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# Les conséquences sociales d'un transfert d'entreprise selon la structuration de l'opération

Célia Valla

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Célia Valla. Les conséquences sociales d'un transfert d'entreprise selon la structuration de l'opération.
Droit. 2024. dumas-04943266

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Submitted on 12 Feb 2025

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UGA
Université
Grenoble Alpes

FACULTÉ DE
DROIT
Université Grenoble Alpes

# Les conséquences sociales d'un transfert d'entreprise selon la structuration de l'opération

Présenté par Celia VALLA

Sous la supervision de Madame Marielle PICQ et Madame Sarah PARVI
## Liste des abréviations

Ass.plén : Assemblée plénière

Aff : Affaire

Art. : Article

Bull.civ : Bulletin des arrêts des chambres civiles

Cass : Cour de cassation

CE : Conseil d'Etat

Cir : Circulaire

CJCE : Cour de justice des Communautés européennes

CJUE : Cour de justice de l'Union Européenne

C. Civ : Code Civil

C. Trav : Code du Travail

D. : Décret

DC : Décision Conseil Constitutionnel

EEA : Entité économique autonome

F+D : Arrêt non publié au Bulletin

P+B : Arrêt publié au Bulletin des chambres civiles et au Bulletin d'information de la Cour de cassation

Soc : Chambre sociale

UES : Unité Economique et Sociale
# Sommaire

<table><tr><td><strong>Propos introductif</strong></td><td>7</td></tr><tr><td>1- La notion de transfert d'entreprise</td><td>9</td></tr><tr><td>2- Les conditions du transfert d'entreprise selon l'article L.1224-1 du Code du travail</td><td>9</td></tr><tr><td>3- Les directives européennes et leur transposition en droit français</td><td>16</td></tr></table>

<table><tr><td><strong>Partie I : Incidence générale du transfert d'entreprise</strong></td><td>21</td></tr></table>

<table><tr><td><strong>Chapitre 1 : Effets directs du transfert sur les droits des salariés</strong></td><td>21</td></tr><tr><td>a) L'impérative continuité des contrats de travail</td><td>21</td></tr><tr><td>b) Le maintien des acquis sociaux et des conditions de travail</td><td>25</td></tr><tr><td>c) Le transfert des responsabilités et dettes sociales</td><td>29</td></tr><tr><td>d) La mise en cause du statut collectif préexistant</td><td>37</td></tr><tr><td>e) Les protections spécifiques des salariés à statut particulier dans le cadre du transfert</td><td>42</td></tr></table>

<table><tr><td><strong>Chapitre 2 : Le pouvoir de direction de l'employeur face à la nécessité de restructurer l'entreprise « héritée »</strong></td><td>50</td></tr><tr><td>a) La modification d'éléments contractuels face à l'approbation des salariés</td><td>51</td></tr><tr><td>b) La conséquence du refus de modification du contrat de travail sur le sort des salariés</td><td>54</td></tr><tr><td>c) Impact des changements organisationnels sur les conditions de travail</td><td>57</td></tr></table>

<table><tr><td><strong>Partie II : Effets spécifiques liés à la structuration de l'opération</strong></td><td>64</td></tr></table>

<table><tr><td><strong>Chapitre 3 : La variation des effets selon l'étendue de la restructuration</strong></td><td>64</td></tr><tr><td>a) L'applicabilité de l'article L.1224-1 à l'hypothèse d'un transfert partiel</td><td>64</td></tr><tr><td>b) La question débattue de la divisibilité des contrats en cas de transfert partiel</td><td>67</td></tr><tr><td>c) La nécessaire autorisation de l'administration en cas de transfert d'un salarié protégé</td><td>71</td></tr></table>

<table><tr><td><strong>Chapitre 4 : Les limites de la protection des salariés dans l'hypothèse d'un transfert conventionnel</strong></td><td>78</td></tr><tr><td>a) L'enjeu stratégique de la structuration de l'opération de transfert conventionnel</td><td>78</td></tr><tr><td>b) La variabilité des effets du transfert par accord d'après la volonté des parties</td><td>80</td></tr><tr><td>c) Le rôle contraignant des dispositions conventionnelles en cas de transfert</td><td>85</td></tr></table>
# Propos Introductifs

La restructuration d'entreprise est aujourd'hui une opération courante et très fortement utilisée depuis plusieurs dizaines d'années, notamment par les groupes de sociétés. Les exemples depuis la crise du Covid-19 ne manquent pas, nous pouvons citer Intersport avec la reprise de son concurrent Gosport, Casino, Minelli, ou encore Camaïeu. L'usité de ce phénomène est notamment liée à un besoin croissant des entreprises de conserver leur compétitivité, dans un monde où les situations de concurrence sont constantes, autant au niveau national que sur les marchés internationaux.

Une restructuration d'entreprise est un processus de modification de la structure juridique, économique ou sociale d'une société par le biais d'une opération juridique. Celle-ci peut revêtir plusieurs formes, et ainsi voir le jour dans l'hypothèse d'une cession, scission, d'un apport partiel d'actif ou encore via une fusion-absorption<fnref n="1" />.

La mise en œuvre d'une telle modification structurelle peut résulter d'un besoin de recentrer son activité, de s'adapter à un nouveau marché, d'améliorer sa rentabilité ou encore, lorsqu'une entreprise cherche à se relever à la suite de difficultés économiques.

Celle-ci peut être opérée au sein même d'un groupe de sociétés, entre plusieurs entités d'une Unité Économique et Sociale (UES) ou entre personnes morales distinctes, notamment lorsque des services d'une entreprise sont cédés à des sociétés tierces. Ces pratiques entrainent bien souvent le transfert de moyens matériels, mais également humains. De ce fait, les salariés présents peuvent ainsi subir un changement d'employeur et voir leur contrat transféré de plein droit.

Ces opérations ont donc inévitablement des conséquences sur l'emploi et l'avenir professionnel des salariés. Ces derniers se retrouvent alors confrontés à une situation instable dont les tenants et aboutissants ne leur sont souvent pas clairement exposés. Des inquiétudes et des questionnements ressurgissent quant au sort de leur contrat de travail, de leurs avantages individuels et collectifs ou quant à leur mobilité géographique.

Or, en pratique, ces incertitudes sont rarement prises en considération par les différents employeurs.

<footnote n="1">¹ L.1224-1 Code du travail</footnote>
En effet, les importantes formalités à réaliser autant en droit du travail qu’en termes de droit des sociétés n’enjoignent pas les entreprises à communiquer plus qu’outre mesure. Alors que cela permet pourtant d’assurer un transfert avec plus de quiétude pour chacune des parties.

Se rencontrent plusieurs intérêts contradictoires, le droit à l'emploi des salariés, qui est un droit-
créance reconnu par le préambule de la Constitution de 1946, et la liberté d'entreprendre étant
elle aussi un principe constitutionnel découlant de l'article 4 de la Déclaration des Droits de
l'Homme et du Citoyen.

Le Conseil constitutionnel a tranché cette dualité d'intérêt en considérant que : « le droit pour chacun d'obtenir un emploi peut apporter à la liberté d'entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi »<fnref n="2" />. Se joue alors une conjugaison permanente entre ces droits et libertés où s'immiscent les textes législatifs français et communautaires, qui, au milieu de ce conflit d'intérêt, se placent comme protecteurs de la partie faible au contrat.

La qualification juridique de l'opération en cause est une question cruciale, et est par ailleurs la
première que se pose toute personne en charge d'une telle étape dans la vie d'une entreprise.
En effet, la jurisprudence et les diverses transpositions en droit français des directives
européennes ont, au fil des dernières décennies, strictement encadré ces pratiques.

Néanmoins, pour que ce cadre précis s'applique, encore faut-il en dépendre. Le droit positif fait une distinction importante entre l'hypothèse de transfert légal et de transfert conventionnel. En fonction de la structuration de l'opération, nous pouvons entrer dans le champ d'application de l'article L.1224-1 du Code du Travail ou en être exclus, laissant alors la liberté contractuelle s'appliquer comme principe de droit commun.

Ainsi, pour connaître le régime juridique entourant la restructuration d'une entreprise, il convient d'appréhender les critères retenus par les diverses sources du droit, pour définir si l'opération de transfert qui en découle relève du cadre légal ou conventionnel.

<footnote n="2">² DC Constitutionnel, 13 janvier 2005 N°2004-509 sur la conformité de la loi cohésion sociale au Journal officiel du 19 janvier 2005, page 896, texte n° 2 Recueil, p. 33</footnote>
## 1- La notion de transfert d'entreprise

Un transfert d'entreprise est l'opération par laquelle une activité économique est cédée à un nouvel exploitant, devenant alors le second employeur des salariés de la première.

Ce transfert a un impact sur les relations de travail individuelles et collectives, mais également sur la responsabilité des employeurs successifs. Pour limiter les incidences de ce transfert, et donc de ce changement d'employeur, le droit positif prévoit, notamment, la continuité des relations contractuelles et, à titre provisoire du statut collectif.

Cette protection trouve à s'appliquer dans une hypothèse en particulier, celle du transfert légal, et se décline dans une plus ou moins grande mesure en cas de transfert conventionnel. On considère qu'il y a transfert légal lorsqu'une entité économique autonome (EEA) conservant son identité est cédée et lorsque son activité est reprise ou poursuivie.

## 2- Les conditions du transfert d'entreprise selon l'article L.1224-1 du Code du travail

L'application de l'article L.1224-1 du Code du Travail suppose donc la réunion cumulative de trois conditions : l'existence d'une entité économique autonome ; le maintien de l'identité de celle-ci après le transfert ; et la poursuite de son activité.

### a) L'entité économique autonome

Tout d'abord, pour la jurisprudence et selon la directive communautaire du 12 mars 2001,<fnref n="3" /> une entité économique autonome se définit comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels pouvant être des locaux, du mobilier, ou une clientèle, permettant l'exercice d'une activité économique de production de bien ou de service poursuivant un objectif propre.

La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes a considéré que l'entité transférée doit être nécessairement autonome et structurée, et qu'à ce titre : « *un ensemble organisé de salariés affectés à une tâche commune peut, même en l'absence d'autres facteurs de production, correspondre à une entité économique* »<fnref n="4" />.

<footnote n="3">³ Directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001</footnote>

<footnote n="4">⁴ CJCE, 10-12-1998, aff. C173/96, Sanchez Hidalgo</footnote>
Il ressort de cette décision la nécessité que l'entité transférée constitue une branche distincte et détachable des autres activités exercées par l'entreprise cédante, et qu'elle soit dotée d'une organisation spécifique concourant à une finalité précise.<fnref n="5" />

En d'autres termes, l'entité cédée doit disposer d'un personnel spécifiquement affecté à l'activité transférée, avoir des moyens propres et bénéficier d'une autonomie suffisante, autant sur le plan budgétaire et comptable, que sur le plan organisationnel.

Il a ainsi pu être considéré comme une entité économique autonome, une unité de restauration<fnref n="6" />, un cabinet dentaire<fnref n="7" /> ou encore un service informatique.<fnref n="8" /> Dans ce dernier cas, la partie demanderesse a essayé de faire valoir le fait que l'activité transférée n'était qu'accessoire et sans rapport avec l'objet social de la société cédante, elle ne pouvait constituer une entité économique autonome.

Or, la jurisprudence avait d'ores et déjà eu l'occasion de statuer sur cette question en 2000. Selon elle, il importe peu que l'activité transférée soit pour l'entreprise cédante principale ou accessoire, à but lucratif ou non<fnref n="9" />. Sont seulement proscrites les activités de gestion pure de patrimoine, comme la cession de capital, de titre ou de participation, et les activités concernant les employeurs particuliers, soit ceux employant du personnel dans le cadre de leur vie familiale notamment.

Également, afin de donner plus de matérialité à cette définition, nous pouvons citer un arrêt plus récent de la Cour de cassation du 28 juin 2023 n° 22-14834, où a été considérée comme une EEA, la cession d'une activité de recherche et de développement de logiciels embarqués du groupe Intel France. En l'espèce, était affecté à cette activité un ensemble de salariés ayant une qualification spécifique. Mais a également été transféré les services supports ainsi que les éléments matériels et incorporels nécessaires à son organisation et à la poursuite de l'activité, tels que les licences informatiques et les différents contrats de maintenance et de bail.

À l'inverse, ne peut être considéré comme une entité économique autonome : un service support simplement démembré des autres services centraux, ne disposant pas en son sein d'une autonomie suffisante selon les arrêts Perrier Vittel France de 2000¹⁰.

<footnote n="5">⁵ Cass. soc. 28-06-2000 n°98-43.692</footnote>

<footnote n="6">⁶ Cass. soc., 19-03-1997, no 94-45.225),</footnote>

<footnote n="7">⁷ Cass. soc., 30-04-2003, n° 01-40.244, inédit</footnote>

<footnote n="8">⁸ Cass. soc. 23 -01-2002, n°99-46.245</footnote>

<footnote n="9">⁹ Cass. soc. 18-07-2000 n° 98-18.037 Arrêt Perrier/Vittel</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ Infra note n°9</footnote>
Ce critère d'autonomie, selon cet arrêt, est donc mis en échec en cas de polyvalence des salariés, et est prise en compte l'organisation même de la production, ainsi que le degré de pouvoir décisionnel du personnel encadrant. Dans une telle hypothèse, le service n'étant pas un ensemble organisé autonome, l'article L.1224-1 ne trouve pas à s'appliquer et la reconnaissance d'une entité économique autonome n'est pas admise.

Il est important de noter que les critères que nous énonçons s'apprécient à la date du transfert uniquement, ainsi la perte d'autonomie postérieure au transfert n'empêche pas, elle, l'application de l'article L.1224-1 du Code du travail.<fnref n="11" />

La jurisprudence porte une appréciation stricte et un attachement fort au critère d'autonomie entre l'entreprise initiale et l'entité transférée. Cependant, l'indépendance et la dissociation des entreprises cédante et cessionnaire ont, elles, fait débat. Après plusieurs discussions jurisprudentielles, il a été statué qu'aucun lien de droit n'est nécessaire pour caractériser une EEA.<fnref n="12" /> Pour autant, même si un tel lien n'est plus obligatoire, l'indépendance totale entre deux sociétés ne faisant que se succéder sur un marché empêche l'application de l'article L.1224-1. De ce fait, la simple perte d'un marché ne peut à elle seule constituer une entité économique autonome.<fnref n="13" />

Ainsi, aucun transfert automatique des contrats de travail n'est de rigueur en cas de simple changement de prestataire de service. Néanmoins, si la reprise du marché en cause s'accompagne du transfert des critères constituant l'EEA, dans ce cas l'Article L.1224-1 trouvera à s'appliquer. Ce dernier évoque les différentes hypothèses de modification que nous avons précédemment citées, cependant cette liste n'est pas exhaustive.

La jurisprudence a précisé que ces dispositions s'appliquent également en cas de procédure collective ou de mise en location gérance<fnref n="14" />.

<footnote n="11">¹¹ Cass. soc. 13-11-2007, n° 06-41.800 F-D</footnote>

<footnote n="12">¹² Cass. ass. plén. 16-03-1990, n° 86-40.686</footnote>

<footnote n="13">¹³ Cass. soc. 17-01-2024 N°22-20.435</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ Cass. soc., 18-12-2000, n° 98-41.178 Cass. soc. 03-04-2024 (n°22-10.261)</footnote>
b) Le maintien de l'identité de l'entité

Le second critère retenu par la jurisprudence européenne pour que l'opération de
restructuration entraîne le transfert légal des contrats en cours est celui du maintien de l'identité
de l'entité après son transfert.

Cette condition est analysée en fonction de l'état de conservation des éléments suivants : le personnel, l'organisation du travail, l'encadrement interne et les méthodes d'exploitation.<fnref n="15" /> L'activité reprise doit être poursuivie à l'identique, et dans des conditions analogues, par l'entreprise cessionnaire au regard des éléments précités.

De ce fait, il est logique que le changement ou l'éclatement de l'activité entre plusieurs
repreneurs soit incompatible avec le maintien d'identité, puisque les conditions d'exercice ne
seront pas comparables. Le fait de ne reprendre aucun élément matériel ou la clientèle exclut
aussi la qualification d'EEA,<fnref n="16" /> et laisse aux parties le choix de négocier un transfert
conventionnel.

Par exemple, l'application de L.1224-1 a été exclue concernant la reprise d'une activité de transport qui ne conservait pas un service de livraison spécifique, mais qui l'intégrait dans ses propres tournées<fnref n="17" />. De la même façon, une société de transport ne reprenant que les contrats de travail des chauffeurs et qui utilise pour son exploitation uniquement ses propres autocars ne peut être considérée comme ayant conservé l'identité de l'entité initiale<fnref n="18" />.

Ce critère peut paraître strict, mais a été nuancé par la jurisprudence. En effet, puisque les
conditions d'application de l'article L.1224-1 s'apprécient au jour du transfert, les
modifications ultérieures opérées par le repreneur sont sans incidence.

Il a été à ce titre jugé par la Cour de cassation en 2003 que lors d'un transfert intégral d'un
fonds de commerce et de sa clientèle, le fait de se séparer postérieurement de certaines machines
cédées et de ne conserver qu'une partie de l'activité n'exclut pas le jeu de l'article L.1224-1.<fnref n="19" />

De même, les modifications mineures des techniques de fabrication ne sont pas de nature à
bouleverser de manière substantielle l'identité de l'entité transférée.<fnref n="20" />

<footnote n="15">¹⁵ Cass. soc., 12-05-1998, n° 94-43.480</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Cass. soc., 12-03-2003, n° 01-40.174, inédit</footnote>

<footnote n="17">17 Cass. soc., 12-12-1990, no 87-45.251</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ Cass. soc., 12-12-1990, n o 85-41.924</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ Cass. soc. 01-10-2003 n°01-43.685 Inédit</footnote>

<footnote n="20">²⁰ Cass. soc., 12-05-1998, n° 94-43.480</footnote>
Ainsi, le repreneur peut régulièrement mettre en œuvre son projet économique, même si celui-ci entraîne des évolutions dans les conditions d'exploitation, telles que le changement de lieu de production, de matériels ou d'activité dans une moindre mesure. Cette latitude de la part des juges s'explique par la nécessité de préserver le pouvoir de direction du nouvel employeur et de conserver l'attractivité des opérations de restructuration, notamment en cas de procédure collective.

Ce qui peut paraître cependant plus étonnant, est le fait que le transfert d'une entité économique privée vers un repreneur public ne caractérise pas nécessairement une modification de l'identité de l'activité, selon un revirement de jurisprudence de juin 2003.<fnref n="21" /> Cela est d'autant plus surprenant au regard de l'écart important entre le statut des personnes travaillant dans des établissements publics et les salariés du secteur privé, étant eux soumis au Code du travail.

Pour autant, cette décision a bien été intégrée dans la loi du 26 juillet 2005²² transposant des mesures du droit communautaire en droit français, et est prévue au Code du travail à l'article L.1224-3.

Dans une telle hypothèse, le transfert des contrats a effectivement lieu de plein droit, cependant les effets de celui-ci et sa mise en pratique sont quant à eux différents. Pour cette raison, il conviendra de revenir sur cette question plus tard dans notre développement.

### c) La poursuite de l'activité

Le critère d'identité et celui de poursuite de l'activité peuvent se confondre, puisque celle-ci doit être identique et les éléments matériels comme humains conservés, il va de soi que l'activité soit maintenue. Mais une fois ces premières constatations faites, encore faut-il que les éléments d'exploitation cédés soient suffisants pour assurer la continuité de celle-ci. Il faut donc, pour que cette condition soit remplie, qu'aucune autre composante de l'entreprise ne soit mobilisée.<fnref n="23" />

<footnote n="21">²¹Cass. soc., 25-06-2003, 01-42.994, Inédit AGS de Paris c/ Hamon</footnote>

<footnote n="22">²²Loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005</footnote>

<footnote n="23">²³CJCE, 13-09-2007, aff. C-458/05</footnote>
Dans le même sillage, l'activité est considérée comme reprise même si elle ne concerne qu'un unique salarié. Ainsi, si celui-ci est suffisant, aucune condition d'effectif n'est de rigueur en droit positif.<fnref n="24" />

Par principe, l'activité ne doit pas avoir cessé ni être discontinue, cependant, en cas de procédure collective, il peut arriver que l'activité soit suspendue. Deux cas de figures se présentent alors :

- Si cette interruption est de courte durée et liée à la mise en place d'une organisation pratique telle que des démarches administratives ou des demandes de financement. Dans cette hypothèse, la suspension d'activité ne fait pas obstacle à l'application de l'article L.1224-1.

- À contrario, si l'interruption correspond à la durée nécessaire pour trouver un repreneur, le transfert légal est rendu impossible du fait de cet arrêt.<fnref n="25" />

Les procédures collectives sont souvent le berceau d'opérations de restructuration, notamment en cas de mise en place d'un plan de cession. Ainsi, lorsque le juge-commissaire autorise la cession d'une entreprise à un repreneur, que cela soit partiellement ou totalement, si cette dernière constitue une entité économique autonome, les contrats des salariés se poursuivront de droit, et sans opposition ni négociation possible avec le cessionnaire.

Bien que le juge-commissaire autorise le transfert vers une nouvelle entreprise, toute opération de restructuration en fonction de sa finalité n'aura pas le même effet sur les contrats des salariés. On considère que l'activité ne sera pas poursuivie si celle-ci est divisée entre plusieurs repreneurs.<fnref n="26" /> Dans l'hypothèse inverse, il n'y a pas non plus d'entité économique lorsqu'une société reprend deux activités différentes provenant de cédants distincts pour ensuite les mutualiser en son sein.<fnref n="27" />

Néanmoins, il est important de préciser qu'en vertu d'un arrêt récent du Conseil d'État,<fnref n="28" /> puis de la Cour de cassation,<fnref n="29" /> la reconnaissance d'une EEA est admise, bien que les cédants soient des entreprises juridiquement distinctes, si celles-ci proviennent d'un seul et même groupe.

<footnote n="24">²⁴ Cass. soc., 09-02-1994, no 92-40.146</footnote>

<footnote n="25">²⁵ D'après A. Cormier Le Goff et E. Bénard « Restructuration et droit du travail » Edition Liaison p.31</footnote>

<footnote n="26">²⁶ Cass. soc., 12-01-2016, n° 14-22.216, FS-P+B</footnote>

<footnote n="27">²⁷ Cass. soc., 12-03-1991, n° 88-40.937</footnote>

<footnote n="28">²⁸ CE, 28-10-2022, n° 454355, n° 454338</footnote>

<footnote n="29">²⁹ Cass. soc., 28-06-2023, n° 22-14.834, FS-</footnote>
Ces arrêts démontrent une fois encore toute la complexité entourant ces opérations, qui d'un détail à l'autre peut faire basculer le transfert d'un cadre légal à celui conventionnel.

Comme nous avons pu le voir, les conditions d'application de l'article L.1224-1 sont délicates à caractériser, de nombreuses exceptions et considérations de la jurisprudence viennent durcir ou assouplir certains critères. La qualification de l'opération est facilitée lorsque celle-ci concerne le transfert total d'une entité, s'accompagnant alors de tous les moyens de production et du personnel. Mais cette question devient plus complexe, notamment lors d'un transfert partiel où les services doivent être clairement détachés et où les intérêts de chacune des parties peuvent jouer dans la portée d'une affaire en contentieux.

Les litiges voient bien souvent le jour dans 3 hypothèses :

- Premièrement, des salariés peuvent demander l'application de l'article L.1224-1 afin que leurs contrats soient transférés et qu'ils soient réintégrés moyennant des dommages et intérêts assortis d'une indemnité d'éviction.

