# La Cour africaine des droits de l'homme et des peuples scie la branche sur laquelle elle est assise : quelques observations à propos de l'arrêt Ochieng Anudo c. République-Unie de Tanzanie du 22 mars 2018

*The African Court on Human and Peoples' Rights Saws off the Branch It Is Sitting on: Some Observations on the Ochieng Anudo v. United Republic of Tanzania of March 22, 2018*

Patient Mpunga Biayi

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OpenEdition
Journals

## Édition électronique

URL : https://journals.openedition.org/crdf/8464

DOI : 10.4000/crdf.8464

ISSN : 2264-1246

## Éditeur

Presses universitaires de Caen

## Édition imprimée

Date de publication : 15 décembre 2022

Pagination : 119-125

ISBN : 978-2-38185-189-1

ISSN : 1634-8842

## Référence électronique

Patient Mpunga Biayi, « La Cour africaine des droits de l'homme et des peuples scie la branche sur laquelle elle est assise : quelques observations à propos de l'arrêt Ochieng Anudo c. République-Unie de Tanzanie du 22 mars 2018 », *Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux* [En ligne], 20 | 2022, mis en ligne le 08 novembre 2022, consulté le 17 octobre 2025. URL : http://journals.openedition.org/crdf/8464 ; DOI : https://doi.org/10.4000/crdf.8464

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La Cour africaine des droits de l'homme et des peuples
scie la branche sur laquelle elle est assise :
quelques observations à propos de l'arrêt Ochieng
Anudo c. République-Unie de Tanzanie du 22 mars 2018

Patient MPUNGA BIAYI

Doctorant en droit à l'Université Laval (Canada)

Centre interdisciplinaire de recherche sur l'Afrique et le Moyen-Orient (CIRAM)

I. Une mise en lumière de l'arrêt

A. Une dangereuse extension de la compétence de la Cour

B. Un excès de zèle injustifié

II. Une prétention universaliste inédite

A. Une hypothèque du particularisme juridique africain

B. Une jurisprudence isolée

Par sa requête 012/2015, M. Anudo Ochieng Anudo, citoyen
tanzanien, a saisi la Cour africaine des droits de l'homme et
des peuples (ci-après « la Cour africaine » ou « la Cour ») aux
fins de faire condamner la République-Unie de Tanzanie
pour violation alléguée de son droit à la nationalité. Les
faits de la cause sont tels que le requérant a été déporté au
Kenya après que sa nationalité tanzanienne lui a été retirée.
Le Kenya l'a par la suite déporté vers la Tanzanie où il est
resté bloqué dans la zone tampon à la frontière. Sur le fond,
la requête évoque principalement la violation du droit à la
nationalité et subsidiairement la violation de deux autres
droits essentiels : le droit de ne pas être expulsé de manière
arbitraire et le droit d'être entendu par une juridiction. À ces

droits s'ajoutent d'autres droits connexes tels que le droit
au bien-être, le droit à la liberté de circulation, la protection
contre la détention illégale, etc. Seul le droit à la nationalité
fera l'objet d'analyses dans la présente contribution.

La question de droit qui préoccupe la Cour africaine
dans la présente affaire est d'établir clairement le fondement
juridique du droit à la nationalité. Pareil exercice n'est point
aisé pour la Cour tant et si bien que le requérant lui-même
n'a trouvé de base juridique du droit à la nationalité que
dans la Constitution tanzanienne<fnref n="1" />. Or, la Cour, connaissant
sa vocation régionale, ne saurait emprunter cette voie,
d'autant qu'elle n'a pas compétence pour appliquer des lois
nationales des États parties. Aussi fit-elle observer, de prime

<footnote n="1">1. La question du fondement juridique du droit à la nationalité s'était également posée devant la Commission africaine des droits de l'homme et des peuples. Cette dernière a estimé que le droit à la nationalité est une composante intrinsèque du droit à la personnalité juridique garantie par l'article 5 de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples. Pour elle, « la nationalité [...] est la composante, du moins le mode primordial de réalisation, du droit à la reconnaissance de la personnalité juridique [...] » puisqu'elle en est la manifestation juridique et sociopolitique (Commission ADHP, 28 février 2015, *Open Society Justice Initiative c. République de Côte d'Ivoire*, § 96-97). Dans une autre affaire similaire, la Commission africaine a considéré que la nationalité et la personnalité juridique sont « étroitement liées » et que le refus de fournir des documents d'identité aux requérants a violé le droit à la personnalité juridique et les a placés en dehors du système juridique de l'État, les rendant apatrides (Commission ADHP, 28 février 2015, *Communauté nubienne du Kenya c. Kenya*). Voir, à cet effet, R. Murray, « Respect of Dignity; Prohibition of Slavery and Torture and Other Forms of Ill-Treatment », in *The African Charter on Human and Peoples' Rights: A Commentary*, Oxford, Oxford University Press, 2019, p. 137-139.</footnote>
abord, que la question ici posée est de savoir si le retrait de la nationalité du requérant a été arbitraire ou conforme aux normes internationales des droits de l'homme. Répon-
dant à sa propre interrogation, la Cour relève l'absence d'une base juridique du droit à la nationalité dans le droit international: « [...] ni la Charte [africaine des droits de l'homme et des peuples] ni le PIDCP [Pacte international relatif aux droits civils et politiques] ne disposent d'un article traitant spécifiquement du droit à la nationalité »<fnref n="2" />. En revanche, pour sortir de l'impasse, la Cour africaine procède à un montage juridique, lequel lui permet de conclure que la base juridique du droit à la nationalité gît dans l'article 15(1) de la Déclaration universelle des droits de l'homme (DUDH). Ce dernier dispose: « Nul ne peut être arbitrairement privé de sa nationalité ». Cette posture de la juridiction régionale africaine fournit l'image d'une Cour prétentieuse et à vocation universaliste (II). L'arrêt sous étude constitue incontestablement un arrêt de principe et, à ce titre, sa portée mérite d'être élucidée (I).

