général, qui n'est pas spécifique des cessions de créance.

**630.-** L'évolution de la jurisprudence contribue en même temps à estomper l'opposition qui existait entre nationalité et domicile en matière de privilèges de juridiction mis en œuvre dans le cadre d'une cession de créance, dans la mesure où la loi de la créance cédée - soit la loi du domicile du cédant - est désormais susceptible de primer sur la nationalité du cessionnaire.

L'étude de l'incidence des transmissions de créance sur les conflits de juridictions a montré que les cessions et la subrogation personnelle étaient traitées de manière voisine. Aussi paraît-il nécessaire de procéder à leur comparaison sous l'angle du domaine de la loi de la créance transmise.

### 3. Cession de créance et subrogation personnelle

**631.-** Les principes dégagés en matière de cession de créance ont vocation à inspirer ceux qui sont applicables à la subrogation personnelle. Notamment, doivent être transposées à la subrogation personnelle les solutions relatives à l'opposabilité de la cession de créance (1). Deux catégories de recours subrogatoires peuvent être distinguées. Alors que la subrogation conventionnelle obéit au principe de la loi d'autonomie (2), la subrogation légale jouit d'un rat-

<footnote>(1) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 610 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 383 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 715 sq. ; H. BATIFFOL, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Obligations*, n° 51 ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 20 sq. ; Ch. GAVALDA, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Factoring*, n° 12 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 28 sq. ; J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 99.</footnote>

<footnote>*Contra*, v. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 686.</footnote>

<footnote>(2) V. l'article 13 de la Convention de Rome du 19 juin 1980.</footnote>
tachement propre, qui est celui de l'institution pour le fonctionnement de laquelle elle a été
prévue (1). Toutefois, la dualité de rattachement n'est que relative. D'une part, un certain nombre
de questions sont tranchées par la loi de la créance, que la subrogation soit légale ou
conventionnelle. De l'autre, dans nombre de cas, la loi de la subrogation coïncidera avec la loi de
la créance. Il est ainsi possible d'opposer au domaine invariable de la loi de la créance un
domaine variable.

632.- La délimitation précise du domaine de la loi de la créance paraît d'autant plus utile que la subrogation personnelle connaît un succès important dans le commerce international, notamment par le biais de l'affacturage (2), dans la mesure où la transmission de la créance est opposable sans qu'il soit nécessaire de recourir aux formalités de l'article 1690 C. civ. (3).

_ . Domaine invariable de la loi de la créance transmise

633.- Conformément aux solutions dégagées en matière de cession de créance, relèvent de la loi
de la créance transmise la possibilité même de la transmettre et les relations entre le solvens

(1) Ceci revient à admettre l'autonomie de la subrogation légale. V. Paris 18 juin 1969 et
Cass. 17 mars 1970, J.70.923 note G. DE LA PRADELLE, R.70.688 note P. LAGARDE ; Cass.
Belgique 23 oct. 1969, R.70.692 note P. LAGARDE ; v. aussi Cass. 19 mars 1973, J.74.132 note
J. BIGOT ; Trib. civ. Athènes 12257 / 1974, J.81.95 note Ph. DRAKIDIS. V. l'article 146 de la
loi suisse du 18 décembre 1987.

V. H. BATIFFOL, Rép. Dalloz, Droit international, v° Obligations, n° 52 ; M.-L. NIBOYET-HOEGY, L'action en justice dans les rapports internationaux de droit privé, thèse, Economica, 1986, n° 244 sq.

Contra , v. J.-P. NIBOYET, note S.34.2.49 ; Maastricht 28 mai 1964, J.69.988 note R. D. KOLLEWYJN.

(2) V. Ch. GAVALDA, Rép. Dalloz, Droit international, v° Factoring, n° 12 ; J. STOUFFLET, J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque, n° 99 ; S. PISAR, Aspects juridiques du factoring international, B.70.251.

La subrogation personnelle est également appliquée au crédit-fournisseur. V. M. VASSEUR, Droit et économie bancaires, Les Cours du droit, 1983-1984, p. 914 ; Cass. 15 mars 1983, JCP.83.IV.170. Cependant, la clause de réserve de propriété réduit l'intérêt du crédit-fournisseur. V. D. OHL, La clause de réserve de propriété mobilière et son opposabilité à la masse en droit français, DPCI.80.587.

(3) V. l'article 1250-1 C. civ. Au contraire de la cession de créance, la subrogation personnelle n'est pas spéculative.
et le débiteur cédé (1). Il ne semble pas concevable d'admettre la transmission de la créance alors que la loi qui la régit s'y oppose. Il en est ainsi notamment en matière de recours subrogatoire des tiers payeurs, qui ne peuvent être subrogés dans les créances de la victime à caractère forfaitaire (2). Et la compétence de la loi de la créance transmise à l'égard des relations entre le *solvens* et le débiteur cédé est justifiée par le principe d'intangibilité de la situation de ce dernier (3).

## Domaine variable de la loi de la créance transmise

**634.-** Le domaine variable de la loi de la créance correspond en réalité aux hypothèses dans lesquelles cette loi coïncide avec la loi de la subrogation personnelle. Il en sera d'abord ainsi lorsque les parties auront omis de choisir la loi applicable à la subrogation personnelle (4). L'application de la loi de la créance transmise à la subrogation conventionnelle permet de la sorte l'unité de compétence législative, puisque les relations entre le subrogeant et le subrogé d'un côté, et le subrogé et le débiteur cédé de l'autre, obéissent à une même loi. Cette unité risque

<footnote>(1) V. *supra*, n° 601. V. D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 20 sq. V. Paris 15 mars 1983, J.84.143 note A. JACQUEMONT.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LAMBERT-FAIVRE, *Le lien entre la subrogation et le caractère indemnitaire des prestations des tiers payeurs*, D.87.97. V. aussi P. LAGARDE, note précitée, R.70.688.</footnote>

<footnote>(3) V. Paris 15 mars 1983, J.84.143 note A. JACQUEMONT. Si la **notification** adressée au débiteur par le subrogé est ambiguë, le cédé se libère valablement entre les mains du subrogeant. V. l'article 1240 C. civ.</footnote>

<footnote>La validité et le caractère libératoire du paiement effectué par le débiteur relèvent de la loi de la créance transmise. V. Cass. 6 mai 1968, GP.68.2.243 ; Ch. GAVALDA, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Factoring*, n° 13 sq. Pour ce motif également, la forme de la notification doit relever de la loi de la créance transmise.</footnote>

<footnote>(4) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 610 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 383 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 715 sq. ; H. BATIFFOL, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Obligations*, n° 51 ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 20 sq. ; Ch. GAVALDA, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Factoring*, n° 12 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 27 sq. ; J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 99. V. aussi l'article 146 de la loi suisse du 18 décembre 1987.</footnote>

<footnote>La règle est la même qu'en matière de contrat de cession de créance. V. *supra*, n° 601.</footnote>
cependant de voler en éclat si le subrogé est un banquier qui entend se prévaloir de sa propre loi,
et dont l'établissement est situé sur un territoire différent de celui du subrogeant (1).

635.- Ensuite, la loi de la créance transmise coïncidera avec la loi de la subrogation légale lorsque le recours sera exercé par un codébiteur solvens ou par le tiers payeur ayant indemnisé la victime d'un accident (2). Ainsi que l'écrit M. G. de la Pradelle (3), la jurisprudence consacre la compétence de la loi de la créance transmise “lorsque la fonction de la subrogation est d'aménager les relations des parties au lien obligatoire initial”. Or, il n'est pas douteux que les deux hypothèses mentionnées correspondent aux recours les plus fréquents à la subrogation légale (4), de sorte que la loi de la créance transmise sera appelée à s'appliquer fréquemment.

Une fois compétente, la loi de la créance, en tant que loi de la subrogation, aura à préciser les conditions de la subrogation (5), sa portée (6), et l'incidence de la faute ou de la négligence du solvens sur l'étendue de l'effet translatif attaché au paiement subrogatoire (7).

En définitive, il est incontestable que la cession de créance civile demeure une institution qui se prête difficilement au conflit de lois, en raison des exigences spécifiques entourant son opposabilité, et qui ont conduit, jusqu'à présent, à l'éclatement de la compétence législative dû à l'irruption intempestive de la loi du domicile du débiteur cédé. En comparaison, la subrogation personnelle fait l'objet d'un traitement unitaire grâce à la compétence étendue de la loi de la cré-

<footnote>(1) V. Ch. GAVALDA, Rép. Dalloz, Droit international, v° Factoring, n° 12 ; J. STOUFFLET, J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque, n° 99.</footnote>

<footnote>(2) En ce sens, v. A. TOUBIANA, Le domaine de la loi du contrat en droit international privé, thèse Paris, Dalloz, 1972, n° 323 ; P. LAGARDE, note précitée, R.70.688 ; G. DE LA PRADELLE, note précitée J.70.923. V. l'article 144 de la loi suisse du 18 décembre 1987.</footnote>

<footnote>(3) V. note précitée.</footnote>

<footnote>(4) V. en ce sens, P. LAGARDE, note précitée, R.70.688.</footnote>

<footnote>(5) Et notamment la date du paiement. Sur la question des appels en garantie d'un assureur par un coobligé, v. H. GROUTEL, Réflexions sur la subrogation anticipée en matière d'accidents de la circulation routière, D.87.chron.283.</footnote>

<footnote>(6) Sur la transmission des accessoires de la créance, v. infra, n° 693 sq.</footnote>

<footnote>(7) Pour un exemple en droit interne, v. J. MESTRE, obs. RTDCiv.84.718.</footnote>
ance transmise. Un tel constat explique certainement le succès de la subrogation personnelle en tant que rouage des techniques commercialistes de transmission de créances. Il permet également de comprendre l'importance revêtue par les modes de cessions simplifiés.

(b).- LES CESSIONS SIMPLIFIÉES

636.- Bien qu'elles obligent à examiner les mêmes questions que les cessions de créance civile (relations *inter partes*, transmissibilité de la créance, opposabilité de la cession), les cessions de créance simplifiées s'en distinguent à trois égards : le cessionnaire est un établisse-ment de crédit ; la cession a pour objet des créances professionnelles, commerciales ou civiles, qui sont transmises par paquet ; les formes sont adaptées aux besoins de la vie des affaires (célérité, simplicité, et, en principe, sécurité).

637.- Tout d'abord, le cessionnaire est un établissement de crédit (1). La cession simplifiée constitue un substitut à l'escompte, une opération de refinancement (2), ou une garantie attribuée au banquier en contrepartie du crédit qu'il a consenti à l'entreprise cédante (3). Mais la présence de l'établissement de crédit risque d'exercer une certaine influence sur les rattachements, dans la mesure où les juges ont tendance à faire application de la loi de son siège à défaut de choix de la loi par les parties (4).

<footnote>(1) V. l'article 1 de la loi *Dailly* du 2 janvier 1981.</footnote>

<footnote>(2) V. en ce sens M. VASSEUR, *L'application de la loi Dailly*, D.82.chron.272, et *Les garanties indirectes du banquier en droit interne*, RJC.82, févr., p. 104.</footnote>

<footnote>(3) V. l'article 1-1 de la loi du 2 janvier 1981 : "*Même lorsqu'elle est effectuée à titre de garantie et sans stipulation d'un prix, la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée* ". La cession est alors fiduciaire. V. Cl. WITZ, *La fiducie en droit privé français*, thèse Strasbourg, 1981, et *La fiducie-sûreté en droit français*, RJC. février 1982, p. 67. V. aussi D. SCHMIDT et Ph. GRAMLING, *La loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises*, D.81.chron.218 ; J. STOUFFLET et Y. CHAPUT, *L'allégement de la forme des transmissions de créances liées à certaines opérations de crédit*, JCP.81.I.3044 ; J. HEMMELÉ et O. VANGASSE, *Réflexions sur les apports de la loi du 24 janvier 1984, dite loi bancaire, à la loi du 2 janvier 1981*, B.84.291.</footnote>

<footnote>(4) V. F. BONELLI, *La Convention de Rome du 19 juin 1980 et la loi applicable aux opérations bancaires*, RDAI.85.389.</footnote>
638.- Ensuite, la cession a pour objet des créances professionnelles qui, le plus souvent, sont transmises par groupes, par paquets. Limitée aux créances présentes lorsqu'elle permet le refinancement d'une opération commerciale, la cession englobe les créances présentes et futures lorsqu'elle est la contrepartie du crédit octroyé au cédant par la banque.

639.- La transmission par bordereau *Dailly* assure par exemple celle des créances qui sont mentionnées dans le récapitulatif qui l'accompagne. Elle constitue l'aboutissement de plusieurs tentatives visant à doter la France d'un substitut à l'escompte (1). De même, l'affacturage (2) ou certaines conventions-cadre permettent de transmettre des groupes de créances (2). L'utilité de ces procédés est telle que de nombreux droits étrangers connaissent également des techniques de cessions simplifiées assurant le transfert de paquets de créances, tels le Luxembourg (4), l'Allemagne et la Suisse (5), la Belgique (6), les U. S. A. (7).

640.- Les avantages procurés par ces techniques sont la simplicité et la célérité. Simplicité en

(1) Telles que la facture protestable (sur laquelle, v. *supra*, n° 65 *sq*.), les récapitulatifs de créances, les techniques de mise à disposition de créances ; v. M. VASSEUR, *Modes nouveaux de cession et de nantissement de créance en droit bancaire*, B.70.355, et *La protection du banquier en cas de mobilisation de créances nées à court terme sur l'étranger*, RTDCom.77.1.

(2) V. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, *Le contrat dit de « factoring »*, JCP.66.1.2044.

(3) V. Evreux 11 juill. 1982, RJC.83.31 note X. V., B.84.363 note L.-M. MARTIN ; TGI. Strasbourg 17 sept. 1986, B.87.195 note J.-L. RIVES-LANGES ; Cass. 27 nov. 1985, RTDCiv.86.752 obs. J. MESTRE.

(4) V. Cl. WITZ, *Un texte exemplaire : le règlement grand-ducal du 19 juillet 1983 relatif aux contrats fiduciaires des établissements de crédits*, DPCI.84.139.

(5) V. S. JOLLY, *Un procédé original de cession de créances en droit allemand, la Mantelzession*, B.75.277 ; R. SERICK, *Opération de virement et clauses de paiement dans la pratique allemande de la garantie des crédits*, DPCI.76.449 ; M. PÉDAMON, *La réserve de propriété en droit allemand et en droit français*, RJC. février 1982, p. 57 ; D. BEN ABDERRAHMANE, *Les contrats d'exportation de l'entreprise française et le droit allemand des sûretés*, DPCI.87.129 ; v. aussi le Manuel de financement des exportations du Crédit suisse, p. 18.

(6) V. J. VAN RYN et J. HEENEN, *Principes de droit commercial belge*, 2ème éd., 1976, t. IV, Bruylant, n° 2571. Le droit belge (loi du 15 octobre 1919, modifiée par une loi du 31 mars 1958), écarte toute exigence de signification par huissier.

(7) L'Uniform commercial Act écarte les exigences de signification du transfert lorsque les créances sont transmises à une banque ou à un établissement financier, à condition que les créances soient commerciales, et liées au crédit octroyé au cédant par la banque mobilisatrice. V. G. GARVY, *Le mécanisme de l'escompte aux USA.*, B.69.875.
ce qu'il n'est pas utile d'établir autant de bordereaux que de créances cédées. Le droit devient ici un droit de masse, de par le volume de créances qu'il est nécessaire de traiter. Célérité en ce qu'une cession suffit à transmettre un ensemble de créances, présentes ou à naître d'une même relation d'affaires, sans pour autant que soit rendue obligatoire la réitération des volontés à chaque transfert ultérieur (1).

Mais la simplicité des solutions requises par tout droit de masse est rendue incertaine en raison de la dimension internationale de l'opération. Plusieurs facteurs sont en effet susceptibles de venir perturber l'exécution du transfert, qu'il s'agisse de l'éloignement des parties, de la pluralité des lois en conflit, de la diversité du contenu des droits nationaux. Ceci explique d'une certaine manière la primauté que la lettre de change internationale a su garder en raison de l'existence de la Convention de Genève du 7 juin 1930. L'adoption le 28 mai 1988 de la Convention d'Ottawa portant règles matérielles de l'affacturage international devrait contribuer à l'essor de ce dernier, et dispenser les sociétés d'affacturage d'établir des conventions dites *interfactor* afin de contourner le conflit de lois (2).

**641.-** De surcroît, l'objet spécifique de ce type de cession entraîne des difficultés nouvelles qui viennent s'ajouter à celles des cessions de créances civiles, telles que l'individualisation des créances actuelles et futures, le datage et la forme du bordereau récapitulatif, l'organisation de l'opposabilité de la cession (3), alors que les débiteurs cédés sont multiples et, probablement, localisés sur des territoires différents.

<footnote>(1) V. l'article 5-b de la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 sur l'affacturage international : "Une clause du contrat d'affacturage en vertu de laquelle des créances futures sont cédées opère leur transfert au cessionnaire dès leur naissance, sans nécessité d'un nouvel acte de transfert".</footnote>

<footnote>(2) La convention *interfactor* permet l'intervention d'une seconde société d'affacturage, qui est en général implantée sur le même territoire que celui de la première société d'affacturage.</footnote>

<footnote>(3) En faveur de la suppression de toute notification dans les cessions de créances commerciales, v. M. VASSEUR, *La protection du banquier en cas de mobilisation de créances nées à court terme sur l'étranger*, RTDCom.77.1, spéc. p. 38, n° 44.</footnote>
642.- Enfin, les cessions de créances simplifiées se distinguent des cessions civiles par leur forme, qu'il s'agisse de l'endossement, des cessions fiduciaires, du bordereau *Dailly* et de l'affacturage.

643.- Bénéficiant des solutions spécifiques posées par l'article 6 de la Convention de Genève du 7 juin 1930 (1), le transfert de la provision trouve cependant ses limites lorsque le banquier escompteur n'a pu obtenir la transmission de la propriété des créances nées sur l'étranger. En effet, la jurisprudence (2) décide que la cession de créance, requalifiée de nantissement, et faute d'avoir été signifiée dans les termes de l'article 2075 C. civ., est « inopposable à la masse » des créanciers en cas de « faillite » de l'exportateur installé en France (3).

644.- Ainsi que l'a montré M. M. Vasseur (4), la solution consiste alors à émettre un double effet de mobilisation, le premier dont le tiré est le banquier bénéficiaire de la lettre de change (5), le second, appelé *traite pro forma* ou endossement pignoratif (6), dont le tiré est le débiteur cédé (7). Le double effet de mobilisation permet d'échapper à la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé parce que l'article 6 de la Convention de Genève du 7 juin 1930 rend applicable la

<footnote>(1) V. *supra*, n° 529 sq. La soumission du transfert de la provision à la loi du lieu d'émission, soit la loi qui régit les obligations du tireur, n'est pas sans analogie avec l'application de la loi du cédant en matière de cession de créance.</footnote>

<footnote>(2) V. Nancy 12 avr. 1976, RTDCom.77.39 ; Com. 23 févr. 1983 *Banque Veuve Morin-Pons*, RTDCom.83.438 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, censurant Aix-en-Provence 24 avr. 1981, RTDCom.82.598 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, D.82.425 note J. STOUFFLET, RJC.82.273 note M.-G. BARBIER.</footnote>

<footnote>(3) La loi du 25 janvier 1985 a remplacé l'inopposabilité par la nullité, et a fait disparaître la masse des créanciers. La compétence de la loi du domicile du débiteur cédé a permis en l'espèce la protection des intérêts des créanciers locaux.</footnote>

<footnote>(4) V. M. VASSEUR, *La protection du banquier en cas de mobilisation de créances nées à court terme sur l'étranger*, RTDCom.77.1.</footnote>

<footnote>(5) Ce qui permet au banquier de se refinancer.</footnote>

<footnote>(6) V. B. BOULOC, *La mobilisation des créances nées sur l'étranger en l'absence d'effets signés par l'acheteur étranger*, JCP.69.I.2258 ; Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68.</footnote>

<footnote>(7) Ce qui permet de transférer au banquier la propriété des créances nées sur l'étranger et les droits à indemnité contre la COFACE, avec l'accord de celle-ci.</footnote>
la loi du lieu de création du titre.

645.- Une autre forme de transmission repose sur la cession *fiduciaire* des créances, qui peut intervenir soit dans la gestion d'un actif (1), soit à titre de garantie (2). Ignorée en France, la fiducie connaît cependant des applications déguisées avec le bordereau *Dailly* (3). Elle entraîne alors la transmission de la *propriété* des créances.

646.- Enfin, la forme simplifiée de la transmission des créances peut résulter du bordereau *Dailly* ou de l'affacturage, que nous allons à présent étudier en tant que technique de mobilisation des créance sur l'étranger. Il sera ensuite possible de procéder à l'analyse, sous l'angle du conflit de lois, des conflits entre ayants cause d'un même cédant.

### 1. *La mobilisation des créances sur l'étranger*

647.- La mobilisation des créances professionnelles sur l'étranger est susceptible de revêtir deux formes spécifiques, le bordereau *Dailly* et l'affacturage international.

#### _ Les bordereaux de cession

648.- Le droit français a connu au cours de ces dernières années plusieurs tentatives visant à mettre en place des substituts à l'escompte, devant en principe être aussi efficaces, mais surtout

<footnote>(1) Cas de la fiducie à l'américaine, soit le trust.</footnote>

<footnote>(2) Cas de la fiducie romano-germanique, très usitée en Allemagne, en Suisse, et au Luxembourg. V. *supra*, n° 639, et les références citées.</footnote>

<footnote>(3) V. en ce sens, Cl. WITZ, *La fiducie en droit privé français*, thèse Strasbourg, 1981, et *La fiducie-sûreté en droit français*, RJC. février 1982, p. 67 ; D. SCHMIDT et Ph. GRAMLING, *La loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises*, D.81.chron.218.</footnote>
moins onéreux (1). Les leçons des échecs passés semblent avoir été tirées avec la mise en place du bordereau dit *Dailly* par la loi du 2 janvier 1981, modifiée par la loi bancaire du 24 janvier 1984 (2).

**649.-** Le bordereau de cession présente un intérêt considérable en ce qu'il transmet au banquier cessionnaire la propriété des créances cédées. Il présente en cela une supériorité sur le mandat d'encaissement. Selon cette technique, en contrepartie des ouvertures de crédit à lui consenties, l'exportateur donne à son banquier un mandat irrévocable d'encaisser les créances nées à l'exportation. Mais sa mise en faillite exposait le banquier au risque de perdre toute possibilité d'être payé (3).

