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# Les créances en droit international privé

Laurent Ruet

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Laurent Ruet. Les créances en droit international privé. Sciences de l'Homme et Société. Paris 2 Panthéon-Assas, 1989. Français. NNT: tel-04042785

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Université de Paris II Panthéon-Assas

U.F.R. de Sciences Juridiques

# Les créances en droit international privé

Thèse pour le Doctorat en Droit de l'Université de Paris II

préparée sous la direction de
M. le Professeur Yvon LOUSSOUARN

présentée et soutenue
le 7 novembre 1989
par

Laurent RUET

Président du jury

M. Yvon LOUSSOUARN
Professeur à l'Université de Paris II

Suffragants

M. Jacques FOYER
Professeur à l'Université de Paris II

Mme Hélène GAUDEMET-TALLON
Professeur à l'Université de Paris II

M. Georges KHAIRALLAH
Professeur à l'Université Paris-Sud

M. Paul LAGARDE
Professeur à l'Université de Paris I

Université de Paris II Panthéon-Assas

U.F.R. de Sciences Juridiques
L'université n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.

Vu et permis d'imprimer :
le Président de l'Université de Droit, d'Economie et de Gestion de Paris
M. Georges DURRY
# INTRODUCTION

1.- Le droit de créance, droit personnel, expression d'une relation sociale (1), peut être envisagé sous des angles très divers (2). Les exemples de variété ne manquent pas, que l'on songe aux critères de présentation, selon l'origine légale ou conventionnelle du droit (3), et la qualification d'acte ou de fait juridique (4), la créance exprimant l'idée d'un assujettissement patrimonial (5) : on peut citer pêle-mêle le droit de réponse (6), le droit de fidélité (7), le droit de l'enfant à l'éducation (8), les pensions alimentaires (9), le droit à réparation (10), le droit à répétition (11), l'enrichissement sans cause (12), les créances contractuelles, innombrables (13), etc.

La présentation de la notion, de par la polysémie du terme « créance », et la diversité des sources, impose l'esquisse d'une classification, de droit interne, et son appréhension, en droit international privé. L'effort de classification n'est cependant pas l'unique préliminaire ; une difficulté de méthodes, spécifique du droit international privé, l'accompagne.

<footnote>(1) V. F. HAGE-CHAHINE, *Essai d'une nouvelle classification des droits*, RTDCiv.82.705 ; J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, *Traité de droit civil*, t. I, *Introduction générale*, 2ème éd., 1982, L.G.D.J., n° 187 et 219. Selon F. HAGE-CHAHINE, la classification des droits privés doit être l'expression juridique des relations sociales (v. p. 714) ; il caractérise le droit de créance par un lien d'assujettissement patrimonial (v. n° 44). V. aussi G. ENDRÉO, *Fait générateur des créances et échange économique*, RTDCom.84.223.</footnote>

<footnote>(2) J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 224.</footnote>

<footnote>(3) F. HAGE-CHAHINE, *op. cit.*</footnote>

<footnote>(4) J. FLOUR et J.-L. AUBERT, *Les obligations*, vol. I, *L'acte juridique*, A. Colin, 3ème éd., 1986, n° 40 sq. ; G. MARTY et P. RAYNAUD, *Les obligations*, 2ème éd., 1988, t. I, *Les sources*, Sirey, n° 13 sq. ; G. ENDRÉO, *op. cit.*, p. 225.</footnote>

<footnote>(5) F. HAGE-CHAHINE, *op. cit.*, n° 44.</footnote>

<footnote>(6) Art. 131 L. 29 juill. 1881.</footnote>

<footnote>(7) Art. 212 C. civ.</footnote>

<footnote>(8) Art. 371-2 C. civ.</footnote>

<footnote>(9) Art. 203, 205, 207, 342, 367, 915 al. 2 C. civ.</footnote>

<footnote>(10) Art. 1137, 1147 et 1382 C. civ.</footnote>

<footnote>(11) Art. 1235 C. civ.</footnote>

<footnote>(12) V. par exemple, G. MARTY et P. RAYNAUD, *Les obligations*, 2ème éd., 1988, t. I, *Les sources*, n° 389 sq. ; Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, *Droit civil*, *Les obligations*, Cujas, 1986, n° 575 sq.</footnote>

<footnote>(13) En dresser une liste ne présente guère d'intérêt, aucun *numerus clausus* n'existant en matière de droits personnels. On observera les variantes entre *les droits de* et *les droits à*, dont on retrouve l'écho dans la « troisième génération des droits de l'homme ».</footnote>
# 1. La question des classifications.

## 2.- L'effort de classification est double, tant sur le plan interne, traditionnel, que sur le plan international, à travers le classement des créances dans les catégories du for.

Dans l'ordre interne, le droit de créance (1) est classiquement distingué des droits réels (2). Les critiques formulées à l'encontre de cette distinction traditionnelle sont bien connues (3), et il n'est pas dans notre esprit de les reprendre. Il lui a tour à tour été adressé le grief d'être incomplète (4), ou relative (5), ou inexacte (6). La querelle apparaît de nos jours quelque peu

(1) Le droit de créance est fonction de la prestation du débiteur. En cela, il est médiat. V. H., L. et J. MAZEAUD, *Leçons de droit civil*, t. I, *Introduction*, 1989, 9ème éd., par F. CHABAS, Montchrestien, n° 159 sq. ; F. HAGE-CHAHINE, *op. cit.* ; J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 213 ; A. WEILL et F. TERRE, *Les obligations*, 3ème éd., 1980, Dalloz, n° 243 sq.

(2) V. S. GINOSSAR, *Pour une meilleure définition des droits réels et des droits personnels*, RTDCiv.62.573 ; J. DABIN, *Une nouvelle définition du droit réel*, RTDCiv.62.20 ; R. SAVATIER, *Vers de nouveaux aspects de la conception et de la classification des biens corporels*, RTDCiv.58.1.

(3) V. S. GINOSSAR, *Pour une meilleure définition des droits réels et des droits personnels*, RTDCiv.62.573 ; F. HAGE-CHAHINE, *op. cit.* ; J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, *op. cit.*, n° 217 sq. ; H., L. et J. MAZEAUD, *Leçons de droit civil*, t. I, *Introduction*, 1989, 9ème éd., par F. CHABAS, Montchrestien, n° 165 sq.

(4) Cette opposition ne rend compte ni des droits extrapatrimoniaux, ni des droits potestatifs, ni des droits intellectuels. V. F. HAGE-CHAHINE, *op. cit.*, n° 56 sq.

(5) Nous ne donnerons que quelques exemples. On a pu, au **Moyen Age**, soumettre les meubles à la loi personnelle de leur propriétaire, quelle que soit la nature du meuble. V. F. LAINÉ, *Introduction au droit international privé*, 1892, t. II, p. 262 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 89 sq. ; Ph. FOUCHARD, *Rép. Dalloz, Dr. international, v° Biens*. Les créances peuvent faire l'objet d'un **usufruit** ou d'une **indivision**. Ces deux institutions sont soumises, en droit international privé, à la *lex rei sitae*. Dans le droit des successions, on peut **convertir** l'usufruit du conjoint survivant en une rente viagère (art. 767 al. 2 C. civ.), v. F. TERRÉ et Y. LEQUETTE, *Les successions, les liberalités*, 2ème éd., Dalloz, 1988, n° 201. L'évaluation des libéralités consenties au conjoint survivant peut conduire à une comparaison entre un droit réel et un droit personnel, ce qui est curieux. V. F. TERRÉ et Y. LEQUETTE, *Les successions, les libéralités*, 2ème éd., n° 199. Les créances peuvent faire l'objet d'un **trust** ; v. M. E. GOLDSMITH, *Les principes généraux du droit anglais des contrats et les opérations internationales*, DPCI.80.445. Les droits du bénéficiaire sont plus qu'un simple droit personnel, car ils sont opposables, sous certaines conditions, aux tiers, même si la chose leur aurait été transmise. Des créances matérialisées dans un titre peuvent constituer des **sûretés réelles**. La relativité de cette classification est également illustrée par la question de la qualification des clauses de **réserve de propriété** en droit allemand. (V. M. PÉDAMON, *La réserve de propriété en droit allemand et en droit français*, RJC. février 1982, p. 57), de la transmission du droit de **préemption** (pour la qualification de cession de créance, v. P. CHAUMETTE, *La subrogation personnelle sans paiement?*, RTDCiv.86.33, spéc. p. 44), de la nature de la **promesse** synallagmatique ou
vaine (1). Une idée émerge, en réalité, qui consiste à analyser les créances comme des valeurs (2), économiques (3), patrimoniales (4), voire sociales (5).

La créance, prise comme valeur économique, patrimoniale, sociale, est parfois perçue comme la concrétisation d'une relation au sein d'un milieu sociologique. L'idée, inversée, est celle désormais classique de la pénétration de valeurs sociologiques dans la règle de conflit de lois (6).

3.- Le thème n'est pas nouveau (7). On a ainsi déjà proposé de déterminer la loi applicable en fonction du milieu sociologique dans lequel s'insère l'acte ou le fait juridique litigieux, qu'il s'agisse de la prescription extinctive (8), des privilèges (9), de l'obligation alimentaire (10),

unilatérale de vente avant la levée de l'option, des baux emphytéotiques, de la propriété commerciale, etc.

(6) Par exemple, les droits de la personne, en principe en dehors de la classification des droits personnels et des droits réels, mais qui, en étant « patrimonialisés », se transforment en des droits de créance.

(1) V. A. PIÈDELIÈVRE, *Le matériel et l'immatériel. Essai d'approche de la notion de bien*, Etudes de JUGLART, *Aspects du droit privé en fin du 20e siècle*, p. 55, LGDJ., Monchrestien, Editions Techniques, 1986.

(2) V. A. PIÈDELIÈVRE, op. cit., p. 61 ; v., pour un débat similaire, à propos des « biens informationnels », et de leur approche sous l'angle du statut des biens ou celui de valeur économique, MM. VIVANT, LE STANC, RAPP et GUIBAL, in *Lamy droit de l'informatique*, 1989, n° 5.

(3) V. B. AUDIT, *Le caractère fonctionnel de la règle de conflit*, R.C.A.D.I.1984.III.227, spéc. p. 289 sq., qui estime qu'une dissociation fonctionnelle apparaît entre l'obligation et la source de l'obligation lorsque celle-là prend une valeur économique propre.

(4) J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, spéc. p. 665 sq.

(5) Sur la fonction sociale du contrat, v. J. GHESTIN, *Traité de droit civil, Le contrat, formation*, LGDJ., 2ème éd., 1988, p. 572, n° 516.

(6) V. Y. LOUSSOUARN, *La règle de conflit est-elle une règle neutre?*, TCFDIP. 1980-1981, p. 43.

(7) V. A. BUCHER, *Grundfragen des Anknüpfungsgerichtigkeit im internationalen Privatrecht*, compte-rendu à la R.78.231 ; Y. LOUSSOUARN, *La règle de conflit est-elle une règle neutre?*, TCFDIP. 1980-1981, p. 43 ; J. FOYER, qui envisage une "obligation de conformité" entre la loi désignée et le rapport juridique, in *Requiem pour le renvoi*, TCFDIP. 1980-1981, p. 105, spéc. p. 118. V. aussi P. PICONE, *La méthode de la référence à l'ordre juridique compétent en droit international privé*, RCADI.1986.II.229.

(8) V. la jurisprudence antérieure à l'arrêt de la Cour de cassation du 31 janvier 1950 **Banque de Pétrograd**, D.50.216 note P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, S.50.1.121 note J.-P. NIBOYET, JCP.50.II. 5541 note A. WEILL, R.50.415 note R. LENOAN. Sur cette question, v. infra, n° 741 sq.

(9) J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 318 et 465.

(10) V. Mme SAUTERAUD-MARCENAC, *Du recouvrement des aliments franco-allemands et des difficultés d'application des Conventions de Bruxelles et de La Haye*, GP.83.I.doctr.58, qui estime que le fondement de l'obligation alimentaire est social en RFA., et principalement familial en France.
du contrat de travail (1), de la responsabilité délictuelle (2), du transport bénévole (3), du droit de la consommation (4), des droits de la personnalité (5), du trust (6), ou des contrats bancaires (7). La créance, valeur économique, sociale, patrimoniale, contient une coloration sociologique, ainsi que le montrent les exemples cités. Elle est un droit personnel, représentatif d'une valeur, expression d'une relation sociale insérée dans un milieu juridique.

(1) V. par exemple Paris 8 juill. 1981, J.83.132 note P. RODIÈRE, qui applique la loi américaine avec laquelle le contrat de travail présente les liens les plus étroits, compte tenu de l'intégration de la relation juridique dans le milieu sociologique américain, en dépit de l'exécution du travail sur le territoire français.

(2) V. P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961 ; du même auteur, note sous Cass. 30 mai 1967, R.68.728 ; G. BEITZKE, *Les obligations délictuelles en droit international privé*, R.C.A.D.I.1965.II.61.

(3) V. P. BOUREL, note préc., qui se réfère à "l'enracinement des faits" [qui] se trouve moins au lieu de commission du délit qu'à l'ordre social dont dépendent les parties par leur nationalité ou leur domicile" ; G. BEITZKE, préc., qui se réfère au "lien social existant entre les participants du voyage".

(4) V. M. FALLON, *Le droit des rapports internationaux de consommation*, J.84.765, n° 60 sq.

(5) Sur le débat, pour la négative, v. Cass. 13 avril 1988 *Jours de France*, R.88.546 note P. BOUREL, J.88.752 note B. EDELMAN ; v. E. GAILLARD, *Les conflits de lois relatifs au droit patrimonial à l'image aux USA*., R.84.1, n° 19-20 ; D. HOLLEAUX, J. FOYER et G. DE LA PRADELLE, * Droit international privé*, Masson, 1987, n° 1106. P. BOUREL, note préc., préconise une localisation juridique au domicile du créancier, en fonction de la dimension personnelle "et surtout sociale" des droits de la personnalité.

(6) V. B. OPPETIT, *Le trust dans le droit du commerce international*, R.73.1, spéc. n° 11.

(7) On propose en général de soumettre les contrats bancaires à la loi de l'Etat sur le territoire duquel le banquier a son établissement. V. infra, n° 98 sq. Selon M. GIULIANO et P. LAGARDE, in Rapport relatif à la Convention C.E.E. sur la loi applicable aux obligations contractuelles, JOCE., 1980, n° L 282, "La conception de la prestation caractéristique permet en substance de rattacher le contrat au milieu socio-économique dans lequel il s'insère".
4.- Face à la diversité des origines des créances, légale ou conventionnelle, contractuelle ou extracontractuelle, des formes revêtues (à personne dénommée ou incorporation dans un titre), et des qualifications discutées (statut des biens, effets des contrats, responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle), le droit international privé éprouve une certaine difficulté à établir un classement homogène des créances dans les catégories du for. Les ouvrages de doctrine divergent ainsi quant à la présentation des créances en droit international privé, certains insistant sur la qualification de biens (1), d'autres sur la source de la créance, acte ou fait juridique (2), d'autres, enfin, renonçant à un classement unique (statut des biens ou statut des obligations), et ventilant les droits de créance selon le contenu des catégories juridiques de droit interne (droit des contrats, responsabilité délictuelle, droit patrimonial de la famille, régimes matrimoniaux, droit des successions) (3), avec des variantes possibles (4).

Dès lors, peut-on, en présence d'un tel éclatement, envisager un droit international privé des créances, ou doit-on se résigner à l'étude des créances en droit international privé ?

Il est en réalité nécessaire d'adopter une optique moins tranchée, favorisant une recherche en deux temps. Si, dans une première étape relative à la détermination des règles de conflit de lois en matière de créances, un effort de systématisation est utile, en revanche, au cours d'une seconde phase portant sur la mise en œuvre de la loi applicable, une approche plus analytique paraîtra nécessaire, qui tiendra compte des différentes catégories de classement du droit interne.

En d'autres termes, existe-t-il une loi propre à la créance, et quel peut être son domaine ?
Poser la question introduit alors le débat des méthodes, spécifique du droit international privé.

<footnote>(1) V. F. LAINÉ, *Introduction au droit international privé*, 1892, t. II, p. 262 sq. ; A. WEISS, *Traité théorique et pratique de droit international privé*, t. IV, Paris, 1912, 2ème éd., p. 425 sq. ; F. SURVILLE, *Cours élémentaire de droit international privé*, Paris, 7ème éd., 1925, n° 171 ; E. BARTIN, *Principes de droit international privé*, t. III, Montchrestien, 1935, n° 374 ; J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 665 sq. ; R. SAVATIER, *Cours de droit international privé français*, LGDJ., 1953, 2ème éd., n° 279.</footnote>

<footnote>(2) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 544 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, p. 577 sq. ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, p. 407 sq. ; *comp*. P. ARMINJON, *Précis de droit international privé*, t. 2, Paris 1934, n° 140 sq., qui retient une présentation distincte.</footnote>

<footnote>(3) D. HOLLEAUX, J. FOYER et G. DE LA PRADELLE, *Droit international privé*, Masson, 1987.</footnote>

<footnote>(4) Selon que l'on classe les successions et les régimes matrimoniaux dans le droit des contrats ou dans le droit patrimonial de la famille, ou que l'on dissocie ou non responsabilités contractuelle et délictuelle, etc.</footnote>
## 2. La question des méthodes.

5.- La question des méthodes part de la recherche de la loi applicable. Plusieurs positions sont envisageables, qui admettent soit le jeu de l'autonomie de la volonté, soit l'existence d'une loi propre, soit le recours à la localisation de la créance.

6.- La difficulté tient à une série de controverses qu'il convient dans un premier temps d'exposer. Seront ensuite précisées certaines conditions propices à l'apparition de rivalités entre les méthodes analysées.

Le point de départ de la controverse est dû au fait, qu'en principe, on déduit la loi applicable du rattachement du rapport litigieux, c'est-à-dire du classement de ce dernier dans les catégories du for. Or, il existe des divergences affectant le classement des créances en droit international privé. La qualification de *bien* devrait conduire à la compétence de la *lex rei sitae*. La prise en compte de la source du droit, acte ou fait juridique, mènera normalement à la compétence de la loi de la source. L'absence d'un règlement spécifique obligera à appliquer des solutions d'emprunt. Enfin, l'accent mis sur le caractère personnel du droit de créance guidera vers le choix d'un critère de rattachement organisé autour de la personne (1).

<footnote>(1) Exemples : loi nationale, loi du domicile, voire loi de la résidence, de la personne physique ou morale, créancière ou débitrice du rapport de droit. V. infra , n° 196 sq.</footnote>
A regrouper les classements précédents, on note que trois types de rattachement se distinguent, qui procèdent chacun de prémisses différentes, aboutissant à un certain nombre de controverses. Aussi convient-il d'esquisser la teneur des prémisses et leurs conséquences sur le domaine de la loi compétente.

### 7.- Trois idées s'affrontent, qui ont pour objet le classement des créances.

Première proposition, les créances doivent être classées dans la catégorie des biens, et l'ensemble des biens, matériels comme immatériels, ont un *situs*, réel ou fictif. Le raisonnement mène ainsi à la compétence de la *lex rei sitae*.

Deuxième proposition, les créances, droits personnels, ne sont pas dissociables, détachables, de leur source, du moins à quelques exceptions près (1). Au motif qu'on ne peut scinder un effet de sa cause, les créances sont alors gouvernées par la loi de la source (2).

Troisième proposition, les créances sont étroitement dépendantes de l'attitude du débiteur, le droit ne portant pas directement sur une chose, et le lien ainsi reconnu jouit d'une force plus grande que celle qui existe entre la créance et sa source, acte ou fait juridique. Le siège de la personne sera ainsi tenu pour la localisation la meilleure de la créance.

Chacun des trois facteurs de rattachement cités présente une certaine globalité, une aptitude à fixer la loi applicable dans un grand nombre de cas. Et la volonté de parvenir à un critère suffisamment général pour pouvoir répondre à la diversité des créances explique ainsi l'existence de controverses.

Sont en effet contestés le fait de recourir à une fiction lorsque les créances sont localisées en fonction d'un *situs*, l'impossibilité de détacher les créances de leur source, et la valeur pertinente du lien entre la créance, droit personnel, et la personne, physique ou morale, qui en est la créancière ou la débitrice.

<footnote>(1) Exemple : les créances incorporées dans un titre, et qui peuvent, dès lors, être localisées dans l'espace en fonction de la situation du titre. V. *infra*, n° 64 sq.</footnote>

<footnote>(2) On entend par loi de la source la loi qui s'applique à l'acte ou au fait juridique ayant donné naissance à la créance.</footnote>
8.- Or, les divergences de solution obtenue, selon que l'on applique tel ou tel critère, ne sont pas négligeables. Des exemples l'attestent, soit à travers l'évolution d'un système donné - ainsi de la France sur de nombreux points (créances alimentaires, créances délictuelles, etc.) -, soit à travers la comparaison entre des systèmes qui procèdent d'une analyse de droit interne différente, transposée peu ou prou sur le plan des conflits de lois - ainsi des systèmes français, d'une part, allemand ou suisse de l'autre -. Cependant, les divergences de départ peuvent être érodées au gré de la modification des conceptions internes, au regard d'un désir d'harmonisation internationale des législations (1), ou plus simplement, à travers le constat, plus ou moins ponctuel, d'une coïcidence de résultats

9.- Selon le système retenu, il sera plus ou moins facile d'admettre l'existence d'une autonomie de la créance et d'un domaine spécifique de la loi de celle-ci. Enfin, l'apparition d'une concurrence de rattachements implique l'existence d'un élément d'extranéité, qu'il convient à présent de préciser.

10.- Soit la créance est soumise ab initio à un seul ordre juridique interne, et le caractère purement interne de la situation exclut le jeu du conflit de lois.

11.- Soit la créance présente un élément d'extranéité, qui conduit à s'interroger sur l'existence éventuelle d'un conflit de lois. Première branche de l'hypothèse, la créance est de nature extracontractuelle. Le caractère délictuel à l'origine du droit exclut le jeu éventuel de la loi d'autonomie (2) et son cortège de subtilités (3), quand bien même la recherche de la loi applicable demeure. En d'autres termes, la nature extracontractuelle du droit de créance ne rend pas nécessaire la définition d'une règle de seuil arrêtant les jeux respectifs du choix de la loi et des solutions à prôner en l'absence de choix exprimé, non plus que la définition d'une règle de désignation dans l'aménagement du rattachement, objectif ou subjectif, de la relation, en l'absence d'un tel choix.

<footnote>(1) Le désir d'harmonisation est frappant, eu égard à la multiplication des conventions internationales, lesquelles peuvent paradoxalement freiner, de par leur enchevêtrement, l'accomplissement du désir initial.</footnote>

<footnote>(2) V. toutefois l'article 132 de la loi suisse du 18 décembre 1987, R.88.207, qui autorise dans certains cas l'élection de la loi applicable en matière de créances délictuelles. *Comp.* avec l'arrêt de Cass. 19 avril 1988 *Caron*, R.89.68 note H. BATIFFOL, qui reconnaît aux parties la possibilité d'écarter la compétence de la loi du lieu de commission du délit telle que prévue par la Convention de La Haye du 4 mai 1971, par un accord exprès en faveur de la loi nationale commune française, c'est-à-dire, en l'espèce, la *lex fori*.</footnote>

<footnote>(3) Exemples : la portée de la règle de conflit de lois, c'est-à-dire la question du choix non exprimé de la loi applicable, de la volonté hypothétique, de la loi dite appropriée, du dépeçage, du changement de loi, de sa « contractualisation », et le sens de la dualité de la règle de conflit, à savoir les rattachements objectifs ou subjectifs, la localisation du contrat, etc. V. *infra*, n° 385 sq.</footnote>
12.- L'accord sur une règle de seuil devient en revanche concevable lorsque l'on examine la seconde branche de l'hypothèse, constituée des créances contractuelles. C'est à ce stade que la question des méthodes apparaît concrètement.

