champ d'application important.

539.- En vertu des articles 1 et 7 des Conventions de La Haye des 24 octobre 1956 et 2 octobre 1973, qui doivent être appliqués d'office par le juge (1), relèvent de la loi de la créance la détermination des titulaires de l'action et des personnes débitrices (2), l'étendue et le *quantum* de la créance, la prescription extinctive de l'action alimentaire (3), et la question de la subrogation du *solvens* dans les droits de *l'accipiens* sous l'angle de ce que doit le débiteur (4). La loi de la créance précisera donc les modalités de la pension et de son éventuelle révision, définira sa nature (obligation de faire ou obligation de donner se transformant en obligation de faire lors de son exigibilité), et déterminera le caractère portable ou quérable de la créance. Dans l'hypothèse d'une pluralité d'ayants droit, ce qui est le cas de la polygamie valablement constituée à l'étranger, il appartiendra à la loi de la créance de préciser les modalités de répartition des droits alimentaires (5). Enfin, la loi de la créance est appelée à examiner l'hypothèse de la transmissibilité passive du droit en cas de décès du débiteur (6).

L'étendue du domaine de la loi de la créance alimentaire est indéniable *dès* la naissance du droit. La volonté d'assurer la cohérence et l'unité de régime de la créance alimentaire expli-

<footnote>(1) V. Cass. 9 mars 1983, JCP.84.II.20295 note P. COURBE ; Cass. 28 nov. 1986, JCP.88.II.20967 note P. COURBE ; Cass. 25 mai 1987, JCP.88.II.20976 note P. COURBE, R.88.60 note Y. LEQUETTE.</footnote>

<footnote>(2) Dans le même sens, v. l'article 18-6 de la loi allemande du 25 juillet 1986. Mais les deux Conventions de La Haye ne visent pas les créances alimentaires entre collatéraux.</footnote>

<footnote>(3) L'adage *Les aliments n'arréragent pas* n'est pas d'ordre public international ; v. Paris 24 avr. et 9 juill. 1981, cités par M. SAUTERAUD-MARCENAC, *Du recouvrement des aliments franco-allemands et des difficultés d'application des Conventions de Bruxelles et de La Haye* , GP.83.I.doctr.58, spéc. p. 63, col. 3.</footnote>

<footnote>(4) Mais le recours subrogatoire du *solvens* est soumis à sa loi propre. V. A. HUET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 582, Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux* , n° 58 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)* , n° 34.</footnote>

<footnote>(5) V. P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 569.</footnote>

<footnote>(6) Le mouvement de « patrimonialisation » des créances est susceptible d'écarter le principe d'intransmissibilité passive des créances alimentaires. V. J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales* , thèse, Economica, 1986, n° 323, p. 253, qui se prononce en faveur de la loi de la créance, et non en faveur de la loi successorale. V. aussi P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 830, et Colmar 25 avr. 1961, R.62.109 note Ph. FRANCESCAKIS, J.62.696 note A. PONSARD, décision se prononçant en faveur de la transmission de la créance.</footnote>
que une telle situation. Néanmoins, la loi de la créance doit supporter une limite aux frontières clairement définies, cependant que le risque de conflit avec des rattachements voisins continue d'entretenir des îlots de turbulence.

(a).- DES ÎLOTS DE TURBULENCE

Trois questions continuent d'entretenir certaines turbulences affectant la délimitation précise du domaine de la loi de la créance alimentaire. D'une part, bien qu'elle soit en principe écartée, la loi de la source risque de resurgir par le biais des questions préalables. De l'autre, une querelle affecte le classement des contributions aux charges du mariage. Enfin, l'appréciation du caractère saisissable de la créance continue d'échapper à la compétence de la loi de la créance, solution dont le bien-fondé est très contestable.

1. *Les questions préalables*

**540.-** La théorie des questions préalables est susceptible d'intervenir lorsque l'attribution d'un droit, son exercice ou sa reconnaissance sont tributaires d'une institution tierce (1). Ainsi, la prétention à une vocation successorale nécessite, pour son aboutissement, l'établissement d'un lien de filiation avec le *de cujus*. Afin de connaître la loi applicable à la question préalable, trois méthodes différentes peuvent être mises en œuvre. Soit on soumet la question préalable à la *lex causae*, soit on décide de faire application de la *lex fori*, soit on abandonne la difficulté aux règles de conflit de lois de la *lex causae* (2).

<footnote>(1) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 435-1 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 459 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 276 ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, *Droit international privé*, Masson, 1987, n° 518 sq.</footnote>

<footnote>(2) La jurisprudence française se prononce en faveur de la compétence de la *lex fori*. V. Req. 21 avr. 1931 *Ponnoucannamale*, R.32.526 note J.-P. NIBOYET ; Cass. 3 janv. 1980 *Boumaza*, R.80.331 note</footnote>
S'agissant des créances alimentaires, la question préalable de la loi applicable au lien de filiation peut être appréhendée par l'une des trois méthodes décrites. Or, il est bien évident que les résultats obtenus ne seront pas les mêmes selon qu'on applique la *lex fori*, la *lex causae* ou les règles de conflit de lois de la *lex causae*. Le cas des créances alimentaires entre époux le montre clairement. Ainsi, le créancier d'aliment risque d'être dépourvu de tout droit aux aliments dès lors que, deuxième conjoint d'un polygame, il réside en France et que la question préalable du lien conjugal est soumise à la *lex causae*. On constate en effet que dans une telle hypothèse, la loi française, loi de la créance en tant que loi de la résidence du créancier d'aliment, et loi applicable à la polygamie au titre des questions préalables, refusera de tenir compte de la deuxième union, de sorte qu'elle privera le créancier de tout droit aux aliments. Or, la solution serait différente si la question préalable était soumise, non pas à la *lex causae*, mais aux règles de conflit de lois de la *lex causae*. En effet, le droit international privé français acceptant de faire produire effet en France à une union polygamique valablement prononcée à l'étranger, le conjoint du polygame pourrait alors bénéficier des droits aux aliments octroyés par la loi française (1). Cet exemple montre aussi que la mise en œuvre des règles de conflit de lois permet de coordonner les différents systèmes juridiques (2) et d'assurer la continuité d'une situation juridique.

541.- Aussi est-il regrettable que le droit positif soumette la question préalable du lien de filiation ou du lien conjugal à la *lex causae*, et non aux règles de conflit de lois de la *lex causae*. En

<footnote>H. BATIFFOL, J.80.327 note M. SIMON-DEPITRE, D.80.549 note E. POISSON-DROCOURT ; Cass. 11 mars 1986 *Djenangi*, J.86.1025 note A. SINAY-CITERMANN, R.88.302 note J.-M. BISCHOFF. V. aussi P. PICONE, *La méthode de la référence à l'ordre juridique compétent en droit international privé*, RCADI. 1986.II.229, spéc. p. 309 sq.</footnote>

<footnote>(1) V. en ce sens, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, p. 233.</footnote>

<footnote>(2) V. pour le même constat, en matière de lettre de change internationale, Cass. 4 mars 1963 *Hocke*, JCP.63.II.13376 note P. LESCOT, J.64.806 note B. GOLDMAN, R.64.264, et P. LAGARDE, *Les interprétations divergentes d'une loi uniforme donnent-elles lieu à un conflit de lois?*, R.64.235.</footnote>
effet, cette solution résulte de l'interprétation de l'article 2 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 (1). Pourtant, l'article 5 a-2 de la Convention de La Haye du 24 octobre 1956 attribuait aux règles de conflit de lois de la *lex causae* le soin de trancher la question préalable (2).

La difficulté posée par les questions préalables n'est pas à mettre au débit de l'autonomie de la créance alimentaire et de la compétence de la loi de la résidence habituelle du créancier d'aliment. Elle est en effet de résolution aisée si l'on veut bien se donner la peine de recourir aux mécanismes régulateurs du droit international privé, au rang desquels figure la théorie des questions préalables. Elle survient de la même façon dans le droit des successions, sans que l'on s'émeuve pour autant de la compétence de la loi successorale (*lex rei sitae* ou *lex ultimi domicilii*). En réalité, l'hypothèse des questions préalables montre que l'autonomie de la créance peut être pratiquée dès *sa naissance*, dès lors que certains correctifs sont éventuelle-ment mis en place.

## 2. *La contribution aux charges du mariage*

**542.-** Le classement des charges du mariage dans les catégories du droit international privé est une question controversée. Deux thèses s'affrontent. Soit l'on considère que la distinction de droit interne entre les créances alimentaires et la contribution aux charges du mariage doit être projetée dans l'ordre international, de sorte que les Conventions de La Haye ne seraient pas applicables. Soit l'on décide que les deux notions ne font qu'une sur le plan international, ce qui revient à

<footnote>(1) V. P. BELLET, *Les nouvelles conventions en matière d'obligations alimentaires*, J.74.5, spéc. p. 9 ; I. FADLALLAH, *La famille légitime en droit international privé*, thèse, Dalloz, 1977, n° 194 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 435-1 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, * Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 459 ; P. MAYER, * Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 566 ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, * Droit international privé*, Masson, 1987, n° 518 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN, *Les Conventions de La Haye relatives aux obligations alimentaires envers les mineurs, in Liber amicorum* Baron Louis FREDERICQ, 1966, p. 691, spéc. p. 703.</footnote>
soumettre à la loi de la créance alimentaire l'aspect pécuniaire de la contribution aux charges du mariage. Il résulte d'un arrêt *Cressot* de la Cour de cassation en date du 20 octobre 1987 (1) que la contribution aux charges du mariage constitue une catégorie spécifique du droit international privé français, échappant par là-même non seulement aux Conventions de La Haye, mais aussi à la loi du régime matrimonial et à la loi des effets du mariage, pour n'obéir qu'à la méthode des lois de police.

543.- Pourtant, la loi de la créance alimentaire présentait un certain nombre de titres à s'appliquer. Certains auteurs considèrent en effet que la distinction entre les créances alimentaires et la contribution aux charges du mariage est à usage purement interne, et que sa projection sur le plan international entraînerait une atomisation indésirable des lois applicables. De surcroît, ils ont souligné que les deux notions connaissaient un triple rapprochement affectant leur définition et la compétence judiciaire interne et internationale, de sorte que le maintien de la distinction en droit international privé constituerait un anachronisme (2).

544.- A l'inverse, d'autres auteurs (3) militent en faveur de la projection des deux notions en droit international privé. Ils font d'abord observer qu'en droit interne, la distinction affecte surtout la responsabilité des époux dans l'exécution des obligations de la communauté de vie. En ce sens, la contribution aux charges du mariage présente un caractère bilatéral, elle est vécue au jour le jour, et repose sur l'idée d'un compte commun entre les époux portant sur la gestion des charges du mariage. A l'instar de l'indivision post-communautaire, la communauté résultant du mariage

<footnote>(1) Cass. 20 oct. 1987 *Cressot*, J.88.447 note A. HUET, R.88.540 note Y. LEQUETTE.</footnote>

<footnote>(2) V. M. A. HUET, note précitée. V. aussi P. COURBE, note précitée sous Douai 10 juill. 1981, J.84.320, spéc. p. 323.</footnote>

<footnote>(3) V. M. SIMON-DEPITRE, *L'obligation alimentaire en droit international privé*, Paris, 1983, N° 631. Sur cette discussion, v. aussi P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 566.</footnote>
nécessiterait la tenue d'un compte, elle jouerait même le rôle d'une « banque » des époux (1).

Ensuite, le fonctionnement de la contribution aux charges du mariage montrerait que la notion ressortit à la catégorie des effets du mariage, et non à la catégorie des créances alimentaires. Les « rapports personnels à aspects patrimoniaux » (2) constitueraient ainsi une survivance de l'ancien domaine de la loi des effets du mariage, qui embrassait aussi les créances alimentaires avant l'entrée en vigueur des Conventions de La Haye. Un tel argument est cependant facile à retourner dans la mesure où il montre surtout que les créances alimentaires et la contribution aux charges du mariage n'étaient pas dissociées par le passé. Il conduit en réalité à l'application de la loi de la créance alimentaire à la contribution aux charges du mariage.

Enfin, la jurisprudence manifeste un attachement évident à la notion de contribution aux charges du mariage, au point de la qualifier de composante de l'ordre public international (3), ou de loi de police (4).

En réalité, ces différents arguments soulignent chacun le *particularisme* de la notion interne de contribution aux charges du mariage, qui serait gommé, sur le plan international, par l'application de la loi de la créance alimentaire. La solution consacrée par l'arrêt *Cressot* n'a donc de raison d'être que pour autant que les différences de régime entre les deux notions perdurent en droit interne, point sur lequel certains auteurs émettent des doutes (5).

<footnote>(1) V. en ce sens, Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, * Droit civil*, Les régimes matrimoniaux, Cujas, 1988, n° 90-93. Ces auteurs soulignent la différence de régime existant entre les deux notions, qu'il s'agisse de leur essence, de leur but, et de leur exécution. Sur la notion de compte indivisaire, v. aussi G. MARTY et P. RAYNAUD, Les régimes matrimoniaux, Sirey, 1986, n° 333.</footnote>

<footnote>(2) Sur cette terminologie, v. I. FADLALLAH, *La famille légitime en droit international privé*, thèse, Dalloz, 1977, n° 379.</footnote>

<footnote>(3) V. Douai 10 juill. 1981, J.84.320 note P. COURBE ; Nancy 4 oct. 1985, J.87.96 note H. GAUDEMET-TALLON.</footnote>

<footnote>(4) V. Cass. 20 oct. 1987 *Cressot*, J.88.447 note A. HUET, R.88.540 note Y. LEQUETTE. V. aussi J.-P. KARAQUILLO, *Etude de quelques manifestations des lois d'application immédiate dans la jurisprudence française de droit international privé*, PUF., 1977, n° 310.</footnote>

<footnote>(5) V. M. A. HUET, note précitée. V. aussi P. COURBE, note précitée sous Douai 10 juill. 1981, J.84.320, spéc. p. 323.</footnote>
### 3. Le caractère saisissable de la créance alimentaire

545.- Les Conventions de La Haye n'ont pas abordé la question du caractère saisissable de la créance alimentaire. Aussi bien la question appartient-elle aux règles de droit international privé forgées par la jurisprudence. Normalement, seule la loi de la créance devrait pouvoir apprécier le caractère strictement personnel du droit, faisant obstacle à sa saisie (1). Pourtant, telle n'est pas la solution adoptée par la jurisprudence qui donne compétence sur ce point à la loi du lieu de saisie (2).

En définitive, les trois points analysés correspondent à des hypothèses où le domaine de la loi de la créance est controversé. Ecartée alors qu'elle aurait logiquement vocation à s'appliquer dans le cas de la contribution aux charges du mariage et de l'appréciation du caractère saisissable de la créance alimentaire, la loi de la créance appréhende la question préalable du lien de filiation ou du lien conjugal, au risque d'aboutir à des solutions malheureuses.

En revanche, l'exclusion de la loi de la créance est bien acquise et non contestée dans une hypothèse bien définie.

### (b).- LIMITE AFFECTANT LA COMPÉTENCE DE LA LOI DE LA CRÉANCE

546.- Selon l'article 8 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973, les obligations alimentaires résultant du divorce et de la séparation de corps sont dépendantes de la loi régissant l'acte ou le fait juridique qui leur a donné naissance, soit la loi du divorce (article 311 C. civ.) ou la loi de la séparation de corps. Mais l'obligation alimentaire des parents divorcés envers leurs en-

<footnote>(1) V. A. PILLET, *Traité pratique de droit international privé*, t. I, Paris, Sirey, 1923, n° 371.</footnote>

<footnote>(2) V. Trib. civ. Seine 12 janv. 1899, J.1899.345. V. A. HUET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 582, Procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux*, n° 319 ; M. MERCIER, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Saisie-arrêt*, n° 70-74.</footnote>
fants continue d'obéir aux rattachements définis par la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 (1).

Forte lorsqu'elle concerne les aliments, l'autonomie de la créance apparaît en retrait en présence d'une succession mobilière ou d'un régime matrimonial.

## § 2.- Créances et succession mobilière

547.- Les successions internationales constituent un point d'achoppement bien connu du droit international privé. Plusieurs raisons concourent à leur complexité. L'éclatement des lois applicables peut procéder de la qualification (2), ou de la dispersion de l'actif et du passif sur des territoires différents (3), ce qui risque d'entraîner de délicats problèmes d'articulation des différentes lois (4).

<footnote>(1) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 454 et 456.</footnote>

<footnote>La loi des effets du **divorce** est appelée à fixer les modalités de la pension et les modalités de sa révision. V. Mme SAUTERAUD-MARCENAC, *Du recouvrement des aliments franco-allemands et des difficultés d'application des Conventions de Bruxelles et de La Haye*, GP.83.I.doctr.58.</footnote>

<footnote>(2) La qualification réelle conduit à la compétence de la *lex rei sitae* ; la qualification personnelle incline à la compétence de la loi successorale - loi du dernier domicile du défunt - ; l'admission de la *professio juris* ménage une place importante à la loi d'autonomie. L'enjeu attaché à la qualification est accentué lorsqu'il est nécessaire de procéder dans le même temps à la liquidation des droits du conjoint survivant. V. D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, *Droit international privé*, Masson, 1987, n° 620 et 1325 sq.</footnote>

<footnote>La qualification affecte aussi le sort de certaines créances. Les effets du respect des masses de la succession nous conduisent à limiter notre analyse aux seules successions mobilières. Par exemple, la créance de somme d'argent provenant de la **vente d'un immeuble** relève de la loi successorale immobilière - la *lex rei sitae* -, et non de la *lex ultimi domicilii*. V. en ce sens Paris 31 déc. 1889, J.1890.121.</footnote>

<footnote>(3) V. F. BOULANGER, *Etude comparative du droit international privé des successions en France et en Allemagne*, thèse, 1964, LGDJ. ; J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales*, thèse, Economica, 1986. En faveur de l'**unité** de rattachement, que la succession soit mobilière ou immobilière, v. P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE et Y. LOUSSOUARN, *Précis de droit international privé*, 9ème éd., Dalloz, 1970, n° 481.</footnote>

<footnote>(4) V. Y. LEQUETTE, *Ensembles législatifs et droit international privé des successions*, TCFDIP., Sirey 1984, p. 163.</footnote>
548.- Les inconvénients indéniables produits par le morcellement des successions internationales avaient jadis conduit les Etats à l'élaboration de Conventions instituant un système moniste, mais dont l'échec fut patent (1). Néanmoins, un nouveau projet a été mis en préparation conformément à une résolution de la 14ème session des conférences de La Haye, et achevé lors de la 16ème session (2).

549.- Ensuite, le règlement d'une succession (3) peut entraîner le chevauchement de trois séries de questions. Il est en effet possible de distinguer des créances *contre* la succession, les créances *dans* la succession et les créances *liées* à l'indivision post-successorale. Or, chacune de ces catégories de créances est susceptible d'obéir à une loi différente.

550.- Il est aujourd'hui établi que deux tendances traversent le droit des successions. D'une part, la succession, mode de dévolution à titre universel, implique la transmission corrélative d'un actif et d'un passif. De l'autre, sont distinguées des liaisons verticales affectant les immeubles et des liaisons horizontales affectant les meubles (4). Or, la compétence législative varie selon que l'on envisage l'un ou l'autre des transferts. A la transmission de l'actif devrait correspondre la loi successorale, soit, en matière de créances, la loi du dernier domicile du défunt ou *lex ultimi domicilii*. La raison en est que le droit successoral tend, au-delà d'une opération comptable de

<footnote>(1) Un projet fut élaboré en 1904 qui envisageait de soumettre à la loi nationale du défunt les successions internationales, quels que fussent la nature des biens, mobiliers ou immobiliers, et le lieu de leur situation. V. R.1906.644 et 874.</footnote>

<footnote>(2) L'actuel projet semble s'orienter vers la thèse de l'unité successorale. V. en ce sens l'article 5 du texte définitif du projet, R.88.806. V. P. LAGARDE, *La nouvelle Convention de La Haye sur la loi applicable aux successions*, R.89.249.</footnote>

<footnote>(3) En droit interne, le règlement d'une succession ne constitue pas une procédure organisée, au contraire de la « faillite ». Pour une comparaison entre ces deux notions, v. G. MARTY et P. RAYNAUD, *Les successions*, Sirey, 1983, n° 200, 222, 223, 224 et 239.</footnote>

<footnote>(4) Sur ces liaisons, v. M. FERID, *Le rattachement autonome de la transmission successorale en droit international privé*, RCADI.1974, t. 142, p.71 sq. ; Y. LEQUETTE, *Ensembles législatifs et droit international privé des successions*, TCFDIP., Sirey 1984, p. 163 ; J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales*, thèse, Economica, 1986.</footnote>
paiement des dettes et d'apurement du passif, à la transmission du patrimoine du défunt en direction de ses héritiers. Ainsi que l'écrit M. J. Héron (1), “*Le droit successoral organise l'insertion dans un ou plusieurs patrimoines des biens qui composaient le patrimoine du défunt*”. Aussi bien la transmission de l'actif participe-t-elle du domaine naturel de la loi successorale, *lex ultimi domicilii*.

551.- A l'inverse, au paiement du passif devrait correspondre la loi de la créance contre la succession, en ce que, d'une part, la question de l'exécution d'une créance fait partie intégrante du domaine de la loi de la créance et que, de l'autre, le règlement du passif successoral ne don-ne lieu à aucune procédure organisée par la loi (2). Pourtant, le fait juridique que constitue le décès risque de perturber la mise en œuvre de la loi de la créance contre la succession. Certes, dès lors que la créance est monétaire, et que l'on veut bien soumettre en général les créances à la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, il y aura identité de solution entre la loi de la succession (*lex ultimi domicilii*) et la loi de la créance (*lex debitoris*). Mais il se peut que la loi de la créance ne coïncide pas avec la loi de la succession, soit parce que l'on fait application de la loi de la source, soit parce que la créance litigieuse fait l'objet de rattachements spécifiques. Aussi bien, paraît-il nécessaire de vérifier la distinction proposée en partant du domaine de la loi de la créance pour aller vers celui de la loi de la succession mobilière.

(a).- DOMAINE DE LA LOI DE LA CRÉANCE

Le domaine de la loi de la créance doit être précisé en distinguant les créances *contre* la

<footnote>(1) J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales*, thèse, Economica, 1986, n° 323. Cette conception n'est pas sans évoquer la théorie du for du patrimoine. La compétence de la loi du dernier domicile du défunt favorise aussi les créanciers de la succession qui ne seront pas obligés de diviser leurs recours, les compétences judiciaire et législative coïncidant. Sur la notion de domicile, v. F. BOULANGER, *Etude comparative du droit international privé des successions en France et en Allemagne*, thèse, 1964, LGDJ., p. 73.</footnote>

<footnote>(2) V. G. MARTY et P. RAYNAUD, *Les successions*, Sirey, 1983, précités.</footnote>
succession, les créances *dans* la succession, et les créances *liées* à l'indivision post-successorale.

1. *Les créances contre la succession*

552.- Parce qu'est en jeu la liquidation du passif successoral, la compétence de principe doit être celle de la loi de la créance contre la succession (1). Lui échoient l'existence du droit de poursuite du créancier (2), les limitations que le testateur a pu lui apporter (3), l'extinction de la créance par une autre cause que son paiement (4), le sort des privilèges du créancier liés au partage (5), ou à la séparation de patrimoines (6), et la qualification et l'appréciation du salaire différé (7). Certes, il n'est pas à proprement parler question de la naissance de la créance, mais la survenance du

(1) V. en ce sens J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales*, thèse, Economica, 1986, n° 323. Cet auteur rapproche ce point de la question du rattachement des actions protectrices du droit de gage général. V. op. cit., p. 253 note 46.

