA, *Les succursales bancaires en droit international et spécialement en droit communautaire*, DPCI.85.425 ; pour l'application du principe en jurisprudence, v. Cass. 20 févr. 1979 *Sonatrach*, R.79.803 note H. BATIFFOL, JCP.79.II.19147 concl. Av. Gal. GULPHE, R.soc.79.856 note J.-L. BISMUTH. Cette solution favorise l'unité de rattachement et évite l'atomisation des lois applicables. De même, le droit français ne connaît pas, du moins en principe, la notion de patrimoine d'affectation. V., de manière très nette, Cass. 23 avr. 1969, R.69.717 note E. SCHAEFFER, D.69.341 concl. Av. Gal. BLONDEAU, J.69.912 note P. CHARDENON. Sur l'utilisation de cette notion en matière d'immunités des Etats, v. *infra*, n° 790 sq. V. aussi M. AUSSEDAT, *Société unipersonnelle et patrimoine d'affectation*, R.soc.74.221. Depuis une loi du 11 juillet 1985, le droit français connaît la société unipersonnelle. V. par exemple, M. VASSEUR, *Droit des sociétés*, Les Cours du droit, 1987-1988, p. 1012 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. CJCE. 22 nov. 1978, aff. n° 33 / 78 ; v. Y. LOUSSOUARN, *La succursale, technique juridique du commerce international*, DPCI.85.359.</footnote>
lex societatis.

140.- A suivre cette analyse, la succursale constitue par elle-même le critère de rattachement de la créance. Hormis les cas où le créancier de la société-mère peut assigner celle-ci devant le tribunal dans le ressort duquel l'une de ses succursales est implantée (1), la jurisprudence accepte que la créance soit gouvernée par la loi de la succursale et non par la *lex societatis* dans deux hypothèses :

o lorsque la succursale a elle-même conclu le contrat qui a donné naissance à la créance litigieuse, dès lors que les parties n'ont pas exercé leur faculté de choix de la loi applicable (2). Il semble que les juges localisent le contrat au lieu où la succursale qui a fourni la prestation caractéristique est implantée (3), ce qui permet d'expliquer la mise à l'écart de la loi de la succursale lorsque celle-ci n'est qu'une boîte aux lettres (4).

o lorsque l'Etat sur le territoire duquel la succursale est implantée prend à son encontre

(1) V. Cass. 23 avr. 1969, R.69.717 note E. SCHAEFFER, D.69.341 concl. Av. Gal. BLONDEAU, J.69.912 note P. CHARDENON. *Comp.* avec l'article 5-5 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 : "*Le défendeur domicilié sur le territoire d'un Etat contractant peut être attrait, dans un autre Etat contractant* : ... 5. s'il s'agit d'une contestation relative à l'exploitation d'une succursale, d'une agence ou de tout autre établissement, devant le tribunal du lieu de leur situation".

(2) V. en ce sens, Ch. GAVALDA, *Les succursales bancaires en droit international et spécialement en droit communautaire*, DPCI.85.425. Sur une question d'appel d'une garantie internationale à première demande, v. Paris 26 oct. 1933, R.34.465. V. aussi Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, * Droit du commerce international*, Sirey, 1969, n° 300 et 301 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, *Sociétés commerciales*, éd. F. Lefèbvre, 1987, n° 3885 et 3886 ; Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68 ; en jurisprudence, v. Trib. com. Seine 30 mai 1919, Gaz. Trib. 1919.2. 323 ; Paris 26 oct. 1933, R.34.465 ; Paris 29 mars 1938, J.38.1018 note P. TAGER ; Cass. 23 oct. 1963 *Hazan* et Trib. Seine 9 juill. 1963, JCP.63.II.13434 note P. LEVEL ; Paris 18 déc. 1965, B.66.280 note X. MARIN ; Paris 29 janv. 1981 *Creusot-Loire*, D.81.336 note M. VASSEUR, qui applique, dans le silence des parties, à une garantie à première demande la loi du lieu où la succursale bancaire est implantée.

Pour le droit allemand, v. W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185., spéc. note 1, p. 212 ; G. KEGEL, *Les opérations de banque en droit international privé allemand*, in Mélanges R. SCHMIDT, p. 646 ; v. aussi BGH. 11 févr. 1953, NJW.53.542.

Pour le droit suisse, v. l'article 160 al. 1 L. 18 déc. 1987, R.88.409 : "*Une société qui a son siège à l'étranger peut avoir une succursale en Suisse. Cette succursale est régie par le droit suisse*".

(3) V. F. BOULANGER, *Les nationalisations en droit international privé comparé*, Paris, Economica, 1975, spéc. p. 182 sq.

(4) V. en ce sens, Ch. GAVALDA, *Les succursales bancaires en droit international et spécialement en droit communautaire*, DPCI.85.425.
des mesures de lois de police (1), interdisant par exemple à la succursale de rapatrier auprès des guichets de la société-mère les fonds déposés. Dans le contentieux relatif aux dépossessions vietnamiennes (2), les juges du fond décidèrent que la loi applicable à un contrat de dépôt de fonds auprès d'une succursale bancaire est la loi de la succursale, et non la loi de la maison-mère, de sorte que les mesures de dépossession vietnamiennes, analysées implicitement en lois de police étrangères, devenaient applicables au titre de la *lex contractus* (3), et faisaient obstacle à la demande de restitution des fonds adressée par le déposant à l'encontre de la maison-mère. Le raisonnement nous paraît contestable. Hormis le fait, non soulevé par le demandeur, que les mesures vietnamiennes, présentant un caractère spoliateur, ne devaient produire aucun effet sur le territoire français à défaut d'une indemnisation, la loi applicable à la demande de restitution (4) des fonds ne pouvait être que la loi de la maison-mère, compte tenu de la fongibilité des fonds, qui s'étaient donc fondus dans son patrimoine (5). Il n'est guère raisonnable de faire varier, tant dans son principe que dans ses modalités, l'obligation de restitution des fonds pesant sur la société-mère, selon le contenu de la loi du lieu d'implantation de la succursale où les fonds litigieux ont été remis. L'unité de régime de cette obligation doit être assurée par la compétence de la loi de la maison-mère, débitrice de la prestation caractéristique, et non par l'application des lois des succursales étrangères, les sommes prélevées ne pouvant l'être que sur le patrimoine de la maison-mère, réputé situé au lieu de son siège social.

<footnote>(1) *Comp.* avec l'article 17 al. 2 de la loi du 24 janvier 1984 selon lequel “Les établissements de crédit dont le siège social est à l'étranger désignent deux personnes au moins auxquelles ils confient la détermination effective de l'activité de leur succursale en France”.</footnote>

<footnote>(2) V. TGI. Paris 8 mars 1985, B.85.409 note J.-L. RIVES-LANGE ; TGI. Paris 12 mars 1985, B.85.523 note J.-L. RIVES-LANGE, D.85.IR.500 obs. B. AUDIT.</footnote>

<footnote>(3) V. aussi, dans le même sens, Trib. Seine 13 avr. 1967 *Affaire de l'Intrabank*, JCP.68.II.15181 note H. MOTULSKY, R.69.68, RTDCom.69.644 obs. Y. LOUSSOUARN, et Ch. GAVALDA, *Problèmes de droit bancaire international posés par l'affaire "Intrabank"*, R.69.1.</footnote>

<footnote>(4) Le banquier débiteur de l'obligation de restitution des fonds ne pouvait être libéré par la force majeure, car il s'agissait d'un dépôt irrégulier de sommes fongibles. V. R. RODIÈRE, *Rép. Dalloz, Droit civil, v° Dépôt*, n° 114 ; M. VASSEUR, *Droit et économie bancaires*, Les Cours du droit, 1983-1984, p. 1360 ; J. VÉZIAN, *La responsabilité du banquier en droit privé français*, thèse Montpellier, 1973, Libr. techn., 3ème éd., 1983, n° 114.</footnote>

<footnote>(5) V. en ce sens, J.-L. RIVES-LANGE, note précitée, B.85.409.</footnote>
Les mesures de dépossession vietnamiennes auraient alors cessé de faire partie de la *lex contractus*, et n'auraient pu donner lieu qu'à une éventuelle prise en considération (1).

141.- Certains auteurs ont approuvé les décisions commentées au motif qu'une solution contraire “reviendrait à faire peser sur la banque le risque politique dans le pays de la succursale” (2), au lieu de le faire supporter par le déposant. Néanmoins, un tel risque peut être assumé par la banque grâce à l'utilisation de l'assurance (COFACE ou Lloyds), dont le coût est répercuté sur la clientèle à travers les tarifs des services bancaires. Aussi l'application de la *lex societatis* ne paraît-elle pas devoir entraîner une charge excessive pour la maison-mère.

142.- On remarque également que les indices qui pouvaient fonder la compétence de la loi de la succursale n'étaient pas déterminants par eux-mêmes. Bien que les sommes aient été déposées aux guichets de la succursale, cet indice est d'une valeur médiocre compte tenu de la fongibilité des sommes. Militaient aussi en faveur de la loi vietnamienne le lieu de conclusion, dont le caractère fortuit est bien connu, le domicile et la nationalité du déposant à l'époque du dépôt. Mais c'est bien le banquier dépositaire qui est le débiteur de la prestation caractéristique, et non le déposant (3), de sorte que les indices conduisant à la loi vietnamienne étaient de faible valeur.

143.- En revanche, dans certains cas, la compétence de la loi du lieu d'implantation de la succursale est écartée au profit de celle de la *lex societatis*, alors même que la créance serait née de l'activité de la succursale. Il en est ainsi s'agissant de la responsabilité de la maison-mère du

<footnote>(1) Sur la prise en considération des lois de police étrangères, v. *infra*, n° 430 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. B. AUDIT, obs. préc, D.85.IR.500.</footnote>

<footnote>(3) *Comp.* avec l'article 117 al. 3-d de la loi suisse du 18 décembre 1987 : “*Par prestation caractéristique, on entend notamment : ... (d) La prestation du dépositaire dans le contrat de dépôt*”. Cette présomption ne pourrait être écartée que par le jeu de la clause d'exception (v. les articles 15 et 117 al. 1 de la loi), qui ne devrait pas servir de truchement à l'application des lois de police étrangères.</footnote>
fait des actes de sa succursale (1), de son obligation de résorber les difficultés de trésorerie
traversées par celle-ci (2), et des tentatives de nationalisation de ses éléments d'actifs (3).

En somme, il apparaît que la soumission à la loi de leur source des créances nées de
l'activité d'une succursale conduit parfois à la compétence de la loi de la succursale, parfois à la
compétence de la loi de la maison-mère. De surcroît, l'application de la loi de la succursale, qui
coïncide avec la loi du lieu de conclusion, est de nature à favoriser l'éclatement de la compétence
législative, l'exemple des mesures de dépossession vietnamiennes et le sort de l'action en
restitution du déposant spolié le montrant avec un certain éclat.

La seule référence à la loi de la source ne suffit donc pas à connaître la loi applicable à la
créance, et masque un certain nombre de surprises. Le même constat peut être établi s'agissant
des créances nées de l'activité d'une filiale.

_- Créances nées de l'activité d'une filiale

144.- A priori, en l'absence de choix de la loi applicable par les parties, il peut paraître
surprenant que les créances nées de l'activité d'une filiale puissent échapper à la compétence de la
loi de celle-ci, pour obéir à la loi de la maison-mère. En effet, la filiale, de par sa constitution, est
une personne morale distincte, autonome de la maison-mère, ayant un patrimoine propre et la
capacité de contracter. Elle est une forme autonome d'organisation des sociétés. Selon le droit
international privé français (4), la loi applicable est celle du lieu de son siège social réel. Aussi, et
sauf volonté contraire exprimée par les parties, le rattachement de la créance née de l'activité de
la filiale à la loi de sa source conduira-t-il à la compétence de la loi de la filiale. Sa sphère

<footnote>(1) V. infra, n° 335 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. infra, n° 334, à propos des filiales.</footnote>

<footnote>(3) V. Cass. 20 févr. 1979 Sonatrach, R.79.803 note H. BATIFFOL, JCP.79.II.19147 concl. Av. Gal. GULPHE, R.soc.79.856 note J.-L. BISMUTH.</footnote>

<footnote>(4) V. l'article 3 de la loi du 24 juillet 1966 ; Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés, n° 1 sq.</footnote>
d'autonomie justifie en effet une telle solution. Cependant, dans deux séries d'hypothèses, dont les limites sont mal cernées, la compétence de la loi de la filiale sera contestée, ce qui entraîne une incertitude quant au résultat du rattachement des créances à la loi de leur source.

145.- o La première hypothèse est relative au cas d'une filiale qui dépend d'un groupe de sociétés dont la tête est située sur le territoire d'un Etat différent de celui sur lequel la filiale est implantée (1). La créance, dont il échet de déterminer la loi applicable, est issue de l'activité propre de la filiale. L'existence du groupe de sociétés risque néanmoins de perturber la mise en œuvre du rattachement de la créance à la loi de sa source.

146.- D'une part, la notion même de groupe de sociétés est mal cernée en droit français (2), de sorte que son incidence est incertaine. De l'autre, l'application de la méthode conflictuelle risque de mener tout droit à l'atomisation de la compétence législative, qui est la négation même de l'existence et de la réalité du groupe. Mais l'application de la loi du groupe à la créance née de l'activité de la filiale comprend le risque de nier la personnalité morale propre de celle-ci. Or, le

<footnote>(1) Sur la question, de manière générale, v. P. VAN OMNESLAGHE, *Les objectifs d'une organisation des groupes de sociétés en droit comparé*, in *Liber Amicorum Baron LOUIS FREDERICQ*, 1966, p. 1023 ; H. SYNVET, *L'organisation juridique du groupe international de sociétés*, thèse Rennes, 1979 ; Y. LOUSSOUARN, *Règles de conflit de lois et règles matérielles dans le droit international des sociétés*, Etudes offertes à B. GOLDMAN, p. 167, Litec, 1982.</footnote>

<footnote>(2) Rares sont les droits qui réglementent la notion. L'existence d'une réglementation ne constitue pas pour autant un gage d'efficacité. V. B. OPPETIT et A. SAYAG, *Méthodologie d'un droit des groupes de sociétés*, R.soc.73.577, qui estiment que le recours à la notion de groupe de sociétés se révèle souvent inutile. Elle n'apporterait qu'une coloration particulière aux faits litigieux. V. aussi Ch. FREYRIA, *Le droit des groupes sous les feux de l'actualité*, RJC.87.121. Pour le refus de prise en compte de la loi de la maison-mère, v. Paris 22 mai 1965 *Fruehauf*, RTDCom.65.62 obs. R. RODIÈRE, D.68.147 note R. CONTIN.</footnote>

<footnote>Les intrications liées à la reconnaissance de la notion de groupe de sociétés sont telles que le **projet de société anonyme européenne** continue d'évoluer dans les limbes, de même que celui qui porte sur les fusions internationales des sociétés anonymes. Sur ces projets, v. R. A. LACAU, *Pour une société anonyme de type européen. Caractéristiques essentielles des sociétés anonymes dans les six pays de la CEE.*, RTDE.67. 319 ; R. HOUIN, *Où en est le droit des sociétés dans le Marché commun?*, RTDE.68.331 ; Y. LOUSSOUARN, *Les incidences des Communautés européennes sur la conception française du droit international privé*, RTDE.74.708, spéc. p. 720 sq. Chacun des deux projets tend à réduire la part du conflit de lois, afin d'éviter l'atomisation du groupe. En cas de lacune des dispositions, il est prévu un recours à l'interprétation du statut et des principes généraux du droit dont il s'inspire, au détriment de l'application de la loi du lieu du siège social de la société européenne.</footnote>
fonctionnement du groupe suppose une certaine liberté de gestion laissée à chacune de ses parties, qui doit se prolonger et se traduire sur le terrain de la compétence législative. La raison principale de ce paradoxe tient au fait que le groupe lui-même ne possède pas la personnalité morale, alors que chacune des sociétés et filiales qui le composent en est dotée (1). De surcroît, l'application d'une loi unique au groupe risque d'entraîner, dans la réalité, des solutions par trop tranchées. Aussi, pourrait-on être tenté, en considération du caractère imprécis de la notion de groupe de sociétés, d'éluder la question de la détermination de la loi du groupe, et d'appliquer aux créances issues de l'activité des différentes filiales leur propre loi.

Pourtant, il arrive à la jurisprudence de tirer un certain nombre de conséquences de l'existence d'un groupe, de sorte qu'on ne peut faire abstraction de la difficulté.

147.- Une première solution, consistant à fixer une règle de conflit de lois déterminant une loi unique, est écartée par la doctrine, car elle conduit à gommer la personnalité juridique propre de chaque filiale. Lui est préférée une distinction selon que le rapport de droit litigieux relève de l'organisation interne du groupe, ou met en cause les relations d'une des composantes du groupe avec les tiers. Les relations intra-groupe obéiraient à la loi de la société-mère, cependant que les relations mettant en cause des tiers dépendraient de la loi de la filiale contractante. La distinction proposée, simple d'apparence, est néanmoins délicate à mettre en œuvre dans un certain nombre d'hypothèses. D'une part, en effet, toute créance, issue à l'origine des relations d'une filiale avec des personnes extérieures au groupe, est susceptible de donner lieu à des relations intra-groupe (exemple : rachat de la créance par la maison-mère ou une filiale). D'autre part, les relations contractuelles entre les filiales donnent naissance à des créances dont on ne sait s'il convient de les classer dans les relations internes du groupe, ou dans les rapports externes des filiales. Enfin, des interférences risquent d'apparaître entre la stratégie du groupe, dont la maîtrise est l'apanage de la maison-mère, et l'intervention de tiers affectant les intérêts propres des filiales.