En effet, la créance contractuelle tient sa nature d'une source, elle-même contractuelle, qui relève en principe de la loi d'autonomie (1) et, à défaut de choix, de règles de rattachement plus ou moins objectifs (2). Dès lors, la question porte sur le point de savoir si et comment la loi d'autonomie peut jouer à l'égard des créances contractuelles, si le contenu de la règle de seuil doit prendre en compte un choix exprès, tacite, ou hypothétique de la loi applicable (3), et, à défaut, si l'on doit s'accorder sur des rattachements objectifs (4) ou subjectifs (5).

13.- Est-il d'abord réaliste d'admettre directement le jeu de la loi d'autonomie à l'égard des

(1) V. H. BATIFFOL, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Contrats et conventions* ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 579 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 375 sq. ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 683 sq. ; D. HOLLEAUX, J. FOYER et G. DE LA PRADELLE, *Droit international privé*, Masson, 1987, n° 1368 sq. ; v. l'article 3 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ; P. LAGARDE, *Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain*, R.C.A.D.I.1986.I.9 ; pour une critique de la loi d'autonomie, v. V. HEUZÉ, *Le droit international privé français des contrats, étude critique des méthodes*, thèse Paris, 1988.

(2) V. l'article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, la loi suisse du 18 décembre 1987, R.88.207, la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable à la vente d'objets mobiliers corporels, la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la représentation volontaire ; v. P. LAGARDE, *Les modes non formels d'expression de la volonté*, Trav. Assoc. H. Capitant, t. XX, 1968, p. 189 ; v. Cass. févr. 1972 *Atard*, R.73.77 note H. BATIFFOL, RTDCom.73.417 obs. Y. LOUSSOUARN. Le droit français admet la localisation souveraine du contrat par les juges du fond, avec cependant une « objectivation » de la volonté. V. Cass. 6 juill. 1959 *Fourrures Renel*, R.59.708 note H. BATIFFOL ; Cass. 25 mars 1980 *Soc. Mercator Press* R.80.576 note H. BATIFFOL ; v. *infra*, n° 385. *Comp.* avec l'article 7-1-h de la Directive CEE. du 22 juin 1988, texte RTDE.88.730, commentaire de P. LAGARDE, R.89.145, sur la loi applicable en matière d'assurances non-vie. V. Y. LOUSSOUARN, *Les conflits de lois en matière de droit des assurances et la directive communautaire du 22 juin 1988*, RGAT.89.291.

(3) Le droit français admet la recherche d'une volonté implicite. Il semble préférable toutefois de retenir les solutions posées par la Convention de Rome du 19 juin 1980, en son article 4. Le droit allemand, par une loi du 25 juillet 1986, a bien renoncé au système de la volonté hypothétique, conformément à la Convention de Rome.

(4) Exemple : la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique ; v. l'article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, et la loi suisse du 18 décembre 1987.

(5) Exemple : la localisation souveraine du contrat par les juges.
créances contractuelles ? Nous ne le pensons pas, essentiellement pour des raisons d'ordre pratique. Imagine-t-on un contrat dont les effets, c'est-à-dire les créances qui en découlent, seraient soumis par les parties, sur le fondement de la loi d'autonomie, à des lois multiples ? Un tel dépeçage ne se conçoit, en réalité, qu'envers le contrat lui-même, à supposer que l'on admette cette technique, et seulement envers le contrat, en raison du risque d'éparpillement des lois applicables.

14.- Est admissible, en revanche, l'idée d'une présomption de soumission des créances contractuelles à la loi de la source. Mais cette hypothèse laisse en suspens deux difficultés, d'une part la possibilité de rompre cette présomption, que le contrat soit ou ne soit pas expressément soumis à une loi, et, de l'autre, le contenu des règles de seuil et de désignation de la loi applicable. Nonobstant ces deux difficultés, il resterait à justifier une telle présomption (1).

15.- En réalité, la recherche du contenu des règles de seuil et de désignation de la loi applicable en matière de créance contractuelles bute sur une confusion entre la localisation du contrat et celle des créances. Seule la première nécessite la définition de ces règles. La localisation du contrat fait partie des règles de désignation de la *lex contractus*. En revanche, la localisation de la créance (2) constitue une opération indépendante et objective, que l'on peut qualifier d' « intellectuelle » ou de « fonctionnelle », mais qui n'aboutit pas nécessairement aux mêmes conclusions que celles qui ont été obtenues à partir de la localisation du contrat (3).

Réduite au rôle de simple indice de la loi compétente en l'absence de choix de celle-ci par les parties, lorsqu'on soumet la créance à la loi de la source, la localisation de la créance tient

<footnote>(1) V. *infra*, n° 176 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. *infra*, n° 28 sq. et 271 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. par exemple la question des nationalisations ; v. *infra*, n° 193.</footnote>
lieu de règle de désignation lorsque l'on écarte la présomption de soumission des créances à la loi de la source au profit d'autres rattachements (1).

En d'autres termes, la question de l'accord sur des règles de seuil et de désignation, difficulté méthodologique spécifique de la *lex contractus*, n'apparaît, envers les créances, que dans l'hypothèse où l'on admet une présomption de rattachement de celles-ci à la loi de la source. Mais, à supposer même que l'on opte pour cette règle de rattachement, la difficulté méthodologique soulevée relève de l'étude de la *lex contractus*, non de celle des créances.

16.- Qu'elle soit de nature contractuelle ou délictuelle, la créance ne peut créer un conflit de lois que dans la mesure où la relation juridique présente un élément d'extranéité. Mais les critères de l'internationalité de la créance varient selon sa nature, contractuelle ou délictuelle.

17.- Curieusement, la dimension internationale d'une relation juridique de nature délictuelle n'a jamais réellement engendré de controverses (2). En effet, l'extranéité résulte simplement de l'éparpillement des points de rattachement sur des territoires relevant de souverainetés différentes (3).

18.- En revanche, l'appréciation de l'internationalité d'un contrat donne classiquement lieu à des controverses. La querelle est connue, qui tient à l'opposition du critère juridique (4) et du

<footnote>(1) Sur le compte desquels, v. infra, n° 196 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. V. HEUZÉ, *Le droit international privé français des contrats, étude critique des méthodes*, thèse Paris, 1988.</footnote>

<footnote>(3) V. infra, n° 173 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. l'article 1 de la Convention de La Haye du 15 juin 1955 (référence au conflit de lois) ; l'article 1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ; les Conventions de La Haye du 14 mars 1978 sur les régimes matrimoniaux et la représentation volontaire ; la Convention de Vienne du 11 avril 1980 relative à la vente internationale de marchandises, qui exclut la référence à la nationalité, en son article 1-3 ; sur la Convention de Rome du 19 juin 1980, qui subordonne le caractère international du contrat à l'existence du conflit de lois, MM. GIULIANO et LAGARDE, in *Rapport relatif à la Convention C.E.E. sur la loi applicable aux obligations contractuelles*, JOCE., 1980, n° L 282 / 10, font référence à des "situations qui comportent un ou plusieurs éléments d'extranéité donnant aux systèmes juridiques de plusieurs pays vocation à s'appliquer" ; en d'autres termes, le contrat est international, selon le critère juridique, lorsqu'il présente des liens avec plusieurs systèmes juridiques. V. Cass. 7 oct. 1980 *Tardieu*, R.81.313 note J. MESTRE ; Paris 9 nov. 1984, J.86.1039 note E. LOQUIN ; en matière d'arbitrage international, v. Paris 19 juin 1970 *Hecht*, R.71.692 note P. LEVEL, J.71.833 note B. OPPETIT, JCP.71.II.16927 note B. GOLDMAN, R. arb.72.67 note Ph. FOUCHARD ; St Denis de la Réunion 29 nov. 1975, RJC.86.312 note Ph. DELEBECQUE</footnote>
critère économique (1), aux différence de résultats selon que l'on met en œuvre l'un ou l'autre des
deux critères (2), querelle qui perdure en dépit des efforts d'analyse et de synthèse accomplis par
la doctrine (3).

(1) V. la Convention de Vienne du 11 avril 1980 relative à la vente internationale de marchandises, article 1 ; la Convention de Genève du 17 février 1983 sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises, article 2 ; l'article 1492 NCPC. en matière d'arbitrage international.

Le critère économique exige l'existence d'un élément matériel (implantation des domiciles des contractants sur des territoires différents, existence de flux et de reflux par dessus les frontières, mise en jeu des intérêts du commerce international). Ceci implique non seulement l'examen des éléments de rattachement de la relation juridique, mais aussi l'analyse de l'objet des obligations. Sur le crédit-bail, v. E. MOKHTAR BEY et Ch. GAVALDA, *Problématique juridique du leasing international*, GP.79.doctr.I.143. E. MOKHTAR BEY, *Le leasing international*, RJC.82.165. Sur le paiement international, v. J.-P. ECK, *Rép. Dalloz, Dr. international, v° Paiement* ; Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68 ; M. JACQUEMONT, *L'émission des euro-emprunts obligataires*, Litec, 1976, n° 18 sq. ; Cass. 17 mai 1927 *Pélissier du Besset*, DP.28.I.28 concl. Av. gal. MATTER, note H. CAPITANT ; TGI. Dijon 9 juin 1981, J.83.111 note Ph. FOUCHARD ; Toulouse 26 oct. 1982, J.84.103 note H. SYNVET ; Cass. 15 juin 1983, JCP.84.II.20123 note J. Ph. LÉVY, RTDCiv.84.721 obs. J. MESTRE. Sur le caractère international de l'arbitrage, v. Cass. 19 févr. 1930 et 27 janv. 1931 *Mardelé et Dambricourt*, S.33.I.41 note J.-P. NIBOYET ; Cass. 18 mars 1971 *Impex*, J.72.62 note B. OPPETIT, R.72.126 note E. MEZGER ; Paris 26 avr. 1985 *Soc. Aranella*, R. arb.85.311 note E. MEZGER.

(2) Les différences de résultats portent essentiellement sur l'admission ou le rejet du caractère international du contrat. La différence est très nette dans l'arrêt de Cass. 7 oct. 1980 Tardieu, R.81.313 note J. MESTRE, où l'application du critère juridique a conduit à l'exclusion du caractère international du contrat, alors que la mise en œuvre du critère économique aurait conduit au résultat inverse. Le critère économique pose par ailleurs un problème spécifique, tenant à la dématérialisation du reflux (reflux davantage juridique qu'économique dans le cas des paiements « électroniques » ; v. Paris 26 avr. 1985 Soc. Aranella préc.). De l'internationalité du contrat dépendent de nombreux enjeux : choix de la loi applicable (v. Cass. 19 janv. 1976 Cipelletti, R.77.503 note H. BATIFFOL, J.77.651), licéité et autonomie de la clause compromissoire, licéité des clauses monétaires, dépeçage du contrat, etc.

(3) V. par exemple M. E. LOQUIN, note préc., J.86.1039, qui distingue deux domaines. Il y aurait dualité des définitions du contrat international parce qu'il y aurait dualité d'effets produits par ces définitions. Le critère économique serait né de l'application des règles matérielles internationales, et serait purement fonctionnel. Le critère juridique permettrait, lui, de se prononcer sur le choix de la loi applicable. Selon V. HEUZÉ, thèse préc., la qualification internationale du contrat serait le critère d'application de la règle matérielle que constituerait la loi d'autonomie. L'auteur souligne, a contrario, l'absence de ces difficultés en matière d'obligations délictuelles, qui ne relèvent pas, en principe, de la loi d'autonomie. Selon un autre auteur, G. KHAIRALLAH, *Cours de doctorat Paris II, L'arbitrage international*, 1985-1986, l'appréciation plus rigoureuse de l'internationalité du contrat à l'aune du critère juridique s'expliquerait par l'importance des conséquences attachées à cette qualification (choix de la loi applicable, admission du dépeçage).
19.- La transposition des solutions rendues en matière de contrat international aux créances conduit ainsi à reconnaître l'internationalité de celles-ci soit lorsque les parties en présence ont leur domicile, leur siège ou leur résidence localisés sur des territoires relevant de souverainetés différentes, soit lorsqu'est mis en évidence un conflit de lois. Il nous semble raisonnable d'admettre, sous l'angle de la recherche de la loi applicable, le caractère international de la créance, dès lors que l'application de l'un ou l'autre des deux critères parvient à une telle qualification.

En définitive, une fois le caractère international de la créance établi, l'élucidation de la question de savoir s'il peut exister un droit international privé des créances nécessite une double épreuve. Il importe tout d'abord d'entreprendre la recherche de la loi applicable aux créances, quelle que soit leur nature. Le fruit de cette recherche devra ultérieurement donner lieu à sa mise en œuvre, qu'il s'agisse de la formation ou de la réalisation des créances.

**PREMIERE PARTIE :** La recherche de la loi applicable aux créances.

**SECONDE PARTIE :** La mise en œuvre de la loi applicable aux créances.
Première partie

LA RECHERCHE DE LA LOI
APPLICABLE AUX CRÉANCES
20.- La recherche de la loi applicable aux créances passe par l'identification des différents facteurs de rattachement. Leur diversité, tenant à la difficulté propre à la localisation des créances, jointe à la pluralité des règles tenant à l'origine des créances, aboutit à mettre en valeur, non pas une règle de conflit de lois, mais plusieurs, de sorte que l'existence d'une catégorie de classement « créances » ne suffit pas à dégager une unité de loi applicable.

De surcroît, à la pluralité des règles de conflit de lois s'ajoute, de manière toute particulière à l'égard des créances, en raison de leur spécificité, une pluralité de méthodes. En effet, les résultats parfois décevants de la démarche conflictuelle, la difficulté à élaborer une règle de conflit aux applications prévisibles, sont autant de raisons de nature à favoriser le recours à des méthodes différentes, donnant une large part aux règles matérielles, d'origine privée, unilatérale, ou conventionnelle.

Aussi bien, la recherche de la loi applicable aux créances sera-t-elle menée dans la double direction des règles de conflit de lois et des règles matérielles, caractérisées chacune par leur pluralité.
# TITRE I

## LA PLURALITÉ DES RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS
21.- La détermination de la règle de conflit de lois en matière de créances est une tâche ardue. Ardue par le fait de devoir localiser dans l'espace un bien qui est incorporel. Le droit de créance présente en effet la particularité de n'avoir pas de situation dans l'espace, ce qui complique l'élaboration d'un système de rattachement. Immatérielle, incorporelle, la créance ne se prête pas à une localisation spatiale, sauf par le biais d'une fiction. Dès lors, la variété des types de localisation est de nature à conduire à une pluralité des règles de conflit.

La créance n'obéit pas à un seul système de localisation, mais à plusieurs, la diversité des formes qu'elle est susceptible de revêtir concourant à un certain éparpillement des rattachements.

Mais la diversité des systèmes de localisation n'est pas seule en cause. En effet, la diversité des sources des créances, voire, leur multiplication, leur enchevêtrement, leur combinaison, ajoute une indéniable complication, qui n'est pas sans rejaillir sur la détermination de la loi applicable. Ceci est particulièrement net s'agissant des créances issues de groupes de contrats, nées de l'activité de groupes de sociétés, dont les ramifications multiplient les points de rattachement, ou encore, de l'incidence du temps, de la durée d'exécution des contrats, sur la résolution du conflit de lois.

Aussi distinguerons nous la pluralité des règles tenant à la localisation des créances (Chapitre I) de celle tenant à l'origine des créances (Chapitre II).
# CHAPITRE I

## LA PLURALITÉ DES RÈGLES TENANT À LA LOCALISATION DES CRÉANCES

Le droit de créance est susceptible d'être l'objet de trois rattachement principaux, selon sa forme, la nature de sa source, ou les particularités de ses titulaires ou de ses débiteurs. L'exposé des trois éléments de rattachement sera mené dans une Section première.

Ces trois facteurs de rattachement sont, de plus, de nature à être combinés les uns avec les autres, au sein de règles de conflit complexes, dont la structure est d'être soit hiérarchisée, soit alternative, soit subsidiaire. La mesure de leur combinaison sera alors précisée dans une Section seconde.
# SECTION I

## L'EXISTENCE DE TROIS ÉLÉMENTS DE RATTACHEMENT

La formulation des trois éléments de rattachement en matière de créances est simple d'ap-
parence. La réalité est toutefois quelque peu rebelle à l'analyse juridique. Elle nécessite que soit
définie avec précision la notion passablement abstraite de localisation juridique de la créance.

**22.- Formulation.** Enoncée dans sa pureté, la règle peut paraître simple : la créance est susceptible de connaître trois rattachements différents, soit au lieu de sa situation, soit à sa source, soit à la personne qui en est la titulaire ou la débitrice.

**23.- Traditionnellement, la créance, bien que n'étant qu'un droit personnel (1), était soumise en droit international privé à la loi du lieu de sa situation (2), par analogie avec les biens mobiliers corporels (3). Pourtant, "une créance n'a pas, au sens juridique et exact du mot, une situation, ce**

(1) V. la définition donnée par J.-P. NIBOYET, in *Traité de droit international privé*, t. IV, chap. VII, p. 626, Sirey, 1947, qui insiste sur le fait qu'il s'agit de biens qui n'ont pas une forme tangible.

(2) Sur ce point, v. F. LAINÉ, *Introduction au droit international privé*, F. Pichon, 1892, t. II, p. 262 à 278, qui est partisan d'appliquer aux créances la *lex rei sitae*, en leur attribuant une situation fictive dans l'espace. Pour POTHIER, cité par J.-P. NIBOYET, in *Traité de droit international privé*, t. IV, chap. VII, p. 668, il s'agissait d'une situation feinte. Quant à E. BARTIN, in *Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence*, t. I, Montchrestien, 1930, § 374, p. 31, il était également partisan de l'idée selon laquelle les créances ont une situation.

(3) Ce courant connu un large succès à la fin du XIXè s., les auteurs cherchant alors à situer les créances dans l'espace. L'Ancien droit localisait les créances au domicile du créancier. V. F. LAINÉ, *Introduction au droit international privé*, F. Pichon, 1892, t. II, p. 262. Mais les auteurs se mirent à lui préférer le domicile du débiteur. V. F. LAINÉ, *op. cit.*, F. SURVILLE, *Cours élémentaire de droit international privé*, Paris, 7ème éd., 1925 ; selon R. SAVATIER, *Cours de droit international privé français*, LGDJ., 1953, 2ème éd., il existerait même un **statut réel** des créances gouverné par la loi du domicile du débiteur. *Contra*, v. Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, n° 401 sq. V. D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Dr. international, v° Cession de créance*. Sur la doctrine des **statutistes** soumettant les meubles à la loi du domicile du propriétaire, en vertu de la maxime *Mobilia personam sequuntur*, v. P. C. TIMBAL, *La contribution des auteurs et de la pratique coutumière au droit international privé du Moyen Age*, R..55.17 ; G. VAN HECKE, *Principes et méthodes en droit international privé*, R.C.A.D.I.1969.IV.409, spéc. p. 549 sq.
qui est le fait des seuls biens corporels" (4). Mais l'habitude avait été prise de localiser les créances, aux fins de leur transmission et de leur mise en gage (5), par le détour d'une situation fictive (6), de sorte que les opérations relatives à la circulation des créances avaient le pas, sous l'angle de leur rattachement, sur les solutions applicables au moment de la naissance des droits.

24.- Préférant se focaliser sur le lien qui unit la créance à sa source, et donc de traiter celle-là comme un simple effet d'une situation juridique préexistante (acte ou fait juridique), la doctrine contemporaine privilégia le rattachement des créances à leur source sur le plan du conflit de lois. Ainsi, une créance contractuelle sera régie par la loi applicable au contrat dont elle découle, une créance délictuelle sera gouvernée par la loi applicable au fait dommageable qui lui a donné naissance, etc. (1). Mais alors, la détermination de la loi applicable à la créance n'est autre que celle du domaine de la loi régissant la source de la créance, acte ou fait juridique (2). La question

(4) J.-P. NIBOYET, in *Traité de droit international privé*, t. IV, chap. VII, sect. III, p. 665 sq. V. dans le même sens, B. AUDIT, *Le caractère fonctionnel de la règle de conflit*, R.C.A.D.I.1984.III.227 : "En ce qui concerne les obligations, qui n'occupent aucune place dans l'espace, on peut penser les rattacher par les événements matériels qui leur donnent immédiatement naissance : conclusion du contrat, survenance du délit. Telle a été la démarche historique". Les créances sont alors localisées par leur source.

(5) V. J.-P. NIBOYET, op. cit. L'auteur relevait que les créances ont en droit interne une sorte de régime de propriété adapté à leurs caractères très particuliers ; d'où la nécessité d'un rattachement propre dans les relations internationales. V. aussi F. SURVILLE, *La cession de créance et la mise en gage des créances en droit international privé*, J.1897.671.

(6) V. l'analyse de J. PERROUD, note sous Cass. 12 mai 1931, J.32.387, selon laquelle la créance, meuble incorporel, est régie, quant à son régime de propriété, par la loi du lieu de sa situation fictive, c'est-à-dire par la loi du domicile du tiers saisi en matière de saisie-arrêt. Il y a donc transposition de la solution du conflit de lois en matière de meubles corporels à la détermination de la loi applicable aux créances.

(1) Pour un exemple en doctrine, v. B. GOLDMAN, *Les décisions du Conseil constitutionnel relatives aux nationalisations, et le droit international*, J.82.320, n° 58 & 59 : "La localisation des créances et des dettes non incorporées dans des titres ne paraît pas pouvoir être détachée de l'acte ou du fait juridique qui leur a donné naissance si bien qu'elle est fixée dans le pays de la loi qui gouverne cet acte". V. aussi H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 538 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 121 sq.

(2) J.-P. NIBOYET, op. cit., p. 669, sq., l'a bien perçu, qui se prononce pour la loi de la source, afin d'éviter "toute scission inutile". Il part de l'idée que la créance ne se détache pas de ses sujets de droit comme peut le faire un bien corporel. En cela, "la créance n'existe que parce que la loi de la créance l'a créée". Il s'oppose donc à ce que le droit de créance puisse être dissocié de sa source.

V. dans le même sens, Ph. KAHN, note sous Paris 11 févr. 1969, J.69.918, R.70.459 note R. DAYANT, D.70.552 note Ch. LARROUMET, qui critique l'idée suivant laquelle il existerait "une loi propre de la créance, indépendante de la source qui entraîne la naissance de cette créance". Pour cet auteur, "la pratique démontre qu'il y a un lien trop étroit entre la source de
de la loi de la créance ne serait ainsi qu'un aspect du domaine de la loi de la source, l'obligation ne pouvant être prise comme autre chose qu'un simple effet de la source qui lui a donné naissance (3), et dont elle ne saurait être dissociée. Les fonctions du droit privé ne sont plus les mêmes ; l'aspect social du droit l'emporte sur son aspect formel. Aussi préfère-t-on rattacher les créances à l'institution qui leur a donné vie, plutôt que de les rattacher à une situation, réelle ou, le plus souvent, feinte.

