# L'ANIMAL
À L'ÉPREUVE DU DROIT
DES BREVETS

MARIE-ANGÈLE HERMITTE

> La question de la brevetabilité des animaux transgéniques soulève, au-delà de ses aspects techniques du point de vue juridique, le problème du statut de l'animal dans les sociétés contemporaines. Le juriste, considérant le droit comme un instrument de la régulation sociale, propose ici des pistes au sociologue et fait appel au biologiste pour une instruction commune du dossier autour du principe de prudence.

Il est rare que le droit des brevets, droit technique et discret par excellence, défraye la chronique. C'est pourtant ce qui se passe, un peu tard sans doute, avec les brevets octroyés sur des organismes vivants et leurs composants, cellules, gènes, tissus, etc. Alors que le droit des brevets avait intégré sans bruit les micro-organismes puis les végétaux, les médias commencèrent à s'émouvoir en 1987, à l'annonce par l'Office américain des brevets, de l'octroi d'un brevet pour un animal transgénique. Il est vrai que Myc Mouse est une souris bien particulière : toute sa lignée est affectée par le gène Myc qui provoque des cancers héréditaires, ce qui en fait un modèle expérimental pour tester les thérapeutiques contre le cancer ou la carcinogénécité de l'environnement.

Cette décision est une pièce importante du puzzle qui permettrait de reconstituer la manière dont, en 1992, nous voyons l'animal, support de désirs humains violemment contradictoires : industrialisation et déshumanisation maximales d'un côté, personnification parfois névrotique de l'autre. Du côté de l'industrialisation, les fécondations *in vitro* pour les meilleurs reproducteurs, les clonages des sujets les plus rentables, les mères porteuses offertes aux juments de course pour qu'elles ne perdent pas de temps à pouliner, la "rationalisation" de l'embouche et des abattoirs, la mise au point "d'animaux fermen-teurs" – animaux génétiquement manipulés pour produire dans leurs fluides ou leurs tissus des molécules destinées à l'industrie pharmaceutique ou l'industrie chimique – ; du côté de la personnification, on connaissait les procès

opposant les époux sur la garde de l'animal familier lors du divorce. On a désormais des juges – américains –, capables de condamner les responsables du cimetière pour animaux de Long Island à verser plus d'un million de dollars à un couple dont le chien avait été entraîné dans une fosse commune, et non sous une pierre tombale avec ses objets familiers. Entre les deux, de multiples figures : l'animal nuisible qui, pour d'autres est "momentanément proliférant", l'animal sauvage rebaptisé "animal vivant à l'état de liberté naturelle", l'animal "rustique", témoignage d'une identité régionale à la fois naturelle et culturelle...<fnref n="1" />

Le sens de ces conflits de qualification est difficile à analyser. On les prend souvent pour les jeux de langage auxquels se livre une société qui aurait perdu le sens des valeurs humaines ; j'y vois plutôt la marque d'un simple "déplacement" effectué par une société déçue des hommes et de la politique : l'animal servirait à redéfinir une contestation sociale qui le dépasse largement, comme en témoigne "l'avertissement" inscrit au zoo de Haye, près de Nancy : « Les animaux que vous allez voir (...) sont les victimes de la route, de la chasse, des lignes à haute tension, des poisons répandus dans la nature, des produits pétroliers, du trafic stérile, des superstitions. Ils sont les témoins des forces naturelles de notre région. Ils sont aussi les témoins muets et blessés des violences nombreuses qui détruisent le milieu de vie et donc nous-mêmes. Leur présence est un critère de jugement sur notre culture et notre civilisation. Ils sont les porte-parole de leurs congénères libres »<fnref n="2" />.

Entre les lignes de ce texte, on voit apparaître un être humain qui ne conteste plus la civilisation en son nom propre et selon des critères humains, mais comme partie prenante d'un milieu (au sens biologique du terme), dont les "forces de vie" sont détruites par la civilisation industrielle. Le critère de jugement est donné par les animaux, ou plus exactement par l'évidence de la différence entre les animaux blessés et leurs congénères libres, comme s'il n'y avait plus d'hommes

<footnote n="1">1. Sur toutes ces figures, cf. particulièrement André Micoud (1990). *Production et diffusion des normes de régulation de la faune sauvage en France, le cas du piégeage, rapport PIREN, disponible au CRESAL, 4, rue Jules-Romains, 42100 Saint-Etienne et P. Fritsch, Insertion des centres de sauvegarde de la faune sauvage et redéfinition sociale du rapport à l'animal, ministère de l'Environnement, DPN-SRETIE, disponible au CRESAL, même adresse.*</footnote>

<footnote n="2">2. P. Fritsch, op. cit., p. 78, 80 et 81.</footnote>
libres pour juger la civilisation. Certains disent que les défenseurs des animaux sont les enne-mis de l'homme¹, étrange cécité ; j'aurais plu-tôt tendance à croire qu'il s'agit le plus souvent d'une forme radicale de l'amour et du désespoir humains.

De l'animal fermenteur à l'animal sauvage, figure ultime de la liberté perdue des hommes, le processus de qualification de l'ani-mal est au cœur d'un conflit de civilisation : tout doit-il, toujours, obéir à la logique indus-triele ? Dans ce contexte, déclarer que l'ani-mal peut être une invention brevetable, et donc l'assimiler à un produit ou un procédé, c'est montrer la volonté des autorités de pri-vilégier l'animal matériau. La décision de bre-vetabilité est d'autant plus symbolique que le droit des brevets, situé au cœur de la socié-té libérale, est la mise en œuvre d'un droit de l'homme, solennellement reconnu par le légis-lateur révolutionnaire de 1791². S'il fut, au XIXᵉ siècle, très soigneusement rattaché à l'ordre juridique général dont il intégrait les valeurs en déclarant que certaines inventions, reconnues utiles, n'étaient pourtant pas bre-vetables, son évolution actuelle conduit à privilégier son autonomie, et à le détacher du reste de l'ordre juridique. Pour un grand nombre de spécialistes du brevet, tout devrait pouvoir devenir brevetable, y compris le corps humain, à charge pour d'autres branches du droit, d'interdire éventuellement la commer-cialisation de ce qui est dangereux ou cho-quant.

