Dans l’arrêt rendu le 9 février 2022 relatif aux *Activités armées sur le territoire du Congo*, la Cour internationale de justice affirmait — citant la Commission du droit international (CDI) — que « la satisfaction peut inclure des mesures telles qu’une action disciplinaire ou pénale contre les personnes dont le comportement est à l’origine du fait internationalement illicite »<fnref n="1" />. Elle répondait ainsi à une demande de la République démocratique du Congo selon laquelle l’une des formes de réparation appropriée de son préjudice serait « la conduite d’enquêtes et l’engagement de poursuites pénales à l’encontre des officiers et des soldats des UPDF [l’armée officielle de l’Ouganda] »<fnref n="2" />.

On pourrait, à première vue, s’étonner d’une telle référence au «**châtiment**» ou à la « punition**» des coupables comme forme de réparation dans un arrêt rendu par la Cour internationale de justice en 2022. C’était en tout cas l’avis de l’auteur de ces lignes, qui croyait — à tort — cette forme réparation désuète, et l’associait à la poussière des recueils de Marjorie M. Whiteman ou J. B. Moore restituant pratique diplomatique ancienne et sentences de Commissions mixtes, au même titre que le salut du drapeau ou les cérémonies expiatoires<fnref n="3" />.

Nous allons le voir, il n’en est rien. Mais, au-delà de l’affirmation de son caractère disponible, cet article a pour objectif de préciser le régime juridique, à la lumière de la pratique des États, des organisations internationales et des tribunaux internationaux, de ce mode de réparation qui n’a, à notre connaissance, jamais fait l’objet d’étude doctrinale.

<footnote n="1">*Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c Ouganda)*, [2022] CIJ Rec 13 au para 389 [*Activités armées sur le territoire du Congo*].</footnote>

<footnote n="2">*Ibid* au para 385.</footnote>

<footnote n="3">Voir l’affaire *Magee* (1874), tel que cité dans Marjorie M Whiteman, *Damages in International Law*, Washington, US Government Printing Office, 1937, vol 1 à la p 64 [Whiteman, *Damages*, vol 1].</footnote>
# I. L’identification de la punition des coupables dans la pratique

L’une des caractéristiques du châtiment des coupables comme forme de satisfaction est qu’elle apparaît surtout dans la pratique diplomatique, où elle est historiquement significative. Pour autant, nous allons le voir, la pratique juridictionnelle n’est pas inexistante.

## A. La pratique diplomatique

La punition des coupables se trouve, tout d’abord et essentiellement, de la pratique des États telle qu’elle résulte de traités, de correspondance diplomatique ou de déclarations mettant fin à un litige réglé de manière non contentieuse. Ainsi, on peut constater avec deux auteurs que cette mesure de réparation résulte « soit d’une réponse spontanée de l’État, soit une réponse aux demandes de l’État victime ; elle n’est presque jamais le résultat d’une décision judiciaire » [notre traduction]<fnref n="4" />.

Il faut tout d’abord préciser que, si la pratique diplomatique est particulièrement pertinente dans la détermination du droit international coutumier<fnref n="5" />, il faut avoir conscience que les mesures de satisfaction accordées par cette voie doivent être analysées avec prudence<fnref n="6" />. Celle-ci se justifie par deux motifs au moins. D’une part, car son analyse est délicate, les motifs juridiques guidant la solution n’étant pas nécessairement connus ; et, d’autre part, car elle peut résulter de rapports de domination entre États<fnref n="7" />. Il faut donc, dans l’analyse des cas particuliers, s’assurer que les positions des États reflètent une pratique juridique pertinente<fnref n="8" />, ce qui n’est pas toujours aisé.

La situation dans laquelle la punition des coupables fut le plus souvent demandée concerne la responsabilité de l’État pour les dommages causés aux étrangers, c’est-à-dire lorsque le national d’un État souffrit d’une atteinte à son intégrité physique sur le territoire d’un autre État, en violation du standard de traitement de ses nationaux. Typiquement, dans la négociation diplomatique qui s’en suivit, l’État responsable, soit de son initiative soit en répondant favorablement à la demande de l’État victime, poursuivit ou punit les responsables en tant que modalité de réparation du dommage immatériel causé. Cette hypothèse s’est souvent produite lorsque les victimes bénéficiaient d’une protection ou d’un statut particulier, comme les diplomates. Par exemple, en 1874, John Magee, vice-consul britannique à San José (Guatemala), fut arrêté et fouetté sur ordre du commandant du port de cette ville. En réponse à cet incident, les autorités britanniques et guatémaltèques signèrent un accord par lequel ces dernières s’engageaient à en poursuivre les responsables<fnref n="9" />. Le châtiment des auteurs d’atteinte contre de « simples particuliers » fut aussi exigé. Par exemple, dans l’affaire de la Révolte des Boxers, en 1900, la conférence des Ambassadeurs exigea de la Chine « [l]a peine la plus sévère, conforme à leurs crimes, pour les personnes désignées […] et pour celles que les représentants des Puissances indiqueront ultérieurement »<fnref n="10" />. Dans l’affaire *Labaree*, la Perse poursuivit les responsables du meurtre d’un révérend américain par des rebelles kurdes<fnref n="11" />. Au-delà des atteintes aux personnes, les demandes de punition ont aussi été formulées dans le cas d’atteintes aux emblèmes nationaux, à l’image de l’État<fnref n="12" /> ou encore aux locaux de l’État à l’étranger, et en particulier les missions diplomatiques ou consulaires<fnref n="13" />.

Les actes répréhensibles à l’origine de ces demandes étaient souvent imputables à l’État par l’intermédiaire de ses agents (gouverneurs, forces de l’ordre, militaires). Par exemple, en 1922, les États-Unis obtinrent du gouvernement chinois qu’il adopte des sanctions disciplinaires et un « juste châtiment » des militaires s’étant rendus coupables du meurtre d’un négociant américain<fnref n="14" />. Dans certains cas, cependant, la punition fut infligée à des personnes privées qui en tant que telles n’engagent pas sa responsabilité<fnref n="15" />.

Nous le disions, la pratique de la punition des coupables est assez significative, mais elle diminue après 1945. Quoique certains y aient vu les signes de la disparition d’une forme obsolète de réparation, elle se poursuit néanmoins dans la correspondance diplomatique. On peut prendre, comme exemples, le cas de l’assassinat du Comte Bernadotte, où des poursuites ont été demandées par les Nations Unies<fnref n="16" />. L’affaire de l’enlèvement d’Eichmann est également intéressante, même si les demandes argentines ne furent pas suivies d’effet. Le gouvernement de Buenos Aires, protestant contre la violation de sa souveraineté, indiqua espérer qu’Israël « effectuera la seule réparation appropriée pour son acte : le retour d’Eichmann dans la semaine et la punition des personnes coupables de la violation de sa souveraineté territoriale » [notre traduction]<fnref n="17" />. À vrai dire, il n’est pas rare, même de nos jours<fnref n="18" />, qu’une chancellerie appelle les autorités d’un État à punir les coupables d’une atteinte à ses nationaux, même si les motifs juridiques d’une telle demande ne sont pas toujours précisés.

## B. La pratique juridictionnelle

La pratique juridictionnelle relative à la punition des coupables est relativement faible<fnref n="19" />, surtout si on la compare à celle des autres modalités de réparation. Avant 1945, c’est-à-dire « l’âge d’or » de la punition des coupables, on ne retrouve qu’une situation dans laquelle les mesures ont été prononcées par une Commission mixte constituée en arbitrage, l’affaire*Kellet*, qui opposait le Royaume de Siam aux États-Unis<fnref n="20" />.

Cependant, des décisions plus récentes confortent le châtiment des coupables comme forme de satisfaction. Tout d’abord, et même s’il ne s’agit pas d’une véritable sentence arbitrale, un exemple se trouve dans le règlement du Secrétaire général des Nations Unies dans la célèbre affaire du *Rainbow Warrior*. Celui-ci prononça que

> [*t*]*he Government of New Zealand should transfer Major Alain Mafart and Captain Dominique Prieur to the French military authorities. Immediately thereafter, Major Mafart and Captain Prieur should be transferred to a French military facility on an isolated island outside of Europe for a period of three years*<fnref n="21" />.