25.- Enfin, une troisième conception existe, qui consiste à rattacher les créances à la personne qui en est la titulaire ou la débitrice (1). L'idée repose sur la structure même du droit de créance, relation médiate entre deux sujets de droit, l'un actif, l'autre passif (2). Une créance ne crée pas un rapport direct avec une chose, mais bien plutôt une relation médiate, tributaire d'une prestation, d'action ou d'abstention, d'une personne (3).

l'obligation et l'obligation elle-même, pour la détermination du régime juridique de cette dernière, pour qu'il soit utile de distinguer comme règle de principe entre l'une et l'autre".

Cependant, pour la reconnaissance d'une loi propre à la créance lorsque celle-ci prend une valeur économique propre, v. B. AUDIT, *Le caractère fonctionnel de la règle de conflit*, R.C.A.D.I.1984.III.227, spéc. p. 283.

(3) V. toutefois les remarques de F. GRUA, *A propos des cessions de créances par transmission d'effets*, D.86.doctr.261 : "La créance est un bien en soi, et en tant que telle, elle doit pouvoir être définie de manière indépendante des actes juridiques dont elle est l'objet". L'auteur ajoute, à juste titre, qu' "individualiser tel bien par tel contrat est prendre le problème à l'envers". Une telle analyse, à laquelle nous souscrivons pleinement, ne peut pas rester sans incidence, s'agissant des conventions ayant pour objet des créances. V. infra, n° 599 sq.

(1) V. par exemple OGH. 6 juill. 1960, OJZ.1960.331, J.62.749 note I. SEIDL-HOHENVELDERN, aux termes duquel la créance est réputée sise au domicile du débiteur. V. la loi n° 1183 du 23 décembre 1985 du Paraguay, R.87.469, article 17 : "Les droits de créance sont réputés situés au lieu où l'obligation doit être exécutée. Si on ne peut le déterminer, ils sont réputés situés au domicile qu'avait alors le débiteur". La règle contient une hiérarchie de rattachements, le second rattachement étant assorti d'une précision temporelle afin d'éliminer les difficultés liées au conflit mobile. Les deux rattachements sont ouvertement tenus pour une fiction.

(2) Selon J. BONNECASE, *in La condition juridique du créancier chirographaire*, RTDCiv.1920.103, spéc. p. 146 sq., "Les créances sont nécessairement des droits dérivés puisqu'elles supposent pour naître au profit de leur titulaire une deuxième personne du chef duquel elles proviennent et contre laquelle elles existeront désormais ... Le droit dérivé ne se définit dans sa portée qu'en fonction de l'activité de l'auteur sur son objet".

(3) La créance prise en tant que lien juridique entre deux personnes correspond à la conception traditionnelle du droit interne. Mais l'évolution de la notion a conduit à voir aussi dans la créance un lien juridique entre deux patrimoines, une valeur économique. Il est possible d'essayer de traduire cette évolution en associant, dans l'élaboration de la règle de conflit de lois, l'idée de lien entre deux personnes (compétence de la loi du domicile du débiteur), avec la référence à la prestation caractéristique (objet de l'obligation). Sur la conception du droit interne, v. Ch. LARROUMET, *Droit civil*, t. III, *Les obligations, le contrat*, Economica, 1986, n° 27 et 30.
26.- La soumission de la créance à la loi du domicile de la personne, titulaire ou débitrice du droit (4), paraît constituer la solution la plus simple, la plus naturelle, car elle met en valeur le caractère personnel de la créance au sein même du rattachement, et aussi parce que le domicile d'une personne est le lieu où se matérialise la relation à autrui.

27.- Analyse. L'existence de trois facteurs de rattachement montre que la nature de la créance, sa structure, posent et continuent de poser la question de sa localisation en droit international privé. Non que le droit positif ne connaisse d'autres rattachements possibles, mais parce que les interrogations liées à la localisation de la créance procèdent aussi du constat qu'il est parfois possible de modifier, de permuter les rattachements sans pour autant que le résultat au fond s'en trouve changé. Un simple exemple permettra de s'en convaincre.

<footnote>(4) V. C.A. Québec [1973] R.P.97 *Southern Pacific Cie vs. Botner & Sons. Inc.* , J.87.400 sq. note J.-G. CASTEL : "Une créance est située là où elle est payable par le débiteur. Elle suit la personne qui la doit et se trouve située soit à son domicile, soit à sa résidence, soit à son siège social s'il s'agit d'une société". Selon cette décision, c'est le rattachement à la personne du débiteur qui l'emporte, qui est complété par la référence au lieu de paiement, mais son intérêt est surtout de souligner qu'une dette ou une créance suit la personne. L'arrêt n'envisage cependant pas une difficulté liée à la nature de la créance. Il ne dit mot des conséquences de la qualification de créance portable, et du point de savoir si une telle qualification doit conduire à la compétence de la loi du domicile du créancier. Cette question commandant le jeu de la règle de conflit de lois, la qualification doit être tranchée *lege fori*.</footnote>
Soit une société française qui émet des titres au porteur (1). Un Allemand domicilié en France souscrit quelques titres de cette société. Survient ultérieurement un litige entre l'actionnaire allemand et la société émettrice relatif au paiement des dividendes. Quel que soit le rattachement retenu, *lex rei sitae*, loi de la source, loi du domicile ou du siège du débiteur, la compétence échet à la loi française.

Le constat de recoupement des solutions obtenues à partir d'éléments de rattachement différents, que nous aurons l'occasion de retrouver ultérieurement (2), montre suffisamment la nécessité d'essayer de préciser les contours de la notion de localisation des créances, tenue par la doctrine pour déterminante (3).

<footnote>(1) Nous ne tenons pas compte ici de l'incidence de la dématérialisation des valeurs mobilières sur le conflit de lois, décidée par une loi du 30 décembre 1981 ; v. *infra*, n° 88.</footnote>

<footnote>(2) V. *infra*, n° 183.</footnote>

<footnote>(3) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 538 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, * Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 121 sq. ; P. MAYER, * Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 690 ; B. AUDIT, * Le caractère fonctionnel de la règle de conflit*, R.C.A.D.I.1984.III.227, spéc. p. 272 sq. , selon qui l'opération de localisation connaîtrait une certaine dématérialisation, qui permettrait de la rendre fonctionnelle.</footnote>
**28.- Notion de localisation.** Nous commencerons par décrire les aspects de la notion, avant d'en proposer une synthèse.

La créance n'occupe, en principe, aucune place dans l'espace (1). Cette donnée est de taille
à perturber la mise en œuvre de la méthode conflictuelle. En effet, celle-ci consiste à déterminer
le siège du rapport de droit, au sens de la méthode savignienne (2), après en avoir dégager la
qualification, la nature, afin d'en déduire la loi applicable. Ainsi, une vente est une relation
contractuelle dont le siège, en l'absence de choix de la loi applicable, est le lieu d'exécution de
l'obligation ; elle sera de la sorte régie, en l'absence de choix de la loi applicable par les parties,
par la loi du lieu d'exécution du contrat (3). Or, un tel raisonnement est difficile à mettre en
œuvre à l'égard des créances, car celles-ci n'ayant pas de situation dans l'espace (4), la notion de
siège du rapport de droit, au sens savignien, paraît faire défaut.

D'une telle caractéristique peuvent être dégagées plusieurs conséquences, liées les unes aux
autres.

**29.-** La créance n'occupant pas de place dans l'espace (5), sa matérialisation peut découler de l'exécution d'actes concrets, tels l'accomplissement de prestations, le paiement du prix, du moins lorsqu'il s'agit d'obligations de faire. L'obligation de ne pas faire imposant une abstention

<footnote>(1) V. W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185, spéc. p. 189 : "Il est évidemment impossible de fixer la situation du droit par référence à la situation de la chose".</footnote>

<footnote>(2) V. F. SAVIGNY, *Traité de droit romain*, traduction de C. GUENOUX, t. VIII, 2ème éd., Paris, 1860.</footnote>

<footnote>(3) Toutefois, le lieu d'exécution du contrat n'est plus aussi prédominant que par le passé en tant que critère de localisation de la vente, la jurisprudence et les Conventions internationales, lui préférant le lieu du domicile du débiteur de la prestation caractéristique. V. par exemple les Conventions de La Haye du 15 juin 1955 et de Rome du 19 juin 1980. Mais la Cour de cassation continue de se référer au lieu d'exécution lorsque celui-ci n'est pas contredit par une série d'indices convergents désignant une loi différente. V. Cass. 22 juill. 1986 *Soc. Lingemann*, R.88.56 note H. BATIFFOL.</footnote>

<footnote>(4) Ce qui démontre suffisamment que la notion de territorialité n'est pas adaptée aux droits de créance. V. J. GROUX, *Territorialité et droit communautaire*, RTDE.87.5, qui discerne parmi les sens du mot « territorialité » celui que l'on emploie pour indiquer « l'espace dans lequel doit se situer le lieu caractéristique de l'élément dont dépend l'application de la norme ».</footnote>

<footnote>Sur le fait que les créances n'ont pas de situation dans l'espace, v. aussi B. KLEINER, *Le droit privé des obligations monétaires*, n° 22-34.</footnote>

<footnote>(5) Dans son arrêt du 1er juill. 1981 *Total Afrique*, R.82.336 note P. LAGARDE, J.82.148 note P. BOUREL, Rev.soc.82.878 note J.-L. BISMUTH, la Cour de cassation a clairement rejeté l'idée d'une localisation spatiale de la créance, lui préférant le rattachement à l'ordre juridique sous l'empire duquel elle est née.</footnote>
continuelle, aucun acte concret n'est susceptible de matérialiser son exécution, la localisation la meilleure paraissant bien devoir être effectuée au lieu du domicile du débiteur. L'obligation de ne pas faire développe, le plus souvent, ses effets sur une aire géographique déterminée et délimitée, qui a pour centre le domicile soit du débiteur, soit du créancier. Aussi bien, et de manière quelque peu paradoxale, l'obligation de ne pas faire présente-t-elle une « territorialité » absente des obligations de faire, l'élément de référence n'étant pas alors l'acte concret d'exécution, mais l'aire permanente d'inaction, dont le centre est le domicile du créancier ou du débiteur.

30.- Parce que la créance à personne dénommée n'occupe pas de place dans l'espace (1), il est inexact d'employer l'expression de « situation » de la créance (2). Si elle peut résulter d'une « situation juridique » (3), la créance n'a pas, pour autant, de situation. Elle est dépourvue de *situs*, au contraire des biens corporels, mobiliers ou immobiliers (4). Il est ainsi préférable de recourir au terme de localisation, opération intellectuelle, voire « dématérialisée » (5), plutôt qu'au terme de situation de la créance, source d'ambiguïté et de confusions (6).

<footnote>(1) V. G. VAN HECKE, *Principes et méthodes en droit international privé*, R.C.A.D.I.1969.IV.409, spéc. p. 549 sq., selon lequel les biens incorporels n'ont pas de véritable situation. Et de citer W. NIEDERER, *in Einführung in die allgemeinen Lehren des Internationalanen Privatrechts*, Zurich, 1961, p. 180 et 181, qui distingue les droit réels qui sont localisés par l'objet sur lequel ils portent et les droits de créance qui sont localisés au domicile du débiteur.</footnote>

<footnote>(2) J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 665 sq., n'est pas sans ambiguïté lorsqu'il estime que la *lex rei sitae* est la seule loi qui permette la certitude du rattachement, “*certitude du droit indispensable* ”, tout en reconnaissant qu'il fait appel à une situation fictive. *Comp.* avec ce qu'il écrit p. 669 sur la technique de transmission des créances, où il estime qu'il est artificiel de situer la créance chez le débiteur ou chez le créancier, en raison de son absence de situation. Il va même jusqu'à traiter cette conception d'“*archaïque* ”.</footnote>

<footnote>(3) V. P. ROUBIER, *Droits subjectifs et situation juridique*, Dalloz, 1963.</footnote>

<footnote>(4) Toutefois, le bail portant sur un immeuble est soumis, en droit international privé, à la *lex rei sitae* de l'immeuble, alors que le bail ne confère aucun droit réel. Sur la question, v. J. DERRUPPÉ, *La nature juridique du droit du preneur à bail et la distinction des droits réels et des droits de créance*, thèse Toulouse, 1952. V. infra, n° 91.</footnote>

<footnote>(5) V. B. AUDIT, *Le caractère fonctionnel de la règle de conflit*, R.C.A.D.I.1984.III.227, spéc. p. 272 sq., selon qui l'opération de localisation connaîtrait une certaine dématérialisation.</footnote>

<footnote>(6) V. W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185, spéc. p. 189, selon qui “*Le mot « situation d'un droit » sert souvent à dissimuler le manque de clarté, voire l'absence d'idées* ”.</footnote>
31.- Replacée dans une perspective historique, l'utilisation d'un *situs* en matière de créances reposait sur une fiction, devenue une habitude de raisonnement. Elle avait, avec les statutistes médiévaux, d'illustres antécédents, et l'idée de soumettre les créances à la loi du lieu de leur situation correspondait à une conception territorialiste du droit (1). Elle se justifiait aussi et surtout par sa commodité, sa simplicité. Et jusqu'à la fin du XIXème s., les droits mobiliers, et, a fortiori, les créances, étaient tenus pour secondaires (2) par rapport aux immeubles, ce qui n'incitait pas, du moins pour les créances, à tenter de leur conférer un rattachement propre, et non une solution reposant sur une analogie.

32.- L'essor important de la valeur économique des créances, que l'on peut dater de la révolution industrielle du XIXème s., n'a pas suffi, en soi, à remettre en cause la tradition et l'habitude d'attribuer aux créances un *situs*, quelle que soit leur forme. Il faudra attendre la doctrine contemporaine pour que se dessine, puis s'affirme, une critique de l'idée que les créances ont un *situs*.

33.- Parce que la créance n'a pas de situation dans l'espace, toute référence à une « situation » en matière de créances ne peut qu'être une fiction (3), sur le fondement de laquelle il peut paraître contestable d'asseoir la règle de conflit de lois. Et le recours à une fiction semble contraire à l'évolution de la règle de conflit de lois, qui tend à revêtir un aspect « fonctionnel ».

<footnote>(1) Pourtant, même à la Renaissance, l'idée ne ralliait pas toutes les voix. B. D'ARGENTRÉ (1519-1590), pourtant territorialiste, soumettait les meubles à la loi personnelle de leur propriétaire. V. sa glose *De statutis personalibus et realibus*, sous l'article 218 de la Coutume de Bretagne V. P. LOUIS-LUCAS, *J-Cl. Droit international, fasc. 530-A, Les systèmes statutaires*.</footnote>

<footnote>(2) *Comp.* avec F. BOULANGER, *Les nationalisations en droit international privé comparé*, Paris, Economica, 1975, qui considère que l'idée de localisation « naturelle » des créances est factice, et citant, W. WENGLER, remarque que les biens incorporels n'ont de valeur que susceptibles d'être mises en œuvre.</footnote>

<footnote>(3) Pourtant, une partie de la doctrine contemporaine n'a pas hésité à recourir à la technique de la fiction. Ainsi de P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE (sur son système, v. Y. LOUSSOUARN, note sous TGI. Seine 12 janvier 1966 *Stroganoff-Scherbatoff*, R.67.120), qui entendait soumettre l'ensemble des successions, mobilières et immobilières, à un seul rattachement, ce qui aboutissait à affecter les créances d'une situation, afin de pouvoir leur appliquer la *lex rei sitae*.</footnote>
34.- Est-il dès lors possible de reconnaître aux créances le bénéfice d'une loi propre (1), alors que l'on considère qu'elles ne peuvent avoir de situation, l'usage d'une fiction (2) étant considéré ici comme critiquable ? Pourtant, l'absence de situation de la créance ne suffit pas à régler la question de la détermination de son siège, nécessaire dans la méthode savignienne, de manière négative. Il demeure concevable de rattacher la créance à un rapport juridique ou à la personne qui en est la titulaire ou la débitrice, dont le siège conduira à la loi applicable (3). Ainsi, la détermination de la loi applicable à telle créance contractuelle peut être effectuée en considération du contrat qui lui a donné naissance (4).

35.- Enfin, la dernière conséquence qu'il convient de déduire de l'absence de situation dans l'espace des droits de créance est que l'on doit procéder par rattachement indirect (5). La créance

<footnote>(1) Pour la négative, v. Ph. KAHN, note sous Paris 11 févr. 1969, J.69.918.</footnote>

<footnote>(2) Sur cette notion, v. J. SCHMIDT-SZALEWSKI, *Les fictions en droit privé*, Arch. phil. droit, t. 20, 1975, p. 273.</footnote>

<footnote>(3) V. C.A. fédérale 18 mars 1985 *Allied Bank International*, in D. CARREAU, *La nouvelle décision américaine Allied Bank International* ou un retour ambigu à la protection juridique des créanciers dans la procédure de rééchelonnement des dettes internationales, J.86.123, relatif au remboursement d'un prêt octroyé par des banques nord-américaines au Gouvernement du Costa-Rica. La créance de remboursement a été localisée dans l'Etat de New York, en considération d'une série d'indices (proper law, lieu et monnaie de paiement), de sorte qu'était écartée la loi du domicile du débiteur, soit la loi costa-ricaine, au profit de la loi des créanciers new yorkais. L'absence de *situs* n'a pas fait obstacle à la détermination de la loi applicable à la créance de remboursement.</footnote>

<footnote>*Comp. Court of appel [1981] 2 LL R 394 Power Curber international vs. National Bank of Kuwait SAK.*, DPCI.83.179, chronique de jurisprudence anglaise, décision dans laquelle les juges estimèrent qu'une créance née d'un crédit documentaire est localisée juridiquement à l'endroit où elle est payable, par dérogation à la règle habituelle suivant laquelle une dette est située au domicile du débiteur. Dans les deux affaires citées, les considérations économiques et politiques ne furent pas sans incidence sur l'exception ainsi apportée à la règle de conflit de lois en principe applicable.</footnote>

<footnote>(4) V. pour un autre exemple de localisation des créances, afin d'apprécier la portée à l'étranger qu'il convient de reconnaître aux mesures de nationalisation issues des lois françaises de février 1982, Trib. com. Namur 12 août 1982 *Glaceries de St Roch*, R.soc.83.128 note J. G., qui localise des créances incorporées dans des actions nominatives au lieu où le registre est tenu.</footnote>

<footnote>Certains types de contrats sont toutefois difficiles à localiser de manière objective. Ainsi des contrats de **propriété industrielle**, en raison du caractère incorporel de leur objet. V. M. DIENER, *Les contrats internationaux de propriété industrielle*, Litec, 1986, n° 16, qui prône le critère de l'exploitation du droit, au détriment des notions de prestation caractéristique (n° 24) ou de localisation (n° 25).</footnote>

<footnote>(5) Ce qui n'est pas nécessairement source de simplicité. V. C.M. 28 févr. 1986 *Air Afrique*, J.86.992 note P. RODIÈRE, qui préfère à un rattachement propre à chaque pilote de la Compagnie, un rattachement d'ensemble du personnel navigant au lieu d'immatriculation des avions, afin de décider de l'application ou de l'exclusion du droit français relatif à la représentation du personnel au sein du comité d'entreprise.</footnote>
sera soumise à un rattachement de substitution, censé être plus aisé à déterminer. Le rattachement indirect s'effectuera souvent en fonction de la forme revêtue par la créance. Ainsi, une créance incorporée dans un titre aura pour rattachement celui de la situation du titre ; une créance contractuelle dépendra soit de la loi applicable à sa source, soit de la loi du domicile d'une des parties au contrat, créancière ou débitrice.

36.- Il apparaît ainsi que localiser une créance ne revient pas à lui attribuer une situation, réelle ou fictive, mais à l'affecter d'un rattachement de substitution, déduit du rapport juridique dont elle procède, ou de la personne dont elle émane (1).

Définie de la sorte, l'opération de localisation juridique des créances (2) doit permettre de
combler la lacune entraînée par leur particularité dans le processus conflictuel de détermination
de la loi applicable (3).

37.- Néanmoins, dans certaines hypothèses, la créance peut se prêter à une localisation multiple, source de complexité supplémentaire. On distingue en effet une localisation principale des créances, liée soit à la source de la créance, soit à la personne, débitrice ou titulaire du droit, et des localisations subsidiaires, liées, par exemple, soit à l'assiette d'une saisie-arrêt, soit aux biens affectés à la garantie de la créance, soit à la diversification des lieux de réalisation du dommage

<footnote>(1) V. M. PATOCCHI, *Règles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel*, Georg, Genève, 1985, selon lequel la notion de localisation est ambiguë. Elle signifierait à la fois le **motif** d'application d'une loi en raison du lien non nécessairement géographique entre une situation et un Etat, et le **résultat** du rattachement qui entraîne l'application de la loi correspondant à cette localisation. Il propose alors de réserver le terme de localisation au seul motif de la compétence de la loi.</footnote>

<footnote>(2) Selon H. BATIFFOL, note sous Cass. 20 févr. 1979 **Soc. Sonatrach**, R.79.803, “La localisation ... n'est qu'une image qui se ramène à la soumission de ces droits à une loi donnée”. On retrouve la même idée chez B. AUDIT, *Le caractère fonctionnel de la règle de conflit*, R.C.A.D.I.1984.III.227, spéc. p. 273 : “De même que la notion de siège du rapport de droit n'était qu'une image, celle de localisation peut se dématérialiser pour indiquer un lien intellectuel”.</footnote>

<footnote>(3) Il arrive parfois que la jurisprudence française s'abstienne de localiser la créance litigieuse au motif que la créance alléguée n'existe pas. V. Cass. 20 févr. 1979 Soc. Sonatrach , R.79.803 note H. BATIFFOL. En l'espèce, les créances alléguées par l'Etat algérien ne correspondaient qu'à des règlements dus par la société-mère à l'une de ses succursales algériennes nationalisées.</footnote>
dans le cadre des délits ou quasi-délits. Quelle peut être alors l'incidence de ces localisations multiples sur l'élaboration de la règle de conflit de lois ?

Certains auteurs ont considéré que l'hypothèse envisagée conduisait à “l'ubiquité des droits” (1). Ainsi, alors que les créances sont normalement mises en œuvre au domicile du débiteur (sans prendre en compte pour l'instant la question de savoir si la créance est quérable ou portable), rien ne s'opposerait à ce qu'elles soient également mises en œuvre dans d'autres Etats, où le débiteur possèderait des biens, susceptibles d'être saisis (2). Il existerait donc une localisation principale (loi de la source, loi du domicile de la personne débitrice ou titulaire de la créance, lex rei sitae), et une, voire plusieurs, localisations subsidiaires (lieux de saisie, lieux de réalisation des dommages multiples, etc.) (3).

**38.-** La reconnaissance de localisations subsidiaires ne peut dès lors manquer de poser la question de la fixation de leur part dans l'élaboration de la règle de conflit de lois (4). Selon Monsieur

(1) V. W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185. Il cite à l'appui de son idée l'article 23 du Code de procédure civile allemand qui admet, "pour les actions contre une personne n'ayant pas de résidence en Allemagne, la compétence du Tribunal dans le ressort duquel se trouvent les biens du défendeur". L'auteur ajoute : "L'alinéa 2 de l'article 23 donne une définition légale du lieu de situation pour certains droits qui ne portent pas sur des choses corporelles : les créances sont réputées situées à la fois au domicile du débiteur et au lieu où se trouvent des choses objets d'un droit de gage pour la créance".