Il n'est donc pas sans intérêt de décri-re la genèse de la décision de la brevetabilité de l'animal pour comprendre comment elle s'intègre, ou ne s'intègre pas, dans les menta-lités contemporaines.

## MYC MOUSE ET SON BREVET

### La genèse de l'inclusion des animaux dans le droit des brevets

À tort ou à raison, les traditions jur-i-diques, aux États-Unis comme en Europe, récusaient la possibilité de breveter des orga-

Il y a en réalité quatre décisions de l'Office Européen des Brevets : trois concernent Myc Mouse, la souris cancéreuse ; la première, du 14 juillet 1989 refuse d'octroyer le brevet, au motif que l'animal en général n'est pas brevetable. L'argument principal est un argument de voca-bulaire ; en effet la version française exclut les races animales, la version anglaise les animal varieties et la version allemande les Tierarten, c'est-à-dire les espèces. La Division d'Examen choisit d'en déduire que l'idée des rédacteurs était d'exclure l'animal en tant que tel. La secon-de, du 3 octobre 1990, annule la première en insistant sur le fait que la transgénèse doit être examinée au regard des bonnes mœurs. La troi-sième, du 4 octobre 1991 admet le principe de la brevetabilité de Myc Mouse en l'examinant au regard des bonnes mœurs. La quatrième décis-ion, du 27 septembre 1991, refuse d'octroyer un brevet sur une autre souris, à laquelle on a intégré un gène de pousse du poil, à la fois pour manque de nouveauté, et parce qu'elle serait contraire aux bonnes mœurs.

nismes vivants, probablement parce qu'ils étaient rattachés de manière floue à la notion de découverte et de produits de la nature. Ces éléments étaient exclus de la brevetabilité car on pensait que l'apport de la nature était plus important que celui de l'activité humai-ne qui avait amené à la découverte, à l'iden-tification, et même à une certaine transfor-mation de l'être vivant. Lorsque, pour la première fois, un juge américain décida en

1977 d'admettre la brevetabilité d'un micro-organisme génétiquement modifié, il s'appli-qua à justifier ce retournement majeur qui abolissait l'une des frontières posées par le droit entre ce qui est animé et ce qui est iner-te, en définissant le micro-organisme comme une « composition de matière » brevetable, « usine chimique » plutôt qu'être vivant ; il affirma ensuite que cette décision ne rejailli-rait pas sur les organismes supérieurs, car il n'y avait pas de commune mesure entre un micro-organisme, un rosier et un cheval³. Or les deux propositions étaient à l'évidence contra-dictaires : tout être vivant, homme y compris, est une « composition de matière », et ce qui vaut pour un organisme vivant, vaut pour tous, à moins d'en décider autrement en oppo-sant une fiction juridique à l'effet de système créé par la logique scientifique : dans ces com-positions de matière de même nature, il faut alors décider à quel endroit on va s'arrêter, pour quelles raisons on va le faire, et trouver la volonté politique pour réaliser cette auto-limitation.

Contrairement aux prévisions du juge, l'effet de système ne tarda pas à se faire sentir : la brevetabilité des micro-organismes entraî-nait assez logiquement celle des cellules humaines, assimilées à des micro-organismes, et celle des gènes humains s'exprimant dans des synthèses cellulaires ou des micro-orga-nismes⁴ ; en 1985, les États-Unis admirent la

## L'OFFICE EUROPÉEN DES BREVETS

L'Office Européen des Brevets a été créé par la Convention sur le Brevet Européen (CBE), dite Convention de Munich, signée en 1973 entre 23 États européens. C'est une convention interna-tionale dont l'objet est d'établir des règles com-munes de délivrance des brevets, le régime de fond restant soumis aux différents droits natio-naux. L'Office octroie donc un brevet européen qui produit dans chaque État les mêmes effets que le brevet national. Il a développé progressi-vement un corps de règles qui lui sont propres, sur la brevetabilité, la définition de la nouveau-té, de l'activité inventive, de la reproductibilité... nécessaires pour obtenir la délivrance d'un bre-vet. Lorsque le demandeur ou un tiers conteste

le choix de l'Office de refuser ou d'octroyer le bre-vet, il saisit l'Office qui rend une décision assi-milable à une décision de justice. Chaque inven-teur est libre de choisir entre sa procédure nationale et la procédure européenne, plus oné-reuse. Après une période d'indifférence des droits nationaux, les législateurs et les juges ont com-mencé à s'aligner partiellement sur les concepts et les règles utilisés par la Convention, ainsi que sur la jurisprudence de l'Office, ce qui a entamé un processus d'harmonisation des droits éta-tiques. Ce processus est désormais complété par la Convention de Luxembourg, signée entre les seuls États du Marché commun, qui institue un régime uniforme de brevet communautaire.
brevetabilité d'un maïs, en 1987 celle d'une huître, en 1988, celle de la souris Myc Mouse. Fallait-il inscrire dans la loi cette évolution qui fut, pour partie le fait des tribunaux, pour partie le fait d'une simple administration, l'Office Américain des Brevets ; le législateur américain ne l'a pas encore fait, malgré le rapport de l'Office of Technology Assessment, très favorable, fondé sur une idée simple : tout ce qui est utile à l'homme doit pouvoir faire l'objet d'un brevet<fnref n="7" />.

Si, pour les micro-organismes et les végétaux, l'Office Européen des Brevets (OEB) a suivi l'évolution américaine avec deux à trois ans de retard, l'ensemble des quatre décisions qui ont marqué la progression de la pensée sur la question de la brevetabilité de l'animal, révèle un effort d'autonomie de la pensée européenne : l'Office a en effet admis le principe de la brevetabilité de l'animal, comme aux États-Unis, mais a essayé de le tempérer, en déclarant que le brevet ne peut être octroyé que si l'intérêt de l'humanité est supérieur au préjudice causé à l'animal.