Il y a ici ce qui peut se rapproche d’une sanction disciplinaire contre les agents de la Direction générale de la Sécurité extérieure (DGSE) imposée à la France, qui donna lieu par la suite à un arbitrage en 1990<fnref n="22" />.

Au-delà de ce précédent un peu particulier, la pratique contemporaine a vu certains organes juridictionnels ou quasi juridictionnels demander de plus en plus fréquemment à l’État délinquant d’effectuer une enquête, de poursuivre et de punir les responsables de violations des droits de l’Homme au titre de mesure de réparation.

C’est tout d’abord le cas de la Cour interaméricaine des droits de l’homme. Pour ne prendre, à ce stade, qu’un exemple, il est possible de citer l’affaire *Goiburu c Paraguay*dans laquelle elle demanda, comme mesure de « satisfaction et de garantie de non-répétition », à l’État de « veiller à ce que les autorités enquêtent effectivement sur ce qui est arrivé aux victimes, que des poursuites soient engagées contre les responsables présumés des actes illégaux et que, le cas échéant, des sanctions pertinentes leur soient imposées » [notre traduction]<fnref n="23" />. Ce type de considérants est désormais quasiment systématique dans la jurisprudence de la Cour de San José, au moins dans les cas les plus graves<fnref n="24" />.

Même s’il ne s’agit pas d’une véritable « juridiction », il est également possible de s’appuyer sur la pratique du Comité des droits l’homme des Nations Unies. Celui-ci, dans ses *Directives concernant les mesures de réparation demandées en vertu du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques*(dites *Directives Salvioli*) adoptées en 2016, précise qu’il peut demander, comme forme de satisfaction, à

> l’État partie de faire procéder à une enquête sur les actes dont il a établi qu’ils constituent des violations des droits garantis par le Pacte, notamment lorsqu’il s’agit de disparitions forcées, d’exécutions extrajudiciaires ou de torture. Le Comité précise que cette enquête doit être menée promptement, de manière impartiale et approfondie, et que les auteurs des actes visés doivent être traduits en justice<fnref n="25" />.

Le Comité demande effectivement, dans ses constatations, d’enquêter sur des violations et de traduire les auteurs devant les tribunaux<fnref n="26" />. Le Comité contre la torture adopte une approche similaire en demandant une enquête et la poursuite en justice des responsables<fnref n="27" />, de même que le Comité contre les disparitions forcées<fnref n="28" />.

Nous le voyons, même si la punition des coupables résulte principalement de la correspondance diplomatique, certaines juridictions s’en sont saisies pour développer les conséquences de la responsabilité de l’État. Il demeure, cependant, que la majorité des juridictions internationales — comme la Cour internationale de justice — n’y a jamais eu recours.

<footnote n="4">Eric Wyler et Alain Papaux, « The Different Forms of Reparation: Satisfaction » dans James Crawford, Alain Pellet et Simon Olleson, dir, *The Law of International Responsibility*, New York, Oxford University Press, 2010, 623 à la p 630.</footnote>

<footnote n="5">Le projet de la Commission du droit international relatif à la détermination du droit international coutumier identifie les actes et la correspondance diplomatique comme l’une des formes de la pratique permettant d’établir le droit international non-écrit. « Rapport de la Commission à l’Assemblée générale sur les travaux de sa soixante-dixième session » (Doc NU A/73/10) dans *Annuaire de la Commission du droit international 2018*, vol 2, partie 2, New York, NU, 2024 à la p 93 (Doc A/CN.4/SER.A/2018/Add.1).</footnote>

<footnote n="6">Voir généralement Christian Dominicé, « La réparation non contentieuse », dans Société française pour le droit international, *La responsabilité dans le système international : Colloque du Mans*, Paris, Pedone, 1991, 191.</footnote>

<footnote n="7">Jean Personnaz, *La Réparation du Préjudice en Droit International Public*, Paris, Sirey, 1939 aux pp 26 et s.</footnote>

<footnote n="8">À propos des regrets, voir Pierre André Bissonette, *La satisfaction comme mode de réparation en droit international*, Annemasse, Imprimerie Grandchamp, 1952 à la p 97. On doit notamment se poser les questions suivantes : la punition demandée a-t-elle été accordée ? La punition accordée l’est-elle par courtoisie, ou avec le sentiment de se conformer à une règle juridique ? La punition demandée l’était-elle avec le sentiment qu’elle était due en vertu du droit international ? La punition demandée l’est-elle en tant que réparation, ou en tant qu’application d’une obligation primaire ?</footnote>

<footnote n="9">Affaire *Magee*, *supra*note 3. Voir aussi : affaire *Sidi-Bricha*(Maroc/Espagne) en 1895 (« Chronique des faits internationaux » (1895) 2:1 RGDIP 540 à la p 558) ; affaire *Imbrie*(États-Unis/Perse) en 1924 (Whiteman, *Damages*, vol 1, *supra* note 3 à la p 733) ; Arrestation du Consul italien à Sofia (Italie/Bulgarie) en 1896 (Gaetano Arangio-Ruiz, « Deuxième rapport sur la responsabilité des États » (Doc NU A/CN.4/425) dans *Annuaire de la Commission du droit international 1989*, vol 2, partie 1, New York, NU, 1993 à la p 40 (Doc A/CN.4/SER.A/1989/Add.1)). De nombreux exemples existent pour des atteintes à l’intégrité physique de militaires stationnés à l’étranger. Voir affaire du *Sergent* *Mannheim*(France/Allemagne) en 1919 (Bissonnette, *supra* note 8 à la p 114) ; affaire de l’incident de *Sakaï*(France/Japon) en 1868 (Whiteman, *Damages*, vol 1, *supra* note 3 à la p 723) ; affaire *Shaffer et Turner*(États-Unis/Iran) en 1975 (Charles Rousseau, « Chronique des faits internationaux » (1976) 80:1 RGDIP 211 à la p 257).</footnote>

<footnote n="10">Note collective remise au Gouvernement chinois, 22 décembre 1900, reproduite dans Arangio-Ruiz, *supra* note 9 aux pp 40—41.</footnote>

<footnote n="11">Affaire *Labaree* (États-Unis/Perse) en 1904 (Whiteman, *Damages*, vol 1, *supra* note 3 à la p 725). Voir aussi : affaire des onze italiens à la Nouvelle-Orléans (Italie/États-Unis) en 1891 (Whiteman, *Damages*, vol 1, *supra* note 3 à la p 768) ; incident aérien (États-Unis/Royaume-Uni/Chine) du 23 juillet 1954 (Marjorie M Whiteman, *Digest of International Law*, Washington, US Department of State, 1963, vol 2 à la p 650 [Whiteman, *Digest*, vol 2]) ; affaire *Natalia*(États-Unis/Espagne) en 1897 (Francisco V García-Amador, « Responsabilité internationale : sixième rapport de F. V. García Amador, rapporteur spécial » (Doc NU A/CN.4/134) dans *Annuaire de la Commission du droit international 1961*, vol 2, New York, NU, 1961 à la p 25 (Doc A/CN.4/SER.A/1961/Add.1)) ; affaire *Shineand Milligen*(États-Unis/Guatemala) en 1907 (Green H Hackworth, *Digest of International Law*, Washington, US Government Printing Office, 1943, vol 5 à la p 575).</footnote>

<footnote n="12">Par exemple les manifestations contre l’URSS à Londres en 1968 (Charles Rousseau, « Chronique des faits internationaux » (1969) 73 RGDIP 432 aux pp 476—77).</footnote>

<footnote n="13">Par exemple, l’affaire des locaux consulaires à Ceiba (États-Unis/Honduras) en 1926 (*Papers Relating to the Foreign Relations of the United States: 1926*, vol 2, Washington, United States Government Printing Office, 1941, Document 265) ; celle de l’attentat contre la bibliothèque du Service d’information américain à Athènes (États-Unis/Grèce) en 1957 (Arangio-Ruiz*, supra*note 9 à la p 43).</footnote>

<footnote n="14">Affaire *Coltman* (États-Unis/Chine) en 1922 (Whiteman, *Damages*, vol 1, *supra* note 3 à la p 702).</footnote>

<footnote n="15">Franciszek Przetacznik, « La responsabilité internationale de l’État à raison des préjudices de caractère moral et politique causés à un autre État », (1974) 78:2 RGDIP 919 à la p 962. Par exemple l’affaire des attentats d’*Alto Adige*(Italie/Autriche) en 1961 (Marjorie M Whiteman, *Digest of International Law*, Washington, US Department of State, 1963, vol 5 à la p 312 [Whiteman, *Digest*, vol 5]).</footnote>