- Deuxièmement, des salariés à l'inverse demandent l'évincement de cet article, notamment en cas de transfert partiel de l'activité, afin de préserver leur statut collectif antérieur si celui-ci est plus avantageux, ou pour éviter un scindement de leurs contrats entre deux entreprises.

- Troisièmement, le repreneur peut lui aussi demander l'éviction de l'article L.1224-1, afin de ne pas être contraint de reprendre un ensemble de salariés et les avantages se rattachant à leur contrat. Mais également, pour éviter d'avoir à supporter les dettes sociales liées à ces derniers ou les frais des licenciements opérés postérieurement à la reprise de l'activité.

De prime abord, la poursuite obligatoire des contrats avec le cessionnaire n'est pas une évidence au regard des règles civilistes. L'impérativité des règles établies à l'article L.1224-1 et suivant ne suit pas le principe de l'effet relatif des contrats.

Ce principe posé à l'article 1199 du Code civil énonce la règle selon laquelle : « Le contrat ne crée d'obligations qu'entre les parties. Les tiers ne peuvent ni demander l'exécution du contrat ni se voir contraints de l'exécuter. ».
Il est donc clairement exposé qu'aucune partie étrangère à un contrat ne peut s'en voir imposer l'exécution ou demander l'octroi d'un bénéfice lié à celui-ci. De la même façon, en droit commun : « *Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits* ».$^{30}$

Alors comment, au regard de ces considérations de droit commun, le transfert d'entreprise peut-
il apporter une exception telle qu'elle lie de force un tiers extérieur au contrat ? Et comment
peut-elle contraindre celui-ci à appliquer les règles et conditions qu'on établies d'autres parties
par le passé ?

De l'autre côté, comment un salarié peut-il se voir imposer un changement d'employeur,
qui est une modification importante de son contrat de travail, en la personne même du
cocontractant, sans que ce dernier puisse s'y opposer ?

Cette exception, comme exposée précédemment, s'explique par la nécessité en droit du travail
de protéger la partie faible au contrat, ici les salariés, dans un objectif de maintien de l'emploi.

Les dispositions de l'article L.1224-1 sont d'ordre public, la poursuite des contrats avec le
repreneur est ainsi imposée à toutes les parties, tant aux employeurs successifs qu'aux salariés.
Pour preuve, tout refus formulé par un salarié d'exécuter son contrat s'analyse comme une
démission<fnref n="31" /> qui n'ouvre l'octroi à aucune indemnité. De la même façon, toute clause, sauf
exception, contrevenant à la poursuite des contrats ou conditionnant la reprise des salariés à
certains éléments sera automatiquement frappée de nullité, si l'article L.1224-1 trouvait à
s'appliquer.<fnref n="32" />

3- <u>Les directives européennes et leur transposition en droit français</u>

Bien que ce texte puisse paraître contraignant autant pour les entreprises que pour les
salariés, qui préfèrent parfois un licenciement économique et la mise en place d'un plan de
sauvegarde de l'emploi (PSE). Ces dispositions sont bien prévues et consacrées depuis longue
date, à travers plusieurs textes communautaires et lois nationales.

<footnote n="30">30 Article 1103 Code Civil</footnote>

<footnote n="31">³¹ Cass. soc., 04-07-1995, n° 91-40.379</footnote>

<footnote n="32">³² Cass. ch. mixte, 07-12-2006, no 04-14.788</footnote>
Dès 1928, le principe du maintien des contrats a trouvé sa place en droit français<fnref n="33" />, s'inscrivant
dans la poursuite d'un seul objectif : la stabilisation de l'emploi malgré les modifications
juridiques des entreprises. Cette règle n'a finalement été inscrite au sein du Code du travail
qu'en 1973 par décret.<fnref n="34" /> Cette codification a été impulsée en raison des divers chocs pétroliers
ayant eu des retentissements sur une multitude d'entreprises. Ces dernières et l'économie
européenne en général n'ayant pas eu d'autre choix que de se réorganiser pour faire face aux
nombreux bouleversements industriels et financiers des années 1970.

En réaction, la législation française a introduit dans son cadre législatif l'article L.122-12 alinéa
2 qui dispose dans les termes suivants : « S'il survient une modification dans la situation
juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds,
mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre
le nouvel entrepreneur et le personnel de l'entreprise. »

Cette disposition est restée dans son cœur de rédaction identique, et cela, même après la
recodification du Code du travail en 2008.

Au regard du contexte économique frappant les pays européens, les États membres ont souhaité,
eux aussi, se doter d'une règle commune à tous, afin d'assurer une protection égale des salariés,
et d'évacuer tout risque de fraude qui aurait pour but de profiter d'un droit étranger plus
favorable. Le projet de directive européenne a été inspiré par la législation française, et voit le
jour à travers la directive communautaire du 14 février 1977 n°77/187/CE. S'en est suivie la
directive du 29 juin 1998³⁵, avant que l'article L.122-12 ne trouve son équivalence dans celle
du 12 mars 2001 n° 2000/23/CE, qui regroupe les directives antérieures à droit constant.

La jurisprudence de la CJCE s'est développée rapidement à la suite de ces directives et a servi
de ressources et de visas réguliers aux juges français. Cependant, il n'y a pas toujours eu une
concordance presque totale entre le droit européen et français. Comme évoqué précédemment,
la question du lien de droit entre les employeurs n'a pas immédiatement fait consensus.

<footnote n="33">³³ Loi du 19 juillet 1928</footnote>

<footnote n="34">³⁴ Décret 73-1046 1973-11-15</footnote>

<footnote n="35">³⁵ D. 98/50/CE, 29 juin 1998</footnote>
Le droit européen a rapidement établi qu’un tel lien n’était pas nécessaire à la réalisation d’un transfert d’entreprise,<fnref n="36" /> alors que les juges français en Assemblée plénière considéraient eux l’inverse.<fnref n="37" /> L’appréciation des juges de la Cour de Justice des Communautés européennes intervenant postérieurement à cette décision, la Cour de cassation n’a eu d’autre choix que de se mettre en conformité, et cela, par un arrêt du 16 mars 1990,<fnref n="38" /> lui aussi rendu sous la même composition.

Quelques divergences restent notables entre ces deux sources juridiques, notamment pour apprécier l’autonomie de l’entité économique. Là où le droit communautaire appréhende sa définition en fonction des probabilités de fonctionnement de l’entité, une fois séparée de l’entreprise initiale. La Cour de cassation exige, elle, la preuve de l’autonomie de l’entité, via des critères particulièrement stricts, et cela, en amont.

Ces différences sont relativement marginalisées, les juges français procèdent dans les faits à une application fidèle des directives en vigueur. Le principe étant que peu importe que l’employeur change, l’activité et le personnel doivent, eux, rester intacts.

Comme nous avons pu le voir, le transfert d'entreprise est une pratique fréquente et bien souvent nécessaire à la survie de nombreuses sociétés. La mise en œuvre d'une réorganisation est strictement encadrée et définie depuis de nombreuses années par les directives communautaires et leur transposition. La législation en vigueur assure une protection forte des salariés, cependant, celle-ci ne s'applique que si l'opération concernée entre dans le champ d'application de l'article L.1224-1 du Code du travail.

Sorti de celui-ci, se produit alors une lutte entre sauvegarde de la compétitivité et de l'emploi, où la simple volonté des parties, par accord collectif ou convention tripartite, emporte le transfert. Également, si le transfert est total ou partiel, les conséquences sur les employés seront différentes, impliquant bien souvent, un plus lourd risque de contentieux.

<footnote n="36">³⁶ CJCE Aff Tellerupp 10-02-1988</footnote>

<footnote n="37">³⁷ Cass. Ass.Plén.15-11-1985 n° 82-40301</footnote>

<footnote n="38">³⁸ Cass. Ass. Plén. 16-03-1990, 89-45.730, Publié au bulletin</footnote>
L'objectif de ce mémoire sera d'exposer les différences notables entre la protection exceptionnelle offerte à un salarié concerné par un transfert légal de son entité de rattachement, et les limites de celle-ci dans le cadre d'un transfert partiel et/ou conventionnel entre entreprises nationales.

Il convient donc d'étudier : *Quelle est l'incidence d'un transfert d'entreprise sur le sort des droits des salariés en fonction du cadre et de l'étendue de l'opération ?*

Pour ce faire, nous allons tout d'abord voir dans une première partie l'incidence générale du transfert légal sur les salariés (**Partie I**). Avant d'observer les effets spécifiques liés à l'étendue et la structuration de l'opération (**Partie II**).

À travers cette étude, nous balayerons l'ensemble des effets individuels, en fonction des spécificités des salariés, et cela, par l'analyse de cas particuliers. Mais également, nous nous attacherons à décortiquer certains aspects collectifs entraînant des répercussions au niveau individuel.

Sera néanmoins exclue l'analyse stricte du sort des instances représentatives d'un point de vue fonctionnel. Ainsi que les cas de transfert entre entreprises européennes et internationales où se mêlent conflit de normes plurinationales et hypothèses de fraudes au droit applicable par le biais d'une clause d'exception prévue par le droit international privé.

Bien qu'intéressantes, ces questions ne seront pas abordées dans le cadre de ce présent mémoire.
# Partie I : L'incidence générale du transfert d'entreprise

Une fois les conditions d'application de l'article L.1224-1 remplies et l'opération de restructuration actée, les dispositions de ce présent article déploient tous leurs effets directs, autant au niveau du contrat de travail que sur le statut collectif des salariés. (Chapitre 1)

L'impérativité de ces règles d'ordre public peut effrayer des repreneurs potentiels par leur étendue et la forte protection qu'elles offrent, ce qui peut contrecarrer les projets que souhaite mettre en œuvre un futur cessionnaire. Cependant, l'employeur détient toujours son pouvoir de direction en vertu du lien de subordination l'unissant à ses salariés. Ainsi, les dispositions du Code du Travail n'annihilent pas cette capacité au nom du maintien du lien d'emploi.

De ce fait, la continuité de celui-ci n'empêche pas la modification des conditions de travail une fois le transfert réalisé (Chapitre 2).

## Chapitre I : Les effets directs du transfert sur les droits des salariés

Le transfert d'entreprise est un bouleversement pour tous les salariés, et la législation en vigueur s'efforce d'en amoindrir les effets. Pour ce faire, les articles L.1224-1 et suivants prévoient la continuité du contrat de travail (A), le maintien des acquis sociaux (B) et le transfert des responsabilités entre le cédant et le cessionnaire (C). Le droit positif s'attache également à la protection du statut collectif et des avantages en découlant (D). Pour finir, il prend également en considération les salariés ayant des spécificités en raison de leur emploi, de leur mandat ou de leur entité initiale de rattachement (E).

### A) L'impérative continuité des contrats de travail

#### 1- Le maintien de tous les contrats

L'effet le plus marquant de l'article L.1224-1 est le maintien de tous les contrats en cours au jour du transfert. Par l'expression « tous les contrats », il est entendu tous ceux des personnes présentes dans les effectifs, peu important leur forme ou leur durée. Ainsi, sont transférés, de plein droit, les salariés liés, au moment du transfert à l'ancien employeur, en vertu d'un contrat à durée déterminée ou indéterminée, en apprentissage<fnref n="39" /> ou en contrat aidé.

<footnote n="39">³⁹ Cass. soc., 28 -03-1996, no 93-40.716)</footnote>
Le champ d'application de cet article est assez étendu : il est indifférent que le salarié ne
travaille pas au moment du transfert dans l'entreprise, tant que son contrat est en cours à la date
de la modification de la situation juridique. De ce fait, la suspension du contrat de travail<fnref n="40" /> ou
le détachement pour une quelconque raison du salarié n'empêche pas le transfert dès lors que
celui-ci est encore salarié du cédant au jour de l'opération<fnref n="41" />.

De même, l'instabilité du lien d'emploi n'emporte pas impossibilité de transfert : le salarié en période d'essai<fnref n="42" /> ou en cours de préavis<fnref n="43" /> est transféré de droit. Le nouvel employeur conservera par ailleurs le pouvoir de mettre fin à la période d'essai sans avoir à exposer ses motifs. Néanmoins, en cas de contentieux, il devra être en mesure de prouver que sa décision a été prise exclusivement au regard des compétences du salarié, et que le temps écoulé entre la reprise et la fin de la période d'essai était suffisant pour en attester.

Enfin, le transfert des contrats de travail a nécessairement lieu au moment de l'opération
juridique, selon l'article 3 de la Directive communautaire de 1977⁴⁴, et ne peut être reporté en
fonction de la volonté des parties.<fnref n="45" /> Ce critère est indépendant des autres opérations que compte
mettre en œuvre le repreneur ultérieurement. Ainsi, si pour des questions organisationnelles, ce
dernier souhaite faire une succession d'opérations juridiques, c'est bien lors de la première que
doit s'opérer la transmission des contrats.

2- Le caractère impératif du transfert

À la date du transfert sont transmises la qualité d'employeur et toutes les responsabilités
afférentes. Cette transmission s'imposant autant à l'entreprise cessionnaire qu'aux salariés
concernés, le nouvel employeur ne pourra édicter de convention avec le cédant pour annihiler
partiellement ou totalement les effets de L.1224-1.

De son côté, le salarié ne peut refuser le transfert de son contrat, le maintien de son refus,
s'apparentera à une démission<fnref n="46" />.

<footnote n="40">⁴⁰ Cass. soc. 13-11-1980 N°79-40.78</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ Cass.soc. 24-06-2009 N° 07-45.703</footnote>

<footnote n="42">⁴² Cass. soc., 13-11-2001, n° 99-43.016, FS - P : Bull. civ. V, n° 34</footnote>

<footnote n="43">⁴³ Cass. soc., 24-01-1990, n° 86-41.497, n° 151 P : Bull. civ. V, n° 23</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ D.14 février 1977 n°77/187/CE</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ CJCE, 14-11-1996, aff. C-305/94, Rostart de Hertaing c/ Benoidt SA</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ Cass. soc., 10-10-2006, no 04-40.325</footnote>
Si le salarié n'exprime pas clairement son refus, mais ne se présente pas sur son lieu de travail, il commet alors une faute grave pouvant justifier son licenciement au nom de l'inexécution de ses obligations contractuelles par l'entreprise cessionnaire. Cette considération trouve à s'appliquer même si le transfert a fait l'objet d'une opposition collective des salariés.47

Le droit instaure une « fiction juridique » selon laquelle les contrats sont poursuivis sans interruption. De ce fait, la reprise de l'ancienneté est de rigueur, ainsi que tous les avantages liés à ce critère, que cela soit pour le calcul de l'indemnité de licenciement, de départ à la retraite ou du préavis. À titre d'exemple, la CJUE a considéré que le cessionnaire doit tenir compte de toute l'ancienneté déjà acquise auprès du cédant, pour l'octroi d'un avantage conventionnel, en l'espèce, d'un préavis plus long en cas de licenciement économique.48

Par conséquent, la date inscrite sur le certificat de travail délivré au salarié au moment de la rupture du contrat avec le cessionnaire doit correspondre au jour d'embauche du salarié auprès de son ancien employeur.49

### 3- L'absence d'obligation d'information auprès des salariés.

Le transfert s'opérant de plein droit, de façon automatique et sans que l'aval des parties soit nécessaire, de ce fait, aucune obligation d'information individuelle des salariés n'est imposée dans cette hypothèse.50 Néanmoins, cette formalité est quand même préconisée afin que le transfert soit opéré en toute transparence, ce qui favorise la réussite de l'opération d'un point de vue des ressources humaines.

Cette dispense d'information n'est pas totale pour autant, l'employeur initial doit en tout état de cause consulter son comité social et économique (CSE) lorsqu'il y en a un, et cela peu important la structuration de l'opération (cession, prise de participation, fusion, cession-acquisition...).

En effet, ce dernier est obligatoirement consulté et informé de tous les sujets ayant un impact sur les conditions d'emploi, sur le volume ou la structure des effectifs51 et avant toute opération de restructuration, notamment en cas de difficulté économique.

<footnote n="47">47 Cass. soc., 10-10-2006, n° 04-40.325, FS-P</footnote>

<footnote n="48">48 CJUE, 06-04-2017, aff. C-153/16</footnote>

<footnote n="49">49 Cass. soc., 13-11-1967, n° 66-40.400</footnote>

<footnote n="50">50 Cass. soc., 14-12-1999, n° 97-43.011, n° 4850 P : Bull. civ. V, n° 484</footnote>

<footnote n="51">51 L.2312-8 Code du travail</footnote>
Ainsi, en cas de projet de ce type accompagné ou non d'une réduction des effectifs, le CSE doit être saisi en amont, afin qu'il puisse émettre un avis sur l'opération envisagée.

Également, si des licenciements économiques collectifs sont prévus, cette consultation ne restera pas isolée. Il sera nécessaire de consulter à nouveau les instances représentatives, en vertu des procédures propres aux licenciements économiques, en fonction du nombre de salariés licenciés sur une même période, et selon l'effectif initial de l'entreprise concernée.

De plus, dans le cadre de ces consultations, il est important de prendre en considération les sociétés à structure dite complexe, et donc la présence potentielle de CSE d'établissement. Bien que la décision relève premièrement du chef d'entreprise et de l'avis des CSE centraux, les instances représentatives d'établissement doivent être consultées par la suite, si l'opération mise en œuvre a un impact direct sur leurs champs d'action. Pour les autres, n'étant pas affectées, elles doivent être tout de même informées de la modification de l'entreprise envisagée.

Également, des réunions extraordinaires des commissions spécifiques du CSE peuvent être organisées, comme avec la Commission Santé, Sécurité et Condition de Travail (CSSCT), en cas de modification des conditions de travail ou d'emploi.

Ces consultations préalables sont clairement énoncées par le Code du travail, et aucune dérogation ne saura être accordée en vertu d'un critère d'urgence ou de la nécessité de maintenir la confidentialité d'une opération.<fnref n="52" /> C'est pourquoi il est important de définir le moment où le projet est suffisamment abouti sans être intangible, pour éviter de placer le comité devant un fait accompli.

Dès lors que le projet est considéré comme immuable, la consultation tardive du comité pourra être qualifiée d'irrégulière, portant le risque d'un délit d'entrave pénalement réprimandé.

Enfin, si aucune institution représentative du personnel n'est présente dans l'entreprise, l'article 7 alinéa 7 de la Directive européenne du 12 mars 2001 impose d'informer individuellement et préalablement les salariés de l'opération de transfert et de ses conséquences juridiques, économiques et sociales.

<footnote n="52">⁵² A. Cormier Le Goff et E. Bénard « Restructuration et droit du travail » Edition Liaison p.186 à 188</footnote>
Néanmoins, cette disposition n'a pas fait l'objet d'une transposition dans la législation nationale, par conséquent, elle ne crée aucune obligation envers les employeurs français et les salariés ne peuvent demander l'indemnisation d'un préjudice à ce titre.<fnref n="53" />

Nonobstant l'information qui doit être transmise aux salariés, ces derniers bénéficient en tout état de cause du maintien de leurs acquis sociaux.

## B) Le maintien des acquis sociaux et des conditions de travail

### 1- La continuité des contrats aux conditions antérieures

La poursuite du contrat de travail avec le repreneur n'est pas le seul effet induit par l'article L.1224-1, se joint à celui-ci, le maintien de tous les éléments essentiels au contrat. Le salarié transféré exercera son activité en vertu de la même qualification, assortie d'une rémunération identique et dans des conditions de travail analogues.<fnref n="54" />

Il continuera de bénéficier de tous les avantages individuels qu'il aura pu acquérir lors de ses années de service auprès de son ancien employeur. Il pourra par exemple continuer de bénéficier d'un logement<fnref n="55" /> ou d'une voiture de fonction,<fnref n="56" /> le repreneur est ainsi contraint de maintenir toutes les conventions individuelles négociées par le cédant avec le salarié transféré.

L'avantage en nature fourni n'aura pas à être celui initial, mais devra être le plus comparable que possible pour ne pas réduire le montant de ce dernier. Si le salarié souhaite conserver exactement le même logement, il devra en demander l'autorisation à l'ancien employeur et une indemnité pour l'occupation des lieux pourra être versée au cédant. Si, en raison d'une procédure collective, le logement est indisponible ou n'a pas été transmis, le salarié est en droit de demander l'octroi d'un bien équivalent au nouvel employeur.

Le cessionnaire, entendant mettre fin à un avantage, n'aura pas d'autre choix que de soumettre ce changement au salarié qui sera libre d'accepter ou de refuser, sans que son refus ne soit fautif<fnref n="57" />. Si les changements proposés sont nécessaires économiquement au repreneur pour maintenir l'activité, par exemple, il pourra tirer les conséquences de ce refus et notifier des licenciements économiques.

<footnote n="53">⁵³ Cass. soc., 18-11-2009, n° 08-43.397, n° 2279 FS - P + B</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ Cass. soc., 20-10-1999, no 97-42.726</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ Cass. soc., 20-03-1997, no 95-17.470).</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ Cass. soc. 20-03-1997, no 95-17.470 P: CSB 1997. A. 36; RJS 1997</footnote>

<footnote n="57">⁵⁷ Cass. soc., 23-09-1992, n° 89-45.656, publié</footnote>
Néanmoins, en aucun cas, il ne pourra faire de ces modifications une condition au transfert des salariés, et ne pourra justifier d'un licenciement pour un autre motif.<fnref n="58" />

Sont également transférés tous les éléments de rémunération, tels que le salaire, les primes, les avantages en nature, qu'ils proviennent du contrat de travail directement, d'un usage, d'un accord collectif ou d'un engagement unilatéral de l'ancien employeur. À titre d'exemple, la jurisprudence a considéré que : « *le paiement systématique d'une prime de grand déplacement, indépendamment des déplacements effectués, confère à celle-ci la qualité d'élément de la rémunération* »,<fnref n="59" /> ce paiement a donc été au fil du temps contractualisé et s'impose au nouvel employeur.

Une attention particulière doit donc être apportée à ce type d'éventualité et une communication importante entre le cédant et le cessionnaire est de rigueur pour prévenir de ces possibilités.

La source de l'élément de rémunération a son importance, en effet, une prime ressortant d'un usage n'aura pas la même intangibilité qu'une autre prenant racine dans le contrat de travail. Le nouvel employeur aura tout intérêt à se renseigner sur les pratiques de l'entreprise héritée, afin de pouvoir mettre fin à des usages, par exemple.

Pour les éléments de rémunération provenant du contrat de travail, ceux-ci sont devenus immuables, à moins de convenir d'un avenant avec le salarié, supprimant ceux-ci. Classiquement, en vertu du droit commun des contrats, le salarié devra avoir consenti librement à cette décision pour que cette modification lui soit opposable.

Enfin, concernant les avantages accordés en vertu d'un accord collectif, ces derniers pourront être repris par le biais d'un accord de substitution signé avec les institutions représentatives de l'entreprise, ou s'éteindront à l'issue d'un délai de survie de 15 mois.

Ressort de cette stricte poursuite du contrat une protection renforcée en matière de droits acquis, corrélativement, les salariés concernés par un transfert légal demeurent assujettis à leurs obligations antérieures, ce que nous allons voir à travers le maintien des clauses contractuelles.

