L'EXPANSION DE LA CODIFICATION INTERNATIONALE

419.- L'expansion de la codification internationale est indéniable. Elle entraîne une transformation partielle du droit international privé qui, de coutumier, tend à devenir écrit (1). Les méthodes employées pour parvenir à une unification des règles applicables sont doubles. Elles traduisent la volonté des Etats d'agir tant sur la règle de conflit de lois que sur le droit matériel applicable au fond du litige, de sorte que se succèdent des Conventions uniformes portant règles de conflit de lois et des Conventions portant règles matérielles. Il n'est pas rare, d'ailleurs, de constater que certaines Conventions ou projets de Convention marient règles de conflit de lois et règles matérielles, donnant ainsi naissance à des règles mixtes. Il nous semble toutefois préférable de garder la distinction classique suivant que la Convention utilise la méthode conflictuelle ou réalise une unification des règles matérielles.

§ 1.- Conventions portant règles de conflit de lois uniformes

Certaines Conventions ont pour objet principal de fixer la loi applicable à telle ou telle catégorie de créances. L'attribution d'une loi propre montre incontestablement que les créances peuvent constituer une catégorie de rattachement, la localisation du droit procédant du domicile ou de la résidence du créancier ou du débiteur, et non de sa source. Limiter la mesure de l'ampleur de la codification internationale aux seules Conventions appréhendant directement les

<footnote>(1) V. Y. LOUSSOUARN, *Les incidences des Communautés européennes sur la conception française du droit international privé*, RTDE.74.708. V. aussi B. OPPETIT, *La notion de source du droit et le droit du commerce international*, Archives de philosophie du droit, 1981, p. 43.</footnote>
créances nous semble toutefois réducteur. Aussi bien, paraît-il souhaitable d'inclure la présentation des Conventions appréhendant indirectement les droits de créance.

(a).- CONVENTIONS APPRÉHENDANT DIRECTEMENT LES CRÉANCES

441.- Les Conventions portant règles de conflit de lois et appréhendant directement les créances sont au nombre de deux, celle de La Haye du 24 octobre 1956 relative à la loi applicable aux obligations alimentaires envers les mineurs, et celle de La Haye du 2 octobre 1973 relative à la loi applicable aux obligations alimentaires (1). La consécration d'une loi propre en matière de créances intervient, il faut le reconnaître, là où on l'attendait le moins. En effet, la justification d'une loi propre repose tant sur la dimension patrimoniale, et donc, objectivée des créances, que sur la mise en valeur d'une catégorie de rattachement spécifique, c'est-à-dire distincte des catégories de rattachement voisines. Or, les créances alimentaires sont des droits éminemment personnels (2), et ne se dissocient pas facilement de la catégorie de rattachement voisine, le statut personnel (3). La solution en est donc d'autant plus remarquable. Elle montre aussi que l'attribution d'une loi propre est parfaitement possible, ce qui n'est pas sans intérêt s'agissant de la circulation des créances (4).

Plus nombreuses sont les Conventions qui appréhendent indirectement les créances.

(b).- CONVENTIONS APPRÉHENDANT INDIRECTEMENT LES CRÉANCES

442.- L'appréhension des créances est indirecte en ce que leur étude n'intervient qu'en tant

<footnote>(1) Sur l'exposé de ces deux Conventions, v. *supra*, n° 220 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. R. NERSON, *Les droits extrapatrimoniaux*, thèse, Lyon, 1939 ; J. AUDIER, *Les droits patrimoniaux à caractère personnel*, thèse, LGDJ., 1979, n° 218. V. *supra*, n° 227.</footnote>

<footnote>(3) Sur les questions préalables, v. *infra*, n° 540 sq.</footnote>

<footnote>(4) Sur la loi applicable à la cession de créance, v. *infra*, n° 598 sq. ; sur l'adoption de **règles matérielles** s'agissant de la circulation des créances, v. *infra*, n° 446.</footnote>
qu'élément du domaine de la loi applicable. Ceci est particulièrement net à l'égard des Conventions qui sont relatives à la loi applicable à la vente d'objets mobiliers corporels (1), au trust (2), au contrat de représentation (3), ou des projets de Convention afférents au règlement des conflits de lois en matière de droit du travail (4), ou à la société anonyme européenne (5).

443.- Mais elle peut être aussi indirecte en ce que la Convention fixe une ou plusieurs règles de conflit de lois spécifiques, sans que la créance constitue l'un des éléments du domaine de la loi applicable, en ce que la Convention traite de certaines activités ou faits juridiques qui donneront naissance à des créances. On peut citer en ce sens les Conventions de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931 relatives aux effets de commerce (6), les Conventions de La Haye des 4 mai 1971 relative à la loi applicable aux accidents de la circulation routière et 2 octobre 1973 relative à la loi applicable à la responsabilité du fait des produits défectueux (7). Plus encore, tout en reconnaissant à la loi du contrat un large domaine, la Convention de Rome du 19 juin 1980

<footnote>(1) Convention de La Haye du 15 juin 1955 et Convention de La Haye du 22 décembre 1986.</footnote>

<footnote>(2) Convention de La Haye du 1er juillet 1985.</footnote>

<footnote>(3) Convention de La Haye du 14 mars 1978.</footnote>

<footnote>(4) V. le projet C. E. E. paru au J. O. C. E. du 18 mai 1972. V. P. LAGARDE, *Examen de l'avant-projet de Convention C.E.E. sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non-contractuelles*, TCFDIP.1971-1973, p. 147 ; P. RODIÈRE, *Le projet européen de règlement uniforme des conflits de lois en matière de relations de travail (Mars 1972)*, RTDE.73.1.</footnote>

<footnote>(5) Les différents projets entremêlent règles de conflit de lois et règles matérielles. V. par exemple les articles 6, 16 § 1, et 23 §1 du projet sur la **fusion internationale de sociétés anonymes**. Sur les différentes versions, v. R. HOUIN, *Le régime juridique des sociétés dans la Communauté Economique Européenne*, RTDE.65.11 ; du même auteur, *Où en est le droit des sociétés dans le Marché commun?*, RTDE.68.131 ; R. PATRY, *La société anonyme de type européen*, Etudes de droit commercial en l'honneur de P. CARRY, Genève, Georg, 1964, p. 29 ; H. VON DER GROEBEN, *Vers des sociétés anonymes européennes*, RTDE.67.224 ; R. A. LACAN, *Pour une société anonyme de type européen. Tableau comparatif*, RTDE.67.319 ; P. VAN OMNESLAGHE, *L'application des articles 85 et 86 du Traité de Rome aux fusions, aux groupes de sociétés et aux entreprises communes*, RTDE.67.457 ; J. VAN RYN, *Le projet de statut des sociétés anonymes*, RTDE.71.563 ; Y. LOUSSOUARN, *Chronique de droit international du commerce et Marché Commun*, n° 4, *La proposition d'un statut des sociétés anonymes européennes et le droit international du commerce*, RTDCom.71.897 ; du même auteur, *Les incidences des Communautés européennes sur la conception française du droit international privé*, RTDE.74.708 ; B. GOLDMAN, *Rapport concernant le projet de convention sur les fusions internationales de sociétés*, RTDE.74.464 ; O. LOYY, *La troisième directive du Conseil des Communautés européennes du 9 octobre 1978 concernant les fusions de sociétés anonymes*, RTDE.80.354.</footnote>

<footnote>(6) V. *supra*, n° 46 sq.</footnote>

<footnote>(7) V. *supra*, n° 151 sq.</footnote>
relative à la loi applicable aux obligations contractuelles organise des rattachements
spécifiques en matière de cession de créance et de subrogation personnelle (1). Une telle solution
est parfaitement justifiée, et même commandée par l'évolution des créances, lesquelles
représentent des valeurs économiques propres. Cette dernière considération explique sans doute
l'élaboration de règles matérielles du commerce international dont l'objet est la circulation des
créances, de sorte que la question de la localisation des créances est résolue en amont.

§ 2.- Conventions portant règles matérielles

Le fait que les créances puissent constituer une catégorie *spécifique*, indépendante et détachée de leur origine, est établi par l'existence d'une Convention relative à la transmission des créances et portant règles matérielles, de sorte que les créances sont appréhendées directement. Parallèlement, il existe un certain nombre de Conventions qui, sans traiter directement des créances, contiennent plusieurs dispositions pouvant les affecter.

(a).- CONVENTIONS APPRÉHENDANT DIRECTEMENT LES CRÉANCES

444.- Il existe deux projets de Convention appréhendant directement les créances et portant règles matérielles. Leur objectif est de faciliter la circulation des créances sur le plan international, considération qui demeure absente du droit international privé français (2). La règle de conflit de lois se trouve de la sorte neutralisée, et il n'est pas impossible que leur entrée en vigueur contribue à modifier les solutions posées par la Cour de cassation.

445.- Le premier projet était celui de la Fédération bancaire de la C. E. E. et avait pour objet la

<footnote>(1) V. les articles 12 et 13 de la Convention. V. *infra*, n° 631 *sq*.</footnote>

<footnote>(2) Sur les solutions françaises de conflit de lois en matière de cession de créance, et leur inadaptation aux besoins du commerce international, en ce qu'elles ne tiennent pas compte de l'évolution des droits de créance, v. *infra*, n° 540 *sq*.</footnote>
transmission des factures. Le dessein était ambitieux en ce que les auteurs du projet souhaitaient
élaborer une Convention internationale sur l'endossement des factures, qui n'était pas sans
évoquer les législations française (1) et belge (2) en matière de factures protestables. Cependant,
le projet n'aboutit jamais et fut enterré en 1963.

446.- A un destin plus glorieux est promu l'autre projet, élaboré par l'UNIDROIT, sous l'égide de la C.N.U.D.C.I. Son objet est d'établir une réglementation internationale de la transmission des créances par affacturage. Le texte avait été fixé par la Commission de l'UNIDROIT au cours de sa session d'avril 1982. Il apporte plusieurs précisions très importantes, telles que la licéité du transfert des créances futures (3), l'inopposabilité des interdictions conventionnelles de transfert insérées dans le contrat de vente (4), la transmission des accessoires de la créance (5), les conditions du caractère libératoire du paiement (6), l'opposabilité des exceptions dérivant du contrat de base par le débiteur cédé (7). Certes, des zones d'ombre demeurent, relatives aux conflits entre les cessionnaires multiples d'une même créance (8), ou au nombre de notifications qui doivent être adressées au débiteur cédé en présence d'un transfert de créance future, ce point commandant le caractère libératoire du paiement (9). Mais la Convention énonce elle-même que "Les questions concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément tranchées par elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s'inspire

<footnote>(1) Ord. n°67-838 28 sept. 1967 ; article 16 de la loi du 31 décembre 1969. Sur la facture protestable, v. *supra*, n° 65 *sq*.</footnote>

<footnote>(2) Loi belge du 25 oct. 1919.</footnote>

<footnote>(3) V. l'article 5. Nous avons montré précédemment que la compétence de la loi de la source se révélait particulièrement malheureuse sur ce sujet. V. *supra*, n° 111 *sq*.</footnote>

<footnote>(4) V. l'article 6. Cette Convention est d'autant plus remarquable qu'elle intervient donc à propos de créances issues de **contrats de vente**, et en organise le transfert **indépendamment** des dispositions contractuelles et législatives afférentes à la vente.</footnote>

<footnote>(5) V. l'article 7.</footnote>

<footnote>(6) V. l'article 8.</footnote>

<footnote>(7) V. l'article 9.</footnote>

<footnote>(8) Sur les conflits entre ayants cause à titre particulier d'un même cédant, v. infra , n° 673
sq.</footnote>

<footnote>(9) V. l'article 8.</footnote>
ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé” (1), de telle sorte que le recours à la règle de conflit de lois doit rester subsidiaire. Or, la finalité de cette Convention est de faciliter la circulation des créances, perçue comme une condition du développement du commerce international (2). Après avoir connu une période assez longue de létargie, à tel point que la doctrine s'interrogeait sur son devenir (3), la Convention a fini par être signée à Ottawa le 28 mai 1988. L'évolution des droits de créance justifie pleinement l'existence d'une telle Convention, l'adoption de règles matérielles internationales règlant en amont la question de la localisation des créances et les interférences avec la compétence éventuelle de loi de la source. Il est à souhaiter que l'entrée en vigueur de cette Convention contribuera à une évolution des solutions peu adaptées aux besoins du commerce international de la Cour de cassation.

(b).- CONVENTIONS APPRÉHENDANT INDIRECTEMENT LES CRÉANCES

447.- L'événement est bien celui de l'entrée en vigueur le 1er janvier 1988 de la Convention de Vienne relative à la vente internationale de marchandises du 11 avril 1980 (4). La Convention vaut codification de la vente internationale de marchandises, mais ne parvient pas à éviter un certain nombre de lacunes, non plus que la délicate question des conflits de Conventions (5). Les créances issues de la vente internationale ont ainsi vocation à obéir au régime mis en place par

<footnote>(1) V. l'article 4.</footnote>

<footnote>(2) V. le Préambule : "Les Etats parties à la présente Convention, Conscients du fait que l'affacturage international a une fonction importante à remplir dans le développement du commerce international ; Reconnaissant en conséquence l'importance d'adopter des règles uniformes et de veiller à l'équilibre entre les intérêts des différentes parties à l'opération d'affacturage, ...".</footnote>

<footnote>(3) V. B. CASSANDRO-SULPASSO, *Affacturage à l'exportation : une réglementation uniforme est-elle possible ?*, RTDCom.84.639.</footnote>

<footnote>(4) V. Ph. KAHN, *La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises*, R.80.951.</footnote>

<footnote>(5) Sur cette question, V. F. MAJOROS, *Les conventions internationales en matière de droit privé*, Pédone, t. I, 1976, t. II, *Le droit des conflits de conventions*, 1980. V. l'article 90 de la Convention de Vienne.</footnote>
la Convention de Vienne, étant souligné qu'elles y sont qualifiées de portables et non de quérables (v. l'article 57) (1). D'autres textes, devenus définitifs, mais non encore en vigueur, ou qui sont encore à l'état de projet, peuvent être cités. Ainsi de la Convention de Genève du 17 février 1983 sur la représentation en matière de vente internationale, de la proposition UNIDROIT sur le leasing international (2), qui a fini par aboutir avec la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 (3), du projet de la CNUDCI. relatif aux effets de commerce (4), des projets européens en matière de procédures collectives internationales (5), du projet du Bénélux du 26 novembre 1973 sur les contrats d'agence (6), du projet européen relatif à la fusion internationale des sociétés anonymes (7), ou encore de la proposition de directive communautaire en matière de sûretés personnelles et de garanties à première demande (8).

Une telle profusion constitue le signe d'une volonté de dépasser les insuffisances de la méthode conflictuelle en matière de créances. Le désir d'harmonisation ne porte pas en effet sur les règles de conflit de lois, mais bien sur les règles matérielles devant appréhender la circulation des créances (effets de commerce, affacturage), leurs garanties (sûretés personnelles, garanties autonomes), leur recouvrement (« faillite internationale »), de même que le financement du

<footnote>(1) Sur les conséquences de cette qualification sur le plan de la compétence juridictionnelle, v. *supra*, n° 247 notes 1 & 2.</footnote>

<footnote>(2) V. E. MOKHTAR BEY, *Le leasing international*, RJC.82.165.</footnote>

<footnote>(3) V. E. MOKHTAR BEY, *La convention d'Ottawa sur le crédit-bail international*, JCP.89.E.II.15643. (4) V. P. BLOCH, *Le projet de convention sur les lettres de change internationales et les billets à ordre*, J.79.770.</footnote>

<footnote>(5) V. Ch. GAVALDA, *L'état actuel du droit international de la faillite*, TCFDIP. 1962-1964, p. 225 ; P. BELLET, *L'élaboration d'une convention sur la reconnaissance des jugements dans le cadre du Marché Commun*, J.65.833 ; J. NOËL et J. LEMONTEY, *Aperçus sur le projet de convention européenne relative à la faillite, aux concordats et aux procédures analogues*, RTDE.68.703 ; J. LEMONTEY, *Perspectives d'unification du droit dans le projet de convention C.E.E. relative à la faillite*, RTDE.75.172 ; du même auteur, v. *Actualités du droit international de la faillite*, TCFDIP. 1987.85 ; Y. LOUSSOUARN, *Les conflits de lois en matière de réserve de propriété*, Etudes offertes à R. HOUIN, *Problèmes d'actualité posés par les entreprises*, p. 275, Dalloz-Sirey, spéc. p. 288. Sur les rapports entre la loi de la créance et la *lex concursus*, v. *infra*, n° 772 sq.</footnote>

<footnote>(6) V. D. MATRAY et O. SERVAIS, *L'harmonisation des contrats d'agence*, DPCI.81.387.</footnote>

<footnote>(7) V. *supra*, n° 443, p. 302, note 5.</footnote>

<footnote>(8) V. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, *La lettre de garantie internationale*, RTDCom.80.1, spéc. p. 6.</footnote>
commerce international (crédit-bail international, etc.), de telle sorte que la question de la localisation des créances soit réglée en *amont*.

Ce mouvement de codification n'est guère gênant pour la méthode conflictuelle tant que les Conventions restent à l'état de projet, ou dans l'attente du nombre des ratifications nécessaires à leur entrée en vigueur. Néanmoins, elles finissent bien par entrer en application un jour ou l'autre, de sorte que l'inadaptation de certaines règles de conflit de lois, notamment en matière de circulation des créances, risque de devenir criante.
**448.- Conclusion de la première Partie.** Au terme de la recherche entreprise de la loi applicable aux créances, il paraît utile de synthétiser les différentes propositions qui ont été faites. Nous avons montré que deux séries de raisons conduisaient à une pluralité des règles de conflit de lois. D'une part, la localisation des créances, qui est tributaire tant de l'existence de trois éléments de rattachements, classés en fonction du lieu, de la source, et de la personne, que de leur combinaison. De l'autre, la pluralité des sources des créances et de leurs moments d'exécution dans les contrats à exécution successive, qui favorisent l'éclatement de la compétence législative dès lors que les créances sont soumises par principe à la loi de la source. L'analyse des mérites et inconvénients des différents rattachements nous a conduit à voir dans la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique le rattachement le meilleur, quitte à le compléter par une série de rattachements spéciaux en nombre limité. La compétence de principe de la loi de la source débouche en effet sur un certain nombre d'impasses (notamment à propos des cessions de créances futures et des contrats à exécution successive), et ne rend pas compte de l'évolution des droits de créance, lesquels, plus qu'un simple effet du contrat, constituent des valeurs économiques dont la circulation est l'une des conditions du développement du commerce international (voir le Préambule de la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 relative à l'affacturage international). Plus encore, l'étude du droit conventionnel (voir les deux Conventions de La Haye des 24 octobre 1956 et 2 octobre 1973 relatives à la loi applicables aux obligations alimentaires) a permis de prouver que les créances pouvaient parfaitement constituer une catégorie de rattachement du droit international privé, et obéir à une loi propre (1).

Toutefois, nous avons aussi montré que les faiblesses de la méthode conflictuelle (difficultés posées par la localisation des créances, inadaptation de certaines solutions aux besoins du commerce international) étaient en relation directe avec la pluralité des méthodes de règlement des créances et la multiplication de Conventions internationales portant règles matérielles, de sorte que la question de la localisation des créance et de leur autonomie se trouve être réglée en amont (2).

La concurrence ainsi établie entre méthode conflictuelle et règles matérielles oblige, nous semble-t-il, à un effort d'adaptation des règles de conflit de lois en matière de créances, de telle sorte que l'évolution de leurs caractéristiques et leur autonomie soient davantage prises en compte. Tel n'est pas le cas de la compétence de la loi de la source, mais bien celui de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique. Certes, on peut objecter qu'on ne peut dissocier une créance de sa source. Le traitement des créances alimentaires prouve néanmoins le contraire. De surcroît, s'il paraît plus fort au moment de la naissance de la créance, le lien entre celle-ci et sa source est susceptible de se relâcher tant en amont qu'en aval. Aussi bien, la compétence de la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique doit-elle subir la contre-épreuve de sa mise en œuvre pour asseoir réellement son bien-fondé.

<footnote>(1) V. *supra*, n° 220 sq. et 441.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 446, à propos de la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 relative à l'affacturage international. **L'autonomie** est soulignée par le fait que les créances peuvent être cédées par affacturage international **peu importe** le contenu des clauses du contrat de vente.</footnote>
## Seconde partie

### LA MISE EN ŒUVRE DE LA LOI APPLICABLE AUX CRÉANCES

449.- La mise en œuvre de la loi applicable aux créances équivaut à la délimitation de son domaine. Elle doit suivre les différentes phases que traverse le droit de créance, qu'il s'agisse de sa naissance ou de sa réalisation. *A priori*, il semble difficile de dissocier la créance de sa source, et d'admettre une compétence différente de celle de la loi de la source. Pourtant, le droit conventionnel a bien organisé l'autonomie des créances alimentaires, en les érigeant en tant que *catégorie* du droit international privé. Il nous semble, de surcroît, que l'autonomie de la créance s'étoffe au fur et à mesure que l'on s'éloigne du moment de sa naissance, en amont ou en aval. En ce sens, la circulation des créances montre bien qu'elles sont devenues des valeurs, des biens, ce qui justifie la recherche de solutions spécifiques qui tiennent compte à la fois de leur évolution et des besoins du commerce international, exprimés par le souci de simplicité, de sécurité et de prévisibilité.

450.- Il apparaît toutefois nécessaire d'aborder de manière liminaire quatre points, en ce que leur examen soit pose un problème de méthode, soit conduit à l'exclusion de la loi de la créance, soit, au contraire, à la compétence systématique de la loi de la créance, de sorte qu'il est possible de les résoudre globalement, indépendamment du moment et des formes de la créance.

### VUES PRÉLIMINAIRES

L'appréciation du domaine de la loi de la créance suppose préalablement que soit posée la distinction entre conflit des lois et jouissance des droits. Ensuite, certaines questions échappent toujours à la compétence de la loi de la créance, de sorte que leur exclusion, à titre liminaire, est justifiée. Enfin, et à l'inverse, les modalités et l'individualisation des créances obéissent par principe à la loi de la créance.
1. Distinction entre conflit des lois et jouissance des droits

451.- De longue date, le droit international a subordonné l'exercice de certains droits à l'appréciation de leur jouissance. L'exemple classique est celui de l'accès des étrangers à la propriété commerciale (1). Le commerçant étranger ne pouvait y accéder qu'en satisfaisant à un certain nombre de conditions posées par l'administration. La difficulté est considérée traditionnellement comme un préalable à la mise en œuvre de la règle de conflit de lois. Il ne sert en effet à rien de s'interroger sur la loi applicable à la créance du preneur lorsque ce dernier, parce qu'étranger, ne peut bénéficier du droit à la propriété commerciale.

452.- Certes, un tel raisonnement peut être critiqué en ce que certaines questions, analysées classiquement en terme de jouissance des droits, obéissent aujourd'hui à la méthode conflictuelle (2). Il n'en demeure pas moins qu'il garde sa pertinence s'agissant des personnes morales qui entendent se livrer à certaines activités commerciales ou invoquer le bénéfice de la propriété commerciale.

