1 CE, 16 novembre 2011, Ville de Paris, nº 353172. 2 CE, 16 août 2002, Feuillatey, nº 249552. 1La notion de « liberté fondamentale » au sens du référé-liberté a déjà fait couler beaucoup d’encre, et il semble ainsi que la plupart des problèmes théoriques qu’elle posait ont été résolus. Il demeure cependant quelques îlots obscurs quant à la qualification de « liberté fondamentale » dans le référé-liberté, en particulier concernant la dignité humaine. Son statut dans la procédure de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative ne semble pas tranché : la dignité humaine constitue-t-elle une liberté fondamentale à part entière – dont l’atteinte grave et manifestement illégale peut, en cas d’urgence, permettre au juge de prononcer toutes les mesures propres à la faire cesser – ou bien est-elle protégée indirectement, par le truchement d’autres libertés fondamentales reconnues comme telles, notamment le droit à la vie1 ou le droit de consentir au traitement médical2 ?

3 P. Cassia, Dignité(s) : une notion juridique insaisissable ?, Paris, Dalloz (Les sens du droit), 20 (...) 4 J. Habermas, La Constitution de l’Europe, C. Bouchindhomme (trad.), Paris, Gallimard (NRF essais), (...) 2La dignité humaine semble, de prime abord, pouvoir prétendre à une place de choix dans la catégorie des « libertés fondamentales ». En suivant Paul Cassia, il est possible de définir la dignité humaine – qui se distingue à la fois de la dignitas aristocratique (celle des honneurs, des charges et des fonctions) et de la dignité individuelle (celle de l’autonomie et du libre choix) – comme le noyau d’humanité présent en chacun de nous3. La dignité humaine, qui émerge en tant que principe juridique après les totalitarismes du XXe siècle, aurait pour vocation de protéger ce qui fait « l’humain dans l’homme », c’est-à-dire ce qui rassemble les individus autour d’une commune idée de l’humanité. Rien de plus « fondamental », donc, que la dignité humaine, d’ailleurs souvent présentée comme la matrice des droits fondamentaux4.

5 O. Jouanjan, « La dignité de la personne humaine dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle (...) 6 CE, Ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix-en-Provence, nº 136727 et nº (...) 3Toutefois, d’une manière générale, le droit public français ne fait pas une place aussi importante à la dignité de la personne humaine que d’autres États modernes libéraux, notamment l’Allemagne5. Bien sûr, la dignité humaine a fait une entrée tonitruante dans le contentieux administratif français, par la célèbre affaire du « lancer de nain », la propulsant au nombre des composantes de l’ordre public de la police administrative6. Toutefois, dans les autres contentieux ou procédures, un tel bruit ne se fait pas entendre. Le cas de la procédure de référé-liberté est absolument significatif des hésitations générales qui affectent la reconnaissance d’un tel principe en droit administratif. Le juge ne semble pas avoir définitivement tranché la question, puisque des ordonnances faisant clairement référence à la dignité humaine comme liberté fondamentale cohabitent avec d’autres décisions bien plus ambiguës, ou même semblant exclure la dignité humaine du statut de liberté fondamentale. Il convient ainsi de s’interroger sur les raisons de cette prudence du juge administratif dans la consécration de la dignité humaine comme liberté fondamentale autonome dans la procédure de référé-liberté (II), après avoir retracé les grandes étapes et formulations de cette hésitation (I).

# I. L’incertitude sur le statut de la dignité humaine dans la procédure de référé-liberté

Pendant plusieurs années, il était possible de relever une ambiguïté autour de la qualification de la dignité humaine comme liberté fondamentale dans le référé-liberté. Jamais explicite, ce rattachement semblait parfois pouvoir être deviné dans certaines formulations.

7 CE, ord., 11 décembre 2014, Centre Dumas-Pouchkine des diasporas et cultures africaines, nº 386328, (...) 5Dans une première affaire, une association avait demandé la suspension d’une représentation artistique mettant en scène des zoos humains. Le maintien de cette programmation, décidé par le premier juge des référés, constituait, selon l’association, une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Parce qu’elle véhiculait une représentation raciste, elle aurait porté atteinte à la dignité humaine. Se référant à la motivation des premiers juges, le Conseil d’État a considéré que, dans la mesure où l’objet de la présentation artistique était de dénoncer les traitements inhumains de la période de l’apartheid, « l’absence d’interdiction […], de cette manifestation, ne portait aucune atteinte grave et manifestement illégale à la dignité de la personne humaine »7.