<footnote n="16">*Réponse adressée le 22 juin 1950 par le Secrétaire général au ministre des Affaires étrangères du gouvernement d’Israël,*CS NU, 5<sup>e</sup> sess, Doc NU S/1506 (1950) aux pp 9 et s.</footnote>

<footnote n="17">Whiteman, *Digest*, vol 5, *supra* note 15 à la p 210.</footnote>

<footnote n="18">En ce sens, dans l’affaire du *Génocide*, la Bosnie-Herzégovine demandait à la Cour internationale de justice, sous forme de satisfaction, une déclaration selon laquelle la Serbie-et-Monténégro avait l’obligation « de punir les actes de génocide ou autres actes prohibés par la convention, de transférer au Tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie les personnes accusées de génocide » (*Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c Serbie-et-Monténégro)*, [2007] CIJ Rec 43 au para 464).</footnote>

<footnote n="19">Christian Dominicé, « La satisfaction en droit des gens » dans *Mélanges Georges Perrin*, Lausanne, Payot, 1984, 91 à la p 107.</footnote>

<footnote n="20">Décision du 20 septembre 1897 (États-Unis/Siam) tel que cité dans Marjorie M Whiteman, *Damages in International Law*, Washington, US Government Printing Office, 1943, vol 3 à la p 2036 [Whiteman, *Damages*, vol 3].</footnote>

<footnote n="21">*Affaire concernant les problèmes nés entre la Nouvelle-Zélande et la France relatifs à l’interprétation ou à l’application de deux affaires conclus le 9 juillet 1986, lesquels concernaient les problèmes découlant de l’affaire du Rainbow Warrior*, dans *Recueil des sentences arbitrales*, vol 20, New York, NU, 1994 à la p 224 [*Recueil des sentences arbitrales*, vol 20].</footnote>

<footnote n="22">*Ibid* à la p 275.</footnote>

<footnote n="23">*Goiburú et al v Paraguay* (2006), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 154 au para 165. Voir aussi, par exemple, *Caballero Delgado and Santana v Colombia* (1995), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 22 au para 69 ; *El Amparo v Venezuela* (1996), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 28 au para 64 (point 4 du dispositif) ; *Gutiérrez and family v Argentina* (2013) Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 271 au para 154.</footnote>

<footnote n="24">Ludovic Hennebel et Hélène Tigroudja, *Traité de droit international des Droits de l’homme*, 2<sup>e</sup> éd, Paris, Pedone, 2018 à la p 1421.</footnote>

<footnote n="25">*Directives concernant les mesures de réparation demandées en vertu du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques*, CCPR NU, 118<sup>e</sup> sess, Doc NU CCPR/C/158 (2016) à la p 2 [*Directives Salvioli*].</footnote>

<footnote n="26">Valeska David, « Reparations at the Human Right Committee: Legal Basis, Practice and Challenges » (2014) 32:1 Netherlands Quarterly Human Rights 8 aux pp 12—13.</footnote>

<footnote n="27">Il demande « à ouvrir une enquête impartiale et approfondie sur les événements en question […] dans le but de poursuivre en justice les personnes qui pourraient être responsables du traitement infligé au requérant » (*Cyrille Ndayirukiye c Burundi,* CAT NU, 73<sup>e</sup> sess, Doc NU CAT/C/73/D/952/2019 (2022) au para 11 ; *Ali Ben Salem c Tunisie*, CAT NU, 39<sup>e</sup> sess Doc NU CAT/C/39/D/269/2005 (2007) au para 18.</footnote>

<footnote n="28">*Constatations adoptées par le Comité au titre de l’article 31 de la Convention, concernant la communication n*<sup>o</sup>*1/2013*, CED NU, 10<sup>e</sup> sess, Doc NU CED/C/10/D/1/2013 (2016) au para 12.</footnote>
# II. La punition des coupables comme forme de satisfaction

On peut désormais restituer la punition des coupables dans la théorie de la responsabilité internationale. Le fait internationalement illicite de l’État a pour conséquence principale l’obligation de réparer le préjudice causé. Cette obligation, largement consacrée en droit international coutumier, est prévue à l’article 31 du projet de la CDI de 2001. Cette disposition prévoit que « [l]’État responsable est tenu de réparer intégralement le préjudice causé par le fait internationalement illicite »<fnref n="29" />. L’article 34 du projet précise les différentes modalités par lesquelles l’État responsable doit s’acquitter de cette obligation. Ainsi, « [l]a réparation intégrale du préjudice causé par le fait internationalement illicite prend la forme de restitution, d’indemnisation et de satisfaction »<fnref n="30" />.

## A. La satisfaction comme mode de réparation

La satisfaction est donc l’une des trois formes reconnues de réparation en droit international. Elle est, dans l’ordre successif, la troisième d’entre elles, car elle n’intervient que si le dommage causé n’a pu être intégralement réparé par la restitution ou l’indemnisation<fnref n="31" />. Son caractère spécifique a été souligné de longue date. Il provient surtout de son objet, du dommage qu’elle répare, qui n’est pas véritablement susceptible d’être amendé par les autres formes de réparation : le préjudice immatériel causé à l’État, son dommage « moral », l’atteinte à son honneur et à sa dignité<fnref n="32" />.

Comme l’affirmait le tribunal constitué dans l’affaire du *Rainbow Warrior*, « les actions illicites contre des intérêts immatériels, telles que les actes portant atteinte à l’honneur, à la dignité ou au prestige d’un État, donnent à l’État victime le droit de recevoir une réparation adéquate, même si ces actes n’ont pas entraîné de perte pécuniaire ou matérielle pour le requérant »<fnref n="33" />. Similairement, le *Dictionnaire de droit international public* adopte la définition suivante, celle d’une « forme de réparation consistant en un avantage d’ordre moral destiné à compenser un préjudice, en général moral, causé par un fait internationalement illicite »<fnref n="34" />. Le commentaire du projet de la CDI abonde en ce sens, affirmant que « la satisfaction est destinée à réparer ces dommages qui, n’étant pas susceptibles d’évaluation financière, constituent un affront pour l’État »<fnref n="35" />.

Néanmoins, on constate aujourd’hui un élargissement de l’objet de la satisfaction, qui se matérialise par une tendance de juridictions examinant des contentieux transnationaux à octroyer des mesures de satisfaction alors même que la victime est une personne privée<fnref n="36" />.

## C. Le caractère « ouvert » de la satisfaction

La satisfaction se caractérise par son caractère « ouvert »<fnref n="37" />. En effet, on considère que l’obligation de donner satisfaction est indéterminée et que sa forme dépend des circonstances de l’espèce<fnref n="38" />. Ainsi, selon les articles de la CDI, « [l]a satisfaction peut consister en une reconnaissance de la violation, une expression de regrets, des excuses formelles ou toute autre modalité appropriée ». Mais le commentaire précise que « [l]es modes de satisfaction énumérés dans l’article 37 sont donnés à titre d’exemple. La forme adéquate de la satisfaction dépendra des circonstances et ne peut être prévue à l’avance »<fnref n="39" />.

On a pu affirmer — ce qui revient pratiquement au même — que les États sont libres de la forme dans la pratique diplomatique, c’est-à-dire un règlement négocié ; mais qu’ils ne disposent pas d’un droit subjectif à obtenir une forme particulière de satisfaction dans le cadre d’un litige judiciaire ou arbitral, celui-ci disposant d’une forme de pouvoir discrétionnaire.

## D. La place de la punition des coupables parmi les modalités de
				satisfaction

La punition des coupables est une forme ancienne de réparation pour le préjudice moral et politique. Les premiers auteurs, comme P. A. Bissonnette, ayant étudié cette modalité de réparation en identifiaient trois formes caractéristiques : i) la formulation d’excuses ou de regrets ; ii) la demande de sécurité ou d’assurance pour l’avenir et iii) la punition des coupables<fnref n="40" />. À ces trois modalités, l’auteur ajoutait la possibilité, plus et toujours contestée, d’une satisfaction pécuniaire<fnref n="41" />. À l’image de cette étude, la doctrine a toujours considéré la punition des coupables comme une forme de satisfaction<fnref n="42" />.

