offrir un relief économique, voire politique. En effet, attribuer la compétence de principe à la loi du domicile de l'acheteur conduit à favoriser les contrats à l'importation, et à pénaliser le vendeur, dans la mesure où celui-ci, en l'absence de choix de la loi applicable, connaît moins bien la loi de son cocontractant que la sienne propre. De surcroît, s'agissant des échanges économiques entre les Etats en voie de développement et les entreprises occidentales, la compétence de la loi du siège de l'acheteur équivaudra le plus souvent à celle de la société de droit public ou d'économie mixte, ce qui constitue une solution que les opérateurs du commerce international tentent d'empêcher. Les raisons d'une telle prévention tiennent à la fois au pouvoir de l'Etat contractant de modifier sa propre législation en cours d'exécution du contrat, de sorte que les règles se trouvent être changées, au mépris du principe de sécurité juridique, et au risque politique propre à l'Etat acquéreur (coups d'Etat, nationalisations, etc.). Enfin, et plus techniquement, l'obligation de l'acheteur, dans un contrat de vente, ne constitue pas la prestation caractéristique, de sorte qu'il paraît contestable de localiser un contrat ou une créance par celle des obligations qui n'exprime pas l'élément caratéristique de la convention. L'ensemble de ces arguments conduit ainsi à écarter la compétence de principe de la loi du domicile de l'acheteur, débiteur du paiement monétaire.

211.- En réalité, la créance doit être soumise à la loi du domicile de la personne dont l'obligation dépeint le mieux le rapport de droit envisagé. Dans l'exemple cité de la vente, il n'est pas contestable que le vendeur fournit la prestation caractéristique, en ce que l'obligation de transférer la propriété ainsi que l'obligation de livrer la chose promise permettent de distinguer la vente des contrats voisins, non l'obligation de payer le prix (1).

Ainsi, et de manière générale, la créance doit-elle être soumise à la loi du domicile du débi-

<footnote>(1) La règle n'exclut d'ailleurs pas certaines exceptions, telles que la compétence de la loi du débiteur de la somme d'argent, s'agissant de la prescription quadriennale des dettes de l'Etat français. V. C. E. 21 juill. 1972 *Veuve Hermann*, R.74.330 note H. BATIFFOL, J.73.706 note A. WEILL.</footnote>
teur de la prestation caractéristique (1).

La notion de prestation caractéristique est elle-même familière. Mise en valeur par la
doitrine suisse (2), elle présente le mérite non négligeable de réduire le nombre de lois en
présence et de résoudre la question du cumul des lois du créancier et du débiteur. Au lieu d'être
confronté à la situation résultant de la scission des obligations et au dépeçage du contrat, nous
sommes en présence d'une loi unique, et l'intérêt exact de cette solution est de respecter l'unité et
la cohérence du contrat, tout en traitant les créances qui en sont issues comme des valeurs, et non
comme un simple effet d'un acte juridique. En matière de contrats à l'exportation et de contrats
d'Etat, la compétence de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique mène à
l'application de la loi du vendeur, et non à celle de l'acheteur (3).

212.- Certes, la notion de prestation caractéristique n'est pas exempte de toute critique. Mais aucune n'est dirimante.

D'une part, on peut considérer que la notion de prestation caractéristique n'est pas, dans
certains cas, susceptible d'être déterminable, de sorte que la règle de conflit de lois ne pourrait
être mise en œuvre (4). Il en est ainsi du contrat d'échange, et des conventions où chaque
prestation comporte à la fois une obligation de livrer et une obligation de payer, tels certains

(1) La solution proposée permet ainsi la prise en compte des conceptions subjective et objective des créances. La conception subjective met l'accent sur le lien juridique créé entre deux personnes. La conception objective, elle, considère au contraire que le centre de gravité du droit de créance correspond à l'objet de l'obligation, soit la prestation caractéristique. Sur le plan international, la traduction de ces deux conceptions revient ainsi à donner compétence à la loi du domicile du débiteur (conception subjective) de la prestation caractéristique (conception objective).

(2) V. A. SCHNITZER, *La loi applicable aux contrats*, R.55.459 ; du même auteur, *Les contrats internationaux en droit international privé suisse*, R.C.A.D.I.1968.I.541 ; J.-F. AUBERT, *Les contrats internationaux dans la doctrine et la jurisprudence suisses*, R.62.22.

(3) V. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 51 et 177.

(4) La complexité de la convention analysée est la cause principale de la difficulté de déterminer clairement la ou les prestations caractéristiques. V. JESSURUN D'OLIVEIRA, *Charactéristic Obligation in the Draft E.E.C. Obligation Convention*. V. aussi F. POCAR, *La protection de la partie faible en droit international*, R.C.A.D.I.1984.V.339, spéc. note 91.
contrats d'Etat, où l'Etat acquéreur va exécuter différentes tâches, de génie civil, par exemple. Toutefois, quand bien même la partie débitrice du prix accomplirait certaines prestations, il est raisonnable de considérer que le critère de l'accessoire permettra de départir les rôles (1), de sorte que cette hypothèse présente un aspect quelque peu marginal.

**213.-** D'autre part, certains auteurs ont fait observer que la notion de prestation caractéristique constituerait un obstacle à la réalisation de la protection de la partie faible (2). Mais cette objection n'est pas dirimante, pour deux raisons. La première tient au fait que le droit du vendeur, lorsque ce dernier est implanté dans un pays occidental, contient de manière générale des dispositions spécifiques concourant à la protection de la partie faible. La seconde consiste à prévoir, à côté de la compétence générale de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, des rattachements spéciaux (3) en faveur, par exemple, de la loi de la résidence habituelle du créancier (4).

**214.-** La compétence de la loi du débiteur a ainsi été affinée en faveur de celle du débiteur de la prestation caractéristique. Toutefois, une autre précision paraît nécessaire, qui porte sur la distinction entre la loi du domicile du débiteur, *lato sensu*, et la loi du domicile du débiteur cédé.

(1) Toutefois, la doctrine a montré que la notion de prestation caractéristique était délicate à déterminer, s'agissant des contrats de **propriété industrielle**. Ont ainsi été proposées la compétence de la loi du concédant pour le contrat de concession (v. A. SCHNITZER, *Handbuch des internationales Privatrecht*, t. II, 4ème éd., Bâle, p. 597), la loi du cessionnaire pour le contrat de cession (v. M. DIENER, *Les contrats internationaux de propriété industrielle*, Litec, 1986, n° 287), et la loi du concessionnaire pour le contrat de licence exclusive (v. M. DIENER, *op. cit.*, n° 287 sq.).

(2) V. F. POCAR, *La protection de la partie faible en droit international*, R.C.A.D.I.1984.V.339, spéc. p. 390.

(3) Le projet de codification du droit international privé du Québec prévoit par exemple la compétence de la loi de la résidence de la personne lésée (v. *Product Liability International*, 1979, 161 ; 1981, 50). De même, serait compétente la loi du pays d'acquisition dès lors que l'établissement principal du fabricant y est implanté (article 131 de la version de 1982 du projet). V. M. FALLON, *Le droit des rapports internationaux de consommation*, J.84.765, spéc. p. 810 sq.

(4) Comp. F. HAGE-CHAHINE, *La vérité jurisprudentielle sur la loi applicable à la prescription extinctive de l'obligation, in* Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 303, spéc. p. 321, note 89, qui se prononce contre l'idée d'un rattachement alternatif, en matière de prescription extinctive, en faveur du débiteur.
Ces deux lois doivent être soigneusement distinguées dans la mesure où elles correspondent à des hypothèses différentes. Alors que la loi du domicile du débiteur peut prétendre à une compétence générale, assortie éventuellement de certaines exceptions (1), la loi du domicile du débiteur cédé a un champ d'application, d'ailleurs contesté (2), strictement limité aux cas des cessions de créances, de sorte qu'elle constitue elle-même une exception à la compétence de la loi de la créance.

En définitive, le rattachement des créances à la personne peut être conçu de deux manières. L'une, générale, où la compétence est attribuée à la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique (b) ; l'autre, spécifique, où la créance est gouvernée par la loi de la résidence du créancier (a).

(a).- LA PERSONNE DU CRÉANCIER

215.- La soumission des créances à la loi du domicile du créancier a connu un certain succès jusqu'au début du XXème siècle. Son déclin en tant que solution de principe est lié aux conséquences particulièrement injustes qu'entraînait son application, associée à l'ordre public international, dans l'hypothèse où les biens du débiteur étaient nationalisés. En effet, dans la mesure où la loi de nationalisation n'était pas reconnue à l'étranger en raison de l'absence d'indemnisation des personnes privées de leurs biens, les débiteurs risquaient de devoir payer deux fois les mêmes dettes, la première au profit de l'Etat spoliateur disposant sur son territoire du pouvoir de contrainte, la seconde au profit des créanciers agissant à l'étranger pour recouvrer leurs dûs (3)

<footnote>(1) V. infra, n° 290 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. infra, n° 579 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. par exemple le fameux arrêt rendu par Cour suprême des U.S.A. 3 mai 1937 *Morgan Belmont*, J.38.569. V. infra, n° 240 sq. V. L. RAAPE, *Internationales Privatrecht*, 5ème ed., 1961, Berlin-Francfort, p. 654 sq. ; E. SCHAEFFER, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Nationalisation*, n° 36 sq. et F. BOULANGER, *Les nationalisations en droit international privé comparé*, Paris, Economica, 1975, p. 141.</footnote>
216.- Le droit positif continue actuellement d'admettre la compétence de la loi de la résidence habituelle du créancier, dans des hypothèses clairement circonscrites (1). L'application de la loi du créancier correspond en effet à la volonté de protéger les droits de ce dernier, la loi du créancier étant perçue comme la loi de la partie faible. La mise en œuvre de cette idée appelle deux séries de réflexions d'ordre liminaire, l'une relative au principe même, l'autre, à la technique employée afin d'en obtenir la réalisation.

217.- La première considération est liée à l'autonomie de la volonté. Dans les exemples qui seront envisagés, le rattachement examiné intervient comme un rattachement fixe, exclusif du choix d'une loi dont la compétence n'aurait pas été prévue par la règle de conflit de lois. Il en est particulièrement ainsi des créances alimentaires.

218.- L'atteinte à la liberté de contracter que comprend l'idée du rattachement finalitaire, lequel, parce qu'il poursuit un objectif prédéterminé, est susceptible d'écarter, en partie, le jeu de la loi d'autonomie, peut être justifiée par deux types de raisons, tenant soit à l'origine légale de la situation litigieuse, soit à l'élaboration d'un statut protecteur de la partie faible. La méthode risque toutefois d'achopper à la fois à la définition même de la partie faible, et à la définition du degré de protection que l'on souhaite instaurer.

219.- La seconde considération porte sur la technique employée. La protection de la partie considérée comme faible - créancier d'aliments, consommateur, salarié - est censée être assurée par l'application de la loi de sa résidence habituelle, sous réserve, éventuellement, de l'existence d'une loi tierce dont le contenu serait encore plus protecteur. Le dessein et la technique utilisés

<footnote>(1) *Comp.* avec la directive CEE. du 22 juin 1988, RTDE.88.730, relative à la loi applicable au contrats d'assurance-vie et non-vie, qui fait référence à la loi de la résidence du preneur d'assurance, associée à la loi du lieu de situation du risque assuré. En revanche, en matière de " grands risques ", les parties au contrat d'assurance retrouvent une liberté totale de choix de la loi applicable (v. l'article 7-1-f).</footnote>
ne sont pas sans évoquer la distinction des incapacités générales (de protection) et des incapacités spéciales (1). Les incapacités générales, particulièrement graves, sont soumises à la loi nationale, la personne étant protégée en raison de son état, cependant que l'incapacité spéciale, parce qu'elle ne protège que certains actes, obéit à la *lex contractus*.

Certes, la protection de la partie faible n'est pas réalisée en utilisant la technique des incapacités. Pourtant le droit interne français n'est pas loin de traiter le consommateur comme un incapable majeur, dont la main est guidée par des dispositions prérédigées (2), et la capacité parfois limitée (3). Pourtant, l'application de la loi de la résidence du créancier, et non de la *lex contractus*, revient à faire application de la loi de la personne qu'on entend protéger, à l'image de la loi nationale en matière d'incapacité générale. La technique utilisée n'est donc pas sans ressembler, d'une certaine manière, à celle des incapacités.

Consacrée par le droit positif à propos des créances alimentaires, la compétence de la loi de la résidence habituelle du créancier peut également être envisagée, de lege feranda, s'agissant de la responsabilité du fait des produits défectueux, du contrats de consommation et du contrat de travail.

## 1. La compétence de la loi du créancier de lege lata

220.- La compétence de la loi de la résidence habituelle du créancier a été consacrée par les

<footnote>(1) Sur cette distinction, v. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. I, 1981, 7ème éd., LGDJ., n° 393 sq. ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 507 sq. Sur leur mise en œuvre, v. Cass. 15 mai 1963 *Patino* (deux arrêts), J.63. 966 et 1016 note Ph. MALAURIE, R.64.506 et 532 note P. LAGARDE, JCP.63.II.13365 note H. MOTULSKY ; Cass. 14 avr. 1964 *San Carlo*, R.66.68 note H. BATIFFOL, J.65.645 note B. GOLDMAN, D.64.637 note J. ROBERT ; Cass. 2 mai 1966 *Galakis*, R.67.553 note B. GOLDMAN, J.66.648 note P. LEVEL, D.66.575 note J. ROBERT, et B. ANCEL et Y. LEQUETTE, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, n° 43.</footnote>

<footnote>(2) V. Ph. MALAURIE et AYNÈS, *Droit civil, Les contrats spéciaux*, Cujas, 1986, n° 102 sq., et *Droit civil, Les obligations*, Cujas, 1986, n° 324 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. l'article 17 de la loi du 10 janvier 1978 *Scrivener* qui rend applicable aux opérations de crédit qu'elle régit l'article 114 C. com., alors même que le consommateur emprunteur serait majeur.</footnote>
deux Conventions de La Haye des 24 octobre 1956 (1) et 2 octobre 1973 (2) relatives à la loi applicable aux créances d'aliments (3).

La question du conflit mobile lié au déplacement international de la résidence ou du domicile étant commune au rattachement des créances à la personne du créancier ou du débiteur sera abordée précisément lors de l'étude du rattachement des créances au domicile du débiteur (4).

221.- A l'égard des créances alimentaires, la règle de conflit de lois poursuit deux fonctions. D'une part, elle permet de localiser la créance afin d'en déduire la loi applicable. De l'autre, elle poursuit un résultat substantiel prédéterminé. Une telle méthode n'est pas exempte d'inconvénients. En effet, la présence de plusieurs règles de conflit de lois à coloration matérielle peut nuire au succès d'une Convention. Tel a été le cas de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973, qui n'a pas été ratifiée par l'Angleterre, celle-ci soumettant les créances alimentaires à la loi du domicile du débiteur, et non à celle de la résidence du créancier.

Si elle a conduit à poser des règles de conflit de lois à coloration matérielle, la volonté d'obtenir un résultat prédéterminé n'a pas, néanmoins, été exprimée sous la forme des lois de police. En effet, la protection recherchée est davantage susceptible d'être réalisée grâce à la mi-

<footnote>(1) Convention de La Haye du 24 octobre 1956 relative à la loi applicable aux obligations alimentaires envers les mineurs. V. Y. LOUSSOUARN, *Les Conventions de La Haye relatives aux obligations alimentaires envers les mineurs, in Liber amicorum* Baron Louis FREDERICQ, 1966, p. 691.</footnote>

<footnote>(2) Convention de La Haye du 2 octobre 1973 relative à la loi applicable aux obligations alimentaires. Continuent d'échapper au droit conventionnel, en vertu des articles 8 sq. de la Convention, les créances alimen-taires liées au **divorce** des époux (compétence de la loi des effets du divorce) ou à leur **séparation** de corps (compétence de la loi de la séparation). V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 454 ; Mme SAUTERAUD-MARCENAC, *Du recouvrement des aliments franco-allemands et des difficultés d'application des Conventions de Bruxelles et de La Haye*, GP.83.I.doctr.58 ; du même auteur, *Le recouvrement des aliments à l'étranger*, TCFDIP. 1982-1983, p. 63 sq. ; M. HERZFELDER, *Les obligations alimentaires en droit international privé conventionnel*, LGDJ., 1985.</footnote>

<footnote>(3) La nature des créances alimentaires est discutée. Certes d'origine légale (v. les articles 203, 205, 206, 207, 342, 367 et 915 du Code civil), les créances d'aliment constituent une obligation de donner, mais pour les tenants de la théorie de la dette de valeur, il s'agirait d'une obligation de faire qui se transformerait en obligation de donner au jour du paiement. V. J. CARBONNIER, * Droit civil*, t. IV, *Les obligations*, PUF. Thèmis, 1985, 13ème éd., § 5, p. 31 et 32. V. aussi J. AUDIER, *Les droits patrimoniaux à caractère personnel*, thèse, LGDJ., 1979, n° 218.</footnote>

<footnote>(4) V. infra, n° 234 sq.</footnote>
se en œuvre de règles bilatérales, associées à l'ordre public international, qu'à travers l'emploi de règles unilatérales, ne pouvant fonctionner qu'au coup par coup (1).

222.- Les rattachements prévus par les deux Conventions de La Haye de 1956 et 1973, ainsi que ceux de l'article 311-18 du Code civil, donnent compétence à la loi de la résidence habituelle du créancier d'aliments (2), sous réserve de la mise en œuvre de rattachements spéciaux, selon que la méthode du groupement des points de contact désigne une loi tierce présentant des liens plus étroits avec le rapport de droit (3), que la loi désignée ne prévoie pas de droit aux aliments dans la situation litigieuse (4), ou enfin qu'un rattachement optatif soit ouvert en faveur du créancier d'aliment (5).

L'énoncé des rattachements conventionnels montre d'une part que les créances alimentaires ont été détachées de leur source et obéissent à une loi propre, de sorte qu'elles sont autonomes ; d'autre part, que la volonté individuelle se voit confier un rôle non négligeable dans la mise en œuvre des rattachements dans une matière où, traditionnellement, elle n'avait aucune place.

<footnote>(1) Pour la qualification de loi de police, v. J.-P. KARAQUILLO, *Etude de quelques manifestations des lois d'application immédiate dans la jurisprudence française de droit international privé*, PUF., 1977, n° 310 ; Nancy 4 oct. 1985, J.87.96 note H. GAUDEMET-TALLON ; *comp*. Jacques FOYER, *Problèmes de conflit de lois en matière de filiation*, R.C.A.D.I.1985.IV.9, spéc. p. 84. La qualification de loi de police avait déjà été écartée par Cass. 17 déc. 1958 *Valentinis*, R.59.691 note J. DÉPREZ, J.59.824 note J.-B. SIALELLI.</footnote>

<footnote>(2) L'utilisation de la résidence, et non du domicile, s'explique à la fois par une volonté de plus grande souplesse, et par la conception anglaise du domicile qui prévalait à l'époque. L'entrée en vigueur de la Convention d'adhésion à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 a conduit le Royaume-Uni à modifier sa propre conception du domicile. V. G. A.-L. DROZ, *Entrée en vigueur de la Convention de Bruxelles révisée sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements*, R.87.251. La notion spécifique de domicile en droit anglais résulte du *Civil Jurisdiction and Judgment Act* de 1982 ; elle tend à se rapprocher de la notion de résidence habituelle. V. H. MUIR-WATT, *Note sur l'évolution de la conception du domicile au Royaume-Uni*, R.88.403.</footnote>

<footnote>Certains auteurs s'interrogent sur la pérennité de l'action à fins de subsides, compte tenu de l'évolution de la fiabilité de la preuve positive de paternité. V. Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, * Droit civil, La famille*, Cujas, 1987, n° 630.</footnote>

<footnote>(3) Système des Conventions de La Haye des 24 octobre 1956 et 2 octobre 1973.</footnote>

<footnote>(4) Système de la Convention de La Haye du 24 octobre 1956.</footnote>

<footnote>(5) Système de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 et de l'article 311-18 C. civ.</footnote>
223.- L'autonomie de la créance

223.- Le droit international privé français, pourtant hostile à l'idée de dissocier les créances de leur source, en accepte le principe en matière de créances alimentaires. L'article 311-18 du Code civil issu de la loi du 2 janvier 1972 avait en effet rompu avec les solutions antérieures. L'entrée en vigueur en France de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 n'a fait que conforter et même renforcer l'autonomie des créances alimentaires (1). Bien que le droit communautaire ait permis de douter un moment de la possibilité de dissocier la créance alimentaire de sa source, du moins sous l'angle de la compétence judiciaire (2), la Convention d'adhésion à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 a levé sur ce point toute hésitation, en reconnaissant expressément l'autonomie judiciaire de la créance alimentaire (3). Les créances alimentaires sont ainsi doublement autonomes, tant à l'égard de la compétence judiciaire qu'à l'égard de la compétence législative.

224.- L'autonomie de la créance alimentaire présente le mérite d'éviter l'éclatement de la compétence législative provoqué par le rattachement à la source que pratiquait auparavant le droit international privé français (4). En effet, dès lors qu'était appliquée la loi de la source, la créan-

L'autonomie de l'action alimentaire en facilite son exercice ; celle de la créance en assure
son efficacité.

(2) La question était de savoir si une demande alimentaire, parce qu'accessoire à une action d'état ou en divorce, devait être exclue du champ d'application de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Le doute entraîné par l'arrêt *Cavel* de la CJCE. du 27 mars 1979, R.80.614 note G. A.-L. DROZ, J.79.681 note A. HUET, a été dissipé par un arrêt ultérieur de la CJCE. du 6 mars 1980, R.80.614 note G. A.-L. DROZ. La solution a été consacrée par le nouvel article 5-2 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968.

(3) Convention d'adhésion à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, JOCE. C 285, 12 nov. 1986, p. 1, entrée en vigueur le 1er novembre 1986. V. G. A.-L. DROZ, *Entrée en vigueur de la Convention de Bruxelles révisée sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements*, R.87.251.

(4) V. J. DEPREZ, *Les conflits de lois en matière d'obligations alimentaires*, R.57.371 ; I. FADLALLAH, *La famille légitime en droit international privé*, Dalloz, 1977, n° 370 sq. ; M. SIMON-DEPITRE, *L'obligation alimentaire en droit international privé*, Paris, 1983.

<footnote>(1) V. P. BELLET, *Les nouvelles conventions en matière d'obligations alimentaires*, J.74.5 ; v. Cass. 28 oct. 1986, R.87.745 note M. SIMON-DEPITRE, qui réaffirme le principe de l'autonomie des créances alimentaires par rapport à la filiation d'état. V. aussi Cass. 9 nov. 1983, R.84.501 note B. ANCEL.</footnote>
ce était susceptible d'obéir soit à la loi des effets du mariage (1), soit à la loi de l'enfant (2), soit à la loi de l'adoption (3).

La dissociation de la créance alimentaire de sa source consacrée par les Conventions de La Haye des 24 octobre 1956 et 2 octobre 1973 est d'autant plus remarquable qu'elle a obligé la France à abandonner ses solutions traditionnelles et qu'il paraissait impossible, du moins avant 1955, de reconnaître l'existence d'un droit aux aliments détaché de la question préalable de la filiation d'état (4).

225.- Néanmoins, M. Y. Loussouarn considère que “la dissociation ainsi posée ne saurait être absolue” (5), la question préalable du lien de parenté ne pouvant totalement être éludée. Il estime en effet que la question du lien de parenté doit être tranchée par l'application de la loi désignée par la règle de conflit de lois du for (6).

(1) La loi des effets du mariage, posée par l'arrêt *Rivière*, R.53.412 note H. BATIFFOL, Rabels Z. 1955.520 note Ph. FRANCESCAKIS, J.53.860 note R. PLAISANT, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, n° 25, avait été déclarée applicable aux obligations alimentaires par Cass. 19 févr. 1963 *Chemouni*, R.63.559 note G. H., J.63.986 note A. PONSARD, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, n° 29-30. Elle gouvernait ainsi l'action du créancier d'aliment contre son conjoint ou contre sa **famille légitime**.