Pour mesurer la portée de cette pro-
position, il faut d'abord comprendre ce qu'est
une invention brevable, et surtout pour-
quoi certaines inventions ont été exclues de
la brevetabilité au fil du temps. Car c'est sur la
légitimité de ces exclusions, sur leur fonction
sociale, que l'essentiel du débat devrait se
poursuivre aujourd'hui.

La fonction sociale des exclusions
à la brevetabilité<fnref n="8" />

Essayons en premier lieu de com-
prendre la fonction sociale du brevet : toute
personne qui demande l'octroi d'un brevet
doit publier son invention. Obligée de décri-
re l'invention de telle manière que l'homme
de l'art puisse la reproduire, elle met ainsi
dans le patrimoine collectif une connais-
sance nouvelle. Pour l'inciter à divulguer ce
qu'elle aurait autrement intérêt à garder secret,
la loi lui donne un droit exclusif temporaire de
fabrication et commercialisation. Autrement
dit, les pouvoirs publics s'engagent à la pro-
téger contre la concurrence "comme si" elle
avait gardé l'invention secrète. Lorsque le
brevet expire, la concurrence retrouve ses

LES INSTANCES
DE L'OFFICE EUROPÉEN DES BREVETS

L'OEB comporte deux types d'instances, des
instances d'ordre technique et administratif, et
des instances d'ordre juridique. C'est ainsi que
l'octroi du brevet est géré par quatre divisions,
une section de dépôt à caractère purement admi-
nistratif, des divisions de la recherche dont le tra-
vail consiste à établir l'état connu de la tech-
nique en Europe pour vérifier que l'invention
proposée est réellement nouvelle, et des divisions
d'Examen qui décident, sur la foi du rapport de
recherche et de la description de l'invention,
que les conditions de brevetabilité sont réunies
ou non. Les divisions d'opposition examinent les
arguments des tiers qui contestent la brevetabi-
lité de l'invention. Les instances juridiques sont
organisées en deux degrés de juridiction qui exa-
minent les recours formés contre les décisions des
divisions. Les Chambres de recours statuent sur la
décision de la Division d'Examen qu'elles peuvent
annuler. La Grande Chambre de recours ne peut
être saisie que par une Chambre de recours ou
par le Président de l'OEB. Son rôle est de dire le
droit sur les points d'importance fondamentale
et de résoudre les éventuels conflits d'interpré-
tation entre deux Chambres.

droits, la connaissance nouvelle étant alors
dans le domaine public. Dans ce que l'on ana-
lyse comme un "contrat social", l'inventeur
apporte son invention qui profitera à tous, la
société l'autorise à en retirer un profit de type
monopolistique puisqu'il est seul sur le marché
défini par ce produit ou ce procédé précis.
Généralement, il s'agit, on s'en doute, d'un
micro-marché, et donc d'un profit raison-
nable, puisque de nombreux produits ou pro-
cédés de substitution viennent le concurren-
cer. Dans des cas très rares, le marché est
considérable car il n'existe pas de véritable
produit de substitution<fnref n="9" />. Le brevet n'est, ainsi,
qu'une institution juridique destinée à écarter
la concurrence pendant une période de temps
limitée.

Pourquoi, alors, certaines inventions
devraient-elles être exclues de la brevetabili-
té, alors que le brevet est une institution
importante de notre type de société, incitation
au progrès technique et juste rémunération de
ce qu'un inventeur apporte à la société ? La
question mérite d'être posée, car il existe fina-
lement un assez grand nombre d'exclusions à

<footnote n="3">3. M. Gauchet (1990), Sous l'amour de la nature, la haine des hommes, Le Débat, n° 60, p. 278.</footnote>

<footnote n="4">4. C'est en effet le législateur révolutionnaire qui, en rompant avec le système des privilèges, a créé les droits de propriété intellectuelle en faveur de l'inventeur et de l'auteur. La loi du 7 janvier 1791 commence par ces mots : « L'Assemblée Nationale, considérant que toute idée nouvelle, dont la manifestation ou le développement peut devenir utile à la société appartient primitivement à celui qui l'a conçue, et que ce serait attaquer les Droits de l'Homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur... »</footnote>

<footnote n="5">5. Pour le détail de cette histoire, cf. *L'Homme, la nature et le droit* (1988), ss. la dir. de B. Edelman et M.-A. Hermitte, Paris, Christian Bourgois, et Bernhard Bergmans (1991), *La protection des innovations biologiques, Bruxelles, Maison Larcier*.</footnote>

<footnote n="6">6. Tout cela, pratiqué depuis la fin des années soixante-dix par tous les Offices de brevets, rend la réaction du Comité National d'éthique du 2 décembre 1991 bien tardive.</footnote>

<footnote n="7">7. Patenting life, Congress of United States, Office of Technology Assessment, 1988. Le droit français des brevets juge objectivement les inventions selon des critères neutres de brevetabilité : nouveauté, activité inventive, reproductibilité par l'homme de l'art. Il ne tient pas compte de l'utilité de l'invention, bien que certaines décisions interprétant la notion d'activité inventive réintroduisent indirectement l'utilité, ou que le choix de breveter l'application nouvelle de moyens connus puisse être analysé comme une prise en compte de l'utilité de la deuxième application. À l'inverse, le droit américain et le droit anglais accordent une grande importance au critère d'utilité.</footnote>

<footnote n="8">8. Pour une analyse approfondie de cette fonction sociale, cf. M.-A. Hermitte (1991), Le brevet et ses exclusions, *Folia Bioethica*, Genève, Société suisse d'éthique biomédicale.</footnote>

<footnote n="9">9. C'est le cas aujourd'hui de l'AZT, médicament le moins inefficace contre le SIDA. Les profits sont donc considérables, ce qui explique l'initiative de l'Inde qui a annoncé la fabrication et la vente de ce produit à prix coûtant, dans tous les pays n'adhérant pas à la Convention d'Union de Paris, mécanisme international protecteur des droits du titulaire du brevet.</footnote>
## EXCLUSIONS À LA BREVETABILITÉ

Dans une première série de cas, on considère qu'il n'y a pas "invention" au sens juridique du terme : il s'agit de découvertes, théories scientifiques et méthodes mathématiques, plans, principes et méthodes, présentations d'informations, auxquels il manque l'aspect "incarné" qui caractérise l'invention¹². A cet obstacle qui relève d'un argument technique, on admet généralement qu'il faut adjoindre des considérations morales – la science, l'idée, la méthode devant circuler librement entre les hommes.