453.- Plus précisément, la question est de savoir si la condition de nationalité posée en vue de

<footnote>(1) V. le décret-loi du 17 juin 1938. V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. I, 1981, 7ème éd., LGDJ., n° 180 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, * Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 426 ; P. MAYER, * Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 1004 ; R. DAYANT, *J.-Cl. Droit international, fasc. 552-F, Contrats*, n° 46 ; M. de JUGLART et B. IPPOLITO, *Traité de droit commercial*, t. I, 4ème éd., par E. du PONTAVICE et J. DUPICHOT, Montchrestien, 1988, n° 117 ; R. HOUIN et M. PÉDAMON, * Droit commercial*, 8ème éd., Dalloz, 1985, n° 124 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. en ce sens, **l'ancienne hypothèque légale de la femme mariée.** Traditionnellement abordée en termes de jouissance des droits (v. Cass. 27 janv. 1903 *Monnet*, D.1903.I.249, J.1903.623), l'hypothèque légale de la femme mariée se prêtait mal à une telle analyse en raison de sa spécificité, et de sa combinaison nécessaire avec les règles de conflit de lois. Aussi bien, et sans doute devant les critiques de la doctrine, la Cour de cassation finit-elle par raisonner uniquement en termes de conflit de lois. V. en général Cass. 27 juill. 1948 *Lefait*, R.49.75 note H. BATIFFOL ; Cass. 22 déc. 1959 *Le Chant du Monde*, D.60.93 note G. HOLLEAUX, R.60.361 note F. TERRÉ, J.61.420 note B. GOLDMAN ; v. spécialement Cass. 31 janv. 1984 *Abed*, R.84.638 note Y. LEQUETTE, J.85.444 note G. LÉGIER, JCP.85.II.20362 note F. BOULANGER. V. H. BATIFFOL, *L'hypothèque légale de la femme mariée en France et le droit international privé, in Choix d'articles*, LGDJ., 1976, p. 225 ; J. PATARIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Hypothèque légale*, n° 30 ; sur la loi applicable à l'hypothèque légale des conjoints, v. *infra*, n° 562.</footnote>
l'accès à la propriété commerciale doit être appréciée en termes de conflit de lois ou de jouissance des droits. Dans son arrêt *Shell-Berre*, la Cour de cassation trancha la question de l'accès à la propriété commerciale en termes de jouissance des droits, et non de conflit de lois (1), de sorte que la capacité de jouissance de la société est un préalable nécessaire à la mise en œuvre de la règle de conflit de lois.

454.- De même, continue de poser, pour les sociétés étrangères, un problème de jouissance des droits, et non de conflit de lois, l'accès aux activités de crédit sur le territoire français. Certes, le droit communautaire a modifié l'approche traditionnelle à travers le couple liberté d'établissement / liberté de prestations de services, qui a vocation, à terme, à s'appliquer aussi aux activités de banque et d'assurance (2).

455.- Néanmoins, et hors le cas du droit communautaire, l'exercice d'activités de crédit en France par une société étrangère continue de poser le problème préalable de la jouissance des droits. Ainsi, une société d'affacturage étrangère devra respecter la loi bancaire du 24 janvier 1984 pour réaliser, à partir de la France, des opérations de mobilisation de créances (3), et relèvera du contrôle de la Commission bancaire (articles 37 sq. de la loi du 24 janvier 1984). Il est manifeste que l'opération de mobilisation des crédits liés à l'exportation par une société d'affacturage continuera de poser préalablement un problème ressortissant à la condition des étrangers, et non au conflit de lois.

<footnote>(1) Cass. 8 févr. 1972 *Shell-Berre*, R.73.299 note P. LAGARDE, J.73.218 note B. OPPETIT. V. L. LÉVY, *La nationalité des sociétés*, thèse, LGDJ., 1984, n° 59 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. par exemple Ch. GAVALDA et G. PARLÉANI, *Droit communautaire des affaires*, Litec, 1988, n° 247 sq. Un régime de faveur a été mis en place par deux directives des 12 décembre 1977 et 28 juin 1979. Un projet de directive est en cours, qui vise à instituer une procédure **d'agrément unique**, dont les effets joueraient sur l'ensemble des territoires des Etats membres, complété par le *Home country control*. Sur ce projet, v. Ch. GAVALDA et G. PARLÉANI, *Droit communautaire des affaires*, Litec, 1988, n° 399.</footnote>

<footnote>(3) V. Ch. GAVALDA, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Factoring*, n° 8. L'établissement de crédit étranger devra se plier aux exigences de la procédure générale d'agrément. V. J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 30.</footnote>
456.- Le fonctionnement du marché des valeurs mobilières est lui aussi susceptible de rendre l'exercice des droits liés aux titres tributaire de la question préalable de la jouissance des droits, indépendamment du conflit de lois. A une certaine époque, la jouissance des droits liée aux titres de sociétés étrangères était ainsi affectée par le respect d'une réglementation fiscale et unilatérale (1). Certes, le contrôle des investissements étrangers en France a été fortement assoupli depuis quelque temps (2), le principe étant dorénavant celui de la liberté d'émission (3). Il n'empêche que cette autorisation générale relève de la condition des étrangers, et non du conflit de lois. Elle pourrait, de plus, n'être que spéciale et individuelle, et non générale et abstraite (4).

457.- De même, l'accès à la jouissance de certains droits peut être tributaire de la nationalité de la société, de sorte que le choix entre filiale ou succursale que la société-mère, souhaitant s'implanter à l'étranger, doit opérer, n'est pas indifférent (5).

458.- Enfin, il a déjà été proposé d'appliquer aux contrats d'Etat et à la théorie de la souveraineté permanente des Etats sur leurs richesses naturelles la distinction entre jouissance et exercice des droits (6). Selon cette analyse, l'Etat concédant conserverait de manière permanente la jouis-

<footnote>(1) Les émissions d'actions ou d'obligations étaient soumises à un régime d'autorisation préalable, en ce qu'elles étaient analysées en termes de capacité de jouissance (condition des étrangers), et non en termes de capacité d'exercice (conflit des lois). L'Administration invoquait en ce sens les articles 249 et 250 du C.G.I. V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 13 sq . ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. I, 1981, 7ème éd., LGDJ., n° 202 & 203.</footnote>

<footnote>(2) V. *supra*, n° 420 sq .</footnote>

<footnote>(3) Toutefois, au-delà d'un seuil de 5 millions de francs, une concertation préalable continue d'être imposée.</footnote>

<footnote>(4) Ce qui est le cas du Pacte Andin, dont les pays membres sont la Bolivie, la Colombie, l'Equateur, le Pérou et le Vénézuela. V. la décision n° 24 du 17 juillet 1971, prise sur le fondement des articles 26 et 27 de l'accord de Carthagène (Code andin des investissements étrangers), modifiée le 11 mai 1987 par la décision n° 220. V. D. CARREAU, T. FLORY et P. JULLIARD, *Droit international économique*, LGDJ., 1980, p. 499 sq .</footnote>

<footnote>(5) V. Y. LOUSSOUARN, *La succursale, technique juridique du commerce international*, DPCI.85.359.</footnote>

<footnote>(6) V. la Sentence 27 novembre 1975 *Texaco* ; v. J.-F. LALIVE, *Contrats entre Etats et personnes privées*, R.C.A.D.I.1983.III.21, spéc. p. 113, qui fait observer qu'une restriction de la capacité d'exercice de l'Etat supérieure à dix ans, et assortie d'une clause de stabilité du droit applicable équivaut, en réalité, à une atteinte réelle à la souveraineté permanente de l'Etat sur ses richesses naturelles.</footnote>
sance de ses droits souverains ; mais parce qu'il n'est qu'une simple restriction à la capacité d'exercice des droits de l'Etat, le contrat d'Etat ne pourrait être contesté sur le fondement de la souveraineté permanente de l'Etat concédant. On constate ainsi que cette question échappe au conflit de lois pour ne relever que de l'analyse des capacités de jouissance et d'exercice de l'Etat concédant.

Aussi bien, la distinction entre jouissance des droits et conflit des lois nous semble-t-elle toujours appartenir au droit positif, quand bien même serait-elle contestée par une partie de la doctrine. Selon M. Carmet (1), la question de la condition des étrangers aurait cessé d'être un préalable nécessaire à la mise en œuvre de la règle de conflit de lois, les textes continuant à envisager le sort de l'étranger ne le faisant que de manière *incidente*. Or, il ne nous apparaît pas que les exemples donnés montrent que la condition des étrangers n'interviendrait que de manière incidente. Ceci est d'ailleurs d'autant moins concevable lorsque l'accès à certaines activités est protégé par l'octroi d'un monopole et sanctionné pénalement (v. par exemple les articles 10 et 75 de la loi bancaire du 24 janvier 1984). Dans cette dernière hypothèse, la condition des étrangers n'est certainement pas subordonnée au conflit des lois, puisque l'incidence pénale est exclusive de la méthode conflictuelle (2).

En définitive, nous avons montré que dans les différents exemples cités, non seulement la loi de la créance n'a aucune compétence pour trancher la difficulté posée (exemple : la loi de

<footnote>(1) V. O. CARMET, *Etude critique de la distinction entre la condition des étrangers et les conflits de lois*, thèse, 1977. p. 351 sq. Cet auteur est suivi par P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 986 sq. et B. ANCEL et Y. LEQUETTE, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, p. 387 sq. En revanche, la distinction classique continue d'être appliquée dans des thèses postérieures à celle de M. CARMET. V. par exemple L. LÉVY, *La nationalité des sociétés*, thèse, LGDJ., 1984, n° 59 sq.</footnote>

<footnote>(2) Les auteurs cités affirment cependant que la question de la condition des étrangers ne pourrait se poser que dans les hypothèses excluant la méthode conflictuelle, ce qui serait le cas des lois de police. Mais alors, comment peut-on d'un côté être subordonné à la méthode conflictuelle et ne jouer qu'*après*, et, de l'autre, n'intervenir que dans les cas où l'on *exclut* la méthode conflictuelle ? Il nous semble qu'il existe une contradiction logique entre ces deux propositions.</footnote>
la créance cédée n'a aucune compétence pour fixer les conditions que la société d'affacturage étrangère doit remplir pour accéder au marché français), mais encore et surtout, que la question de la condition des étrangers continue d'échapper à la méthode conflictuelle, de telle sorte qu'elle lui reste préalable.

## 2. Questions exclues du domaine de la loi de la créance

**459.-** Au contraire de l'hypothèse précédente, les deux questions qui vont être examinées obéissent à la méthode conflictuelle, mais échappent par principe à la compétence de la loi de la créance.

Il en est ainsi, tout d'abord, de la capacité générale de protection (1), qui relève, dans les droits continentaux des conflits des lois, de la loi nationale (2), au contraire des droits anglo-américains (3). La règle est bien établie, qu'il s'agisse des effets de commerce (4), des titres au porteur (5), des warrants (6), de la mise en demeure (7), de l'action en justice (8), des dona-

(1) Mais la **capacité spéciale d'exercice** relève de la *lex contractus*. De manière générale, v., sur cette distinction, Cass. 15 mai 1963 *Patino*, (deux arrêts), J.63. 966 et 1016 note Ph. MALAURIE, R.64.506 et 532 note P. LAGARDE, JCP.63.II.13365 note H. MOTULSKY ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, n° 37-38.

De manière spéciale, s'agissant des rapports entre le contrat de prêt et les régimes matrimoniaux, v. G. VAN HECKE, *Crédits bancaires internationaux et conflit de lois*, DPCI.77.497.

(2) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 393 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 277 sq. ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 507 ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, *Droit international privé*, Masson, 1987, n° 330.

**Contra**, v. l'article 35 de la loi **suisse** du 18 décembre 1987, R.88.409, qui soumet la capacité à la loi du **domicile**.

(3) V. Y. LOUSSOUARN, *L'intervention obligatoire de la loi française, in La loi française et l'activité internationale des entreprises*, RJC. févr. 1984, p. 21.

(4) V. La capacité active relève de la loi nationale (article 2 des Conventions de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931) sous réserve du renvoi *in favorem*. V. *supra*, n° 50 sq. Toutefois, la **capacité passive** en matière de chèque est fixée par la loi du lieu de paiement (article 3 de la Convention du 19 mars 1931).

(5) V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 694 sq.

(6) V. J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Warrant*, n° 3.

(7) V. A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 53.

(8) V. F. TERRÉ, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Action en justice*, n° 28.
tions (1), des contrats de prêt (2), etc.

**460.-** Cependant, l'appréciation de la capacité donne lieu à une approche parfois différente devant les arbitres internationaux. Ainsi, la capacité de l'Etat de compromettre a cessé de dépendre de la méthode conflictuelle et résulte aujourd'hui d'une règle matérielle du commerce international (3). De même, les arbitres se bornent à se référer à la notion de bonne foi, et n'acceptent pas qu'un Etat soulève après coup son incapacité par application de sa propre loi (4). En réalité, ce n'est pas tant la loi nationale qui est écartée par l'arbitre international, que la méthode conflictuelle elle-même.

**461.-** La forme des actes fait également l'objet d'un rattachement spécifique au profit soit de la *lex loci actum*, soit de la *lex contractus*, soit de la loi nationale commune (5). L'option est toutefois exclue en matière d'effets de commerce (6), et la compétence de la loi du lieu de l'acte est habi-

(1) V. Cass. 15 mai 1963 *Patino*, (deux arrêts), J.63. 966 et 1016 note Ph. MALAURIE, R.64.506 et 532 note P. LAGARDE, JCP.63.II.13365 note H. MOTULSKY. Selon M. MALAURIE, *J.-Cl. Droit international, fasc.551-B, Actes juridiques*, n° 72 sq., la question de savoir si l'acte nécessite la forme authentique relève uniquement de la *lex loci actus*. V. aussi H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938, n° 539.

(2) V. G. VAN HECKE, *Crédits bancaires internationaux et conflit de lois*, DPCI.77.497. Selon H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938, p. 331, il est difficile, pour une banque, d'invoquer l'ignorance excusable de la loi étrangère pour échapper à l'application de la loi nationale de l'emprunteur s'agissant de sa capacité. *Comp.* avec Cass. 16 janv. 1861 *Lizardi*, S.1861.I.305 note MASSÉ, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, n° 3.

(3) V. Cass. 2 mai 1966 *Galakis*, R.67.553 note B. GOLDMAN, J.66.648 note P. LEVEL, D.66.575 note J. ROBERT, et B. ANCEL et Y. LEQUETTE, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, n° 43.

(4) V. la Sentence 30 avril 1982 *Framatome*, v. B. OPPETIT, *Arbitrage et contrats d'Etat*, J.84.37. V. aussi la Sentence *NIOC*, citée par A. S. EL KOSHERI et Ph. LEBOULANGER, *L'arbitrage face à la corruption et aux trafics d'influence*, Rev.arb.84.3.

(5) V. R. GÉNIN-MERIC, *La maxime locus regit actum Nature et fondement*, thèse, LGDJ., 1976 ; Cass. 28 mai 1963 *Chaplin*, R.64.513 note Y. LOUSSOUARN, J.63.1004 note B. GOLDMAN, JCP.63.II.13347 note Ph. MALAURIE ; Cass. 10 déc. 1974 *Pierucci*, R.75.475 note A. P., J.75.542 note Ph. KAHN ; v. l'article 9 de la *Convention de Rome* du 19 juin 1980, où l'alternative est limitée à la *lex loci actus* et à la *lex contractus*.

(6) Compétence impérative de la *lex loci actus*. V. les articles 4 des Conventions de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931. V. *supra*, n° 50 sq. J.-P. NIBOYET, *in Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 695 sq., critiquait cette solution au motif que la question devait être tranchée par la loi de la créance.
tuellement écartée en matière de notification des créances (1), à supposer que l'on puisse admette qu'une telle formalité constitue une publicité (2).

A l'inverse de la capacité et de la forme des actes, les modalités des créances et leur individualisation sont en principe gouvernées par la loi de la créance.

### 3. Modalités des créances

**482.-** En ce qu'elles affectent le droit dans son existence (condition suspensive ou résolutoire), son exécution (terme, indivisibilité), ou ses garanties (solidarité active ou passive), les modalités des créances obéissent logiquement à la loi de la créance (3). L'incidence de la périodicité de la créance sur la durée de la prescription extinctive (4) est elle aussi gouvernée par la loi de la créance, car la qualification n'affecte pas le conflit de lois, de sorte qu'elle n'est qu'en sous-ordre.

**463.-** L'intérêt attaché à la compétence de la loi de la créance est l'unité de traitement qu'elle permet d'obtenir. Ainsi, en matière de souscription d'actions, la *lex societatis* gouverne les

<footnote>(1) Cette question est en principe tranchée par application de la loi du domicile du débiteur cédé. V. Paris 11 févr. 1969, J.69.918 note Ph. KAHN, R.70.459 note R. DAYANT, D.70.552 note Ch. LARROUMET. Sur cette question, v. *infra*, n° 607 sq.</footnote>

<footnote>(2) *Contra*, v. M.-A. GUERRIERO, *L'acte juridique solennel*, thèse, LGDJ., 1975, n° 214 sq., en ce que la publicité est abstraite, cependant que la notification de la cession de créance est faite à personne dénommée. Toutefois, l'exigence d'un écrit en matière de **nantissement** de créance dépend de la *lex loci actus*. V. *infra*, n° 682 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938, n° 486 ; A. TOUBIANA, *Le domaine de la loi du contrat en droit international privé*, thèse Paris, Dalloz, 1972, n° 100 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ., n° 610 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 111 sq. Sur la pluralité de débiteurs, v. J. MESTRE, *La pluralité d'obligés accessoires*, RTDCiv.81.1.</footnote>

<footnote>On considère toutefois que l'influence de l'**annulation** du contrat ou de sa caducité pour défaut d'accomplissement de la condition dans le temps imparti sur le régime des **droits réels** relève de l'application cumulative de la loi de l'obligation et de la *lex rei sitae*. V. H. DESBOIS, *Des conflits de lois en matière de transfert de propriété*, J.31.281, spéc. p. 301.</footnote>

<footnote>(4) V. L. TOPOR, *La notion de créance à caractère périodique au sens de l'article 2277 du Code civil*, RTDCiv.86.1.</footnote>
droits et obligations du titulaire, les conditions d'exercice du droit de vote, la responsabilité solidaire du souscripteur originaire pour le reliquat non libéré, etc. (1).

Toutefois, la loi de la créance risque de buter sur trois points, la solidarité, l'indivisibilité, et la clause de réserve de propriété transmise avec la créance cédée.

464.- Selon H. Batiffol (2), la solidarité passive doit relever de la loi de la créance, car autrement, il ne serait pas possible d'obtenir une unité de traitement des différents débiteurs. L'égalité de traitement rend en effet parfaitement légitime la compétence de la loi de la créance. Elle est assurée avec la même efficacité par la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique. Néanmoins, H. Batiffol citait lui-même des décisions allemandes soumettant l'appréciation de la solidarité passive à la loi du domicile de chaque codébiteur poursuivi (3), système qui n'est pas sans évoquer celui de la lettre de change internationale, où l'engagement de chaque souscripteur est soumis à la loi du lieu de souscription (4). Enfin, en matière de responsabilité délictuelle, l'obligation in solidum pourrait être régie, au choix de la victime, par la loi de sa résidence habituelle ou par la lex loci delicti commissi.

465.- L'appréciation de l'indivisibilité des créances peut aussi être à l'origine de certaines difficultés. Certes, dans un premier temps, la loi de la créance est juge du fondement de l'indivisibilité, individuitas solutione, natura ou obligatione (5). Mais l'opposabilité de l'indivisibilité de la créance ne peut pas être déclarée.

<footnote>(1) V. Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 31 sq., qui citent Seine 15 avril 1881, J.1891.920.</footnote>

<footnote>(2) V. H. BATIFFOL, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Obligations*, n° 39 sq. V. dans le même sens R. DAYANT, *Rép. Dalloz Droit international, v° Solidarité*, n° 7 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 114 sq. ; v. Cass. 9 déc. 1903, J.1904.391, D.P.1906.I.354, S.1909.I.167.</footnote>

<footnote>(3) V. H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938, n° 518 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. l'article 4 al. 2 de la Convention de Genève du 7 juin 1930 ; v. *supra*, n° 56.</footnote>

<footnote>(5) V. Ch. DEMOLOMBE, *Cours de code Napoléon*, 1869-1882, Paris, Imprimerie générale, *Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général*, t. XXV, vol. 2, n° 509.</footnote>
sibilité risque par la suite d'être tributaire de la *lex concursus* dans le cadre d'une faillite internationale (1).

466.- Enfin, bien qu'en principe, la créance soit cédée avec ses différentes modalités (2), deux hypothèses peuvent entraver l'application de la loi de la créance, celle de la solidarité active (3), et celle de la transmission de la clause de réserve de propriété, accessoire de la créance cédée (4).

Ainsi, en présence d'une cession de créance de droit interne, et à défaut d'une signification, le cédant et le cessionnaire peuvent chacun demander au débiteur cédé le paiement de la créance (5). Sur le plan du droit international privé, est-il admissible de considérer que la solidarité active continue d'obéir à la loi de la créance, ou doit-on décider de faire application de la loi du contrat de cession, au motif que la solidarité active est un effet de la cession, ou de l'application de la loi du domicile du débiteur cédé, par égard à la protection de ses propres intérêts ? Il nous semble que la compétence de la loi du contrat de cession est la plus justifiée en ce que la solidarité affecte le paiement de la créance cédée et constitue l'une des conséquences de la cession à défaut de signification au débiteur cédé. De sorte qu'en l'absence de choix de la loi par les parties, devra être appliquée la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, soit la loi du domicile du cédant.

467.- L'appréciation de la clause de réserve de propriété garantissant la créance cédée est de même susceptible de favoriser la dispersion des lois applicables. Certes, qu'elle soit qualifiée

<footnote>(1) Sur l'immixtion de la *lex concursus*, v. *infra*, n° 772.</footnote>

<footnote>(2) V. par exemple B. SOINNE, *La transmission de la réserve de propriété*, GP. 1985. doctr.287.</footnote>

<footnote>(3) V. aussi *infra*, n° 616 sq., en matière de cession de créance.</footnote>

<footnote>(4) V. *infra*, n° 696 sq.</footnote>

<footnote>(5) Sur cette question v. B. PETIT, note sous Civ.3 26 févr. 1985 SA. SOPREL, JCP.86.II.20607. Le paiement ainsi effectué est cependant libératoire. V. l'article 1198 C. civ.</footnote>
de condition suspensive (1), résolutoire (2), ou de terme (3), la clause de réserve de propriété constitue une modalité de l'obligation et, en tant que telle, devrait logiquement obéir à la compétence de la loi de la créance. Toutefois, nous verrons que dans l'hypothèse d'une cession de créance, cette loi est sérieusement concurrencée à la fois par la loi du contrat de cession, laquelle peut prévoir des dispositions spécifiques (4), et par la *lex rei sitae* de la chose objet de la réserve de propriété (5).

La compétence de principe de la loi de la créance est également affirmée s'agissant de l'individualisation des créances.

## 4. Individualisation des créances

**468.-** L'individualisation des choses de genre est l'une des conditions de leur transmission. En ce sens, l'article 1138 du Code civil énonce que l'acquéreur ne devient propriétaire de la marchandise vendue qu'à compter de son individualisation (6).

L'individualisation est une opération d'autant plus nécessaire qu'elle constitue le préalable du transfert d'une créance de somme d'argent par un effet de commerce (7), ou que la cession

<footnote>(1) En ce sens, E. du PONTAVICE, *Intérêts et limites de la clause de réserve de propriété*, B.80.1097 ; M. PÉDAMON, *La réserve de propriété en droit allemand et en droit français*, in L'évolution des sûretés*, RJC. février 1982, p. 57, spéc. p. 62 ; A. GHOZI, *Nature juridique et transmissibilité de la clause de réserve de propriété*, D.86.chron.317.</footnote>

<footnote>(2) V. A. J. BELLENGER, *La clause de réserve de propriété. Propos d'un post-glossateur*, RJC.81.325.</footnote>

<footnote>(3) V. J. GHESTIN, *Réflexions d'un civiliste sur la clause de réserve de propriété*, D.81.chron.1 ; G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, *Les sûretés*, Sirey, 1987, n° 548 sq. ; *contra*, Cass. 20 nov. 1979 *Mecarex*, D.80.IR.571 obs. B. AUDIT, JCP.81.II.19165 note J. GHESTIN.</footnote>

<footnote>(4) Sur les clauses de réserve de propriété à effets prolongés, v. *supra*, n° 116, et *infra*, n° 696. V. P. MAYER, *Les conflits de lois en matière de clause de réserve de propriété après la loi du 12 mai 1980*, JCP.81.I.3019.</footnote>

<footnote>(5) La *lex rei sitae* devra le plus souvent être appliquée de manière cumulative. *Comp.* avec l'article 103 de la loi suisse du 18 décembre 1987 qui soumet la réserve de propriété à la loi du lieu de destination des biens affectés à l'exportation.</footnote>

<footnote>(6) De même, en matière de connaissement, v. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 707 sq.</footnote>

<footnote>(7) V. F. GRUA, *A propos des cessions de créances par transmission d'effets*, D.86.chron.261.</footnote>
porte sur des créances futures (1). Or, l'individualisation d'une créance de somme d'argent est une opération d'autant plus délicate qu'elle concerne des droits issus de courants d'affaires réguliers (2). Dès lors, il est indispensable de connaître la loi qui a compétence pour fixer les conditions de l'individualisation. Lorsqu'elles interviennent en tant que préalable au transfert de la créance, les conditions d'individualisation ne peuvent plus logiquement relever de la compétence de la loi de la créance. Elles doivent être gouvernées par la loi applicable au contrat de cession. En effet, le respect des conditions d'individualisation prévues par la loi de la créance cédée ne peut suffire à en assurer la transmission si les termes de la loi du contrat de cession ne sont pas suivis (3). De même, la loi du contrat de cession peut poser des conditions spécifiques à l'égard des cessions de créances éventuelles (4).