(2) *L'existence du droit de poursuite relève de la loi de la créance, mais non son exercice.*
V. Cass. 19 juill. 1976 *Mebtouche*, R.78.338 note B. ANCEL. Cet arrêt a également décidé que
le créancier n'avait pas à diviser ses recours sur le plan international. V. aussi J. HÉRON, *op. cit*
., n° 323 sq.

(3) V. J. HÉRON, *op. cit.*, n° 404.

(4) V. P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 830.

(5) V. J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 82 sq.

(6) La loi applicable au privilège du créancier lié à la séparation de patrimoines est une
question controversée. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947,
Paris, n° 1182, se prononçait pour la compétence exclusive de la *lex rei sitae*, car il rattachait la
question aux voies d'exécution. Selon M. J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555*,
*Sûretés personnelles et réelles*, n° 82 sq., il convient d'écarter la compétence de la loi de la
créance. Il nous semble qu'on peut établir une distinction entre l'*attribution* du privilège et son
*exercice*. Conféré aux créanciers du défunt à l'encontre des créanciers de l'héritier insolvable, le
privilège de séparation de patrimoines vise à protéger et à garantir le recouvrement de la créance.
V. en droit interne les articles 873 et 2103-6° C. civ. V. F. TERRÉ et Y. LEQUETTE, *Les
successions, les libéralités*, 2ème éd., Dalloz, 1988, n° 766 sq. ; G. MARTY et P. RAYNAUD,
*Les successions*, Sirey, 1983, n° 229 sq. En tant que tel, son attribution doit être décidée par la
loi de la créance garantie. Mais son exercice est susceptible de donner lieu à inscription sur les
immeubles de la succession. L'intervention de la *lex rei sitae* sera alors inévitable. Mais il
appartiendra à la loi de la succession de dire si l'*exercice* du privilège est **divisible**. *A priori*, le
créancier n'ayant pas à diviser ses recours sur le plan international, et la divisibilité de droit
interne du privilège n'étant que la conséquence de la divisibilité même des recours (v. l'article
1220 C. civ.), il n'y a pas de raison de transposer dans l'ordre international le principe de division
du droit interne. V. *infra*, n° 555 note 3.

(7) V. J. HÉRON, *op. cit.*, n° 335.
Décès du débiteur fait place à une situation nouvelle qui affecte ici un droit déjà né, et engendre
là des droits nouveaux (1). La compétence de la loi de la créance contre la succession paraît
logique dès lors que la liquidation du passif n'est pas organisée de manière collective. En
revanche, on devrait s'attendre à ne pas la rencontrer à l'égard des créances dans la succession.
Pourtant, tel n'est pas le cas.

2. Les créances dans la succession

553.- *A priori*, la loi de la créance n'a pas de vocation à s'appliquer sur les points relatifs à la transmission de l'actif successoral. Il appartient en effet à la loi successorale de se prononcer, sinon sur le passif successoral, du moins sur son actif. Pourtant, une catégorie de créances est soustraite à l'empire de la loi successorale au profit de la seule loi de la créance. La transmissibilité active et passive des créances alimentaires échet à la loi de la créance, non à la loi successorale (2). En réalité, l'autonomie des créances alimentaires prime le droit successoral (3). Enfin, la loi de la créance est également refoulée lors du fonctionnement de l'indivision post-successorale.

3. L'indivision post-successorale

554.- Par le passé, la compétence de la loi de la créance a été fermement défendue par J.-P.

(1) Exemples : créances contre la succession nées antérieurement au décès ; créances nées de la gestion et de l'administration de la succession ; créances nées du fonctionnement de l'indivision post-successorale.

(2) V. J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales*, thèse, Economica, 1986, n° 323 sq. ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 830.

(3) Cependant, l'autonomie de la créance alimentaire prête à discussion s'agissant de la pension alimentaire du conjoint survivant dans le besoin contre la succession (v. l'article 207-1 C. civ.). Il semble préférable de soumettre à la loi de la succession les droits alimentaires du conjoint survivant contre la succession, soit la loi du dernier domicile du défunt, en ce que ces droits sont intimement attachés à la qualité successorale du conjoint survivant. Sur la qualification de la quarte du conjoint pauvre du droit maltais dans le droit des régimes matrimoniaux, et non dans le droit des successions, v. Alger 24 déc. 1889 **Bartholo** , J.1891.1171, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, n° 9.
Niboyet. Selon cet auteur, l'entrée des créances dans l'indivision post-successorale devait être
prévue par la loi de la créance (1). En cas de conflit avec la *lex rei sitae* ou la loi de la
succession, la loi de la créance devait primer (2). La primauté de la loi de la créance était étendue
à l'entrée des créances dans l'indivision post-successorale par le biais de la subrogation réelle (3).
En réalité, une telle solution est aujourd'hui abandonnée (4), la loi de l'indivision s'imposant aussi
bien à l'égard de la transmission de l'actif et du partage qu'à l'égard de la subrogation réelle.
L'aspect lié à la transmission d'un actif dans le patrimoine des héritiers explique une telle
solution.

En somme, il apparaît que l'hypothèse de départ est vérifiée. Bien que partielle, la compétence de la loi de la créance est certaine envers la liquidation du passif successoral. En revanche, elle est refoulée au profit de la compétence de la loi de la succession pour ce qui a trait à la transmission de l'actif, à l'exception, du moins, des créances alimentaires. La contre-épreuve sera fournie par l'examen du domaine de la loi de la succession.

(b).- DOMAINE DE LA LOI SUCCESSORALE

Par souci de clarté, nous suivrons le même cheminement que précédemment, en distinguant
les créances contre la succession des créances dans la succession et de l'indivision post-
successorale.

1. *Les créances contre la succession*

<footnote>(1) V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, Paris, p. 683 sq.</footnote>

<footnote>(2) *Ibidem*, spéc. p. 684.</footnote>

<footnote>(3) *Ibidem*, spéc. p. 687. Selon J.-P. NIBOYET, la subrogation réelle de la créance du prix dans le bien aliéné devait être acceptée par la loi de la créance, *la lex rei sitae* du bien aliéné et la loi successorale.</footnote>

<footnote>(4) V. sur l'indivision, H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 665 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 435 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 826.</footnote>
**555.**- Alors que l'existence du droit de poursuite est soumise à la loi de la créance, son exercice relève de la seule compétence de la loi successorale, afin d'éviter tout éparpillement des lois applicables (1). Selon l'arrêt *Mebtouche* de la Cour de cassation (2), la loi successorale "régit l'étendue de l'obligation des héritiers au passif comme le droit de poursuite des créanciers". La compétence de la loi successorale au stade de l'exercice des droits de poursuite permet ainsi leur centralisation (3). En d'autres termes, l'exercice du recours du créancier est tributaire de la seule loi successorale, sans qu'il soit nécessaire de considérer le lieu de situation des biens ou la masse à laquelle les biens appartiennent (4). Les difficultés sont donc reportées au stade de la contribution à la dette (5), les différents recours entre les cohéritiers étant soumis à la loi succes-

(1) V. en ce sens J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales*, thèse, Economica, 1986, n° 322 et 343. Un tel système permet de **gommer** en partie l'absence d'organisation de la liquidation du passif successoral. L'exercice des recours est ainsi gouverné par la loi du dernier domicile du défunt. V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 659 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 434 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 823. *Contra*, v. P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE et Y. LOUSSOUARN, *Précis de droit international privé*, 9ème éd., Dalloz, 1970, n° 481, qui soumettaient le droit de poursuite à la *lex rei sitae*.

(2) Cass. 19 juill. 1976 *Mebtouche*, R.78.338 note B. ANCEL. Cet arrêt transpose finalement le système d'E. BARTIN qui distinguait **obligation et contribution** à la dette. Les difficultés suscitées par le morcellement successoral réapparaîtront donc lors de la contribution à la dette. La jurisprudence refuse de cloisonner les différentes masses, l'ensemble de l'actif répondant de l'ensemble du passif. Ainsi, il n'est pas possible de lier les dettes mobilières aux seuls meubles, et le passif immobilier aux seuls immeubles. V. Trib. civ. Seine 31 oct. 1894 *Ourousoff*, J.1895.118. V. J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales*, thèse, Economica, 1986, n° 308.

(3) V. J. HÉRON, op. cit., n° 303 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 659 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 434 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 823 sq. ; Y. LOUSSOUARN et G. A.-L. DROZ, *J.-Cl. Dr. intern.*, Fasc. 557-A, n° 223 ; P. LAGARDE, *Rép. Dalloz, Dr. intern.*, v° *Succession*, n° 169.

La division éventuelle des dettes héréditaires surgissant au stade de l'exercice des droits de poursuite doit être tranchée par la loi de la succession. Il en est de même du règlement du **concours** entre les créanciers de la succession et les créanciers personnels des héritiers. V. Crim. 4 juin 1941 *Szlapka*, D.42.4 note M. NAST, JCP.42.II.2017 note J. MAURY, S.44.I.133 note H. BATIFFOL ; Trib. civ. Papeete 7 mars 1975, R.76.674 note B. ANCEL. V. D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, *Droit international privé*, Masson, 1987, n° 1346 sq. Certains auteurs se prononçaient cependant pour l'introduction d'une règle de **proportionnalité** entre les recours des différents créanciers. V. P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE et Y. LOUSSOUARN, *Précis de droit international privé*, 9ème éd., Dalloz, 1970, n° 481 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, *Traité pratique de droit civil français*, *Successions*, par J. MAURY et H. VIALLETON, t. IV, 2ème éd., 1956, L.G.D.J., n° 399.

(4) V. V. J. HÉRON, op. cit., n° 354 et 357 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 659.

(5) V. J. HÉRON, op. cit., n° 380 et 387, qui estime que la contribution à la dette doit être
sorale (1). Ainsi, l'appréciation de la solidarité passive entre les cohéritiers (2), l'obligation éventuelle de diviser les recours (3), et *l'application* des limitations éventuellement prévues par le testateur à l'exercice des recours (4) échappent à la loi de la créance. Enfin, et en considération de la même volonté d'assurer un minimum d'unité dans le règlement du passif successoral, on considère que la loi successorale doit primer sur les autres lois relativement à l'arrêt des inscriptions des sûretés dû à l'acceptation de la succession par le ou les héritiers (5).

556.- L'étendue du domaine de la loi successorale est indéniable. Une telle solution peut s'expliquer à la fois par la volonté d'assurer sur le plan international une certaine unité dans la liquidation du passif successoral, et par le fait que la mise en œuvre du droit de poursuite influe sur les contours de la transmission de l'actif (6), de sorte que la loi de la créance contre la succession est contrainte à un partage de compétence sur un point, le règlement du passif, qui devrait lui échoir pleinement.

En revanche, la compétence de la loi de la succession est plus aisée à justifier à l'égard des créances dans la succession.

## 2. Les créances dans la succession

soumise à la compétence de la loi du dernier domicile du défunt. Cet auteur souligne aussi que cette loi coïncidera fréquemment avec la loi de la créance contre la succession. V. *op. cit.*, n° 388.

(1) V. J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales*, thèse, Economica, 1986, n° 380.

(2) V. J. HÉRON, *op. cit.*, n° 380 ; J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 3 sq.

(3) V. J. HÉRON, *op. cit.*, n° 357 sq. ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 659 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 823.

(4) V. J. HÉRON, *op. cit.*, n° 404.

(5) V. J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 38 sq. ; *contra*, v. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, Paris, p. 313, qui y voyait une disposition de droit hypothécaire et retenait la compétence de la *lex rei sitae*.

(6) V. en ce sens F. BOULANGER, *Etude comparative du droit international privé des successions en France et en Allemagne*, thèse, 1964, LGDJ., p. 46 et 73 ; J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales*, thèse, Economica, 1986, n° 343.
557.- La compétence de la loi successorale est certainement fondée dès lors qu'est en cause la transmission de l'actif successoral (1). Elle fixe ainsi les règles de dévolution, de même que la teneur et l'exercice de l'option successorale (2), sans que l'héritier puisse mettre des biens à l'abri des poursuites des créanciers en acceptant la masse à laquelle ils appartiennent sous bénéfice d'inventaire (3). L'insertion du patrimoine du défunt dans le patrimoine de ses différents héritiers incombe ainsi pleinement à la *lex ultimi domicilii*.

Le règlement de l'indivision post-successorale est néanmoins susceptible de lui échapper en partie

### 3. L'indivision post-successorale

558.- Le refoulement de la loi de la créance, en dépit des thèses de J.-P. Niboyet (4), ne profite cependant pas à la loi successorale. En effet, celle-ci risque d'être battue en brèche en raison de l'intervention de la *lex rei sitae*, en ce que l'indivision affecte l'organisation du droit de propriété (5). Pourtant, nous avons déjà montré que la mise en œuvre de la *lex rei sitae* était hasardeuse s'agissant des créances à personne dénommée (6). Aussi nous semble-t-il préférable de confier à la loi successorale le soin d'apprécier l'entrée des créances dans l'indivision post-successorale (7), y compris par le biais de la subrogation réelle. Dès lors, en effet, que la subrogation obéit à la loi

<footnote>(1) V. P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 823 et 830.</footnote>

<footnote>(2) V. J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales*, thèse, Economica, 1986, n° 315 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 659 sq. ; P. MAYER, op. cit., n° 830.</footnote>

<footnote>(3) V. J. HÉRON, op. cit., n° 357.</footnote>

<footnote>(4) V. *supra*, n° 554.</footnote>

<footnote>(5) V. Cass. 22 oct. 1985, J.86.1005 note G. WIEDERKEHR, D.86.241 note A. BRETON ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 665 ; P. MAYER, op. cit., n° 826.</footnote>

<footnote>(6) V. *supra*, n° 20 sq.</footnote>

<footnote>(7) Les règles applicables à la transmission des créances doivent échapper à la *lex rei sitae* au profit de la loi successorale. V. Cass. 22 déc. 1970, R.72.467 note A. P. ; P. MAYER, op. cit., n° 826 ; Y. LOUSSOUARN et G. A.-L. DROZ, *J.-Cl. Dr. intern.*, Fasc. 557-A, n° 208. La compétence de la loi successorale est également judicieuse à l'égard du privilège des copartageants, en ce qu'elle permet d'assurer une unité de traitement, ce qui n'est pas le cas de la loi de la créance.</footnote>
de l'institution pour le fonctionnement de laquelle elle a été prévue (1), il y a lieu de faire
application de la loi de la succession.

Ainsi, la transmission de l'actif successoral conduit une nouvelle fois à écarter la loi de la créance au profit de la loi de la succession. En ce qu'elle conduira à un partage, soumis lui-même à la compétence de la loi de la succession (2), la période d'indivision organise et prépare la transmission de l'actif dans le patrimoine des différents héritiers (3).

Il apparaît en définitive qu'excepté le cas des créances alimentaires, qui échappent à la loi de la succession, la loi de la créance voit son domaine cantonné aux questions affectant l'existence et la consistance du droit, ainsi qu'à l'existence des recours des créanciers contre la succession, l'ensemble des points gravitant autour de la transmission de l'actif constituant l'apanage de la loi successorale.

Un constat similaire peut être dressé à l'égard des créances liées au fonctionnement d'un régime matrimonial.

### § 3.- Créances et régime matrimonial

**559.-** Les régimes matrimoniaux entretiennent plusieurs similitudes avec les successions. La

<footnote>(1) V. J. MESTRE, *La subrogation personnelle*, thèse, LGDJ., 1979, n° 91-92 et 115-118 ; J. HÉRON, *Le morcellement des successions internationales*, thèse, Economica, 1986, n° 356.</footnote>

<footnote>(2) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 662.</footnote>

<footnote>(3) A cette période d'attente correspond le **compte d'indivision**, dont le fonctionnement conduit à s'interroger sur la loi applicable. Deux questions peuvent être séparées, celle de l'**entrée** en compte des créances, et celle de leur **compensation**. Nous avons déjà expliqué que le premier point incombait à la loi de l'indivision, soit, en matière de créances, à la loi successorale. La loi successorale précise ainsi à la fois l'étendue de l'éventuelle division des créances **contre** la succession, et l'entrée en compte d'indivision des créances **dans** la succession. La recherche d'unité imposée par le règlement successoral prime ainsi sur le traitement individuel des créances. En revanche, on peut hésiter sur la détermination de la loi applicable à la compensation des créances. Doit-on appliquer de manière cumulative les différentes lois en présence, ou bien peut-on leur appliquer une loi unique, celle du compte d'indivision ? Il nous semble que le souci d'unité de traitement et d'égalité des coindivisaires milite en faveur de la compétence de la seule loi du compte d'indivision.</footnote>
qualification y est tout aussi délicate (1) ; le décès de l'un des conjoints entraînera à la fois la liquidation du régime matrimonial et celle de la succession du prédécédé. Les interférences entre ces deux institutions expliquent que des auteurs ont pu proposer de soumettre à la loi du régime matrimonial le règlement de la succession (2), alors que d'autres défendaient la thèse consistant à soumettre les deux liquidations à une loi commune, de préférence la loi nationale du mari (3). Pourtant, les deux liquidations ne sont pas réductibles l'une à l'autre, et la Convention de La Haye du 14 mars 1978 relative à la loi applicable aux régime matrimoniaux exclut de son champ d'application le règlement des successions (4).

Néanmoins, les similitudes évoquées nous amènent à suivre le même cheminement qu'en matière de règlement des successions, la délimitation des domaines de la loi de la créance et de la loi du régime matrimonial étant menée autour de la distinction des créances contre le régime matrimonial de celles du régime matrimonial et de l'indivision post-communautaire.

(a).- DOMAINE DE LA LOI DE LA CRÉANCE

1. *Les créances contre le régime matrimonial*

**560.-** Nous entendons par *créances contre le régime matrimonial* les créances qui ne procè-

<footnote>(1) V. B. ANCEL, *Les conflits de qualifications à l'épreuve de la donation entre époux*, thèse, Dalloz, 1977 ; du même auteur, *L'objet de la qualification*, J.80.227. Les régimes matrimoniaux peuvent être classés parmi différentes catégories du for. La prise en compte des conséquences du mariage sur les biens des époux milite en faveur de la loi des effets du mariage. Le statut réel a vocation à s'appliquer en raison des incidences du régime matrimonial sur l'organisation du droit de propriété. Enfin, la qualification contractuelle peut se fonder sur l'idée de contrat de mariage, même tacite (régime légal). V. aussi G. COUCHEZ, *Essai de délimitation du domaine de la loi applicable aux régimes matrimoniaux*, thèse, Dalloz, 1972 ; I. FADLALLAH, *La famille légitime en droit international privé*, thèse, Dalloz, 1977, n° 60 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. G. WIEDERKHER, *Les conflits de lois en matière de régimes matrimoniaux*, thèse, Dalloz, 1967, n° 242 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. F. BOULANGER, *Les successions internationales*, Economica, 1981, p. 48.</footnote>

<footnote>(4) De même, le projet de Convention de La Haye relatif aux successions internationales exclut de son champ d'application les régimes matrimoniaux. V. l'article 2-1-c, texte R.88.806, et P. LAGARDE, *La nouvelle Convention de La Haye sur la loi applicable aux successions*, R.89.249.</footnote>
dent ni du fonctionnement et du partage du régime, ni des rapports personnels entre les époux. Tel est le cas des créances contractées avant le mariage, des dettes passées pour les besoins d'une activité professionnelle ou pour les besoins personnels de chaque époux (1).

A l'instar du règlement des successions, et pour les mêmes motifs, le sort des créances contre le régime matrimonial, leur existence et leur consistance, ainsi que les contours du droit de poursuite doivent échoir à la loi de la créance, et non à la loi du régime matrimonial. Cependant, la loi du 23 décembre 1985 a consacré un rapprochement du traitement des créances entre époux de celui des créances liées à la communauté, en leur étendant les règles relatives à l'évaluation des récompenses (2), de sorte que leur évaluation doit, nous semble-t-il, faire intervenir en même temps les dispositions de la loi du régime matrimonial y afférentes.

## 2. Les créances du régime matrimonial

561.- Il est bien établi que les rapports personnels entre époux autres que ceux qui dérivent du régime primaire (3) obéissent à la loi du régime matrimonial (4), celle-ci ayant compétence pour en préciser les règles de fonctionnement. Néanmoins, deux institutions appellent une attention toute particulière, compte tenu de leur spécificité et des difficultés qu'elles ont suscitées. L'une, l'hypothèque légale des époux, semble obéir à la loi du régime matrimonial, cependant que l'autre, le compte-joint entre époux, supporte l'intervention de la loi de l'établissement de crédit tenant le compte.

<footnote>(1) De tels rapports établissent des liens directs entre les époux, laissant en dehors la communauté légale. Pour une liste de ces créances, v. Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, * Droit civil*, *Les régimes matrimoniaux*, Cujas, 1988, n° 637 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. A. COLOMER, * Droit civil, Régimes matrimoniaux*, Litec, 1986, n° 928.</footnote>

<footnote>(3) V. G. WIEDERKHER, *Les conflits de lois en matière de régimes matrimoniaux*, thèse, Dalloz, 1967 ; G. COUCHEZ, *Essai de délimitation du domaine de la loi applicable aux régimes matrimoniaux*, thèse, Dalloz, 1972.</footnote>

<footnote>(4) V. Cass. 20 oct. 1987 *Cressot*, J.88.447 note A. HUET, R.88.540 note Y. LEQUETTE. V. *supra*, n° 542.</footnote>
_- L'hypothèque légale des époux

562.- Traditionnellement source d'interrogation sous l'angle des méthodes (1), l'hypothèque légale des époux continue de susciter la question de la loi qui lui est applicable, en dépit d'un arrêt de la Cour de cassation *Abed* en date du 31 janvier 1984 (2). La loi française y fut appliquée, sans que le titre de sa compétence fût précisé. Or, la loi française correspondait à la fois à la *lex fori*, à la loi de la créance garantie, à la *lex rei sitae* de l'immeuble grevé, à la loi des effets du mariage, et à la loi du divorce ! La doctrine est principalement divisée en deux tendances, certains auteurs se prononçant en faveur de la loi de la créance garantie (3), tandis que d'autres optent pour la compétence de la loi du régime matrimonial (4).

Il nous semble que la loi du régime matrimonial présente davantage de motifs de s'appliquer en ce que l'hypothèque légale des époux vise à garantir les créances liées au fonctionnement et au partage de la communauté en même temps que celles qui sont afférentes aux rapports personnels des époux. L'hypothèque légale des époux contribue ainsi à la mise en œuvre du régime matrimonial et à son équilibre, ce qui conduit de manière naturelle à la compétence de la loi du régime. Inversement, la compétence de la loi de la créance garantie aboutirait ici à dissocier l'hypothèque légale des époux du fonctionnement de la communauté, solution qui présente l'inconvénient d'éparpiller les lois applicables, et que l'évolution du droit interne ne saurait suffire à asseoir (5). En effet, la loi applicable varierait selon que la créance

<footnote>(1) V. H. BATIFFOL, *L'hypothèque légale de la femme mariée en France et le droit international privé*, in Choix d'articles, LGDJ., 1976, p. 225 ; v. supra, n° 452 note 2.</footnote>

<footnote>(2) Cass. 31 janv. 1984 *Abed*, R.84.638 note Y. LEQUETTE, J.85.444 note G. LÉGIER, JCP.85.II.20362 note F. BOULANGER.</footnote>

<footnote>(3) V. G. WIEDERKHER, *Les conflits de lois en matière de régimes matrimoniaux*, thèse, Dalloz, 1967, n° 251 ; G. COUCHEZ, *Essai de délimitation du domaine de la loi applicable aux régimes matrimoniaux*, thèse, Dalloz, 1972, n° 200.</footnote>

<footnote>(4) V. B. ANCEL, *Les conflits de qualifications à l'épreuve de la donation entre époux*, thèse, Dalloz, 1977, n° 350 ; I. FADLALLAH, *La famille légitime en droit international privé*, thèse, Dalloz, 1977, n° 110 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 439.</footnote>

<footnote>(5) Le droit interne tend à distendre les liens entre ces deux institutions. V. les articles 2137, 2138 et 2139 C. civ. La créance résulte de l'état d'époux, et non plus seulement du régime matrimonial. V. Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, *Droit civil*, *Les régimes matrimoniaux*, Cujas, 1988, n° 274.</footnote>
garantie serait une conséquence du régime matrimonial (1), un effet du mariage, tel le paiement d'une pension alimentaire (2), ou liée à la contribution aux charges du ménage (3). La compétence de la loi du régime matrimonial paraît en définitive préférable en ce qu'elle permet d'assurer une unité de traitement et aussi parce que l'hypothèque légale des époux est étroitement liée à l'équilibre du régime matrimonial (4).