(2) Application de la loi de la résidence habituelle du créancier d'aliment à l'action du créancier d'aliment contre sa **famille naturelle**. Les Conventions de La Haye des 24 avril 1956 et 2 octobre 1973 ont ainsi aligné le rattachement de l'ensemble des créances alimentaires sur celui des créances alimentaires de l'enfant naturel.

(3) Application de la loi de l'adoption à l'action du créancier d'aliment contre sa **famille adoptive**. Sur la loi de l'adoption, v. Cass. 7 nov. 1984 *Torlet*, R.85.533 note M. SIMON-DEPITRE, J.85.434 note H. GAUDEMET-TALLON, D.85.459 note E. POISSON-DROCOURT, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, n° 61. V. aussi E. POISSON-DROCOURT, *L'adoption internationale*, R.87.673.

L'arrêt *Torlet* associe une règle de conflit de lois (compétence de la loi nationale de l'adoptant) et une règle matérielle (intervention de la loi nationale de l'enfant sur les modalités de son consentement).

(4) V. par exemple, en ce sens, J. DEPREZ, *Les conflits de lois en matière d'obligations alimentaires*, R.57.371.

(5) V. Y. LOUSSOUARN, *Les Conventions de La Haye relatives aux obligations alimentaires envers les mineurs, in Liber amicorum* Baron Louis FREDERICQ, 1966, p. 691, spéc. p. 702.

(6) V. Y. LOUSSOUARN, *op. cit.*, spéc. p. 703. La dissociation des créances alimentaires de leur source ne permet pas d'éviter le jeu de la théorie des **questions préalables**. Sur les difficultés qu'elles entraînent, v. *infra*, n° 540 sq.
226.- En dépit de la concurrence éventuelle de la loi applicable à la question préalable du lien de parenté, force est de constater que les créances alimentaires obéissent, en droit positif français, à une loi propre, qui est en principe celle de la résidence habituelle du créancier d'aliment. L'une des particularités de l'article 311-18 du Code civil, devenu caduc à la suite de l'entrée en vigueur en France de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973, était de faire en partie dépendre la loi applicable de la volonté du créancier d'aliment.

L'article 311-18 du Code civil annonçait ainsi une tendance, qui n'a fait que se renforcer par la suite, consistant à introduire la volonté dans le statut personnel, en tant que facteur de rattachement.

_.- Le rôle de la volonté

227.- En énonçant que “L'action à fins de subsides est régie, au choix de l'enfant, soit par la loi de sa résidence habituelle, soit par la loi de la résidence habituelle du débiteur ”, l'article 311-18 du Code civil faisait ainsi clairement intervenir la volonté du créancier en tant que facteur de rattachement des droits patrimoniaux à caractère personnel (1), quand bien même l'option serait limitée à deux branches, et sa mise en œuvre fonction de la teneur des lois en présence.

Le fait que ce rattachement optatif soit rencontré en matière de créances alimentaires pourrait laisser penser que l'intervention de la volonté est liée au caractère patrimonial du droit, bien qu'il s'agisse de droits patrimoniaux hors du commerce (2).

<footnote>(1) Sur l'intrusion, en droit interne, de la volonté dans le statut personnel et sur la "privatisation de la famille", v. Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, * Droit civil, La famille*, Cujas, 1987, n° 26, qui écrivent que la famille est "peu à peu envahie par le contrat". En ce sens, la loi du 23 décembre 1985 a abrogé l'ancienne prohibition de la vente entre époux (ancien article 1595 C. civ.).</footnote>

<footnote>(2) V. R. NERSON, *Les droits extrapatrimoniaux*, thèse, Lyon, 1939, spéc. n° 3 sq., qui distingue les droits à caractère économique et les droits à caractère personnaliste, attachés à la personne. Les créances alimentaires constituent ainsi des droits mixtes, à la fois patrimoniaux et à caractère personnel, à cheval, en droit</footnote>
Toutefois, cette explication doit être réfutée. D'abord, on remarque qu'une solution voisine a été adoptée à propos de la filiation et de la légitimation, l'intervention de la volonté ne pouvant être assise sur un quelconque aspect patrimonial du lien juridique. Ensuite, le rôle ainsi conféré à la volonté du créancier d'aliment permet de concourir à la mise en œuvre de la loi la plus favorable à ses intérêts propres.

Reconnue à l'égard des créances alimentaires, la compétence de la loi de la résidence habituelle du créancier serait également susceptible d'être envisagée dans un certain nombre d'hypothèses (1).

## 2. La compétence de la loi du créancier de lege feranda

La loi de la résidence habituelle du créancier présente une certaine vocation lorsque l'origine de la créance est soit un cas de responsabilité du fait des produits défectueux, soit un contrat de consommation, soit un contrat de travail.

- La responsabilité du fait des produits

228.- L'idée a parfois été avancée, qui consiste à soumettre à la loi de la résidence habituelle de la victime ses droits contre le fabricant, issus d'un cas de responsabilité du fait des produits défectueux (2). Elle se réclame de la volonté de donner la priorité à l'objectif de compensation

<footnote>international privé, sur le statut personnel et les obligations. V. aussi J. AUDIER, *Les droits patrimoniaux à caractère personnel*, thèse, LGDJ., 1979, n° 218.</footnote>

<footnote>(1) M. P. BOUREL a ainsi proposé de confier à la loi du domicile du créancier la protection des droits de la personnalité ; v. la note sous Cass. 13 avr. 1988 *Jours de France*, R.88.546, spéc. n° 8.</footnote>

<footnote>(2) V. M. PRAGER et U. DROBNIG, *Produktehaftung: Vorschläge und Gutachen zur Reform des ausservertraglichen Schuldverhältnisse*, Mohr, Tübingen, 1983, p. 296-337 ; M. FALLON, *Le droit des rapports internationaux de consommation*, J.84.765, spéc. p. 805. Cette idée a été écartée par la loi suisse du 18 décembre 1987 (v. l'article 135). V. aussi G. PETITPIERRE, *La responsabilité du fait des produits, les bases d'une responsabilité spéciale en droit suisse, à la lumière de l'expérience des Etats-Unis*, Genève, Georg, 1974.</footnote>
et de réparation du préjudice subi, accentué en droit interne depuis les arrêts de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 9 mai 1984, lesquels ont finalement admis la responsabilité objective de *l'infans* du fait des choses (1).

La concrétisation de cet objectif peut prendre deux formes. Soit la règle de rattachement comporte une référence au lieu de survenance du dommage (2), lequel pourra coïncider avec le lieu de la résidence habituelle de la victime. Soit la règle de rattachement énonce que la créance extracontractuelle née du fait dommageable est soumise à la loi de la résidence habituelle de la victime (3).

Il a été reproché au rattachement examiné de laisser la part trop belle à des considérations personnalistes, dans une matière relevant pourtant du droit des obligations, la loi de la résidence habituelle de la victime étant considérée comme favorisant ici une intrusion du statut personnel dans le droit des obligations (4). Un tel reproche nous paraît excessif parce que, d'une part, la soumission des créances à la loi du domicile de la personne, créancière ou débitrice, est pratiquée dans le droit des obligations, et que, d'autre part, il ne peut être fait abstraction de la volonté de protéger la partie faible dans une matière qui se caractérise, le plus souvent, par un éparpillement des phases de réalisation du dommage. Le caractère légitime de cette préoccupation avait conduit les négociateurs de l'avant-projet de la Convention de La Haye sur

<footnote>(1) A. P. 9 mai 1984 *Fullenwarth*, D.84.525 concl. Av. gal. CABANNES, note F. CHABAS, JCP.84.II.20255 note N. DEJEAN DE LA BTIE, RTDCiv.84.508 note J. HUET, JCP.84.II.20256 note P. JOURDAIN. V. Ph. MALAURIE et AYNÈS, * Droit civil, Les obligations*, Cujas, 1986, n° 65 ; Ch. AUBRY et C. RAU, *Cours de droit civil français*, t. VI-2, 1989, *Responsabilité délictuelle*, 8ème éd., par N. DEJEAN DE LA BTIE, Litec, n° 26.</footnote>

<footnote>(2) V. en ce sens le *Defective Products Liability Act* de 1980 en Israël ; le *Consumer Products Warranty and Liability Act* de 1978 de la province canadienne du New Brunswick.</footnote>

<footnote>(3) V. en ce sens le projet de codification du droit international privé québéquois de 1977 ; v. M. FALLON, *Le droit des rapports internationaux de consommation*, J.84.765, spéc. p. 810, n° 63.</footnote>

<footnote>(4) V. KÜHNE, *Choice of Law in Products Liability California*, Law Review, vol. 60, 1972, 1-38. Cette critique est l'inverse de celle qui a été adressée à l'encontre du rôle attribué à la volonté s'agissant des créances alimentaires. En effet, en matière d'obligations alimentaires, la compétence de la loi de la résidence habituelle du créancier d'aliment a été taxée de favoriser l'immixtion du droit des obligations dans le statut personnel. Sur ce débat, v. Y. LOUSSOUARN, *Les Conventions de La Haye relatives aux obligations alimentaires envers les mineurs, in Liber amicorum* Baron Louis FREDERICQ, 1966, p. 691.</footnote>
la loi applicable à la responsabilité du fait des produits défectueux à donner compétence à la loi de la résidence habituelle de la victime (1). De manière voisine, la Convention de La Haye du 4 mai 1971 relative à la loi applicable aux accidents de la circulation routière prévoit la compétence de la loi du lieu d'immatriculation des véhicules impliqués, lorsque les véhicules du responsable de l'accident et de la victime sont immatriculés dans le même Etat (2). Toutefois, hormis cette interprétation de la Convention de La Haye du 4 mai 1971, il faut bien admettre, de manière générale, que la compétence de la loi de la résidence habituelle de la victime en matière d'accidents causés par des produits défectueux est restée jusqu'à présent un simple projet. Le même constat peut être en partie dressé s'agissant des contrats de consommation.

### 2.- Le contrat de consommation

229.- La compétence de la loi de la résidence habituelle du consommateur (3), créancier de la prestation caractéristique, peut se recommander de la volonté d'assurer la protection de ce dernier, considéré comme la partie faible du contrat de consommation (4). Elle a toutefois été écartée lors des négociations de la nouvelle Convention de la Haye relative à la loi applicable à la vente internationale de marchandises (5). Bien qu'elle ne soit pas directement consacrée par le droit

<footnote>(1) Sur cet avant-projet, v. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits*, J.74.32.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable en matière d'accident de la circulation routière*, J.69.5.</footnote>

<footnote>(3) La Convention d'adhésion à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (nouvel article 13) donne une définition du consommateur plus large que celle de l'article 5 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, en ce qu'elle inclut les ventes au comptant.</footnote>

<footnote>(4) V. sur ce thème, Ph. MALAURIE, *Rapport général de droit international privé, in Trav. Assoc. H. Capitant*, t. XXIV, 1973, *La protection des consommateurs*, p. 389, et Cl. LOMBOIS, *La protection juridique du consommateur en droit international privé français, in Trav. Assoc. H. Capitant*, t. XXIV, 1973, p. 441.</footnote>

<footnote>(5) Le projet avait retenu la compétence de la loi de la résidence habituelle du consommateur. Sur ce texte, v. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye d'octobre 1985 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises*, R.86.271 ; v. aussi M. PELICHET, *La vente internationale de marchandises et le conflit de lois*, RCADI.1987.I.9. Toutefois, l'article 120 de la **loi suisse** du 18 décembre 1987 retient la compétence exclusive de la loi de la résidence habituelle du consommateur, les Conventions de La Haye faisant sur ce point l'objet d'une réserve (v. l'article 118 al. 2 de la loi).</footnote>
positif, la notion de faveur envers le consommateur n'est pas totalement ignorée. Lui reconnaît une certaine place la Convention d'adhésion de 1986 à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (1). De même, l'article 5-2 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 dispose que “Le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle ” (2). De surcroît, l'article 5-3 prévoit qu'à défaut de choix, la loi applicable au contrat passé par un consommateur doit être celle “du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle ”, sous le respect de certaines conditions entourant la conclusion du contrat (3), de sorte que la compétence de la loi de la résidence habituelle du créancier est partiellement consacrée.

230.- Il est permis néanmoins de s'interroger sur la capacité de la loi de la résidence habituelle du consommateur à assurer la protection de la partie faible (4). Le seul avantage attaché à cette solution tient à la facilité de consultation du droit applicable par le consommateur. Encore faut-il que les textes de lois applicables soient compréhensibles, et qu'ils contiennent des dispositions spécifiques, afférentes aux actions directes de garantie au sein des chaînes de contrats, à la for-

<footnote>(1) V. les articles 13 à 15 de la Convention de Bruxelles, qui dérogent à la compétence de principe du tribunal du domicile du défendeur, en reconnaissant au profit du consommateur une option de compétence judiciaire. Le *forum actoris*, pourtant combattu de manière générale par la Convention de Bruxelles, est ainsi organisé au profit du consommateur.</footnote>

<footnote>(2) Le texte subordonne néanmoins son application au respect d'un certain nombre de conditions (v. l'article 5 § 2). On ne sait trop si l'article 5 § 2 constitue une règle de conflit de lois classique, un renvoi à l'ordre public international, ou une loi de police.</footnote>

<footnote>(3) L'article 5 § 3 renvoie aux conditions énumérées à l'article 5 § 2.</footnote>

<footnote>(4) *Contra*, v. F. POCAR, *La protection de la partie faible en droit international*, R.C.A.D.I. 1984.V.339, spéc. p. 390 sq. *Comp.* avec Ph. MALAURIE, *Rapport général de droit international privé, in Trav. Assoc. H. Capitant, t. XXIV, 1973, La protection des consommateurs*, p. 389, qui déplorait le bilan décevant du droit conventionnel de la vente, et notamment de la L.U.V.I. du 1er juillet 1964. V. J. BIANCARELLI, *L'espace financier européen de 1993 et la protection de l'épargne, des investisseurs et des consommateurs de services financiers*, DPCI.1988.659, qui exprime le souhait que les **contrats de services financiers** passés par un consommateur soient soumis par la proposition de directive CEE. du 23 février 1988 (JOCE. 31 mars 1988, p. 1) à la loi de la résidence habituelle de ce dernier.</footnote>
me du contrat, à l'incidence de la publicité commerciale sur le consentement, à l'existence de délais de réflexion et de rétractation, à l'étendue de la responsabilité contractuelle, au sort des clauses abusives, etc ... Or, de manière générale, seuls les droits des pays occidentaux connaissent plus ou moins une telle réglementation, rendue nécessaire par la société de consommation, de sorte que le droit du vendeur implanté dans un pays connaissant une telle réglementation sera à même d'assurer au consommateur un certain degré de protection. En définitive, paraît surtout frappant et symbolique le recul opéré par la Convention de La Haye du 22 décembre 1986 par rapport aux dispositions de la Convention de Rome du 19 juin 1980.

La compétence de la loi de la résidence habituelle du créancier paraît encore plus limitée en matière de contrat de travail.

### 2. - Le contrat de travail

**231.-** La position du droit international privé commun français diverge de celle qui a été adoptée par l'article 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980. Est en principe compétente la loi du lieu d'exécution du contrat de travail (1), complétée et corrigée par les dispositions les plus favorables au salarié contenues dans la loi choisie par les parties (2). En revanche, l'article 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 soumet à la loi d'autonomie le contrat de travail, sous

<footnote>(1) *Comp.* avec le Règlement communautaire 1408 relatif aux conflits de lois en matière de **sécurité sociale**, qui a été transformé par l'arrêt *Nonnenmacher* de la CJCE. du 19 juin 1964, Rec.1964.573, en une **règle alternative** donnant à l'assuré social le choix entre la compétence de la loi du lieu d'exécution du contrat de travail, et celle de la loi de sa **résidence habituelle**. V. G. et A. LYON-CAEN, * Droit social international et européen*, Dalloz, 6ème éd., 1985, n° 257.</footnote>

<footnote>(2) V. Soc. 31 mars 1978 *Royal Air Maroc*, R.78.701 note A. L.-C. et Soc. 25 mai 1977 *Montfort*, R.78.701 note A. L.-C ; Soc. 25 févr. 1984, R.85.327. V. H. GAUDEMET-TALLON, *La loi applicable au contrat de travail international, in La Semaine juridique*, n° 28 / 29, 17 juillet 1986, *Les relations internationales de travail*, Cahiers de droit de l'entreprise. V. aussi l'article 121 de la loi suisse du 18 décembre 1987, qui assortit la compétence de principe de la loi du lieu d'exécution du contrat de travail d'un certain nombre d'exceptions (v. les alinéas 2 et 3). Sur les conséquences attachées au défaut de choix de la loi applicable par les parties, v. P. LAGARDE, *Sur le contrat de travail international ; analyse rétrospective d'une évolution mal maîtrisée*, Etudes offertes à G. LYON-CAEN, Dalloz 1989, p. 83.</footnote>
réserve des dispositions plus favorables au salarié incluses dans la loi du lieu d'exécution du contrat de travail ou dans la loi du lieu d'embauche, lorsqu'il n'est pas possible de déterminer précisément le lieu d'exécution. Ce texte donne ainsi le sentiment que le contrat de travail est traité comme un contrat ordinaire, la protection de la partie faible n'intervenant qu'à un titre secondaire et subordonné. De plus, la protection du salarié n'est pas confiée à la loi de sa résidence habituelle, mais à celle du lieu d'exécution, indice traditionnel de localisation du contrat (1), ou, éventuellement, à celle du lieu de conclusion du contrat, indice pourtant considéré comme fortuit.

L'absence de rôle de la loi de la résidence habituelle du salarié (2) s'explique en réalité par l'intégration dans la règle de conflit de lois de la dimension collective du droit du travail (représentation du personnel, comités d'entreprise, conventions collectives), à travers l'importance donnée à la loi du lieu d'exécution du contrat de travail.

**232.-** En d'autres termes, la protection de la partie faible ne peut être menée au coup par coup et isolément. Elle est tributaire d'autres éléments, exprimés à travers la nature collective du droit du travail.

En définitive, jadis largement consacrée, la compétence de la loi du domicile ou de la résidence habituelle du créancier apparaît aujourd'hui comme la traduction de solutions spécifiques, guidées le plus souvent par la volonté d'assurer la protection de la partie faible. Son recul en tant que solution générale et objective est liée aux conséquence injustes qu'elle était susceptible d'entraîner (3).

En revanche, la compétence de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique est susceptible de constituer un principe général de solution du conflit de lois en matière de créances.

<footnote>(1) Sur les indices de localisation du contrat, v. *supra*, n° 106.</footnote>

<footnote>(2) Excepté le cas des créances des assurés sociaux. V. p. 157, note 1.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 196 et 215.</footnote>
(b).- LA PERSONNE DU DÉBITEUR

233.- La compétence de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique a vocation à embrasser largement les créances, exceptés les cas où celles-ci sont incorporées dans un titre (1), ont une origine délictuelle (2), ou un caractère alimentaire (3). L'hypothèse du conflit mobile, créée par le déplacement international du domicile du débiteur, a priori gênante, n'est pas, en réalité, insurmontable, d'autant plus que le déplacement de la créance elle-même ne peut engendrer un conflit mobile dès lors qu'on lui applique la loi du domicile du débiteur.

Enfin, la compétence de la loi du domicile du débiteur peut éventuellement être nuancée en fonction de l'incidence du principe de proximité.

1. L'incidence du conflit mobile

234.- Le conflit mobile suppose que l'un des éléments de localisation du rapport de droit ait été déplacé par dessus les frontières postérieurement à sa naissance, de sorte que l'application d'une loi tierce est envisageable. Dans la mesure où la créance est localisée au domicile du débiteur, le conflit mobile naîtra du déplacement international du domicile.

235.- De cette définition, il ressort que le déplacement de la créance ne saurait entraîner un conflit mobile lorsque celle-ci est soumise à la loi du domicile du débiteur. Certes, les créances n'ont pas, en principe de situation dans l'espace, ce qui rend, a priori , impossible leur déplacement et sans incidence l'application de la loi du domicile du débiteur. Toutefois, la créance peut être incorporée dans un titre, auquel cas elle devient dotée d'un situs , et susceptible d'un con-

<footnote>(1) Sur la compétence de la *lex rei sitae* et ses limites en matière de titres au porteur émis par des sociétés, v. *supra*, n° 74 sq.</footnote>

<footnote>(2) Sur la compétence de la *lex loci delicti commissi* et celle de la *lex damni*, v. *supra*, n° 173 sq.</footnote>

<footnote>(3) Sur la loi de la résidence du créancier d'aliment, v. *supra*, n° 220 sq.</footnote>
flit mobile comme tout bien mobilier corporel. C'est donc dans cette hypothèse que l'application
de la loi du domicile du débiteur présente l'intérêt d'empêcher que le déplacement du titre de la
créance n'entraîne un conflit mobile (1). Certes, il n'est pas exclu que la loi de la nouvelle
situation du titre puisse prétendre s'appliquer en cas de vol ou de perte du titre (2). Cette
hypothèse risque néanmoins d'être aujourd'hui marginale compte tenu du mouvement de
dématérialisation des titres (3), et du principe selon lequel le transfert des valeurs mobilières n'est
opposable à la société émettrice qu'à la condition d'avoir donné lieu à une inscription sur ses
registres. L'avantage présenté par la *lex debitoris* est ainsi d'assurer une certaine permanence du
rattachement, qui ne cède éventuellement que dans l'hypothèse du déplacement international du
domicile ou du siège du débiteur.

236.- Conceivable, le déplacement international du domicile ou du siège du débiteur n'est cependant pas une opération fréquente, compte tenu des contraintes juridiques et matérielles qu'il provoque. Délicat à opérer pour une personne physique, il l'est encore davantage s'agissant des personnes morales, dans la mesure où certaines réglementations considèrent que la société perd sa personnalité morale initiale (3). L'hypothèse du conflit mobile sera de la sorte délimitée au déplacement international du domicile des personnes physiques.

237.- On considère classiquement que la loi nouvelle doit être appliquée de manière immédiate, cependant que les effets passés continuent de relever de la loi sous l'empire de laquelle les

<footnote>(1) La *lex societatis* a bien été appliquée à des créances incorporées dans des titres au porteur, rendant sans incidence sur le plan du conflit de lois le changement du lieu de situation des titres. V. *supra*, n° 74 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, spéc. n° 50 sq. V. également en faveur de l'application de la *lex rei sitae* au transfert des droits réels, Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, p. 146.</footnote>

<footnote>(3) V. toutefois l'article 1er de la Convention de La Haye du 1er juin 1956 sur la personnalité morale des sociétés et leur reconnaissance, selon lequel la personnalité juridique acquise en vertu de la loi d'un Etat contractant où les formalités d'enregistrement ou de publicité auront été remplies, sera reconnue de plein droit dans les autres Etats contractants. Un arrêt célèbre, Cass. Belgique 12 nov. 1965, R.67.506 note Y. LOUSSOUARN, a également admis que la personnalité morale initiale survivait au déplacement international du siège social.</footnote>
droits ont pris naissance (1). La succession de la loi nouvelle doit être fixée au jour du changement de domicile. Néanmoins, l'énoncé de la règle ne doit pas masquer l'existence d'un certain nombre de difficultés, qui tiennent essentiellement à la fraude, à l'extinction de la dette par l'application de la loi nouvelle, et à la nationalisation des biens du débiteur.