<footnote n="58">⁵⁸ Cass. soc., 17-04-2019, no 17-17.880</footnote>

<footnote n="59">⁵⁹ Cass. soc., 10-10-2007, n° 06-43.051, F-D</footnote>
## 2- La conservation des dispositions contractuelles transférées

Les contrats maintenus s'exécutent selon les stipulations initiales, ainsi, toutes les clauses, comme celles de non-concurrence ou de mobilité,<fnref n="60" /> subsistent après le transfert. Le salarié sera à cette date tenu de respecter envers son nouvel employeur les clauses le liant anciennement au cédant. L'ancien employeur ne pourra actionner la clause de non-concurrence contre le salarié au motif qu'il serait passé chez le repreneur, lui étant potentiellement concurrent.¹

D'une part, car ce dernier a transmis ses « pouvoirs » au cessionnaire et est devenu tiers au contrat ainsi qu'à ses clauses, à ce titre, il ne peut bénéficier de leurs effets. D'autre part, cela serait une application étrangère au principe d'exécution de bonne foi des contrats.

Concernant les clauses de mobilité, le nouvel employeur devra être attentif à leurs rédactions afin de ne pas faire application d'une clause invalide ou inopposable, application irrégulière dont il devra répondre en cas de contentieux. Dans une telle hypothèse, il sera alors plus prudent d'écarter la clause litigieuse ou de faire signer un avenant au salarié, corrigeant les erreurs de celui-ci.

En pratique, le repreneur n'a pas d'intérêt à rééditer les contrats de travail à l'issue du transfert, d'autant plus que toute réécriture du contrat devra reprendre exactement les termes présents, afin de ne faire courir aucun risque juridique. Une nouvelle rédaction du contrat pourrait soulever des questionnements auprès des salariés qui pourraient légitimement croire en une modification imposée de leur contrat.

## 3- Le sort des avantages issus des usages et des engagements unilatéraux du cédant

À l'issue de l'opération de restructuration est transmis au cessionnaire tous les contrats en cours, mais également tous les droits et obligations qui incombaient anciennement au cédant à la date du transfert selon L.1224-2. De ce fait, tous les engagements pris par ce dernier, qu'ils soient explicites ou tacites, s'imposent au repreneur, peu important que celui-ci n'y ait pas consenti intuitu personae.<fnref n="61" />

<footnote n="60">⁶⁰ Cass. soc., 20-10-1999, no 97-42.726</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ Cass. soc., 23-09-1992, no 89-45.656</footnote>
Par conséquent, tous les usages et engagements unilatéraux sont transférés, y compris lorsque l'opération de restructuration prend sa source dans une procédure collective<fnref n="62" />. La Cour de cassation a considéré, sur ce point, que le repreneur ne peut conditionner la reprise de ces obligations dans son offre de reprise ; de telles dispositions sont alors sans effet. <fnref n="63" />

Pour connaître quelles pratiques doivent être maintenues, il faut définir ce qu’est un usage. Selon la jurisprudence, un usage est un avantage octroyé implicitement par l’employeur répondant à 3 conditions cumulatives. Celui-ci doit être général, c’est-à-dire qu’il est accordé à un ensemble de salariés, de manière constante et régulière, et sa détermination doit être fixe à travers le temps. Cet avantage peut être onéreux ou non, il peut prendre la forme de prime, de temps de pause supplémentaire ou encore être une pratique telle que le fait de payer les salaires le dernier jour du mois précédant ou le 1er du mois suivant.

Ces usages et engagements unilatéraux sont des droits acquis pour les salariés, qui peuvent valablement s’en prévaloir. L’employeur pourra dénoncer ces usages en respectant la procédure afférente<fnref n="64" />, il doit donc informer les représentants du personnel et avertir individuellement les salariés de sa volonté dans un délai raisonnable.

Le droit à travers ce maintien donne matière à débat. En effet, bien qu’il soit de principe constant, que chaque salarié doit bénéficier des mêmes droits que les autres, les avantages octroyés par l’effet d’un usage provenant de l’ancien employeur n’est applicable qu’aux salariés transférés. Cette décision est d’un côté logique, puisqu’il n’y a aucune raison que la reprise d’une entité économique autonome soit créatrice de droits supplémentaires à l’insu du repreneur. L’objectif étant bien de maintenir ce qu’il y avait avant l’opération, afin que le changement d’employeur soit le plus transparent possible pour les salariés transférés.

D'un autre côté, la question de l'égalité de traitement s'est déjà posée à maintes reprises et a été débattue par la Doctrine, sujet que nous traiterons dans la suite de notre développement, mais dont nous apercevons une première application ici.

<footnote n="62">⁶² Cass. soc., 23-09-1992, n° 89-45.656, publié</footnote>

<footnote n="63">⁶³ Cass. soc., 12-03-2008, no 06-45.147</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ Cass. soc., 21-09-2005, no 03-43.532 ;</footnote>
### C) Le transfert des responsabilités du cédant au repreneur

Le transfert des contrats n'emporte pas seulement la transmission des stipulations contractuelles et des acquis sociaux, mais également celle des responsabilités incombant anciennement au cédant. Le repreneur, via cette opération, se voit attribuer le statut d'employeur. Cette qualité est accompagnée d'avantages et d'inconvénients : le cessionnaire devra, à la date de la modification, répondre de toutes les dettes sociales. Néanmoins, en fonction des cas, le droit lui offrira la possibilité de se retourner contre le cédant.

#### 1- La transmission des pouvoirs et des responsabilités

Le repreneur, au regard de l'article L.1224-2 du Code du travail, est responsable en lieu et place de celui-ci, et devra par exemple répondre des suites d'un accident de travail ou d'une maladie professionnelle, même si celle-ci est issue des années de service du salarié auprès de son ancien employeur. Il sera tenu de respecter les dispositions protectrices applicables en matière d'accident de travail<fnref n="65" />, ainsi, le salarié accidenté bénéficiera toujours de la protection contre le licenciement lui étant offerte par l'article L. 1226-9 du Code du travail.

Également, en cas d'inaptitude, le nouvel employeur devra effectuer les recherches de reclassement. Si le licenciement est inévitable, c'est bien ce dernier qui devra s'acquitter du doublement de l'indemnité spéciale de licenciement accordée en cas d'origine professionnelle. Ce doublement de l'indemnité est prévu pour « dédommager » le salarié ayant subi une perte de ses capacités qui est au moins en partie due au travail, l'empêchant d'exercer tout ou partie de son activité.

Cela peut paraître étonnant puisque la survenance d'un tel incident n'est pas forcément liée au comportement ou aux conditions de travail établis par le cessionnaire. Plusieurs employeurs ont d'ailleurs essayé d'alléguer que ces inaptitudes n'étaient pas la résultante de leurs faits personnels, pour éviter le paiement de ces sommes.

Face à cela, la Cour de cassation maintient sa décision et se place comme protectrice de la partie faible au contrat, en permettant au salarié d'obtenir le paiement des sommes qui lui auraient été dues si aucune opération de restructuration n'avait eu lieu<fnref n="66" />.

<footnote n="65">⁶⁵ Cass. soc. 20-01-1993, 91-41.500., Published au bulletin</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ Cass. soc., 03-04-1991, n° 88-41.786</footnote>
Ces considérations s'expliquent facilement : le changement d'employeur étant imposé au salarié, il est cohérent que ceux-ci ne soient pas lésés dans leurs droits en raison de cette modification. Le nouvel employeur est alors contraint d'assumer les responsabilités du cédant, même lorsqu'il n'est pas à l'origine du différend, afin que le salarié ne subisse aucune perte de droit.

Cette solution est tempérée concernant des obligations plus « incorporelles » comme l'évolution professionnelle ou encore l'égalité de traitement.

Tout d'abord, le repreneur doit assurer sa sécurité juridique et réaliser un audit social afin de connaître l'état de l'entité héritée. Cet audit comparatif est opportun pour apprécier les différences présentes entre les salariés transférés et ceux de l'entreprise d'accueil.

Ce comparatif peut concerner toute sorte d'indicateurs, comme l'aménagement du temps de travail (annualisé, modulé, ou la présence de convention de forfait), la classification des emplois et les salaires minima, ou encore l'égalité homme-femme. Cet audit aura une importance accrue en cas de secteur d'activité différent, puisque la convention collective applicable et les classifications ne sont pas identiques. Une attention particulière devra être apportée pour éviter de potentiels litiges et rappels de salaire.

Selon l'adage « à travail égal, salaire égal », découle le principe d'égalité de traitement. L'employeur doit ainsi assurer une stricte égalité entre les salariés exerçant un travail équivalent placés dans une situation semblable. C'est ce dernier critère de « situation comparable » qui fait défaut lors d'un transfert d'entreprise, et qui permet à l'employeur de ne pas avoir à octroyer des avantages supplémentaires aux salariés initialement présents dans l'entreprise, sans que cela ne soit considéré comme une atteinte à ce principe.

Le repreneur doit seulement maintenir les acquis sociaux des salariés transférés et leur faire bénéficier de ceux prévus dans l'entreprise accueillante. Ils peuvent alors factuellement se retrouver avec plus d'avantages que les autres, du fait de cette accumulation. Cette différence est justifiée selon la jurisprudence en raison de l'application de l'article L.1224-1 contraignant l'employeur à agir de la sorte.67 Ce dernier a donc en sa possession des éléments objectifs et matériellement vérifiables pour justifier d'écart de rémunération.

<footnote>67Cass. Soc, 29-09-2021, 20-12.581 20-12.589, Inédit / Cass. soc., 11-01-2012, no 10-14.614</footnote>
Concernant la responsabilité quant à l'évolution professionnelle, la question a été posée récemment à la Cour de cassation en décembre 2023⁶⁸, concernant un salarié d'une station de service investi par le passé de mandats syndicaux et ayant été transféré à une autre entreprise en 2002. Ce dernier soutenait être victime de discrimination syndicale, notamment au regard de son évolution de carrière.

Sur ce point, tout salarié peut rapporter des éléments de fait laissant penser qu'il est victime de discrimination. Dans ce cas d'espèce, celui-ci rapporte pour étayer sa demande le fait que sont dans une situation comparable : « les salariés engagés à la même époque et à un même niveau de qualification ont évolué plus rapidement, peu important l'existence d'un transfert d'entreprise ». Le salarié comparait, ici, sa situation à celle de salariés de l'entreprise initiale ayant été embauchés à la même date que lui, mais chez le repreneur, donc dans une entreprise distincte jusqu'à la date du transfert.

La Cour d'appel de Versailles et la Cour de cassation s'appuient sur le même raisonnement que pour l'égalité de traitement : les salariés en raison du transfert ne pouvaient être dans une situation comparable. De surcroît, elles précisent que le repreneur ne peut être tenu responsable d'un retard dans l'évolution de carrière intervenue antérieurement au transfert, puisque celui-ci n'avait pas la qualité d'employeur.

Il appartient néanmoins au cessionnaire de s'assurer qu'au moment de l'opération tous les salariés transmis fournissant un travail égal bénéficient d'une rémunération égale au regard de leur ancienneté et de leur qualification, et d'accorder au besoin une augmentation pour rétablir une parfaite égalité entre les salariés transférés.<fnref n="69" />

Le principe d'égalité de traitement ne disparaît pas avec le transfert et incombe au repreneur. Cependant, une distinction persistera entre les salariés transmis et les salariés du repreneur.

Comme nous avons pu le voir, l'employeur est contraint d'assurer l'égalité comme l'évolution, mais cela entre les salariés dits de « même catégorie », ici entendue dans le sens de transféré ou non, et ne pourra être accusé de discrimination à ce titre.

<footnote n="68">⁶⁸ Cass. Soc, 20-12-2023, 22-12.381, Published au bulletin</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ A. Blanc « Transfert d'entreprises : le nouvel employeur est-il responsable des évolutions de carrière chez ses prédécesseurs ? » Cabinet Naulte Avocat</footnote>
Néanmoins, le repreneur ne se retrouve pas qu'avec des obligations à sa charge : il bénéficie également de la transmission des pouvoirs anciennement octroyés au cédant.

Notamment, du pouvoir disciplinaire puisque les salariés transférés se placent désormais sous sa subordination. Ainsi, celui-ci peut sanctionner des faits fautifs s'étant produits chez le cédant tant que la prescription de 2 mois n'est pas encore acquise<sup>70</sup>. De la même façon, le repreneur peut pour évaluer la sanction encourue s'appuyer sur le passif disciplinaire du salarié transféré dans la limite des trois dernières années.

## 2- La mise en cause potentielle du repreneur en cas de licenciement

De l'impérativité du transfert découle une stricte appréciation des procédures de licenciement mises en œuvre par le cédant, avant et au moment du transfert, afin d'écarter tout risque de fraude à l'article L.1224-1.

En effet, l'ancien employeur et le cessionnaire ne peuvent conditionner la reprise des salariés à certains licenciements, ce qui est considéré par les juges comme « *une collusion frauduleuse* » prohibée.<sup>71</sup>

Si tel est le cas, le cessionnaire sera responsable de ses agissements et pourra se voir imposer la poursuite des contrats irrégulièrement rompus ainsi que, le paiement des salaires dus entre le licenciement et la réintégration. Si cette option n'est pas choisie par le salarié, il pourra attaquer le cédant en justice afin qu'il réponde des dommages et intérêts liés au prononcé d'un licenciement nul. Les juges laissent le choix au salarié de se retourner, indifféremment, soit contre l'employeur initial, soit contre le repreneur qui lui pourra appeler en cause ce dernier.<sup>72</sup> L'existence de ce droit d'option démontre de nouveau l'étendue de la protection offerte au personnel transféré en vertu de l'article L.1224-1.

Toutefois, ce droit d'option disparaît dans une hypothèse : si le repreneur a démontré sa bonne foi et a informé le salarié durant son préavis de licenciement de sa volonté de poursuivre la relation contractuelle. Dans ce cas, le salarié ne peut pas refuser d'exécuter son contrat chez le repreneur et ne peut demander la réparation d'un quelconque licenciement injustifié,<sup>73</sup> car celui prononcé par le cédant est alors sans effet.<sup>74</sup>

<footnote n="70"><sup>70</sup> Cass. Soc. 27-05-2009, FS-P+B, n° 06-46.293</footnote>

<footnote n="71"><sup>71</sup> Cass. soc., 16-01-2001, n° 98-45.143, publié</footnote>

<footnote n="72"><sup>72</sup> Cass. soc., 03-04-1991, n° 88-41.786</footnote>

<footnote n="73"><sup>73</sup> Cass. soc., 11-03-2003, no 01-41.842</footnote>

<footnote n="74"><sup>74</sup> Cass. soc., 22-06-2011, no 09-41.229;</footnote>
De même, tous les employeurs successifs sont solidairement tenus en cas d'entente frauduleuse des dommages et intérêts dus au salarié, puisque ces derniers sont coauteurs d'un dommage : celui de la non reprise des contrats de travail, dont ressort une perte d'emploi injustifiée du fait de leurs actions communes. <fnref n="75" />

En cas de procédure collective, le mandataire-liquidateur<fnref n="76" /> ou le liquidateur peut être amené à prononcer des licenciements. Cependant, ce prononcé n'empêche pas l'application de l'article L.1224-1 si celui-ci trouvait à s'appliquer.

Ainsi, les salariés licenciés à tort doivent normalement être réintégrés si les conditions du présent article étaient réunies et qu'une entité a bien été reprise par le repreneur. Auquel cas, le liquidateur bénéficiera d'une action en garantie contre ce dernier s'il refuse la réintégration.

À l'inverse, le cessionnaire ne peut être tenu pour responsable des licenciements intervenus avant ou à l'occasion d'un transfert si aucune fraude n'est commise par les parties<fnref n="77" />. Par conséquent, les licenciements prononcés en raison d'un motif économique dans le cadre d'une procédure collective et prévus par un plan de cession ou dans un PSE restent valides.

Ces exceptions répondent de manière pragmatique au besoin des entreprises de se restructurer. L'opération de restructuration peut entraîner fatalement des licenciements, et l'objectif de maintien de l'emploi auquel tend le droit national et européen ne peut réduire à un tel degré le pouvoir de décision des employeurs successifs. Ce qui démontre la difficile conjugaison entre droit à l'emploi et liberté d'entreprendre.

La responsabilité du nouvel employeur est considérable, elle s'étend jusqu'à la priorité de réembauchage des salariés licenciés économiquement par le cédant, avant le transfert. Du fait de celle-ci, l'employeur doit proposer prioritairement tous les postes disponibles et conformes aux qualifications du salarié qui a manifesté sa volonté d'actionner ce mécanisme, et cela, pendant un an.

<footnote n="75">⁷⁵Cass. soc., 28-01-.2015, no 13-16.719).</footnote>

<footnote n="76">⁷⁶ Cass. soc., 19-04-2005, n° 03-43.240, F-P+B</footnote>

<footnote n="77">⁷⁷ Cass. soc. 14-12-1999: Dr. soc. 1999. 211; RJS 2000. 174, no 253</footnote>
Ce principe est reconnu depuis plusieurs années à travers une jurisprudence constante, y compris dans l'hypothèse où la demande du salarié a été formulée auprès du cédant avant le transfert, tant que le délai d'un an n'est pas acquis. <fnref n="78" />

L'employeur a donc tout intérêt à se renseigner une fois encore sur les salariés sortis afin de prévenir au mieux de toute éventualité, car la simple ignorance de ce dernier ne pourra le soustraire à ses obligations. Une fois encore, le droit positif protège fortement le salarié transféré en vertu des dispositions légales, afin que la modification d'entreprise ait le moins d'impact sur la relation de travail. Cette protection s'étend par ailleurs jusqu'aux salariés sortis des effectifs tant qu'ils appartenaient à l'entité transférée<fnref n="79" />.

### 3- Le poids des dettes sociales comme levier de négociation pré-transfert

Enfin, concernant les obligations incombant au nouvel employeur, se retrouve inévitablement et de manière assez prévisible la question des dettes sociales. Celle-ci n'est d'ailleurs pas ignorée par le repreneur et le cédant, et peut constituer un vrai levier de négociation lors de la signature d'un acte de cession ou de toute autre convention statuant sur le sort exprès de ces sommes.

Ces derniers peuvent être tenus soit séparément, soit solidairement au paiement des dettes, et cela, en fonction de la « date de naissance » de la dette échue et eu égard de potentielles pratiques frauduleuses intentées.

L'article L.1224-2 règle le sort de ces dettes et dispose dans les termes suivants : « *Le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification* ».

Tout d'abord, nous pouvons noter qu'une fois encore, la date de l'opération de restructuration a une importance cruciale. Les juges de la Cour de cassation ont développé en conséquence une jurisprudence assez claire sur la question, le principe étant que toutes les dettes nées avant l'opération doivent normalement être honorées par le cédant. Néanmoins, le cessionnaire devra s'en acquitter si celles-ci sont encore dues au moment du transfert.

<footnote n="78">⁷⁸ Cass. soc., 07-07-1998, n° 95-43.678</footnote>

<footnote n="79">⁷⁹ Cass. soc., 05-03-2002, n° 00-41.429, FS-P</footnote>
Les dettes nées après celui-ci devront automatiquement être payées par le cessionnaire, même si une partie est normalement affectée au travail effectué auprès du cédant. Le principe est donc la solidarité des deux employeurs face aux dettes<sup>80</sup>.

À titre d'exemple, une indemnité de treizième mois n'est exigible qu'à l'issue de l'année civile. Si à cette date le salarié est au service du repreneur, ce sera alors à lui de s'en acquitter, et ce, pour sa totalité. <sup>81</sup> Il en est de même pour les congés payés : c'est au repreneur d'en payer le solde, le cas échéant, à la sortie des effectifs du salarié ou lors de l'ouverture de la période de prise<sup>82</sup>.

Néanmoins, cette responsabilité du cessionnaire à l'égard des dettes sociales n'est pas absolue et n'exclut pas totalement celle du cédant. En effet, le repreneur dispose d'une action récursoire contre ce dernier, afin d'obtenir le remboursement de la partie de la dette antérieure au transfert, ainsi que pour les dettes incombant normalement à ce dernier à la date de la modification.

Ce remboursement à posteriori facilite et protège le salarié qui n'a alors pas besoin d'attaquer directement son ancien employeur pour obtenir le paiement des sommes lui étant dues, bien que cette possibilité lui soit ouverte.

Concernant la très récente loi DDAUE qui prévoit maintenant l'acquisition de congés payés en cas d'arrêt maladie « simple », le nouvel employeur pourra être tenu et devra s'acquitter des droits auxquels le salarié bénéficie rétroactivement, en vertu de ces nouvelles dispositions, mais pourra se retourner contre le cédant.

Plusieurs difficultés pratiques, toujours liées à de potentielles pertes de données, peuvent se poser. Dans l'hypothèse où les logiciels ont changé ou si le cédant a disparu à l'occasion d'une procédure collective, le repreneur subira cette fois, seul, ces conséquences, bien qu'il n'en soit pas le débiteur originel.

La solidarité face aux dettes n'a pas lieu d'être concernant les sommes dues au salarié dont le contrat est rompu avant la date de transfert en l'absence de fraude entre les employeurs.

<footnote n="80"><sup>80</sup> Cass. soc., 06-04-2011, n° 10-16.203, FS-P+</footnote>

<footnote n="81"><sup>81</sup> Cass. soc., 08-11-1988, n° 85-43.067</footnote>

<footnote n="82"><sup>82</sup> Cass. soc., 21-12-1988, n° 85-41.648</footnote>
Tel est le cas de l'indemnité de licenciement qui doit être réglée par la personne l'ayant prononcée, ou de celui des rappels de salaire concernant un salarié ayant déjà démissionné. 83

L'article L.1224-2 prévoit expressément ce transfert de responsabilité, mais apporte deux exceptions à ce principe de solidarité face aux dettes :

- « Lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte »

- Ou lorsque la substitution d'employeurs est intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre eux »

En d'autres termes, si le repreneur et le cédant ne se sont pas entendus au préalable sur l'avenir des dettes sociales, notamment en cas de succession de prestataires sur un marché ou dans l'hypothèse d'une reprise en gestion directe. Le principe de solidarité s'est éteint et chaque employeur se retrouve tenu des sommes pour lesquelles il est strictement responsable.

En cas de procédure collective, notamment de redressement judiciaire, c'est le commissaire à l'exécution du plan qui payera ces sommes.84 Si l'ancien employeur n'a pas la capacité de régler ces montants, c'est alors l'AGS qui prendra en charge ces derniers dans la limite du plafond annuellement fixé.

Enfin, dans l'hypothèse de fraude, les conséquences sont les mêmes que pour les licenciements intervenus en raison du transfert : les salariés disposent d'un droit d'option concernant la mise en cause des employeurs successifs, individuellement ou solidairement, lors d'un litige.

Également, il est important de préciser que cette responsabilité n'a d'effet que dans les rapports avec les salariés. Ainsi, le cédant doit bien s'acquitter des cotisations sociales relatives aux dettes lui incombant. 85

<footnote n="83">83 Cass. soc., 17-01-1989, n° 85-42.320, inédit</footnote>

<footnote n="84">84 Cass. soc., 14-05-1997, n° 94-45.109</footnote>

<footnote n="85">85 Cass. soc., 09-11-1995, n° 93-21.463</footnote>
On remarque donc aisément, qu'une distinction s'opère entre les diverses dettes sociales, compte tenu de leur date d'exigibilité et du contexte entourant l'opération de modification juridique de l'employeur. En fonction, le repreneur pourra soit ne pas être concerné par la dette et ne pas avoir à s'en acquitter, ou disposera d'un droit de recours face au cédant dans l'hypothèse inverse.

Une opération de transfert d'entreprise bouleverse le statut individuel des salariés, mais également le statut collectif, ce qu'il convient maintenant d'apprécier.

