Ce n’est pas sans émotion que j’écris cet hommage à une collègue et amie de très longue date, partie peu de temps avant le déclenchement de la guerre en Ukraine. Je n’ose penser à la douleur qu’elle en aurait éprouvée et aux petites lumières d’espoir qu’elle aurait pu faire clignoter… grâce à son imagination juridique et à son espérance, malgré tout, dans le droit.

Mon propos est de rappeler combien son œuvre importe aux juristes, mais à d’autres aussi, qui contribuent à construire et à faire connaître le droit des sciences et des technologies ou de façon plus engagée le droit de la « bioéthique ». Cette œuvre me semble exemplaire et singulière, comme il en est de toute œuvre d’un « grand auteur », ou plus précisément d’un « grand juriste ». Il est diverses manières d’être un « grand juriste » et les juristes le savent ou croient le savoir ; mais les non-juristes, et précisément les scientifiques et les ingénieurs ne le savent pas ou le perçoivent si rarement. Mireille Delmas-Marty leur aura permis de comprendre les dimensions juridiques complexes de leur travail mais elle présente également aux juristes une manière singulière de « faire du droit » qui ne peut, à mon sens, qu’enrichir leur pensée et leur pratique, donc leur fonction propre dans la vie sociale en temps de mondialisation, de guerre économique, et pas seulement économique.

Il en est ainsi, précisément, de la manière dont elle traite des sciences et des techniques. Leur présence et leur puissance dans le monde moderne ne sont plus à démontrer ; elles créent également des situations ou faits absolument inédits (des embryons humains in vitro, des algorithmes et tant d’autres produits et processus techniques) que l’humanité n’a jamais connus et que le droit doit néanmoins appréhender avec des moyens, des concepts ou des institutions renouvelés ou réinventés ; cela suppose une ampleur et une profondeur des connaissances, des capacités d’analyse et d’interprétation, un courage aussi au service de propositions provocatrices ou dérangeantes que requiert souvent la justice. À cet égard, le travail de Mireille Delmas-Marty est à maints égards exemplaire : par son ouverture d’esprit à toutes les choses du monde, par sa connaissance de toutes les branches du droit et des différents systèmes normatifs à partir d’un ancrage initial dans le droit pénal, jamais perdu de vue, par sa conviction raisonnée que la justice dans le monde ne peut être servie que par l’articulation, au moyen du droit comparé, de principes supérieurs communs aux États ou groupes d’États et des différences particulières, le tout au service des droits humains fondamentaux conçus comme des valeurs source de devoirs. Recherche permanente, réponses toujours à inventer à partir des données du droit positif, de ses ressources et de ses manques, dont l’objectif, trop souvent mis en danger, demeure l’humanisme, donc la lutte contre toutes les forces régressives qui agitent le monde. Parmi ces forces menaçantes, les sciences et technologies, les biotechnologies notamment, mais aussi l’informatique, généralisées dans le monde entier, ne sont pas en reste ; elles constituent, pour Mireille Delmas-Marty comme pour beaucoup d’autres, autant de progrès que de dangers de déshumanisation qu’un droit inventif et fidèle à son but pourrait conjurer et maîtriser. À ces forces s’ajoutent celles d’un marché mondialisé, tenté de subordonner aux intérêts financiers les droits fondamentaux en constante concurrence avec ces derniers. L’idée n’est pas tout à fait neuve et elle paraît idéaliste, voire utopique, même si la lucidité de Mireille ne lui fait jamais défaut. L’idéal est de tenir ensemble des forces et des intérêts ou même des valeurs contradictoires qu’il faut à la fois hiérarchiser et le plus souvent combiner par de nécessaires compromis afin d’éviter la mise en œuvre d’un droit sacrificiel, pour les humains comme pour la nature. Et cet idéal doit être formalisé même si sa réalisation reste laborieuse et partielle. Il permet aux juristes tentés de désespérer du droit vecteur de ces forces déshumanisées et déshumanisantes, et soumis tel un scribe au pouvoir dominant, de ne quand même pas céder. Mais pour quoi faire, direz-vous ? D’abord pour permettre aux scientifiques, aux juristes, de se parler et de se comprendre, et par là même aux juristes, instruits par des scientifiques assez indépendants, d’aiguiser leur capacité de discernement lorsqu’il faut agir, rendre une décision, rédiger un contrat qui intéresse directement un organisme de recherche par exemple, instruire les groupements de citoyens ou les institutions publiques spécialisées et finalement aussi les parlementaires ; faire comprendre que le droit n’est pas seulement un carcan de réglementations, qu’il nous délivre de l’arbitraire et qu’il est source de liberté et de responsabilité pour tous. Le but poursuivi par Mireille Delmas-Marty réside tout entier dans le titre d’un de ses livres dans lequel les sciences et les techniques tiennent une large place parmi les risques à conjurer : Résister, Responsabiliser, Anticiper (Seuil, 2013). Il faut lire, relire et tenter de suivre les chemins et les postures ainsi proposés aux juristes, aux scientifiques mais aussi aux usagers des technologies. D’ailleurs, il peut suffire de garder en mémoire quelques formules propres à Mireille Delmas-Marty dont certaines constituent des titres ou sous-titres de ses livres : « Le relatif et l’universel », « Le pluralisme ordonné », « L’un et le multiple », « Le flou du droit », « La refondation des pouvoirs », « Hominisation et humanisation », « Forces imaginantes du droit » (titre de 4 volumes correspondant à ses cours au Collège de France, publiés au Seuil entre 2004 et 2007). Rigueur et imagination positive de la méthode comparative au service d’un droit commun non unifié nécessairement, tels sont aussi les caractères d’ouvrages concernant des situations propres aux biotechnologies : trois volumes, par exemple, consacrés au Clonage humain. Droits et Sociétés. Étude franco-chinoise (Société de législation comparée), fruits de séminaires pluridisciplinaires franco-chinois tenus en Chine et en France sous la direction de Mireille Delmas-Marty et de Zhang Naigen entre 2002 et 2006. Dans un domaine aussi controversé que l’est la bioéthique et dont les enjeux médicaux, économiques, sociaux et philosophiques sont considérables, les juristes doivent apprendre à entrer dans les laboratoires de recherche et à comprendre le comment et le pourquoi de tel ou tel programme scientifique, afin de connaître les faits à propos desquels le droit sous ses diverses facettes va être interrogé, élaboré et appliqué s’il est besoin qu’il intervienne. Il faut dire aussi que la méthode comparative inspirée de l’alliance de l’un et du multiple ne récuse pas, bien au contraire, la distinction du droit commun et du droit d’exception, ou même seulement du droit spécial : le droit de la science doit demeurer dans le droit commun, civil ou pénal, et ne pas constituer comme la tentation en est grande, un droit dérogatoire au droit commun. Mireille Delmas-Marty a critiqué courageusement les lois de l’État d’urgence qui, pour des motifs de santé publique respectables en eux-mêmes, conduisent hors de l’État de droit. Il en est de même du droit de la recherche scientifique qui, s’agissant de l’expérimentation biomédicale par exemple, procède par exceptions démultipliées, au risque de ruiner un principe issu de la combinaison de l’utilité de la recherche et de la protection des personnes qui s’y prêtent.