**469.-** Les mêmes remarques peuvent être formulées à l'égard des transmissions de créances par subrogation personnelle. Il appartiendra à la loi de la subrogation de fixer les conditions d'individualisation des créances transmises, notamment dans le cas d'une créance globale de

(1) En matière d'affacturage international, v. B. CASSANDRO-SULPASSO, *Affacturage à l'exportation : une réglementation uniforme est-elle possible ?*, RTDCom.84.639, et les articles 5 et 8 de la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988. L'individualisation des créances futures est possible lorsqu'il existe un courant d'affaires régulier entre le vendeur et l'acheteur. Sont également pris en compte le nom et le domicile du débiteur cédé, les contrats à l'origine des créances cédées, les dates de conclusion.

(2) V. F. GRUA, *A propos des cessions de créances par transmission d'effets*, D.86.chron.261. Cet auteur estime que la **source** de la créance ne permet pas de résoudre cette difficulté, et propose que les créances soient individualisées par leur date, en ce que l'individualisation des créances ne présente pas de permanence. Sur le rôle du temps dans les **immunités** et l'individualisation des créances, v. infra, n° 786 sq.

(3) Exemples : la cession par bordereau **Dailly** d'une créance internationale doit respecter les conditions de la loi du 2 janvier 1981, quand bien même la loi applicable à la créance cédée ne serait pas la loi française. Il en est de même de la cession d'une créance garantie par une **hypothèque** (respect des conditions de l'article 2148 du Code civil), ou encore de l'endossement d'un effet de commerce de mobilisation de créances à court terme nées sur l'étranger. V. sur ce point M. VASSEUR, *La protection du banquier en cas de mobilisation de créances nées à court terme sur l'étranger*, RTDCom.77.1. Parmi les différentes mentions doivent figurer les dates de sortie du territoire douanier de la marchandise, dans le cadre du système dit de dispense de référencement, qui permet une mobilisation globale d'un ensemble de créances. V. aussi infra, n° 647 sq.

(4) Jadis, la jurisprudence française exigeait que le droit éventuel fût pratiquement déjà entré dans le patrimoine du cédant. V. Paris 31 janv. 1854, S.1854.II.734 ; Trib. com. Seine Paris 3 août 1901, RTDCiv. 1904.172 obs. R. DEMOGUE. V. R. DEMOGUE, *Des droit éventuels et des hypothèses où ils prennent naissance*, R.T.D.Civ.1905.723, spéc. p. 731. Aujourd'hui, la créance peut être cédée dès lors que "les éléments nécessaires à la formation de la créance étaient réalisés pour parties" (v. Paris 30 nov. 1938, JCP.39.II.1048).
remboursement (1). On constate ainsi que la détermination du droit relève de la loi de la créance en ce qu'elle porte sur son exécution, cependant que l'individualisation de la créance cesse d'obéir à la loi de la créance pour être appréhendée par la loi du contrat de cession, en ce qu'elle en conditionne la réalisation.

**470.-** En définitive, la pertinence des rattachements proposés doit être confrontée à l'épreuve du domaine de la loi applicable. Les vues préliminaires ont permis à la fois d'écarter certaines questions échappant par principe soit à la méthode conflictuelle, soit à la loi de la créance, cependant que l'étude des modalités et de l'individualisation des créances a laissé entrevoir que la loi compétente peut varier en fonction du moment considéré (formation ou circulation des créances). Aussi bien, doit-on procéder à sa mise en œuvre en distinguant la formation et la réalisation des créances.

<footnote>(1) Pour un exemple en droit interne, v. Cass. 27 nov. 1985, RTDCiv.86.752 obs. J. MESTRE. Sur la loi applicable à la subrogation personnelle, v. *infra*, n° 631 sq .</footnote>
# TITRE I

## LA FORMATION DES CRÉANCES

471.- La formation des créances doit être analysée en deux temps, le temps où la créance n'est qu'éventuelle, et le temps où la créance vient à naître. On conçoit que l'attraction de la loi de la source puisse être importante au moment de la naissance du droit. L'importance de la source rend légitime l'analyse du domaine de la loi de la créance en fonction de la source considérée, qu'il s'agisse d'un fait ou d'un acte juridique (délit, enrichissement sans cause, contrats, titre cambiaire, droit patrimonial de la famille). Pourtant, il ne faut pas se méprendre sur l'importance de ce lien. **Bartole** avait bien posé la fameuse distinction entre *les effets immédiats* et *les suites* du contrat, en les soumettant à des lois différentes (1). Et une telle distinction n'est pas désuète puisqu'elle constitue la base même du **mariage**, où les conditions de formation et les effets n'obéissent pas aux mêmes rattachements (2). De même, les **créances alimentaires** obéissent à une loi propre, qui n'est pas celle qui a présidé à leur naissance (3).

Aussi bien paraît-il logique que la période qui *précède* la naissance du droit de créance puisse faire l'objet de rattachements spécifiques, desquels la source risque le plus souvent d'être absente par la force des choses.

Nous mettrons ainsi en œuvre les rattachements proposés à la lumière de la distinction entre la période en amont de la naissance de la créance, et le moment même de sa naissance.

<footnote>(1) BARTOLE de Sassoferato (1314-1357), professeur à Pérouse, soumettait les effets immédiats du contrat à la *lex loci actus* et les suites du contrat à la loi du lieu d'exécution. V. E. M. MEIJERS, *L'histoire des principes fondamentaux du droit international privé à partir du Moyen-Âge*, RCADI.1934.III.595, spéc. p. 605.</footnote>

<footnote>(2) La loi nationale de chacun des futurs époux définit les conditions du mariage ; les effets de celui-ci sont gouvernés par la loi des effets du mariage, soit la loi nationale commune ou, à défaut, la loi du domicile commun ou, à défaut, la *lex fori*.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 220 sq., et *infra*, n° 537 sq.</footnote>
# CHAPITRE I

## LA MISE EN ŒUVRE DE LA LOI APPLICABLE EN AMONT DE LA NAISSANCE DE LA CRÉANCE

472.- Les hypothèses d'opérations juridiques portant sur des créances éventuelles ont pris une grande importance dans la pratique contemporaine. Le souci toujours grandissant d'anticiper sur le temps conduit les contractants à prévoir la cession de droits qui ne sont pas encore nés (1). Le droit international privé ne peut ignorer de tels développements, et la compétence de la loi de la source montre très vite ses limites. Aussi semble-t-il nécessaire de faire précéder la détermination du domaine de la loi de la créance par un bref inventaire des hypothèses où la loi de la créance est appelée à être appliquée.

# SECTION I

## LES HYPOTHÈSES D'APPLICATION DE LA LOI DE LA CRÉANCE

473.- L'application de la loi de la créance suppose que le créancier entende réaliser une opération juridique sur son droit éventuel. La créance peut, en elle-même, ne pas encore exister, être réduite à l'état de virtualité. Néanmoins, il est loisible au créancier d'effectuer certains actes juridiques.

<footnote>(1) V. *supra*, n° 111 sq. sur les enjeux pratiques.</footnote>
diques qui, eux, sont présents, et qui ont pour objet le droit éventuel. Le droit cambiaire permet en ce sens de céder une créance future (1). Il en est de même de la loi *Dailly* du 2 janvier 1981, ou des conventions d'affacturage international (2). Certes, le droit civil se montre plus strict en ce que l'exigence d'un germe de créance est posée, mais la jurisprudence fait preuve de souplesse (3).

Le créancier peut adopter deux attitudes différentes. Soit il entend garder son droit, tout en souhaitant le consolider. Soit il entend le céder sans plus attendre, afin, par exemple, de mobiliser un crédit à naître.

## § 1.- Le créancier entend consolider son droit éventuel

**474.-** La consolidation de la créance éventuelle peut être opérée de deux manières, selon que son titulaire procède à une saisie-conservatoire, ou qu'en tant que porteur d'une lettre de change non acceptée, il adresse avant l'échéance une défense de payer au tiré.

L'intérêt attaché à la procédure de saisie-conservatoire est d'immobiliser le germe de créance (4), sans pour autant bénéficier d'une quelconque préférence (5). Le débiteur éventuel perdra de la sorte la libre disponibilité du paiement, sauf à solliciter et à obtenir la mainlevée de la mesure.

<footnote>(1) V. l'article 116 C. com. V. F. GRUA, *A propos des cessions de créances par transmission d'effets*, D.86.chron.261.</footnote>

<footnote>(2) V. l'article 5 de la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988.</footnote>

<footnote>(3) V. par exemple, une créance peut être **cause** d'une saisie-arrêt dès lors qu'elle est **certaine** en son principe (v. Cass. 12 déc. 1984, RTDCiv.85.623 obs R. PERROT), et faire l'objet d'une saisie-arrêt alors même qu'elle resterait **éventuelle** (v. Cass. 13 mai 1987, JCP.88.II.20923 note Ph. DELEBECQUE et E. PUTMAN). En matière de cession, le transfert est possible dès lors que "les éléments nécessaires à la formation de la créance étaient réalisés pour parties" (v. Paris 30 nov. 1938, JCP.39.II.1048), ce qui est assez flou.</footnote>

<footnote>Le droit civil du crédit autorise également le recours avant paiement de la **caution** contre le débiteur (v. les articles 2032 et 3039 C. civ.). L'objet du recours est de consolider le droit éventuel de la caution. V. Cass. 1er févr. 1977, Bull.civ.IV.n° 33.</footnote>

<footnote>(4) Sur les intérêts d'une telle procédure au plan international, v. infra, n° 756 sq.</footnote>

<footnote>(5) V. par exemple Cass. 1er févr. 1977, Bull.civ.IV.n° 33. V. P. CATALA et F. TERRÉ, *Procédure civile et voies d'exécution*, P.U.F., Thèmis, 2ème éd., 1976, p. 492 sq.</footnote>
Parallèlement, le fait d'être porteur d'une lettre de change, même non acceptée, conforte la
position du créancier. D'une part, dans l'attente de l'échéance, il lui est loisible de procéder à une
saisie conservatoire quand bien même ne disposerait-il pas d'un germe de créance (1). De l'autre,
la remise du titre lui assure un droit de préférence à l'encontre des créanciers du tireur (2). Enfin,
il lui est possible de présenter, avant l'échéance, la lettre de change à l'acceptation du tiré.

Plus radicalement, le créancier peut décider de céder son droit éventuel.

§ 2.- Le créancier entend transmettre son droit éventuel

475.- L'hypothèse de la cession anticipée d'une créance future relève principalement des techniques modernes de cessions simplifiées (bordereau *Dailly*, affacturage), et de l'escompte par remise d'un effet de commerce. Le cédant sera le plus souvent un exportateur qui préfère mobiliser son crédit auprès d'une banque plutôt que d'attendre l'échéance. Lorsque l'acheteur est domicilié à l'étranger, la mobilisation du crédit sera effectuée en général par la remise d'une traite *pro forma*, c'est-à-dire par la remise d'un effet qui n'est pas destiné à être présenté à l'acceptation (3).

En somme, le titulaire du droit éventuel peut souhaiter soit consolider sa position, soit céder sa créance avant l'échéance, de sorte qu'il paraît nécessaire de délimiter le domaine de la loi de la créance.

<footnote>(1) V. P. LESCOT et R. ROBLOT, *Les effets de commerce*, 2 vol., Paris, 1953, Rousseau, n° 196; F. GRUA, *A propos des cessions de créances par transmission d'effets*, D.86.chron.261.</footnote>

<footnote>(2) V. l'article 140 C. com., qui n'admet les oppositions à paiement qu'en cas de perte du titre ou de liquidation judiciaire du porteur. V. P. LESCOT et R. ROBLOT, *Les effets de commerce*, 2 vol., Paris, 1953, Rousseau, n° 196.</footnote>

<footnote>(3) V. B. BOULOC, *La mobilisation des créances nées sur l'étranger en l'absence d'effets signés par l'acheteur étranger*, JCP.69.1.2258; M. VASSEUR, *La protection du banquier en cas de mobilisation de créances nées à court terme sur l'étranger*, RTDCom.77.1; Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68.</footnote>
# SECTION II

## LES ÉLÉMENTS DU DOMAINE DE LA LOI DE LA CRÉANCE

La délimitation du domaine de la loi de la créance doit être effectuée en distinguant les opérations de consolidation et les opérations de transmission du droit éventuel.

### § 1. - Opérations de consolidation du droit éventuel

Nous distinguerons le domaine de la loi de la créance suivant que la mesure projetée par le créancier est une saisie-conservatoire ou la présentation à l'acceptation de la lettre de change avant son échéance.

#### (a).- LA SAISIE-CONSERVATOIRE

476.- Inéluctablement, la possibilité de saisir-arrêter à titre conservatoire une créance éventuelle devra être permise par l'application cumulative des lois de la créance éventuelle et du lieu de saisie. Alors que la loi du lieu de saisie ne pose pas de difficultés quant à sa détermination, la loi de la créance éventuelle risque de rester muette si le rattachement prôné est celui de la source, dès lors que celle-ci demeure incertaine. En revanche, le rattachement de la créance à la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique offre une solution fiable (1), dans la mesure où le débiteur de la prestation caractéristique est le plus souvent le créancier du paiement du

<footnote>(1) V. *supra*, n° 196 sq. L'intérêt de ce rattachement est accru lorsque le créancier est en relation d'affaires régulière avec le débiteur. Il en est ainsi de l'hypothèse de contrats d'approvisionnement.</footnote>
prix, c'est-à-dire la partie qui cherche à mobiliser son crédit auprès d'une banque.

Les lois en présence devront définir les conditions que la créance cause de la saisie-conservatoire doit remplir, notamment le point de savoir si elle doit exister dans son principe ou ne constituer qu'un germe de droit (1).

Enfin, dans l'hypothèse où le saisissant est en même temps porteur d'une lettre de change non encore acceptée, son droit de préférence sera tributaire de la loi du lieu d'endossement du titre (2). Cette question est d'une grande importance si, dans le même temps, le porteur entend faire défense expresse au tiré de s'exécuter entre les mains du tireur avant l'échéance (3). Il lui est néanmoins loisible de présenter le titre à l'acceptation.

(b).- LA PRÉSENTATION À L'ACCEPTATION DE LA LETTRE DE CHANGE

477.- La question est réglée par les Conventions de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931, qui disposent que la présentation à l'acceptation est gouvernée par la loi du lieu de paiement (4). La loi de la source n'a donc aucune compétence, et les facteurs de rattachement sont tout orientés vers le lieu d'exécution de l'obligation.

§ 2.- Opérations de transmission du droit éventuel

<footnote>(1) V. Cass. 12 déc. 1984, RTDCiv.85.623 obs R. PERROT et Cass. 13 mai 1987, JCP.88.II.20923 note Ph. DELEBECQUE et E. PUTMAN précités.</footnote>

<footnote>(2) Article 4 de la Convention de Genève du 7 juin 1930. Mais la question de la transmission de la provision doit être régie par la loi du lieu d'émission, selon l'article 6 de la Convention. V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH, n° 201 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. P. LESCOT et R. ROBLOT, *Les effets de commerce*, 2 vol., Paris, 1953, Rousseau, n° 195 ; F. GRUA, *A propos des cessions de créances par transmission d'effets*, D.86.chron.261. Cette question est en rapport avec la date de transmission de la créance. Si le porteur acquiert la provision dès l'émission, ce point est sans importance. V. Com. 14 déc. 1970, D.72.1 note B. BOULOC. Mais s'il n'acquiert la provision qu'à l'échéance, le porteur peut souhaiter consolider sa position, notamment afin de se prémunir contre une éventuelle action des créanciers du tireur. V. Com. 4 déc. 1984, JCP.85.II.20445 note H. SYNVET, D.85.181 note A. BÉNABENT. V. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, *Droit du crédit*, t. II, Litec, 1988, n° 88 ; M. VASSEUR, *Droit des affaires, maîtrise*, Les Cours du droit, 1988-1989, p. 103 sq.</footnote>

<footnote>(4) Article 4 al. 1 de la Convention de Genève du 7 juin 1930.</footnote>
478.- La transmission du droit éventuel entraîne deux questions, celle de son admission et celle des conditions d'individualisation du droit éventuel.

(a).- L'ADMISSION DU PRINCIPE

479.- Deux lois ont en principe compétence pour connaître de la possibilité de transmettre une créance future : la loi du contrat de cession, et celle de la créance future, référence qui n'a de sens qu'à la condition d'écarter le rattachement de la créance à la source, au profit du domicile du débiteur de la prestation caractéristique. Il est parfaitement concevable que l'une des lois en présence exige un germe ou un principe de créance, cependant que l'autre organise la cession des créances futures (1), de sorte qu'il semble préférable de procéder à l'application cumulative des lois en présence, afin d'éviter, en cas de litige postérieur, l'irruption intempestive de la loi ignorée. Cet écueil est néanmoins évité si l'application de la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 est possible, en ce qu'elle pose une règle matérielle du commerce international autorisant le transfert des créances futures (article 5). De plus, elle contient certaines précisions relatives à l'individualisation des créances futures.

(b).- LES CONDITIONS D'INDIVIDUALISATION

480.- L'un des intérêts attachés aux cessions de créances futures est d'éviter d'avoir, postérieurement à la date du contrat, à se préoccuper d'individualiser les créances transmises. En d'autres termes, les critères d'individualisation doivent être fixés une fois pour toutes au moment de la conclusion du contrat. Il n'est pas nécessaire que les créances soient d'ores et déjà indivi-

<footnote>(1) Cette différence peut aussi être interne à la loi applicable, selon que la cession est civile ou simplifiée. Sur les exigences du droit civil quant à la créance cédée, v. A. WEILL et F. TERRE, *Les obligations*, 3ème éd., 1980, Dalloz, n° 229.</footnote>
dualisées. Il suffit qu'elles puissent l'être au moment de l'échéance, en vertu de critères
préalablement définis. Nous avons déjà exposé que la compétence de la loi du contrat de cession
nous semblait justifiée par le fait que l'individualisation des créances était l'une des conditions du
transfert (1). Cette difficulté est cependant susceptible d'être contournée par le recours à
l'affacturage international. En effet, l'article 5 de la Convention d'Ottawa énonce :
"*a) Une
clause du contrat d'affacturage prévoyant la cession de créances existantes ou futures est
valable, même en l'absence de leur désignation individuelle, si lors de la conclusion du contrat
ou à leur naissance elles sont déterminables ;*

b) Une clause du contrat d'affacturage en vertu de laquelle des créances futures sont cédées opère leur transfert au cessionnaire dès leur naissance, sans nécessité d'un nouvel acte de transfert ". Le texte est assez remarquable, en ce qu'il se borne à poser comme condition le caractère simplement déterminable des créances futures, et en ce qu'il ajoute que le transfert a lieu dès la naissance de la créance, sans qu'il soit besoin de procéder à un nouvel acte de transfert, les critères d'individualisation étant contenus dans le contrat d'affacturage, peu importe les clauses du contrat de vente duquel la créance cédée découle.

En définitive, l'étude des opérations portant sur des créances éventuelles ou à naître montre
clairement que la loi de la source n'est d'aucune utilité, cependant que l'application de la loi du
domicile du débiteur de la prestation caractéristique, c'est-à-dire le cédant, qui est en même temps
le vendeur et le créancier du paiement du prix, permet une résolution satisfaisante du conflit de
lois. En revanche, plus forte paraît la compétence de la loi de la source au moment de la
naissance de la créance.

<footnote>(1) V. *supra*, n° 468.</footnote>
# CHAPITRE II

## LA MISE EN ŒUVRE DE LA LOI APPLICABLE AU MOMENT DE LA NAISSANCE DE LA CRÉANCE

Il est parfaitement logique que la loi de la source exerce une attraction importante au moment de la naissance de la créance. Pourtant, son intensité n'est pas égale et varie selon la source considérée. Incontestable lorsque la source est un contrat ou un délit, elle décline néanmoins s'agissant des créances incorporées dans un titre cambiaire, pour devenir quasiment inexistante à l'égard des créances alimentaires. Aussi paraît-il nécessaire d'étudier le domaine de la loi de la créance en distinguant selon ses différentes sources (délit, contrat, titre cambiaire, droit patrimonial de la famille).

## SECTION I

### CRÉANCES NÉES D'UN DÉLIT

Les créances nées d'un délit nécessitent une distinction selon que les solutions de rattachement procèdent du droit commun ou du droit conventionnel. Alors que les accidents de la circulation routière font l'objet de la Convention de La Haye du 4 mai 1971, les quasi-délits et la responsabilité extracontractuelle des groupes de sociétés continuent de relever du droit international privé non conventionnel.
§ 1.- Créances délictuelles et accidents de la circulation routière

481.- Traditionnellement gouvernée par la *lex loci delicti commissi* (1), la question de la détermination de la loi applicable aux accidents de la circulation routière est aujourd'hui appréhendée par la Convention de La Haye du 4 mai 1971, laquelle complète la compétence de la *lex loci delicti commissi* par une série de rattachements spécifiques mettant en œuvre la méthode du groupement des points de contact (2). Qu'elle soit déterminée par des règles de conflit de lois nationales ou internationales, la loi compétente a vocation à embrasser une série importante de questions, afin d'imprimer à la responsabilité délictuelle une unité de régime (3). La volonté de maintenir l'unité du régime de la responsabilité délictuelle est telle que le rôle de l'ordre public international y est particulièrement atténué (4). Il est nécessaire dans un premier temps de préciser le contenu du domaine saisi par la loi de la créance délictuelle, afin d'en mesurer toute l'ampleur. Toutefois, plusieurs exceptions devront être analysées, qui constituent soit des dérogations communément admises, soit des solutions spécifiques de certains droits étrangers.

(a).- L'ÉTENDUE DU DOMAINE DE LA LOI DE LA CRÉANCE

Souvent entière, la compétence de la loi de la créance délictuelle doit parfois souffrir un

<footnote>(1) V. *supra*, n° 150 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable en matière d'accident de la circulation routière*, J.69.5.</footnote>

<footnote>(3) V. H. BATIFFOL, note sous Seine 13 mars 1963, R.63.573. V. aussi R. SAVATIER, *La surabondance des débiteurs de réparation autour de la victime d'accident et l'enchevêtrement de leurs dettes*, D.62.chron.173.</footnote>

<footnote>(4) V. Seine 13 mars 1963 précité : la loi étrangère compétente n'est pas écartée, bien qu'elle refuse d'exonérer le débiteur de sa responsabilité délictuelle en présence d'une faute non exclusive de la victime. V. aussi Cass. 30 mai 1967 **Kieger**, R.67.728 note P. BOUREL, J.67.622 note B. G., D.67.629 note Ph. MALAURIE : la réparation du *pretium doloris* n'est pas d'ordre public international. Cette position est aujourd'hui contestable compte tenu de l'évolution de la responsabilité civile et de l'amélioration très nette des droits de la victime.</footnote>
partage des rôles avec d'autres lois.