D) La mise en cause du statut collectif préexistant

Que le statut collectif soit apprécié au regard de la convention collective, des accords d'entreprise ou de branche, ou encore via le règlement intérieur, il est par définition mis en cause par l'opération de restructuration. L'effet relatif des contrats se retrouve ici, le nouvel employeur ne peut être tenu d'appliquer un accord convenu par d'autres parties, ou du moins pour une durée définie.

1- Le sort de la convention collective

Dans l'hypothèse la plus simple, le cédant et le cessionnaire sont issus d'un même secteur d'activité et sont donc soumis à une seule et même convention collective. La convention collective est définie selon plusieurs critères, notamment celui de l'activité principale.<fnref n="86" /> Si, du fait de l'opération, le repreneur étend son activité et, par la même occasion, créer une société nouvelle, alors il devra faire application de la convention anciennement applicable.

Cette situation ne soulève pas de difficulté particulière, néanmoins, si la convention de la société reprise n'est pas celle appliquée par le repreneur, cette dernière va être remise en cause en raison de l'opération de transfert.

L'article L.2261-14 du Code du travail régit cette question et dispose que : « *Cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de*

<footnote n="86">⁸⁶ L. 2261-2 Code du Travail</footnote>
l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis prévu à l'article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure ».

Lorsque les dispositions conventionnelles mises en cause n'ont pas été remplacées par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans le délai fixé au premier alinéa du présent article, les salariés des entreprises concernées bénéficient d'une garantie de rémunération. Le montant annuel de celle-ci, à durée de travail équivalente, ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des douze derniers mois.

Cette garantie s'entend au sens de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale, à l'exception de la première phrase du deuxième alinéa du même article.

La Cour de cassation a eu l'occasion de se prononcer en avril 2017 sur l'un des effets les plus marquants résultant de la mise en cause d'une convention collective. Dans cette affaire, la convention n'ayant pas fait l'objet d'un accord de substitution a logiquement cessé de s'appliquer aux salariés transférés lorsque le délai de survie s'est éteint. Un des salariés, en vertu de la classification prévue par ces anciennes dispositions conventionnelles, bénéficiait du statut de cadre.

En temps normal, le statut et la qualification du salarié faisant partie intégrante de son contrat de travail sont automatiquement transmis sans que le repreneur puisse les modifier.

Néanmoins, dans ce cas d'espèce, le statut du salarié ne ressortait pas de son contrat, mais uniquement de son ancienne convention collective, En effet, son contrat y faisait référence par un simple renvoi stipulé comme suit : « statut cadre selon la convention collective ». Cette classification n'avait donc pas à persister à l'issue du délai de survie et devait maintenant correspondre au droit conventionnel applicable au nouvel employeur. <fnref n="87" />

## 2- La mise en cause des accords collectifs

Tout comme la convention collective, les accords mis en cause bénéficient d'une période de préavis de 3 mois, puis d'un délai de survie de 12 mois conformément à l'article L.2261-14 du Code du travail.

Les salariés conserveront durant toute cette période ou au moins jusqu'au prononcé d'un accord de substitution, le fruit des anciennes dispositions leur étant applicable, mais uniquement pour

<footnote n="87">⁸⁷ Cass. soc. 20-04-2017 n°15-28.789</footnote>
le contenu leur étant plus favorable<sup>88</sup>. Les salariés relèvent donc potentiellement sur plusieurs
mois de divers accords collectifs. Une conjugaison est à opérer entre cette multitude de
dispositions. Pour ce faire, les dispositions dites les « plus favorables » sont appréciées de
manière globale, soit en considération de l'ensemble des salariés concernés et pour chaque
thème traité.<sup>89</sup>

Le repreneur, pour éviter l'inconfort de cette situation, a la possibilité de convenir d'un accord de substitution ou d'adaptation, afin d'organiser la poursuite des avantages et d'en harmoniser l'étendue dans l'entreprise.

À cette fin, des négociations doivent être engagées durant la période de préavis, par principe.
Cela consistera en un accord de substitution qui a pour but de remplacer purement et
simplement les anciennes dispositions. Le repreneur peut également impulser avant l'opération
des discussions, cependant, l'accord trouvé ne pourra prendre effet qu'à la date de réalisation
du transfert. Il constituera un accord d'anticipation qui est lui conclu avec les organisations
syndicales, le repreneur et le cédant.

Un point d'attention est à noter : l'employeur qui ne trouve pas d'accord à l'issue du délai de
survie de celui dénoncé sera contraint de conserver les avantages individuels acquis par les
salariés en vertu de l'article L.2261-13 du Code du travail. De ce fait, bien que l'accord dénoncé
ne soit plus applicable à l'issue de ce délai, les avantages individuels qu'il accordait au salarié
jusqu'alors, tels que les primes, persistent, en vertu de la « garantie de rémunération ».

La Cour de cassation a statué sur ce point et a admis que ces avantages : « qui profitaient
individuellement à chacune des salariées demanderesses à l'action, s'étaient incorporés à leur
contrat de travail au jour où les dispositions de la convention collective avaient cessé de
produire effet et devaient être maintenues pour l'avenir ». <fnref n="90" /> De ce fait, toute suppression
éventuelle nécessite l'accord du salarié.

Ces éléments sont à prendre en considération lors de la tenue des négociations. En effet, il peut
être préférable pour l'employeur de convenir d'un accord de substitution, même si cela doit

<footnote n="88"><sup>88</sup> Cass. soc., 24-01-1996, no 93-40.745</footnote>

<footnote n="89">⁸⁹ Diane ROUSSEAU, Anaïs RENAUD « *Mise en cause de l'accord collectif* » Éditions Lamy Liaisons Mémo
Social n°2292</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ Cass. soc., 13 -03-2001, no 99-45.651</footnote>
passer par l'octroi d'autres contreparties. Plutôt que de multiplier les sources d'avantages
individuels qui seront indéfectibles du contrat de travail.

L'accord de substitution a vocation à s'appliquer immédiatement dès sa signature selon l'article L.2261-14-2 du même code. De ce fait, les salariés ne peuvent plus à partir de cette date revendiquer l'application des anciennes dispositions.

L'accord peut être conclu pour une durée maximale de 3 ans, selon le même texte. À la résolution de ce délai, le statut collectif de l'entreprise cessionnaire s'applique automatiquement et aucune garantie de rémunération ne pourra être invoquée par les salariés transférés.

La négociation prend place entre les parties, en l'espèce entre l'employeur cessionnaire et les organisations syndicales présentes dans l'entreprise.<fnref n="91" /> Si les mandats des salariés transférés ont pu être maintenus, dans ce cas, ils pourront participer à la négociation. A contrario, si ces derniers ont disparu à l'occasion de l'opération de transfert, c'est par le biais des syndicats d'ores et déjà présents que celle-ci pourra voir le jour.

L'accord d'adaptation prévu à l'article L.2261-14 du Code du Travail a quant à lui pour but d'adapter les dispositions anciennement applicables avec celles en vigueur dans l'entreprise d'accueil. Soit par un simple ajustement du statut collectif de l'entreprise transférée, soit en promulguant de nouvelles stipulations conventionnelles applicables à l'ensemble de l'entreprise. Cette dernière solution est notamment envisageable si l'employeur souhaite remettre en cause ses propres accords, et ainsi unifier entièrement le statut collectif de l'entreprise. L'accord établi pourra déterminer librement sa durée et est négocié par l'ensemble des syndicats présents.

Dans chacune de ces hypothèses, la validité de l'accord s'apprécie dans les conditions de droit commun prévues à l'article L.2232-12. C'est-à-dire par la signature d'un ou des syndicats majoritaires ou par le biais d'un référendum si les syndicats ayant signé l'accord ne représentent que 30 % des suffrages exprimés lors du premier tour des élections professionnelles.

### 3- Cas particulier du règlement intérieur

<footnote n="91">⁹¹ Cass. soc., 28-10-2015, no 14-16.043</footnote>
Premièrement, il est important de rappeler que toute entreprise de plus de 50 salariés doit disposer d'un règlement intérieur qui est un acte réglementaire de droit privé. À ce titre, celui-ci ne fait pas l'objet d'une transmission au repreneur et s'éteint à la date du transfert. <fnref n="92" /> Le cessionnaire, en faisant application après cette date, se rendra coupable d'un trouble manifestement illicite qui relève du champ de compétence du juge des référés. <fnref n="93" /> Corrélativement, aucun salarié ne pourra se prévaloir de l'ancien règlement intérieur dans ces rapports avec le cessionnaire postérieurement au transfert. <fnref n="94" />

Le nouvel employeur a alors plusieurs situations se présentant à lui : soit par le biais de l'opération de restructuration, ce dernier comptait créer une société nouvelle. Alors, il se doit d'élaborer dans les 3 mois qui suivent un nouveau règlement intérieur, qui devra faire l'objet de toutes les formalités de dépôt prévues par le Code du travail, pour être opposable aux salariés. Soit être déposé au greffe du Conseil des Prud'hommes, être transmis à l'inspection du travail et enfin, être communiqué par tous les moyens aux salariés individuellement ou collectivement, par voie d'affichage, par exemple.

Enfin, si aucune société nouvelle n'est créée par le cessionnaire, mais qu'une fusion est par exemple opérée, le règlement intérieur déjà présent dans l'entreprise absorbante prendra lieu et place de l'ancien, à condition d'être régulièrement affiché pour être opposable aux salariés.

## 4- La mise en œuvre de l'intéressement et de la participation

Le statut collectif pourra être bouleversé, notamment en raison de l'augmentation d'effectif qu'induit un transfert d'entreprise. Le repreneur devra, en tout état de cause, être attentif aux dispositions légales et conventionnelles applicables en cas de dépassement de certains seuils<fnref n="95" />. Par l'effet du transfert, le repreneur pourra dépasser certains plafonds, l'obligeant à ouvrir des négociations pour mettre en place des mécanismes qui jusqu'alors ne le concernaient pas.

Nous pouvons notamment citer la participation, qui est un dispositif obligatoire prévu à l'article L.3323-6, permettant de redistribuer les bénéfices de l'entreprise. Lorsque celle-ci a un effectif

<footnote n="92">⁹² Soc. 31-03-2021, no 19-12.289 P: D. 2021. Actu. 701;</footnote>

<footnote n="93">⁹³ Cass.soc. 17-09-2018, no 17-16.465 P: D. 2018. Actu. 2143</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ Cass. soc., 31-03-2021, no 19-12.289</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ UNIOPPS CNAR « Fiches pratiques Restructuration & Droit social » Février 2008 p.6</footnote>
de 50 salariés ou plus par mois sur les 5 dernières années, ou après les 3 dernières années en cas de création d'entreprise.

Nous pourrions nous dire à la lecture de ces textes que la participation n'a finalement pas d'impact immédiat pour les salariés. Néanmoins, l'article L.3323-8 prévoit qu'en cas de modification de la situation juridique de l'employeur, l'accord de participation cesse de produire ses effets et qu'en :

> « L'absence d'accord de participation applicable à la nouvelle entreprise, celle-ci engage, dans un délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice au cours duquel est intervenue la modification, une négociation en vue de la conclusion d'un nouvel accord ».

Ainsi, compte tenu des dispositions de cet article, le repreneur sera contraint d'engager promptement des négociations afin que les salariés ne subissent pas de perte de droit et cet accord sera applicable à l'ensemble des collaborateurs sans distinction.

Enfin, les accords d'intéressement ne sont pas obligatoires, mais sont une simple possibilité pour les entreprises. Bien souvent, ce mode d'épargne salariale est fixé et calculé compte tenu du fonctionnement de l'entreprise ayant conclu un tel accord.

Du fait de cette spécificité, les anciennes dispositions disparaissent à l'occasion du transfert, le repreneur peut renouveler l'accord et donc engager des négociations dans les six mois. Les sommes issues de cette épargne salariale précédemment acquise sont transférées vers le nouveau dispositif, et si un délai d'attente s'est écoulé, la durée de celui-ci s'imputera sur le temps où les sommes sont bloquées, sans constituer une cause de déblocage.

Ces dispositions concernent l'ensemble des salariés, cependant, le droit du travail prévoit des règles spécifiques concernant les salariés représentant un cas dérogatoire aux règles d'ores et déjà exposées, ce que nous allons présentement apprécier.

### E) Les protections spécifiques des salariés à statut particulier dans le cadre du transfert

En l'état de notre développement, nous avons présenté un nombre important d'effets induits par une opération de restructuration.

Cependant, en fonction du statut de certains salariés, le droit du travail et la jurisprudence prévoient plusieurs spécificités leur étant propres. Cela peut être en raison d'un mandat syndical, ou d'une qualification spécifique.
1- Cas des salariés journalistes d'un organe de presse

Comme nous l'avons vu précédemment, une fois les conditions de l'article L.1224-1 réunies, le transfert s'impose à tous sans dérogation possible. Néanmoins, une exception est prévue par l'article L.7112-5 du Code du travail, concernant les journalistes.

En effet, le droit positif s'attache à protéger l'indépendance de ces salariés qui, par le biais d'un transfert, pourraient voir leur contrat de travail rattaché à une agence de presse ou un magazine ne correspondant pas à leur idéologie.

Dernièrement, le 22 mai 2024, le groupe Lagardère a par ailleurs annoncé être entré en négociation avec le groupe LVMH et avoir établi un protocole d'accord en vue de la cession du magazine Paris Match. Ainsi, les salariés de cette rédaction disposent exceptionnellement d'un droit de refus au nom de leur clause de conscience. Cette question a soulevé beaucoup de discussions, et a fait l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité qui n'a finalement pas été transmise au Conseil constitutionnel en février 2019.

Nous pouvons, pour apprécier les effets d'une telle clause, citer un arrêt de la Cour de cassation du 26 janvier 2011⁹⁶ qui a admis la validité d'une clause de conscience et en a précisé les conditions d'application.

Pour que celle-ci soit actionnable, il est nécessaire que le salarié soit soumis à une modification de la situation de l'entreprise, que cela soit par un changement de direction ou de contrôle par le biais du rachat de l'actionnariat ou par une fusion-absorption, par exemple. Également, cette clause doit être nécessairement présente au sein du contrat de travail pour prendre effet et être justifiée par les fonctions du salarié. Enfin, cette dernière ne doit pas annihiler le pouvoir des parties de résilier de manière unilatérale le contrat.

Si l'ensemble de ces conditions sont réunies, les journalistes étant bénéficiaires de cette clause pourront quitter leur emploi sans que cette rupture ne leur soit imputable et ils bénéficieront d'une indemnité de licenciement, et cela, sans avoir à effectuer de préavis.

<footnote n="96">⁹⁶ Cass. soc. 26-01-2011 n°09-71.271</footnote>
## 2- L'hypothèse d'un transfert d'une entreprise privée vers un établissement public

Les salariés d'une entreprise privée étant transférés vers un service public administratif, ne disposent pas d'un droit de refus à l'image de celui accordé aux journalistes par l'effet de leur clause de conscience. Cependant, au vu du changement de statut qu'induit un tel transfert, les contrats sont certes impérativement repris, mais la modification est telle qu'un nouveau contrat soumis cette fois au droit public doit leur être proposé.

Les contrats de travail de ces salariés sont maintenus et continuent de s'exercer sous les conditions antérieures. Ils sont soumis au droit privé et aux dispositions conventionnelles de l'ancien employeur, tant que le repreneur public ne leur a pas proposé de contrat de droit public. Cette possibilité était impossible jusqu'à un revirement jurisprudentiel de juin 2002,<fnref n="97" /> lui-même impulsé par la jurisprudence communautaire de la CJCE.<fnref n="98" /> Jusqu'alors, les salariés concernés étaient automatiquement licenciés, et les collectivités publiques étaient, elles, contraintes de recruter du personnel pour assurer la continuité du service repris.

Cette solution n'était pas satisfaisante à plusieurs égards, tout d'abord, car l'objectif de maintien de l'emploi n'était pas assuré, et cela, au détriment des salariés de l'entité transférée. De plus, plusieurs difficultés ont été rencontrées par les collectivités qui n'étaient pas toujours en capacité de recruter, mettant en péril la continuité de l'activité reprise.

Ce constat a été présenté par le Conseil d'État dans son rapport Pochard de 2002, rapport qui a trouvé réponse dans la loi du 26 juillet 2005 n° 2005-843 qui régit le sort des salariés transférés d'un cadre privé au statut public. Depuis, dans cette hypothèse, les salariés doivent se voir proposer un contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de leurs anciens contrats de travail selon l'article L.1224-3. Cette proposition doit donc reprendre la nature du contrat conclu, mais également la durée de travail.

Les missions principales du salarié devront être maintenues, bien qu'une modification non-substantielle soit possible pour l'adapter au fonctionnement de l'entité publique. Ainsi que, l'ancienneté et la qualification, comme dans un transfert classique entre entreprises du secteur privé. Il a été jugé très récemment à ce sujet que peu important que le salarié n'ait pas les

<footnote n="97">⁹⁷ Infra note n°21</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ CJCE, 26-09-2000, aff. C-175/99, Didier Mayeur c/ Association Promotion de l'information messine</footnote>
diplômes pour assurer le poste correspondant au sein du service public, celui-ci doit effectivement être transféré. <fnref n="99" />

Ainsi, une collectivité ne peut refuser de reprendre ce dernier et doit alors payer ses salaires pendant l’intégralité de la procédure de licenciement pour impossibilité de maintenir le contrat.

Enfin, concernant la rémunération, des disparités peuvent exister entre des salariés soumis au droit privé et les agents contractuels soumis à un statut public. Pour y pallier, le droit positif prévoit que le SPA doit au maximum maintenir la rémunération telle que perçue au moment du transfert. <fnref n="100" /> Cette équivalence peut être composée d’indemnités et de traitements indiciaires issus d’une grille de droit public.

Cependant, l’entité ne pourra pour proposer une rémunération moindre, alléguer le fait qu’elle dépasse celle des autres agents employés au sein de la structure.

Bien que la clause de rémunération initiale puisse être écartée selon un arrêt du Conseil d’État en raison de son caractère excessif comparé à la réglementation des personnes publiques, cela ne justifiera pas que la rémunération soit diminuée à ce titre. <fnref n="101" />

Cette ambivalence de la part du droit positif rend délicate la fixation de la rémunération, qui ne doit pas être diminuée, même si elle est différente des autres salariés du secteur, tout en n’étant pas excessivement supérieure aux règlements des personnes publiques.

Une fois ces épineuses questions régies et la proposition établie, le salarié est libre de refuser cette dernière. Dans ce cas, son contrat prendra fin de plein droit selon l'article L.1224-3 et il devra être licencié par la collectivité selon les dispositions légales et conventionnelles lui étant anciennement applicables.

Le salarié bénéficiera d'une indemnité de licenciement et de l'assurance chômage s'il remplit les conditions d'octroi, ainsi que d'une indemnité compensatrice de préavis.

Nous allons voir dans la suite de notre développement que les salariés investis d'une protection particulière contre le licenciement, comme en cas de mandat syndical, doivent faire l'objet d'une autorisation de licenciement fournie après examen de l'inspection du travail.

<footnote n="99">⁹⁹ Cass. soc., 06-03-2024, n° 22-22.315, FS-B</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ CAA Marseille 01-06-2006 n°08MA01228</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ CE avis, 21 mai 2007, no 299307</footnote>
Cette demande est de rigueur lorsqu'elle concerne un salarié transféré vers un établissement privé, ou en cas de licenciement consécutif au refus d'un contrat de droit public.

### 3- La conditionnelle poursuite des mandats des salariés protégés

Dans ce paragraphe, nous nous attacherons seulement aux conséquences d'un transfert total effectué en vertu des dispositions légales, sur le sort des contrats de travail des salariés protégés et celui de leurs mandats.

Lors d'une modification dans la situation juridique de l'employeur, entraînant le transfert total et légal de tous les salariés protégés ou non, aucune procédure d'autorisation n'est alors nécessaire. Cela s'explique par l'aspect collectif du transfert et son impérativité qui empêche ipso facto la moindre considération discriminatoire. Les salariés protégés sont ainsi traités de la même manière que les autres concernant leur contrat de travail.

Les salariés sont bien souvent protégés au nom d'un mandat syndical qui lui ne subsiste pas forcément. En principe, si l'entité conserve son autonomie juridique ou au moins une autonomie de fait,<fnref n="102" /> la règle est claire, le mandat est maintenu et protégé.<fnref n="103" />

Ainsi, si le repreneur n'opère qu'un simple rachat poursuivi de la création d'une société nouvelle, alors aucune difficulté particulière ne se pose. Les mandats ne sont alors pas remis en cause et sont maintenus jusqu'au terme du cycle électoral, sans que l'employeur puisse organiser de nouvelles élections.

Mais cela n'est pas si simple dans toutes les hypothèses, en effet, comme nous l'avons exposé précédemment, l'entité économique doit être autonome, mais cela à la date du transfert. Par conséquent, toute perte d'autonomie a posteriori, n'empêche le transfert des contrats de travail ni l'application de l'article L.1224-1.

Cette précision prend tout son sens au regard des mandats en cours, la jurisprudence considère que la fusion-absorption d'une activité lui fait perdre son autonomie,<fnref n="104" /> car les activités du

<footnote n="102">¹⁰² Cass. soc., 28 juin 1995, no 94-40.362</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ Art. L2314-28, Code du travail</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ Cass. soc., 18-11-2009, no 08-42.920</footnote>
repreneur sont bien souvent confondues dans un ensemble empêchant toute distinction entre les
deux.

Ainsi, les mandats ne peuvent être maintenus puisque ceux-ci ont été octroyés en vertu d'un
score électoral provenant d'une autre entreprise. Les représentants syndicaux du cédant ne
peuvent valablement représenter une population qui elle ne les a pas élus. Il persistera seulement
la protection contre le licenciement en fonction du mandat dont est investi le salarié et de la
durée d'exercice de ce dernier.

La jurisprudence tempère cette règle et ne condamne pas toute opération de fusion-absorption
à emporter avec elle la fin des mandats syndicaux. Elle a considéré dès 1995 qu'une autonomie
de fait permet la conservation des mandats. Cette autonomie a pu être caractérisée lorsque
l'activité a continué de s'exercer dans les mêmes locaux qu'initialement.<fnref n="105" /> De ce fait, les
salariés protégés peuvent continuer leurs activités syndicales et représenter la population qui
les a élus précédemment. L'employeur devra alors créer un établissement distinct et deux CSE
verront le jour, si les conditions d'un établissement distinct sont réunies.

La durée des mandats est par principe maintenue jusqu'au terme prévu, dans l'éventualité où
ce terme est différent de celui du cycle électoral en cours au sein de l'entreprise absorbante.
L'article L.2314-28 du Code du travail prévoit que la durée du mandat pourra être soit
prolongée, soit réduite par accord avec les organisations syndicales concernées ou à défaut
directement avec les délégués syndicaux de l'entité absorbée s'ils existent ou les élus au CSE.

Enfin, si le transfert des salariés provoque le dépassement d'un des seuils de représentativité,
permettant par exemple la présence de DS ou d'une augmentation du nombre de sièges à
pourvoir au CSE.

Le nouvel employeur devra organiser des élections partielles si le renouvellement des instances représentatives a lieu dans plus de six mois. Cela s'opérera sans que ces élections affectent la représentativité ni le mandat d'un salarié d'ores et déjà élu selon un arrêt du 13 juin 2019.106 Les juges s'appuient ici sur le principe selon lequel : « *la représentativité des organisations syndicales est établie pour toute la durée du cycle électoral* ».