Sur l'ubiquité des droits de propriété industrielle, v. M. DIENER, *Les contrats internationaux de propriété industrielle*, Litec, 1986, n° 47, 48 et 340 sq.

(2) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 710, qui admettent l'existence d'une loi propre à la créance lorsque celle-ci est exercée en tant que droit de gage. En matière de saisie, la répartition, qui ne peut qu'être unitaire, implique une localisation fictive, car on ne "peut respecter les différentes lois sous l'empire desquelles les créances ont pris naissance".

(3) V. G. VAN HECKE, *Principes et méthodes en droit international privé*, R.C.A.D.I.1969.IV.409, spéc. p. 549 sq. ; W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185.

(4) Selon P. LAGARDE, note sous Paris 19 janv. 1976 *Davis*, R.77.126, cette part peut être très importante, étant précisé que l'auteur fait alors dépendre la localisation de la créance de la période que celle-ci traverse (naissance, cession, saisie, etc.), c'est-à-dire de son moment. Sur cette notion, v. *infra*, n° 356 sq. M. P. LAGARDE fait remarquer, à propos de l'arrêt *Davis*, relatif à l'opposabilité en France d'une *floating charge* constituée à l'étranger, que "la localisation de la créance se confond avec celle de la saisie", ce qui revient à admettre l'ubiquité des créances. Enfin, l'auteur distingue **la loi de la créance**, qui est celle de la source, de **la loi de la situation de la créance**, qui est celle du lieu où la créance peut être saisie, c'est-à-dire la loi du domicile du tiers saisi. *Rappr.* l'analyse de J. PERROUD, note sous Cass. 12 mai 1931, J.32.387, citée *supra*, p. 19 note 6. V. aussi P. LAGARDE, *La sous-traitance en droit international privé, in La sous-traitance de marchés de travaux et de services*, Economica, 1978, p. 186. V. *infra*, n° 252 sq.
Wengler (1), il n'existerait pas de réponses uniformes, la localisation passant par “*le but de la norme dont l'application crée le problème de localisation* ”, ce qui est passablement abstrait, et revient à régler la difficulté par une analyse téléologique de la norme (2). La question soulevée n'étant pas spécifique de la définition de la localisation des créances, mais ressortissant davantage aux caractéristiques de la règle de conflit de lois applicable aux créances, sera abordée ultérieurement, lors de l'étude de la combinaison des trois éléments de rattachement (3).

39.- La notion de localisation ayant été ainsi définie et précisée, il est à présent possible d'entreprendre l'analyse des trois éléments de rattachement des créances, qu'il s'agisse du lieu (§ 1), de la source (§ 2), ou de la personne (§ 3).

§ 1.- Le lieu.

40.- Le terme de « lieu » peut surprendre par sa généralité. En réalité, lorsqu'elle est possible, la localisation des créances en fonction d'un lieu, de paiement, d'émission, ou de situation, n'est pas suffisante à elle seule. Par exemple, l'indice du lieu d'exécution ne suffit plus, en général, et par lui-même, à fixer la loi applicable. Il intervient comme un indice complémentaire d'autres éléments de rattachement. Aussi importe-t-il d'apprécier la part du lieu prise, comme élément de rattachement des créances, dans l'élaboration de la règle de conflit de lois, à travers l'étude des lieux de paiement et d'émission d'une part, et du lieu de situation, de l'autre.

<footnote>(1) V. op. cit, loc. cit.</footnote>

<footnote>(2) Pour l'application de ce type d'analyse téléologique aux conflits de lois dans le temps, v. P. GRAULICH, Rép. Dalloz, *Droit international, v° Conflit de lois dans le temps* et P. COURBE, *Essai sur les objectifs temporels des règles de droit international privé*, thèse, 1977.</footnote>

<footnote>(3) V. infra, n° 251 sq.</footnote>
(a).- LIEU DE PAIEMENT ET LIEU D'ÉMISSION

41.- Lieu de paiement et lieu d'émission sont des indices de localisation qui se caractérisent par leur classicisme. L'un correspond à l'un des aspects du lieu d'exécution ; l'autre, à l'expression modifiée du lieu de conclusion. On reconnaît ainsi à travers ces deux indices les traditions germanique et italienne.

Le dessein que nous nous proposons est de déterminer la part qu'ils occupent dans la construction de la règle de conflit de lois. En l'occurrence, quels sont les types de créance le plus susceptibles d'être régis par la loi du lieu de paiement ou la loi du lieu d'émission ?

42.- La référence au lieu d'émission évoque les créances dont la source est un contrat d'émission, émission d'effets de commerce, émission d'obligations, etc., de sorte que sont nécessairement exclues les créances à l'égard desquelles la notion d'émission est dépourvue de vertu localisatrice : créances alimentaires, créances délictuelles, créances nées d'un contrat de vente, etc.

43.- Mais il paraît nécessaire d'ajouter qu'un rattachement spécifique en fonction du lieu d'émission ne peut se concevoir que dans la mesure où l'émission cristallise et matérialise les intérêts variés, voire opposés, des parties, des tiers, de la sécurité du crédit, et les intérêts des Etats attachés à l'émission des créances.

44.- Parallèlement, l'utilisation du lieu de paiement, variante du lieu d'exécution d'une obligation, comme élément de rattachement des créances, implique que le paiement monétaire doive constituer le facteur de rattachement le plus significatif, c'est-à-dire la prestation caractéristique de l'opération analysée. La traduction concrète et matérielle de la créance, son prolongement dans l'ordre matériel, doivent être essentiellement un paiement, qui est accompli en un lieu (1). Le lieu de paiement ne peut ainsi avoir de fonction localisatrice qu'à l'égard des créances dont l'objet de la prestation caractéristique est un paiement monétaire, soit les créances monétaires (2). Enfin, le lieu du paiement doit exercer un rôle centralisateur des différentes prestations et des recours après paiement, rôle qui apparaît tout particulièrement en matière d'effets de commerce.

<footnote>(1) L'origine de la notion de prestation caractéristique est la doctrine suisse. V. A. SCHNITZER, *Les contrats internationaux en droit international privé suisse*, R.C.A.D.I.1968.I.541. Les idées formulées par cet auteur ont été reprises par la jurisprudence suisse, puis se sont diffusées, jusqu'à être consacrées par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (v. l'article 4). V. aussi la loi fédérale suisse du 18 décembre 1987, R.88.409, article 117 al. 3, qui applique la notion de prestation caractéristique en matière de contrat, à défaut d'élection de la loi applicable par les parties.</footnote>

<footnote>(2) D'autres points de rattachement sont cependant concevables en matière d'obligations monétaires, notamment pour les prêts ou dépôts bancaires, en faveur de la loi de l'établissement de crédit (en matière de prêts, la banque gère le crédit, détermine l'échéancier d'amortissement, calcule le T.E.G., dans le cadre de la loi française, et, en matière de dépôts bancaires, elle est débitrice de l'obligation de restitution).</footnote>
45.- Des différentes conditions exposées pour que le lieu de paiement ou d'émission exerce une fonction localisatrice, il résulte que sont susceptibles d'être localisées de la sorte les créances issues d'effets de commerce (chèque et lettre de change), des anciennes factures protestables, et de l'enrichissement sans cause, s'agissant du lieu de paiement (1), et des créances issues d'effets de commerce s'agissant du lieu d'émission. Or, une distinction très nette apparaît, qui dépasse l'opposition entre lieu d'émission et lieu de paiement, et qui tient à l'origine des règles appréhendant les diverses créances citées. Autant le chèque et la lettre de change relèvent de sources internationales, autant l'ancienne facture protestable et l'enrichissement sans cause ne sont gouvernés que par des règles de conflit de lois d'origine interne.

Aussi bien, la mesure de la part prise par les lieux de paiement et d'émission dans la règle de conflit de lois sera-t-elle appréciée selon l'origine des règles, internationale ou nationale, et non directement en fonction des créances étudiées, issues d'effets de commerce, de factures protestables ou d'un enrichissement sans cause.

1. *Sources internationales*

46.- Le régime du chèque et de la lettre de change a fait l'objet de deux Conventions internationales portant lois uniformes signées à Genève, le 7 juin 1930 en matière de lettre de change, et le 19 mars 1931 en matière de chèque (2). Les deux Conventions de Genève font actuellement l'objet d'une procédure de révision devant la C.N.U.D.C.I. (3). L'angle qui nous retiendra est de déterminer l'utilisation qui est faite du lieu de paiement ou d'émission dans les règles de conflit de lois relatives aux chèques et aux lettres de changes.

(1) Certains auteurs proposent également le lieu de paiement comme critère de rattachement des contrats internationaux d'assurance. V. Y. LAMBERT-FAIVRE, *Droit des assurances*, 6ème éd., Dalloz 1988, n° 29-18 sq. La directive CEE. du 22 juin 1988 organise cependant une série de rattachements, en matière d'assurances non-vie et d'assurances-vie, reposant sur le lieu de résidence du preneur et/ou sur le lieu de situation du risque (art. 7-1 s.). V. C.-J. BERR, *Droit européen des assurances : la directive du 22 juin 1988 sur la libre prestation des services*, RTDE.88.655.

(2) La Convention de Genève du 19 mars 1931 comprend quatre documents, elle a été introduite en France par le décret-loi du 30 octobre 1935. La Grande-Bretagne et les U.S.A. ne l'ont pas ratifiée. Elle comporte 22 réserves sur un nombre de 27 articles. La France en a utilisées 21.

(3) V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH, n° 52. Projet CNUDCI., document des Nations Unies, A / CN.-9 / 211. V. aussi P. BLOCH, *Le projet de convention sur les lettres de change internationales et les billets à ordre*, J.79.770.
47.- Le chèque (1) et la lettre de change (2) obéissent en droit international privé à un régime qui règle dans l'ensemble, et de manière impérative, les deux titres. Il n'est pas douteux que chacun des deux instruments, l'un constituant seulement un moyen de paiement, l'autre réunissant les fonctions de paiement, de change et de crédit, puisse bénéficier d'une loi propre (3), pouvant être différente de celle qui régit le contrat de base (par exemple, la loi régissant un billet à ordre constatant des créances nées de contrats à l'exportation pourra être différente de celle sous l'empire de laquelle les créances sont nées). Mais quelle est-elle ?

48.- La solution présentant les mérites de sécurité, de simplicité, et de centralisation des différentes difficultés consiste à choisir la compétence d'une loi unique, qui doit être celle du lieu de paiement (4), tant en matière de chèque que de lettre de change. La justification que l'on peut en donner est que la prestation caractéristique, tant de l'un que de l'autre, est constituée d'un paiement (5). L'incorporation de la créance dans le titre a pour finalité d'accroître l'efficacité de sa

(1) Selon G. RIPERT et P. ROBLOT, *Traité élémentaire de droit commercial*, t. II, 11ème éd., LGDJ., 1988, n° 2151, le chèque est un titre tiré sur une banque pour obtenir le paiement au profit du porteur d'une somme d'argent qui est disponible à son profit. C'est un titre en la forme. Le conflit de lois peut prendre naissance soit lorsque le chèque est tiré de France sur l'étranger, soit lorsqu'il est tiré de l'étranger sur l'étranger, avec endossement ou aval en France.

(2) Selon J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, *Traité de droit commercial*, t. II, 1967, Dalloz, n° 1650 sq., c'est "un titre négociable dans lequel s'incorpore une créance de somme d'argent en vue de permettre au créancier l'obtention d'un crédit ou la réalisation d'un paiement". La créance incorporée doit être une créance de somme d'argent, certaine, à court ou moyen terme, liée à une opération déterminée.

(3) V. en ce sens, H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 547. Le fait que le titre soit abstrait, afin de faciliter sa circulation, justifie l'existence d'une loi propre.
La reconnaissance d'une loi propre facilite ainsi la circulation des créances. Sur cette idée, v. infra, n° 598 sq.

(4) Sont partisans du rattachement au lieu de paiement : H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 547-6 ; R. CHÉMALY, *Conflits de lois en matière d'effets de commerce (lettres de change, billets à ordre, chèques)*, thèse Paris II, 1981, n° 469 sq. ; du même auteur, *Conflits de lois en matière d'effets de commerce*, RCADI.1988.II.349 ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH, n° 97 ; Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce*, n° 51.

(5) En ce sens, R. CHÉMALY, *Conflits de lois en matière d'effets de commerce (lettres de change, billets à ordre, chèques)*, thèse Paris II, 1981 ; H. BATIFFOL, *Crédit et conflits de lois*, Etudes offertes à R. HOUIN, *Problèmes d'actualité posés par les entreprises*, p. 223, Dalloz-Sirey, résume ainsi l'idée de M. CHÉMALY selon laquelle la prestation caractéristique d'un effet de commerce est le paiement : "La vérification s'en trouve ... dans le fait que le montant et le lieu de paiement font partie des éléments formels nécessaires à la validité du titre à ordre. Or, le formalisme inhérent à ces titres, en ce qu'ils font abstraction - dans une mesure d'ailleurs à
circulation et de son paiement. La prestation caractéristique (1) d'une obligation essentiellement
monétaire est ainsi intimement liée au paiement lui-même, lequel doit logiquement commander la
détermination de la loi applicable (2).

49.- Néanmoins, et en dépit des arguments convaincants militant en faveur de la compétence d'une loi unique, et, plus précisément, de la *lex loci solutionis*, les négociateurs des Conventions de Genève ont mis en place un système dualiste, combinant les compétences des lois du lieu d'émission (3) et du lieu de paiement, en se fondant sur l'idée que le principe de droit interne de l'indépendance des signatures devait être transposé dans l'ordre international grâce à une pluralité

préciser - du rapport dit fondamental dont ils sont issus, appelle de soi une loi unique pour
gouverner les relations multiples qu'ils engendrent".

(1) Sur la notion de **prestation caractéristique**, issue de la doctrine et de la jurisprudence suisses, v. A. SCHNITZER, *La loi applicable aux contrats*, R.55.459 ; du même auteur, *Les contrats internationaux en droit international privé suisse*, R.C.A.D.I.1968.I.541 ; J.-F. AUBERT, *Les contrats internationaux dans la doctrine et la jurisprudence suisses*, R.62.22. Pour une application en France de la notion, v. Paris 27 janv. 1955, R.55.330 note H. MOTULSKY.

Pour J. FOYER, *L'avant-projet de convention CEE. sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non-contractuelles*, J.76.555, n° 122, p. 610, “La notion est plus facile à sentir qu'à définir”. Il s'agit de la prestation qui permet d'identifier un contrat et de le distinguer des conventions voisines. L'obligation de payer ne peut être ainsi la prestation caractéristique que des opérations strictement monétaires.

Sur la notion de prestation caractéristique en matière d'opérations bancaires, v. F. BONELLI, *La Convention de Rome du 19 juin 1980 et la loi applicable aux opérations bancaires*, RDAI.85.389.

(2) J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-B, Chèque*, mise à jour par P. BLOCH, n° 50, fait observer qu'en matière de chèque, la *lex loci solutionis* s'identifie avec la loi du domicile du tiré, et souligne "un mouvement important [qui] considère la loi du domicile du débiteur comme normalement compétente pour régler le mécanisme de la cession de créance".

(3) Selon M. CHÉMALY, *Conflits de lois en matière d'effets de commerce (lettres de change, billets à ordre, chèques)*, thèse Paris II, 1981, la compétence de la loi du lieu d'émission en matière de chèque, de billet à ordre et de lettre de change s'explique par le fait qu'à l'époque, la loi du lieu de conclusion, à laquelle correspond la loi du lieu d'émission, gardait encore tout son prestige, sous l'influence notamment de la doctrine italienne. V. aussi H. BATIFFOL, *Crédit et conflits de lois*, Etudes offertes à R. HOUIN, *Problèmes d'actualité posés par les entreprises*, p. 223, Dalloz-Sirey.
des rattachements (1). Ainsi, en matière de lettre de change, chaque engagement est soumis à une
loi propre, celle du lieu où il a été consenti (v. l'article 4 al. 2 de la Convention de Genève du 7
juin 1930). La Convention de Genève du 19 mars 1931 relative aux chèques ménage toutefois
davantage la compétence de la loi du lieu de paiement. Le traitement différent réservé au chèque
et à la lettre de change ne peut être explicité qu'en examinant successivement l'un et l'autre de ces
effets de commerce. Une constante prédomine néanmoins, qui déduit de l'incorporation de la
créance dans le titre la compétence de la loi du lieu, de paiement ou d'émission.

_.- Chèque

50.- La Convention de Genève du 19 mars 1931 traite de la capacité active et passive (v. articles 2 et 3), de la forme du chèque (article 4), des effets des obligations (article 5), des délais de recours (article 6), des protêts (article 8), et de certains aspects touchant au paiement (article 7 : monnaie de paiement, lieu de présentation) (2). La capacité et la forme échappent à la compétence de la loi du lieu de paiement ou d'émission, mais il ne s'agit là que de l'application de principes traditionnels (3).

51.- La loi du lieu de paiement jouit d'une compétence plus vaste qu'en matière de lettre de change. Elle a principalement à connaître de la provision (article 7 al. 6), de la nature du droit du porteur du chèque sur la provision. De même, parce que les liens sont extrêmement étroits entre d'une part l'opposition à paiement et la révocation du chèque, et d'autre part, le paiement lui-même, la loi du lieu de paiement appréhende également le sort de la révocation du chèque ainsi

<footnote>(1) V. en ce sens, J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. V, 2ème éd., Sirey, 1947, Paris, p. 86 ; P. LESCOT et R. ROBLOT, *Les effets de commerce*, t. II, Paris, Rousseau, 1953, n° 1071 ; sur l'analyse critique de la justification d'un tel rattachement, v. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce*, n° 50. Une telle conception conduit à considérer distinctement l'obligation cambiaire de chaque signataire.</footnote>

<footnote>(2) Les questions non traitées par la Convention (conflit de lois fiscales, pénales, certaines questions relatives à la provision du chèque) continuent d'être réglées en vertu du système antérieur. V. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce, n° 22 ; J.SCHAPIRA, J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce, 2ème éd. refondue par P. BLOCH., n° 48.</footnote>

<footnote>(3) On peut ajouter que l'application de la loi d'autonomie demeure possible pour la cause et le consentement. V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 547-5. La capacité est en principe régie par la loi nationale (article 2), sous réserve de l'admission du renvoi in favorem. Cependant, la capacité du tiré est régie par la loi du lieu de paiement (article 3), solution qui peut être rattachée à la jurisprudence *Lizardi* (Cass. 16 janv. 1861, S.1861.I.305 note MASSÉ, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, n° 5 ; en ce sens, v. J. SCHAPIRA, J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce, 2ème éd. refondue par P. BLOCH., n° 135.), ou s'expliquer par l'apparence ainsi créée (v. M.-N. JOBARD-BACHELLIER, *L'apparence en droit international privé, Essai sur le rôle des représentations individuelles en droit international privé*, LGDJ., 1984, n° 158 sq.).</footnote>
que son opposition (1).

52.- En considération de la nécessaire unité du régime de la provision, qui ne peut être assurée que par l'application d'une loi unique, il paraît souhaitable que les questions non traitées par la Convention de Genève du 19 mars 1931 (exemples : antériorité de la provision par rapport à la date d'émission du chèque, disponibilité de la provision) le soient en contemplation de la loi du lieu de paiement (2).

53.- D'autres aspects du chèque, liés à sa fonction de paiement, sont également gouvernés, aux termes de l'article 7 de la Convention de Genève, par la *lex loci solutionis*. Il en est ainsi des délais à vue, de présentation, de la certification, du régime du paiement partiel, du vol du chèque et du protêt (3).

54.- Toutefois, la compétence de la *lex loci solutionis* souffre l'intervention de lois concurrentes. Ainsi, l'article 5 énonce que les effets du chèque sont soumis à la loi du lieu de souscription, en vertu du principe de la pluralité des rattachements, corollaire de l'indépendance des signatures. Cette dérogation a été vigoureusement critiquée (4), au nom de l'unité souhaitable de la compétence législative, et parce qu'il est illogique qu'un porteur ait pour une même dette des garants tenus selon des lois différentes dès lors que le titre a franchi les frontières, et que les différents lieux d'endossement diffèrent. La dérogation apportée à la compétence de la loi du lieu de paiement est d'autant plus forte que le caractère impératif de l'article 5 exclut tout correctif

La forme obéit à la règle *Locus regit actum* (article 4), exceptées les formes habilitantes qui relèvent de la loi nationale, en ce que cette question touche à la capacité. V. R. GÉNIN-MERIC, *La maxime locus regit actum Nature et fondement*, thèse, LGDJ., 1976, p. 295 sq

(1) Toutefois, sur ce point, J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, *Traité de droit commercial*, t. II, 1967, Dalloz, n° 1534-A, se prononçaient pour la compétence de la loi du lieu d'émission ; dans le même sens, v. P. LESCOT et R. ROBLOT, *Les effets de commerce*, t. II, Paris, Rousseau, 1953, n° 1106.

(2) V. en ce sens, Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce*, n° 22 et 65 ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH., n° 48 ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-B, Chèque*, mise à jour par P. BLOCH, n° 49.

(3) V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-B, Chèque*, mise à jour par P. BLOCH, n° 46, qui décrit l'article 7 comme "*un catalogue de neuf questions, toutes gouvernées par la lex loci solutionis* ". La compétence large ainsi reconnue à la loi du lieu de paiement est justifiée par M. Schapira, *op. cit., loc. cit.*, par un souci de sécurité.

(4) V. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce*, n° 51 ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-B, Chèque*, mise à jour par P. BLOCH, n° 17, 34.
procédant de l'autonomie de la volonté (1).

55.- Echappent également à la compétence de la loi du lieu de paiement les délais de l'action en recours ainsi que son exercice, lesquels, en vertu de l'article 6, sont gouvernés, à l'égard de l'ensemble des signataires, par la loi du lieu de création du titre. La compétence d'une loi unique, s'agissant des délais de recours, provient de la nécessité de traiter de façon identique tous les signataires du titre, encore que leur engagement relèverait de lois différentes en vertu de l'article 5, mais les oblige à prendre connaissance du contenu des dispositions de la loi du lieu de création du titre (2).

Il apparaît, en définitive, que les négociateurs de la Convention de Genève du 19 mars 1931 n'ont pu éviter un certain éclatement de la compétence législative, principalement répartie entre la loi du lieu de création du titre (délais de recours, article 6), la loi du lieu de chaque souscription (effets du chèque, article 5), et la loi du lieu de paiement (liste de l'article 7, dont les droits sur la provision, et forme du chèque, si l'option de l'article 4 est exercée) (3). En d'autres termes, si elle favorise la reconnaissance d'une loi propre, l'incorporation de la créance dans le titre ne suffit pas à empêcher la pluralité des rattachements, conséquence du principe de l'indépendance des signatures. L'éparpillement des lois applicables, déjà perceptible à propos du chèque, devient manifeste en présence d'une lettre de change.

_.- Lettre de change

56.- La Convention de Genève du 7 juin 1930 a prévu un système de détermination de la loi applicable à la lettre de change largement décrié par la doctrine (4). Elle distingue arbitrairement entre le souscripteur et l'accepteur de la lettre, qui sont soumis à la loi du lieu de paiement (article 4 al. 1), et l'effet des signatures des autres coobligés, gouverné par la loi du lieu d'émission de chaque signature (article 4 al. 2). Le système ainsi mis en place repose sur la transposition dans l'ordre international du principe de l'indépendance des signatures, concrétisé par la pluralité des rattachements.