1. *Compétence entière de la loi de la créance délictuelle*

482.- Le principe a été acquis avec l'arrêt *Lautour* (1) que la loi de la créance délictuelle englobe le principe comme l'étendue de la responsabilité délictuelle (2). La Cour de cassation de Belgique a retenu la même solution en énonçant que la loi du délit doit déterminer "les éléments du fait générateur de la responsabilité civile, délictuelle ou quasi-délictuelle, ainsi que le mode et l'étendue de la réparation" (3). Le droit conventionnel (4) attribue lui aussi à la loi du délit une compétence très large, puisque la liste fournie, qui n'est pas exhaustive, mentionne les conditions et l'étendue de la réparation, les causes d'exonération, les partages et limitations de responsabilité, la nature des dommages pouvant donner lieu à réparation, les modalités et l'étendue de la réparation, la transmission éventuelle et la disponibilité de la créance délictuelle, les personnes pouvant agir à fins d'indemnisation, la nature de leur action, la responsabilité du commettant du fait de ses préposés, la prescription extinctive, etc.

L'article 11 de l'avant-projet C. E. E. relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles et extra-contractuelles attribuait également une compétence très importante à la loi du délit, qu'il s'agît des conditions et de l'étendue de la responsabilité, des causes d'exonération, des limitations et partages de responsabilités, etc. (5).

<footnote>(1) Cass. 25 mai 1948 *Lautour*, R.49.89 note H. BATIFFOL, D.48.357 note P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, S.49.I.21 note J.-P. NIBOYET, JCP.48.II.4532 note M. VASSEUR.</footnote>

<footnote>(2) *Comp.* avec l'article 142 al. 1 de la loi suisse du 18 décembre 1987. En matière de troubles de **voisinage**, la loi du délit devra apprécier le trouble causé. V. Ph. FOUCHARD, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Biens*, n° 65.</footnote>

<footnote>(3) Cass. Belgique 22 oct. 1969, R.70.692 note P. LAGARDE.</footnote>

<footnote>(4) Article 8 de la Convention de La Haye du 4 mai 1971 et article 9 de la Convention du 2 octobre 1973 relative à la loi applicable à la responsabilité du fait des produits défectueux.</footnote>

<footnote>(5) V. R. VANDER ELST, *Projet de convention CEE. sur la loi applicable. Obligations non contractuelles*, RTDE.75.187. L'article 11 incluait aussi la responsabilité du fait d'autrui, question écartée par l'article 2 de la Convention de La Haye du 4 mai 1971. L'article 12 faisait par ailleurs référence aux lois de police et au Code de la route du lieu de survenance de l'accident. V. dans le même sens, l'article 142 al. 2 de la loi suisse du 18 décembre 1987.</footnote>
483.- La loi applicable aux accidents de la circulation routière devra se prononcer plus particulièrement sur la ou les fautes commises (1), la situation des victimes (2), et les véhicules « impliqués » dans l'accident (3). De manière plus générale, la loi du délit devra apprécier les différentes conditions de la responsabilité (4).

484.- La loi du délit appréhende également dans son ensemble le régime de la créance délictuelle. Elle est appelée à se prononcer sur la qualité des personnes qui invoquent le droit à réparation (5), la nature et la classification des préjudices indemnisables (6), le mode de réparation; c'est-à-

(1) Cette question est importante lorsque la loi désignée connaît un régime spécial de responsabilité objective, en principe détaché de la notion de faute. *Comp.* avec l'article 3 al. 1 de la loi du 5 juillet 1985 qui dispose que la faute de la victime ne lui est opposable, en présence de dommages corporels, que lorsqu'elle a été la cause exclusive de l'accident. Mais dans le cas de dommages causés aux biens, toute faute, même simple, peut diminuer ses droits à réparation.

(2) Notamment la question de savoir sous quelles conditions la faute de la victime exonère-t-elle l'auteur de l'accident. V. en droit interne, par exemple, G. MARTY et P. RAYNAUD, *Les obligations*, 2ème éd., 1988, t. I, *Les sources*, Sirey, n° 561 sq.

(3) En principe, l'appréciation du sens du terme « impliqué » devrait échoir à la *lex causae*, en ce que ce terme influe sur le lien de causalité. *Contra*, v. Paris 24 juin 1981 *Brandicourt*, R.82.695 note M. PÉLICHET, qui considère que ce terme doit être apprécié *lege fori*. Le terme « impliqué » résultait, dans cette espèce, de l'article 4-b de la Convention de La Haye du 4 mars 1971. Les alinéas *a* et *b* de l'article 4 emploient une conception *objective* du terme « impliqué », cependant que l'alinéa *c* comporte une coloration *subjective*, une idée de culpabilité. La position de la Cour d'appel de Paris ne semble, en réalité, acceptable que dans la mesure où la *lex causae* ne contient aucune disposition spécifique relative au terme « impliqué ».

(4) Exemples : en matière de responsabilité du fait des **produits défectueux**, la loi compétente devra se prononcer sur les conséquences attachées à la mise en circulation du produit ; v. M. FALLON, *Le droit des rapports internationaux de consommation*, J.84.765 ; ... en matière de **concurrence déloyale**, la notion de marché affecté est également déterminante ; v. les articles 136 et 137 de la loi suisse du 18 décembre 1987 ; ... en matière de **crédit-documentaire**, le banquier confirmateur engage sa responsabilité délictuelle s'il abuse de la pratique des **réserves**, lui permettant de se ménager un recours contre le vendeur si la marchandise n'est pas conforme aux documents contractuels ; v. Cass. 16 mai 1955, cité par M. VASSEUR, *Droit et économie bancaires*, Les Cours du droit, 1983-1984, p. 977 ; ... en matière de **contrôle des changes**, où la violation du contrôle des changes peut causer un préjudice dont la réparation peut être obtenue par l'application cumulative de la *lex loci delicti commissi* et de la *lex damni* ; v. C. A. New York 4 avr. 1963 *Banco do Brasil*, cité par F. GIANVITI, *Le contrôle des changes étranger devant le juge national*, R.80.479 et 659.

(5) Notamment dans l'hypothèse du **décès** de la victime et de l'exercice de l'action par ses héritiers, ce qui pose la question de la transmissibilité de la créance de réparation. V. *infra*, n° 553.

(6) V. G. VINEY, *Traité de droit civil*, *Les obligations*, la responsabilité, effets, L.G.D.J. 1988, n° 63 et 104 sq. La loi devra être consultée sur les différentes composantes du dommage (frais et dépenses causés par l'accident, incapacité et invalidité, perte de soutien financier, dommages moraux, préjudice esthétique, d'affection, pretium doloris).
dire les modalités de la créance, exprimées en un capital ou par une rente (1), la traduction monétaire de la créance (2), la qualification de dette de valeur (3), et la disponibilité de la créance de réparation, ce qui recouvre l'exercice de l'action oblique (4), sa transmissibilité, la possibilité de transiger (5), ou de saisir-arrêter la créance (6), ou, d'une manière plus générale, le degré de « patrimonialisation » de la créance de réparation (7).

La volonté d'assurer l'unité de régime de la responsabilité délictuelle est ainsi largement consacrée par l'importance du domaine reconnu à la loi du délit. Pourtant, certains éléments nécessitent dans leur mise en œuvre l'intervention d'une loi tierce.

(1) V. G. VINEY, *Traité de droit civil, Les obligations, la responsabilité, effets*, L.G.D.J. 1988, n° 104, s'agissant du droit interne, et l'interdiction de principe faite aux juges du fond de distinguer les différents postes. M. P. BOUREL, note Cass. 30 mai 1967 *Kieger*, R.67.728, estime que le régime de réparation doit être entièrement laissé à la *lex loci delicti commissi*, et qu'il ne faut pas, notamment, se fonder sur une définition purement française des notions d'usage, de garde, de contrôle et de direction de la chose.

(2) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 613 sq., qui affirment que s'il évalue traditionnellement l'obligation en sa propre monnaie, le juge peut néanmoins décider de retenir, pour le *quantum*, une monnaie de compte étrangère, par exemple celle du lieu du dommage ou celle du lieu de résidence de la victime. L'accent est ainsi mis sur la créance de réparation, et non sur la dette de responsabilité. V. Y. LAMBERT-FAIVRE, *L'évolution de la responsabilité civile d'une dette de responsabilité à une créance d'indemnisation*, RTDCiv.87.1.

(3) L'évolution de la responsabilité vers une créance de réparation milite en faveur de la qualification de dette de valeur, qui permet au créancier de n'avoir pas à supporter les conséquences de l'érosion monétaire. V. sur ce point B. STARCK, *Droit civil, Obligations*, Litec, 1972, n° 921 sq. ; F. DERRIDA, *L'évaluation du préjudice au jour de sa réparation*, JCP.51.I.918 ; Ph. MALAURIE, *L'inflation et le droit civil français des obligations*, in Etudes à la mémoire du Doyen P. AZARD, *Aspects contemporains du droit des affaires et de l'entreprise*, Cujas, 1980, p. 179.

Cette question inclut le sort des dommages-intérêts **moratoires**. V. G. VINEY, *Traité de droit civil, Les obligations, la responsabilité, effets*, L.G.D.J. 1988, n° 322 ; G. ENDRÉO, *Fait générateur des créances et échange économique*, RTDCom.84.223, spéc. p. 245.

(4) C'est à la loi de la créance délictuelle qu'il appartient de se prononcer sur sa disponibilité. V. infra, n° 749. Du point de vue du droit français, l'action oblique semble impossible, compte tenu du caractère personnel de la créance de réparation.

(5) V. P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, p. 78 ; v. Paris 7 juillet 1954 *Patino*, R.54.552 note Ph. FRANCESCAKIS.

(6) Du point de vue du droit français, la possibilité de saisir-arrêter la créance de réparation doit être écartée pour les mêmes raisons que celles qui sont exposées pour l'action oblique.

(7) Ceci correspond notamment au point de savoir si les héritiers peuvent agir en réparation, non pas sur le fondement de leur préjudice personnel, mais sur le fondement du préjudice éprouvé par le défunt. Cette question est proche des questions préalables, en ce que si la *lex loci delicti commissi* doit se prononcer sur l'existence de la créance, la loi successorale devrait gouverner la transmission de la créance de réparation aux héritiers du *de cujus*. Pour l'admission d'une telle transmission en droit interne, v. C. M. 30 avr. 1976, D.77.189 note M. CONTAMINE-RAYNAUD.
## 2. Compétence partagée de la loi de la créance délictuelle

Trois hypothèses peuvent conduire à un partage de la compétence législative, qui tiennent à la « faillite » de l'auteur du dommage, aux dommages multiples, et au plafonnement légal de responsabilité.

### La faillite de l'auteur du dommage

485.- Lorsqu'il advient que l'auteur du dommage fasse l'objet d'une procédure collective, la lex loci delicti commissi entrera en concurrence avec la lex concursus. En effet, la victime devra déclarer sa créance lors de la procédure de vérification des créances (1). Il en résulte une dissociation entre l'appréciation de la naissance de la créance, soumise à la loi du délit, et l'appréciation de son admission, qui incombe à la lex concursus.

### Les dommages multiples

486.- Certains types de délits se prêtent à l'éparpillement de leur localisation, notamment en matière d'atteinte aux droits de la personnalité par voie de presse, de sorte qu'un seul fait (l'édition du journal) va entraîner une multitude de dommages, dont la localisation est dispersée sur plusieurs territoires (la diffusion internationale du journal). Il en résulte un partage de compétence entre la loi du fait initial, appelée notamment à se prononcer sur le lien de causalité des divers dommages subséquents, et les lois des lieux de réalisation du dommage, ayant voca-

<footnote>(1) Si la procédure a été ouverte en France, la question de la régularité de la naissance du droit se posera lorsque le créancier entendra se prévaloir des dispositions de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985. V. M. CABRILLAC, *L'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 et ses difficultés d'application*, B.86.115.</footnote>
tion à fixer la réparation des préjudices subis sur chaque territoire. Il apparaît ainsi que le sort des créances de réparation est tributaire d'une pluralité de lois applicables, dont le nombre est lui-même tributaire de l'éclatement international du délit (1). Il en résulte une dissociation entre l'appréciation du délit, soumise à la loi du lieu de commission du délit initial, et l'appréciation du dommage, qui incombe aux lois des différents lieux de réalisation des dommages.

### _ - Le plafonnement légal de responsabilité

487.- Alors que la limitation conventionnelle de responsabilité délictuelle n'est pas admise en droit français, il se peut que la loi applicable organise un mécanisme de plafonnement légal de l'étendue de la réparation (2). L'existence d'une limitation de l'indemnisation ne suscite guère de difficultés lorsque la technique de plafonnement n'est pas globale, mais calculée de manière individuelle pour chaque créancier (3). En effet, dans cette hypothèse, une loi unique statuera sur l'existence de la créance délictuelle et sur le plafonnement éventuel de son montant.

En revanche, des complications sont à craindre lorsque le plafonnement est instauré de manière globale par la loi, et calculé, non par individu, mais par événement (4). L'hypothèse

<footnote>(1) Sur l'étude de cette hypothèse sous l'angle de la recherche de la loi applicable, v. *supra*, n° 173 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. par exemple Cass. Belgique 21 janv. 1907, Pas.1907.I.135 ; dans le même sens, v. les droits néerlandais, italien, portugais, allemand, turc et grec, qui admettent la possibilité d'une limitation en matière de responsabilité délictuelle V. G. VINEY, *Traité de droit civil, Les obligations, la responsabilité, effets*, L.G.D.J. 1988, n° 214 et 313 sq. Recourent à la technique du plafonnement légal de responsabilité les Conventions de Bruxelles du 29 novembre 1969 (pollution par hydrocarbures, v. l'article V), et de Londres de 1976 (limitation de responsabilité en matière de créances maritimes, v. les articles 6 et 7), la directive communautaire du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux (article 16), la loi suisse du 18 décembre 1987 (articles 135 al. 2 et 137 al. 2 : le montant des indemnités allouées au titre de l'application de la loi étrangère ne saurait dépasser ce qu'aurait accordé la loi interne suisse dans des circonstances identiques).</footnote>

<footnote>(3) V. par exemple la responsabilité de l'hôtelier (articles 1953 al. 3 et 1954 al. 2 C. civ.), le transport de passagers ou de marchandises, v. Com. 8 janv. 1985, JCP.85.II.20500 note V. GRELLIÈRE.</footnote>

<footnote>(4) Exemples : l'article 5 de la Convention de Bruxelles du 29 novembre 1969 sur la responsabilité civile du propriétaire de navires pour les dommages causés par la pollution des hydrocarbures ; les articles 6 et 7 de la Convention de Londres de 1976 ; la directive du 25 juillet 1985. Des limitations sont aussi prévues en matière de responsabilité nucléaire. V. les articles 9 de la loi du 12 novembre 1965 et 4 de la loi du 30 octobre 1968.</footnote>
la plus délicate est celle où le plafonnement s'applique aux conséquences dommageables multiples d'un seul événement. En effet, la difficulté résulte à la fois de l'existence d'un plafonnement calculé globalement pour l'événement dommageable, et de la dispersion des lieux de réalisation des différents dommages. La responsabilité du fait des produits défectueux et les atteintes à l'environnement se prêtent particulièrement à de telles hypothèses (1). Or, il est parfaitement concevable que les lieux de survenance de l'événement dommageable, les lieux où les dommages sont éprouvés par les différentes victimes, et le lieu de l'établissement du responsable, ne coïncident pas.

Aussi bien, le sort des créances de réparation sera-t-il étroitement dépendant de l'intervention de deux lois : celle du lieu de survenance de l'événement dommageable, qui est présumée fixer le montant du plafonnement légal et global de réparation, et celle du lieu de l'établissement du responsable. Et la mise en œuvre de la globalisation de la réparation nécessitera l'existence d'une procédure collective de répartition entre les différentes victimes si le plafond est atteint (2). Toute la question est alors de savoir si la procédure doit être créée au lieu de survenance de l'événement dommageable ou au lieu de l'établissement du responsable. Dans le premier cas, seule la loi du lieu de survenance de l'événement dommageable aurait compétence pour organiser le déroulement de la procédure collective de répartition. Deux obstacles sont cependant concevables. Il se peut, tout d'abord, que le dommage soit survenu en haute mer, où aucune loi n'existe. De plus, à supposer que le dommage ait été causé dans un espace relevant d'une souveraineté, il n'est pas impossible que les victimes se heurtent aux dispositions moins favorables de la loi du lieu de l'établissement du responsable. Dans le second cas, la procédure serait organisée par la loi du lieu de l'établissement du responsable, rattachement qui présente deux avantages et un inconvénient de taille. Le premier avantage tient à la coïncidence de la loi

<footnote>(1) V. Y. LAMBERT-FAIVRE, *L'évolution de la responsabilité civile d'une dette de responsabilité à une créance d'indemnisation*, RTDCiv.87.1.</footnote>

<footnote>(2) V. G. VINEY, *Traité de droit civil, Les obligations, la responsabilité, effets*, L.G.D.J. 1988, n° 314, p. 417.</footnote>
gouvernant la réparation des préjudices et de la loi du lieu où la condamnation pécuniaire sera exécutée (le siège de l'entreprise responsable). Le second avantage est que la compétence de la loi du siège de l'entreprise responsable offre un rattachement de substitution dans l'hypothèse où l'événement dommageable serait survenu en haute mer. Néanmoins, l'inconvénient attaché à cette solution est tel qu'il la rend impraticable en l'absence de correctif. En effet, il serait aisé, pour l'entreprise responsable, de localiser les filiales exploitant des activités dangereuses dans des pays dont la législation se montre particulièrement laxiste. De sorte que le second rattachement n'est admissible qu'à la condition d'être complété par la possibilité de remonter jusqu'à la maison-mère (1).

On constate en définitive que l'hypothèse du plafonnement légal de responsabilité constitue la jonction des dissociations rencontrées précédemment (dissociation de la naissance de la créance et de son admission, d'une part ; dissociation de l'appréciation du délit et de celle des dommages, de l'autre).

Dans l'ensemble, pourtant, le domaine de la loi du délit a fait jusqu'ici preuve d'une certaine homogénéité, dont la raison tient à la volonté d'assurer à la responsabilité délictuelle une unité de régime. L'idée de justice paraît accomplie par le traitement en principe égal réservé aux différentes victimes et à l'auteur du dommage. Cependant, l'homogénéité du domaine de la loi du délit doit céder en présence de certaines considérations. spécifiques de quelques droits étrangers.

(b).- LES LIMITATIONS APPORTÉES AU DOMAINE DE LA LOI DE LA CRÉANCE

488.- Certaines limitations sont largement répandues et admises par différentes Conventions internationales, de sorte qu'on peut les qualifier de communes. D'autres, en revanche, sont spé-

<footnote>(1) V. Cour de district de l'Illinois 18 avril 1984 *Amoco Cadiz*, DMF.84.688 note P. BONASSIÈS, où la responsabilité de la maison-mère fut mise en cause en dépit de l'écheveau constitué par l'enchevêtrement des filiales et sous-filiales.</footnote>
Dans l'un et l'autre cas, la limitation est fonction soit de la nature juridique de l'institution considérée, soit de la qualification prônée par certains droits étrangers.

## 1. Dérogations communément admises

Les dérogations communément admises sont liées à la subrogation personnelle, à l'action directe de la victime et aux règles de preuve.

### La subrogation légale

**489.-** Depuis un arrêt de la Cour de cassation en date du 17 mars 1970, l'étendue, les modalités et la mise en œuvre de la subrogation personnelle relèvent d'une loi propre (1). La même solution a été consacrée en Belgique (2) et en Allemagne (3). La CJCE. retient une solution similaire (4). L'autonomie de la subrogation personnelle par rapport à la source de la créance est également affirmée par la Convention de La Haye du 4 mai 1971 (5) et par l'article 13 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, de sorte que la position dissidente des Néerlandais qui soumettaient la subrogation personnelle à la loi de la source, soit, en l'espèce, la loi du délit (6), paraît aujourd'hui caduque.

L'autonomie de la subrogation personnelle a été justifiée par sa nature et par des considéra-

<footnote>(1) V. Paris 18 juin 1969 et Cass. 17 mars 1970, J.70.923 note G. DE LA PRADELLE, R.70.688 note P. LAGARDE ; v. aussi Cass. 19 mars 1973, J.74.132 note J. BIGOT.</footnote>

<footnote>(2) V. Cass. Belgique 23 oct. 1969, R.70.692 note P. LAGARDE.</footnote>

<footnote>(3) V. BGH. 26 avr. 1966, GP.67.I.CEE.35.</footnote>

<footnote>(4) V. CJCE. 11 mars 1965, GP.65.I.436.</footnote>

<footnote>(5) V. les articles 2-4, 2-5 et 6 de la Convention ; v. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable en matière d'accident de la circulation routière*, J.69.5. Tout recours entre coresponsables ou assureurs échappe au domaine de la Convention.</footnote>

<footnote>(6) Maastricht 28 mai 1964, J.69.988 note R. D. KOLLEWYJN.</footnote>
tions propres aux conflits de lois.

Bien qu'il soit resté flou assez longtemps (1), le fondement de la subrogation personnelle est aujourd'hui la prise en compte de certains besoins sociaux par la technique juridique. Ainsi, les justifications traditionnelles de la subrogation personnelle (2) ne suffisent pas à en livrer la nature. En réalité, la subrogation personnelle constitue à la fois une modalité de paiement et un transfert de créance consenti en vue d'une fin précise, de sorte que son autonomie justifie l'octroi d'un rattachement propre.

Ensuite, la soumission de la subrogation légale à une loi propre s'explique par les nécessités liées au fonctionnement du *solvens* (3). L'institution subrogée dans les droits de la victime ne peut supporter que la loi applicable à ses recours soit tributaire du lieu de réalisation du dommage. La subrogation doit obéir à une loi propre afin de permettre une unité de gestion. Aussi comprend-on que la jurisprudence française soumette la subrogation légale à la loi de l'institution pour le fonctionnement de laquelle elle a été créée (4). En cela, les arguments tirés de la protection des intérêts du débiteur se trouvent nécessairement mis à l'écart (5).

**490.-** Les solutions ainsi consacrées ne peuvent toutefois éviter l'irruption de la loi du délit, prise en tant que loi de la créance, s'agissant de l'appréciation des conditions d'exercice du recours

<footnote>(1) V. E. GAUDEMET, *Théorie générale des obligations*, Paris, Sirey, 1965, réimpression de l'édition de 1937, p. 468 ; G. DE LA PRADELLE, note sous Cass. 17 mars 1970, J.70.923 ; J. MESTRE, *La subrogation personnelle*, thèse, LGDJ., 1979.</footnote>

<footnote>(2) **Modalité du paiement** : v. Seine 2 janv. 1935, J.36.904 note approbative J. PERROUD ; ... **transfert de la créance** : v. J.-P. NIBOYET, note sous Riom 29 janv. 1932, R.34.920 et *Traité de droit international privé*, t. V, 2ème éd., Sirey, 1947, Paris, n° 1426 ; Besançon 14 mai 1959, R.60.67 note Y. LOUSSOUARN ; Maastricht 28 mai 1964, J.69.988 note R. D. KOLLEWYJN ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*.</footnote>

<footnote>(3) En ce sens, v. P. LAGARDE, note sous Cass. Belgique 23 oct. 1969, R.70.692.</footnote>

<footnote>(4) V. en ce sens, H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938, n° 341 ; du même auteur, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Obligations*, n° 51.</footnote>

<footnote>(5) Sur ces arguments, v. P. LAGARDE, note sous Cass. Belgique 23 oct. 1969, R.70.692, spéc. p. 694. On peut citer en ce sens l'intangibilité de la situation du débiteur et les questions liées à la transmission de la créance, qui ne devraient relever que de la loi de la créance. V. en ce sens, l'article 17 du projet Bénélux portant loi uniforme relative au droit international privé ; v. aussi l'article 145 de la loi suisse du 18 décembre 1987.</footnote>
subrogatoire des établissements tiers payeurs. En effet, le tiers payeur ne pourra être subrogé dans les droits de la victime indemnisée qu'à la condition que la créance présente un caractère indemnitaire, et non un caractère personnel ou forfaitaire (1). Or, ce point ne peut être tranché que par l'application de la loi de la créance, non par l'application de la loi de la subrogation personnelle (2). Ainsi, lorsque la prestation présente un caractère forfaitaire, le tiers payeur ne peut prétendre être subrogé dans les droits de la victime, de sorte que la victime peut cumuler les prestations forfaitaires avec l'indemnisation de son préjudice (3). La mise en œuvre de la règle de conflit de lois est alors aux confins des questions préalables (4).