<footnote n="105">¹⁰⁵ Cass. soc., 15-05-2002, no 00-42.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ Cass. soc., 13-06-2019, n° 18-14.981</footnote>
En tout état de cause, et selon le même principe, si le syndicat concerné n'est pas représentatif
dans l'entreprise absorbante, il ne pourra désigner en son sein de délégués syndicaux.<fnref n="107" />

Nous pouvons conclure de ce premier développement que, le droit positif retranscrit une
politique protectrice, qui est issue de la volonté du législateur national comme européen,
d'assurer le maintien de l'emploi.

Cette législation a pour but d'effacer le plus possible les perturbations que peut causer un
transfert d'entreprise sur les salariés. Afin que ces derniers ne soient pas seulement victimes
d'une opération pour laquelle ils n'ont aucun pouvoir ni influence. De ce fait, tout comme le
changement d'employeur s'impose au salarié, le droit positif protecteur de la partie faible
s'impose au repreneur.

Malgré cette volonté législative, dans la pratique, plusieurs difficultés se rencontrent, que cela
soit du point de vue de la gestion des ressources humaines, ou d'un point de vue opérationnel.
C'est pour cela que le droit en vigueur prévoit tout de même des limites à cette continuité
absolue des contrats aux conditions antérieures. Cette légère flexibilité dans le champ
d'application de l'article L.1224-1 répond au besoin des entreprises de se réorganiser une fois
l'opération de transfert effectuée.

Thème que nous allons maintenant aborder en seconde sous-partie.

<footnote n="107">¹⁰⁷ Cass. soc., 17-01-2024, n° 22-24.687</footnote>
# Chapitre II : Le pouvoir de direction de l'employeur face à la nécessité de restructurer l'entreprise « héritée »

Une restructuration d'entreprise ne s'opère pas sans peine, malgré les dispositions protectrices du Code du travail, et de sa jurisprudence. Premièrement, par définition, ce changement désorganise au moins en partie l'entreprise héritée, ce qui nuit à la réussite de l'opération.

On constate en pratique, la présence de tension et de crainte envers le repreneur, puisque celui-ci dispose à cette date du pouvoir de direction et de contrôle en vertu du lien de subordination. Ce lien peut finalement plus être perçu par les salariés transférés comme une dynamique « vainqueur-vaincus »,<fnref n="108" /> que comme le début d'une collaboration saine et prometteuse.

Pour autant, le nouvel employeur éprouve souvent la nécessité de modifier et d'adapter les méthodes de travail ou les conditions d'emploi afin que celles-ci se conforment à celles préexistantes. Les postes à responsabilité sont fréquemment repris par des personnes déjà présentes, qui peuvent potentiellement imposer une organisation et un fonctionnement différents. Ce choix d'uniformiser les méthodes de travail a des points positifs : il permet, par exemple, plus de clarté si la société repreneuse est très étendue sur le territoire national.

De l'autre côté, ce changement identitaire brutal peut provoquer des ressentiments accrus de la part des salariés transférés, ce qui se traduira dans l'exécution du travail, le dialogue social, ou encore dans les possibles contentieux à venir.

Ainsi, le repreneur doit étudier avec précaution et minutie les différents impacts qu'induirait une modification des contrats de travail et des conditions de travail. Ce choix est une décision d'entreprise qui sera néanmoins encadrée si elle est effectivement mise en œuvre.

À ce titre, nous allons tout d'abord étudier la distinction entre les modifications contractuelles (A) et les simples modifications organisationnelles relevant des conditions de travail. (B) Avant d'apprécier les droits des salariés dans une telle hypothèse (C).

<footnote n="108">¹⁰⁸ Gérard Layole, « Les fusions acquisition et leurs conséquences RH », (2000), ARFORGHE. p.110</footnote>
A) La modification d'éléments contractuels face à l'approbation des salariés

Les textes législatifs ne déterminent pas ce qu'est une modification du contrat de travail, et à l'inverse ce qui n'est qu'une modification des conditions de travail. La jurisprudence s'est alors saisie de la question et a bâti le régime de la modification du contrat de travail. Se confrontent dans cette théorie deux logiques distinctes, celle civiliste arguant le fait que le contrat n'est modifiable qu'avec le consentement des parties. Puis celle, considérant que l'employeur investi de son pouvoir de direction peut imposer une modification au salarié en vertu du lien de subordination.

Classiquement, nous considérons qu'en l'absence de droit spécial, c'est le droit commun qui s'applique, ici la logique civiliste. C'est pourquoi la Cour de cassation retient actuellement cette logique, mais offre une certaine flexibilité aux entreprises, en leur permettant de changer cette fois les conditions de travail sans l'accord du salarié.

Une distinction a donc toujours été opérée, mais pas nécessairement au regard des critères actuels. Tout d'abord, la distinction se faisait entre modifications substantielles et non substantielles du contrat de travail.<fnref n="109" /> Ici entendue dans le sens de l'importance du changement sur le contrat.

Ce critère a exposé ces failles en moins d'une dizaine d'années, le caractère substantiel est jugé comme trop subjectif et incertain par les magistrats et conseillers prud'hommes. Il est rapidement remplacé par une nouvelle distinction, restée identique jusqu'alors, à savoir la sphère contractuelle et les conditions de travail depuis 1996¹¹⁰.

Le Code du travail, hors hypothèse du contrat à durée déterminée ou à temps partiel, n'impose aucun contenu obligatoire, s'applique seulement la liberté contractuelle. Pour autant, se retrouvent dans tous les contrats des éléments récurrents, notamment, pour s'assurer du consentement de chacune des parties et ainsi éviter les hypothèses de dol ou d'erreur. Il y figure en tout état de cause ou dans un document annexe : la rémunération, la qualification, la durée et le lieu de travail.

<footnote n="109">¹⁰⁹ Arrêt Raquin Cass. soc.08-10-1996 N° 84-41.902 84-41.903, PB</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ Cass. soc. 10-07-1996 N° 93-40.966, PB</footnote>
# 1- La rémunération

Par principe, l'employeur ne peut modifier la rémunération, la durée du travail et la qualification de ses salariés sans leur accord. Le législateur laisse cependant une « marge de manœuvre » aux entreprises qu'il convient d'étudier.

La rémunération ne peut être modifiée sans l'approbation du salarié, que cela soit à la baisse ou à la hausse, pour son montant nominal, pour ses accessoires, ou encore pour son mode de calcul. Le repreneur ne peut donc toucher à la rémunération de ces salariés transférés sous prétexte que les autres initialement présents touchent une rémunération moindre.

Néanmoins, le nouvel employeur peut tout de même avoir besoin de réorganiser la composition de la rémunération, pour plusieurs raisons : une envie d'harmoniser tous les salariés, un besoin de réduire les coûts pour conserver sa compétitivité post reprise, ou encore pour mieux contrôler la fluctuation de la rémunération.

À cette fin, ce dernier peut à son libre choix, proposer la modification de la rémunération au salarié, mais il prendra le risque de se voir opposer un refus qui ne pourra être considéré comme fautif.

Il pourra également, si ces éléments de rémunération sont issus d'un usage, procéder à la dénonciation de ce dernier, tout en étant attentif à la possible contractualisation de la prime.

Enfin, si ces avantages sont accordés en vertu d'un accord collectif, la possibilité de négocier des accords de substitution avec les partenaires sociaux afin de remplacer les variables de salaire par d'autres est ouverte. Comme nous l'avons présenté précédemment, le nouvel accord conclu s'applique immédiatement, et les dispositions des anciens cessent à la date d'entrée en vigueur de celui de substitution. Il est donc de jurisprudence que tous les avantages disparaissent alors définitivement, sans que le salarié puisse prétendre au maintien des droits acquis.<fnref n="111" />

À l'inverse, si les conventions ou accords dénoncés n'ont pas été remplacés par un accord de substitution ou d'adaptation, le Code du travail prévoit à son article L.2261-1 une « garantie de rémunération ».

<footnote n="111">¹¹¹ Cass. soc., 30-03-1994, n° 90-42.144</footnote>
Cette garantie peut se matérialiser en pratique par le versement d'une indemnité différentielle entre la rémunération perçue lors des douze derniers mois et celle prévue par le nouvel employeur.

## 2- La durée du travail

Concernant maintenant la durée du travail, le repreneur ne peut pas non plus modifier celle fixée contractuellement par les parties, que cela soit pour un salarié à temps plein ou un temps partiel<fnref n="112" />.

Le nouvel employeur peut quand même être tenté de la modifier pour s'accorder plus de flexibilité. Par exemple, avec des aménagements du temps de travail comme l'annualisation ou encore les conventions de forfait jour. Là aussi, la logique est identique : si l'organisation du travail est fixée par accord, l'employeur peut mettre en place une annualisation ou une modulation. Soit après le délai de survie de ceux-ci, à condition de disposer déjà d'accord d'entreprise le prévoyant, ou à la date et par le biais de l'accord de substitution.

Pour les conventions de forfait, la situation est différente : contrairement aux autres mécanismes d'aménagement du temps de travail, celles-ci nécessitent l'accord exprès du salarié, en plus de celui d'entreprise, pour être mises en œuvre. Ainsi, aucune convention ne peut être imposée par le repreneur constituant une réelle modification du contrat de travail<fnref n="113" />, toute acceptation du salarié d'une telle proposition devra d'ailleurs faire l'objet d'un avenant.

## 3- L'éventuelle novation du contrat

Si ce dernier souhaite réellement modifier le contrat du salarié de façon drastique, étant donné l'évolution ou le changement de poste par exemple, il pourra lui proposer une novation, soit la mise en place d'un nouveau contrat en lieu et place de l'ancien qui est alors résilié. Cette pratique nécessite l'accord du salarié après expiration d'un délai de réflexion à compter de la réception de la proposition en lettre recommandée<fnref n="114" />.

<footnote n="112">¹¹² Cass. soc. 20-10-1998, n° 96-40614</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ Article L3121-55 Code du Travail</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ Cass. soc., 17-09-2003, no 01-43.687</footnote>
Cette option, laissée au repreneur, ne doit jamais être un moyen de détourner la législation en vigueur. À ce titre, elle ne doit pas résulter d'une pratique frauduleuse du cessionnaire qui, par ce biais, annihilerait l'ensemble des effets de l'article L.1224-1.115 Certes, l'employeur gagne en liberté et peut proposer le contrat qu'il souhaite au salarié, qui est lui aussi libre de l'accepter. Néanmoins, au nom de la bonne foi contractuelle, l'employeur remplaçant l'ensemble des clauses manquera de loyauté et pourra se voir imposer le refus du salarié.

Si le salarié accepte la novation, mais que son discernement et son consentement ont été viciés, notamment en raison de pressions exercées ou d'une conduite déloyale de la part de l'employeur, le contrat pourra être entaché de nullité à ce titre.

La société cessionnaire devra alors être attentive au contexte et aux propos tenus lors de la proposition du contrat de novation, de surcroît si celle-ci est constituée de nombreux établissements. En effet, le nombre d'intermédiaires étant plus important, cela réduit par conséquent la maîtrise des dires prononcés lors de l'offre.

## B) La conséquence du refus de modification du contrat de travail sur les droits des salariés

Une fois que nous avons étudié les possibilités dont dispose l'employeur pour opérer une modification unilatérale du contrat de travail, il convient d'examiner les suites qu'induit cette proposition et les conséquences qu'elle peut avoir sur les droits des salariés.

En principe, puisque toute modification du contrat de travail requiert l'accord du salarié, son refus ne peut constituer une faute et ne peut par conséquent justifier ni une sanction, ni un licenciement pour ce motif.

Néanmoins, cela ne veut pas dire que la situation se poursuit comme telle, l'employeur peut effectivement retirer sa proposition, alors le contrat se poursuit dans ses termes initiaux. Soit l'employeur maintient son souhait et, dans ce cas, il peut licencier non pas pour faute, mais en raison des motifs qui l'ont conduit à envisager cette modification116.

<footnote n="115">115 Cass. soc., 07-03-2018, n° 16-12.484, F-D</footnote>

<footnote n="116">116 Cass. soc., 30-03-2010, n° 08-44.227, FS-P+B</footnote>
## 1- La modification issue d'un motif personnel

Si la modification a été impulsée par un motif personnel comme l'insuffisance professionnelle, l'employeur devra justifier du fait que le salarié transféré ne remplit pas correctement ces missions et ces objectifs.

Pour cela, il conviendra d'apprécier le caractère réalisable et compatible avec le marché des résultats demandés. Si tel est le cas, il faudra vérifier que l'employeur a bien fourni les moyens nécessaires à la réalisation de ces missions. Si ces conditions sont réunies, mais que l'incompétence du salarié persiste malgré les formations octroyées, les moyens mis à sa disposition, et le caractère proportionné des missions attribuées, le repreneur pourra licencier le salarié pour ce motif.

Nonobstant ces considérations juridiques, se rajoute une difficulté en cas de transfert d'entreprise. En effet, le cessionnaire peut, pour adapter l'activité reprise à la sienne, changer certains objectifs commerciaux ou les procédures que suivent les salariés, mettant parfois à leur charge des obligations supplémentaires ou du moins différentes.

De ce fait, il devra prendre en considération ce contexte et les perturbations qui en découlent afin de ne pas tirer de conclusions hâtives concernant les aptitudes professionnelles des salariés.

Au regard de ces éléments, la prudence sera de rigueur pour le repreneur et le licenciement pour insuffisance professionnelle faisant suite à un transfert d'entreprise est une procédure dangereuse, potentiellement injustifiée et attentatoire aux droits des salariés.

Si ce dernier maintient sa procédure, il s'exposera à un risque accru de contentieux et les salariés seront en droit de traduire en justice celui-ci afin de voir reconnaître le caractère injustifié du licenciement assorti de divers dommages et intérêts au nom du préjudice subi.

## 2- La modification issue d'un motif économique

Si la modification proposée est induite cette fois par des considérations économiques, dans ce cas, le refus du salarié peut constituer l'élément matériel justifiant un licenciement économique par la suite. La preuve d'un élément causal devra également être rapportée par le
repreneur, qui en appréciera la matérialité au niveau national et au niveau du groupe s'il y en a
un<fnref n="117" />.

Si ces éléments sont réunis, une obligation pèsera encore sur le repreneur, celle de reclassement.
Ce dernier devra rechercher un emploi aussi comparable que possible au précédent, c'est-à-dire
correspondant à la même catégorie, accompagné d'une rémunération équivalente selon l'article
L.1233-4 du Code du travail. Si aucun poste ne remplit ces conditions, les recherches devront
être étendues aux postes de niveau différent, et, au besoin, fournir une formation
complémentaire d'adaptation.

Une fois les propositions faites, le salarié concerné disposera d'un délai de réflexion d'un mois selon L.1222-6 du Code du travail. Ce délai étant d'ordre public, il ne pourra être réduit pour une quelconque raison et s'impose donc aux parties. En cas d'irrégularité, tout licenciement intervenant en dépit de ce délai sera qualifié de sans cause réelle et sérieuse<fnref n="118" />.

À l'inverse, en cas de refus persistant du salarié, celui-ci pourra régulièrement faire l'objet d'un licenciement économique accompagné de toutes les protections et mesures attachées, telles que le contrat de sécurisation professionnelle ou le congé de reclassement.

Récemment, par un arrêt du 17 avril 2019 n° 17-17.880, la Cour de cassation a eu l'occasion de rappeler que tout licenciement faisant suite au refus d'un salarié de voir son contrat de travail modifié doit reposer sur un motif économique, si le motif initial n'est pas inhérent à la personne du salarié.

De cette énonciation ne ressort aucune surprise, néanmoins, elle démontre la difficulté que représente un transfert d'entreprise pour un employeur.

Dans cette affaire, le repreneur a souhaité mutualiser deux sites, le site initial de sa production et le site de l'entité transférée. Les deux unités de fabrication étant très éloignées, l'employeur ne pouvait se placer sur le terrain des conditions de travail et donc sur le secteur géographique. En l'absence de clause de mobilité, ce dernier n'avait pas le choix que de proposer une mutation géographique soumise à l'approbation des salariés. Cette proposition a été refusée et ces derniers ont été licenciés pour cause réelle et sérieuse en raison de leur refus de mutation et de l'impossibilité de les maintenir sur le premier site.

<footnote n="117">¹¹⁷ Cass. soc. 08-07-2008, n° 06-45.934, 3RJS 10/08, n° 966</footnote>

<footnote n="118">¹¹⁸ Cass. soc. 10-12-2003, n° 01-40.225</footnote>
Cet argumentaire n'a pas su convaincre les juges qui ont considéré le licenciement comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, selon eux, le motif ayant motivé la rupture des contrats était bien une considération économique. En effet, le repreneur, à travers la lettre de licenciement, démontrait lui-même que cette proposition de mutation avait été impulsée par un besoin de faire des économies en ne conservant qu'un seul site de production.

Cet arrêt expose l'importance qu'il convient d'apporter aux procédures mises en place consécutivement à un transfert d'entreprise. L'employeur dispose certes d'un pouvoir de direction lui permettant de réorganiser la société cessionnaire à la suite de l'opération. Cependant tout n'est pas permis par le droit du travail, ainsi les modifications proposées et les conclusions qui peuvent être tirées du refus des salariés ne doivent pas être un moyen de détourner les droits des salariés, ici les mesures de protection d'un licenciement économique.

Une analyse analogue peut être émise concernant les ruptures conventionnelles en cas de fermeture de site concomitamment à une réorganisation, celles-ci ne doivent alors pas constituer des licenciements économiques déguisés.

Si le repreneur ne souhaite pas modifier le contrat de travail, mais seulement les conditions d'exercice de celui-ci. Alors, la situation est facilitée et le cessionnaire, comme tout employeur, dispose de plus de latitude afin d'exercer son pouvoir de direction.

### C) Impact des changements organisationnels post transfert sur les conditions de travail.

Cela s'explique par le fait que le nouvel employeur ne modifie ici non pas des éléments essentiels du contrat, mais ses accessoires. Cette distinction a de grosses répercussions sur les droits des salariés.

Les conditions de travail vont être les horaires et le rythme de travail, le lieu et l'organisation de celui-ci dans une certaine limite, les tâches attribuées, ou encore les éléments matériels fournis pour exercer l'emploi.

Il convient de revenir brièvement sur les conditions de travail pouvant être modifiées par le repreneur à l'occasion d'une restructuration organisationnelle à l'issue d'une opération de transfert.
## 1- La nécessité de modifier les horaires de travail

Concernant tout d'abord l'horaire de travail, comme nous l'avons vu, la durée du travail n'est pas modifiable, néanmoins sa réorganisation sur une plage horaire est, elle, possible.

L'employeur peut par exemple remanier les horaires du salarié, afin d'adapter les anciennes périodes de travail des salariés transférés au mode de fonctionnement déjà en place, ou encore parce que ce dernier opère un changement d'horaire commun à l'ensemble des salariés. Peu important les raisons amenant l'employeur à modifier les conditions de travail de ses salariés, tout n'est encore une fois pas réalisable.

Ainsi, le repreneur ne pourra transformer des horaires si ceux-ci sont contractualisés, comme dans l'hypothèse d'un temps partiel, ou si le changement opéré est d'une telle importance qu'il ne peut être imposé. Nous pouvons citer ici comme exemple l'hypothèse d'un passage d'un horaire de nuit puis de jour<fnref n="119" />.

Au regard de l'ampleur que peut avoir une telle modification sur la vie privée des salariés, ces derniers sont en droit de refuser ce changement de ces conditions de travail. Ces limites ne ressortent pas de dispositions spécifiques au transfert d'entreprise, mais sont issues du droit commun à tous les salariés.

## 2- Le sort du lieu de travail face à la réorganisation de l'entreprise cessionnaire

Concernant le lieu de travail, comme dans l'arrêt susmentionné de 2019, un repreneur peut être tenté de modifier le site auquel les salariés sont affectés, notamment dans des secteurs comme l'industrie où la production a une place prépondérante dans l'activité.

La jurisprudence considère que le lieu d'exercice stipulé dans le contrat de travail n'a pas valeur contractuelle, mais seulement une valeur indicative en l'absence de clause de sédentarité. Cette possibilité permet au repreneur de muter ses salariés sur un site différent, mais uniquement dans la limite du secteur géographique, si aucune clause de mobilité n'est présente au contrat.

Si les salariés en disposent d'une, nous l'avons vu, celles-ci continuent de s'appliquer, mais une analyse de chacune sera de rigueur, autant pour apprécier leur étendue que leur opposabilité.

<footnote n="119">¹¹⁹ Cass. soc., 03-11-11, n°10-14702</footnote>
Ainsi, le cessionnaire a plusieurs possibilités : il peut actionner une mutation dans le secteur géographique ou actionner une clause de mobilité si celles-ci sont opposables.

### 3- La cruciale définition de la qualification dans la modification des tâches

Enfin, bien que la qualification des salariés soit un élément contractuel, le simple changement des tâches n'est pas attentatoire à celle-ci, que cela soit une suppression ou une adjonction d'activité analogue. Ainsi, le repreneur est libre d'imposer l'exécution de tâches différentes tant que celles-ci relèvent de la même qualification, selon le célèbre arrêt Hortifruit.<fnref n="120" />

Le salarié ne pourra faire valoir comme argument le fait que les missions qui lui sont nouvellement confiées ne sont pas inscrites dans sa fiche de poste pour en refuser l'exécution.

Car il est de principe qu'une telle fiche n'a elle aussi qu'une valeur indicative et n'a pas pour objectif d'être exhaustive ni limitative, hors mention expresse stipulant l'inverse. Toute la question résidera alors dans la définition de la qualification professionnelle. Pour cela, l'employeur devra s'appuyer sur la pratique de la branche à laquelle il appartient et à la classification retenue par le droit conventionnel lui étant applicable.

### 4- La conséquence d'un refus de changement de condition de travail

Contrairement à une modification du contrat de travail, l'accord du salarié n'est nullement requis pour un simple changement des conditions de travail de ce dernier. De ce fait, le refus du salarié de s'y conformer est cette fois nécessairement fautif, constituant ipso facto une insubordination de sa part.

Ce refus constitue une faute sérieuse pouvant motiver un licenciement, mais qui ouvrira le droit à toutes les indemnités, c'est-à-dire de licenciement, de congés payés et de préavis en cas de dispense de l'employeur. En fonction du contexte, la sanction prise à son encontre peut être aggravée comme atténuée. Ainsi, si le salarié ne dispose d'aucune circonstance atténuante, il pourra être licencié pour faute grave.

<footnote n="120">¹²⁰ Cass. soc. 10-05-1999 n° 96-45.673 PB</footnote>
A contrario, si le salarié arrive à prouver que la décision de l'employeur a été la résultante de sa mauvaise foi contractuelle, d'une intention de nuire<sup>121</sup> ou d'un motif discriminatoire<sup>122</sup>, celui-ci peut valablement s'opposer à cette modification.

Également, le salarié pourra s'opposer au changement en cas d'atteinte excessive à ces droits fondamentaux, comme le droit à sa vie personnelle et familiale ou au repos. Il a été jugée comme telle la modification d'horaire d'une salariée divorcée ayant d'importantes charges de famille, alors que cette modification n'était pas impérieuse<sup>123</sup>.

### 5- La procédure spécifique aux salariés protégés

Enfin, une précision importante est de rigueur : en vertu du statut dérogatoire attaché aux salariés protégés, la faculté permettant à l'employeur d'imposer une modification des conditions de travail disparaît.