I. Une mise en lumière de l'arrêt

L'arrêt Ochieng Anudo c. République-Unie de Tanzanie
rendu par la Cour africaine le 22 mars 2018 est révolution-
naire. Après avoir reproduit les dispositions de l'article 15
de la DUDH, la Cour relève que le pouvoir de priver une
personne de sa nationalité doit être exercé conformément
au droit international. Pour justifier son application de
la DUDH, elle note que cette dernière fait partie du droit
international coutumier. Cette motivation de la Cour lui
permet tout à la fois d'étendre sa compétence et d'élargir
le champ matériel de son droit applicable.

A. Une dangereuse extension
de la compétence de la Cour

En tant que juridiction de jugement, la Cour africaine se
doit d'examiner d'office sa compétence à traiter chacune
des affaires qui est portée devant elle. Cette compétence
doit s'apprécier simultanément aux niveaux personnel,
matériel, temporel et géographique. S'agissant de la com-
pétence matérielle qui retient notre attention dans cette
cause, elle est régie par les dispositions de l'article 3(1)
du Protocole portant création de la Cour africaine des

droits de l'homme et des peuples (ci-après « Protocole de
Ouagadougou » ou « le Protocole »). Ce dernier dispose que

La Cour a compétence pour connaître de toutes les affaires
et de tous les différends dont elle est saisie concernant
l'interprétation et l'application de la Charte, du présent
Protocole, et de tout autre instrument pertinent relatif
aux droits de l'homme et ratifié par les États concernés<fnref n="3" />.

Si les deux premières bases juridiques de la compé-
tence de la Cour africaine (la Charte africaine et le Proto-
cole) ne surprennent point, tout le contraire est la situation
de la troisième (tous les autres instruments relatifs aux
droits de l'homme). Cette formule originale, extensive
et généreuse a été saluée en doctrine, cette dernière y
voyant une possibilité pour la juridiction régionale de
s'affirmer pleinement en tant que protecteur de tous les
droits de l'homme universellement reconnus<fnref n="4" />. En dépit du
caractère libéral de l'article 3 du Protocole, la compétence
matérielle de la Cour africaine, si large soit-elle, n'est pas
illimitée. Cette affirmation est attestée par l'utilisation
des termes tels que « pertinent », « ratifié », « droits de
l'homme » et « par les États concernés », ce qui implique
que les instruments auxquels il est fait référence doivent
être des traités et non de simples déclarations ou d'autres
textes ou instruments juridiques non contraignants<fnref n="5" />. En
ce sens, la Cour africaine a jugé qu'il faut

[...] que les droits dont la violation est alléguée soient
protégés par la Charte ou par tout autre instrument des
droits de l'homme ratifié par l'État concerné pour que la
Cour ait la compétence requise pour connaître de la cause<fnref n="6" />.

La mention expresse des dispositions du traité violées est
toutefois facultative<sup>7</sup>, l'essentiel étant que les violations
décriées aient un rapport avec les droits garantis par le
traité auquel l'État défendeur est partie. Aussi la Cour
a-t-elle jugé qu'elle n'a pas compétence, aux termes de
l'article 3 du Protocole, pour statuer sur une requête qui
se fonde exclusivement sur la rupture du contrat de travail
en rapport avec l'article 13(a) et (b) du Statut et Règlement
du personnel de l'Union africaine<sup>8</sup>, pas plus qu'elle ne
saurait retenir des violations des droits de l'homme sur la
base de la Convention européenne des droits de l'homme,
de la Convention américaine des droits de l'homme, de
la Constitution ou du Code pénal de l'État défendeur<sup>9</sup>.

Pour autant que la violation alléguée du droit à la
nationalité (dans l'affaire Ochieng Anudo) reposait exclusi-

<footnote n="2">2. Cour ADHP, 22 mars 2018, *Ochieng Anudo c. République-Unie de Tanzanie*, § 76.</footnote>

<footnote n="3">3. Art. 3(1) du Protocole relatif à la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples portant création d'une Cour africaine des droits de l'homme et des peuples, adopté le 9 juin 1998 à Ouagadougou et entré en vigueur le 25 janvier 2004, OAU Doc. OAU/LEG/EXP/AFCHPR/PROT (III).</footnote>

<footnote n="4">4. F. Ouguergouz, « La Cour africaine des droits de l'homme et des peuples : gros plan sur le premier organe judiciaire africain à vocation continentale », *Annuaire français de droit international*, n° 52, 2006, p. 227; M. Mutua, « The African Human Rights Court: A Two-Legged Stool? », *Human Rights Quarterly*, n° 21, 1999, p. 354.</footnote>

<footnote n="5">5. F. Viljoen, « A Human Rights Court for Africa, and Africans », *Brooklyn Journal of International Law*, vol. 30, n° 1, 2004, p. 44.</footnote>

<footnote n="6">6. Cour ADHP, 20 novembre 2015, *Alex Thomas c. République-Unie de Tanzanie*, § 45. Voir aussi Cour ADHP, 26 mai 2017, *Commission africaine des droits de l'homme et des peuples c. Kenya*, § 51-52; Cour ADHP, 18 novembre 2016, *Chrizant John c. République-Unie de Tanzanie*, § 10.</footnote>