**650.-** Sous l'angle du conflit de lois, le mandat de recouvrement des créances sera en partie soumis à la loi du siège de l'établissement de la banque (4), les relations entre le mandant et le

<footnote>(1) V. *supra*, n° 639.</footnote>

<footnote>(2) V. Ch. GAVALDA, *La cession et le nantissement à un banquier de créances professionnelles*, D.81. chron.199 ; D. SCHMIDT et Ph. GRAMLING, *La loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises*, D.81.chron.218 ; J. STOUFFLET et Y. CHAPUT, *L'allégement de la forme des transmissions de créances liées à certaines opérations de crédit*, JCP.81.I.3044 ; J. TERRAY, *Les nouvelles sûretés*, DPCI.83.201 ; M. VASSEUR, *L'application de la loi Dailly*, D.82.chron.272 ; du même auteur, v. *Les garanties indirectes du banquier en droit interne*, et *Un grave problème d'application de la loi Dailly*, D.86.chron.73 ; L. MARTIN, *L'application de la loi Dailly*, RJC.83.81 ; J. STOUFFLET, *Propos sur la transmission des créances*, Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 511 ; J. HEMMELÉ et O. VANGASSE, *Réflexions sur les apports de la loi du 24 janvier 1984, dite loi bancaire, à la loi du 2 janvier 1981*, B.84.291 ; P. FALCON, *Loi bancaire : portée en matière de crédit d'exploitation aux entreprises*, B.84.527 ; Association française des banques, *L'application de la loi Dailly*, B.85.591 ; Y. BACHELOT, *La cession de créance et les marchés publics*, B.86.247 ; F. GRUA, *A propos des cessions de créances par transmission d'effets*, D.86.chron.261 ; D. MARTIN et H. SYNVET, *Le payement à autrui de la créance professionnelle cédée*, JCP.87.CI.II.14940.</footnote>

<footnote>(3) V. Com. 17 nov. 1981, JCP.82.CI.II.13762 obs. J. STOUFFLET et Y. CHAPUT ; en faveur de l'admission d'une **connexité** entre les différentes créances, v. Trib. com. Belfort 5 oct. 1976, D.77.168 note M. VASSEUR, RTDCom.77.344 obs. M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE ; Trib. com. Paris 23 avr. 1986, JCP.87.CI.II.14854 note J. STOUFFLET.</footnote>

<footnote>Pour une définition restrictive de la connexité, supposant que les créances découlent d'une même opération, et non plus seulement d'une relation d'affaires, v. Com. 20 janv. 1987, RTDCiv.88.140 obs. J. MESTRE.</footnote>

<footnote>(4) V. La loi applicable aux actes du banquier mandataire est la loi du banquier. V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 603 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 377 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 728 ; R. de QUÉNAUDON, *Quelques remarques sur le conflit de lois en matière de représentation volontaire*, R.84.413, qui se prononce en faveur de l'autonomie du mandat.</footnote>
mandataire obéissant à la loi d'autonomie.

651.- Quant au bordereau *Dailly*, plusieurs d'auteurs sont partisans de lui transposer les solutions appliquées en matière de cession de créance civile (1). Il est fait observer en ce sens que le bordereau *Dailly* constitue une cession, et non un cas de subrogation personnelle, et qu'il permet de transmettre aussi bien des créances commerciales que des créances civiles, dès lors qu'il s'agit de créances professionnelles (2).

652.- Cependant, il nous semble qu'une telle solution n'est pas souhaitable. En effet, elle méconnaîtrait les spécificités attachées tant à la qualité du cessionnaire qu'à la cession d'un paquet de créances, de sorte que les débiteurs cédés sont multiples. Déjà critiquée lors des cessions de créances civiles, la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé nous paraît ici impraticable en fait (3) et injustifiée en droit (4).

Aussi est-il préférable de soumettre à la loi de la créance cédée la question de l'op-
posabilité de la cession simplifiée, son domaine devant toutefois être distingué avec précision de
celui de la loi du contrat de cession.

653.- La loi du contrat de cession est déterminée de la même façon qu'en matière de cession de créance civile (5). En l'absence de choix par les parties, les juges auront cependant tendance à

<footnote>(1) V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH, n° 81 sq. ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 139 sq.</footnote>

<footnote>(2) Ainsi que le note M. Ch. GAVALDA, *La cession et le nantissement à un banquier de créances professionnelles*, D.81.chron.199, spéc. n° 22, il y a une brèche ainsi apportée à la distinction des créances civiles et commerciales.</footnote>

<footnote>(3) Nous rappellerons qu'il ne pèse sur le débiteur cédé aucune obligation d'information envers les tiers. V. Trib. com. Paris 26 mars 1985, RTDCom.85.799 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, D.85.IR.334 obs. M. VASSEUR.</footnote>

<footnote>(4) D'une part, les exigences de l'article 1690 du Code civil ont été écartées par la loi *Dailly*. De l'autre, l'opposabilité de la cession aux tiers résulte de la date du bordereau. Elle est, en tout état de cause, détachée de l'opposabilité de la cession au débiteur cédé.</footnote>

<footnote>(5) V. *supra*, n° 601 sq.</footnote>
faire application de la loi du banquier cessionnaire, ce qui nous paraît une solution dangereuse par les risques de dépeçage et d'éclatement de la compétence législative qu'elle recèle (1). Aussi, et dans le silence des parties, l'application de la loi de la créance cédée est-elle préférable.

654.- Une fois déterminée, la loi du contrat de cession est appelée à connaître deux séries de questions. D'abord, elle doit gouverner les éléments participant à la formation du contrat de cession (2). Elle doit ensuite fixer les éléments qui caractérisent les cessions simplifiées, soit les techniques d'individualisation des créances nées et futures, la date du transfert de propriété, et la nature du bordereau (3). De plus, il lui appartiendra de fixer les rapports des parties au contrat de cession lorsque le cédé aura payé la créance entre les mains d'un tiers, par exemple le banquier mandataire du cédant, ou entre les mains du cédant lui-même (4).

655.- La mise en œuvre de la loi de la créance cédée peut se heurter à des difficultés plus ardues. La raison en est que le bordereau entraîne la cession d'un paquet de créances. La volonté d'unité législative peut alors être contrariée par la diversité des lois applicables aux créances transmises.

656.- Il en sera particulièrement ainsi lorsque les différentes créances cédées ne découleront pas d'un même contrat. Soit que les parties aient choisi des lois différentes, soit que les créances soient rattachées à la loi de la source, et que cette dernière varie selon les contrats considérés.

<footnote>(1) V. l'exemple donné *supra*, n° 602 et 603.</footnote>

<footnote>(2) La solution est la même qu'en matière de cession de créance civile. V. *supra*, n° 601. Elle comprend les relations *inter partes*, et les garanties du cédant.</footnote>

<footnote>(3) S'il est qualifié par le droit français de cession de créance, le bordereau de créances est susceptible de recevoir d'autres qualifications à l'étranger. Ainsi du droit belge, qui qualifie les cessions de créance à titre de garantie de dation en paiement sous condition suspensive. V. M. VASSEUR, *Modes nouveaux de cession et de nantissement de créance en droit bancaire*, B.78.458.</footnote>

<footnote>(4) Il est parfaitement possible que le cédant fasse virer les deniers de la créance sur un compte tenu par un autre banquier. La doctrine considère que le cédant est alors privé de tout recours contre le banquier réceptionnaire. V. M. VASSEUR, note sous Cass. 28 oct. 1986 *Banque Pelletier*, D.86.592.</footnote>
Le risque d'éclatement de la compétence législative est en réalité neutralisé si l'on veut bien accepter de soumettre les créances à la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique. En effet, la cession portant sur des créances de sommes d'argent, le débiteur de la prestation caractéristique sera toujours le cédant, de telle sorte que l'application de la loi de son domicile assure l'unité législative, quand bien même la cession porterait sur un paquet de créances issues de plusieurs contrats d'exportation. L'étude des cessions de créances en général, et des cessions simplifiées en particulier, permet ainsi d'illustrer les mérites du rattachement de principe des créances au domicile du débiteur de la prestation caractéristique.

657.- L'unité de rattachement assure dès lors à la loi de la créance, soit la loi du domicile du cédant, un domaine important. Conformément aux propositions précédentes (1), la loi de la créance cédée doit régir l'opposabilité de la cession aux tiers, les relations entre le cessionnaire et le débiteur cédé, le caractère cessible de la créance, la forme de la notification éventuelle adressée au cédé par le cessionnaire (2), et le caractère libératoire du paiement effectué par le cédé (3).

658. La mise à l'écart de la loi du domicile du débiteur cédé au profit de la compétence de la loi de la créance cédée a reçu le renfort d'un arrêt *Banque Pelletier* de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 28 mai 1986 (4). Un vendeur installé en France avait cédé au profit d'un établissement de crédit lui aussi implanté en France des créances nées à l'exporta-

<footnote>(1) V. *supra*, n° 614.</footnote>

<footnote>(2) Le cessionnaire doit prendre soin d'adresser au débiteur cédé une notification suffisamment claire quant à son contenu. A défaut, le cédé pourrait valablement se libérer en payant le cédant. V. Com. 14 oct. 1975, JCP.76.II.18279 note Ch. GAVALDA.</footnote>

<footnote>(3) V. Cass. 6 mai 1968, GP.68.2.243.</footnote>

<footnote>(4) V. Cass. 28 oct. 1986 *Banque Pelletier*, D.86.592 note M. VASSEUR, JCP.87.II.20735 note J. STOUFFLET, RTDCom.87.89 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ. V. aussi D. SCHMIDT, *Loi Dailly : les droits du cessionnaire à l'encontre du banquier du mandataire chargé de l'encaissement de la créance*, JCP.86.E.I.15465 ; M. VASSEUR, *Un grave problème d'application de la loi Dailly*, D.86.chron.73 ; D. MARTIN et H. SYNVET, *Le payement à autrui de la créance professionnelle cédée*, JCP.87.CI.II.14940.</footnote>
tion. Mais aucune notification ne fut adressée au débiteur cédé, domicilié en Italie. Dans l'ignorance de la cession, le cédé régla de bonne foi le montant de la créance entre les mains d'un second banquier, réceptionnaire des fonds. La question consistait dès lors à savoir si le banquier cessionnaire pouvait agir à l'encontre du banquier réceptionnaire en restitution des deniers de la créance. Sa résolution était tributaire de l'opposabilité internationale de la cession de créance et de l'incidence de l'inscription des deniers de la créance sur le compte courant tenu par le banquier réceptionnaire.

659.- L'arrêt de la Cour de cassation commença par affirmer que le banquier réceptionnaire est un tiers à la cession au sens de l'article 1er de la loi du 2 janvier 1981, la qualification de tiers étant ainsi opérée par application de la loi française (1). La qualification préalable de tiers à la cession étant acquise, il était alors possible d'aborder l'opposabilité de la cession. Or, en l'espèce, cette question entraînait un conflit de lois, puisque le débiteur cédé était domicilié à l'étranger. La solution traditionnelle eût consisté à faire application de la loi du domicile du débiteur cédé, soit la loi italienne (2). L'opposabilité de la cession au banquier réceptionnaire eût donc due être soumise à la loi italienne. Or, telle n'a pas été la démarche de la Cour de cassation, qui a soumis ce point à la loi française, pour décider que la cession était opposable aux tiers à compter de la date portée sur le bordereau.

La loi du domicile du débiteur cédé ayant été implicitement écartée, il est nécessaire de s'interroger sur les fondements de l'application de la loi française. Deux lectures de l'arrêt sont possibles, mais elle restent fragiles compte tenu de son absence de motivation.

660.- Selon la première, la Cour de cassation aurait appliqué la loi française sur le fondement

<footnote>(1) Sur la loi applicable à la qualification de tiers, v. *supra*, n° 624 & 625, où nous avons proposé de soumettre cette question à la loi du domicile du cédant. Dans l'arrêt *Banque Pelletier*, la loi française correspondait à la loi du domicile du cédant.</footnote>

<footnote>(2) Sur la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé et sa critique, v. *supra*, n° 607 sq.</footnote>
du principe de proximité. En ce sens, à l'exception du débiteur cédé, chacun des intervenants était
implanté en France : le cédant, le banquier cessionnaire et le banquier réceptionnaire, de sorte que
la situation litigieuse se rattachait davantage à l'ordre juridique français qu'à l'ordre juridique
italien (1). Une telle analyse conforterait d'ailleurs l'observation selon laquelle le principe de
proximité intervient avec une certaine fréquence en droit bancaire (2). En somme, il y aurait eu
mise en œuvre implicite d'une clause d'exception écartant la loi italienne, jugée par trop éloignée
du centre de gravité du litige.

Selon la seconde lecture, la loi française aurait été appliquée en tant que loi de la créance cédée. En effet, le cédant, débiteur de la prestation caractéristique tant du contrat de vente que du contrat de cession, avait son domicile en France. Une telle interprétation nous semble préférable, compte tenu des griefs qu'encourt l'application de la loi du domicile du débiteur cédé.

**661.-** Cependant, un second obstacle était susceptible de venir paralyser la demande de restitution formulée par le banquier cessionnaire. Il tenait à la question de savoir si le virement opéré par le débiteur cédé italien était de nature à éteindre la créance cédée. La réponse est tributaire d'une analyse de ce qui est cédé.

**662.-** Deux conceptions sont possibles. Selon M. M. Vasseur, il serait artificiel de distinguer entre la créance elle-même et les deniers de la créance (3). C'est l'idée selon laquelle l'émolument ne saurait être dissocié du titre hors les cas expressément prévus par la loi (4). Aussi bien, le vire-

<footnote>(1) Sur la notion d'ordre juridique compétent en tant que système de rattachement, v. P. PICONE, *La méthode de la référence à l'ordre juridique compétent en droit international privé*, RCADI.1986.II.229.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 242.</footnote>

<footnote>(3) V. M. VASSEUR, note précitée sous Cass. 28 oct. 1986 *Banque Pelletier*, D.86.592, et *Un grave problème d'application de la loi Dailly*, D.86.chron.73.</footnote>

<footnote>(4) Sur les cas de dissociation entre les deux notions, v. J.-P. SORTAIS, *Le titre et l'émolument*, thèse, LGDJ., 1961.</footnote>
ment réalisé par le débiteur cédé ne peut-il atteindre le droit du cessionnaire de réclamer auprès du banquier réceptionnaire les deniers de la créance : le cessionnaire a bien la propriété de la créance, qui porte de manière indissociable sur la créance elle-même et sur ses deniers. L'arrêt *Banque Pelletier* du 28 octobre 1986 corrobore cette analyse (1).

**663.-** Au contraire, selon d'autres auteurs (2), il conviendrait de dissocier la créance de son montant monétaire. L'objet de la remise serait le montant de la créance, de sorte que son règlement par inscription en compte courant aurait pour conséquence d'éteindre la créance et, par voie de conséquence, le droit du cessionnaire de réclamer les deniers de la créance auprès du banquier réceptionnaire.

Quelle qu'elle soit, la réponse nous paraît devoir être confiée à la loi de la créance cédée, dans la mesure où celle-ci est la seule qui soit fondée à se prononcer sur la consistance du droit transmis.

**664.-** Enfin, lorsque le banquier réceptionnaire sera établi dans un Etat différent de celui du

(1) L'argument tiré de l'indivisibilité du compte courant est implicitement écarté. En effet, ainsi que M. VASSEUR l'a souligné, le banquier cessionnaire est un tiers à la convention de compte courant. Il ne saurait donc être lié par ses effets. En revanche, le banquier réceptionnaire est un tiers au sens de la loi *Dailly* et, dès lors, la cession lui est opposable à compter de la date portée sur le bordereau.

(2) A propos des cessions par **bordereau Dailly**, v. J. STOUFFLET, note précitée, JCP.87.E.II. 14843, qui estime que la question n'est pas de déterminer la qualité du cessionnaire, mais de connaître le sort de la somme d'argent. Le virement aurait éteint la créance cédée, et le banquier réceptionnaire ne serait tenu que d'une responsabilité extra-contractuelle envers le banquier cessionnaire.

A propos des transmissions de créances par **affacturage**, v. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, obs. sous Paris 3 mai 1985, RTDCom.86.537, D.86.IR.318 obs. M. VASSEUR, JCP.86.E.I.14576, n° 43, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET. Selon MM. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, "*L'objet de la remise est le montant de la créance et non la créance elle-même* ". En conséquence, l'inscription du montant de la créance en compte courant suffirait à entraîner son extinction. Dans le même sens, v. aussi D. MARTIN et H. SYNVET, *Le payement à autrui de la créance professionnelle cédée*, JCP.87.CI.II.14940, n° 13, qui contestent l'assimilation faite par la Cour de cassation entre la créance et les fonds virés, et la reconnaissance d'une sorte de droit de suite sur le virement qui en résulterait.

M. M. VASSEUR (note précitée) et MM. D. MARTIN et H. SYNVET (article précité, n° 5) ont souligné que la question se posait en termes identiques en matière de transmission de créances par bordereau *Dailly* ou par affacturage. Or, la Cour de cassation considère en matière d'affacturage que l'objet de la remise est le montant de la créance, et non la créance elle-même (v. *infra*, n° 668). L'opposition des solutions retenues en matière de bordereau *Dailly* et d'affacturage semble donc complète.
cédant, il devra être tenu compte des dispositions de la loi régissant le compte courant sur lequel
les fonds virés ont été inscrits, notamment pour apprécier l'existence et la portée du principe
d'indivisibilité du compte courant (1).

En somme, il apparaît que l'objectif de simplicité qui préside aux cessions par bordereau *Dailly* commande l'application de la loi de la créance cédée, jusques et y compris l'opposabilité de la cession aux tiers, et ce, au détriment de la loi du domicile du débiteur cédé. *A fortiori* doit-il en être ainsi en matière d'affacturage international, où l'opposabilité du transfert de la créance échappe aux formalités de l'article 1690 du Code civil.

_ L'affacturage international

**665.-** L'affacturage international est une technique qui présente en soi une supériorité sur la cession de créance : le mécanisme faisant appel à la subrogation personnelle (2), l'article 1690 C. civ. n'est pas applicable (3). Constituant une acculturation juridique (4), l'affacturage permet à l'exportateur de mobiliser son crédit en subrogeant dans ses droits la société d'affacturage. Celle-ci est libre d'accepter ou de refuser les créances qui lui sont proposées, mais dès lors qu'elle

(1) La loi applicable à l'indivisibilité du compte courant étant, à défaut de choix par les parties, la loi de l'établissement de crédit tenant le compte.

(2) V. en ce sens Trib. com. Pontoise 20 juin 1967, Trib. com. Seine 11 janv. et 27 juin 1968, JCP.68.II.15160 note LÉVY, qui écartent la qualification de mandat au profit de celle de subrogation personnelle. Selon Cl. WITZ, *La fiducie-sûreté en droit français*, RJC. février 1982, p. 67, l'affacturage ne serait pas une véritable sûreté, car il intervient à titre principal, et non accessoire.

Sur l'affacturage, v. Ch. GAVALDA, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Factoring* ; A. BONNAUD, *Le « factoring »*. *Une nouvelle forme d'aide à l'exportation*, B.64.671 ; Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, *Le contrat dit de « factoring »*, JCP.66.I.2044 ; S. PISAR, *Aspects juridiques du factoring international*, B.70.251 ; B. CASSANDRO-SULPASSO, *Affacturage à l'exportation : une réglementation uniforme est-elle possible?*, RTDCom.84.639.

(3) Une notification libre en la forme suffit pour informer le débiteur.

(4) L'affacturage est pratiqué de longue date aux U.S.A. L'Uniform commercial Act (sections 9-103 et 9-401) attribue au factor un droit de suite, dès lors qu'une notification du privilège a été adressée à une autorité centrale, rendant possible leur classement sur les différentes créances qui en sont l'objet. Si les formalités sont respectées, le factor échappe aux conséquences de la faillite de son client et peut réclamer tout virement opéré auprès d'un banquier réceptionnaire par application du droit de suite. V. G. GARVY, *Le mécanisme de l'escompte aux USA*., B.69.875 ; S. PISAR, *Aspects juridiques du factoring international*, B.70.251.
les accepte, elle perd tout recours contre l'accipiens, exceptée l'hypothèse où la créance transmise serait inexistante. L'exportateur peut même anticiper le règlement en recourant à la technique du tirage pour compte (1).

**666.-** Logiquement, la simplicité de l'affacturage doit être retrouvée au stade du conflit de lois. Bien que plusieurs lois puissent prétendre gouverner l'affacturage international, il nous semble que la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé doit être fermement écartée (2). En effet, aux motifs exposés lors de l'étude de la cession de créance, s'ajoute ici le fait que l'opposabilité de la quittance subrogative échappe à l'emprise de l'article 1690 C. civ. De sorte que les arguments avancés en faveur de l'application de la loi du domicile du débiteur cédé, au rang desquels on trouve l'idée que le débiteur cédé pourrait centraliser les différentes notifications, n'ont ici aucune raison d'être.

La supériorité de l'affacturage international sur la cession de créance explique sans doute l'adoption de la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 portant règles matérielles de l'affacturage international (3). Elle est dorénavant renforcée par l'existence de règles matérielles qui dispenseront de recourir au conflit de lois dès lors que la Convention sera applicable (4). Bien que la Convention fasse référence à la qualification de cession de créance (article 1), sans

<footnote>(1) Le tireur pour compte est le factor, qui opère pour le compte de son adhérent. L'émission de la traite garantissant le paiement de la créance par le tireur précède la transmission des créances de fourniture. V. G. RIPERT et R. ROBLOT, *Traité élémentaire de droit commercial*, t. II, 11ème éd., LGDJ., 1988, n° 1965. Pour la validité du procédé, v. Com. 5 nov. 1974, RTDCom.75.888 obs. M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE ; Paris 2 mars 1982, RTDCom.82.269 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, D.82.IR.407 obs. M. VASSEUR.</footnote>

<footnote>(2) V. en ce sens, Ch. GAVALDA, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Factoring*, n° 19 ; contra, v. Trib. com. Paris 15 janv. 1975 *Fuster Boudon*, RTDCom.75.889 obs. M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE, RJC.75.304 note Y. DESDEVISES, faisant application de la loi du domicile du débiteur cédé.</footnote>

<footnote>(3) Sur le projet de ce texte, v. B. CASSANDRO-SULPASSO, *Affacturage à l'exportation : une réglementation uniforme est-elle possible ?*, RTDCom.84.639.</footnote>

<footnote>(4) V. l'article 2-1 de la Convention : "La présente Convention s'applique lorsque les créances cédées en vertu d'un contrat d'affacturage naissent d'un contrat de vente de marchandises entre un fournisseur et un débiteur qui ont leur établissement dans des Etats différents et que :</footnote>

<footnote>a) Ces Etats ainsi que l'Etat où le cessionnaire a son établissement sont des Etats contractants ; ou</footnote>

<footnote>b) Que le contrat de vente de marchandises et le contrat d'affacturage sont régis par la loi d'un Etat contractant.</footnote>
que l'on sache exactement si la qualification de subrogation personnelle est exclue, et que la cession des créances doive être notifiée aux débiteurs (article 1-2-c), l'avantage indéniable procuré par son application tient à la mise à l'écart de la loi du domicile du débiteur cédé et à la conception particulièrement souple de la notification par écrit (1).

Il demeure néanmoins nécessaire d'analyser le domaine des lois du contrat d'affacturage et de la créance transmise, la Convention d'Ottawa, qui réserve d'ailleurs la possibilité de son exclusion par les parties (v. l'article 3), n'étant pas encore en vigueur.

**667.- La loi du contrat d'affacturage** doit présenter un domaine similaire à celui de la loi gouvernant la subrogation personnelle (2). Elle appréhendera de la sorte les relations *inter partes*, les garanties dues par le subrogeant, et le moment du transfert des créances (3).

**668.- Certaines difficultés sont cependant susceptibles d'apparaître, qui tiennent aux effets attachés à l'inscription en compte courant des créances transmises** (4). En principe, il appartient à la loi du contrat d'affacturage de préciser le moment du transfert de la créance au profit du factor (5). Or, selon M. M. Vasseur (6), parce que l'objet de la remise en compte serait la créance de fourniture, il faudrait, pour que l'inscription en compte puisse valoir paiement de la créance, que le factor en soit devenu préalablement le titulaire. On risque alors de se trouver confronté à un cercle vicieux, dans la mesure où l'acquisition de la créance par le factor nécessite l'inscription

<footnote>(1) V. l'article 1-4 : "Aux fins de la présente Convention :</footnote>

<footnote>a) Une notification par écrit n'a pas besoin d'être signée, mais doit indiquer par qui ou au nom de qui elle est faite ;</footnote>

<footnote>b) Une « notification par écrit » comprend également les télégrammes, les télex ainsi que tout autre moyen de télécommunication de nature à laisser une trace matérielle ;</footnote>

<footnote>c) Une notification par écrit est donnée lorsqu'elle est reçue par le destinataire ».</footnote>

<footnote>(2) Sur laquelle, v. *supra*, n° 631.</footnote>

<footnote>(3) V. Trib. com. Paris 10 déc. 1976 Hausdorf, RJC.78.45 note Y. DESDEVISES.</footnote>

<footnote>(4) Les comptes courants tenus par le factor au nom des adhérents obéissent à la loi du contrat d'affacturage. V. Ch. GAVALDA, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Factoring*, n° 11.</footnote>

<footnote>(5) V. cependant Sentence CCI. rendue en 1978, n° 3202, J.79.1003, qui exclut *prima facie* le transfert des créances approuvées au profit du factor import.</footnote>

<footnote>(6) V. M. VASSEUR, note précitée sous Paris 3 mai 1985, D.86.IR.318.</footnote>
compte, laquelle permet le paiement subrogatif, mais qui ne serait possible que si le factor était devenu préalablement titulaire de la créance de fourniture, etc.