On constate ainsi que la circulation des créances justifie la détermination d'un rattachement propre et indépendant de la source, et que la doctrine ne trouve pas critiquable la référence partielle à la loi du délit afin de savoir si la créance peut être transmise au *solvens*.

_- L'action directe de la victime

491.- En principe, la jurisprudence soumet à la loi du délit l'action directe de la victime contre l'assureur de l'auteur du dommage (5). Bien que fondée en droit sur le principe de l'effet relatif des conventions (la victime est un tiers au contrat d'assurance), cette solution aboutit à des

<footnote>(1) Cette considération est certainement à l'origine du refus du droit néerlandais ou du projet Bénélux de voir la subrogation personnelle obéir à une loi propre. Elle repose toutefois sur une confusion entre la *cessibilité* de la créance, soumise à la loi de la créance, et le *mode de cession*, qui peut faire l'objet d'un rattachement propre. V. *infra*, n° 601.</footnote>

<footnote>(2) V. en ce sens P. LAGARDE, note sous Cass. Belgique 23 oct. 1969, R.70.692, spéc. p. 695 ; G. DE LA PRADELLE, note sous Cass. 17 mars 1970, J.70.923 ; D. HOLLEAUX, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Cession de créance*, n° 13.</footnote>

<footnote>(3) V. les articles 29, 30 et 33 de la loi du 5 juillet 1985. V. C. E. 14 mars 1986, D.86.530 concl. M. ROUX ; v. G. VINEY, *Traité de droit civil, Les obligations, la responsabilité, effets*, L.G.D.J. 1988, n° 153 sq. ; Y. LAMBERT-FAIVRE, *Le lien entre la subrogation et le caractère indemnitaire des prestations des tiers payeurs*, D.87.chron.97.</footnote>

<footnote>(4) L'admission du caractère indemnitaire de la prestation est un préalable à l'exercice de la subrogation personnelle par le *solvens*.</footnote>

<footnote>(5) V. Req. 24 févr. 1936, D.P.36.49 note R. SAVATIER ; Cass. 13 juill. 1948, JCP.48.II.4635 note A. BESSON, R.49.94 note H. BATIFFOL ; Cass. 21 avr. 1971, R.72.302 note P. LAGARDE, J.72.58 note J. BIGOT ; Aix-en-Provence 30 mars 1979, R.80.717 note G. LÉGIER.</footnote>
conséquences particulièrement injustes lorsque la loi du lieu de l'accident n'admet pas le principe de l'action directe, cependant que le lieu de l'accident ne présente aucun lien avec la nationalité des différents protagonistes ou le siège de l'assureur. Dans une telle hypothèse, le lieu purement fortuit de l'accident risque de priver les victimes de toute réparation concrète pour peu que l'auteur du dommage soit insolvable, alors que leur loi nationale ainsi que la loi du contrat d'assurance admettent le principe de l'action directe.

Aussi comprend-on que le droit conventionnel ait adopté des solutions plus favorables aux intérêts de la victime. Bien que la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 relative à la loi applicable à la responsabilité du fait des produits défectueux ait exclu l'action directe de son domaine (1), l'article 9 de la Convention du 4 mai 1971 la soumet à un triple rattachement hiérarchisé comprenant la loi du délit, la loi du contrat d'assurance et la loi du lieu d'immatriculation des véhicules automobiles (2). La loi compétente appréhende alors non seulement la recevabilité de l'action directe, mais aussi son régime, et notamment la durée de la prescription extinctive (3). L'action directe échappe ainsi partiellement à la compétence de la loi du délit pour faire l'objet d'un rattachement propre, afin d'en améliorer l'efficacité et d'éviter des solutions par trop choquantes.

<footnote>(1) L'exclusion résulte de l'article 8 de la Convention. Les raisons sont dues au fait que l'assurance de dommage n'est pas obligatoire, ce qui paraît factice, et très en retrait par rapport à la Convention du 4 mai 1971. V. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits*, J.74.32, spéc. n° 34. L'article 11 du projet de Convention CEE. relatif à la loi applicable aux obligations extra-contractuelles excluait, lui aussi, la question de la loi applicable à l'action directe. V. R. VANDER ELST, *Projet de convention CEE. sur la loi applicable. Obligations non contractuelles*, RTDE.75.187, qui se prononçait pour la compétence de la *lex loci*. Contra, v. P. LAGARDE, *in Compte-rendu du Colloque du 24 mars 1973 sur l'Avant-projet de convention C.E.E. concernant la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles*, par D. MAYER, R.73.373, spéc. p. 379, et le texte de l'Avant-projet, R.73.209.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable en matière d'accident de la circulation routière*, J.69.5, spéc. n° 30. V. aussi l'article 141 de la loi suisse du 18 décembre 1987, qui prévoit une option de compétence au profit de la victime entre la loi de l'acte illicite et la loi du contrat d'assurance, sans condition de hiérarchie.</footnote>

<footnote>(3) V. Cass. 2 oct. 1984, J.85.674 note R. DAYANT, R.86.59 note P. LAGARDE. L'article 9 vise la recevabilité et le régime de l'action directe. Si elle connaît l'action directe, la loi du délit régira la durée de sa prescription extinctive. De sorte que si l'action en responsabilité est prescrite en vertu de la loi du délit, l'action directe contre l'assureur le sera aussi, quand bien même la loi du contrat d'assurance fournirait une autre solution. La solution est choquante. V. en ce sens, Cass. 10 juill. 1942, D.43.1 ; v. A. TOUBIANA, *Le domaine de la loi du contrat en droit international privé*, thèse Paris, Dalloz, 1972, n° 315 ; contra, l'article 141 précité de la loi suisse du 18 décembre 1987.</footnote>
_.- Les règles de preuve

492.- Parce qu'elles appartiennent à la procédure, et non au fond (1), les règles de preuve obéissent à la *lex fori*, et non à la *lex loci delicti commissi* (2).

Pourtant, certaines questions se situent aux confins des deux notions, où l'appréciation des faits litigieux est soumise à la *lex fori*, alors que les éléments examinés conditionnent le lien de causalité et devraient, en tant que tels, relever de la *lex causae* (3).

L'exception ainsi apportée à la compétence de la loi du délit repose sur la conception spécifique de la catégorie « procédure », et n'est pas propre aux créances.

Enfin, certaines limitations subies par la loi du délit ne sont pas communes aux différents Etats, mais spécifiques de quelques droits étrangers.

## 2. Dérogations spécifiques de certains droits étrangers

Les droits de la *Common Law* présentent un particularisme marqué s'agissant de la protection des intérêts nationaux, de la limitation de la responsabilité, et de la contribution à la dette.

_.- La protection des intérêts nationaux

<footnote>(1) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 705 sq. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, * Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 373 ; P. MAYER, * Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 462 sq. ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, * Droit international privé*, Masson, 1987, n° 864. V. aussi M.-L. NIBOYET-HOEGY, *L'action en justice dans les rapports internationaux de droit privé*, thèse, Economica, 1986, n° 567.</footnote>

<footnote>(2) V. l'article 8 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 ; v. Y. LOUSSOUARN, *La Convention de La Haye sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits*, J.74.32, spéc. n° 32.</footnote>

<footnote>(3) Exemple : l'appréciation du terme « impliqué » utilisé par l'article 4 de la Convention de La Haye du 4 mai 1971. Soumettant son analyse à la *lex fori*, et non à la *lex causae*, v. Paris 24 juin 1981 *Brandicourt*, R.82.695 note M. PÉLICHET.</footnote>
493.- La volonté de protection des intérêts nationaux est particulièrement nette en matière de responsabilité du fait des produits défectueux. Ainsi, une personne pourra être condamnée par un tribunal américain en vertu de la *lex fori* lorsqu'elle aura fabriqué ou fait réparer, même à l'étranger, et quand bien même la mise sur le marché américain aurait été pour elle imprévisible (1), un produit qui, ultérieurement, aura causé dans le ressort du tribunal saisi des dommages aux personnes. La solution entraînait des conséquences nettement injustes lorsqu'elle était combinée avec les règles relatives à la compétence juridictionnelle, un simple lien fortuit avec le for suffisant par le passé à fonder la compétence des juridictions américaines (2).

Fondée sur la seule compétence de la *lex fori*, prise en tant que loi de sûreté, la position des juridictions américaines paraît empreinte d'un particularisme excessif.

_.- La limitation de responsabilité

494.- Certains systèmes juridiques, tel celui des Pays-Bas (3) ou de la *Common Law*, dissocient l'appréciation de la faute et celle des limitations de responsabilité, la première étant soumise à la loi du délit, cependant que la seconde revient à la *lex fori*, par le biais de la qualification (4). Une telle solution pourrait justifier l'intervention de l'ordre public international français dans la mesure où le principe de la réparation intégrale du préjudice subi fait obstacle à la validité des clauses limitatives de responsabilité délictuelle.

<footnote>(1) Aussi comprend-on les solutions posées par l'article 7 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 ou par la loi suisse du 18 décembre 1987, qui font de la prévisibilité de l'introduction de la marchandise défectueuse sur le marché considéré une condition de la responsabilité du fabricant. De même, selon les articles 135 al. 2 et 137 al. 2 de la loi suisse du 18 décembre 1987, le montant des indemnités allouées au titre de l'application de la loi étrangère ne saurait dépasser ce qu'aurait accordé la loi interne suisse dans des circonstances identiques.</footnote>

<footnote>(2) Sur cette jurisprudence, v. *supra*, n° 259 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. Rotterdam 2 févr. 1965, J.69.989 obs. R. D. KOLLEWYJN.</footnote>

<footnote>(4) La limitation de responsabilité étant considérée comme une question de procédure, et non de fond. *Contra*, v. P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, p. 262 ; A. SINAY-CITERMANN, *J.-Cl. Droit international, fasc. 554, Obligations (DIP.)*, n° 41.</footnote>
De même, les droits de la *Common Law* valident les clauses limitatives de responsabilité par le biais de la qualification, ce qui les dispense d'un recours à l'effet d'éviction de l'ordre public international (1), le droit anglo-américain ne distinguant pas selon la nature contractuelle ou délictuelle de la responsabilité (2). Une telle solution présente le double inconvénient de dissocier le régime de la faute et de favoriser le *forum shopping* (3).

Enfin, les droits de la *Common Law* rattachent, pour des motifs identiques, la question de la contribution à la dette à la *lex fori*.

- La contribution à la dette

495.- Analysant la contribution à la dette comme une question ressortissant à la procédure, et non au fond, le droit anglo-américain la soumet à la *lex fori*, et non à la *lex causae* (4). Cette qualification favorise le *forum shopping*, et conduit à dissocier le régime de la faute de celui des différents recours entre les co-responsables, ce qui est particulièrement gênant s'agissant des causes d'exonération. Or, ainsi que le souligne H. Batiffol, “l'homogénéité du régime de la responsabilité veut certainement que l'exonération du responsable soit soumise à la même loi que celle qui met sa responsabilité en cause” (5). Aussi paraît-il préférable de laisser la question de la contribution à la dette sous l'empire de la loi de la créance délictuelle (6).

<footnote>(1) L'effet d'éviction conduirait à la compétence de la *lex fori*. Le résultat est le même. Seule la technique change. Mais la qualification est une technique plus discrète que celle de l'ordre public.</footnote>

<footnote>(2) V. G. VINEY, *Traité de droit civil, Les obligations, la responsabilité, effets*, L.G.D.J. 1988, n° 214, p. 297, note 216.</footnote>

<footnote>(3) V. en ce sens R. D. KOLLEWYJN, obs. J.69.989, spéc. p. 990.</footnote>

<footnote>(4) V. H. BATIFFOL, note sous Seine 13 mars 1963, R.63.573 ; v. aussi R. D. KOLLEWYJN, obs. J.69.989, spéc. p. 990.</footnote>

<footnote>(5) H. BATIFFOL, note sous Seine 13 mars 1963, R.63.573, spéc. p. 582. V. dans le même sens, P. BOUREL, note sous Cass. 30 mai 1967 *Kieger*, R.67.728, J.67.622 note B. G., D.67.629 note Ph. MALAURIE.</footnote>

<footnote>(6) *Comp.* avec l'article 140 de la loi suisse du 18 décembre 1987, qui soumet les recours du créancier contre les différents débiteurs à un rattachement propre en cas de pluralité de coobligés, et l'article 144 al. 2, qui prévoit aussi un rattachement propre au stade de la contribution à la dette entre les différents coobligés.</footnote>
L'étude du domaine de la loi du délit se solde globalement sur son unité, censée assurer
l'homogénéité du régime de la responsabilité délictuelle. Néanmoins, nous avons constaté que
certaines questions tendent à faire l'objet de rattachements propres et **autonomes**, tels le cas de la
subrogation personnelle et, dans une moindre mesure, celui de l'action directe. Le désir de
faciliter la circulation des créances justifie pleinement ces dérogations, qui montrent que la loi de
la source perd prise dès que l'on s'éloigne du moment de la naissance des créances.

Les créances nées d'un fait juridique, essentiellement gouvernées par des règles d'origine
nationale, subissent davantage l'attraction de la loi applicable à la source.

§ 2.- Créances délictuelles et faits juridiques

496.- Nous entendons par « faits juridiques » l'enrichissement sans cause, la répétition de l'indu et la gestion d'affaires (1). Les créances qui en découlent n'obéissent pas à la loi d'autonomie, ce qui montre bien, en l'espèce, que le terme de « quasi-contrat » est impropre et source de confusion, du moins en droit international privé. Elles obéissent à la loi applicable au fait juridique leur ayant donné naissance (2). En réalité, la catégorie de droit international privé utilisée par la doctrine est celle d'enrichissement sans cause, qui englobe la répétition de l'indu et la gestion d'affaires (3). Il nous semble néanmoins possible de distinguer entre l'enrichissement sans cause

<footnote>(1) Nous considérons que la terminologie de « quasi-contrats », employée par le Code civil, ne saurait constituer une catégorie du droit international privé. En effet, le terme signifierait qu'on doit appliquer la loi d'autonomie, ce qui est faux.</footnote>

<footnote>(2) Sur ces rattachements, v. *supra*, n° 70 sq. V. P. BOUREL, *Les conflits de lois en matière d'obligations extra-contractuelles*, thèse, LGDJ., 1961, p. 89 sq. ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 562 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, * Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 410 ; P. MAYER, * Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 681 ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, * Droit international privé*, Masson, 1987, n° 1429. Sur l'application éventuelle de la loi du contrat annulé, v. *supra*, n° 70 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 562 et 564.</footnote>
et la répétition de l'indu, la gestion d'affaires ne présentant pas de difficultés particulières (1).

(a).- ENRICHISSEMENT SANS CAUSE

497.- La loi de la créance est appelée à se prononcer sur les éléments constitutifs de l'enrichissement sans cause, soit l'existence d'un enrichissement ou d'un appauvissement non causé et ouvrant droit à répétition. Ainsi, entrent dans le domaine de la loi de la créance l'examen du déplacement de valeur, l'existence éventuelle d'un plafond entre les montants corrélatifs de l'appauvissement et de l'enrichissement, le lien de causalité entre les deux déplacements de valeur et la détermination du montant de la restitution, qui constitue l'objet même de la créance (2). De même, la loi compétente devra se prononcer sur l'incidence des contrats cause de l'enrichissement (3). De surcroît, elle devra définir l'étendue de l'action de in rem verso , c'est-à-dire la mise en œuvre éventuelle d'un double plafond (4), et fixer la date d'évaluation du montant de la restitution. Ce point peut être source de difficulté lorsque la restitution porte sur

(1) La loi compétente, soit la loi du lieu où l'acte a été accompli, devra apprécier l'utilité de la gestion, et les obligations du gérant ainsi que celles du maître. V. Ph. DRAKIDIS, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Gestion d'affaires*.

(2) V. Ph. DRAKIDIS, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Enrichissement sans cause* ; *comp.* avec l'article 13 du projet CEE. relatif à la loi applicable aux obligations extra-contractuelles ; v. R. VANDER ELST, *Projet de convention CEE. sur la loi applicable. Obligations non contractuelles*, RTDE.75.187.

(3) Cette question est cependant très délicate. En droit interne, le contrat à l'origine de l'enrichissement est opposable au tiers appauvri en tant que fait juridique, de sorte que l'enrichissement a bien une cause. V. J. DUCLOS, *L'opposabilité (essai d'une théorie générale)*, thèse, LGDJ., 1984, n° 49 sq. V. aussi Ph. DRAKIDIS, *La subsidiarité, caractère spécifique et international de l'enrichissement sans cause*, RTDCiv. 61.577. Selon H. et L. MAZEAUD, obs. RTDCiv.39.770, n° 49 : "L'objection tirée de ce que le contrat passé par l'enrichi avec l'intermédiaire est inopposable à l'appauvri comme étant à son égard res inter alios acta est à écarter : l'article 1165 ne doit pas entrer en jeu car le principe de relativité des conventions ne s'applique aux contrats que pour autant qu'ils engendrent des obligations ; or, ici le contrat n'est invoqué dans son existence que comme un fait, simplement pour dire que l'enrichissement sans cause a une cause légitime". Dans cette analyse, l'appréciation de la cause du contrat échappe à la *lex contractus*. Elle incombe à *la loi de la créance*, en ce que l'appauvri est un *tiers* audit contrat.

(4) Dans la mesure où le droit compétent ne retient comme somme faisant droit à restitution que celle qui, d'entre l'enrichissement et l'appauvissement, est la plus faible.
une obligation monétaire. En effet, il conviendra nécessairement de fixer une date d'évaluation du *quantum* de la créance (1). Or, en faisant application du principe du nominalisme monétaire, la jurisprudence écarte le système de la dette de valeur en évaluant le montant de l'enrichissement au jour de l'introduction de l'instance, et celui de l'appauvrisse-ment au jour de son apparition (2). Les Pays-Bas pratiquent un système d'évaluation similaire, qui conduit à faire peser le risque de dévaluation monétaire sur l'appauvri (3).

498.- Enfin, la loi de la créance devra trancher la question de la prescription extinctive. Cette solution est contestée par certains auteurs lorsque l'enrichissement sans cause procède de l'annulation d'une lettre de change émise en blanc (4).

499.- Néanmoins, la compétence de la loi de la créance risque d'être fortement battue en brèche par l'intervention de la *lex fori*. La question est de savoir à quelle loi il convient de soumettre

<footnote>(1) V. Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, *Droit civil, Les obligations*, Cujas, 1986, n° 587 ; G. VINEY, *Traité de droit civil, Les obligations, la responsabilité, effets*, L.G.D.J. 1988, n° 322 *sq*. Trois dates sont concevables : la naissance de l'appauvrissement et de l'enrichissement, le jour de l'introduction de l'instance, le jour du paiement de la créance.</footnote>

<footnote>(2) V. par exemple Cass. 18 janv. 1960, D.60.753 note P. ESMEIN ; Cass. 15 févr. 1973, D.75.509 note R. SAVATIER.</footnote>

<footnote>(3) V. Hoge Raad 3 nov. 1961 *De Barry*, J.69.986 note R. D. KOLLEWYJN. En dépit des instructions de son client, le banquier enrichi avait oublié de convertir en florins les sommes virées en marks allemands. La perte fut pour le client, non pour la banque. Les faits étaient certes complexes. Une Hollandaise résidant en Hollande avait donné l'ordre, au début du mois d'avril 1945, à une banque allemande implantée à Berlin de transférer un avoir en marks allemands auprès d'une banque hollandaise implantée en Hollande. Cette espèce était compliquée pour deux raisons principales ; l'ordre était illicite en regard de la législation allemande ; la monnaie allemande avait été dans l'intervalle fortement dévaluée. Une telle solution serait aujourd'hui sans doute écartée.</footnote>

<footnote>(4) La question est de savoir si un recours subsiste à la déchéance ou à la prescription extinctive de la lettre de change. La Convention de Genève du 7 juin 1930 ne l'a pas tranchée. P. ARMINJON, *Précis de droit international privé commercial*, Dalloz, 1948, n° 209, et P. LESCOT et R. ROBLOT, *Les effets de commerce*, 2 vol., Paris, 1953, Rousseau, n° 1122, se prononcent pour la *lex fori*. R. ROBLOT, *Les effets de commerce*, Sirey, 1975, n° 695, et J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH, n° 258, proposent de distinguer selon que la provision a été ou n'a pas été constituée. S'il est fondé sur l'existence de la provision, le recours devrait obéir à la loi du lieu d'émission de la provision (article 6) pour ce qui concerne le transfert de la provision, et à la loi du rapport antérieur pour ce qui concerne le régime du recours. S'il est exercé en l'absence de provision, le recours devrait obéir à la loi gouvernant chacune des différentes signatures (article 4 al. 2).</footnote>
l'appréciation du caractère subsidiaire de l'enrichissement sans cause. La subsidiarité de l'enrichissement sans cause commande sa recevabilité (1). Or, en tant qu'elle relève des conditions de recevabilité de l'action, elle doit être soumise à la compétence de la *lex fori*. Elle justifiera également le rejet de la demande d'exequatur d'une décision étrangère ayant admis l'action de in rem verso alors que d'autres voies de droit étaient en théorie ouvertes à l'appauvri (2). La compétence de la loi de la créance risque ainsi de rester lettre morte si la *lex fori* fait obstacle à la mise en œuvre de l'enrichissement sans cause.

(b).- RÉPÉTITION DE L'INDU

**500.-** La loi de la créance a vocation à gouverner dans leur ensemble les questions posées par la répétition de l'indu, qu'il s'agisse de la notion d'indu, objectif (3) ou subjectif, de l'erreur fautive ou non du *solvens*, du *quantum* de la restitution, de l'octroi de dommages-intérêts en cas de mauvaise foi de *l'accipiens*, de la charge des risques en cas de perte fortuite, et de la durée de la prescription extinctive. Deux points doivent cependant appeler certaines précisions.

D'une part, la créance de restitution est un droit distinct du rapport initial, de sorte que la loi applicable à ce dernier doit être ignorée (4).

(1) Du point de vue de la procédure, l'enrichissement sans cause est subsidiaire. Dès lors qu'une voie de droit existe, l'action de in rem verso est fermée. Il en est de même si un obstacle de droit se dresse, mais non si l'appauvri bute sur un obstacle de fait. V. Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, * Droit civil, Les obligations*, Cujas, 1986, n° 590.

(2) V. Ph. DRAKIDIS, *La subsidiarité, caractère spécifique et international de l'enrichissement sans cause*, RTDCiv. 61.577, n° 35. Plusieurs pays étrangers permettent le cumul, dont l'Allemagne (articles 812 et 852 BGB.) et la Suisse (article 62 du Code suisse). Mais, ainsi que le fait remarquer Ph. DRAKIDIS, la durée de la prescription extinctive est beaucoup plus courte qu'en France (trois ans en Allemagne), ce qui rend le cumul supportable.

(3) En droit interne, v. I. DEFRÉNOIS-SOULEAU, *La répétition de l'indu objectif*, RTDCiv.89.243.