<footnote n="7">7. Cour ADHP, 18 mars 2016, *Wilfred Onyango Nganyi et 9 autres c. République-Unie de Tanzanie*, § 58; Cour ADHP, 28 septembre 2017, *Kennedy Owino Onyachi et Charles John Mwanini Njoka c. République-Unie de Tanzanie*, § 36; Cour ADHP, 28 mars 2014, *Peter Chacha c. République-Unie de Tanzanie*, § 114-124; Cour ADHP, 3 juin 2016, *Mohamed Abubakari c. République-Unie de Tanzanie*, § 49-51.</footnote>

<footnote n="8">8. Cour ADHP, 30 septembre 2011, *Efoua Mbozo'o Samuel c. Parlement panafricain*, § 6.</footnote>

<footnote n="9">9. Cour ADHP, 11 mai 2018, *Thomas Mang'ara Mango et Shukurani Masegenya Mango c. République-Unie de Tanzanie*, § 34-35.</footnote>
vement sur la DUDH, la Cour africaine aurait dû analyser
si elle était matériellement compétente pour appliquer la
DUDH au regard de l'article 3 du Protocole. Cette dispo-
sition conventionnelle ne lui accorde la compétence de
n'appliquer que les dispositions « de la Charte, du présent
Protocole, et de tout autre instrument pertinent relatif aux
droits de l'homme et ratifié par les États concernés ». Par
conséquent, la question de droit qui aurait préoccupé la
Cour, et à laquelle celle-ci aurait dû réserver une réponse
négative, est de savoir si la DUDH (seule base juridique
sur laquelle la Cour a retenu la violation du droit à la
nationalité) rentre dans l'expression « tout autre instru-
ment pertinent relatif aux droits de l'homme et ratifié par
les États concernés » utilisée à l'article 3 du Protocole de
Ouagadougou. D'après ce texte, une violation des droits
de l'homme ne peut être constatée sur le fondement
d'un texte juridique international que si ce dernier est
un traité international, s'il a été ratifié par l'État défendeur
et si ce traité est relatif aux droits de l'homme. Ces trois
conditions sont cumulatives. La Cour a d'ailleurs pris le
soin de vérifier leur réunion dans un arrêt antérieur où
elle a fait une belle œuvre pédagogique. Pour déterminer
si un instrument international est un traité relatif aux
droits de l'homme au sens de l'article 3 du Protocole,
dit la Cour, il convient de se rapporter non seulement à
son objet (l'énonciation expresse des droits subjectifs au
profit des individus ou groupes d'individus), mais aussi et
surtout à la prescription à l'égard des États d'obligations
contraignantes impliquant la jouissance conséquente des
mêmes droits (l'existence des mécanismes de contrôle)<fnref n="10" />.

Appliqué à la DUDH, cet enseignement de la Cour africaine nous conduit à l'écarter des « instrument[s] [...] relatif[s] aux droits de l'homme » au sens de l'article 3 du Protocole. S'il est incontestable que la DUDH est un instrument relatif aux droits de l'homme dans la mesure où elle énonce expressément des droits subjectifs au profit des individus, cette « Déclaration », fruit d'une résolution de l'Assemblée générale des Nations unies, n'est pas un traité international et n'a pas été ratifiée par les États. Quand bien même la DUDH consacre expressément des droits subjectifs, elle ne comporte aucun mécanisme de mise en œuvre. En conséquence, la Cour africaine n'a pas compétence pour l'appliquer en tant que source directe des droits. À ce sujet, force est de constater que l'étroitesse

des expressions utilisées par les rédacteurs du Protocole de
Ouagadougou à l'article 3 de ce dernier ne laisse de place à
aucun doute: la confiance est limitée aux traités des droits
de l'homme. La principale justification gît dans le fait que
les États assument des obligations envers tous les individus
relevant de leur juridiction lorsqu'ils ratifient des traités
sur les droits de l'homme, et pas seulement par rapport à
d'autres États. Bien que la DUDH relève du droit coutumier
et contienne des dispositions importantes pour les droits
de l'homme, elle ne constitue nullement une source directe
des droits subjectifs pour les individus. Tout au plus, elle
pourrait servir de support aux droits conventionnellement
garantis, c'est-à-dire être invoquée pour servir de support
idéologique aux droits garantis par la Charte africaine ou un
autre traité international<fnref n="11" />. En ayant statué en sens contraire,
la Cour africaine a commis un excès de zèle injustifié.

B. Un excès de zèle injustifié

Dans l'arrêt Ochieng Anudo sous analyse, la Cour africaine a retenu la violation du droit à la nationalité sur le seul fondement de la DUDH, justifiant sa position par le fait que cette DUDH a déjà atteint le statut de norme coutumière. Cette position jurisprudentielle d'après laquelle la DUDH fait partie des normes coutumières est constante dans la pratique de la Cour africaine<fnref n="12" />. Certes, la DUDH a eu une portée imprévisible à la fois pour ses rédacteurs, qui n'ont nullement prévu de mécanisme de mise en œuvre telle une Cour appliquant des sanctions aux contrevenants, et pour les États, ceux-ci n'ayant jamais cru qu'elle contraindrait leur comportement puisqu'il ne s'agissait que d'une résolution de l'Assemblée générale des Nations unies<fnref n="13" />. La doctrine majoritaire s'accorde aujourd'hui à penser que les principes énoncés par la DUDH font partie du droit coutumier international<fnref n="14" />. Mais la Cour africaine pousse très loin la place de la DUDH dans le système africain des droits de l'homme au point d'en faire non seulement une source directe des droits pour les individus, mais aussi un fondement de sa compétence sur pied de l'article 3 du Protocole de Ouagadougou.