En revanche, la compétence de la loi du régime est battue en brèche par celle de la banque à l'égard du compte-joint entre époux.

### _- Le compte-joint entre époux

563.- Le compte-joint est une commodité offerte aux époux en ce que chacun est cotitulaire du compte, et créancier solidaire de la banque tenant le compte (5). Leurs pouvoirs de gestion sont ainsi égaux et concurrents. Le fonctionnement du compte joint entre époux est susceptible de poser plusieurs questions de droit international privé. D'une part, celle de sa qualification, l'aspect matrimonial semblant l'emporter sur l'aspect successoral (6) ; de l'autre, celle des présomptions de pouvoir, réglée, semble-t-il depuis l'arrêt Cressot, par la méthode des lois de police (7). Enfin et surtout, il importe de déterminer la loi applicable au fonctionnement du compte-joint.

<footnote>(1) Compétence de la loi du régime matrimonial ; exemple : créance de participation aux acquêts.</footnote>

<footnote>(2) Compétence de la loi de la créance alimentaire. V. la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 ; v. *supra*, n° 539.</footnote>

<footnote>(3) Compétence de la loi française en tant que loi de police. V. Cass. 20 oct. 1987 *Cressot*, J.88.447 note A. HUET, R.88.540 note Y. LEQUETTE. V. *supra*, n° 542.</footnote>

<footnote>(4) V. J. FLOUR, *Cours de droit civil, 4ème année de licence*, 1966-1967, Les Cours de droit, p. 653-654.</footnote>

<footnote>(5) V. M. DUPUIS, *Une institution dérogeant aux règles des régimes matrimoniaux : le compte bancaire joint* , D.88.chron.39.</footnote>

<footnote>(6) V. F. BOULANGER, *Les successions internationales* , Economica, 1981, p. 144 sq. ; v. aussi Cour suprême de Suède 22 oct. 1970, J.75.596 obs. H. EEK, qui retient la qualification matrimoniale et non successorale s'agissant d'un compte-joint assorti d'une clause d'accroissement automatique au profit du conjoint survivant.</footnote>

<footnote>(7) Cass. 20 oct. 1987 *Cressot*, J.88.447 note A. HUET, R.88.540 note Y. LEQUETTE. Le régime primaire pose des règles de présomption de pouvoirs des époux. Or, la Cour de cassation applique en la matière la méthode des lois de police.</footnote>
Deux lois sont susceptibles d'être appliquées : la loi de la banque tenant le compte, et la loi du régime matrimonial, en ce que le fonctionnement du comte-joint peut avoir des incidences sur la communauté. Autant la compétence de la loi de la banque paraît fondée s'agissant de la période de fonctionnement du compte, autant il sera difficile d'éluder l'application de la loi du régime matrimonial lors de la liquidation, en ce qu'il lui appartient de fixer le régime des récompenses (1). La créance globale issue du fonctionnement du compte-joint sera de la sorte rattrapée par la compétence de la loi du régime matrimonial soit lors de la clôture du compte, soit lors de la liquidation du régime.

### 3. L'indivision post-communautaire

564.- A l'instar de l'indivision post-s Successorale (2), J.-P. Niboyet (3) soumettait à la loi de la créance tant l'indivision post-communautaire que la subrogation réelle et le droit d'usufruit (4). Pour les mêmes raisons qui ont prévalu à l'égard de l'indivision post-s Successorale, une telle solution est aujourd'hui abandonnée, l'indivision obéissant à la *lex rei sitae*, et, en matière de créances, à la loi du régime matrimonial.

En somme, le domaine de la loi de la créance est essentiellement composé des cas relatifs aux créances contre le régime matrimonial. La maigreur du constat tient aux mêmes raisons que celles qui ont été rencontrées précédemment, à savoir que le besoin d'unité lié au fonctionnement du régime postule la compétence d'une loi unique, celle du régime lui-même.

<footnote>(1) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 633.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 554.</footnote>

<footnote>(3) V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, Paris, p. 687 sq.</footnote>

<footnote>(4) *Ibidem*, spéc. p. 679 et 683. L'usufruit des créances est de plus susceptible de poser un problème de qualification dans la mesure où l'usufruit réalise un démembrement du droit de propriété. Or, en principe, l'organisation du droit de propriété ressortit à la compétence de la *lex rei sitae*. Sur la possibilité de mettre en usufruit des créances, v. M. PLANIOL et G. RIPERT, *Traité pratique de droit civil français*, *Les biens*, par M. PICARD, t. III 2ème éd., 1952, L.G.D.J., n° 758 ; A. FRANÇON, *L'usufruit des créances*, RTDCiv.57.1, spéc. p. 5 et 6.</footnote>
(b).- DOMAINE DE LA LOI DU RÉGIME MATRIMONIAL

Nous suivrons la même distinction que précédemment, en distinguant les créances contre le régime matrimonial des créances du régime matrimonial et de l'indivision post-communautaire.

1. *Les créances contre le régime matrimonial*

**565.-** A l'image du droit des successions (1), il est nécessaire de distinguer l'existence du droit de poursuite, qui ressortit à la loi de la créance, de la mise en œuvre du droit de poursuite, qui échet à la loi du régime, de même que la solidarité entre les époux (2), et la délimitation de la masse de biens, communs ou propres, affectée au paiement du passif, commun ou propre (3). Le cantonnement de la loi de la créance au stade de la mise en œuvre des droits de poursuite s'explique par la volonté d'assurer l'unité de règlement des dettes liées au régime. Etablie à l'égard de l'obligation à la dette, la solution doit être étendue à la contribution à la dette entre les époux. Enfin, la loi du régime est susceptible d'intervenir dans les modes de règlement des récompenses liées aux créances entre époux, depuis que la loi du 23 décembre 1985 a partiellement soumis au régime des récompenses cette catégorie de créances (4).

2. *Les créances du régime matrimonial*

**566.-** De longue date, la compétence de la loi du régime matrimonial est admise à l'égard du fonctionnement du régime. Connue dès les années trente (5), elle est régulièrement réaffirmée

<footnote>(1) V. *supra*, n° 555.</footnote>

<footnote>(2) V. J. DERRUPPÉ, *J.-Cl. Droit international, fasc. 555, Sûretés personnelles et réelles*, n° 5 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 779.</footnote>

<footnote>(4) V. *supra*, n° 560. V. en droit interne l'article 1479 al. 2 C. civ., qui limite la réévaluation des récompenses au seul profit subsistant. V. Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, *Droit civil, Les régimes matrimoniaux*, Cujas, 1988, n° 638.</footnote>

<footnote>(5) V. Req. 13 déc. 1938, R.39.278.</footnote>
en jurisprudence (1), approuvée par la doctrine (2), et retenue par l'article 9 de la Convention de
la Haye du 14 mars 1978 (3). En revanche, et à l'instar des successions mobilières (4), la
possibilité de transmettre les créances alimentaires ne peut appartenir qu'à la loi de la créance (5).
Le rôle de la loi du régime est justifié par le fonctionnement du régime, le respect de son
équilibre postulant l'application d'une loi unique.

3. *L'indivision post-communautaire*

567.- Bien que le régime soit dissous, il appartient à la loi du régime de trancher en général les questions suscitées par le fonctionnement de l'indivision post-communautaire. Il en est particulièrement ainsi de l'entrée des créances de la communauté dissoute dans l'indivision (6), du jeu de la subrogation réelle, et de la question de savoir si les créances doivent être considérées comme divises à l'égard des tiers (7). A l'instar de la loi successorale, la compétence de la loi du régime est donc caractérisée par la continuité, seuls quelques points lui échappant.

(1) Cass. 12 juin 1979 *Dujardin*, D.79.IR.460 obs. B. AUDIT, D.80.202 note F. BOULANGER, R.81.491 note H. BATIFFOL ; Cass. 3 janv. 1985 *Greiner*, R.85.652 note H. BATIFFOL, D.86.57 note J.-P. RÉMERY. Selon cet arrêt, la loi du régime matrimonial règle la liquidation du régime, mais les époux ont la possibilité d'en disposer autrement, en appliquant par exemple la lex rei sitae .

(2) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 631 et 633 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 390 sq. ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 779 ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, *Droit international privé*, Masson, 1987, n° 1323.

La compétence de la loi du régime porte sur la répartition des biens, la charge du passif, les modes de preuve d'appartenance des biens, le régime du bénéfice d'émolument en ce qu'il affecte les modalités du droit de poursuite des créanciers, et l'attribution des pouvoirs, excepté le cas du régime primaire, qui relève de la méthode des lois de police. Sur l'hypothèque légale des époux, v. *supra*, n° 562.

(3) V. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux*, J.79.5.

(4) V. *supra*, n° 553.

(5) V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, Paris, n° 1384 sq.

(6) La compétence de la loi du régime, et non celle des diverses créances, est justifiée en ce que l'entrée des créances dans l'indivision commande la composition de la masse indivise du côté actif. Elle permet donc une unité de traitement, ce qui ne serait pas le cas si l'on devait appliquer les lois des différentes créances.

(7) Par un arrêt du 1er mars 1988, JCP.88.II.21158 note Ph. SIMLER, la Cour de cassation paraît bien avoir transposé à l'indivision post-communautaire le principe de l'article 1220 C. civ. imposant la division des créances à l'égard des tiers en matière d'indivision post-successorale.
**568.- Conclusion du TITRE I.** Au terme de ce Titre premier, un certain nombre d'enseignements peuvent être dégagés. Nous sommes partis de l'idée que le lien entre une créance et sa source pouvait difficilement être rompu *lors* de la naissance de la créance, mais que la période en *amont* de la naissance était susceptible d'être l'objet de rattachements spécifiques. Nous avons effectivement constaté que l'application de la loi de la source conduisait le plus souvent à une impasse lors de la période de formation de la créance, qu'il se soit agi d'opérations de consolidation ou de transmission du droit éventuel (1). Au contraire, la mise en œuvre de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique permet de résoudre les difficultés posées par la transmission de créances futures, dès lors que le cédant est en même temps le débiteur de la prestation caractéristique du contrat de base et du contrat de cession (2).

En revanche, l'idée selon laquelle il n'est pas possible de séparer la créance de sa source *au moment* de sa naissance a été battue en brèche de manière importante. Certes, la compétence de la loi de la source est indéniable s'agissant des rapports contractuels simples d'origine civiliste (3) et des délits, à la condition d'admettre que l'application de la *lex loci delicti commissi* équivaut à celle de la loi de la source (4). Mais, d'une part, l'analyse des créances bancaires a fait ressortir que la loi applicable était presque systématiquement la loi de la banque, soit la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, de sorte que la référence à la loi de la source n'était pas décisive (5). D'autre part, la mise en œuvre de la loi applicable aux créances issues de rapports contractuels complexes a révélé les limites de la loi de la source en matière d'actions en responsabilité à l'intérieur des chaînes de contrats (6).

<footnote>(1) V. *supra*, n° 476 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 479 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 504 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. *supra*, n° 481 sq. Cependant, les hypothèses relatives aux dommages multiples (n° 486), au plafonnement légal de responsabilité (n° 487), à la subrogation personnelle (n° 489), à l'action directe de la victime (n° 491), et aux groupes de sociétés (n° 502) ont fait ressortir soit l'intervention de plusieurs lois, soit l'existence de rattachements autonomes.</footnote>

<footnote>(5) V. *supra*, n° 506 sq.</footnote>

<footnote>(6) V. *supra*, n° 524 sq.</footnote>
Enfin et surtout, sont autonomes et indépendantes de la loi de leur source dès leur naissance la provision des effets de commerce (1) et les créances alimentaires (2).

Remarquable, l'autonomie de la créance a aussi une signification toute particulière. Elle montre d'une part qu'il est parfaitement possible d'attribuer aux créances un rattachement autonome et indépendant de leur source dès leur naissance (3). D'autre part, bien qu'elle repose dans les deux cas sur des considérations différentes, l'autonomie des créances alimentaires et de la provision de la lettre de change a une signification commune et plus profonde. Bien que de caractère strictement personnel (4), la créance alimentaire est autonome par faveur envers le créancier d'aliments. Bien qu'incorporée dans le titre cambiaire, la provision est autonome par rapport à la loi du contrat de base et à la loi du titre parce que la conception des effets de commerce consacrée par les Conventions de Genève est dualiste, et non moniste (5). Mais leur autonomie a surtout pour signification commune que les créances sont des valeurs, des biens, dont la « patrimonialisation » constante justifie et nécessite des rattachements propres. Elle prouve enfin que les créances peuvent constituer une catégorie de rattachement du droit international privé à part entière.

Déjà présente lors de la période de formation, l'autonomie de la créance ne peut que s'étoffer au fur et à mesure que l'on s'en éloigne, la réalisation et la circulation des créances appelant un traitement spécifique.

<footnote>(1) V. *supra*, n° 529 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 537 sq. L'autonomie de la créance alimentaire conduit d'ailleurs à faire prévaloir la loi de la créance non seulement sur la loi de la source, mais aussi sur la loi de la succession mobilière (n° 553) et sur la loi du régime matrimonial (n° 566).</footnote>

<footnote>(3) L'éventuelle articulation de la loi de la créance et de la loi de la source étant opérée grâce à la technique des questions préalables. V. *supra*, n° 540.</footnote>

<footnote>(4) V. *supra*, n° 220 sq.</footnote>

<footnote>(5) V. *supra*, n° 534 note 4.</footnote>
# TITRE II

## LA RÉALISATION DES CRÉANCES

A l'instar de sa période de formation, la réalisation de la créance est le plus souvent étalée dans le temps. Certes prescriptible, la créance est toutefois susceptible de circuler comme le ferait n'importe quel bien corporel. La part croissante prise par les créances dans la composition des patrimoines explique l'importance des questions liées à l'exploitation de leur valeur, qu'il s'agisse de leur circulation ou de leur utilisation pour obtenir du crédit. Il est ainsi possible de distinguer une première période correspondant à la vie de la créance, période au cours de laquelle la créance est appelée à circuler, à être engagée, illustrant ainsi le caractère interpersonnel du droit. Cependant, le destin de la créance est de s'achever dans un paiement, volontaire ou contraint, de sorte qu'à la vie succèdera, sinon la mort, du moins l'extinction de la créance.
# CHAPITRE I

## LA VIE DE LA CRÉANCE

Les créances se prêtent de manière croissante à leur circulation, leur mise en gage. A de nombreux égards, la créance est traitée comme un bien. L'importance prise par les créances dans la composition des patrimoines se ressent jusque dans le traitement de leurs accessoires, dont le sort est intimement lié à celui de la créance elle-même. Ainsi, la mise en œuvre de la loi compétente peut d'abord reposer sur l'analyse de la créance, considérée en elle-même, puis sur l'étude de la créance et de ses accessoires.

Toutefois, il nous semble utile de faire précéder la discussion par des vues préliminaires, dont l'objet est de poser un certain nombre de considérations qui nous guideront par la suite tout au long de nos développements.

## VUES PRÉLIMINAIRES

L'une des données les plus à même d'influencer les règles de conflit de lois et la mise en œuvre de la loi compétente est relative à l'évolution des rapports entre la notion de droit de propriété et celle de créance. Ensuite, l'objet et l'étendue de certains types de transfert de créance jettent un éclairage spécifique sur la mise en œuvre des règles de rattachement. Enfin, les différentes positions afférentes à la circulation des créances doivent être systématiquement confrontées à l'intérêt des tiers.
1. Créance et droit de propriété

**569.-** Les relations entre les notions de droit personnel et de droit réel et, plus spécialement, entre les créances et le droit de propriété, ont presque toujours donné lieu à des controverses fameuses (1). Or, il semble que l'idée d'une propriété des créances fasse, certes progressivement, son chemin (2). Ainsi, la Cour de cassation a consacré au profit du banquier cessionnaire d'une créance professionnelle une sorte d'action en revendication des deniers de la créance entre les mains du banquier réceptionnaire (3).

Une telle solution peut surprendre, et elle a choqué de nombreux auteurs (4), en ce que, traditionnellement, il est bien admis que le droit de propriété, protégé par l'action en revendica-

(1) V. par exemple S. GINOSSAR, *Pour une meilleure définition des droits réels et des droits personnels*, RTDCiv.62.573 ; J. DABIN, *Une nouvelle définition du droit réel*, RTDCiv.62.20 ; R. SAVATIER, *Vers de nouveaux aspects de la conception et de la classification des biens corporels*, RTDCiv.58.1 ; F. HAGE-CHAHINE, *Essai d'une nouvelle classification des droits*, RTDCiv.82.705 ; J. DUCLOS, *L'opposabilité (essai d'une théorie générale)*, thèse, LGDJ., 1984, p. 170 sq.

(2) Les travaux de L. JOSSERAND ont beaucoup contribué à l'apparition de nouvelles formes de droits de propriété. V. spécialement *Configuration du droit de propriété dans l'ordre juridique nouveau*, Mélanges dédiés au Professeur SUGIYAMA, Sirey, 1940, p. 95. Sur l'ensemble du débat, v. H. BATIFFOL, *Problèmes contemporains de la notion de bien, in Archives de philosophie du droit*, 1979, t. 24, *Les biens et les choses*, p. 10 ; F. TERRÉ, *Variation de sociologie juridique sur les biens, in Archives de philosophie du droit*, 1979, t. 24, *Les biens et les choses*, p. 18.

(3) V. Cass. 28 oct. 1986 **Banque Pelletier**, D.86.592 note M. VASSEUR, JCP.87.II.20735 note J. STOUFFLET, RTDCom.87.89 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ. V. aussi D. SCHMIDT, *Loi Dailly : les droits du cessionnaire à l'encontre du banquier du mandataire chargé de l'encaissement de la créance*, JCP.86.E.I.15465 ; M. VASSEUR, *Un grave problème d'application de la loi Dailly*, D.86.chron.73 ; D. MARTIN et H. SYNVET, *Le payement à autrui de la créance professionnelle cédée*, JCP.87.CI.II.14940. Selon MM. MARTIN et SYNVET, la créance de somme d'argent "ne comporte aucun prolongement réel, en forme de vocation particulière ou de droit de suite sur les fonds détenus ou ayant appartenu au débiteur ", op. cit., n° 13.

Par le passé, la Cour de cassation avait déjà admis, sur le fondement de l'article 12 du décret du 4 août 1949, un droit de revendication sur les **valeurs mobilières** déposées auprès d'un établissement affilié à la SICOVAM, et mis en «faillite». V. Trib. com. Seine 11 janv. 1962, D.62.595 note M. VASSEUR, infirmé par Paris 2 déc. 1963, B.64.185 note X. MARIN, RTDCom.64.642 obs. R. HOUIN, R.66.44 note Y. LOUSSOUARN, et Cass. 13 févr. 1967, R.68.52. V. R. HOUIN, *La revendication des titres en SICOVAM. en cas de faillite*, RTDCom.61.41 ; Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 149 et 150. Cette jurisprudence admettait ainsi l'existence d'un droit de propriété sur des biens incorporels et fongibles.

(4) Parmi les différentes références citées note 3, seul M. M. VASSEUR a approuvé l'arrêt *Banque Pelletier*.
tion, ne peut pas porter sur des créances. Au regard des définitions traditionnelles, l'expression de
propriété des créances est composée de notions qui s'opposent (1). Aussi bien, est-on conduit à
s'interroger sur l'élément dont l'évolution a permis une décision telle que l'arrêt Banque Pelletier.
Une ébauche d'analyse nécessite une confrontation des définitions traditionnelles et des
conceptions actuelles.

_- Définitions traditionnelles

570.- Deux éléments expliquent et justifient l'opposition des notions de créance et de droit de propriété. Simple droit personnel tributaire d'autrui, la créance n'aurait qu'une opposabilité relative (2). Portant directement et de façon immédiate sur les biens corporels, le droit de propriété serait doté d'une opposabilité absolue (3). L'opposition ne porterait d'ailleurs pas seulement sur le rayonnement du droit. Elle affecterait aussi sa durée. Au contraire des créances, sujettes à prescription extinctive, le droit de propriété ne connaît que la prescription acquisitive, mais il reste imprescriptible (4). Ces différences se prolongent sur les manières d'acquérir le droit de propriété ou de transmettre les créances (5).

Pour certains auteurs, les oppositions sont irréductibles. Ainsi de J. Dabin, pour lequel les
créances impliquent un assujettissement juridique, cependant que le droit de propriété représente

<footnote>(1) Pour une critique de cette idée, v. J. DUCLOS, *L'opposabilité (essai d'une théorie générale)*, thèse, LGDJ., 1984, p. 203 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. J. DUCLOS, *L'opposabilité (essai d'une théorie générale)*, thèse, LGDJ., 1984, p. 194 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. M. LEVIS, *L'opposabilité du droit réel. De la sanction judiciaire des droits*, thèse, Economica, 1989. V. aussi DE VAREILLES-SOMMIÈRES, *La définition de la notion juridique de propriété*, RTDCiv.1905.443 ; L. JOSSERAND, *Configuration du droit de propriété dans l'ordre juridique nouveau*, Mélanges dédiés au Professeur SUGIYAMA, Sirey, 1940, p. 95 ; P. CATALA, *La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne*, RTDCiv.66.185.</footnote>

<footnote>(4) V. M. CABRILLAC, *Les accessoires de la créance*, Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 107, spéc. n° 12.</footnote>

<footnote>(5) V. J. STOUFFLET, *Propos sur la transmission des créances*, Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 511 ; B. SOINNE, *La transmission de la réserve de propriété*, GP. 1985. doctr.287. Alors que le droit de propriété se transmet par voie de succession, de donation ou de vente, les créances circulent par cession ou subrogation personnelle. Toutefois, les créances se transmettent aussi par voie de succession ou de libéralité, et le Code civil traite la cession de créance comme une vente (article 1692). Enfin, l'usufruit d'une créance est parfaitement possible.</footnote>
un assujettissement matériel de la chose (1). D'autres insistent sur le caractère immédiat des droits réels, tels Ch. Aubry et C. Rau (2), qui énoncent : “Il y a droit réel lorsqu'une chose se trouve soumise, complétement ou partiellement, au pouvoir d'une personne en vertu d'un rapport immédiat, opposable à toute autre personne”. D'autres considèrent que le droit de propriété est un droit qui s'incorpore dans son objet (3). Or, l'incorporation nécessite en principe un support matériel à défaut duquel elle est réduite à n'être qu'une fiction. Selon l'expression de R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnière, “dans son sens technique, la propriété ne s'applique qu'aux choses corporelles” (4). Enfin, de Vareilles-Sommières énonçait qu'une “définition de la propriété n'est bonne qu'à la condition de faire comprendre sans équivoque que le droit de se servir de la chose est la règle pour le propriétaire, et pour le propriétaire seul, non pas la règle sans exception, mais la règle générale” (5).