(4) Pour une solution différente en cas de restitutions consécutives à l'annulation du contrat, v. l'article 10 § 1-e de la Convention de Rome du 19 juin 1980. Pour une critique de ce texte, v. Mme H. GAUDEMET-TALLON, *Le nouveau droit international européen des contrats*, RTDE.81.215. Sur l'analyse du droit anglais, qui met davantage l'accent sur l'idée d'enrichissement sans cause et sur le caractère extracontractuel des suites de l'annulation du contrat, v. R. DAVID et C. JAUFFRET-SPINOSI, *Les grands systèmes de droit contemporains*, 8ème éd., 1982, Dalloz, n° 193 et 194. La mise à l'écart de la loi applicable au rapport originaire est particulièrement importante s'agissant de la durée de la prescription extinctive.
De l'autre, il arrive que l'admissibilité même de l'action en répétition de l'indu et le *quantum* de l'obligation de restitution soient dissociés sous l'angle de la compétence législative (1). L'hypothèse est celle où le paiement indu procède d'un virement fait par erreur d'une banque à une autre banque. Il convient alors de distinguer entre le *quantum* de la créance de restitution, qui doit relever de la loi de la banque *accipiens*, et l'appréciation de l'erreur fautive ou non commise par la banque *solvens*, qui doit être gouvernée par sa propre loi, en ce que la commission de l'erreur ressortit à l'organisation interne de la banque *solvens* (2).

En somme, il apparaît que la loi de la créance présente globalement une compétence affirmée en matière de faits juridiques, étant entendu que la loi applicable est celle du lieu où l'acte matériel à l'origine du déplacement de valeur a été commis.

La détermination du domaine de la loi compétente à l'égard des créances délictuelles procédant de l'activité de groupes de sociétés est en revanche plus délicate à mener.

### § 3.- Créances délictuelles et groupes de sociétés

**501.-** Nous rappellerons tout d'abord que la recherche de la loi applicable aux créances délictuelles issues de l'activité d'un groupe de sociétés nous avait conduit à retenir l'application cumulative de la loi de la maison-mère et de celle de la filiale, lorsque celle-ci n'est pas fictive, pour ne retenir que l'application de la loi de la maison-mère dans le cas inverse (3).

**502.-** Lorsqu'elle est seule à s'appliquer, la loi de la maison-mère devra être consultée sur l'ensemble des éléments relatifs à l'admissibilité et au régime de la créance de réparation.

<footnote>(1) V. en ce sens J.-P. NIBOYET et W. NIEDERER, *Einführung in die allgemeinen Lehren des Internationalen Privatrechts*, Zurich, 1961, p. 187 sq., cités par Ph. FRANCESCAKIS, note sous Paris 7 juill. 1954 *Patino*, R.54.566.</footnote>

<footnote>(2) En droit interne, v. J. GHESTIN, *L'erreur du solvens, condition de la répétition de l'indu*, D.72.chron.271 ; P. DAUCHY, *L'influence du droit civil sur le droit bancaire*, RTDCom.86.1, spéc. p. 35.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 329 sq.</footnote>
En revanche, lorsque la filiale ayant accompli l'acte incriminé n'est pas fictive, la détermination du domaine respectif des lois en présence est pour le moins délicate. D'abord, il ne nous paraît pas réaliste d'ignorer la loi de la maison-mère, car une telle attitude conduirait à faire abstraction du lien de causalité entre l'acte accompli par la filiale et les instructions qu'elle a reçues de la maison-mère. La question revient alors à savoir si l'on doit procéder à une application cumulative ou distributive des lois de la maison-mère et de la filiale.

On pourrait concevoir que ce qui participe de l'admission de la créance de réparation relèverait de l'application cumulative des lois en présence, cependant que ce qui a trait à la contribution à la dette et aux causes exonératoires nécessiterait une application distributive. Ainsi, seraient soumis à l'examen des deux lois l'ensemble des conditions de naissance de la créance - les faute, préjudice et lien de causalité (1), le régime de la créance, l'existence d'une responsabilité in solidum, la prescription extinctive, l'existence éventuelle d'un plafond de réparation (2) -.
En revanche, relèveraient de l'application distributive de chacune des deux lois l'effet exonératoire de l'organisation et de la légitimité des ordres donnés (3), la responsabilité personnelle des dirigeants et l'imputabilité de la créance de réparation sur leur patrimoine personnel (4), ainsi que l'influence de la forme juridique de la société sur l'étendue de la responsabilité des associés.

Il faut toutefois bien reconnaître que le système proposé est assez complexe, et risque de constituer pour les créanciers un véritable labyrinthe juridique. Aussi, pourrait-il être souhaitable de s'inspirer du droit des troubles de voisinage, où la jurisprudence retient une responsabilité in solidum des différents débiteurs, sans s'interroger sur le point de savoir s'il existe concrètement

<footnote>(1) V. Y. LOUSSOUARN, *Rapport français sur la responsabilité des groupes bancaires internationaux pour leurs filiales*, Trav. Assoc. H. Capitant, t. XXXV, 1984, p. 429, qui propose comme modèle de responsabilité pour les actes de la filiale celui de la responsabilité pour crédit abusif consenti à une société dont la situation était d'ores et déjà compromise.</footnote>

<footnote>(2) Sur cette hypothèse, v. *supra*, n° 487.</footnote>

<footnote>(3) Sur cette question, v. R. RODIÈRE, *La protection des minorités dans les groupes de sociétés*, R.soc.70.243.</footnote>

<footnote>(4) Ce point sera tranché par la *lex concursus* en cas de procédure collective.</footnote>
un groupe de sociétés, en ce qu'elle procède à l'application du régime des coauteurs de dommages (1). Mais il s'agit d'une responsabilité objective, détachée de la notion de faute (2).

En définitive, la loi du lieu de réalisation du dommage connaît un empire incontestable, mais qui s'estompe dès que la circulation de la créance délictuelle est envisagée. L'unité d'ensemble ainsi concédée est fondée sur le désir d'assurer autant que possible l'homogénéité du régime de la responsabilité délictuelle, les cas de dissociation demeurant en nombre limité.

Lorsque la source de la créance est un contrat, la loi qui lui est applicable présente également un domaine important *au moment* de la naissance du droit.

## SECTION II

### CRÉANCES NÉES D'UN CONTRAT

**503.-** En dépit de la consécration du dépeçage, la tendance contemporaine est à l'unité contractuelle, que l'on envisage la formation ou les effets du contrat (3), ce qui semble contradictoire. Considérée à sa naissance, la créance contractuelle est affectée par cette volonté d'unité contractuelle, laquelle est exprimée par la compétence de la loi de la source (4). L'importance du domaine de la loi de la source étant incontestable au moment de la naissance de la créance, il

<footnote>(1) V. par exemple Paris 19 mars 1979, D.79.429 note R. R. ; Cass. 17 oct. 1984, Bull.civ.II.n° 154.</footnote>

<footnote>(2) V. M.-Cl. LAMBERT-PIÉRI, *Construction immobilière et dommages aux voisins*, thèse, Economica, 1982.</footnote>

<footnote>(3) Cass. 6 juill. 1959 *Fourrures Renel*, R.59.708 note H. BATIFFOL, *Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé*, Sirey, 1987, n° 36, par B. ANCEL et Y. LEQUETTE ; Cass. 25 mars 1980 *Soc. Mercator Press*, R.80.576 note H. BATIFFOL, J.80.650 note Ph. KAHN ; v. A. TOUBIANA, *Le domaine de la loi du contrat en droit international privé*, thèse Paris, Dalloz, 1972.</footnote>

<footnote>(4) V. *supra*, n° 95 sq.</footnote>
ne paraît pas nécessaire d'entreprendre un exposé détaillé, qui tournerait vite à l'inventaire. Aussi bien, est-il plus intéressant d'analyser le domaine de la *lex contractus* selon la structure du lien contractuel, sa complexité laissant augurer des difficultés qui n'existent pas en présence de rapports contractuels simples.

## § 1.- Rapports contractuels simples

Nous entendons par rapports contractuels simples les contrats nommés et considérés isolément, indépendamment de toute chaîne contractuelle ou de toute combinaison associant des qualifications distinctes. La source de la créance est donc unique, homogène, ce qui confère à la loi de la source un domaine incontestable, que la créance soit plutôt de nature civile, bancaire, ou salariale.

### (a).- CRÉANCES DE NATURE CIVILE

Le terme de « nature civile » doit être pris dans un sens large, qui ne correspond pas à l'opposition de droit interne entre droit civil et droit commercial. En effet, et à titre d'exemple, la distinction entre vente civile et vente commerciale de marchandises est ignorée du droit du commerce international, car les droits anglo-américains ne la connaissent pas. De sorte que la terminologie employée porte sur l'objet de la vente, non sur sa nature (1). Le domaine de la loi de la source sera illustré par le contrat de vente et le contrat de louage.

<footnote>(1) Exemples : la Convention de la Haye du 15 juin 1955 relative à la loi applicable à la vente internationale d'objets mobiliers corporels ; la Convention de Vienne du 11 avril 1980 relative à la vente internationale de marchandises ; sur les raisons des variations terminologiques, v. M. PELICHET, *La vente internationale de marchandises et le conflit de lois*, RCADI.1987.I.9. Sur la CVIM., v. Ph. KAHN, *La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises*, R.80.951 ; J.-P. PLANTARD, *Un nouveau droit uniforme de la vente internationale : la Convention des Nations Unies du 11 avril 1980*, J.88.311.</footnote>
1. *Contrat de vente*

**504.-** Dès lors que les parties n'auront pas eu recours au dépeçage, qui permet de soumettre les différentes créances à des lois différentes, les règles de conflit de lois d'origine nationale ou internationale convergent pour assurer à la loi de la source une unité d'application. Parce qu'elle ne peut être dissociée de la source qui l'a engendrée, la créance subit l'attraction de la loi de la source au moment de sa naissance (1). Certes, des solutions dissidentes ont paru prendre corps en France, en attribuant à la loi du domicile du débiteur un rôle important en matière de prescription extinctive (2), ou d'opposabilité des cessions de créance (3), mais l'une a vécu (4), et l'autre ne survivra peut-être pas à l'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 (5). Et il est facile de souligner que l'instauration de rattachements spécifiques n'affectait pas la naissance de la créance, mais bien sa circulation ou son extinction, de sorte que le principe de la compétence de la loi de la source restait entier au moment de la naissance de la créance, mais allait en s'affaiblissant, et continue de s'affaiblir, au fur et à mesure que l'on s'éloigne du moment de la naissance de la créance.

2. *Contrat de louage*

**505.-** On entend ici par contrat de louage, à la fois le contrat de louage de chose et le contrat

<footnote>(1) Exemples : *l'existence et la date de la naissance* de la créance - v. l'article 8 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 - ; ... *la détermination du prix* - son absence entraîne la nullité de la vente ; v. en matière de cession de créance, Trib. civ. Vitry 9 mars 1938, GP.38.I.895 - ; ... les *modalités de calcul du prix* - v. l'article 10 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 - ; v. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 613 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, *Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 384 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 737 ; D. HOLLEAUX, J. FOYER, et G. DE LA PRADELLE, *Droit international privé*, Masson, 1987, n° 1366.</footnote>

<footnote>(2) V. infra, n° 743 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. infra, n° 606 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. infra, n° 743 sq.</footnote>

<footnote>(5) L'article 12 de la Convention de Rome écarte la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé s'agissant de l'opposabilité de la cession à son égard. La question de la loi applicable à l'opposabilité de la cession à l'égard des autres tiers reste donc ouverte.</footnote>
d'entreprise (1). En effet, bail et entreprise sont ici réunis en ce que l'un et l'autre sont tributaires
dans la même mesure de la *lex contractus* (2) et de la *lex rei sitae* (3) du bien, mobilier ou
immobilier, objet du contrat. L'irruption de la *lex rei sitae* ne constitue pas en réalité l'expression
d'un rattachement propre des créances issues des contrats de louage, de chose ou d'ouvrage, mais
l'obligation de tenir compte des dispositions souvent impératives du lieu de situation de la chose
sur laquelle porte le contrat.

(b).- CRÉANCES BANCAIRES

506.- Bien que reposant à l'origine sur des contrats connus du Code civil, les contrats bancaires présentent actuellement une spécificité indéniable, d'ailleurs consacrée par la loi bancaire du 24 janvier 1984 (4). De manière quelque peu schématique, il est possible de distinguer les contrats de crédit, de dépôt, et de garantie. La distinction est schématique, car le régime des comptes courants et des comptes de dépôt tend à se rapprocher (5) ; de même, un dépôt bancaire peut constituer une garantie, ou encore le remboursement de prêts financés par l'établissement de crédit. Néanmoins, son caractère usuel justifie que l'analyse du domaine de la loi de la source soit menée en la suivant.

<footnote>(1) Sur les créances issues du contrat de travail, v. infra, n° 514 sq.</footnote>

<footnote>(2) Exemples : la réglementation de la durée du contrat, les échéances, le calcul du loyer, la
jouissance de la chose, les obligations des parties, etc. V. H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en
matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938 ; R. DAYANT, *J.-
Cl. Droit international, fasc. 552-F, Contrats*.</footnote>

<footnote>(3) Exemples : les garanties de la créance inhérentes au contrat de louage, l'octroi du
privilège mobilier spécial ne pouvant échapper à la *lex rei sitae* ; v. *infra*, n° 699 ; l'intervention
des dispositions de police du lieu de situation de la chose louée ; v. Ph. FOUCHARD, *Rép.
Dalloz, Droit international, v° Biens*, n° 8 sq. ; R. DAYANT, *J.-Cl. Droit international, fasc.
552-F, Contrats*, n° 42 sq. V. *supra*, n° 91 sq.</footnote>

<footnote>(4) L'article 2 de la loi du 24 janvier 1984 définit le contrat de dépôt en écartant toute référence exclusive aux conceptions du droit civil. De même, l'article 3 définit les opérations de crédit de manière plus large que ne le fait la notion civiliste de contrat de prêt de consommation. V. G. RIPERT et R. ROBLOT, *Traité élémentaire de droit commercial*, t. II, 11ème éd., LGDJ., 1988, n° 2356 sq. ; Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, *Droit civil, Les contrats spéciaux*, Cujas, 1988, qui affirment que le droit des affaires a « bancarisé » le droit civil.</footnote>

<footnote>(5) V. J. BELOT, *Compte de dépôt et compte courant en matière bancaire (de la dualité à l'unité)*, RJC.85.41.</footnote>
1. *Contrat de crédit*

**507.-** Le mode d'attribution du crédit peut recouvrir plusieurs formes, selon qu'il s'agisse de crédits par caisse ou par signature (1). Seuls nous retiendront ici les crédits par caisse, car les crédits par signature (2), et les emprunts obligataires (3) seront abordés ultérieurement.

Le crédit par caisse peut résulter de la mise en place de crédits adossés, de mobilisation, ou de l'ouverture d'un compte courant (4). Fréquents dans les groupes de sociétés (5), les prêts **adossés** ou parallèles relèvent naturellement de la loi d'autonomie. En l'absence de choix de la loi par les parties, le prêteur, débiteur de la prestation caractéristique, paraît le pivot de l'opération, de sorte que la compétence de la loi de son domicile est justifiée (6).

**508.-** Les crédits de **mobilisation** sont susceptibles d'obéir à deux lois différentes. D'une part, il convient d'isoler ce qui a trait au fonctionnement et à l'exécution de la convention de crédit, qui, sauf clause expresse en sens contraire, relèvera de la loi de la banque tenant le compte (7). De l'autre, en vertu de l'application de la Convention de Genève du 7 juin 1930 (8), l'escompte, l'endossement et le paiement de lettres de change internationales font l'objet de solutions

<footnote>(1) V. J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 84 sq. ; Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68.</footnote>

<footnote>(2) Les crédits par signature s'apparentent aux contrats de garantie. V. infra, n° 513 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. infra, n° 521 sq.</footnote>

<footnote>(4) Le crédit par caisse peut aussi être lié à un **trust**. Dans ce cas, le trustee détient les sommes versées par le débiteur en assurant une priorité de paiement au créancier bénéficiaire. Par la mise en place de prêts subordonnés, le trustee apparaît alors comme un créancier de dernier rang. V. M. E. GOLDSMITH, *Les principes généraux du droit anglais des contrats et les opérations internationales*, DPCI.80.445.</footnote>

<footnote>(5) Ils constituent une source de crédit inter-entreprises. V. J.-P. MATTOUT, *Opérations d'échange de taux d'intérêt et de devises*, B.87.24, et *Droit bancaire international*, Banque, 1988.</footnote>

<footnote>(6) *Ibidem*. Le crédit adossé met en place deux prêts distincts. Le crédit parallèle fait intervenir quatre participants, liés les uns par rapport aux autres.</footnote>

<footnote>(7) V. en ce sens, J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 84 sq. Les créances nées du fonctionnement du compte dépendent de la loi de la banque. Mais M. J. STOUFFLET, *op. cit.*, *loc. cit.*, considère que tout ce qui en est détachable doit échapper à l'application de la loi de la banque.</footnote>

<footnote>(8) V. *supra*, n° 56, et *infra*, n° 528.</footnote>
spécifiques, qui peuvent ne pas coïncider avec la loi de la banque. Aussi les établissements de crédits essayent-ils de faire domicilier l'effet chez eux, afin de conférer à la loi compétente une unité de domaine. Mais le recours à la technique de la domiciliation présente plusieurs limites importantes (1).

509.- Le crédit peut enfin résulter de l'ouverture d'une convention de **compte courant**. La loi de la banque tenant le compte jouit d'un empire important, la compétence de la loi de la créance initiale n'étant que résiduelle. Selon M. J. Stoufflet, la créance ne peut échapper à l'application de la loi de la banque tenant le compte que si elle est issue d'éléments qui en sont détachables (2). Dans le cas inverse, la loi de la banque est alors appelée à gouverner le fonctionnement du compte (3), la stipulation de taux d'intérêt (4), l'affectation des crédits (5), et le *quantum* du prêt (6).

(1) Les rattachements mis en place par les Conventions de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931 sont impératifs, de sorte que l'autonomie de la volonté n'a, en principe, aucune place. De plus, en matière de cession de créance, la domiciliation risque de rester sans portée si la question de l'opposabilité de la cession est soumise à la loi du domicile du débiteur cédé. Sur cette question, v. *infra*, n° 608.

(2) V. J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 84 sq.

(3) Exemples : la durée de la convention, les intérêts et commissions perçus par la banque, la mise à disposition des fonds. V. G. VAN HECKE, *Crédits bancaires internationaux et conflit de lois*, DPCI.77.497 ; H. BATIFFOL, *Crédit et conflits de lois*, Etudes offertes à R. HOUIN, *Problèmes d'actualité posés par les entreprises*, p. 223, Dalloz-Sirey, 1985 ; Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68.

(4) V. R. DAYANT, *J.-Cl. Droit international, fasc. 552-F, Contrats* ; J. STOUFFLET, *op. cit.*, loc. cit. L'application de la loi de la banque conduira à celle des dispositions de police qu'elle contient. Pour la France, v. l'article 1905 C. civ., la loi du 28 décembre 1966 et le décret d'application du 4 septembre 1985. Pour l'application de ces textes à la convention de compte courant, v. Civ.1 9 févr. et Com. 12 avr. 1988, B.88.590 obs. J.-L. RIVES-LANGE, RJC.88.146 note Ph. DELEBECQUE, JCP.88.E.II.15204 note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET.

Dans l'hypothèse où l'emprunteur exercerait une action en répétition relative aux intérêts payés indûment, la loi de la banque doit recevoir entière compétence et apprécier l'ampleur de l'obligation de restitution, ainsi que la durée de prescription extinctive.

(5) V. J.-P. ECK, *Le financement de projet*, RJC. févr. 1985, p. 57.

(6) Ce qui inclut la monnaie de paiement. V. G. VAN HECKE, *Crédits bancaires internationaux et conflit de lois*, DPCI.77.497 ; H. BATIFFOL, *Crédit et conflits de lois*, Etudes offertes à R. HOUIN, *Problèmes d'actualité posés par les entreprises*, p. 223, Dalloz-Sirey. ; Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68.
**510.-** Le centre du domaine de la loi de la banque porte sur le mécanisme et les effets de l'inscription en compte des créances. Ainsi, doit être tranchée par application de la loi de la banque la question de savoir si l'inscription de la créance équivaut à son paiement, la réponse apportée commandant le jeu de la prescription extinctive (1). De même, le caractère disponible ou indisponible du montant inscrit au compte doit être apprécié selon la même loi (2).

**511.-** D'apparence importante, le domaine de la loi de la banque doit néanmoins souffrir quelques limitations. D'une part, son application peut être perturbée par le jeu des lois de police, notamment en matière de contrôle des changes (3) et de réglementation des taux d'intérêts. De l'autre, il sera parfois difficile d'éluder la compétence parallèle de la loi de l'obligation fondamentale, notamment à l'égard de la cause (4).

En somme, les contrats de crédit bancaire obéissent largement à la loi de la banque. Il importe toutefois de souligner que la banque constitue en l'espèce le **déviseur** de la prestation caractéristique, de sorte que la loi de la créance correspond en réalité à la loi du débiteur. De plus, l'exercice par les parties de la faculté de choix de la loi applicable aboutit fréquemment au même résultat (5), ce qui en conforte les mérites.

<footnote>(1) L'hypothèse est notamment celle de la nullité de la stipulation conventionnelle de taux d'intérêts. Selon l'article 1906 C. civ., les sommes versées ne peuvent être répétées, même si la stipulation est nulle. Il appartiendra donc à la loi de la banque de décider si l'inscription en compte des intérêts dûs au titre de la stipulation d'intérêts vaut ou ne vaut pas paiement. V. pour la négative, en droit interne, Civ.1 9 févr. et Com. 12 avr. 1988, B.88.590 obs. J.-L. RIVES-LANGE, RJC.88.146 note Ph. DELEBECQUE, JCP.88.E.II.15204 note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET. V. **pour** cette solution, MM. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET précités ; **contre**, M. J.-L. RIVES-LANGE note précitée et J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, *Droit bancaire*, 4ème éd., 1986, Dalloz, n° 216.</footnote>

<footnote>Curieusement, la Cour de cassation décide parfois le contraire, notamment en matière d'**affacturage**, où l'inscription du montant de la créance en compte équivaut à son paiement et rend possible la subrogation personnelle. Sur ce point, v. infra, n° 654 sq.</footnote>

<footnote>(2) Cette question est importante en matière de **saisie**. Il s'agit de savoir si une ouverture de crédit ou une autorisation de découvert peut constituer une créance saisissable. V. par exemple Paris 16 nov. 1983, B.85.525 obs. J.-L. RIVES-LANGE, qui décide que la créance n'est pas saisissable tant que le montant du crédit n'a pas été inscrit en compte. En revanche, le solde du compte est saisissable. V. R. RODIÈRE et J.-L. RIVES-LANGE, *Droit bancaire*, 3ème éd., Dalloz, 1980, n° 102-1.</footnote>

<footnote>(3) V. G. VAN HECKE, *Crédits bancaires internationaux et conflit de lois*, DPCI.77.497.</footnote>

<footnote>(4) V. *supra*, n° 328.</footnote>

<footnote>(5) V. R. DAYANT, *J.-Cl. Droit international, fasc. 552-F, Contrats*, n° 59.</footnote>
## 2. Contrat de dépôt

512.- A l'instar des prêts bancaires, le banquier dépositaire est considéré comme le débiteur de la prestation caractéristique. Application de sa loi sera donc le plus souvent faite, qui aura vocation à régir l'étendue de ses droits et obligations (1). Toutefois, l'appréciation de l'exonération du banquier dépositaire de son obligation de restitution par un cas de force majeur est susceptible d'engendrer certaines complications lorsque, par exemple, la succursale aux guichets de laquelle les fonds ont été déposés a été par la suite nationalisée par l'Etat d'accueil. La jurisprudence est contrastée, l'acte de nationalisation sans indemnisation étant parfois tenu (2) ou non (3) pour un cas de force majeure, sur des fondements différents (4).

L'incidence des lois territoriales s'explique certainement par le caractère réel du contrat de dépôt, quand bien même le dépôt bancaire serait irrégulier (5). Mais elle est relativisée en ce que la loi territoriale correspond ici au lieu d'implantation du banquier, débiteur de la prestation caractéristique.