8 CE, ord., 16 avril 2015, Société Grasse Boulange, nº 389372, cons. 5. 6Une deuxième affaire doit être évoquée. Une association avait demandé au juge des référés d’enjoindre au maire de Nice de prendre les mesures de police nécessaires à la cessation d’une exposition de pâtisseries revêtant une dimension qu’elle jugeait colonialiste sur le fondement de la dignité humaine. En l’espèce, la dignité humaine est invoquée par les plaideurs comme une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, même si elle apparaît aussi comme une composante de l’ordre public, puisque c’est sur ce fondement qu’il est demandé au maire d’agir. La haute juridiction a considéré que les faits « ne constituent pas en eux-mêmes une illégalité manifeste portant atteinte à une liberté fondamentale qu’il appartiendrait au juge administratif des référés de faire cesser »8. La rédaction traduit une ambiguïté. Elle peut signifier à la fois qu’en l’espèce il n’y a pas d’atteinte à la liberté fondamentale que constitue la dignité humaine, mais aussi que cette dernière n’est en aucune manière une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. Ce doute renforce l’impression d’une réticence du juge administratif.

9 M. Carpentier, « Affaire des silhouettes : la salutaire mise au point du juge des référés du Consei (...) 7Une consécration bien plus explicite a semblé intervenir en 20179. Une association avait demandé le retrait de panneaux posés par la commune de Dannemarie à l’occasion de « l’année de la femme », en raison des stéréotypes sexistes qu’ils auraient véhiculés. L’association avançait que cette situation constituait une atteinte grave et manifestement illégale à deux libertés fondamentales : l’égalité et la dignité humaine. Bien qu’en l’espèce le juge n’accède pas à la demande, il considère néanmoins qu’il tire des dispositions de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative

> 10 CE, ord., 1er septembre 2017, Commune de Dannemarie c. association « Les effronté-e-s », nº 413607, (...) […] le pouvoir de prescrire, dans un délai de quarante-huit heures, toutes mesures utiles pour faire cesser les atteintes graves et manifestement illégales au droit au respect de la dignité humaine, notamment pour éviter la soumission d’une ou plusieurs personnes à un traitement inhumain ou dégradant10.

11 Voir notamment CE, ord., 6 juillet 2022, nº 464843 ; CE, ord., 8 décembre 2021, nº 459132 ; CE, ord (...) 8Pourtant, la dignité humaine est ensuite demeurée absente de la plupart des classifications doctrinales des libertés fondamentales au sens du référé-liberté. En principe, le juge administratif établissant lui-même la liste des libertés fondamentales au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, la doctrine suit et commente l’évolution continue de cette liste. Or, la dignité humaine est très souvent absente de ces recensements : elle n’apparaît pas comme une liberté fondamentale mais elle ne figure pas non plus dans la liste des droits et libertés explicitement et définitivement écartés de cette procédure. La raison tient probablement au fait qu’aucune jurisprudence stable et de principe ne semblait se développer, depuis 2017, autour de la dignité humaine. En effet, lorsque le juge administratif a eu l’occasion de réaffirmer explicitement le statut de liberté fondamentale de la dignité humaine – c’est-à-dire, notamment, lorsque l’enjeu du litige n’était pas centré sur le caractère grave et manifestement illégal de l’atteinte, mais plutôt sur la qualification de liberté fondamentale –, il a presque toujours refusé de donner raison aux justiciables sur ce fondement11.

12 CE, 20 septembre 2022, nº 451129. 13 Conseil d’État, « Vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé reconnu liberté (...) 14 CE, 16 novembre 2011, nº 353172 et nº 353173. 9Bien plus, en 2022, la dignité de la personne humaine semble clairement et définitivement écartée de la procédure du référé-liberté en tant que liberté fondamentale autonome. À l’occasion de la décision reconnaissant le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé comme une liberté fondamentale au sens du référé-liberté12, le Conseil d’État a publié sur son site Internet une liste des libertés fondamentales reconnues depuis l’introduction de la procédure13. En n’y faisant pas figurer la dignité de la personne humaine, le Conseil d’État semblait ainsi mettre fin à une interrogation concernant le statut de ce principe dans le référé-liberté. Il semblait clair que la dignité humaine était protégée, dans cette procédure, par le truchement d’autres libertés fondamentales14, mais pas en tant que telle, de manière autonome.

Toutefois, dans une ordonnance du 14 avril 2023, le juge des référés a adopté une formule on ne peut plus claire, consacrant le statut de liberté fondamentale au sens du référé-liberté de la dignité humaine :

> 15 CE, ord., 14 avril 2023, nº 472611, cons. 5. Figurent notamment au nombre de ces libertés fondamentales l’attention primordiale qui doit être accordée à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant, ainsi que le respect de la dignité humaine15.