### 238.- La fraude à la loi

Le rattachement des créances au domicile du débiteur est susceptible d'encourir la critique dans la mesure où il rend possible l'hypothèse du déplacement frauduleux du domicile du débiteur, dans le dessein soit d'organiser une insolvabilité frauduleuse, soit de chercher à bénéficier d'un droit bienveillant envers les débiteurs ne payant pas leurs dettes, soit d'essayer d'éteindre la dette par l'application de la loi nouvelle. Le créancier trouvera alors dans la théorie de la fraude à la loi les ressources pour parer aux manœuvres de son débiteur indélicat, la fraude entraînant sa propre inefficacité (2). Quelle que soit l'intention du débiteur, le change-ment de lois ne pourra donc être, en réalité, préjudiciable aux intérêts du créancier, les conséquences attachées à la manipulation des éléments de rattachement facilitant la preuve de l'intention frauduleuse. Il se peut, toutefois, que l'application de la loi nouvelle entraîne l'extinction de la

<footnote>(1) V. P. ROUBIER, *Le droit transitoire (conflits de lois dans le temps)*, 2ème éd., Dalloz, 1960, n° 36 ; G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984, n° 77 sq. ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. I, 1981, n° 318 sq. L'hypothèse du conflit mobile se présente fréquemment en matière d'objets mobiliers corporels. V. par exemple Cass. 3 mai 1973, *Soc. Nederlandsche*, R.74.100 note E. MEZGER, J.75.74 note Ph. FOUCHARD.</footnote>

<footnote>Certains auteurs préconisent pourtant la rétroactivité de la loi nouvelle. V. S. CIGOJ, *Les droits acquis, les conflits mobiles et la rétroactivité à la lumière des Conventions de la Haye*, R.78.1 ; F. BOULANGER, *Les nationalisations en droit international privé comparé*, Paris, Economica, 1975, p. 143-144 ; F. HAGE-CHAHINE, *La vérité jurisprudentielle sur la loi applicable à la prescription extinctive de l'obligation, in* Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 303, spéc. p. 323, n° 23.</footnote>

<footnote>L'application de la loi nouvelle aux effets futurs est retenue par la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 relative à la loi applicable aux créances alimentaires (v. l'article 4).</footnote>

<footnote>(2) V. B. AUDIT, *La fraude à la loi*, thèse, Dalloz, 1974, n° 248 sq. ; F. HAGE-CHAHINE, *La vérité jurisprudentielle sur la loi applicable à la prescription extinctive de l'obligation, in* Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 303, spéc. p. 323, n° 23.</footnote>
dette sans pour autant que la fraude soit prouvée.

1.- L'extinction de la dette par l'application de la loi nouvelle

239.- Bien qu'elle devrait entraîner en principe la disparition de la dette lorsqu'elle le prévoit, la loi nouvelle ne peut, pour des raisons évidentes de sécurité juridique, porter atteinte à des droits qui ont été régulièrement acquis sous l'empire d'une autre législation. Vient ainsi au secours du créancier, non la théorie de la fraude à la loi, mais celle de l'effet atténué de l'ordre public international (1), lequel ne peut s'opposer à la reconnaissance, sur le territoire du for, de droits valablement acquis à l'étranger, mais qui sont inconnus du for, ou prohibés. Cette hypothèse constitue ainsi le point de jonction de la théorie des droits acquis et de celle des conflits mobiles (2). Les correctifs apportés à la mise en œuvre de la loi du domicile du débiteur en renforcent ainsi l'efficacité et la sécurité. Le déplacement du domicile du débiteur ne peut nuire aux intérêts du créancier, les juges du fond décidant que le déplacement du domicile du débiteur ne peut entraîner l'extinction, par application de la loi nouvelle, de la créance née en conformité à la législation de l'ancien domicile (3).

En réalité, le déplacement international du domicile du débiteur représente un danger, non
pour le créancier, mais bien pour le débiteur lui-même, lorsque ses biens font l'objet d'une mesure
de nationalisation.

<footnote>(1) V. Cass. 17 avr. 1953 *Rivière*, R.53.412 note H. BATIFFOL, Rabels Z. 1955.520 note Ph. FRANCESCAKIS, J.53.860 note R. PLAISANT.</footnote>

<footnote>(2) Sur la question de la rétroactivité des lois sous l'angle des droits acquis ou des conflits mobiles, v. A. PILLET, *Traité pratique de droit international privé*, t. I, Paris, Sirey, 1923, p. 20 sq ; E. BARTIN, *Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence*, t. I, Montchrestien, 1930, p. 28 ; P. ARMINJON, *La notion de droits acquis en droit international privé*, R.C.A.D.I.1933, p. 60 ; S. CIGOJ, *Les droits acquis, les conflits mobiles et la rétroactivité à la lumière des Conventions de la Haye*, R.78.1 ; H. MUIR-WATT, *Quelques remarques sur la théorie anglo-américaine des droits acquis*, R.86.435.</footnote>

<footnote>(3) V. la décision Estin c. Estin, 334 US. 541, citée par W. WENGLER, La situation des droits, R.57.185, p. 430, note 1.</footnote>
## _ - Nationalisation et conflit mobile

**240.-** Le déplacement international de son domicile expose le débiteur à devoir payer deux fois ses dettes lorsque, dans le même temps, l'Etat sur le territoire duquel se trouvait le premier domicile (1) arrête une série de mesures de nationalisation. En effet, dès lors que la mesure de nationalisation n'est pas reconnue à l'étranger en raison de sa contrariété à l'ordre public international, le débiteur ne peut espérer s'en prévaloir pour échapper aux poursuites de ses créanciers. Il risque donc de devoir payer à la fois ses créanciers (2) et l'Etat nationalisant. A la suite des nationalisations algériennes, de nombreux débiteurs quittant l'Algérie pour la France ont ainsi été pris dans un tel étau (3).

**241.-** Toutefois, le risque décrit représente actuellement un péril moindre, pour des raisons multiples. D'une part, le mouvement de nationalisation lié à l'accession à l'indépendance d'anciennes colonies s'est quelque peu tari. Une vague de nationalisations est donc davantage improbable. D'autre part, quand bien même de nouvelles nationalisations seraient décidées, leurs conséquences économiques seraient différentes, car les sociétés occidentales, instruites des précédentes expériences, en ont tiré un certain nombre de leçons, parmi lesquelles figure la composition et la répartition des investissements à l'étranger. Enfin, le recul des exigences de l'ordre public international en matière de nationalisation se révèle paradoxalement favorable aux débiteurs puisque les conditions posées à la reconnaissance ayant été allégées (l'indemnisation

<footnote>(1) V. pour une hypothèse similaire, OGH. 6 juill. 1960, OJZ.60.331, J.62.749 note I. SEIDL- HOHENVELDERN.</footnote>

<footnote>(2) V. E. SCHAEFFER, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Nationalisation*, n° 36 sq. Selon Léo RAAPE, *Internationales Privatrecht*, 5ème ed., 1961, Berlin-Francfort, p. 654 sq., le débiteur pourra être poursuivi par le créancier dans les différents Etats où il possède des biens, dès lors que la mesure de nationalisation n'aura pas été reconnue à l'étranger en raison de sa contrariété à l'ordre public international.</footnote>

<footnote>(3) V. Cass. 23 avr. 1969, D.69.341 conl. Av. Gal. BLONDEAU, R.69.717 note E. SCHAEFFER, J.69.912 note P. CHARDENON. V. F. BOULANGER, *Les nationalisations en droit international privé comparé*, Paris, Economica, 1975, p. 152 sq.</footnote>
préalable n'est plus nécessaire ; le principe d'indemnisation suffit) (1), les débiteurs spoliés
pourront, plus facilement que par le passé, invoquer la mesure de nationalisation non
accompagnée d'une indemnisation effective afin de pouvoir échapper aux poursuites de leurs
créanciers.

En définitive, l'hypothèse du conflit mobile, *a priori* handicapante, se révèle, à l'analyse,
relativement neutre, de telle sorte qu'elle ne vient pas affaiblir les mérites du rattachement des
créances au domicile du débiteur.

La compétence de principe de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique
peut toutefois être nuancée à travers l'incidence du principe de proximité.

2. L'incidence du principe de proximité

242.- L'analyse des droits étrangers, qui soumettent les créances à la loi du domicile du débiteur à défaut de choix de la loi applicable par les parties, montre que la compétence de la *lex debitoris* est parfois écartée au profit d'une loi tierce présentant avec le litige des liens plus étroits. L'inflexion du rattachement constatée intervient même avec une certaine fréquence à l'égard des créances issues d'opérations bancaires (2).

<footnote>(1) Les trois grandes étapes sont constituées par les arrêts suivants : Cass. 5 mars 1928 *La Ropit*, R.29.288 note J.-P. NIBOYET, DP.28.I.81 note R. SAVATIER ; Cass. 23 avr. 1969, D.69.341 concl. Av. Gal. BLONDEAU, R.69.717 note E. SCHAEFFER, J.69.912 note P. CHARDENON ; Cass. 1er juill. 1981 *Total Afrique*, R.82.336 note P. LAGARDE, J.82.148 note P. BOUREL, Rev.soc.82.878 note J.-L. BISMUTH.</footnote>

<footnote>(2) V. par exemple C.A. fédérale 18 mars 1985 *Allied Bank International*, in D. CARREAU, *La nouvelle décision américaine Allied Bank International ou un retour ambigu à la protection juridique des créanciers dans la procédure de rééchelonnement des dettes internationales*, J.86.123. La créance de remboursement a été localisée dans l'Etat de New York, en considération d'une série d'indices (proper law, lieu et monnaie de paiement), de sorte qu'était écartée la loi du domicile du débiteur, soit la loi costa-ricaine, au profit de la loi des créanciers new-yorkais ; *Comp. Court of appel [1981] 2 LL R 394 Power Curber international vs. National Bank of Kuwait SAK* , DPCI.83.179.</footnote>

<footnote>V. P. LAGARDE, *Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain*, R.C.A.D.I. 1986.I.9 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 247 et 482.</footnote>

<footnote>La loi suisse du 18 décembre 1987 contient une clause d'exception générale (article 15).</footnote>
En revanche, l'incidence du principe de proximité sur le rattachement des créances au domicile du débiteur paraît moins affirmée lorsqu'on quitte le droit des affaires pour aborder les créances liées au droit patrimonial de la famille.

243.- Le cas des garanties bancaires, notifiées ou contre-garanties par d'autres banques, constitue une bonne illustration de l'influence du principe de proximité, les juges n'hésitant pas à écarter la loi du domicile du débiteur au profit de celle du lieu de paiement ou de celle du domicile du créancier, peu importe que la dette soit portable ou quérable. Ainsi, lorsqu'une banque ouvre un crédit-documentaire sur les instructions du vendeur et confie l'exécution de la lettre de garantie à une autre banque, dont le siège est implanté sur le même territoire que celui du vendeur, il n'est pas rare de voir les juges écarter la compétence de principe de la *lex debitoris*, correspondant à la loi de la banque apéritrice, pour soumettre la créance du bénéficiaire du crédit-documentaire à la loi de la banque à qui la réalisation du paiement a été confiée (1). En effet, dans une telle hypothèse, la loi de la banque notificatrice coïncidera avec celle du vendeur, assurant de la sorte une certaine unité de compétence législative.

244.- La compétence de la loi de la banque notificatrice peut néanmoins être expliquée d'une manière différente. On peut en effet considérer que les relations entre la banque émettrice et la banque notificatrice ne sont pas éloignées de celles qui peuvent exister entre un mandant et son mandataire. Or, la loi applicable au mandat est en principe celle du domicile du mandataire, et non celle du mandant, qu'il s'agisse des relations entre le mandant et le mandataire ou entre le

<footnote>(1) V. en ce sens Court of appel [1981] 2 LL R 394 *Power Curber international vs. National Bank of Kuwait SAK*. , DPCI.83.179. V. aussi Queen's Branch Division 13-14 mai 1976, 3 a 11 ER. 749, citée par Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, JCP.78.I.2902, jugeant qu'à défaut de convention expresse sur la loi applicable, ce n'est pas nécessairement la loi de la banque émettrice qui est applicable, mais plutôt la loi présentant avec le rapport de droit les liens les plus étroits. En l'espèce, bien que le crédit eût été ouvert par une banque espagnole, la loi new-yorkaise fut déclarée applicable, en ce que le paiement devait être réalisé par une banque new-yorkaise.</footnote>
mandataire et le tiers (1), le mandataire apparaissant comme le débiteur de la prestation caractéristique. A suivre cette analyse, les juges parviendraient donc à l'application de la *lex debitoris* en dehors de toute incidence du principe de proximité.

245.- Cependant, la motivation des décisions atteste la référence opérée à la loi du domicile du débiteur, et non à celle du mandataire (2), de sorte que la qualification de mandat paraît exclue. Il arrive donc à la jurisprudence, suisse notamment, d'écarter la compétence de principe de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique au profit d'une loi tierce entretenant avec le rapport de droit litigieux des liens plus étroits.

246.- De même, les arbitres internationaux ont aussi parfois recours au principe de proximité pour déterminer la loi applicable (3).

247.- En dépit de l'incidence éventuelle du principe de proximité, le succès rencontré par la *lex debitoris* n'est pas niable, qui tient au rapport étroit qu'elle permet d'établir entre la créance et son exécution. L'affinement de la structure de rattachement par l'utilisation de la notion de prestation caractéristique a permis d'éviter la scission des lois applicables aux différentes créances issues d'un même contrat, ainsi que le recours au critère du lieu de paiement lorsque la créance est essentiellement monétaire. En effet, le lieu de paiement se confond pratiquement toujours avec le lieu du domicile d'une des parties, la localisation variant selon que la créance est portable ou

<footnote>(1) V. la Convention de La Haye du 14 mars 1978 relative à la loi applicable à la représentation, articles 5 et 11.</footnote>

<footnote>(2) V. par exemple Trib. féd. suisse 10 juin 1952, ATF.78.II.190 et Amtsgericht Lucerne 31 oct. 1980, cités par P. LAGARDE, *Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain*, R.C.A.D.I. 1986.I.9, spéc. p. 99, notes 239 et 240. Les décisions citées étaient relatives à des contrats de prêt consentis par des banques au profit de particuliers.</footnote>

<footnote>(3) V. par exemple Sentence C.C.I. n° 3316, D.81.IR.190 obs. M. VASSEUR, J.80.970 note Y. DERAINS, application de la loi de la banque garante aux droits du bénéficiaire de la garantie à première demande.</footnote>
quérable (1). Mais la localisation de la créance cesse de dépendre de son caractère portable ou quérable lorsqu'on décide de la rattacher au domicile du débiteur de la prestation caractéristique (2).

**248.-** Ainsi, dans une opération de prêt, la partie qui fournit la prestation caractéristique est la banque qui accorde le prêt, et non l'emprunteur (3). Cette qualification résulte non seulement de la mise à disposition des fonds aux guichets de la banque, mais encore de la gestion du prêt, du calcul des intérêts, du taux de crédit, sujet à l'égard duquel la banque est étroitement dépendante de la politique des autorités monétaires du lieu de son siège.

**249.- Conclusion de la première Section.** De la présentation des trois éléments de rattachement des créances, il ressort tout d'abord que le lieu de paiement ou de situation a vu son rôle progressivement décliner, pour des raisons tenant à la fois à l'analyse de la notion de localisation des créances, à l'abandon du recours aux fictions, et à la dématérialisation croissante des titres. Reste ainsi le rattachement à la source ou à la personne. Les développements qui précèdent ont

<footnote>(1) V. G. A.-L. DROZ, *L'interprétation par la CJCE. des règles de compétence juridictionnelle européenne en matière de contrat*, D.77.chron.287. Le paiement est en principe **quérable** dans les droits français, belge, luxembourgeois et allemand. Il est **portable** dans les droits néerlandais, italien, anglais, irlandais et danois, de même que dans la Convention de Vienne du 11 avril 1980 (article 57). V. aussi *infra*, n° 725.</footnote>

<footnote>Le caractère portable ou quérable de la créance est déterminant lorsque l'obligation à prendre en considération est celle qui sert de base à l'action judiciaire, c'est-à-dire l'obligation litigieuse. V. CJCE. 6 octobre 1976 *De Bloos*, R.77.751 note P. GOTHOT et D. HOLLEAUX, J.77.719 note J.-M. BISCHOFF. Dans l'arrêt *Tessili* rendu le même jour, v. J. 1977.714 note A. HUET, R.77.751 note P. GOTHOT et D. HOLLEAUX, la CJCE. a soumis la détermination du lieu d'exécution de l'obligation à la loi applicable à l'obligation litigieuse d'après la règle de conflit de lois du juge saisi.</footnote>

<footnote>(2) La question de savoir si la créance est portable ou quérable pour connaître le tribunal internationalement compétent disparaît si l'on retient comme critère de localisation de la créance celui de la **prestation caractéristique**. La CJCE. a ainsi retenu une solution spécifique en matière de contrat de travail, l'obligation servant de base à la demande cédant la place à l'obligation caractéristique du contrat de travail ; v. CJCE. 26 mai 1982 *Ivenel*, R.83.116 note H. GAUDEMET-TALLON, J.82.948 note J.-M. BISCHOFF et A. HUET ; CJCE. 15 janv. 1987 *Shenavaï*, R.87.793 note G. A.-L. DROZ, J.87.465 note J.-M. BISCHOFF et A. HUET ; CJCE. 15 févr. 1989 *Société Six*, R.89.555 note P. RODIÈRE, J.89.461 note A. HUET.</footnote>

<footnote>(3) *Comp.* avec l'article 117 al. 3 b-d de la loi suisse du 18 décembre 1987, le prêteur étant qualifié de débiteur de la prestation caractéristique.</footnote>
montré que le droit international privé français soumettait la plupart des créances à la loi de leur source, acte ou fait juridique, quelques exceptions notables (effets de commerce, droit fiscal, droit de prélèvement, créances alimentaires) prouvant toutefois qu'il est parfaite-ment possible de dissocier, sous l'angle de la compétence législative, la créance de son origine. En revanche, l'étude de la loi de la source a établi que la mise en œuvre de ce rattachement se heurtait à des difficultés multiples, tenant à la fois à la détermination exacte de la source et de la loi applicable à celle-ci et aux caractéristiques de certaines créances (exemple : la cession de créances futures). De surcroît, l'analyse de la jurisprudence a révélé que l'application de la loi de la source n'était le plus souvent que le masque de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique.

250.- Aussi bien, préférant suivre les exemples tirés de plusieurs droits étrangers, considérons-nous que les créances doivent en principe être gouvernées par la *lex debitoris*, complétée par la notion de prestation caractéristique et un usage circonscrit du principe de proximité, certaines créances faisant toutefois l'objet de rattachements spéciaux en vertu des Conventions internationales (effets de commerce, obligations alimentaires, créances des assurés sociaux). En effet, le rattachement à la personne traduit davantage les caractéristiques du droit de créance que ne saurait le faire le rattachement à la source. D'une part, le fait que la créance est devenue une valeur est totalement ignoré par le rattachement à la source. De l'autre, seul le rattachement à la personne permet de rendre compte dans la structure de rattachement du caractère médiat du droit de créance.

Cependant, la localisation des créances n'est pas seulement dépendante des trois éléments de rattachement décrits. Elle rend également nécessaire l'examen de leur combinaison au sein de règles de conflit de lois complexes, dont la structure est d'être soit hiérarchisée, soit alternative, soit subsidiaire.

# SECTION II

## LA COMBINAISON DES TROIS ÉLÉMENTS DE RATTACHEMENT

251.- Les créances, de par la diversité de leurs formes, de leur origine, se prêtent difficilement à un rattachement unique et invariable. Bien qu'il existe trois rattachements de principe dont l'importance a varié avec le temps, il a été possible de mettre en lumière l'existence de plusieurs rattachements spécifiques, de telle sorte que la connaissance de la loi de la créance est tributaire d'une pluralité de règles.

Toutefois, la combinaison des différents éléments de rattachement est susceptible d'obéir à une conception d'ensemble, dont le contenu varie avec les auteurs. En effet, selon l'analyse initialement retenue de la localisation des créances, il est possible de discerner trois sortes de combinaison. La première part du principe de l'ubiquité des créances, et modifie profondément et la compétence judiciaire et la compétence législative. La deuxième associe les différents éléments de rattachement au sein de règles à rattachements subsidiaires. La troisième, enfin, conserve le principe d'un rattachement général, dont l'étendue est cependant infléchie par la présence de rattachements spéciaux en nombre limité.
§ 1.- L'ubiquité des créances

252.- L'ubiquité des créances a pour signification que la créance doit être considérée comme étant localisée en autant de lieux que le débiteur possède de biens saisissables, peu importe le moment d'exécution traversé par la créance. En d'autres termes, la créance obéit à une localisation multiple (1), dont l'ampleur varie en fonction de la dispersion internationale du patrimoine du débiteur (2). A la réflexion, à une multitude de localisations correspond en fait une absence de localisation. La thèse de l'ubiquité des créances ne tranche pas la question de la localisation des créances, elle la nie.

Développant initialement ses effets sur le plan de la compétence judiciaire, elle peut toutefois être également étendue à celui de la compétence législative, l'examen de ces deux aspects montrant que le premier est susceptible d'absorber le second lorsque le principe d'ubiquité des créances est mené jusqu'à son terme.

(a).- UBIQUITÉ ET COMPÉTENCE JURIDICTIONNELLE

253.- Appliquée à la compétence judiciaire, la thèse de l'ubiquité des créances entraîne l'admission de la compétence de n'importe quel tribunal dès lors que le débiteur possède quelques biens dans le ressort de la juridiction saisie (3). Cette thèse est particulièrement dangereuse pour les intérêts du débiteur. D'une part, le débiteur risque de se trouver appelé devant une juridiction à la compétence de laquelle il ne pouvait raisonnablement s'attendre. De l'autre, il peut être victime d'un *forum shopping* pratiqué par le créancier qui cherchera à soumettre le litige à un juge favorable à ses propres intérêts, soit en raison des règles de procédure, soit en raison du contenu même des règles de droit applicables au fond.

<footnote>(1) V. W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185, traduction française de *Die Belegenheit von Rechten, Festschrift des juristischen Fakultät des Freien Universität Berlin zum 41 Deutschen Juristag 1955*.</footnote>

<footnote>(2) V. par exemple K. H. NADELMANN, *De la discrimination, dans les lois sur la faillite, contre les créances dites étrangères*, RTDCom.73.741, spéc. p. 747, qui estime qu'il est contraire aux réalités économiques de lier les biens locaux et les créances locales.</footnote>

<footnote>(3) V. W. WENGLER, *op. cit.* ; G. VAN HECKE, *Principes et méthodes en droit international privé*, R.C.A.D.I.1969.IV.409, spéc. p. 554 sq ; *contra*, v. TROLLER, *Internationale Zwangsverwertung und Expropriation von Immaterialgütern*, Basel, 1955, cité par W. WENGLER, *op. cit.*, spéc. p. 192 note 2. En faveur de la situation multiple des créances, v. également G. C. CHESHIRE, *Private international law*, Oxford, Butterworths, 1952, p. 449. *Comp.* avec l'article 23 al. 2 Z.P.O., selon lequel les créances sont réputées situées à la fois au domicile du débiteur et au lieu où se trouvent des biens constitutifs d'un droit de gage pour le créancier.</footnote>
254.- Parallèlement, la mise en œuvre de la thèse de l'ubiquité des créances peut se révéler particulièrement néfaste pour les intérêts des personnes morales, notamment lorsque la société débitrice appartient à un groupe de sociétés. L'atteste l'application des législations dont se sont dotés les Etats européens afin de contrer les mesures d'instruction américaines menées dans le cadre d'une *Pre trial Discovery* (1).

La *Pre trial Discovery* est une mesure d'instruction décidée par un magistrat américain, en général dans le cadre d'enquêtes ouvertes en matière de contrôle de la concurrence. Elle se caractérise par les effets extraterritoriaux qu'elle entraîne, qui sont mal acceptés par les Etats dont les sociétés impliquées possèdent la nationalité. En effet, les citations à comparaître, délivrées par le jury américain chargé de l'instruction, ont une portée extraterritoriale, et peuvent aboutir à des condamnations pécuniaires extrêmement lourdes, prononcées contre les sociétés étrangères pour non respect de la réglementation américaine du droit de la concurrence.