## 3. Contrat de garantie bancaire

513.- La délimitation du domaine de la loi de la banque, considérée comme devant régir le

<footnote>(1) V. R. DAYANT, *J.-Cl. Droit international, fasc. 552-F, Contrats*, n° 66.</footnote>

<footnote>(2) V. TGI. Paris 8 et 12 mars 1985, D.85.IR.500 obs. B. AUDIT, B.85.409 note J.-L. RIVES-LANGE.</footnote>

<footnote>(3) V. Cass. 23 oct. 1963 *Hazan*, JCP.63.II.13434 note P. LEVEL.</footnote>

<footnote>(4) **Application** au titre de la *lex contractus* (TGI. Paris 8 et 12 mars 1985 précité) ou de la prise en compte des lois de police étrangères (v. Cass. 6 févr. 1973 *Sellam*, J.75.66 note B. AUDIT) ; **exclusion** au titre de l'ordre public international (v. Cass. 23 avr. 1969, D.69.341 concl. Av. Gal. BLONDEAU, R.69.717 note E. SCHAEFFER, J.69.912 note P. CHARDENON) ou du refus de prise en considération des lois de police étrangères (v. Cass. 23 oct. 1963 *Hazan* précité). V. *supra*, n° 430 sq. Le blocage des fonds peut aussi être lié au fonctionnement d'une émission d'euro-monnaie, lorsqu'une loi de police du lieu d'émission de la monnaie de dépôt vient s'opposer au transfert des fonds. V. J. STOUFFLET, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-B, Banque et opérations de banque*, n° 84 sq.</footnote>

<footnote>(5) V. H. BATIFFOL, *Les conflits de lois en matière de contrats, étude de droit international privé comparé*, Sirey, 1938, n° 243 ; R. DAYANT, *J.-Cl. Droit international, fasc. 552-F, Contrats*, n° 66.</footnote>
le contrat de garantie à défaut de choix de la loi par les parties (1), est rendue délicate par sa nécessaire articulation avec la loi du contrat de base (2). La difficulté est double en ce que, d'une part, les lois applicables à la garantie et à la créance garantie ne sont pas forcément les mêmes (3), et que, de l'autre, la situation juridique est triangulaire, mettant en présence le donneur d'ordres, son cocontractant, et la banque garante. La loi de la garantie bancaire devra apprécier le caractère subsidiaire ou autonome de la garantie, les conditions de son déclenchement, et les causes de déchéance (4).

En définitive, la loi de la créance jouit d'un domaine important, mais il importe de rappeler qu'elle s'identifie dans la pratique avec la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique, de sorte que l'analyse des créances bancaires ne permet pas d'asseoir l'autorité de la loi de la source.

### (c).- CRÉANCES DE SALAIRE

**514.-** L'ordre public de protection imprime un certain particularisme au traitement des créances de salaire internationales. Logiquement, l'idée de faveur qui anime la détermination de la loi applicable au contrat de travail (5) doit également guider la délimitation de son domaine. Certes souvent entière, la compétence de la loi de la créance est cependant parfois partagée, voire exclue.

<footnote>(1) V. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, *La lettre de garantie internationale*, RTDCom.80.1 ; Paris 12 juill. 1982 et TGI. 26 janv. 1983 *ECOFISA*, D.83.IR.297 obs. M. VASSEUR.</footnote>

<footnote>(2) V. J. MESTRE, *Des conflits de lois relatifs aux sûretés personnelles*, TCFDIP. 1986-1987, p. 57.</footnote>

<footnote>(3) Sur cette discussion, v. *supra*, n° 97.</footnote>

<footnote>(4) Relativement à l'articulation d'un crédit acheteur ou d'un crédit fournisseur avec le contrat de base, il a été déjà jugé que lorsqu'elle finance un marché, la **COFACE** n'a pas à s'assurer de la validité du contrat de base. V. Cass. 11 juin 1981, D.82.IR.23. Des difficultés analogues peuvent se présenter en matière de commissionnaires ducroires. V. D. MATRAY et O. SERVAIS, *L'harmonisation des contrats d'agence*, DPCI.81.387.</footnote>

<footnote>(5) Sur la loi applicable aux créances de salaire, v. *supra*, n° 231 sq.</footnote>
1. *Compétence entière*

515.- Le souci d'unité contractuelle, évoqué précédemment en matière de vente et de louage, justifie également que les droits et obligations des parties au contrat de travail relèvent d'une loi unique (1). Apparemment traité comme un contrat classique, le contrat de travail fait néanmoins l'objet d'un traitement de faveur au profit du salarié à trois égards.

516.- D'une part, au contraire du principe classique de son autonomie, la validité de la clause compromissoire est ici tributaire de la loi du contrat de travail (2). De l'autre, la jurisprudence inclut au titre de l'application de la loi du contrat de travail les dispositions des conventions collectives, ce qui témoigne d'un souci de protection des salariés (3).

517.- Enfin, dès lors que la situation présentera un lien avec l'ordre juridique français (4), l'article L. 122-12 C. trav. aura vocation à s'appliquer aux hypothèses de cession d'une parcelle d'activité économique, assurant de la sorte le maintien, du moins temporaire, des contrats de travail en cours (5). L'importance de cette question est telle que le projet communautaire relatif à la fusion

<footnote>(1) Sur l'article 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, v. H. GAUDEMET-TALLON, *Le nouveau droit international européen des contrats*, RTDE.81.215, et *La loi applicable au contrat de travail international, in La Semaine juridique, n° 28 / 29, 17 juillet 1986, Les relations internationales de travail*, Cahiers de droit de l'entreprise. V. aussi P. FIESCHI-VIVET, *La règle de conflit de lois applicable au contrat de travail international*, D.87.chron.255.</footnote>

<footnote>(2) V. Soc. 7 mai 1987 *Wraber*, R.88.78 note H. GAUDEMET-TALLON, D.88.Somm.341 obs. B. AUDIT. *Contra*, v. Civ.1 16 juin 1987 *Air Afrique*, R.88.78 note H. GAUDEMET-TALLON, D.88.Somm.341 obs. B. AUDIT, qui décide que dès lors que le contrat de travail avait un caractère international, les parties avaient pu déroger aux règles de l'article R. 517-1 C. trav. et conclure valablement une **clause attributive de juridiction**.</footnote>

<footnote>(3) V. Paris 27 nov. 1986 *Wuetig*, R.88.314 note G. LYON-CAEN ; Soc. 7 mai 1987 *Wraber*, R.88.78 note H. GAUDEMET-TALLON, D.88.Somm.341 obs. B. AUDIT. La solution avait déjà été envisagée par le projet de Règlement CEE. du 23 mars 1972, JOCE. 18 mai 1972, RTDE.73.152. V. P. RODIÈRE, *Le projet européen de règlement uniforme des conflits de lois en matière de relations de travail (Mars 1972)*, RTDE.73.1.</footnote>

<footnote>(4) Exemples : lieux du siège de l'employeur, d'exécution du contrat de travail, d'embauche du salarié.</footnote>

<footnote>(5) V. G. H. CAMERLYNCK, G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER, *Droit du travail*, 13ème éd., Dalloz, 1986, n° 113 sq.</footnote>
internationale de sociétés retenait une solution voisine (1). Elle milite également en faveur de la qualification de loi de police, à l'instar de l'obligation de reclassement pesant sur la société-mère vis-à-vis des salariés expatriés dont le contrat de travail a pris fin (2).

L'application de la loi du contrat de travail est ainsi entourée d'un certain particularisme qui s'explique par l'ordre public de protection sous-jacent. Cependant, elle doit parfois supporter des partages de compétence.

## 2. Compétence partagée

**518.-** Le partage de compétence est surtout occasionné par l'exécution contrainte du droit de créance. Il en est ainsi, d'abord, dans l'hypothèse de la mise en « faillite » de l'employeur, auquel cas la *lex concursus* risque d'intervenir à l'égard des modes et conditions de rupture du contrat de travail, du paiement des indemnités, de la continuation ou de la transmission des contrats en cours, et de l'étendue des privilèges garantissant le paiement des créances (3).

**519.-** Ensuite, la compétence de la loi du contrat de travail risque d'être morcelée si le recouvrement de la créance de salaire se heurte aux immunités des Etats étrangers, lesquelles obéissent à un régime spécifique (4).

Enfin, alors qu'elles obéissaient traditionnellement à la compétence de la loi du contrat de travail, les créances issues d'un accident du travail font actuellement l'objet de rattachements spécifiques.

<footnote>(1) V. B. GOLDMAN, *Rapport concernant le projet de convention sur les fusions internationales de sociétés*, RTDE.74.464. V. l'article 30 § 1 du projet.</footnote>

<footnote>(2) V. l'article L. 122-14-8 C. trav. V. aussi Soc. 10 mai 1972, R.soc.73.139 note M. DESPAX.</footnote>

<footnote>(3) V. spécialement, infra, n° 776 sq. Les projets de conventions internationales tentent de garder à la loi du contrat de travail une certaine compétence. V. J. NOËL et J. LEMONTEY, *Aperçus sur le projet de convention européenne relative à la faillite, aux concordats et aux procédures analogues*, RTDE.68.703 ; J. LEMONTEY, *Perspectives d'unification du droit dans le projet de convention C.E.E. relative à la faillite*, RTDE.75.172.</footnote>

<footnote>(4) V. infra, n° 786 sq.</footnote>
### 3. Compétence exclue

520.- Par le passé, les accidents du travail ont été soumis à la compétence de la loi du contrat de travail (1). Toutefois, cette question a cessé de relever de la méthode conflictuelle, chaque système national de sécurité sociale posant ses propres règles d'indemnisation (2). Cette évolution est à l'inverse de celle qui a affecté l'exercice des recours subrogatoires des établissements tiers payeurs étrangers, lesquels obéissent actuellement à la méthode conflictuelle, après lui avoir longtemps échappé (3).

Elle est d'ailleurs favorable aux intérêts des salariés, certaines affaires internationales ayant montré que l'application de la méthode conflictuelle pouvait aboutir à priver le salarié du droit à réparation de l'accident du travail dont il avait été victime (4).

En définitive, l'analyse du domaine de la loi applicable aux créances issues de rapports contractuels simples établit d'une part que la compétence de la loi de la source supporte de nombreuses exceptions (immixtion de la *lex rei sitae* en matière de contrats de louage, intervention des lois de police en matière bancaire et en droit du travail), et que, d'autre part, dans le cas des créances bancaires, application est presque systématiquement faite de la loi de la banque, c'est-à-dire de la loi du domicile du **déditeur** de la prestation caractéristique, ce qui ne permet pas d'asseoir l'autorité de la loi de la source. De plus, les cas où la structure contractuelle est complexe laisse augurer un affaiblissement accru du domaine de la loi de la source.

<footnote>(1) V. C. R. 26 mai 1921, cité par H. GAUDEMET-TALLON, *La loi applicable au contrat de travail international, in La Semaine juridique, n° 28 / 29, 17 juillet 1986, Les relations internationales de travail*, Cahiers de droit de l'entreprise, spéc. p. 3 note 6.</footnote>

<footnote>(2) V. H. GAUDEMET-TALLON, *La loi applicable au contrat de travail international, in La Semaine juridique, n° 28 / 29, 17 juillet 1986, Les relations internationales de travail*, Cahiers de droit de l'entreprise.</footnote>

<footnote>(3) V. *supra*, n° 412 sq.</footnote>

<footnote>(4) V. Cour d'appel Londres *Sayers NV* [1971] 1 W.L.R. 1176, citée par W. WENGLER, *Immunités législatives et grands contrats internationaux*, R.71.637 sq.</footnote>
## § 2.- Rapports contractuels complexes

**521.-** Nous entendons par rapports contractuels complexes les cas où la créance découle soit d'un acte collectif, tel que le contrat d'émission d'actions ou d'obligations, soit d'une chaîne de contrats, laquelle est susceptible de modifier le domaine de la loi applicable, voire de favoriser les cas de fraude. Aussi est-il nécessaire d'entreprendre l'analyse du domaine de la loi applicable aux créances dans chacune de ces trois hypothèses.

### (a).- ÉMISSION D' ACTIONS OU D'OBLIGATIONS

**522.-** Le caractère collectif de l'acte d'émission rend particulièrement impérieuse la nécessité de réduire autant que possible l'éclatement des lois applicables (1). L'unité est assurée par la compétence de la lex societatis, la collectivité émettrice étant la débitrice de la prestation caractéristique.

S'agissant de l'émission d'actions, la lex societatis gouvernera les modalités de la naissance de la créance, la procédure d'émission, de souscription, de placement (2), les droits et obligations de l'actionnaire (3), la possibilité de dissocier le droit de vote de la perception des dividendes (4),

<footnote>(1) La cohésion et l'unité du domaine de la loi applicable sont une condition du succès du contrat d'émission. En faveur de l'unité de loi applicable, pour les actions, v. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. I, 1981, 7ème éd., LGDJ, n° 203 ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, * Droit international privé*, Dalloz, 3ème éd., 1989, n° 425 ; P. MAYER, * Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 993 sq. ; Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 16 sq. ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 18 sq. ; pour les obligations, v. M. JACQUEMONT, *L'émission des euro-emprunts obligataires*, thèse, Litec, 1976, n° 10 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 22 et 55 sq. ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 22 et 26 sq. ; sur le placement des actions par un trustee, v. B. OPPETIT, *Le trust dans le droit du commerce international*, R.73.1, et M. E. GOLDSMITH, *Les principes généraux du droit anglais des contrats et les opérations internationales*, DPCI.80.445.</footnote>

<footnote>(4) V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, *Traité de droit international privé*, t. II, 1983, 7ème éd., LGDJ, n° 551-3 sq. Cette dissociation est possible en France depuis la loi du 3 janvier 1983.</footnote>
les conditions gouvernant le transfert et le nantissement des valeurs mobilières (1), la question de l'exécution en bourse et les modalités de libération du souscripteur (2). Le domaine de la *lex societatis* déborde ainsi très largement la seule question de la naissance de la créance, pour appréhender l'ensemble de son devenir. Le caractère collectif de l'émission et les fondements de la compétence de la *lex societatis* (la collectivité émettrice est débitrice de la prestation caractéristique ; elle est le pivot de toute l'opération) justifient une telle solution.

523.- A l'égard du contrat d'émission d'obligations, en l'absence de choix de la loi applicable, la compétence de la loi de l'auteur de l'émission semble cohérente, compte tenu des dispositions spécifiques du droit des sociétés relatives à l'émission d'obligations ainsi qu'à la protection de la masse des obligataires. Le caractère collectif de l'acte imprime au domaine de la loi applicable une unité importante, qu'il s'agisse du régime et des modalités de réalisation de l'émission, de la nature juridique et de la négociabilité des obligations (3), du recours au trust (4), de la durée de l'échéancier d'amortissement, des stipulations de taux d'intérêts, des monnaies de compte et de paiement (5), ainsi que des causes de prescription et de déchéance (6).

<footnote>(1) V. J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 688 sq. ; Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 115 sq. ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 36 sq. Pour la compétence de la *lex rei sitae*, v. Y. FLOUR, *L'effet des contrats à l'égard des tiers en droit international privé*, thèse Paris, 1978, p. 138 sq. Toutefois, la dématérialisation des valeurs mobilières a fortement réduit les titres d'application de la *lex rei sitae* et augmenté les mérites de la *lex societatis*. V. *supra*, n° 82 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. Y. LOUSSOUARN et M. TROCHU, *J.-Cl. Droit international, fasc. 564-C, Conflits de lois en matière de sociétés*, n° 32 sq. Il est cependant possible d'opter pour la compétence de la loi du lieu d'exécution, compte tenu de la prééminence des aspects procéduraux. Toutefois, les deux lois coïncideront dans la plupart des cas.</footnote>

<footnote>(3) Notamment la qualification d'obligations convertibles ou échangeables ; v. M. JACQUEMONT, *L'émission des euro-emprunts obligataires*, thèse précitée, Litec, 1976 ; v. aussi M. LUTTER, *Les obligations convertibles et échangeables contre des actions en droit allemand*, R.soc.72.201.</footnote>

<footnote>Sur la **négociabilité**, v. G. VAN HECKE, *Problèmes juridiques des emprunts internationaux*, Leyde, 1955, 2ème éd., 1964.</footnote>

<footnote>(4) V. B. OPPETIT, *Le trust dans le droit du commerce international*, R.73.1, n° 15.</footnote>

<footnote>(5) M. JACQUEMONT, *L'émission des euro-emprunts obligataires*, thèse précitée, Litec, 1976.</footnote>

<footnote>(6) Et notamment la question de la protection internationale des obligataires. V. J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 566-A, Valeurs mobilières*, n° 81 sq. ; Ph. FOUCHARD, *La loi française et les opérations bancaires liées à l'activité internationale*, RJC. févr. 1984.68. Sur l'application unilatérale de l'article 9 de la loi du 29 janvier 1831, v. C. E. 21 juill. 1972 *Vve Hermann*, R.74.330 note H. BATIFFOL, J.73.706 note A. WEILL.</footnote>
Cependant, l'internationalité de l'emprunt ne fait pas obstacle à l'intervention des lois de police du marché local, compte tenu de l'importance des conséquences attachées au caractère international de l'émission et de la nécessaire protection du crédit public (1).

En somme le caractère collectif de l'acte d'émission rend particulièrement nécessaire que la multitude de rapports qui en résulteront obéissent à une loi unique dont le domaine doit être aussi étendu que possible. Néanmoins, la *lex societatis* n'intervient pas tant comme loi de la source qu'en tant que loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique.

(b).- INCIDENCE D'UNE CHAÎNE DE CONTRATS SUR LE DOMAINE DE LA LOI APPLICABLE

L'existence d'une chaîne de contrats doit conduire à s'interroger sur l'appréciation de l'indivisibilité des différents contrats qui la composent, sur les clauses qui en assurent l'équilibre, et sur la détermination du prix.

1. L'indivisibilité des maillons de la chaîne

524.- En dépit de la consécration du dépeçage, dans le silence des parties, la jurisprudence a tendance à soumettre à une même loi les différents contrats conclus par elles, dès lors que les uns préparent ou garantissent les autres. Il est en effet tentant de déduire de l'indivisibilité conventionnelle de droit interne une compétence législative indivisible. Prise sous cet angle, la chaîne de contrats est susceptible d'avoir un rôle fédérateur, à la condition néanmoins que les différents contrats puissent former une unité économique (2), et non une suite disparate d'intérêts divergents. La loi de la créance aura ainsi à se prononcer sur l'interprétation de la volonté des

<footnote>(1) Sur l'internationalité de l'emprunt, v. M. JACQUEMONT, *L'émission des euro-emprunts obligataires*, thèse précitée, Litec, 1976, n° 18 sq.</footnote>

<footnote>(2) Sur cette notion, v. Trib. com. Belfort 5 oct. 1976, RTDCom.77.344 obs. M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE ; Com. 9 nov. 1982, RTDCiv. 83.356 obs Ph. RÉMY, qui admet que les créances nées de différents contrats sont connexes les unes par rapport aux autres dès lors que les contrats participaient d'un même ensemble économique.</footnote>
parties et sur le point de savoir si elles ont entendu former un tout indivisible (1).

## 2. L'équilibre des maillons de la chaîne

525.- Les chaînes de contrats posent de manière récurrente la question de la nature des actions en responsabilité intentées par l'un des maillons contre l'autre, et l'existence d'éventuelles actions directes en garantie (2). Leur présence est indispensable à l'équilibre de la chaîne en ce que, par exemple, le sous-acquéreur doit pouvoir agir en responsabilité ou en garantie contre le fabricant, notamment si son revendeur est introuvable ou insolvable. Or, la jurisprudence est en matière de recours internationaux avare de motivation. Certes, d'un arrêt de la Cour de cassation du 9 mars 1983 VACU-LUG (3), il semble résulter que les actions internationales de garantie ont une nature contractuelle, en ce que l'action en garantie du sous-acquéreur français contre le fabricant anglais y fut admise sur le terrain contractuel, bien que la chose achetée eût causé par son explosion en France des dégâts matériels. Mais l'arrêt reste ambigu en ce que la question de l'incidence de la loi applicable au contrat de vente initial est demeurée dans l'ombre. Pourtant, l'action directe de la victime obéit en principe, sauf rattachement spécifique, à la loi du lieu du délit (4), et non à la loi du contrat d'assurance, de sorte que la qualification contractuelle lui est refusée sous l'angle du

<footnote>(1) Sur la compétence de la loi du contrat quant à l'interprétation de la volonté des parties, v. l'article 10 § 1-a de la Convention de Rome du 19 juin 1980. Selon M.-L. CROS, *Les contrats à exécution successive*, D.89.chron.49, n° 17, le critère ne serait pas tant celui de la divisibilité des opérations que celui de leur durée.</footnote>

<footnote>L'appréciation de la divisibilité ou de l'indivisibilité des obligations commande aussi l'étendue dans le temps de la **résolution** des contrats à exécution successive. V. J. GHESTIN, *L'effet rétroactif de la résolution des contrats à exécution successive*, in *Mélanges offerts à P. RAYNAUD*, Dalloz, 1985, p. 203. Certes, il est parfaitement concevable de traiter la résolution en terme de divisibilité du rapport de droit. Ce n'est cependant pas le critère retenu par l'article 73 de la Convention de **Vienne** du 11 avril 1980, qui fait application du critère de la *contravention essentielle* à l'économie du contrat. V. Ph. KAHN, *La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises*, R.80.951, spéc. p. 984.</footnote>

<footnote>(2) Sur l'évolution du droit interne et l'extension des actions de nature « nécessairement contractuelle », v. *supra*, n° 159 sq.</footnote>

<footnote>(3) V. Cass. 9 mars 1983 *VACU-LUG*, Bull.civ.I.n° 92, RTDCiv.83.753 obs. Ph. RÉMY, JCP.84. II.20295 note P. COURBE.</footnote>

<footnote>(4) V. Req. 24 févr. 1936, D.P.36.49 note R. SAVATIER ; Cass. 13 juill. 1948, JCP.48.II.4635 note A. BESSON, R.49.94 note H. BATIFFOL ; Cass. 21 avr. 1971, R.72.302 note P. LAGARDE, J.72.58 note J. BIGOT ; Aix-en-Provence 30 mars 1979, R.80.717 note G. LÉGIER.</footnote>
Droit international privé. Enfin, le sort des clauses élusives de responsabilité contractuelle est dès plus épineux. Puisque l'action directe en garantie de droit interne est en principe de nature contractuelle, les clauses élusives de responsabilité doivent pouvoir être opposées aux recours intentés par des maillons inférieurs de la chaîne. C'est d'ailleurs là une des principales justifications de la consécration de la nature contractuelle de la responsabilité au sein des groupes de contrats. Or, sur le plan du conflit de lois, il n'est pas impossible que les lois applicables aux différents maillons de la chaîne apportent à la question de l'opposabilité des clauses élusives de responsabilité des réponses différentes, de sorte qu'il paraît très difficile, voire illusoire, d'envisager l'application d'une loi unique dès lors que les contrats sont régis par des lois différentes, sauf à admettre que devrait être appliquée la loi du lieu de survenance de l'accident. Mais alors, la nature nécessairement délictuelle de l'action en responsabilité imposée par ce rattachement fermerait la porte à l'opposabilité des clauses élusives de responsabilité contractuelle. Aussi doit-on regretter que la consécration en droit interne de la nature contractuelle de la responsabilité dans les groupes de contrats n'ait pas été accompagnée, de la part de la Cour de cassation, d'une plus grande précision s'agissant des recours en garantie exercés dans des chaînes de contrats internationales, ce qui était le cas de l'arrêt VACU-LUG.

### 3. La détermination du prix

526.- Les groupes de contrats suscitent enfin une autre difficulté, particulièrement délicate, qui est celle de la détermination du prix dans les contrats-cadre et les contrats d'approvisionne-ment. La question n'est pas tant d'analyser la position adoptée par la Cour de cassation en droit interne (1), que de s'interroger sur sa transposition en droit international privé. La question est triple.

<footnote>(1) V. par exemple, Cass. 11 oct. 1978 *Portella*, JCP.79.II.19034 note Y. LOUSSOUARN, D.79.135 note R. HOUIN.</footnote>
A quelle loi incombe-t-il de fixer les conditions de détermination du prix ? Dans l'hypothèse où la loi française serait applicable au contrat-cadre international, les exigences des articles 1129 et 1591 du Code civil doivent-elles être respectées ? Dans l'hypothèse où la loi française n'est pas applicable, alors que l'acheteur est implanté en France, les articles 1129 et 1591 du Code civil sont-ils d'ordre public international ? Bien que classique, la difficulté est bien réelle, ainsi qu'en témoignent les positions contradictoires adoptées par la Convention de Vienne du 11 avril 1980 (1).