<footnote>(1) Des auteurs proposent de résoudre ce paradoxe en qualifiant le groupe d'entreprise. V. en ce sens, Ch. BOLZE, *La notion d'entreprise*, RJC. nov. 1987, p. 65.</footnote>
Il ressort de ces constatations que la détermination de la loi applicable à la créance issue de l'activité d'une filiale risque d'être facteur d'incertitudes lorsqu'on entend rattacher la créance à la loi de sa source et que la filiale s'insère dans un groupe de sociétés (1).

Il existe de surcroît une seconde hypothèse dans laquelle la compétence de la loi de la filiale rique, sinon d'être remise en cause, du moins concurrencée.

**148.- o** La seconde hypothèse concerne l'extension éventuelle à la société-mère de la responsabilité causée par les actes commis par ses filiales (2). Si elle se révèle possible, cette extension doit-elle entraîner une modification du règlement du conflit de lois ? La filiale, sur les instructions de sa maison-mère, a accompli un acte ponctuel, de nature à causer un préjudice aux tiers ou à ses propres associés. Selon quelle loi apprécier l'éventuelle extension de responsabilité et le préjudice subi ?

**149.-** En principe, le droit français ne permet pas d'imputer à la société-mère un acte ponctuel commis par la filiale, alors même que celui-ci l'aurait été sur les instructions du groupe (3). Au

<footnote>(1) Sur la rivalité de la loi de la maison-mère et celle de la filiale, v. *infra*, n° 335 sq. et 501 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN, *Rapport français sur la responsabilité des groupes bancaires internationaux pour leurs filiales*, Trav. Assoc. H. Capitant, t. XXXV, 1984, p. 429. L'hypothèse examinée ici ne comprend pas la question de l'extension de la procédure collective de la filiale à la maison-mère.</footnote>

<footnote>(3) D'autres droits apportent cependant des réponses à ce type de difficultés. V. par exemple le § 18 de l'Aktiengesetz ; v. M. LUTTER, *La responsabilité civile dans le groupe de sociétés*, R.soc.81.697 ; D. SCHMIDT, *La responsabilité civile dans les relations de groupes de sociétés*, R.soc.81.725 ; Y. LOUSSOUARN, *Rapport français sur la responsabilité des groupes bancaires internationaux pour leurs filiales*, Trav. Assoc. H. Capitant, t. XXXV, 1984, p. 429 ; K. J. HOPT, *Le droit des groupes de sociétés. Expériences allemandes, perspectives européennes*, R.soc.87.371 ; M. GERMAIN, *Société dominante et sociétés dominées en droit français et en droit allemand*, thèse Nancy, 1974.</footnote>

<footnote>Les juges du fond ont des positions contradictoires. **Pour** l'extension de responsabilité, v. Amiens 3 févr. 1976, Bull. Joly 1976, § 249, p. 423, où la société-mère a été déclarée responsable des faits dommageables causés par sa filiale, au motif qu'elle avait ignoré la personnalité morale de celle-ci et dirigé à sa place son activité ; **contre**, v. Paris 27 nov. 1986 *Wuetig*, R.88.314 note A. LYON-CAEN, où seule la filiale a été déclarée débitrice des indemnités de licenciement, et non la maison-mère, sur le fondement de la personnalité juridique distincte de la filiale.</footnote>
contraire, le droit communautaire a consacré, à plusieurs reprises, une telle extension dans le
droit de la concurrence, la pratique litigieuse étant imputée au groupe dans son ensemble, et non à
la seule filiale, laquelle avait été utilisée comme instrument de réalisation d'une politique
commerciale, peu importe que la tête du groupe fût située à l'étranger (1). Or, l'admission de
l'extension de responsabilité doit amener à s'interroger à la répartition de la compétence de la loi
de la filiale et de celle de la maison-mère, une distinction pouvant être opérée entre le principe
même de la créance, dont la reconnaissance serait soumise à la loi de la filiale, et le montant de la
réparation, dont l'étendue serait tributaire, pour partie, de la loi de la maison-mère (2).

En somme, s'agissant des créances contractuelles, la loi de la source n'apparaît pas comme
un rattachement opératoire dans un certain nombre d'hypothèses, sa mise en œuvre n'étant pas
possible pour les créances futures, dont l'importance est indéniable, non plus que pour le contrat
d'échange, tandis que son application est de nature à faciliter le dépeçage. De plus, lorsque la
créance est issue de l'activité de sociétés, et en l'absence de choix de la loi applicable par les
parties, la détermination de la loi de la source risque de buter sur les conséquences de l'existence
d'un groupe de sociétés, et de ménager quelques surprises.

La nature extracontractuelle de la créance est également susceptible d'entraîner plusieurs
difficultés affectant la mise en œuvre de la loi de la source.

(b).- SOURCES EXTRACONTRACTUELLES

150.- Le rattachement des créances à une source extracontractuelle concerne principalement

<footnote>(1) V. CJCE. 21 févr. 1973 *Continental Can*, Rec.73.215 ; CJCE. 14 févr. 1978
*Commercial Solvents Corp.*, Rec.78.207. V. Ch. GAVALDA et G. PARLÉANI, *Droit
communautaire des affaires*, Litec, 1988, n° 482 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN, *Rapport français sur la responsabilité des groupes bancaires internationaux pour leurs filiales*, Trav. Assoc. H. Capitant, t. XXXV, 1984, p. 429, pour qui la responsabilité du groupe est essentiellement celle de la société-mère. V. infra, n° 501 sq.</footnote>
les délits et quasi-délits. Depuis l'arrêt *Lautour* du 25 mai 1948 (1), les créances extracontrac-
tuelles sont gouvernées par la *lex loci delicti commissi*. Auparavant, la jurisprudence française
privilégiait une conception territorialiste, inspirée de l'article 3 du Code civil, proche des lois de
police et de sûreté. Le principe posé par l'arrêt *Lautour* a engendré une règle bilatérale,
largement connue à travers le monde (2). Curieusement, la critique rencontrée par la compétence
de la *lex loci delicti commissi*, à partir des idées de D. Cavers et de J. H. C. Morris (3), n'est
postérieure à l'arrêt *Lautour* que de très peu d'années. Il est possible de penser que la solution
antérieure à cet arrêt n'aurait pas eu de raison d'encourir les critiques des partisans de la *proper*

(1) Cass. 25 mai 1948 **Lautour**, R.49.89 note H. BATIFFOL, D.48.357 note P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, S.49.I.21 note J.-P. NIBOYET, JCP.48.II.4532 note M. VASSEUR ; Cass. 3 janv. 1963, D.63.241 note G. HOLLEAUX, J.63.1048 note P. LEVEL, R.63.547 note P. BOUREL. V. aussi Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable en matière d'accident de la circulation routière*, J.69.5, spéc. n° 3, p. 7 et la note 5.

Comp . avec la loi suisse du 18 décembre 1987, R.88.409, qui prévoit un rattachement général (la lex loci delicti commissi ), assorti de rattachements spéciaux dont la multiplication est de nature à dévorer le principe. V. les articles 135 à 139 de la loi ; S. STOJANOVIC, Le droit des obligations dans la nouvelle loi fédérale suisse sur le droit international privé , R.88.261, n° 44.

V. aussi Cass. 19 avr. 1988 **Caron**, R.89.68 note H. BATIFFOL, qui reconnaît aux parties
à l'instance la possibilité d'écartier la compétence de la loi du lieu du délit par un accord exprès en
faveur de la loi nationale commune, soit, en l'espèce, la loi française. L'arrêt montre ainsi
l'intrusion de l'autonomie de la volonté dans un domaine où elle est traditionnellement exclue,
grâce à l'article 12 NCPC. La portée du choix est incertaine, la question étant de savoir si les
parties peuvent choisir une autre loi que la loi française, lex fori .

(2) La compétence de la loi du lieu du délit est le plus souvent approuvée par la doctrine. V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. V, Sirey, 1947, n° 1427 sq ; P. ARMINJON, *Précis de droit international privé*, t. 2, 3ème éd., Paris, 1958, n° 120 ; H. BATIFFOL, *Traité élémentaire de droit international privé*, LGDJ., 1959, p. 556 ; P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE et Y. LOUSSOUARN, *Précis de droit international privé*, 9ème éd., Dalloz, 1970, n° 252. *Contra*, v. F. SAVIGNY, *Traité de droit romain*, traduction de C. GUENOUX, t. VIII, 2ème éd., Paris, 1860, § 374, lettre C ; H. MAZEAUD, *Conflit de lois et compétence internationale dans le domaine de la responsabilité civile et quasi-délictuelle*, R.34.384, qui se prononçaient pour la compétence de la *lex fori*.

V. aussi pour une critique de la compétence de la *lex loci delicti commissi*, P. BOUREL,
*Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, et sa note
sous Cass. 30 mai 1967 *Kieger*, R.67.730, l'auteur déplorant l'absence de tout rôle de la loi
nationale commune dans la jurisprudence française. *Comp.* avec Cass. 19 avr. 1988 *Caron*,
R.89.68 note H. BATIFFOL, où la loi française correspondait aussi à la loi nationale commune
des plaideurs. Des auteurs critiquent cependant la référence, en la matière, à la loi nationale
commune, en ce que celle-ci a essentiellement pour fonction de maintenir la permanence du
rattachement ; v. B. AUDIT, *Le caractère fonctionnel de la règle de conflit*, R.C.A.D.I.1984.
III.227, spéc. p. 273 sq.

(3) V. J. H. C. MORRIS, *The proper law of a tort*, Harvard Law Review, avril 1951, vol. 64, p. 885 ; D. CAVERS, *The Choice of the Law Process*, Ann. Arbor, 1965, selon qui le juge devrait toujours rester libre de déterminer la loi applicable.
*law of a tort*, en ce que l'ancienne jurisprudence faisait application d'une règle assez proche de celle de la doctrine des intérêts gouvernementaux.

151.- En dépit des réserves exprimées par une partie de la doctrine, les délits restent soumis à la loi du lieu du délit, et les deux Conventions de La Haye des 4 mai 1971 et 2 octobre 1973 en font la solution de principe, sous réserve du résultat obtenu par la méthode du groupement des points de contact (1).

De prime abord, il peut paraître curieux de considérer que la loi de la créance extracontractuelle est déterminée en fonction de sa source, et non directement en fonction du lieu de situation, lequel coïnciderait avec le lieu du délit. Néanmoins, le fait générateur de la créance extracontractuelle - délit, accident, pollution, etc.- constitue son élément naturel de localisation, de sorte que doivent être écartées les références au domicile ou à la nationalité des parties en présence, ou encore, la référence directe au lieu où le délit a été commis. Le rattachement de la créance extracontractuelle à sa source met ainsi l'accent sur le fait générateur et sa localisation, et non sur la créance elle-même. Ce dernier cristallise les questions relatives aux éléments de rattachement, à l'éviction éventuelle de la compétence de la *lex loci delicti commissi*, et à la mise en œuvre de la méthode du groupement des points de contact. La créance extracontractuelle ne peut donc avoir, dans cette optique, de loi propre. Elle est gouvernée par la loi de sa source, c'est-à-dire la loi du délit, le constat étant conforme au fait que le rôle de la volonté, créatrice de droits subjectifs, s'atténue en matière extracontractuelle (2).

<footnote>(1) V. l'article 4-a, b et c de la Convention de la Haye du 4 mai 1971 ; les articles 4, 5 et 6 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973. V. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable en matière d'accident de la circulation routière*, J.69.5 ; du même auteur, *La responsabilité des fabricants dans les relations internationales et le droit conventionnel*, Etudes offertes à A. JAUFFRET, Faculté de droit et de science politique d'Aix-Marseille, 1974, p. 483, et *La Convention de La Haye sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits*, J.74.32.</footnote>

<footnote>(2) Nous ne prenons naturellement pas en compte la volonté de commettre un délit. Sur la reconnaissance d'une place à l'autonomie de la volonté quant à la loi applicable au délit, v. Cass. 19 avr. 1988 *Caron* précité, R.89.68 note H. BATIFFOL.</footnote>
152.- La reconnaissance d'une loi propre à la créance repose sur deux éléments : la volonté du législateur ou celle des parties lorsqu'elle peut s'exercer, l'une poursuivant la protection de la partie faible à travers l'autonomie de la créance et l'attribution d'une loi propre (1), l'autre, par l'utilisation du dépeçage dans les relations contractuelles. En matière extracontractuelle, le rôle de la volonté s'atténue, non qu'aucun délit ne puisse reposer sur un acte intentionnel, mais parce que la volonté de l'auteur du délit ne constitue pas en soi un facteur de rattachement (2).

153.- Les créances extracontractuelles sont ainsi gouvernées par la loi du délit, prise en tant que loi de la source. S'il paraît commun aux créances contractuelles et extracontractuelles, le rattachement à la source déclenche toutefois l'application de règles de conflit de lois différentes (loi d'autonomie pour les créances contractuelles, loi du délit pour les créances extracontractuelles), de telle sorte que la qualification de la source de la créance est décisive et conditionne l'ensemble de la mise en œuvre de la loi de la source. Aussi bien, l'étude de la loi de la source implique-t-elle, sous l'angle du conflit de lois, celle de la qualification de la responsabilité. Les fluctuations, bien connues du droit interne, de frontières entre responsabilités contractuelle et extracontractuelle, ne simplifient pas la détermination exacte de la loi de la source.

154.- Parallèlement, la recherche de la loi applicable à la créance extracontractuelle risque de se heurter à l'hypothèse de l'éclatement des éléments de rattachement, dans laquelle le lieu de survenance du délit est à la fois éclaté et dissocié du lieu où le dommage est subi. Le fait géné-

<footnote>(1) De manière très nette, v. les créances alimentaires ; v. infra, n° 220 sq.</footnote>

<footnote>(2) En revanche, il est possible d'ouvrir en faveur de la victime une option de rattachement. V. par exemple l'article 132 de la loi suisse du 18 décembre 1987 : "Les parties peuvent, après l'événement dommageable, convenir à tout moment de l'application du droit du for ". Cette disposition est insolite en ce qu'elle tend à faire dépendre la compétence législative de la compétence judiciaire (application de la lex fori), solution condamnée par l'arrêt *Lautour* précité. De manière insidieuse, l'acte illicite se rapproche, du point de vue de la loi applicable, des règles de la responsabilité contractuelle, notamment lorsque les parties au contrat ont prévu une clause de juridiction. Sur la controverse engendrée par cet article, v. S. STOJANOVIC, *Le droit des obligations dans la nouvelle loi fédérale suisse sur le droit international privé*, R.88.261, n° 45. Sur l'option de compétence, v. infra, n° 178.</footnote>
rateur peut être alors scindé en deux éléments ayant chacun une égale valeur de localisation de la créance, de sorte qu'une option de compétence peut être ouverte à la victime, ou bien considéré uniquement à travers l'un de ses éléments, dont la détermination exclut toute option de compétence au profit de la victime.

Tels sont les deux axes retenus, l'étude d'ensemble de la loi applicable au délit n'étant pas reprise (1).

## 1. La qualification de la responsabilité

155.- La qualification de la responsabilité, de nature contractuelle ou extracontractuelle, est importante en ce qu'elle commande précisément la règle de conflit de lois applicable.

156.- Non seulement le rattachement des créances à leur source nécessite la détermination exacte de celle-ci, mais encore et surtout celle de sa nature. Parce qu'elle commande le conflit de lois, la qualification n'est pas en sous-ordre (2), mais principale, et doit donc être menée *lege fori*.

157.- Certes, dans un certain nombre de cas, elle pourra être aisément résolue, le contrat litigieux ne mettant en présence que deux personnes, aucun tiers n'ayant, par exemple, subi un quelconque préjudice de sa mauvaise exécution. Mais supposons qu'un tiers ait éprouvé un quelconque préjudice lié à l'exécution défectueuse du contrat, ou encore que plusieurs personnes soient intéressées par son exécution, et aussitôt, la nature de la responsabilité devient incertaine,

<footnote>(1) Sur l'étude d'ensemble de la loi applicable au délit, v. P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961 ; M. LABORDE, *La pluralité des points de rattachement dans l'application de la règle de conflit de lois*, thèse, Bordeaux I, 1981 ; M.-A. MOREAU-BOURLÈS, *Structure de rattachement et conflit de lois en matière de responsabilité civile délictuelle*, thèse, Paris II, 1985.</footnote>

<footnote>(2) Sur cette notion, v. Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 193.</footnote>
incertitude que l'évolution de la jurisprudence contribue à accentuer et à aggraver.

158.- En effet, on assiste depuis quelques années, en droit interne, à un mouvement d'extension continuelle du domaine de la responsabilité contractuelle, dont l'incidence potentielle sur le conflit de lois ne peut être ignorée. Bien que les créances continuent d'être rattachées à leur source, les variations jurisprudentielles sur la nature de celle-ci contribuent à modifier les parts respectives de la loi du contrat et de la loi du délit. Toutefois, en dépit de cette évolution, la responsabilité précontractuelle demeure extracontractuelle, de sorte que les précontrats doivent être examinés séparément.

_.- L'extension de la responsabilité contractuelle

159.- La responsabilité est un fait générateur de créances par la loi (1). Est-elle de nature contractuelle, elle obéira à la loi du contrat. Est-elle délictuelle, elle suivra la loi du délit. La répartition des compétences ne peut être fournie que par la *lex fori* (2). Sa complexité a dissuadé les négociateurs de la Convention de La Haye du 4 mai 1971 (3) relative à la loi applicable aux accidents de la circulation routière de définir une qualification autonome ou de recourir à une qualification *lege causae*, la question devant donc être tranchée *lege fori*, bien que la Convention utilise le terme de " responsabilité extracontractuelle ". Conscients de l'inconvénient d'utiliser une notion sans parvenir à la définir, les négociateurs de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 relative à la loi applicable à la responsabilité du fait des produits (4) ont escamoté la difficulté en ne l'évoquant pas et en se contentant de poser une liste de dommages pour lesquels la Convention s'applique, sans préciser la nature de la responsabilité. Escamotée, la qualification n'est pas réglée, bien qu'on considère que le caractère contractuel de la responsabilité soit implicitement exclu.