Dans l'ensemble, ces "non-inventions" ne sont protégeables par aucun droit. Malgré des efforts et des propositions toujours renouvelées depuis plus d'un siècle, la "propriété scientifique" n'a jamais vu le jour : un Traité sur l'enregistrement des découvertes a bien été proposé par l'Organisation Mondiale de la Propriété Industrielles (OMPI), mais il n'a jamais été signé¹³. Ceci dit, un certain nombre de méthodes, de plans, de présentations d'informations sont aujourd'hui indirectement protégeables par le droit d'auteur, lorsqu'on arrive à les présenter sous forme de logiciels : les « procédés relatifs à l'agriculture », auxquels la brevetabilité avait toujours été refusée, sont intégrés dans les logiciels fermiers, dont le développement est très rapide.

Une deuxième série d'exclusions repose sur le fait que les inventions proposées ne sont pas « susceptibles d'application industrielle » ; la Convention de Munich range dans ce groupe les méthodes de traitement chirurgical et thérapeutique du corps humain ou animal, et les méthodes de diagnostic qui peuvent leur être appliquées. Le choix d'un tel fondement n'est pas très heureux, car il suggère un simple obstacle technique, ce qui ne rend pas totalement compte de la réalité. Un certain nombre d'interventions chirurgicales se rapprochent de plus en plus d'une conception industrielle, mais le fondement moral s'oppose à la brevetabilité : l'invention est jugée utile, positive, c'est sa brevetabilité qui choque.

La troisième série d'exclusions n'indique pas sur quoi elle repose ; c'est une exclusion (per se), les brevets n'étant pas « délivrés », même si les conditions de brevetabilité sont réunies. Il s'agit d'abord (art. 53-a), des « inventions dont la publication ou la mise en œuvre serait contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs (...) » ; si on lit le texte de manière stricte, c'est donc le contenu même de l'invention, et non pas sa brevetabilité,

à l'inverse de l'hypothèse précédente. En fait, on a tendance à confondre ces deux causes d'exclusion, et à penser que peut être contraire aux bonnes mœurs le fait de breveter une invention, certes utile, mais sur laquelle on répugne à faire un profit monopolistique : certains pensent que ce devrait être le cas des inventions portant sur les produits du corps humain, inventions utiles que l'on exclurait de la brevetabilité en vertu du principe d'indisponibilité du corps humain. Il faut enfin définir le sens des notions d'"ordre public" et de "bonnes mœurs" qui, en droit, sont à peu près l'équivalent du concept de "choix de société". En tant que catégories, l'ordre public et les bonnes mœurs ont une grande stabilité, puisque nous les avons héritées du droit romain¹⁴ ; mais le contenu des notions est très variable avec le temps : un brevet sur un « dispositif anticonceptionnel », fut déclaré contraire aux mœurs du XIXe siècle, alors que le ministre de la Santé a menacé de réquisitionner la « pilule » RU 486 en 1990.

La dernière exclusion, celle de l'article 53-b, concerne les « variétés végétales ou les races animales ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, cette disposition ne s'appliquant pas aux procédés microbiologiques et aux produits obtenus par ces procédés ». Cette disposition a été introduite en 1962 lors de la signature de la Convention de Strasbourg, mais la décision d'exclusion fut prise dès 1952, confirmant la pratique des offices de brevet et la jurisprudence, qui avaient toujours refusé la plus grande partie des demandes de brevets portant sur des animaux et des végétaux, pour des raisons très diverses (référence à la non-brevetabilité des produits de la nature, au manque de reproductibilité de ce type d'invention, à l'impossibilité de les décrire).

Cette convention avait pour but de réaliser l'unification de certains éléments du droit des brevets des différentes législations européennes ; dès 1952, lors de la première réunion de la Conférence diplomatique chargée de présider à l'élan-борation de la Convention, il fut décidé d'exclure ce type d'invention du travail des experts, malgré les demandes réitérées de l'Association pour la Protection de la Propriété Industrielle et de la Chambre de commerce internationale.

la brevetabilité, expresses pour la plus grande partie d'entre elles, tacites pour d'autres¹⁰. On peut les étudier à travers la Convention sur le Brevet Européen, qui reflète assez bien l'état des législations européennes, et donne trois fondements justifiant des exclusions à la brevetabilité¹¹.

L'ensemble de ces exclusions indique la limite de l'adhésion de notre société au système des brevets. Du fait même de leur caractère exceptionnel, l'importance symbolique des exclusions est considérable.

Pourtant, leur existence est violem-ment critiquée, depuis toujours, par le milieu professionnel qui gravite autour du droit des brevets, au motif que les choix éthiques d'une société doivent être effectués dans des législations spécifiques et non pas au sein du droit des brevets. Ils demandent à pouvoir tout breveter, seule la mise sur le marché pouvant être interdite pour des raisons de protection – physique ou morale – des consommateurs ; le système proposé se rattache à un libéralisme total, régulé par le consumérisme. Une branche du droit, le brevet, revendique ainsi la possibilité d'ignorer le reste de l'ordre juridique. Dans le cas qui nous occupe, la définition d'une attitude éthique au regard de l'animal transgénique est abandonnée aux associations de défense des animaux. Entre l'industrie, soutenue par le droit des brevets, et les associations, chargées d'opposer leur point de vue au cas par cas, il n'y a pas de communauté éthique reconnue par une norme juridique générale, mais un rapport de forces.