16 Ibid. 17 Ibid., cons. 6. Voir X. Bioy, « Représenter le mal mais le cacher aux enfants », L’actualité juridi (...) 18 Cass, Ass. plén., 17 novembre 2023, nº 21-20.723. 11En l’espèce, plusieurs associations avaient demandé au juge des référés d’enjoindre à la société du Palais de Tokyo – qui est une personne privée chargée d’une mission de service public culturel16 – de retirer d’une exposition le tableau Fuck Abstraction ! qui représentait « la silhouette d’un homme au corps très puissant, nu, sans visage, qui impose une fellation à une victime mince et de très petite taille, nue, à genoux et aux mains liées dans le dos »17. Le juge des référés a reconnu que la dignité humaine et l’intérêt supérieur de l’enfant sont des libertés fondamentales au sens du référé-liberté, mais, au regard de l’intention de l’artiste – qui est précisément de dénoncer les violences sexuelles sur les mineurs –, il refuse de faire droit aux demandes des associations, au nom de la liberté artistique. Sur le fond, cette ordonnance peut être mise en perspective avec une décision récente de la Cour de cassation dans laquelle, en assemblée plénière, elle juge que la dignité humaine ne saurait, à elle seule, justifier une limitation de la liberté d’expression artistique, puisqu’elle n’est pas conçue, au sens de l’article 10, § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, comme un but légitime permettant de justifier une limitation à la liberté d’expression18.

Quoi qu’il en soit, la qualification de la dignité humaine en liberté fondamentale au sens de la procédure de référé-liberté apparaît pour le moins incertaine et fluctuante. Si la dernière ordonnance citée semble consacrer clairement ce statut, il n’en demeure pas moins que d’autres décisions tout aussi claires – notamment celle de 2017 – n’ont pas été suivies d’une jurisprudence stable, mettant en pratique la protection de la liberté fondamentale que serait la dignité humaine. Le Conseil d’État ne fait pas non plus mention de la dignité humaine dans la liste des libertés fondamentales publiées en 2022. Ainsi, il apparaît que le juge du référé-liberté ne se saisit de la dignité humaine qu’avec hésitation et réserve, et il convient de s’interroger sur les raisons de cette position.

# II. Les raisons de la prudence : entre libéralisme et pragmatisme ?

S’il nous faut chercher les raisons de cette prudence, il importe d’abord de souligner que certains éléments auraient pu plaider, au contraire, pour une plus grande présence de la dignité humaine en tant que catégorie autonome dans la procédure du référé-liberté.

19 CE, Ass., 31 mai 2016, Gonzalez Gomez, nº 396848. 20 É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », L’actualité juridique. Droit administ (...) 14D’abord, le juge des référés ne se borne pas à une approche purement formelle pour la reconnaissance des libertés fondamentales au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. En effet, il ne se limite pas à des principes de valeur constitutionnelle, mais s’autorise également à considérer comme des libertés fondamentales au sens de cette procédure des droits disponibles dans des textes conventionnels ou législatifs19. En d’autres termes, le juge reconnaît l’importance – la « fondamentalité » – d’une liberté indépendamment de sa valeur constitutionnelle20. Une telle démarche aurait donc pu laisser penser qu’une notion comme la dignité humaine – qui est souvent présentée comme l’archétype de la « fondamentalité » en droit – aurait toute sa place dans cette procédure.

21 CE, 5 juin 2015, Langlet, nº 370896. 22 Voir par exemple CE, ord., 5 janvier 2007, Ministre d’État, ministre de l’Intérieur et de l’aménage (...) 23 CAA Douai, 7 décembre 2017, nº 16DA00715. 24 CC, déc. nº 94-343/344 DC du 27 juillet 1994, Loi relative au respect du corps humain et loi relati (...) 25 CC, déc. nº 2018-76 QPC du 1er février 2009, Association Médecins du monde et autres. 26 Cour EDH, 30 janvier 2020, J.M.B. et autres c. France, nº 9671/15. 15Par ailleurs, le juge administratif utilise la dignité humaine de manière bien plus franche dans plusieurs contentieux, notamment celui de la responsabilité21 et bien sûr celui de l’ordre public22. La notion semble également intégrée par les juges du fond de l’ordre administratif, comme en témoigne une décision de la cour administrative d’appel de Douai, déclarant un ordre de fouille intégral illégal pour la raison qu’il viole le principe de dignité humaine, tandis que la désobéissance à cet ordre est regardée comme acceptable au regard de ce même principe23. De même, le juge constitutionnel utilise régulièrement la notion de dignité humaine, notamment dans le cadre de l’examen des lois de bioéthique24, ou au sujet de la prostitution25. Le juge de la Convention européenne des droits de l’homme réserve également à la dignité humaine une place centrale dans le système de protection des droits fondamentaux. Dès lors, il en exige une garantie effective par les États26.