<footnote>(1) V. G. ENDRÉO, *Fait générateur des créances et échange économique*, RTDCom.84.223.</footnote>

<footnote>(2) V. J.-P. NIBOYET, note sous Cass. 31 mai 1932 *Carathéodory*, S.33.I.17.</footnote>

<footnote>(3) V. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable en matière d'accident de la circulation routière*, J.69.5.</footnote>

<footnote>(4) V. Y. LOUSSOUARN, *La responsabilité des fabricants dans les relations internationales et le droit conventionnel*, Etudes offertes à A. JAUFFRET, Faculté de droit et de science politique d'Aix-Marseille, 1974, p. 483, et *La Convention de La Haye sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits*, J.74.32 ; G. PETITPIERRE, *La responsabilité du fait des produits, les bases d'une responsabilité spéciale en droit suisse, à la lumière de l'expérience des Etats-Unis*, Genève, Georg, 1974.</footnote>
160.- Le fait que la qualification doive être résolue *lege fori* permet aux pays n'admettant pas le cumul de responsabilités, au contraire de l'Allemagne ou de la Suisse, de manipuler les éléments de rattachement, afin de privilégier soit la qualification contractuelle, soit la qualification délictuelle. En témoigne l'exemple du crédit-documentaire mettant en présence quatre person-nes : le donneur d'ordre, la banque émettrice, le bénéficiaire et la banque notificatrice. Selon une qualification *lege fori*, la jurisprudence considère que la responsabilité éventuelle du donneur d'ordre envers la banque notificatrice est de nature délictuelle, et non contractuelle (1). Pourtant, on pourrait parfaitement concevoir que la présence d'un ensemble contractuel modifie la nature de la responsabilité (2).

161.- Le droit interne français, préfigurant l'introduction de la directive du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux (3), comprend actuellement une évolution importante affectant la nature de la responsabilité dans les ensembles contractuels, susceptible d'unifier en la matière le régime de la responsabilité. Sa projection sur le plan international impliquerait une extension corrélative de la compétence de la *lex contractus*.

162.- En premier lieu, une loi du 5 juillet 1985 relative aux accidents de la circulation est venue unifier le régime de la responsabilité et sa nature, qui paraît devoir être légale. La distinction entre responsabilités contractuelle et délictuelle est évincée, ce qui n'est pas sans rappeler la méthodes des Conventions de La Haye des 4 mai 1971 et 2 octobre 1973.

<footnote>(1) V. Com. 22 oct. 1985, JCP.86.I.3265, Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, *Chronique de droit bancaire* ; Paris 26 juill. 1985, D.86.IR.157 obs. M. VASSEUR.</footnote>

<footnote>(2) V. Civ.1 21 juin 1988 *Soc. SODEREP*, JCP.88.CI.II.15294 note Ph. DELEBECQUE, RTDCiv.89.74 obs. J. MESTRE, et p. 107 obs. Ph. RÉMY.</footnote>

<footnote>(3) V. J. GHESTIN, *L'avant-projet de la loi sur la responsabilité du fait des produits défectueux : une refonte partielle du Code civil*, RJC.88.201.</footnote>
163.- En second lieu, la consécration de la nature contractuelle des actions en responsabilité au sein des chaînes de contrats homogènes ou hétérogènes par l'arrêt d'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 7 février 1986 (1) consomme l'absorption de la responsabilité délictuel-le par la responsabilité contractuelle. Parallèlement, la directive communautaire du 25 juillet 1985 opère la fusion des régimes de responsabilité liés à des produits défectueux, sans en préciser la nature (2), bien que d'aucuns l'analysent en une responsabilité légale objective.

164.- Ce qui est frappant dans les observations menées tient au fait que la société de consommation appelle un régime de responsabilité qui lui soit adapté. Ceci explique probablement l'émergence d'une responsabilité objective unique, assise sur une obligation de conformité, que chaque " contractant médiant " (3) peut invoquer à son profit. Un tel régime de responsabilité facilite évidemment la circulation des biens et des produits, et donc l'expansion de la société de consommation elle-même.

<footnote>(1) A.P. 7 février 1986, D.86.293 note A. BÉNABENT, RTDCiv.88.594 obs. J. MESTRE, JCP.86.II.20616 note Ph. MALINVAUD. V. aussi M. CABRILLAC, *Remarques sur la théorie générale du contrat et les créations récentes de la pratique commerciale*, Mélanges dédiés à G. MARTY, 1978, p. 235, éd. Université des Sciences Sociales.</footnote>

<footnote>V. aussi Cass. 17 févr. 1986, D.87.543 note P. JOURDAIN, qui énonce que l'action du maître de l'ouvrage contre un sous-traitant ayant exécuté une partie du contrat principal n'est pas délictuelle. L'incertitude créée par cet arrêt a été levée par Civ.1 8 mars 1988 *Strittmatter*, JCP.88.II.21070 note P. JOURDAIN, RTDCiv.88.741 obs. J. MESTRE, RJC.88.304 note Ph. DELEBECQUE, qui qualifie de contractuelle l'action en responsabilité du maître de l'ouvrage contre le sous-traitant. V. aussi Civ.1 21 juin 1988 *Soc. SODEREP*, JCP.88.CI..II.15294 note Ph. DELEBECQUE, RTDCiv.89.74 obs. J. MESTRE, et p. 107 obs. Ph. RÉMY, qui consacre la nature contractuelle de l'action en responsabilité exercée au sein des groupes de contrats.</footnote>

<footnote>(2) V. M. FALLON, *Le droit des rapports internationaux de consommation*, J.84.765, spéc. p. 811, n° 65, qui relève que l'alignement des régimes de responsabilité, en matière de responsabilité du fait des produits, est souhaité, sur le plan international, par les auteurs favorables à la compétence de la **loi du marché** - lieu d'introduction des produits et des offres au public, lieu d'acquisition des produits -.</footnote>

<footnote>(3) Selon l'expression de M. CABRILLAC, *Remarques sur la théorie générale du contrat et les créations récentes de la pratique commerciale*, précité, spéc. p. 254.</footnote>
165.- Ensuite, la consécration opérée par l'arrêt du 7 février 1986 précité de la nature contractuelle des actions en garantie et en responsabilité au sein des chaînes de contrats avait été amorcée et préparée par des arrêts antérieurs, dont l'arrêt de la Cour de cassation VACU-LUG du 9 mars 1983 relatif à une vente internationale de marchandise (1). Dans cette affaire, un autoclave, vendu à la société VACU-LUG France par la société VACU-LUG Grande-Bretagne, laquelle l'avait acheté à la société de droit anglais LEEDS, explosa en France, provoquant des dégâts importants. La Cour d'appel retint l'action indemnitaire de la société française contre la société LEEDS sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, tout en écartant l'action en garantie des vices cachés de l'article 1648 du Code civil intentée contre la société VACU-LUG Grande-Bretagne pour non respect du bref délai, ainsi que l'action contractuelle en garantie contre la société LEEDS. Au contraire de ce que prétendait le pourvoi de la société LEEDS invoquant l'application de la loi anglaise en tant que loi du contrat de vente, la Cour de cassation procéda à une substitution de motifs, et admit l'action de la société VACU-LUG France contre la société LEEDS, mais sur un fondement contractuel, pour violation de l'obligation de conformité pesant sur la société anglaise (2). La Convention de La Haye du 2 octobre 1973, en son article 5-4, ne fut pas appliquée en ce que l'action mettait en présence des parties non directement contractantes.

Au-delà des questions de la détermination de la loi applicable au contrat, qui paraissait devoir être la loi anglaise, et de l'admission d'une action en garantie de droit commun échappant au couperet du bref délai de l'article 1648 du Code civil, la Cour de cassation privilégia la qualification contractuelle s'agissant d'une relation litigieuse entre des personnes qui étaient des tiers l'une envers l'autre. Elle rejeta ainsi la qualification délictuelle - pourtant, l'explosion et le préjudice subi, survenus en France, mettaient en présence des personnes qui n'étaient pas des contractants directs.

<footnote>(1) Cass. 9 mars 1983 VACU-LUG, Bull.civ.I.n° 92, RTDCiv.83.753 obs. Ph. RÉMY, JCP.84. II.20295 note P. COURBE.</footnote>

<footnote>(2) Une lecture de l'arrêt pourrait conduire à voir dans la reconnaissance de l'action en garantie pour violation de l'obligation de conformité une loi de police du for, alors même que le contrat de vente obéirait à une loi étrangère. En effet, les personnes protégées par cette action sont des tiers au contrat initial, et l'existence d'une telle action est importante pour la garantie de leurs droits.</footnote>
166.- Cette affaire illustre ainsi l'absorption de la responsabilité délictuelle par la responsabilité contractuelle, dont la consécration est intervenue avec l'arrêt du 7 février 1986 (1), aux termes duquel le maître de l'ouvrage ainsi que le sous-acquéreur disposent contre le fabricant "d'une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose livrée ". L'arrêt du 7 février 1986 mettait un terme à l'opposition de jurisprudence entre la première et la troisième Chambres civiles de la Cour de cassation sur la nature contractuelle ou délictuelle de cette action en responsabilité (2).

167.- La projection de cette jurisprudence sur le plan international conduit à soumettre la créance liée à l'exercice de l'action en responsabilité à la *lex contractus*, et non à *lex loci delicti commissi*, bien que la créance continue d'obéir à la loi de sa source. Ceci montre à nouveau que le rattachement des créances à leur source ne suffit pas à connaître la loi applicable et peut même compliquer la résolution du conflit de lois (3). L'extension du domaine de la responsabilité contractuelle (4), y compris aux chaînes hétérogènes, réduit d'autant le jeu de la *lex loci delicti commissi*, et risque de priver d'intérêt la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits, laquelle ne peut implicitement s'appliquer qu'à des rapports de nature extracontractuelle (v. l'article 1 alinéa 2 de la Convention). Or, "*le problème précis que l'on a entendu résoudre est celui de l'action de la victime contre un tiers avec lequel elle n'a point contracté, soit le fabricant lui-même, soit une personne qui s'est*

<footnote>(1) A.P. 7 février 1986, D.86.293 note A. BÉNABENT, RTDCiv.88.594 obs. J. MESTRE, JCP.86.II. 20616 note Ph. MALINVAUD. La Cour d'appel avait qualifié de délictuelle l'action en responsabilité. Son arrêt fut donc censuré.</footnote>

<footnote>(2) V. Civ.1 29 mai 1984 et Civ.3 19 juin 1984, D.85.213 note A. BÉNABENT, JCP.85.II.20387 note Ph. MALINVAUD, GP.85.2.437 note H. SOULEAU, RTDCiv.85.406 obs. Ph. RÉMY et p. 588 obs. J. HUET.</footnote>

<footnote>(3) Sur la prise en compte éventuelle de la notion de groupe de contrats par la règle de conflit de lois, v. *infra*, n° 318 sq.</footnote>

<footnote>(4) La loi avait déjà eu recours à l'idée d'ensemble contractuel pour en tirer un certain nombre de conséquences, qu'il s'agisse de l'action directe du sous-traitant (loi du 31 décembre 1975) ou de la dépendance instituée entre la vente et le prêt servant à la financer (lois *Scrivener des 10 janvier 1978 et 13 juillet 1979*); v. H. SYNVET, *Les relations de dépendance entre le contrat principal et le contrat de crédit dans leur formation*, in *Le droit du crédit au consommateur*, Litec, 1982, p. 335. Cette question déborde la distinction des responsabilités contractuelle et délictuelle pour atteindre la portée même de l'article 1165 C. civ. La doctrine approuve dans son ensemble la solution. V. G. DURRY, obs. RTDCiv.80.354 ; J. HUET, obs. RTDCiv.85.589 ; B. TEYSSIÉ, *Les groupes de contrats*, thèse Montpellier, 1974, LGDJ., 1975, n° 585 sq. ; J. NÉRET, *Le sous-contrat*, thèse, LGDJ., 1979, n° 265 sq.</footnote>
interposée entre le fabricant et le vendeur dans la chaîne de distribution commerciale des produits " (1).

168.- Enfin, un dernier exemple peut être donné de l'extension de l'application de la *lex contractus*. Selon l'article 10 § 1-e de la Convention de Rome du 19 juin 1980 (2), la loi du contrat est applicable aux "conséquences de la nullité du contrat". Cet article ne distinguant pas les causes d'annulation du contrat, on peut en déduire que la responsabilité encourue pour l'annulation du contrat relève de la *lex contractus*, bien que le contrat ait rétroactivement disparu. La position adoptée par l'article 10 § 1-e tranche avec le droit français qui écarte, dans une telle hypothèse, toute qualification contractuelle au profit de la nature délictuelle de l'éventuelle action en responsabilité (3).

169.- Les développements qui précèdent montrent indéniablement une extension de la *lex contractus*, au détriment de la *lex loci delicti commissi*, tant pour des raisons de droit interne (caractère contractuel des actions en garantie et en responsabilité au sein des groupes de contrats), que de droit international (l'article 10 § 1-e de la Convention de Rome). La soumission des créances à la loi de leur source conduit ainsi à soumettre à la *lex contractus* une créance *a priori* de nature extracontractuelle (action en responsabilité exercée contre une partie à un contrat par une personne qui est un tiers, action en restitution ou en responsabilité exercée consécutivement à l'annulation du contrat), de sorte que la référence à la source trompe parfois sur le contenu du rattachement !

<footnote>(1) V. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits*, J.74.32, n° 17.</footnote>

<footnote>(2) V. H. GAUDEMET-TALLON, *Le nouveau droit international européen des contrats*, RTDE.81.215.</footnote>

<footnote>(3) V. J. GHESTIN, *Traité de droit civil, Le contrat, formation*, LGDJ., 2ème éd., 1988, n° 938, p. 801. Cet auteur écrit qu'on ne peut, néanmoins, faire abstraction du contrat annulé (n° 939). Sur les restitutions consécutives à l'annulation du contrat, v. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 7ème éd., 1983, LGDJ, n° 601. V. infra, n° 749.</footnote>
Néanmoins, le mouvement d'extension ainsi décrit de la *lex contractus* n'a pas encore atteint les actions en responsabilité liées aux précontrats.

1.- Les précontrats

170.- *A priori*, l'absence de contrat incite à soumettre les actions en responsabilité pour rupture fautive des négociations précontractuelles à la *lex loci delicti commissi*. Comment, en effet, concevoir une responsabilité autre qu'extracontractuelle en l'absence de contrat ? Néanmoins, la qualification devient hésitante dans certaines circonstances, de sorte qu'une partie de la doctrine milite pour une qualification contractuelle (1).

171.- Prête ainsi à hésitation le cas des lettres d'intention, dont l'honorabilité de l'auteur incite le tiers à contracter avec la personne recommandée par la lettre. Des arrêts retiennent la qualification délictuelle de l'éventuelle responsabilité de l'auteur de la lettre, simple promesse, et “dès lors que la lettre de recommandation ne contient aucun renseignement susceptible d'induire en erreur le destinataire sur la solvabilité de la personne recommandée, l'auteur de la lettre ne commet aucune faute susceptible d'engager sa responsabilité délictuelle” (2). Un auteur propose

<footnote>(1) V. Mme B. BERLIOZ-HOUIN, *L'application volontaire de la loi française*, RJC. février 1984.33 ; de manière plus générale, v. G. VINEY, *Traité de droit civil*, *Les obligations*, *la responsabilité*, *conditions*, L.G.D.J. 1982, n° 196 sq. ; D. SCHMIDT, *La sanction de la faute précontractuelle*, RTDCiv.74.46 ; J.-M. MOUSSERON, *La durée dans la formation des contrats*, Etudes offertes à A. JAUFFRET, Faculté de droit et de science politique d'Aix-Marseille, 1974, p. 509 ; M. FONTAINE, *Les lettres d'intention*, DPCI.77.73.</footnote>

<footnote>(2) Paris 30 avr. 1985, B.85.754 note J.-L. RIVES-LANGE. V. aussi Com. 21 déc. 1987, B.88.361 note J.-L. RIVES-LANGE, qui admet que, dans certaines circonstances, la lettre d'intention puisse constituer un engagement contractuel. Le changement de qualification entraîne corrélativement le changement de loi applicable.</footnote>
toutefois de distinguer entre l'argument de vente, relevant de la responsabilité délictuelle, et l'engagement de garantie, qui pourrait donner lieu à une responsabilité contractuelle (1).

172.- En revanche, la jurisprudence paraît hostile à l'idée de reconnaître le caractère contractuel de la responsabilité pour rupture fautive des négociations précontractuelles. Dans un arrêt *Etablissements Gertais* du 20 mars 1972, la Cour de cassation a certes admis que la rupture fautive des négociations précontractuelles pouvait donner lieu à réparation, mais sur le terrain délictuel (2). La loi applicable à la créance de réparation sera donc la *lex loci delicti commissi*, et non la *lex contractus*. La nature de la créance commande la règle de conflit de lois, la portée et le contenu des négociations précontractuelles ne pouvant être appréciés que *lege fori*.

En définitive, l'évolution que subit actuellement la distinction des responsabilités contractuelle et extracontractuelle vient perturber la mise en œuvre de la loi de la source, et aboutit parfois à cette situation paradoxale qui consiste à appliquer à une créance, dont la source semblait *a priori* extracontractuelle, la loi d'un contrat qui n'existe pas encore, ou qui n'existera jamais, ou qui n'existe plus, ou enfin la loi d'un contrat actuel, mais auquel la victime est un tiers.

De surcroît, la mise en œuvre de la loi de la source risque également d'être particulièrement délicate lorsque les éléments de rattachement du délit se trouvent éclatés sur le territoire de plusieurs Etats.