Ce courant, très dominant aujourd'hui, ne correspond pas à la tradition du droit des brevets qui cherchait plutôt à préserver une certaine cohérence des principes généraux dans l'ensemble de l'ordre juridique, pour assurer le lien social en évitant de dresser la société civile contre l'industrie et la technique. Car l'enjeu est bien celui-là : un droit des brevets autonome crée une société divisée qui confie aux groupes de défense des animaux le contrôle d'éventuelles dérives industrielles, alors qu'un droit des brevets respectueux des principes généraux du droit tend à assurer une société intégrée qui recherche une norme commune pour l'industrie et les
protecteurs de la nature. Dans le premier cas, on limite l'impératif éthique à un phénomène accessoire, dans le deuxième, on s'efforce de l'intégrer à l'inconscient du monde scientifique et industriel : on fait alors, et seulement dans ce cas, œuvre de "juriste" au sens où l'entendait le philosophe du droit, Giogio Del Vecchio, qui écrivait : « Le juriste, et particulièrement le juge, doivent, autant que possible, dominer et pour ainsi dire revivre le système entier, en se pénétrant de son unité spirituelle, depuis les principes lointains et sous-entendus, jusqu'aux plus minimes dispositions de détail, comme s'ils étaient l'auteur du tout, et qu'en eux la loi parle réellement. C'est en ce cens que nous pouvons faire nôtre le haut idéal dont s'inspirait Aristote, définitissant le juge comme « le juste vivant »<fnref n="15" />.

C'est cet enjeu que l'affaire Myc Mouse permet si bien d'illustrer.

## MYC MOUSE ET LES BONNES MŒURS<fnref n="16" />

En s'appuyant sur le fondement des bonnes mœurs, les associations de défense des animaux avaient invoqué quatre arguments pour récuser le principe même de la brevetabilité de l'animal : le risque de dissémination de gènes délétères dans l'environnement, le bouleversement radical de l'évolution, la légitimité de la brevetabilité d'animaux d'expérimentation voués à la maladie du fait de leur patrimoine génétique et la réification de l'animal qui résulterait de sa brevetabilité. En première instance, la division d'Examen de l'Office Européen des Brevets balaya l'argumentation sans effort de motivation : après avoir rappelé qu'il était nécessaire de « prendre en compte les questions d'ordre éthique », elle affirma que l'invention « pouvant avoir des effets bénéfiques pour l'humanité », le droit des brevets « n'était pas le bon outil juridique pour régler les problèmes qui peuvent se poser ». La Chambre de recours annula la décision au motif qu'il existait « des raisons convaincantes de prendre en compte les dispositions de l'article 53-a » : « La question de savoir si oui ou non l'art. 53-a empêche de breveter l'invention en cause

dépend principalement d'un équilibre qu'il faut réaliser soigneusement entre les souffrances des animaux et les risques éventuels sur l'environnement d'une part, et l'utilité de l'invention pour le genre humain d'autre part ». Le terrain sur lequel s'est placée la Chambre est caractéristique : il ne s'agit plus de confronter la brevetabilité à un principe éthique préétabli comme on l'avait fait jusqu'à maintenant, mais de soumettre la validité du principe éthique à l'utilité de l'invention. Ce n'était certes pas le projet des associations opposées à la brevetabilité de l'animal, dont l'argumentaire pouvait être ramené à deux grandes idées : la question des risques et l'expression de choix de société.

## Les bonnes mœurs et les risques

### La gestion des risques acceptés échappe au droit des brevets

Le risque envisagé en premier lieu est celui de la dissémination des organismes génétiquement modifiés. Il peut s'agir de la transmission à des plantes sauvages du gène de résistance à un herbicide inséré dans la plante cultivée, ou encore de la colonisation d'un certain nombre de niches écologiques par des espèces susceptibles de supplanter les autres.

La reconnaissance de ces risques, manifestement bien acceptés de la majeure partie de la population, n'implique pas d'exclusion de la brevetabilité des organismes transgéniques, qui sont au contraire l'objet de multiples incitations, par le truchement des programmes de recherche par exemple. En effet, l'invention d'un produit souhaitable mais potentiellement dangereux est relativement bien traitée par la société contemporaine, l'exemple-type étant celui du médicament : différentes phases d'expérimentation se succèdent – sur modèles cellulaires, sur modèle animal, sur sujets humains en nombre de plus en plus important – ; lorsque ces essais sont satisfaisants, le médicament obtient son « autorisation de mise sur le marché », et l'on doit alors procéder à la phase de pharmacovigilance qui permet de repérer d'éventuels effets secondaires indésirables qui peuvent aboutir au retrait du marché. Ce processus de

<footnote n="10">10. Elles ont été élaborées par le juge et reprises pour la plupart par le législateur et les conventions internationales. Contestées depuis toujours par les conseils en brevets, elles sont en quelque sorte l'empreinte de l'ordre juridique général sur le développement d'une branche du droit particulière.</footnote>

<footnote n="11">11. Elle pose le principe général de la brevetabilité des « inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle » (art. 52-1), et l'assortit d'exceptions énumérées aux articles 52 et 53.</footnote>

<footnote n="12">12. F. Valancogne (1968) fait une analyse subtle de la notion juridique d'invention dans L'invention, sa brevetabilité, l'étendue de sa protection, Paris, Librairies techniques.</footnote>

<footnote n="13">13. On peut en consulter le texte dans Revue de la Propriété industrielle, avril 1978, Lois et Traités.</footnote>

<footnote n="14">14. Félix Senn (1977). Des origines et du contenu de la notion de bonnes mœurs, in Recueil François Gény, t. 1, p. 53, Librairie Duchemin.</footnote>

<footnote n="15">15. G. Del Vecchio (1977). Les principes généraux du droit, in Recueil François Gény, tome II, p. 71, Librairie Duchemin ; sur le rôle du droit dans l'affaire de la brevetabilité du vivant, cf. Bernhard Bergmans, op. cit., p. 332 et 344 et sq.</footnote>

<footnote n="16">16. L'affaire posait bien d'autres questions qui ne seront pas traitées ici : la définition de la race animale, objet d'incertitudes scientifiques aujourd'hui, et l'étendue de la revendication des brevets de gènes, qui a une très grande importance pour l'organisation de la concurrence entre les entreprises, tout particulièrement pour le conflit qui se prépare entre ceux qui ont sélectionné dans un cadre collectif les races animales actuelles, et les biotechnologues qui cherchent à leur ajouter des gènes dont l'importance au regard de l'animal et de la race n'est pas forcément considérable.</footnote>
contrôle *a posteriori* est totalement indépendant de la demande de brevet, faite lors des premiers stades d'expérimentation. Cela s'explique, puisque le médicament est une invention reconnue utile, dont la brevetabilité est elle-même reconnue utile¹⁷. Le mécanisme de mise sur le marché a pour seule finalité de prévenir, autant que faire se peut, l'apparition de vices cachés. On ne voit donc pas pourquoi il serait nécessaire de procéder autrement pour les organismes génétique-ment modifiés.