Une partie de la jurisprudence (2) et de la doctrine (3) considèrent que les conséquences inhérentes à l'indétermination du prix sont d'ordre public international. Une telle solution nous semble contraire aux intérêts des parties en raison de l'imprévisibilité même qu'elle engendrerait, et surtout nuisible à la loi française, en raison de l'inadaptation aux besoins du commerce international qui en résulterait.

Aussi paraît-il préférable d'une part de soumettre cette question à la loi applicable au contrat-cadre et, de l'autre, d'écarter la transposition des solutions internes de la jurisprudence française au droit du commerce international, que la loi française soit ou ne soit pas déclarée applicable.

En somme, l'appréciation de l'incidence d'une chaîne de contrats sur le domaine de la loi applicable demeure très empirique, l'imprécision de la motivation des décisions de justice étant regrettable. Qu'il s'agisse de l'indivisibilité des différents contrats, de l'exercice des recours en garantie ou de la question de la détermination du prix dans les contrats-cadre, il est à chaque fois

<footnote>(1) La détermination du prix est une condition de l'offre de contracter (article 14), mais non de l'exécution du contrat de vente (article 55). V. Ph. KAHN, *La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises*, R.80.951 ; J.-P. PLANTARD, *Un nouveau droit uniforme de la vente internationale : la Convention des Nations Unies du 11 avril 1980*, J.88.311.</footnote>

<footnote>(2) V. Trib. civ. Vitry 9 mars 1938, GP.38.I.895, qui annule un contrat de cession de créance pour indétermination du prix ; Paris 3 nov. 1977, Rev.arb.78.486 note Ph. F. V. aussi B. MERCADAL, *La détermination du prix dans les contrats*, DPCI.79.443.</footnote>

<footnote>(3) V. B. BERLIOZ-HOUIN, *L'application volontaire de la loi française*, RJC. février 1984.33, qui considère que la jurisprudence française menace tous les contrats à contenu variable, dont les contrats d'euro-crédits.</footnote>
difficile de préciser quelle est la loi applicable et si les solutions spécifiques du droit interne doivent être transposées telles quelles dans l'ordre international.

(c).- INCIDENCE DE LA FRAUDE ENTOURANT LA NAISSANCE DE LA CRÉANCE

527.- Il se peut que la mise en œuvre d'un droit résultant de l'un des contrats de la chaîne soit entourée d'une fraude. La question est alors de savoir dans quelle mesure la fraude qui entoure la naissance du droit de créance peut rejaillir sur les autres éléments du groupe de contrats. Soit un contrat d'approvisionnement dont l'exécution est assortie, du côté de l'acquéreur, d'une garantie à première demande. *A priori*, l'autonomie de la garantie à première demande s'oppose à la prise en considération de la fraude, laquelle ne peut se comprendre qu'en regard du contrat de base. Aussi est-il logique que seule la loi du contrat de garantie détermine les conditions d'appréciation de la fraude (1) et ses conséquences sur la rupture éventuelle de l'autonomie de la garantie (2).

Néanmoins, autant l'appréciation des conséquences de la fraude sur la garantie doit rele-

<footnote>(1) V. en ce sens M. VASSEUR, note sous Cass. 21 mai 1985 *Fechoz*, 11 déc. 1985 *Banque Téjarat*, 20 nov. 1985 *Dipra*, D.86.213 ; A. PRÜM, *Application de l'adage Fraus omnia corrumpit à propos des garanties à première demande*, DPCI.87.121 ; J. STOUFFLET, *La garantie bancaire à première demande*, J.87.265. La question est de savoir si la fraude doit aller au-delà de la simple inexécution ou de l'exécution défectueuse du contrat de base. Selon M. J. STOUFFLET, la fraude résiderait dans la volonté de “s'assurer un avantage illégitime au détriment du donneur d'ordres”, ce qui n'est pas sans rappeler l'interprétation de l'article 121 C. com. Sur cette question, v. par exemple J. DUCLOS, *L'opposabilité (essai d'une théorie générale)*, thèse, LGDJ., 1984, n° 383 sq.</footnote>

<footnote>(2) V. par exemple Cass. 21 mai 1985 *Fechoz*, 11 déc. 1985 *Banque Téjarat*, 20 nov. 1985 *Dipra*, RTDCom.85.548 obs. M. CABRILLAC ET B. TEYSSIÉ, D.86.213 note M. VASSEUR. L'arrêt *Banque Téjarat* énonce que “la collusion frauduleuse fait échec au principe de l'autonomie en matière de garanties et de contre-garanties”. V. aussi Cour de justice civile Genève 17 mai 1984 et 27 sept. 1984, D.86.IR.163 obs. M. VASSEUR. V. A. PRÜM, *Application de l'adage Fraus omnia corrumpit à propos des garanties à première demande*, DPCI.87.121. Selon cet auteur, spéc. p. 122, la fraude “rétablit les liens latents entre les rapports juridiques d'un même groupe de contrats”. V. aussi, en matière de crédit-documentaire, Chambre des Lords 1982 2 WLR 1038 *United City Merchants Ltd. v. Royal Bank of Canada*, DPCI.83.179 obs. M. E. GOLDSMITH, où l'autonomie de la garantie fut rompue sur le fondement de l'article VIII section 2-b des statuts du FMI., les parties en présence ayant mis sur pied un montage frauduleux censé contourner l'article précité. L'application sans aucun correctif du principe d'autonomie de la garantie aurait conduit à donner effet à un contrat frappé de nullité au titre de l'article VIII section 2-b des statuts du FMI.</footnote>
ver de la loi qui lui est propre, autant son incidence sur le contrat de base doit également donner lieu à la mise en œuvre de la loi du contrat de base, dès lors que les créances issues du contrat garanti et du contrat de garantie n'obéissent pas à la même loi.

Enfin, dans l'hypothèse où une contre-garantie aurait été stipulée, et bien que la solution contraire ait été affirmée, la jurisprudence n'exige plus actuellement que la fraude, pour qu'elle puisse être retenue, soit établie à l'égard de chaque garantie (1). L'unité économique de l'opération l'emporte ainsi sur l'analyse ponctuelle de chacun de ses maillons, ce qui rejoint les considérations précédentes.

**528.-** En définitive, l'hypothèse des rapports contractuels complexes a montré qu'excepté le cas de l'acte collectif d'émission d'actions ou d'obligations, la pluralité de rapports contractuels s'insérant dans une opération économique unique compliquait singulièrement le règlement du conflit de lois et la délimitation du domaine des lois en présence dès lors que la qualification contractuelle était maintenue. En effet, au contraire de l'analyse délictuelle qui conduit à l'application d'une loi unique correspondant au lieu de réalisation du dommage, la qualification contractuelle des recours exercés au sein des chaînes de contrats est susceptible de multiplier le nombre de lois applicables, qu'il s'agisse des recours en garantie, en responsabilité, ou des actions directes. De sorte qu'est critiquable soit la référence à la loi de la source, soit le principe même de la qualification. Le fait que la créance soit issue d'un contrat ne suffit donc pas nécessairement à asseoir l'autorité et le domaine de la loi de la source en présence d'une multiplicité de contrats. *A fortiori*, l'instauration d'un régime spécifique fondé sur l'autonomie de la créance, telles les créances incorporées dans un titre cambiaire, augure un déclin du domaine de la loi de la source.

<footnote>(1) V. en ce sens Cass. 11 déc. 1985 *Banque Téjarat*, RTDCom.85.548 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, D.86.213 note M. VASSEUR.</footnote>
## CRÉANCES NÉES D'UN RAPPORT CAMBIAIRE

529.- La question du domaine de la loi de la créance cambiaire présente une double spécificité. La première est inhérente au fait que la créance est incorporée dans un titre. Il s'ensuit que la question applicable au transfert du titre pose corrélativement la question de la loi applicable au transfert de la créance sous-jacente. La seconde tient à l'origine des règles applicables. La question est en effet dominée par les Conventions de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931 (1). Or, à la question de savoir quelle loi convient-il d'appliquer à la provision et à son transfert, les Conventions de Genève apportent une réponse incomplète. Autant le transfert de la provision fait l'objet de règles de conflit de lois (2), autant les deux Conventions ne contiennent aucune précision relativement à l'existence et à la consistance de la provision.

530.- Certes, le transfert de la provision est traité par les Conventions de Genève, mais les règles posées par les articles 6 de la Convention de 1930 et 7 de la Convention de 1931 sont différentes. L'article 6 soumet à la loi du lieu d'émission la question du transfert de la provision, cependant que l'article 7 attribue sur ce point la compétence à la loi du lieu de paiement. L'exclusion de la compétence de la loi du lieu de paiement en matière de lettre de change peut être expliquée par le fait que celle-ci ne constitue pas uniquement un titre de paiement, mais permet en même temps d'effectuer des opérations de crédit ou de garantie. Au contraire du chèque, l'attention n'est pas toute orientée et seulement orientée vers le paiement. Parallèlement, en

<footnote>(1) Sur ces deux Conventions et les rattachements qu'elles retiennent, v. *supra*, n° 46 *sq*.</footnote>

<footnote>(2) Article 6 de la Convention du 7 juin 1930 relative à la lettre de change ; article 7 de la Convention du 19 mars 1931 relative au chèque.</footnote>
ce que le porteur de la lettre jouit d'un droit sur la provision dès l'endossement et avant même
l'acceptation, l'échéance ou le paiement (1), il est nécessaire d'assurer l'unité de régime de la
provision par l'application d'une loi unique, qui est, à l'instar du régime des recours, la loi du lieu
d'émission (2). Bien que la compétence de la loi du lieu d'émission ait été défendue par le passé
(3), la doctrine contemporaine se prononce majoritairement en faveur de la loi du lieu de
paiement (4).

Ecartée en matière de lettre de change, la compétence de la loi du lieu de paiement est en
revanche nettement consacrée à l'égard du chèque, où seule domine la fonction de paiement.
Ainsi que l'écrivait J.-P. Niboyet (5), c'est au lieu du paiement que "viennent s'agglutiner les
questions de publicité de la propriété" de la provision.

531.- Les deux Conventions de Genève ne présentent cependant pas seulement la particularité de soumettre à des lois différentes les questions relatives au transfert de la provision, selon que le conflit de lois intéresse le chèque ou la lettre de change. Elles offrent surtout l'intérêt de dissocier le transfert du titre de celui de la provision. En effet, alors que le transfert du titre est soumis à la loi du lieu de l'endossement (6), la transmission de la provision fait l'objet d'un rattachement

<footnote>(1) V. F. G. RIPERT et R. ROBLOT, *Traité élémentaire de droit commercial*, t. II, 11ème éd., LGDJ., 1988, n° 1979 ; F. GRUA, *A propos des cessions de créances par transmission d'effets*, D.86.chron.261.</footnote>

<footnote>(2) En vertu de l'article 5 de la Convention de Genève du 7 juin 1930, les recours sont soumis à la loi du lieu d'émission, ce qui déroge au principe d'indépendance des signatures.</footnote>

<footnote>(3) V. A. PILLET, *Traité pratique de droit international privé*, t. II, Paris, Sirey, 1924, p. 845 ; P. SAFA, *Incidences de la provision du chèque en droit interne et en droit international*, RTDCom.85.427, spéc. p. 449, n° 62 ; P. ARMINJON, *Précis de droit international privé commercial*, Dalloz, 1948, p. 339, se prononçait pour la compétence de la loi du contrat de base ; P. LESCOT et R. ROBLOT, *Les effets de commerce*, 2 vol., Paris, 1953, Rousseau, n° 1092, se prononçaient pour la compétence cumulative de la loi du lieu d'émission et celle du contrat de base.</footnote>

<footnote>Antérieurement à la Convention du 7 juin 1930, la Cour de cassation s'était prononcée en faveur de la loi du lieu de création du titre. V. Cass. 6 févr. 1900, J.1900.605 ; S.1900.I.161 note C. LYON-CAEN.</footnote>

<footnote>(4) V. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce*, n° 30 ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH, n° 206.</footnote>

<footnote>(5) J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 700.</footnote>

<footnote>(6) Article 4 de la Convention du 7 juin 1930 pour la lettre de change ; article 5 de la Convention du 19 mars 1931 pour le chèque.</footnote>
spécifique et distinct selon qu'il s'agit de la provision de la lettre de change (1), ou de celle du chèque (2). En d'autres termes, il apparaît que la créance liée à la provision est traitée de manière distincte et séparée, en dépit de son incorporation dans le titre. Elle est autonome et, contrairement aux souhaits d'une partie de la doctrine (3), elle n'obéit pas à la loi du contrat de base !

532.- Cette dualité de rattachement et l'autonomie de la créance qui en résulte ont sans doute désorienté la doctrine classique. Ainsi de P. Arminjon et P. Carry (4), qui considéraient qu'on devait faire prévaloir la loi régissant le transfert du titre sur la loi régissant le transfert de la créance. De même, J.-P. Niboyet commençait par affirmer que seule la loi de la créance devrait décider de l'effet translatif de l'effet de commerce (5). Des solutions posées par les deux Conventions de Genève (6), J.-P. Niboyet déduisait alors que la loi de la créance correspondait à la loi du lieu d'endossement, et considérait que la loi du lieu d'endossement n'était autre que celle du lieu de situation du titre, soit la *lex rei sitae*, dont l'application était concevable en matière de créances incorporées dans un titre (7). Mais l'auteur ajoutait qu'il refusait *"toute vocation à la lex rei sitae du titre"* (8), car la *lex rei sitae* du titre gouvernerait le transfert de l'effet, et non celui de la créance. La contradiction entre les deux propositions s'explique en réalité par le fait que les Conventions de Genève dissocient la transmission de la provision du transfert du titre.

533.- D'une manière plus générale, le droit cambiaire montre que la créance peut faire l'objet

<footnote>(1) Article 6 de la Convention du 7 juin 1930.</footnote>

<footnote>(2) Article 7 de la Convention du 19 mars 1931.</footnote>

<footnote>(3) V. P. ARMINJON, *Précis de droit international privé commercial*, Dalloz, 1948, p. 339, (compétence de la loi du contrat de base) ; P. LESCOT et R. ROBLOT, *Les effets de commerce*, 2 vol., Paris, 1953, Rousseau, n° 1092, (compétence cumulative de la loi du lieu d'émission et de celle du contrat de base).</footnote>

<footnote>(4) P. ARMINJON et P. CARRY, *La lettre de change et le billet à ordre*, Paris, Dalloz, 1937, p. 453.</footnote>

<footnote>(5) J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 700, n° 1306 sq.</footnote>

<footnote>(6) Article 4 de la Convention du 7 juin 1930 pour la lettre de change ; article 5 de la Convention du 19 mars 1931 pour le chèque.</footnote>

<footnote>(7) V. *supra*, n° 64 sq.</footnote>

<footnote>(8) J.-P. NIBOYET, *Traité de droit international privé*, t. IV, Sirey, 1947, p. 700, n° 1306 sq.</footnote>
de rattachements autonomes affectant à la fois son existence (1) et sa transmission (2), et qui sont
indépendants de la loi du contrat de base et de la loi du titre (3).

534.- Enfin, la loi applicable à la provision est appelée à régir les droits du porteur, la nature de la provision (4), son antériorité (5) et sa disponibilité (6).

535.- En somme, l'étude de la provision a clairement montré que le droit positif a consacré

(1) Certes, en matière de **lettre de change**, la Convention de Genève du 7 juin 1930 ne contient aucune règle spécifique à l'égard de l'existence et de la consistance de la lettre de change. Il paraît toutefois préférable d'étendre la solution gouvernant la transmission de la provision (compétence de la loi du lieu d'émission ; v. l'article 6) afin d'assurer une unité de rattachement. V. en faveur de la loi du lieu d'émission C. LYON-CAEN et L. RENAULT, *Traité de droit commercial*, 8 vol., 2ème éd., Paris, Pichon, 1889-1899, t. IV, n° 643 ; A. PILLET, *Traité pratique de droit international privé*, t. II, Paris, Sirey, 1924, p. 845

En matière de **chèque**, la compétence est celle de la loi du lieu de paiement (article 7 de la Convention du 19 mars 1931). L'autonomie de la créance considérée à sa naissance est donc plus faible. V. cependant pour la compétence de la loi du lieu d'émission, P. SAFA, *Incidences de la provision du chèque en droit interne et en droit international*, RTDCom.85.427, spéc. p. 449, n° 62.

(2) Article 6 de la Convention du 7 juin 1930 ; article 7 de la Convention du 19 mars 1931.

(3) La loi applicable au transfert du titre est celle du lieu d'endossement. V. les articles 4 de la Convention du 7 juin 1930 pour la lettre de change et 5 de la Convention du 19 mars 1931 pour le chèque.

(4) Article 6 de la Convention du 7 juin 1930 ; article 7 de la Convention du 19 mars 1931. V. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Effets de commerce*, n° 64 sq. ; J. SCHAPIRA, *J.-Cl. Droit international, fasc. 567-A, Effets de commerce*, 2ème éd. refondue par P. BLOCH, n° 198 sq. La scission consacrée par les Conventions de Genève montre que la conception **unitaire** de la provision est clairement écartée. En effet, cette théorie, défendue notamment par J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, *Traité de droit commercial*, t. II, 1967, Dalloz, p. 413, qui se fonde sur l'**incorporation** de la créance dans le titre, ne suffit pas à rendre compte des solutions du droit positif. En réalité, la dissociation des règles de conflits de lois procède de la conception **dualiste** de la provision, selon laquelle le mécanisme cambiaire et la provision se superposent sans pour autant se confondre. V. J.-P. MARTY, *Les rapports de la créance fondamentale et du titre avec la provision de la lettre de change*, RTDCom.78.307, spéc. n° 58.

Sur la traite **pro forma**, v. infra, n° 644.

(5) L'antériorité de la provision est surtout importante en matière de **chèque**. V. Crim. 20 oct. 1959 *Buchsbaum*, D.60.300 note P. LAGARDE, relatif à un conflit mettant en présence un Etat signataire et un Etat non signataire de la Convention du 19 mars 1931. V. aussi P. SAFA, *Incidences de la provision du chèque en droit interne et en droit international*, RTDCom.85.427.

(6) La question n'est pas traitée par l'article 6 de la Convention du 7 juin 1930. Sur les conflits entre les cessionnaires successifs d'une même créance, v. infra, n° 675. Sur l'hypothèse d'une mise en « faillite » du tireur d'une lettre de change en contrepartie d'une mobilisation de créances nées sur l'étranger, v. Aix-en-Provence 24 avr. 1981, RTDCom.82.598 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, D.82.425 note J. STOUFFLET, censuré par Cass. 23 févr. 1983,
des solutions autonomes, l'existence, la consistance et le transfert de la provision étant dissociés tant du titre cambiaire que du contrat de base. La dissociation de la provision et du titre cambiaire procède de l'analyse dualiste dont les conséquences sont tirées sur le plan du conflit de lois. L'indépendance de la provision par rapport à la source illustre sans ambage que les créances sont des valeurs susceptibles de relever de rattachements propres. Le droit cambiaire n'est pas le seul à l'affirmer. Il en est de même du droit patrimonial de la famille et, plus spécialement, des créances alimentaires.

# SECTION IV

## CRÉANCES NÉES D'UN RAPPORT FAMILIAL

536.- Les créances issues d'un rapport familial (rapports alimentaires, succession mobilière, régime matrimonial) connaissent une « patrimonialisation » accrue, de sorte qu'elles sont davantage perçues comme des valeurs. Néanmoins, ce n'est pas tant leur « patrimonialisation » qui a conduit à l'élaboration de règles spécifiques gouvernant les rapports alimentaires, mais bien la volonté de protéger le créancier d'aliment. Aussi la source est-elle reléguée à l'arrière- plan, et ne constitue-t-elle plus le rattachement de principe.

### § 1.- Créances alimentaires

537.- Nous avons précédemment (1) exposé que le lien entre les créances alimentaires et leur

<footnote>RTDCom.83.438 obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ, qui n'admet pas que les créances nées à l'exportation puissent constituer la provision de la lettre de change, de sorte que le bénéficiaire de la lettre ne pouvait aucunement revendiquer les sommes versées par les débiteurs étrangers entre les mains du tireur.</footnote>

<footnote>(1) V. *supra*, n° 220 sq.</footnote>
source a été rompu par les Conventions de La Haye des 24 octobre 1956 et 2 octobre 1973, afin de consacrer leur autonomie. L'évolution de la règle de conflit de lois s'est accompagnée d'une réflexion sur sa nature, la structure classiquement neutre de la méthode conflictuelle ayant laissé la place à des considérations matérielles (1), voire de police, selon certains auteurs (2). Cette dernière analyse a d'ailleurs reçu le renfort d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 20 octobre 1987 Cressot (3), qui laisse entendre que l'ensemble du régime primaire constituerait des lois de police.

538.-L'effritement de la loi des effets du mariage, applicable par le passé aux créances alimentaires, s'est traduit par une extension de la catégorie des aliments, l'autonomie des créances alimentaires dispensant, en principe, de s'interroger sur l'origine de la créance (famille légitime, naturelle, adoptive), et contribuant à forger une catégorie propre du droit international privé (4). Dès sa naissance, l'autonomie de la créance conduit ainsi à la mise en œuvre d'un rattachement propre (5). Et la volonté d'éviter l'atomisation des lois applicables conduit à lui reconnaître un

<footnote>(1) V. Jacques FOYER, *Problèmes de conflit de lois en matière de filiation*, R.C.A.D.I.1985.IV.9 ; P. MAYER, *Droit international privé*, 3ème éd., Montchrestien, 1987, n° 599.</footnote>

<footnote>(2) Selon G. A.-L. DROZ, *Rép. Dalloz, Droit international, v° Régimes matrimoniaux*, n° 212, l'article 214 C. civ. serait une loi de police. Sur ce texte, v. Douai 10 juill. 1981, J.84.320 note P. COURBE ; Nancy 4 oct. 1985, J.87.96 note H. GAUDEMET-TALLON. V. aussi J.-P. KARAQUILLO, *Etude de quelques manifestations des lois d'application immédiate dans la jurisprudence française de droit international privé*, PUF., 1977, n° 310.</footnote>

<footnote>Au début du 20ème siècle, certaines décisions avaient pu laisser croire que les règles de conflit applicables aux créances alimentaires étaient des lois de police. La controverse a été levée par Cass. 17 déc. 1958 *Valentinis*, R.59.691 note J. DÉPREZ, J.59.824 note J.-B. SIALELLI.</footnote>

<footnote>(3) Cass. 20 oct. 1987 Cressot, J.88.447 note A. HUET, R.88.540 note Y. LEQUETTE. La **contribution aux charges du mariage** relèverait ainsi de la méthode des lois de police, cependant que les **créances alimentaires** continuerait d'obéir à la Convention de La Haye du 2 octobre 1973. V. A. HUET, note précitée.</footnote>

<footnote>(4) Les créances alimentaires échappent à la loi d'autonomie. Elles sont exclues du champ d'application des Conventions de La Haye du 14 mars 1978 relative à la loi applicable aux régimes matrimoniaux et de Rome du 19 juin 1980. Selon Mme H. GAUDEMET-TALLON, *Le nouveau droit international européen des contrats*, RTDE.81.215, il convient d'exclure toutes les créances alimentaires du champ d'application de la Convention de Rome du 19 juin 1980. Enfin, les Conventions de La Haye des 24 octobre 1956 et 2 octobre 1973 ont dissocié l'action alimentaire de l'action d'état, et donc, du statut personnel.</footnote>

<footnote>(5) V. Cass. 28 oct. 1986, R.87.745 note M. SIMON-DEPITRE, qui réaffirme le principe de l'autonomie des créances alimentaires par rapport à la filiation d'état.</footnote>