<footnote>(1) L'article 5 est considéré comme un texte impératif par la doctrine. V. P. ARMINJON, *Précis de droit international privé commercial*, Dalloz, 1948, n° 212 ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-B, Chèque*, mise à jour par P. BLOCH, n° 35.</footnote>

<footnote>(2) Sur le commentaire critique de cette règle, v. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce*, n° 85.</footnote>

<footnote>(3) Sur l'option ménagée par l'article 4 entre la loi du lieu de l'engagement et la loi du lieu d'exécution, correspondant à la solution classique du conflit de lois en matière de formes des actes juridiques, v. R. GÉNIN-MERIC, *La maxime locus regit actum Nature et fondement*, thèse, LGDJ., 1976, p. 296.</footnote>

<footnote>(4) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 547, qui estiment que les engagements du droit cambiaire sont méconnus (ordre des recours), que le lieu d'endossement n'apparaît pas toujours sur le titre, et qu'il y a “danger à vouloir protéger chaque débiteur endosseur par sa loi”.
V. aussi J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH., n° 92, selon qui le système de la pluralité des rattachements compromet la sécurité du titre.</footnote>
57.- La pratique bancaire essaye de contourner un tel résultat, notamment lorsque la lettre de change constate un crédit par caisse ouvert lors du financement d'un marché à l'exportation, en procédant à une stipulation de la loi applicable, assortie d'une domiciliation du paiement du titre auprès du banquier escompteur. Ainsi, “La même loi, celle du banquier, régit ses rapports avec le tiré comme avec son client endosseur pour escompte” (1), ce qui permet d'éviter, pratiquement, la compétence de deux lois concurrentes, selon qu'on envisage les rapports du tiré ou ceux d'un autre coobligé (2).

58.- Il est également possible de limiter les cas d'apparition du conflit de lois en tirant parti du fait que les lettres de change tirées sur l'étranger circulent peu (cas des traites dites *pro forma*) (3), et de la possibilité de domicilier l'effet cambiaire chez le banquier escompteur (4). M. J. Schapira note ainsi l'utilisation faite par les banques des règles cambiaires conflictuelles, à travers la soumission à la loi française des titres matérialisant des créances sur l'étranger, et des règles cambiaires internes, à travers l'incorporation de la créance de la banque, mobilisant celles de l'exportateur sur l'étranger, dans les effets financiers (5).

59.- La finalité de l'opération est d'établir un lien entre les effets financiers et le financement des exportations réalisé par la banque. La lettre de change matérialise la créance du banquier, et l'incorporation ainsi effectuée confère un *situs* à cette dernière, laquelle sera donc localisée au lieu de paiement du titre, chez le banquier mobilisateur.

60.- Le paradoxe de la Convention de Genève du 7 juin 1930 auquel la pratique essaye ainsi d'échapper est que la transposition au plan international du principe de l'indépendance des signatures, conçu en droit interne pour renforcer la sécurité du titre, aboutit, à travers le principe de la pluralité des rattachements (articles 3 et 4), à faire prévaloir la protection du débiteur sur la sécurité du titre ! En effet, la mise en œuvre de la pluralité des rattachements conduit à la compétence de lois multiples. Le porteur d'une lettre doit alors vérifier leur contenu afin de savoir exactement de quelle manière sont tenus les différents garants du titre. L'ensemble de la doctrine s'accorde à reconnaître les complications excessives et l'insécurité du porteur du titre créées par la

<footnote>(1) V. P. BLOCH, *Les lettres de change et billets à ordre dans les relations commerciales internationales*, thèse Dijon, 1982, n° 113 sq. ; Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68.</footnote>

<footnote>(2) On peut toutefois s'interroger sur la validité d'un tel procédé, les règles de rattachements de la Convention de Genève étant impératives. V. P. ARMINJON, *Précis de droit international privé commercial*, Dalloz, 1948, n° 150 ; sur ce débat, v. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH., n° 149.</footnote>

<footnote>(3) V. en ce sens, B. BOULOC, *La mobilisation des créances nées sur l'étranger en l'absence d'effets signés par l'acheteur étranger*, JCP.69.I.2258. Il s'agit de créances sur l'étranger matérialisées dans une lettre de change qu'il est convenu de ne pas présenter à l'acceptation du tiré.</footnote>

<footnote>(4) V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH., n° 65 sq.</footnote>

<footnote>(5) J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH., n° 63 sq.</footnote>
Convention de Genève. La fiabilité et la sécurité du titre appelaient une compétence d'ensemble de la *lex loci solutionis*, prise en tant que loi du lieu de réalisation de la prestation caractéristique de la lettre de change, c'est-à-dire “*le paiement au porteur du titre cambiaire*” (1), éventuellement assortie de quelques exceptions. Il a été également fait observé que la soumission des effets de l'engagement cambiaire à la loi du lieu de souscription ou du lieu de l'endossement (article 4) conduit à une impasse lorsque le titre ne mentionne pas le lieu où la signature a été apposée (2).

61.- Amputée, la *lex loci solutionis* l'est ainsi indéniablement par le système de la pluralité des rattachements. Elle est néanmoins déclarée applicable à un certain nombre de points par la Convention de Genève, tels que le paiement de l'effet (articles 4, 7 et 9) (3), le paiement partiel (article 7), ou anticipé (article 7) (4), la monnaie de paiement (article 41), l'exécution par le tiré de son obligation (article 4 al. 1) (5), la disparition du titre (article 9) (6), et l'opposition à saisie-arrêt (article 9). Le souscripteur se voit également soumis à la compétence de la loi du lieu de paiement (art. 4), et, par application du droit commun aux questions non réglées par la Convention, la *lex loci solutionis* embrasse la question de la cause de l'engagement cambiaire

<footnote>(1) *Ibid*., n° 97.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce*, n° 44 ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH, n° 119 ; R. GÉNIN-MERIC, *La maxime locus regit actum Nature et fondement*, thèse, LGDJ., 1976, p. 295. Le lieu est compris comme étant celui où la signature a été effectivement apposée. En cas de localisation fictive, les tiers, même de bonne foi, ne peuvent invoquer la localisation apparente, solution qui va à l'encontre des principes relatifs à la simulation des actes.</footnote>

<footnote>(3) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 548-1, 7ème éd. Afin d'éviter tout dépeçage inutile, les systèmes entendant soumettre l'appréciation de la date d'échéance du paiement à une loi autre que la *lex loci solutionis* doivent être rejetés. V. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce*, n° 70 et 71. *Contra*, se prononçant pour l'application combinée de la *lex loci solutionis* et de la loi du lieu d'émission, v. P. ARMINJON, *Précis de droit international privé commercial*, Dalloz, 1948, n° 186 ; P. LESCOT et R. ROBLOT, *Les effets de commerce*, t. II, Paris, Rousseau, 1953, n° 1098.</footnote>

<footnote>(4) Le paiement anticipé est assimilé par l'article 7 au paiement partiel.</footnote>

<footnote>(5) P. ARMINJON, *Précis de droit international privé commercial*, Dalloz, 1948, n° 171, proposait de détacher la question du pouvoir du tiré d'accepter ou non la lettre de change de la compétence de la loi du lieu de paiement, pour la soumettre à celle qui régit le contrat de base. La distinction paraît artificielle, portant atteinte à l'unité nécessaire du régime du titre, et contredit quelque peu la reconnaissance d'une loi propre à l'obligation cambiaire. Pour la critique de cette idée, notamment en raison de ses inconvénients pratiques (il sera le plus souvent impossible aux tiers de connaître la teneur du contrat de base entre le tireur et le tiré), v. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce*, n° 57 et J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH, n° 191.</footnote>

<footnote>(6) La destruction est assimilée à la perte. *Contra*, v. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. V, 2ème éd., Sirey, 1947, Paris, n° 1400 sq., qui se prononçait pour la compétence de la loi du titre disparu. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit*</footnote>
et celle de son existence (1). La compétence de la *lex loci solutionis* absorbe ainsi deux séries de questions, les obligations du souscripteur et de l'accepteur (article 4) d'une part, et l'exécution du paiement (article 4, 7 et 9), de l'autre.

62.- Mais lui échappent, outre la capacité (2), le transfert de la provision (article 6) (3), l'endossement en blanc (4), le sort des délais de recours (soumis, en vertu de l'article 5, à la loi du lieu de création du titre, quelle que soit la personne qui exerce le recours), la présentation au paiement (soumis, en vertu de l'article 8, à la loi locale), et, plus généralement, l'effet des signa- tures de tout autre coobligé (application, en vertu de l'article 4, de la loi du lieu d'émission de

international, v° *Effets de commerce*, n° 73, se prononcent contre l'assimilation de l'opposition à paiement résultant d'une saisie-arrêt à l'opposition pour vol. Ils estiment que la première relève de la compétence de la loi du domicile du tiers saisi. Il est certain que la loi de la saisie peut avoir à intervenir, alors même qu'elle serait différente de la loi du lieu de paiement.

(1) Les droits français et allemand ont sur ce point une conception opposée. Alors que le droit français exige la présence d'une cause licite, le droit allemand qualifie la lettre de change d'engagement abstrait. Il reviendra ainsi à la loi du lieu de paiement de dire si l'engagement est valable ou non, indépendamment de sa cause. V. Paris 28 févr. 1935, R.35.748, pourvoi rejeté par Cass. 7 juill. 1938, R.39.116. V. v. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce*, n° 37 et J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH., n° 160. L'existence de la cause permet d'illustrer les rapports entre la loi de la créance incorporée dans la lettre de change et la loi de la créance originaire. La validité et la licéité de chacune des deux obligations, cambiaire et de droit commun, seront appréciées selon leur propre loi.

(2) A l'instar du chèque (articles 2 et 3), la capacité est régie par la loi nationale (article 2), sous réserve du renvoi in favorem. La Convention de Genève ne traite d'ailleurs de la capacité que sous l'angle de la validité de l'engagement (v. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce*, n° 24, 27 et 28). De plus, l'article 2 al. 2 admet la compétence concurrente de la loi du lieu de souscription, mais la France a exercé la réserve prévue à l'alinéa 3 de l'article 2, permettant d'écarter la compétence de la loi locale. Sur le système de l'article 2, v. l'expression de J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH., n° 136 : "... de principe en exception, et d'exception en réserve, on aboutit à un imbroglio".

La **forme** obéit à la règle *Locus regit actum* (article 3), assortie d'une exception **in favorem** , appréciée en fonction des engagements ultérieurs. V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH., n° 113 sq. et 123 sq. La jurisprudence n'a pas repris la distinction initialement proposée par M. J. Schapira (sur laquelle, v. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce*, n° 48), entre règles de forme extrinsèques, soumises à la *lex loci actus*, et règles de forme intrinsèques, soumises à la loi du fond, même en matière d'endossement en blanc. La mise à l'écart de la *lex loci solutionis* n'est pas toujours très heureuse. En effet, la régularité de la chaîne des endossements peut être fragilisée, selon que la loi du lieu d'endossement se contente de la signature de l'endosseur (cas du droit français), ou exige, de surcroît, la remise de la « value » (cas du droit anglais). V. en ce sens, J. SCHAPIRA, *op. cit.*, n° 129.
chaque signature) (1).

63.- En définitive, la part du rattachement à la loi du lieu de paiement, combinée à la loi du lieu d'émission, en matière de créances incorporées dans un titre, se révèle relativement importante, mais doit être assortie d'une réserve. En effet, l'incorporation de la créance dans le titre n'a pas permis d'éviter l'éparpillement des rattachements dû à la règle de la pluralité des rattachements. Il en est ainsi parce que chaque obligation cambiaire née de l'endossement du titre est localisée au lieu où elle a été donnée, de sorte que la pluralité des règles tient effectivement à la localisation multiple des différentes créances.

64.- De surcroît, on peut s'interroger sur les répercussions du mouvement croissant de dématérialisation des titres sur la mise en œuvre des facteurs de rattachement au lieu de création, d'endossement, ou de paiement du titre, qui n'ont de sens qu'en considération de la situation matérielle du titre dans l'espace. Les lettres de change magnétiques, dites lettres de change-relevé, ou L.C.R., qui se résument à des jeux d'écritures électroniques entre des comptes distincts (2), se prêtent mal à une localisation spatiale (3). Le lieu d'émission ou de paiement est alors

(3) La détermination de la loi gouvernant la provision est une question extrêmement controversée, qu'il s'agisse de son existence, de sa consistance, ou de son transfert. V. J. SCHAPIRA, *op. cit.*, n° 206. V. *infra*, n° 528 sq.

(4) La valeur de l'endossement en blanc est déterminée par la loi du lieu où il a été donné. V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 549, 7ème éd.

(1) Ce qui était également la solution de A. PILLET, *Traité pratique de droit international privé*, t. II, Paris, Sirey, 1924, n° 765, mais qu'il fondait sur la théorie des droits acquis. V. aussi J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH., n° 173.

(2) V. par exemple A. PIÉDELIÈVRE, *Le matériel et l'immatériel. Essai d'approche de la notion de bien*, Etudes de JUGLART, *Aspects du droit privé en fin du 20è siècle*, p. 55, LGDJ., Monchrestien, Editions Techniques : "L'écriture comptable devient prépondérante. Il faut dès lors constater une évolution très nette : de la réalité du métal en passant par le concret du billet on en arrive au pur symbolisme des chiffres figurant sur un compte. Le support papier tend à disparaître, l'inscription en compte devient essentielle, d'autant que les moyens informatiques permettent à l'évidence un retour facile à l'incorporation ; que l'on songe seulement à la LCR. et aux règlements par ordinateur de compensation".

En ce sens, la réforme en cours des circuits d'échanges des effets de commerce vise à généraliser l'usage des circuits d'échange informatiques à tous les effets de commerce. V. par exemple G. SUANT, *La réforme des circuits d'échange des effets de commerce*, JCP.87.CI.I.16860. Depuis le 3 novembre 1987, tous les effets classiques peuvent être traités comme des LCR. ou des BOR., sauf les effets endossés ou protestables.

(3) Sur les difficultés posées par les **paiements électroniques**, v. E. BERGSTEN, *Les aspects juridiques des transferts de fonds internationaux effectués par des moyens électroniques*, RDAI.87.649 ; sur la dimension européenne de la difficulté, v. Ch. GAVALDA et G. PARLÉANI, *Droit communautaire des affaires*, Litec, 1988, n° 404 (... / ...).
susceptible de n'être plus qu'une convention intellectuelle, une fiction, nécessaire au fonctionnement de la règle de conflit de lois. Le caractère international des règles de conflit n'a donc pas constitué une protection efficace contre les risques d'éparpillement des lois applicables.

Certaines règles de conflit d'origine nationale attribuent également compétence à la loi du lieu de paiement, celui-ci matérialisant le mieux les différents intérêts en présence.

## 2. Sources nationales

Deux types de créances se prêtent facilement à la compétence de la *lex loci solutionis*, celles qui sont incorporées dans une facture protestable, d'une part, et celles qui résultent d'un enrichissement sans cause, de l'autre. Dans le premier cas, l'incorporation de la créance lui confère un *situs*, dans le second, le lieu du paiement permet de localiser le fait juridique donnant naissance à la créance de restitution.

- Facture protestable

**65.-** L'étude de la facture protestable offre surtout un intérêt purement théorique, lesdites factures ayant été créées par une ordonnance mort-née n° 67-838 du 28 septembre 1967 (1). Le

<footnote>Sur la détermination de la loi applicable au paiement effectué avec une **carte de paiement**, v. M. VASSEUR, *Droit des affaires, maîtrise*, Les Cours du droit, 1988-1989, p. 747, qui se prononce pour la compétence de la loi de la banque émettrice, et, dans l'hypothèse du retrait d'argent réalisé avec la carte, pour la compétence de la loi du banquier payeur, solutions qui correspondent à l'application de la loi du siège du débiteur de la prestation caractéristique. L'importance prise par ces questions a justifié l'inscription à l'ordre du jour de la seizième session de la **Conférence de La Haye** de l'étude des problèmes liés à l'utilisation des procédés électroniques en droit commercial ; v. R.88.806.</footnote>

<footnote>(1) Décret d'application du 22 décembre 1967. V. E. BECQUÉ, M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE, *Les factures et bordereaux protestables*, JCP.68.I.2131 ; F. KONDER COMPARATO, *Les factures protestables. Etude comparative de droits français et brésilien*, RTDCom.68.23 ; v. G. RIPERT et R. ROBLOT, *Traité élémentaire de droit commercial*, t. II, 9ème éd., LGDJ., 1981, n° 2127 sq.</footnote>
régime prévu n'a, en effet, pratiquement jamais été appliqué. Tirant les leçons de cet échec, le législateur a abrogé l'ordonnance du 28 septembre 1967 par la loi du 2 janvier 1981, relative au bordereau de cession de créances professionnelles, dit « bordereau Dailly » (1). En dépit de son abrogation, la facture protestable demeure intéressante à analyser sous l'angle des conséquences attachées à l'incorporation de la créance dans le titre. Juridiquement, il s'agit d'un titre qui constate la créance d'un vendeur sur l'acquéreur. L'utilité de la facture protestable était de permettre au vendeur de se refinancer, de mobiliser son crédit avant l'échéance auprès d'un établissement de crédit. Elle pouvait notamment trouver à s'illustrer avec la mobilisation des créances nées à l'exportation.

66.- L'une des particularités majeures de cette facture était de revêtir un caractère transmissible et protestable, dès lors que son destinataire ne l'avait pas refusée ou formulé des réserves dans les quinze jours suivant son émission (v. article 2 de l'ordonnance, article 2 du décret), de sorte que le silence valait acceptation (2), et transformait une facture banale en une obligation cambiaire (3), même dans les échanges internationaux.

67.- On constate ainsi que la facture protestable réunissait deux fonctions, de paiement et de crédit. La créance incorporée dans la facture se métamorphosait en un titre autonome, susceptible d'être régi par une loi propre, distincte de la loi régissant le contrat de base. Ainsi que le notait M. P. Lagarde, la facture protestable constituait un titre nouveau à effets particuliers (4). Elle se détachait du rapport originaire, et déployait des conséquences propres et singulières.

Elle justifiait en cela l'attribution d'une loi propre, différente de celle qui régissait la créance issue du contrat de base.

<footnote>(1) Sur lequel, v. infra, n° 636 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. P. LAGARDE, *Les modes non formels d'expression de la volonté*, Trav. Assoc. H. Capitant, t. XX, 1968, p. 189.</footnote>

<footnote>(3) V. E. BECQUÉ, M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE, *Les factures et bordereaux protestables*, JCP.68.I.2131, n° 17 : "Le silence du débiteur en présence de la facture protestable confirme le caractère coercitif de ce titre et apparaît, si la facture est stipulée transmissible, comme le fait générateur d'une obligation analogue à l'obligation cambiaire".</footnote>

<footnote>(4) V. P. LAGARDE, *Les modes non formels d'expression de la volonté*, précité.</footnote>
68.- Deux rapports d'obligations se superposaient alors, ainsi que la compétence de deux lois, l'une gouvernant la créance initiale, quelle qu'elle fût, et l'autre appréhendant le titre nouveau, séparé et ajouté, ayant vocation à naître ainsi sous l'empire d'une loi nouvelle. Et M. P. Lagarde (1) d'ajouter : “La facture, tout comme le titre à ordre, est soumise à une loi propre qui ne peut être que celle du lieu d'émission ou celle du lieu de paiement” (2).

69.- En dépit d'une hésitation possible entre la compétence de la loi du lieu d'émission et celle de la lex loci solutionis, nous pensons que le paiement, constitutif de la prestation caractéristique, incline à soumettre le titre à la compétence de la loi du lieu où il est réalisé, lieu où les effets de la facture se manifestent avec le plus d'énergie. La soumission à la loi du lieu de paiement se conçoit à la fois parce que la créance est incorporée dans un titre, et qu'elle s'est métamorphosée, au-delà de l'incorporation, en une créance purement monétaire.

L'incorporation de la créance dans un titre de paiement la soumettait ainsi tout naturellement à la compétence de la loi du lieu où ce dernier était réalisé.

L'attraction du lieu de paiement, où s'agglutinent les différents intérêts en présence, explique également sa prédominance en matière d'enrichissement sans cause.

_.- Enrichissement sans cause

70.- On peut songer à localiser naturellement l'enrichissement sans cause par le fait juridique qui lui donne naissance, à savoir le paiement (3). Ainsi, en matière d'effets de commerce, l'annulation d'une lettre de change ayant circulé peut entraîner, en cas de restitution, un problème d'enrichissement sans cause. La doctrine se montre alors favorable à la compétence de la lex loci

<footnote>(1) V. P. LAGARDE, *Les modes non formels d'expression de la volonté*, précité.</footnote>

<footnote>(2) Sur le titre à ordre, *comp.*, dans le même sens, avec H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 547, 7ème éd.</footnote>

<footnote>(3) La compétence de la loi du lieu de paiement repose sur le rattachement de l'enrichissement sans cause au lieu de réalisation de l'enrichissement, et non au lieu où l'appauvrissement est subi. V. H. BATIFFOL, *Traité élémentaire de droit international privé*, LGDJ., 1959, n° 560 ; P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE et Y. LOUSSOUARN, *Précis de droit international privé*, 9ème éd., Dalloz, 1970, n° 356. En présence d'une **dissociation** des éléments de rattachements, la compétence de la loi du lieu de paiement est maintenue. V. P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, p. 89 sq. ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 564, 7ème éd. ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 681-682. V. Civ.1 1er juin 1976, J.77.91 note B. AUDIT. V. aussi la loi suisse du 18 décembre 1987 préc., article 128 al. 2.</footnote>
solutionis (1).

71.- C'est en effet en ce lieu que le fait générateur de l'enrichissement sans cause s'est produit, et l'Etat sur le territoire duquel le paiement indu a été réalisé peut avoir un intérêt légitime à connaître la situation.