Or, les Etats dont les sociétés ont été victimes d'une *Pre trial Discovery* se sont dotés d'un arsenal juridique permettant aux sociétés succombantes de récupérer ce qu'elles ont dû verser à la société américaine, partie au procès, par la saisie des biens de celle-ci. Les biens objet des saisies peuvent être localisés soit sur le territoire où la société victime a son siège social, soit en n'importe quel territoire, à la condition qu'ils appartiennent à “toute autre société qui contrôle ou est contrôlée par [la société américaine], ou toute société qui est contrôlée par la même société que celle qui contrôle” le bénéficiaire de la *Pre trial Discovery* (2).

<footnote>(1) V. *Les lois de blocage*, DPCI.1986, vol. 4., p. 513 sq. De nombreux Etats ont adopté des lois de blocage, dont les Pays-Bas en 1956, le Canada en 1976, l'Australie en 1979, la Grande-Bretagne en 1980, et la France par une loi du 16 juillet 1980. V. D. BERLIN, *La loi française n° 80-538 du 16 juillet 1980*, DPCI.86.563 ; E. GAILLARD, *L'application extraterritoriale du droit économique*, in Actes du colloque du CEDIN., Montchrestien.</footnote>

<footnote>(2) V. la loi sud-africaine *Protection of business Act* de 1978, modifiée en 1984, sect. 1 (B) (4), citée par L. COLLINS, *La loi anglaise sur la protection des intérêts commerciaux*, DPCI.1986.597.</footnote>

<footnote>Les lois canadienne (*Foreign Extraterritorial Measures Act* de 1984) et australienne (*Foreign Proceedings Excess of Jurisdiction Act* de 1984) contiennent le même type de dispositions. Sur les rapports entre l'application de la *Pre trial Discovery* et la Convention de La Haye du 18 mars 1970 relative à l'obtention des preuves, v. Cour suprême des USA. 15 juin 1987 *Aérospatiale*, R.88.559 note A. DYER, qui ne retient ni l'exclusivité ni la priorité de la Convention de La Haye sur la *Pre trial Discovery*.</footnote>
255.- Il ressort de la lecture des lois de blocage que ces dispositions admettent nécessairement la thèse de l'ubiquité des créances de la société victime, tant sur le plan de la compétence judiciaire que sur celui de la compétence législative, pour des motifs nettement politiques, en permettant à la société condamnée aux USA. de récupérer ce qu'elle a dû débourser grâce à la condamnation de la société américaine prononcée par n'importe quel tribunal connaissant les lois de blocage.

256.- Conduit également à une localisation multiple de la créance la théorie qui reconnaît au créancier, en cas de déplacement international du domicile du débiteur faisant suite à une mesure de nationalisation de ses biens, le droit de le poursuivre devant tout tribunal dans le ressort duquel des biens saisissables lui appartenant sont situés (1). C'est donc le droit de gage (2) qui permet, dans cette théorie, de localiser la créance.

257.- Devant les difficultés entraînées par la localisation multiple des droits de créance, les négociateurs de la Convention d'adhésion à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 ont renoncé à faire figurer des dispositions spéciales relatives aux saisies-arrêts des créances internationales (3). Cette prudence s'explique aisément compte tenu de la diversité des conceptions relatives à la localisation des créances en matière de saisie-arrêt internationale. Certains auteurs retiennent le lieu où se trouvent les sommes devant être remises au saisissant (4), cependant que d'autres se prononcent en faveur du lieu de paiement (5), ou du lieu du domicile

<footnote>(1) V. V. E. SCHAEFFER, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Nationalisation*, n° 38 ; Léo RAAPE, *Internationales Privatrecht*, 5ème ed., 1961, Berlin-Francfort, p. 654 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. contre l'existence d'un rattachement propre au droit de gage général, Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, p. 299 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. le rapport de M. SCHOSSER du 5 mars 1979 ; v. G. A.-L. DROZ, *Entrée en vigueur de la Convention de Bruxelles révisée sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements*, R.87.251.</footnote>

<footnote>(4) V. E. GLASSON, A. TISSIER, R. MOREL, *Traité théorique et pratique d'organisation judiciaire, de compétence et de procédure civile*, Sirey, 3ème éd., 1925-1936, t. IV, n° 1116 bis.</footnote>

<footnote>(5) V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1297.</footnote>
du tiers-saisi (1). Enfin, la Cour de cassation donna, avec l'arrêt *La Ropit* (2), un exemple de localisation multiple des créances, à la suite des nationalisations soviétiques, en écartant la loi du pavillon du navire au profit de la loi de situation de celui-ci.

258.- L'ubiquité du droit de créance est rendue possible par l'analyse même de celui-ci. Sous l'angle de la compétence judiciaire, l'élément qui devrait servir de point de rattachement est le domicile du débiteur. Dans certaines circonstances, toutefois, le créancier se voit offrir le choix de la juridiction compétente, en fonction des lieux où le débiteur possède des biens. Ceci n'est concevable que si l'on accepte de bien vouloir localiser la créance par le droit de gage général, qui reste indéterminé en ce qu'il est lié à l'ensemble du patrimoine du débiteur (3). Il n'y a indétermination de la localisation et ubiquité de la créance que dans la mesure où l'on veut bien localiser la créance par celui de ses éléments qui reste à l'état d'indétermination. Le principe de l'unité du patrimoine, déduit de l'article 2092 du Code civil, conduit ainsi à faire peser le risque lié à une nationalisation sur la tête du débiteur.

259.- Le raisonnement suivi repose dès lors sur le paradoxe qui tient à localiser la créance, non pas en un endroit précis, mais de manière multiple. Il expose le débiteur au risque d'être traduit devant une juridiction à la compétence de laquelle il ne pouvait raisonnablement s'attendre, en raison de l'absence de lien suffisant entre le litige et le juge saisi par le créancier.

Aussi est-il heureux de constater que les juridictions américaines viennent tempérer les effets néfastes d'un tel système par la théorie de la compétence quasi in rem .

<footnote>(1) V. W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185 ; P. LAGARDE, note sous Paris 19 janvier 1976 *Davis*, R.77.126 ; *contra*, v. M. MERCIER, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Saisie-arrêt*, n° 9.</footnote>

<footnote>(2) Cass. 5 mars 1928 **La Ropit**, R.29.288 note J.-P. NIBOYET, DP.28.I.81 note R. SAVATIER.</footnote>

<footnote>(3) *Contra*, v. W. NIEDERER, *Einführung in die allgemeinen Lehren des Internationalen Privatrechts*, Zurich, 1961, p. 180-181, qui localise les droits réels par l'objet sur lequel ils portent, et les droits personnels par le domicile de la personne qui en est le débiteur.</footnote>
Vouloir localiser le droit de créance par le **droit de gage général** qui le garantit entraîne à la fois
la pluralité des localisations, liée à la dispersion du patrimoine, et la confusion entre les droits
personnels et les droits réels.

Jusqu'à l'arrêt *Schaeffer c. Heitner* rendu par la Cour suprême des U.S.A. en 1977 (1), les juges américains admettaient en matière d'actions fondées sur des droits personnels, dites *quasi in rem*, que le créancier pouvait saisir n'importe quel tribunal à partir du moment où était situé dans le ressort de sa juridiction un bien quelconque, n'ayant aucun lien avec le litige ni aucune valeur, ce qu'on appelait le *for du parapluie*. Les juridictions américaines n'exigeaient donc pas un minimum de contact entre le litige et le for. Etait de la sorte valablement saisi un tribunal ne présentant aucun lien avec le litige, ni le débiteur ni la source de l'obligation litigieuse n'étant situés dans le ressort de sa juridiction.

**260.-** Or, cette complaisance, largement préjudiciable aux intérêts du débiteur, prit fin avec la décision *Schaeffer c. Heitner* de la Cour suprême des U.S.A. de 1977, par laquelle fut transposée aux actions *quasi in rem* l'exigence d'un minimum de contact entre le litige et le for, posée par l'arrêt *International Shoe* en 1945 (2). Les effets attachés à l'ubiquité des créances peuvent ainsi être atténués par le recours au principe de proximité, dont la mise en œuvre en matière de compétence judiciaire conduit à exiger un minimum de lien entre le for et le litige. La présence de biens dans le ressort du tribunal saisi ne peut fonder sa compétence qu'à la condition que ces biens présentent une valeur substantielle, produisent des revenus importants, ou sont destinés à y rester pour une durée appréciable (3).

La jurisprudence *Schaeffer* exprime ainsi la prise en compte de l'attente légitime et raisonnable du défendeur. Le tribunal refusera de se déclarer compétent lorsque le débiteur ne

<footnote>(1) Cour suprême des USA. *Schaeffer c. Heitner*, [433 US.186.1977] ; v. J. PAULSSON, *Chronique de jurisprudence américaine*, DPCI.79.290. La décision *Schaeffer c. Heitner* énonce notamment qu'il “est déraisonnable de suggérer que toute personne achetant des titres d'une société de l'Etat du Delaware donne son accord implicite d'être traduite devant les juridictions de l'Etat du Delaware à l'occasion de toute action contre elle”.</footnote>

<footnote>(2) Cour suprême des USA. *International Shoe*, [326 W 310 1945].</footnote>

<footnote>(3) V. par exemple l'affaire *Turkish Airlines*, 441 F Supp. 1273, Southern District de New York (SDNY.) 1977, où il a été jugé que constitue une attache suffisante un compte en banque ouvert par la société débitrice étrangère pour les besoins de son activité commerciale. pouvait raisonnablement s'attendre à sa compétence en raison du caractère fortuit de la présence des biens dans son ressort.</footnote>
261.- La jurisprudence française connaît un système voisin de celui de l'ubiquité des créances depuis l'admission du *forum arresti* par l'arrêt *Nassibian* (1). Selon cette décision, il suffit que le débiteur, quels que soient sa nationalité ou son domicile, ait des biens en France, pour que la juridiction saisie relativement à une instance en validité d'une saisie-arrêt puisse “*éventuellement à cette occasion statuer sur l'existence de la créance invoquée par le saisissant* ”, ce qui suppose résolue la question de la compétence législative.

(b).- UBIQUITÉ ET COMPÉTENCE LÉGISLATIVE

262.- La théorie du *forum arresti* permet d'illustrer le danger attaché à la transposition de la théorie de l'ubiquité des créances à la compétence législative. Afin de statuer sur l'existence de la créance invoquée par le saisissant, le juge saisi appliquera la *lex fori*, c'est-à-dire la loi du lieu de saisie, sans vérifier s'il existe un autre rattachement, éventuellement mieux approprié.

263.- Une telle solution ne peut qu'appeler la critique. Le grief qu'on peut lui adresser est de conduire à une confusion entre les compétences judiciaire et législative, la première absorbant la seconde. Le défaut de raisonnement avait déjà été dénoncé par J.-P. Niboyet s'agissant de la responsabilité délictuelle, cet auteur ayant souligné que la loi applicable ne pouvait dépendre du lieu de la juridiction saisie, condamnant ainsi la thèse de l'école personnaliste (2). Pourtant, il

<footnote>(1) Cass. 6 nov. 1979 *Nassibian*, R.80.588 note G. COUCHEZ, J.80.95 rapport A. PONSARD.</footnote>

<footnote>(2) Sur ce débat, v. H. BATIFFOL, *Observations sur les liens de la compétence judiciaire et de la compétence législative*, Mélanges R. D. KOLLEWYJN et OFFERHAUS, Leyde, 1962, p. 55, et *Choix d'articles*, LGDJ., 1976, p. 303. V. aussi H. MAZEAUD, *Conflit de lois et compétence internationale dans le domaine de la responsabilité civile et quasi-délictuelle*, R.34.384.</footnote>
est fort probable que la démarche naturelle du juge sera d'appliquer sa propre loi à la question de l'existence de la créance invoquée par le créancier, quelle que soit la localisation initiale de celle-ci.

264.- L'ubiquité des créances présente également l'inconvénient de favoriser le *forum shopping*, dans la mesure où le créancier cherchera à saisir le juge dont la loi lui est favorable. L'arrêt *Allied Bank International* rendu par la Cour d'appel fédérale des U.S.A. du 18 mars 1985 (1) montre de plus que la mise en œuvre de cette théorie peut ne pas être étrangère à des considérations politiques. Dans un cadre particulier, celui du rééchelonnement des dettes des Etats en voie de développement, il déclara applicable la loi du lieu de saisie des biens du débiteur, au détriment de la compétence de principe de la *lex debitoris*. En l'espèce, le Gouvernement du Costa-Rica avait décrété unilatéralement le moratoire de l'ensemble de ses dettes. Cette mesure fut qualifiée d'**Act of State** par la juridiction saisie, et aucun effet ne lui fut reconnu à l'étranger, en ce qu'elle ne pouvait relever de la loi des créances bancaires, celles-ci ayant été localisées, non au Costa-Rica, mais dans l'Etat de New York. Le moratoire costa-ricain, simple loi de police étrangère ne faisant pas partie des dispositions de la loi des créances, pouvait ainsi n'être pas pris en considération. Mais l'on ne pouvait parvenir à une telle conclusion qu'après avoir accepté de localiser les créances bancaires au lieu où étaient situés les biens saisissables.

Les considérations politiques rencontrées à l'égard de la compétence judiciaire (*Pre trial Discovery* et lois de blocage) réapparaissent ainsi au stade de la compétence législative. L'exemple évoqué montre parallèlement que la théorie de l'ubiquité des créances assure une protection efficace des droits des créanciers. L'utilisation politique de l'ubiquité des créances n'est pas sans rappeler le recours au critère du contrôle afin de qualifier d'allemandes les sociétés

<footnote>(1) V. D. CARREAU, *La nouvelle décision américaine Allied Bank International ou un retour ambigu à la protection juridique des créanciers dans la procédure de rééchelonnement des dettes internationales*, J.86.123.</footnote>
implantées en France pendant la première Guerre mondiale et dirigées par des ressortissants allemands (1). L'existence de circonstances spécifiques, à connotation politique (mesures d'instruction à effet extraterritorial, moratoires déclarés unilatéralement, confiscations, nationalisations sans indemnisation, etc.) est ainsi susceptible de justifier le recours à la théorie de l'ubiquité des créances afin de permettre à la personne physique ou morale, lésée à l'étranger, de prélever une somme équivalente sur les biens de la partie adverse (Etat, société étrangère) devant tout tribunal connaissant ou admettant un tel système (2).

265.- Inversement, il arrive que la loi de la créance invoquée par le créancier saisissant, qu'il s'agisse de la loi de la source ou de la *lex debitoris*, vienne s'opposer à l'application de la loi du lieu de saisie. Ainsi, dans l'affaire de l'*Intrabank*, la loi du lieu de saisie n'a finalement pas été appliquée à la question de l'existence de la créance cause de la saisie (3).

266.- Certes, il est possible de faire observer que l'admission en France du *forum arresti* par l'arrêt *Nassibian* (4) permet justement au juge saisi de statuer sur l'existence de la créance invoquée. La reconnaissance du *forum arresti* au stade de la validité de la saisie-arrêt a été justifiée par la volonté d'éviter un retard supplémentaire de la justice, en autorisant le juge à statuer éventuellement sur l'existence de la créance cause de la saisie, au lieu de renvoyer les parties devant le juge compétent pour trancher ce point (5).

267.- Néanmoins, le principe posé par l'arrêt *Nassibian* contient sa propre limite, en ce que le

<footnote>(1) V. L. LÉVY, *La nationalité des sociétés*, thèse, LGDJ., 1984, n° 151 sq.</footnote>

<footnote>(2) Le mécanisme n'est pas sans ressembler quelque peu à celui du prélèvement nationaliste prévu par la loi du 14 juillet 1819 en matière de succession.</footnote>

<footnote>(3) Ord. TGI. Seine 13 avr. 1967 *Intrabank*, JCP.68.II.15181 note H. MOTULSKY, RTDCom. 69.644 obs. Y. LOUSSOUARN, R.69.68 ; v. Ch. GAVALDA, *Problèmes de droit bancaire international posés par l'affaire « Intrabank »*, R.69.1.</footnote>

<footnote>(4) Cass. 6 nov. 1979 *Nassibian*, R.80.588 note G. COUCHEZ, J.80.95 rapport A. PONSARD.</footnote>

<footnote>(5) V. le rapport d'A. PONSARD précité.</footnote>
juge n'a pas l'obligation de statuer sur l'existence de la créance, mais simplement la faculté. En d'autres termes, le juge devra tenir compte de la situation d'ensemble et de la présence éventuel-le d'un for ou d'une loi tierce plus appropriée. De même, la tentative de fraude ourdie par le créancier ne peut permettre de donner effet à la manipulation des éléments de rattachement (1).

268.- Enfin, l'admission des effets de l'ubiquité des créances sur le plan de la compétence législative se heurte à une dernière difficulté. L'ubiquité conduit à considérer comme loi de la créance chacune des lois des différents lieux de situation des biens du débiteur. Indépendamment de l'inconvénient lié à l'éclatement de la compétence législative, la mise en œuvre de la théorie de l'ubiquité risque d'achopper à la détermination de l'existence de la créance invoquée par le saisissant. En effet, celui-ci devra prouver sa qualité de créancier, c'est-à-dire la certitude du droit qu'il invoque. Or, l'établissement de cette qualité sera lui-même conditionné par le résultat de l'opération de localisation (2). La saisie n'est possible que dans la mesure où le saisissant justifie son droit, dont l'existence et la réalité ne peuvent être prouvées, dans une analyse ubiquiste, que par la loi du lieu de saisie des biens du débiteur, saisie dont il s'agit précisément de rapporter le bien-fondé par la preuve de l'existence cause de la saisie, etc., de sorte qu'on aboutit en réalité à un cercle vicieux.

En définitive, le système de l'ubiquité des créances doit rester exceptionnel, tant en raison des problèmes techniques qu'il pose (3), qu'en raison des effets excessifs qu'il entraîne (4). Aussi la combinaison des trois éléments de rattachement peut-elle être menée au sein de règles comportant à la fois une localisation principale et une localisation subsidiaire.

<footnote>(1) V. G. A.-L. DROZ, note sous Montpellier 2 mai 1985 *Soc. Garret*, R.87.108, spéc. p. 121. Pour la même solution que celle de l'arrêt *Nassibian*, v. Hoge Raad 8 mars 1974, NJ.1975.9 ; Hoge Raad 22 avr. 1983, NJ.1984.180, cités par G. A.-L. DROZ, note précitée, p. 121. Cet auteur propose également que le juge saisi statue selon le for du domicile du débiteur lorsque sa compétence est factice.</footnote>

<footnote>(2) V. en ce sens, J.-L. BISMUTH, note sous Cass. 1er juill. 1981 *Total Afrique*, R.soc.82.878 sq.</footnote>

<footnote>(3) La résolution du cercle vicieux, qui trop souvent aboutira à l'application de la *lex fori*.</footnote>

<footnote>(4) La possibilité de réactions en chaîne, ainsi que l'attestent les lois de blocage.</footnote>
## § 2.- Localisation principale et localisation subsidiaire

269.- L'ubiquité des créances était caractérisée par la multiplicité des localisations, chacun des trois éléments de rattachement (lieu, source, personne) intervenant à part égale. En revanche, l'existence de règles de conflit de lois associant localisation principale et localisation subsidiaire signifie que toute créance verrait la localisation principale complétée par une localisation seconde, sans pour autant qu'il en résulte une quelconque ubiquité. L'attribution d'une localisation subsidiaire ne procède pas d'une analyse ubiquiste des créances, mais de la volonté de pallier la défaillance éventuelle de la localisation principale par un rattachement subsidiaire et prédéterminé.

270.- Les créances alimentaires permettent d'illustrer cette règle. Le droit positif les soumet à la loi de la résidence habituelle du créancier d'aliment (1). Mais il se peut que cette loi ignore l'existence d'un droit aux aliments dans l'espèce litigieuse, ou encore, en admette le principe, mais le subordonne à des conditions qui ne sont pas concrètement satisfaites. La localisation subsidiaire prédéterminée sera alors activée, dès lors qu'elle aboutit à l'application d'une loi donnant concrètement satisfaction au créancier d'aliment. Les localisations principale et subsidiaire sont ainsi l'expression d'un même rattachement, mais dont la matérialisation est tributaire de la réalisation d'un objectif (2). Un objectif prédéterminé dicte ainsi la combinaison des deux localisations.

Toutefois, un auteur (3) envisage de soumettre en toute hypothèse les créances à une structure de rattachement double et hiérarchisée. Seraient distinguées une localisation primaire

<footnote>(1) V. les Conventions de La Haye des 24 avril 1956 et 2 octobre 1973 ; v. *supra*, n° 220 sq.</footnote>

<footnote>(2) *Comp.* avec J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales*, thèse, Economica, 1986, n° 241 sq., qui assigne à la règle *Mobilia sequuntur personam* la même fonction.</footnote>

<footnote>(3) V. W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185. V. également G. VAN HECKE, *Principes et méthodes en droit international privé*, R.C.A.D.I.1969.IV.409, spéc. p. 554 sq., *Statut réel et pouvoir de fait de l'Etat*.</footnote>
et une localisation secondaire, dont les domaines respectifs seraient fixés en fonction de l'objectif poursuivi par la norme devant être appliquée. La répartition n'obéirait donc pas à une hiérarchie générale et préétablie, mais serait menée au coup par coup, en considération des situations existantes et des finalités des règles applicables. Au contraire de la combinaison des localisations principale et subsidiaire commandée par un objectif *a priori* défini, la règle serait purement technique, et non finalitaire.

Les localisations technique et finalitaire répondent ainsi à des considérations différentes. Alors que la première part de l'analyse de la créance elle-même, la seconde définit préalablement un objectif, que la dualité de rattachement doit permettre d'accomplir.

(a).- LOCALISATION TECHNIQUE

271.- Le système associant localisations primaire et secondaire de manière technique, et non en raison d'une fin précise, a été exposé par M. W. Wengler (1). Selon l'auteur, il serait possible de distinguer les situations multiples et prépondérante des créances. A l'idée d'une localisation unique du droit de créance, M. Wengler oppose celle d'une localisation multiple (2). La multiplicité des localisations ne procède pas d'une conception ubiquiste des créances, mais plutôt de l'idée que chaque créance pourrait comporter une situation primaire et une situation secondaire. Ainsi, alors qu'elles sont normalement mises en œuvre au domicile du débiteur, les créances pourraient l'être également dans d'autres lieux, tels que ceux de saisie, du domicile du créancier, de la source de l'obligation, etc... Il existerait donc une localisation principale, celle du domicile du débiteur, complétée par une localisation secondaire.

Le caractère opératoire de cette distinction suppose toutefois résolues plusieurs questions,

<footnote>(1) V. W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185, spéc. p. 207 sq.</footnote>

<footnote>(2) Pour une discussion critique de cette idée, v. G. VAN HECKE, *Principes et méthodes en droit international privé*, R.C.A.D.I.1969.IV.409, spéc. p. 549 sq.</footnote>
dont celle du choix de la localisation secondaire, et de ses rapports avec la localisation principale.

272.- M. Wengler reste imprécis sur chacune de ces deux questions. En réalité, pour l'auteur, la subsidiarité du rattachement est liée à ce qu'il appelle “l'espace de réalisation du droit”. En d'autres termes, la localisation subsidiaire serait fonction, pour chaque type de créance, de son espace de réalisation, étant étendu que l'espace principal de réalisation des créances est celui du domicile du débiteur (1).

273.- L'auteur ajoute qu'il n'existe aucune situation prépondérante en matière de créances de sommes d'argent (2), parce que chacune d'elles exprime à une hauteur égale l'espace de réalisation du droit. S'il n'existe donc aucune situation prépondérante, cela signifie que la créance de sommes d'argent est également localisée en tout lieu (domiciles du débiteur et du créancier, lieux de situation des biens saisissables, lieu de situation de la source, etc...), ce qui correspond exactement à la théorie de l'ubiquité (3).