**669.-** Aussi, MM. M. Cabrillac et B. Teyssié (1) proposent-ils que l'objet de la remise soit, non la créance de fourniture, mais son montant. De la sorte, l'inscription en compte valant paiement (2), la subrogation personnelle interviendrait à cette date, sans qu'il soit nécessaire que le factor soit préalablement devenu le titulaire de la créance de fourniture.

Cependant, et pour les mêmes raisons que celles qui ont été exposées à propos de la cession par bordereau *Daily* (3), il importe de soumettre la conception de l'objet de la remise à la loi de la créance transmise, et non à la loi du contrat d'affacturage.

**670.-** La **loi de la créance transmise** sera également compétente pour apprécier les conditions d'opposabilité du transfert de la créance aux tiers et au débiteur cédé (4), la cessibilité de la créance (5), la validité du paiement effectué par le débiteur cédé (6), les formes de la notification adressée au débiteur par le factor (7), et les exceptions que le cédé peut opposer à l'action en paiement du factor (8).

<footnote>(1) V. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, note précitée sous Paris 3 mai 1985, RTDCom.86.537.</footnote>

<footnote>(2) V. en ce sens Cass. 25 janv. 1955, JCP.55.II.8547. Il en résulte qu'à compter de la date d'inscription en compte, le factor n'a plus de recours contre l'adhérent. Néanmoins, le Conseil d'Etat se réfère à la date d'encaissement de la créance par le factor auprès du débiteur cédé pour fixer la date d'exigibilité de la TVA. V. Cons. d'Etat 27 juill. 1984, JCP.85.I.3265 obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, B.85.91 note J.-L. RIVES-LANGE.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 663.</footnote>

<footnote>(4) V. en ce sens, Ch. GAVALDA, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Factoring*, n° 19 ; *contra*, v. Trib. com. Paris 15 janv. 1975 *Fuster Boudon*, RTDCom.75.889 obs. M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE, RJC.75.304 note Y. DESDEVISES, faisant application de la loi du domicile du débiteur cédé.</footnote>

<footnote>(5) Sur le fondement de cette solution, v. *supra*, n° 601 sq.</footnote>

<footnote>(6) V. Cass. 6 mai 1968, GP.68.2.243.</footnote>

<footnote>(7) La notification est libre en la forme. Mais elle doit être suffisamment claire, faute de quoi le paiement effectué par le cédé entre les mains du subrogeant est libératoire. V. Com. 14 oct. 1975, JCP.76.II.18279 note Ch. GAVALDA.</footnote>

<footnote>(8) Le débiteur cédé peut opposer au factor toutes les exceptions découlant du contrat de base dont la naissance est antérieure à la date de la quittance subrogative. V. Com. 9 mai 1977, D.78.IR.105 obs. M. VASSEUR. Il peut également lui opposer les exceptions apparues postérieurement, dès lors qu'elles sont connexes à une exception antérieure, ce qui peut être le cas en matière de compensation pour dettes connexes. V. Cass. 7 mai 1987, B.88.820 note J.-L. RIVES-LANGE. La compensation pour dettes connexes mettra cependant en œuvre les règles de conflit de lois relatives à la compensation. V. *infra*, n° 732 sq</footnote>
671.- Il appartiendra également à la loi de la créance transmise de préciser l'objet de la remise (la créance de fourniture ou son montant) (1). Paradoxalement, la jurisprudence française paraît retenir une conception différente de l'objet du transfert, selon que la créance est transmise par bordereau *Dailly* ou par affacturage. Dans le premier cas, l'objet de la transmission serait la créance elle-même (2), cependant qu'il ne porterait que sur les deniers de la créance dans le second (3). Cette différence de solutions peut recevoir un début d'explication en faisant observer que si le bordereau *Dailly* permet une incorporation de la créance dans le titre (4), la subrogation personnelle ne porte que sur un paiement, lequel touche uniquement le montant de la créance (5).

672.- En définitive, le souci de simplicité et d'efficacité qui transparaît des techniques de mobilisation des créances sur l'étranger doit rejaillir sur le conflit de lois par l'attribution à la loi de la créance transmise des questions liées à l'opposabilité du transfert aux tiers. L'affacturage international présente cependant sur la cession de créance une double supériorité tenant à la mise à l'écart de l'article 1690 C. civ., de sorte que la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé n'est aucunement justifiée, et surtout à l'adoption de règles matérielles fixant les conditions et modalités de l'opposabilité internationale de l'affacturage, dès lors que les parties n'auront pas

La distinction entre la créance et son montant est également appliquée en matière de mandat donné à un créancier gagiste de recouvrer la créance monétaire. La qualification de pacte commissoire est écartée parce que l'on considère que le mandat ne porte que sur les deniers de la créance et non sur la créance elle-même. V. Cass. 30 mai 1947, S.47.1.141 ; v. G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, *Les sûretés*, Sirey, 1987, n° 90 : "La jurisprudence écarte l'objection en remarquant que la convention de mandat n'attribue pas au gagiste la propriété de la créance engagée, mais seulement celle des deniers reçus en paiement".

(2) V. *supra*, n° 662 & 663. V. Cass. 28 oct. 1986 *Banque Pelletier*, D.86.592 note M. VASSEUR, JCP.87.II.20735 note J. STOUFFLET, RTDCom.87.89 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ.

(3) V. *supra*, n° 668 & 669. Cette solution permet d'expliquer que l'inscription en compte du montant de la créance suffise à entraîner le transfert de la créance, sans qu'il soit nécessaire que le factor soit préalablement devenu le titulaire de la créance de fourniture.

(4) Détenir le bordereau *Dailly* équivaut à détenir les créances qui y sont incluses.

(5) Il y aurait de la sorte une distinction entre l'instrumentum et le quantum.

<footnote>(1) Sur cette discussion, v. *supra*, n° 668 & 669.</footnote>
écarté l'application de la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988. Il demeure néanmoins que les solutions conflictuelles et matérielles ne sauraient suffire à écarter tout risque de mobilisation multiple d'une même créance, ce qui rend nécessaire l'analyse des conflits entre ayants cause d'un même cédant.

## 2. Les conflits entre ayants cause d'un même cédant

**673.-** Les conflits entre ayants cause à titre particulier d'un même cédant vont apparaître essentiellement au stade du paiement de la créance litigieuse. Confronté à des demandes de paiement multiples se rapportant à la même créance, le débiteur cédé occupe une place inconfortable dans la mesure où un paiement erroné comporte le risque d'un double paiement.

Classiquement, les prétentions des ayants cause à titre particulier d'un même cédant sont tranchées en droit interne par l'application de l'adage *Prior tempore, potior jure*. Ainsi, dans la lettre de change, c'est la date de remise du titre qui importe, et non la date de l'échéance de la lettre (1) ; dans le bordereau *Dailly*, la remise du titre et le datage de celui-ci arrêtent la situation des droits (2) ; le moment à prendre en compte en matière d'affacturage est celui de la quittance subrogative. Toutefois, l'application de l'adage *Prior tempore, potior jure* est écartée à propos de l'exercice par le sous-traitant de son action directe instituée par l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975, de sorte qu'est inopposable au sous-traitant la transmission de la créance de l'entrepreneur par bordereau *Dailly* (3), affacturage (4), ou encore par lettre de change non-

<footnote>(1) V. G. RIPERT et R. ROBLOT, *Traité élémentaire de droit commercial*, t. II, 11ème éd., LGDJ., 1988, n° 1986 ; M. VASSEUR, note sous Cass. 4 déc. 1984, D.85.165 ; F. GRUA, *A propos des cessions de créances par transmission d'effets*, D.86.chron.261.</footnote>

<footnote>(2) Article 4 de la loi du 2 janvier 1981.</footnote>

<footnote>(3) V. Ch. GAVALDA, *La cession et le nantissement à un banquier de créances professionnelles*, D.81.chron.199 ; P. TURCAS, *Le transfert des créances dans le cadre de la loi Dailly peut-il être neutralisé par l'acheteur?*, GP.86.I.doctr.263.</footnote>

<footnote>(4) V. Trib. com. Paris 14 sept. 1979, Trib. com. Salon de Provence 13 juill. 1979, RTDCom.79.792 obs. M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE ; Cass. 1er mars 1983, JCP.84.II.20279 note G. FLÉCHEUX ; Versailles 19 nov. 1986, D.87.282 note A. BÉNABENT, RTDCom.87.559 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ.</footnote>
acceptée (1), quelle que soit la date d'exercice de l'action directe du sous-traitant (2). La mise à
l'écart de l'adage *Prior tempore, potior jure* est parfaitement justifiée en ce que le sous-traitant
exerçant un droit qui lui est propre, et qui n'est pas dérivé, n'est pas un ayant cause à titre
particulier de l'entrepreneur. Le droit interne considère ainsi la qualité des personnes invoquant
un droit sur la créance litigieuse et la date du transfert de la créance ou la date de notification
lorsqu'il s'agit d'ayants cause à titre particulier.

674.- Le droit international privé ne peut suivre une telle démarche. Quand bien même l'appréciation de la transmission de la créance relèverait de la loi du contrat de cession (3), le principe d'intangibilité de la situation du débiteur cédé doit conduire à l'application de la loi de la créance transmise, soit la loi du domicile du cédant, en l'absence de choix par les parties. Cette loi gouverne en effet les relations entre le cédant et le débiteur cédé, de sorte que son application ne peut venir modifier la situation de ce dernier. De même, la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé doit être écartée au double motif que le litige a pour seul objet la créance litigieuse, et que l'opposabilité de la cession aux tiers obéit à la loi de la créance cédée.

Cependant, les conflits entre ayants cause d'un même cédant sont susceptibles de se
présenter de manière diverse, non seulement parce que plusieurs types de transmission de la
créance sont possibles, mais aussi et surtout parce que le conflit peut opposer des techniques de
transmission différentes. Aussi est-il nécessaire d'analyser le domaine de la loi de la créance
cédée en distinguant selon que le conflit oppose des techniques de transmission identiques ou
différentes.

<footnote>(1) V. Cass. 4 déc. 1984, JCP.85.II.20445 note H. SYNVET, D.85.181 note A. BÉNABENT, D.85.165 note M. VASSEUR, B.85.642 obs. J.-L. RIVES-LANGE, RTDCom.85.536 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ ; v. cependant Com. 18 févr. 1986, D.86.IR.324 obs. M. VASSEUR. Le porteur d'une lettre de change **acceptée** prime, en revanche, le sous-traitant.</footnote>

<footnote>(2) Cass. 22 nov. 1988, D.89.212 note A. BÉNABENT, D.89.Somm.189 obs. M. VASSEUR, JCP.89.E.II.15574 note Ph. DUBOIS, B.89.211 obs. J.-L. RIVES-LANGE.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 604.</footnote>
### Conflits procédant de l'utilisation de techniques de cession identiques

675.- Par hypothèse, la créance litigieuse a été cédée plus d'une fois. Le débiteur cédé va dès lors se trouver confronté à des prétentions contradictoires émanant de cessionnaires multiples. Mais la difficulté est en réalité relativement simple, car il ne s'agit que d'une question d'opposabilité aux tiers au sein d'une même catégorie de cession, les cessionnaires multiples étant bien des tiers les uns par rapport aux autres (1).

Les principes dégagés précédemment ont donc vocation à s'appliquer (2). Ainsi, pour les cessions et bordereaux de cession, il appartiendra à la loi de la créance cédée de trancher le conflit entre les cessionnaires multiples et de préciser les conditions d'opposabilité aux tiers. Cette solution présente l'avantage de soumettre à une loi unique le soin de départager des prétentions multiples, unicité que l'application de la loi du contrat de cession ne permet pas d'obtenir.

L'affacturage international et la lettre de change présentent toutefois une certaine particula-
rité. S'agissant du premier, la loi de la créance transmise a vocation à trancher le conflit, pour
autant que la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 ne soit pas applicable. En effet, celle-ci
contient des dispositions spécifiques relatives aux cessions multiples d'une même créance. D'une
part, est envisagé le cas où le cessionnaire initial cède à son tour la créance (3). De l'autre et
surtout, la Convention d'Ottawa appréhende en partie l'hypothèse du conflit relatif à la
transmission d'une même créance. En effet, l'article 8 dispose : “ 1. *Le débiteur est tenu de*

<footnote>(1) V. en ce sens F. GRUA, *A propos des cessions de créances par transmission d'effets*, D.86.chron.261.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 606.</footnote>

<footnote>(3) V. l'article 11 : "1. *Lorsqu'une créance est cédée par un fournisseur à un cessionnaire en vertu d'un contrat d'affacturage régi par la présente Convention :*</footnote>

<footnote>a) Sous réserve des dispositions de l'alinéa b du présent paragraphe, les règles énoncées dans les articles 5 à 10 s'appliquent à toute cession successive de la créance par le cessionnaire ou par un cessionnaire successif;</footnote>

<footnote>b) Les dispositions des articles 8 à 10 s'appliquent comme si le cessionnaire successif était l'entreprise d'affacturage.</footnote>

<footnote n="2">2. Aux fins de la présente Convention, la notification au débiteur de la cession successive constitue également notification de la cession à l'entreprise d'affacturage".</footnote>
payer le cessionnaire s'il n'a pas eu connaissance d'un droit préférable et si la notification par écrit de la cession :

a) A été donné au débiteur par le fournisseur ou par le cessionnaire en vertu d'un pouvoir conféré par le fournisseur ;

b) Précise de façon suffisante les créances cédées et le cessionnaire à qui ou pour le compte de qui le débiteur doit faire le paiement ; et

c) Concerne des créances qui naissent d'un contrat de vente de marchandises qui a été conclu soit avant soit au moment où la notification est donnée.

2. Le paiement par le débiteur au cessionnaire est libératoire s'il est fait conformément au paragraphe précédent, sans préjudice de toute autre forme de paiement également libératoire "

L'article 8 entoure ainsi le paiement d'un certain nombre de conditions qui ne sont pas nécessairement très précises (aucune définition n'est donnée de ce qu'est *un droit préférable*, et la notion de *précision suffisante* est relative). Cependant, s'il règle la situation du débiteur cédé confronté à des cessions multiples d'une même créance, l'article 8 n'envisage pas le sort des droits des autres cessionnaires. L'élimination du conflit de lois n'est donc pas totale, ainsi que l'atteste l'article 4-2 de la Convention, qui prévoit l'application subsidiaire des règles de conflit de lois du droit international privé (1).

677.- S'agissant de la lettre de change, il nous semble que la loi compétente doit être celle qui régit les obligations du tiré, soit la *lex loci solutionis* (article 4 al. 1 de la Convention de Genève du 7 juin 1930) dans la mesure où le conflit porte sur le paiement de la lettre (2). Sont ainsi

<footnote>(1) Article 4-2 : "Les questions concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément tranchées par elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s'inspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé".</footnote>

<footnote>(2) V. J. SCHAPIRA, J.-Cl. * Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH, n° 169 et 191. Cette solution ne vaut que pour le tiré **accepteur**. Dans l'hypothèse où le tiré n'aurait pas accepté la lettre de change, il convient d'appliquer la loi régissant ses propres obligations, soit la loi du domicile du cédant.</footnote>
écartées la loi du lieu d'émission et la loi du lieu d'endossement (1).

En somme, le conflit entre ayants cause à titre particulier d'un même cédant est relativement simple à trancher lorsque les techniques de cession utilisées sont identiques, en ce qu'il est parfaitement possible de parvenir à l'application d'une loi unique. En revanche, l'utilisation de techniques de cession différentes rend beaucoup plus malaisée l'application d'une loi unique.

### Conflits procédant de l'utilisation de techniques de cession différentes

**677.-** Constituant la solution la meilleure, l'application d'une **loi unique** n'est possible qu'à la condition que les techniques de transmission soient similaires ou que le cessionnaire soit en conflit avec un tiers ne bénéficiant pas d'une protection spécifique sur le plan international. Il en sera ainsi lorsque la créance sera transmise par cession de créance et par subrogation personnelle ou affacturage. En effet, nous avons précédemment constaté que l'opposabilité du transfert obéissait dans les deux cas à la loi de la créance transmise. L'application de la seule loi de la créance transmise est dès lors parfaitement possible et permet l'obtention d'une solution qui sera commune à l'ensemble des ayants cause à titre particulier du cédant en conflit, quelles que soient les lois applicables aux contrats de cession.

**678.-** De même, le conflit opposant le cessionnaire de la créance en vertu d'un bordereau *Dailly*, d'un affacturage, ou d'une lettre de change, au sous-traitant pourra être résolu par l'application d'une loi unique, celle de la créance transmise (2). En effet, l'action directe du sous-traitant n'est

<footnote>(1) Mais la régularité de la chaîne des endossements, nécessaire pour que le porteur puisse bénéficier des règles du droit cambiaire, doit être soumise à la loi du lieu de chaque endossement, ce qui peut poser de sérieux problèmes si l'un des endossements aura été réalisé dans un pays dont la législation exige la remise de la *value* pour que le porteur soit considéré comme légitime. V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH, n° 121.</footnote>

<footnote>(2) Ou celle du lieu de paiement dans le cas du tiré accepteur d'une lettre de change.</footnote>
pas d'ordre public international (1), de sorte que ce dernier ne pourra s'en prévaloir sur le plan international. Ne disposant pas de droit propre, le sous-traitant verra sa prétention sur la créance litigieuse tranchée conformément à la loi de la créance.

**679.-** En revanche, l'application **cumulative** des lois en présence sera inévitable dans deux hypothèses. Soit que les différentes techniques de transmission en conflit apportent des solutions divergentes à l'opposabilité aux tiers du transfert de la créance. Soit que le cessionnaire se heurte au droit de revendication du vendeur initial bénéficiant d'une clause de réserve de propriété.

**680.-** Dans la première hypothèse, le cessionnaire de la créance ou le subrogé va entrer en conflit avec le porteur d'une lettre de change acceptée dont la provision correspond à la créance transmise. Or, si l'opposabilité aux tiers est tranchée par application de la loi de la créance transmise en matière de cession de créance ou de subrogation personnelle, les obligations du tiré accepteur envers le porteur de la lettre de change obéissent à la *lex loci solutionis* (article 4 al. 1 de la Convention de Genève du 7 juin 1930). Les lois n'étant pas identiques, il conviendra de procéder à leur application cumulative.

**681.-** Dans la seconde hypothèse, le cessionnaire ou le subrogé dans la créance du prix de revente effectuée par l'acheteur intermédiaire est opposé au vendeur initial agissant en revendication du montant de la créance sur le fondement d'une clause de réserve de propriété (2).

<footnote>(1) V. C. M. 13 mars 1981, RJC.81.212 note G. FLÉCHEUX ; v. P. LAGARDE, *La sous-traitance en droit international privé, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services*, Economica, 1978, p. 186 ; J.-L. BISMUTH, *La sous-traitance internationale*, FEDUCI, 1988. Sur la loi applicable à l'action directe, v. infra, n° 746 sq.</footnote>

<footnote>(2) La jurisprudence de droit interne est partagée. **Pour** le vendeur revendiquant, v. Dijon 9 sept. 1987, D.88.74 note F. ZÉNATI ; Paris 3 févr. 1988, B.88.357 obs. J.-L. RIVES-LANGE ; **contra**, v. Trib. com. Nanterre 12 déc. 1986, B.87.198 obs. J.-L. RIVES-LANGE ; Trib. com. Paris 16 janv. 1987, B.87.305 obs. J.-L. RIVES-LANGE. V. aussi D. MARTIN, *Du conflit relatif à la créance du prix de revente d'une marchandise acquise sous réserve de propriété*, D.86.chron.323. Sur le cas où l'acheteur intermédiaire serait en « faillite », v. infra, n° 772 sq.</footnote>
Dès lors que la loi de la créance du vendeur initial et la loi de la créance de l'acheteur intermédiaire seront différentes, il ne sera pas possible de trancher le conflit par application d'une loi unique, ou par application de l'adage prior tempore, potior jure (1). De surcroît, il devra être tenu compte des dispositions de la loi du lieu de situation des biens affectés par la clause de réserve de propriété, qui peuvent s'opposer aux effets de celle-ci, quand bien-même elle aurait été valablement constituée à l'étranger (2). Il en sera de même dans le cas du jeu de la subrogation réelle (3), le droit du vendeur initial se reportant sur la créance du prix de revente.

En définitive, l'étude des cessions de créances civiles et des cessions simplifiées a permis de montrer les intérêts attachés à l'application de la seule loi de la créance cédée, soit la loi du domicile du cédant, débiteur de la prestation caractéristique tant du contrat de base que du contrat de cession. Une telle solution contribue en effet à faciliter l'internationalisation des transmissions de créances, à soumettre l'opposabilité aux tiers à une loi unique, tout en ne sacrifiant pas les intérêts du débiteur cédé, puisque la loi de la créance cédée est celle là-même qui régit ses propres engagements. Au contraire de la loi du contrat de cession ou de la loi du domicile du débiteur cédé, la loi de la créance cédée assure de la sorte une conciliation entre des intérêts contradictoires tout en réalisant la prise en compte par les règles du droit international privé de la « patrimonialisation » accrue des créances. Se trouve aussi pleinement vérifiée l'idée que la circulation des créances appelle un traitement spécifique et que l'autonomie des créances s'accroît au fur et à mesure que l'on s'éloigne du moment de leur naissance. Le constat est le même lorsque la créance est utilisée comme garantie d'une autre opération.

<footnote>(1) Le conflit ne met pas en présence deux ayants cause à titre particulier d'un même cédant. V. S. PISAR, *Aspects juridiques du factoring international*, B.70.251, spéc. p. 257, qui privilégie la clause de réserve de propriété en écartant le principe *Prior tempore, potior jure*.</footnote>

<footnote>(2) V. P. MAYER, *Les conflits de lois en matière de clause de réserve de propriété après la loi du 12 mai 1980*, JCP.81.I.3019 ; Y. LOUSSOUARN, *Les conflits de lois en matière de réserve de propriété*, Etudes offertes à R. HOUIN, *Problèmes d'actualité posés par les entreprises*, p. 275, Dalloz-Sirey, 1985.</footnote>

<footnote>(3) Sur la subrogation réelle, v. *supra*, n° 554.</footnote>
## § 2.- La créance engagée

L'utilisation de la créance comme garantie d'une autre opération sera envisagée à travers le nantissement et la délégation de créance.

### (a).- LE NANTISSEMENT DE CRÉANCE

**682.-** Au contraire des cessions simplifiées, le nantissement de créance n'entraîne aucun transfert de propriété de la créance engagée. Mais à leur instar, il conduit à examiner des questions voisines tenant aux relations *inter partes* et à son opposabilité aux tiers. Cependant, le nantissement étant une sûreté réelle mobilière accessoire, la part de la loi de la créance garantie est susceptible d'être relativement étoffée. Cinq lois ont vocation à appréhender le nantissement de créance : la loi de la créance garantie, la loi d'autonomie au titre du contrat de nantissement, la loi de la créance engagée, la loi du domicile du débiteur cédé et la loi du lieu de l'acte. Les motifs tenant à l'application ou à la mise à l'écart de la loi du domicile du débiteur cédé, étant les mêmes que ceux qui ont été exposés lors de l'étude des cessions de créance (1), ne seront pas repris ici, de sorte que l'analyse portera principalement sur la délimitation des domaines de la loi du contrat de nantissement et de la loi de la créance engagée (2).