En effet, les dispositions de l'article 3 du Protocole de
Ouagadougou doivent être lues en interaction avec celles
de l'article 7 du même texte intitulé « Droit applicable »

<footnote n="10">10. Cour ADHP, 18 novembre 2016, *Actions pour la protection des droits de l'homme (APDH)* c. *République de Côte d'Ivoire*.</footnote>

<footnote n="11">11. Sur l'invocation d'autres traités pour interpréter les droits de la Charte africaine, voir J. D. Mujuzi, « The African Court on Human and Peoples' Rights and Its Protection of the Right to a Fair Trial », *The Law and Practice of International Courts and Tribunals*, vol. 16, n° 2, 2017, p. 191-197; A. D. Olinga, « La famille en droit international africain des droits de l'homme », in *Les défis des droits fondamentaux* (Actes des deuxièmes Journées scientifiques du Réseau droits fondamentaux de l'Agence universitaire de la francophonie, Québec, du 29 septembre au 2 octobre 1999), J.-Y. Morin, G. Otis (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 156-158.</footnote>

<footnote n="12">12. Cour ADHP, 28 mars 2014, *Frank David Omary et autres c. République-Unie de Tanzanie*, § 73; Cour ADHP, 11 mai 2018, *Thomas Mang'ara Mango et Shukurani Masegenya Mango...*, § 33.</footnote>

<footnote n="13">13. Voir à ce sujet J. P. Humphrey, « The Universal Declaration of Human Rights: Its History, Impact and Juridical Character », in *Human Rights: Thirty Years after the Universal Declaration*, B. G. Ramcharan (dir.), La Haye, M. Nijhoff, 1979, p. 21-37.</footnote>

<footnote n="14">14. M. Gambaraza, *Le statut de la Déclaration universelle des droits de l'homme: une aventure juridique*, Paris, A. Pedone, 2016, p. 111-131; T. Meron, *Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law*, Oxford, Clarendon Press, 1989, p. 79 sq.; L. Henkin, *The Age of Rights*, New York, Columbia University Press, 1990, p. 19; J. von Bernstorff, « The Changing Fortunes of the Universal Declaration of Human Rights: Genesis and Symbolic Dimensions of the Turn to Rights in International Law », *The European Journal of International Law*, vol. 19, n° 5, 2008, p. 913; H. Hannum, « The Status of the Universal Declaration of Human Rights in National and International Law », *Georgia Journal of International and Comparative Law*, vol. 25, n° 1, 1995, p. 323-324.</footnote>
et qui dispose: « La Cour applique les dispositions de la Charte ainsi que tout autre instrument pertinent relatif aux droits de l'homme et ratifié par l'État concerné ». À bien des égards, ces dispositions, curieuses et inédites, élargissent la compétence de la Cour aux traités relatifs aux droits de l'homme, en même temps, et paradoxalement, elles procèdent par une amputation implicite du champ des règles pertinentes applicables par la Cour. Mis en parallèle avec les articles 60 et 61 de la Charte africaine relatifs au droit applicable par la Commission africaine<fnref n="15" />, l'article 7 du Protocole de la Cour africaine se révèle très restrictif. Alors qu'il a été donné à la Commission africaine une compétence d'interprétation à dimension universelle, la Cour africaine a vu sa compétence d'interprétation être circonscrite à la Charte africaine et aux traités relatifs aux droits de l'homme. L'article 7 du Protocole de Ouagadougou prive notamment la Cour de l'application des règles coutumières et des principes généraux du droit. Sous cet angle, il constitue une limitation sévère de la possibilité d'enrichissement prétorien des droits de l'homme à la faveur d'une jurisprudence innovante de la Cour<fnref n="16" />.

L'arrêt de la Cour africaine sous revue fait preuve d'un excès de zèle injustifié. Une idée générale doit être mise en évidence ici: les droits de l'homme sont d'abord des textes juridiques. Ces divers droits (droits civils et politiques, droits économiques, sociaux et culturels, etc.) sont contenus dans des « catalogues »: déclarations, conventions, pactes internationaux. Leur justiciabilité est fonction du caractère contraignant du texte qui les codifie. Cet état de choses est d'autant plus justifié que les droits de l'homme sont construits sur une dimension juridique, c'est-à-dire qu'ils reposent sur la théorie du contrat social. C'est alors le caractère obligatoire des droits de l'homme qui doit être souligné car il s'agit d'un impératif que la société internationale se donne, impératif pour lequel la même société prévoit des sanctions et des modalités de contrôle. À ce sujet, la professeure Véronique Champeil-Desplats souligne pertinemment que la garantie des droits et libertés est liée à leur « positivation », c'est-à-dire à leur intégration dans les sources textuelles. En consé-

quence, pour fonder et limiter les pouvoirs de l'État, les droits et libertés doivent devenir des normes juridiques contraignantes, faute de quoi ils ne sont pas opposables aux administrations<fnref n="17" />. À défaut de cette architecture, le droit consacré par la DUDH et non repris par un autre instrument juridique contraignant ne saurait être opposable à un État. Le professeur Frédéric Sudre conforte nos propos lorsqu'il écrit que la DUDH, étant un texte déclaratoire, ne crée pas d'obligations envers les États, ni de droits directement invocables par les individus<fnref n="18" />.