<footnote>(1) V. J. TERRAY, *La lettre de confort*, B.80.329.</footnote>

<footnote>(2) Cass. 20 mars 1972 *Etablissements Gertais*, JCP.73.II.17543 note J. SCHMIDT.</footnote>

<footnote>*Contra*, v. R. Von IHERING, *De la culpa in contrahendo ou des dommages-intérêts dans les conventions nulles ou restées imparfaites*, in Œuvres choisies, traduction de O. de MEULENAËRE, t. II, 1860, p. 1 à 100, qui plaçait la culpa in contrahendo dans la responsabilité contractuelle.</footnote>
## 2. L'éclatement des éléments de rattachement

173.- La localisation plurale des éléments de rattachement du délit apparaît lorsque le fait générateur est dispersé sur le territoire de plusieurs Etats, ou encore lorsque le fait générateur et le dommage subi sont éclatés en des territoires différents. La dissociation des éléments de rattachement crée donc un conflit et une rivalité entre les différentes lois en présence. La loi du dommage (1) semble en effet présenter une compétence égale à celle de la loi du fait dommageable (2). L'hypothèse, connue dès le XVIIème siècle (3), a pris de nos jours une ampleur considérable, liée au développement des moyens de communication, qui favorisent l'éclatement des éléments de rattachement. Que l'on songe aux diffusions internationales par voie de presse, aux accidents liés à la consommation de produits sur un territoire différent de celui sur lequel l'achat a été effectué ou le produit fabriqué (4), aux retombées nucléaires, aux cas de pollution transfrontalière, etc.

174.- Dans certains cas, une même activité risque d'entraîner la commission de plusieurs délits,

(1) La doctrine française se prononce dans son ensemble pour la compétence de la loi du lieu du préjudice. V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 561 ; P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE et Y. LOUSSOUARN, *Précis de droit international privé*, 9ème éd., Dalloz, 1970, n° 453 ; H. et L. MAZEAUD et H. TUNC, *Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle*, t. III, Montchrestien, 1965, p. 359 ; A. WEILL, *Un cas épineux de compétence législative en matière de responsabilité délictuelle : dissociation de l'acte générateur de responsabilité et du lieu du préjudice*, Mélanges offerts à J. MAURY, p. 550, Dalloz-Sirey ; P. BOUREL, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Responsabilité civile*, n° 37. V. aussi Trib. Seine 16 juin 1936 *Prince Norindeth*, S.39.2.1 note J.-P. NIBOYET (compétence du tribunal français, tribunal du lieu du dommage) ; C.A. U.S.A. Columbia 8 févr. 1955, R.56.466 note J. DAINOW et Y. LOUSSOUARN.

(2) Sur la compétence de la loi du lieu du fait générateur, v. E. BARTIN, *Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence*, t. III, Montchrestien, 1935, § 338, p. 416-417 ; P. ARMINJON, *Précis de droit international privé commercial*, Dalloz, 1948, n° 113, p. 231 ; R. SAVATIER, *Traité de la responsabilité civile*, t. II, LGDJ., 2ème éd., 1951, p. 203, n° 625 bis V. aussi P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, note Sous Cass. 25 mai 1948 *Lautour*, D.48.359.

(3) V. P. VOËT (1619-1677), *De statutis eorumque concursu*, lect. 1, chap. 1er, 8 ; J. BOUHIER, *Observations sur la coutume du Duché de Bourgogne*, Dijon, 1787-1788, 2 vol., chap. 34, n° 17.

(4) V. Ph. MALAURIE, *Rapport général de droit international privé, in Trav. Assoc. H. Capitant, t. XXIV, 1973, La protection des consommateurs*, p. 389 ; Cl. LOMBOIS, *La protection juridique du consommateur en droit international privé français, in Trav. Assoc. H. Capitant, t. XXIV, 1973, p. 441*.
qui viennent se superposer les uns par rapport aux autres (1). Il en est ainsi de la diffusion par voie de presse d'un article calomnieux (2), ou de la publication d'une photographie d'une personne relative à sa vie privée sans que son autorisation n'ait été obtenue. L'éclatement des éléments de rattachement peut être imagé par trois cercles. Le premier correspond au lieu d'édition, où le délit se forme. Le deuxième inclut les lieux de mise en vente de la revue, ou encore de mise dans le marché du produit délicteux (3), quelles que soient les frontières franchies. Le troisième est la résultante des lieux où le dommage a été subi. Ainsi, à la dissociation des éléments de rattachement succède leur éclatement.

175.- L'éparpillement des points de contact conduit naturellement à s'interroger sur la loi applicable au délit (4). Doit-il entraîner la remise en cause de la compétence de la *lex loci delicti commissi* ? De manière plus précise, quelle peut être l'incidence de l'éclatement des points de rattachement du délit sur la loi applicable, à supposer que celle-ci puisse être unique ? La question est importante dans la mesure où cette hypothèse a été à l'origine des critiques adressées

(1) V. P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, p. 65, qui utilise l'expression de "parcelles d'activités extracontractuelles".

(2) S'agissant des atteintes à la vie privée, une partie de la doctrine se demandait s'il n'était pas possible de rattacher la notion au statut personnel *via* la catégorie des droits de la personnalité, de sorte que serait compétente la loi nationale de la victime, et non la *lex loci delicti commissi*. L'avantage de cette analyse serait d'éviter les inconvénients et les incertitudes produits par l'éclatement des éléments de rattachement. Toutefois, la Cour de cassation a clairement condamné une telle conception. V. Civ.1 13 avr. 1988 **Jours de France**, R. 88.546 note P. BOUREL, J.88.752 note B. EDELMAN. V. aussi H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 392 ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, * Droit international privé*, Masson, 1987, n° 1103 ; P. KAYSER, *Le secret de la vie privée et la jurisprudence civile*, Mélanges offerts à R. SAVATIER, Dalloz, 1965, p. 405, n° 9 ; J. MESTRE, *Les conflits de lois relatifs à la vie privée*, Etudes offertes à P. KAYSER, t. II, p. 239, P.U.A.M., 1979.

(3) V. M. FALLON, *Le droit des rapports internationaux de consommation*, J.84.765, spéc. n° 54 et 55. Sur les atteintes aux droits de la personne par voie de presse, v. la loi du suisse du 18 décembre 1987, article 139, qui retient une localisation plurale des éléments de rattachement en faveur de la victime. V. S. STOJANOVIC, *Le droit des obligations dans la nouvelle loi fédérale suisse sur le droit international privé*, R.88.261, n° 53. Sur le rattachement des activités illicites (concurrence déloyale) aux lieux où elles développent leurs effets, v. l'article 136 de la loi suisse précitée.

(4) Sur la question de savoir si la détermination de la loi applicable en cas de cumul des éléments de rattachement pose un problème de rattachement ou de qualification, v. P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, p. 59 sq.
contre l'utilisation d'un rattachement fixe. Le lieu du délit deviendrait fortuit (1), il conviendrait de corriger l'application mécanique de la règle de conflit de lois par la sollicitation du principe de proximité (2), par la mise en œuvre d'autres rattachements, tels que la loi nationale commune (3), la loi du domicile commun (4), lesquels expriment pourtant d'autres fonctions (5). En revanche, l'admission de la compétence de la loi du dommage suscite chez quelques auteurs (6) la crainte d'assister à l'atomisation de la compétence législative, lorsque les dommages sont éprouvés en des lieux différents. En écho à cette inquiétude, l'article 7 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits défectueux (7) écarte la compétence de la loi désignée lorsque la personne dont la responsabilité est mise en cause "ne pouvait pas raisonnablement prévoir que le produit ou ses propres produits de même type seraient mis dans le commerce de l'Etat considéré". D'autres, enfin, proposent que le délit soit localisé, non dans son lieu matériel, mais dans le milieu sociologique qui lui serait propre (8). La variété des solutions proposées nous éclaire sur l'incidence de la localisation plurale des

(1) V. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits*, J.74.32, n° 6.

(2) V. P. LAGARDE, *Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain*, R.C.A.D.I.1986.I.9, spéc. p. 100 sq. Le principe de proximité conduit à rattacher le rapport de droit litigieux à la loi qui présente les liens les plus étroits. Le résultat peut d'ailleurs être obtenu grâce à une clause d'exception. V. aussi F. KNŒPFLER et Ph. SCHWEIZER, *La nouvelle loi fédérale suisse sur le droit international privé (partie générale)*, R.88.207, spéc. p. 222, qui estiment que les articles 15 et 117 al. 1 de la loi suisse du 18 décembre 1987 font application du principe de proximité.

(3) V. en ce sens, le Code civil portugais, article 45 § 3, la loi est-allemande du 5 décembre 1975, article 17 al. 3, la loi polonaise du 12 novembre 1965, article 31 al. 2, lorsque la nationalité commune coïncide avec le domicile commun.

La loi nationale est prônée par les auteurs qui proposent de rattacher au statut personnel les droits de la personnalité. La condamnation de cette thèse par Civ.1 13 avr. 1988 *Jours de France*, R. 88.546 note P. BOUREL, J.88.752 note B. EDELMAN illustre le mouvement de patrimonialisation des droits de créance.

(4) V. en ce sens, le décret-loi hongrois de 1979, article 32 § 3 ; v. P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, p. 55.

(5) V. B. AUDIT, *Le caractère fonctionnel de la règle de conflit*, R.C.A.D.I.1984.III.227, spéc. p. 305, qui estime que la loi nationale commune exprime davantage "la nécessaire permanence du rattachement".

(6) V. G. A.-L. DROZ, note sous TGI. Paris 19 juin 1974 *Hauert*, D.75.638.

(7) V. Y. LOUSSOUARN, op. cit. ; S. STOJANOVIC, *Le droit des obligations dans la nouvelle loi fédérale suisse sur le droit international privé*, R.88.261, n° 50, sur l'article 135 al. 1-b de la loi suisse précitée.

(8) V. en ce sens, BINDER, *Zur Auflockerung des Deliktsstatuts*, Rabels. Z 1955, p. 180 sq. ; P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, LGDJ., 1961, p. 54 sq. ; G. BEITZKE, *Les obligations délictuelles en droit international privé*, R.C.A.D.I.1965.II.61, n° 56 ; P. BOUREL, notes sous TGI. Chambéry 14 déc. 1965, R.67.118 et Cass. 30 mai 1967 *Kieger*, R.67.731.
éléments de rattachement sur le principe de soumission des créances extracontractuelles à la loi de leur source.

176.- Sauf à inclure dans le terme de " source " n'importe quel point de rattachement du délit (1), ou à ne pas tenir compte de la dispersion du délit en attribuant une compétence unique à la loi du lieu du fait générateur, on peut penser que l'éparpillement des points de contact bloque l'application de la loi de la source à la créance extracontractuelle. Lorsqu'une option de compétence entre la loi du lieu du délit et celle du lieu du dommage est ouverte en faveur de la victime ou du juge, il ne peut être question d'une référence à la loi de la source. En effet, la méthode utilisée relève d'un autre système. Certes, il ne peut s'agir de la loi du lieu de situation de la créance (2), qui serait matérialisée par le lieu du fait fautif ou du dommage subi. On a montré précédemment que les créances se prêtent mal à une localisation spatiale, leur caractère incorporel rendant impossible la référence à un *situs*, sauf à recourir à la technique des fictions. De plus, leur soumission à la *lex rei sitae* n'expliquerait pas l'existence d'une option de compétence offerte au choix du juge ou de la victime. Enfin, l'application de la *lex rei sitae* rendrait indispensable la détermination de l'élément qui, d'entre le fait et le dommage, matérialiserait le mieux la créance (3). Or, il est illusoire de croire que l'un puisse matérialiser mieux que l'autre la créance.

(1) La question n'est pas sans évoquer les affres de la causalité ! V. aussi en Allemagne, le § 32 du ZPO., qui prévoit une compétence générale en faveur du lieu du tribunal du domicile du défendeur, et une compétence spéciale en faveur du tribunal du lieu du fait illicite. Il est admis que ce dernier est localisé dans chacun des lieux où l'un de ses éléments constitutifs essentiels se situe. V. POLANDT, *Kommantar zum BGB.*, 1975, *Einführung zum § 823*, n° 10.

(2) V. cependant la directive CEE. du 22 juin 1988, RTDE.88.730, relative à la loi applicable à l'assurance-vie et non-vie, qui retient comme critère de rattachement du contrat d'assurance le pays du lieu de situation du risque (article 7-1 sq.).

(3) V. H. BATIFFOL, *Aspects philosophiques du droit international privé*, Paris, Dalloz, 1956, n° 107 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 561 ; H., L. MAZEAUD et H. TUNC, *Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle*, t. III, Montchrestien, 1965, n° 2237 ; J. DAINOW et Y. LOUSSOUARN, note sous C.A. U.S.A. Columbia 8 févr. 1955, R.56.466 ; *contra*, v. P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, p. 75.
177.- En réalité, le principe mis en œuvre ne ressortit ni à la loi de la source, ni à la *lex rei sitae*. Il correspond au principe d'ubiquité des créances (1). Dire que l'on peut alternativement appliquer la loi du lieu du fait générateur ou celle du lieu du dommage subi revient à considérer que la créance extracontractuelle est localisée indifféremment en l'un ou l'autre lieu. C'est aussi admettre que la créance puisse avoir une loi propre, qui procède de la volonté du juge ou de la victime (2).

L'examen de la jurisprudence française permet d'asseoir cette affirmation.

178.- La jurisprudence française semble évoluer vers une transposition des solutions rendues sur le terrain de la compétence judiciaire à celui de la compétence législative. S'agissant de la compétence judiciaire, il est admis de longue date (3) que le tribunal du lieu du dommage est compétent pour connaître du litige, car il est jugé le plus apte pour apprécier les faits. La solution fut reprise, sur le plan international, par le jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 18 avril 1969 *Mitsouko* (4), à l'occasion duquel M. P. Bourel proposa de distinguer entre compétence juridictionnelle interne et compétence juridictionnelle internationale. La première

<footnote>(1) V. infra, n° 252 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. en contre-point, l'article 7-2 al. 3 de la directive CEE. du 22 juin 1988 précitée, qui énonce que “lorsque le contrat couvre des risques situés dans plus d'un Etat membre, le contrat est considéré, pour l'application du présent paragraphe, comme représentant plusieurs contrats dont chacun ne se rapporterait qu'à un seul Etat membre”. En d'autres termes, l'éparpillement des points de rattachement entraîne la fragmentation du contrat, ce qui, indirectement, revient à refuser le caractère ubiquiste des créances issues du contrat d'assurance.</footnote>

<footnote>(3) V. Req. 29 avr. 1929, S.30.I.92. Cet arrêt précisait la notion de “lieu du fait dommageable” de l'article 59 ACPC. En droit interne, l'article 59 faisait référence au tribunal du lieu du dommage. Cette jurisprudence s'est renouvelée par la suite, à travers les décisions de Trib. Seine 16 juin 1936 *Prince Norindeth*, S.39.2.1 note J.-P. NIBOYET et Paris 30 janv. 1947, D.47.154 en matière de rupture de fiançailles. V. aussi Paris 12 juin 1961, D.61.454 note H. M., RTDCiv.61.546 obs. P. HÉBRAUD ; Cass. 28 mars 1968, JCP.68.IV.331, RTDCiv.68.772 obs. P. HÉBRAUD, relatif à une action en contrefaçon et en concurrence déloyale.</footnote>

<footnote>La solution posée par Req. 29 avr. 1929, S.30.I.92 a également été reprise par Req. 8 mars 1937, S.37.I.247 rapport PILON, D.38.I.76 note R. SAVATIER et Req. 6 déc. 1939, DH.40.40. Cette jurisprudence fut approuvée en doctrine par H., L. MAZEAUD et H. TUNC, *Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle*, t. III, Montchrestien, 1965, p. 165.</footnote>

<footnote>(4) TGI. Paris 18 avr. 1969 *Mitsouko*, R.71.281 note P. BOUREL. Le principe avait déjà été posé par Paris 9 mai 1863, Ann. propr. ind. 1863.252, et par Trib. Seine 16 juin 1936 *Prince Norindeth*, S.39.2.1 note J.-P. NIBOYET. La doctrine approuva dans son ensemble la décision. V. aussi J. DAINOW et Y. LOUSSOUARN, note précitée sous C.A. U.S.A. Columbia 8 févr. 1955, R.56.466, spéc. p. 474. V. (... / ...)</footnote>
attribuerait invariablement la compétence au tribunal du lieu où le dommage s'est réalisé, cependant que la seconde ménagerait une option au profit de la victime, entre le tribunal du lieu du fait et celui du lieu du dommage. Après une période d'incertitudes découlant de deux jugements du Tribunal de grande instance de Paris, l'un du 19 juin 1974 (1), l'autre du 23 juin 1976 (2), par lesquels fut déclinée la compétence de principe du tribunal du lieu du dommage, le principe posé dans l'affaire *Mitsouko* fut réaffirmé avec éclat par deux arrêts, l'un de la CJCE. du 30 novembre 1976 *Mines de potasse d'Alsace* (3), l'autre, de la Cour d'appel de Toulouse du 20 décembre 1976 (4). Ces deux arrêts admirent en effet une liberté de choix offerte à la victime entre le tribunal du lieu du fait générateur et celui du lieu du dommage. Enfin, un arrêt de la Cour de cassation du 3 avril 1978 (5) sembla reprendre à son compte la solution posée par

H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 561 ; A. WEILL, *Un cas épineux de compétence législative en matière de responsabilité délictuelle : dissociation de l'acte générateur de responsabilité et du lieu du préjudice*, Mélanges offerts à J. MAURY, p. 550, Dalloz-Sirey, 1960.

(1) TGI. Paris 19 juin 1974 *Hauert*, R.74.696 note P. LAGARDE. Le jugement laissait entendre que si le demandeur s'était limité à la réparation du préjudice subi en France, le Tribunal se serait déclaré compétent. V. dans le même sens, TGI. Paris 26 juin 1974, D.74.Somm.112, D.75.638 note G. A.-L. DROZ, la juridiction se reconnaissant compétente pour statuer sur le dommage subi en France du fait de la diffusion d'une revue éditée en Italie. Selon M. G. A.-L. DROZ, la décision se prononcerait pour une compétence unique du tribunal du lieu du fait générateur du dommage.