<footnote>(1) V. *supra*, n° 606 sq.</footnote>

<footnote>(2) Leur rapport est également tributaire du jeu de la **qualification** du contrat. Pour les clauses de réserve de propriété, v. Cass. 24 mai 1933 *Kantoor de Mas*, R.34.142 note J.-P. N., S.35.1.253 note H. BATIFFOL ; Cass. 8 juill. 1969 *Soc. DIAC.*, J.70.916 note J. DERRUPPÉ, JCP.70.II.16182 note H. GAUDEMET-TALLON, R.71.75 note Ph. FOUCHARD ; Cass. 3 mai 1973, R.74.100 note E. MEZGER, J.75.74 note Ph. FOUCHARD ; Cass. 9 déc. 1974 *Locautra*, R.75.504 note E. MEZGER, J.75.534 note A. PONSARD. V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 525 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 421 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 654 sq. ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, *Droit international privé*, Masson, 1987, n° 1453 sq. ; G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984 ; J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 58 sq. ; G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 60 sq. ; M. CABRILLAC, *La reconnaissance en France des sûretés réelles sans dépossession constituées à l'étranger*, R.79.487 ; A. MARTIN-SERF, *L'extension des sûretés réelles*, RTDCom.80.677, spéc. n° 7.</footnote>

<footnote>Sur la qualification de dation en paiement, v. D. LÉOTY, *La nature juridique de la dation en paiement* ; *la dation en paiement, paiement pathologique?*, RTDCiv.75.12.</footnote>
683.- Il est acquis que les relations *inter partes* obéissent à la loi d'autonomie (1). A défaut du choix de la loi applicable par les parties, la doctrine considère qu'il convient d'appliquer la loi de la créance garantie (2) aux rapports personnels entre les parties, aux prérogatives du créancier (3) et aux diverses clauses contenues dans le contrat de nantissement, telles les clau-ses d'affectation des fonds ou de nantissement des soldes de comptes bancaires (4). L'intérêt des clauses d'affectation des sommes portées en compte est d'éviter d'avoir à procéder à la signification à l'étranger du nantissement lorsque la loi française est applicable (article 2075 C. civ.) (5). La loi du contrat de nantissement précisera également la possibilité de stipuler un pacte commissoire (6). Enfin, le mandat de recouvrement des produits de la créance engagée confié au créancier gagiste, lorsque les échéances de la créance garantie et de la créance engagée ne concordent pas (7), ne pourra échapper à l'application cumulative de la loi du contrat de nantissement et de la loi de la créance engagée. En effet, dans la mesure où le mandat n'est valable que s'il porte sur les deniers de la créance, et non sur la créance elle-même (8), cette dis tinction ne peut relever que de

<footnote>(1) V. en ce sens les auteurs cités note 2 p. 483, et J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 680 sq ; Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN *Droit du commerce international*, Sirey, 1969, n° 626 sq.</footnote>

<footnote>(2) Soit la loi du domicile du créancier gagiste lorsque celui-ci a pour créance une somme d'argent.</footnote>

<footnote>(3) Selon G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 60 sq., la loi d'autonomie est compétente à la condition de lier les prérogatives du créancier aux modalités du paiement dû par le débiteur.</footnote>

<footnote>(4) Sur cette technique, en droit allemand, v. R. SERICK, *Opération de virement et clauses de paiement dans la pratique allemande de la garantie des crédits*, DPCI.76.449. Sa validité est contestée en France par certains auteurs. V. B. BOULOC, *La mobilisation des créances nées sur l'étranger en l'absence d'effets signés par l'acheteur étranger*, JCP.69.I.2258, n° 16. Sur le droit français, v. J.-P. BERTREL, *les privilèges*, B.84.189 et 305 ; D. MARTIN, *Des techniques d'affectation en garantie des soldes de comptes bancaires*, D.87.chron.229.</footnote>

<footnote>(5) V. en ce sens, B. BOULOC, *La mobilisation des créances nées sur l'étranger en l'absence d'effets signés par l'acheteur étranger*, JCP.69.I.2258, n° 6 sq.</footnote>

<footnote>(6) Mais les conditions de validité du pacte commissoire ressortissent à la compétence de la loi de la créance engagée.</footnote>

<footnote>(7) Cette technique peut faire appel à une compensation *in futurum*, ou à une compensation immédiate par le jeu d'une clause d'attribution des produits de la créance. V. M. VASSEUR, *La protection du banquier en cas de mobilisation de créances nées à court terme sur l'étranger*, RTDCom.77.1 ; J. TERRAY, *Les nouvelles sûretés*, DPCI.83.201.</footnote>

<footnote>(8) V. Cass. 30 mai 1947, S.47.1.141. V. aussi G. WIEDERKEHR, *Pacte commissoire et sûretés conventionnelles*, Etudes offertes à A. JAUFFRET, Faculté de droit et de science politique d'Aix-Marseille, 1974, p. 661.</footnote>
la loi de la créance engagée (1).

**684.-** Cette dernière est également appelée à fixer les éléments relatifs à la constitution du gage, tels que la nécessité d'un écrit (2), et la dépossession du constituant, qui peut être assurée par la remise du contrat ayant donné naissance à la créance engagée (3). En d'autres termes, la compétence de la loi de la créance engagée est fondée sur l'idée de protection du crédit public, notamment parce que la liberté de constitution des droits réels accessoires n'est pas entière.

**685.-** Le domaine de la loi de la créance engagée ne se limite cependant pas aux seules questions relatives aux conditions de constitution du nantissement. Il doit aussi englober l'opposabilité aux tiers du nantissement (4), au détriment de la loi du domicile du débiteur cédé. Pour les mêmes raisons que celles qui ont été exposées lors de l'analyse de la cession de créance (5), il nous semble préférable de parvenir à l'application d'une loi unique, qui doit être celle de la créance engagée. Parallèlement, lorsque la loi française est compétente, la formalité de l'article 2075 du Code civil paraît quelque peu désuète et pourrait être remplacée, sur le plan international, par une notification avec accusé de réception en vertu du principe d'adaptation

<footnote>(1) La raison en est que cette distinction affecte directement la conception du droit de créance. En matière de cession de créance, v. *supra*, n° 662 sq.</footnote>

<footnote>(2) La question pourrait relever de la compétence de la *lex loci actus*. Mais l'exigence de l'écrit affectant la validité du nantissement (v. en droit interne l'article 2074 C. civ.), la loi de la créance engagée doit primer sur la *lex loci actus*.</footnote>

<footnote>(3) V. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN * Droit du commerce international*, Sirey, 1969, n° 628. Pour un exemple de remise du contrat, v. l'article 188 du Code des marchés publics. V. Y. BACHELOT, *Un cas exemplaire ; le dépérissement du nantissement de marché* , B.81.1405. En matière de gage de biens mobiliers corporels, ces questions ressortissent en principe à la compétence de la *lex rei sitae*. V. Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé* , thèse Paris, 1978, p. 138 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984, n° 269.</footnote>

<footnote>*Contra*, v. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 680 sq. ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 525 sq. ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 19 ; R. DAYANT, *Rép. Dalloz Droit international, v° Gage*, n° 18 ; J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 58 sq. ; G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 60 sq. ; Nancy 12 avr. 1976, RTDCom.77.39 note D. MARTIN.</footnote>

<footnote>(5) V. *supra*, n° 606 sq.</footnote>
des institutions de droit interne (1). En ce sens, le droit français lui-même a atténué les exigences de l'article 2075 du Code civil dans le cas des nantissements de marchés publics (2) et dans celui des nantissements réalisés par bordereaux *Dailly* (3). La compétence de la loi du domicile du débiteur cédé paraîtrait d'autant plus malencontreuse dans cette dernière hypothèse.

En somme, il nous semble préférable, avec une partie de la doctrine (4), de confier à la loi de la créance engagée la question de l'opposabilité aux tiers du nantissement.

(b).- LA DÉLÉGATION DE CRÉANCE

**686.-** Bien qu'elle ne soit pas une technique de circulation des créances, la délégation de créance peut jouer une fonction de garantie, qui permet de la comparer aux garanties à première demande (5), ou au crédit-documentaire (6), car le créancier est en présence de deux débiteurs dont l'engagement est propre (7).

**687.-** A défaut de choix de la loi applicable par les parties, il semble rationnel de soumettre la délégation de créance à la loi régissant l'obligation qui fait l'objet de la délégation, soit l'obligation principale (8). Cette solution est particulièrement utile dans les cas où il n'existe aucun lien de droit préalable entre le délégant et le délégué (9). Et quand bien même un tel lien

<footnote>(1) V. *supra*, n° 615 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. l'article 197 du Code des marchés publics.</footnote>

<footnote>(3) V. les articles 1 et 1-1 de la loi du 2 janvier 1981.</footnote>

<footnote>(4) V. G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984, n° 269.</footnote>

<footnote>(5) V. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, *La lettre de garantie internationale*, RTDCom.80.1.</footnote>

<footnote>(6) V. M. VASSEUR, * Droit et économie bancaires* , Les Cours du droit, 1983-1984, p. 968.</footnote>

<footnote>(7) V. en droit interne H., L. et J. MAZEAUD, *Leçons de droit civil*, t. II, 1er vol., *Obligations*, 7ème éd., par F. CHABAS, 1985, Montchrestien, n° 1232 ; Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, * Droit civil, Les obligations* , Cujas, 1986, n° 799, et *Les sûretés, la publicité foncière* , Cujas, 1986, n° 253 ; G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, *Les sûretés* , Sirey, 1987, n° 628.</footnote>

<footnote>(8) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 611 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 122.</footnote>

<footnote>(9) Ce qui est parfaitement possible. V. Cass. 17 juill. 1980, Bull.civ.IV.n° 305.</footnote>
existerait, ce serait vers le délégataire que les intérêts en présence se cristalliseraient, le paiement de la créance de somme d'argent libérant en même temps le délégant et le délégué.

**688.-** Aussi bien, la loi de la créance principale étant la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, le rattachement proposé conduit-il à l'application de la loi du domicile du délégataire, dès lors que la créance de ce dernier est monétaire.

**689.-** Ainsi définie, la loi de la délégation a vocation à fixer les conditions de formation et de validité de l'opération, soit l'existence d'un engagement personnel du délégué envers le délégataire (1), l'étendue de la règle de l'inopposabilité des exceptions, l'opposabilité aux tiers de la délégation (2), l'obligation éventuelle du délégataire d'informer le délégant en cas de non-paiement de la créance par le délégué (3), et les questions relatives à la monnaie de paiement (4).

**690.-** L'appréciation exacte des engagements du délégué est indispensable dans la mesure où elle fournit la clé de la qualification et facilite l'opposabilité de la délégation en cas de « faillite » du délégant (5).

**691.-** Enfin, l'utilisation de la délégation en tant que technique de financement de projet est

<footnote>(1) Sur l'importance de l'existence d'un engagement personnel du délégué envers le délégataire du point de vue de la qualification, v. H., L. et J. MAZEAUD, *Leçons de droit civil*, t. II, 1er vol., *Obligations*, 7ème éd., par F. CHABAS, 1985, Montchrestien, n° 1239 ; A. RIEG, *Rép. Dalloz, Droit civil, v° Délégation*, n° 11 ; M. VASSEUR, *La protection du banquier en cas de mobilisation de créances nées à court terme sur l'étranger*, RTDCom.77.1.</footnote>

<footnote>(2) Pour un exemple, v. Paris 26 févr. 1985, B.85.856 obs. J.-L. RIVES-LANGE.</footnote>

<footnote>(3) Pour la négative, v. Paris 25 mai 1984, RTDCiv.86.755 obs. critiques J. MESTRE, RJC.86.138 note B. GROSS.</footnote>

<footnote>(4) V. Cass. 15 juin 1983, JCP.84.II.20123 note J. Ph. LÉVY, RTDCiv.84.720 obs. J. MESTRE.</footnote>

<footnote>(5) Ce que ne fait pas toujours la jurisprudence. V. Paris 19 oct. 1984, JCP.85.I.3265 obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; Paris 25 mai 1984, RTDCiv.86.755 obs. critiques J. MESTRE, RJC.86.138 note B. GROSS.</footnote>
susceptible d'entraîner une difficulté toute particulière. La qualification de délégation nécessite la preuve d'un engagement du délégué. Or, cette preuve sera pratiquement impossible à rapporter lorsque le délégué correspondra au client futur du projet dont le financement est mis en place en utilisant la technique de la délégation de créance (1). Il appartiendra alors à la loi de la délégation de préciser dans quelle mesure cette preuve peut être ménagée.

**692.-** En définitive, l'étude de la créance considérée en elle-même a établi que la loi de la créance jouissait d'un domaine important. Son application permet de résoudre avec bonheur les difficultés posées par l'opposabilité aux tiers des transmissions, car une seule et même loi viendra trancher les différentes prétentions relatives à une même créance. Cette solution ne sacrifie cependant pas les intérêts du débiteur cédé, car la loi de la créance cédée régit en même temps ses propres engagements. Elle traduit également la prise en compte dans la structure de rattachement de l'autonomie des créances, leur circulation attestant qu'elles constituent des valeurs, des biens, susceptibles de rattachements propres.

Il reste cependant à mesurer le rayonnement exact de la loi de la créance à l'égard de ses accessoires.

<footnote>(1) Sur ce type de difficulté, v. J.-P. ECK, *Le financement de projet*, RJC. févr. 1985, p. 57, qui considère que la délégation de créance permet de fournir un cadre légal au *financing project*.</footnote>
LA CRÉANCE ET SES ACCESSOIRES

693.- L'accessoire de la créance peut être défini comme étant tout élément ou action mis au service du droit de créance, dans le dessein de renforcer la situation du créancier (1). L'accessoire dépendant de la créance qu'il garantit, il semble a priori logique que son appréciation relève de la loi de la créance garantie.

La dépendance de l'accessoire nous conduit à écarter des développements présents les garanties autonomes, les crédits acheteur et fournisseur. Il importe toutefois de souligner que même dans ce cas, certaines interférences peuvent avoir lieu avec la loi de la créance garantie. Par exemple, la clause d'un contrat peut prévoir qu'une garantie autonomie doive être constituée au profit de telle créance. Si la création et les effets de la garantie obéissent à une loi propre (2), en revanche, l'obligation de fournir la garantie doit être appréciée à l'aune de la loi de la créance garantie (3).

694.- L'analyse de l'accessoire de la créance doit être menée d'un double point de vue. Lors

<footnote>(1) Sur la notion d'accessoire de la créance, v. M. PLANIOL et G. RIPERT, *Traité pratique de droit civil français*, par P. ESMEIN, J. RADOUANT, G. GABOLDE, 2ème éd., t. VII, *Obligations*, 2ème partie, 1952-1954, L.G.D.J., n° 1126, pour qui la notion d'accessoire "englobe tous les droits et actions attachés à la créance comme moyens de la faire valoir" ; G. GOUBEAUX, *La règle de l'accessoire en droit privé*, thèse, LGDJ., 1969 ; C. GABET-SABATIER, *Le rôle de la connexité dans le droit des obligations*, RTDCiv.80.39 ; M. CABRILLAC, *Les accessoires de la créance*, Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 107 ; Ch. BOLZE, *L'unité du lien de connexité en droit des obligations*, RRJ.88.303. Selon M. CABRILLAC, *op. cit.*, n° 6, la notion d'accessoire déborde celle de sûreté, bien que l'une et l'autre soient des garanties de la créance. La définition qu'il propose est la suivante : l'accessoire serait ce qui est "conçu, par la loi ou par les parties, pour le service exclusif de la créance".</footnote>

<footnote>Sont rangés parmi les accessoires de la créance les sûretés stricto sensu, les droits et actions protégeant la créance, voire la notion de connexité. V. M. CABRILLAC, *op. cit.*, n° 22.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 97.</footnote>

<footnote>(3) V. J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 123.</footnote>
de la constitution de l'accessoire, le créancier peut apprécier exactement la situation de son droit. Lors de la transmission de la créance, l'accessoire suit en principe le même sort. Or, la part de la loi de la créance garantie peut varier selon que l'on envisage la constitution ou la transmission de l'accessoire.

## § 1.- Le domaine de la loi de la créance garantie et la constitution de l'accessoire

**695.-** Le domaine de la loi de la créance garantie est susceptible de varier selon l'origine même de l'accessoire. L'accessoire et la créance garantie ont-ils la même origine ? Il y a tout lieu de considérer qu'une seule loi doit être appliquée, celle qui a présidé à la naissance de l'un et l'autre. L'accessoire est-il constitué en vertu d'une origine distincte ? Il importera alors de mesurer l'incidence de la règle de l'accessoire sur la délimitation du domaine des lois en présence. Enfin, il convient de souligner que seules les questions relatives à la constitution de l'accessoire seront ici développées, de telle sorte que le partage des compétences variera selon que l'élément considéré est une condition de validité ou d'opposabilité aux tiers de l'accessoire (1).

### (a).- COMPÉTENCE ENTIÈRE DE LA LOI DE LA CRÉANCE GARANTIE

La loi de la créance garantie sera seule à s'appliquer lorsque la créance et l'accessoire découlent du même contrat ou sont prévus par la même loi.

<footnote>(1) L'exemple du gage permet de comprendre la relativité de cette distinction. En effet, le rôle de la remise de la chose y est controversé, certains auteurs considérant qu'il s'agit d'une condition de validité du gage, cependant que d'autres y voient une simple condition d'opposabilité aux tiers. Aussi bien, le domaine des lois en présence est-il susceptible de varier selon que l'une ou l'autre des analyses est retenue.</footnote>
1. L'accessoire et la créance ont une origine contractuelle commune

696.- Lorsque la créance et son accessoire ont une origine contractuelle commune, la compétence de la loi de la créance a un double fondement, qui tient au principe d'unité contractuelle et au lien de dépendance de l'accessoire envers la créance garantie. La même justification de la compétence de la loi de la créance sera retrouvée lors de l'étude des actions protectrices du droit de créance (1), à la réserve près que toute action protectrice n'est pas nécessairement un accessoire de la créance (2).

Appartiennent à cette catégorie l'action résolutoire et la clause de réserve de propriété, bien que le rattachement de cette dernière soit controversé (3). Est susceptible d'y figurer le droit de rétention, du moins lorsqu'il procède d'une connexité juridique.

697.- Le droit de rétention est une garantie accordée au créancier qui lui permet de retenir les biens corporels ou incorporels à l'occasion desquels la créance est née, soit en vertu d'un lien contractuel - connexité juridique -, soit en vertu d'une situation de fait - connexité matérielle - (4). Selon la connexité juridique, le droit de rétention est lié au contrat ; selon la connexité matérielle.

<footnote>(1) V. infra, n° 746 sq.</footnote>

<footnote>(2) Notamment lorsque l'action fait l'objet d'un rattachement propre ; v. infra, n° 746 sq.</footnote>

<footnote>(3) La clause de réserve de propriété n'implique ni dépossession ni publicité. Sa constitution doit échoir à la loi de la créance garantie, la détermination de la loi applicable à son opposabilité formant une question distincte. V. infra, n° 715.</footnote>

<footnote>V. G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984 ; G. WIEDERKEHR, *Pacte commissoire et sûretés conventionnelles*, Etudes offertes à A. JAUFFRET, Faculté de droit et de science politique d'Aix-Marseille, 1974, p. 661 ; M. CABRILLAC, *La reconnaissance en France des sûretés réelles sans dépossession constituées à l'étranger*, R.79.487 ; F.-E. KLEIN, *La reconnaissance en droit international privé helvétique des sûretés réelles sans dépossession constituées à l'étranger*, R.79.507 ; P. MAYER, *Les conflits de lois en matière de clause de réserve de propriété après la loi du 12 mai 1980*, JCP.81.I.3019, spéc. n° 9 à 15 ; Y. LOUSSOUARN, *Les conflits de lois en matière de réserve de propriété*, Etudes offertes à R. HOUIN, *Problèmes d'actualité posés par les entreprises*, p. 275, Dalloz-Sirey, 1985 ; H. GAUDEMET-TALLON, note sous Cass. 8 juill. 1969 *Soc. DIAC.*, JCP.70.II.16182, J.70.916 note J. DERRUPPÉ, R.71.75 note Ph. FOUCHARD.</footnote>

<footnote>(4) Sur la notion, en droit interne, v. Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, *Les sûretés, la publicité foncière*, Cujas, 1986, n° 316 sq. ; M. DAGOT, *Les sûretés*, PUF., Thémis, 1981, p. 73 sq.</footnote>
rielle, il est fonction de la chose remise.

Le rattachement du droit de rétention demeure incertain en droit international privé. Alors que certains auteurs optent pour la loi de la créance (1), d'autres prônent l'application de la *lex rei sitae* (2), compte tenu du rôle joué par la possession de la chose.

**698.-** Il n'est cependant pas inconcevable d'articuler les lois en présence en recourant à une distinction différente, tenant compte du fondement du droit de rétention. Le droit de rétention procède-t-il d'une connexité matérielle ? La compétence de la *lex rei sitae* paraît particulièrement forte en raison de la fonction jouée par la possession. En revanche, lorsque le droit de rétention résulte d'une connexité juridique, la possession de la chose n'est qu'une conséquence du lien contractuel. Aussi pensons-nous préférable de faire primer dans ce cas la loi de la créance garantie sur la *lex rei sitae*. Il paraîtrait en effet anormal de reconnaître au créancier le droit de retenir une chose qu'il détient seulement en raison du contrat, alors que la loi de la créance ne prévoit pas une telle faculté.

De même, la loi de la créance appréhendera seule l'accessoire lorsque ce dernier et la créance garantie sont reconnus par la même loi.

## 2. L'accessoire est accordé par la loi de la créance

**699.-** Lorsque la créance et l'accessoire sont reconnus par la même loi, il n'existe aucune raison de soustraire l'accessoire à la loi de la créance. En effet, la loi accepte d'octroyer au créancier tel accessoire, non en raison des qualités du créancier, mais bien en raison des qualités de la créance-

<footnote>(1) V. en ce sens J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1221 sq., qui fonde la solution sur le fait que le droit de rétention ne serait pas un droit réel. Aussi admettait-il la compétence de la *lex rei sitae* si le bien était situé dans un pays qualifiant le droit de rétention de droit réel.</footnote>

<footnote>(2) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 522 et 608, qui qualifient le droit de rétention de sûreté fondée sur la possession ; J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 87, au motif que le droit de rétention serait un droit réel de garantie.</footnote>
ce, ce qui correspond à l'hypothèse des privilèges (1).

L'origine légale du privilège conduit naturellement à soumettre à la loi de la créance son existence, l'argument étant corroboré par le fait que son attribution est fonction des qualités de la créance. Cependant, autant il est logique de confier à la loi de la créance la reconnaissance du privilège, autant sa mise en œuvre risque de modifier l'agencement des droits et la situation des tiers, de sorte que la *lex rei sitae* en matière de biens corporels, ou la loi de la créance formant l'assiette du privilège, pourraient être prise en compte non seulement lors de la réalisation du privilège, mais aussi dès son attribution, dans la mesure où elles pourraient s'y opposer (2).

**700.-** Le critère de délimitation du domaine des lois en présence peut alors reposer sur la distinction entre la validité et l'opposabilité de l'accessoire. Soit l'on considère que les préoccupations liées aux sûretés réelles n'interviennent qu'au moment de la réalisation du privilège et de son opposabilité aux tiers, ce qui amène à soumettre à la seule loi de la créance garantie la création de l'accessoire.