Il en est de même des organes de codification. Une résolution de l’Institut de droit international, adoptée en 1927 lors de la session de Lausanne et propre à la responsabilité de l’État pour les dommages causés aux étrangers, nous disait, dans le même sens, que :

> [l]a responsabilité de l’État comprend […] s’il y a lieu, selon les circonstances et d’après les principes généraux du Droit des Gens, une satisfaction à donner à l’État qui a été lésé dans la personne de ses ressortissants, sous la forme d’excuses plus ou moins solennelles et, dans les cas appropriés, par la punition, disciplinaire ou autre, des coupables<fnref n="43" />.

Sur le même thème, et dans le même sens presque au mot près, le Comité préparatoire de la Conférence pour la codification du droit international de la Société des Nations avait adopté la « base de discussion » n<sup>o</sup> 29 selon laquelle la responsabilité internationale

> comporte […] s’il y a lieu, selon les circonstances et d’après les principes généraux du droit des gens, l’obligation de donner une satisfaction à l’État qui a été lésé dans la personne de ses ressortissants, sous la forme d’excuses plus ou moins solennelles et, dans les cas appropriés, par la punition des coupables<fnref n="44" />.

Dans ses travaux de codification, la CDI suivit ces solutions et la punition de coupables figurait dans l’article 45 du projet de 1996 adopté en première lecture, qui prévoyait que « [l]a satisfaction peut prendre une ou plusieurs […] formes »<fnref n="45" />. En ce qui nous concerne plus particulièrement, elle précisait que « [s]i le fait internationalement illicite résulte de fautes graves d’agents de l’État ou d’agissements criminels d’agents de l’État ou de personnes privées, une action disciplinaire à l’encontre des responsables ou leur châtiment »<fnref n="46" />.

Examinant cet article lors de la révision du projet, le dernier rapporteur spécial, J. Crawford, considéra que cette forme de satisfaction pouvait « s’avérer adéquate dans certains cas spécifiques »<fnref n="47" />. Bien qu’elle ne figure pas dans le texte définitif de l’article 37, le commentaire donne, comme exemple de satisfactions, « une action disciplinaire ou pénale contre les personnes dont le comportement est à l’origine du fait internationalement illicite »<fnref n="48" />.

Dans un autre registre, la *Résolution 60/147* de l’Assemblée générale des Nations Unies, intitulée *Principes fondamentaux et directives concernant le droit à un recours et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit international des droits de l’homme et de violations graves du droit international humanitaire*, prévoit que la « satisfaction devrait comporter [des] sanctions judiciaires et administratives à l’encontre des personnes responsables des violations »<fnref n="49" />.

Lorsque le projet de la CDI de 1996 — qui contenait une disposition expresse à ce sujet — fut soumis à l’appréciation des États, aucun commentaire négatif ne fut à relever. À la suite des travaux de la Commission, depuis 2001, la doctrine reconnaît aisément la possibilité d’octroyer cette forme de réparation<fnref n="50" />.

Nous le voyons à cette analyse, il n’y a, en principe, aucune objection à ce que cette forme de satisfaction soit accordée en droit international public, ce que confirme explicitement et de manière inédite l’arrêt de la Cour internationale de Justice dans l’affaire des *Activités armées sur le territoire du Congo* cité en introduction.

<footnote n="29">Commission du droit international, « Rapport de la Commission à l’Assemblée générale sur les travaux de sa cinquante-troisième session » (Doc NU A/56/10) dans *Annuaire de la Commission du droit international 2001*, vol 2, partie 2, New York, NU, 2008 à la p 97 (Doc A/CN.4/SER.A/2001/Add.1) [*Annuaire 2001*].</footnote>

<footnote n="30">*Ibid* à la p 101.</footnote>

<footnote n="31">*Ibid* à la p 113, art 37 : « Satisfaction**1. L’État responsable d’un fait internationalement illicite est tenu de donner satisfaction pour le préjudice causé par ce fait dans la mesure où il ne peut pas être réparé par la restitution ou l’indemnisation ».</footnote>

<footnote n="32">Voir Clarisse Barthe-Guay, « Réflexions sur la satisfaction en droit international » (2003) 49 AFDI 105.</footnote>

<footnote n="33">*Recueil des sentences arbitrales*, vol 20, *supra*note 21 à la p 267 (citant l’auteur danois M Soerensen).</footnote>

<footnote n="34">Jean Salmon, dir, *Dictionnaire de droit international public*, Bruxelles, Bruylant, 2001, *sub verbo* « satisfaction » à la p 1019.</footnote>

<footnote n="35">*Annuaire 2001*, *supra*note 29 à la p 113.</footnote>

<footnote n="36">À l’image de la Cour interaméricaine des droits de l’homme. Voir Fabian Novak, « The System of Reparations in the Jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights » dans *Recueil des Cours. Collected Courses of the Hague Academy of International Law*, vol 392, Leyde, Brill, 2018, 9 aux pp 69 et s. Pour la discussion d’un tribunal du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) à propos de la disponibilité de la satisfaction dans ce contexte : *Quiborax S.A. and Non-Metallic Minerals S A v Plurinational State of Bolivia*(2015) CIRDI ARB/06/2 aux para 554 et s (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements) (Arbitres : Gabrielle Kaufmann-Kohler, Marc Lalonde, Brigitte Stern).</footnote>

<footnote n="37">*Recueil des sentences arbitrales*, vol 20, *supra*note 21 à la p 273.</footnote>

<footnote n="38">Károly Nagy, « The Problem of Reparation in International Law » dans Hanna Bokor-Szegö, dir, *Questions of International Law: Hungarian Perspectives*, vol 3, Budapest, Akadémiai Kiadô, 1986, 173 à la p 185.</footnote>

<footnote n="39">*Annuaire 2001*, *supra*note 29 aux pp 113—14.</footnote>

<footnote n="40">Bissonette, *supra* note 8 aux pp 86 et s.</footnote>

<footnote n="41">*Ibid* aux pp 127, 143.</footnote>

<footnote n="42">Par exemple Henry Bonfils et Paul Fauchille, *Manuel de droit international public*, 7<sup>e</sup> éd, Paris, Rousseau, 1914 à la p 213.</footnote>

<footnote n="43">« Travaux préparatoire de la session de Lausanne » dans *Annuaire de l’Institut de droit international*, vol 33, partie 1, Paris, Pedone, 1927 à la p 560.</footnote>

<footnote n="44">Francisco V García-Amador, « Responsabilité internationale : rapport de F. V. García Amador, rapporteur spécial » (Doc NU A/CN.4/96) dans *Annuaire de la Commission du droit international 1956*, vol 2, New York, NU, 1956 à la p 225 (Doc A/CN.4/SER.A/1956/Add.1).</footnote>

<footnote n="45">« Rapport de la Commission à l’Assemblée générale sur les travaux de sa quarante-huitième session » (Doc NU A/51/10) dans *Annuaire de la Commission du droit international 1996*, vol 2, partie 2, New York, NU, 1999 à la p 67 (Doc A/CN.4/SER.A/1996/Add.1) [*Annuaire 1996*]. Le projet proposé par Gaetano Arangio-Ruiz se lisait ainsi : « Article 10. — Satisfaction et garanties de non-répétition. 1. Dans la mesure où un fait internationalement illicite a causé à l’État lésé un dommage moral ou juridique qui n’est pas susceptible de réparation par la restitution en nature ou l’indemnisation, l’État qui a commis le fait illicite a l’obligation de fournir à l’État lésé une satisfaction adéquate sous la forme d’excuses, de dommages intérêts symboliques ou punitifs, du châtiment des personnes responsables ou d’assurances ou de garanties contre la répétition, ou encore de plusieurs de ces mesures » (Arangio-Ruiz, *supra* note 9 à la p 60).</footnote>

<footnote n="46">*Annuaire 1996*, *supra*note 45 à la p 67.</footnote>

<footnote n="47">James Crawford, « Troisième rapport sur la responsabilité des États, par M. James Crawford, rapporteur spécial » (Doc NU A/CN.4/507) dans *Annuaire de la Commission du droit international 2000*, vol 2, partie 1, New York, NU, 2010 à la p 60 (Doc A/CN.4/SER.A/2000/Add.1).</footnote>