Certes, les droits de l'homme sont nés avec l'homme, déduits de sa nature, tirés de son essence, consubstantiels en quelque sorte à son existence; ils existent indépendamment des États<fnref n="19" />. Mais les droits de l'homme ne deviennent effectifs que du fait d'une place nouvelle et plus importante dans l'ordre juridique positif. En effet, la consécration des droits de l'homme dans les traités internationaux contribue à leur renforcement en leur donnant une portée juridique, et donc plus de force au sein des États parties à ce traité. Ces droits n'ont de sens que lorsqu'ils acquièrent un contenu politique, les faisant passer des droits de l'homme à l'état de la nature aux droits de l'homme en société. Ce ne sont pas seulement des droits de l'homme opposés aux droits divins ou aux droits des animaux; ce sont des droits qu'ont les hommes, les uns par rapport aux autres et ils exigent la participation active de leurs détenteurs. En ce sens, Hannah Arendt estime que les droits de l'homme ne sont réellement protégés qu'en tant qu'ils sont également les droits des citoyens d'un État donné. En conséquence, le premier droit de l'homme est « le droit d'avoir les droits », c'est-à-dire l'appartenance à une communauté politique donnée<fnref n="20" />. D'ailleurs, le combat en faveur des droits de l'homme a pour finalité la « positivation » de ces droits en vue de leur protection juridique. C'est donc à tort que la Cour africaine a sanctionné la violation d'un droit consacré par la DUDH sans pour autant l'être par la Charte africaine, encore moins par un autre traité relatif aux droits de l'homme. Ce faisant, la Cour africaine des droits de l'homme fait preuve d'un avant-gardisme excessif et d'une prétention universaliste inédite.

<footnote n="15">15. L'article 60 de la Charte africaine autorise la Commission africaine à « s'inspire[r] du droit international relatif aux droits de l'homme et des peuples, notamment des dispositions des divers instruments africains relatifs aux droits de l'homme et des peuples, des dispositions de la Charte des Nations Unies, de la Charte de l'Organisation de l'Unité Africaine, de la Déclaration universelle des Droits de l'Homme [...] ». À sa suite, l'article 61 dispose: « La Commission prend aussi en considération, comme moyens auxiliaires de détermination des règles de droit, les autres conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États membres de l'Organisation de l'Unité Africaine, les pratiques africaines conformes aux normes internationales relatives aux droits de l'homme et des peuples, les coutumes généralement acceptées comme étant le droit, les principes généraux de droit reconnus par les nations africaines ainsi que la jurisprudence et la doctrine » (Charte africaine des droits de l'homme et des peuples, Nairobi, 27 juin 1981, OAU Doc. CAB/LEG/67/3, in *Recueil des traités des Nations unies*, vol. 1520, I-26363, 1988, p. 280).</footnote>

<footnote n="16">16. M. Kamto, « Article 7 du Protocole relatif à la Charte africaine », in *La Charte africaine des droits de l'homme et des peuples et le Protocole y relatif portant création de la Cour africaine des droits de l'homme: commentaire article par article*, M. Kamto (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 1296-1298.</footnote>

<footnote n="17">17. V. Champeil-Desplats, « La théorie générale de l'État est aussi une théorie des libertés fondamentales », *Jus Politicum*, n° 8, 2012, p. 5-6.</footnote>

<footnote n="18">18. F. Sudre, *Droit international et européen des droits de l'homme*, 8e éd., Paris, Presses universitaires de France, 2006, p. 173.</footnote>

<footnote n="19">19. En ce sens, les droits de l'homme « n'ont pas été posés, ou constitués, par des hommes. Ils ont été déclarés par eux, et cette déclaration, toute de transparence, signifie qu'ils servent à fonder les autres droits; eux-mêmes n'ont pas besoin d'être fondés, puisqu'ils sont ce fondement » (F. Vallançon, « Universalité des droits fondamentaux et diversité culturelle », in *Les droits fondamentaux* (Actes des premières Journées scientifiques du Réseau droits fondamentaux de l'AUPELF-UREF, Tunis, du 9 au 12 octobre 1996), J.-Y. Morin (dir.), Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 13).</footnote>

<footnote n="20">20. H. Arendt, *Les origines du totalitarisme: Eichmann à Jérusalem*, M. Leibovici (trad.), Paris, Gallimard, 2002, p. 600; H. Arendt, *L'impérialisme, Paris, Fayard, 1982*, p. 281; R. M. K. Koudé, « L'État: une condition sine qua non pour la réalisation des droits de l'homme », *Études interculturelles*, n° 10, 2016, p. 125 sq.</footnote>
## II. Une prétention universaliste inédite

L'arrêt de la Cour africaine sous revue témoigne d'une audace jurisprudentielle inédite. En sanctionnant la violation d'un droit exclusivement garanti par la DUDH sans l'être par la Charte africaine et encore moins par aucun autre traité international, la juridiction africaine hypothèque le particularisme juridique régional. Sur ce point, sa jurisprudence s'avère être isolée au regard de la pratique des autres cours régionales.

### A. Une hypothèque du particularisme juridique africain

En appliquant la DUDH en tant que source directe des droits subjectifs, la Cour africaine court le risque de diluer le contenu matériel de la Charte africaine en sanctionnant la violation d'un droit que les États africains n'ont pas considéré comme fondamental au regard des spécificités propres au continent. Ce faisant, la Cour risque de dissoudre dans l'universel les spécificités du système régional des droits de l'homme à la base de sa création. En effet, en adoptant la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples plusieurs années après la DUDH et les deux pactes internationaux, le but était de créer un document qui s'inspirât des traditions et des principes moraux de l'Afrique. L'inspiration première de la Charte africaine fut de se démarquer de l'approche individualiste des droits de l'homme telle que consacrée par la DUDH. Abordant à sa manière la problématique de l'universalisme et du particularisme des droits de l'homme, la Charte africaine affirme les spécificités du continent en exaltant certaines valeurs qu'elle revendique comme reflétant ses préoccupations fondamentales en matière de droits de l'homme. Ces valeurs traditionnelles sont celles de la famille, de la solidarité, du devoir envers les personnes et la communauté, auxquelles il convient d'ajouter une valeur idéologique fondée sur la notion de peuple et qui constitue le vecteur du combat de la décolonisation et du développement<fnref n="21" />. Par rapport au système universel, la Charte africaine est animée à la fois de la volonté de complémentarité et de la nécessité de démarcation. Tout