274.- Le fait que l'auteur écarte tout rapport de subsidiarité à l'égard de certaines créances amène naturellement à s'interroger sur le contenu et l'étendue même des situations secondaires. Dans quelle proportion doivent-elles jouer ? Que décider lorsque le rattachement subsidiaire mène à une solution opposée à celle qui est obtenue par l'application du rattachement principal ?

<footnote>(1) En cela, l'idée n'est pas très éloignée du *vinculum juris*, et la source de la créance ne peut constituer son espace principal de réalisation.</footnote>

<footnote>(2) W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185, spéc. p. 211 sq.</footnote>

<footnote>(3) Théorie parfois admise par la jurisprudence française en matière de « faillite ». V. par exemple Cass. 19 mars 1979 SNTR., R.soc.79.576 note Y. GUYON, R.81.524 note P. LAGARDE, JCP.79.IV.184 : "L'article 14 du Code civil permet à un Français, à défaut de dispositions contraires, et hors le cas de fraude, d'assigner en liquidation de biens une société étrangère qui a contracté des obligations envers lui et qui n'a pas d'établissement en France devant tout tribunal de son choix". En d'autres termes, la simple présence d'un bien en France permet au créancier français de faire prononcer la liquidation de biens d'une société étrangère implantée à l'étranger, le litige étant relatif à un contrat qui s'exécute à l'étranger !</footnote>
Selon M. Wengler, il n'existerait pas de réponse uniforme, parce que la solution devrait être découverte dans l'analyse même de la finalité de la norme dont l'application entraîne le problème de localisation. Serait ainsi mise en œuvre une analyse téléologique, tant il semble *a priori* rationnel d'appliquer une règle dans le respect de ses finalités. Pourtant, les dangers de cette méthode (1) sont bien connus, qui tiennent au fait qu'une même norme ou une même institution est susceptible de poursuivre des fins différentes, voire opposées, de sorte qu'il peut s'avérer impossible d'établir une hiérarchie entre les différentes situations.

275.- L'auteur propose enfin d'appliquer son système aux cessions de créances. Selon M. Wengler, la distinction des situations primaire et secondaire serait valable, quel que soit le type de créance considéré. Il est alors conduit à reconnaître deux situations au droit à la cession d'un droit (2) : une situation primaire, qui est celle de la créance objet de la cession ; une situation secondaire, correspondant au droit à la cession de la créance. La situation primaire est alors fixée au siège du cédant. Mais la situation secondaire implique un dédoublement. En effet, la créance objet de la cession connaîtrait deux situations :

• une situation primaire au siège du débiteur cédé, et une situation secondaire au lieu où se trouve le droit (exemple : lieu de situation du titre ou de l'action cédée).

Le droit à la cession de la créance connaîtrait également une double situation, l'une au lieu du domicile du débiteur de l'obligation de céder, soit le cédant, l'autre au lieu de situation de la créance cédée (exemple : lieu de situation du titre ou de l'action cédée).

Ainsi, tout rapport de droit, considéré isolément ou dans l'ensemble juridique auquel il s'insère, est dédoublé sous l'angle de sa localisation, et si l'on prend le cas du droit à la cession d'un droit, la localisation n'est plus double, mais devient quadruple. A supposer, de surcroît,

<footnote>(1) Une partie de la doctrine a également proposé d'appliquer aux conflits de lois dans le temps l'analyse téléologique. V. P. GRAULICH, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Conflit de lois dans le temps* ; P. COURBE, *Essai sur les objectifs temporels des règles de droit international privé*, thèse, 1977.</footnote>

<footnote>(2) W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185, spéc. p. 208 & 209.
que la créance cédée soit une créance de sommes d'argent, la complexité du système décrit atteint
son paroxysme, car si le droit à la cession connaît une situation double, la créance cédée, elle,
obéit au principe d'ubiquité.</footnote>
276.- Il faut bien dès lors avouer que le système décrit, *a priori* séduisant, paraît impraticable tant sa complexité est certaine. De plus, nous ne percevons pas réellement de cas dans lesquels la distinction proposée aurait lieu de s'appliquer (1). Etant donné, d'une part, qu'elle ne repose pas sur un postulat initial (exemple : protéger le créancier d'aliment, le débiteur cédé, etc...), l'opposition des situations primaire et secondaire ne peut être envisagée à travers une catégorie spécifique de créances. Dès lors, il paraît contestable de soumettre dans leur ensemble les créances à un rattachement double, facteur d'incertitude, de surcroît, dans la mesure où la hiérarchie des situations n'est pas définie de manière générale et abstraitement, mais ponctuellement et de manière subjective, en fonction de la finalité des normes à appliquer. Etant donné, d'autre part, qu'il n'existe pas, pour l'ensemble des créances, de pluralité de rattachements prépondérants, la définition et la mise en œuvre même de la localisation subsidiaire se heurtera à des difficultés évidentes. Certes, on pourrait estimer que le système de M. Wengler permet de parvenir à une conciliation des deux rattachements de principe des créances, la source et la personne, les situations primaire et secondaire associant le domicile du débiteur au domicile du créancier et à la localisation de la source de l'obligation. Toutefois, cette construction bute, une fois de plus, sur la définition et le contenu de la hiérarchie qu'il est nécessaire d'établir entre les différents éléments de rattachement (lieux de situation et de paiement, source de la créance, domiciles du débiteur et du créancier), puisque la réponse est renvoyée à une analyse téléologique de la norme devant être appliquée.

En réalité, l'idée d'une localisation double des créances ne peut être opératoire qu'à la con-

<footnote>(1) A l'exception peut-être de l'enrichissement sans cause. V. par exemple Cour d'appel Amsterdam 8 janv. 1960 et Hoge Raad 3 nov. 1961 *De Barry*, J.69.986 obs. R. D. KOLLEWYJN. V. *supra*, n° 72.</footnote>
dition de permettre la réalisation d'une fin prise en compte par la structure de rattachement. La règle de conflit de lois perd alors en neutralité ce qu'elle gagne en certitude, certitude d'un résultat exprimée grâce à une localisation finalitaire.

(b).- LOCALISATION FINALITAIRE

277.- L'idée d'une localisation principale complétée par une localisation subsidiaire peut être plus facilement agencée lorsqu'elle a pour fonction de permettre l'obtention d'un résultat pris en compte dans la règle de conflit de lois. L'ouverture sur plusieurs lois augmente en effet les probabilités d'en trouver une qui accepte le résultat recherché. La doctrine contemporaine qualifie ces règles de règles de conflit de lois à finalité matérielle ou à coloration matérielle, qui se rapprochent, de fait, des règles matérielles (1). Leur mise en œuvre correspond toujours à un souci de protéger la partie dite faible.

Selon M. Jacques Foyer (2), le rattachement subsidiaire n'est qu'une technique au service d'une fin, de sorte que serait envisagée l'existence d'une obligation de conformité entre la loi applicable et le rapport de droit.

Quatre types de créances se prêtent aisément à la mise en œuvre de telles règles. Leur trait commun est que l'une des parties peut être considérée comme faible, la faiblesse appelant la faveur, la faveur envers le créancier d'aliment, le salarié, le consommateur, la victime d'un accident dû à un produit défectueux. L'analyse de ces situations diverses réunies par un postulat de faiblesse révèle dans certains cas l'existence d'une hiérarchie, exprimée par un rattachement en cascade. Au contraire, pour d'autres cas, la localisation secondaire vient à égalité avec la localisation principale, le créancier pouvant choisir la loi applicable parmi l'éventail qui lui est offert.

<footnote>(1) V. M. PATOCCHI, *Règles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel*, Georg, Genève, 1985. Selon cet auteur, l'exigence accrue de localisation conduit au passage d'une règle de conflit de lois unitaire à une règle de conflit de lois hiérarchisée.</footnote>

<footnote>(2) V. J. FOYER, *Requiem pour le renvoi*, TCFDIP. 1980-1981, p. 105.
Le rattachement cesse alors d'être hiérarchisé pour devenir alternatif.</footnote>
1. Rattachement en cascade

278.- Le rattachement en cascade peut correspondre à trois types de situation, pour chacune desquelles il est impératif, le créancier ne pouvant passer à la localisation subsidiaire qu'à la condition que le premier rattachement ne lui donne pas satisfaction. La question est alors celle de la mesure de la satisfaction attendue.

279.- Il se peut tout d'abord que la règle de rattachement ne permette de passer à la localisation subsidiaire qu'à la condition que la loi initialement désignée ne connaisse pas la solution recherchée. Tel est le cas de la Convention de La Haye du 24 octobre 1956 relative à la loi applicable aux créances d'aliment des mineurs (1) : la loi de la résidence habituelle du créancier d'aliment ne peut être écartée au bénéfice d'un autre rattachement qu'à la condition qu'elle n'admette dans la situation présente aucun droit aux aliments (exemple d'une loi qui n'accorde aucun droit aux aliments à l'enfant incestueux ou adultérin).

280.- Il existe ensuite certaines règles en vertu desquelles il est impossible de procéder à l'ap-

(1) Cette Convention retient l'application de la loi de la résidence habituelle de l'enfant sans reconnaître d'option au profit de ce dernier. Il est également prévu une application subsidiaire des règles de conflit de lois de l'autorité saisie, mais seulement lorsque la loi de la résidence habituelle de l'enfant lui refuse tout droit aux aliments (article 3). V. M. SAUTERAUD-MARCENAC, *Du recouvrement des aliments franco-allemands et des difficultés d'application des Conventions de Bruxelles et de La Haye*, GP.83.I.doctr.58.

La Convention de 1956 prévoit cependant en son article 2 une autre exception, dont l'énonciation laisse curieusement entendre que la règle a un caractère unilatéral : "*Par dérogation aux dispositions de l'article 1er, chacun des Etats peut déclarer applicable sa propre loi si :*

a) la demande est portée devant une autorité de cet Etat ;

b) la personne à qui les aliments sont réclamés ainsi que l'enfant ont la nationalité de cet Etat, et

c) la personne à qui les aliments sont réclamés a sa résidence habituelle dans cet Etat".

La règle admet ainsi une localisation subsidiaire fondée sur une accumulation des éléments de rattachement conduisant à une loi différente de celle de la résidence habituelle du créancier d'aliment.
plication du rattachement subsidiaire lorsque la loi valablement désignée prive sur le fond le
créancier de sa demande, parce que les conditions posées à sa reconnaissance ne sont pas ou ne
sont plus réunies (hypothèse de l'admission de l'action directe de la victime d'un accident de la
circulation routière contre l'assureur du responsable du dommage, aux termes de l'article 9 de la
Convention de La Haye du 4 mai 1971) (1).

281.- Enfin, il est parfois possible de passer à l'application de la règle de rattachement subsidiaire, alors même que la loi désignée en vertu de la localisation principale connaîtrait le principe de créance invoqué (hypothèse des créances alimentaires gouvernées par la Convention de La Haye du 2 octobre 1973, articles 4 et 6) (2).

282.- Au sein de chacune de ces trois situations, le créancier ne bénéficie pas d'un choix entre les rattachements prévus par la règle de conflit de lois. Il doit s'en tenir à l'ordre et aux conditions imposés par celle-ci. Cependant, les exemples mentionnés attestent le recours à une localisation principale, complétée par une ou plusieurs localisations subsidiaires, l'ouverture des lois applicables augmentant la probabilité que le créancier obtienne satisfaction. Ainsi, dans les premier et troisième exemples, la faveur dont jouit le créancier d'aliment a conduit les négociateurs des Conventions de La Haye à mettre en place des rattachements en cascade. De même, le deuxième exemple illustre l'influence de la bienveillance du droit envers la victime d'un accident sur la structure de rattachement de l'action directe.

<footnote>(1) Sur cette Convention, v. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable en matière d'accident de la circulation routière*, J.69.5. Sur l'application de l'article 9 de la Convention, v. Cass. 2 oct. 1984, J.85.674 note R. DAYANT, R.86.59 note P. LAGARDE. M. P. LAGARDE discerne une règle de désignation et une règle de seuil, qui seraient insérées dans la règle de conflit de lois. L'option est entre la loi du délit et la loi du contrat d'assurance.</footnote>

<footnote>(2) La loi de la résidence habituelle du créancier régit en principe l'obligation alimentaire, mais si, en vertu de cette loi, le créancier d'aliment “ne peut obtenir d'aliments du débiteur”, il est possible de passer à l'application de la loi nationale commune ou, à défaut, à la loi du for. Cette Convention autorise d'ailleurs le passage au deuxième ou au troisième rattachement alors même que la loi de la résidence habituelle du créancier d'aliment connaîtrait le principe de créance invoqué. Ainsi que le souligne M. P. LAGARDE, note précitée, la situation du créancier serait encore améliorée si on lui offrait une option de rattachement. V. *infra*, n° 285.</footnote>
283.- La prise en compte de la situation du créancier d'aliment, de la victime d'un accident, par la règle de conflit de lois s'explique par une présomption de faiblesse, que vient corriger un rattachement inégalitaire. Elle n'est d'ailleurs pas limitée à la détermination de la loi applicable, mais vient aussi infléchir les règles de conflit de juridiction (1).

284.- Cette dernière considération montre que l'infléchissement des rattachements réalisé par la mise en place de rattachements en cascade ou alternatifs distinguant une localisation principale complétée par une ou plusieurs localisations subsidiaires n'est pas lié à la structure du droit de créance, mais aux caractéristiques de la personne, créancière ou débitrice, à son environnement économique et social. Les localisations principale et subsidiaires des créances sont à considérer comme l'expression d'une technique de protection, ouvertement inégalitaire, et non comme une réponse spécifique apportée à la question de la localisation des créances. La même remarque peut être formulée lorsque le rattachement est alternatif, et non plus en cascade.

## 2. Rattachement alternatif

285.- Au contraire des rattachements en cascade, où le créancier ne bénéficie d'aucune option et doit suivre l'ordre imposé par la règle de conflit de lois, le rattachement alternatif lui permet de choisir la loi applicable parmi celles qui lui sont proposées. Le choix sera dès lors fonction d'une analyse des dispositions des différentes lois en présence, le créancier étant supposé réclamer celle dont le contenu est le plus favorable à ses intérêts. Ainsi, l'article 311-18 du Code civil dispose que le créancier d'aliment peut soumettre l'action à fins de subsides soit à la loi de sa résidence habituelle, soit à la loi de la résidence habituelle du créancier.

<footnote>(1) En matière de créances alimentaires, v. l'article 5-2 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 ; v. *supra*, n° 223. En matière d'action directe, v. l'article 10 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. De surcroît, l'action directe facilite et accélère en principe le recouvrement de sa créance par la victime.</footnote>
286.- Parfois cantonnée aux conflits de juridictions (1), l'option de compétence pourrait être utilement étendue au choix de la loi applicable en matière de délits complexes, la victime se voyant offrir le choix entre la *lex loci delicti commissi* et la *lex damni* (2). Bien qu'elle soit en l'état du droit positif incertaine, une telle solution ne ferait que traduire dans la structure de rattachement l'évolution de la responsabilité civile vers l'indemnisation accrue et facilitée de la victime (3).

287.- La Convention de Rome du 19 juin 1980 prévoit également une localisation subsidiaire en matière de contrat de consommation. En effet, l'article 5 énonce qu'il ne peut être dérogé, par le biais du choix de la loi applicable, aux dispositions plus favorables incluses dans la loi de la résidence habituelle du consommateur (4). La localisation subsidiaire des droits et obligations du consommateur au lieu de sa résidence habituelle intervient ainsi parallèlement à l'application de la loi d'autonomie, en en venant corriger les dispositions éventuellement moins favorables à ses intérêts.

288.- Enfin, le contrat de travail et la protection sociale connaissent, dans le cadre du droit communautaire, un même traitement de faveur. En vertu de l'article 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, les créances de salaires ont une localisation double, les dispositions les plus favorables incluses dans la loi du lieu d'exécution du contrat de travail ne pouvant être écartées par la loi d'autonomie. Lorsqu'il ne peut être déterminé de lieu d'exécution stable, le rattachement

<footnote>(1) V. *supra*, n° 173.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 178. La Convention de La Haye du 2 octobre 1973 relative à la loi applicable à la responsabilité du fait des produits défectueux procède par groupement des points de contact (v. les articles 4 et 5), en associant deux par deux les critères de localisation suivants : le lieu du délit, la résidence habituelle de la victime, l'établissement du fabricant, le lieu de vente du produit défectueux.</footnote>

<footnote>(3) V. Y. LAMBERT-FAIVRE, *L'évolution de la responsabilité civile d'une dette de responsabilité à une créance d'indemnisation*, RTDCiv.87.1.</footnote>

<footnote>(4) Sous réserve que les conditions posées à l'article 5 § 2 et relatives à la conclusion du contrat soient remplies. Sur la protection du consommateur réalisée grâce à des rattachements alternatifs, v. aussi l'article 120 de la loi suisse du 18 décembre 1987.</footnote>
chement subsidiaire est celui du siège de l'établissement d'embauche (1). La hiérarchie établie par la Convention de Rome est donc l'inverse de celle qui a été retenue par la Cour de cassation (2), et se révèle curieusement plus protectrice des intérêts du salarié lorsqu'aucune loi n'a été choisie par les parties et que le salarié, par exemple domicilié ou embauché en France, doit exécuter le contrat dans un pays étranger dont la législation est moins protectrice que la loi française (3).

Les créances des assurés sociaux font également l'objet d'un rattachement alternatif dans le cadre du droit communautaire, le choix leur étant offert entre la loi du lieu d'exécution du contrat de travail et celle de leur résidence habituelle (4).

Qu'il s'agisse des créances issues des contrats de consommation et de travail, des créances alimentaires, des créances des assurés sociaux, voire des créances issues de délits complexes, les rattachements retenus mettent donc en œuvre une localisation principale complétée par une ou plusieurs localisations subsidiaires, dont le recours est laissé à l'appréciation du créancier.

<footnote>(1) V. H. GAUDEMET-TALLON, *La loi applicable au contrat de travail international*, in La Semaine juridique, n° 28 / 29, 17 juillet 1986, *Les relations internationales de travail*, Cahiers de droit de l'entreprise.</footnote>

<footnote>(2) V. Soc. 31 mars 1978 *Royal Air Maroc*, R.78.701 note A. L.-C. et Soc. 25 mai 1977 *Montfort*, R.78.701 note A. L.-C ; Soc. 25 févr. 1984, R.85.327. V. aussi l'article 121 de la loi suisse du 18 décembre 1987, qui assortit la compétence de principe de la loi du lieu d'exécution du contrat de travail d'un certain nombre d'exceptions (v. les alinéas 2 et 3).</footnote>

<footnote>(3) Le principe d'application de la loi la plus favorable aux intérêts du salarié paraît avoir été remis en cause par l'arrêt des Chambres mixtes de la Cour de cassation du 28 févr. 1986 *Air Afrique*, Dr.soc.86.406 note H. GAUDEMET-TALLON, J.86.992 note P. RODIÈRE, D.87.173 concl. FRANCK. M. P. RODIÈRE considère que cet arrêt écarte toute idée de localisation subsidiaire, alors même que celle-ci conduirait à l'application d'une loi plus favorable aux intérêts du salarié. En effet, l'arrêt *Air Afrique* a retenu comme critère de rattachement le lieu d'immatriculation de l'avion ainsi que la nationalité de l'employeur, et non celui de la nationalité du personnel navigant, lequel, pourtant, aurait pu intervenir en tant que localisation subsidiaire.</footnote>

<footnote>Sur les conséquences attachées au défaut de choix de la loi applicable par les parties, v. P. LAGARDE, *Sur le contrat de travail international ; analyse rétrospective d'une évolution mal maîtrisée*, Etudes offertes à G. LYON-CAEN, Dalloz 1989, p. 83.</footnote>

<footnote>(4) V. le Règlement communautaire 1408 relatif aux conflits de lois en matière de **sécurité sociale**, qui a été transformé par l'arrêt *Nonnenmacher* de la CJCE. du 19 juin 1964, Rec.1964.573, en une **règle alternative** donnant à l'assuré social le choix entre la compétence de la loi du lieu d'exécution du contrat de travail et celle de la loi de sa **résidence habituelle**. V. G. et A. LYON-CAEN, *Droit social international et européen*, Dalloz, 6ème éd., 1985, n° 257.</footnote>
289.- Néanmoins, la technique consistant à associer dans la règle de conflit de lois localisations principale et subsidiaires n'est pas une réponse apportée spécifiquement au problème posé par la localisation des créances, mais la prise en compte d'un intérêt particulier par la structure de rattachement. Qu'il soit en cascade ou alternatif, le rattachement doit favoriser l'obtention d'un résultat déterminé, et limiter le saut dans l'inconnu entraîné par l'application d'une règle de conflit de lois neutre.

Il reste toutefois possible d'apporter une réponse spécifique à la question posée par la localisation des créances, en proposant l'adoption d'une règle de rattachement générale, que viennent compléter des rattachements spéciaux en nombre limité, fonction soit de la nature et de la forme de la créance, soit des particularités de son titulaire.

§ 3.- Rattachement général et rattachements spéciaux

290.- Il nous paraît possible de proposer, au-delà de l'ubiquité ou des situations multiples et prépondérantes, un rattachement de principe des créances. L'étude de la loi de la source (1) a montré les limites et inconvénients liés à son application. En revanche, l'étude de la loi du domicile du créancier ou du débiteur a montré qu'il était possible de dissocier, sous l'angle du conflit de lois, la créance de sa source, la créance étant alors traitée par le droit international privé comme une valeur, et non plus comme un simple effet de l'acte ou du fait juridique qui l'a engendrée (2). Enfin, l'étude des localisations multiples des créances, ainsi que l'analyse des thèses de M. Wengler (3), ont mis en lumière l'importance de « l'espace de réalisation » du droit, qui correspond principalement au domicile du débiteur, siège de sa relation à autrui.

<footnote>(1) V. *supra*, n° 100 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 196 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 269 sq.</footnote>
291.- L'ensemble de ces réflexions nous oriente ainsi vers la compétence de principe de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, laquelle traduit mieux que ne peut le faire la loi de la source la structure et les caractéristiques du droit de créance.

292.- En effet, la règle de conflit de lois, en tant qu'elle exerce une fonction localisatrice (1), doit être fondée sur l'analyse du rapport de droit. Cependant, les tendances actuelles du droit international privé montrent que la règle de conflit de lois ne poursuit pas comme seule fin la localisation du rapport de droit. Doivent être également pris en compte des aspects substantiels de la relation juridique liés à la perception sociale du droit.

Ainsi, la règle de conflit de lois n'est plus nécessairement neutre (2), ni unitaire (3).

Les causes de cette évolution sont multiples. D'une part, la volonté d'atteindre un résultat fait perdre à la règle de conflit de lois sa neutralité pour lui imprimer une coloration matérielle. En cela, les fonctions du droit ne sont plus les mêmes, l'aspect social l'emportant sur l'aspect formel. De l'autre, la diversité des créances, de leur forme, de leur source, ne peut qu'affecter la règle de conflit de lois dans son unité.

Aussi, alors que la fonction localisatrice de la règle de conflit de lois permet de faire du domicile du débiteur de la prestation caractéristique le rattachement général des créances, ses fonctions substantielles ouvrent-elles la voie vers une série de rattachements spéciaux fondés sur le particularisme de certaines créances, en raison soit de leur forme, soit des caractéristiques de leurs titulaires.

293.- La forme de certaines créances - effets de commerce, warrants, titres - conduit à nuancer la nature juridique du droit lui-même, en lui imprimant un caractère réel. L'aspect mixte du droit

<footnote>(1) V. H. MUIR-WATT, *La fonction de la règle de conflit de lois*, thèse Paris II, 1985.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN, *La règle de conflit est-elle une règle neutre?*, TCFDIP. 1980-1981, p. 43.</footnote>

<footnote>(3) V. M. PATOCCHI, *Règles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel*, Georg, Genève, 1985.</footnote>
autorise alors le jeu, sinon total, du moins partiel, de la *lex rei sitae* (1), en tant que rattachement spécial.