<footnote n="48">*Annuaire 2001*, *supra*note 29 à la p 114.</footnote>

<footnote n="49">*Principes fondamentaux et directives concernant le droit à un recours et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit international des droits de l’homme et de violations graves du droit international humanitaire,*AGNU, 60<sup>e</sup> sess, Doc NU A/RES/60/147 (2005) Rés AG 60/147, art 22 f). Pour une analyse de la portée de ce document, voir Pierre D’Argent, « Le droit de la responsabilité internationale complété ? Examen des *Principes fondamentaux et directives concernant le droit à un recours et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit international des droits de l’homme et de violations graves du droit international humanitaire* » (2005) 51 AFDI 27.</footnote>

<footnote n="50">Par exemple Cristina Hoss, « Satisfaction » dans *MPEIL*, Oxford, Oxford University Press, 2011 au para 18 ; Mathis Forteau et al, *Droit international public*, 9<sup>e</sup> éd, Paris, LGDJ, 2022 à la p 1135.</footnote>
# III. Les relations entre la punition des coupables et les autres conséquences de
				la responsabilité

Rappelons tout d’abord les différentes conséquences du fait internationalement illicite dans le droit de la responsabilité internationale actuel. Le projet de 2001 prévoit, aux côtés de la réparation, plusieurs obligations au titre du « Contenu de la responsabilité internationale de l’État ». Si l’on met de côté ici le maintien du devoir d’exécuter l’obligation primaire, la première d’entre elles est l’obligation de cessation du fait illicite continu, la seconde celle d’offrir des assurances pour l’avenir.

## A. Punition des coupables et cessation du fait illicite

Il existe, en droit international public, un nombre important d’obligations primaires de poursuivre les responsables de certains comportements. Dans le cadre traditionnel des dommages commis à l’encontre d’étrangers<fnref n="51" />, existe, à côté de l’obligation de *due diligence* de prévenir les actes dommageables, un devoir indépendant d’enquêter, de poursuivre et de punir les responsables de telles atteintes<fnref n="52" />. Cela signifie que, même si l’État n’a pas manqué l’exigence de vigilance quant à l’atteinte initiale à la personne ou aux biens de l’étranger, il a tout de même l’obligation de poursuivre les responsables<fnref n="53" />. Le droit international moderne comprend lui aussi diverses obligations de poursuivre dans divers contextes, indépendamment de l’implication de l’État dans l’atteinte initiale. On pense, mais ce ne sont que des exemples, au droit international humanitaire<fnref n="54" />, au droit international des droits de l’homme<fnref n="55" /> ou encore à la *Convention contre le génocide* comme le reconnut explicitement la Cour internationale de justice<fnref n="56" />.

Il résulte de ceci que l’obligation de poursuivre et de punir les coupables est envisagée comme une mesure de cessation d’un fait illicite continu — en miroir de l’existence d’une l’obligation de poursuivre. Cette obligation de mettre fin au fait illicite est prévue par l’article 30 du projet d’articles de la CDI sur la responsabilité de l’État, et n’est pas discutée dans son principe<fnref n="57" />.

Ainsi, s’il existe une obligation primaire l’imposant, l’État peut être tenu d’engager des poursuites et de punir les responsables, le cas échant, au titre de la cessation, comme en témoigne l’arrêt relatif aux *Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader*. En effet, dans cette affaire, la Cour internationale de justice disait du comportement du Sénégal que,

> s’agissant d’un fait illicite à caractère continu, il est tenu d’y mettre fin, en vertu du droit international général en matière de responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite. Le Sénégal doit ainsi prendre sans autre délai les mesures nécessaires en vue de saisir ses autorités compétentes pour l’exercice de l’action pénale, s’il n’extrade pas M. Habré<fnref n="58" />.

L’une des conclusions qui semblent ressortir de l’arrêt de la Cour de La Haye cité en introduction est l’idée selon laquelle la punition des coupables comme mesure de satisfaction ne serait pas disponible dès lors que l’État serait tenu d’une obligation primaire en ce sens. On comprend implicitement que celle-ci serait déjà couverte par l’obligation de cesser le fait illicite. En effet, dans l’arrêt du 9 février 2022, la Cour internationale de justice refusa d’accorder cette mesure en considérant que l’Ouganda avait, en vertu du droit international humanitaire, « l’obligation d’enquêter, de poursuivre et de réprimer les personnes responsables de telles violations » et qu’il en découlait que la Cour n’avait nullement « besoin d’édicter de mesure spécifique additionnelle de satisfaction »<fnref n="59" />. La Cour interaméricaine des droits de l’homme semblait du même avis dans les premières affaires où elle était saisie d’une demande de punition des coupables<fnref n="60" />. Plus fondamentalement, certains auteurs n’ont pas hésité à remettre en cause l’idée même que la punition des coupables soit une mesure de satisfaction ; elle n’aurait été qu’un simple rappel de l’obligation primaire<fnref n="61" />.

Cela revient à admettre une exception particulièrement large à la disponibilité de cette mesure de satisfaction, tant on rencontre — nous l’avons vu — de nombreuses obligations de poursuite dans le droit des gens contemporain. Or, il nous semble cependant possible de tempérer cette affirmation, à partir de deux séries de remarques.

Tout d’abord, d’un point de vue de la théorie de la responsabilité internationale, l’obligation de cessation peut se concevoir sans affecter l’existence d’une obligation secondaire de poursuivre ou de punir. Autrement dit, et comme l’admet la CDI dans le commentaire de ses articles, il est tout à fait envisageable qu’une mesure de cessation ait le même contenu qu’une mesure de réparation<fnref n="62" />. D’ailleurs, le constat du fait que les deux possibilités soient ouvertes (punition sous forme de cessation ou de satisfaction), n’est pas inutile car les régimes de ces deux obligations sont différents. En effet, comme l’exprime E. Decaux, « la distinction [entre la cessation et la réparation] est pourtant essentielle, dans la mesure où le retour au respect de l’obligation primaire échappe aux limites, aux conditions et aux exonérations qui peuvent se greffer sur l’obligation » de réparation<fnref n="63" />. On peut imaginer, par exemple, que l’obligation de poursuivre ne soit plus en vigueur au moment de la décision sur la réparation, ou ultérieurement alors même que l’obligation n’aurait pas été remplie, circonstance qui rendrait la cessation indisponible<fnref n="64" />.

D’un point de vue pratique désormais, on peut souligner que de multiplies précédents accordent, spécifiquement sous forme de satisfaction, la punition des coupables alors même qu’existe une obligation primaire de poursuite parallèle. La pratique diplomatique ancienne ne semblait pas s’attacher à l’existence d’une obligation de poursuite en droit des étrangers. Il n’est pas inutile ici de se référer à la jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l’homme, qui paraît être revenue sur sa position initiale. En effet, la Cour ordonne la poursuite des responsables dans la catégorie « réparation », alors même qu’elle dégage aussi une obligation primaire de poursuite de la *Convention américaine relative aux droits de l’Homme de 1969*<fnref n="65" />. Certes, la pratique de la Cour n’est pas aisée à analyser et varie depuis sa création de ce point de vue, mais l’existence d’une obligation primaire de poursuite n’emprunte pas à sa capacité d’exiger une mesure de satisfaction correspondante<fnref n="66" />.

Finalement, la circonstance qu’il existe une obligation de poursuite au titre de la cessation ne constitue pas une impossibilité juridique de l’octroyer sous forme de satisfaction. Bien sûr, il s’agit d’un facteur à prendre en compte par la juridiction concernée ou les États en litige. Il pourrait paraître superflu, en effet, d’imposer une obligation déjà existante à l’État. Il faut néanmoins garder à l’esprit que la punition sous forme de satisfaction laisse une marge de manoeuvre plus importante que la cessation quant à son contenu (que nous analyserons*infra*).

## E. Punition des coupables et assurances et garanties de non-répétition

Rappelons brièvement le destin étrange des assurances pour l’avenir. Nous l’avons dit, elles étaient jadis associées à la satisfaction. Les rapporteurs spéciaux à la CDI, W. Riphagen et G. Arangio-Ruiz, les faisaient figurer sous cette forme<fnref n="67" />. C’est le Comité de rédaction de la CDI qui procéda à son autonomisation en 1992<fnref n="68" />, situation qui fut d’une certaine manière entérinée par la Cour internationale de justice dans l’affaire *LaGrand*<fnref n="69" />, puis maintenue par la CDI dans ses articles de 2001. Elles sont prévues par l’article 30 du projet d’articles qui dispose que « l’État a l’obligation d’offrir des assurances et des garanties de non-répétition appropriées si les circonstances l’exigent »<fnref n="70" />.