571.- Cependant, dès le début du XIXème siècle, des rapprochements entre les notions de propriété et de créance, certes ultérieurement condamnés par la doctrine et la jurisprudence, ont pu prendre forme dans le droit des régimes matrimoniaux. S'il fut qualifié dans un premier temps de droit de propriété préexistant (6), le droit de prélèvement lors de la liquidation de la communauté (7) fut analysé, à la suite de l'arrêt *Moinet* (8), en un droit de créance mobilière,

<footnote>(1) V. J. DABIN, *Une nouvelle définition du droit réel*, RTDCiv.62.20, p. 28.</footnote>

<footnote>(2) Ch. AUBRY et C. RAU, *Cours de droit civil français*, t. II, 1942, 7ème éd., par P. ESMEIN, Litec, 1961, § 172.</footnote>

<footnote>(3) V. F. ZENATI, *La nature juridique de la propriété, contribution à la théorie du droit subjectif*, thèse, Lyon, 1981 ; du même auteur, *Sur la constitution de la propriété*, D.85.chron.171 ; *Les biens*, Paris, PUF., 1988.</footnote>

<footnote>(4) R. BEUDANT et P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, *Cours de droit civil français*, 2ème éd., t. IV, *Les biens*, par P. VOIRIN, Paris, Rousseau, 1938, n° 158.</footnote>

<footnote>(5) DE VAREILLES-SOMMIÈRES, *La définition de la notion juridique de propriété*, RTDCiv. 1905.443.</footnote>

<footnote>(6) V. par exemple Civ. 1er août 1848, D.1848.I.189.</footnote>

<footnote>(7) V. l'actuel article 1474 C. civ.</footnote>

<footnote>(8) C. R. 16 janv. 1858 *Moinet*, D.1858.I.5.</footnote>
mais de nature particulière, associant les notions de créance et de partage. A la suite de R.-J.
Pothier (1), on a parlé d'un “droit plus fort ” que celui des créanciers du conjoint débiteur.
Commentant cette décision, G. Marty et P. Raynaud écrivent que l'époux créancier “avait déjà un
droit sur la valeur incluse dans ce bien et le prélèvement transforme celle-ci en un droit de
propriété ... ” (2). Ce qui est frappant dans cet épiphénomène jurisprudentiel, survenu à une
époque où la plus grande orthodoxie régnait sur la définition du droit de propriété, c'est que les
termes employés préfiguraient la terminologie actuelle. Néanmoins, selon l'approche classique
des deux notions, que l'on définisse le droit de propriété par son objet, son sens technique, ou
l'étendue et la répartition des prérogatives qu'il confère dans l'espace et dans le temps, il est clair
que le droit de propriété et le droit de créance ne sont pas susceptibles de se rencontrer.

Or, les conceptions actuelles rendent possibles un certain nombre de rapprochements.

_.- Conceptions actuelles

572.- L'un des premiers éléments ayant contribué à l'évolution du débat est que le droit de créance, perçu comme un bien, une valeur, est objectivé et détaché de la personne du débiteur. J.-P. Niboyet soulignait en ce sens que les créances sont des éléments de plus en plus importants dans la composition des patrimoines modernes, et qu'elles se rapprochent du régime du droit de propriété des biens (3). Il en résulte une « patrimonialisation » accrue des créances (4), entraînant sans doute un besoin de protection plus grand, compte tenu de l'accroissement de leur circulation.

<footnote>(1) R.-J. POTHIER (1699-1772), *Des successions*, Chap. V, article 1 § 2, in *Œuvres complètes*, édition Bugnet, 11 vol., 1861-1862.</footnote>

<footnote>(2) G. MARTY et P. RAYNAUD, *Les régimes matrimoniaux*, Sirey, 1986, n° 375.</footnote>

<footnote>(3) J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 665 sq. V. aussi P. CHAUMETTE, *La subrogation personnelle sans paiement ?*, RTDCiv.86.33, spéc. p. 41, qui écrit que l'on assiste à un renforcement du côté patrimonial des droits de créance.</footnote>

<footnote>(4) V. en ce sens, J. MESTRE, obs. RTDCiv.88.109.</footnote>
**573.-** Parallèlement, la notion de propriété a elle aussi évolué. Elle a été idéalisée, démembrée et abstraite de ses fonctions primaires.

Selon L. Josserand (1), le droit de propriété a été idéalisé. En raison des inconvénients engendrés par la condition de matérialité de la conception traditionnelle, L. Josserand affirme qu'il “était ... urgent de « dématérialiser » et d'idéaliser le droit de propriété en le dissociant de son objet ”, et d'ajouter, “le droit de propriété, à l'instar de toutes les autres prérogatives juridiques, présente un caractère immatériel, incorporel, et il s'établit sur la chose sans être absorbé, annexé par elle ”. La conséquence de l'idéalisation du droit de propriété est que l'on va admettre que des droits immatériels puissent en être l'objet.

Démembré et dématérialisé, telles sont les épithètes qui viennent colorer le droit de propriété actuel (2), entraînant une altération de sa substance traditionnelle. Ainsi, bien qu'il soit un démembrement du droit de propriété, le droit d'usufruit peut avoir pour objet un droit de créance (3). Bien qu'il ne puisse être créé en France, mais simplement y être reconnu dès lors qu'il a été valablement constitué à l'étranger, le trust fournit un autre exemple de déformation du droit de propriété (4). De même, l'utilisation de la clause de réserve de propriété à titre de garantie de la créance réalise une altération et une dénaturation des prérogatives traditionnelles du droit de propriété, puisque le vendeur n'entend pas rester propriétaire et n'a plus l'utilité économique du bien. La dématérialisation et l'idéalisation du droit de propriété ont rendu possible l'apparition de nouvelles applications, qu'il s'agisse de la propriété littéraire ou industrielle (5),

<footnote>(1) V. L. JOSSERAND, *Configuration du droit de propriété dans l'ordre juridique nouveau*, Mélanges dédiés au Professeur SUGIYAMA, Sirey, 1940, p. 95, n° 3 sq.</footnote>

<footnote>(2) L. JOSSERAND, *op. cit.*, parle même *d'épuration* du droit de propriété.</footnote>

<footnote>(3) V. M. PLANIOL et G. RIPERT, *Traité pratique de droit civil français*, *Les biens*, par M. PICARD, t. III, 2ème éd., 1952, L.G.D.J., n° 758 ; A. FRANÇON, *L'usufruit des créances*, RTDCiv.57.1.</footnote>

<footnote>(4) V. J.-D. BREDIN, *L'évolution du trust dans la jurisprudence française*, TCFDIP. 1973-1975, p. 137 ; E. GAILLARD et D. T. TRAUTMAN, *La Convention de la Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance*, R.86.1.</footnote>

<footnote>(5) V. L. JOSSERAND, *op. cit.* ; P. CATALA, *La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne*, RTDCiv.66.185.</footnote>
de la propriété de l'espace (1), de la propriété commerciale (2). Ainsi que l'écrivait L. Josserand, "ce sont bien là des prérogatives qui présentent les trois caractéristiques essentielles de la propriété, puisqu'elles mettent le titulaire en rapport direct avec son bien, puisqu'elles confèrent le maximum d'avantages que ce bien comporte, puisque, enfin, elles sont opposables à tous, créanciers ou acquéreurs, parties ou tierces personnes" (3).

574.- Idéalisée et démembrée, la propriété est aussi parfois détournée de ses fonctions traditionnelles. Elle est en effet de plus en plus utilisée comme une garantie des droits de créance. Ainsi, dans le cadre du financement du commerce à l'exportation, le banquier préfère obtenir la cession des créances par bordereau Dailly à titre de garantie des crédits consentis (4), aux lieu et place du nantissement de créance. Lorsque les créances sont incorporées dans un effet de commerce, le porteur de la lettre de change a bien un droit de propriété sur la provision (5). La clause de réserve de propriété s'est développée à l'ombre du principe du transfert solo consensu du droit de propriété (article 1138 C. civ.), les conventions des parties la transformant en un accessoire de la créance garantie (6). La Cour de cassation admet également

<footnote>(1) V. R. SAVATIER, *La propriété de l'espace*, D.65.chron.1 ; G. GOUBEAUX, *Abstraction et réalisme dans la détermination de l'objet de la propriété immobilière*, in Etudes dédiées à A. WEILL, *Dalloz-Litec*, 1983, p. 279 ; J.-P. BERTREL, *Le banquier et la propriété de l'espace*, B.85.926.</footnote>

<footnote>(2) L. JOSSERAND, *Configuration du droit de propriété dans l'ordre juridique nouveau*, Mélanges dédiés au Professeur SUGIYAMA, Sirey, 1940, p. 95.</footnote>

<footnote>(3) L. JOSSERAND, *op. cit.*, n° 7.</footnote>

<footnote>(4) Sur ces techniques et les conflits de lois, v. *infra*, n° 648 sq .</footnote>

<footnote>(5) V. l'article 116 al. 3 C. com. *Comp*. avec F. GRUA, *A propos des cessions de créances par transmission d'effets*, D.86.chron.261, qui considère que l'idée de garantir le porteur par une sûreté consistant dans la propriété de la créance est illusoire chaque fois que la créance ne peut faire l'objet d'un transfert immédiat en raison d'une naissance tardive. Selon M. F. GRUA, la sécurité du porteur ne reposerait pas sur la propriété de la créance, mais sur des règles d'opposabilité lui assurant l'exclusivité de la provision. Toutefois, le propre du droit de propriété est d'entraîner une opposabilité dite absolue, assurant l'exclusion des autres prétentions sur le droit.</footnote>

<footnote>(6) V. sur ce sujet F. PÉROCHON, *La réserve de propriété dans la vente de meubles corporels*, thèse, 1987 ; M. PÉDAMON, *La réserve de propriété en droit allemand et en droit français*, RJC. février 1982, p. 57 ; M. CABRILLAC, *Les accessoires de la créance*, Etudes dédiées à A. WEILL, *Dalloz-Litec*, 1983, p. 107 ; B. SOINNE, *La transmission de la réserve de propriété*, GP. 1985. doctr.287 ; J. MESTRE, note sous Aix-en-Provence 15 mars 1985, RJC.85.174 ; Ph. MERLE, *L'interprétation jurisprudentielle de la clause de réserve de propriété*, B.86.644 ; D. BEN ABDERRAHMANE, *Les contrats d'exportation de l'entreprise française et le droit allemand des sûretés*, DPCI.87.129.</footnote>
que la cession de créance résultant de la remise du titre représentatif d'un marché privé ne constitue pas un simple nantissement, mais en réalité un droit de propriété protégé par l'action en revendication (1). Enfin, bien qu'il soit en principe condamné, le pacte commissoire demeure licite dès la conclusion du contrat, dès lors qu'il a pour objet des créances de sommes d'argent (2). Or, l'exécution du pacte commissoire entraîne un transfert de propriété du bien qui en est l'objet.

575.- La subordination du droit de propriété au droit de créance conduit à s'interroger sur les conséquences du détournement des effets légaux attachés au droit de propriété. Ne serait-il pas possible de songer, à l'image du mariage (3), à la nullité de la clause ? Mais une telle interrogation en entraîne une autre, celle de savoir si le transfert de propriété constitue l'élément essentiel des contrats de cession, ce dont la doctrine italienne doute (4).

576.- Ainsi, les conceptions actuelles ont « épuré » le droit de propriété. Elles ont rendu possibles les solutions portant sur la transmission de la clause de réserve de propriété, et relatives les positions tirées du caractère imprescriptible du droit de propriété.

D'une part, depuis un arrêt de la Cour de cassation du 15 mars 1988 (5), la propriété d'un bien peut être transmise lors de la cession de la créance qu'elle garantit. Le droit de propriété,

<footnote>(1) Cass. 18 oct. 1983, B.84.488 note L. M. MARTIN. La Cour d'appel avait au contraire estimé que la remise du titre ne valait que nantissement des créances. La solution de la Cour de cassation permet de contourner les faiblesses du nantissement de marché. V. Y. BACHELOT, *Un cas exemplaire ; le dépérissement du nantissement de marché*, B.81.1405. Le droit civil des obligations admet d'ailleurs l'insertion de **clauses à ordre** dans les contrats, l'endossement du contrat transférant alors les créances qui y sont attachées. V. Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, *Droit civil, Les obligations*, Cujas, 1986, n° 784.</footnote>

<footnote>(2) V. G. WIEDERKEHR, *Pacte commissoire et sûretés conventionnelles*, Etudes offertes à A. JAUFFRET, Faculté de droit et de science politique d'Aix-Marseille, 1974, p. 661, spéc. p. 668.</footnote>

<footnote>(3) Le détournement des effets légaux du mariage entraîne, à titre de sanction, soit son maintien, soit sa nullité. V. Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, *Droit civil, La famille*, Cujas, 1987, n° 169 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. R. BARSOTI, *Negozi giuridici e diritti realinei diritto internazionale privato*, 1975, compte-rendu B. ANCEL, R.77.855.</footnote>

<footnote>(5) Cass. 15 mars 1988, D.88.331 note F. PÉROCHON, GP.88.I.244 note B. SOINNE, B.88.699 note J.-L. RIVES-LANGE. V. aussi Cass. 11 juill. 1988, B.88.932 note J.-L. RIVES-LANGE.</footnote>
droit réel principal, peut ainsi être mis au service d'une simple créance, droit personnel. Mais certaines formes de cession de créance n'entraînent-elles pas elles-mêmes le transfert de la propriété de la créance (1) ?

577.- D'autre part, l'argument tiré de la prescription extinctive des créances et du caractère imprescriptible du droit de propriété ne paraît plus aussi dirimant. En premier lieu, les cessions fiduciaires (2) et les clauses de réserves de propriété (3) sont temporaires. En second lieu, et indépendamment des hypothèses de cession, le droit positif connaît des propriétés temporaires, qu'il s'agisse de la propriété intellectuelle, industrielle, commerciale, ou encore de la multi-propriété saisonnière (4), où l'abandon par le vacancier des locaux, à l'expiration de la période à lui attribuée, n'entraîne pas la destitution de son droit de jouissance (5).

578.- En définitive, il apparaît que dans certains cas (6), la créance peut être objet de droit de propriété. Une telle évolution ne peut pas rester sans incidence sur le conflit de lois. Elle rend

<footnote>(1) En ce sens Cass. 18 oct. 1983, B.84.488 note L. M. MARTIN et Cass. 28 oct. 1986 *Banque Pelletier*, D.86.592 note M. VASSEUR, JCP.87.II.20735 note J. STOUFFLET, RTDCom.87.89 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ.</footnote>

<footnote>De même, il semble admis aujourd'hui que la cession d'une participation majoritaire dans une société, appelée cession de bloc de contrôle, permet l'appropriation de la société. V. en ce sens J. PAILLUSSEAU et R. CONTIN, *La cession de contrôle d'une société*, JCP.69.I.2287 ; R. HOUIN, obs. sous Caen 26 nov. 1968, RTDCom.69.1006, n° 9 ; contra, G. RIPERT, *Aspects juridiques du capitalisme moderne*, 2ème éd., LGDJ., 1951, n° 46 ; B. OPPETIT, *La cession de droits sociaux emportant le transfert du contrôle d'une société, essai de synthèse*, R.soc.78.631.</footnote>

<footnote>(2) V. Cl. WITZ, *La fiducie en droit privé français*, thèse Strasbourg, 1981, n° 168 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. M. PÉDAMON, *La réserve de propriété en droit allemand et en droit français*, RJC. février 1982, p. 57 ; M. CABRILLAC, *Les accessoires de la créance*, Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 107.</footnote>

<footnote>(4) V. C. DEWAS-CLÉMENT, *La multi-propriété*, thèse, Paris II, 1974 ; M. DAGOT et P. SPITERI, *A la recherche de la multipropriété*, JCP.72.I.2481 ; B. STEMMER, *De la division dans le temps de la jouissance des immeubles, inexactement qualifiée de multi-propriété*, JCP.76.N.I.2789.</footnote>

<footnote>(5) Cependant, une loi du 6 janvier 1986, commentaire F. ZÉNATI, RTDCiv.86.442, a remplacé la multi-propriété par la création de sociétés d'attribution d'immeubles en temps partagé. L'« ex-multi-propriétaire » devient un associé, ses parts sociales lui conférant un droit de jouissance saisonnier. V. G. CORNU, *Droit civil, Introduction, les personnes, les biens*, Montchrestien, 1988, n° 1320 sq.</footnote>

<footnote>(6) Pour la généralisation de l'affirmation, v. S. GINOSSAR, *Droit réel, propriété et créance (Elaboration d'un système rationnel des droits patrimoniaux)*, Paris, LGDJ., 1960.</footnote>
concevable l'adoption de règles spécifiques, notamment en matière de circulation des créances,
qui tiennent compte à la fois de la « patrimonialisation » et de l'autonomie des créances, et des
contraintes liées à l'environnement international. On ajoutera qu'il serait pour le moins curieux de
refuser aux créances commerciales et professionnelles, qui sont appelées à circuler, ce que l'on
accorde aux créances alimentaires, dont le caractère strictement personnel en diminue pourtant la
patrimonialité et en limite les transmissions.

L'évolution des relations entre droit de créance et droit de propriété imprime ainsi une
dimension particulière à la mise en œuvre de la loi applicable en matière de circulation des
créances. De même, l'objet et l'étendue de certains types de transfert de créance sont susceptibles
d'apporter un éclairage spécifique.

2. Cessions particulières de créances

Trois types particuliers de cessions de créance permettent d'illustrer les difficultés entourant
la mise en œuvre de la loi applicable, les cessions de créances futures, les cessions d'antériorité,
et les cessions de contrat.

_.- Cession de créances futures

579.- L'analyse de la cession de créances futures nous a déjà permis de montrer les limites et l'inadaptation de la loi de la source (1). Elle présente de surcroît l'intérêt d'exposer les enjeux attachés à la détermination de la loi applicable à l'opposabilité d'une telle cession. Les difficultés ne sont pas tant liées à la forme par laquelle l'information de la cession doit être portée à la connaissance du débiteur cédé, mais à l'information elle-même, le débiteur cédé ris quant d'être

<footnote>(1) V. *supra*, n° 111 sq., et 475 sq.</footnote>
inconnu au moment du contrat de cession. Or, cette hypothèse souligne clairement l'inadaptation aux besoins du commerce international de la solution qui consiste à soumettre l'opposabilité de la cession à la loi du domicile du débiteur cédé. En effet, tant que le débiteur cédé restera inconnu, ce qui sera généralement le cas lors de la conclusion du contrat de cession, il ne sera pas possible aux parties de s'enquérir des formalités prévues par cette loi. En revanche, la compétence de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique leur permettra dès la conclusion du contrat de cession de connaître les formalités qu'elles devront suivre si elles entendent procéder à la notification de la cession.

### Cession d'antériorité

**580.-** L'hypothèse de la cession d'antériorité annonce les difficultés de qualification suscitées par les accessoires de la créance. La question est de savoir quelle loi doit appréhender son opposabilité. En droit interne, la cession d'antériorité est l'opération par laquelle un créancier, en général hypothécaire, cède le rang de son inscription au profit d'un autre créancier, en général, un banquier, dont le rang d'inscription est subséquent (1).

En ce qu'elle affecte le droit de poursuite, la cession d'antériorité devrait être tributaire, à défaut de choix de la loi applicable par les parties, de la loi de la créance affectée et aussi de la *lex rei sitae* de l'immeuble faisant l'objet de l'inscription hypothécaire (2). Mais, en réalité, les complications apparaissent lorsque la créance affectée est elle-même cédée (3). La cession d'antériorité est-elle opposable au cessionnaire, et en vertu de quelle loi ?

<footnote>(1) V. A. COURET, *Comptes courants d'associés et entreprises en difficulté*, B.81.1422 ; Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, *Les sûretés, la publicité foncière*, Cujas, 1986, n° 544 et 551 ; G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, *Les sûretés*, Sirey, 1987, n° 379.</footnote>

<footnote>(2) Sur les sûretés hypothécaires, v. infra, n° 716 sq.</footnote>

<footnote>(3) L'hypothèse est la suivante : les associés bénéficiant d'une garantie sur leurs créances en compte courant cèdent leur rang au profit du banquier consentant une ouverture de crédit. Par la suite, les mêmes associés cèdent à un tiers leurs créances initialement garanties. La cession d'antériorité lui est-elle alors opposable ?</footnote>
Selon M. A. Couret (1), la cession d'antériorité ne serait pas opposable au tiers cessionnaire, dans la mesure où elle ne serait pas un accessoire de la créance cédée. Dès lors, le cessionnaire serait fondé à se prévaloir du rang initial de la créance cédée, sauf hypothèse d'une collusion frauduleuse. Mais il est également possible de considérer que le tiers peut parfaitement accepter d'être lié par la cession d'antériorité, auquel cas la loi compétente devrait être celle du contrat de cession, et non celle de la créance cédée, résultat auquel conduirait le raisonnement fondé sur la notion d'accessoire.

Cette hypothèse montre ainsi l'importance de la qualification d'accessoire de la créance sur le conflit de lois, les rattachements variant selon les analyses retenues.

## _.- Cession de contrat

581.- La cession de contrat ne se limite pas à transférer les créances et les dettes qui en découlent ; elle réalise la cession de la qualité de contractant (2), sur le fondement d'une analyse unitaire, et non dualiste, de la cession du rapport d'obligation (3).

582.- Elle présente plusieurs intérêts sous l'angle de l'étude de la mise en œuvre de la loi applicable. D'une part, il est acquis que la cession de contrat implique celle des créances qui en découlent. On a pu parler d'incorporation des créances dans le contrat, de telle sorte que détenir le contrat reviendrait à détenir les créances y afférentes (4), ce qui n'est pas sans évoquer les

<footnote>(1) A. COURET, *Comptes courants d'associés et entreprises en difficulté*, B.81.1422.</footnote>

<footnote>(2) V. L. AYNES, *L'autonomie de la cession de contrat en droit privé français*, thèse dactyl. Paris II, 1981, *La cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes*, Economica, 1984 ; J. CARBONNIER, * Droit civil*, t. IV, *Les obligations*, PUF. Thèmis, 1985, 13ème éd., § 127 ; Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, * Droit civil*, *Les obligations*, Cujas, 1986, n° 809 et 819 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, *Les obligations*, 2ème éd., 1988, t. I, *Les sources*, Sirey, n° 351 sq. Sont données comme exemples les cessions des promesses unilatérales de vente, des contrats de travail, des baux d'habitation, des contrats de fournitures, des contrats d'assurance, etc.</footnote>

<footnote>(3) V. Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, * Droit civil*, *Les obligations*, Cujas, 1986, n° 818 et 819.</footnote>

<footnote>(4) Cass. 18 oct. 1983, B.84.488 note L. M. MARTIN.</footnote>
techniques de mise à disposition en matière de mobilisation des crédits à court ou moyen terme (1). D'autre part, la cession de contrat oblige à une nouvelle approche de son opposabilité aux tiers, et conduit à s'interroger sur une éventuelle transposition à la cession de créance des solutions susceptibles d'être dégagées sur le terrain de la cession de contrat.

583.- Bien que la jurisprudence ait décidé dans certains cas que les formalités de l'article 1690 du Code civil devaient être respectées même en matière de cession de contrat (2), il semble que plusieurs raisons militent en faveur de la solution inverse.