Soit l'on estime que la protection du crédit public constitue une nécessité dès l'attribution du privilège, ce qui oblige à faire application de la *lex rei sitae* des biens affectés *ab initio*, de ma-

<footnote>(1) V. en ce sens H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 518 *bis* ; J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 82 ; J. PATARIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Privilèges*, n° 7. V. toutefois H. BATIFFOL, *Crédit et conflits de lois*, Etudes offertes à R. HOUIN, *Problèmes d'actualité posés par les entreprises*, p. 223, Dalloz-Sirey, 1985, spéc. p. 237, qui se prononce pour l'application cumulative des lois en présence.</footnote>

<footnote>En faveur de cette solution, v. aussi l'article 24 al. 3 de la Convention franco-italienne du 3 juin 1930, qui applique la loi de la créance pour la création des privilèges. *Comp.* avec P. LAGARDE, *La sous-traitance en droit international privé, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services*, Economica, 1978, p. 186, qui soumet à la loi de la créance l'existence du privilège, et à la *lex rei sitae* son opposabilité aux tiers.</footnote>

<footnote>*Contra*, v. A. WEISS, *Traité théorique et pratique de droit international privé*, t. IV, Paris, 1912, 2ème éd., p. 267, et J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1182, qui se prononçaient pour la compétence exclusive de la *lex rei sitae*.</footnote>

<footnote>(2) Ces considérations avaient d'ailleurs conduit les négociateurs du projet CEE. en matière de faillite à donner à la *lex rei sitae* une compétence entière. V. J. NOËL et J. LEMONTEY, *Aperçus sur le projet de convention européenne relative à la faillite, aux concordats et aux procédures analogues*, RTDE.68.703.</footnote>

<footnote>Une telle solution entraîne cependant le morcellement du régime des privilèges généraux et nécessite l'organisation de sous-masses. Le projet CEE. préconisait surtout une harmonisation du droit des sûretés des Etats membres de la CEE.</footnote>
nière cumulative avec la loi de la créance.

**701.-** Cette dernière solution appelle deux séries de réflexions, les unes relatives à son fondement, les autres, à ses résultats.

En premier lieu, les arguments liés à la protection du crédit public et à l'information des tiers ne nous semblent pas justifiés au moment de la création de l'accessoire lorsqu'il s'agit de privilèges occultes, dont la révélation ne se manifestera que lors de leur réalisation.

En second lieu, l'application cumulative des lois en présence conduit à un morcellement d'autant plus grand que le privilège porte sur des biens situés sur des territoires différents, et susceptibles de conflit mobile. Aussi est-il préférable de cantonner les difficultés engendrés par un tel morcellement au stade de la réalisation de l'accessoire ou lors des saisies-arrêts (1).

En définitive, que la créance et l'accessoire soient prévus par le même contrat ou par la même loi, il est possible de ne procéder qu'à l'application de la seule loi de la créance, les difficultés liées à l'opposabilité de l'accessoire n'intervenant que lors de sa réalisation.

**(b).- COMPÉTENCE PARTAGÉE DE LA LOI DE LA CRÉANCE GARANTIE**

**702.-** Deux données peuvent justifier un partage de compétence et un amoindrissement du rôle de la loi de la créance garantie. Soit que l'accessoire ait une origine distincte de celle de la créance. Soit que la possession du bien sur lequel porte la garantie ait un certain rôle. Certes, les deux facteurs évoqués peuvent être présents pour une même garantie. Plus précisément, leur cumul correspondra au cas des sûretés réelles, et la seule mise en œuvre du premier, aux sûretés personnelles. Mais plutôt que de scinder l'étude du domaine de la loi de la créance selon que l'accessoire est une sûreté personnelle ou une sûreté réelle, il nous semble préférable d'opter pour

<footnote>(1) Sur la saisie-arrêt, v. infra , n° 756 sq .</footnote>
une présentation mettant l'accent sur le rôle joué par la possession, selon qu'elle est indifférente
ou déterminante.

1. *Cas de compétence partagée où la notion de dépossession est indifférente*

703.- L'hypothèse envisagée correspond essentiellement au cautionnement (1). La compétence de la loi de la créance est susceptible d'être rivalisée par la loi d'autonomie, le contrat de cautionnement pouvant être soumis à une loi propre. Cependant, le partage de compétence risque de n'être que relatif dans la mesure où le défaut de choix de la loi applicable par les parties conduit à présumer que celles-ci s'en sont remises à la loi de la créance garantie (2). Lorsque les parties auront choisi une loi différente de celle qui régit la créance garantie, il est admis qu'il incombe à la loi de la créance garantie de préciser ce que doit la caution (3), et à la loi du cautionnement de fixer le *quomodo* de l'obligation (4).

(1) V. H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938, n° 523 sq. ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 610 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 383 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 715 sq. ; J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 15 sq. ; Ph. FOUCHARD, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cautionnement*, n° 11.

(2) V. Abidjan 7 janv. 1966, J.72.882 note Ph. FRANCESCAKIS ; Cass. 1er juill. 1981
**Total Afrique**, R.82.336 note P. LAGARDE, J.82.148 note P. BOUREL, Rev.soc.82.878 note J.-
L. BISMUTH. V. J. MESTRE, *Des conflits de lois relatifs aux sûretés personnelles*, TCFDIP.
1986-1987, p. 57.

Un problème de qualification peut se poser en présence d'une **lettre de confort**. La
qualification étant secondaire, il appartient à la *lex causae* de préciser la nature de l'engagement
et de dire s'il y a obligation de résultat ou obligation de moyen. V. J. TERRAY, *La lettre de
confort*, B.80.329 ; M. LUTTER, *La responsabilité civile dans le groupe de sociétés*,
R.soc.81.697 ; J. PUECH, *Les différentes fonctions du crédit-documentaire selon les nouvelles
règles et usances 1983*, RJC. févr. 1985, p. 18 ; M. BEN SLIMANE, *De quelques aspects des
lettres de garanties bancaires émises au profit d'entités publiques en Arabie Saoudite*,
DPCI.86.285. V. aussi Montpellier 10 janv. 1985, B.85.305 obs. J.-L. RIVES-LANGE ; Trib.
com. Paris 16 juin 1986, RJC.87.53 note C.-H. GALLET ; Cass. 21 déc. 1987, R.soc.88.398 note
H. SYNVET.

(3) V. P. ARMINJON, *Précis de droit international privé*, t. 2, 3ème éd., Paris, 1958, n° 138 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 610 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 383 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 715 sq. ; J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 15 sq. ; Ph. FOUCHARD, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cautionnement*, n° 11.

(4) Soit les causes directes d'extinction, les bénéfices de discussion et de division, et les cessions d'actions. M. J. DERRUPPÉ, op. cit., et M. J. MESTRE, op. cit., se prononcent sur ce point en faveur d'une compétence générale de la loi du cautionnement. Enfin, il importe de
Au contraire de l'hypothèse du cautionnement, le morcellement de la compétence législative risque d'être plus prononcé lorsque la notion de dépossession est déterminante.

## 2. *Cas de compétence partagée où la notion de dépossession est déterminante*

704.- Lorsque l'accessoire de la créance fait intervenir la notion de dépossession, des considérations spécifiques apparaissent, qui doivent guider le conflit de lois. Classiquement, les sûretés réelles affectent le crédit public, la sécurité des tiers et, bien souvent, la mutation des droits réels. La dépossession assure en principe la sécurité du créancier, une publicité sommaire et, par là-même, l'information des tiers et la protection du crédit public. Ces divers impératifs se trouvent pris en compte par la *lex rei sitae* et la *lex loci actus*.

Dès lors, trois situations doivent être distinguées lorsque l'accessoire de la créance porte sur un droit réel. La première est celle des sûretés réelles avec dépossession ; la deuxième correspond aux sûretés réelles sans dépossession mais avec publicité ; la troisième, enfin, aux sûretés réelles sans dépossession ni publicité. Alors que les deux premières sont tributaires de l'application de la *lex rei sitae*, la troisième lui échappe, aucune des raisons fondant son application n'étant présente.

### _.- Sûretés réelles avec dépossession

705.- La loi de la créance garantie sera concurrencée par la compétence de la *lex rei sitae* et, éventuellement, par la loi d'autonomie lorsque la sûreté réelle entraîne la dépossession du débi-

<footnote>préciser qu'il appartient à la loi du fond, et non à la loi d'origine du jugement étranger, de dire si un jugement français ou étranger condamnant le débiteur principal est opposable à la caution. En ce que le juge fixe ce que doit la caution, cette question devrait être soumise à la loi de la créance garantie, et non à la loi du cautionnement. Pour la loi régissant l'engagement de la caution, v. P. LAGARDE, note sous Cass. 29 mars 1978, R.80.114.</footnote>
teur. Il en sera ainsi du nantissement (1), et du droit de rétention procédant d'une connexité
matérielle (2). Selon une distinction classique, le *jus in re* est soumis à la *lex rei sitae*, cependant
que le *jus ad rem* naît dans la contemplation de la loi de la créance garantie (3). Toutefois, la
primauté de la *lex rei sitae* est contestée par une partie de la doctrine qui milite en faveur d'une
compétence plus étendue de la loi d'autonomie (4).

Pourtant, même les sûretés sans dépossession sont susceptibles d'être soumises pour partie à
la *lex rei sitae* dès lors qu'elles sont sujettes à publicité.

_.- Sûretés réelles sans dépossession mais soumises à publicité

**706.-** Constituent des sûretés réelles sans dépossession mais soumises à publicité l'hypothèque, conventionnelle ou légale (5), et toutes les sûretés mobilières sans dépossession,

(1) Sur le nantissement de créance, v. *supra*, n° 682 sq.

Le mouvement de dématérialisation prive de fondement l'application de la *lex rei sitae* au nantissement de valeurs mobilières. Le rôle de la *lex rei sitae* sera en réalité tenu par la loi de l'établissement détenant les titres.

Sur la dématérialisation des valeurs mobilières, v. *supra*, n° 82 sq.

(2) Sur la distinction entre connexité juridique et connexité matérielle, v. *supra*, n° 697 sq.

(3) V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1181 sq. ; J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 58. En faveur de l'application de la *lex rei sitae*, v. aussi Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, p. 138 sq. Pour une application extensive de la *lex rei sitae*, v. H. DESBOIS, *Des conflis de lois en matière de transfert de propriété*, J.31.281.

Sur la distinction entre le jus in re et le jus ad rem, v. H., L. et J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, t. I, Introduction, 1989, 9ème éd., par F. CHABAS, Montchrestien, n° 162.

L'appréciation de l'assiette du gage en cas de renouvellement de choses fongibles doit également appartenir à la *lex rei sitae*. Pour un exemple en droit interne, v. Agen 27 févr. 1985, JCP.86.II.20604 note A.-M. SOHM-BOURGEOIS. Mais la détermination des créances privilégiées relève de la seule loi de la créance, notamment dans l'hypothèse des contrats à exécution successive.

(4) V. H. GAUDEMET-TALLON, note sous Cass. 8 juill. 1969 Soc. DIAC., JCP.70.II.16182, J.70.916 note J. DERRUPPÉ, R.71.75 note Ph. FOUCHARD ; G. KHAIRALLAH, Les sûretés mobilières en droit international privé, Economica, 1984.

(5) V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1179 sq. ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 518 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 422 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 641 sq. ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, *Droit international privé*, Masson, 1987, n° 1453 sq. ; J. DERRUPPÉ, J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles, n° 47 sq. ; sur l'hypothèque légale de la femme mariée,
mais dont la mise en place nécessite une publicité, une inscription ou un enregistrement (1). Le défaut de dépossession est ainsi suppléé par la mesure de publicité, de sorte que la lex rei sitae demeure compétente dans les mêmes conditions que précédemment (2). Les formalités imposées par la lex rei sitae n'interviennent pas seulement en tant que condition d'opposabilité de l'accessoire de la créance, mais aussi en tant que condition de validité de sa constitution. Ainsi, en matière d'hypothèque, l'exigence de l'écrit n'affecte pas seulement son opposabilité aux tiers, mais en conditionne aussi la validité dans les relations inter partes (3).

Il reste enfin à examiner l'hypothèse où la sûreté réelle n'entraîne ni dépossession ni publicité.

### v. - Sûretés réelles sans dépossession ni publicité

## 707.- L'absence de dépossession et de publicité contribue à rendre la sûreté occulte. Mais

Mais les hypothèques judiciaires conservatoires (article 54 ACPC.) et des jugements de condamnation (article 2117 C. civ.) ne peuvent relever que de la lex fori. Si elle doit être appliquée aux conditions d'inscription de l'hypothèque judiciaire, la lex fori devra cependant être combinée avec la loi de la créance quant à son principe.

(1) Exemple : les nantissements de l'outillage et du matériel, du fonds de commerce, de marché public, etc. Le droit suisse exige un enregistrement, même à l'égard des clauses de réserve de propriété. V. F.-E. KLEIN, La reconnaissance en droit international privé helvétique des sûretés réelles sans dépossession constituées à l'étranger, R.79.507, n° 11. De même, l'article 102 al. 2 de la loi suisse du 18 décembre 1987 dispose que le créancier a un délai de trois mois pour inscrire la réserve de propriété à compter de l'introduction en Suisse du bien qui en fait l'objet.

Une étude du CNRS., citée par D. LEGEAIS, Les garanties conventionnelles sur créances, thèse, Economica, 1986, propose la mise en place d'une sûreté réelle uniforme et unique.

(2) V. supra, n° 705.

(3) Il doit s'agir d'un acte authentique (article 2128 C. civ.). Cependant, le décret du 4 janvier 1955 autorise la publication des actes reçus par les officiers publics étrangers, à la condition qu'ils aient été déposés au rang des minutes d'un notaire français, ou fait l'objet d'un exequatur. V. Y. FLOUR, L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé, thèse Paris, 1978, p. 152 sq.

La règle ne procède pas tant de l'adage *Locus regit actum*, que de la mise en œuvre de la lex rei sitae. Relèvent également de la loi réelle l'opposabilité des prérogatives du créancier hypothécaire, les biens hypothéqués, le principe de spécialité, l'étendue et l'assiette du droit. V. J. DERRUPPÉ, J.-Cl. Droit international, fasc. 555, *Sûretés personnelles et réelles*, n° 56.

<footnote>v. supra, n° 252 et 562.</footnote>
cette absence ne se limite pas à cacher aux tiers l'existence de la sûreté. Elle prive aussi la *lex rei sitae* de ses fondements, car les motifs de son application reposaient soit sur les conséquences de la dépossession, soit sur l'organisation du système de publicité. Aussi bien, la constitution de l'accessoire doit-elle échoir à la seule loi de la créance garantie, du moins lorsque les parties n'auront choisi aucune loi. Cette solution a déjà été rencontrée à propos des privilèges et de la clause de réserve de propriété (1). Il convient de l'étendre au pacte commissoire ayant pour objet une créance monétaire. La loi de la créance risquera en réalité d'être paralysée par le jeu de l'ordre public international à la suite du déplacement international du bien qui lui est affecté, lorsque la loi du nouveau lieu de situation s'opposera aux effets de la sûreté (2)

Mais alors, il n'est plus tant question de la constitution de l'accessoire que de ses effets, notamment dans le cas où l'accessoire est transmis.

## § 2.- Le domaine de la loi de la créance garantie et la transmission de l'accessoire

**708.-** L'analyse du domaine de la loi de la créance doit être menée en ayant à l'esprit la distinction entre la constitution et l'opposabilité de l'accessoire (3). Nous avons montré que la loi de la créance garantie avait pleinement vocation à s'appliquer lors de la constitution de l'accessoire, exceptés les cas où la dépossession ou ses succédanés sont déterminants. En revanche, l'oppo-

<footnote>(1) V. *supra*, n° 696 & 699.</footnote>

<footnote>(2) Pour la *floating charge*, v. Paris 19 janv. 1976 *Davis*, R.77.126 note P. LAGARDE ; Cass. 19 oct. 1977, J.78.617 note J. SCHAPIRA.</footnote>

<footnote>Pour le pacte commissoire et la clause de réserve de propriété, v. Cass. 24 mai 1933 *Kantoor de Mas*, R.34.142 note J.-P. N., S.35.1.253 note H. BATIFFOL ; Cass. 8 juill. 1969 *Soc. DIAC.*, J.70.916 note J. DERRUPPÉ, JCP.70.II.16182 note H. GAUDEMET-TALLON, R.71.75 note Ph. FOUCHARD ; Cass. 3 mai 1973, R.74.100 note E. MEZGER, J.75.74 note Ph. FOUCHARD ; Cass. 9 déc. 1974 *Locautra*, R.75.504 note E. MEZGER, J.75.534 note A. PONSARD.</footnote>

<footnote>(3) L'intérêt de la distinction apparaît aussi au stade de la responsabilité contractuelle, qui relève de la seule loi de la créance, et non de la *lex rei sitae*. L'obligation de constituer l'accessoire peut ainsi être une obligation de résultat, des éléments tels que le contrôle des changes ne pouvant exonérer le constituant de sa responsabilité.</footnote>
sabilité de l'accessoire va entraîner un amoindrissement du rôle de la loi de la créance garantie.

709.- Certes, il est bien établi en droit interne que la transmission de la créance, par cession ou subrogation (1), entraîne la transmission de ses accessoires, exceptés ceux qui sont étroitement liés à la personne du cédant (2). Logiquement, il en résulte que l'appréciation de la transmission de l'accessoire devrait échoir de manière distributive à la loi de la créance et à la loi gouvernant sa transmission (3). Cependant, il est fort possible que l'opposabilité aux tiers soit tributaire de la lex rei sitae dès lors que l'accessoire porte sur un bien corporel. Aussi distinguera-t-on d'abord les rôles respectifs de la loi de la créance cédée et de celle du contrat de cession, avant de mesurer la part revenant à la lex rei sitae.

(a)- RÔLE DES LOIS DE LA CRÉANCE CÉDÉE ET DU CONTRAT DE CESSION

710.- Il nous semble que le rattachement de principe doit être celui de la loi de la créance cé-

Le principe n'est cependant pas d'ordre public et peut être aménagé par la volonté des parties. Par exemple, le vendeur d'un fonds de commerce peut s'engager à ne pas concurrencer l'acquéreur initial, mais non les acquéreurs ultérieurs.

(2) Exemples : les accessoires prévus *intuitu personae* ; le super-privilège des salariés (article 134 de la loi du 25 janvier 1985 modifiant l'article L. 143-11-7 C. trav.) ; les actions échappant à l'action oblique. V. J.-P. MARTY, *Les rapports de la créance fondamentale et du titre avec la provision de la lettre de change*, RTDCom.78.307, spéc. n° 23, qui considère que l'article 116 C. com. ne vise que l'émolument de la lettre de change, et non les accessoires, de sorte que la transmission ne porterait que sur la créance. *Contra*, v. Com. 11 juill. 1988, D.88.932 obs. J.-L. RIVES-LANGE, qui consacre le transfert de la clause de réserve de propriété en même temps que l'endossement de la lettre de change.

(3) C'est-à-dire soit la loi du contrat de cession, soit la loi de la subrogation personnelle ou de l'affacturage, soit la loi organisant le transfert universel du patrimoine (fusion, nationalisation). Sur une hypothèse de transmission des privilèges garantissant une créance cédée par nationalisation, v. Cass. 29 mars 1973 **CASOREC**, R.74.86. note R. JAMBU-MERLIN.

<footnote>(1) V. les articles 1250 et 1692 C. civ. V. Ch. AUBRY et C. RAU, *Cours de droit civil français*, t. V, 1952, *Vente, louage*, par P. ESMEIN, 6ème éd., Litec, § 355 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, *Traité pratique de droit civil français*, par P. ESMEIN, J. RADOUANT, G. GABOLDE, 2ème éd., t. VII, *Obligations*, 2ème partie, 1952-1954, L.G.D.J., n° 1126 sq. ; J. CARBONNIER, * Droit civil*, t. IV, *Les obligations*, PUF. Thèmis, 1985, 13 ème éd., § 131 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, *Les obligations*, vol. I, *L'acte juridique*, A. Colin, 3ème éd., 1986, n° 433 ; Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, * Droit civil, Les obligations*, Cujas, 1986, n° 770 sq. ; J. MESTRE, *La subrogation personnelle*, thèse, LGDJ., 1979, n° 353.</footnote>
dée. En effet, la notion d'accessoire est définie par le lien exclusif qui l'unit à la créance garantie. La disparition de la créance entraîne celle de l'accessoire, et il n'est pas concevable d'admettre la transmission de l'accessoire alors que la loi de la créance s'y oppose (exemple : le super-privilège des salariés).

711.- La solution proposée conduit ainsi à la mise à l'écart, en tant que solution de principe, de la loi gouvernant la transmission et de la *lex rei sitae*. La loi gouvernant la transmission de la créance, prônée par une partie de la doctrine (1), ne peut en effet constituer le rattachement de principe dans la mesure où il ne lui appartient pas de décider du caractère transmissible de l'accessoire.

712.- Cependant, la mise à l'écart de la loi gouvernant la transmission doit cesser là où ses raisons cessent. Dès lors que la loi de la créance ne s'oppose pas à la transmission de l'accessoire, les parties sont libres d'aménager l'étendue de l'effet translatif du contrat de cession conformément aux dispositions de la loi d'autonomie (2), de telle sorte que les lois de la créance cédée et du contrat de cession seront appliquées de manière distributive. Leur mise en œuvre risque cependant d'être perturbée par l'intervention de la *lex rei sitae*, dès lors que l'accessoire de la créance porte sur un bien corporel.

(b).- RÔLE DE LA LEX REI SITAE

713.- De nombreux auteurs considèrent que la *lex rei sitae* a vocation à appréhender l'acces-

<footnote>(1) V. L. RAAPE, *Internationales Privatrecht*, 5ème ed., 1961, Berlin-Francfort, § 47 ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 15.</footnote>

<footnote>(2) V. dans le même sens l'article 7 de la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 : "Dans les seuls rapports entre les Parties au contrat d'affacturage, le contrat peut valablement prévoir le transfert, directement ou par un nouvel acte, de tout ou partie des droits du fournisseur provenant de la vente de marchandises, y compris le bénéfice de toute disposition du contrat de vente de marchandises réservant au fournisseur la propriété des marchandises ou lui conférant toute autre garantie" (souligné par nous).</footnote>
soire de la créance non seulement au stade de son opposabilité et de sa transmission, mais aussi dès sa constitution (1). Une partie de la doctrine propose toutefois de cantonner l'application de la *lex rei sitae* en matière de sûretés mobilières conventionnelles, soit au profit du jeu de la loi d'autonomie, quitte à recourir au correctif de la bonne foi et de l'apparence (2), soit en la confinant à une fonction de loi de police (3).

714.- Il importe de rappeler de manière liminaire que la transmission de l'accessoire ne constitue initialement qu'une question ressortissant aux relations *inter partes*, et non à son opposabilité aux tiers. En d'autres termes, la loi compétente devrait être celle qui régit le contrat de cession, soit la loi d'autonomie et, à défaut de choix par les parties, la loi de la créance transmise. Ce n'est que lorsque le créancier bénéficiant de l'accessoire entendra le mettre en œuvre que la *lex rei sitae* sera susceptible d'intervenir, à la condition supplémentaire que l'accessoire ait pour objet un bien corporel. Il en résulte que l'intervention de la *lex rei sitae* est postérieure et limitée à l'opposabilité aux tiers de la transmission de l'accessoire.

Cette idée peut être illustrée par les exemples de la clause de réserve de propriété et de l'hypothèque conventionnelle.