Par conséquent, aucune modification apportée aux conditions de travail ou au contrat de travail n'est valable sans l'approbation du salarié concerné.<sup>124</sup> L'origine de cette exception au droit commun réside dans le risque élevé de discrimination subi par ces salariés en raison de leur fonction représentative ou de leur mandat extérieur.

Si ce dernier oppose un refus à la modification proposée, l'employeur ne dispose que de deux choix :

- Retirer sa proposition.

- Tirer les conséquences de ce refus et licencier le salarié pour les raisons qui l'ont amené à envisager cette modification.

Si ce dernier opte pour la seconde option, il sera contraint de respecter la procédure de licenciement propre à ce type de salarié, à savoir, une consultation des élus assortie d'une demande d'autorisation à l'inspection du travail.

Durant le temps de la procédure, il est impératif que le salarié soit maintenu dans son emploi sans qu'intervienne aucune modification de ces conditions de travail, ou dans son contrat.

<footnote n="121"><sup>121</sup> Cass. soc., 12-0-02, n°99-46034</footnote>

<footnote n="122"><sup>122</sup> Cass. soc., 06-06-90, n°88-42242</footnote>

<footnote n="123"><sup>123</sup> Cass. soc., 23-02-05, n°03-42018</footnote>

<footnote n="124"><sup>124</sup> Cass. soc., 25-11-1997, no 94-42.727</footnote>
Par ailleurs, la jurisprudence du Conseil d'État a eu l'occasion de préciser que le refus d'autorisation de licenciement peut être valablement justifié si les modifications proposées sont incompatibles avec l'exercice des fonctions représentatives, en particulier si elles entraînent un éloignement avec les salariés représentés.<fnref n="125" />

De façon générale, nous pouvons conclure, que le cessionnaire ne se voit pas appliquer de restriction aussi importante que concernant la modification du contrat de travail. Cependant, ce dernier doit tout de même s'assurer qu'il agit dans le strict respect de la bonne foi contractuelle, en prenant en considération la situation de chacun des salariés autant pour les conséquences que sa décision peut avoir sur leur emploi que sur leur droit.

Le droit positif démontre encore ici son aspect protecteur envers les salariés, afin de contrebalancer les potentiels jeux de pouvoir mis en place par les employeurs. Ces derniers pourront modifier les conditions de travail, mais cela ne s'effectuera pas sans une analyse au préalable de la situation de chacun.

Cette première partie de notre développement nous a permis d'évaluer les conséquences qu'induit une opération de restructuration sur le sort des salariés en vertu du cadre légal. Ainsi, nous avons pu analyser les différences de traitement en fonction du statut du salarié dans l'entreprise.

Nous avons examiné les principaux effets entrainés par le jeu de l'article L1224-1 du Code du travail et nous pouvons en tirer comme conclusion qu'une protection certaine est de rigueur par l'application de ce texte. Le mot d'ordre du droit positif en la matière est bien la transparence juridique de l'opération sur le contrat de travail, en réponse au chamboulement que représente un transfert d'entreprise d'un point de vue humain.

Nous pouvons remarquer qu'une concordance presque parfaite a lieu entre le droit national et communautaire, ce qui est assez spectaculaire en la matière. Cette harmonisation des textes poursuit elle aussi un unique objectif : prévenir des risques de fraude afin que les droits de la partie faible au contrat soient garantis.

<footnote n="125">¹²⁵ CE, 4ème sous-section, 21 février 2011, n° 323637</footnote>
Par conséquent, nous avons pu apprécier la mince liberté laissée au repreneur pour modifier les contrats ou les conditions de travail à posteriori. Il ressort en tout état de cause de ce présent développement qu'une attention particulière est à accorder dans ce type de situation.

Une parfaite connaissance des droits et des obligations de chacun est obligatoire pour éviter tout risque de contentieux et ainsi réussir à mettre en place une stratégie malgré la fine marge de manœuvre octroyée par le droit positif.

Maintenant que nous avons vu le cadre légal et général, il convient de voir en seconde partie à quel point la protection des salariés peut être mise à mal en fonction de la structuration de l'opération.
# Partie II : Effets spécifiques liés à la structuration de l'opération

À travers cette seconde partie, nous allons mettre en parallèle les effets globaux découlant d'un transfert complet d'une entité avec ceux issus d'un transfert partiel (Chapitre 1). Avant d'analyser les divergences entre une réorganisation régie par le cadre législatif et une réorganisation conventionnelle (Chapitre 2).

## Chapitre 3 : La variation des effets selon l'étendue de la restructuration

Tout d'abord, nous allons exposer dans quelles circonstances l'article L.1224-1 trouve à s'appliquer en cas de transfert partiel (A). Nous nous attacherons ensuite à la question de la divisibilité des contrats de travail dans cette hypothèse (B). Avant de revenir sur le sort spécifique des salariés protégés qui, dans ces circonstances, imposent la mise en œuvre de procédures particulières (C)

### A) L'applicabilité de l'article L.1224-1 à l'hypothèse d'un transfert partiel

Un transfert partiel peut avoir lieu dans les mêmes hypothèses que celles prévues par l'article L.1224-1, soit la cession, fusion, transmission du fonds ou mise en société, d'autant plus que cette liste n'est pas exhaustive ni limitative. L'unique différence avec un transfert total est, comme son nom l'indique, la cession d'une partie seulement de l'entreprise concernée par l'opération.

Une cession partielle n'est pas forcément issue de l'externalisation d'un service, mais cela est l'une des hypothèses les plus fréquentes. À ce propos, nous pouvons citer deux arrêts célèbres sur la question : l'arrêt Goupy<fnref n="126" /> et l'arrêt Perrier, dont nous avons précédemment parlé dans le cadre de l'autonomie d'une entité, en cas de démembrement d'un des services centraux.

<footnote n="126">¹²⁶ Cass. soc. 27 février 1934, PB</footnote>
L'arrêt Goupy de 1934 démontre qu'assez rapidement la question d'un transfert partiel s'est posée en droit français, puisque, pour rappel, la première réglementation concernant le transfert d'entreprise, et ses effets est apparue en 1928.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation avait à traiter du maintien d'un contrat de travail entre deux employeurs successifs à la suite d'une perte de marché et d'une reprise en gestion directe, lorsqu'aucun lien de droit n'unit les parties à la cession. Celle-ci se réfère justement à la loi de 1928 pour rendre sa décision, et réaffirme le principe selon lequel il s'agit toujours de la même entreprise qui poursuit ses activités sous une nouvelle direction, et ce, même lors d'un transfert que partiel.

La Cour de cassation a d'ailleurs toujours maintenu ces considérations, et admet à travers une jurisprudence constante que : « *la reprise d'une partie seulement des salariés ne pouvait suffire à exclure un transfert* »<fnref n="127" />. Cette solution est également admise sans difficulté du côté de la CJUE<fnref n="128" />, en l'espèce, concernant un service de restauration d'un hôpital, et par le Conseil d'État<fnref n="129" />.

Bien évidemment, pour qu'une telle opération emporte le transfert automatique des contrats de travail, il est nécessaire que l'activité transférée constitue une entité économique et autonome, comme en cas de transfert total. Les juges en cas d'externalisation s'assurent de l'autonomie de l'entité et de son indépendance vis-à-vis du cédant, au regard des moyens propres qu'elle détient et de sa finalité propre. Dans le cas contraire, c'est à l'arrêt Perrier qu'il faut alors se rapporter et à l'hypothèse du transfert partiel conventionnel.

Un transfert partiel relevant du régime légal ne soulève pas de différences majeures en termes d'effets pour les contrats effectivement transférés. Les salariés concernés se voient alors appliquer la même protection que ceux transmis en vertu d'une opération de transfert total.

Ainsi, ils bénéficient au même titre du maintien de leurs conditions de travail et des avantages acquis. Le repreneur sera toujours tenu responsable des dettes sociales et devra répondre des diverses obligations découlant de sa nouvelle qualité.

<footnote n="127">¹²⁷ Cass., soc., 13-05-2008, n° 07-40.369 D</footnote>

<footnote n="128">¹²⁸ CJUE, 20-11-2003, aff. C-340/01</footnote>

<footnote n="129">¹²⁹ CE, 28-10-2022, n° 454355, n° 454338</footnote>
Plusieurs difficultés se présenteront néanmoins à lui, tout d'abord celles liées à la transmission d'information. Comme pour un transfert total, le cessionnaire devra s'assurer de détenir en amont toutes les informations relatives aux usages, aux pratiques potentiellement tacites qui pourraient lui être opposables. Le caractère réduit de l'opération minimisera arithmétiquement le risque de contentieux et d'oublis.

Mais ce n'est pas pour autant qu'il faudra pour le repreneur minorer l'impact de cette restructuration. Le statut collectif et les divers accords subsistent certes chez le cédant, mais ils doivent effectivement faire l'objet d'une mise en cause et ou d'une négociation d'accord de substitution ou d'adaptation par le repreneur.

Il est important de rappeler que les accords d'entreprise sont un point clé, notamment en termes de structuration du travail, et non pas seulement concernant les avantages octroyés. Par conséquent, leur mise en cause et leur adaptation représentent un tournant crucial pour le climat social et la perpétuation de l'activité.

D'un point de vue pratique, une attention particulière devra également être portée par le cessionnaire. En effet, cette « scission » d'une partie seulement de l'entreprise, provoquant le transfert de l'entité économique qu'elle constitue, a de nombreux impacts sur les salariés transférés.

Le sentiment d'appartenance que ces derniers attachaient à l'ancienne entreprise pourra être un frein à la bonne marche de l'opération, ce qu'il convient de prendre en considération lors des politiques de management. Par ailleurs, dans cette hypothèse, une information individuelle des salariés concernant leur changement d'employeur semble d'autant plus opportune. Bien qu'elle ne soit pas obligatoire, il paraît plus raisonnable de s'assurer d'une parfaite transparence et compréhension de l'opération et de ses effets par tous, puisqu'elle ne s'applique pas à l'ensemble des salariés du cédant.

L'impérativité de l'article L.1224-1 est également de rigueur en cas de transfert partiel. Ainsi, tous les contrats en cours, mais qui sont cette fois affectés à l'entité, sont transmis de plein droit. Néanmoins, la « scission » de l'entreprise initiale, induit plusieurs difficultés, en effet, et c'est ici la question majeure d'un transfert partiel : tous les contrats ne sont pas forcément affectés pour leur totalité à l'activité transférée.
Dans cette hypothèse, qu'advient-il des salariés concernés ? Sont-ils repris en totalité et perdent-ils une partie de leurs fonctions ? Ne sont-ils pas transférés, ou peuvent-ils subir une modification de leurs contrats les obligeant à avoir plusieurs employeurs ? Diverses théories et postulats ont été émis et débattus par la jurisprudence, et appellent donc à un éclaircissement sur le sort de ces salariés.

## B) La question débattue de la divisibilité des contrats en cas de transfert partiel

La possible divisibilité des contrats de travail est un sujet qui a fait l'objet jusqu'à peu d'une jurisprudence dense, et changeante au niveau national comme européen. De ce fait, et lors des trente dernières années, la jurisprudence de la Cour de cassation a été fréquemment remaniée.

### 1- La scission du contrat au prorata de l'activité cédée

Celle-ci a tout d'abord admis la scission du contrat de travail en cas de transfert partiel, ainsi un salarié qui n'était affecté qu'en partie à l'activité transférée pouvait se voir imposer une modification de son contrat de travail, passant alors d'un unique contrat à temps plein à deux contrats à temps partiel avec des employeurs distincts<fnref n="130" />.

Elle a par exemple eu l'occasion de juger comme licite le transfert d'un contrat à hauteur de 40% au cessionnaire, au regard du temps que passait la salariée sur l'activité cédée<fnref n="131" />.

Cette solution a soulevé plusieurs inquiétudes du côté des salariés et de la doctrine, en effet, comme nous avons eu l'occasion de le voir précédemment, un tel changement ne peut être mis en œuvre sans l'accord du salarié en vertu de la théorie de la modification du contrat de travail. Pour autant, la Haute Cour a maintenu sa jurisprudence pendant plusieurs années, prenant comme socle à l'appui de son raisonnement l'impérativité de l'article L.1224-1.

Néanmoins, de cette stricte application des textes ont découlé plusieurs difficultés pratiques, notamment en cas d'entreprises concurrentes, ou encore lorsque le cédant et le cessionnaire étaient implantés sur des sites très éloignés, notamment en cas de délocalisation.

<footnote n="130">¹³⁰ Cass. soc., 09-03-1994, n° 92-40.916 P</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ Cass. soc., 02-05-2001, n° 99-41.960 P</footnote>
De ces intérêts et conditions parfois antagonistes résultaient régulièrement la rupture du contrat de travail de l'intéressé. La législation en vigueur et son objectif de maintien de l'emploi se retrouvaient alors dépourvus de sens, dans cette hypothèse.

## 2- Une évolution en faveur de l'unité du contrat de travail

La Cour de cassation, face à cela, a décidé de faire évoluer sa jurisprudence et de préciser de nouveaux critères d'appréciation permettant d'écarter la divisibilité du contrat, afin d'en préserver cette fois l'unité.

Par un arrêt du 30 mars 2010¹³², les juges de la Cour de cassation permettent pour la première fois le transfert total d'un contrat, si celui-ci est exécuté pour « *l'essentiel dans le secteur d'activité repris par la société* », et cela, même si des tâches étaient encore exercées chez le cédant.

Cette solution, bien que plus protectrice du contrat de travail, n'est guère plus satisfaisante. Ce critère essentialiste semblait se définir en fonction du temps consacré par le salarié à l'activité transférée. En théorie, celle-ci peut paraître en adéquation avec l'esprit du contrat et son exécution pratique chez le cessionnaire ou le cédant. Mais en réalité, cette solution n'est pas adaptée aux hypothèses où l'activité cédée représente une part variable du temps de travail du salarié. Et impliquait également pour le cessionnaire la reprise à temps plein de salariés sur des postes plus proches du temps partiel, ce qui se soldait régulièrement par des licenciements économiques.

## 3- Un retour à la position séparatiste sous l'impulsion de la jurisprudence de la CJUE

La Cour de Justice de l'Union européenne est finalement intervenue en mars 2020¹³³, dans un arrêt retentissant. Elle considère, au regard de la directive du 12 mars 2001 n° 2001/23/CE, que la scission du contrat de travail d'un salarié entre plusieurs cessionnaires est impossible, et écarte également le transfert total du contrat auprès du repreneur où le salarié exerçait essentiellement ses fonctions.

<footnote n="132">¹³² Cass. soc., 30-03-2010, n° 08-42.065 P</footnote>

<footnote n="133">¹³³ CJUE, 26-03-2020, n° C-344/18</footnote>
Elle rappelle finalement la position initiale de la Cour de cassation, mais apporte un tempérament important. Selon cet arrêt, le contrat de travail doit être transféré au prorata des fonctions exercées par le salarié, à condition seulement que ce scindement n'emporte pas une dégradation des conditions de travail ou des droits que le salarié détient en vertu de la directive susmentionnée. Mais alors, qu'en est-il si une atteinte est caractérisée ? La CJUE précise qu'en l'absence de cette condition, le salarié n'est soit pas transféré ou, si une rupture de son contrat est intervenue, elle ne peut être considérée comme à son initiative ou liée à une faute de sa part.

La Haute Cour française s'est finalement inclinée en faveur de la position européenne quelques mois plus tard. Par un arrêt du 30 septembre 2020¹³⁴, elle admet elle aussi la divisibilité du contrat de travail et fait reposer sa décision sur l'article L.1224-1 du Code du travail qu'elle interprète : « *à la lumière de la direction du Conseil du 12 mars 2001* » selon ses termes.

Dans l'affaire qui était soumise à l'étude des juges, une secrétaire travaillait pour une société réunissant deux cabinets d'avocat. La salariée consacrait 50 % de son temps à chacune des organisations, l'une d'entre elles a finalement été cédée à un repreneur ainsi que le contrat de la salariée à hauteur de 50 %. Sous l'égide des décisions antérieures, cette dernière prend acte de la rupture de son contrat auprès du cédant.

Cette appréciation n'est pas retenue par la Haute Cour qui énonce par des motifs analogues à ceux de la CJUE que le contrat doit être divisé dans une telle hypothèse, sauf si cela porte atteinte aux droits des salariés ou à leurs conditions de travail.

Par ce revirement, l'unité du contrat n'est plus préservée de manière absolue, celle-ci est supplétive et n'intervient qu'en cas d'atteinte disproportionnée.

Une fois encore, ces considérations de la Cour posent plusieurs questions qui, pour l'instant, n'ont pas trouvé réponse. Tout d'abord, concernant les critères de division, la part des activités transférées est-elle appréciée en fonction de la valeur économique, ou du temps de travail ? Sur cette interrogation, nous pouvons nous référer à une audience de la Commission européenne qui préconise elle un raisonnement au regard du temps de travail.

Les problématiques déjà évoquées concernant les activités fluctuantes des salariés sont elles aussi persistantes.

<footnote n="134">¹³⁴ Cass. soc., 30-09-2020, n° 18-24.881 P</footnote>
En outre, cette division est assez simple à mettre en œuvre dans l'hypothèse d'un transfert de 50 ou 60 % d'un contrat. Cependant, que se passe-t-il dans le cas où la proportion serait très déséquilibrée, comme dans l'hypothèse d'un taux de 5 % pour une des activités ?<sup>135</sup>

Avec le critère essentialiste, la solution était simple : le contrat est transféré en intégralité, néanmoins la pratique du prorata peut donner lieu à des situations inconfortables pour le salarié.

Nous pouvons imaginer qu’un cas d’impossibilité de scission rentre ici en jeu, au regard du fait que les conditions de travail seraient potentiellement impactées.

Cependant, en l'état de la jurisprudence, nous ne pouvons, nous appuyer sur des décisions de justice statuant en ce sens. Les critères caractérisant une telle impossibilité n'ont pas encore été exposés à travers des exemples jurisprudentiels. Il revient alors de se référer aux hypothèses classiques, notamment en cas d'atteinte au droit à la vie privée et familiale des salariés, par exemple.

Nonobstant ces difficultés, une fois que la scission du contrat est entérinée proportionnellement aux tâches effectuées, il est indispensable de mettre en place de nouveaux contrats à temps partiel pour l'employé.

Premièrement, bien que l'opération de scission constitue une modification du contrat de travail, celle-ci est par exception imposée au salarié en vertu de l'article L.1224-1. Ainsi, deux contrats doivent être établis par écrit obligatoirement et en respectant toutes les mentions requises dans le cadre d'un emploi à temps partiel. Le salarié sera en droit de refuser les clauses de son contrat, néanmoins, le refus du salarié ne peut constituer un motif de licenciement au regard de la jurisprudence européenne. De ce fait, le cédant ou le cessionnaire (en fonction de celui envers lequel le refus est exposé) devra procéder au licenciement économique du salarié.<sup>136</sup>

Malgré les nombreuses discussions sur le sujet par la doctrine et les divers revirements jurisprudentiels, la situation des salariés n'étant qu'en partie affectés à l'entité cédée, reste source d'insécurité et d'incertitude pour ces derniers.

En l'état, aucune décision de justice à notre connaissance n'a statué sur une solution pleinement stable et pérenne pour l'emploi de ces salariés.

<footnote n="135"><sup>135</sup> Editions Liaisons sociales « TRANSFERT PARTIEL DES CONTRATS » N°110 Published le 01/07/2023</footnote>

<footnote n="136"><sup>136</sup> Cass. soc., 17-04-2019, n° 17-17.880</footnote>
C) L'impérative autorisation de l'inspection du travail en cas de transfert d'un salarié protégé

En matière de transfert total, aucune interrogation particulière ne ressurgit quant au sort
des contrats de travail des salariés protégés. Puisque, par définition, l'opération touche
l'ensemble des salariés, aucune discrimination n'est à craindre, hormis en cas de licenciement
concomitant. À l'inverse, le transfert d'un salarié protégé est lui très réglementé en cas de
transfert partiel.

1- Un champ d'application étendu

En effet, l'article L.2414-1 du Code du travail prévoit que le transfert d'un salarié dit « protégé » n'est possible par application de l'article L.1224-1 qu'après l'autorisation expresse de l'inspecteur du travail. L'article fixe à ses alinéas suivants la liste des salariés concernés en vertu des mandats dont ils sont investis, à savoir : classiquement, les délégués syndicaux, les élus au CSE, les membres extérieurs présents aux commissions du CSE, les salariés mandatés ou encore les défenseurs syndicaux, etc...

Cette protection s'applique également à tout membre anciennement élu ou désigné et aux
candidats aux élections lors de la période de protection prévue par les articles L.2411-1 et
suivant.

2- Une appréciation stricte de la procédure d'autorisation

La Cour de cassation a eu l'occasion de préciser par ailleurs que cette autorisation est
elle aussi de rigueur concernant le salarié qui demande l'organisation d'élection, et cela même
si l'article susmentionné ne le prévoit pas expressément. Dans cette affaire, un employé du
secteur de la métallurgie demande la mise en place des élections professionnelles, puis un mois
plus tard, l'activité à laquelle il est rattaché est finalement transférée à un repreneur. 137

Son nouvel employeur le licencie dans les mois suivants, le salarié conteste le transfert de son
contrat de travail au motif qu'une autorisation aurait dû être demandée et qu'en l'absence de
celle-ci, le transfert doit être déclaré nul.

<footnote n="137">137 Cass. soc. 28-10-2015 n°14-12.598,PB</footnote>
La Cour d'appel chargée du dossier rejette les demandes de ce dernier, retenant une appréciation stricte de l'article L.2414-1, et arguant le fait que celui-ci ne prévoit pas expressément de protection pour les salariés ayant formulé une telle demande.

Cette décision est cassée par les juges de la Haute Cour au motif que la recodification du Code du travail, et donc de ce dit article, n'emporte pas avec elle la disparition des règles assurant la protection de ces salariés, puisque la recodification s'opère à droit constant.

Le transfert partiel impose cette particularité concernant les salariés protégés pour une raison simple : l'employeur ne reprenant qu'une partie de l'ancienne entreprise, cela induit un risque accru de discrimination syndicale.

Le cédant pourrait être tenté de transférer un salarié protégé auprès du repreneur, alors qu'il n'est pas lié à l'entité concernée par l'opération, afin de l'exclure de la vie de l'entreprise et ainsi, supprimer un représentant du personnel.

Pour éviter ce type de pratique frauduleuse et toute considération discriminatoire, l'article L.2421-9 du Code du travail prévoit un contrôle de l'administration qui se matérialise par une autorisation de l'inspection du travail préalable à toute opération de transfert partiel.

À cette fin, l'article R2421-17 en précise les modalités, eu égard de ces dispositions, le cédant doit adresser à l'inspection du travail 15 jours avant la date de l'opération une demande d'autorisation par lettre recommandée en deux exemplaires ou par voie électronique via un téléservice de l'administration.

À réception, l'inspection s'assure que le transfert s'inscrit dans le cadre d'un transfert partiel et que les conditions de l'article L.1224-1 sont remplies. Il poursuit son étude en confirmant que l'employé en question exerce bel et bien ses fonctions au sein de l'entité cédée<fnref n="138" />, puis veille à ce que son transfert ne soit pas le résultat d'une intention discriminatoire. Pour ce faire, l'agent de contrôle pourra entendre le salarié assisté ou non par un représentant de son syndicat et recueillir ses observations à l'écrit ou à l'oral. Il pourra également mettre en œuvre une enquête contradictoire afin d'entendre chacune des parties, y compris le futur employeur.