72.- Néanmoins, un tel rattachement est parfois contesté, soit ponctuellement, relativement à une question précise dont on considère qu'elle doit échapper au domaine de la *lex loci solutionis*, soit plus radicalement, la compétence de cette dernière étant critiquée dans son principe. Ainsi, certains auteurs considèrent que l'action en restitution doit être gouvernée par la loi à l'origine de la nullité du rapport de droit (2). D'autres proposent de déterminer la loi applicable grâce au

<footnote>(1) En ce sens, v. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH., n° 166 sq. Pour l'application de la loi du lieu de paiement indu, v. P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE et Y. LOUSSOUARN, *Précis de droit international privé*, 9èmé éd., Dalloz, 1970, n° 253 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 564. *Contra*, W. NIEDERER, cité par Ph. FRANCESCAKIS, note sous Paris 7 juillet 1954 *Patino*, R.54.552, qui optait pour une **dissociation** de l'admissibilité même de l'action de *in rem verso*, de l'appréciation de la cause de l'enrichissement ou du paiement, soumise à la *lex causae*.</footnote>

<footnote>(2) V. pour un exemple de discussion, l'affaire assez curieuse tranchée par Paris 7 juillet 1954 *Patino*, R.54.552 note Ph. FRANCESCAKIS ; pour l'application de la même idée, en matière contractuelle, v. l'article 10 §1-e de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ; v. aussi G. de LA PRADELLE, *Les conflits de lois en matière de nullité*, Paris, Dalloz, 1967, n° 312 sq. ; Ph. DRAKIDIS, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Enrichissement sans cause*, n° 43, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Gestion d'affaires*, n° 13. V. aussi l'article 128 al. 1 de la loi suisse du 18 décembre 1987.</footnote>
Principe de proximité (1), de sorte que l'enrichissement sans cause relèverait de la loi présentant les liens les plus étroits avec la cause. Une démarche voisine, mais relevant davantage de la proper law, peut être illustrée avec l'arrêt rendu par la Cour d'appel d'Amsterdam le 8 janvier 1960 (2), qui écarta la loi du lieu du paiement indu au profit d'une loi désignée grâce à la méthode du groupement des points de contact. En l'espèce, une banque allemande avait, par le jeu du crédit d'un compte en deutch-mark, réalisé un paiement indu en Allemagne, sur l'ordre d'un Néerlandais domicilié aux Pays-Bas, et au détriment d'un autre Néerlandais, lui aussi domicilié aux Pays-Bas. Aux yeux du juge saisi, l'affaire parut davantage liée à la sphère juridique des Pays-Bas, qu'à celle de l'Allemagne, pourtant lieu de réalisation du paiement indu. La mise à l'écart de la lex loci solutionis pouvait s'expliquer par le fait que l'enrichi et l'appauvri avaient nationalité et domicile communs, constitutifs d'un indice prépondérant de rattachement.

Le principe de proximité permet également de fonder la compétence de la lex contractus lorsque l'enrichissement sans cause s'est produit à l'occasion de la relation contractuelle (3). Ceci conduit d'ailleurs à priver l'enrichissement sans cause d'une loi propre, le rattachement ne s'effectuant plus selon le lieu de paiement, mais en fonction de la source initialement contrac-

<footnote>(1) Sur cette notion, v. P. LAGARDE, *Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain*, R.C.A.D.I.1986.I.9. V. Trib. féd. suisse 1er nov. 1952, R.53.401 note G. HOLLEAUX. V. aussi, l'article 13 du **projet CEE.** en matière d'obligations contractuelles et extra-contractuelles : "Les obligations non contractuelles dérivant d'un fait autre qu'un fait dommageable sont régies par la loi du pays où il s'est produit. Toutefois, si, en raison d'un élément de rattachement commun aux parties intéressées, il existe une connexion prépondérante avec la loi d'un autre pays, cette loi est applicable". Sur ce texte, v. R. VANDER ELST, *Projet de convention CEE. sur la loi applicable. Obligations non contractuelles*, RTDE.75.187.</footnote>

<footnote>La question peut revêtir une autre tournure dans le cas d'un paiement indu effectué par une **banque**. Deux situations doivent être distinguées. Soit les deux personnes, enrichie et appauvrie, sont clientes de la banque à l'origine de l'erreur. La loi de la banque doit alors être déclarée compétente, tous les indices de rattachement coïncidant. Soit l'accipiens a son compte ouvert dans une banque distincte de celle de l'appauvri. La loi compétente sera alors celle de la banque de l'accipiens, débiteur de l'obligation de restitution. Toutefois, il est concevable de retenir l'application de la loi de la banque solvens, notamment à l'appréciation de l'erreur par elle commise.</footnote>

<footnote>(2) V. J.69.986 obs. R. D. KOLLEWYJN. V. aussi infra, n° 497.</footnote>

<footnote>(3) V. R. VANDER ELST, *Projet de convention CEE. sur la loi applicable. Obligations non contractuelles*, RTDE.75.187, qui estime, à propos de la répétition de l'indu concernant les sommes versées en exécution d'un contrat nul, que le contrat constituant un élément de rattachement commun aux parties intéressées, **la loi du contrat annulé** doit être appliquée à la répétition.</footnote>
tuelle de la créance (1).

73.- En définitive, la part prise par le lieu de paiement dans l'élaboration de la règle de conflit de lois suppose la présence de plusieurs conditions : la créance est incorporée dans un titre, ce qui la rend autonome par rapport à sa source ; elle est monétaire, ce qui explique, dans une analyse fonctionnelle, l'attraction de la loi du lieu de paiement. Mais quand bien même ces caractéristiques seraient-elles réunies, les transformations en cours affectant les modes de paiement jettent une ombre sur le sens d'un tel rattachement.

La dématérialisation des valeurs mobilières constitue à cet égard un précédent non négligeable, illustrant le très net recul de la *lex rei sitae*, le lieu de situation subissant une remise en cause de sa fonction localisatrice dès lors que le support dans lequel la créance a été incorporée est dématérialisé.

(b).- LIEU DE SITUATION

74.- *A priori*, l'admission de la compétence de la *lex rei sitae* en matière de créances repose sur un raisonnement par analogie, ayant pour socle l'assimilation des créances à la catégorie des biens mobiliers. Les biens mobiliers corporels ont une situation dans l'espace qui permet de les localiser. Les créances incorporées dans un titre ont également un *situs*, et, pour les créances à personne dénommée, il suffit de leur attribuer une situation fictive (2).

<footnote>(1) Cependant, il importe de souligner que la jurisprudence retient une solution difficilement compatible avec une telle analyse. En effet, en droit interne, le **fait générateur** de la créance se réalise au fur et à mesure des enrichissements successifs. Pour la répétition, la dette de restitution naît au moment de la réception de l'indu. La date retenue est ainsi la date de commission du paiement indu, et non la date de naissance de la source contractuelle. Ceci montre suffisamment que la localisation de la créance est celle du fait juridique, et non celle de la source contractuelle. V., en droit interne, Cass. 18 janv. 1937, DH.37.145, S.37.I.89 note Ch. ROUSSEAU ; Com. 3 mai 1976, Bull.civ.IV.n° 143 ; Com. 7 juin 1979, D.80.IR.7 obs F. DERRIDA ; Com. 22 nov. 1982, D.83.38 note F. DERRIDA.</footnote>

<footnote>(2) Pour la critique de ce raisonnement, v. *supra*, n° 23 sq. V. G. WIEDERKHER, *J.-Cl. Droit international, fasc. 550, Biens*, n° 5 : "En principe, la loi du lieu de situation s'applique même aux biens incorporels. Mais ceux-ci étant par nature immatériels, n'occupent pas réellement une place dans l'espace : les soumettre à la loi de leur situation n'est en conséquence nullement évident..."</footnote>
75.- Critiquable par le recours à la fiction qu'il comporte, ce raisonnement l'est aussi en ce qu'il semble ignorer le partage existant entre le statut réel et la catégorie des actes ou des faits juridiques. En effet, le statut réel, dont le symbole est la compétence de la *lex rei sitae*, ne s'accorde pas nécessairement avec la catégorie des actes juridiques, obéissant à la loi d'autonomie. Or, des droits de créance naîtront le plus souvent de ces actes. Comment, dès lors, faire le départ entre la *lex contractus*, applicable au contrat, et la *lex rei sitae*, applicable aux créances qui en découleraient (1) ?

Le principe de la territorialité des créances, nécessairement lié à l'application de la *lex rei sitae*, semble donc difficilement acceptable (2).

76.- Que les immeubles soient soumis à la *lex rei sitae* ne fait qu'exprimer l'attraction du lieu de situation de l'immeuble, en raison de sa fixité, et donc, de sa certitude (3). L'attraction de la *lex rei sitae* perd de sa force et s'estompe déjà vis-à-vis des meubles, en raison de leur mobilité qui rend leur situation moins significative, plus accidentelle, et donc plus fortuite.

Mais alors, par quel biais la compétence de la *lex rei sitae* peut-elle s'introduire, se glisser dans le règlement du conflit de lois en matière de créances ?

77.- Une première réponse pourrait être recherchée dans les thèses qui assignent à la *lex rei sitae* une fonction de loi de police. De ce fait, toute question impliquant la sécurité du crédit

<footnote>(1) Sur une telle interrogation, s'agissant, non des créances, mais des **sûretés** réelles mobilières, v. G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984.</footnote>

<footnote>(2) Pour une application erronée de la *lex rei sitae* à une créance de restitution d'un **dépôt** de fonds en banque, v. TGI. Paris 8 et 12 mars 1985, D.85.IR.500 obs. B. AUDIT, B.85.409 note J.-L. RIVES-LANGE. En effet, l'idée d'un lieu où les sommes déposées seraient conservées est dépourvue de signification dès lors que les sommes, par nature fongibles, se sont fondues dans le patrimoine du dépositaire.</footnote>

<footnote>(3) V. H. BATIFFOL, *Observations sur les liens de la compétence judiciaire et de la compétence législative*, Mélanges R. D. KOLLEWYJN et OFFERHAUS, Leyde, 1962, p. 55, et *Choix d'articles*, LGDJ., 1976, p. 303, spéc. p. 305.</footnote>
pourrait, en tout ou partie, être appréhendée par la *lex rei sitae* (1). Ainsi, une créance liée à une opération de crédit ou de financement pourrait être assujettie à la compétence de la *lex rei sitae*, prise en tant que loi de police, dès lors qu'il existerait un lien de rattachement avec le for.

78.- On remarquera que cette démarche ne consiste plus à partir de la « situation » de la créance pour remonter vers la loi applicable (2), mais à délimiter le champ d'application de la norme qualifiée de loi de police, au sein duquel toute immixtion d'une loi concurrente serait impitoyablement rejetée. La fonction impartie à la *lex rei sitae* serait de contribuer à la protection des intérêts des tiers, s'agissant notamment de l'opposabilité des droits résultant, par exemple, d'une cession de créance. Son intervention traduirait ainsi des préoccupations liées à la sécurité du crédit.

Cependant, une telle conception se heurte à des difficultés multiples qui la rendent impraticable.

79.- D'une part, toute loi de police, indépendamment du point de savoir si la *lex rei sitae* peut appartenir à cette catégorie de normes, nécessite, pour sa mise en œuvre, un élément de rattachement avec le for (3), de sorte que la créance devrait de toutes les manières être localisée.

D'autre part, la protection des tiers, qu'il convient d'assurer, notamment dans le cadre des conditions d'opposabilité des droits résultant d'une cession de créance, peut être effectuée par des voies différentes (4), qui n'appartiennent pas à la méthode des lois de police.

<footnote>(1) V. P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 637 sq. ; du même auteur, v. *Les lois de police étrangères*, J.81.277 ; sur la question, v. G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984, n° 5 : "Tout se passe comme si, dès le départ, on assignait à la *lex rei sitae* un domaine qui ne peut en aucun cas être troublé par l'intervention d'une quelconque autre loi". L'auteur souligne, n° 64, que chez J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1217, l'idée évolue d'une *lex rei sitae* prise en tant que **loi d'ordre public**, à une *lex rei sitae*, prise en tant que loi de police, affectant les règles d'opposabilité des droits ou de protection de l'intérêt des tiers.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 23 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 126 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. *infra*, n° 579.</footnote>
Enfin, l'idée même que la *lex rei sitae* puisse répondre à des préoccupations communes aux lois de police nous semble ici contestable, dans la mesure où il n'est pas certain que la protection de l'intérêt des tiers réponde à de tels objectifs (1).

80.- En réalité, la part prise par le lieu de situation dans la règle de conflit de lois doit être recherchée dans une direction différente, qui ne regarde pas tant la fonction de la *lex rei sitae* que les formes revêtues par la créance (2). Leur prise en compte montre en effet que la *lex rei sitae* intervient de manière non négligeable, soit lorsque la créance a été incorporée dans un titre, soit lorsque l'objet sur lequel porte le droit de créance est un immeuble.

1. *Créances incorporées dans un titre*

81.- L'intérêt de l'incorporation de la créance dans un titre est de lui conférer un *situs*, et de permettre de la traiter comme un bien mobilier corporel, de sorte que le classement ainsi opéré justifie la compétence de la *lex rei sitae*. Entrent dans une telle analyse les titres au porteur et le warrant. Toutefois, nous avons précédemment montré que la loi du lieu de paiement, combinée à la loi du lieu d'émission, était compétente, et non la *lex rei sitae*, en dépit de l'incorporation

<footnote>(1) V. en ce sens, G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984, n° 162 sq. Ainsi que le note cet auteur, la difficulté provient de ce que le caractère de police “doit être décelé dans le contenu substantiel de chaque texte”. V. cependant, *infra*, n° 92 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. cependant la localisation des contrats d'assurance organisée par la directive CEE. du 22 juin 1988, RTDE.88.730, autour du lieu de situation du risque et/ou du lieu de la résidence du preneur (article 7-1 sq.). La conception du lieu de situation du risque est extensive : situation des immeubles, lieu d'immatriculation des véhicules, lieu de souscription du contrat de courte durée, lieu de résidence du preneur. Le système mis en place est assez complexe. En effet, si l'on estime que les créances doivent être rattachées à la source, la règle de conflit de lois applicable à cette dernière renvoie à la loi du lieu de situation du risque et/ou à la loi du créancier, ou encore à la loi du for (article 7-2 al. 1). De surcroît, la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 fait dépendre, dans le cadre de l'exercice de l'action directe découlant du contrat d'assurance, la compétence judiciaire de la compétence législative (article 10). Sur la directive CEE. du 22 juin 1988, v. Y. LOUSSOUARN, *Les conflits de lois en matière de droit des assurances et la Directive communautaire du 22 juin 1988*, RGAT.89.291 ; M. FALLON, *La loi applicable au contrat d'assurance selon la directive du 22 juin 1988*, RGAT.89.242 ; C.-J. BERR, *Droit européen des assurances : la directive du 22 juin 1988 sur la libre prestation des services*, RTDE.88.655.</footnote>
de la créance dans le titre, lorsque ce dernier avait essentiellement pour fonction de poursuivre un paiement (chèque, lettre de change, facture protestable) (1). S'il imprime ainsi à la créance une autonomie incontestable par rapport à la source de celle-ci, de sorte que la compétence d'une loi propre est fondée, le titre ne suffit pas, à soi seul, à déclencher l'application de la *lex rei sitae*. Encore faut-il que l'incorporation n'ait pas essentiellement pour fonction de faciliter le paiement et d'accroître sa fiabilité.

### 82.- Titres au porteur

Les titres au porteur appartiennent à une catégorie juridique plus vaste, les valeurs mobilières, qui est une notion typiquement française (2). Le titre constate le droit du porteur contre la société émettrice ; il peut être transmis dans l'anonymat, par simple tradition, sans que celle-ci en ait connaissance (3), au contraire des actions nominatives, inscrites sur le registre de la société émettrice.

### 83.- La créance incorporée dans le titre a fondamentalement un régime ambigu, partagé entre le droit des obligations et le statut réel.
Si l'on fait prévaloir le côté réel du titre, la soumission à la *lex rei sitae* doit primer (4). Si, au contraire, on insiste sur son aspect personnel, la loi de la

<footnote>(1) V. *supra*, n° 40 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 3 : les valeurs mobilières "sont des titres émis par des personnes morales publiques ou privées, et susceptibles de cotation et de négociation en bourse". Le caractère de meuble ou d'immeuble du titre (exemple : les actions de la Banque de France entre 1808 et 1936) pose un problème de qualification en sous-ordre. Celle-ci doit dès lors être tranchée par la *lex causae*. V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 9.</footnote>

<footnote>(3) V. cependant la loi du 17 juin 1987 qui a créé le titre au porteur identifiable (article 263 al. 1 L. 24 juill. 1966). Et la dématérialisation des valeurs mobilières issue de la loi du 30 décembre 1981 a entraîné la disparition du titre au porteur vif.</footnote>

<footnote>(4) Cette conception est systématiquement critiquée par Ph. FRANCESCAKIS, note R.66.238, spéc. p. 258, sous Cass. 25 janv. 1966 *Royal Dutch*, D.66.390 note Y. LOUSSOUARN, J.66.631 note J.-D. BREDIN ; dans le même sens, v. J. FOYER, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Valeurs mobilières*, n° 7. Pour Ph. FRANCESCAKIS, il y a absence d'appartenance du titre au porteur au droit des biens. Sur cette question, v. J.-L. BISMUTH, note sous Cass. 17 oct. 1972 *Royal Dutch*, Rev.soc.74.127.</footnote>
société émettrice l'emportera (1). Il se peut également que la règle de conflit de lois diffère d'un Etat à l'autre, selon que tel ou tel aspect du titre est préféré sous l'angle de sa localisation. Ainsi, alors que les droits français et allemand admettent la compétence de la *lex rei sitae*, les droits anglo-américains la rejettent résolument au profit de la compétence de la seule *lex societatis* (2). Parallèlement, une codification récente de droit international privé soumet à la *lex rei sitae* les créances incorporées dans un titre : “*Les titres qui les représentent et sont transmissibles par simple tradition sont réputés situés au lieu où ils se trouvent*” (3). On remarque que ce texte fait partiellement dépendre l'application de la *lex rei sitae* de la possibilité de transmettre le titre par simple tradition. *A contrario*, un mode de transfert différent - transfert informatisé des actions - pourrait emporter la compétence d'une loi différente, soit la *lex societatis*, soit la loi du marché sur lequel la transaction est opérée.

84.- La compétence de la *lex rei sitae* repose donc essentiellement sur l'aspect réel du titre (4). Et cependant, elle est susceptible d'être primée par la compétence de la *lex societatis*, selon la nature des relations envisagées (5).

<footnote>(1) V. en ce sens, Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 113 ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 40.</footnote>

<footnote>(2) V. P. VAN OMNESLAGHE, *Le régime des sociétés par actions et leur administration en droit comparé*, Bruxelles, 1960, n° 10, 11 et 32 ; J. DABIN, *Fondements du droit cambiaire allemand*, Liège, 1959, n° 90, 147 à 162. Le droit anglais distingue le droit du titre. La qualité d'actionnaire s'acquiert ou se transmet par l'inscription sur les registres de la société émettrice. V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 41. Selon G. RIPERT et P. ROBLOT, *Traité élémentaire de droit commercial*, t. II, 11ème éd., LGDJ., 1988, n° 1738 sq., le titre n'est pas complétement assimilé aux biens meubles. Dans l'hypothèse d'une nationalisation, il a été jugé aux USA. que les valeurs mobilières sont réputées situées au siège de la collectivité émettrice. V. Cour d'appel des Etats-Unis 2ème circuit 21 janv. 1953, R.55.510 note M. VIRALLY. La nationalisation des actions d'une filiale cotée en bourse d'une société-mère étrangère n'entraîne pas la nationalisation de cette dernière. L'inverse semble toutefois possible. V. infra, n° 240 et 588.</footnote>

<footnote>(3) Loi n° 1183 du 23 décembre 1985 portant promulgation du Code civil de la République du Paraguay, article 17 ; v. R.87.469.</footnote>

<footnote>(4) V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1304 ; P. ARMINJON, *Précis de droit international privé commercial*, Dalloz, 1948, n° 133 ; Y. LOUSSOUARN, *Les conflits de lois en matière de sociétés*, thèse, Rennes, 1949, n° 179 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 551, 7ème éd.</footnote>

<footnote>(5) V. Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *op. cit.*, n° 140 à 143.</footnote>
85.- On considère en effet que les rapports entre le porteur et la société émettrice restent dans la dépendance de la *lex societatis* (1). Car ils conditionnent l'organisation de la société elle-même et de ses relations internes. De manière plus précise, la soumission de la créance incorporée dans le titre à la *lex societatis*, s'agissant des rapports entre cette dernière et les porteurs, semble correspondre à la compétence de la loi du siège du débiteur de la prestation caractéristique, dont l'objet est l'émission, la gestion et le suivi des titres. Logiquement, les autres relations, et notamment celles qui mettent en présence les porteurs successifs du titre, devraient continuer à être gouvernées par la *lex rei sitae*. Pourtant, cette répartition des compétences a été battue en brêche, en fonction de trois raisons différentes.

86.- Tout d'abord, le titre peut émaner d'une émission à l'égard de laquelle la société émettrice a expressément choisi la loi applicable (2). Dès lors, et en dépit de son incorporation dans le titre, la créance n'est plus autonome (3), son existence est tributaire des décisions prises par les assemblées d'actionnaires (4), et il serait fâcheux de permettre une atomisation du régime des

(1) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, LGDJ, n° 551, 7ème éd., à propos de Cass. 25 janv. 1966 *Royal Dutch*, R.66.238 note Ph. FRANCESCAKIS, D.66.390 note Y. LOUSSOUARN, J.66.631 note J.-D. BREDIN : "il ne reste plus entre les mains du porteur qu'un papier sans valeur - par où il apparaît qu'il s'agit proprement d'un bien inorporel lequel n'est traité comme corporel qu'à un point de vue subordonné". Dans le même sens, v. J. FOYER, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Valeurs mobilières*, n° 143. Selon M. Y. LOUSSOUARN, note préc., la question n'était pas de savoir "si la loi de la collectivité émettrice s'appliquait aux actionnaires étrangers, mais de rechercher si cette disposition qui, d'une manière ou d'une autre, accroît ou réduit les droits des porteurs, devait être considérée comme une loi régissant les relations de la société avec ses membres". La qualification des lois doit alors s'effectuer, selon M. Y. LOUSSOUARN, non en fonction des raisons invoquées par leurs auteurs, mais selon leurs résultats.

(2) Il est toutefois rare que le titre contienne la désignation de la loi applicable à l'émission. La C.C.I. se prononce en faveur de la compétence de la loi autorisant l'émission, sous réserve de sa combinaison avec la *lex loci solutionis*. Ce rattachement se manifeste avec vigueur lorsque la personne morale émettrice est une personne de droit public. Il en est différemment lorsque l'émission est assurée, placée et gérée par un pool bancaire. Enfin, le titre relève toujours d'une loi nationale. V. en ce sens Cass. 21 juin 1950 *Messageries maritimes*, D.51.749 note J. HAMEL, R.50.609 note H. BATIFFOL, JCP.50.II.5812 note J. Ph. LÉVY, S.52.I.1 note J.-P. NIBOYET.

(3) La loi organique est compétente à l'égard de la procédure d'émission. V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 22. Il est nécessaire, en effet, que l'émission ait une unité, ce qui rend inconcevable l'application, en la matière, du système de la pluralité des rattachements propre aux lettres de change.

(4) Il est possible que la *lex societatis* prévoie des formalités supplémentaires, s'agissant de la cession par tradition, en imposant une notification, qui doit lui être adressée. V. Y. LOUSSOUARN, *Les conflits de lois en matière de sociétés*, thèse, Rennes, 1949, n° 179 ; Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 136 sq. ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 48.
titres, en rendant celui-ci tributaire de l'aléa résultant du franchissement des frontières.

87.- Ensuite, la jurisprudence de la Cour de cassation relative à l'annulation des titres décidée par la collectivité émettrice montre non seulement que la *lex rei sitae* a été écartée au profit de la *lex societatis*, mais aussi et surtout que la *lex rei sitae* n'assume aucune fonction de loi de police. Pourtant, l'application de la loi de situation du titre, associée à la réglementation des investissements étrangers (1), pourrait effectivement comporter une mission de police du marché boursier. Cette hypothèse était d'ailleurs traditionnellement enseignée, et la créance incorporée dans le titre ayant un *situs*, l'existence d'un lien de rattachement avec le for, condition de mise en œuvre des lois de police, ne risquerait pas de faire défaut.

Néanmoins, la Cour de cassation a condamné une telle analyse par son arrêt *Royal Dutch* du 25 janvier 1966 (2). Elle accepta en effet que fussent appliqués à des titres au porteur situés en France les arrêtés royaux E. 100 entraînant l'annulation des titres qui n'auraient pas été présentés à la société émettrice, passé un certain délai, en tant que dispositions de la *lex societatis*.