Les premières sont déduites du régime même de la cession de créance. Non seulement la jurisprudence admet l'opposabilité de la cession au débiteur cédé, en dépit du non respect des formalités de l'article 1690 C. civ., en présence d'une fraude du débiteur cédé, mais encore, elle assimile l'assignation en justice valant demande de paiement à la signification prévue par l'article 1690 C. civ. (3), ce qui amène la doctrine à comparer ce texte à une « ruine ». Aussi bien l'extension de l'article 1690 C. civ. aux cessions de contrat paraît-elle très discutable, d'autant plus que l'information du débiteur cédé peut être réalisée par des formalités équipollentes.

Les secondes procèdent du régime de la subrogation personnelle. Bien qu'elle entraîne la transmission de la créance, la subrogation personnelle est opposable au débiteur indépendamment du respect des formalités de l'article 1690 du Code civil, car elle constitue une substitu-

<footnote>(1) V. M. VASSEUR, *Modes nouveaux de cession et de nantissement de créance en droit bancaire*, B.78.458.</footnote>

<footnote>(2) V. A. P. 14 févr. 1975, D.75.349, RTDCom.75.472 obs. M. PÉDAMON, qui subordonne au respect des formalités de l'article 1690 C. civ. l'opposabilité au débiteur cédé de la cession de contrat ; Cass. 28 oct. 1981, D.83.IR.216 obs. C.-J. BERR et H. GROUTEL. Selon cet arrêt, la cession du contrat d'assurance liée à celle d'un fonds de commerce entraîne également la cession des créances futures. Mais la cession ne peut être rendue opposable à l'assureur débiteur cédé que par le respect des formalités de l'article 1690 C. civ. La doctrine critique cette solution en la comparant, par exemple, avec l'article L. 113-6 C. ass., qui énonce qu'en cas de « faillite » de l'assuré, la transmission des contrats d'assurance est effectuée de plein droit, sans que le syndic doive accomplir une notification supplémentaire. V. G. MARTY et P. RAYNAUD, *Les obligations*, 2ème éd., 1988, t. I, *Les sources*, Sirey, n° 351.</footnote>

<footnote>(3) V. Req. 6 févr. 1878, DP.1878.I.275 ; Cass. 4 mars 1931, DP.33.I.73 note J. RADOUANT ; Com. 17 janv. 1951, JCP.51.II.6297 note A. COHEN, RTDCiv.51.390 obs. J. CARBONNIER. V. J. DUCLOS, *L'opposabilité (essai d'une théorie générale)*, thèse, LGDJ., 1984, n° 328.</footnote>
tion de personne (1), de telle sorte que les relations entre le débiteur cédé et le *solvens* sont de nature contractuelle. Cette analyse a pour conséquence de soustraire à la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé la question de l'opposabilité du transfert de la créance (2). Il en résulte aussi que le débiteur cédé peut être informé autrement que par un exploit d'huissier, une simple information suffisant à lui rendre la transmission de la créance opposable, la connaissance personnelle étant de surcroît susceptible d'être constitutive d'une fraude (3).

Aussi est-il paradoxal de soumettre la cession de contrat aux formalités de l'article 1690 C. civ., et d'y soustraire la subrogation personnelle, alors que l'une et l'autre entraînent non seulement la transmission des créances, mais encore et surtout la cession de la qualité de cocontractant.

584.- Est-il dès lors possible d'étendre à la cession de créance internationale le régime de la subrogation personnelle, ce qui conduirait à la double mise à l'écart de la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé (4) et des formalités de l'article 1690 C. civ., dans l'hypothèse où la loi française serait applicable ? L'ébauche d'une réponse passe par l'analyse préalable de l'objet de la

<footnote>(1) V. J. MESTRE, *La subrogation personnelle*, thèse, LGDJ., 1979 ; Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, *Droit civil, Les obligations*, Cujas, 1986, n° 763 ; Com. 14 oct. 1975, JCP.75.II.18279 note Ch. GAVALDA.</footnote>

<footnote>(2) V. Trib. com. Paris 15 janv. 1975, *Fuster Boudon*, RTDCom.75.889 obs. M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE, RJC.75.304 note Y. DESDEVISES, relatif à la loi applicable à l'affacturage international. MM. M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE refusent que l'opposabilité du transfert de créance dépende de la loi du domicile du débiteur cédé, et considèrent qu'il convient d'appliquer la loi de la créance cédée. Deux raisons sont avancées en ce sens : les relations entre le *solvens* et le débiteur cédé sont de nature contractuelle, de sorte que la question ne peut se poser en termes d'opposabilité, mais de lien obligatoire ; le *solvens* serait substitué à *l'accipiens* dans le contrat de base conclu avec le débiteur cédé, substitution dont la portée inclurait la loi applicable au contrat de base.</footnote>

<footnote>(3) La connaissance effective de la cession par le débiteur cédé le prive de la possibilité d'invoquer l'absence de notification pour éviter de payer le cessionnaire. V. J. DUCLOS, *L'opposabilité (essai d'une théorie générale)*, thèse, LGDJ., 1984, n° 419 sq. Parallèlement, l'acceptation sous seing privé de la cession par le débiteur cédé est efficace à l'encontre des tiers complices d'une fraude ; v. Com. 19 mars 1980, Bull.civ.IV.n° 137.</footnote>

<footnote>(4) Nous verrons ultérieurement que la jurisprudence française soumet à la loi du domicile du débiteur cédé l'opposabilité de la cession, au prix d'un éclatement de la compétence législative. V. infra, n° 606 sq. V. par exemple Paris 16 févr. 1910, S.1912.2.276, J.1913.555 ; Paris 18 nov. 1927, J.28.972, D.H.28.73 ; Colmar 16 nov. 1935, J.37.782.</footnote>
cession de créance, puis par son intégration dans la règle de conflit de lois.

**585.-** Classiquement, la cession de créance a été analysée comme emportant le transfert de l'émolument (1), et non comme une véritable succession à la créance (2). Il n'y aurait que cession du droit au paiement, et non d'un ensemble de qualités. La conséquence logique d'une telle analyse était de mettre l'accent sur les rapports entre le cessionnaire et le débiteur cédé, et de retenir l'application de la loi supposée protéger les intérêts de ce dernier, soit l'application de la loi de son domicile (3).

**586.-** L'approche moderne est tout autre. Elle repose sur l'idée que la cession de créance entraîne non seulement la cession du droit au paiement, mais également celle de la qualité de créancier, de sorte qu'il y aurait **substitution** de personne, sans qu'il en résulte pour autant apparition d'un lien contractuel direct entre le cessionnaire et le débiteur cédé (4). La conséquence logique de cette analyse est de mettre l'accent, non plus sur les relations entre le cessionnaire et le débiteur

<footnote>(1) Sur cette notion, v. J.-P. SORTAIS, *Le titre et l'émolument*, thèse, LGDJ., 1961.</footnote>

<footnote>(2) V. A. RIEG, *Rép. Dalloz, Droit civil, v° Cession de créance* ; J. CARBONNIER, *Droit civil*, t. IV, *Les obligations*, PUF. Thèmis, 1985, 13ème éd., § 123 sq. ; Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, *Droit civil, Les obligations*, Cujas, 1986, n° 771 ; pour J.-P. MARTY, *Les rapports de la créance fondamentale et du titre avec la provision de la lettre de change*, RTDCom.78.307, n° 13 sq., la cession de créance n'emporte pas complet remplacement du cédant.</footnote>

<footnote>(3) L'application de la loi du domicile du débiteur cédé est censée protéger ses intérêts en ce qu'il lui est aisé de se renseigner sur la teneur de sa propre loi. C'est toutefois confondre la connaissance de la loi applicable et sa teneur. Une telle solution n'est réellement protectrice des intérêts du débiteur cédé que si celui-ci a son domicile en France.</footnote>

<footnote>(4) V. Th. HUC, *Traité théorique et pratique de la cession et de la transmission des créances*, t. II, 1892-1903, p. 108 sq. ; J. PERCEROU, note sous Paris 4 janv. 1899, D.P.1900.2.121 ; Ch. LARROUMET, *Les opérations juridiques à trois personnes en droit privé*, thèse, Bordeaux, 1968, n° 24 ; Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, *Droit civil, Les obligations*, Cujas, 1986, n° 771 ; G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, *Les obligations*, t. II, *Le régime*, Sirey, 1989, n° 811. Selon M. Ch. LARROUMET, op. cit., p. 37, “La cession de créance ... réalise en principe, et sauf volonté contraire des parties, une véritable substitution d'un créancier à un autre dans un rapport d'obligation en faisant perdre au cédant sa qualité de créancier, pour l'attribuer au cessionnaire, non seulement dans les rapports du cédant et du cessionnaire, bien entendu, mais encore et surtout à l'égard du débiteur cédé”. Mais l'auteur ajoute, p. 132, que la cession de créance n'emporte pas le transfert de la qualité de cocontractant.</footnote>
cédé, mais bien sur les rapports entre le cédant et le cessionnaire, afin de restaurer l'unité de loi applicable, jusques et y compris à l'égard du débiteur cédé. En effet, l'existence de la substitution de personne doit conduire à laisser intacte la compétence de la loi de la créance, à l'instar des solutions appliquées en matière de subrogation personnelle (1). Le concept de substitution de personne dans un ensemble de qualités doit entraîner rationnellement le maintien de la compétence de la loi de la créance, et écarter l'irruption intempestive de la loi du domicile du débiteur cédé. De surcroît, on ne comprendrait pas au nom de quelle logique la substitution de personne serait prise en compte sur le terrain des conflits de juridictions (2), mais resterait ignorée sous l'angle du conflit de lois.

**587.-** En définitive, l'analyse moderne de la cession de créance et les comparaisons menées avec la subrogation personnelle et la cession de contrat ont fait ressortir les deux éléments suivants : d'une part, les justifications de l'application de la loi du domicile du débiteur cédé sont battues en brèche, au profit de l'application de la loi de la créance, y compris à l'égard de l'opposabilité de la cession au débiteur cédé (3) ; de l'autre, à supposer que la loi française soit compétente, il n'existe aucune raison valable de transposer dans l'ordre international le système tant décrié de l'article

<footnote>(1) V. M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE, note sous Trib. com. Paris 15 janv. 1975 Fuster Boudon, RTDCom.75.889, RJC.75.304 note Y. DESDEVISES. V. aussi Y. LOUSSOUARN, note sous Paris 28 janv. 1961, R.63.64, spéc. p. 67, qui critique en ces termes l'éclatement de la compétence législative résultant de la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé : "Cette fragmentation de la compétence législative facilite de façon sans doute excessive l'éclatement de la cession de créance en conduisant à considérer la signification comme une institution indépendante, alors qu'elle n'est qu'un rouage de l'institution".</footnote>

<footnote>(2) V. Montpellier 2 mai 1985 Soc. Garret, R.87.108 note G. A.-L. DROZ; Cass. 24 nov. 1987 Soc. Garret, R.88.364 note G. A.-L. DROZ, J.88.793 note E. LOQUIN, RTDCiv.88.544 obs. J. MESTRE, JCP.89.II.21201 note P. BLONDEL et L. CADIET. Sur les cessions de créance et les conflits de juridictions, v. infra, n° 627 sq.</footnote>

<footnote>(3) Cette solution a été consacrée par l'article 12 de la **Convention de Rome** du 19 juin 1980, qui reste cependant muet sur la loi applicable à l'opposabilité de la cession aux autres tiers. L'avant-projet soumettait ces deux points à la compétence de la loi de la créance. Comp. avec l'article 145 de la **loi suisse** du 18 décembre 1987, qui fixe trois séries de règles : d'une part, la clause d'electio juris n'est opposable au débiteur cédé qu'à la condition qu'il l'accepte ; de l'autre, les questions "concernant exclusivement les relations entre cédant et cessionnaire sont régies par le droit applicable au rapport juridique à la base de la cession" ; enfin, "la forme de la cession est exclusivement régie par le droit applicable au contrat de cession", ce qui permet d'exclure la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé, si l'on inclut dans les formes de la cession les formalités assurant son opposabilité aux tiers.</footnote>
1690 du Code civil, dont l'inadaptation aux besoins du commerce international est certaine (1).

La question de l'opposabilité aux tiers du transfert de la créance peut enfin se présenter de manière spécifique, en fonction de l'étendue même de la transmission.

### 3. Cession de créance et transfert international de patrimoine

**588.-** Alors que la cession d'une universalité de fait ne permet pas de soustraire les créances y afférentes au respect des formalités de l'article 1690 du Code civil (2), le transfert d'une universalité de droit obéit à des règles spécifiques, incluant en principe les créances qui en dépendent. Toutefois, les résultats observés sont susceptibles de diverger selon que le transfert des créances s'inscrit dans le cadre d'une fusion de sociétés, ou d'une nationalisation des biens du débiteur.

**_.-** Cession de créance et fusion de sociétés

**589.-** Le terme de fusion sera pris ici dans son acceptation générique, sans qu'il soit distingué entre les différents modes de fusion, fusion-absorption, fusion-scission, etc. La fusion de sociétés entraîne deux sortes de conséquences sur les créances qui en dépendent.

Tout d'abord, la créance transmise n'est pas traitée de manière séparée au sein du patrimoine de la société absorbée. Elle n'en est qu'un élément d'actif, et l'unité du transfert procède de son objet même, une universalité de droit. Il en résulte que la question de la loi applicable à la

<footnote>(1) V. en ce sens M. FONTAINE, *La transmission des obligations de lege feranda*, in *La transmission des obligations*, Travaux des IXèmes Journées d'études juridiques J. DABIN, LGDJ., 1980, qui se prononce pour la mise à l'écart des formalités de l'article 1690 C. civ.</footnote>

<footnote>(2) Exemple : la cession d'un fonds de commerce implique la cession des créances qui s'y rattachent. Mais le transfert n'est opposable aux tiers qu'en vertu du respect de l'article 1690 C. civ. V. A. P. 14 févr. 1975, D.75.349, RTDCom.75.472 obs. M. PÉDAMON ; Cass. 28 oct. 1981, D.83.IR.216 obs. C.-J. BERR et H. GROUTEL. *Contra*, v. Paris 15 oct. 1920, S.21.2.123.</footnote>
cession de créance est en quelque sorte « absorbée » par celle de la loi applicable à la fusion internationale de sociétés (1).

Ensuite, parce que la fusion implique une substitution parfaite dans l'actif et dans le passif de la société absorbée (2), il n'est pas utile de recourir à d'autres modes de signification ou de publicité pour rendre le transfert des créances opposable au débiteur cédé (3). En d'autres termes, la fusion se suffit à elle-même, et c'est à la loi la régissant, et non à la loi du domicile du débiteur cédé, qu'il appartient de fixer les formalités de publicité nécessaires.

Pourtant, l'article 31 § 1 du projet CEE. sur les fusions de sociétés (4) énonçait que la loi de la créance transmise devait définir les conditions de son opposabilité aux tiers. En contradiction

(1) V. Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 416, qui se prononcent pour l'application cumulative des lois des deux sociétés.

(2) V. l'article 1844-4 C. civ., et les articles 371 et 381 de la loi du 24 juillet 1966. La Convention de La Haye du 1er juin 1956 relative à la reconnaissance de la personnalité juridique des sociétés admet également ce principe (v. L. LÉVY, *La nationalité des sociétés*, thèse, LGDJ., 1984, n° 42), de même que l'article 19 de la troisième directive CEE. du 20 octobre 1978. V. O. LOY, *La troisième directive du Conseil des Communautés européennes du 9 octobre 1978 concernant les fusions de sociétés anonymes*, RTDE.80.354. V. aussi l'article 29 du projet CEE. sur les fusions de sociétés. V. B. GOLDMAN, *Rapport concernant le projet de convention sur les fusions internationales de sociétés*, RTDE.74.464, spéc. p. 515 sq. ; Y. LOUSSOUARN, *Les incidences des Communautés européennes sur la conception française du droit international privé*, RTDE.74.708, spéc. p. 720.

(3) Le transfert des créances est opposable aux tiers sans qu'il soit nécessaire d'accomplir les formalités de l'article 1690 C. civ. V. Cass. 7 mars 1972, JCP.72.II.17270 note Y. GUYON, RTDCom.72.654 obs. R. HOUIN, RTDCom.73.772 obs. Y. LOUSSOUARN, qui énonce que "L'article 1690 du Code civil n'a pas d'application lorsqu'à la suite d'une fusion de sociétés, la société absorbante vient activement et passivement aux lieu et place de la société absorbée" ; Cass. 25 avr. 1974, RTDCom.74.544 obs. R. HOUIN. *Contra*, Req. 28 avr. 1869, D.1869.I.445 ; Angers 30 mai 1961, D.62.Somm.86. Il en est de même pour les formalités d'endossement. V. Com. 4 mai 1981, D.82.IR.171 obs. M. CABRILLAC. Cependant, cette règle est écartée en matière de **mutation immobilière** (v. l'article 2 du décret du 4 janvier 1955) et de transfert de droits de **propriété industrielle** (v. l'article 14 de la loi du 31 décembre 1964, et l'article 46 de la loi du 2 janvier 1968 pour les brevets), pour lesquels les règles spécifiquement prévues doivent être respectées. V. F. WARENBOURG-AUQUE, *La succession aux biens d'une personne morale de droit privé, contribution à l'étude de la personne morale*, thèse, Lille II, 1977, t. I, p. 393 sq.

Dans ces deux hypothèses, il est possible de qualifier de **lois de police** ces dispositions, qui viendraient s'appliquer, nonobstant les dispositions de la loi de la fusion, dès lors qu'il existe un lien de rattachement avec la France (lieu d'enregistrement, lieu de situation de l'immeuble).

(4) V. B. GOLDMAN, *Rapport concernant le projet de convention sur les fusions internationales de sociétés*, RTDE.74.464, spéc. p. 515 sq. ; Y. LOUSSOUARN, *Les incidences des Communautés européennes sur la conception française du droit international privé*, RTDE.74.708, spéc. p. 720.
avec les règles que nous venons de dégager, ce texte trouvait son explication dans les divergences de réglementation des fusions de sociétés au sein des lois des Etats membres de la C. E. E. (1). Il était toutefois malencontreux en ce qu'il conduisait à une fragmentation de la compétence législative, spécialement dans l'hypothèse de la soumission des créances à la loi de la source. Mais il présentait le mérite de rompre avec la solution traditionnelle consistant à soumettre l'opposabilité de la cession de créance à la loi du domicile du débiteur cédé. Or, à partir du moment où l'on acceptait de soumettre en principe les créances à la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, il y aurait eu le plus souvent coïncidence entre la loi de la créance cédée et celle de la société absorbée, ce qui aurait permis de réduire de manière significative les risques d'éclatement de la compétence législative.

**590.- A priori** satisfaisantes, les règles ainsi exposées sont néanmoins susceptibles d'entraîner des résultats injustes. L'arrêt précité de la Cour de cassation du 7 mars 1972 en fournit une bonne illustration (2). En vertu d'une opération de fusion, une créance de la société absorbée avait été transmise à la société absorbante. Mais, dans le même intervalle, l'actif du débiteur cédé fut appréhendé par une mesure de nationalisation non accompagnée d'une indemnisation, sans que son passif suivît le même sort. En raison de l'absence d'indemnisation, la nationalisation étrangère fut déclarée contraire à l'ordre public international, et donc privée de tout effet sur le territoire français. Le débiteur cédé ne pouvait dès lors s'en prévaloir pour tenter d'échapper aux poursuites des créanciers. Consciente de l'injustice qui s'abattait sur le malheureux débiteur cédé, la Cour d'appel plaça le débat, non sur le terrain de la reconnaissance des effets de la nationalisation, ce qui l'aurait exposée à une cassation certaine (3), mais sur celui de l'opposabilité de la cession

<footnote>(1) V. Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 406 sq.</footnote>

<footnote>(2) Cass. 7 mars 1972, JCP.72.II.17270 note Y. GUYON, RTDCom.72.654 obs. R. HOUIN, RTDCom.73.772 obs. Y. LOUSSOUARN.</footnote>

<footnote>(3) V. Cass. 23 avr. 1969, D.69.341 concl. Av. Gal. BLONDEAU, R.69.717 note E. SCHAEFFER, J.69.912 note P. CHARDENON.</footnote>
de créance consécutive à la fusion. Elle affirma que faute d'avoir procédé aux formalités prescrites par l'article 1690 du Code civil, la société absorbante n'était pas fondée à se prévaloir de la cession de créance à l'encontre du débiteur cédé. Cette solution était en l'espèce intéressante en ce qu'elle réalisait un difficile équilibre entre les effets de la nationalisation et ceux de la fusion. Mais elle fut censurée par la Cour de cassation qui refusa de tenir compte des données spécifiques de l'espèce.

D'une difficulté certaine, cette affaire permet d'introduire les conséquences des nationalisations sur les cessions de créance.

### Cession de créance et nationalisation

**591.-** Contrairement à la situation précédente, la créance appréhendée par une mesure de nationalisation sera le plus souvent envisagée séparément du reste du patrimoine nationalisé (1). La raison tient au fait que l'Etat nationalisant ne peut appréhender la créance qu'à la condition que celle-ci soit en son pouvoir, c'est-à-dire localisée sur son territoire (2). Il en résulte que nonobstant le transfert du passif et de l'actif (3), la créance doit faire l'objet d'un traitement

(1) *Contra*, v. P. BOUREL, note sous Cass. 1er juill. 1981 *Total Afrique*, J.82.157, qui considère que les juges auraient analysé la créance en tant qu'élément du patrimoine de la société nationalisée, transférée dès lors avec l'ensemble du patrimoine. Aussi la loi compétente ne serait-elle plus la loi de la créance, soit la loi du contrat, mais la loi gouvernant le transfert de patrimoine, soit la loi de l'Etat nationalisant. Le sort de la créance serait moins lié à sa source qu'aux effets de la nationalisation.

(2) V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 675 sq. ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 543 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, * Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 420 ; P. MAYER, * Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 662 sq. ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, * Droit international privé*, Masson, 1987, n° 1451 ; F. BOULANGER, *Les nationalisations en droit international privé comparé*, Paris, Economica, 1975, p. 139 sq. ; M. BOYE, *L'acte de nationalisation*, thèse, éd. Les nouvelles éditions africaines, 1979 ; E. SCHAEFFER, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Nationalisation*.

La jurisprudence française a parfois soumis la nationalisation soit à la loi de l'Etat nationalisant, soit à la loi du contrat. Y. LOUSSOUARN, *Le sort du passif des entreprises françaises victimes des mesures de dépossession algériennes*, RTDCom.68.215, et obs. sous Cass. 23 avr. 1969, RTDCom.69.641 et Paris 1er juill. 1969, RTDCom.69.1168.

(3) Cette règle n'est cependant pas toujours respectée. V. les nationalisations **soviétiques** consécutives à 1917 (v. Cass. 5 mars 1928 **La Ropit**, R.29.288 note J.-P. NIBOYET, DP.28.I.81 note R. SAVATIER), ... **lettoniennes** (v. Amsterdam 3 déc. 1942, J.69.979 obs R.-J.)
spécifique, lié à sa localisation (1). De cette analyse, il ressort que la créance n'est plus considérée comme un simple effet de la mesure de nationalisation, mais doit être envisagée sous l'angle de sa localisation. En effet, la localisation de la créance constitue une étape préalable au point de savoir quelle loi doit l'appréhender.

En réalité, les zones de turbulence ainsi décrites ont pour explication sous-jacente la protection de l'intérêt des tiers.

## 4. L'intérêt des tiers

**592.-** En ce que la cession de créance engendre une modification de l'agencement des droits, son efficacité est tributaire de son opposabilité aux tiers. Organisée en droit interne autour de la notion de connaissance (2), l'opposabilité de la cession internationale (3) oblige à s'interroger sur la détermination de la loi devant gouverner la protection des intérêts des tiers.