Cette demande et ses modalités sont entendues strictement par la jurisprudence. Il a par exemple été jugé en 2017¹³⁹, que le transfert d'une société d'un UES constitue un transfert partiel alors même que la société est cédée dans son intégralité.

<footnote n="138">¹³⁸ Cass. soc., 27-06-2002, n°00-44.006</footnote>

<footnote n="139">¹³⁹ Cass. soc., 23-03-2017, n° 15-24.005</footnote>
En effet, les juges de la Haute Cour et de la Cour d'appel s'accordent sur un point : la représentation du personnel ne s'opérant qu'au niveau de l'UES sans passer par des comités d'établissement, l'opération doit être entendue comme un transfert partiel.

La décision aurait été différente si une représentation avait été organisée au niveau de la société elle-même, c'est ici la centralisation de la représentativité qui a été le critère d'appréciation.

Par conséquent, les salariés protégés affectés à la société cédée auraient dû être concernés par une demande d'autorisation auprès de l'inspection du travail, procédure à laquelle le cédant ne s'est pas soumis. La Cour de cassation a déclaré nul le transfert des salariés et considère que ce transfert irrégulier constitue une rupture abusive des contrats de travail, permettant l'octroi de l'indemnité pour licenciement nul ainsi que l'indemnisation de divers chefs de préjudice.

La Cour de cassation instaure un contrôle strict de la lettre de l'article L.2414-9, comme énoncé, l'autorisation de l'administration doit être expresse et son mutisme ne saurait être interprété comme une approbation. À travers un arrêt de juin 2016<sup>140</sup>, les juges ont maintenu cette disposition, même lorsque la demande a été soumise dans les temps par l'employeur, mais que le retard dans le rendu de la décision est du fait de l'inspection du travail.

Dans cette affaire, l'employeur a soumis sa demande dans le délai imparti, à savoir 15 jours avant la prise d'effet du transfert. Puis, à seulement quelques jours de l'opération, l'inspection du travail l'informe de la mise en œuvre d'un délai supplémentaire de quinze jours afin de mener à bien l'enquête contradictoire en cours.

Ce dernier ne prend pas en considération la prolongation du délai imposé par l'administration et opère à la date initiale le transfert des contrats de travail. La Cour de cassation condamne l'employeur pour trouble manifestement illicite, puisque celui-ci n'a pas attendu la décision de l'inspection conformément à l'article L.2414-9 du Code du travail.

Nous pouvons en déduire que les juges de la Haute Cour affirment par cet arrêt l'impérativité de l'autorisation de transfert, ainsi, peu important qu'un délai supplémentaire soit exigé par l'administration du fait de ses propres diligences. L'employeur n'a d'autre choix que de s'y conformer, soit en retardant l'opération de transfert ou en maintenant dans son service les représentants du personnel concernés.

<footnote n="140"><sup>140</sup> Cass. soc., 15-06-2016, n° 15-13.232</footnote>
### 3- Les suites de la décision administrative

À la suite de la demande d'autorisation, plusieurs hypothèses peuvent se présenter :

Premièrement, l'inspecteur peut refuser le transfert du salarié, si l'une des conditions que nous avons évoquées, fait défaut. Dans ce cas, l'employeur pourra transférer les autres collaborateurs, mais sera contraint de conserver au sein de l'entreprise initiale le salarié protégé. Soit en le maintenant à son poste via des aménagements si cela est encore envisageable, soit en proposant : « un poste similaire assorti d'une rémunération équivalente dans un autre établissement ou une autre partie de l'entreprise », ¹⁴¹puisque le site d'affectation a bien souvent disparu.

Si le repreneur maintient le transfert du salarié protégé en méconnaissance de ces dispositions, il s'exposera à une peine d'emprisonnement d'un an assortie d'une amende de 3750 euros selon l'article L. 2431-1 du Code du travail. Le salarié irrégulièrement transféré pourra demander sa réintégration dans son entreprise initiale ainsi que le versement des salaires dus entre la date du transfert et celle de sa réintégration. Néanmoins, ces sommes ne pourront se cumuler avec celles reçues du repreneur. <fnref n="142" />

L'inspecteur peut, à l'inverse délivrer l'autorisation : sa décision est alors motivée et notifiée par lettre recommandée à l'employeur, au salarié et à l'organisation syndicale s'il s'agit d'un salarié investi d'un mandat syndical<fnref n="143" />. Le transfert s'effectuera de plein droit sans que le salarié puisse s'y opposer.

Peu importe la décision ordonnée par l'administration : celle-ci est susceptible de recours devant le tribunal administratif au même titre que l'autorisation de licenciement d'un salarié protégé.

Ce recours peut être porté devant le juge administratif dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision, cependant, il est important de noter que celui-ci n'est nullement suspensif. Ainsi, durant le temps de la procédure et jusqu'au prononcé de la décision, l'employeur doit maintenir le salarié à son service<fnref n="144" />.

<footnote n="141">¹⁴¹ C. trav., art. L. 2421-9</footnote>

<footnote n="142">¹⁴² Cass. soc., 28-05-2003, no 01-40.512</footnote>

<footnote n="143">¹⁴³ C. trav., art. R. 2421-12</footnote>

<footnote n="144">¹⁴⁴ Cass. soc., 12-01-1999, n° 97-45.209</footnote>
Si, à l'inverse, c'est ce dernier qui entend contester l'autorisation de l'administration, il devra
se conformer à l'opération de transfert et exécuter son contrat chez le repreneur.

Le juge administratif est le seul compétent en la matière, de ce fait, lorsque l'autorisation est
octroyée en faisant application de L.1224-1, le juge judiciaire ne peut en remettre en cause le
bien-fondé sans violer le principe fondamental de la séparation des pouvoirs.

L'autorisation annulée entraînera la réintégration du salarié à son poste assortie du
maintien du mandat si celui-ci n'a pas été perdu et si l'instance n'a pas été depuis renouvelée.<fnref n="145" />
Dans cette hypothèse, le salarié bénéficiera d'une protection de 6 mois à minima en vertu de sa
qualité d'ancien représentant du personnel.

Si l'autorisation est confirmée, le salarié ne pourra s'opposer à son transfert, et risquera
d'être licencié pour insubordination s'il ne se présente pas à son poste.<fnref n="146" /> Cette procédure qui
devra elle aussi faire l'objet d'une autorisation de licenciement par le nouvel employeur cette
fois. Le salarié pourra néanmoins interjeter appel de cette décision devant la Cour
administrative d'appel puis devant le Conseil d'État.

4- Le sort du mandat en cas de transfert partiel

Nous avons exposé le sort du mandat d'un salarié protégé en cas de transfert légal et
total, mais il convient maintenant d'apprécier l'incidence d'un transfert partiel sur les mandats
en cours, notamment lorsqu'aucune instance représentative propre à l'entité n'est présente.

Nous avons pu déduire des règles applicables au transfert légal que, tant que, l'activité
transférée conserve son autonomie, les mandats en cours au jour du transfert subsistent
automatiquement.

Cette logique ne trouve pas une parfaite application en cas de transfert partiel, en effet, la
jurisprudence a eu l'occasion de statuer à travers de nombreux arrêts en 2008¹⁴⁷ et en 2009¹⁴⁸
sur cette question.

<footnote n="145">145 Cass. soc., 12-01-1999, n° 97-45.209, Bull. civ. V n° 16</footnote>

<footnote n="146">¹⁴⁶ Cass. soc., 01-06-2016, n° 14-21.143</footnote>

<footnote n="147">¹⁴⁷ Cass. soc., 17-12-2008, no 07-42.839</footnote>

<footnote n="148">¹⁴⁸ Cass. soc., 18-11-2009, no 08-42.920</footnote>
Il y est établi que, dans le cas où une activité transférée ne dispose pas de ses propres instances représentatives, telles qu'un CSE d'établissement, les mandats des employés impliqués cessent automatiquement à la date du transfert.

En revanche, si une telle instance est effectivement transférée et que l'entité concernée converse son autonomie après le transfert, les mandats sont maintenus. Ce qui impose dans cette hypothèse la réunion de deux conditions cumulatives.

À travers ce présent chapitre propre au transfert partiel, nous avons pu exposer les points de similitudes et de dissimilitudes en fonction de l'étendue de l'opération de restructuration.

Le transfert partiel entraîne des interrogations différentes, là où, en cas de transfert total, la question des salariés à transférer ne se pose pas. Celle-ci est un enjeu clé pour le repreneur dans ce type de transfert.

Celui-ci implique la mise en place de procédures différentes, notamment concernant les salariés protégés, qui si elles sont ignorées du cédant font encourir un risque important de contentieux. Pour les salariés, cette opération assure généralement le même maintien des acquis sociaux et des conditions de travail si leur contrat est pleinement transféré. Néanmoins, et de cela ressort toute la complexité de l'opération de transfert partiel, si leur contrat n'est affecté qu'en partie à l'activité cédée, alors leurs conditions de travail et le contrat lui-même risquent d'être durement bouleversées. Sans que ces derniers ne puissent s'y opposer sans craindre une mesure de licenciement tirée des conséquences de leur refus.

Nous allons présentement observer les conséquences qu'induit le transfert des salariés sortis de tout cadre législatif, par le biais d'un transfert conventionnel, puis nous nous attacherons à présenter les limites que peuvent apporter les diverses dispositions conventionnelles.
# Chapitre 4 : Les limites de la protection des salariés dans l'hypothèse d'un transfert conventionnel

Le transfert conventionnel, à la différence de celui légal, a pour limite la volonté des parties. Sorti du cadre législatif, nous pourrions être amenés à croire que tout est possible et que la protection qu'octroie l'article L.1224-1 et suivant est anéantie. Cependant, le droit positif, certes, n'encadre pas à travers des dispositions législatives ce type d'opération, mais ce n'est pas pourtant que les salariés sont amputés de tout droit.

Tout d'abord, car d'un point de vue stratégique, le repreneur n'a pas d'intérêt à soumettre aux parties une convention déloyale et disproportionnée (A) puisque celle-ci est soumise à l'accord de ces derniers, que cela soit par application volontaire du cadre législatif ou par convention tripartite (B). De plus, cette opération de transfert conventionnel peut être strictement prévue et encadrée non pas par des textes légaux, mais par des dispositions conventionnelles (C).

## A) L'enjeu stratégique de la structuration de l'opération de transfert conventionnel

Plusieurs hypothèses peuvent amener deux entreprises à envisager un transfert conventionnel, comme nous avons eu l'occasion de l'exposer en introduction, l'application de l'article L.1224-1 relève de conditions très précises et strictement analysées par la jurisprudence.

Ainsi, si ces dernières ne peuvent être réunies, les parties n'ont pas d'autre choix que de se soumettre à un éventuel transfert conventionnel s'ils souhaitent maintenir la cession des ressources matérielles et humaines.

Bien souvent, ce type d'opération prend place dans le cadre d'une perte de marché ne constituant pas une entité économique autonome. Par définition, le transfert n'est donc pas d'ordre public et rien n'impose au repreneur d'assurer la continuité des contrats de travail si aucune convention n'est établie entre les parties.

Là où l'impérativité des articles L.1224-1 et suivants restreignait la marge de manœuvre des entreprises concernant les modalités de transfert et la responsabilité de chacune des parties, la liberté qu'offre le transfert conventionnel ouvre a contrario les portes de la négociation.
Ainsi, de nombreux sujets peuvent être débattus lors des pourparlers que ceux-ci portent sur le sort des dettes sociales ou tout simplement sur le choix des contrats à transférer. Le repreneur comme le cédant ne cesseront de défendre leur stratégie d'entreprise.

Dans cette hypothèse, nous retrouvons tout l'enjeu économique et social que peut représenter une telle opération. Ici, plus que dans un cadre légal, tout engagement du cédant ou du cessionnaire aura force obligatoire. De ce fait, c'est l'étendue des engagements pris par les employeurs qui définira la place qu'entendent réserver ces derniers au traitement des salariés.

Que les deux entreprises soient indépendantes ou issues d'un même groupe, elles bénéficieront de diverses options :

- Elles pourront tout d'abord opter pour une application volontaire de l'article L.1224-1, dans ce cas celui-ci leur sera imposable pour l'ensemble de ses dispositions, sauf exceptions mentionnées ci-après. Les salariés, quant à eux, resteront libres d'accepter ou de refuser cette modification.

- Les parties pourront également convenir de la mise en place d'une convention tripartite qui encadrera la poursuite des contrats de travail.

- Enfin, les deux entreprises pourront être contraintes d'appliquer des dispositions conventionnelles si celles-ci existent, ce qui est assez répandu en matière de restauration collective, de sécurité, de transport ou d'entreprise de propreté.

Ce choix dépendra du contexte entourant l'opération de transfert et de l'état du droit conventionnel en vigueur.

Pour exemple, la Cour de cassation a retenu en mai 2009 que, le contrat de travail s'étant poursuivi sans discontinuité auprès du repreneur sans qu'aucune mesure de licenciement ne soit intentée par la première société, caractérisait une application volontaire de l'article L.1224-1.149 De sorte qu'aucune période d'essai ne puisse être imposée au salarié concerné.150

<footnote n="149">149 Cass. soc., 13-05-2009, n° 08-41.977, F-D</footnote>

<footnote n="150">150 Cass. soc., 01-02-1995, n° 91-42.191</footnote>
L'organisation de la reprise est également un choix stratégique pour l'entreprise que celle-ci propose des avenants, une novation du contrat ou décide de procéder à une convention tripartite, les éléments à prendre en considération sont différents.

La présence d'institutions représentatives et l'état du climat social sont des données importantes, qu'il convient d'analyser avant d'élaborer une stratégie. En effet, un dialogue social détérioré ne facilitera pas, par exemple, la mise en œuvre de licenciements économiques qui représente une procédure longue en raison des nombreuses consultations du CSE, étant nécessaire.

Le transfert légal est soumis aux dispositions de l'article L.1224-1, à l'inverse en l'absence de disposition réglementaire et conventionnelle, le sort des salariés et l'incidence qu'a l'opération sur leurs droits résulte uniquement de la volonté des parties. Le cadre de l'opération n'est plus obligatoire, mais volontaire, ce qui nécessite un consensus total de la part de chacune des parties, de ce fait, aucun transfert conventionnel ne peut être imposé à un salarié.

La volonté des parties est également au cœur de la structuration de l'opération de transfert conventionnel, se matérialisant par le biais d'une convention tripartite ou par l'application volontaire de l'article L.1224-1.

## B) La variabilité des effets du transfert par accord eu égard de la volonté des parties

### 1- L'importance de l'accord exprès de chacune des parties

Pour qu'une opération de restructuration conventionnelle voit le jour, il est nécessaire de recueillir le consentement de chacun. Le cédant doit bien évidemment consentir à la cession de l'entité, qu'elle représente l'ensemble de l'entreprise ou qu'elle ne concerne qu'une partie de celle-ci. Le cessionnaire doit accepter de reprendre les salariés rattachés à l'activité cédée et ces derniers doivent accepter d'exécuter leurs fonctions auprès du nouvel employeur.

C'est en raison du caractère intuitu personae du contrat de travail et de l'effet relatif de ce dernier que l'accord des parties est requis lorsqu'une modification d'un de ces éléments est envisagée, en l'espèce, de l'un des cocontractants. Cette logique s'applique peu important l'étendue de la modification sur le contrat ou les conditions de travail.
Ainsi, que cette modification soit entendue comme une amélioration ou une diminution des droits des salariés au regard de l'état des relations contractuelles, l'accord du salarié demeure nécessaire.<fnref n="151" /> Pour des questions de preuve, celui-ci doit se matérialiser par écrit et ne peut, sauf exception, être tacite.

Ces considérations ressortent d'une jurisprudence constante, rappelée récemment par la Cour de cassation<fnref n="152" />, qui souligne dans son dispositif l'importance de l'accord exprès du salarié, y compris dans l'hypothèse où le contrat s'est poursuivi tacitement avec le repreneur. Selon le même principe, un salarié ne peut préalablement s'engager à travers une « clause de mobilité » à accepter une mutation dans une autre société, et cela, même si elles sont issues d'un même groupe<fnref n="153" />.

La jurisprudence n'a fourni qu'une unique dérogation à ce principe par une singulière décision de janvier 2017 où les juges de la Haute Cour ont à titre d'exception reconnu l'accord implicite d'un employé. En l'espèce, ce dernier a lui-même procédé aux formalités de son embauche en raison de ces fonctions, les juges en ont donc conclu que par ce biais celui-ci a donné son accord.<fnref n="154" />

En-dehors de cette hypothèse, un formalisme strict est à respecter pour que l'accord du salarié soit exempté de tout vice du consentement. Pour ce faire, ce dernier doit être informé du transfert potentiel de son contrat, que cela soit opéré par l'application volontaire du cadre législatif ou par le biais d'une novation. Celui-ci doit également être utilement informé du droit d'option dont il dispose et des conséquences de son refus. Enfin, un délai de réflexion raisonnable doit lui être laissé, afin qu'il puisse faire son choix en toute connaissance de cause.<fnref n="155" />

Si ces conditions ne sont pas respectées, ce dernier sera en droit de demander la résiliation de son contrat de travail aux torts du cédant et la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse.<fnref n="156" />

<footnote n="151">¹⁵¹ Cass. soc., 08-04-2009, n° 08-41.046</footnote>

<footnote n="152">¹⁵² Cass. soc., 24-05-2023, n° 21-12.066, F-D</footnote>

<footnote n="153">¹⁵³ Cass. soc., 19-05-2016, n° 14-26.588</footnote>

<footnote n="154">¹⁵⁴ Cass. soc., 11-01-2017, n° 15-21.411, F-D</footnote>

<footnote n="155">¹⁵⁵ Cass. soc., 08-14-2009, n° 08-41.046, n° 786 FS - P + B</footnote>

<footnote n="156">¹⁵⁶ A. Cormier Le Goff et E. Bénard « Restructuration et droit du travail » Edition Liaison p.58</footnote>
Ici, le droit positif ne protège pas directement la partie faible au contrat, comme dans le cadre de l'article L.1224-1, mais cherche à s'assurer du consentement libre et éclairé de ces derniers, en vertu des règles civilistes de droit commun.

En cas de refus opposé librement, celui-ci ne pourra être considéré comme fautif, de ce fait, l'entreprise initiale n'aura d'autre choix que de conserver le salarié à son poste initial ou de licencier pour motif économique selon les procédures en vigueur.

En cas d'acceptation, plusieurs possibilités sont envisageables afin d'effectuer le transfert du salarié d'une entreprise à une autre.

## 2- Les effets de l'application volontaire de L.1224-1

Comme énoncé précédemment, le repreneur et le cédant peuvent convenir d'appliquer volontairement les dispositions du Code du travail en matière de transfert. Le caractère impératif de ces textes ne sera pas opposable au salarié qui reste libre d'accepter ou de refuser.

En pratique, que cela soit par application volontaire de l'article L.1224-1, ou par le biais d'une convention tripartite, l'acceptation du salarié va induire la mise en œuvre d'un avenant ou d'un nouveau contrat de travail. Cela va dépendre de la stratégie choisie, il est en tout état de cause préférable de la retranscrire par écrit, y compris en cas d'application volontaire du cadre législatif par accord.

En vertu de cette application, le nouvel employeur sera tenu de maintenir l'ancienneté, le salaire, la qualification et tous les droits et avantages acquis au jour du transfert, à l'exception de ceux provenant des usages, puisque ce dernier n'est, selon la Cour de cassation : « *lié que par les clauses des contrats de travail* ».$^{157}$

Selon le même principe, le transfert conventionnel d'un salarié ne peut permettre de maintenir son mandat représentatif, et cela, même en cas d'application volontaire de L.1224-1$^{158}$.

<footnote>$^{157}$ Cass. soc, 18-09-2019 n° 18-17.018</footnote>

<footnote>$^{158}$ Cass. soc., 07-10-1992, n° 91-60.353</footnote>
Enfin, une fois encore, le principe d'égalité de traitement entre les salariés transférés et ceux
présents initialement chez le repreneur ne s'applique pas, puisque ces derniers ne se trouvent
pas dans une situation identique. Par conséquent, le nouvel employeur peut maintenir des
primes au seul bénéfice des salariés transférés sans craindre un litige pour différence de
traitement<fnref n="159" />.

3- Les effets du transfert par conclusion d'une convention tripartite

Les parties peuvent également convenir de la signature d'une convention dite « tripartite ». Celle-ci est irriguée par le consensualisme, de ce fait, les parties sont libres de reprendre le contrat de travail à des conditions différentes sous réserve de faire figurer ces modifications dans la convention. Après une phase de négociation plus ou moins importante, l'accord donné par le salarié permet la substitution des anciennes dispositions aux nouvelles expressément convenues.

En l'absence de mention concernant la reprise de l'ancienneté, la rémunération, la qualification
ou encore le lieu de travail, ces clauses disparaissent sans que le salarié puisse s'en prévaloir
auprès du repreneur. Il ne s'impose à ce dernier, qu'uniquement celles formellement reprises au
sein de la convention.

En pratique, les parties n'ont pas d'intérêt à dénaturer la relation de travail de ces éléments essentiels, puisque si le repreneur et le cédant souhaitent opérer le transfert, ils vont inciter le salarié à accepter ces changements, en lui proposant un contrat aussi proche que possible de celui d'origine. Également, toujours un objectif incitatif, il est fréquent qu'une prime de transfert soit octroyée pour combler les potentielles disparités existantes entre la relation d'origine et la proposition qui est faite au salarié.

En outre, la jurisprudence est tout aussi claire concernant le sort des normes collectives et des
mandats représentatifs. Contrairement à l'hypothèse de transfert légal, l'entreprise cessionnaire
n'a pas à mettre en cause de quelconque accord ou convention collective, ni à en faire
application durant un délai de survie.

En effet, par les arrêts Sodexho c/Radanovic<fnref n="160" /> la Cour écarte l'application de l'article L.2261-14 en cas de transfert conventionnel, peu important la forme que peut revêtir celui-ci.

<footnote n="159">¹⁵⁹Cass. soc., 28-09-2022, n° 21-12.318</footnote>

<footnote n="160">¹⁶⁰ Cass. soc., 20-01-1998, no 95-41.942</footnote>
Elle considère qu'en l'absence d'EEA, le statut collectif ainsi que tous les avantages pouvant en découler ne peuvent subsister hors hypothèse de contractualisation. Ainsi, aucun accord de substitution ou d'adaptation ne sera non plus à prévoir, le statut collectif du nouveau site d'affectation s'appliquera sans formalité à la date effective du transfert. Si le nouvel employeur en fait une application volontaire, alors celle-ci aura la valeur d'un engagement unilatéral qu'il faudra dénoncer.

Comme pour le transfert opéré par application volontaire de l'article L.1224-1, l'opération mise en œuvre se cantonne, sauf disposition contraire, à la seule volonté des parties et aux dispositions prévues par le contrat de travail. Le caractère contractuel de l'opération permet ainsi aux parties d'en limiter l'ampleur. De surcroît, il est important de rappeler que le transfert conventionnel ne s'effectue non pas sous le sens d'un ensemble, mais à titre individuel.

Comme le transfert est subordonné à l'accord de chaque salarié, il n'existe aucune obligation
de rétablir le statut collectif pour chacun d'entre eux.