27 CC, déc. nº 94-359 DC du 19 janvier 1995, Loi relative à la diversité de l’habitat. 28 CE, ord., 3 mai 2002, Association de réinsertion sociale du Limousin et autres, nº 245697. 29 É. Sales, « Vers un droit administratif des libertés fondamentales », Revue du droit public et de s (...) 30 CE, ord., 15 décembre 2010, Ministre de l’Éducation nationale, de la Recherche et de la Vie associa (...) 16Pour justifier malgré tout la réticence du juge administratif à forger une jurisprudence autour de la dignité humaine dans le référé-liberté, une partie de la doctrine fait valoir que la définition de la catégorie « liberté fondamentale » se construit par l’opposition classique entre les droits-libertés et les droits-créances. Seuls les premiers seraient aptes à être reconnus comme des libertés fondamentales au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. Certes, la dignité humaine, dans son noyau dur, s’apparente à une liberté, mais elle a aussi une parenté avec les droits sociaux, notamment avec le droit au logement27 qui a été explicitement rejeté de la catégorie des libertés fondamentales28. Néanmoins, cette distinction doctrinale est souvent écartée en ce qu’elle serait inopérante dans la jurisprudence administrative29. En effet, le juge administratif a pu reconnaître au titre de libertés fondamentales des droits s’apparentant à des créances, comme l’égal accès à l’instruction30.

En revanche, il est possible de penser que la dignité humaine fait partie de ces notions dont l’imprécision déconcerte le juriste et dont la dimension éthique incontestable fait craindre la polémique. La prudence du juge administratif dans le contentieux administratif serait alors peut-être le fruit d’un souci libéral et pragmatique face à un concept malléable.

31 M. Fabre-Magnan, L’institution de la liberté, 2e éd., Paris, Presses universitaires de France, 2023 (...) 32 P. Delvolvé, « L’ordre public immatériel », Revue française de droit administratif, 2015, p. 890-89 (...) 33 TA Toulouse, ord., 7 décembre 2021, Syndicat SUD Santé Sociaux Haute-Garonne 31, nº 2106928. 34 P. Esplugas-Labatut, « Derrière le respect de dignité de la personne humaine, le retour du gouverne (...) 35 Voir par exemple CE, 13 janvier 2017, nº 389711. 18D’abord, le juge administratif semble privilégier une fonction protectrice de la dignité humaine, ce qui nécessite de circonscrire l’utilisation de la notion, puisqu’elle pourrait, si elle était largement entendue, être employée également pour justifier la contrainte contre l’individu. En effet, la dignité humaine n’est pas seulement un droit, mais aussi un principe ou une valeur irriguant l’ordre juridique31. La dignité humaine apparaît ainsi comme l’un des cadres juridiques donnant sens et corps à l’idée de « faire société ». La dignité humaine est censée traduire des conceptions communes à une société relativement à l’idée de respect, envers autrui ou envers soi-même. Cette dimension collective de la dignité humaine porte en elle une potentialité à limiter ou à redéfinir la liberté individuelle. Dans ce versant, elle consiste moins à reconnaître des droits qu’à les limiter au nom de conceptions collectives ou sociales. C’est ce qui explique que la dignité humaine ait pu trouver une place dans l’ordre public de la police administrative, car celui-ci peut notamment être analysé comme un standard destiné à faire respecter les exigences jugées fondamentales par une société à un moment donné32. Cette orientation, qui était déjà le cœur d’un grand nombre de critiques formulées contre la décision Morsang-sur-Orge, a été récemment confirmée, dans le cadre du référé-liberté, par une décision du tribunal administratif de Toulouse, qui a ordonné le retrait de fresques dans un hôpital, en raison du fait qu’elles portaient une atteinte grave et manifestement illégale à la dignité humaine, parce qu’elles représentaient de manière claire des personnes travaillant à l’hôpital dans des positions sexuelles humiliantes33. Pierre Esplugas-Labatut a critiqué cette décision, en estimant que la censure au nom de la dignité humaine était un retour de la protection d’une moralité publique, de la censure, de la détermination du bon goût et de l’interdiction de montrer des scènes sexuelles34. À rebours de cette utilisation, la référence à la dignité humaine dans le référé-liberté est tournée vers la protection de la liberté de la personne contre les atteintes d’autrui, ce qui explique qu’elle s’incarne fréquemment dans la prohibition des traitements inhumains et dégradants, notamment dans le contentieux pénitentiaire. C’est d’ailleurs probablement parce que la problématique carcérale se prête particulièrement bien à une utilisation libérale de la dignité humaine que l’on y retrouve fréquemment cette notion, notamment dans le contentieux de la responsabilité35.