Plusieurs considérations doivent guider cette recherche. En premier lieu, la protection du crédit public doit être assurée (4). Mais il s'agit là de la prise en compte d'un intérêt général, qui n'est pas spécifique de la cession de créance (5). En second lieu, l'information sur la situation

KOLLEWYJN), ... **est-allemandes** consécutives à 1945 (v. Cass. 15 mars 1961 *Carl Zeiss*, J.61.1072 note B. GOLDMAN), ... **algériennes** de 1961 (v. Cass. 23 avr. 1969, D.69.341 conl. Av. Gal. BLONDEAU, R.69.717 note E. SCHAEFFER, J.69.912 note P. CHARDENON), ... **libyennes** des années soixante-dix (v. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 86), ... **malgaches** (v. Cass. 1er juill. 1981 *Total Afrique*, R.82.336 note P. LAGARDE, J.82.148 note P. BOUREL, Rev.soc.82.878 note J.-L. BISMUTH), ... **vietnamiennes** (v. TGI. Paris 8 et 12 mars 1985, B.85.409 note J.-L. RIVES-LANGE, D.85.IR.500 obs. B. AUDIT). *Comp.* avec la **théorie de la succession aux Etats**, un Etat ne succédant aux dettes d'un autre Etat que dans la mesure où il succède aussi à l'actif. Pour un exemple d'application, v. Cass. 21 nov. 1961 *Affaire du Congo belge*, R.62.329 note P. LAGARDE, J.62.686 note B. GOLDMAN, JCP.62.II.12521 note P. LOUIS-LUCAS, D.63.37 note Ph. FRANCESCAKIS. V. aussi J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 85 sq.

(1) Sur la localisation des créances, v. *supra*, n° 20 sq.

(2) V. J. DUCLOS, *L'opposabilité (essai d'une théorie générale)*, thèse, LGDJ., 1984, n° 327 sq.

(3) V. Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, p. 534 sq.

(4) V. en ce sens, Paris 27 sept. 1984 *Soc. Bituma*, D.85.IR.178 obs. B. AUDIT, J.85.664 note M. DIENER, qui soumet à la loi du domicile du débiteur cédé l'opposabilité de la cession aux tiers.

(5) Autre exemple : les sûretés mobilières conventionnelles. V. G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984.
du droit et celle du débiteur cédé doit être facilitée dans son accès et centralisée dans sa
connaissance. Enfin, le rattachement retenu doit bien évidemment réaliser la protection des
intérêts des tiers. Or, seule une solution unitaire, et non scissionniste, du conflit de lois permet
une coordination des différents enjeux en présence.

Si les premiers critères n'appellent pas d'observations complémentaires, il n'en est pas de même des deux derniers.

593.- La notion de tiers, d'abord, est une notion hétérogène, polysémique (1). La cession de créance comprend trois catégories de tiers : le débiteur cédé, qui est tiers au contrat de cession, mais partie au contrat dont dérive la créance cédée, les créanciers du cédant et du cessionnaire, et les ayants cause à titre particulier du cédant (hypothèse de la cession multiple d'une même créance). Or, il est bien évident que leurs intérêts sont contradictoires, de telle sorte que la notion d'intérêt des tiers ne présente aucune unité. L'intérêt du débiteur cédé est de n'avoir pas à payer deux fois la même créance ; ceux des créanciers du cédant et du cessionnaire, de protéger leurs droits, notamment par l'exercice des actions protectrices de leur droit de gage général, ou par la saisie-arrêt de la créance cédée ; ceux des ayants cause à titre particulier du cédant, de consolider leurs positions, au détriment des autres. Est-il dès lors possible d'appliquer à des intérêts aussi divergents et contradictoires un règlement unitaire du conflit de lois ? En réalité, l'idée de protection des intérêts des tiers, menée à son terme, signifie l'éclatement de la compétence législative, si l'on part du postulat qu'il importe d'appliquer une loi propre, celle du domicile du tiers dont l'intérêt est en cause. Outre sa complexité indéniable, une telle solution ruine de surcroît les autres objectifs en présence (2).

<footnote>(1) V. R. NERSON, *Exercices de vocabulaire*, Mélanges P. VOIRIN, LGDJ., 1966, p. 603, spéc. p. 615.</footnote>

<footnote>(2) L'unité de la compétence législative, qui, seule, peut assurer la coordination des différents intérêts en cause ; la facilité d'accès aux informations sur l'état de la créance, ainsi que la centralisation de ces informations.</footnote>
594.- En dépit de l'importance des enjeux attachés à la protection de l'intérêt des tiers, la jurisprudence est fluctuante, les décisions se partageant entre la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé (1) et celle de la loi de la créance cédée (2), ce qui aboutit à un système dualiste ou moniste de la cession internationale de créance. L'article 12 de la Convention de Rome du 19 juin a consacré la compétence de la loi de la créance cédée, mais en en limitant le domaine à l'opposabilité de la cession au seul débiteur cédé (3).

595.- Face à l'alternative de la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé ou de celle de la loi de la créance cédée, notre conviction réside dans l'application d'une loi unique, qui doit être celle de la créance cédée. La cession internationale de créance présente une complexité certaine, qu'il est inutile d'aggraver par un système de conflit de lois distributif et scissionniste. D'une part, en effet, l'application de la loi du domicile du débiteur cédé s'apparente à celle de la *lex rei sitae* (4). Or, les enseignements tirés de l'analyse des sûretés mobilières conventionnelles montrent un désengagement de la *lex rei sitae* (5). Il serait donc paradoxal de constater d'un côté le reflux de la *lex rei sitae* et, de l'autre, son irruption intempestive en matière de cession de créance. D'autre part, le règlement du conflit de lois ne peut continuer à ignorer tant l'évolution de la notion de créance (6), que celle de l'objet de la cession de créance (7). La créance est actuellement

<footnote>(1) V. Colmar 16 nov. 1935, J.37.781 ; Luxembourg 8 déc. 1959, Pas. Lux. 1960, p. 84 ; Paris 27 sept. 1984 *Soc. Bituma*, D.85.IR.178 obs. B. AUDIT.</footnote>

<footnote>(2) V. Middelburg 15 mai 1968, cité par B. CASSANDRO-SULPASSO, *Affacturage à l'exportation : une réglementation uniforme est-elle possible ?*, RTDCom.84.639, note 1 ; Paris 11 févr. 1969, J.69.918 note Ph. KAHN, R.70.459 note R. DAYANT, D.70.552 note Ch. LARROUMET.</footnote>

<footnote>(3) V. H. GAUDEMET-TALLON, *Le nouveau droit international européen des contrats*, RTDE.81.215. Cette solution a été reprise par l'article 33 de la loi allemande du 25 juillet 1986 (R.87.182) ; v. aussi l'article 145 de la loi suisse du 18 décembre 1987.</footnote>

<footnote>(4) V. Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, p. 534 sq.</footnote>

<footnote>(5) V. G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984.</footnote>

<footnote>(6) V. *supra*, n° 569 sq.</footnote>

<footnote>(7) V. *supra*, n° 585 sq.</footnote>
considérée comme une valeur, qui est susceptible de rattachements propres. Plus que par le
simple transfert de l'émolument, la cession de créance se caractérise aujourd'hui par la
transmission d'un ensemble de qualités, de telle sorte que l'accent doit être mis sur les relations
entre le cédant et le cessionnaire, et non sur les rapports entre le cessionnaire et le débiteur cédé.

596.- Aussi bien, le règlement du conflit de lois doit-il s'ouvrir sur la compétence d'une loi unique, embrassant à la fois les relations entre les parties au contrat de cession et l'opposabilité de la cession aux tiers. En l'absence de choix de la loi par les parties, il convient de faire application de la loi de la créance cédée, soit la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, soit la loi du domicile du cédant. Or, s'agissant de la cession de créance de sommes d'argent, le cédant sera à la fois le débiteur de la prestation caractéristique du contrat de cession, et celui du contrat à l'origine de la créance cédée (1). L'intérêt de cette solution est donc de permettre une forte centralisation des différents enjeux en présence (2). La compétence de la loi du domicile du cédant est d'autant plus remarquable qu'un important arrêt *Wendling* de la Cour de cassation du 4 décembre 1985 (3) a précisé la notion de tiers à la cession de créance en énonçant qu'est tiers celui qui a intérêt à ce que le cédant soit encore créancier du débiteur cédé. Le pivot de l'opération est donc bien le cédant, et non le débiteur cédé, l'application de la loi de son domicile, en tant que loi de la créance cédée, assurant de surcroît l'intangibilité de la situation du débiteur cédé, puisque la dette de ce dernier reste régie par une seule et même loi, avant et après la cession.

(1) Exemple : le cédant est un vendeur qui cherche à mobiliser son crédit à l'exportation. En tant que vendeur, il est bien le débiteur de la prestation caractéristique du contrat de vente. En tant que cédant, il est aussi le débiteur de la prestation caractéristique du contrat de cession.

(2) La même loi va gouverner à la fois les relations entre les parties au contrat de base (le contrat de vente), et, notamment, les exceptions qui en découlent, les relations entre les parties au contrat de cession, et, notamment, les obligations de garantie du cédant envers le cessionnaire, et les relations entre le cessionnaire et le débiteur cédé et les autres tiers. C'est la seule solution qui permette d'obtenir une telle coordination des différents intérêts en présence.

(3) Cass. 4 décembre 1985 *Wendling*, Bull.civ.I.n° 336, RTDCiv.86.750 obs. J. MESTRE.
597.- En définitive, les vues préliminaires ont permis de dégager les grandes lignes qui vont nous guider tout au long de la mise en œuvre de la loi applicable. L'analyse des rapports entre les notions de propriété et de créance a montré et justifié la nécessité de retenir des solutions spécifiques respectant les traits contemporains de la notion de créance (1). L'étude de certaines cessions, particulières par leur objet ou par leur forme (2), a fait apparaître tant l'importance de la distinction entre la créance et ses accessoires, que l'évolution de l'objet même de la cession de créance. Il en est résulté, sur le terrain de la protection des intérêts des tiers, la mise en évidence des avantages liés à l'application unitaire de la loi de la créance cédée (3), qu'il s'agisse des relations entre les parties au contrat de cession ou de celles du cessionnaire avec les tiers. Aussi, l'étude de la mise en œuvre de la loi de la créance sera-t-elle menée en distinguant d'une part la créance considérée en elle-même et, d'autre part, la créance accompagnée de ses accessoires.

<footnote>(1) V. *supra*, n° 569 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 579 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 592 sq.</footnote>
## LA CRÉANCE EN ELLE-MÊME

La créance peut être l'objet de deux types de conventions. D'une part, elle peut être transmise, certaines cessions fiduciaires réalisant même la transmission de *la propriété* de la créance. De l'autre, elle peut être engagée en tant que garantie d'une autre créance. Dans l'un et l'autre cas, il importe de procéder à l'étude du domaine de la loi de la créance.

### § 1.- La créance transmise

598.- L'étude du domaine de la loi de la créance nécessite une distinction suivant que l'objet de la cession est une créance civile ou une créance professionnelle. A la première hypothèse correspond la cession classique de droit civil ; à la seconde, les cessions à forme simplifiée (1). Chacune de ces catégories subit une évolution en droit interne, lente pour la première, accélérée pour la seconde, mais qui a pour trait commun l'objectivation des créances, due à leur circulation.

#### (a).- LA CESSION DE CRÉANCE CIVILE

599.- Les difficultés inhérentes à la cession de créance civile font de cette institution l'un des

<footnote>(1) V. J. STOUFFLET, *Propos sur la transmission des créances*, Etudes dédiées à A. WEILL, Dalloz-Litec, 1983, p. 511. V. aussi Y. CHAPUT, *La transmission des obligations en droit bancaire français, in Travaux des IXèmes Journées d'études juridiques J. DABIN, LGDJ.*, 1980, p. 371.</footnote>
éléments les plus tourmentés et les plus discutés de l'étude des créances en droit international privé. Les controverses ont envahi chacun des rapports juridiques engendrés par la cession, qu'il s'agisse des relations entre les parties au contrat de cession, ou de leurs relations avec le débiteur cédé, et les autres tiers. En un sens, la cession de créance a été le laboratoire de la recherche de la loi de la créance. La raison est certainement liée à son importance économique et aux difficultés suscitées par son opposabilité internationale.

**600.-** Bien qu'elles perdurent à l'égard de l'opposabilité de la cession, les discussions se sont progressivement apaisées pour ce qui concerne la détermination de la loi applicable au contrat de cession lui-même. Aussi est-il possible d'être relativement concis sur ce dernier point, qui sera abordé avant d'exposer en détail le sort de l'opposabilité de la cession sous l'angle du conflit de lois.

**601.-** En dépit de quelques décisions isolées ayant jugé le contraire (1), il est bien acquis que les relations entre le cédant et le cessionnaire obéissent à la loi d'autonomie (2). La loi du contrat

<footnote>(1) V. par exemple Rouen 6 mars 1980 *Soc. Holvrieka-International*, RJC.81.193, qui soumet dans son ensemble la cession de créance à la loi du domicile du débiteur cédé : "*Attendu que pour apprécier la régularité de la cession de créance et son opposabilité, les premiers juges ont fait application de la loi française* ; que cette application est justifiée puisque la cession de créance, même conclue à l'étranger entre cédant et cessionnaire étrangers, est soumise à la loi du domicile du débiteur cédé ", lequel avait son domicile en France.</footnote>

<footnote>(2) V. E. BARTIN, *Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence*, t. III, Montchrestien, 1935, § 374 sq. ; H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938, n° 527 ; J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 669 sq. ; R. SAVATIER, *Cours de droit international privé français*, LGDJ., 1953, 2ème éd., n° 279 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 611 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 425 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 715 sq. ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 7 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 130 ; W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185.</footnote>

<footnote>La **jurisprudence** retient la même solution. V. TGI. Strasbourg 29 juin 1960, JCP.61.II.11909 note J. C., RTDCom.61.214 obs. Y. LOUSSOUARN ; Paris 11 févr. 1969, J.69.918 note Ph. KAHN, R.70.459 note R. DAYANT, D.70.552 note Ch. LARROUMET : "*Considérant que les rapports entre les parties qui ont conclu une cession de créance sur un tiers sont soumis à la loi qui régit cette convention particulière* ". En l'espèce, la Cour a soumis la cession à la loi nationale commune des personnes morales parties au contrat. L'article 12 de la **Convention de Rome** du 19 juin 1980 applique également à la cession de créance le principe d'autonomie.</footnote>
de cession aura à se prononcer sur la transmissibilité *inter partes* de la créance (1). Mais la possibilité même de céder la créance ressortit à la compétence de la loi de la créance, et non à celle du contrat de cession (2).

**602.-** En raison du principe d'autonomie de la volonté, il est possible que les parties choisissent une loi différente de celle du contrat de base, de sorte que deux lois sont susceptibles de connaître la cession de créance, la loi du contrat de cession et la loi de la créance cédée. Une partie de la doctrine considère que cette hypothèse n'est pas gênante en dépit de la dualité qu'elle engendre, car elle recouperait deux types de questions différentes (3).

**603.-** Pourtant, il n'est pas inconcevable que les deux lois en présence prévoient des solutions divergentes, et que la dualité se mue en antagonisme. Un exemple permet de le montrer. Soit une cession de créance qui est soumise à la loi du banquier cessionnaire, alors que la loi de la créance est différente. En dépit des exigences de la loi du domicile du débiteur cédé, la cession n'est pas

<footnote>(1) V. en ce sens A. PILLET, *Le droit international privé. Essai d'un système général de solution des conflits de lois*, J.1896.5, spéc. p. 12, et *Traité pratique de droit international privé*, t. I, Paris, Sirey, 1923, n° 371 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 611 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 425 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 715 sq. ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 16 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 131. La loi compétente doit apprécier la cause, le consentement, les obligations de garantie du cédant et les modalités du transfert de la créance.</footnote>

<footnote>*Contra*, en faveur de la **loi de la créance**, v. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1295 et 1296, qui énonçait : "L'obligation n'est, en effet, jamais autre chose qu'un lien de droit qui ne peut exister qu'autant que la loi qui préside à la création de l'obligation l'a constituée" ; ... de la **loi du domicile du débiteur cédé** en tant que lex rei sitae, v. E. BARTIN, *Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence*, t. III, Montchrestien, 1935, § 371 sq. ; R. SAVATIER, *Cours de droit international privé français*, LGDJ., 1953, 2ème éd., n° 278 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938, n° 553 ; J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1295 ; R. SAVATIER, *Cours de droit international privé français*, LGDJ., 1953, 2ème éd., n° 279 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 611 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 425 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 715 sq. ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 13. V. aussi R. D. KOLLEWYN, obs. J.64.629.</footnote>

<footnote>(3) V. en ce sens H. GAUDEMET-TALLON, *Le nouveau droit international européen des contrats*, RTDE.81.215.</footnote>
signifiée à ce dernier. Dans l'ignorance de la cession qui lui est inopposable, le débiteur cédé règle de bonne foi (1) le montant de la créance entre les mains d'un autre banquier, agissant en tant que mandataire du cédant (2). La question, dès lors, consiste à déterminer la loi qui doit appréhender l'action du cessionnaire contre le banquier réceptionnaire ou contre le cédant (3). Or, il se peut que les différentes lois en présence n'accueillent pas de la même manière l'action du cessionnaire. La multiplicité des lois en présence contribue ainsi à donner à cette question une tournure particulièrement complexe (4), qu'il ne nous semble pas souhaitable d'encourager par un usage malencontreux de l'autonomie de la volonté ou par le choix de rattachements objectifs favorisant un tel résultat.

**604.-** En l'absence de choix de la loi applicable par les parties, la doctrine considère que le contrat de cession doit être gouverné par la loi de la créance cédée (5). La solution est techniquement bonne en ce qu'elle évite tout dépeçage inutile ; elle est juridiquement fondée en ce que la loi de la créance est seule compétente pour se prononcer sur la cessibilité de la créance.

(1) Pour l'importance de la bonne foi dans la cession de créance internationale, v. W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185, spéc. p. 417.

(2) Selon l'avis aux cédants de la Banque de France du 21 mai 1973, le banquier réceptionnaire doit s'assurer avant l'encaissement que la créance n'a pas fait l'objet d'une mobilisation au profit d'une autre banque. V. Cass. 22 avr. 1980, D.81.48, qui a qualifié cet avis de "norme professionnelle imposant une obligation de prudence et de diligence dont la violation constituerait une faute". V. M. VASSEUR, *Le pouvoir de la Banque de France de prendre des règlements et d'édicter des normes professionnelles*, D.81.chron.25.

(3) Sur cette hypothèse, dans le cadre des cessions *Dailly*, v. Cass. 28 oct. 1986 **Banque Pelletier**, D.86.592 note M. VASSEUR, JCP.87.II.20735 note J. STOUFFLET, RTDCom.87.89 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ. V. aussi D. SCHMIDT, *Loi Dailly : les droits du cessionnaire à l'encontre du banquier du mandataire chargé de l'encaissement de la créance*, JCP.86.E.I.15465 ; M. VASSEUR, *Un grave problème d'application de la loi Dailly*, D.86.chron.73 ; D. MARTIN et H. SYNVET, *Le payement à autrui de la créance professionnelle cédée*, JCP.87.CI.II.14940.

(4) Sur les conflits entre les ayants cause d'un même cédant, v. infra, n° 673 sq.

(5) H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938, n° 535 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 611 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 383 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 715 sq. ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 8 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 130.

Pour les contrats d'exploitation des droits de propriété industrielle, v. M. DIENER, *Les contrats internationaux de propriété industrielle*, Litec, 1986, n° 339 sq.
605.- Aussi, dans l'hypothèse où les parties n'auraient pas choisi la loi applicable, le rattachement de principe que nous avons proposé conduit-il à la compétence de la loi du domicile du cédant lorsque la cession porte sur une créance de somme d'argent. Cette solution présente le mérite de réaliser une juxtaposition des lois applicables, la même loi (la loi du domicile du cédant) correspondant à la fois à la loi du contrat de cession (le cédant est bien le débiteur de la prestation caractéristique du contrat de cession) et à la loi de la créance cédée (le cédant est en même temps le débiteur de la prestation caractéristique du contrat de base). Paradoxalement, certaines difficultés sont susceptibles de se présenter lorsque le cessionnaire est un banquier. En effet, la jurisprudence a tendance à faire application de la loi de ce dernier (1), de telle sorte que cette solution conduit, dans le cas de la cession de créance, à la compétence de la loi du cessionnaire. Aussi, la cession risque-t-elle d'obéir à deux lois différentes si le banquier n'a pas son établissement localisé sur le même territoire que celui du cédant. Un tel risque peut être contourné soit par une clause d'electio juris soumettant la cession à la loi de la créance cédée, soit en faisant en sorte que la loi du cédant et celle du banquier cessionnaire soient identiques.

En réalité, les principales difficultés n'affectent pas la détermination de la loi applicable au contrat de cession, mais bien celle de la loi devant gouverner son opposabilité aux tiers. Aussi examinera-t-on dans un premier temps les différentes thèses relatives à la loi applicable à l'opposabilité de la cession. Cependant, quel que soit le résultat de cette recherche, la loi de la créance est appelée à régir certains points particuliers, de sorte qu'il sera nécessaire de mesurer l'étendue de son domaine. Enfin, la cession de créance entretient plusieurs éléments de similitude avec la subrogation personnelle qui justifient de procéder à leur comparaison.

<footnote>(1) V. Ch. GAVALDA, Rép. Dalloz, Droit international, v° Factoring ; J. STOUFFLET, L'ouverture de crédits bancaires en droit international privé, J.66.582 ; G. VAN HECKE, Le droit international privé des sûretés nouvelles issues de la pratique, in Colloque de Bruxelles, 1983, Feduci, p. 453 ; F. BONELLI, La Convention de Rome du 19 juin 1980 et la loi applicable aux opérations bancaires, RDAI.85.389.</footnote>
1. *La loi applicable à l'opposabilité de la cession*

**606.-** Deux catégories de tiers doivent être distinguées. D'une part, celle où la personne est tiers au contrat de cession, mais partie à la créance cédée, soit le débiteur cédé lui-même. De l'autre, celle des personnes qui sont tiers à la fois au contrat de cession et à la créance cédée, mais qui présentent cependant un intérêt à ce que le cédant soit encore créancier du débiteur cédé. La détermination de la loi applicable à l'opposabilité de la cession est à ce point discutée qu'il est nécessaire d'envisager successivement les deux catégories de tiers énoncées.