Une sécurité de ce type sera assurée, dans la mesure du possible, par la transcription dans les législations nationales des directives sur l'utilisation des organismes génétique-ment modifiés¹⁸, utilisation qui nécessite, comme pour les médicaments, une autorisation préalable. L'efficacité de ce mode de prévention et de contrôle n'est pas totale : c'est un système de réduction et non pas d'élimination du risque.

Refuser la brevetabilité du fait d'un risque accepté reviendrait à changer de projet de société : on passera d'une société dont le principe est d'encourager le progrès technique en cherchant de manière accessoire à diminuer les risques qui peuvent en découler, à une société qui, sans interdire le progrès technique, se refuserait pourtant à l'encourager parce qu'il est créateur de risques. L'OEB écarte clairement cette hypothèse : « Le développement de nouvelles technologies est lié à l'apparition de nouveaux risques, c'est une expérience que l'humanité a faite de nombreuses fois dans le passé. L'expérience a aussi montré que ces risques ne doivent pas, en règle générale, conduire à une attitude négative vis-à-vis de nouvelles technologies, mais plutôt à une appréciation soigneuse des avantages et des inconvénients ».

## Les risques mal perçus : une question non résolue

Il était ensuite soutenu que, par leur caractère incitatif, les brevets poussent à accélérer les échanges génétiques les plus divers, ce qui reviendrait à encourager un « bouleversement radical de l'évolution ». L'argument

avait peu de chances d'être entendu dans un contexte général d'encouragement des biotechnologies. Il recouvre deux dangers. Le premier est nouveau, et donc inévaluable au sens propre du terme : en donnant à la carpe quelques gènes du lapin, on fait effectuer à l'espèce carpe, une évolution qui ne se serait pas produite dans le cadre de la reproduction sexuée. Nul ne peut savoir ce qu'il adviendra de l'espèce carpe, ni des écosystèmes dans lesquels elle est destinée à vivre et cohabiter avec d'autres organismes. La question qui est ici posée est certainement trop fondamentale pour être résolue dans le cadre du droit des brevets ; il ne s'agit de rien moins que de décider si l'on veut développer toutes les potentialités de la biotechnologie, entendue comme mode de production. C'est aux institutions démocratiques de répondre ; mais, si l'on en était resté à l'idéal des « jurispru-dents », ils auraient sans doute répondu qu'il était préférable de ne pas breveter ces techniques, au moins dans un premier temps, pour ne pas accélérer un développement qui devait se faire avec prudence, hors des contraintes de la compétitivité immédiate.

Le deuxième danger auquel on peut penser n'est pas nouveau, mais il n'a jamais été maîtrisé ; si l'ingénierie génétique permet, comme on l'espère, de réaliser des sélections plus rapides et plus efficaces, on retrouvera, aggravées, les difficultés bien connues de conservation de la variabilité génétique liées au remplacement trop rapide de races diversifiées par des animaux performants plus uniformes. Ce danger ne devrait pas être traité dans le cadre de la brevetabilité, mais au niveau du contrôle des schémas de sélection, de la constitution des cheptels, et de la mise en place de circuits de financement : si on en avait la volonté politique, rien ne serait plus simple que d'exiger le prélèvement d'une taxe parafiscale destinée à la conservation, prélevée sur le chiffre d'affaires des entreprises liées directement ou indirectement à l'élevage.

Or, s'il existe déjà des normes de désémigration, rien n'est en place pour assurer la conservation des races de ferme lorsqu'elles sont abandonnées par les éleveurs¹⁹, et rien n'est imaginé pour respecter une évolution

douce. Il n'existe pas de réflexion sur ce qu'il est souhaitable de faire lorsqu'on réalise des lignées transgéniques. On peut se demander où il serait convenable d'intégrer les régulations de l'évolution : en toute logique, cela devrait être dans le cadre des dispositions sur l'élevage, mais il semble en fait qu'on le travaille plutôt dans le cadre de l'AFNOR, curieusement chargée de la normalisation des procédures de recherche et de production d'animaux génétiquement modifiés ! Cela laisse une fois de plus la décision entre les mains d'un petit groupe de producteurs, peu liés au monde agricole, de surcroît.

## Les bonnes mœurs et le statut de l'animal

Est-il digne d'octroyer un brevet à « l'inventeur » d'un animal destiné à souffrir du fait du particularisme de son génome ? Qu'est-ce qu'une société qui qualifie ses animaux de « produits brevetables » ? Ne manque-t-elle pas de respect pour des organismes qui, tout en étant distincts de l'humanité, partagent avec elle la condition d'être vivant ? En quoi le statut de l'animal que nos sociétés sont doucement en train d'inventer pouvait-il avoir une influence sur la décision de breveter des animaux²⁰ ? La deuxième décision de la Division d'Examen a tenté de rendre justice à ces diverses interrogations en s'impitant d'examiner, cas par cas, si l'intérêt de l'humanité était supérieur à l'atteinte portée à l'animal modifié ; le concept anglais "harm" (traduit par *atteinte*, mais *nuisance*, *dommage*, *préjudice*, *tort*, sont également possibles), utilisé par la Division d'Examen étant potentiellement plus large que celui de souffrance, qui avait été retenu par la Chambre de recours.