1. *La clause de réserve de propriété*

715.- Il est désormais acquis que la transmission de la créance entraîne celle de la clause de ré-

<footnote>(1) V. Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, p. 138 sq. ; J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 37 ; Ph. FOUCHARD, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Biens*, n° 57 sq. ; G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 110 sq. ; Y. LOUSSOUARN, *Les conflits de lois en matière de réserve de propriété*, Etudes offertes à R. HOUIN, *Problèmes d'actualité posés par les entreprises*, p. 275, Dalloz-Sirey, 1985.</footnote>

<footnote>(2) V. H. GAUDEMENT-TALLON, note sous Cass. 8 juill. 1969 *Soc. DIAC.*, JCP.70.II.16182, J.70.916 note J. DERRUPPÉ, R.71.75 note Ph. FOUCHARD ; G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984.</footnote>

<footnote>(3) V. P. MAYER, *Les conflits de lois en matière de clause de réserve de propriété après la loi du 12 mai 1980*, JCP.81.I.3019, n° 14 sq.</footnote>
serve de propriété qui la garantit (1). Sur le plan international, rien n'empêche de considérer que la transmission de la réserve de propriété en tant qu'accessoire de la créance relève, entre les parties, de la loi de la créance garantie, et non de la *lex rei sitae* (2). En ce sens, les conditions d'enregistrement ou d'inscription prévues par certaines législations (3) n'affectent que l'opposabilité aux tiers de la transmission de la clause de réserve de propriété, et non les relations *inter partes*. De sorte que l'intervention de la *lex rei sitae* doit être strictement limitée aux conditions d'opposabilité aux tiers de la transmission de la clause de réserve de propriété, ce qui contribuera à l'internationalisation de celle-ci.

En revanche, l'hypothèque conventionnelle subira pleinement l'attraction de la *lex rei sitae*.

## 2. L'hypothèque conventionnelle

**716.-** Nous avons exposé précédemment les raisons pour lesquelles la *lex rei sitae* devait être

<footnote>(1) Jusqu'aux arrêts de Cass. 15 mars 1988, D.88.331 note F. PÉROCHON, GP.88.I.244 note B. SOINNE, B.88.699 obs. J.-L. RIVES-LANGE et Cass. 11 juill. 1988, B.88.932 note J.-L. RIVES-LANGE, les juges du fond étaient divisés. S'étaient prononcés en faveur de la transmission : Trib. du Caire 20 févr. 1935, RTDCiv.35.694, n° 4 obs. R. DEMOGUE ; Aix-en-Provence 15 mars 1985, RJC.85.175 note J. MESTRE, B.85.258 obs. J.-L. RIVES-LANGE ; Paris 25 nov. 1985, B.86.819 obs. J.-L. RIVES-LANGE ; Dijon 12 mars 1987, JCP.87.E.II.14988 note Y. CHAPUT, jurisprudence approuvée par Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, *Droit civil, Les obligations*, Cujas, 1986, n° 762 ; G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, *Les sûretés*, Sirey, 1987, n° 542 ; J. MESTRE, *La subrogation personnelle*, thèse, LGDJ., 1979, n° 498 ; M. CABRILLAC, *Les accessoires de la créance*, Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 107 ; Y. CHAPUT, *Les clauses de réserve de propriété* (commentaire de la loi n° 80-335 du 12 mai 1980), JCP.81.E.II.13444.</footnote>

<footnote>S'étaient prononcés **contre** la transmission : Trib. com. Nice 1er juill. 1983, D.84.IR.1, 17 ème esp. ; Nancy 19 déc. 1985, D.86.246 note M. CABRILLAC ; J. GHESTIN, *Réflexions d'un civiliste sur la clause de réserve de propriété*, D.81.chron.1 ; A. GHOZI, *Nature juridique et transmissibilité de la clause de réserve de propriété*, D.86.chron.317.</footnote>

<footnote>(2) *Comp.* avec l'article 7 de la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 : "Dans les seuls rapports entre les Parties au contrat d'affacturage, le contrat peut valablement prévoir le transfert, directement ou par un nouvel acte, de tout ou partie des droits du fournisseur provenant de la vente de marchandises, y compris le bénéfice de toute disposition du contrat de vente de marchandises réservant au fournisseur la propriété des marchandises ou lui conférant toute autre garantie" (souligné par nous).</footnote>

<footnote>(3) V. F.-E. KLEIN, *La reconnaissance en droit international privé helvétique des sûretés réelles sans dépossession constituées à l'étranger*, R.79.507 ; P. MAYER, *Les conflits de lois en matière de clause de réserve de propriété après la loi du 12 mai 1980*, JCP.81.I.3019, n° 23 et 24 ; l'article 102 de la loi suisse du 18 décembre 1987.</footnote>
appliquée dès la constitution de l'hypothèque (1). *A fortiori*, doit-il en être de même lors de la transmission de l'hypothèque conventionnelle. Deux situations peuvent cependant être distinguées, selon que la transmission de l'hypothèque est liée, ou n'est pas liée à celle de la créance garantie.

Dans le premier cas, la loi de la créance cédée et la *lex rei sitae* du bien hypothéqué seront appliquées de manière distributive, l'une appréhendant l'étendue de l'effet translatif attaché à la cession, cependant que l'autre régira les conditions de renouvellement des inscriptions et des modifications patronymiques.

717.- Dans le second cas, l'hypothèque conventionnelle sera transmise indépendamment de la créance garantie, ce qui correspond à la subrogation à l'hypothèque. *A priori*, il semble que la loi de la créance garantie n'ait pas de titre à s'appliquer, puisque la créance n'est pas cédée. Cependant, cette analyse est inexacte, et l'application de la *lex rei sitae* devra être complétée par celle de la loi de la créance initialement garantie. D'une part, il conviendra de consulter la loi de la créance bénéficiant de la cession de rang ou de la subrogation à l'hypothèque, afin de connaître les conditions de constitution de l'accessoire qu'elle pose. D'autre part et surtout, la loi de la créance initialement garantie devra être consultée, en raison même des conditions de la subrogation à l'hypothèque, qui n'intervient que dans la double limite du caractère cessible de la créance initiale et des droits du subrogeant, à concurrence du montant de la garantie de la créance initiale et de la survie de celle-ci (2). Selon M. P. Chaumette (3), la subrogation à l'hypothèque constitue en ce sens l'exercice "par le second bénéficiaire ... d'une sûreté délimitée par les rapports personnels du bénéficiaire d'origine". Or, les rapports du bénéficiaire d'origine obéissent à la loi de la créance initialement garantie. Son application ne pourra ainsi être éludée.

<footnote>(1) V. *supra*, n° 706.</footnote>

<footnote>(2) Sur la cessibilité de la créance initiale, v. G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, *Les sûretés*, Sirey, 1987, n° 373 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. P. CHAUMETTE, *La subrogation personnelle sans paiement?*, RTDCiv.86.33. Contestée par des auteurs anciens - v. F. LAURENT, *Principes de droit civil français*, t. XXXI, 1887, 3ème éd., Paris, éd. Durand et Pédone Lauriel, n° 324 ; Ch. AUBRY et C. RAU, t. III, 6ème éd., par E. BARTIN, 1938, § 329 -, la subrogation à l'hypothèque est aujourd'hui pleinement admise. V. par exemple M. PLANIOL et G. RIPERT, *Traité pratique de droit civil français*, *Sûretés réelles*, 1ère partie, par E. BECQUÉ, t. XII, 2ème éd., 1953, L.G.D.J., n° 338 ; H., L. et J. MAZEAUD, *Leçons de droit civil*, t. III, 1er vol., *Sûretés - publicité foncière*, 1988, 6ème éd., par V. RANOUIL et F. CHABAS, Montchrestien, n° 610.</footnote>
**718.- Conclusion du chapitre premier.** L'étude de la vie de la créance nous a permis de montrer que la loi de la créance jouissait d'un domaine important, tant dans les relations *inter partes* qu'à l'égard des tiers. D'une part, s'agissant des relations *inter partes*, la loi de la créance cédée a vocation à appréhender de nombreuses questions - transmissibilité de la créance, constitution (1) et cessibilité de ses accessoires -, quand bien même les parties auraient décidé de soumettre leurs relations à une loi différente. L'absence de choix de la loi applicable au contrat de cession conduit naturellement à soumettre ce dernier à la loi de la créance cédée. Une telle solution présente alors l'avantage de faire dépendre d'une loi unique l'ensemble des questions ressortissant aux relations *inter partes*.

**719.-** D'autre part, la loi de la créance cédée dispose d'une compétence importante à l'égard de l'opposabilité aux tiers des conventions de transmission de la créance. Il est cependant nécessaire de distinguer l'opposabilité aux tiers de la cession de créance de celle de la transmission de ses accessoires. Nous avons montré que l'article 12 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sonne le glas de la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé, et que l'application de cette loi ne présente plus de raison d'être, qu'il s'agisse de l'opposabilité de la transmission de la créance au débiteur cédé ou aux autres tiers. De sorte que la cession de créance internationale est susceptible d'obéir à un régime moniste. En revanche, la transmission de l'accessoire continue de subir l'emprise de la *lex rei sitae* dès lors que l'accessoire a pour objet un bien corporel, spécialement dans le cas de l'hypothèque, et de manière plus incertaine en matière de clause de réserve de propriété.

Il reste alors à la loi de la créance une étape ultime à franchir, celle de l'extinction du droit.

<footnote>(1) Excepté le cas où les formalités prévues par la *lex rei sitae* conditionnent la validité même de la constitution de l'accessoire, ce qui est le cas, par exemple, de l'hypothèque. V. *supra*, n° 706.</footnote>
# CHAPITRE II

## L'EXTINCTION DE LA CRÉANCE

L'extinction de la créance peut résulter de son exécution volontaire ou contrainte. Alors qu'elle jouit d'un domaine important dans le premier cas, la loi de la créance se trouve sérieusement concurrencée dans le second.

# SECTION I

## L'EXTINCTION DE LA CRÉANCE
PROCÉDANT DE SON EXÉCUTION VOLONTAIRE

720.- L'extinction de la créance se présente de manière différente selon que le rapport qui l'a engendrée est unilatéral ou synallagmatique. En effet, alors qu'elles sont dépourvues de sens dans le premier cas, les exceptions liées au caractère synallagmatique de la relation - exceptions d'inexécution, de compensation - trouveront pleinement à s'appliquer dans le second.

721.- En d'autres termes, l'extinction de la créance peut résulter d'un paiement effectif, correspondant à la prestation initialement promise, ou d'une absence de paiement effectif, tributaire de ou extérieure à la volonté contractuelle.
§ 1.- L'extinction de la créance en vertu d'un paiement

722.- La loi de la créance jouit d'une compétence manifeste à l'égard de l'extinction de la créance due à un paiement effectif. Bien que des auteurs aient pu, par le passé, défendre la compétence de la loi du fait ou de l'acte juridique initial (1), ou celle de la loi du lieu de survenance ou de naissance de la créance (2), la doctrine professe aujourd'hui que les causes d'extinction de la créance ressortissent à la compétence de la loi de la créance (3). Pourtant, son domaine est susceptible d'être contesté par d'autres lois, qu'il s'agisse de la validité ou des modalités du paiement.

(a).- APPRÉCIATION DE LA VALIDITÉ DU PAIEMENT

723.- En principe, l'appréciation de la validité du paiement appartient à la loi de la créance (4). Il en est de même de la preuve du paiement et de la fraude pouvant l'entourer (5).

(1) V. en ce sens, P. ARMINJON, *Précis de droit international privé*, Paris, t. 2, 3ème éd., 1958, n° 154, pour la confusion.

(2) V. en ce sens F. DESPAGNET, *Précis de droit international privé*, Paris, 1886, n° 314 ; J. VALÉRY, *Manuel de droit international privé*, Paris, Fontemoing et Cie, 1914, p. 994 sq., qui proposait de distinguer entre la substance des obligations, soumise à la loi du contrat, et les incidents d'exécution, relevant de conflits de lois séparés.

(3) V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. V, 2ème éd., Sirey, 1947, Paris, n° 1426 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 612 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 382 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 736 sq. ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, *Droit international privé*, Masson, 1987, n° 1412 sq. ; H. BATIFFOL, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Obligations*, n° 66 sq. ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 11 sq.

(4) V. Cass. 6 mai 1968, GP.68.2.243 ; X. TANDEAU DE MARSAC, *Le paiement et ses garanties dans la vente internationale d'objets mobiliers corporels*, DPCI.80.149. La loi de la créance apprécie aussi la **nature** du paiement. V. H. MOTULSKY, note sous Paris 27 janv. 1955, R.55.350.

De même, l'article 10 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 attribue à la loi de la créance une compétence de principe pour apprécier le caractère libératoire du paiement. Cependant, l'article 10 § 2 énonce qu'il conviendra d'avoir “égard à la loi du pays où l'exécution a lieu” pour “des modalités d'exécution et des mesures à prendre par le créancier en cas de défaut d'exécution”.

(5) Mais l'exigence de formes spéciales pourrait relever de la loi du lieu d'accomplissement du paiement. Sur la facture, v. R. SAVATIER, *La facture et la polyvalence de ses règles juridiques en droit contemporain*, RTDCom.73.1.
724.- Toutefois, l'application de la loi de la créance risque d'être perturbée par celle du lieu de paiement. Il en sera tout d'abord ainsi en cas de mesures d'embargo, dont la nature unilatérale et de police conduit à paralyser le jeu traditionnel du conflit de lois (1).

725.- Ensuite, bien qu'il lui appartienne de préciser le lieu du paiement (2), la loi de la créance sera concurrencée par la loi du lieu de paiement en matière d'effets de commerce (3) et de paiement indû (4).

Mais c'est principalement à l'égard des modalités du paiement que le domaine de la loi de la créance sera contesté par d'autres lois.

(b).- MODALITÉS DU PAIEMENT

Deux questions doivent être distinguées, selon que l'attention se porte sur les techniques de recouvrement de la créance, ou sur les modes d'expression de son montant.

1. *Techniques de recouvrement de la créance*

726.- D'une part, la loi de la créance sera concurrencée lorsque la technique juridique affectée

<footnote>(1) Sur les conflits interzonaux allemands de la zone orientale consécutifs à la Seconde guerre mondiale, v. G. VAN HECKE, *Principes et méthodes en droit international privé*, R.C.A.D.I.1969.IV.409, spéc. p. 553 ; sur les embargos, v. J. VIROLE, *Incidences des mesures d'embargo sur les contrats internationaux*, DPCI.81.311.</footnote>

<footnote>(2) Sur la notion de lieu de paiement, v. *supra*, n° 41 sq. Selon G.-A. L. DROZ, note sous CJCE. 30 nov. 1976 *Mines de potasse d'Alsace*, D.77.613, R.77.563 note P. BOUREL, le lieu de paiement se confond souvent avec celui du domicile de l'une des parties.</footnote>

<footnote>Sur la qualification du caractère portable ou quérable du paiement, v. *supra*, p. 167 note 1. Le paiement est également qualifié de portable par l'article 59 de la LUVI. du 1er juillet 1964 et par la Convention européenne relative au lieu de paiement des obligations monétaires du 16 mai 1972. V. G. VAN HECKE, *Crédits bancaires internationaux et conflit de lois*, DPCI.77.497.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 46 sq. V. les articles 4, 7 et 9 des Conventions de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931. A titre d'exemple, la loi régissant le paiement précisera la date d'exigence de la provision. V. Seine 26 juin 1964, B.64.624 note X. MARIN.</footnote>

<footnote>(4) V. *supra*, n° 70 sq.</footnote>
au recouvrement de la créance peut faire l'objet de rattachements autonomes. De l'autre, et plus radicalement, la loi de la créance sera évincée dans certaines hypothèses, soit par l'irruption de lois de police, soit par la mise en œuvre de règles matérielles.

727.- Tout d'abord, l'application de la loi de la créance sera distributive lorsque la technique de recouvrement fera l'objet de rattachements autonomes. Il en sera ainsi du mandat (1), de l'affacturage (2), de l'indication de paiement (3), de la délégation (4), du trust (5), etc. Dans la mesure où la méthode employée peut faire l'objet d'un rattachement propre, il convient de prendre en considération le contenu des lois en présence pour décider de l'extinction de la créance. Le cas de la stipulation pour autrui permet de le montrer.

728.- En vertu de la stipulation pour autrui (6), le promettant s'engage envers le stipulant à exécuter une prestation au profit d'un tiers, appelé bénéficiaire, lequel n'est pas partie au contrat entre le promettant et le stipulant. Trois séries de rapports sont ainsi à distinguer. D'une part, les liens entre le stipulant et le promettant obéiront à la loi d'autonomie et, à défaut de choix par les parties, il conviendra d'appliquer la loi du domicile du promettant, débiteur de la prestation carac-

<footnote>(1) V. *supra*, n° 649.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 665.</footnote>

<footnote>(3) V. Ch. BOLZE, *Réflexions sur la cession de dettes en droit privé français*, Etudes G. FLATTET, Payot, Lausanne, 1985, p. 13. Sur l'indication de paiement, v. H., L. et J. MAZEAUD, *Leçons de droit civil*, t. II, 1er vol., *Obligations*, 7ème éd., par F. CHABAS, 1985, Montchrestien, n° 1236.</footnote>

<footnote>(4) V. *supra*, n° 686.</footnote>

<footnote>(5) Cette technique peut se révéler dangereuse lorsque le trust est soumis à une loi qui ne le connaît pas, l'opération pouvant être requalifiée par le juge. V. Trib. d'arr. Luxembourg 20 janv. 1971, R.73.51, et B. OPPETIT, *Le trust dans le droit du commerce international*, R.73.1, spéc. n° 20.</footnote>

<footnote>(6) V. Ch. LARROUMET, *Droit civil*, t. III, *Les obligations, le contrat*, Economica, 1986, n° 796, et *Rép. Dalloz, Droit civil, v° Stipulation pour autrui* ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 603 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 381 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 734. La doctrine citée soumet la stipulation pour autrui à la loi d'autonomie. V. aussi Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, n° 310 sq., qui n'admet que la relation entre une partie et un tiers puisse être détachée du statut contractuel qu'à la double condition qu'une qualification distincte et un rattachement “suffisamment attractif” existent.</footnote>
téristique. D'autre part, la créance du bénéficiaire contre le promettant doit également être régie
par la loi du domicile du promettant, débiteur de la prestation caractéristique. Dès lors que le
bénéficiaire aura accepté la stipulation pour autrui, l'extinction de sa créance relèvera de la seule
loi du promettant. Enfin, il n'est pas possible, *a priori* , d'envisager l'application d'une loi aux
relations entre le stipulant et le bénéficiaire, puisqu'ils sont chacun des tiers l'un par rapport à
l'autre. Cependant, il se peut que le stipulant soit débiteur du bénéficiaire en vertu d'un rapport
juridique antérieur, et qu'il entende éteindre sa dette par le biais d'une stipulation pour autrui.
Subséquemment, l'extinction de la créance du bénéficiaire ne relèvera plus de la seule loi du
promettant, mais aussi de celle qui régit la créance initiale, et qui devra décider du caractère
libératoire de la stipulation pour autrui envers le stipulant.

729.- Ensuite, la loi de la créance risque de se voir contestée dans sa compétence, non pas en raison de rattachements concurrents, mais en vertu du recours à des méthodes de résolution différentes (1), notamment en matière fiscale (2), ou de recouvrement des créances alimentaires d'Etat à Etat (3).

Le mode d'expression du montant de la créance peut également entraîner la mise en œuvre
de rattachements concurrents.

2. *Modes d'expression du montant de la créance*

730.- L'exécution monétaire du paiement pourra difficilement échapper à la *lex loci solutionis*

<footnote>(1) Sur les conflits de méthodes, v. *supra*, n° 433 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. par exemple les modèles de Convention OCDE. ; v. G. MONTAGNIER, *Le contentieux du recouvrement en France des impôts étrangers*, DPCI.85.331, et *Un nouveau modèle de Convention OCDE*. , DPCI.87.359.</footnote>

<footnote>(3) V. M. SAUTERAUD-MARCENAC, *Du recouvrement des aliments franco-allemands et des difficultés d'application des Conventions de Bruxelles et de La Haye*, GP.83.I.doctr.58.</footnote>
et la loi de la créance devra en partie s'incliner devant elle quant à la monnaie de paiement, la
définition des taux de change et de conversion (1), et l'incidence de la réglementation financière
avec l'étranger. En vertu d'une distinction classique entre le *quantum* et le *quomodo* de la
créance, alors que la monnaie de compte dépend de la loi de la créance (2), la monnaie de
paiement est tributaire de la loi du lieu de paiement (3). Le lieu du paiement ne pourra donc
correspondre à la loi de la créance que dans les cas où la créance sera portable, et non quérable
(4). Enfin, la réalisation du paiement risque d'être affectée par l'irruption des législations relatives
au contrôle des changes, leur violation s'appréciant en principe en dehors de la méthode
conflictuelle (5).

(1) Sur la responsabilité du mandataire en cas de retard dans la conversion, v. Ph. PÉTEL, *Les obligations du mandataire*, thèse, Litec, 1988, n° 583.

(2) V. Cass. 21 juin 1950 *Messageries maritimes*, D.51.749 note J. HAMEL, R.50.609 note H. BATIFFOL, JCP.50.II.5812 note J. Ph. LÉVY, S.52.I.1 note J.-P. NIBOYET ; Cass. 15 févr. 1972 *Atard*, R.73.77 note H. BATIFFOL, RTDCom. 73.417 obs. Y. LOUSSOUARN ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 613 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 384 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 737 ; J.-P. ECK, *Rép. Dalloz, Dr. international, v° Paiement* ; Ph. MALAURIE, *Clauses monétaires stipulées dans un contrat international*, J.66.571 ; *Les obligations libellées en monnaie étrangère*, TCFDIP. 1975, p. 17 ; *Le droit monétaire dans les relations privées internationales*, RCADI.78.II.265.

Sur les **clauses-or**, v. Y. LOUSSOUARN, note sous Paris 22 oct., 22 déc. 1951, 16 mai et 20 oct. 1952, R.53.376 ; L.-A. RABINOVITCH, *De l'exécution en France des obligations internationales libellées en or*, GP.56.2.49 ; M. PÉDAMON, *Le régime contemporain des clauses monétaires*, D.58.chron.101.

Sur les **clauses multi-devises**, v. TGI. Dijon 9 mai 1981, J.83.111 note Ph. FOUCHARD ; H. F. MARSAL, *A propos de la clause multi-devise*, B.84.343. Ces clauses risquent d'être appréciées à la lumière de la *lex fori* si le créancier intente une action au domicile du débiteur. En effet, les pays à fort taux d'inflation tolèrent difficilement ce genre de clauses, et les annulent parfois pour violation de leur contrôle des changes. D'autres pays attribuent, au contraire, des dommages-intérêts liés spécifiquement à l'érosion monétaire. Dans le premier cas, le risque de change pèse sur le créancier ; dans le second, sur le débiteur. Pour l'Argentine, v. I. ZIVY, *La dépréciation monétaire*, DPCI.82.114 ; G. A. de JÉSUS et I. ZIVY, *Le régime de capitalisation de la dette extérieure en Argentine*, RDAI.88.537 ; pour la Roumanie, v. O. CAPATINA, *L'objet du paiement dans la vente commerciale internationale*, DPCI.83.687 ; pour la Yougoslavie, v. S. CIGOJ, *Chronique de jurisprudence yougoslave*, DPCI.82.704.

Lorsqu'un problème de **conversion** se présente, les décisions retiennent en général le
moment du paiement pour effectuer le change ; v. Paris 22 oct., 22 déc. 1951, 16 mai et 20 oct.
1952, R.53.376 note Y. LOUSSOUARN. Pour le paiement d'une **euro-garantie**, la somme étant
en compte bloqué, v. Aix-en-Provence 22 mai 1981, B.84.1202 obs. J.-L. RIVES-LANGE ; A.
PRÜM, *Les euro-garanties*, JCP.87. E.II.15008.