_ L'opposabilité de la cession au débiteur cédé

**607.-** Deux courants s'affrontent. L'un, traditionnel (1), et ferme en jurisprudence (2), soumet l'opposabilité de la cession au débiteur cédé à la loi de son domicile. L'autre, plus ré-

<footnote>(1) V. F. SURVILLE, *La cession de créance et la mise en gage des créances en droit international privé*, J.1897.671 ; A. WEISS, *Traité théorique et pratique de droit international privé*, t. IV, Paris, 1912, 2ème éd., p. 431 ; J. VALÉRY, *Manuel de droit international privé*, Paris, Fontemoing et Cie, 1914, n° 626 ; A. PILLET, *Traité pratique de droit international privé*, t. I, Paris, Sirey, 1923, n° 371 ; E. BARTIN, *Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence*, t. III, Montchrestien, 1935, § 374 sq. ; J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1295 ; R. SAVATIER, *Cours de droit international privé français*, LGDJ., 1953, 2ème éd., n° 279 ; P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE et Y. LOUSSOUARN, *Précis de droit international privé*, 9ème éd., Dalloz, 1970, n° 474 ; Ph. MALAURIE, *J.-Cl. Droit international, fasc.551-B, Actes juridiques*, n° 72.</footnote>

<footnote>(2) V. Trib. civ. Nancy 25 mars 1890, J.1891.923 ; Paris 16 févr. 1910, S.1912.2.276, J.1913.355 ; Paris 10 nov. 1927, J.1928.972, R.34.12 note J.-P. NIBOYET ; Colmar 16 nov. 1935, J.37.781 ; Paris 28 janv. 1961, R.63.64 note Y. LOUSSOUARN ; Hoge Raad 17 avr. 1964
*Escompto Bank*, J.69.978 note R. D. KOLLEWYJN : "La loi qui régit une obligation détermine si celle-ci peut faire l'objet d'un transfert et dans quelles conditions, sous la réserve que le transfert s'opère sans le concours du débiteur. Il y a lieu d'observer les règles qui seront prescrites par la loi du domicile de ce dernier, dans son intérêt ou dans l'intérêt des tiers" ; Trib. civ. Athènes 12257 / 1974, J.81.95 note Ph. DRAKIDIS ; Rouen 6 mars 1980
*Soc. Holvrieka-International*, RJC.81.193 ; Paris 27 sept. 1984
*Soc. Bituma*, D.85.IR.178 obs. B. AUDIT, J.85.664 note M. DIENER ; Paris 26 mars 1986
*Soc. Facon*, D.86.374 note M. VASSEUR, R.87.351 note M.-N. JOBARD-BACHELLIER.</footnote>

<footnote>Sur la nature de la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé, v. Ph. KAHN, note sous Paris 11 févr. 1969, J.69.918, qui considère qu'il s'agit pour la jurisprudence d'une **loi de police**.</footnote>
cent (1), et retenu par l'article 12 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, attribue la compétence à la loi de la créance cédée.

L'analyse des fondements de la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé permet de douter de son bien-fondé, et de lui préférer celle de la loi de la créance cédée. Quelle que soit la loi compétente, il est nécessaire de se prononcer sur les modes d'information du débiteur cédé.

**608.-** Les principales raisons avancées en faveur de la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé sont la protection du crédit public (2), la sécurité du débiteur cédé (3), la facilité de connaître le domicile de ce dernier (4), et la fonction d'information et de renseignement qu'assurerait le débiteur cédé au profit des autres tiers (5).

(1) H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938, n° 536 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 611 sq. ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 715 sq. ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 28 ; V. DELAPORTE, *Recherches sur la forme des actes juridiques en droit international privé*, thèse, Paris I, 1974, n° 398 ; Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, p. 541 sq. ; B. AUDIT, obs. précitées sous Paris 27 sept. 1984 *Soc. Bituma*, D.85.IR.178 ; M. DIENER, note sous Paris 27 sept. 1984 *Soc. Bituma*, J.85.664 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, note sous Paris 26 mars 1986 *Soc. Facon*, R.87.351 ; Ch. LARROUMET, note sous Paris 11 févr. 1969, D.70.522 ; M. VASSEUR, note sous Paris 26 mars 1986 *Soc. Facon*, D.86.374.

V. aussi Paris 15 mars 1983, J.84.143 note A. JACQUEMONT.

(2) V. Paris 27 sept. 1984 *Soc. Bituma*, D.85.IR.178 obs. B. AUDIT, J.85.664 note M. DIENER : "Conformément aux règles françaises de conflit de lois, la loi applicable aux mesures de publicité relatives à une cession de créance est, dans l'intérêt du crédit public, la loi du domicile du débiteur cédé".

(3) V. Hoge Raad 17 avr. 1964 *Escompto Bank*, J.69.978 note R. D. KOLLEWYJN : "La loi qui régit une obligation détermine si celle-ci peut faire l'objet d'un transfert et dans quelles conditions, sous la réserve que le transfert s'opère sans le concours du débiteur. Il y a lieu d'observer les règles qui seront prescrites par la loi du domicile de ce dernier, dans son intérêt ou dans l'intérêt des tiers".

(4) V. Ph. MALAURIE, *J.-Cl. Droit international, fasc.551-B, Actes juridiques*, n° 72.

(5) V. Hoge Raad 17 avr. 1964 *Escompto Bank*, J.69.978 note R. D. KOLLEWYJN. Les différents motifs cités se recoupent en réalité plus ou moins. V. Ph. MALAURIE, *J.-Cl. Droit international, fasc.551-B, Actes juridiques*, n° 72, qui énonce que c'est au débiteur cédé que "les tiers s'adresseront pour savoir si la créance a été cédée". Cet argument n'est pas convaincant, au moins pour deux raisons. La première est que le débiteur cédé sera rarement tenu informé de la cession. La seconde est que la connaissance de la cession n'est pas mieux assurée par la loi du domicile du débiteur cédé que par une autre loi, telle la loi de la créance cédée, que connaît tout aussi bien le débiteur cédé, et pour cause, puisque cette loi régit son engagement ! De plus, M. Ph. MALAURIE affirme que "l'intérêt des tiers est prépondérant sur celui des parties", sans préciser le fondement de cette affirmation. Enfin, il écrit qu'il est plus facile de connaître le
Chacune de ces raisons est illusoire ; certaines apparaissent même comme dangereuses en raison de l'illusion qu'elles entretiennent.

**609.-** En premier lieu, la protection du crédit public nécessiterait la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé. Il est évident que l'idée qui affleure est celle du principe de souveraineté, en tant que fondement de la règle de conflit de lois. En ce sens, des auteurs ont pu entretenir des comparaisons et des analogies entre les cessions de droits réels et les cessions de créances (1), la loi du domicile du débiteur cédé jouant à leurs yeux le rôle de *lex rei sitae* (2), voire de loi de police (3).

**610.-** Le raisonnement repose sur une double confusion. D'une part, à l'égard du débiteur cédé, il ne s'agit pas tant d'une question de crédit public que de son information (4). De l'autre, on ne perçoit pas la raison pour laquelle la loi du domicile du débiteur cédé matérialiserait mieux que d'autres, telle la loi de la créance cédée, les impératifs liés à la protection du crédit public, sauf à assigner une telle fonction à la *lex rei sitae* (5), et à qualifier de *lex rei sitae* la loi du domicile

domicile du débiteur cédé que le lieu de conclusion du contrat source de la créance cédée. Or, cet argument n'a aujourd'hui plus guère de portée, car l'on se réfère actuellement, non au lieu de conclusion du contrat, qui peut être fortuit, mais au lieu du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, soit, en l'espèce, au domicile du cédant. Et l'on ne voit pas en quoi le domicile de l'un serait plus ou moins facile à connaître que le domicile de l'autre. De surcroît, la référence au domicile du débiteur cédé ne sera pas d'un grand secours dans deux hypothèses, celle de la **mobilisation de créances futures**, et celle de la **cession d'un paquet de créances**. En effet, soit il n'est pas possible de connaître *a priori* le domicile du débiteur cédé. Soit les tiers risquent d'être confrontés à une multitude de lois, pour peu que les différents débiteurs cédés aient leur domicile sur des territoires différents ! On constate ainsi que dans ces deux exemples, et de manière plus générale, le domicile du cédant assure bien mieux les fonctions de centralisation des informations que ne peut le faire celui du débiteur cédé.

(1) V. D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 6, qui écrit : "Une forte analogie demeure néanmoins, au regard du conflit de lois, entre la cession de créance, et la cession d'un droit réel à objet corporel".

(2) V. E. BARTIN, *Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence*, t. III, Montchrestien, 1935, § 374 sq. ; J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1295 ; R. SAVATIER, *Cours de droit international privé français*, LGDJ., 1953, 2ème éd., n° 279.

(3) V. Ph. KAHN, note sous Paris 11 févr. 1969, J.69.918, qui considère que l'application de la loi du domicile du débiteur cédé correspond pour la jurisprudence à celle d'une loi de police.

(4) V. en ce sens B. AUDIT, obs. précitées sous Paris 27 sept. 1984 *Soc. Bituma*, D.85.IR.178.

(5) Sur ce débat, v. *supra*, n° 77 sq.
du débiteur cédé, ce qui constitue une pure fiction (1). En réalité, le seul motif qui fonde de manière sous-jacente la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé repose sur le principe de souveraineté. Or, celui-ci n'a plus la même primauté que par le passé ; bien souvent, il doit actuellement céder le pas devant le principe d'autonomie de la volonté (2) ou devant le principe de proximité (3). Enfin, les résultats obtenus par l'application de la loi du domicile du débiteur cédé permettent de douter qu'elle contribue réellement à la protection du crédit public. En effet, il se peut que cette loi ne prévoie aucune notification particulière, ou une simple information libre en la forme, ou une signification par acte extra-judiciaire. En réalité, le malaise provient de ce qu'on assigne à la loi du domicile du débiteur cédé une finalité matérielle (4), voire la fonction d'une loi de police (5).

611.- En deuxième lieu, la protection du débiteur cédé serait mieux assurée par l'application de la loi de son domicile (6). Or, la protection est illusoire lorsque la loi de son domicile n'exige aucune formalité d'information ou, au contraire, se montre trop exigeante, de telle sorte que ses dispositions ne sont presque jamais respectées (7). En réalité, la seule réelle protection découle de l'intangibilité de la situation du débiteur cédé, qui n'est assurée que par l'application de la loi gouvernant son engagement, soit la loi de la créance cédée. Il se peut, d'ailleurs, que la protection

<footnote>(1) Sur les critiques adressées à l'idée d'une *lex rei sitae* de la créance, v. *supra*, n° 23 sq. et 64 sq.</footnote>

<footnote>(2) En matière de sûretés mobilières conventionnelles, v. G. KHAIRALLAH, *Les sûretés mobilières en droit international privé*, Economica, 1984.</footnote>

<footnote>(3) V. P. LAGARDE, *Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain*, R.C.A.D.I.1986.I.9 ; sur les fondements de la règle de conflit de lois, v. aussi H. MUIR-WATT, *La fonction de la règle de conflit de lois*, thèse Paris II, 1985.</footnote>

<footnote>(4) La protection du débiteur cédé ne pourrait être assurée que par la compétence de la loi de son domicile.</footnote>

<footnote>(5) V. Ph. KAHN, note précitée sous Paris 11 févr. 1969, J.69.918.</footnote>

<footnote>(6) La raison en serait que le débiteur cédé est censé mieux connaître la loi de son domicile que les autres lois. C'est confondre la connaissance de la loi applicable avec son contenu. L'application de la loi du domicile du débiteur cédé peut n'être d'aucune utilité si elle ne contient aucune disposition spécifique. De surcroît, le débiteur cédé connaît en principe tout aussi bien la loi qui régit son engagement, soit la loi de la créance cédée.</footnote>

<footnote>(7) Ce qui est le cas de l'article 1690 C. civ. Doutant de l'admission de l'équivalence des formalité, v. G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, *Les obligations*, t. II, *Le régime*, Sirey, 1989, n° 272 ; *contra*, v. J. GHESTIN, *Traité de droit civil, Le contrat, formation*, LGDJ., 2ème éd., 1988, n° 348.</footnote>
conférée par la loi de son domicile soit moindre que celle que lui octroie la loi de son engagement ! En réalité, l'idée de protection menée jusqu'à son terme devrait conduire à offrir au débiteur cédé une **option** de compétence entre la loi de son domicile et la loi régissant son engagement, ce qui a été le cas, par le passé, de la prescription extinctive (1).

**612.-** En troisième lieu, le domicile du débiteur cédé serait plus facile à connaître que d'autres rattachements (2), ce qui rejoint les considérations fondées sur la protection du crédit public et des intérêts des tiers. Cette justification nous semble erronée. En effet, on ne voit pas en quoi le domicile du débiteur cédé serait plus facile à connaître que celui du cédant, auquel aboutit la compétence de la loi de la créance cédée. Et il n'est d'aucune utilité en présence de cession de créances futures ou de paquets de créances (3).

**613.-** En quatrième et dernier lieu, “*le débiteur cédé* [serait] *l'instrument de la publicité* ” (4), de sorte que la loi de son domicile devrait régir les conditions d'opposabilité de la cession de créance. L'argument nous semble non seulement erroné, mais aussi et surtout dangereux par l'illusion qu'il entretient. Erroné, car les formalités organisant l'opposabilité de la cession de créance ne constituent pas une mesure de publicité au sens technique du terme (5), mais ont simplement pour objet d'informer le débiteur cédé de l'existence de la cession, ce qui la lui rend opposable. Une information efficace est d'ailleurs susceptible d'être organisée autre part qu'au

<footnote>(1) Cass. 31 janvier 1950 *Banque de Pétrograd*, D.50.216 note P. LEREBOURSPIGEONNIÈRE, S.50.1.121 note J.-P. NIBOYET, JCP.50.II.5541 note A. WEILL, R.50.415 note R. LENOAN. V. *infra*, n° 743.</footnote>

<footnote>(2) V. Ph. MALAURIE, *J.-Cl. Droit international, fasc.551-B, Actes juridiques*, n° 72.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 608 note 5.</footnote>

<footnote>(4) V. Ph. MALAURIE, *J.-Cl. Droit international, fasc.551-B, Actes juridiques*, n° 72.</footnote>

<footnote>(5) La publicité est abstraite et générale. La signification de l'article 1690 C. civ. est faite à personne dénommée. Ce n'est donc pas une mesure de publicité. V. V. DELAPORTE, *Recherches sur la forme des actes juridiques en droit international privé*, thèse, Paris I, 1974, n° 398 ; M.-A. GUERRIERO, *L'acte juridique solennel*, thèse, LGDJ., 1975, n° 214 sq ; B. AUDIT, obs. précitées sous Paris 27 sept. 1984 *Soc. Bituma*, D.85.IR.178 ; M. DIENER, note sous Paris 27 sept. 1984 *Soc. Bituma*, J.85.664 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, note sous Paris 26 mars 1986 *Soc. Facon*, R.87.351 ; Ch. LARROUMET, note sous Paris 11 févr. 1969, D.70.522.</footnote>
domicile du débiteur cédé (1). M. B. Petit a écrit en ce sens que confier au débiteur cédé la centralisation des renseignements concernant la créance cédée est surprenant et largement illusoire (2). L'argument fondé sur l'idée de publicité est également dangereux, car il ne pèse sur le débiteur cédé aucune obligation d'informer les tiers (3), même en matière de cession simplifiée, quand bien même, selon certains auteurs, la bonne foi devrait être essentielle (4).

614.- En somme, l'analyse des fondements de la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé a permis de critiquer son bien-fondé. Il nous semble, en réalité, que la nécessaire protection du crédit public sera satisfaite dès lors que les intérêts du débiteur cédé seront eux-mêmes sauvegardés. La protection du débiteur cédé est tributaire de deux éléments, l'intangibilité de sa situation - le cessionnaire ne peut exiger du cédé davantage que ce à quoi avait droit le cédant -, et la volonté d'éviter les doubles paiements - le paiement de la créance réalisé de bonne foi délivre le débiteur cédé de son obligation, quand bien même le prix en aurait été réglé entre les mains du cédant, et non du cessionnaire -.

Seule la loi de la créance cédée peut assurer l'intangibilité de la situation du débiteur cédé, par cela seul qu'elle régit son engagement. Elle fait obstacle à une modification du contenu des droits et obligations du débiteur cédé. Déclarée applicable à l'opposabilité de la cession envers le débiteur cédé, elle aura à connaître des conditions et formalités que l'information adressée au débiteur cédé doit remplir (5). D. Holleaux considérait que le seul critère devrait être que l'information soit suffisante (6). Or, le contenu des droits nationaux n'est pas identique, les divergences portant principalement sur l'exigence d'une signification par acte extra-judiciaire.

<footnote>(1) V. D. HOLLEAUX, Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance, n° 27.</footnote>

<footnote>(2) V. B. PETIT, note sous Cass. 26 févr. 1985 *Soc. Soprel*, JCP.86.II.20607.</footnote>

<footnote>(3) V. Trib. com. Paris 26 mars 1985, RTDCom.85.799 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, D.85.IR.334 obs. M. VASSEUR.</footnote>

<footnote>(4) V. W. WENGLER, *La situation des droits*, R.57.185, spéc. p. 417 sq.</footnote>

<footnote>(5) *Comp.* avec l'article 12 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 : "La loi qui régit la créance cédée détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre cessionnaire et débiteur, les conditions d'opposabilité de la cession au débiteur et le caractère libératoire de la prestation faite par le débiteur".</footnote>

<footnote>(6) V. D. HOLLEAUX, Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance, n° 27.
Aussi est-il nécessaire de s'interroger sur la transposition des dispositions de l'article 1690 du Code civil sur le plan international.</footnote>
**615.-** Quels que soient les fondements de l'article 1690 du Code civil (1), les critiques de droit interne qui lui ont été adressées (2), l'évolution de la notion de cession de créance, qui ne réalise plus seulement le transfert de l'émolument, mais aussi celui d'un ensemble de qualités, la prise en compte des besoins du commerce international, et l'adaptation nécessaire entraînée par l'internationalisation d'une institution, militent pour la mise à l'écart des dispositions de l'article 1690 C. civ. et l'admission de l'équivalence des formalités sur le plan international.

**616.-** L'admission de l'équivalence des formalités en droit international privé peut d'abord prendre appui sur une jurisprudence traditionnelle qui dispense le cessionnaire de respecter l'article 1690 C. civ. dans deux cas : soit que le cessionnaire ait délivré une assignation en paiement de la créance cédée (3), soit que le paiement n'entraîne aucun grief à un droit advenu depuis la naissance de la créance (4). Cette jurisprudence aboutit à un résultat paradoxal : en l'absence de signification de la cession, le débiteur cédé ne peut s'en prévaloir pour opposer au cédant le paiement qu'il aurait fait au cessionnaire (5), sauf à réserver l'hypothèse du grief advenu à un droit depuis la naissance de la créance. En revanche, l'admission de l'équivalence des formalités autorise le cessionnaire à se prévaloir de la cession pour agir à l'encontre du débiteur cédé, en

<footnote>(1) Ensaisinement du débiteur cédé ou simple information ; v. A. RIEG, Rép. Dalloz, Droit civil, v° Cession de créance.</footnote>

<footnote>(2) Le texte serait en ruine compte tenu de l'élargissement des formalités équipollentes ; le non respect de ses dispositions serait presque toujours préjudiciable aux intérêts du débiteur cédé, ce qui constitue un résultat paradoxal puisque cet article a pour dessein de protéger le débiteur cédé.</footnote>

<footnote>(3) V. Cass. 4 mars 1931, D.33.1.73 note J. RADOUANT ; Cass. 26 févr. 1985 *Soc. Soprel*, JCP.86.II.20607 note B. PETIT.</footnote>

<footnote>(4) V. Cass. 4 mars 1931, D.33.1.73 note J. RADOUANT ; Paris 17 déc. 1984, D.85.IR.200 ; Cass. 26 févr. 1985 *Soc. Soprel*, JCP.86.II.20607 note B. PETIT ; v. aussi J. MESTRE, obs. RTDCiv.86.349.</footnote>

<footnote>(5) V. Cass. 20 juin 1938, DP.39.1.26 note A. WEILL ; Cass. 27 nov. 1944, D.45.78 ; Cass. 12 juin 1985, JCP.85.IV.292 ; J. MESTRE, obs. RTDCiv.86.349. Pour la critique de cette jurisprudence, v. Ch. LARROUMET, *Les opérations juridiques à trois personnes en droit privé*, thèse, Bordeaux, 1968, n° 52.</footnote>
l'absence de toute signification. Selon M. B. Petit (1), la contradiction ainsi soulevée procède du non-respect de l'article 1690 C. civ. lui-même. Et l'on doit constater que cette jurisprudence place le débiteur cédé dans une position périlleuse, notamment dans la mesure où ce dernier doit se faire juge des griefs susceptibles de naître du paiement de la créance, avant de décider s'il peut payer entre les mains du cessionnaire (2).

En réalité, au lieu de desservir les intérêts du débiteur cédé, un assouplissement des exigences de l'article 1690 C. civ. (3) conduirait à restaurer ses droits en l'autorisant à se prévaloir de la cession à l'encontre du cédant ou du cessionnaire en l'absence même d'une signification par acte extra-judiciaire.

617.- Enfin, de nombreuses institutions de droit interne ont été adaptées en vue de leur internationalisation ou de leur mise en œuvre dans un environnement international. Les exemples abondent, que l'on songe au mariage (4), au divorce (5), à la compétence judiciaire (6), à la capacité de compromettre (7), aux successions (8), aux créances alimentaires (9), à la subrogation personnelle (10), etc. Dès lors, il n'existe aucune raison de ne pas procéder à l'adaptation des

<footnote>(1) V. B. PETIT, note sous Cass. 26 févr. 1985 *Soc. Soprel* , JCP.86.II.20607.</footnote>

<footnote>(2) Selon H., L. et J. MAZEAUD, *Leçons de droit civil*, t. II, 1er vol., *Obligations* , 7ème éd., par F. CHABAS, 1985, Montchrestien, n° 1262, et B. PETIT, note précitée, il est paradoxal de faire du débiteur cédé, en principe bénéficiaire des formalités de l'article 1690 C. civ., la victime de leur non-respect.</footnote>

<footnote>(3) Qui pourrait consister dans le remplacement de la signification par acte extra-judiciaire par une information libre en la forme. Dès lors, le débiteur cédé pourrait se prévaloir de la cession dont il a eu connaissance, ce que ne lui permet pas en principe la jurisprudence actuelle. Inversement, et pour des raisons de preuve, le cessionnaire continuerait sans doute de notifier la cession soit par exploit d'huissier, soit par lettre en recommandé avec accusé de réception.</footnote>

<footnote>(4) A l'égard de la polygamie.</footnote>

<footnote>(5) A l'égard de la répudiation.</footnote>

<footnote>(6) En matière de compétence indirecte et d'exequatur.</footnote>

<footnote>(7) Notamment celle de l'Etat en matière d'arbitrage international.</footnote>

<footnote>(8) A l'égard du trust testamentaire.</footnote>

<footnote>(9) Cet exemple n'est pas indifférent, car il concerne la filiation d'état. Des adaptations ont pourtant été admises en matière de preuve de la filiation naturelle, de reconnaissance d'actions alimentaires détachées de l'action d'état antérieurement à 1958, d'ouverture de l'action en recherche de paternité naturelle, et d'adoption.</footnote>

<footnote>(10) Notamment à l'égard des recours subrogatoires des organismes de droit public étranger.</footnote>
modes d'information du débiteur cédé en matière de cession de créance internationale (1), lesquels conditionnent son opposabilité. De surcroît, d'autres droits, tel le droit allemand (2), écartent la formalité de la signification par huissier, au profit d'une notification par lettre en recommandé avec accusé de réception. Le souci d'harmonisation des législations européennes apporte ainsi une autre raison de procéder à l'adaptation des formalités prévues par l'article 1690 C. civ., et à l'adoption éventuelle d'une règle matérielle du commerce international fixant les degrés d'une information suffisante.

Déclarée compétente, la loi de la créance cédée, soit la loi du domicile du cédant, aura à régir les conditions d'opposabilité de la cession de créance au débiteur cédé (3). Mais grandes demeurent les incertitudes qui pesent sur son éventuelle application à l'opposabilité de la cession aux autres tiers.

_ L'opposabilité de la cession aux tiers autres que le débiteur cédé

618.- Constituent des tiers autres que le débiteur cédé les personnes qui sont étrangères au

(1) Cette hypothèse est notamment moins grave que l'établissement de la filiation d'état, laquelle a pourtant fait l'objet d'adaptations sur le plan international.

(2) V. les articles 409 et 410 BGB. V. L. RAAPE, *Internationales Privatrecht*, 5ème ed., 1961, Berlin-Francfort, § 47, p. 506 ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 28.