Enfin, sur un plan essentiellement éthique, Mireille Delmas Marty nous invite à éviter les risques, catastrophiques à mon sens, du réductionnisme, c’est-à-dire de la démarche qui consiste à ne voir et à ne tenir compte que d’une seule dimension d’une question ou d’une réalité et, non seulement à ignorer (c’est parfois nécessaire), mais aussi à dénier la pertinence d’une autre dimension également importante : ainsi en est-il de l’être humain où les uns ne voient qu’un corps, un amas de cellules, les autres un pur esprit, les uns un numéro, les autres une personne, les uns un sujet libre, les autres un assujetti, alors que la diversité des facettes de l’humanité ne saurait être oubliée. Cela est bien connu mais fort dangereux et a alimenté les politiques eugéniques à l’égard de certains individus par exemple, contre lesquelles l’Europe doit sans cesse lutter. Mais la pleine imbrication du double mouvement d’hominisation et d’humanisation, mise en lumière par Mireille Delmas-Marty, de l’être biologique et de l’être pensant, permet de se prévaloir de la génétique pour affirmer que l’être humain jouit a priori d’une égale appartenance au genre humain et d’une singularité au sein de ce genre. Le risque de déni de l’une ou de l’autre est à l’origine de toutes les tyrannies. Cette exigence éthique repose aussi sur ce que l’on sait du génome humain, encore que la dignité humaine n’ait pas besoin de preuves scientifiques.

Il est regrettable, et je crois que Mireille s’en est inquiétée, d’avoir consacré dans le Code civil la notion zoologique d’« espèce humaine » (article 16-4 C. civ.) plutôt que d’avoir employé le vocable plus riche d’« humanité », dont l’intégrité biologique ou génétique devait être protégée des graves modifications du génome ; l’incrimination pénale des atteintes à cette intégrité (articles 214-1 et s. C. pén. sous le sous-titre « Crimes contre l’espèce humaine » faisant suite aux « Crimes contre l’humanité ») par des pratiques scientifiques issues de la génétique, distinctes des crimes contre l’humanité, nécessitait-elle un vocable nouveau pour désigner la victime ? On voit là ce dont tous les écrits de Mireille Delmas-Marty témoignent, à savoir la complexité des définitions juridiques, donc des notions et des actes visés par la loi, lorsqu’il faut traduire des faits ou concepts scientifiques en langage juridique. La logique binaire, simpliste et réductrice, n’a pas sa place en droit comparé, pas plus qu’une conception exclusivement technique du droit ne saurait répondre au besoin de justice.

Ainsi l’œuvre de Mireille Delmas Marty est-elle à maints égards exemplaire et doit-elle pouvoir inspirer la poursuite de travaux sur des données non encore explorées ou approfondies d’un droit des sciences et des technologies en incessante transformation. Exemplaire, mais aussi inimitable, car elle est aussi une œuvre singulière, expression d’une personnalité peu commune.

Un mot sur cette singularité qui donne du charme à l’austère et rigoureux travail du juriste. On pense parfois que « qui trop embrasse mal étreint », or ce proverbe ne vaut pas malgré l’ampleur des savoirs réunis au service de la construction d’un droit pour la modernité qui anticipe aussi la postmodernité et qui en accepte l’incertitude. Ce pourrait être lourd, mais ce ne l’est pas, car les écrits et propos que Mireille Delmas-Marty nous donne à méditer sont enrichis par nombre de métaphores puisées dans l’observation et l’amour de la nature, de la mer en particulier, du vent et des pierres, et par les analogies ou rapprochements entre tel ou tel aspect du système juridique et des œuvres d’art, picturales ou musicales, qui ont touché l’auteur, autant d’échappées poétiques, fruit de sa culture et de sa sensibilité personnelles. Cela est en effet inimitable, mais n’interdit à personne de se livrer à semblables liaisons artistiques puisque le droit, dit-on, est un art, et que la solution juste, comme une découverte scientifique, se trouve quelquefois par hasard au cours d’une pensée vagabonde.

Mars 2022