Un autre élément d’explication tient à la culture juridique. Contrairement à l’Allemagne, la France n’est pas le pays de la « fondamentalité » ; c’est plutôt une culture étatiste qui le caractérise, celle des libertés publiques, qui contraste avec le parfum de droit naturel que dégage la notion de « dignité humaine ». Denis Baranger explique ainsi que

> 36 D. Baranger, « Retour sur Dieudonné », Revue française de droit administratif, 2014, p. 526. […] la fondamentalité n’est pas au cœur du droit public français. Ce n’est pas, comme par exemple le droit public allemand moderne, un droit dans lequel […] les droits fondamentaux sont le fondement du droit. […] Cela n’est pas incompatible avec le respect des libertés et avec une forme de libéralisme juridique. Mais l’État est un intermédiaire obligé, y compris quand il s’agit de protéger la « fondamentalité » de certaines libertés36.

Dans le même sens, Benoît Plessix souligne qu’

> 37 B. Plessix, Droit administratif général, 4e éd., Paris, LexisNexis, 2022, p. 79. […] en Allemagne, les droits fondamentaux sont le fondement même du droit ; en France, c’est l’État, donc la Nation souveraine, qui est le fondement du droit, ce qui n’est pas incompatible avec une protection des valeurs auxquelles cette Nation est attachée, mais c’est alors à l’ensemble des autorités de l’État qu’il revient de veiller à la protection des libertés, c’est par le medium des pouvoirs publics constitués que s’effectue leur garantie37.

38 CE, 19 octobre 2020, Section française OIP, nº 439372. 39 CE, 28 juillet 2017, Section française OIP, nº 410677. 40 G. Glénard, « Les critères d’identification d’une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521- (...) 41 P. Wachsmann, « L’atteinte grave à une liberté fondamentale », Revue française de droit administrat (...) 42 Voir notamment CE, 28 mars 2020, Syndicat des médecins d’Aix, nº 439726. 21Enfin, cette notion rencontre des problèmes de définition. C’est, sous un certain angle, ce qui engendre les difficultés soulevées au point de vue de la liberté. Mais c’est aussi ce qui pose la question de son utilité réelle dans le cadre d’une procédure comme celle du référé-liberté. Le juge des référés intervient dans un contentieux de l’urgence, ce qui implique des notions claires, qu’il est possible d’apprécier dans le cadre d’un contrôle de l’évidence. L’enjeu est également le cantonnement de l’office du juge du référé-liberté, qui doit se borner à prendre des mesures efficaces immédiatement et provisoires38, sans pouvoir s’engager sur la voie de mesures structurelles39. La doctrine souligne ainsi le souci du juge de ne pas élargir la catégorie des libertés fondamentales à des notions qui ne seraient pas suffisamment précises, autrement dit, dont on ne pourrait pas tirer clairement des obligations limitées pour la puissance publique40. C’est, selon les auteurs, le principal motif, quoique discutable selon une partie d’entre eux41, du rejet des droits sociaux du domaine des libertés fondamentales. La dignité humaine, dont le contenu est particulièrement flou et malléable, pourrait ainsi se révéler peu adéquate à l’office du juge du référé-liberté. D’ailleurs, il a systématiquement refusé de reconnaître la dignité humaine comme liberté fondamentale dans les nombreux recours formés devant lui pendant la période de la Covid-19, notamment lorsque les requérants demandaient le prononcé de mesures d’ampleur42.

Il est ainsi possible que la réunion de considérations pragmatiques et libérales motive le juge administratif à ne se saisir qu’avec prudence de la dignité humaine dans le référé-liberté, et qu’il préfère, la plupart du temps, la protéger de manière dérivée, par le truchement d’autres libertés. Cette mise à distance interroge, alors qu’elle intervient dans une procédure consacrée à la protection des libertés, sur la réelle plus-value de cette notion dans les autres domaines du droit public français. La dignité humaine est-elle l’incontournable de la protection des libertés ?