294.- Les caractéristiques du titulaire de la créance ne restent pas davantage sans incidence sur la solution du conflit de lois. Leur prise en compte aboutit à introduire dans la règle de conflit de lois des considérations substantielles - protection de la partie faible ..., traduites par des rattachements spéciaux.

295.- La compétence de principe de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique est ainsi susceptible d'être écartée par l'application de rattachements spéciaux, liés soit à la forme de la créance, soit aux caractéristiques de son titulaire. La détermination de la loi applicable à la créance doit être effectuée en cherchant d'abord si la question posée est susceptible de relever d'un rattachement spécial. En présence d'une réponse négative, il convient alors de procéder à l'application de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique.

Contrairement aux apparences, nous ne sommes pas en présence d'une pluralité de catégories, liée à la diversité des créances, mais d'une catégorie unique qui se concrétise à travers deux types de rattachement, général et spéciaux (2).

Le rattachement général au domicile du débiteur de la prestation caractéristique a déjà été présenté et analysé (3), de sorte qu'il n'est pas nécessaire de le reprendre ici. En revanche, il est possible d'affiner la notion de rattachement spécial. En effet, l'analyse des différents types de

<footnote>(1) V. *supra*, n° 74 sq.</footnote>

<footnote>(2) *Comp.* avec J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales*, thèse, Economica, 1986. Pour cet auteur, il n'y a pas deux catégories en matière de successions, mais une seule, qui fait l'objet de deux rattachements, l'un, général, à la *lex rei sitae*, l'autre, subsidiaire, à la loi du dernier domicile du défunt. La distinction opérée par M. J. HÉRON lui permet d'ailleurs d'élargir le domaine d'application du rattachement général, la *lex rei sitae*.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 196 sq.</footnote>
créances montre que certaines obéissent à un rattachement unique à fonction localisatrice, cependant que d'autres correspondent à des localisations multiples à fonction substantielles.

(a).- RATTACHEMENTS SPÉCIAUX À FONCTION LOCALISATRICE

**296.-** Les rattachements sont spéciaux en ce qu'ils écartent la compétence de principe de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique. Ils ont une fonction localisatrice en ce qu'aucun résultat prédéterminé n'est poursuivi par la règle de conflit de lois. La mise à l'écart de la *lex debitoris* ne repose pas sur une justification unique, mais dépend soit de l'importance du paiement monétaire, soit de la forme de la créance, soit de l'exercice de sa compétence par l'Etat, soit de la vigueur du lieu d'accomplissement du fait juridique.

1. *Enrichissement sans cause*

**297.-** La créance née d'un enrichissement sans cause échappe difficilement, en dépit de certaines propositions doctrinales (1), à la compétence de la loi du lieu de réalisation de l'enrichissement. Certains droits étrangers utilisent également des rattachements différents, conduisant soit à la *lex communis* des parties impliquées (2), soit à la loi entretenant avec la situation juridique les liens les plus étroits, notamment lorsque les parties sont liées par des relations d'ordre commercial (3) ou familial (4).

<footnote>(1) V. G. DE LA PRADELLE, *Les conflits de lois en matière de nullité*, Paris, Dalloz, 1967. V. *supra*, n° 70 sq.</footnote>

<footnote>(2) Qu'il s'agisse de la loi nationale commune ou de la loi du domicile commun. V. Amsterdam 8 janv. 1960 et Hoge Raad 3 nov. 1961 De Barry, J.69.986 obs. R. D. KOLLEWYJN. V. *supra*, n° 72.</footnote>

<footnote>(3) Exemple : application de la loi du contrat annulé aux différentes restitutions. V. *supra*, n° 72. En ce sens, v. l'article 10 § 1-e de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ; *comp*. avec l'article 128 al. 1 de la loi suisse du 18 décembre 1987.</footnote>

<footnote>(4) V. Trib. féd. suisse 1er nov. 1952, R.53.401 note G. HOLLEAUX ; Paris 7 juillet 1954 *Patino*, R.54.552 note Ph. FRANCESCAKIS.</footnote>
La soumission de l'enrichissement sans cause à un rattachement spécial s'explique par les difficultés posées par sa localisation et la nécessité de trouver un élément de rattachement suffisamment localisateur. Aussi comprend-on que la compétence de la loi du lieu de l'enrichissement soit dénoncée lorsqu'il est possible de mettre en relief l'existence d'un groupement des points de contact désignant une loi tierce - exemple : *lex communis* -, tout en assurant une localisation convaincante de la créance.

## 2. Titres corporels

298.- Les créances incorporées dans un titre subissent l'attraction de la *lex rei sitae*. La facture protestable, pour le passé (1), et le warrant (2), en constituent une bonne illustration, de même que les titres au porteur, mais dans une mesure moindre (3). C'est la forme de la créance qui justifie l'attribution d'un rattachement spécial. De même, les créances incorporées dans des effets de commerce obéissent à des rattachements spéciaux à fonction localisatrice, qui tendent à transposer sur le plan international le principe de droit interne d'indépendance des signatures (4).

## 3. Créances et nationalisation

299.- Alors que dans les exemples qui précédaient, le rattachement spécial était prévu par la règle de conflit de lois, une partie de la doctrine (5) propose d'appliquer un rattachement spé-

<footnote>(1) *V supra*, n° 65 sq.</footnote>

<footnote>(2) *V supra*, n° 89 sq.</footnote>

<footnote>(3) *V supra*, n° 82 sq.</footnote>

<footnote>(4) *V supra*, n° 46 sq.</footnote>

<footnote>(5) V. P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 662 sq. ; M. BOYE, *L'acte de nationalisation*, thèse, éd. Les nouvelles éditions africaines, 1979 ; P. BOUREL, note sous Cass. 1er juill. 1981 *Total Afrique*, J.82.148 ; v. aussi G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 316 sq.</footnote>
cial aux créances faisant l'objet d'une mesure de nationalisation, non pas en fonction d'une analyse conflictualiste classique, mais sur le fondement de l'appréciation de la compétence internationale de l'Etat nationalisant (1). Cette perspective permet d'échapper au principe traditionnel de l'effet strictement territorial des nationalisations, en ce que la créance doit être localisée dans l'espace de souveraineté de l'Etat nationalisant (2). Ainsi, certaines décisions françaises ont pu être interprétées comme ayant soumis les créances nationalisées à la loi de l'Etat nationalisant (3), et non à la loi de la source, ou à la *lex debitoris*.

### 4. Créances extracontractuelles

**300.-** Selon une partie de la doctrine (4), la *lex loci delicti commissi* resterait une règle de rattachement à fonction essentiellement localisatrice. Le lieu d'accomplissement du délit garde en effet toute sa vigueur du point de vue de la localisation de la créance. La force de ce rattachement est telle qu'elle conduit certains auteurs à refuser en principe la dissociation de la compétence législative dans l'hypothèse des délits complexes (5). Ainsi, ne serait admise une compétence spéciale qu'à la condition que deux actes illicites puissent être distingués, l'un étant principal et constitué par l'édition de la revue portant atteinte aux droits de la personnalité de la victime, l'autre secondaire, et résultant de la diffusion internationale de la revue (6).

<footnote>(1) V. P. BOUREL, note sous Cass. 1er juill. 1981 *Total Afrique*, J.82.148, spéc. p. 157, qui fait observer que “*le sort des créances et des dettes d’une entreprise nationalisée apparaît comme moins liée aux contrats qui leur ont donné naissance que comme un effet direct de la nationalisation*”. V. aussi la note de J.-L. BISMUTH, R.soc.82.878 sq. sur le même arrêt.</footnote>

<footnote>(2) Ce qui n'est pas sans évoquer l'idée de M. WENGLER d' "*espace de réalisation du droit de créance* ". V. *supra*, n° 271 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. Aix-en-Provence 21 déc. 1966 et Lyon 5 avr. 1967, J.67.859 note P. Ch. ; Rouen 27 juin 1967, GP. 67.2.98. V. Y. LOUSSOUARN, *Du nouveau dans la protection des actionnaires français victimes des mesures de dépossession algériennes*, D.64.doctr.279 ; du même auteur, *Le sort du passif des entreprises françaises victimes des mesures de dépossession algériennes*, RTDCom.68.215.</footnote>

<footnote>(4) V. M. PATOCCHI, *Règles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel*, Georg, Genève, 1985.</footnote>

<footnote>(5) V. G. A.-L. DROZ, note sous TGI. Paris 19 juin 1974 *Hauert*, D.75.638. V. *supra*, n° 178 sq.</footnote>

<footnote>(6) *Ibidem*.</footnote>
Toutefois, une partie de la doctrine conteste que la *lex loci delicti commissi* n'ait qu'une fonction localisatrice, et fait valoir que l'aménagement de son application par le biais de l'ordre public international permettrait le choix d'une localisation de la créance soit au lieu du fait illicite, soit au lieu du dommage (1), de sorte que le rattachement présenterait également une fonction substantielle.

(b).- RATTACHEMENTS SPÉCIAUX À FONCTION SUBSTANTIELLE

**301.-** En dépit du principe classique de neutralité de la règle de conflit de lois, les créances se prêtent facilement à la mise en place de rattachements spéciaux à fonction substantielle, la structure de rattachement poursuivant l'obtention d'un résultat prédéterminé. La justification de cette méthode n'est plus d'apporter une réponse spécifique au problème posé par la localisation des créances, mais la volonté de protéger la « partie faible », le choix **unilatéral** de la loi applicable ainsi que la possibilité d'obtenir la mise en œuvre des dispositions les plus favorables étant censés corriger l'inégalité engendrée par la situation de faiblesse d'une des parties. Conséquemment, l'introduction de considérations substantielles dans la règle de conflit de lois entraîne un affaiblissement de sa fonction localisatrice (2), qu'il s'agisse de certaines créances extracontractuelles, des créances issues de contrats de consommation ou de travail, et des créances alimentaires.

1. Créances extracontractuelles

**302.-** Les Conventions de La Haye du 4 mai 1971 relative à la loi applicable aux accidents de

<footnote>(1) V. M.-A. MOREAU-BOURLÈS, *Structure de rattachement et conflit de lois en matière de responsabilité civile délictuelle*, thèse, Paris II, 1985.</footnote>

<footnote>(2) V. M. PATOCCHI, *Règles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel*, Georg, Genève, 1985.</footnote>
la circulation routière et du 2 octobre 1973 relative à la loi applicable à la responsabilité du fait des produits défectueux, contiennent un certain nombre de dispositions qui trahissent des préoccupations substantielles, animées par la volonté de protéger la victime de l'accident. Ainsi, l'article 6 de la Convention du 2 octobre 1973 prévoit une option ouverte au bénéfice de la victime entre la loi du lieu du dommage et la loi du siège du fabricant du produit défectueux (1). De même, la Convention du 4 mai 1971 soumet la reconnaissance de l'action directe de la victime contre l'assureur de l'auteur du dommage à un rattachement alternatif entre la loi du délit et celle du contrat d'assurance (2). Aussi bien, l'action directe reste-t-elle possible, quand bien même la loi du délit l'ignorerait, dès lors que la loi du contrat d'assurance la prévoit. La solution est d'autant plus remarquable que la victime est un tiers au contrat d'assurance, que le droit international privé français non conventionnel soumet la reconnaissance de l'action directe à la seule loi du délit (3), et que la directive C.E.E. du 22 juin 1988 relative à la loi applicable aux contrats d'assurance ne paraît pas avoir réglé la question de la loi applicable à l'action directe (4).

La jurisprudence française, elle-même, semble en proie à une évolution assez complexe, qui a débuté par la transposition au plan de la compétence judiciaire internationale de l'option de droit interne ouverte au bénéfice de la victime entre le tribunal du lieu du fait générateur et celui du lieu du dommage (5). Or, il n'est pas impossible que la Cour de cassation finisse par éten-

<footnote>(1) V. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits*, J.74.32, spéc. p. 43, n° 28. V. cependant les dispositions de l'article 135 de la loi suisse du 18 décembre 1987.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable en matière d'accident de la circulation routière*, J.69.5, spéc. p. 20, n° 30.</footnote>

<footnote>(3) V. Req. 24 févr. 1936, D.P.36.49 note R. SAVATIER ; Cass. 21 avr. 1971, R.72.302 note P. LAGARDE, J.72.58 note J. BIGOT ; Aix-en-Provence 30 mars 1979, R.80.717 note G. LÉGIER.</footnote>

<footnote>(4) Sur cette question, v. le commentaire de cette directive par P. LAGARDE, R.89.147.</footnote>

<footnote>(5) V. *supra*, n° 178. V. la note de P. BOUREL sous Cass. 13 avril 1988 *Jours de France*, R.88.546 sq., spéc. n° 8, qui propose de soumettre à la loi du domicile du créancier la protection des droits de la personnalité, le domicile étant “*le lieu par excellence*” où s'exprime “*le siège de la relation à autrui*”. Un tel rattachement permettrait de faire prévaloir la loi du milieu social, dont l'application, ainsi que le souligne M. P. BOUREL, est retenue à l'étranger (v. n° 8). V. aussi G. CORNU, * Droit civil, Introduction, les personnes, les biens*, Montchrestien, 1988, n° 679, qui, à propos du domicile, distingue “*la proximité régionale*” et “*l'accessibilité individuelle*”.</footnote>
dre cette option à la compétence législative, la reconnaissance de la *lex damni* dans une affaire où la même loi correspondait également à la *lex loci delicit commissi* constituant un pas important dans cette direction (1). Une telle évolution rapprocherait d'ailleurs le droit français de certains droits étrangers reconnaissant à la victime une telle option (2).

## 2. Créances des consommateurs

**303.-** Bien que la Convention de La Haye du 22 décembre 1986 relative à la loi applicable à la vente internationale de marchandises ait finalement exclu la question (3), il est indéniable que la protection des consommateurs est devenue l'une des préoccupations du droit international privé conventionnel. Qu'il s'agisse de la compétence judiciaire (4) ou de la compétence législative (5), des rattachements spéciaux à fonction substantielle sont instaurés afin que le consommateur ne soit pas privé des dispositions plus favorables incluses dans la loi de sa résidence habituelle (6).

## 3. Créances de salaire

**304.-** Une démarche identique a été mise en place à l'égard des droits et obligations des salaire-

<footnote>(1) V. Cass. 8 févr. 1983 *Banque Veuve Morin-Pons*, J.84.123 note G. LÉGIER. V. *supra*, n° 178.</footnote>

<footnote>(2) V. P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, spéc. p. 84 ; M. FALLON, *Le droit des rapports internationaux de consommation*, J.84.765, spéc. p. 810, n° 63. V. *supra*, n° 178, p. 121.</footnote>

<footnote>(3) V. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye d'octobre 1985 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises*, R.86.271. Cette Convention est ainsi démodée avant même d'être entrée en vigueur !</footnote>

<footnote>(4) V. les articles 15 sq. de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968.</footnote>

<footnote>(5) V. l'article 5 de la Convention de Rome du 19 juin 1980. V. *supra*, n° 287.</footnote>

<footnote>(6) V. également la directive C.E.E. du 22 juin 1988 relative à la loi applicable aux contrats d'assurance, articles 7 et 8 (texte à la RTDE.88.730). V. également les projets relatifs à la protection du consommateur dans les **contrats de service financier** ; v. J. BIANCARELLI, *L'espace financier européen de 1993 et la protection de l'épargne, des investisseurs et des consommateurs de services financiers*, DPCI.1988.659.</footnote>
riés. Selon l'article 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, le salarié ne peut être privé des dispositions plus favorables incluses dans la loi du lieu d'exécution du contrat de travail ou, à défaut de lieu d'exécution stable, dans la loi du lieu d'embauche (1).

Dans les deux derniers exemples cités, la protection n'est pas assurée par le choix **unilatéral** de la loi applicable par l'une des parties parmi une liste limitative, mais par la réserve automatiquement reconnue au jeu des dispositions plus favorables incluses dans la loi de la résidence habituelle du créancier ou dans la loi du lieu d'exécution du contrat de travail. Si la finalité reste la même, la technique varie donc, l'impossibilité d'éluder les dispositions plus favorables incluses dans la loi de la résidence habituelle du créancier ou dans la loi du lieu d'exécution du contrat de travail s'apparentant à la technique de l'ordre public international. Il en est en effet peu conforme au caractère synallagmatique d'une convention et au principe d'autonomie de la volonté que le choix de la loi applicable puisse être érigé en un droit d'option **unilatéral**, quand bien même son bénéficiaire serait dans une position de faiblesse.

La protection de la partie faible est ainsi menée dans le respect du caractère contractuel de la relation. En revanche, l'origine légale, et non plus contractuelle, de la créance, permet que la protection de la partie faible soit assurée par la reconnaissance d'un droit d'option unilatéral.

### 4. Créances alimentaires

**305.-** Les deux Conventions de La Haye des 24 octobre 1956 et 2 octobre 1973 relatives à la loi applicable aux créances alimentaires organisent elles aussi un rattachement spécial à fonction substantielle. Le créancier d'aliment se voit reconnaître le choix de la loi applicable parmi une liste limitative, le rattachement de principe étant celui de la loi de sa résidence habituelle, par où la volonté se voit attribuer un rôle dans un domaine dont elle était traditionnellement exclue (2).

<footnote>(1) V. *supra*, n° 231 & 288.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 220 à 227.</footnote>
De même, l'article 311-18 du Code civil offre au créancier d'aliment une option entre le choix de la loi de sa résidence habituelle et celui de la loi de la résidence habituelle du débiteur d'aliment. L'élimination de la loi du débiteur n'est donc que partielle et dépend de l'exercice de l'option de compétence législative par le créancier d'aliment.

**305 bis - Conclusion du Chapitre premier.** L'étude des systèmes de localisation des créances a mis en valeur l'existence de trois éléments de rattachement, le lieu, la source et la personne. Bien qu'il tolère certaines exceptions, le droit international privé français, au contraire de plusieurs droits étrangers, n'admet pas, en principe, l'autonomie des créances, et les soumet à la loi de la source, laquelle, en réalité, constitue le plus souvent le masque de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique. Pourtant, les enseignements tirés tant du droit comparé que du droit conventionnel ont montré que la créance peut être dissociée, sous l'angle du conflit de lois, de l'acte ou du fait qui l'a engendrée, pour obéir à une loi propre. Le recours à une telle méthode est parfois justifié par la volonté de protéger la « partie faible ». Il permet aussi et surtout de respecter la structure des droits de créance, de tenir compte de l'évolution des créances qui constituent des valeurs pouvant faire l'objet de rattachements propres, et d'insérer dans la règle de conflit de lois « l'espace de réalisation du droit ».

Nous avons également montré que les trois rattachements pouvaient être associés au sein de règles de conflit de lois à structure complexe, plusieurs systèmes étant au demeurant concevables. Notre préférence est allée à un rattachement de principe des créances au domicile du débiteur de la prestation caractéristique, complété par des rattachements spéciaux en nombre limité, fonction soit de la forme de la créance, soit des particularités de son titulaire. Le système ainsi proposé permet à la fois de rendre compte du droit positif, et de résoudre les questions posées par la localisation des créances. Néanmoins, la pluralité des règles de conflit de lois n'est pas le seul fait de la localisation des créances. Elle tient aussi, dans certains cas, à l'origine même des créances.
# CHAPITRE II

## LA PLURALITÉ DES RÈGLES TENANT À L'ORIGINE DES CRÉANCES

**306.-** Le système que nous venons de proposer nous semble à même d'apporter une réponse aux problèmes soulevés par la localisation des créances et de rendre compte de l'état du droit positif. Toutefois, sa mise en œuvre est susceptible de buter sur deux types d'obstacles, externe et interne.

**307.-** Le premier type d'obstacles est externe aux difficultés propres posées par les créances, en ce qu'il relève des mécanismes généraux du droit international privé. A ce titre, nous ne ferons qu'évoquer l'incidence de la qualification et de l'ordre public international pour mieux l'écarter.

**308.-** La qualification *lege fori* commande à la fois la règle de conflit de lois applicable (1), et le jeu de certains privilèges liés à la souveraineté des Etats (2).

<footnote>(1) On peut donner comme exemple la qualification des rapports réels ou personnels des créances garanties par une sûreté. V. J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 37 ; Ph. FOUCHARD, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Biens*, n° 54 sq. ; G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 167 ; sur le départ entre la *lex rei sitae* et la loi de la créance, v. G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984.</footnote>

<footnote>De même, la qualification des parts d'une société civile immobilière relève de la *lex fori*. V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 1 et 9.</footnote>

<footnote>V. aussi Trib. civ. Seine 12 janvier 1966 *Stroganoff-Scherbatoff*, R.67.120 note Y. LOUSSOUARN, qui soumet la qualification de la nature mobilière ou immobilière des biens à la *lex fori*.</footnote>

<footnote>(2) Il en est ainsi des immunités de juridiction et d'exécution, particulièrement importantes en matière de créances. V. *infra*, n° 786 sq. V. par exemple TGI. Paris 29 nov. 1972 *Affaire du cuivre chilien*, RTDCom.73.675 obs. Y. LOUSSOUARN, J.73.227 note Ph. KAHN. V. aussi P. BOUREL, *J.-Cl. Droit international, fasc. 581-50, Immunités de juridiction et d'exécution*, n° 96 sq.</footnote>
309.- En ce qu'elle peut fausser la nature de la situation juridique, elle permet l'application extraterritoriale de normes en principe strictement territoriales (1). En ce qu'elle peut redresser la nature erronée que les parties ont imprimée à leurs relations, elle affectera le rattachement des créances qui résulteront de celles-ci (2).

310.- La qualification de droit interne rejaillira également sur la résolution du conflit de lois. Ainsi, la qualification de tiers (3) à une cession de créance commande-t-elle directement la règle de conflit de lois applicable (4).

311.- De même, la qualification de l'affacturage peut entraîner un délicat problème de conflit de lois. Alors que le droit interne français qualifie la convention d'affacturage de subrogation personnelle (5), des droits étrangers lui préfèrent la qualification de cession de créance (6). Or,

(1) V. Cass. 25 janv. 1966 *Royal Dutch*, R.66.238 note Ph. FRANCESCAKIS, D.66.390 note Y. LOUSSOUARN, J.66.631 note J.-D. BREDIN, où la qualification des rapports entre les porteurs des titres et la société émettrice a conduit à l'application de la *lex societatis* au détriment de la *lex rei sitae*, et a permis au juge d'éviter d'avoir à s'interroger sur l'application extraterritoriale d'une norme de police étrangère.

La qualification peut également avoir une incidence en matière de recouvrement par un organisme de droit public étranger des créances de **sécurité sociale**. Le recouvrement ne sera possible qu'à la condition que la qualification de créance civile soit retenue, et non celle de créance fiscale, les prélèvements sociaux et fiscaux étant strictement territoriaux. Pour une qualification civile de la créance, v. Cass. 29 mars 1973 **CASOREC.**, R.74.87 note R. JAMBU-MERLIN. Cependant, la question semble en évolution, la Chambre sociale de la Cour de cassation ayant tendance à fiscaliser le recouvrement des créances sociales.

(2) En matière de **crédit-bail**, v. G. MAZET, *La location financière internationale*, RJC. février 1985, p. 42. En matière de **sûretés réelles**, v. Cass. 3 mai 1973, *Soc. Nederlandsche*, R.74.100 note E. MEZGER, J.75.74 note Ph. FOUCHARD. Sur les difficultés de qualification posées par les sûretés réelles, v. aussi A. MARTIN-SERF, *L'extension des sûretés réelles*, RTDCom.80.677, n° 7 sq.

(3) Selon Civ.1 4 déc. 1985 *Wendling*, Bull.civ.I.n° 336, RTDCiv.86.750 obs. J. MESTRE, est un tiers à la cession de créance celui qui a un intérêt à ce que le cédant soit encore créancier.