(3) V. J.-P. ECK, *Place actuelle de la théorie du payement international dans le droit monétaire*, R.64.441.

(4) V. *supra*, p. 167.

(5) V. *supra*, n° 424 sq. V. aussi l'article 54 de la Convention de Vienne du 11 avril
En définitive, et en dépit de certaines hypothèses, la compétence de la loi de la créance demeure importante lors de l'extinction en vertu d'un paiement effectif. L'intervention d'autres lois procèdera soit de méthodes concurrentes (lois de police), soit de la volonté même des parties, qui sont libres d'aménager l'extinction de la créance, éventuellement sans qu'il y ait paiement effectif.

## § 2.- L'extinction de la créance en l'absence d'un paiement effectif

Les parties peuvent dans certains cas aménager l'extinction de la créance sans qu'il y ait un paiement effectif. La technique retenue procédera alors de leur volonté. En revanche, dans certaines hypothèses, la créance sera éteinte en l'absence d'un paiement effectif et sans que la volonté des parties ait été sollicitée.

### (a).- MODES D'EXTINCTION PROCÉDANT DE LA VOLONTÉ CONTRACTUELLE

371.- L'absence de paiement effectif peut tout d'abord correspondre réellement à une absence de paiement. Soit que le créancier ait accordé une remise de dette (1), soit que les parties soient convenues de compenser leurs créances de manière conventionnelle. Il se peut ensuite que le débiteur se libère en substituant, avec l'accord du créancier, au paiement monétaire promis un paiement par équivalent. Il est alors nécessaire de préciser le domaine de la loi de la créance en

<footnote>1980, aux termes duquel l'obligation de payer le prix comprend aussi pour l'acheteur celle de s'enquérir des mesures et formalités nécessaires à la réalisation du paiement.</footnote>

<footnote>(1) La doctrine contemporaine soumet la remise de dette à la loi d'autonomie. V. A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 155 ; contra , v. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. V, 2ème éd., Sirey, 1947, Paris, n° 1426.</footnote>

<footnote>Il en est de même de la **novation**. V. A. SINAY-CITERMANN, *op. cit.*, n° 162. V. l'article 148 al. 3 de la loi suisse du 18 décembre 1987.</footnote>
présence d'une compensation conventionnelle ou d'une novation par changement d'objet.

## 1. La compensation conventionnelle

732.- La compensation présente un aspect mêlant paiement simplifié et garantie (1), qui lui confère un intérêt certain lorsque le débiteur dépose son bilan (2). Elle réalise un double paiement simultané des créances réciproques issues d'un même contrat ou d'opérations connexes, à concurrence du montant le plus faible (3). L'intérêt de la compensation conventionnelle est de permettre aux parties de suppléer la défaillance des conditions de la compensation légale (4).

733.- La simplicité de la compensation conventionnelle explique son utilisation fréquente. Ainsi de l'affacturage, où les créance recouvrées peuvent être affectées à un compte courant au sein duquel les créances et les dettes se compensent. De même, lorsque l'exportateur a donné à son banquier mandat d'encaisser les créances nées à l'exportation, la créance du banquier née de l'avance consentie se compensera graduellement avec l'encaissement des paiements effectués par les débiteurs étrangers. La compensation conventionnelle est également utilisée en matière de crédit-documentaire (5), connue du contrôle des changes, qui autorise la compensation des

<footnote>(1) V. R. MENDEGRIS, *La nature juridique de la compensation*, thèse, LGDJ., 1969 ; du même auteur, *Rép. Dalloz, Droit civil, v° Compensation*. La fonction indirecte de garantie propre à la compensation conduit certaines décisions à la qualifier de « sûreté ». V. Paris 27 sept. 1977, D.78.IR.80, R.soc.78.278 note J.-J. BURST, RTDCom.79.256 obs. R. HOUIN. De même, plusieurs auteurs la qualifient de garantie - v. en ce sens, M. VASSEUR, *Les garanties indirectes du banquier en droit interne*, RJC. février 1982, p. 104 -, ou de droit de rétention - v. en ce sens C. GABET-SABATIER, *Le rôle de la connexité dans le droit des obligations*, RTDCiv.80.39 ; G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, *Les sûretés*, Sirey, 1987, n° 19 -.</footnote>

<footnote>(2) Sur la « faillite » et la *lex concursus*, v. *infra*, n° 772 *sq*.</footnote>

<footnote>(3) V. l'article 1290 C. civ.</footnote>

<footnote>(4) V. l'article 1291 C. civ. : la compensation légale nécessite l'exigibilité, la fongibilité et la liquidité des créances réciproques.</footnote>

<footnote>(5) V. Trib. com. Bruxelles 18 avr. 1985, D.86.IR.217 obs. M. VASSEUR. Le banquier « confirmateur » peut se libérer en recourant à un paiement par compensation à l'encontre de la banque émettrice, dès lors que le bénéficiaire du crédit-documentaire n'a pas encore disposé de sa créance au profit d'un tiers avant la remise des documents.</footnote>
dettes sans qu'il soit nécessaire de recourir aux marchés d'application (1), et pratiquée par le droit des sociétés, qui admet l'augmentation de capital par incorporation de numéraire (2). La Convention de Vienne du 11 avril 1980 fait aussi usage des compensations monétaires en les érigeant en modes de sanction privilégiée des inexécutions contractuelles (3).

734.- La délimitation du domaine de la loi de la créance sera menée en supposant que le débiteur est in bonis , que l'exécution est exempte de mesures de coercition, ce qui élimine les difficultés liées à la compétence juridictionnelle en matière de saisie-arrêt (4), et que la compensation intervient entre des parties soumises chacune au droit privé, ce qui exclut l'hypothèse où l'une des parties serait « l'émanation » d'un Etat (5), et les créances de nature fiscale (6).

735.- Dès lors qu'aucune loi n'a été choisie par les parties (7), la détermination de la ou des lois applicables à la compensation conventionnelle est malaisée. Différents systèmes ont été imaginés par la doctrine, tels que la compétence de la loi du lieu de conclusion lorsque les créances dépendent de lois différentes (8), celle de la loi régissant la créance contre laquelle est opposée

(1) Cette technique facilite toute compensation entre les créances libellées en des monnaies différentes, notamment les swaps de devises. V. *supra*, n° 122, et p. 287 note 4.

(2) Laquelle repose sur la compensation. V. F. TERRÉ, *Remarques sur l'augmentation de capital par incorporation de créances*, Dix ans de conférences d'agrégation, Etudes de droit commercial offertes à J. HAMEL, Paris, Dalloz, 1961, p. 195.

(3) V. Ph. KAHN, *La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises*, R.80.951, spéc. p. 978.

(4) V. *infra*, n° 757 sq. Sur l'application de l'article 17 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, relatif aux clauses attributives de juridiction, v. CJCE. 9 avr. 1978, R.81.127 note H. GAUDEMET-TALLON.

(5) V. *infra*, n° 786. La jurisprudence admet parfois la compensation alors que l'une des parties est une émanation d'un Etat étranger. V. Cass. 9 mars 1971, Bull.civ.I.n° 75. V. aussi P. MAYER, *La neutralisation du pouvoir normatif de l'Etat en matière de contrat d'Etat*, J.86.5, spéc. p. 16.

(6) Le règlement du litige appartient davantage à la méthode des lois de police qu'aux conflits de lois. En général, l'Etat français refuse la compensation entre une créance de nature de fiscale et une créance de droit privé. V. M. WALINE, *La compensation entre la dette fiscale et une créance sur l'Etat*, Mélanges dédiés à G. MARTY, 1978, p. 1259, éd. Université des Sciences Sociales.

(7) La compensation conventionnelle obéit en principe à la loi d'autonomie. V. A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 169.

(8) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 614 ; H. BATIFFOL, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Obligations*, n° 56 sq. ; A. SINAY-CITERMANN, *op. cit.*, n° 169.
la compensation conventionnelle (1), ou encore celle de la *lex fori* ou des lois applicables aux créances compensées (2). Il nous semble que l'effet extinctif attaché à la compensation doit conduire à l'application cumulative des lois en présence, la compensation devant ainsi être admise par chacune des lois des différentes créances. Néanmoins, l'application des lois des différentes créances peut, dans certaines circonstances, s'avérer insuffisante.

736.- Premier exemple, lorsqu'elle intervient à l'intérieur d'un groupe de sociétés (3), la compensation conventionnelle sera tributaire du contenu des lois applicables à chacune des créances, soit les lois des différentes sociétés (loi de la maison-mère, loi de la filiale, etc).

737.- Deuxième exemple, la compensation peut se rattacher au fonctionnement d'un compte courant. Il en est notamment ainsi en matière d'affacturage ou de mandat d'encaissement assorti d'une stipulation de connexité fixant l'affectation des créances (4). La difficulté liée à la délimitation du domaine des lois en présence ne tient pas tant à la compensation elle-même, qu'aux effets attachés au compte courant : principe d'indivisibilité, affectation générale des créances résultant des relations d'affaires entre les parties, extinction des créances inscrites en compte. Aussi sera-t-il nécessaire de consulter la loi applicable au compte courant pour décider

<footnote>(1) V. l'article 148 al. 2 de la loi suisse du 18 décembre 1987. La Convention de Rome du 19 juin 1980 ne prévoit aucune solution. La loi applicable à la compensation est aussi tributaire de la **qualification**. Ainsi du legs d'une créance à une personne qui est en même temps débitrice du de cujus. Certains auteurs y voient une compensation - v. M. PLANIOL et G. RIPERT, *Traité pratique de droit civil français, Donations et testaments*, par A. TRASBOT et Y. LOUSSOUARN, t. V, 2ème éd., 1957, L.G.D.J., n° 620 -, cependant que d'autres l'analysent comme une confusion - v. F. TERRÉ et Y. LEQUETTE, *Les successions, les liberalités*, 2ème éd., Dalloz, 1988, n° 347 -. La qualification commandant la solution du conflit de lois doit être menée *lege fori*.</footnote>

<footnote>(2) *Ibidem*.</footnote>

<footnote>(3) L'intérêt de ce système est de contourner la réglementation des changes et le risque de change.</footnote>

<footnote>(4) Sur la stipulation de connexité, v. G. WIEDERKEHR, *Pacte commissoire et sûretés conventionnel-les*, Etudes offertes à A. JAUFFRET, Faculté de droit et de science politique d'Aix-Marseille, 1974, p. 661, spéc. p. 668 ; M. VASSEUR, *La protection du banquier en cas de mobilisation de créances nées à court terme sur l'étranger*, RTDCom.77.1 ; sur la **compensation in futurum**, v. J.-P. BERTREL, *Les privilèges*, B.84.189 et 305 ; Cass. 17 nov. 1981, D.82.257 note M. VASSEUR, JCP.82.II.19766 note J. STOUFFLET et Y. CHAPUT, RTDCom.82.277 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, JCP.83.E.II.14001, n° 98 obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; Trib. com. Paris 23 avr. 1986, B.86.923 obs. J.-L. RIVES-LANGE ; Paris 25 nov. 1986, B.87.196 obs. J.-L. RIVES-LANGE.</footnote>
de l'extinction des créances par compensation. Certes, en pratique, la loi applicable au compte courant coïncidera avec celle des créances nées à l'exportation, dès lors que le vendeur et l'établissement tenant le compte auront leur siège sur le même territoire (1). Mais on ne peut nier qu'il existe un facteur supplémentaire d'éclatement de la compétence législative.

738.- Troisième exemple, la compensation intervient dans le fonctionnement d'un compte courant, mais l'une des parties cède la créance au mépris de la clause d'affectation. La question est dès lors de savoir si la clause d'affection des créances en compte courant est opposable au cessionnaire. Deux lois, en réalité, ont vocation à trancher le litige : la loi de la créance cédée, en ce qu'elle gouverne la possibilité même de céder la créance et l'opposabilité aux tiers de la cession, et la loi du compte courant, en ce qu'elle précise la portée de l'indivisibilité et de l'effet novatoire attachés au compte courant. Il sera alors nécessaire de procéder à l'application distributive des lois en présence, en fonction des questions qui leur appartient de résoudre.

739.- En ce sens, l'opposabilité aux tiers de la compensation est un élément du domaine de la loi compétente. Il convient de lui adjoindre les questions afférentes à l'exigence de patrimoines distinctes des parties en présence (2), aux qualités requises des créances pour procéder à leur compensation (3) et à la date de celle-ci (4).

<footnote>(1) La créance de l'exportateur est soumise à la loi de son domicile, en ce qu'il est le débiteur de la prestation caractéristique. Il en est de même de la créance du banquier résultant de l'avance qu'il a consentie. Quant à la créance de l'exportateur née du mandat conféré au banquier, elle sera soumise, à défaut de choix de la loi par les parties, à la loi du domicile du banquier, débiteur de la prestation caractéristique.</footnote>

<footnote>(2) Notamment lorsque la compensation se produit au sein d'un groupe de sociétés.</footnote>

<footnote>(3) Notamment la condition de **fongibilité**, qui peut poser problème lorsque les créances à compenser sont libellées dans des **monnaies** différentes. V. pour la compensation des créances dans une telle situation, Gand 16 mai 1929, RTDCiv.1931.715 obs. L. GRAULICH et P. LALOUX ; *contra*, Paris 19 juill. 1943, RTDCiv.44.117 obs. H. et L. MAZEAUD. La libre convertibilité actuelle des monnaies milite en faveur de la compensation des créances libellées en monnaies différentes.</footnote>

<footnote>(4) Cette question, qualifiée d« obscure » par M. B. PETIT, note sous Cass. 10 mars 1987, JCP.87.II. 20908, est susceptible de connaître plusieurs systèmes. L'enjeu tient à l'individualisation de la créance. Si, en général, elle est fixée au jour du consentement des parties, la date peut être fixée de manière rétroactive dans le cas de la compensation judiciaire. Dans le premier cas, la compétence revient à la loi de la compensation ; dans le second, à la *lex fori*.</footnote>
Délicate à opérer dans le cas de la compensation conventionnelle, la détermination du domaine de la loi de la créance est plus simple en matière de novation par changement d'objet.

## 2. La novation par changement d'objet

740.- En principe, rien ne s'oppose à ce que la novation par changement d'objet soit soumise à une loi propre par la volonté des parties (1). Toutefois, parce que la novation entraîne l'extinction de la créance, il convient, conformément à l'analyse de J.-P. Niboyet, de consulter la loi de la créance novée pour décider de l'extinction de celle-ci (2). Il apparaît ainsi une nouvelle fois qu'en l'absence de désignation de la loi applicable par les parties, l'extinction de la créance échet à la loi qui la régit.

L'analyse des conflits de lois en matière de prescription extinctive permet également de montrer un recul des rattachements concurrents.

## (b).- MODES D'EXTINCTION EXTÉRIEURS À LA VOLONTÉ CONTRACTUELLE

741.- Le mode d'extinction extérieur à la volonté contractuelle que l'on envisagera ici est la

<footnote>(1) V. l'article 148 al. 3 de la loi suisse du 18 décembre 1987, article qui soumet, de manière générale, les cas d'extinction à la loi de la créance ; J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. V, 2ème éd., Sirey, 1947, Paris, n° 1426 ; sur la novation par changement de débiteur en cas de **nationalisation**, v. A. TOUBIANA, *Le domaine de la loi du contrat en droit international privé*, thèse Paris, Dalloz, 1972, et F. BOULANGER, *Les nationalisations en droit international privé comparé*, Paris, Economica, 1975, qui estiment que le débiteur initial ne peut être libéré que si la loi de la créance coïncide avec celle de l'Etat nationalisant. V. cependant Y. LOUSSOUARN, *Le sort du passif des entreprises françaises victimes des mesures de dépossession algériennes*, RTDCom.68.215., qui écrit que la notion de novation serait dépourvue de sens parce qu'elle serait imposée par l'Etat nationalisant.</footnote>

<footnote>(2) V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. V, 2ème éd., Sirey, 1947, Paris, n° 1426 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 611 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 383 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 721 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 162. V. Cass. 29 juin 1971 *Nassar*, J.72.51 note Ph. KAHN, qui donne compétence à la loi de l'obligation novée. Cette solution a été par la suite fragilisée par un arrêt de Cass. 13 déc. 1972, R.74.498 note P. L., qui n'a pas précisé le fondement de la compétence de la loi appliquée, qui pouvait correspondre soit à la loi propre de la novation, soit à la loi de l'obligation novée.</footnote>
prescription extinctive (1). Selon M. Ph. Malaurie (2), “*La prescription extinctive d'une créance touche l'exécution du contrat* ”. Elle appréhende également les créances extracontractuelles, de sorte que la dichotomie exposée lors de la recherche de la loi de la créance réapparaît au stade de son extinction.

742.- Seront écartées de notre propos la compensation légale ou judiciaire, les causes d'exonération de la responsabilité et, notamment, la force majeure, laquelle n'a le plus souvent qu'un simple effet suspensif du contrat dans le commerce international. Appartenant au statut de la créance, elles dépendent de la loi de celle-ci, et n'appellent pas de développements complémentaires.

743.- Après une période d'hésitation en jurisprudence (3), et de division en doctrine (4), il

(1) V. F. HAGE-CHAHINE, *Les conflits dans l'espace et dans le temps en matière de prescription*, Dalloz, 1977 ; du même auteur, *La vérité jurisprudentielle sur la loi applicable à la prescription extinctive de l'obligation, in* Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 303 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 615 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 383 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 744. On peut citer comme autre exemple la **confusion** des créances, qui est soumise à la loi de la créance à éteindre. V. D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, *Droit international privé*, Masson, 1987, n° 862 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 165.

(2) V. Ph. MALAURIE, note sous Paris 1er juill. 1959, D.59.455.

(3) Jusqu'en 1950, la jurisprudence soumettait la prescription extinctive à la loi du domicile du débiteur, par faveur envers ce dernier. V. par exemple Civ. 13 janv. 1869 *Albrecht*, S.1869.1.49 note J.-E. LABBÉ. Puis l'arrêt de Cass. 31 janvier 1950 *Banque de Pétrograd*, D.50.216 note P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, S.50.1.121 note J.-P. NIBOYET, JCP.50.II.5541 note A. WEILL, R.50.415 note R. LENOAN, offrit au débiteur une option de compétence entre la loi de son domicile et la loi de la source. Enfin la Cour de cassation imposa la compétence de la seule loi de la source, par deux arrêts du 21 avril 1971, JCP.71.II.16825 note P. LEVEL, R.72.74 note P. LAGARDE, solution renouvelée par un arrêt du 7 juin 1977, J.77.879 note Ph. KAHN, R.78.123 note H. BATIFFOL, RTDCom.78.203 obs. Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, et un autre arrêt de Cass. 8 févr. 1983, J.84.123 note G. LÉGIER. Ces dernières décisions sont venues effacer l'hésitation causée par Paris 23 janv. 1975, R.76.97 note R. DAYANT.

Certains auteurs considèrent que la compétence de la loi de l'obligation aurait été affirmée dès Cass. 28 mars 1960, R.60.202 note H. BATIFFOL, J.61.776 note J.-B. SIALELLI.

V. cependant Cass. 21 janv. 1975 *Richier*, R.77.120 note G. COUCHEZ, qui semble soumettre les causes d'interruption de la prescription extinctive à la *lex fori* ; dans le même sens, v. Paris 22 nov. 1980 *SPIE Batignolles*, J.81.585 note Ph. KAHN.

(4) Se prononçaient en faveur de la *lex fori* : J.-E. LABBÉ, note précitée sous Civ. 13 janv. 1869 *Albrecht*, S.1869.1.49 ; E. BARTIN, *Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence*, t. I, Montchrestien, 1930, § 172.
semble établi aujourd'hui que la loi de la créance (1) doive gouverner la prescription extinctive (2), cette dernière ressortissant au fond, et non à la procédure (3). La même solution est consacrée par les Conventions internationales, notamment celles de La Haye des 4 mai 1971, 2 octobre 1973 et 22 décembre 1986 (4), et de Rome du 19 juin 1980 (5).

**744.-** La compétence de la loi de la créance vaut aussi bien pour les créances contractuelles que pour les créances extra-contractuelles (6). Certains points lui échappent cependant,

(1) V. cependant F. HAGE-CHAHINE, *Les conflits dans l'espace et dans le temps en matière de prescription*, Dalloz, 1977, et *La vérité jurisprudentielle sur la loi applicable à la prescription extinctive de l'obligation, in* Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 303, qui considère que la solution correspond en réalité au *vinculum juris*.

(2) V. Cass. 21 avril 1971, JCP.71.II.16825 note P. LEVEL, R.72.74 note P. LAGARDE. V. R. DAYANT, *Rép. Dalloz Droit international, v° Prescription civile*, n° 21.

La portée de la solution peut toutefois être limitée à propos des causes d'interruption de la prescription - v. Cass. 21 janv. 1975 *Richier*, R.77.120 note G. COUCHEZ -, et par l'intervention de l'ordre public international - v. Cass. 21 mars 1979 *Autunes*, D.79.IR.461 obs. B. AUDIT, JCP.80.II.19311 note F. MONÉGER, J.80.92 note A. HUET, R.81.82 note R. DAYANT. V. A. TOUBIANA, *Le domaine de la loi du contrat en droit international privé*, thèse Paris, Dalloz, 1972, n° 101.

V. aussi Y. LOUSSOUARN, *La règle de conflit est-elle une règle neutre?*, TCFDIP. 1980-1981, p. 43.

(3) V. A. TOUBIANA, *Le domaine de la loi du contrat en droit international privé*, thèse Paris, Dalloz, 1972, n° 104 ; A. HUET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 582, Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux*, n° 88, 120. La solution procède de l'analyse des fondements de la prescription extinctive. V. A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 180.

La question est alors de savoir comment **distinguer** entre le fond et la forme. L. DUGUIT, *Des conflits de législation relatifs à la forme des actes civils*, thèse, 1882, Bordeaux, distinguait entre la **substance** de l'opération (le fond) et sa mise sur pied (la forme). J. BOUHIER (1673-1746), *Observations sur la coutume du Duché de Bourgogne*, Dijon, 1787-1788, 2 vol., dissociait les formalités **intrinsèques** constituant l'essence de l'acte (le fond) des formalités extrinsèques ou probatoires établissant la certitude de l'acte (la forme). Enfin, selon P. LOUIS-LUCAS, *La distinction du fond et de la forme dans le règlement des conflits de lois*, Mélanges J. MAURY, t. I, Paris, 1960, Dalloz et Sirey, p. 175, le critère devrait être celui de la **fongibilité** des éléments de l'acte, les parties non fongibles ressortissant au fond.

(4) V. les articles 8 des Conventions des 4 mai 1971 et 2 octobre 1973 ; v. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable en matière d'accident de la circulation routière*, J.69.5 n° 6 ; *La Convention de La Haye sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits*, J.74.32 n° 31-33 ; *La Convention de La Haye d'octobre 1985 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandi-ses*, R.86.271.

(5) V. l'article 10 § 1-d.

(6) V. R. DAYANT, *Rép. Dalloz Droit international, v° Prescription civile*, n° 39 et 44 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 189 et 194. Pour la prescription liée au versement exigé aux fins de libération des **actions**, v. Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en*
tels les effets de commerce (1), les transports maritimes (2), et les dettes de l'Etat français (3). Conformément aux rattachements proposés antérieurement (4), la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique en matière contractuelle, et la *lex loci commissi delicti* en matière extra-contractuelle (5), auront à préciser les éléments suivants : la date à compter de laquelle court la prescription, les causes de suspension (6), d'interruption (7), les déchéances (8), la durée de la prescription (9), ses effets et sa nature (10).