## Légitimité de la brevetabilité d'animaux destinés à souffrir du fait de leur patrimoine génétique

La transgénèse, qui constitue l'objet de la décision de l'OEB, apporte au débat sur l'expérimentation animale des transformations importantes pour les êtres humains, mais pas radicales pour les animaux. Elles sont
importantes car la transgénèse devrait permettre d'obtenir des modèles animaux pour toutes les maladies humaines en transférant à volonté un gène humain responsable de maladie dans un embryon animal, alors qu'on était jusqu'à maintenant limité aux maladies de l'animal ressemblant à celles de l'homme. Mais la transformation n'est pas radicale, puisque de tels modèles existaient déjà depuis longtemps. On ne peut même pas prétendre que le refus de délivrer des brevets supprimerait toute incitation à la mise au point de ces lignées animales, car les équipes médicales ont toujours sélectionné (ou fait sélectionner) les modèles dont elles avaient besoin.

L'objet de l'invention et sa mise en œuvre ne sont certainement pas contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs, contraires à ce qu'avait pu laisser entendre la formulation de la Chambre de recours technique, car l'expérimentation animale est non seulement admise, mais exigée comme prérequis à l'expérimentation humaine : c'est un aspect fondamental des droits de l'homme, et à ce titre, la transgénèse constitue un progrès puisqu'elle permet de disposer de modèles animaux présentant des symptômes très proches de ceux des humains. La hiérarchie des valeurs joue clairement en faveur de la mise au point de ce type d'animaux. Certains groupes de défense des animaux y sont opposés, mais ils sont minoritaires, la plupart d'entre eux se donnant pour objectif le développement des méthodes dites « substitutives », la diminution du nombre d'animaux utilisés, l'amélioration de leurs conditions de vie et d'utilisation, le contrôle de l'utilité des expérimentations pratiquées<fnref n="21" />.

Il est donc licite de mettre au point et d'utiliser ces modèles, ce qui n'entraîne pas automatiquement la légimité de leur brevetabilité, c'est-à-dire la possibilité de revendiquer que les profits réalisés sur le caractère héréditaire de cette souffrance animale soient de type monopolistique. L'Office Européen des Brevets est pourtant passé de l'utilité de l'invention à la légitimité de sa brevetabilité, confusion caractéristique du mode de pensée américain.

## La place de l'animal dans le monde des vivants

C'était le problème le plus important, le seul auquel il n'a été fait aucune référence dans les décisions. Les associations intervenantes avaient essayé de l'exprimer en déclarant contraire aux bonnes mœurs le fait que les animaux soient considérés comme des objets. Le terme est ambigu : certes, breveter un animal implique de le qualifier d'objet de droit, ce qui n'a pas le même sens qu'objet. Vendu et utilisé de multiples manières, l'animal est bien l'objet de droits divers, ce qui vient d'être rappelé par la Cour de Cassation qui a refusé, pour ce motif, d'appliquer à un chien les dispositions concernant la garde des enfants dans le cadre d'une procédure de divorce<fnref n="22" />. Toutefois la complexité du système juridique n'empêche pas qu'il soit dans le même temps objet et sujet de droits, limités certes, ou plutôt adpatés à leur être propre, mais qui le distinguent nettement d'un bien inanimé. Breveter l'animal le tire du côté de l'objet, refuser le brevet le tire du côté du sujet.

Or, l'observation des normes qui définitissent le régime juridique de l'animal révèle une évolution bien intéressante : avec la loi Gramont, le XIXe siècle avait institué l'animal comme chose et être sensible. Les juristes de l'époque, dont la pensée est encore largement dominante aujourd'hui, hésitaient beaucoup sur la portée de cette qualification, conférée plutôt pour éduquer les hommes que pour protéger les animaux : ils admettaient en général qu'elle ne lui conférait pas la qualité de sujet de droit. Beaucoup d'intellectuels aujourd'hui considèrent qu'il est très important de dénier à l'animal cette qualité qui le rapporterait par trop de la personne humaine. À l'opposé, certains craignent que cette qualité aboutisse à lui reconnaître, non seulement des droits, mais aussi des devoirs. C'est mal comprendre le concept de sujet de droit, qui ne recouvre pas celui de la philosophie, ou celui de la psychanalyse, mais une notion technique indiquant seulement la capacité d'être partie à un procès, directement ou par l'intermédiaire d'un représentant. C'est R. Demogue qui a stabilisé la notion de sujet de droit, dans un article célèbre, mais peu lu

<footnote n="17">17. Cela n'a pas toujours été le cas ; la brevetabilité des médicaments a été refusée, non par archaisme comme certains l'ont fait croire, mais pour ne pas "promouvoir" par la publicité que leur donnerait le brevet de multiples petites entreprises dont la compétence paraissait douteuse – c'était l'époque du « breveté SGDG ».</footnote>

<footnote n="18">18. Directive du Conseil du 23 avril 1990 relative à l'utilisation confinée de microorganismes génétiquement modifiés et directive du Conseil du 23 avril 1990 relative à la dissémination volontaire d'organismes génétiquement modifiés dans l'environnement, JOCE du 8 mai 1990, n° L 117, p. 1 et 15 ; elle a été transcrite en droit français après des débats houleux le 13 juillet 1992, J.O. du 16 juillet 1992, p. 9523.</footnote>

<footnote n="19">19. Cela avait pourtant été tenté, sans effet, par les dispositions de la loi de 1966 sur l'élevage. Il existe bien des actions sporadiques mais, faute d'une véritable théorie de la conservation et de volonté politique réelle, elles restent rares, peu organisées, soumises aux aléas des financements et des départs à la retraite de leurs promoteurs. Sur la situation française, cf. « La gestion des ressources génétiques des espèces animales domestiques », Colloque de Paris ; 18 et 19 avril 1989, publications du Bureau des ressources génétiques, Lavoisier, 1989.</footnote>

<footnote n="20">20. Sur toutes ces questions, cf. les réponses de B. Bergmans, op. cit., p. 145 et sq.</footnote>

<footnote n="21">21. Outre les animaux de laboratoire, le problème de la souffrance concerne certains projets poursuivis actuellement par des industries pharmaceutiques : l'idée générale est d'insérer dans le génome des embryons un gène humain permettant de produire des protéines faisant défaut à certains malades, comme le facteur de coagulation du sang qui manque aux hémophiles. Si certains produits sont inoffensifs, d'autres pourraient occasionner des souffrances à l'animal producteur.</footnote>

<footnote n="22">22. Arrêt n° 437 D, Cass. civ. 2, 26 avril 1990.</footnote>
aujourd'hui, de la Revue trimestrielle de droit civil²¹. Le sujet de droit y est défini comme celui qui a la « capacité d'avoir des besoins qui peuvent être protégés par la loi » ; cette qualité appartient aux « intérêts que les hommes vivant en société reconnaissent suffisamment importants pour les protéger par le procédé de la personnalité juridique ». Grâce à cette définition technique, Demogue peut compter parmi les sujets de droit : les morts, les générations futures et les animaux, en expliquant que, dans chaque cas, c'est au juge et au législateur de déterminer la mesure de ces droits, de les adapter à la spécificité de chaque sujet.