(4) La loi applicable est susceptible de varier selon que le litige met en présence les parties au contrat de cession, l'une des parties et le débiteur cédé, l'une des parties et un tiers à la cession, ou le débiteur cédé et un ayant cause à titre particulier du cédant ou du cessionnaire. Sur la loi applicable, v. infra, n° 599 sq. ; sur les conflits entre cessionnaires successifs d'une même créance, v. infra, n° 673 sq. V. aussi Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, p. 534 sq.

(5) V. Ch. GAVALDA, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Factoring*, n° 4 ; Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, *Le contrat dit de « factoring »*, JCP.66.I.2044.

(6) Tel est le cas du droit belge. V. A. ZENNER, *Le cadre juridique du factoring*, Centre d'études bancaires et financières, Bruxelles, 1972, p. 27, § 31.
selon que la qualification de subrogation personnelle ou de cession de créance est retenue, la notification du transfert de la créance au débiteur cédé est inutile ou nécessaire afin de lui rendre la convention opposable (1). Dans la mesure où la loi applicable à l'opposabilité du transfert de la créance est susceptible de faire l'objet d'un rattachement propre (2), la qualification commande donc le conflit de lois. Elle n'est pas en sous-ordre, et doit être menée *lege fori*.

**312.-** Les difficultés posées par les qualifications en sous-ordre sont également susceptibles de se manifester en matière de créances incorporées dans des valeurs mobilières. Bien qu'en principe, la qualification de valeur mobilière soit menée *lege fori*, le départ entre les différentes catégories d'actions et les obligations appartient à la *lex causae*, soit la loi de la collectivité émettrice (3). De même, la nature de l'action en responsabilité intentée contre les dirigeants sociaux par un associé est fixée *lege causae*, et non *lege fori*, car la qualification n'affecte que les modalités de l'action en responsabilité, et non la détermination de la loi applicable (4).

**313.-** Alors que la qualification est préalable à la mise en œuvre de la règle de conflit de lois, l'intervention de l'ordre public lui est postérieure, et fonction du résultat produit par l'application de la loi étrangère. Vivace lorsqu'il éince la loi étrangère (5), l'ordre public permet largement

(1) L'article 1690 C.civ. est applicable aux cessions de créances, non à la subrogation personnelle.

V. Trib. com. Paris 15 janv. 1975 *Fuster Boudon*, RTDCom.75.889 obs. M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE, RJC.75.304 note Y. DESDEVISES, qui n'a pas perçu les enjeux attachés à la qualification de la convention d'affacturage sur le plan du conflit de lois, le factor étant de nationalité belge.

(2) V. *infra*, n° 599 sq.

(3) V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 1 et 8 sq.

(4) V. Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 221 sq., spéc. n° 244.

(5) L'effet d'éviction était traditionnellement vivace en matière de **revendication** des titres au porteur perdus ou volés (v. G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 80 sq. ; Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Droit du commerce international*, Sirey, 1969, n° 358, pour lesquels la loi française s'imposerait au nom de l'ordre public international, et au détriment de la loi du lieu où le possesseur actuel a acquis le titre ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 512-1 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 639), ainsi qu'en matière de **nationalisation** sans indemnisation (sur l'évolution du contenu de l'ordre public international en la matière, v. Cass. 5 mars 1928 *La Ropit*, R.29.288 note J.-P. NIBOYET, DP.28.I.81 note R. SAVATIER ; Cass. 23 avr. 1969, D.69.341 concl. Av. Gal. BLONDEAU, R.69.717 note E. SCHAEFFER, J.69.912 note P. CHARDENON ; Cass. 1er juill. 1981 *Total Afrique*, R.82.336 note P. LAGARDE, J.82.148 note P. BOUREL, Rev.soc.82.878 note J.-L. BISMUTH). Il le demeure s'agissant de la **détermination du prix** dans les contrats internationaux d'approvisionnement (v. Cass. 11 oct. 1978, JCP.79.II.19034 note Y. LOUSSOUARN, D.79.135 note R. HOUIN ; les règles françaises relatives à la détermination du prix dans les contrats d'approvisionnement sont d'**ordre public international** ; v. en ce sens, Paris 3 nov. 1977, Rev.arb.78.486 note Ph. F. ; v. B. MERCADAL, *La détermination du prix dans les contrats*,
la reconnaissance en France de créances dont la source, valablement constituée à l'étranger, ne
pourrait l'être sur le territoire français (1).

**315.-** La souplesse procurée par l'application de l'ordre public international est d'autant plus grande que son contenu est plus restreint que celui de l'ordre public interne (2), de sorte que les cas d'éviction de la loi étrangère sont nécessairement plus réduits.

La qualification et l'ordre public international constituent ainsi des obstacles externes à la mise en œuvre des rattachements proposés. Cependant, la recherche de la loi applicable risque de buter sur un autre obstacle, non plus externe, mais bien interne, qui est lié à l'origine des créances. La pluralité des sources des créances risque de perturber la détermination de la loi

<footnote>DPCI.79.443 ; B. BERLIOZ-HOUIN, *L'application volontaire de la loi française*, RJC. février 1984.33).</footnote>

<footnote>(1) Des auteurs préconisent le jeu de l'**effet atténué** de l'ordre public international en matière de **faillite**. V. en ce sens, M. TROCHU, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Faillite*, n° 20 sq -, qui cite Chambéry 25 mai 1936, R.37.191. Le droit **bancaire** a également permis le jeu de l'effet atténué de l'ordre public dans l'affaire de l'*Intrabank*. V. Ord. TGI. Seine 13 avr. 1967 *Intrabank*, JCP.68.II.15181 note H. MOTULSKY, RTDCom. 69.644 obs. Y. LOUSSOUARN, R.69.68 ; v. Ch. GAVALDA, *Problèmes de droit bancaire international posés par l'affaire « Intrabank »*, R.69.1.</footnote>

<footnote>Enfin, les **créances alimentaires** se prêtent au jeu de l'effet atténué de l'ordre public, que la créance découle d'un lien de filiation (v. J. DEPREZ, *Les conflits de lois en matière d'obligations alimentaires*, R.57.371, spéc. p. 400), d'une **répudiation** (v. I. FADLALLAH, *Va-t-on vers la reconnaissance de la répudiation en France?*, R.81.17), ou d'un **mariage polygamique** valablement célébré à l'étranger (v. D. ALEXANDRE, note sous Cass. 15 mai 1974, J.75.298 ; C. BERNARD, TCFDIP.1978 p. 64 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 415).</footnote>

<footnote>(2) En matière de **responsabilité délictuelle** (la réparation du *pretium doloris* n'est pas d'ordre public international), v. Cass. 30 mai 1967 *Kieger*, R.67.728 note P. BOUREL, J.67.622 note B. G., D.67.629 note Ph. MALAURIE ; relativement à l'action directe du sous-traitant instituée par la loi du 31 décembre 1975, v. C. M. 13 mars 1981, RJC.81.212 note G. FLÉCHEUX ; v. P. LAGARDE, *La sous-traitance en droit international privé, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services*, Economica, 1978, p. 186 ; J.-L. BISMUTH, *La sous-traitance internationale*, FEDUCI, 1988 ; s'agissant des créances alimentaires, l'adage *Les aliments n'arrêragent pas* n'est pas d'ordre public international ; v. Paris 24 avr. et 9 juill. 1981, cités par M. SAUTERAUD-MARCENAC, *Du recouvrement des aliments franco-allemands et des difficultés d'application des Conventions de Bruxelles et de La Haye*, GP.83.I.doctr.58, spéc. p. 63, col. 3. V. aussi C. BERNARD, *Les problèmes posés par les demandes d'exequatur de décisions d'autorités religieuses étrangères en matière de divorce et de séparation de corps*, TCFDIP.1978, p. 59, spéc. p. 64.</footnote>
applicable, que les droits de créances soient issus de groupes de contrats ou nés de l'activité de groupes de sociétés. De même, l'incidence du temps dans les contrats à exécution successive peut, parfois, modifier la résolution du conflit de lois.

# SECTION I

## LA PLURALITÉ DES SOURCES DES CRÉANCES

316.- La pluralité des sources des créances vient indubitablement compliquer la mise en œuvre de la règle de conflit de lois lorsque les droits sont issus de groupes de contrats ou de l'activité de groupes de sociétés. Certes, les créances découlant de la relation principale seront gouvernées par la *lex debitoris*, ou par la loi de la source si l'on est partisan de ce rattachement. Mais la détermination de la loi applicable aux créances issues des conventions annexes ou subséquentes risque d'entraîner un certain nombre d'interrogations. Convient-il de les soumettre à la loi régissant la créance principale, et donc, de tenir compte de l'existence d'un ensemble contractuel sur le plan du conflit de lois, ou bien est-il préférable de leur appliquer une loi différente, en faisant prévaloir la source directe sur l'ensemble contractuel ?

317.- Les mêmes difficultés sont susceptibles de se présenter à l'égard des créances nées de l'activité de groupes de sociétés. Convient-il de soumettre la créance née de l'activité de la filiale ou d'une succursale à une loi propre, au risque de nier l'existence du groupe, ou bien doit-on faire primer la loi du groupe, au risque d'escamoter la personnalité morale propre de chacune des filiales ?

Les éléments permettant d'esquisser une solution sont liés à une analyse de droit interne des notions de groupe de contrats et de groupe de sociétés. L'admission ou l'exclusion de ces deux notions par le droit interne ne peut être ignorée par le droit international privé et la structure de rattachement.

Aussi bien, les différences du droit interne quant à la reconnaissances des notions de groupe de contrats et de groupe de sociétés appelle-t-elle à une prise en compte modulée de leur existence par la règle de conflit de lois.
(a).- CRÉANCES ET GROUPE DE CONTRATS

**318.-** La consécration récente de la notion de groupe de contrats par le droit interne (1), et des conséquences qui s'y attachent en matière de responsabilité contractuelle, invite à réfléchir sur la prise en compte de cette notion par la structure de rattachement en matière des créances. Si elle paraît possible, la prise en compte de la notion de groupe de contrats par la règle de conflit de lois doit supporter néanmoins un certain nombre de limites destinées à la rendre praticable.

1. *La prise en compte de la notion de groupe de contrats par la règle de conflit de lois*

**319.-** La consécration de la notion de groupe de contrats par la jurisprudence constitue l'aboutissement d'une évolution amorcée par la doctrine plus d'une décennie auparavant (2).

<footnote>(1) V. A.P. 7 février 1986, D.86.293 note A. BÉNABENT, RTDCiv.88.594 obs. J. MESTRE, JCP.86.II.20616 note Ph. MALINVAUD ; Cass. 17 févr. 1986, D.87.543 note P. JOURDAIN, qui énonce que l'action du maître de l'ouvrage contre un sous-traitant ayant exécuté une partie du contrat principal n'est pas délictuelle ; Civ.1 8 mars 1988 *Strittmatter*, JCP.88.II.21070 note P. JOURDAIN, RTDCiv.88.741 obs. J. MESTRE, RJC.88.304 note Ph. DELEBECQUE, qui qualifie de contractuelle l'action en responsabilité du maître de l'ouvrage contre le sous-traitant ; Civ.1 21 juin 1988 *Soc. SODEREP*, JCP.88.CI..II.15294 note Ph. DELEBECQUE, RTDCiv.89.74 obs. J. MESTRE, et p. 107 obs. Ph. RÉMY, qui consacre la nature contractuelle de l'action en responsabilité exercée au sein des groupes de contrats.</footnote>

<footnote>(2) V. B. TEYSSIÉ, *Les groupes de contrats*, thèse Montpellier, 1974, LGDJ., 1975 ; J. NÉRET, *Le sous-contrat*, thèse, LGDJ., 1979 ; L. AYNES, *L'autonomie de la cession de contrat en droit privé français*, thèse dactyl. Paris II, 1981, *La cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes*, Economica, 1984 ; v. aussi G. DURRY, obs. sous Cass. 9 oct. 1979, RTDCiv.80.354 ; J. HUET, obs. RTDCiv.85.589.</footnote>
Les juges ont ainsi reconnu au profit du sous-acquéreur l'existence d'une action directe en garantie contre le fabricant (1), de même qu'au maître de l'ouvrage une action directe contre le sous-traitant (2). La reconnaissance des effets juridiques attachés à l'existence d'une chaîne de contrats vaut, quelle que soit la nature de la chaîne, homogène ou hétérogène (3).

Le droit interne avait déjà admis des cas d'interdépendance entre des contrats distincts, notamment l'article 9 de la loi *Scrivener* du 10 janvier 1978, qui établit une interdépendance entre le contrat principal et le contrat de crédit destiné à le financer (4).

**320.-** De même, porte atteinte à l'effet relatif des conventions l'action directe en paiement instituée par la loi du 31 décembre 1975 au profit du sous-traitant à l'encontre du maître de l'ouvrage. Enfin, la Cour de cassation, achevant une évolution entreprise à la fois par des lois ponctuelles et par les travaux de la doctrine, est allée jusqu'à considérer que la responsabilité délictuelle ne pouvait être mise en œuvre dans les groupes de contrats que par des personnes n'y étant intéressées d'aucune manière (5).

Il apparaît ainsi que le droit interne ne se limite plus à une stricte indépendance des conventions s'insérant dans un ensemble contractuel (6).

<footnote>(1) V. Cass. 9 mars 1983 **VACU-LUG**, Bull.civ.I.n° 92, RTDCiv.83.753 obs. Ph. RÉMY, JCP.84. II.20295 note P. COURBE ; A.P. 7 février 1986 précité ; Civ.1 11 févr. 1986, RTDCiv.87.100 obs. J. MESTRE, D.86.541 note B. GROSS.</footnote>

<footnote>(2) V. Cass. 17 févr. 1987, D.87.543 note P. JOURDAIN, JCP.87.II.20892 note Ph. DUBOIS.</footnote>

<footnote>(3) Pour des groupes de contrats hétérogènes, v. Civ.1 8 mars 1988 **Strittmatter**, JCP.88.II.21070 note P. JOURDAIN, RTDCiv.88.741 obs. J. MESTRE, RJC.88.304 note Ph. DELEBECQUE ; Civ.1 21 juin 1988 **Soc. SODEREP**, JCP.88.CI.II.15294 note Ph. DELEBECQUE, RTDCiv.89.74 obs. J. MESTRE, et p. 107 obs. Ph. RÉMY.</footnote>

<footnote>(4) V. H. SYNVET, *Les relations de dépendance entre le contrat principal et le contrat de crédit dans leur formation*, in *Le droit du crédit au consommateur*, Litec, 1982, p. 335 ; Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, * Droit civil, Les contrats spéciaux*, Cujas, 1986, n° 910 sq.</footnote>

<footnote>(5) V. Civ.1 21 juin 1988 **Soc. SODEREP** précité.</footnote>

<footnote>(6) V. J. MESTRE, *Le principe de l'effet relatif à l'épreuve des groupes de contrats*, RTDCiv.86.594 ; du même auteur, sur la « relativité de l'effet relatif », obs. RTDCiv.88.127.</footnote>

<footnote>V. déjà R. SAVATIER, *Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui*, 1ère série, 3ème éd., 1964, Paris, Dalloz, n° 47.</footnote>
321.- Les décisions citées ne se bornent pas à reconnaître la transmission des actions en garantie corrélativement avec celle de la chose (1). Elles admettent la notion même de groupe de contrats en tant que celle-ci fonde l'action d'un des maillons de la chaîne contre le fabricant ou le vendeur initial, situation décrite de manière imagée par M. Cabrillac par l'expression de « contractants médiants » (2).

322.- L'évolution du droit interne ne peut laisser indifférent le droit international privé. Sa prise en compte par la règle de conflit de lois pourrait être réalisée en attribuant à la loi de l'opérateur principal une compétence générale, appelée *lex principis debitoris*. Il en résulterait qu'une créance découlant d'une convention annexe, insérée dans un ensemble contractuel présentant une certaine unité économique, pourrait être régie par la *lex principis debitoris*.

*A priori*, une telle solution paraît contredite par l'admission généralisée du dépeçage (3). Toutefois, le dépeçage n'est légitime qu'à la condition de porter sur des éléments jugés « détachables » de l'ensemble contractuel (4). Aussi bien, dès lors que le caractère indivisible de l'ensemble contractuel, pouvant faire l'objet d'une stipulation contractuelle, est établi, l'unité de rattachement du groupe de contrats peut être retenue.

323.- Les créances issues de conventions accessoires doivent donc suivre, dans cette optique, le sort des créances découlant de l'opération principale. L'exemple classique est celui du sort de la loi applicable à la créance issue d'un cautionnement garantissant une opération principale (5).

<footnote>(1) V. déjà Civ. 12 nov. 1884, S.1886.I.149 en matière de transmission de l'action en garantie des vices cachés ; v. Ch. AUBRY et C. RAU, *Cours de droit civil français*, t. V, 1952, *Vente, louage*, par P. ESMEIN, 6ème éd., Litec, § 335, p. 70.</footnote>

<footnote>(2) M. CABRILLAC, *Remarques sur la théorie générale du contrat et les créations récentes de la pratique commerciale*, Mélanges dédiés à G. MARTY, 1978, p. 235, éd. Université des Sciences Sociales, spéc. p. 254.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 125 sq.</footnote>

<footnote>(4) Selon P. de VISSCHER, cité par P. LAGARDE, *Le « dépeçage » dans le droit international privé des contrats*, Rivista Dir. int. proc. 1975.649, le critère de la légitimité du dépeçage est celui du caractère détachable des différents éléments soumis à des lois diverses par la volonté des parties.</footnote>

<footnote>(5) V. *supra*, n° 103.</footnote>
Ainsi, dans l'arrêt *Atard* (1), à défaut de choix de la loi par les parties, la créance résultant d'un cautionnement fut soumise à la loi gouvernant la créance garantie.

La conséquence de l'admission de la *lex principis debitoris* est que les créances issues des différentes conventions appartenant à un même ensemble contractuel obéiront à une même loi, l'unité de loi applicable assurant ainsi la transposition au plan international de l'unité du régime de la responsabilité contractuelle consacrée par le droit interne.

Néanmoins, la prise en compte de la notion de groupe de contrats par la règle de conflit de lois doit supporter un certain nombre de limites destinées à la rendre praticable.

## 2. Les limites de la prise en compte de la notion de groupe de contrats

**324.-** Le rattachement proposé ne peut intervenir qu'en l'absence de choix par les parties de la loi applicable aux différents éléments de l'ensemble contractuel. De même, sont susceptibles de perturber la mise en œuvre de la *lex principis debitoris* l'application d'une loi propre de la sous- créance et l'incidence de la notion de cause.

**_.-** L'autonomie de la volonté

**325.-** La première limite découle de l'autonomie de la volonté. Il se peut que les parties aient stipulé que telle partie de l'ensemble contractuel devait être considérée comme autonome et détachable du reste, de sorte qu'un rattachement propre peut être découvert (2). *A fortiori*, il en est ainsi lorsque les parties ont expressément décidé d'isoler telle partie de l'ensemble contractuel pour lui appliquer une loi propre, afin, par exemple, d'en renforcer la solidité.

En réalité, la difficulté apparaîtra lorsque les parties auront, pour différentes raisons, liées, notamment, aux négociations précontractuelles, gardé le silence. Certes, il est des hypothèses où l'hésitation n'existe pas, soit parce que l'on présume que l'élément litigieux fait toujours l'objet d'un rattachement propre (exemple : garanties à première demande), soit, au contraire, parce que l'on estime que l'ensemble de l'opération, par son unité, doit obéir à une loi commune (exemple : crédit-bail).

En revanche, dans les autres cas, il convient de distinguer selon l'intensité des liens formant le groupe de contrats, et l'existence d'une éventuelle hiérarchie entre ses différentes composantes

<footnote>(1) Cass. 15 févr. 1972 *Atard*, R.73.77 note H. BATIFFOL, RTDCom. 73.417 obs. Y. LOUSSOUARN : "*Attendu que la Cour d'appel relève que la dette principale a sa source dans deux billets à ordre souscrits en Algérie ... ; qu'ayant, en l'état de ces constatations, souverainement interprété l'intention des parties quant à la localisation du contrat, la Cour d'appel en a justement déduit que celui-ci était régi par la loi algérienne*".</footnote>

<footnote>(2) En matière de garanties à première demande, v. *supra*, n° 97. Ainsi que le souligne M. J. MESTRE (obs. RTDCiv.88.125), la divisibilité est la règle, l'indivisibilité, l'exception.</footnote>
326.- Il est en effet parfaitement possible d'admettre un morcellement de la compétence législative et d'appliquer la loi du domicile de chaque débiteur de la prestation caractéristique, considéré isolément, en faisant abstraction de l'existence du groupe de contrats, lorsque les liens de l'ensemble contractuel sont distendus. On suppose que dans une telle situation, la cohésion de la structure, son homogénéité, ne sont pas suffisamment prononcées pour que l'ensemble des créances qui en résulteront puissent être soumises à une loi commune, la *lex principis debitoris*.

Parallèlement, l'absence de hiérarchie entre les différentes conventions doit conduire à écarter la compétence de la *lex principis debitoris*. Il paraît en effet difficile d'admettre que les différentes créances résultant d'une chaîne internationale et hétérogène de contrats puissent obéir à une loi commune en l'absence de choix de la loi applicable par les parties. D'une part, dans l'hypothèse où une convention *d'electio juris* aurait été stipulée, le principe de l'effet relatif met obstacle à son extension aux autres conventions appartenant à la même chaîne. De l'autre, il n'est pas raisonnable d'appliquer une loi à la compétence de laquelle les parties à une chaîne de contrats hétérogène ne pouvaient légitimement s'attendre.

Néanmoins, dans l'arrêt VACU-LUG, relatif à une action en responsabilité exercée dans le cadre d'une chaîne internationale et *homogène* de contrats, la Cour de cassation a bien accepté qu'une seule loi, la loi française, détermine tant la qualification que l'exercice de l'action en garantie (1), alors que l'application de la loi anglaise au premier contrat de vente, d'ailleurs invoquée par le pourvoi, était parfaitement concevable.

Une autre limite à la prise en compte de la notion de groupe de contrats par la règle de conflit de lois peut résulter de l'application de la loi de la sous-créance.

_.- La loi de la sous-créance

327.- Une partie de la doctrine propose de soumettre l'exercice de l'action oblique, non pas à la loi de la créance protégée - rapports entre le créancier et le débiteur -, mais à la loi de la sous-créance - rapports entre le débiteur et son propre débiteur - (2). Selon cette conception, s'il appartient à la loi de la créance protégée de définir les droits du débiteur que le créancier peut exercer à sa place, il revient en revanche à la loi de la sous-créance de fixer elle-même les droits du débiteur (3). Il en résulterait que la loi de la sous-créance pourrait s'opposer, contrairement aux dispositions de la loi de la créance protégée, à l'exercice de l'action oblique, au motif, par exemple, que le droit que voudrait exercer le créancier à la place de son débiteur est strictement personnel. C'est précisément pour éviter un tel résultat que la jurisprudence procède, en principe, à l'application de la loi de la créance protégée, et non à celle de la loi de la sous-créance,

<footnote>(1) Cass. 9 mars 1983 VACU-LUG, Bull.civ.I.n° 92, RTDCiv.83.753 obs. Ph. RÉMY, JCP.84. II.20295 note P. COURBE. Sur les faits ayant donné lieu à cet arrêt, v. *supra*, n° 165.</footnote>

<footnote>(2) V. G. LÉGIER, note sous Aix-en-Provence 30 mars 1979, R.80.717. Sur cet arrêt, v. aussi A. HUET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 582, Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux*, n° 55 sq. Sur les actions protectrices du droit de gage général, v. *infra*, n° 749 sq.</footnote>

<footnote>(3) *Contra*, v. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 541 note 3.</footnote>
l'intérêt des tiers n'étant pas mis en cause par l'exercice de l'action oblique (1). Cette controverse montre aussi tout l'intérêt attaché à la mise en œuvre d'une loi unique s'agissant des recours en garantie exercés au sein de groupes ou de chaînes de contrats internationaux.