<footnote>(1) Dont le contenu a été considérablement allégé depuis la circulaire du 27 mai 1987. V. *infra*, n° 424 sq. Sur la réglementation relative à l'introduction en France de titres émis par des sociétés étrangères, dont le siège est situé sur le territoire d'un Etat étranger, v. le décret du 4 août 1949, section III ; v. G. RIPERT et P. ROBLOT, *Traité élémentaire de droit commercial*, t. II, 11ème éd., LGDJ., 1988, n° 1744. En cas d'appel public à l'épargne s'adressant à des personnes résidant en France, des conditions rigoureuses de publicité doivent être respectées (par exemple, publicité au BALO.), en raison de l'uniformité nécessaire des conditions de bourse. V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 31. Sur l'admission des valeurs étrangères en SICOVAM., v. aussi O. MOREAU-NÉRET, *Les valeurs étrangères*, Sirey, 1956, spéc. n° 232 ; R. HOUIN, *La revendication des titres en SICOVAM. en cas de faillite*, RTDCom.61.41. Le Code **Bustamante** de 1928 comportait un système similaire (article 250). Sur ce Code, v. Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 36.</footnote>

<footnote>(2) Cass. 25 janv. 1966 **Royal Dutch**, R.66.238 note Ph. FRANCESCAKIS, D.66.390 note Y. LOUSSOUARN, J.66.631 note J.-D. BREDIN ; Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 43, 44 et 143. V. aussi, sur l'appréhension des mesures d'expropriation étrangères, Y. LOUSSOUARN, *Du nouveau dans la protection des actionnaires français victimes des mesures de dépossession algériennes*, D.64.doctr.279. Les mesures néerlandaises éliminaient le jeu classique de la règle de conflit de lois, en raison de leur caractère, en réalité, unilatéral.</footnote>
Il est indéniable que le litige touchait à l'organisation interne de la société, la composition de son capital, et ses relations avec ses actionnaires. Cependant, il eût été possible de paralyser le jeu de la loi néerlandaise, non en recourant à la technique de l'ordre public international, mais en reconnaissant à la loi française, prise en tant que *lex rei sitae* des titres, compétence pour fixer leur sort. La loi française aurait ainsi pu être opposée aux mesures néerlandaises entraînant l'annulation des titres, en ce que celles-ci perturbaient la sécurité du crédit sur le territoire français.

Or, on peut déduire de l'arrêt *Royal Dutch* de la Cour de cassation en date du 25 janvier 1966, en ce qu'il a appliqué purement et simplement les arrêtés royaux E. 100, le rejet de la thèse selon laquelle la compétence de la *lex rei sitae* s'expliquerait par sa fonction de loi de police (1).

**88.-** Enfin, la compétence de la *lex rei sitae* est contestable, voire remise en cause, lorsque le titre dans lequel la créance était incorporée, est dématérialisé (2), et privé de la sorte de tout *situs*. Excepté le cas des titres émis par des sociétés étrangères dont la loi continue de connaître les titres au porteur vifs, et des certificats représentatifs d'actions au porteur exclusivement des-

<footnote>(1) Sur cette conception, v. *supra*, n° 77 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. A. PIÉDELIÈVRE, *Le matériel et l'im matériel*. Essai d'approche de la notion de *bien*, Etudes de JUGLART, *Aspects du droit privé en fin du 20ᵉ siècle*, p. 55, LGDJ., Monchrestien, Editions Techniques. V. aussi Jean FOYER, *La dématérialisation des valeurs mobilières en France*, Etudes G. FLATTET, Payot, Lausanne, 1985, p. 21. La dématérialisation des valeurs mobilières a été décidée par une loi du 30 décembre 1981. Le support papier est ainsi mis à l'écart. Seule, une inscription en compte peut attester, en tant que preuve, l'existence du titre. L'action « au porteur » est anonyme en ce que l'inscription sur le registre de la société ne mentionne pas le nom du titulaire. Sur le titre au porteur identifiable, v. l'article 263 al. 1 L. 24 juill. 1966. La loi du 30 décembre 1981 a ainsi parachevé le mouvement commencé avec les lois du 2 février 1941 et des 14 février et 8 mars 1942, ayant prévu le dépôt obligatoire à l'ancienne CCDVT., remplacée avec le décret du 4 août 1949 par la SICOVAM., des actions au porteur cotées en bourse. Cependant, continuent d'échapper à la dématérialisation : les actions des sociétés qui seraient radiées de la cote, ou qui cesseraient de figurer sur la liste du hors cote (v., dans un tel cas, l'art. 111-1 L. fin. pour 1984, complétant l'art. 94-I L. 30 déc. 1981 - al. 5, qui prévoit un délai de six mois pour procéder à la conversion, suivi d'un délai d'un an pour effectuer la vente), et, surtout, les certificats représentatifs destinés à l'étranger (article 7 Décret du 2 mai 1983), la décision de création de tels certificats appartenant à la SICOVAM., à la demande des sociétés dont les titres sont cotés sur une place étrangère, ou dont les titres circulent en nombre appréciable à l'étranger.</footnote>
tinés à circuler à l'étranger (article 7 Décret du 2 mai 1983) (1), qui, parce qu'ils ne sont pas dématérialisés, continuent de relever de la compétence de la *lex rei sitae* dans les rapports entre les cessionnaires successifs, la disparition du *situs* rend la mise en œuvre de la loi du lieu de situation artificielle, voire impossible. Nous retrouvons ainsi la difficulté précédemment soulevée à propos des lettres de change-relevé (2) ou de l'enrichissement sans cause résultant de virements informatiques de compte à compte (3). Le mouvement de dématérialisation prive de signification concrète le rattachement au lieu, de paiement ou de situation. Il paraît préférable de lui substituer le rattachement au lieu du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, à savoir, en matière d'action au porteur, le lieu du siège de la collectivité émettrice, en matière de lettre de change-relevé, le lieu du siège du banquier payeur et, en matière d'enrichissement sans cause dû à des erreurs de virements informatisés, le lieu du siège de la banque débitrice de l'obligation de restituer. La solution proposée présente de surcroît l'intérêt d'éliminer les rivalités entre la *lex rei sitae* et la *lex societatis*, source de dépeçage de l'action au porteur (4).

En somme, la *lex rei sitae* ne tient plus qu'un rôle subsidiaire, en dépit de l'incorporation initiale de la créance dans le titre, tant en fonction du mouvement de dématérialisation, qu'en raison de la compétence élargie de la *lex societatis*, l'aspect collectif de l'émission prévalant sur la situation individuelle du porteur du titre.

En revanche, la *lex rei sitae* garde une compétence certaine envers les créances incorporées dans un warrant.

<footnote>(1) Du moins tant qu'ils ne sont pas rapatriés en France, car une telle opération conduit soit à leur inscription en compte, soit à leur disparition faute d'inscription.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 64.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 72.</footnote>

<footnote>(4) La compétence d'une loi unique paraît préférable, car elle permet d'éviter le dépeçage du titre. Mais les divergences apparaissent lorsqu'il faut trancher entre la *lex rei sitae* et la *lex societatis*. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1304, se prononçait, par exemple, pour la compétence d'ensemble de la *lex rei sitae*. Au contraire, Y. LOUSSOUARN, *Les conflits de lois en matière de sociétés*, thèse, Rennes, 1949, n° 148-149, lui préfère la compétence de la *lex societatis*. Cette dernière présente en effet l'avantage de cumuler les titres de compétence : en tant que loi de la source et loi du siège du débiteur de la prestation caractéristique. De surcroît, la *lex rei sitae* permet plus facilement que la *lex societatis* le conflit mobile.</footnote>
_.- Warrant

89.- Le warrant est un titre de nature cambiaire qui constate l'incorporation d'une créance liée à la mise en gage de biens mobiliers (1). Il possède une nature hybride qui le fait osciller entre effet de commerce et gage. L'endossement du warrant transmet la créance incorporée dans le titre, à l'instar de l'endossement d'une lettre de change. Mais l'endossement du warrant transfère, de surcroît, un droit réel constitutif d'un gage. La créance peut dès lors être susceptible de connaître des lois différentes. L'aspect réel du warrant mène à l'application de la *lex rei sitae*, alors que sa nature cambiaire laisse une certaine place à la *lex loci solutionis* et à la loi d'autonomie, dans la mesure où les Conventions de Genève de 1930 et 1931 ne traitent pas du warrant (2).

90.- La forme du titre impose enfin un départ délicat entre la *lex rei sitae* (notamment au sujet de la protection des tiers, la *lex rei sitae* étant susceptible d'assurer une fonction d'information), et la *lex loci actus* (s'agissant des formes intrinsèques de l'acte) (3).

En somme, la compétence de la *lex rei sitae* tient à la fois à l'incorporation de la créance dans le titre, et aussi à la fonction d'information des tiers qu'elle est susceptible de réaliser, contribuant de la sorte à la protection et à la sécurité du crédit. Le mécanisme de l'incorporation permet ainsi de reconnaître à la créance une autonomie, dont la mise en œuvre est toutefois tributaire du respect d'autres intérêts (intérêt des tiers, protection du crédit). A l'instar de ce que nous avons montré précédemment en matière d'effets de commerce et de titres au porteur, le ti-

<footnote>(1) V. J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Warrant* ; J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 704 sq. Cet auteur proposait d'appliquer au warrant le même raisonnement qu'en matière de biens mobiliers corporels (v. n° 1166, 1179, 1196 et 1306).</footnote>

<footnote>(2) V. J.-D. BREDIN, *op. cit.*, n° 3, qui propose d'aligner le droit commun sur le droit conventionnel des effets de commerce, notamment quant à l'étendue de l'obligation des divers signataires (loi du lieu de déclaration), au protêt (*Lex loci actus*), et aux modalités de paiement (*lex loci solutionis*).</footnote>

<footnote>(3) V. J.-D. BREDIN, *op. cit.*, n° 5.</footnote>
tre ne suffit pas, à soi seul, à déclencher l'application de la *lex rei sitae* (1).

Enfin, et bien qu'il n'y ait pas d'incorporation de la créance dans un titre, la *lex rei sitae* est considérée comme compétente à l'égard des créances nées d'un bail immobilier.

## 2. Créances portant sur un immeuble

91.- L'hypothèse envisagée est d'abord celle du bail immobilier. Bien que le droit du preneur soit en principe un droit de créance, un droit personnel, dont la jouissance est tributaire du bailleur, on considère, en raison de la force d'attraction du lieu de la situation de l'immeuble, qu'il convient d'appliquer la *lex rei sitae* (2), l'emplacement de l'immeuble tenant lieu de *situs* de la créance. L'immeuble loué constitue l'élément essentiel du contrat de bail, permet la localisation de la créance sans la moindre hésitation, et rend impossible tout conflit mobile.

Si l'on compare ce rattachement avec celui de la source de la créance ou celui du débiteur de la prestation caractéristique, on remarque que le critère de la source, en l'absence de choix de la loi applicable, conduit au même résultat (3), alors que la référence au domicile du débiteur de la prestation caractéristique, en l'espèce, le bailleur (4), est susceptible de mener à une solution différente, lorsque le bailleur a son domicile ou son siège sur le territoire d'un autre Etat.

<footnote>(1) V. *supra*, n° 81.</footnote>

<footnote>(2) V. A. SCHNITZER, *La loi applicable aux contrats*, R.55.459, n° 24 ; P. ARMINJON, *Précis de droit international privé*, t. 2, 3ème éd., Paris, 1958, n° 107 ; R. DAYANT, *J.-Cl. Droit international, fasc. 552-F, Contrats*, n° 42 sq.</footnote>

<footnote>(3) Selon la jurisprudence (v. par exemple Cass. 22 juill. 1986 *Soc. Lingemann*, R.88.56 note H. BATIFFOL), et en l'absence de dispositions conventionnelles, le contrat est localisé par le juge au lieu d'exécution des obligations. Or, celui-ci est centralisé au lieu de situation de l'immeuble. V. en ce sens, Cass. 31 mai 1932 *Carathéodory*, S.33.I.17 note J.-P. NIBOYET, R.34.909. Cet arrêt était relatif à un bail d'immeuble situé à Constantinople et consenti à l'Etat français par un sujet ottoman. Les juges du fond avaient déclaré applicable la loi française au motif que toute personne privée qui traite avec un Etat souverain se soumet par là-même aux lois de cet Etat. Il s'agissait donc d'un **contrat d'Etat** dont l'objet était un bail immobilier. V. aussi E. MOKHTAR BEY et Ch. GAVALDA, *Problématique juridique du leasing international*, GP.79.doctr.I.143, n° 12. Sur les contrats d'Etat, v. *infra*, n° 370 sq.</footnote>

<footnote>(4) En ce sens, A. SCHNITZER, *La loi applicable aux contrats*, R.55.459, n° 24 ; P. ARMINJON, *Précis de droit international privé*, t. 2, 3ème éd., Paris, 1958, n° 107 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 7ème éd., 1983, LGDJ, n° 576.</footnote>
92.- Une telle hypothèse est parfaitement concevable s'agissant d'un bailleur dit « institutionnel » (1), ayant un parc immobilier important à travers le monde. Il semble toutefois préférable d'éviter l'application d'une loi autre que celle du lieu de situation de l'immeuble, la loi locale pouvant contenir des dispositions impératives, de nature à être qualifiées de lois de police. Si le bailleur est en réalité une filiale appartenant à un groupe de sociétés, la loi de son siège coïncidera avec celle du lieu de situation de l'immeuble. Il existe ainsi un intérêt évident à faire coïncider la *lex contractus* avec la *lex rei sitae*, sous peine de voir le jeu de la loi d'autonomie paralysé par l'intervention des mesures de police du lieu de situation de l'immeuble.

La fonction de police assignée à la *lex rei sitae* par certains auteurs (2), déniée implicitement par la jurisprudence en matière de titres au porteur (3), réapparaît ainsi avec les créances issues de baux immobiliers.

93.- L'attraction de la loi de situation de l'immeuble s'étend ensuite aux créances issues, non d'un bail immobilier, mais d'un contrat d'entreprise ayant pour objet un immeuble (4). En effet, la loi d'autonomie risque, là encore, de se heurter aux dispositions de police du lieu de situation de l'immeuble. Enfin, la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique ne coïncidera pas avec la *lex rei sitae*, dès lors que le *locator operis* (5) aura son siège sur le territoire d'un

(1) Exemples : groupe d'assurance, établissement de crédit, etc.

(2) V. P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 637 sq. ; du même auteur, v. *Les lois de police étrangères*, J.81.277 ; J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1217 ; v. *supra*, n° 77.

(3) V. *supra*, n° 87.

(4) V. R. DAYANT, *J.-Cl. Droit international, fasc. 552-F, Contrats*, n° 50 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 7ème éd., 1983, LGDJ, n° 586, qui considèrent que la présomption de soumission à la loi du lieu de situation de l'immeuble vaut aussi pour les contrats non créateurs de droits réels. *Contra*, Rabat 17 mai 1930, J.31.672, ayant écarté l'application de la *lex rei sitae* à un contrat d'entreprise ayant pour objet un immeuble, en se fondant sur l'interprétation de la volonté des parties. Par la suite, la Cour de cassation a soumis à la *lex rei sitae* tout ce qui touche au droit réel, laissant le reste au jeu de la loi d'autonomie. V. Civ.1 21 juill. 1987, D.88.Somm. obs. B. AUDIT. Enfin, la jurisprudence récente localise le contrat d'entreprise portant sur un immeuble en fonction du lieu de celui-ci, qui correspond au lieu d'exécution. V. Paris 22 nov. 1980, J.81.585 note Ph. KAHN ; Civ.1 15 juin 1982, D.83.150 note B. AUDIT.

(5) Qui est le débiteur de la prestation caractéristique ; v. R. DAYANT, *op. cit.*, n° 50.
Etat différent de celui du lieu de situation de l'immeuble.

En somme, le motif de la compétence de la *lex rei sitae* en matière de créances issues de contrats portant sur des immeubles a quelque peu évolué. Traditionnellement lié à la force d'attraction de la situation de l'immeuble, il dépend davantage, actuellement, de la teneur des lois applicables, par où il apparaît que la *lex rei sitae* est susceptible, en l'espèce, de réaliser des fonctions assignées aux lois de police.

**94.- Conclusion du paragraphe.** La part prise par le lieu, d'émission, de paiement ou de situation, dans l'élaboration de la règle de conflit de lois, se révèle assez décevante, alors que, traditionnellement, on considérait que les créances, par analogie avec les biens mobiliers corporels, devaient obéir à la *lex rei sitae* (1).

Certes, l'incorporation de la créance dans un titre lui confère un *situs*, et lui assure une certaine autonomie par rapport à la source. Mais l'autonomie ainsi conquise ne conduit pas nécessairement à la compétence de la *lex rei sitae*, en dépit de ce que commanderait l'assimilation partielle, induite de l'incorporation, avec les biens mobiliers corporels.

D'une part, la *lex rei sitae* est évincée au profit de la compétence concurrente de la loi du lieu d'émission et de la *lex loci solutionis*, lorsque le titre a essentiellement une fonction de paiement (2).

De l'autre, son déclin est étroitement lié au processus de dématérialisation des valeurs mobilières, de sorte que les actions au porteur obéissent à la *lex societatis*, quelles que soient les relations analysées (3). La *lex rei sitae* ne se voit reconnaître qu'une compétence résiduelle, limitée aux hypothèses où la loi tolère, exceptionnellement, le maintien de titres au porteur vifs.

Enfin, continuent d'être gouvernées par la *lex rei sitae* les créances nées de contrats por-

<footnote>(1) V. *supra*, n° 23.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 73.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 88.</footnote>
tant sur des immeubles (louage de chose et louage d'ouvrage), en dépit de l'absence de toute
incorporation de la créance dans un titre, mais en considération, traditionnellement, de la force
d'attraction de l'immeuble et, actuellement, de la teneur des lois du lieu de situation de l'immeu-
ble, la *lex rei sitae* pouvant concourir à assurer une fonction de loi de police (1).

On constate donc que l'application de la *lex rei sitae* est détachée de l'incorporation de la
créance dans le titre, l'idée d'un statut réel des créances paraissant dès lors révolue (2).

Au vide ainsi laissé par le lieu de situation, a été substituée, en tant que règle générale, la
compétence de la loi de la source.

§ 2.- La source

95.- La source de la créance, prise en tant que solution du conflit de lois, doit être identifiée. L'identification du principe permet de délimiter son champ d'application. Mais elle annonce également, par l'exposé de sa structure, un certain nombre de difficultés.

96.- *Identification*. La règle est simple à formuler : pour connaître la loi applicable à une créance, il suffit de déterminer celle qui gouverne sa source. Ainsi, la créance née d'un contrat sera soumise à la *lex contractus* (3). Le rattachement de la créance à sa source permet de pallier son absence de situation dans l'espace, la méthode savignienne commandant néanmoins de déterminer le siège du rapport de droit dans l'espace afin d'en déduire la loi applicable (4). Il serait de plus respectueux de l'idée selon laquelle on ne peut séparer une créance de sa source.

<footnote>(1) V. *supra*, n° 91 sq.</footnote>

<footnote>(2) Sur cette idée, v. *supra*, n° 23.</footnote>

<footnote>(3) La soumission de la créance à la loi de la source rend nécessaire le choix entre les méthodes objective ou subjective de détermination de la loi applicable au contrat. Sur cette question, v. *supra*, n° 12.</footnote>

<footnote>(4) V. *supra*, n° 28.</footnote>
En effet, il peut paraître artificiel de dissocier l'effet de sa source (1). Ceci entraîne deux séries de conséquences, négative et positive, sur le plan du droit international privé. D'une part, le refus d'une loi propre à la créance ; de l'autre, l'affirmation de la compétence de la loi de la source.

Identifié, le principe doit être alors délimité.

**97.- Délimitation.** Le droit international privé français contemporain, sous l'influence de la doctrine (2), soumet de multiples créances à la loi de leur source. La position de la France est toutefois relativement isolée dans la mesure où d'autres systèmes retiennent la compétence de la loi du domicile du débiteur (3).

Un arrêt *Total Afrique* rendu par la Cour de cassation le 1er juillet 1981 (4) a formulé, de manière générale, le principe de l'application aux créances de la loi de leur source. La loi de la source a ainsi été déclarée applicable aux créances issues d'un cautionnement (5), d'un contrat de louage de chose (6), d'un crédit-documentaire (7), d'une garantie à première demande (8),

(1) V. *supra*, n° 24 ; v. en ce sens, J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, chap. VII, sect. III, p. 669 ; Ph. KAHN, note sous Paris 11 févr. 1969, J.69.918, R.70.459 note R. DAYANT, D.70.552 note Ch. LARROUMET.

(2) V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, chap. VII, sect. III, p. 670 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 7ème éd., 1983, LGDJ, n° 539 sq. ; E. SCHAEFFER, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Nationalisation*, n° 39 ; H. BATIFFOL, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Obligations*, n° 3 ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 4 sq. ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 111.

(3) V. *infra*, n° 196 sq.

(4) Cass. 1er juill. 1981 **Total Afrique**, R.82.336 note P. LAGARDE, J.82.148 note P. BOUREL, Rev.soc.82.878 note J.-L. BISMUTH. M. P. LAGARDE estime toutefois, in note préc., que la créance doit être considérée "comme localisée, de ce point de vue, dans chacun des pays où le débiteur a des biens saisissables" (v. n° 11), ce qui mène à l'ubiquité des créances. Sur cette notion, v. *infra*, n° 252 sq.

(5) V. Cass. 1er juill. 1981 **Total Afrique** préc. ; Cass. 15 févr. 1972 *Atard*, R.73.77 note H. BATIFFOL, RTDCom. 73.417 obs. Y. LOUSSOUARN ; Abidjan 7 janv. 1966, J.72.882 note Ph. FRANCESCAKIS. V. cependant Cass. 2 mars 1970 *Tenouji*, R.71.251 note H. BATIFFOL, qui admet que le contrat de cautionnement puisse obéir à une loi distincte de celle qui gouverne la créance garantie. Pour l'admission d'une loi propre au cautionnement, v. Ph. FOUCHARD, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cautionnement*, n° 5 sq. ; Ph. SIMLER, *Le cautionnement*, Litec, 1982, n° 48 et 875.

(6) V. E. MOKHTAR BEY, *Le leasing international*, RJC.82.165.

(7) La créance du bénéficiaire est régie par la loi de la source immédiate, c'est-à-dire la loi de la banque apéritrice. V. l'article 10 des Règles uniformes de la CCI. V. aussi J. STOUFFLET, *Le crédit documentaire*, Paris, 1957, n° 115.
d'une convention d'affacturage (1).

98.- Ont, de même, été soumises à la loi de leur source les créances incorporées dans des titres au porteur (2), se rattachant au fait juridique que constitue le décès d'une personne (3), ou issues d'un contrat de travail (4), de mariage (5), de vente (6), d'Etat (7), de représentation commerciale (8),

(8) V. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, *La lettre de garantie internationale*, RTDCom.80.1 ; Y. POULLET, *Le contrat de garantie, examen de quelques problèmes juridiques particuliers, in Les garanties bancaires dans le commerce international*, Colloque de Tours, Feduci, 1980 ; M. VASSEUR, *Rapport de synthèse, ibidem*, p. 337, n° 12 ; G. KEGEL, *Les opérations de banque en droit international privé allemand, in Mélanges R. SCHMIDT*, p. 646 ; J. STOUFFLET, *La garantie bancaire à première demande*, J.87.265.