(2) TGI. Paris 23 juin 1976, RTDCom.78.205 obs. Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL. Cette décision semble retenir la compétence du tribunal du lieu du fait générateur, en énonçant que "les tribunaux français [sont] normalement incompétents territorialement pour statuer sur un fait dommageable qui se serait produit à l'étranger ". Mais le tribunal se déclare finalement compétent parce qu'aucune partie n'a soulevé son incompétence !

(3) CJCE. 30 nov. 1976 *Mines de potasse d'Alsace*, D.77.613 note G. A.-L. DROZ, R.77.563 note P. BOUREL. L'Avocat général se prononçait pour un rattachement exclusif au lieu de réalisation du dommage. La solution est critiquée par M. G. A.-L. DROZ, qui craint un éclatement de la compétence. V. aussi P. GOTHOT et D. HOLLEAUX, *La Convention entre les Etats membres de la Communauté économique européenne sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale*, J.71.747, spéc. p. 758-759. La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, qui a entendu éliminer le *forum actoris*, ne supporte de dérogations qu'expressément prévues.

(4) Toulouse 20 déc. 1976, D.77.690 note L. BOYER, qui énonce que l'article 46 NCPC. est applicable en droit interne comme en droit international. La solution correspond à la transposition des règles de compétence interne sur le plan international, tendance affirmée par Cass. 19 oct. 1959 *Pelassa*, D.60.37 note G. HOLLEAUX, R.60.215 note Y. L., et Cass. 30 oct. 1962 *Scheffel*, D.63.109 note G. HOLLEAUX, R.63.387 note Ph. FRANCESKAKIS. V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 673 ; A. HUET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 581-C, Conflits de juridictions*, n° 6 sq. ; H. SOLUS et R. PERROT, *Droit judiciaire privé*, t. II, *La compétence*, Sirey, 1973, n° 686. Selon M. L. BOYER, la solution serait en réalité dangereuse parce qu'elle favoriserait trop la victime.

(5) Cass. 3 avr. 1978, RTDCom.78.656 obs. Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, JCP.78.IV.185, D.78.IR.367 obs. B. AUDIT. La solution de cet arrêt consiste à transposer sur le plan international la règle posée par l'article 46 NCPC. Dans cette affaire, des déchets avaient été
l'arrêt de la CJCE. du 30 novembre 1976 *Mines de potasse d'Alsace*, l'hésitation étant toutefois permise compte tenu du fait que le fait dommageable s'était produit en haute mer, c'est-à-dire en un endroit soustrait à toute souveraineté étatique. "Or, ce qui est vrai de la compétence juridictionnelle l'est aussi de la compétence législative" (1). La question, dès lors, est de savoir si la jurisprudence française offre à la victime une option de compétence législative, entre la loi du lieu du délit et celle du lieu du dommage, à l'instar des solutions d'Outre-Rhin. Bien qu'il ne le semble pas encore, on peut considérer que la jurisprudence a adopté une voie moyenne, consistant non seulement à donner la préférence à la loi du lieu où le dommage a été subi (2), mais aussi à procéder à une application distributive des lois en présence, en soumettant le dommage survenu en France à la loi française, en Allemagne, à la loi allemande, etc, quel que soit le lieu du fait générateur (3). De nombreux jugements ou arrêts ont paru donner compétence à la loi du lieu du dommage. Alors que les jugements *Mitsouko* (4) et *Hauert* (5) ne tranchaient que la question relative à la compétence judiciaire, peuvent être citées comme ayant fait application de la loi du lieu du dommage les décisions suivantes : l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 7 juillet 1954 *Patino* (6), en matière d'infidélité conjugale ; l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 octobre 1955 (7), en matière de séduction dolosive ; le jugement du tribunal de

déversés en haute mer, en Méditerranée, par une société italienne. La Cour de cassation a fait application de l'article 5-3 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, qui donne compétence au tribunal du lieu du fait dommageable.

(1) H. BATIFFOL, R.63.581. *Contra*, v. P. BOUREL, note sous TGI. Paris 18 avr. 1969 *Mitsouko*, R.71., spéc. p. 293, qui estime que les préoccupations de la compétence législative sont de "rechercher quel est l'élément le plus caractéristique du rapport de droit, en considération de la substance de la situation litigieuse, non de la commodité des parties". V. aussi H. BATIFFOL, *Observations sur les liens de la compétence judiciaire et de la compétence législative*, Mélanges R. D. KOLLEWYJN et OFFERHAUS, Leyde, 1962, p. 55, et *Choix d'articles*, LGDJ., 1976, p. 303, et note sous TGI. Seine 13 mars 1963, R.63.573, spéc. p. 581.

(2) V. toutefois P. BOUREL, note sous TGI. Paris 18 avr. 1969 *Mitsouko*, R.71., spéc. p. 291, qui se montre beaucoup plus sceptique, et qui estime qu'on ne peut déduire des formulations diverses retenues par les juges une intention de préférer la loi du lieu du préjudice à celle du lieu du fait fautif.

(3) V. cependant Paris 12 mai 1986 *Jours de France*, inédit, maintenu par Cass. 13 avril 1988, R. 88.546 note P. BOUREL, J.88.752 note B. EDELMAN, qui s'était reconnu compétent parce que l'hebdomadaire était édité sur le territoire français, afin de réparer l'ensemble du préjudice subi, nonobstant la nationalité ou le domicile de la victime.

(4) TGI. Paris 18 avr. 1969 *Mitsouko*, R.71. 281 note P. BOUREL.

(5) TGI. Paris 19 juin 1974 *Hauert*, R.74.696 note P. LAGARDE.

(6) Paris 7 juill. 1954 *Patino*, R.54.552 note Ph. FRANCESKAKIS.

(7) Paris 18 oct. 1955, R.56.484 note H. BATIFFOL. V. aussi, Y. LOUSSOUARN, note sous TGI. 22 juin 1967, R.69.474, spéc. p. 479 ; A. WEILL, *Un cas épineux de compétence législative en matière de responsabilité délictuelle : dissociation de l'acte générateur de responsabilité et du lieu du préjudice*, Mélanges offerts à J. MAURY, p. 550, Dalloz-Sirey, spéc. p. 557-558 ; v. cependant les réserves de P. BOUREL, note sous TGI. Paris 18 avr. 1969 *Mitsouko*, R.71., spéc. p. 292, et *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, p. 80.
grande instance de Paris du 23 juin 1976 (1), en matière de réparation des préjudices causés par voie de presse, qui soumet à la loi française le dommage produit en France, et à la loi allemande le dommage produit en Allemagne ; l'arrêt de la Cour de cassation du 3 avril 1978 *Affaire des boues rouges* (2), par lequel a été appliquée la loi du lieu du dommage ; l'arrêt de la Cour de cassation du 8 février 1983 *Banque Veuve Morin-Pons* (3), qui énonce qu'en “droit international privé français, sauf conventions internationales contraires ..., la loi territorialement compétente pour gouverner la responsabilité civile extracontractuelle est la loi du lieu où le dommage a été réalisé” ; l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 19 mars 1984 *Dame Grimaldi* (4), en matière d'atteinte aux droits de la personnalité par voie de presse.

Dans l'arrêt *Veuve Morin-Pons*, la situation, née d'un détournement de titres commis en France au détriment d'un Espagnol, était ambiguë dans la mesure où la loi française constituait à la fois la loi du lieu du délit et celle du lieu du dommage. La référence ainsi effectuée à la compétence de la loi du lieu du dommage, et non à celle du lieu du délit, n'en a que plus d'importance, l'arrêt comportant de surcroît une substitution de motifs. Il est dès lors possible de déduire de cet arrêt que les juges ne choisissent plus seulement la loi française lorsqu'un des éléments de rattachement est situé en France (5), mais qu'ils puissent admettre plus largement une option de choix entre la loi du lieu du délit et celle du lieu du dommage. Si cette hypothèse

<footnote>(1) TGI. Paris 23 juin 1976, RTDCom.78.205 obs. Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL.</footnote>

<footnote>(2) Cass. 3 avr. 1978 *Affaire des boues rouges*, RTDCom.78.656 obs. Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, JCP.78.IV.185, D.78.IR.367 obs. B. AUDIT. Selon MM. Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, cet arrêt ne ferait qu'illustrer la tendance jurisprudentielle française d'appliquer la loi française dès lors que l'un des deux éléments de rattachements du délit - fait générateur ou dommage - est situé en France.</footnote>

<footnote>(3) Cass. 8 févr. 1983 *Banque Veuve Morin-Pons*, J.84.123 note G. LÉGIER.</footnote>

<footnote>(4) Paris 19 mars 1984 *Dame Grimaldi*, D.85.IR.179, faisant suite à TGI. Paris 29 sept. 1982 et 27 avr. 1983, R.84.670 note.</footnote>

<footnote>(5) V. pour cette interprétation, P. BOUREL, note sous TGI. Paris 18 avr. 1969 *Mitsouko*, R.71., spéc. p. 292, qui cite Trib. Rome 7 avr. 1959, J.61.842 et Cass. C. R. 27 févr. 1962, J.64.342.</footnote>
s'avérait, la transposition des principes de la compétence judiciaire à la compétence législative serait ainsi parfaite sur le plan international. La jurisprudence française serait alors susceptible de suivre les solutions dégagées par le droit allemand (1), qui prône le " cumul électif " (2), c'est-à-dire la liberté de choix, laissée à la victime, entre la loi du lieu du délit et la *lex damni*, et ne serait éloignée ni de la position canadienne, qui applique la *lex damni*, sous réserve que la loi du lieu du fait générateur connaisse le principe de responsabilité invoquée par la victime (3), ni de la jurisprudence américaine, qui reconnaît à la loi du lieu du préjudice une compétence assez large (4).

179.- En somme, il apparaît que l'application à la créance extracontractuelle de lois dont la multiplicité n'a d'égale que l'éparpillement des points de contact est étrangère au respect de la mise en œuvre de la loi de la source. La localisation plurale des éléments de rattachement fait obstacle à ce que la créance puisse être clairement identifiée à une seule source et soumise à une

(1) V. BGH. 13 mars 1984, IPRax.1985.104, cité par M. P. LAGARDE, *Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain*, R.C.A.D.I.1986.I.9, n° 252 ; BGH. 8 janv. 1985, IPRax. 1986.108, J.85.954 note E. JAYME, qui applique la loi allemande à un accident survenu au Portugal entre deux voitures immatriculées en Allemagne et conduites, l'une par un Allemand, l'autre par un Espagnol, chacun étant domicilié en Allemagne. M. P. LAGARDE voit dans cet arrêt l'application d'une clause d'exception au détriment de la *lex loci delicti commissi*. Il est également possible de considérer que les juges allemands ont fait application de la *lex damni*.

(2) V. P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, p. 83 sq. V. RG. 18 oct. 1909, 72.RGZ.41 ; RG. 14 févr. 1936, 160.RGZ.265. La jurisprudence allemande peut être interprétée comme faisant application du principe d'ubiquité des créances. Sur cette question, v. infra, n° 252 sq. *Comp*. avec la directive CEE. du 22 juin 1988, RTDE.88.730, qui prévoit un " cumul électif " dans le cas de l'éparpillement des lieux de situation des risques assurés (article 7-1-c).

(3) V. Ph. MALAURIE, *Rapport général de droit international privé, in Trav. Assoc. H. Capitant, t. XXIV, 1973, La protection des consommateurs*, p. 389 ; Cour suprême du Canada 1973 *Moran*, [1975] 1 RCS 393, J.87.380 note J.-G. CASTEL ; P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, p. 87 sq.

(4) V. le Restatement sur les conflits de lois, article 377, traduction par P. WIGNY et W. J. BROCKELBANK, *Exposé du droit international privé américain*, Paris, Sirey, 1937, p. 395. Mais selon A. EHRENZWEIG, *Der Tatort im amerikanischen Kollisionsrecht des Ausservertaglichen Schadenersatz Aussprüche*, Rabels. Z, t. I, p. 665, la jurisprudence américaine appliquerait la loi du lieu du fait illicite lorsque le délit repose sur un élément intentionnel. Sur le droit américain, v. aussi P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, p. 81 sq.

V. aussi les articles 135 à 139 de la loi suisse du 18 décembre 1987, qui ont une coloration matérielle, en faveur de la victime.
seule loi. De par ses facettes multiples, le fait générateur de la créance ne peut obéir à une loi unique, sous peine d'engendrer un territorialisme excessif (1). L'ubiquité de la créance explique alors le morcellement de la compétence législative. Le droit de créance peut être localisé en autant de lieux que la diffusion du délit, sa propagation, auront entraîné des dommages répartis sur des territoires différents, par voie maritime, fluviale, aérienne ou de presse.

**180.-** L'hypothèse de l'éclatement des éléments de rattachement montre ainsi que l'application de la loi de la source, c'est-à-dire de la *lex loci delicti commissi*, est concurrencée par d'autres méthodes, aboutissant à la mise en œuvre d'autres lois, de telle sorte qu'un pan non négligeable lui échappe.

**181.- Conclusion du paragraphe.** En définitive, l'examen de la loi de la source, contractuelle et extracontractuelle, conforte l'idée que ce rattachement, *a priori* séduisant et simple à mettre en œuvre, se révèle en réalité d'une tout autre nature, à la fois complexe et incertaine dans ses résultats.

En matière contractuelle, nous avons montré que le rattachement des créances à leur source était impossible à propos des créances futures et du contrat d'échange. Indépendamment de ces deux hypothèses, la mise en œuvre de la loi de la source bute sur la question de savoir à quelle source il convient de rattacher la créance. Lorsque la dissociation est possible, la créance doit-elle être rattachée à sa source immédiate ou bien à sa source médiate ? La comparaison des solutions respectives existant en matière de cautionnement ou de garantie à première demande montre

<footnote>(1) V. B. AUDIT, *Le caractère fonctionnel de la règle de conflit*, R.C.A.D.I.1984.III.227, spéc. p. 273. *Contra*, v. G. A.-L. DROZ, note précitée sous TGI. Paris 26 juin 1974, D.75.638, qui n'admet une compétence législative spéciale qu'à la condition que sur le même territoire le fait illicite et le dommage subi coexistent. L'auteur revient à la compétence de la loi du lieu du fait lorsque celui-ci a un lien de causalité avec l'ensemble des dommages, quelle que soit leur localisation résultant de la diffusion, de la propagation du fait illicite.</footnote>
combien cette distinction a une portée concrète. La loi applicable à la garantie à première
demande est indépendante de celle qui est applicable au contrat et à la créance garantie,
cependant que la créance née du contrat de cautionnement suit traditionnellement le rattachement
de la créance garantie. Dans le premier cas, c'est la source immédiate qui prévaut ; dans le
second, la source médiate. La différence de résultat selon que la créance est soumise à la loi de la
source médiate ou à la loi de la source immédiate constitue une cause d'incertitude tenant à la
structure même du rattachement, qui lui est, en quelque sorte, " congénitale" (1). Simple question
de fait, l'appréciation du caractère médiat ou immédiat de la source incombe aux juges du fond,
ce qui est de nature à rendre les solutions encore plus fluctuantes.

182.- En matière extracontractuelle, la mise en œuvre de la loi de la source paraît plus simple, davantage prévisible, exception faite de l'extension progressive du domaine de la responsabilité contractuelle, qui vient fausser les rattachements, et de l'hypothèse de l'éclatement des éléments de rattachement, qui oblige à imaginer des méthodes différentes de résolution du conflit de lois.

183.- Le bilan est ainsi globalement décevant, et paraît la conséquence logique d'une conception
de la créance prise comme un simple lien personnel, un effet du contrat, et non comme une
valeur, un bien, susceptible d'appropriation et de rattachements propres (2).

Néanmoins, en dépit du tableau des difficultés d'application ainsi dressé, la jurisprudence
reconnaît à la loi de la source un large champ d'application. Tant du côté contractuel que du côté
extracontractuel, les arrêts énoncent que les créances sont soumises à la loi de leur sour-

Pour pallier cet inconvénient, il faudrait trancher le lien en amont, c'est-à-dire du côté de la
source, et tenter de percevoir la créance en tant que valeur, ce qui favoriserait l'émergence de
solutions moins casuistiques.

(2) Sur les relations entre propriété et créance, v. infra, n° 569 sq.

<footnote>(1) V. P. LAGARDE, note sous Cass. 1er juill. 1981 Total Afrique, R.82.347 : "Quelle est ici la cohérence de la solution de l'arrêt Total Afrique ? La loi applicable aux créances de la société nationalisée n'est pas déterminée d'une manière globale, ou par catégorie de créances. Elle est fixée au coup par coup en fonction des circonstances propres à la naissance de chacune d'entre elles et, en raison de l'incertitude de la règle de conflit de lois, elle ne sera connue qu'au terme d'un procès".</footnote>
ce (1). Cependant, l'analyse des arrêts évoqués n'est pas sans susciter un certain malaise en ce qu'elle montre que les mêmes solutions auraient été obtenues en matière contractuelle, non par application de la loi de la source, mais par application de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique.

184.- S'agissant des sociétés, il est énoncé que la loi applicable aux titres est la *lex societatis* (2). Mais la compétence de cette loi peut être aussi bien fondée par la référence à la source du droit que par la référence au siège du débiteur de la prestation caractéristique.