en tenant compte du principe de l'universalisme des droits de l'homme, la Charte africaine présente des particularités en raison des réalités spécifiques aux peuples africains. Ses rédacteurs ont pris le soin d'en faire un document original en l'adaptant à son environnement social, politique et économique. Il est habituel de dire de la Charte africaine qu'elle constitue un texte original en ce qu'elle décline une conception spécifiquement africaine des droits de l'homme. Sur le plan des droits proclamés, elle consacre autant les droits civils et politiques que les droits économiques, sociaux et culturels ainsi que les droits de la troisième génération (droits à un environnement sain, au développement, à la paix et la sécurité). Ensuite, aux droits individuels, elle ajoute les droits collectifs (droits des peuples) et les devoirs de l'individu<fnref n="22" />. Cela est d'autant plus justifié que l'adoption de la Charte africaine s'inscrivait dans une logique purement régionale, s'écartant, tant soit peu, de la lettre et de l'esprit de la Déclaration universelle des droits de l'homme. Le panafricanisme avait opté pour la consécration des solutions principalement régionales pour la garantie des droits sur le continent. Autrement dit, il fallait un document spécifique au continent, qui soit l'émanation de sa vision de l'humain et qui tienne compte de la « philosophie africaine des droits de l'homme »<fnref n="23" />.

La Cour africaine manque à sa mission de garante de l'ordre juridique régional lorsqu'elle sanctionne la violation d'un droit non protégé par la Charte africaine, mais uniquement énoncé dans la DUDH. En faisant primer les instruments juridiques universels et plus spécifiquement la DUDH sur la Charte africaine, la Cour méconnaît la particularité même du système régional des droits de l'homme. Ce faisant, elle fait prévaloir l'esprit individueliste des droits de l'homme auquel la Charte a entendu remédier. Ici trouve toute sa place la raison de la condamnation des droits de l'homme par Karl Marx : ces droits se présenteraient comme « des droits de l'homme égoïste, de l'homme séparé de l'homme et de la communauté » et feraient de l'homme « une monade isolée et repliée sur elle-même »<fnref n="24" />. De ce point de vue, les droits de l'homme, « figure de l'horizon politico-culturel de la modernité », désigneraient le sujet occidental dont les droits ont été élevés à la fiction de catégorie universelle<fnref n="25" />. Pour pallier cette partialité culturelle, les États africains ont procédé

<footnote n="21">21. M. Kamto, « Charte africaine, instruments internationaux de protection des droits de l'homme, Constitutions nationales: articulations et perspectives », in *L'application nationale de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples*, J.-F. Flauss, É. Lambert-Abdelgawad (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 11-13; A. Ake, « The African Context of Human Rights », *Africa Today*, vol. 34, n° 1-2, 1987, p. 5-12.</footnote>

<footnote n="22">22. H. Ghérari, « La Cour africaine des droits de l'homme et des peuples: entre espoirs et incertitudes », in *Valeurs républicaines et droits fondamentaux de la personne humaine en 2003 et 2004*, G. Lebreton (dir.), Paris, L'Harmattan, 2006, p. 172; F. Ouguergouz, *La charte africaine des droits de l'homme et des peuples: une approche juridique des droits de l'homme entre tradition et modernité*, Paris, Presses universitaires de France (Publications de l'Institut de hautes études internationales), 1993, p. 16, en ligne: http://books.openedition.org/iheid/2184; A. B. Fall, « La Charte africaine des droits de l'homme et des peuples: entre universalisme et régionalisme », *Pouvoirs*, n° 129, 2009, p. 84-87.</footnote>

<footnote n="23">23. S. B. Diagne, « Philosophie africaine et Charte africaine des droits de l'homme et des peuples », *Critique*, n° 771-772, 2011, p. 667; R. M. K. Koudé, « Peut-on, à bon droit, parler d'une conception africaine des droits de l'homme? », *Revue trimestrielle des droits de l'homme*, n° 62, 2005, p. 544.</footnote>

<footnote n="24">24. K. Marx, *La question juive*, Paris, La Fabrique, 2006, p. 55. Karl Marx s'est attaché à dévoiler le mythe des droits de l'homme bourgeois. Pour lui, ces supposés droits universels de l'individu abstrait promouvaient en réalité les intérêts de l'individu possessif du capitalisme. Il en conclut que la revendication des droits de l'homme n'exprime qu'une volonté d'asseoir l'intérêt personnel des individus face à la société. Autrement dit, les droits de l'homme transformeraient les intérêts de la bourgeoisie en principes naturels de l'humanité et, à ce titre, ils ne feraient qu'exprimer le souhait des entrepreneurs d'être libres de toute restriction et de toute responsabilité sociale (K. Marx, F. Engels, *Manifeste du Parti communiste*, F. Châtelet (éd. et trad.), Paris, Bordas, 1986, p. 19).</footnote>