La créance du bénéficiaire est régie par la loi de sa source immédiate, c'est-à-dire la loi de la garantie elle-même, et non la loi de l'opération garantie. V. infra, n° 130.

(1) Les créances de la société d'affacturage et de l'adhérent à l'encontre de celle-ci sont régies par la loi de la convention d'affacturage. V. B. CASSANDRO-SULPASSO, *Affacturage à l'exportation : une réglementation uniforme est-elle possible ?*, RTDCom.84.639. V. aussi Trib. com. Paris 15 janv. 1975, RTDCom.75.889 obs. M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE, RJC.75.305 note Y. DESDEVISES ; Trib. com. Paris 10 déc. 1976, RJC.78.45 note Y. DESDEVISES ; Ch. GAVALDA, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Factoring*, n° 9 sq. La loi applicable sera donc, à défaut de choix, celle du lieu où la société d'affacturage a son siège. V. infra, n° 665.

(2) V. Cass. 25 janv. 1966 *Royal Dutch*, R.66.238 note Ph. FRANCESCAKIS, D.66.390 note Y. LOUSSOUARN, J.66.631 note J.-D. BREDIN et Cass. 17 oct. 1972, R.73.520 note H. BATIFFOL, Rev.soc.74.127 note J.-L. BISMUTH ; v. *supra*, n° 85.

(3) Dans la mesure où l'on soumet la succession mobilière à la loi du lieu où le fait juridique du décès est survenu. V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 7ème éd., 1983, LGDJ, n° 637 ; sur la signification de ce rattachement, v. J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales*, Economica, 1986, n° 124 sq. ; v. *infra*, n° 547 sq.

(4) V. l'article 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ; v. H. GAUDEMET-TALLON, *Le nouveau droit international européen des contrats*, RTDE.81.215 ; du même auteur, *La loi applicable au contrat de travail international, in La Semaine juridique*, n° 28 / 29, 17 juillet 1986, *Les relations internationales de travail*, Cahiers de droit de l'entreprise ; P. FIESCHI-VIVET, *La règle de conflit de lois applicable au contrat de travail international*, D.87.chron.255, qui se prononce pour une règle de conflit de lois unitaire associant la loi d'autonomie à celle du lieu d'exécution ; sur le contrat de travail, v. *infra*, n° 231, 304 et 514.

(5) Le contrat de mariage, depuis la consultation de Ch. DUMOULIN le classant parmi les contrats, relève de la loi d'autonomie et, à défaut de choix, est soumis à la loi du premier domicile conjugal. V. Cass. 5 mai 1953 *Dulles*, R.53.789 note H. BATIFFOL, J.53.658 note J.-B. SIALELLI ; Cass. 31 janv. 1968 *Degano*, R.68.680 note A. PONSARD ; v. *infra*, n° 559 sq.

(6) V. la Convention de La Haye du 15 juin 1955 relative à la loi applicable à la vente d'objets mobiliers corporels ; v. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels, in Mélanges L. JULLIOT DE LA MORANDIÈRE*, 1964, p. 313. V. *infra*, n° 504.
ou encore, se rattachant au fonctionnement d'une convention d'ouverture de crédit (1), ou d'une convention de dépôt bancaire (2). La même solution a été appliquée aux créances délictuelles ou quasi-délictuelles (3), et, par le passé, aux créances alimentaires (4).

(7) V. Cass. 31 mai 1932 *Carathéodory*, S.33.I.17 note J.-P. NIBOYET, R.34.909 ; J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 44 sq. V. infra, n° 370 sq.

(8) V. Versailles 17 sept. 1986, RJC.87.149 note P. de FONTBRESSIN : "S'agissant de la loi applicable à un contrat de représentation commerciale, il ne saurait être possible de se fonder exclusivement sur la pratique commerciale. En l'absence d'écrit, donc de rattachement formel à un ordre juridique donné, il y a lieu de déduire des indices de localisation retenus que les parties se sont rattachées à la législation du domicile du représenté, plutôt qu'à celle du lieu d'exécution de l'activité du représentant, solution au demeurant conforme à la tendance actuellement dominante en droit international" (!) ; contra, v. la Convention de La Haye du 14 mars 1978 relative à la loi applicable aux contrats de représentation.

V. aussi H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 7ème éd., 1983, LGDJ, n° 603, qui proposent de soumettre à une même loi le mandat et l'acte qui sera formé en vertu du pouvoir de représentation ; contra, v. R. de QUÉNAUDON, *Quelques remarques sur le conflit de lois en matière de représentation volontaire*, R.84.413, qui défend l'autonomie de la représentation volontaire.

Du point de vue de leur localisation, sont assimilés aux contrats de louage ou de vente, par la doctrine, les contrats de propriété industrielle ; v. M. DIENER, *Les contrats internationaux de propriété industrielle*, Litec, 1986, n° 287 et 332 sq., qui critique cette classification, et préfère se fonder sur la notion d'exploitation du droit.

(1) V. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, *La lettre de garantie internationale*, RTDCom.80.1 ; M. VASSEUR, note sous Com. 18 mars 1986 et Paris 26 mars 1986, D.86.374, n° 16.

(2) V. TGI. Paris 8 et 12 mars 1985, B.85.409 note J.-L. RIVES-LANGE.

(3) Les créances délictuelles sont localisées en fonction du lieu de survenance du fait juridique. V. Cass. 25 mai 1948 *Lautour*, R.49.89 note H. BATIFFOL, D.48.357 note P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, S.49.I.21 note J.-P. NIBOYET, JCP.48.II.4532 note M. VASSEUR. V. dans le même sens, l'article 10 al. 1 du projet de Convention CEE. Sur les obligations extracontractuelles : "Les obligations non-contractuelles dérivant d'un fait dommageable sont régies par la loi du pays où ce fait s'est produit". Sur ce texte, v. R. VANDER ELST, *Projet de convention CEE. sur la loi applicable. Obligations non contractuelles*, RTDE.75.187. Contra, v. P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, p. 46, qui estime, à propos des créances extracontractuelles, qu'on "doit écarter le principe de rattachement" indirect "à la loi de la relation juridique sous-jacente". V. infra, n° 150 sq.

Sur l'enrichissement sans cause, v. *supra*, n° 70 sq.

(4) V. J. DEPREZ, *Les conflits de lois en matière d'obligations alimentaires*, R.57.371, spéc. p. 383, n° 16, qui rejette l'idée d'une conception individualiste du lien alimentaire. Il rattache les créances alimentaires à la loi de leur source, c'est-à-dire à la loi des effets du mariage, la " loi familiale " pour la famille légitime, la loi de la filiation pour la famille naturelle et la loi de l'adoption pour la famille adoptive. V. aussi M. SIMON-DEPITRE, *L'obligation alimentaire en droit international privé*, Paris, 1983. Pour l'autonomie de la créance alimentaire, v. Cass. 28 oct. 1986, R.87.745 note M. SIMON-DEPITRE ; v. *infra*, n° 220 et 540.
99.- Ce bref inventaire confirme l'idée que la loi de la source constitue, en droit international privé français, le principe général de détermination de la loi applicable aux créances, quelle que soit leur nature, contractuelle ou extracontractuelle. Certes, la forme de la créance, ou la finalité du titre auquel elle est incorporée, infléchissent parfois la compétence de la loi de la source, au profit de rattachements propres (1). Mais cela ne constitue qu'un nombre restreint de solutions divergentes, de telle sorte que celles-ci restent de simples exceptions apportées à la compétence de principe de la loi de la source.

Toutefois, en dépit de la généralité du rattachement des créances à la loi de leur source, et de son succès rencontré en droit international privé français, l'analyse de la structure du rattachement conduit à s'interroger sur sa simplicité, plus apparente que réelle.

100.- **Structure.** Dire que la loi de la source est applicable aux créances sans autre précision n'est pas déterminatif, à soi seul, de la loi applicable (2). L'idée évoque une direction, esquisse une solution, mais, surtout, conduit à déplacer la difficulté d'un cran. Quelle sera la loi de la source ?

On pourrait, en un sens, considérer qu'il s'agit d'une fausse règle de conflit de lois, exprimant la négation d'une loi propre applicable aux créances. Or, l'existence d'une règle de rattachement implique toujours, pour le rapport de droit considéré, la possibilité d'être régi par une loi spécifique. A la négation d'une loi propre correspond celle d'une règle de conflit de lois spécifique. La question de la loi applicable aux créances n'est, en réalité, que celle du domaine de la loi de la source, la détermination de celle-ci restant en suspens. Ainsi que l'écrivait M. Hage-Chahine, “Une vraie règle de conflit de lois est celle qui contient une indication” (3).

101.- Aux critiques d'ordre méthodologique ainsi formulées doivent, de surcroît, être ajoutées des réserves liées à l'analyse du rattachement des créances à la loi de leur source.

Le rattachement des créances à leur source suppose connus deux éléments :

<footnote>(1) Exemples : les effets de commerce, les factures protestables, les titres au porteur vifs ; v. *supra*, n° 46 sq.</footnote>

<footnote>(2) Selon J.-L. BISMUTH, note sous Cass. 1er juill. 1981 *Total Afrique*, R.soc.82.878 sq., le rattachement des créances à la loi de leur source peut donner aux parties l'occasion de réaliser une fraude à la loi lorsqu'un Etat nationalisant entend appréhender lesdites créances, en les considérant localisées sur son territoire, en fonction, non de la loi de la source, mais du lieu du siège du débiteur. Sur les nationalisations, v. *infra*, n° 238 sq.</footnote>

<footnote>(3) F. HAGE-CHAHINE, *La vérité jurisprudentielle sur la loi applicable à la prescription extinctive de l'obligation*, in Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 303, spéc. p. 316, n° 17.</footnote>
* la source à laquelle il convient de rattacher la créance ;

* le mode de détermination de la loi de la source.

Certes, il est des cas où la détermination de la source à laquelle il convient de rattacher la créance ne pose pas de difficultés sérieuses. Par exemple, la créance découle d'un contrat de vente banal, exécuté en un trait de temps, qui ne s'insère pas dans un ensemble contractuel complexe, comprenant une convention cadre assortie de contrats annexes d'exécution, de garantie et de financement. Ou bien la créance, d'origine délictuelle, procède d'un délit dont la localisation correspond également à celle du dommage subi par la victime.

Néanmoins, l'imaginaire juridique élabore sans fin des formules contractuelles de plus en plus complexes, notamment dans le cadre du commerce international, et il est parfaitement concevable que des créances, issues de sources formellement ou matériellement distinctes, participent d'une même opération d'ensemble.

**102.-** Soit le cas d'un ensemblier qui s'engagerait à fournir à une société publique d'un Etat en voie de développement l'édification et la mise en fonction d'un complexe industriel ou commercial. Il se protégerait contre le risque d'insolvabilité de l'acquéreur en lui demandant de contracter un crédit-acheteur. Parallèlement, la société publique, ayant grand intérêt à la bonne réalisation du contrat d'entreprise, exigerait de la part de son cocontractant qu'il conclût une garantie à première demande. En présence d'un tel montage contractuel, la question de savoir à quelle source conviendrait-t-il de rattacher la créance de l'acheteur issue de la garantie à première demande ne manquera pas de se poser. Doit-on, afin de connaître la loi applicable, rattacher la créance au contrat d'entreprise ou à la garantie à première demande ? Et dans l'hypothèse où la garantie serait en réalité un cautionnement, pourrait-on dire que celui-ci est, sur le plan du conflit de lois, autonome, dès lors dissociable du reste des relations contractuelles et, principalement, de la loi applicable au contrat d'entreprise ou, au contraire, qu'il importe d'appliquer la loi régissant l'opération garantie ?

**103.-** Une première réflexion peut laisser penser que la réponse réside dans le critère de l'accessoire. Selon cette théorie, l'accessoire doit suivre le même régime que celui qui est applicable au principal, de sorte que la garantie, contrat accessoire à la créance issue du contrat principal, doit être gouvernée par la loi du contrat principal.
Or, s'il est un point sur lequel la doctrine et la jurisprudence s'accordent, c'est bien celui qui consiste à écarter un tel raisonnement en matière de garantie à première demande (1). En revanche, ce procédé est admis, en son principe, s'agissant du cautionnement (2). Dès lors, le critère fondé sur la distinction du principal et de l'accessoire ne paraît pas suffisamment opératoire.

L'exemple tiré du contrat d'entreprise ayant pour objet la livraison d'un ensemble clé ou produit en mains, complété par des contrats annexes (garanties, etc.), n'est pas isolé. Le même constat peut être dressé à propos des contrats de crédit-bail immobilier (3), à exécution successive (4), des contrats d'Etat (5), d'émission d'emprunts internationaux confiée à un pool bancaire (6), etc.

104.- Le rattachement de la créance à la loi de la source, justifié en partie par l'idée qu'on ne pourrait soumettre à des lois différentes des créances distinctes issues d'un même contrat, ne

<footnote>(1) La solution est dictée par le caractère autonome de la garantie à première demande par rapport à l'opération garantie. La dissociation des causes permet d'en renforcer l'efficacité. Sur la question, v. infra , n° 328.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN, obs. sous Cass. 15 févr. 1972 *Atard*, RTDCom.73.417 : "La Cour suprême reprend la tendance pleinement justifiée consistant à tenir compte du lien existant entre deux contrats pour soumettre le contrat accessoire à la loi régissant le contrat principal. En l'espèce, elle détermine la loi du cautionnement en se référant à la loi régissant la dette principale qu'il avait pour objet de garantir".</footnote>

<footnote>Cette solution conduit à soumettre à une même loi les créances issues des contrats accessoire et principal. V. J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 14.</footnote>

<footnote>Est ainsi appliquée à la créance la loi de la source **médiate**, la raison d'être de cette règle pouvant être expliquée de la façon suivante : le fait générateur de la créance issue du cautionnement est lié à l'exécution défectueuse du contrat principal.</footnote>

<footnote>(3) V. infra , n° 124.</footnote>

<footnote>(4) V. infra , n° 347.</footnote>

<footnote>(5) V. infra , n° 370.</footnote>

<footnote>(6) V. infra , n° 333.</footnote>
permet pas, en réalité, d'éliminer le dépeçage (1).

De plus, l'unité de loi applicable qui semble résulter du rattachement des créances à leur source ne constitue qu'une simple apparence. Une première analyse pourrait laisser croire que la compétence de la loi de la source assure l'unité de rattachement, quelles que soient la forme de la créance et la nature de la source, contractuelle ou délictuelle. Mais l'unité législative des créances est tributaire tant de l'unité de la source que de l'unité législative de la source (absence de dépeçage). Le vœu d'unité législative est rompu dès lors que la source est en réalité multiple ou bien que les lois applicables à la source sont multiples (hypothèse du dépeçage). Ainsi, la loi de la source, selon que celle-ci corresponde à une société, dont l'activité est à l'origine de la créance, à une vente, à un fait entraînant une obligation à réparation, ne sera pas la même, mais soit la *lex societatis*, la *lex contractus* ou la *lex loci delicti commissi*. Nous verrons ultérieurement que la détermination exacte de la source de la créance peut se révéler dès plus ardue (2).

D'autres réserves doivent être formées, qui tiennent au mode de détermination, non de la source elle-même, mais de la loi applicable à la source.

105.- Dire que la loi de la créance n'est autre que celle de sa source ne règle pas sa détermination. Encore faut-il connaître la loi applicable à la source. M. Hage-Chahine a judicieusement souligné que *"la loi de la source de l'obligation ne présente pas les avantages qu'on lui a attribués"* (3). Constituent un mérite, conforme à la justice de droit international privé, abstraite, détachée du fond du litige, la certitude et la prévisibilité du rattachement, de la règle de droit applicable, au contraire de la méthode de la *"justice dans chaque cas"* ou de la technique de la loi dite *"appropriée au contrat"* (4). Lorsque les parties ont omis d'exercer leur faculté de choix de la

<footnote>(1) V. *infra*, n° 125.</footnote>

<footnote>(2) V. *infra*, n° 111 et 316 *sq*.</footnote>

<footnote>(3) V. F. HAGE-CHAHINE, *La vérité jurisprudentielle sur la loi applicable à la prescription extinctive de l'obligation*, in Etudes dédiées à A. WEILL, *Dalloz-Litec*, 1983, p. 303, spéc. p. 317, n° 17.</footnote>

<footnote>(4) V. H. BATIFFOL, *La loi appropriée au contrat*, Etudes offertes à B. GOLDMAN, p. 1, *Litec*, 1982.</footnote>
loi applicable, il est bien connu que la détermination de la loi compétente est susceptible de ménager des surprises (1). De même, la détermination de la *lex societatis* fait l'objet d'un certain nombre de controverses, selon qu'il s'agit de retenir comme élément de rattachement soit le lieu d'incorporation, soit le lieu du siège social statutaire, soit le lieu du siège social réel (2). La même observation peut être effectuée à l'égard de la loi applicable aux régimes matrimoniaux, ou de la loi applicable à une créance délictuelle issue d'un fait dont les éléments de réalisation sont éclatés sur les territoires de plusieurs Etats (3).

**106.-** La difficulté liée à la détermination de la loi applicable à la source peut être illustrée par un exemple simple, dont la finalité n'est pas tant de critiquer les méthodes de détermination de la loi applicable (4), que d'insister sur le fait que le principe de soumission des créances à la loi de leur source ne présente pas les avantages dont on le pare.

Soit l'hypothèse de la détermination de la loi applicable à un contrat en l'absence de clause d'electio juris. L'étude de la localisation du contrat en jurisprudence montre que l'évolution est allée de l'idée d'un rattachement au lieu d'exécution, à celle de la compétence de la loi entretenant les rapports les plus étroits avec le contrat (5), en passant par une période de localisation du rapport de droit selon "les circonstances de la cause" (6). Des rattachements souples ont été

<footnote>(1) V. pour le passé, Cass. 29 oct. 1974 *Jean Lefèbvre*, J.75.314 note Ph. FOUCHARD, R.76.91 note H. BATIFFOL ; pour le présent, la multiplication des clauses d'exception ; v., par exemple, l'article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980.</footnote>

<footnote>(2) Sur la question, v. Y. LOUSSOUARN, *Les conflits de lois en matière de sociétés*, thèse, Rennes, 1949 ; Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés* ; L. LÉVY, *La nationalité des sociétés*, thèse, LGDJ., 1984.</footnote>

<footnote>La *lex societatis* peut tenir le rôle de la loi de la source, en l'absence de choix de la loi applicable, lorsque la créance naît de et se trouve rattachée à l'activité de la société.</footnote>

<footnote>(3) Sur cette question, v. infra, n° 173 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. V. HEUZÉ, *Le droit international privé français des contrats, étude critique des méthodes*, thèse Paris, 1988.</footnote>

<footnote>(5) V. par exemple l'article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ; v. les observations d'H. BATIFFOL sous Cass. 22 juill. 1986 *Soc. Lingemann*, R.88.56.</footnote>

<footnote>(6) Les trois phases citées peuvent être illustrées dans l'ordre chronologique par Cass. 5 déc. 1910 *American Trading*, R. 1911.395, J.1912.1156, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, n° 11, par B. ANCEL et Y. LEQUETTE ; Cass. 6 juill. 1959 *Fourrures Renel*, R.59.708 note H. BATIFFOL, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, n° 36, par B. ANCEL et Y. LEQUETTE ; Cass. 25 mars 1980 *Soc. Mercator Press*, R.80.576 note H. BATIFFOL, J.80.650 note Ph. KAHN.</footnote>
ainsi substitués au critère plus rigide du lieu d'exécution, l'indice de localisation des contrats en fonction du lieu d'exécution ayant lui-même connu une évolution, allant d'un sens ponctuel, tel le lieu de livraison, à un affinement reposant sur la notion de " prestation caractéristique " du contrat (1). La jurisprudence s'est ainsi orientée vers une conception objectivée de la localisation du contrat, commandant la détermination de la loi applicable. Si les parties localisent leur relation juridique, il appartient au juge d'en déduire la loi compétente (2).

Certes, la méthode de localisation du contrat a été affinée par H. Batiffol, qui distinguait trois stades dans la localisation du contrat, en fonction de trois sortes d'indices (3) :

* les indices particuliers qui révèlent un rattachement “caractérisé avec un système juridique déterminé” ;

* les indices subsidiaires, ayant un lien avec les contractants ;

* les indices généraux (4), qui sont constitués par le lieu d'exécution et le lieu de conclu-

(1) V. A. SCHNITZER, *Les contrats internationaux en droit international privé suisse*, R.C.A.D.I. 1968.I.541. Ce rattachement est l'expression "la meilleure des liens les plus étroits d'un contrat avec un ordre juridique". La notion a été consacrée par Trib. féd. suisse 11 mai 1966, ATF. 92.II.111, J.70.418 note P.-A. LALIVE ; Trib. féd. suisse 1er oct. 1968, ATF.94.II.335, J.76.692 note P.-A. LALIVE. Dans ces deux arrêts a primé le rattachement du rapport de droit au domicile de la partie débitrice de la prestation caractéristique.

Sur la détermination du débiteur de la prestation caractéristique en présence d'une succursale, v. Ch. GAVALDA, *Les succursales bancaires en droit international et spécialement en droit communautaire*, DPCI.85.425 ; les observations d'H. BATIFFOL sous Cass. 22 juill. 1986 *Soc. Lingemann*, R.88.56 ; v. infra, n° 136.

A défaut de choix de la loi applicable par les parties, la notion de prestation caractéristique est très largement utilisée par la loi suisse du 18 décembre 1987, R.88.409. V. sur ce texte, S. STOJANOVIC, *Le droit des obligations dans la nouvelle loi fédérale suisse sur le droit international privé*, R.88.261, n° 31 à 37.

Sur la critique de l'application de la loi d'autonomie aux contrats, v. V. HEUZÉ, *Le droit international privé français des contrats, étude critique des méthodes*, thèse Paris, 1988.

(2) V. en ce sens, Cass. 25 mars 1980 *Soc. Mercator Press*, R.80.576 note H. BATIFFOL, J.80.650 note Ph. KAHN.

(3) V. H. BATIFFOL, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Contrats et conventions* ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 7ème éd., 1983, LGDJ, n° 573 sq.

(4) La loi suisse du 18 décembre 1987 retient une structure similaire en matière de détermination de la loi applicable au contrat. Elle pose un principe général (compétence de la loi entretenant les liens les plus étroits avec le contrat), assorti d'un système de présomptions rigides (prestation caractéristique), et de rattachements spéciaux (contrats de travail, de consommation). V. S. STOJANOVIC, *op. cit.*, R.88.261, n° 34-35.

Dans cette optique, le principe de l'autonomie de la volonté ne serait plus qu'un indice de localisation du contrat. V. B. GOLDMAN, note sous Paris 29 avr. 1959, J.60.128 ; E. MOKHTAR BEY, *Le leasing international*, RJC.82.165. Sur la théorie de la localisation du contrat, v. H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938, n° 44 sq. ; du même auteur, *Subjectivisme et objectivisme dans le droit international privé des contrats*, Mélanges J. MAURY, Paris, Dalloz et Sirey, 1960, t. I, p. 39 ; P. GOTHOT, note sous Cass. Belgique 27 nov. 1974, R.76.665.