185.- A l'égard des opérations bancaires, l'étude de la jurisprudence montre que la même observation peut être faite. Qu'il s'agisse des ouvertures de crédit (3), des crédits-documentaires (4), des comptes de dépôt (5), des comptes bancaires (6) ou des garanties à première

<footnote>(1) Paris 21 déc. 1962, RTDCom.63.956 obs. Y. LOUSSOUARN, JCP.63.II.13447 note H. MAZEAUD, cassé par Cass. 25 juin 1966, R.66.238 note Ph. FRANCESKAKIS, D.66.390 note Y. LOUSSOUARN ; Cour de renvoi Orléans 25 juin 1970, J.71.301 note J.-D. BREDIN.</footnote>

<footnote>Paris 11 févr. 1969, J.69.918 note Ph. KAHN, D.70.552 note Ch. LARROUMET : "Les droits et obligations du débiteur cédé ne sauraient être modifiés par un acte étranger auquel il n'est pas intervenu et sont nécessairement déterminés par la loi sous l'empire de laquelle la dette a pris naissance".</footnote>

<footnote>Cass. 15 févr. 1972 *Atard*, R.73.77 note H. BATIFFOL, RTDCom. 73.417 obs. Y. LOUSSOUARN : "*Attendu que la Cour d'appel relève que la dette principale a sa source dans deux billets à ordre souscrits en Algérie ... ; qu'ayant, en l'état de ces constatations, souverainement interprété l'intention des parties quant à la localisation du contrat, la Cour d'appel en a justement déduit que celui-ci était régi par la loi algérienne*".</footnote>

<footnote>Cass. 17 oct. 1972 **Royal Dutch**, R.73.520 note H. BATIFFOL, Rev.soc.74.127 note J.-L. BISMUTH : "*Les obligations de la société envers ses actionnaires sont régies par la loi nationale de cette société*".</footnote>

<footnote>Cass. 1er juill. 1981 **Total Afrique**, R.82.336 note P. LAGARDE, J.82.148 note P. BOUREL, Rev.soc.82.878 note J.-L. BISMUTH : "*Si le contrat de cautionnement est soumis à sa loi propre, il y a lieu de présumer, dans le silence de la convention à cet égard, qu'il est régi par la loi de l'obligation garantie*".</footnote>

<footnote>(2) V. Cass. 17 oct. 1972 **Royal Dutch**, R.73.520 note H. BATIFFOL, Rev.soc.74.127 note J.-L. BISMUTH.</footnote>

<footnote>(3) V. G. VAN HECKE, *Crédits bancaires internationaux et conflit de lois*, DPCI.77.497 ; J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 84 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. l'article 10 des Règles et Usances de la C.C.I.</footnote>

<footnote>(5) V. J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 77 sq. ; TGI. Paris 8 et 12 mars 1985, B.85.409 note J.-L. RIVES-LANGE, D.85.IR.500 obs. B. AUDIT.</footnote>

<footnote>(6) V. J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 77 sq. ; Hoge Raad 17 avr. 1964, J.69.978 note R. D. KOLLEWYJN : "*La relation juridique entre une banque et un client qui a conclu avec la première un contrat de compte courant, est régie par le droit du pays où est établi l'office dépendant de la banque, abstraction faite du cas qui n'est pas celui de l'espèce, où les parties en ont décidé autrement*".</footnote>
demande (1), en l'absence de volonté exprimée par les parties, la loi compétente est invariablement celle de la banque, que celle-ci soit garante, contre-garante, ou accordant un prêt. Or, la soumission de la créance issue de l'opération bancaire à la loi de la banque peut aussi bien être expliquée par référence à la loi de la source que par référence à la loi du siège du débiteur de la prestation caractéristique. L'identité de résultat est établie par les arrêts *Creusot-Loire* (2), par un arrêt rendu par la Cour d'appel du Luxembourg du 16 mars 1983 (3), relatif aux relations entre une banque garante et une banque contre-garante. De même, l'arrêt du Hoge Raad du 17 avril 1964 appliqua aux créances nées du fonctionnement d'un compte courant la loi de l'établissement de crédit, filiale d'une autre société (4).

186.- Le constat d'identité de résultat peut être également dressé s'agissant, cette fois, de la vente internationale de marchandises. Dès lors que les parties auront omis de choisir la loi applicable, la loi du contrat, prise en tant que loi de la source de la créance, coïncidera, le plus souvent, avec la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique (5).

V. ausi Trib. Seine 13 avr. 1967 *Affaire de l'Intrabank*, JCP.68.II.15181 note H. MOTULSKY, R.69.68, RTDCom.69.644 obs. Y. LOUSSOUARN, et Ch. GAVALDA, *Problèmes de droit bancaire international posés par l'affaire "Intrabank"*, R.69.1.

(1) V. Paris 29 janv. 1981, D.81.336 note M. VASSEUR et Com. 20 déc. 1982 *Creusot-Loire*, D.83.365 note M. VASSEUR, J.83.811 note A. JACQUEMONT; Paris 12 juill. 1982 et TGI. Paris 26 janv. 1983, Sydoni n° 77077 et D.83.IR.297 obs. M. VASSEUR; Paris 26 janv. 1985, D.86.IR.157 obs. M. VASSEUR, relatif à la loi applicable aux relations entre la banque garante et la banque contre-garante. V. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, *La lettre de garantie internationale*, RTDCom.80.1; J. STOUFFLET, *La garantie bancaire à première demande*, J.87.265; J. MESTRE, *Des conflits de lois relatifs aux sûretés personnelles*, TCFDIP. 1986-1987, p. 57, qui se prononce pour la compétence de la loi de la garantie, et non pour la compétence de la loi régissant l'obligation garantie.

V. toutefois la décision rendue par la Queen's Branch Division les 13-14 mai 1976, JCP.78.I.2902 obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, qui a jugé qu'à défaut de convention expresse sur la loi applicable, ce n'est pas nécessairement la loi de la banque émettrice qui est applicable, mais plutôt la loi présentant avec le rapport de droit les liens les plus étroits. En l'espèce, bien que le crédit eût été ouvert par une banque espagnole, la loi new-yorkaise fut déclarée applicable, en ce que le paiement devait être réalisé par une banque new-yorkaise.

(2) V. Paris 29 janv. 1981, D.81.336 note M. VASSEUR et Com. 20 déc. 1982 *Creusot-Loire*, D.83.365 note M. VASSEUR, J.83.811 note A. JACQUEMONT.

(3) Luxembourg 16 mars 1983, D.83.IR.299 obs. M. VASSEUR.

(4) Hoge Raad 17 avr. 1964, J.69.978 note R. D. KOLLEWIJN.

(5) V. la Convention de La Haye du 15 juin 1955; Cass. 8 juill. 1981 *Soc. l'Abeille*, D.82.IR.73 obs. B. AUDIT, D.81.IR.541 obs. B. MERCADAL, R.83.267 note M. SANTACROCE.
187.- Cependant, certaines décisions semblent montrer, a priori, que la mise en œuvre des deux rattachements (loi de la source ou loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique) n'aurait pas abouti à la même solution. Ainsi, de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 11 février 1969 (1), relatif à l'opposabilité d'une cession de créance au débiteur cédé. Les deux rattachements ne pouvaient en l'espèce coïncider parce qu'il semble que le contrat avait été expressément soumis à la loi de l'acheteur. Afférant à un litige où les parties avaient choisi la loi applicable, cet arrêt n'est pas, en réalité, pertinent, s'agissant de la comparaison des résultats obtenus par l'application de deux rattachements objectifs.

188.- Une autre décision, en date du 10 décembre 1976 (2), montre une divergence de résultat, selon qu'on applique la loi de la source ou la loi du débiteur. Le litige portait sur l'opposabilité au débiteur cédé des transmissions de créances à l'exportation, réalisées par convention d'affacturage. Le Tribunal de commerce de Paris fit application de l'article 3 alinéa 2 de la Convention de La Haye du 15 juin 1955 relative à la vente internationale d'objets mobiliers corporels, qui déroge à la compétence de principe de la loi du domicile du vendeur, au profit de la loi du siège de l'acheteur, la commande ayant été reçue dans le pays de ce dernier. Toutefois, cette différence de résultat n'est que la conséquence de l'implantation du vendeur dans le pays de l'acheteur, de sorte que les points de contact convergeaient vers le pays de celui-ci.

189.- En matière de représentation commerciale, il est arrivé que les juges du fond (3) appliquent, non la loi du domicile du représentant, débiteur de la prestation caractéristique, mais

<footnote>(1) Paris 11 févr. 1969, J.69.918 note Ph. KAHN, R.70.459 note R. DAYANT, D.70.552 note Ch. LARROUMET.</footnote>

<footnote>(2) Trib. com. Paris 10 déc. 1976, RJC.78.45 note Y. DESDEVISES.</footnote>

<footnote>(3) V. Versailles 17 sept. 1986, RJC.87.149 note P. DE FONTBRESSIN. Les juges de première instance avaient appliqué la loi française, en relevant qu'il n'existait aucune disposition du droit saoudien, loi du domicile du représentant, de nature à fonder la condamnation demandée. Sur l'application de la *lex fori* lorsque la *lex causae* ne contient pas de dispositions précises, v. Civ.1 29 oct. 1974 *Entr. Jean Lefèbvre*, J.75.314 note Ph. FOUCHARD, R.76. 91 note H. BATIFFOL ; Cass. 2 févr. et 21 juin 1988 *Soc. Balenciaga*, R.89.55 note B. ANCEL ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 346 sq.</footnote>
celle du domicile du représenté. De prime abord, cette solution peut étonner, dans la mesure où elle ne correspond pas au rattachement prôné en matière de représentation (1). Toutefois, l'analyse des circonstances de la cause ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles du 17 septembre 1986 montre qu'en réalité, le représentant n'était autre qu'une filiale de la société-mère représentée, interposée comme un écran par cette dernière afin de soumettre le contrat à la loi saoudienne ! Cette décision peut faire l'objet de deux interprétations, qui chacune relativise la divergence de résultat entre l'application de la loi de la source et celle de la loi du débiteur.

**190.-** Soit l'on estime que l'arrêt a entendu faire tomber le masque de la société écran, en décidant implicitement qu'il n'y avait qu'une seule et même personne morale. La Cour d'appel aurait de la sorte appliqué au fond la loi du siège du débiteur réel de la prestation caractéristique.

Soit l'on considère que la Cour a entendu sanctionner la fraude à la loi résultant de la manipulation des éléments de rattachement, en ignorant la loi de la filiale, pour revenir à la compétence de la loi de la maison-mère.

Alors que la première analyse met l'accent sur le caractère fictif de la filiale, la seconde s'attache à l'existence d'une fraude à la loi, si tant est qu'on puisse distinguer entre fiction et fraude lorsque l'une concoure à la réalisation de l'autre. Dans les deux cas, retour est ainsi opéré à la compétence de la loi du siège du débiteur de la prestation caractéristique.

**191.-** Enfin, s'agissant du cautionnement, la divergence de résultat selon qu'on applique la loi de

<footnote>(1) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 581.</footnote>
la source ou celle du débiteur de la prestation caractéristique n'est parfois qu'apparente, une lecture attentive des faits permettant de montrer le contraire.

Ainsi, dans l'arrêt *Atard* (1), le cautionnement fut soumis à la loi régissant la source de la dette principale, c'est-à-dire la loi algérienne applicable à deux billets à ordre souscrits en Algérie par une société implantée en Algérie. Son bénéficiaire était l'agence algérienne d'une banque française, en contrepartie des avances qu'il avait consenties à l'entreprise exploitée en Algérie par le souscripteur des deux billets. Dans la mesure où l'on considère que les billets à ordre constituent une obligation indépendante des avances consenties par la banque, la société exploitante était bien débitrice de la prestation caractéristique, de sorte que la loi de son siège coïncidait avec celle de la source de la créance.

Dans l'arrêt *Total Afrique* (2), le cautionnement fut également soumis à la loi de la source gouvernant la créance garantie (3). L'origine du litige tenait à une créance d'environ trente millions de francs malgaches représentant le prix de fourniture de produits pétroliers vendus et livrés par la Société *Total Océan Indien*, de siège parisien, à une société de droit malgache, la société *Serrure*. Celle-ci fut mise en règlement judiciaire le 17 août 1972 par un jugement malgache, et le Sieur *Serrure* s'obligea par acte sous seing privé en date du 21 mai 1973 en tant que caution solidaire de la société *Serrure* du prix demeuré impayé des fournitures d'hydrocarbures. Aucune loi n'avait été choisie par les parties, mais l'on peut noter que le contrat de fourniture avait été passé entre une société de droit français et une société de droit malgache, la première étant débitrice de la prestation caractéristique, et que les produits vendus furent livrés au siège de la société malgache.

<footnote>(1) Cass. 15 févr. 1972 *Atard*, R.73.77 note H. BATIFFOL, RTDCom.73.417 obs. Y. LOUSSOUARN.</footnote>

<footnote>(2) Cass. 1er juill. 1981 *Total Afrique*, R.82.336 note P. LAGARDE, J.82.148 note P. BOUREL, Rev.soc.82.878 note J.-L. BISMUTH. V. dans le même sens, Cass. 20 févr. 1979 *Soc. Sonatrach*, R.79.806 note H. BATIFFOL, R.soc. 79.856 note J.-L. BISMUTH. Sur le système de M. P. LAGARDE consistant à localiser la créance en autant de lieux qu'il y a de biens saisissables, v. *infra*, n° 252 sq.</footnote>

<footnote>(3) Pour la soumission de la créance transmise par nationalisation à la loi de nationalisation, parce que la créance constituerait moins un élément d'actif isolé qu'un élément du patrimoine de la société nationalisée, v. P. BOUREL, note préc., J.82.155, spéc. p. 157.</footnote>
192.- Le 29 novembre 1973, une assemblée générale extraordinaire de la société Total Océan Indien décida le transfert international du siège social à Tananancé. La société Total Océan Indien, dénommée à la suite du transfert du siège société Total Madagascar, fut alors nationalisée par l'Etat malgache, et son patrimoine dévolu à une société Solima. La question au centre du litige était donc de savoir si la créance du prix de la vente d'hydrocarbures avait été dévolue à la société Solima par la mesure de nationalisation ou, au contraire, si elle pouvait être recouvrée par la société Total Afrique, autre filiale du groupe Total.

193.- Seule la localisation de la créance litigieuse pouvait fournir la réponse. Dans la mesure où elle était localisée sur le territoire malgache, la créance était bien appréhendée par la loi de nationalisation et dévolue à la société Solima (1). La Cour de cassation approuva les juges du fond d'avoir localisé la créance sur le territoire malgache, et de lui avoir appliqué la loi de la source, c'est-à-dire la loi régissant le contrat de fourniture d'hydrocarbures. Les juges du fond, analysant les différents éléments de rattachement - lieu d'exécution du contrat, monnaie de paiement, nationalité commune des parties - avaient estimé que le contrat de fourniture obéissait à la loi malgache.

194.- Or, la soumission de la créance litigieuse à la loi du siège du débiteur de la prestation caractéristique pouvait, elle aussi, conduire à la compétence de la loi malgache.

En effet, la société Total Océan Indien, devenue par la suite la société Total Madagascar, avait acquis la nationalité malgache. Aussi, en acceptant de faire jouer le conflit mobile résultant du déplacement du siège du débiteur, constatait-on que la loi du débiteur de la prestation caractéristique devenait la loi malgache (2).

<footnote>(1) V. dans le même sens, Cass. 23 avr. 1969, D.69.341 concl. Av. gal. BLONDEAU, R.69.717 note E. SCHAEFFER, J.69.912 note P. CHARDENON.</footnote>

<footnote>(2) Sur le conflit mobile lié au déplacement du domicile du débiteur, v. infra, n° 234 sq.</footnote>

<footnote>Sur le droit allemand qui rattache la créance à la loi du domicile du débiteur ou à la loi de l'Etat sur le territoire duquel le débiteur possède des biens saisissables, v. G. KEGEL, IPRax. 1977, p. 512. V. aussi Trib. de Bois-le-Duc (Pays-Bas) 28 févr. 1975, YIL. 1976.315.</footnote>

<footnote>V. toutefois la Convention de La Haye du 15 juin 1955 relative à la loi applicable à la vente internationale d'objets mobiliers corporels, dont l'article 3 écarte le conflit mobile, en affirmant qu'à défaut de loi déclarée applicable par les parties, la vente est régie par la loi interne du pays du vendeur où ce dernier a sa résidence habituelle au moment où il reçoit la commande.</footnote>
195.- Ainsi, remarque-t-on que la jurisprudence française, dans son ensemble, parvient à une solution semblable à celle qui serait obtenue par l'application de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, de sorte que dans de nombreuses hypothèses, la loi de la source n'est que le masque de la loi du débiteur, ce qui nous amène à la présentation du troisième élément de rattachement des créances, la personne.

§ 3.- La personne

La présentation du principe de rattachement des créances à la personne permettra d'en exposer le fondement, et rendra nécessaire son affinement.

196.- **Principe.** Le principe du rattachement des créances à la personne est exprimé par l'application de la loi du domicile, et non de la nationalité, de la personne, physique ou morale, débitrice ou créancière, au rapport de droit considéré.

Le domicile, mieux que la nationalité, peut traduire le centre d'affaires et d'intérêts de la personne. La nationalité exprime davantage un lien affectif et sociologique, une affinité entre un territoire et une personne. Mais le lien entre une créance et la personne qui en est le titulaire ou le

<footnote>(1) Nous faisons référence à la notion continentale de domicile, qui correspond au centre des intérêts familiaux et / ou patrimoniaux. En matière de succession, la notion peut comprendre le centre des intérêts du défunt. Sur la conception **anglaise**, v. H. MUIR-WATT, *Note sur l'évolution de la conception du domicile au Royaume-Uni*, R.88.403. La définition suppose la réunion de deux éléments : l'un, objectif, correspond à la matérialité des intérêts ; l'autre, subjectif, porte sur la volonté de la personne de s'installer, sans esprit de retour. La jurisprudence française s'attache à la localisation réelle, et non fictive, des intérêts. L'appréciation de ces deux éléments entraîne un contentieux fourni, notamment en matière de succession mobilière. Sur ce point, v. F. BOULANGER, *Les successions internationales*, Economica, 1981, p. 76, n° 28.</footnote>
débiteur est matérialisé avec davantage de vigueur au domicile de la personne (1). Ses vertus expliquent très certainement son ancienneté. Le rattachement des créances au domicile de la personne était déjà prôné par F. Savigny (2), F. Lainé (3), A. Weiss (4), F. Surville (5) et E. Martin (6). De nombreux pays étrangers le connaissent, notamment en Europe (7), à l'exception de la France (8).