Contrairement à la cessation, la forme des garanties de non-répétition ne saurait, en principe, se confondre à l’obligation de poursuivre les coupables. Cependant, il n’est pas inutile de rappeler les liens qui unissent les deux notions. Cette relation entre la demande de sécurité pour l’avenir et la punition des coupables est d’ailleurs admise de manière séculaire. Elle était exposée ainsi par P.-A. Bissonnette : « la meilleure façon pour l’État de prévenir la répétition d’actes illicites contre ses ressortissants et, par conséquent, de les protéger est d’exiger la punition des coupables par l’appareil judiciaire du pays sur le territoire duquel s’est commis l’acte illicite »<fnref n="71" />. Ce lien est aussi visible dans la pratique diplomatique, qui associe bien souvent ces deux formes de satisfaction. On peut dire que les deux conséquences de l’illicite se renforcent mutuellement. La jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l’homme que nous mentionnions conforte cette idée<fnref n="72" />. En effet, celle-ci l’ordonne souvent, mais pas toujours, dans une catégorie de ses arrêts intitulée de manière plutôt indéterminée « satisfaction et garanties de non-répétition » [notre traduction]<fnref n="73" /> qu’elle classe parmi les « autres formes de réparation » [notre traduction]<fnref n="74" />.

Il convient, en principe, de distinguer la punition des coupables et les assurances pour l’avenir, qui se présentent différemment. Mais, si l’on voulait à tout prix confondre les deux (en ordonnant la punition des coupables au titre des assurances pour l’avenir), il nous semble ici encore qu’à l’instar de la cessation du fait illicite continu il demeure tout à fait envisageable que les deux obligations secondaires existent de manière parallèle. Le commentaire de la CDI l’admet d’ailleurs, en disant que les « assurances ou garanties de non-répétition, […] peuvent aussi être considérées comme une forme de satisfaction », qu’un « État peut chercher à obtenir des assurances ou garanties de non-répétition par voie de satisfaction » et que, finalement, et les deux « se recouvrent donc dans la pratique »<fnref n="75" />.

Il demeure que le régime diffère. En effet, à l’inverse des autres conséquences de l’acte illicite, l’assurance pour l’avenir autonome ne découle pas automatiquement de la violation car elle n’est ordonnée que si « les circonstances l’exigent ». Parmi les circonstances à prendre en compte figurent : « le risque de répétition, la gravité du manquement et la nature de l’obligation violée » [notre traduction]<fnref n="76" />. Les circonstances dans lesquelles des assurances et garanties de non-répétition en tant qu’obligation secondaire autonome sont octroyées sont très encadrées, ce qui n’est pas nécessairement le cas de la punition des coupables comme forme de réparation. On peut donc imaginer des situations dans lesquelles la punition des coupables (qui serait considérée comme une forme de garantie) ne puisse être attribuée en tant qu’obligation secondaire autonome ; mais puisse l’être en tant que forme de satisfaction. Inversement, car leur régime diffère, et comme la cessation, les assurances pour l’avenir au sens de l’article 30 pourraient être invoquées par un État non-lésé, contrairement aux mesures de satisfaction<fnref n="77" /> ; et ne sont pas soumises aux conditions limitatives de la satisfaction, comme celle de l’existence d’un dommage ou ses limitations (proportionnalité, forme humiliante) que nous verrons ci-après.

<footnote n="51">Ainsi, pour García-Amador, « [l]es mesures de satisfaction de la deuxième catégorie — celles qui consistent dans le châtiment des coupables — s’appliquent généralement en cas de dommages causés aux ressortissants (fonctionnaires ou simples particuliers) de l’État demandeur » (García-Amador*, supra*note 11 à la p 22).</footnote>

<footnote n="52">Comme le formule autrement Przetacznik, le même comportement peut constituer à fois un moyen d’éviter la responsabilité (respecter l’obligation primaire) et une conséquence de la responsabilité (mesure de réparation) (Przetacznik, *supra* note 15 à la p 960).</footnote>

<footnote n="53">Pour une illustration de ce principe, voir *Laura M B Janes et al (USA) v United Mexican States* tel que reproduite dans *Recueil des sentences arbitrales*, vol 4, New York, NU, 1951 à la p 82.</footnote>

<footnote n="54">*Activités armées sur le territoire du Congo*,*supra* note 1 au para 390.</footnote>

<footnote n="55">Par exemple *Opuz c Turquie*, n<sup>o</sup> 33401/02 [2009] CEDH au para 150 ; *Velásquez-Rodríguez v Honduras* (1988), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 4 au para 174.</footnote>

<footnote n="56">*Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide* *(Bosnie-Herzégovine c Serbie-et-Monténégro)*, *supra* note 18 au para 383.</footnote>

<footnote n="57">*Annuaire 2001*, *supra*note 29 à la p 94. Par exemple voir *Certains actifs iraniens (République islamique d’Iran c États-Unis d’Amérique)*, [2023] CIJ Rec 51 au para 226 [*Certains actifs iraniens*] ; *Conséquences juridique découlant des politiques et pratiques d’Israël dans le territoire palestinien occupé, y-compris Jérusalem-Est*, Avis consultatif, [2024] CIJ au para 268.</footnote>

<footnote n="58">*Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgique c Sénégal)*, [2012] CIJ Rec 422 au para 121.</footnote>

<footnote n="59">*Activités armées sur le territoire du Congo*,*supra* note 1 au para 390. Voir aussi l’opinion individuelle de M. le juge Iwasawa, jointe à l’arrêt, au para 17.</footnote>

<footnote n="60">*Velásquez-Rodríguez v Honduras* (1989), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 7 au para 34 ; *Godínez-Cruz v Honduras*(1989), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 8 au para 175.</footnote>

<footnote n="61">Dominicé, *supra* note 19 à la p 106.</footnote>

<footnote n="62">*Annuaire 2001*, *supra*note 29 à la p 95 (commentaire de l’article 30) : « La question de la cessation est souvent étroitement liée à celle de la réparation et en particulier de la restitution. Le résultat de la cessation est parfois impossible à distinguer de la restitution, par exemple dans les cas impliquant la libération d’otages ou la restitution d’objets ou de locaux confisqués. Il convient toutefois de les distinguer ».</footnote>

<footnote n="63">Emmanuel Decaux, « Responsabilité et réparation », dans Société française pour le droit international, *La responsabilité dans le système international : Colloque du Mans*, Paris, Pedone, 1991, 147 à la p 161.</footnote>

<footnote n="64">Voir par exemple *Certains actifs iraniens*,*supra*note 57 au para 228.</footnote>

<footnote n="65">Par exemple *Rochela Massacre v Colombia*(2007), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 163 aux para 287 et s.</footnote>

<footnote n="66">Par exemple *López Soza v Paraguay* (2023), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 489 au para 131.</footnote>

<footnote n="67">Sandrine Barbier, « Assurances and Guarantees of Non-Repetition » dans James Crawford, Alain Pellet et Simon Olleson, *The Law of International Responsibility*, Oxford, Oxford University Press, 2010, 551 à la p 555.</footnote>

<footnote n="68">« Comptes rendus analytiques des séances de la quarante-quatrième session » dans *Annuaire de la Commission du droit international 1992*, vol 1, New York, NU, 1994 à la p 236 (Doc A/CN.4/SER.A/1992) [*Annuaire 1992*].</footnote>

<footnote n="69">*LaGrand (Allemagne c États-Unis d’Amérique)*, [2001] CIJ Rec 466 à la p 513.</footnote>

<footnote n="70">*Annuaire 2001*, *supra*note 29 à la p 94.</footnote>

<footnote n="71">Bissonette, *supra* note 8 à la p 72.</footnote>

<footnote n="72">Par ex *Heliodoro-Portugal v Panama* (2008), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 186 au para 244.</footnote>

<footnote n="73">Par ex *Bueno-Alves v Argentina*(2007), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 164 au para 208.</footnote>

<footnote n="74">Par ex *Ximenes-Lopes v Brazil*(2006), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 149 au para 245 ; *Ticona Estrada et al v Bolivia* (2008), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 191 au para 143. Dans d’autres affaires, la poursuite des responsables est une forme de réparation distincte de la satisfaction et des garanties de non-répétition (par ex *Bayarri v Argentina* (2008), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 187 au para 172).</footnote>

<footnote n="75">*Annuaire 2001*, *supra*note 29 à la p 96.</footnote>

<footnote n="76">Barbier, *supra* note 67 à la p 557.</footnote>

<footnote n="77">Conformément à l’article 48 des articles de la CDI portant sur l’invocation de la responsabilité par un État autre que l’État lésé (*Annuaire 2001*, *supra*note 29 à la p 135).</footnote>
# IV. Le contenu variable de la punition des coupables

Nous avons jusqu’ici utilisé la notion d’obligation de poursuivre ou de punir les coupables de manière générique. En réalité, son contenu peut être précisé dans une certaine mesure. Déjà, F. Przetacznik, disait que le châtiment des coupables recouvrait, en réalité, deux éléments : d’une part, l’enquête et, d’autre part, la punition à proprement parler<fnref n="78" />.