<footnote n="25">25. M. Raffin, « Pour une généalogie de la question des droits de l'homme », *Aspects*, n° 1, 2008, p. 135-136.</footnote>
à une réappropriation des droits de l'homme à travers la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples. Il en découle qu'inversement à la DUDH où le sens de la société est l'épanouissement de la personne, pour la Charte africaine, la personne est tout entière orientée vers la société. Finalement donc, la DUDH entend promouvoir avant tout l'homme universel en maximisant la personne humaine et en minimisant le politique, alors que la Charte africaine défend avant tout la société qu'elle considère comme sujet et source du droit<fnref n="26" />. Il en résulte que la Charte africaine affiche nettement sa spécificité par rapport aux autres instruments universels de droits de l'homme dont la DUDH. Ses rédacteurs avaient levé l'option de l'enraciner dans la culture africaine. À cet égard, le préambule de la Charte africaine est explicite: il inscrit le fondement philosophique des droits de l'homme dans les valeurs de la civilisation africaine. Ce choix du référentiel culturel de la Charte africaine est clairement affirmé au cinquième paragraphe du préambule: la conception des droits de l'homme en Afrique doit être inspirée et caractérisée par les « traditions historiques » et les « valeurs de la civilisation africaine »<fnref n="27" />.

En conséquence, la réception du standard extra-
africain, c'est-à-dire universel et européen, ne va pas
sans poser problème au regard des spécificités africaines.
Les organes africains de protection des droits de l'homme
doivent s'écarter de la tentative d'importer un standard
étranger aux États africains sans s'assurer de la conver-
gence des conditions sociologiques, au risque de manquer
à leur mission de régulation du concret des sociétés
africaines<fnref n="28" />. Cette crainte est fondée au regard notam-
ment du conflit des approches des droits de l'homme
par les différentes cours régionales. Alors que la Cour
de Strasbourg véhicule une approche universaliste des
droits de l'homme, la Cour d'Arusha se doit d'adopter
une approche régionale centrée sur l'identité africaine
des droits de l'homme. Il n'est donc pas important de
reprendre ce qui a été fait au sein des autres systèmes
régionaux ni au niveau universel<fnref n="29" />. Cela est d'autant plus
évident que l'Afrique présente un certain nombre de
particularités et de défis qui lui sont propres. Bien plus,
un système de protection des droits de l'homme est, avant
tout, un élément identitaire<fnref n="30" />. En ce sens, l'affirmation

d'une authenticité normative africaine est d'autant plus
présente que le Conseil exécutif de l'Union africaine a
demandé à la Commission africaine des droits de l'homme
et des peuples de retirer le statut d'observateur que celle-ci
avait accordé à la Coalition des lesbiennes africaines, en
raison de sa non-conformité avec « les valeurs, l'identité
et les bonnes traditions fondamentales de l'Afrique »<fnref n="31" />.

Pour mieux cerner le risque de dilution de la spé-
cificité du droit africain des droits de l'homme par la
Cour africaine, il est important de faire une brève étude
comparative de l'articulation entre le régional et l'universel
dans la jurisprudence des autres cours régionales. À ce
sujet, le constat est sans appel: la jurisprudence de la Cour
africaine est isolée.

B. Une jurisprudence isolée

L'arrêt de la Cour africaine sous revue constitue une
jurisprudence isolée. En effet, la Cour y méprise sa propre
normativité: elle délaisse ses propres normes régionales
et tous les traités internationaux pour conclure à une
violation d'un droit sur le fondement de la DUDH. Ayant
constaté que le droit dont la violation est alléguée n'était
codifié dans aucun texte international contraignant, elle
aurait dû s'abstenir de statuer et se déclarer incompétente
sur le fondement des dispositions de l'article 3 du Proto-
cole de Ouagadougou. Dans des affaires similaires, la Cour
européenne des droits de l'homme considère toujours
que la DUDH ne lui permet pas de se référer à des droits
qui ne figurent pas dans la Convention européenne des
droits de l'homme. Elle écarte les griefs lorsqu'ils portent
sur des droits non inscrits dans la Convention européenne
des droits de l'homme. En témoigne l'affaire Glasenapp
du 28 août 1986. Dans cette cause, la Cour européenne
des droits de l'homme a jugé que le droit d'accès à la
fonction publique n'est pas protégé par la Convention
européenne des droits de l'homme, en dépit de sa consé-
cration par l'article 21, § 2 de la DUDH. Elle a considéré
que, si on avait omis cette disposition dans la Convention
européenne, c'était pour des raisons précises. Il ne s'agit
pas d'une lacune fortuite et, par conséquent, la Cour ne
saurait la combler par une interprétation évolutive de

<footnote n="26">26. Sur les rapports entre l'homme et la société dans une perspective comparée entre la DUDH et la Charte africaine, voir J.-M. Van Parys, *Dignité et droits de l'homme: recherches en Afrique*, Louvain-la-Neuve, Noraf, 1989, p. 21-29, 91-103; R. Verdier, « Problématique des droits de l'homme dans les droits traditionnels d'Afrique noire », *Droit et cultures*, n° 5, 1983, p. 97-103.</footnote>

<footnote n="27">27. Le cinquième paragraphe du préambule de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples dispose: « Tenant compte des vertus de leurs traditions historiques et des valeurs de civilisation africaine qui doivent inspirer et caractériser leurs réflexions sur la conception des droits de l'homme et des peuples [...] ».</footnote>

<footnote n="28">28. A. D. Olinga, « Les emprunts normatifs de la Commission africaine des droits de l'homme et des peuples aux systèmes européen et interaméricain de garantie des droits de l'homme », *Revue trimestrielle des droits de l'homme*, n° 62, 2005, p. 530-531. L'auteur écrit qu'« alors qu'il était attendu l'émergence et le développement d'un système africain de protection internationale des droits de l'homme, l'on se retrouve progressivement avec une simple protection internationale des droits de l'homme sur le continent africain, caractérisée du reste par une logique d'extraversion » (*ibid*., p. 536).</footnote>