Toutefois, et en dépit de son importance indéniable, le domaine de la loi de la créance présente plusieurs zones d'ombre, qui tiennent, non aux fondements ou à la nature de la prescription extinctive, mais bien à la situation juridique dans laquelle s'insère la créance. Deux exemples permettent de le montrer.

**745.-** Tout d'abord, il se peut que la créance découle d'une chaîne de contrats. La loi applicable doit-elle alors être celle qui gouverne le droit initial, ou bien celle qui appréhende la créance intermédiaire ? La réponse est compliquée par le fait qu'en droit interne, il conviendrait d'appli-

<footnote>matière de sociétés, n° 41-42 ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 26.</footnote>

<footnote>(1) Les obligations du tiré sont prescrites selon la loi du lieu de paiement (article 4 al. 1 de la Convention de Genève du 7 juin 1930), et celles du porteur ou du tireur par la *lex loci actus* (article 5). V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH, n° 250 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. les articles 26 et 32 de la loi du 18 juin 1966, qui posent une règle matérielle, et l'article 16 al. 3 de la même loi, qui attribue compétence à la loi du tribunal devant lequel est portée l'action.</footnote>

<footnote>(3) V. Cons. d'Etat 7 janv. 1987 **Mme Félicien**, R.88.687 note P. RODIÈRE, relatif à la prescription quadriennale des dettes de l'Etat (loi du 31 décembre 1968).</footnote>

<footnote>(4) V. *supra*, n° 196.</footnote>

<footnote>(5) V. *supra*, n° 150.</footnote>

<footnote>(6) R. DAYANT, *Rép. Dalloz Droit international, v° Prescription civile*, n° 57 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 199 sq.</footnote>

<footnote>(7) V. cependant Cass. 21 janv. 1975 **Richier**, R.77.120 note G. COUCHEZ, qui semble soumettre la question à la *lex fori*.</footnote>

<footnote>(8) Pour un exemple, v. Cass. 25 janv. 1966 **Royal Dutch**, R.66.238 note Ph. FRANCESCAKIS, D.66.390 note Y. LOUSSOUARN, J.66.631 note J.-D. BREDIN.</footnote>

<footnote>(9) Sur cette question, v. F. HAGE-CHAHINE, *La vérité jurisprudentielle sur la loi applicable à la prescription extinctive de l'obligation, in Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 303, n° 19* ; R. DAYANT, *Rép. Dalloz Droit international, v° Prescription civile*, n° 10 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 203.</footnote>

<footnote>(10) Pour les créances périodiques, v. L. TOPOR, *La notion de créance à caractère périodique au sens de l'article 2277 du Code civil*, RTDCiv.86.1.</footnote>
quer la durée de prescription propre à la relation initiale (1), ce qui conduirait, sur le plan du conflit de lois, à sacrifier la loi de la créance intermédiaire. Or, s'il est un principe bien établi, c'est que les causes d'extinction de la créance doivent uniquement relever de la loi qui lui est propre (2).

746.- Il est alors nécessaire d'affiner l'analyse, et de partir de l'existence des deux actions en responsabilité du créancier. La première action porte sur l'amont de la chaîne et résulte de la mise en œuvre soit de la notion d'accessoire, soit de la notion de groupe de contrats. Sous l'angle du conflit de lois, l'action en responsabilité doit être considérée comme prescrite lorsque le rapport de droit initial est lui-même prescrit en regard de la loi compétente (3). En revanche, la prescription de la première action n'a pas de motif de rejaillir sur la seconde, laquelle opère à l'encontre du contractant direct. En effet, l'action en responsabilité contre l'auteur direct ne peut logiquement être gouvernée que par la loi applicable à la créance intermédiaire, et non par celle qui appréhende le rapport initial. En réalité, la solution proposée ne fait que transposer à l'hypothèse des chaînes de contrats la position de la jurisprudence relative à la prescription de l'action directe en matière d'assurance.

747.- Ensuite, il arrivera parfois que deux types de rapports de droit entremêlent leurs effets. Ce sera notamment le cas de la victime d'un accident de la circulation routière, qui possède une créance de nature extra-contractuelle contre l'auteur du dommage, ainsi qu'un droit propre contre l'assureur de responsabilité, au titre de l'action directe. La question est alors de savoir si la prescription de la créance de réparation doit rejaillir sur l'action directe contre l'assureur.

<footnote>(1) V. A. BÉNABENT, note sous A. P. 7 févr. 1986, D.86.293, RTDCiv.88.594 obs. J. MESTRE, JCP.86.II.20616 note Ph. MALINVAUD ; v. aussi Cass. 21 juin 1988 *Soc. SODEREP*, JCP.88.CI. II.15294 note Ph. DELEBECQUE, RTDCiv.89.74 obs. J. MESTRE, et p. 107 obs. Ph. RÉMY.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 735 ; v. l'article 148 de la loi suisse du 18 décembre 1987.</footnote>

<footnote>(3) V. en ce sens Cass. 2 oct. 1984, J.85.674 note R. DAYANT, R.86.59 note P. LAGARDE.</footnote>
Après avoir décidé le contraire (1), la jurisprudence admet, du moins dans le cadre de l'article 9 de la Convention de La Haye du 4 mai 1971, que la prescription de l'action directe de la victime contre l'assureur peut relever de la loi du contrat d'assurance, et non de la loi applicable à la créance sous-jacente, issue du fait dommageable (2), lorsque cette dernière ignore l'action directe (3). La primauté de la loi du contrat d'assurance peut alors être expliquée de deux manières. Soit que l'on mette l'accent sur le caractère propre, et non dérivé, de l'action directe, ce qui justifie l'existence d'un rattachement spécifique. Soit que l'on souligne le fait que la solution conduit à l'application de la loi régissant la source immédiate (le contrat d'assurance), et non la source médiate (la loi du délit).

En définitive, l'étude des causes d'extinction en dehors de toute mesure de coercition démontre l'ampleur du domaine de la loi de la créance, que l'extinction procède de la volonté des parties, ou lui demeure extérieure (4). En revanche, dès lors qu'une mesure de coercition est mise en œuvre, la loi de la créance est contrainte de battre en retraite devant l'irruption de lois tierces.

<footnote>(1) V. Cass. 16 juill. 1942, RGAT.43.61 note A. R., et Cass. 14 oct. 1968, JCP.69.II.16145 note J. BIGOT, soumettant la prescription de l'action directe à la loi du lieu du délit.</footnote>

<footnote>(2) V. Cass. 2 oct. 1984, J.85.674 note R. DAYANT, R.86.59 note P. LAGARDE. Selon M. P. LAGARDE, si l'action en responsabilité est prescrite en vertu de la loi applicable à la créance de la victime contre l'auteur du dommage, l'action directe contre l'assureur devrait être, elle aussi, prescrite. Mais une telle solution ne conduit-elle pas à nier le caractère propre et non dérivé de l'action directe ?</footnote>

<footnote>(3) *A contrario*, si elle connaît l'action directe, la loi du délit régira la durée de sa prescription, ce qui peut conduire à des solutions choquantes. V. aussi *supra*, n° 491, p. 344.</footnote>

<footnote>(4) V. cependant R. DAYANT, *Rép. Dalloz Droit international, v° Prescription civile*, n° 31, qui considère que la soumission de la prescription extinctive à la loi d'autonomie irait à l'encontre de l'article 2220 C. civ. qui interdit toute convention sur une prescription non acquise.</footnote>
# SECTION II

## L'EXTINCTION DE LA CRÉANCE
PROCÉDANT DE SON EXÉCUTION CONTRAINTE

748.- Lorsqu'il adopte une attitude de refus d'exécuter, le débiteur risque de faire l'objet de mesures de contrainte, dont la nature dépend de sa solvabilité. Selon les cas, le créancier déclenchera soit une voie d'exécution, soit une procédure collective. Dans ces deux hypothèses, la loi de la créance verra son domaine plus ou moins entamé.

Toutefois, les termes du problème varieront selon que le débiteur relève du droit privé, ou constitue l'émanation d'un Etat. En effet, dans le second cas, le créancier se heurtera aux immunités des Etats, et l'Etat débiteur cherchera à rééchelonner sa dette.

Aussi est-il nécessaire, pour étudier le domaine de la loi de la créance, de distinguer selon que le débiteur est un opérateur de droit privé ou de droit public.
§ 1.- La créance est recouvrée contre un opérateur de droit privé

Les mesures de contrainte peuvent faire l'objet d'une gradation, allant des actions protectrices du droit de gage général aux procédures collectives en passant par la saisie-arrêt.

(a).- LES ACTIONS PROTECTRICES DU DROIT DE GAGE GÉNÉRAL

749.- En vertu de l'article 2092 du Code civil, le créancier chirographaire a pour « droit de gage général » l'ensemble du patrimoine de son débiteur. L'expression de « droit de gage général » est d'ailleurs impropre, car il n'y a aucune sûreté au sens technique du terme, non plus qu'aucune affectation spécifique. Il n'y a qu'une illusion d'affectation, qui a pu conduire la doctrine, par le passé, à voir dans le créancier chirographaire un ayant cause à titre universel du débiteur (1). En réalité, la situation du créancier chirographaire est inconfortable en ce qu'il doit subir, en principe, les mutations du patrimoine de son débiteur. Néanmoins, la loi lui ouvre dans certains cas des actions visant à protéger son droit de gage général, qu'il s'agisse de l'action oblique (article 1166 C. civ.), de l'action paulienne (article 1167 C. civ.), de l'action en déclaration de simulation, voire de l'action directe.

La question, dès, lors est de déterminer la loi applicable aux actions protectrices du droit de gage général. La doctrine a proposé des systèmes variés, dont la plus ou moins grande complexité tient à la multiplicité des lois en présence (loi de la créance protégée, loi de la créance attaquée, loi de la sous-créance, loi du domicile du débiteur, *lex fori, lex rei sitae*). La diversité des actions et la variété de leur fondement empêchent, de surcroît, l'attribution d'un rattachement propre et unique au droit de gage général (2).

750.- La délimitation du domaine des lois en présence doit être menée en partant des fondements de l'attribution des différentes actions. En effet, l'identification de leurs fondements permettra de cerner les chefs de compétence législative, les cumuls de compétence devenant inévitables lorsque l'action protectrice repose sur plusieurs justifications.

Tout d'abord, les actions protectrices sont conférées en vue même de la créance. Elles en constituent un accessoire, et sont envisagées comme une mesure liée à l'exécution de la créance. Ces différentes considérations militent naturellement en faveur de la compétence de la loi de la

<footnote>(1) Sur ce débat, et pour une réponse négative, v. J. BONNECASE, *La condition juridique du créancier chirographaire*, RTDCiv.1920.103.</footnote>

<footnote>(2) V. en ce sens, Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, p. 299 à 314.</footnote>
créance (1).

Ensuite, les actions protectrices ne sont que des mesures préliminaires aux voies d'exécution. Mais elles seraient détachées de l'exécution de la prestation, et ne sauraient constituer un effet du contrat (2). Or, une telle analyse est susceptible de conduire à la compétence de la *lex fori* (3), voire, à la qualification de loi de police (4).

Enfin, l'exercice de l'action protectrice du droit de gage général va affecter le patrimoine du débiteur, de sorte que sa localisation pourrait être effectuée au domicile du débiteur (5).

(1) V. H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938, n° 469 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 541 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 384 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 398 ; H. BATIFFOL, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Obligations*, n° 26 sq. ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 64 sq. ; Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, n° 83 sq. ; P. LAGARDE, *La sous-traitance en droit international privé, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services*, Economica, 1978, p. 186. Selon Mme A. SINAY-CITERMANN, il ne saurait y avoir une loi du droit de gage général, mais seulement une loi des actes d'exécution qui s'y rattachent.

(2) V. en ce sens, Y. FLOUR, *op. cit*.

(3) V. P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE et Y. LOUSSOUARN, *Précis de droit international privé*, 9ème éd., Dalloz, 1970, n° 476 ; A. TOUBIANA, *Le domaine de la loi du contrat en droit international privé*, thèse Paris, Dalloz, 1972, n° 150, pour la mise en demeure.

J. VALÉRY, *Manuel de droit international privé*, Paris, Fontemoing et Cie, 1914, n° 685 sq., détachait les incidents d'exécution du domaine de la loi contractuelle pour les soumettre à des rattachements propres.

Des considérations de nature territorialiste avaient pu, par le passé, conduire certains auteurs à retenir la compétence de la loi du lieu de l'acte ou de la loi du lieu de commission. Ainsi de Ch. N. FRAGISTAS, qui soumettait l'action paulienne à la loi du lieu de l'acte ; ou de J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1120, qui soumettait l'action en simulation à la loi de l'acte simulé. A. PILLET, *Le droit international privé. Essai d'un système général de solution des conflits de lois*, J.1896.5, et E. BARTIN, *Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence*, t. III, Montchrestien, 1935, p. 326, soumettaient l'action paulienne à la loi du lieu de commission de la fraude.

(4) Les auteurs qui fondaient certaines solutions sur la notion de loi de police étaient contemporains de l'époque où la responsabilité délictuelle relevait encore des lois de police, et où les considérations territorialistes n'étaient pas toujours clairement distinguées de l'ordre public international et des lois de police. V. par exemple J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1120. Cependant, v. plus récemment A. TOUBIANA, *Le domaine de la loi du contrat en droit international privé*, thèse Paris, Dalloz, 1972, n° 318, pour les actions directes liées à une créance délictuelle, et J.-P. KARAQUILLO, *Etude de quelques manifestations des lois d'application immédiate dans la jurisprudence française de droit international privé*, PUF., 1977.

(5) V. en ce sens, de manière générale, R. SAVATIER, *Cours de droit international privé français*, LGDJ., 1953, 2ème éd., n° 279 ; pour l'action oblique et l'action directe, J.-P.
Mais quel que soit le fondement de l'action protectrice du droit de gage général, la mise en œuvre de la loi compétente peut rendre parfois nécessaire le recours à une loi tierce, notamment lorsque son exercice débouche sur une relation triangulaire.

751.- Les trois fondements exposés ont chacun connu une prépondérance sur les deux autres, sans pour autant qu'il y eût coïncidence dans le temps quant à leur importance. Alors que la compétence de la *lex fori* a autrefois prévalu, on assiste depuis quelques années à un mouvement d'unité en faveur de la loi de la créance, excepté le cas de la mise en demeure, qui reste soumis à la *lex fori*, en raison de ses aspects procéduraux (1).

Il est néanmoins possible de distinguer les actions qui sont exclusivement régies par la loi de la créance, de celles qui impliquent l'intervention d'une loi tierce.

1. Actions relevant exclusivement de la loi de la créance protégée

752.- Deux actions seulement relèvent exclusivement de la compétence de la loi de la créance protégée. La première est l'action en répétition, dont nous avons montré préalablement que l'exercice dépendait de la loi de la créance (2).

753.- La seconde est l'action en déclaration de simulation (3). Deux aspects doivent cependant être distingués : soit l'une des parties entend se prévaloir de la contre-lettre ; soit un tiers va in-voquer ou nier, selon ses intérêts, la simulation. Au sein de chacune de ces situations, l'action

<footnote>NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1120 sq ; pour l'action oblique, P. ARMINJON, *Précis de droit international privé*, t. 2, 3ème éd., Paris, 1958, n° 137.</footnote>

<footnote>(1) V. en ce sens A. TOUBIANA, *Le domaine de la loi du contrat en droit international privé*, thèse Paris, Dalloz, 1972, n° 150. Mais la compétence de la *lex fori* risque d'être concurrencée par celle de la *lex rei sitae*, notamment quant aux effets de la mise en demeure sur le transfert des risques attachés au droit de propriété.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 70. Il s'agit de la loi de la créance initiale, et non de la loi régissant l'obligation de *l'accipiens* de restituer la somme indûment perçue.</footnote>

<footnote>(3) V. Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, p. 312 sq., qui se prononce en faveur de la loi de la créance garantie.</footnote>
en déclaration de simulation est au service de la créance protégée, et son exercice doit être assujetti à la loi de la créance (1). Or, il se peut que des prétentions contradictoires soient émises, rendant nécessaire un arbitrage entre la primauté de l'acte apparent ou celle de la contre-lettre. Supposons que l'une des parties invoque l'acte apparent et l'autre, la contre-lettre, cependant que deux tiers voient leur action s'opposer en ce que l'un entend se prévaloir de l'acte apparent, alors que l'autre invoque la contre-lettre. Trois lois risquent alors d'entrer en conflit : la loi régissant les rapports des parties, celle qui gouverne la créance du tiers se référant à l'acte apparent, et celle qui appréhende la créance du second tiers. Dans une telle situation, il serait intéressant de prévoir une règle matérielle, dont le fondement pourrait être la théorie de l'apparence (2), aux termes de laquelle l'acte apparent doit prévaloir sur la simulation.

Plus nombreuses, en revanche, sont les actions protectrices du droit de gage général, dont la mise en œuvre nécessitera l'intervention d'une loi tierce.

## 2. Actions nécessitant l'intervention d'une loi tierce

**754.-** Bien qu'elles relèvent en principe de la loi de la créance protégée (3), quatre actions vont nécessiter dans leur mise en œuvre l'intervention d'une loi tierce : les actions oblique, paulienne, directe et en revendication. Ainsi, l'exercice de l'action oblique conduira à confier à la loi de la sous-créance l'appréciation du caractère personnel de cette dernière (4). De même, en matière

<footnote>(1) V. A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 78, qui propose l'application de la loi qui régit la contre-lettre dans les rapports entre les parties, et celle de la loi de la créance à l'égard des tiers. Ceci suppose évidemment que les parties aient pris le soin de choisir une loi applicable à la contre-lettre qui soit différente de celle de l'acte ostensible.</footnote>

<footnote>(2) Sur l'apparence, v. M.-N. JOBARD-BACHELLIER, *L'apparence en droit international privé, Essai sur le rôle des représentations individuelles en droit international privé*, LGDJ., 1984.</footnote>

<footnote>(3) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 541 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 384 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 744 ; H. BATIFFOL, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Obligations*, n° 26 sq. ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 64 sq. ; Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, n° 83 sq. V. aussi l'article 10 § 1-d de la Convention de Rome du 19 juin 1980.</footnote>

<footnote>(4) V. G. LÉGIER, note sous Aix-en-Provence 30 mars 1979, R.80.717. Selon H. BATIFFOL, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Obligations*, n° 35, la loi de la créance doit cependant être préférée. V. aussi A. HUET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 582, Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux*, n° 56. Pourtant, l'action oblique ne correspond pas à l'exercice d'un droit propre et direct, de sorte que l'intervention de la loi de la sous-créance paraît justifiée.</footnote>
d'action paulienne, il sera préférable de consulter la loi de l'acte attaqué, afin d'éviter l'échec de la procédure (1). L'action directe oblige également à faire le départ entre la loi de la créance et la loi du contrat d'assurance. A la première revient l'appréciation de l'existence de l'action directe (2) ; à la seconde, la délimitation de l'obligation qui incombe à l'assureur (3). Enfin, quelles que soient les dispositions de la loi de la créance protégée, l'action en revendication ne peut aboutir qu'à la condition que la *lex rei sitae* du bien affecté par la clause de réserve de propriété en accepte l'exercice (4).

755.- Il apparaît en définitive que les actions protectrices du droit de gage général relèvent en principe de la loi de la créance protégée, quand bien même l'exercice de certaines d'entre elles nécessiterait l'intervention d'une loi tierce. Une telle solution n'est pas surprenante, car ces actions ne sont qu'une mesure préliminaire, l'antichambre des voies d'exécution, lesquelles, en revanche, obéiront en principe à la loi du lieu de saisie, soit la *lex fori*.

Pour un exemple d'application d'action oblique à la suite des nationalisations soviétiques, v. Req. 4 juill. 1933, D.34.1.10 note R. SAVATIER, où les créanciers sociaux exercèrent l'action oblique appartenant à la société, qui avait été transformée en société de fait par la mesure de nationalisation, sur les biens restés en dehors de la zone soviétique.

(1) V. en ce sens, Y. LOUSSOUARN, *Les conflits de lois en matière de réserve de propriété*, Etudes offertes à R. HOUIN, *Problèmes d'actualité posés par les entreprises*, p. 275, Dalloz-Sirey, 1985, spéc. p. 287.

Cette solution conduira à l'application des dispositions les plus sévères des deux lois relativement à la définition de la fraude paulienne.

(2) V. Cass. 13 juill. 1948, R.49.94 note H. BATIFFOL. V. cependant l'article 9 de la Convention de La Haye du 4 mai 1971, qui donne compétence à la loi du contrat d'assurance lorsque la loi de la créance protégée ignore l'action directe. V. *supra*, n° 280 et 491.

(3) V. P. LAGARDE, *La sous-traitance en droit international privé, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services*, Economica, 1978, p. 186, spéc. p. 200.

(4) Pour la revendication des titres au porteur, v. Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 166 ; G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 65 ; pour la clause de réserve de propriété, v. P. MAYER, *Les conflits de lois en matière de clause de réserve de propriété après la loi du 12 mai 1980*, JCP.81.I.3019, spéc. n° 28-29.
(b).- LA RIVALITÉ DE LA LOI DE LA SAISIE

756.- Souhaitant obtenir le paiement qui lui est dû, le créancier va tenter de vaincre l'inertie de son débiteur par une mesure de saisie. Le succès de celle-ci entraînera l'extinction de la créance, de sorte que l'on pourrait s'attendre à ce que la loi de la créance soit compétente. Or, il n'en est rien, la plus grande partie des questions étant absorbée par la loi du lieu de saisie. L'analyse ne portera que sur la place résiduelle laissée à la loi de la créance. Seront ainsi laissés dans l'ombre les recours des tiers (1), les différents types de procédure (2), et les questions afférentes à l'exequatur d'une décision de condamnation étrangère (3).

L'étude du domaine de la loi de la créance va permettre de montrer que celle-ci bute sur la loi de la saisie à la fois au stade de la détermination du lieu de saisie et au stade de la réalisation de la saisie.

1. *L'obstacle de la compétence juridictionnelle*

757.- Selon une doctrine presque unanime, lorsqu'elle porte sur des biens corporels, la saisie

(1) On doit distinguer dans ce cas la procédure d'exequatur des titres exécutoires étrangers et l'exécution proprement dite. Alors que dans le premier cas, les tiers intéressés ne peuvent intervenir - v. CJCE. 2 juill. 1985, J.86.469 note A. H., qui décide que l'article 36 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 écarte l'article 496 NCPC. -, la procédure reste dans le second cas soumise au droit national. V. P. GOTHOT et D. HOLLEAUX, *La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968*, 1985, éd. Jupiter, n° 407. Pour une illustration de ce principe, v. la curieuse affaire jugée par CJCE. 4 févr. 1988, R.88.598 note H. GAUDEMET-TALLON.

(2) Sur le droit anglais, v. par exemple M. E. GOLDSMITH, *Chronique de jurisprudence anglaise*, DPCI.78.581 ; P. THIEFFRY, *La compétence juridictionnelle en France et aux Etats-Unis en matière civile et commerciale : esquisse d'un rapprochement*, DPCI.84.581.

(3) La question de savoir si l'exequatur doit être préalable à l'instance en validité de la saisie-arrêt est discutée. V. Cass. 3 oct. 1968, D.69.58 note Ch. ROUSSEAU, J.69.674 note Ph. KAHN ; pour l'exequatur préalable, v. Seine 1er févr. 1956, R.58.730 note Y. LOUSSOUARN.

Sur la discussion, v. P. LAGARDE, note sous TGI. Paris 14 janv. 1970, R.70.714 ; Y. LOUSSOUARN, note sous Amiens 25 mai 1970 *Atard*, J.71.86 ; M. DONNIER, *Voies d'exécution et procédures de distribution*, Litec, 1987, n° 596 note 93.