(3) V. en ce sens H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938, n° 536 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 611 sq. ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 715 sq. ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 28 ; V. DELAPORTE, *Recherches sur la forme des actes juridiques en droit international privé*, thèse, Paris I, 1974, n° 398 ; Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, p. 541 sq. ; B. AUDIT, obs. précitées sous Paris 27 sept. 1984 *Soc. Bituma*, D.85.IR.178 ; M. DIENER, note sous Paris 27 sept. 1984 *Soc. Bituma*, J.85.664 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, note sous Paris 26 mars 1986 *Soc. Facon*, R.87.351 ; Ch. LARROUMET, note sous Paris 11 févr. 1969, D.70.522. V. aussi TGI. Strasbourg 29 juin 1960, JCP.61.II.11909 note J. C., RTDCom.61.214 obs. Y. LOUSSOUARN.

La même loi devra apprécier les conséquences attachées au défaut d'information, et notamment la possibilité du débiteur cédé d'invoquer le contrat de cession, l'opposabilité aux autres tiers du paiement volontaire effectué par le cédé, et la possibilité pour le cessionnaire d'agir en restitution des sommes versées entre les mains du mandataire du cédant.

Pour un exemple concret, v. Paris 26 mars 1986 *Soc. Facon*, D.86.374 note M. VASSEUR, R.87.351 note M.-N. JOBARD-BACHELLIER, qui autorise le donneur d'ordre à procéder à la saisie-arrêt de la créance résultant d'un crédit-documentaire entre les mains du banquier émetteur et débiteur cédé, dès lors que la cession de créance n'avait pas été signifiée à ce dernier.
contrat de cession et à l'obligation cédée, mais qui ont un intérêt à ce que le cédant ou le cessionnaire soit créancier du débiteur cédé (1).

La détermination de la loi applicable à l'opposabilité de la cession aux tiers autres que le débiteur cédé est brouillée par les postulats mêmes qui l'entourent. En effet, dès lors qu'elle serait conduite à son terme, la volonté de protéger les intérêts des tiers devrait logiquement impliquer que l'opposabilité de la cession ne soit examinée qu'en fonction de la loi du domicile de chaque tiers. Or, il est évident que la complexité de cette solution doit la condamner irrémédiablement.

**619.-** Aussi, la question a-t-elle longtemps paru ne pouvoir être tranchée que par la loi du domicile du débiteur cédé (2). Etaient avancés en faveur de cette solution la protection du crédit public (3), le rôle de centralisation des informations exercé par le débiteur cédé ainsi que la détermination aisée de l'emplacement de son domicile (4).

**620.-** L'application de la loi du domicile du débiteur cédé présentait de plus l'avantage de réa-

<footnote>(1) Cass. 4 décembre 1985 *Wendling*, Bull.civ.I.n° 336, RTDCiv.86.750 obs. J. MESTRE.</footnote>

<footnote>(2) V. F. SURVILLE, *La cession de créance et la mise en gage des créances en droit international privé*, J.1897.671 ; A. WEISS, *Traité théorique et pratique de droit international privé*, t. IV, Paris, 1912, 2ème éd., p. 431 ; J. VALÉRY, *Manuel de droit international privé*, Paris, Fontemoing et Cie, 1914, n° 626 ; A. PILLET, *Traité pratique de droit international privé*, t. I, Paris, Sirey, 1923, n° 371 ; E. BARTIN, *Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence*, t. III, Montchrestien, 1935, § 374 sq. ; J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1295 ; R. SAVATIER, *Cours de droit international privé français*, LGDJ., 1953, 2ème éd., n° 279 ; P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE et Y. LOUSSOUARN, *Précis de droit international privé*, 9ème éd., Dalloz, 1970, n° 474 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 611 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 425 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 715 sq. ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 24 ; Ch. LARROUMET, note sous Paris 11 févr. 1969, D.70.522 ; Ph. MALAURIE, *J.-Cl. Droit international, fasc.551-B, Actes juridiques*, n° 72.</footnote>

<footnote>*Contra*, v. Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, p. 541 sq. ; M. DIENER, note sous Paris 27 sept. 1984 *Soc. Bituma*, J.85.664 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, note sous Paris 26 mars 1986 *Soc. Facon*, R.87.351.</footnote>

<footnote>(3) V. Hoge Raad 17 avr. 1964 *Escompto Bank*, J.69.978 note R. D. KOLLEWYJN ; Rouen 6 mars 1980 *Soc. Holvrieka-International*, RJC.81.193 ; Paris 27 sept. 1984 *Soc. Bituma*, D.85.IR.178 obs. B. AUDIT, J.85.664 note M. DIENER.</footnote>

<footnote>(4) V. Ph. MALAURIE, *J.-Cl. Droit international, fasc.551-B, Actes juridiques*, n° 72.</footnote>
liser une certaine unité de l'opposabilité de la cession de créance internationale. En effet, la même
loi gouvernait les droits et obligations du débiteur cédé et des autres tiers à la cession.

621.- Pourtant, alors même que la compétence de la loi de la créance cédée n'était pas encore
affirmée, un certain nombre de raisons existaient déjà, qui permettaient de critiquer les mérites de
la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé. Cette loi n'était pas nécessairement celle
qui entretenait les liens les plus étroits avec la situation litigieuse. En ce sens, d'autres lois ont une
certaine vocation à appréhender l'opposabilité de la cession aux autres tiers, telle la loi du
banquier cessionnaire qui entend agir en restitution des deniers de la créance auprès du
mandataire du cédant, ou la loi du banquier réceptionnaire des fonds en ce que ceux-ci ont été
virés sur un compte ouvert dans ses écritures, et surtout la loi de la créance cédée, notamment
parce que la difficulté affecte les causes de son extinction.

622.- En dépit de ces différents arguments et des positions prises par une partie de la doctrine (1), la jurisprudence continue de soumettre à la loi du domicile du débiteur cédé la question de l'opposabilité de la cession aux autres tiers. Il est certain que l'application traditionnelle de cette loi à l'opposabilité de la cession au débiteur cédé contribue à son extension aux rapports avec les autres tiers. Ainsi, selon J.-P. Niboyet (2), l'ensemble des questions se polarise autour de la personne du débiteur cédé. Mais ainsi que l'avait fait observer D. Holleaux (3), les motifs d'application de la loi du domicile du débiteur cédé sont rarement exposés par la jurisprudence.

<footnote>(1) V. Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68, qui, d'une part, estime que le banquier cessionnaire ne peut compter sur une application privilégiée de sa propre loi, mais qui, de l'autre, considère que l'arrêt de Paris 11 févr. 1969, J.69.918 note Ph. KAHN, R.70.459 note R. DAYANT, D.70.552 note Ch. LARROUMET, a soumis à la loi de la créance cédée, et non à la loi du domicile du débiteur cédé, la question de l'opposabilité de la cession aux tiers autres que le débiteur cédé.</footnote>

<footnote>(2) J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, n° 1295.</footnote>

<footnote>(3) D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 20 sq. ; *comp*. avec A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 137 et 138.</footnote>
Il nous semble pourtant qu'il existe deux bonnes raisons permettant de douter du maintien
dans l'avenir de la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé. La première est liée à la
Convention de Rome du 19 juin 1980, la seconde, à la définition de la notion de tiers à la cession
de créance.

623.- L'article 12 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 a condamné la jurisprudence classique qui soumettait l'opposabilité de la cession au débiteur à la loi de son domicile. En effet, la compétence est expressément attribuée à la loi de la créance cédée (1). Et bien que ce texte n'ait rien prévu à l'égard de l'opposabilité de la cession aux autres tiers, il est possible d'en tirer deux arguments pour la condamnation de l'application de la loi du domicile du débiteur cédé. D'une part, l'article 16 de l'avant-projet soumettait l'ensemble des questions posées par l'opposabilité de la cession à la seule loi de la créance cédée (2), de sorte que l'actuel article 12 contient de manière potentielle l'application de la loi de la créance cédée à l'opposabilité de la cession aux autres tiers. D'autre part, lorsque la Convention de Rome entrera en vigueur, le maintien de la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé entraînerait le dépeçage de l'opposabilité de la cession, ce qui serait une solution malencontreuse et injustifiée.

624.- Ensuite, la définition de la notion de tiers à la cession, que la Cour de cassation a posée dans son arrêt *Wendling* du 4 décembre 1985 (3), milite en faveur de la compétence de la loi de la créance cédée. Selon cet arrêt, est tiers à la cession celui qui a un intérêt à ce que le cédant

<footnote>(1) V. *supra*, n° 614 note 4.</footnote>

<footnote>(2) L'article 16 énonçait : “La loi qui régit la créance originaire détermine le caractère transférable de celle-ci ainsi que les rapports entre cessionnaire et débiteur, et les conditions d'opposabilité de la cession au débiteur et aux tiers ” (texte in RTDE.73.212). V. P. LAGARDE, *Examen de l'avant-projet de Convention C.E.E. sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non-contractuelles*, TCFDIP.1971-1973, p. 147 ; H. BATIFFOL, *Projet de convention C.E.E. sur la loi applicable aux obligations contractuelles*, RTDE.75.181 ; R. VANDER ELST, *Projet de convention CEE. sur la loi applicable. Obligations non contractuelles*, RTDE.75.187.</footnote>

<footnote>(3) Cass. 4 décembre 1985 **Wendling**, Bull.civ.I.n° 336, RTDCiv.86.750 obs. J. MESTRE. soit encore créancier du débiteur cédé (1). Cette définition met ainsi nettement l'accent sur la personne du cédant. La notion de tiers est strictement délimitée, elle n'englobe pas automatiquement ceux qui ne participent pas à l'acte de cession ; encore faut-il qu'ils présentent un lien d'intérêt à l'encontre du cédant. Ainsi que le note M. J. Mestre (2), “dans cette acception du mot tiers seront donc notamment protégés les ayants cause à titre particulier du cédant, qui auraient acquis des droits sur la créance cédée et qui se seraient, eux, conformés aux exigences légales pour les conserver ..., et les créanciers du cédant qui auraient pratiqué une saisie-arrêt entre les mains du débiteur cédé antérieurement à l'accomplissement des formalités de l'article 1690 du Code civil”.</footnote>
625.- On comprend que la notion d'opposabilité n'a de sens et de portée qu'à l'encontre de ceux qui méritent la qualification de tiers au sens de l'article 1690 C. civ. De sorte qu'on devrait logiquement s'interroger préalablement sur la loi applicable à la qualification de tiers, avant même de chercher la loi qui doit gouverner l'opposabilité de la cession. Il semble, à la lumière de l'arrêt du 4 décembre 1985, que la loi à même de préciser si le cédant est encore créancier du débiteur cédé est la loi de la créance cédée (3), soit la loi du domicile du cédant. Il en résulte que la qualification de tiers à la cession doit être menée à la lumière de la loi du domicile du cédant. La définition résultant de l'arrêt du 4 décembre 1985 montre aussi que la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé serait par trop périphérique.

Ce n'est qu'une fois précisée la qualité de tiers à la cession que la question de l'opposabilité de la cession pourra être envisagée. Or, il n'est pas douteux que ces deux points sont étroite-

<footnote>(1) “Vu l'article 1690 C. civ. ; attendu qu'il résulte de ce texte que ne sont des tiers, au sens de ce texte, que ceux qui, n'ayant pas été parties à l'acte de cession, ont intérêt à ce que le cédant soit encore créancier”. Cet arrêt donne ainsi une définition limitative des tiers à la cession de créance.</footnote>

<footnote>(2) Observations précitées, RTDCiv.86.750. La préférence est ainsi donnée aux créanciers du cédant.</footnote>

<footnote>(3) Bien que l'hésitation soit permise avec la loi du contrat de cession, la loi de la créance cédée doit être préférée en ce qu'elle gouverne la possibilité même de transmettre la créance. V. *supra*, p. 435 note 2. Cependant, le débiteur de la prestation caractéristique du contrat de cession est également le cédant, de sorte que l'application de la loi du contrat de cession, en l'absence de choix par les parties, conduirait également à l'application de la loi du domicile du cédant.</footnote>
ment dépendants l'un de l'autre (1). Aussi paraît-il rationnel d'étendre la compétence de la loi de la créance cédée aux modes d'opposabilité de la cession aux tiers, puisque c'est d'elle que dépend la définition préalable de la notion de tiers.

En somme, le système proposé reprend-il la solution initialement posée par l'article 16 de l'avant-projet de convention C.E.E. sur les obligations contractuelles et extra-contractuelles. Il présente le mérite de permettre une unité de rattachement et d'éviter tout fractionnement de la compétence législative, tout en réalisant l'intangibilité de la situation du débiteur cédé.

La détermination de la loi applicable à l'opposabilité de la cession nous amène alors à préciser l'étendue du domaine de la loi de la créance cédée.

## 2. L'étendue du domaine de la loi de la créance cédée

L'étude du sort des accessoires de la créance cédée étant réservée ultérieurement (2), la délimitation du domaine de la loi de la créance cédée appelle des observations spécifiques à l'égard de l'appréciation de la cause de la cession et de son incidence sur les conflits de juridictions.

### L'appréciation de la cause

**626.-** La notion de cause intervient à un double égard. En effet, aussi bien la créance cédée que le contrat de cession doivent avoir une cause licite. Selon D. Holleaux (3), les lois en présence doivent être appliquées de manière distributive : à la loi de la créance cédée revient le soin

<footnote>(1) Exemple : Soit la cession d'une créance de somme d'argent. Mais le cessionnaire ne l'a pas notifiée au débiteur cédé. Survient une personne qui entend saisir-arrêter la créance litigieuse. Elle ne pourra cependant pas prétendre que la cession lui est inopposable pour non-respect des formalités de l'article 1690 C. civ., si elle ne correspond pas à la définition de tiers posée par la Cour de cassation.</footnote>

<footnote>(2) V. infra, n° 693 sq.</footnote>

<footnote>(3) D. HOLLEAUX, Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance, n° 10.</footnote>
d'apprécier la cause de la créance ; à celle du contrat de cession, l'analyse de la cause de la cession elle-même. Certaines difficultés sont cependant susceptibles d'apparaître lorsque les lois en présence retiendront une conception divergente de la cause de l'obligation, ce qui sera le cas d'une créance dont la loi exige une cause licite, mais qui est transmise en vertu d'un acte qualifié d'abstrait par la loi qui le gouverne. La question dès lors consiste à savoir dans quelle mesure la loi de la créance cédée peut neutraliser la validité du contrat de cession.

En considération du principe d'intangibilité de la situation du débiteur cédé, la loi de la créance cédée doit primer sur les autres rattachements. La cession de créance ou la modification de la loi applicable ne peuvent alourdir les engagements pris par le débiteur cédé sans son accord (2). Ainsi, en matière d'effet de commerce, le tiré n'est lié par le droit cambiaire qu'à la condition d'accepter le titre qui lui est présenté au paiement, et son engagement reste soumis à la loi du lieu de paiement (3), et non à la loi du lieu d'endossement du titre (4).

### L'incidence de la cession sur le conflit de juridictions

627.- En considération des dangers que représente pour le débiteur la cession de la créance (5), il semble rationnel de soumettre à la loi de la créance cédée l'appréciation des privilèges de juridiction (6). Pourtant, la jurisprudence décidait traditionnellement que le cessionnaire ou le

(1) De même, en matière d'endossement d'une lettre de change, la validité de l'obligation préalable, cause de la provision de la lettre de change, est soumise à une loi propre. V. *supra*, n° 328.

(2) V. en ce sens l'article 145 de la loi suisse du 18 décembre 1987, selon lequel la clause *d'electio juris* n'est « opposable » au débiteur cédé qu'à la condition qu'il l'accepte. Il en va différemment lorsque l'engagement du débiteur cédé obéit lui-même au principe d'inopposabilité des exceptions, ce qui est le cas du droit du change.

(3) V. *supra*, n° 56 et 61. V. l'article 4 de la Convention de Genève du 7 juin 1930.

(4) V. *supra*, n° 530 sq.

(5) *Comp.* avec le **retrait litigieux** qui permet au débiteur cédé de racheter auprès du cessionnaire la créance cédée, non pour son montant nominal, mais au prix payé par le cessionnaire, dès lors qu'un litige existe entre le cédant et le cédé. V. les articles 1699 à 1701 C. civ.

(6) V. en ce sens E. BARTIN, *Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence*, t. I, Montchrestien, 1930, § 140, en considération de l'adage *Nemo plus juris*. V. aussi Paris 1er mars 1856, S.1857.2.107 ; A. HUET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 581-B, Conflits de juridictions, compétence privilégiée*, n° 38.
subrogé de nationalité française d'un cédant ou d'un subrogeant de nationalité étrangère pouvait
se prévaloir des privilèges de juridiction institués par les articles 14 et 15 du Code civil (1).
L'origine (2) et la nature des droits (3) étaient indifférentes. Seule était prise en compte la
nationalité de l'ayant cause à titre particulier du cédant (4).

Cependant, cette jurisprudence a subi un net infléchissement depuis un arrêt *Société Garret*
rendu par la Cour de cassation le 24 novembre 1987 (5). Le revirement opéré par cet arrêt est
heureux en ce que deux griefs pouvaient être adressés à la solution traditionnelle. D'une part, il
était inopportun de modifier l'équilibre que les parties s'étaient initialement fixé. Mais cet
argument n'a de sens qu'en matière contractuelle (6). D'autre part, la seule considéra-tion de la
nationalité du cessionnaire ou du subrogé, indépendamment de toute référence au rapport de
droit initial, ne correspondait plus à l'approche moderne de la cession de créance, qui transfère

(1) V. Cass. 21 mars 1966 *Cie La Métropole*, D.66.429 note Ph. MALAURIE, JCP.66.II.14646, J.67.380 note J.-D. BREDIN, R.66.670 note A. PONSARD. La même solution a été consacrée aux Pays-Bas. V. Hoge Raad 8 juill. 1940, N.J.1940.959.

Cette solution a reçu l'approbation de J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. VI, Sirey, n° 1734 ; P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE et Y. LOUSSOUARN, *Précis de droit international privé*, 9ème éd., Dalloz, 1970, n° 299 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 672 ; A. HUET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 581-B, Conflits de juridictions, compétence privilégiée*, n° 38 et 41.

Pour une critique de cette solution, v. G. A.-L. DROZ, *Réflexions pour une réforme des articles 14 et 15 du Code civil français*, R.75.1, spéc. p. 11 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 312 sq.

(2) V. P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE et Y. LOUSSOUARN, *Précis de droit international privé*, 9ème éd., Dalloz, 1970, n° 404 ; A. HUET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 581-B, Conflits de juridictions, compétence privilégiée*, n° 40.

(3) Que le droit soit propre (stipulation pour autrui, action directe, action paulienne) ou dérivé. V. A. HUET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 581-B, Conflits de juridictions, compétence privilégiée*, n° 46-48.

(4) V. G. A.-L. DROZ, *op. cit.*, R.75.1, et les réserves formulées, l'auteur n'acceptant la solution que pour la subrogation légale, mais non conventionnelle ; A. HUET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 581-B, Conflits de juridictions, compétence privilégiée*, n° 49. V. aussi Cass. 16 janv. 1973, R.75.92.

(5) V. Montpellier 2 mai 1985 *Soc. Garret*, R.87.108 note G. A.-L. DROZ ; Cass. 24 nov. 1987 *Soc. Garret*, R.88.364 note G. A.-L. DROZ, J.88.793 note E. LOQUIN, RTDCiv.88.544 obs. J. MESTRE, JCP.89.II.21201 note P. BLONDEL et L. CADIET : "*Le cessionnaire français d'une créance n'est pas en droit de se prévaloir des dispositions de l'article 14 C. civ. lorsque cette créance fait l'objet d'un litige devant un tribunal étranger saisi par le cédant, ou dont le cédant a accepté la compétence*".

(6) Il ne concerne donc ni la subrogation légale ni les créances délictuelles. Selon E. BARTIN, *Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence*, t. I, Montchrestien, 1930, § 139 et 140, G. A.-L. DROZ, R.75.1, spéc. p. 9, et H. GAUDEMET-TALLON, note sous Cass. 25 nov. 1986 *Siaci*, R.87.396, on devrait tenir compte de la nationalité du cessionnaire en matière extra-contractuelle (exemple : le cas d'un assureur subrogé dans les droits de la victime d'un accident).
l'émolument et un ensemble de qualités (1).

628.- Il importe néanmoins de préciser la portée exacte de l'arrêt du 24 novembre 1987. Deux éléments de fait viennent en relativiser le sens. La Cour de cassation prend soin, en effet, de relever que le cédant avait entamé une procédure judiciaire à l'étranger, et qu'il avait cédé la créance afin de frauder les droits du débiteur cédé en l'attirant devant une juridiction à la compétence de laquelle ce dernier ne pouvait s'attendre. Il n'en demeure pas moins que le double effet négatif et positif (2) attaché à la cession de créance sur la compétence judiciaire a été paralysé, ce qui constitue une solution heureuse.

629.- En définitive, l'arrêt du 24 novembre 1987 tendrait à transformer les exceptions antérieures en composantes de la règle nouvelle. En effet, deux causes existaient traditionnellement, qui permettaient de faire obstacle à la mise en œuvre des articles 14 et 15 du Code civil. D'une part, la stipulation d'une clause attributive de juridiction (3) ou d'une clause compromissoire (4) fait échec à la mise en œuvre des privilèges de juridiction au nom du respect des prévisions contractuelles. De l'autre, il était déjà admis que la fraude privait la cession de créance de tout effet sur le plan de la compétence judiciaire (5). Mais il s'agit là de l'application d'un principe

<footnote>(1) V. *supra*, n° 585 sq.</footnote>

<footnote>(2) La compétence judiciaire ne s'apprécie pas *rationae materiae* ; la substitution de compétence s'opère *rationae personae*.</footnote>

<footnote>(3) V. Cass. 9 avr. 1935, J.36.598, R.36.168 ; Cass. 25 nov. 1986 *Siaci*, R.87.396 note H. GAUDEMET-TALLON, RTDCiv.87.547 note J. MESTRE, qui écrit que la solution exprime "l'idée que le subrogeant ne recueille pas seulement une créance, mais qu'il pénètre aussi dans un contrat". V. A. HUET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 581-B, Conflits de juridictions, compétence privilégiée*, n° 125 et 129. Cette solution est critiquée par Ph. MALAURIE, note précitée D.66.429, et A. PONSARD, note précitée R.66.670.</footnote>

<footnote>(4) V. Cass. 12 juill. 1950, J.50.1206 note B. GOLDMAN, R.52.509 note Ph. FRANCESCAKIS ; Sentence CCI., J.82.991 obs. Y. DERAINS. V. A. HUET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 581-B, Conflits de juridictions, compétence privilégiée*, n° 134.</footnote>

<footnote>(5) La fraude consiste à organiser une cession de créance fictive afin de faire échapper le débiteur cédé à la compétence de son juge naturel. V. Ph. MALAURIE, note précitée D.66.429 ; A. PONSARD, note précitée R.66.670 ; A. HUET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 581-B, Conflits de juridictions, compétence privilégiée*, n° 41. Avant l'arrêt du 24 novembre 1987, M. G. A.-L. DROZ, note sous Montpellier 2 mai 1985 *Soc. Garret*, R.87.108, spéc. n° 14, avait proposé, afin d'élargir le nombre des exceptions à l'application des articles 14 et 15 C. civ., de distinguer entre *for de jugement* et *for de raisonnement*. Selon cette distinction, lorsqu'il paraît par trop étranger au litige, le juge saisi devrait raisonner selon les règles du *for approprié*, et non selon les siennes. Cette idée évoque à la fois la théorie du *double renvoi* de A.V. DICEY, et le principe de proximité, susceptible d'application en matière de compétence judiciaire.</footnote>