(1) La saisie des biens mobiliers au domicile du débiteur en fournit une bonne image. Il en est de même de la localisation du régime matrimonial, de l'ouverture de la succession du défunt, de l'ouverture d'une procédure collective, etc.

(2) F. SAVIGNY, *Traité de droit romain*, traduction de C. GUENOUX, t. VIII, 2ème éd., Paris, 1860, cité par F. BOULANGER, *Etude comparative du droit international privé des successions en France et en Allemagne*, thèse, 1964, LGDJ., p. 140 : "L'essence de l'obligation est dans la nécessité d'imposer un acte à la personne du débiteur, celle du créancier ne jouant pour le reste qu'un rôle secondaire".

Sur la doctrine de l'Ancien droit, v. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 668 sq. et G. VAN HECKE, *Principes et méthodes en droit international privé*, R.C.A.D.I. 1969.IV.409, p. 549 sq.

(3) F. LAINÉ, *Introduction au droit international privé*, F. Pichon, 1892, t. II, p. 262 sq.

(4) A. WEISS, *Traité théorique et pratique de droit international privé*, t. IV, Paris, 1912, 2ème éd., p. 425 sq.

(5) F. SURVILLE, *Cours élémentaire de droit international privé*, Paris, 7ème éd., 1925.

(6) E. BARTIN, *Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence*, t. III, Montchrestien, 1935, § 371, 374-376.

(7) Pour la **Suisse**, v. la loi du 18 décembre 1987 précitée, qui contient de nombreuses références à la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique. V. Trib. féd. suisse 12 févr. 1952, R.53.390 note G. FLATTET ; Trib. féd. suisse 10 juin 1952, ATF.78.II.190, qui applique au contrat de prêt la loi du domicile du prêteur, débiteur de la prestation caractéristique ; Trib. féd. suisse 11 mai 1964, J.66.167 note P.-A. LALIVE. V. aussi F. BOULANGER, *Les successions internationales*, Economica, 1981, n° 65. ; W. NIEDERER, *Einführung in die allgemeinen Lehren des Internationalanen Privatrechts*, Zurich, 1961, p. 180 et 181.

Pour l'**Allemagne**, v. l'article 23 Z.P.O. ; v. BGH. 29 janv. 1953, NJW.53.545 ; v. L. RAAPE, *Internationales Privatrecht*, 5ème ed., 1961, Berlin-Francfort, considérant qu'il serait peu opportun de faire dépendre la loi applicable du choix qu'auraient pu effectuer les parties ; v. TROLLER, *Internationale Zwangsverwertung und Expropriation von Immaterialgütern*, Basel, 1955, p. 141, qui considère que le droit subjectif est " domicilié " à un endroit ou à un autre ; G. KEGEL, IPRax.1977, p. 512, qui fait état de décisions allemandes ayant appliqué la loi du domicile du débiteur dans le cadre de lois de nationalisation ; sur les droits allemand et suisse, s'agissant de la caution, v. Y. POULET, *Le contrat de garantie, examen de quelques problèmes juridiques particuliers, in Les garanties bancaires dans le commerce international*, Feduci, 1980.

Pour l'**Autriche**, v. OGH. 6 juill. 1960, J.62.749 note I. SEIDL-HOHENVELDERN. V. aussi la loi autrichienne de droit international privé du 15 juin 1978, B.G.B.L. 304/78, R.79.174 ; cette loi est entrée en vigueur le 1er janvier 1979, entraînant l'abrogation des dispositions antérieures.

(8) Il existe toutefois deux exceptions non négligeables. L'article 750 ter 2° CGI. énonce que "sont considérées comme françaises les créances sur un débiteur qui est établi en France,
Le pratiquent également les Etats-Unis d'Amérique (1) et la Grande-Bretagne (2). Certaines Conventions internationales soumettent les créances à la loi de la résidence du créancier ou du débiteur (3). Enfin, quelques pays d'Amérique latine le retiennent comme solution du conflit de

ou qui y a son domicile fiscal ". De même, l'article 2 de la loi du 14 juillet 1819 prévoit que l'exercice du **prélèvement nationaliste** peut s'exercer sur les créances situées en France, c'est-à-dire celles dont le débiteur est domicilié en France. Le texte énonce : "*Dans le cas de partage d'une même succession entre des cohéritiers étrangers et français, ceux-ci prélèvent sur les biens situés en France une portion égale à la valeur des biens situés en pays étranger dont ils seraient exclus, à quelque titre que ce soit, en vertu des lois et coutumes locales* ". Sur ce texte, v. M. PLANIOL et G. RIPERT, *Traité pratique de droit civil français, Successions*, par J. MAURY et H. VIALLETON, t. IV, 2ème éd., 1956, L.G.D.J., n° 35 sq. ; J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé français*, t. IV, *La territorialité*, p. 883, Sirey, 1947 ; P. LAGARDE, *Rép. Dalloz, Dr. intern., v° Succession* ; G. A.-L. DROZ et M. RÉVILLARD, *J.-Cl. Dr. intern.*, Fasc. 556-A n° 99 ; Civ. 27 août 1850 **Chauten**, D.P.1850.I.257.

Il ressort de ces deux textes que la loi de la source n'est absolument pas prise en considération, ni pour la mise en œuvre du droit fiscal (article 750 ter 2° CGI.), ni pour l'application du prélèvement nationaliste. Référence est faite à la loi du domicile du débiteur, car c'est en ce lieu que les créances sont localisées. Mais est également écartée la référence à la situation des biens du débiteur, qui ne peut être qu'une fiction, s'agissant des créances.

(1) V. Cour suprême des U.S.A. 3 mai 1937 *Morgan Belmont*, J.38.569, faisant application de la loi du domicile du créancier ; mais pour l'application de la loi du domicile du débiteur, v. C.A. New York *Dougherty*, 71, 193 N.E. 897 [1934]. La compétence de la loi du domicile du créancier expose le débiteur au risque de devoir payer deux fois la créance en cas de nationalisation. V. *infra*, n° 240 sq. Sur cette question, v. L. RAAPE, *Internationales Privatrecht*, 5ème ed., 1961, Berlin-Francfort, p. 654 sq. ; E. SCHAEFFER, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Nationalisation*, n° 36 sq. Pour la réaffirmation de la compétence de la loi du domicile du débiteur, v. C.A. fédérale 18 mars 1985 *Allied Bank International*, v. D. CARREAU, *La nouvelle décision américaine Allied Bank International* ou un retour ambigu à la protection juridique des créanciers dans la procédure de rééchelonnement des dettes internationales, J.86.123, et *Le rééchelonnement des dettes : le point de vue des banques*, RJC. févr. 85, p. 76 sq., n° 26.

(2) Sur le droit anglais, v. F. BOULANGER, *Les successions internationales*, Economica, 1981, p. 145 sq. V. aussi J. D. FALCONBRIDGE, *Le renvoi et la loi du domicile*, traduction de Ph. FRANCESCAKIS, R. 47.45.

(3) V. les Conventions de La Haye des 24 octobre 1956 et 2 octobre 1973 en matière de créances alimentaires. V. *infra*, n° 220 sq. L'avant-projet de Convention sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits défectueux prévoyait également la compétence de principe de la loi de la résidence habituelle de la victime. V. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits*, J.74.32, n° 21 et 22.

V. également la Convention de La Haye du 14 mars 1978 relative à la loi applicable au contrat de représentation, qui donne une compétence de principe à la loi de l'établissement de l'intermédiaire, débiteur de la prestation caractéristique, sous réserve de l'existence de rattachements plus étroits avec la loi d'un autre pays. C'est ainsi que la loi du pays dans lequel l'intermédiaire exerce son activité sera préférée à celle du lieu où son établissement est implanté, lorsque la première coïncide avec la loi du pays où est situé l'établissement du représenté (articles 6 al. 2 et 11 al. 2-a), ou avec celle de l'établissement du tiers (article 11 al. 2-b).
lois, tel le Paraguay (1).

197.- Plusieurs raisons expliquent le succès rencontré par le principe consistant à rattacher les créances à la personne, créancière ou débitrice du droit. D'une part, le domicile de la personne permet de localiser la créance dans l'espace. Le domicile n'est-il pas le siège de la relation à autrui ? D'autre part, parce qu'elle est traitée indépendamment de sa source, la créance est davantage perçue comme un élément du patrimoine, comme une valeur, un actif, ce qui n'est pas sans incidence, notamment dans l'hypothèse d'une nationalisation des biens du créancier ou du débiteur (2). C'est d'ailleurs l'appréhension des nationalisations par le droit international qui a donné lieu à l'affirmation de la compétence de la loi du domicile du créancier ou du débiteur avec le plus d'éclat. Enfin, le rattachement des créances à la personne, créancière ou débitrice du droit, permet l'insertion dans la règle de conflit de lois des traits caractéristiques des créances. Mais cette idée appartient à l'examen du fondement du rattachement.

198.- **Fondement.** H. Batiffol considérait que la créance ne pouvait échapper à la compétence de la loi de la source que dans de rares hypothèses (3). Cette proposition est susceptible d'être renversée, en ce sens que la créance ne pourrait échapper que rarement à la compétence de la loi du domicile du créancier ou du débiteur. L'étendue ainsi reconnue à la compétence de cette loi repose sur son fondement même.

Traditionnellement, la justification de la référence au domicile tenait au fait qu'on assignait à ce dernier une fonction de *situs* de la créance (4). J.-P. Niboyet s'est élevé en son temps contre une pareille idée (5), entraînant dans son sillage la doctrine contemporaine, au double motif que le *situs* de la créance ne serait qu'une fiction, et qu'on ne pourrait pas dissocier une créance de sa source.

199.- Certes, il est incontestable que le droit de créance n'a pas, par lui-même, de situation dans l'espace. Il est dès lors nécessaire de rechercher une localisation de substitution, dont la

<footnote>V. aussi la directive CEE. du 22 juin 1988, RTDE.88.730, qui permet un rattachement objectif du contrat d'assurance au lieu de la résidence du preneur et / ou au lieu de situation du risque (article 7-1-a, b, c).</footnote>

<footnote>(1) L. 23 décembre 1985 portant promulgation du Code civil de la République du Paraguay, R.87.469.</footnote>

<footnote>(2) V. infra, n° 256.</footnote>

<footnote>(3) V. H. BATIFFOL, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Obligations*, n° 1, et *Rép. Dalloz, Droit international, v° Contrats et conventions*, n° 115.</footnote>

<footnote>(4) V. *supra*, n° 23 sq.</footnote>

<footnote>(5) J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 669 sq.</footnote>
détermination conditionne la mise en œuvre de la règle de conflit de lois. La soumission des créances à la loi de leur source n'est d'ailleurs rien d'autre, le pont jeté entre la créance et sa source tenant lieu de localisation, dans le temps et dans l'espace (1). Néanmoins, le principe selon lequel la créance ne saurait être détachée de sa source, qui n'est pas sans rappeler le droit romain (2), semble actuellement dater quelque peu. Le traitement des créances alimentaires en droit international privé est là pour le prouver (3). De même, l'évolution de la jurisprudence relative au sort d'un cautionnement ou d'un prêt contracté en violation de la réglementation des relations financières avec l'étranger atteste la reconnaissance d'une certaine indépendance de la créance par rapport à sa source.

Initialement, la Cour de cassation prononçait la nullité de l'engagement méconnaissant le contrôle des changes, en n'acceptant pas que la créance résultant du contrat de prêt ou de cautionnement pût, en quelque sorte, être détachée et distinguée de sa source (4), quand bien même la réglementation en cause n'édicterait que des sanctions pénales, et non civiles. Par la suite, la Cour de cassation finit par reconnaître la validité de la créance née d'un cautionnement conclu en violation du contrôle des changes (5), acceptant en cela de reconnaître à la créance une certaine autonomie par rapport à sa source.

**200.-** Constitue également un exemple de dissociation la question du fait générateur des créances dans les contrats à exécution successive (6). En dépit de l'affirmation régulièrement réitérée

<footnote>(1) Sur l'incidence du temps dans la mise en œuvre de la règle de conflit de lois en matière de créances, v. *infra*, n° 344 sq.</footnote>

<footnote>(2) Le droit romain a longtemps ignoré la possibilité de faire circuler les créances. V. par exemple, E. CUQ, *Manuel des institutions juridiques des romains*, LGDJ., 1917, p. 637 sq., chap. XIV.</footnote>

<footnote>(3) V. *infra*, n° 220 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. Cass. 22 janv. 1975 *Club Méditerranée*, R.75.633 note Ph. DRAKIDIS, J.76.105 note B. AUDIT, D.76.83 note Ph. MALAURIE.</footnote>

<footnote>(5) V. Cass. 9 mai *Jardins de Grimaud* et Cass. 22 nov. 1983 *Etat belge c. SAPVIN.*, D.84.204 note E. GAILLARD, JCP.83.II.20045 note J.-P. ECK et JCP.84.II.20228 note J.-P. ECK. V. J. GHESTIN, *Traité de droit civil, Le contrat, formation*, LGDJ., 2ème éd., 1988, n° 353-1.</footnote>

<footnote>(6) V. G. ENDRÉO, *Fait générateur des créances et échange économique*, RTDCom.84.223. V. aussi J. GHESTIN, *Traité de droit civil, Le contrat, formation*, LGDJ., 2ème éd., 1988, n° 152-2, qui fait observer que relativement aux contrats de consommation, l'engagement ne deviendrait vraiment obligatoire qu'à compter de son exécution, ce qui permettrait de rendre compte des délais de réflexion et de rétractation. V. aussi G. ROUHETTE, *Droit de la consommation et théorie générale du contrat*, Etudes offertes à R. RODIÈRE, Dalloz, 1982, p. 247.</footnote>
par la doctrine (1), suivant laquelle le fait générateur des créances serait la conclusion du contrat, et non son exécution, la jurisprudence énonce parfois que le fait générateur des créances est le moment de réalisation des prestations (2). Il en est ainsi de l'enrichissement sans cause (3), des créances de salaires (4), des créances nées d'un contrat de bail (5) ou de crédit-bail (6), ou d'affacturage (7), des contrats de fournitures d'eau (8) ou de gaz (9).

La jurisprudence procède parfois à l'application de la même solution aux contrats à exécution instantanée, le fait générateur de la créance n'étant pas celui de la conclusion du contrat, mais bien celui de la livraison de la chose (10). S'agissant des créances extracontrac-

Sur le plan du conflit de lois, l'importance du moment d'accomplissement des prestations conduit à retenir comme élément de rattachement le domicile du débiteur de la prestation caractéristique. V. infra, n° 209.

(2) V. Com. 5 janv. 1987, RTDCiv.87.754 obs. J. MESTRE, qui retient, en matière d'enrichissement sans cause, le jour du jugement comme date d'existence de la créance ; V. cependant trois arrêts de la Cour de cassation des 16 juill., 25 nov. et 16 déc. 1986, RTDCiv.87.748 obs. J. MESTRE, retenant comme date de naissance des créances le jour de la conclusion du contrat.

(3) V. Com. 5 janv. 1987 préc.

(4) V. G. ENDRÉO, *Fait générateur des créances et échange économique*, RTDCom.84.223, p. 232, notes 33, 34 et 35.

(5) G. ENDRÉO, *Fait générateur des créances et échange économique*, RTDCom.84.223, p. 232, notes 40 et 41. V. toutefois, à propos de l'effet à l'égard des tiers du contrat de location-gérance (article 8 L. 20 mars 1956), où le loueur est solidairement tenu avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci, à condition que les dettes répondent à "une nécessité de l'exploitation du fonds", durant les six mois qui suivent la publication du contrat de location-gérance dans un journal d'annonces légales (v. article 65 al. 2 du décret du 30 mai 1984). Or, la jurisprudence a considéré que les dettes nées d'un contrat conclu dans le délai des six mois qui suivent la publication du contrat de location-gérance, mais échues postérieurement, étaient bien soumises à l'article 8 de la loi du 20 mars 1956. Le fait générateur de la créance est donc le moment de la conclusion du contrat, et non celui de son exécution. V. Com. 19 nov. 1975, JCP.76.II.18300 note A. S. ; v. R. HOUIN et M. PÉDAMON, *Droit commercial*, 8ème éd., Dalloz, 1985, n° 246 sq.

(6) V. G. ENDRÉO, *op. cit.*, note 37.

(7) V. Com. 20 oct. 1981, D.82.IR.193 obs. M. VASSEUR, RTDCom.82.282 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, n° 16.

(8) V. Com. 21 avr. 1977, D.77.IR.298 obs. A. HONORAT.

(9) V. G. ENDRÉO, *op. cit.*, note 39.

(10) V. Com. 21 nov. 1972, D.74.213 note R. RODIÈRE, RTDCom.73.844 obs. M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE, RTDCom.73.883 obs. R. HOUIN ; Com. 16 juill. 1979, D.81.224 note J. MESTRE, RTDCom.82.283 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ.

<footnote>(1) V. J. MESTRE, note sous Com. 16 juill. 1979, D.81.224 : "Il est inexact de dire que la créance est née de l'exécution des commandes. C'est bien la conclusion du contrat qui leur a donné naissance", Contra, v. R. RODIÈRE, note sous Com. 21 nov. 1972, D.74.213 : "Quoiqu'elles procédassent de commandes antérieures, les créances ... n'étaient nées qu'avec les livraisons ... Morale en fait, la solution est correcte en droit". V. aussi M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, obs. RTDCom.82.283.</footnote>
tuelles, la règle est également la même, la Cour de cassation décidant que la créance naît au jour où le tribunal statue, et non au moment du fait dommageable (1).