Enfin, la nécessité de procéder à un partage des compétences législatives peut aussi être liée à l'appréciation de la cause des engagements qualifiés d'abstraits.

### L'incidence de la notion de cause

**328.-** En matière d'effets de commerce, alors qu'il existe des liens indubitables entre le rapport fondamental et l'obligation cambiaire, l'autonomie de celle-ci conduit à faire régir la cause du rapport fondamental par la loi applicable à ce dernier, et l'appréciation de la cause de l'obligation cambiaire par sa loi propre (2).

De manière similaire, l'interdépendance pouvant exister entre les contrats appartenant à un même ensemble contractuel peut affaiblir la solidité de la chaîne (3), et justifier, afin d'en augmenter la solidité et l'efficacité, de soumettre l'appréciation de la cause de certains de ses éléments à une loi propre (4).

En définitive, la prise en compte de la notion de groupe de contrats par la règle de conflit de lois paraît souhaitable en ce qu'elle permet de transposer au plan international l'unité de régime des actions en garantie et en responsabilité imposée par le droit interne en matière de

<footnote>(1) V. Aix-en-Provence 30 mars 1979, R.80.717 note G. LÉGIER, et H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 541 note 3.</footnote>

<footnote>(2) V. en ce sens, Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce*, n° 37.</footnote>

<footnote>(3) Notamment sous l'angle de l'étendue des nullités. V. B. TEYSSIÉ, *Les groupes de contrats*, thèse Montpellier, 1974, LGDJ., 1975, n° 297 sq. V. aussi J.-L. RIVES-LANGE, *Existe-t-il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier?*, B.85.902.</footnote>

<footnote>(4) Ce qui est le cas des garanties à première demande. V. M. CONTAMINE-RAYNAUD, *Les rapports entre la garantie à première demande et le contrat de base en droit français*, in *Etudes dédiées à R. ROBLOT, Aspects actuels du droit commercial français*, LGDJ., 1984, p. 413 ; J.-L. RIVES-LANGE, *Existe-t-il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier?*, B.85.902.</footnote>
groupes et de chaînes de contrats. Toutefois, elle n'est possible qu'à la condition que les parties n'aient pas eu recours au dépeçage, et légitime qu'à l'égard des groupes ou chaînes de contrats présentant une certaine unité, ce qui n'est pas le cas des chaînes de contrats hétérogènes.

Sous des conditions encore plus restrictives, la notion de groupes de sociétés peut être prise en compte par la structure de rattachement en matière de créances nées de leur activité.

(b).- CRÉANCES ET GROUPE DE SOCIÉTÉS

**329.-** La prise en compte de la notion de groupe de sociétés par la règle de conflit de lois se pose en des termes différents dans la mesure où le droit français des sociétés ne la réglemente pas directement (1).

Alors que les droits fiscal et comptable lui prêtent certains effets juridiques (2), le droit des sociétés français reste dans l'ensemble insensible à la notion de groupe de sociétés, et ne

<footnote>(1) Sur la question, v. J. HAMEL, *La personnalité morale et ses limites*, D.49.doctr.141 ; C. CHAMPAUD, *Les méthodes de groupements des sociétés*, RTDCom.67.1003 ; B. OPPETIT, *Groupe de sociétés et droit du travail*, R.soc.73.69 ; B. OPPETIT et A. SAYAG, *Méthodologie d'un droit des groupes de sociétés*, R.soc.73.577 ; J.-P. SORTAIS, *A propos de certaines questions de responsabilité suscitées par les groupes de sociétés*, RJC.77.85 et 121 ; F. GISSEROT, *La confusion des patrimoines est-elle une source autonome d'extension de faillite?*, RTDCom.79.49 ; D. SCHMIDT, *La responsabilité civile dans les relations de groupes de sociétés*, R.soc.81.725 ; Y. LOUSSOUARN, *Règles de conflit de lois et règles matérielles dans le droit international des sociétés*, Etudes offertes à B. GOLDMAN, p. 167, Litec, 1982, et *Rapport français sur la responsabilité des groupes bancaires internationaux pour leurs filiales*, Trav. Assoc. H. Capitant, t. XXXV, 1984, p. 429 ; Ch. FREYRIA, *Le droit des groupes sous les feux de l'actualité*, RJC.87.121 ; K. J. HOPT, *Le droit des groupes de sociétés. Expériences allemandes, perspectives européennes*, R.soc.87.371 ; H. SYNVET, *L'organisation juridique du groupe international de sociétés*, thèse Rennes, 1979 ; Y. GUYON, *Droit des affaires*, t. I, *Droit commercial général et Sociétés*, Economica, 5ème éd., 1986, n° 580 sq. ; M. VASSEUR, *Droit des sociétés*, Les Cours du droit, 1987-1988, p. 1218.</footnote>

<footnote>(2) V. Ch. FREYRIA, op. cit. ; M. VASSEUR, op. cit. Le droit comptable connaît la notion de groupe de sociétés à travers la notion de comptes consolidés, le droit fiscal, avec la notion de bénéfice consolidé. V. l'article 209-6 C.G.I., modifié par l'article 68 de la Loi de finances pour 1988. V. *Le régime fiscal des groupes de sociétés*, JCP.88.II.CI.15132.</footnote>

<footnote>V. aussi l'utilisation faite de la notion de groupes de sociétés à propos de la détermination des parties à une **clause d'arbitrage**, la clause étant parfois étendue en vertu d'un "usage du commerce international" aux sociétés du groupe n'ayant pas personnellement signé la clause compromissoire. V. Sentence intérimaire 23 sept. 1982 *Dow Chemical*, J.83.899 note Y. DERAINS, Rev.arb.84.137 ; Paris 21 oct. 1983 *Dow Chemical*, Rev.arb.84.98 note A. CHAPELLE ; Pau 26 nov. 1986 *Soc. Sponsor*, Rev.arb.88.153 note A. CHAPELLE ; Paris 30 nov. 1988, R.soc.89.88, Rev.arb.89.691 note P.-Y. TSCHANZ. V. *L'arbitrage et les tiers*, Rev.arb.88.431 sq. ; I. FADLALLAH, *Clauses d'arbitrage et groupes de sociétés*, TCFDIP.1985. 105. Sur la question de savoir qui est partie à un contrat, v. aussi J. MESTRE, obs. RTDCiv.88.127.</footnote>
réussit pas à se doter d'une réglementation spécifique (1), à l'instar du droit allemand. La question de la contribution aux dettes en fournit un bon exemple. Le principe de l'autonomie de la personnalité morale des sociétés s'oppose à ce que la société-mère ou une société-sœur puissent être tenues du passif d'une filiale appartenant au même groupe (2). La prise en compte du groupe de sociétés dans l'appréciation de l'endettement des différentes filiales ne sera menée que dans le cadre du droit pénal des affaires, relativement au délit d'abus de biens sociaux (3).

L'écran de la personnalité juridique des différentes sociétés du groupe rejaillit en bonne logique sur le conflit de lois : la loi applicable à une créance née de l'activité d'une filiale sera, à défaut de choix de la loi par les parties, la loi de la filiale (4), cependant que la loi applicable à une créance née de l'activité d'une succursale du groupe sera la loi de la maison-mère, à défaut d'autre choix (5). De même, les cas d'extension de « faillite », ou de « faillite » commune (articles 180 et 182 de la loi du 25 janvier 1985) ne constituent pas une prise en compte ou une consécration de la notion de groupe de sociétés, mais reposent bien plutôt sur le constat d'une simulation (6), d'une apparence (7), d'un montage frauduleux (8), ou encore, de l'existence

(1) V. l'échec de la proposition de loi *Cousté*. V. J. PAILLUSSEAU, *Faut-il en France un droit des groupes de sociétés ? à propos de la proposition de loi Cousté*, JCP.71.I.2401 bis. Voici la **définition** du groupe de sociétés proposée par M. D. SCHMIDT, *La responsabilité civile dans les relations de groupes de sociétés*, R.soc.81.725 : "ensemble formé par deux ou plusieurs sociétés qui entretiennent entre elles des liens de dépendance et qui se trouvent soumises à une direction unique". *Comp*. avec l'article 354 L. 24 juill. 1966 qui retient le seuil de **50 %** de prise de participation dans le capital d'une filiale.

(2) V. R. CONTIN et H. HOVASSE, *L'autonomie patrimoniale des sociétés. Réflexions sur les finalités d'une organisation juridique des groupes*, D.71.chron.197 ; Y. LOUSSOUARN, *Rapport français sur la responsabilité des groupes bancaires internationaux pour leurs filiales*, précité.

(3) V. l'article 437-3° (abus de biens sociaux dans les sociétés anonymes) de la loi du 24 juillet 1966. Pour la prise en compte de la notion de groupe de sociétés par le droit pénal des affaires, v. Crim. 4 févr. 1985 *Rozenblum*, D.85.478 note D. OHL, JCP.86.II.20585 note W. JEANDIDIER, R.soc.85.648 note B. BOULOC ; de cet auteur, v. aussi *Droit pénal et groupe d'entreprises*, R.soc.88.181.

(4) V. *supra*, n° 144. V. J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 40 sq. Les créanciers n'auront de ressources que dans les règles de la responsabilité délictuelle ou celles des procédures collectives (articles 180 et 182 L. 25 janv. 1985). Contre la communauté de sort du groupe de sociétés impliquant une répartition du passif entre les différentes sociétés du groupe, v. Ch. ROUSSEAU, note sous Req. 13 mai 1929, S.29.I.289.

(5) V. *supra*, n° 136.

(6) V. Cass. 18 févr. 1957, JCP.58.II.10396.

(7) V. Com. 9 févr. 1932, D.H.32.162.

(8) V. Req. 13 mai 1929, S.29.I.289 note Ch. ROUSSEAU ; Angers 13 juill. 1956, RTDCom.56.728 obs. R. HOUIN.
d'une infraction pénale (1).

**330.-** Admettre une solution contraire conduirait à la négation de la notion de personnalité morale, au détriment, notamment, des intérêts des actionnaires minoritaires. De surcroît, le cloisonnement des patrimoines résultant de l'utilisation de la technique sociétaire peut être recherché par les dirigeants du groupe. L'autonomie et le cloisonnement créés par la personnalité morale doivent donc être également respectés sur le plan du conflit de lois : les créances nées de l'activité d'une filiale appartenant à un groupe de sociétés échappent en principe à la compétence de la loi du groupe pour ne relever que de la loi de la filiale, à défaut d'autre choix exprimé par les parties.

Pourtant, cette analyse, *a priori* rationnelle, doit être nuancée, certaines situations montrant qu'elle peut être prise en défaut, que la source de la créance litigieuse soit contractuelle ou extracontractuelle.

## 1. Créances contractuelles et groupe de sociétés

Trois hypothèses doivent être envisagées, qui sont relatives aux créances de salaires, aux pools bancaires, et à la responsabilité de la société-mère du fait des activités de sa filiale.

- Créances de salaires

**331.-** Lorsqu'un salarié est muté à l'intérieur des sociétés du groupe, la jurisprudence a tendance à considérer que le groupe est débiteur conjoint des créances de salaires qui lui sont

<footnote>(1) V. F. GISSEROT, *La confusion des patrimoines est-elle une source autonome d'extension de faillite* ? RTDCom.79.49.</footnote>
dues (1). En cela, les juges acceptent de tirer de l'existence du groupe de sociétés et de son unité des conséquences juridiques sur le terrain de la contribution à la dette (2), en dépit du cloisonnement résultant de la personnalité morale propre de chacune des sociétés du groupe. Selon la Cour de cassation, le groupe de sociétés formerait “une seule et même entreprise” (3), “un même organisme” (4), caractérisé par “l'interpénetration des activités” (5). La référence à “l'interpénetration des activités” permet d'expliquer que certaines décisions exigent que soit rapportée la preuve d'une confusion des activités des sociétés appartenant au groupe, ou d'une subordination de l'une envers l'autre (6).

Dès lors, les solutions spécifiques posées par la jurisprudence en matière de créances de salaires conduisent à s'interroger sur leur éventuelle prise en compte par la règle de conflit de lois. Est-il concevable de soumettre, sur le plan international, les créances de salaires liées à la mutation d'employés à l'intérieur du groupe à la loi du groupe, soit la loi de la société-mère ? Doit-on, au contraire, continuer d'appliquer les règles habituelles en matière de conflit de lois relatifs au contrat de travail (7) ?

**332.-** En dépit de l'existence de solutions spécifiques du droit interne, il paraît contestable et dangereux d'envisager leur transposition au plan international. Techniquement, la mise à l'écart

<footnote>(1) V. Soc. 22 mai 1964, Bull.civ.V.n° 346 ; Soc. 13 mai 1969, D.soc.69.512 note J. SAVATIER ; Cass. 10 mai 1972, Bull.civ.V.n° 310. V. M. DESPAX, *Groupes de sociétés et institutions représentatives du personnel*, JCP.72.I.2465 ; D. MAGAUD, *L'éclatement de la collectivité de travail né du découpage d'une même entreprise en une série de sociétés juridiques distinctes*, D.75.chron.525.</footnote>

<footnote>V. cependant Paris 27 nov. 1986 *Wuetig*, R.88.314 note A. LYON-CAEN, qui, sur le fondement de la personnalité morale de la filiale, répute celle-ci débitrice des indemnités de licenciement, à l'exclusion de la société-mère américaine, en dépit de l'intégration de la première dans la structure du groupe.</footnote>

<footnote>(2) V. B. OPPETIT, *Groupe de sociétés et droit du travail*, R.soc.73.69.</footnote>

<footnote>(3) V. Soc. 23 juin 1960 Dr.soc.61.600. La notion d'entreprise est aujourd'hui proposée par la doctrine afin d'appréhender celle de groupe de sociétés. V. Ch. BOLZE, *La notion d'entreprise*, RJC. nov. 1987, p. 65.</footnote>

<footnote>(4) V. Soc. 19 juin 1963, Bull.civ.V.n° 425.</footnote>

<footnote>(5) V. Soc. 10 mai 1972, Bull.civ.V.n° 310.</footnote>

<footnote>(6) V. Trib. com. Lille 20 et 24 mars 1970, JCP.70.II.16388 note J. GENSBURGER, RTDCom.70.491 obs. R. HOUIN. V. aussi B. OPPETIT, *Groupe de sociétés et droit du travail*, R.soc.73.69.</footnote>

<footnote>(7) Sur lesquelles, v. *supra*, n° 231.</footnote>
de la loi du lieu d'exécution du contrat de travail serait susceptible de déclencher la réaction de l'ordre public international. Pratiquement, l'application de la seule loi du groupe déboucherait sur une impasse si aucune disposition particulière n'était prévue, imposant au groupe la charge des créances de salaires liées à la mutation des employés.

Néanmoins, la prise en compte de l'existence du groupe de sociétés pourrait être réalisée par le biais d'une règle mixte, associant règle de conflit de lois et règle matérielle. D'une part, la loi applicable serait déterminée par les règles de conflit de lois habituelles en matière de contrat de travail ; de l'autre, le résultat de la mise en œuvre de la loi ainsi désigné serait susceptible d'être corrigé par l'application d'une règle matérielle aux termes de laquelle le groupe serait réputé débiteur conjoint lorsque l'analyse des faits révèlerait une imbrication importante des différentes sociétés appartenant au même groupe.

- Créances et pools bancaires

**333.-** Il est fréquent que plusieurs banques se réunissent autour d'un chef de file lors de l'émission d'emprunts internationaux, de crédits consortiaux, ou d'euro-crédit (1). L'unité de l'opération commande l'application d'une loi unique, le plus souvent celle du chef de file, débiteur principal de la prestation caractéristique. Le contrat d'émission prévoit ainsi, dans la majorité des cas (2), que la loi compétente sera celle du chef de file du pool bancaire. L'intérêt d'une telle solution est non seulement de permettre une cohésion et une unité de régime du contrat d'émission, mais aussi de soumettre les rapports des différents participants à une loi unique (3), ce qui nécessite de faire

<footnote>(1) V. J. STOUFFLET, J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque, n° 11 sq.</footnote>

<footnote>(2) Ibidem.</footnote>

<footnote>(3) V. TGI. Dijon 9 juin 1981, J.82.119 note Ph. FOUCHARD.</footnote>
abstraction des lois propres à chacun des établissements de crédit participants (1).

Certes, les liens décrits sont des liens principalement contractuels, et non sociétaires, de sorte que la prise en compte de l'existence d'un intérêt commun par la règle de conflit de lois ne serait que très indirect. Toutefois, la création du pool bancaire est susceptible d'entraîner la mise en place d'une entreprise conjointe, ou joint venture, ce qui traduit bien la volonté d'exprimer l'intérêt commun au-delà de simple liens contractuels. Enfin, dès lors que l'opération projetée n'est pas purement ponctuelle, la matérialisation la plus achevée de l'intérêt commun des différentes sociétés participantes peut consister à créer une filiale commune, auquel cas le problème du conflit de lois se trouve résorbé.

_ . - Responsabilité de la société-mère du fait des activités de sa filiale

334.- La jurisprudence française refuse en principe d'admettre toute responsabilité contractuelle de la société-mère du fait des agissements de ses filiales (2), excepté le cas de l'abus de droit (3). Le contractant de la filiale devra en réalité montrer que la société-mère a elle-même conclu la convention litigieuse, la filiale n'étant qu'un écran interposé, une façade (4). L'attitude conservatrice de la jurisprudence s'explique sans doute par l'absence de réglementation spécifique du droit des groupes de sociétés et le respect du principe de la relativité des conventions (5). Toutefois, le droit communautaire n'hésite pas, sous la houlette de la C.J.C.E., à imputer, dans

<footnote>(1) Mais la question de la capacité de contracter et des pouvoirs des organes sociaux continue de relever de la loi de chacune des banques intervenantes.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN, *Rapport français sur la responsabilité des groupes bancaires internationaux pour leurs filiales*, Trav. Assoc. H. Capitant, t. XXXV, 1984, p. 429.</footnote>

<footnote>(3) V. Cass. 25 mai 1970, Bull.civ.IV.n° 121. Mais la responsabilité devient alors délictuelle.</footnote>

<footnote>(4) V. M. VASSEUR, * Droit des sociétés *, Les Cours du droit, 1987-1988, p. 1253. La jurisprudence recourt à la notion de société fictive s'agissant des groupes de sociétés dont les activités étaient totalement imbriquées les unes aux autres. V. Com. 2 mars 1961, RTDCom.61.442 obs. R. HOUIN. V. B. OPPETIT et A. SAYAG, *Méthodologie d'un droit des groupes de sociétés*, R.soc.73.577 ; F. GISSEROT, *La confusion des patrimoines est-elle une source autonome d'extension de faillite?*, RTDCom.79.49.</footnote>

<footnote>(5) V. D. SCHMIDT, *La responsabilité civile dans les relations de groupes de sociétés*, R.soc.81.725.</footnote>
certaines circonstances, à la société-mère non-européenne la responsabilité contractuelle liée aux agissements de ses filiales implantées au sein de la C.E.E. (1).

Mais, même dans ce cas, il semble difficile d'admettre que l'ensemble des créances nées de la responsabilité contractuelle de la maison-mère et de sa filiale doivent être soumises à la seule loi du groupe. Aussi, l'existence du groupe de sociétés sera-t-elle le plus souvent ignorée par la règle de conflit de lois.

Paradoxalement, le caractère extracontractuel de la créance facilite la prise en compte de l'existence d'un groupe de sociétés par la structure de rattachement.

## 2. Créances extracontractuelles et groupe de sociétés

**335.- A priori**, il peut paraître étrange d'envisager l'incidence de la notion de groupe de sociétés sur la mise en œuvre de la règle de conflit de lois en matière de créances extracontractuelle. En effet, l'idée même de groupe de sociétés évoque des liens, sinon contractuels, du moins sociétaires, de sorte qu'elle devrait rester extérieure au traitement des créances extracontractuelles. Pourtant, il n'est pas rare qu'une filiale commette des faits délictueux sur les instructions de la société-mère, et voie sa responsabilité délictuelle engagée par les victimes de ses agissements. Quelle peut être alors la responsabilité de la société-mère ? La présence d'un groupe de sociétés entraîne-t-elle une modification des règles de conflits de lois applicables ? Nous verrons que la mise à l'écart du principe de l'effet relatif des conventions par le caractère délictuel de la responsabilité rend possible, dans une certaine mesure, la prise en compte de l'existence du groupe de sociétés par la structure de rattachement. Mais préalablement à l'examen des lois en conflit, il paraît nécessaire de réfléchir sur la propre responsabilité de la

<footnote>(1) V. CJCE. 14 juill. 1972 *Matières colorantes*, Rec.72.619 ; CJCE. 21 févr. 1973 *Continental Can*, Rec.73.225 ; v. Y. LOUSSOUARN, *La concentration des entreprises dans la C.E.E.*, R.74.235.</footnote>

<footnote>Certaines sentences arbitrales ont également retenu la responsabilité de la société-mère. V. J.76.573 et 956.</footnote>
société-mère et sur la recevabilité de l'action en justice du créancier.

### La responsabilité de la société-mère

336.- A supposer qu'on la retienne, la responsabilité du groupe du fait des agissements délictueux de ses filiales ne peut être que celle de la société-mère. Ainsi que le souligne M. Y. Loussouarn (1), "Les groupes bancaires internationaux, pas plus que l'ensemble des groupes de sociétés, ne sont dotés d'une personnalité juridique distincte de celle des sociétés qui le composent. Il n'est donc pas possible de mettre en œuvre la responsabilité du groupe en tant que telle ". A l'évidence, l'admission d'une responsabilité de la société-mère du fait des agissements délictueux de ses filiales risque de se heurter au principe de la personnalité morale des sociétés ou à celui de l'unité du patrimoine. Elle est rendue particulièrement difficile du fait qu'il ne suffit pas de prouver une participation ou une intervention de la société-mère dans les affaires de sa filiale (2). L'intérêt attaché au choix de la technique sociétaire est en effet de permettre à la maison-mère de limiter les risques financiers qu'elle supporte (3).

337.- En réalité, la reconnaissance de la responsabilité délictuelle de la maison-mère nécessitera la preuve que la filiale a agi sur les instructions du groupe (4). Parfois, cette preuve est facilitée en ce que la jurisprudence présume la faute de la société-mère, qu'il s'agisse de l'apparence trompeuse entretenue par le groupe, constitutive d'une faute (5), de la confusion des

<footnote>(1) Y. LOUSSOUARN, *Rapport français sur la responsabilité des groupes bancaires internationaux pour leurs filiales*, Trav. Assoc. H. Capitant, t. XXXV, 1984, p. 429.</footnote>

<footnote>(2) V. en ce sens Amiens 3 févr. 1976 et Paris 29 mars 1979, cités par M. LUTTER, *La responsabilité civile dans le groupe de sociétés*, R.soc.81.697.</footnote>

<footnote>(3) V. M. VAN HAECKE, *Les groupes de sociétés*, thèse, L.G.D.J., 1962, n° 5, p. 9 ; D. TARDIEU-NAUDET, *Les créanciers du groupe de sociétés*, thèse Aix, 1973, p. 241.</footnote>

<footnote>(4) V. Y. LOUSSOUARN, *op. cit.*, spéc. p. 430 sq. ; J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 44 sq.</footnote>

<footnote>(5) Hypothèse du mandat apparent, l'apparence fautive engageant la responsabilité du pseudo-mandant. V. A.P. 13 déc. 1962, D.63.27 note J. CALAIS-AULOY, JCP.63.II.13105 note P. ESMEIN. V. aussi les remarques critiques de J.-P. SORTAIS, *A propos de certaines questions de responsabilité suscitées par les groupes de sociétés*, RJC.77.85 et 121.</footnote>