Concernant les salariés protégés et leurs mandats, la logique est identique à celle évoquée pour l'hypothèse d'application volontaire. Les mandats ne survivent pas au transfert et aucune autorisation de transfert n'est à demander, ce qui a été confirmé à deux reprises par le Conseil d'État<fnref n="161" />. Néanmoins, l'employeur d'origine devra quant à lui soumettre une demande d'autorisation de licenciement pour motif économique à l'administration. Si un tel motif n'est pas caractérisable dans le cas d'espèce, le salarié protégé devra être maintenu dans les effectifs de l'entreprise d'origine.

En réaction à la perte de leurs mandats, de nombreux anciens salariés protégés ont essayé d'être
à nouveau désignés au sein de l'entreprise d'accueil. Cependant, un premier obstacle s'est tout
d'abord dressé, celui de la condition d'ancienneté d'un an. De ce fait, plusieurs ont alors négocié
la reprise de leur ancienneté dans la convention tripartite. Seulement, la Cour de cassation est
venue trancher assez rapidement ces discussions et a estimé que les clauses d'ancienneté
insérées dans un contrat de travail ou une convention ne peuvent être prises en compte dans le
calcul de l'ancienneté nécessaire à la représentation du personnel<fnref n="162" />.

Enfin, une différence importante est notable entre le transfert légal et conventionnel concernant l'étendue de la responsabilité du repreneur. En effet, là où l'hypothèse légale imposait au cessionnaire de répondre des obligations et des dettes incombant au cédant à la date du transfert.

<footnote n="161">161 CE 29-05-1996 Schroder</footnote>

<footnote n="162">¹⁶² Cass.soc, 03-12-1997 Sté Nova service c/ Oazza</footnote>
L'hypothèse conventionnelle, elle, censure cette responsabilité en l'absence de clauses
contraires. En d'autres termes, les dispositions relatives au transfert légal ne sont pas
transposables au transfert conventionnel, qui est lui uniquement régi par les stipulations
conventionnelles établies par les parties.

De ce fait, le salarié ne pourra intenter un contentieux à l'égard du cessionnaire, si ces demandes
portent sur des manquements imputables au cédant<fnref n="163" />.

De ces premières énonciations, nous pouvons conclure que le maître mot d'une opération de
transfert conventionnel est le consensualisme. En effet, l'opération étant presque entièrement
soustraite à tout cadre législatif, il appartient aux parties de négocier des modalités, des
obligations et des droits qui y subsistent.

Les salariés seront, d'une part, démunis des garanties offertes par l'article L.1224-1, mais
bénéficieront d'un droit d'option concernant le sort de leur contrat de travail. Inévitablement,
le déséquilibre intrinsèque aux relations de travail peut conduire à des abus. La subordination
du salarié à son employeur ainsi que sa potentielle dépendance économique ne permettent pas
à ce dernier une pleine latitude dans le choix qu'il opère.

Compte tenu de ces enjeux, bon nombre de conventions sont intervenues pour encadrer ces
pratiques afin de garantir les droits des salariés, tout en les préservant des pièges d'un rapport
de force potentiellement défavorable.

C) <u>Le rôle des dispositions conventionnelles en cas de transfert conventionnel</u>

Depuis la loi Travail issue des ordonnances Macron, le droit de la négociation collective a été remanié, et notamment, la primauté de certains niveaux de négociation sur d'autres. Bien que cette réforme accorde une place de choix aux accords d'entreprise en termes de négociation, elle définit pour autant trois blocs qui permettent de statuer sur la source conventionnelle ayant la prépondérance sur certains sujets. Le premier est constitué de toutes les thématiques pour lesquelles l'accord de branche prime sur les autres niveaux, à moins que ceux-ci prévoient des mesures plus favorables.

<footnote n="163">¹⁶³Cass. Soc. 23-03-2022, no 20-21.518 FS-B</footnote>
Le transfert conventionnel fait partie des thèmes énoncés dans le bloc 1, selon l'article L. 2253-1 du Code du travail. Ce choix n'est pas dénué de sens, en effet, en offrant cette prédominance de la branche sur ce thème, le législateur a entendu octroyer une protection au salarié ainsi que, le bénéfice du principe de faveur en la matière.

Plusieurs accords de branche se sont saisis de ces questions, notamment le secteur de la propreté, de la sécurité ou encore de la restauration collective, étant donné que ces sociétés de services sont par nature plus encline à la succession de prestataires sur un même marché en dehors des conditions d'application de L.1224-1.

## 1- Le retour de l'impérativité du transfert soumis aux règles conventionnelles

Ainsi, lorsque deux entreprises d'un même secteur souhaitent opérer une restructuration par le biais de laquelle des salariés pourraient être transférés, il conviendra d'analyser les dispositions de leur convention collective commune, qu'elle soit étendue ou non.

Cette dernière, pourra prévoir plusieurs dispositions encadrant l'opération et assurant la protection des intérêts des salariés sous certaines conditions. À titre d'exemple, la convention nationale de propreté et services associés prévoit le transfert obligatoire des contrats de travail des salariés en fonction de leur qualification, de leur temps de présence dans l'entreprise ou encore, eu égard de leur situation administrative sur le territoire ou d'une potentielle déclaration d'inaptitude.

Lorsque les conditions d'application édictées par les dispositions conventionnelles sont réunies, l'employeur est soumis à leur application avec la même force obligatoire que l'article L.1224-1. Il ne peut se soustraire à ces dernières, sauf à justifier que le cédant ait manqué à une de ces obligations<fnref n="164" />. Dans une décision du 30 novembre 2010 n°09-40.39, la Cour de cassation a admis qu'un cessionnaire qui ne dispose pas des documents requis par l'accord et qui, en conséquence, ne peut organiser la reprise effective du marché, n'est pas considéré comme fautif. La Cour de cassation a rapidement statué sur la force obligatoire que revêtent les dispositions conventionnelles en la matière.

<footnote n="164">¹⁶⁴ Antoine MAZEAUD Répertoire de droit du travail Dalloz « *Transferts d'entreprise : aspects individuels* » p.94</footnote>
Celle-ci considère que l'entreprise initiale se doit de respecter les formalités prévues par la convention collective, et qu'à défaut, les contrats ne pourront être transférés ou le seront irrégulièrement, ce qui aura pour effet d'imputer la potentielle rupture au cédant.165 L'impérativité qu'octroient les juges par cet arrêt de 1998 s'explique aujourd'hui par la logique des blocs.

## 2- La fluctuante protection des salariés en fonction des conventions applicables

Cette stricte applicabilité des dispositions conventionnelles accordée par le juge puis, par le législateur offre une protection aux salariés concernés. Cependant, par définition, une des failles de ce type de transfert est la disparité de traitement entre les secteurs d'activité.

En effet, puisqu'aucune règle législative ne leur est applicable, la marge de négociation des branches est conséquente, ce qui a pour effet d'accorder des protections différenciées et fluctuantes d'une activité à l'autre. Ainsi, une convention collective peut très bien prévoir peu de conditions pour imposer le transfert des salariés et accorder le maintien de nombreux acquis sociaux à l'instar d'une autre, qui pourra quant à elle édicter totalement l'inverse.

Cela dépend de l'issue des négociations lors de la mise en place ou de la révision de l'accord de branche.

Le consensualisme de l'opération impose qu'en l'absence de disposition spécifiquement prévue par un accord ou une convention collective, le maintien de l'ancienneté, de la rémunération ou d'une quelconque clause du contrat n'est pas imposé. Cependant, compte tenu du désavantage que cela représente pour le salarié, celui-ci n'aura aucun intérêt à signer un nouveau contrat de travail ne reprenant pas au moins les dispositions les plus subsidiaires de son contrat initial.

L'accord du salarié dans l'hypothèse d'un transfert conventionnel est toujours nécessaire, en effet, une convention collective imposant à l'employeur la reprise des contrats ne joue qu'à l'égard de ce dernier. Le salarié reste libre d'accepter ou de refuser la modification de son contrat de travail ou la novation de celui-ci.

<footnote n="165">165 Cass. soc., 17-03-1998, n° 96-44.089</footnote>
L'employeur ne pourra se décharger de sa responsabilité, en alléguant que le refus du salarié de signer un nouveau contrat le dispense de ces obligations<fnref n="166" />. Dans une telle situation, le repreneur doit obtenir l'accord exprès du salarié pour que son transfert soit opéré ou, dans l'impossibilité de s'en assurer, tirer les conséquences de ce refus.

Celui-ci ne peut cependant être une cause de licenciement à lui seul, le repreneur devra assumer les répercussions économiques, quand bien même le repreneur n'est pas le principal responsable.

Ces décisions ont fait l'objet de fortes contestations de la part de la doctrine et des employeurs qui considèrent ces effets comme d'une sévérité injustifiée. À cela, Monsieur Didier ARLIE apporte comme élément de réponse la réflexion suivante : « *L'idée qui sous-tend les solutions jurisprudentielles est la défense de la liberté du travail qu'une garantie conventionnelle d'emploi ne saurait sacrifier* »<fnref n="167" />.

Le raisonnement avancé par ce dernier rappelle que la Cour de cassation, bien qu'extérieure au cadre du transfert conventionnel, apporte par sa jurisprudence un éclairage quant au sort des salariés. Elle a d'ailleurs eu l'occasion en 2016¹⁶⁸, d'apporter une « *correction* »<fnref n="169" /> aux dispositions de la convention collective de propreté. Celle-ci prévoyait jusqu'alors une condition de présence ininterrompue de 4 mois à la date du transfert pour que le salarié en bénéficie, or une employée en congé maternité prolongé par de la maladie et des congés était donc absente depuis une durée plus importante.

Son employeur n'a alors pas procédé à son transfert pour ce motif, car la convention prévoit le transfert des salariés en congé maternité, à condition que le congé maternité n'ait pas cessé au moment du transfert. La Cour de cassation censure en partie cette disposition, considérant de fait que la condition de « congé en cours » est discriminatoire.

Ces garanties d'emploi prévues par les accords collectifs applicables peuvent donc exclure de leur champ d'application des salariés tant que leurs dispositions ne sont pas discriminatoires.

<footnote n="166">¹⁶⁶ Cass. soc. 12-06-2019, n°17-21013 D</footnote>

<footnote n="167">¹⁶⁷ Didier Arlie. Quand le salarié oppose au nouveau titulaire d'un marché le transfert conventionnel de son contrat de travail-Actu-Juridique., 2019, p.4 en référence à Mazeaud A., « Refus du salarié d'accepter le transfert de son contrat prévu par accord collectif en cas de perte de marché », Dr. soc. 2006, p. 518 ; Supiot A., « Les salariés ne sont pas à vendre », Dr. soc. 2006, p. 264</footnote>

<footnote n="168">¹⁶⁸ Cass. soc., 23-03-2016, n° 14-24.486</footnote>

<footnote n="169">¹⁶⁹ Catherine Pellerin, « Comment la Cour de cassation relit et corrige une clause conventionnelle » Dictionnaire permanent Social</footnote>
Par exemple, la convention collective du personnel de restauration collective prévoit que le cessionnaire n'est pas contraint de reprendre les salariés qui ne sont pas titulaires d'un titre de séjour valide.170 Cette règle n'est pas impérative, mais ordonnée à titre d'exemption l'employeur qui souhaite reprendre un salarié en situation irrégulière peut le faire, mais il s'exposera aux sanctions prévues pour travail illégal.

Enfin, concernant, les salariés protégés et le sort de leur protection, une circulaire est tout de même venue encadrer ces pratiques, bien qu'elle n'ait pas force de loi.171 D'après celle-ci, le transfert du contrat est toujours soumis à l'accord du salarié, mais également à l'autorisation de l'inspection du travail. Cette demande avait disparu en cas de transfert conventionnel par application volontaire de l'article L.1224-1, mais réapparaît dans l'hypothèse d'une perte de marché assortie d'un accord collectif sur la question172.

L'employeur n'étant plus contraint par la loi, mais par les textes conventionnels, il pourrait être tenté de ne pas transférer à tort un salarié protégé par l'effet de motivations discriminantes. Le refus du salarié fait peser des conséquences analogues sur le cédant, qui doit, dans cette hypothèse, maintenir le contrat ou en cas d'impossibilité, procéder à son licenciement pour motif économique. L'employeur, dans ce cas, devra respecter la procédure afférente et demander une nouvelle autorisation à l'administration, mais cette fois pour le licenciement du salarié.

Le mandat de ces salariés pourra être garanti par un accord collectif comme celui du 29 mars 1990 concernant le secteur de la propreté à son article 5. À défaut, celui-ci tombe automatiquement sans qu'une condition d'autonomie ne soit imputable au cessionnaire pour l'y contraindre.173 Un droit d'option peut être accordé par les textes conventionnels, permettant au salarié dont le transfert n'est que partiel de demeurer dans l'entreprise initiale et donc de conserver ses mandats, et cela, même si une autorisation de transfert a été accordée.174 Dans ce cas d'espèce, un agent de propreté à temps plein perd le bénéfice d'un des deux sites où il exerçait son contrat de travail. Il lui est alors proposé un transfert auprès du repreneur

<footnote n="170">170 Cass. soc., 17-04-2019, n° 18-15.321</footnote>

<footnote n="171">171 Circulaire DGT 07/2012 du 30 juillet 2012 relative aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés. NOR : ETST1231532C p 84-85</footnote>

<footnote n="172">172 Cass. soc., 20-11-2002, n° 00-44.498, Bull. civ. V n° 349</footnote>

<footnote n="173">173 Cass. soc., 07-10-1992, no 91-60.353</footnote>

<footnote n="174">174 Cass. soc., 30-09-2005, no 04-45.372</footnote>
consécutivement à cette perte de marché. Ce dernier, investi de plusieurs mandats syndicaux, refuse cette modification, mais se voit rémunérer à hauteur d'un temps partiel, à tort selon la Cour de cassation qui ordonne le rappel de salaire afférent.

En vertu de ce droit, l'entreprise d'origine aurait dû réaffecter le salarié sur un second site ou lui proposer un reclassement, elle ne pouvait, selon la Haute Cour, lui imposer le passage d'un temps complet à un temps partiel.

Les dispositions conventionnelles et leur contenu irriguent donc la matière et les modalités de transfert. Elles fixent les limites et les droits des salariés par le biais de stipulations exprès ou par leur silence quant à certains sujets.

L'opération opérée en vertu d'un accord collectif est plus protectrice des droits des salariés et de leurs conditions de travail. Puisque celles-ci ont pour objectif le maintien de l'emploi et l'organisation de la poursuite de la relation contractuelle, il est assez usuellement établi la reprise du contrat comme stipulé par l'entreprise d'origine. Ce biais est également favorable au salarié, car, par définition, il s'applique entre deux entreprises soumises à une unique convention collective. De ce fait, les avantages découlant de celle-ci sont d'ores et déjà maintenus.

Néanmoins, le sort du statut collectif provenant de sources tierces comme les accords d'entreprise ou bien les usages est moins favorable, et disparait à l'occasion du transfert dans le silence de la convention collective. Une contractualisation de celui-ci ou certaines conventions comme permettent d'en maintenir quelques effets notoires.

Inévitablement, le transfert conventionnel prenant place sous ces modalités n'est pas soumis à un niveau d'exigence aussi important que celui imposé par la voie réglementaire, de ce fait la protection qu'offre une convention ne peut bien souvent égaler celle de l'article L.1224-1. Le salarié aura pour réponse la possibilité de refuser le transfert, mais risquera un licenciement, ce qui, d'un point de vue individuel, ne peut être une solution satisfaisante et rassurante pour ces derniers en termes d'emploi.

Dans cette hypothèse, ces derniers semblent plus acteurs du sort de leurs contrats par le fait que leur accord est nécessaire, néanmoins la vulnérabilité de leur statut et des conditions de leur emploi ne permet pas de les soustraire des conséquences d'un changement d'employeur qu'ils n'ont pas arrêté.
Conclusion

Nous pouvons de ce développement que, le droit positif retranscrit une politique protectrice, qui est issue de la volonté du législateur national comme européen, d'assurer le maintien de l'emploi. Quelques disparités sont à noter, mais restent relativement marginalisées.

Cette législation a pour but d'effacer le plus possible les perturbations que peut causer un transfert d'entreprise sur les salariés. Les effets de l'article L.1224-1 sont la démonstration même du caractère protecteur du droit du travail envers la partie faible.

C'est aussi par ce biais que le droit du travail expose toute sa particularité dont résulte sa définition de droit spécial. La logique civiliste est régulièrement mise à mal, voire annihilée par les dispositions spéciales du Code du Travail. Ces dispositions sont justifiées par l'aspect « attentatoire » que représente une opération de restructuration sur les droits des salariés. Ces derniers ne peuvent contrôler les mouvements de leur entreprise, n'ayant pas pour l'écrasante majorité un droit de regard, ni de parole sur les directions prises par l'entreprise.

Nous avons cependant remarqué que cette protection a des limites : elle permet certes de garantir au moment du transfert les éléments les plus importants du contrat de travail ainsi que le statut collectif. Or, cette poursuite du contrat aux mêmes termes est mise en péril après l'opération de transfert. L'employeur étant libre à sa suite, d'imposer des changements dans les conditions de travail. Ces modifications peuvent pour un salarié avoir un vaste impact autant pour son avenir professionnel que pour sa vie personnelle. Ce qui peut l'amener lui-même à rompre son contrat ou refuser le changement de ses conditions de travail, ce qui conduira à terme à son licenciement pour faute.

Dans une proportion accrue, l'absence de cadre législatif ou le transfert partiel du salarié entraînera des conséquences vertigineuses pour ce dernier qui pourra être licencié économiquement en cas de refus ou voir son contrat scindé si ces activités sont dispersées.

En tout état de cause, bien que le législateur et la jurisprudence s'efforcent de protéger le salarié de ces pratiques, en permettant son refus sans faute dans ces deux dernières hypothèses. Le transfert d'entreprise continue d'être une opération traumatisante et dont les répercussions sont persistantes, que cela soit immédiat ou à terme.
## Table des matières

<table><tr><td>Propos introductif</td><td>7</td></tr><tr><td>1- La notion de transfert d'entreprise</td><td>9</td></tr><tr><td>2- Les conditions du transfert d'entreprise selon l'article L.1224-1 du Code du travail</td><td>9</td></tr><tr><td>a) L'entité économique autonome</td><td>9</td></tr><tr><td>b) Le maintien de l'identité</td><td>12</td></tr><tr><td>c) La poursuite de l'activité</td><td>13</td></tr><tr><td>3- Les directives européennes et leur transposition en droit français</td><td>16</td></tr><tr><td>Partie I : Incidence générale du transfert d'entreprise</td><td>21</td></tr><tr><td>Chapitre 1 : Effets directs du transfert sur les droits des salariés</td><td>21</td></tr><tr><td>a) L'impérative continuité des contrats de travail</td><td>21</td></tr><tr><td>1- Le maintien de tous les contrats</td><td>21</td></tr><tr><td>2- Le caractère impératif du transfert</td><td>22</td></tr><tr><td>3- L'absence d'obligation d'information auprès des salariés</td><td>23</td></tr><tr><td>b) Le maintien des acquis sociaux et des conditions de travail</td><td>25</td></tr><tr><td>1- La continuité des contrats aux conditions antérieures</td><td>25</td></tr><tr><td>2- Le maintien des dispositions contractuelles transférées</td><td>27</td></tr><tr><td>3- Le sort des avantages issus des usages et des engagements unilatéraux du cédant</td><td>27</td></tr><tr><td>c) Le transfert des responsabilités et des dettes sociales</td><td>29</td></tr><tr><td>1- La transmission des pouvoirs et des responsabilités</td><td>29</td></tr><tr><td>2- La mise en cause potentielle du repreneur en cas de licenciement</td><td>32</td></tr><tr><td>3- Le poids des dettes sociales comme levier de négociation pré-transfert</td><td>34</td></tr><tr><td>d) La mise en cause du statut collectif préexistant</td><td>37</td></tr><tr><td>1- Le sort de la convention collective</td><td>37</td></tr><tr><td>2- La mise en cause des accords collectifs</td><td>38</td></tr><tr><td>3- Le sort du règlement intérieur</td><td>41</td></tr><tr><td>4- La mise en œuvre de l'intéressement et de la participation</td><td>41</td></tr><tr><td>e) Les protections spécifiques des salariés à statut particulier dans le cadre du transfert</td><td>42</td></tr><tr><td>1- Cas des salariés journalistes d'un organe de presse</td><td>43</td></tr></table>
# Textes et Bibliographie

## Références Bibliographiques :

**A. Cormier** Le Goff, **E. Bénard** « *Restructuration et droit du travail* » Edition Liaison, 2006

**A. Mazeaud**, « Refus du salarié d'accepter le transfert de son contrat prévu par accord collectif en cas de perte de marché », Dr. soc. 2006, p.518

**A. Mazeaud**, Répertoire travail Dalloz, « Transferts d'entreprise : aspects individuels » oct. 2010

**Centre de Gestion de la fonction publique territoriale** « Fiche Pratique : Transfert d'activités du privé vers le public – Reprise du personnel » Mise à jour janvier 2023

**C. Moronval**, **L. Poinsot**, **L. Bedja** « *ETUDE : La modification dans la situation juridique de l'employeur* »
Ouvrage Droit du travail, Lexbase, mise à jour le 17 janvier 2024

**Gérard Layole**, « *Les fusions acquisition et leurs conséquences RH* », (2000), ARFORGHE. p.110

**Jean-Philippe Tricoit** « Fiche 20. Le transfert d'entreprise » Tout-en-un Droit : Droit du travail (2020), Edition
Ellipses p. 197 à 204

**UNIOPPS CNAR** « Fiches pratiques Restructuration & Droit social » Février 2008 p.4-8

**UNIOPPS CNAR** « Le sort du mandat des représentants du personnel en cas de transfert d'entreprise » Mars
2008 mise à jour en décembre 2008 p.4-10

**UNIOPPS CNAR** « Accords de substitution et d'adaptation » Mars 2008 p.4-6

**Memento Droit Social**, 2022, Edition François Lefevre

**Ministère du travail Bureau du statut protecteur (DASIT 2)** « Guide relatif aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés » de septembre 2019, mise à jour
décembre 2021 p.128-135

**Ministère du travail Bureau du statut protecteur (DASIT 2)** « Guide relatif aux décisions administratives en matière de licenciement des salariés » de septembre 2019

## Articles juridiques :

**C. Moronval**, **L. Poinsot**, **L. Bedja** « *La priorité de réembauche en cas de transfert d'entreprise* » Lexbase Droit
social N° E4850EXW mis à jour le 24 juillet 2023

**C. Moronval** « [Brèves] Transfert du contrat de travail : possibilité pour le contrat d'être scindé si le salarié est affecté à deux activités » Lexbase N° A41363W4, du 7 octobre 2020

**C. Pellerin**, « *Comment la Cour de cassation relit et corrige une clause conventionnelle* » Dictionnaire permanent
Social, Edition Législative, du 8 avril 2016

**C. Pellerin**, « *Transfert conventionnel : il n'y a pas d'accord de principe du salarié* » Dictionnaire permanent
Social, Edition Législative, du 2 juin 2016

**Éditions Liaisons sociales** « *Mise en cause de l'accord collectif* » Mémo Social n°2292 mis à jour en avril 2024

**Editions Liaisons sociales** « *Transfert partiel des contrats* » Liaisons sociales Les Thématiques N°110, du 1er
juillet 2023

**Fany Lalanne** « *Reprise d'une activité privée par une collectivité publique et transfert de personnel* » Lexbase
social N°9599AKQ, du 7 octobre 2010

**Editions Législative** « *Article L. 1224-1 du code du travail sur la substitution d'employeurs et la faute inexcusable : une question à suivre* » La Veille Permanente Social, du 2 novembre 2015