**201.-** Les exemples qui précèdent montrent ainsi que le droit positif accepte, dans certains cas, de dissocier la créance de sa source. Asseoir la compétence de la loi de la source sur le fait que la créance ne saurait être détachée de sa source est donc contestable. De plus, la référence au lien qui existe entre la créance et le contrat qui lui a donné naissance n'est pas l'élément qui caractérise le mieux le droit de créance. Or, il paraît logique d'insérer dans la règle de conflit de lois le trait le plus significatif du droit de créance.

Le propre des créances est de constituer un rapport " médiat ". A l'opposé des droits réels, qui permettent à leurs titulaires d'exercer directement leurs prérogatives sur la chose objet de leurs droits (2), le droit de créance rend son titulaire tributaire de l'attitude, du comportement du débiteur. La jouissance du droit est " médiate " en ce qu'elle est dépendante d'un autre (3). Le créancier malheureux n'a de ressource et d'espérance que dans la réalisation contentieuse de son droit, l'existence de voies de droit efficaces et pouvant facilement être mises en œuvre exerçant une saine influence sur le débiteur quant au respect de la parole donnée (4). C'est dire combien

<footnote>(1) V. Cass. 18 nov. 1970, D.71.567 note B. BOULOC ; Civ.2 18 janv. 1973, Bull.civ.II.n° 27 ; Civ.2 17 déc. 1979, Bull.civ.II.n° 294 ; Com. 5 janv. 1987, RTDCiv.87.754 obs. J. MESTRE ; v. G. ENDRÉO, op. cit., p. 487 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, *Les obligations*, vol. II, *Le fait juridique*, A. Colin, 1986, n° 815 et 816 ; G. VINEY, *Traité de droit civil*, *Les obligations*, la responsabilité, effets, L.G.D.J. 1988, n° 68 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, *Les obligations*, 2ème éd., 1988, t. I, *Les sources*, Sirey, n° 601, qui distinguent entre l'obligation de réparer, qui naîtrait au jour de la commission du fait, et l'obligation à la réparation fixée, qui naîtrait au jour du jugement.</footnote>

<footnote>(2) V. Ch. AUBRY et C. RAU, *Cours de droit civil français*, t. II, 1942, par P. ESMEIN, 7ème éd., Litec, 1961, § 172, p. 72 : "Il y a droit réel lorsqu'une chose se trouve soumise, complétement ou partiellement, au pouvoir d'une personne en vertu d'un rapport immédiat, opposable à toute autre personne". Mais sur la controverse née des thèses de S. GINOSSAR, v. J. DABIN, *Une nouvelle définition du droit réel*, RTDCiv.62.20, et S. GINOSSAR, *Pour une meilleure définition des droits réels et des droits personnels*, RTDCiv.62.573, qui estime le critère tiré de l'immédiateté insuffisant à opposer les droits réels et les droits personnels.</footnote>

<footnote>(3) Sur les conséquences de l'opposition, v. J. CARBONNIER, *Droit civil*, *Les biens*, T. III, 11ème éd., 1983, Thémis, PUF. § 12, p. 56 sq. ; A. WEILL et F. TERRE, *Introduction générale*, 4ème éd., 1979, Dalloz, n° 247.</footnote>

<footnote>(4) V. F. HAGE-CHAHINE, *Essai d'une nouvelle classification des droits privés*, RTDCiv.82.705, p. 725 : "Le moyen de contrainte par excellence est l'action en justice. Celle-ci n'est plus considérée aujourd'hui comme étant le droit lui-même envisagé sous l'angle contentieux, mais comme un droit distinct du droit substantiel".</footnote>
l'aspect contentieux revêt une importance certaine, quand bien même l'échéance du terme serait respectée, car l'existence de voies d'exécution efficaces emporte un effet prophylactique (1). Le rapport de force qui empreint tout droit de créance doit pouvoir être pris en compte par la règle de conflit de lois. Or, la réalisation potentiellement contentieuse de la créance est le plus souvent poursuivie sur le territoire où le débiteur a son domicile, son centre d'intérêts (2), présumés centraliser l'ensemble de ses activités. A l'égard des personnes morales, sera pris en considération le lieu où est établi l'établissement principal. L'accent ainsi porté sur le domicile du débiteur entraîne corrélativement un amoindrissement du rôle du domicile du créancier. En effet, le rôle du domicile du créancier n'est pas tant d'exprimer le *vinculum juris*, que de traduire d'autres fonctions, dont la présence doit conduire à l'application de la loi du créancier (3).

<footnote>(1) V. F. HAGE-CHAHINE, *Essai d'une nouvelle classification des droits privés*, RTDCiv.82.705, spéc. p. 716 : "La manière dont le droit subjectif se réalise n'est pas un aspect externe et contingent du droit ; elle reflète le droit dans son être propre, dans sa structure interne, et comme dirait Ihéring, dans ses " éléments anatomiques " ". D'où l'importance du *vinculum juris* dans la localisation des créances.</footnote>

<footnote>(2) V. F. HAGE-CHAHINE, *op. cit.*, p. 714, n° 14, selon qui le critère de distinction des droits réels et personnels serait l'immédiateté ou le caractère médiat de la réalisation des droits. *Comp.* avec l'article 2369 al. 2 Z.P.O. : "Une créance est regardée comme située à l'intérieur [de l'Etat allemand] lorsqu'un tribunal allemand est compétent pour l'action basée sur la créance". V. aussi BGH. 1er févr. 1952, NJW.52.420 et 540, selon lequel une créance est située " là "où l'on peut procéder contre le débiteur avec l'assistance des autorités étatiques [parce que] l'Etat du domicile possède le pouvoir de forcer le débiteur à payer la dette". V. enfin W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185, p. 194 note 3 et p. 195, qui parle d' "espace de protection" du droit de créance. V. dans le même sens, G.C. CHESHIRE, *Private international law*, Oxford, Butterworths, 1952, p. 445.</footnote>

<footnote>(3) La fonction principale liée à l'utilisation du domicile du créancier comme élément de rattachement est d'assurer la protection de la **partie faible**, c'est-à-dire de l'enfant, de l'employé, du consommateur. Ces trois exemples montrent que la notion de partie faible est très relative. La compétence de la loi du domicile ou de la résidence habituelle du créancier suppose également que la créance puisse être **dissociée** de sa source. En effet, la loi du créancier ne coïncide pratiquement jamais avec la loi de la source, même lorsque cette dernière correspond à la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique. Sur la question de la prise en compte de l'autonomie de la créance alimentaire sur le plan de la compétence juridictionnelle, v. CJCE. 27 mars 1979 *Cavel*, Rec.79.1055, R.80.614 note G. A.-L. DROZ, J.79.681 note A. HUET. V. *infra*, n° 223.</footnote>
La référence à la loi du domicile ou de la résidence habituelle du droit de créance emporte ainsi une coloration matérielle de la règle de conflit de lois. Pour l'utilisation de cette méthode, v. la loi suisse du 18 décembre 1987, articles 44 (mariage), 77 (adoption), 93 et 124 (rattachements alternatifs en matière de forme des actes juridiques), et 135 (actes illicites).

**202.-** Il apparaît ainsi qu'entre les deux possibilités offertes par le rattachement des créances à la personne (loi du créancier ou loi du débiteur), la préférence doit aller à la compétence de la loi du domicile du débiteur, qui exprime le mieux la dimension patrimoniale de la créance (1). Ainsi que l'écrit M. Fayez Hage-Chahine (2), “La réalisation du droit, au sens subjectif, est le principal aspect sous lequel on peut l'envisager, parce qu'elle donne au droit ses dimensions sociales et qu'elle constitue la raison pour laquelle le droit objectif accorde des droits subjectifs, ceux-ci n'ayant été créés que pour être réalisés”. La réalisation ainsi décrite est bien censée s'effectuer au domicile du débiteur.

**203.-** L'importance conférée de la sorte au domicile n'est pas faite pour surprendre. Sans qu'il soit question d'envisager un statut personnel ou réel des créances (3), la référence opérée au domicile permet à la fois la certitude du rattachement, en dépit de l'hypothèse du conflit mobile (4), et une souplesse de maniement, dans la mesure où le domicile constitue un rattachement tenant davantage compte des réalités sociologiques et économiques que ne peut le faire la nationalité. Cette raison explique l'importance prise par le domicile dans le statut personnel, au détriment de la nationalité, qu'il s'agisse du divorce (5), des questions alimentaires entre époux (6), de la filiation légitime et naturelle, du moins avant la loi du 3 janvier 1972 (7), et des donations entre

<footnote>(1) V. F. HAGE-CHAHINE, *Les conflits dans l'espace et dans le temps en matière de prescription*, Dalloz, 1977, n° 305 sq., et, du même auteur, *La vérité jurisprudentielle sur la loi applicable à la prescription extinctive de l'obligation, in* Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 303, spéc. p. 321, n° 21 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. F. HAGE-CHAHINE, *Essai d'une nouvelle classification des droits privés*, RTDCiv.82.705, spéc. p. 715.</footnote>

<footnote>(3) Pour l'idée d'un statut réel des créances, v. R. SAVATIER, *Cours de droit international privé français*, LGDJ., 1953, 2ème éd.; *contra*, v. Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, n° 401 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. infra, n° 234 sq.</footnote>

<footnote>(5) V. Cass. 17 avr. 1953 *Rivière*, R.53.412 note H. BATIFFOL, Rabels Z. 1955.520 note Ph. FRANCESCAKIS, J.53.860 note R. PLAISANT; Cass. 15 mars 1955 *Lewandovski*, R.55.320 note H. BATIFFOL, J.56.146 note B. GOLDMAN; Cass. 22 févr. 1961 *Corcos*, R.61.382 note H. BATIFFOL, J.61.734 note B. GOLDMAN, D.61.437 note G. HOLLEAUX. Le controversé article 310 du Code civil maintient en partie l'importance du domicile dans la règle de conflit de lois.</footnote>

<footnote>(6) Cass. 19 févr. 1963 *Chemouni*, R.63.559 note G. H., J.63.986 note A. PONSARD.</footnote>

<footnote>(7) Cass. 8 juill. 1969 *Weyrich-Laroche*, D.70.1 note Ph. MALAURIE, J.70.303 note B. G., R.71.</footnote>
époux, qu'elles soient mobilières ou immobilières (1).

**204.-** La compétence de la loi du domicile était déjà affirmée dans le droit patrimonial de la famille, qu'il s'agisse des régimes matrimoniaux (2), ou des successions mobilières (3).

**205.-** Elle a également connu un accroissement de son emploi grâce aux Conventions de La Haye, notamment celle du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (4), qui met en œuvre plusieurs indices, dont celui du domicile (5), et qui présente le mérite d'éviter l'atomisation de la compétence législative, danger auquel aurait conduit la compétence de la loi de la source (6).

**206.-** De même, la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 relative à la compétence judiciaire et à l'exécution des décisions (7) a introduit des règles uniformes de conflit de lois

<footnote n="255">255 note A. WEILL, JCP.71.II.6650 note H. GAUDEMET-TALLON ; v. aussi Cass. 12 mai 1987, J.88.101 note M.-L. NIBOYET-HOEGY.</footnote>

<footnote>(1) Cass. 12 juin 1979 *Frost*, R.80.322 note G. LÉGIER, J.80.644 note G. WIEDERKHER, D.79.IR.459 obs. B. AUDIT.</footnote>

<footnote>(2) L'importance du domicile varie avec les arrêts. V. par exemple Cass. 5 mai 1953 *Dulles*, R.53.789 note H. BATIFFOL, J.53.658 note J.-B. SIALELLI ; Cass. 31 janv. 1968 *De Gano*, R.68.680 note A. PONSARD.</footnote>

<footnote>(3) Civ. 27 avr. 1868 *Jeannin*, S.1868.I.257 ; Cass. 5 mai 1875 *Forgo*, S.1875.I.409 ; Cass. 19 juin 1939 *Labedan*, DP.39.I.97 note P. L.-P., S.40.I.49 note J.-P. NIBOYET, R.39.481 note J.-P. NIBOYET.</footnote>

<footnote>(4) V. E. GAILLARD et D. T. TRAUTMAN, *La Convention de la Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance*, R.86.1 ; L. MAERTEN, *Le régime international du trust après la Convention de La Haye du 1er juillet 1985*, JCP.88.I.3319.</footnote>

<footnote>(5) Le trust obéit en principe à la loi d'autonomie. A défaut de choix de la loi applicable par les parties, le trust est soumis à la loi avec laquelle il présente les liens les plus étroits. Cette loi sera déterminée en fonction du lieu d'administration du trust, de la situation des biens, de la résidence ou du lieu d'établissement du *trustee*. La liste n'est pas limitative.</footnote>

<footnote>(6) La nature hybride du trust rend extrêmement délicate sa qualification par les droits qui l'ignorent sur le plan interne. Si l'on retient l'aspect successoral, le trust sera soumis à la loi successorale. Si le trust est géré par une société, la compétence de la *lex societatis* pourrait être retenue. La qualification contractuelle mène à l'application de la *lex contractus*. Sur la qualification, v. J.-D. BREDIN, *L'évolution du trust dans la jurisprudence française*, TCFDIP. 1973-1975, p. 137.</footnote>

<footnote>(7) V. P. GOTHOT et D. HOLLEAUX, *La Convention entre les Etats membres de la Communauté économique européenne sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale*, J.71.747 ; G. A.-L. DROZ, *Entrée en vigueur de la Convention de Bruxelles révisée sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements*, R.87.251.</footnote>
pour la détermination du domicile, qui ont conduit la Grande-Bretagne à modifier sa propre
conception du domicile (1). L'article 53 de la Convention précise la notion de domicile du trust,
dont la détermination s'effectue par référence à une série d'indices, tels que le centre de gestion
du trust, le lieu de résidence du *trustee*, la situation des biens du trust, la nature des objectifs
poursuivis par le trust, et le lieu d'exécution des obligations nées du trust (2).

207.- Les développements précédents montrent que l'utilisation du domicile ou de la résidence habituelle exprime la volonté de prendre en compte le centre d'activités et d'intérêts d'une personne, son insertion dans un milieu économique, sociologique, culturel, afin de localiser de la manière la plus concrète possible ses droits et obligations.

208.- Aussi, le rattachement des créances au domicile du débiteur prend-il une acuité toute particulière en cas de faillite de ce dernier ou de nationalisation de ses biens (3). Si l'on considère, en effet, l'exemple de la faillite, l'intérêt de la compétence de la loi du domicile du débiteur est de permettre une coïncidence entre la *lex debitoris* et la *lex concursus*, et d'éviter de délicats problèmes de frontières entre la loi de la créance et la *lex concursus* (4).

Le fondement de la compétence de la loi du débiteur, exprimé par le *vinculum juris*, permet dès lors de comprendre l'étendue et le succès, en droit comparé, de la compétence de la *lex debitoris*. Toutefois, chaque rapport synallagmatique comprenant deux débiteurs, la mise en œuvre de la *lex debitoris* suppose un affinement et une précision.

<footnote>(1) Articles 52 et 53 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. La notion spécifique de domicile en droit anglais résulte du *Civil Jurisdiction and Judgment Act* de 1982 ; elle tend à se rapprocher de la notion de résidence habituelle. V. H. MUIR-WATT, *Note sur l'évolution de la conception du domicile au Royaume-Uni*, R.88.403.</footnote>

<footnote>(2) Cette définition a largement été inspirée par celle de A. E. ANTON, *Private Internationale Law. Points of view of Scots Law*, Edimbourg, 1967, p. 470.</footnote>

<footnote>(3) V. F. BOULANGER, *Les nationalisations en droit international privé comparé*, Paris, Economica, 1975, p. 162 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. *infra*, n° 780 sq.</footnote>
**209.- Affinement.** L'affinement du principe de la compétence de la *lex debitoris* est rendu nécessaire par l'hypothèse des rapports synallagmatiques. Lorsqu'on est en présence d'une convention ou d'un acte unilatéral, la mise en œuvre de la *lex debitoris* ne pose pas de complication particulière dans la mesure où, par définition, une seule personne est obligée, de sorte que la loi du domicile du débiteur renvoit nécessairement à la loi du domicile de la personne qui s'est obligée unilatéralement.

En revanche, lorsque la créance est née d'un rapport synallagmatique, chacune des parties se trouve être, tour à tour, créancière et débitrice de l'autre. L'application de la loi du débiteur, sans autre précision, conduit dès lors à soumettre un même rapport de droit à la compétence de deux lois différentes, avec cette conséquence pour le moins gênante qu'un contractant verra la loi applicable à son engagement varier selon qu'il agit en tant que créancier ou en tant que débiteur ! En dépit du morcellement de la compétence législative produit par un tel système, l'Allemagne (1) et la Suisse (2) en avaient fait leur règle de principe en matière de créances. Mais les lois des 25 juillet 1986 (3) et 18 décembre 1987 (4) ont abandonné cette scission en attribuant la compétence de principe à la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique. Telle paraît d'ailleurs la voie pour surmonter la complication créée par la référence à la *lex debitoris*.

**210.-** Il est en effet possible de soumettre la créance, ne varietur, soit à la loi du domicile du créancier de l'obligation litigieuse, soit à la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, quelle que soit l'obligation à l'origine du litige. Des enjeux non négligeables s'attachent à un tel choix, qui dépassent la dimension strictement juridique de la difficulté, pour

<footnote>(1) V. BGH. 1er févr. 1952, NJW.52.420 et 540 ; BGH. 29 janv. 1953, NJW.53.545.</footnote>

<footnote>(2) V. Trib. féd. suisse 11 mai 1964, J.66.167.</footnote>

<footnote>(3) V. R.87.170. V. H. S. SONNENBERGER, *Introduction générale à la réforme du droit international privé dans la République fédérale d'Allemagne selon la loi du 25 juillet 1986*, R.87.1.</footnote>

<footnote>(4) V. R.88.409. V. S. STOJANOVIC, *Le droit des obligations dans la nouvelle loi fédérale suisse sur le droit international privé*, R.88.261.</footnote>