<footnote n="29">29. P. Badugue, « La Cour africaine des droits de l'homme et des peuples dans le Forum permanent des cours régionales des droits de l'homme », *Annuaire africain des droits de l'homme*, n° 4, 2020, p. 46-49; P. Kunig, W. Benedek, C. R. Mahalu, *Regional Protection of Human Rights by International Law: The Emerging African System*, Baden-Baden, Nomos Verlaggesellschaft (Verfassung und Recht in Übersee. Beiheft 12), 1985, p. 107.</footnote>

<footnote n="30">30. A.-K. Diop, « L'influence de la jurisprudence européenne sur le système africain de protection des droits de l'homme », *Revue québécoise de droit international*, hors-série, 2020, p. 610.</footnote>

<footnote n="31">31. Cour ADHP, avis, 28 septembre 2017, *Centre des droits de l'homme de l'université de Prétoria et la Coalition des lesbiennes africaines*, § 5.</footnote>
la Convention européenne<fnref n="32" />. Dans une autre affaire, la Cour européenne relève que, contrairement à l'article 16 de la DUDH, l'article 12 de la Convention européenne des droits de l'homme ne contient pas le droit à la dissolution du mariage par le divorce. Elle en déduit qu'elle ne saurait reconnaître ce droit d'autant plus qu'il n'a pas été garanti par la Convention européenne des droits de l'homme<fnref n="33" />. Contrairement à la Cour africaine des droits de l'homme, la Cour européenne des droits de l'homme est animée d'une ferme volonté d'élaborer un ordre juridique autonome. Cela se manifeste par une forte autonomie du contentieux de protection des droits de l'homme par rapport aux règles du contentieux international général. Le juge européen opère peu de renvois extérieurs, le texte et la jurisprudence européenne étant autoréférentiels.

L'arrêt de la Cour africaine du 22 mars 2018 est maladroitement calqué sur les méthodes d'interprétation développées par la Cour interaméricaine des droits de l'homme. Cette dernière s'appuie, certes, non seulement sur des instruments juridiques de portée universelle, conventionnelle ou simplement déclaratoire, mais aussi sur la jurisprudence d'autres juridictions et quasi-juridictions de droits de l'homme. Elle considère que la DUDH est la principale source matérielle de tout droit protégé, et donc des normes qu'une cour régionale dégage d'une convention régionale. Elle va jusqu'à s'opposer à toute

distinction entre régionalisme et universalisme : si régionalisme il y a, dit-elle, ce n'est que pour faire admettre aux États de la région leurs obligations universelles<fnref n="34" />. Néanmoins, et contrairement à la Cour africaine des droits de l'homme et des peuples, l'importance de la DUDH au sein du système interaméricain des droits de l'homme est relative. Les références répétées à la DUDH sont une référence à l'universalisme bien plus qu'à un catalogue des droits. Conservant son autonomie, la Cour interaméricaine des droits de l'homme considère que la définition concrète des droits et leur autonomie doivent être régionales<fnref n="35" />. À titre illustratif, la Cour interaméricaine des droits de l'homme a, dans son cinquième avis, refusé de reconnaître le droit à la liberté de ne pas s'associer, pourtant consacré par l'article 20 de la DUDH, faute de sa garantie par la Convention américaine<fnref n="36" />. Il faut en déduire que l'ouverture de la Cour interaméricaine des droits de l'homme à de multiples référents extérieurs a pour objectif principal d'interpréter à la fois le contenu et la portée des droits garantis par la Convention américaine. Plus concrètement, il s'agit pour la juridiction de San José de procéder à la définition des notions « indéfinies », à la découverte de nouvelles « catégories » au sein d'un droit, à l'identification de la portée d'un droit par la considération de certains contextes spécifiques au continent latino-américain<fnref n="37" />.

<footnote n="32">32. Cour EDH, GC, 28 août 1986, Glasenapp c. Allemagne, n° 9228/80, § 48; Cour EDH, GC, 28 août 1986, Kosiek c. Allemagne, n° 9704/82, § 34. Pour plus de commentaires sur ces arrêts, voir V. Coussirat-Coustère, « La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme en 1986 », Annuaire français de droit international, n° 33, 1987, p. 251-252.</footnote>

<footnote n="33">33. Cour EDH, GC, 18 décembre 1986, Johnston et autres c. Irlande, n° 9697/82, § 52; P. Tavernier, « La Déclaration universelle des droits de l'homme dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme », in Les droits de l'homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à Pierre Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 869.</footnote>

<footnote n="34">34. Cour ADH, avis consultatif, 24 septembre 1982, série A, n° 1, in Les grandes décisions de la Cour interaméricaine des droits de l'homme, L. Burgorgue-Larsen, A. Ubeda de Torres (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 87-115; M. Rota, « La Déclaration universelle des droits de l'homme : source des droits garantis par la Convention américaine relative aux droits de l'homme », Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, n° 7, 2009, p. 70, en ligne : https://journals.openedition.org/crdf/6672.</footnote>

<footnote n="35">35. M. Rota, « La Déclaration universelle des droits de l'homme... ».</footnote>

<footnote n="36">36. Cour ADH, avis consultatif, 13 novembre 1985, série A, n° 5, § 64.</footnote>

<footnote n="37">37. L. Burgorgue-Larsen, « Les méthodes d'interprétation de la Cour interaméricaine des droits de l'homme », Revue trimestrielle des droits de l'homme, n° 97, 2014, p. 48-51.</footnote>