La demande d’ouverture d’une enquête est une forme reconnue de satisfaction dès lors que les circonstances factuelles de l’incident à l’origine de la violation du droit international ne sont pas établies. La CDI l’admet en disant que la satisfaction peut donner lieu à une « enquête sur les causes de l’accident qui est à l’origine du dommage ou du préjudice »<fnref n="79" />, ce que corrobore une large pratique des États et des organisations internationales<fnref n="80" />. De la même manière, la Cour interaméricaine des droits de l’homme rappelle souvent que l’État a une obligation de mener une enquête pour identifier, poursuivre et punir les responsables<fnref n="81" />.

En ce qui concerne la punition elle-même, il existe deux cas de figure. Dans le cas où les responsables sont des agents de l’État, deux possibilités sont ouvertes. D’une part, la sanction disciplinaire matérialisée par la révocation, le blâme ou encore la rétrogradation<fnref n="82" />. La CDI l’envisageait déjà, dans son projet de 1996 à l’article 45, en disant que « si le fait internationalement illicite résulte de fautes graves d’agents de l’État ou d’agissements criminels d’agents de l’État ou de personnes privées, une action disciplinaire à rencontre des responsables ou leur châtiment »<fnref n="83" /> était possible. Le déplacement des agents français sur l’île d’Hao dans les suites de l’affaire néo-zélandaise entre dans cette catégorie. Il est aussi envisageable, d’autre part, que les agents de l’État fassent l’objet d’une action pénale devant les juridictions de l’État responsable. Nous le voyons, par exemple, à la lecture de cet extrait de l’affaire *Gonzalez c Mexique* devant la Cour interaméricaine des droits de l’homme :

> [*t*]*he Tribunal finds that, as a means of combating impunity, the State shall, within a reasonable time, investigate the officials accused of irregularities through the competent public institutions and, following a due procedure, apply the corresponding administrative, disciplinary or criminal sanctions to those found responsible*<fnref n="84" />.

Dans le cas où les responsables ne sont pas des agents de l’État, les demandes de punition ne devraient aller au-delà d’une obligation de poursuite devant les tribunaux compétents. Comme l’indique à juste titre J. Crawford :

> [d]u fait de la séparation des pouvoirs, le gouvernement exécutif de l’État ne peut pas faire plus en réalité que de prendre l’engagement que toute affaire grave sera soumise comme il se doit aux autorités compétentes, aux fins d’enquête et de poursuites ; il ne peut certainement pas garantir le châtiment de personnes qui ne sont encore convaincues d’aucun crime<fnref n="85" />.

Cette solution devrait être privilégiée, mais il n’empêche que les demandes de satisfaction furent souvent, historiquement, plus précises. La pratique diplomatique ancienne fluctue entre de simples demandes ou accords exigeant une punition de manière assez générale (ou une punition « sévère »<fnref n="86" />) et des requêtes beaucoup plus précises — allant même jusqu’à demander l’exécution des responsables<fnref n="87" /> — qui ne semblaient donc laisser aucune de marge de manoeuvre à l’État délinquant. On peut se demander dans quelle mesure ce type de demande ne serait pas désormais impossible en raison des limites de la satisfaction (voir *infra* section suivante).

La Cour interaméricaine des droits de l’homme est allée plus loin en encadrant la manière dont cette enquête et l’action pénale devraient être effectuées<fnref n="88" />. Particulièrement, elle n’a pas hésité à indiquer que l’État devrait lever tous les obstacles juridiques pour enquêter et punir les responsables des faits. Elle précise que le droit interne ne pourrait être invoqué pour se délier de cette obligation de réparation<fnref n="89" />, conformément au principe rappelé à l’article 3 du projet de la CDI<fnref n="90" />. La question a été évoquée, par exemple, à propos des lois d’amnisties<fnref n="91" /> ; la prescription de l’action pénale<fnref n="92" /> ou même l’autorité de la chose jugée<fnref n="93" />. Dans le même sens, dans le cadre d’une affaire portant sur le déversement de déchets toxiques dans le port d’Abidjan, la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples (CADHP) constata que, malgré l’existence d’une procédure d’enquête ayant conduit à la poursuite de certains individus, un protocole d’accord avait été adopté ayant pour effet de conférer une impunité à d’autres potentiels responsables. En conséquence, elle ordonna au titre de satisfaction « à l’État défendeur de rouvrir une enquête indépendante et impartiale sur les violations alléguées afin d’établir la responsabilité pénale et individuelle de toutes les personnes et entités impliquées en vue de leur poursuite et de leur sanction »<fnref n="94" />. Même dans la pratique diplomatique ancienne, la procédure d’enquête n’était pas toujours laissée à la seule main de l’État responsable<fnref n="95" />.

On peut se demander, finalement, si l’obligation de punir les coupables est une obligation de moyen ou de résultat. Là encore, la réponse dépend de la situation concrète. Si l’on raisonne par analogie avec les obligations primaires de poursuite, on voit dans la pratique des tribunaux que l’on exige de l’État qu’il prenne les mesures nécessaires, sans obligation absolue d’appréhender les coupables et de les punir<fnref n="96" />, ce qui correspond à la définition d’une obligation de comportement. Pour autant, dans d’autres situations, où les auteurs sont connus, l’obligation de punir le responsable peut prendre la forme d’une obligation de résultat. C’est en tout cas le sens de certaines demandes diplomatiques, et même de la décision du Secrétaire général J. Perez de Cuellar dans l’affaire du *Rainbow Warrior*, qui laissent entendre que l’État est tenu de parvenir à une punition effective des responsables et donc à un résultat déterminé.

<footnote n="78">Przetacznik, *supra* note 15 à la p 960.</footnote>

<footnote n="79">*Annuaire 2001*, *supra*note 29 à la p 114.</footnote>

<footnote n="80">Przetacznik, *supra* note 15 à la p 960.</footnote>

<footnote n="81">Par ex *Garibaldi v Brazil* (2009), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 203 à la p 52.</footnote>

<footnote n="82">Bissonette, *supra* note 8 à la p 160.</footnote>

<footnote n="83">*Annuaire 1996*, *supra*note 45 à la p 67.</footnote>

<footnote n="84">*González et al. (“Cotton Field”) v Mexico* (2009), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 205 au para 460.</footnote>

<footnote n="85">Crawford,*supra* note 47 à la p 61. P.-A. Bissonnette relevait déjà que « la punition des coupables est accordée par des procédés de droit interne » (Bissonette, *supra* note 8 à la p 112).</footnote>

<footnote n="86">Przetacznik, *supra* note 15 à la p 965.</footnote>

<footnote n="87">*Ibid.*</footnote>

<footnote n="88">Par exemple *Manuel Cepeda Vargas c Colombie*(2010), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 213 au para 216.</footnote>

<footnote n="89">*La Cantuta v Perú*(2006), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 162 au para 226.</footnote>

<footnote n="90">*Annuaire 2001*, *supra*note 29 à la p 26.</footnote>

<footnote n="91">Par ex *Molina-Theissen v Guatemala* (2004), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 103 au para 83 ; *Members of Chichupac Village and Neighboring Communities of the Municipality of Rabinal* (2016), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 328 au para 285.</footnote>

<footnote n="92">*Molina-Theissen v Guatemala*, *supra*note 91 au para 84 ; *19 Merchands v Colombia* (2004), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 109 au para 263.</footnote>

<footnote n="93">*Anzualdo Castro v Peru* (2009), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 202 au para 182.</footnote>

<footnote n="94">*Ligue ivoirienne des droits de l’homme (LIDHO) c République de Côte d’Ivoire*, 5 septembre 2023, Cour africaine des droits de l’homme et des peuples, n<sup>o</sup> 41/2016 au para 232.</footnote>

<footnote n="95">Bissonette, *supra* note 8 à la p 165.</footnote>

<footnote n="96">Par exemple *Thomas H Youmans (USA) v United Mexican States* tel que reproduite dans *Recueil des sentences arbitrales*, vol 4, New York, NU, 1951 à la p 115 ; *García Rodríguez et al v Mexico*(2023), Inter-Am Ct HR (sér C) n<sup>o</sup> 482 au para 286.</footnote>
# V. Les conditions et limites à l’obligation de punir les coupables

La satisfaction — et donc la punition des coupables — ayant un caractère ouvert, il n’existe pas de véritables conditions à leur octroi sinon les circonstances entourant la commission du fait internationalement illicite. Comme l’affirme la CDI dans un extrait déjà cité, la « forme adéquate de la satisfaction dépendra des circonstances »<fnref n="97" />. La punition des coupables suppose, fort logiquement, une action répréhensible de la part des personnes qu’il convient de punir ou de poursuivre. Il est fort rare qu’une omission soit à l’origine de la punition des personnes concernées, et on ne pourrait l’imaginer que si celle-ci était particulièrement fautive. En revanche, il ne paraît pas nécessaire que l’agent — si telle est la situation — ait agi contrairement à ses instructions ou *ultra vires*; même si c’est souvent cette situation qui se produisit.

On imagine que les faits retenus devraient revêtir une certaine gravité, en raison de l’ampleur de l’atteinte portée à l’État victime lui-même ou par l’intermédiaire de ses ressortissants. Il est rare, en effet, que cette modalité de réparation ait été accordée pour des atteintes mineures, même s’il existe des précédents à vrai dire assez anciens qui pourraient indiquer le contraire<fnref n="98" />. En ce sens, le commentaire du projet de 1996 de la CDI avait limité le champ d’application de cette forme de satisfaction « aux agissements criminels d’agents de l’État ou de particuliers et aux fautes graves d’agents de l’État »<fnref n="99" />. Le Comité de rédaction de la CDI avait indiqué que, « [é]tant donné son caractère particulier, cette forme de satisfaction devrait être limitée à des circonstances très spéciales »<fnref n="100" />. Cette conditionnalité est assez peu claire, mais laisse supposer que les actes concernés constituent des formes graves d’infraction, et non des délits mineurs.

Quant aux limites, désormais, elles devraient tout d’abord logiquement correspondre à celles de la satisfaction plus généralement. Celles-ci ont été formulées par la CDI, mais de manière très floue. Elle « ne doit pas être hors de proportion avec le préjudice et ne peut pas prendre une forme humiliante pour l’État responsable »<fnref n="101" />. Le fait de savoir si la satisfaction est « hors de proportion » avec le préjudice subi est une notion qui n’a pas été définie par la Commission, de même que la question du caractère « humiliant » de la satisfaction qui demeure indéterminé. La Commission concède dans le commentaire que « le terme “humiliant” est imprécis »<fnref n="102" />.

Il est vrai que les réparations obtenues dans le contexte diplomatique furent, dans certains cas, extrêmement vexatoires, sinon contraires au principe d’égalité souveraine<fnref n="103" />. Elles avaient un aspect punitif qui est normalement proscrit en droit international de la réparation<fnref n="104" />. Les cas les plus fréquemment cités sont l’incident de Janina<fnref n="105" /> ou la révolte des Boxers<fnref n="106" />. Dans ces deux cas, des mesures de punition avaient été effectivement demandées, mais entre autres mesures elles-mêmes attentatoires à la dignité des États visés. Le commentaire du projet de 1996 de la CDI disait, en ce sens, qu’une « large application [de la punition des coupables] pourrait aboutir à une ingérence indue dans les affaires intérieures des États »<fnref n="107" />. Ainsi qu’il ressort de cet extrait, et de la pratique, il ne semble pas que la punition des coupables constitue *per se* une modalité de réparation vexatoire ; quoiqu’elle puisse l’être si la forme ou le contenu de cette demande est particulièrement attentatoire à la souveraineté de l’État. Une telle option semble, néanmoins, exclue dès lors que la mesure est accordée par une juridiction internationale.

<footnote n="97">*Annuaire 2001*, *supra*note 29 aux pp 113—14.</footnote>

<footnote n="98">Voir, notamment, le cas d’atteintes assez mineures aux locaux diplomatique (Przetacznik, *supra* note 15 à la p 965).</footnote>

<footnote n="99">« Rapport de la Commission à l’Assemblée générale sur les travaux de sa quarante-cinquième session » (Doc NU A/48/10) dans *Annuaire de la Commission du droit international 1993*, vol 2, partie 2, New York, NU, 1995 à la p 83 (Doc A/CN.4/SER.A/1993/Add.1).</footnote>

<footnote n="100">*Annuaire 1992*, *supra* note 68 à la p 236.</footnote>

<footnote n="101">*Annuaire 2001*, *supra*note 29 à la p 113.</footnote>

<footnote n="102">*Ibid* à la p 115.</footnote>

<footnote n="103">En principe, les mesures de satisfaction, octroyées par l’État violateur, ne sauraient être contraires à ce principe (Wyler et Papaux, *supra*note 4 à la p 636 ; Arangio-Ruiz, *supra*note 9 à la p 45). Mais tel n’est pas le cas lorsqu’elles sont véritablement imposée à un État plus « faible ».</footnote>

<footnote n="104">*Annuaire 2001*, *supra*note 29 à la p 115 ; *Activités armées sur le territoire du Congo*,*supra* note 1 au para 102.</footnote>

<footnote n="105">L’affaire concerne le meurtre du Général Tellini en Grèce. La Conférence des ambassadeurs demanda, notamment, que le Gouvernement grec prenne « l’engagement de veiller à ce que les coupables soient découverts et frappés d’un châtiment exemplaire le plus tôt possible » (Arangio-Ruiz, *supra*note 9 à la p 41).</footnote>

<footnote n="106">Voir Arangio-Ruiz, *supra*note 9 aux pp 40—41 pour une reproduction des mesures. Pour B Graefrath, il s’agit d’un « exemple classique de la manière dont, sous couvert de satisfaction, on a pratiqué la répression et l’humiliation » [notre traduction] (Bernhard Graefrath, « Responsibility and Damages Caused: Relationship Between Responsibility and Damages » dans *Recueil des Cours. Collected Courses of the Hague Academy of International Law*, vol 185, Leyde, Brill, 1984, 9 à la p 85).</footnote>

<footnote n="107">Commission du droit international, *Rapport de la Commission* *à l’Assemblée générale sur les travaux de sa quarante-cinquième sessio*n, dans *Annuaire de la Commission du droit international 1993*, vol 2, New York, NU, 1993 à la p 83, para 15.</footnote>
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Le droit de la responsabilité internationale évolue. Certaines formes de réparation — et de satisfaction plus particulièrement — ont pratiquement disparu aujourd’hui. Est-ce le cas de la « punition des coupables » ? On ne peut contester qu’elle apparaît rarement dans les contentieux interétatiques, mais demeure présente et largement utilisée par d’autres organes traitant de questions de responsabilité internationale, et ayant une vision plutôt dynamique de la réparation comme conséquence de l’acte illicite.

Finalement, la punition des coupables paraît largement acceptée comme conséquence coutumière du fait internationalement illicite dans la pratique des États et des juridictions internationales. Elle constitue, de plus, un outil utile dans la lutte contre l’impunité. En effet, en étant plus flexible, elle peut venir utilement compléter les obligations primaires de poursuites exigibles au titre de la cessation, si elles existent, voire pallier leur absence. Peut-être que cette obligation n’a, de plus, pas encore révélé toutes ses potentialités : pourquoi ne pas envisager de l’utiliser pour imposer à l’État de livrer un individu à une juridiction (pénale) internationale, ou de lever les immunités de juridiction (internationales) de ses agents ?