Dans ce sens très limité, rien n'empêche de reconnaître la personnalité juridique aux animaux ; pourtant les juristes y répugnèrent, dans leur grande majorité²⁴, tout en admettant qu'une évolution ultérieure était susceptible de modifier l'équilibre. Et, effectivement, le XXe siècle ne s'est pas contenu d'essayer de réduire la souffrance, il a ajouté de nombreux objectifs, comme la protection des espèces, fondée sur des considérations biologiques et culturelles. L'évolution débouche aujourd'hui sur la reconnaissance progressive d'une autonomie de "l'être animal" ajoutant à la conception anthropocentrique du régime juridique applicable à l animal des normes zoocentrées, par exemple l'interdiction de donner à un animal sauvage les conditions de vie d'un animal de compagnie²⁵. B. Bergmans cite ainsi la loi belge de 1986, relative à la protection et au bien-être des animaux, qui comprend une disposition très caractéristique : « Toute personne qui détient un animal [... doit lui procurer] une alimentation, des soins et un logement qui conviennent à sa nature, à ses besoins physiologiques et éthologiques, à son état de santé et à son degré de développement ou de domestication »²⁶. Il se dégage alors l'image d'un "être pour soi" et non plus "pour l'homme", défini par ses besoins et ses particularités de comportement, négociant avec l'homme, de sujet à sujet, les limites de ses droits.

Cette autonomie naissante en tant que sujet de droit non humain, s'oppose à la fois aux pratiques zoophiles qui reposent sur l'hominisation de l'animal et à sa considération

comme pur objet industriel. Une telle autonomie entraîne bien évidemment des conséquences : d'une part, elle est susceptible de limiter le champ des manipulations possibles. D'autre part, si l'animal, contrairement au végétal, partage avec l'homme la qualité d'être pour soi, on peut comprendre pourquoi sa brevetabilité pourrait être déclarée contraire aux bonnes mœurs. C'est cette évolution de la place de l'animal dans la société qui n'a pas été insérée dans le droit des brevets par les autorités de Munich. L'intérêt principal de la reconnaissance de l'animal comme être pour soi, non brevable en tant que tel, aurait été d'éviter que ne s'élargisse le fossé entre les excès d'une utilisation sans frein de l'animal à des fins de production industrielle de type pharmaceutique ou chimique, et la personnalification abusive qui n'est pas moins destructrice. L'Office Européen des Brevets n'a pas su mener à bien l'œuvre de pacification sociale qui aurait pu résulter de la non brevetabilité de l'animal. Il a toutefois tenté d'atténuer le choc provoqué par la brevetabilité pure et simple de l'animal en proposant d'apprécier, au cas par cas, si l'intervention proposée était, ou non, contraire à l'état des mœurs.

Je ne résiste pas au plaisir d'une deuxième remarque. Si l'on extrait de la masse considérable des arguments avancés par les défenseurs des animaux la philosophie profonde qui les anime, on trouve deux idées-forces : la valeur en soi de chaque être animal d'une part, le lien entre les hommes et les animaux au sein de la communauté des vivants d'autre part²⁷. On y voit souvent la marque d'une pensée décadente. Pourtant, Elisabeth de Fontenay vient de démontrer dans une très belle préface aux Trois traités pour les animaux de Plutarque²⁸ qu'il s'agissait là de thèmes récurrents. Plutarque en effet, recommande de manger du poisson plutôt que de la viande, car nous n'avons jamais "cohabité" avec les animaux marins, alors que nous formons avec les animaux terrestres une koimônia, ou encore une oikeiôsis : nous vivons avec eux dans une « familiarité venant de l'appartenance à une même maison, singularièrement cette maison commune qu'est la terre ». Quant à l'idée de l'être en soi, elle est

magnifiquement exprimée par Chrysippe : « Ce qui est premièrement propre à tout être vivant, c'est sa constitution propre et la conscience qu'il en a, car il n'est pas vraisemblable que la nature rende l'être vivant étranger à lui-même ni qu'elle l'ait créé en l'aliénant ou en négligeant de l'adapter à lui-même ».

## L'homme et l'animal, une utilisation contestable de la technique du bilan

C'est en utilisant la technique du bilan (bilan des avantages et des inconvénients), arme de guerre de l'utilitarisme anglo-américain, que l'Office a cru pouvoir ajouter un peu d'humanisme dans le libéralisme. Après avoir admis que la brevetabilité de l'animal n'était pas, per se, contraire aux mœurs, la deuxième décision de la Division d'Examen a toutefois fait observer que cette affirmation devait être particulièrement bien argumentée, étant donné « l'extrême attention que le public avait portée à la question de la moralité de la brevetabilité de l'animal ». L'étonnement de la Division est presque palpable ! Le raisonnement de base est simple : il faut peser les intérêts de l'humanité d'un côté, les inconvénients de l'autre, tant pour l'animal que pour l'environnement, et déterminer ce qui l'emporte.

La Division d'Examen définit l'intérêt de l'humanité de manière relativement restrictive si l'on met en regard les décisions sur les deux souris, la souris destinée à la lutte contre le cancer d'une part, celle qui est destiné à étudier la pousse des cheveux ou des poils d'autre part.

La lutte contre le cancer, « cause de mortalité et de profondes souffrances » est un objectif majeur de l'humanité ; ce serait le cas pour toute lutte contre une « menace qui pèse sur l'humanité ». Le propos n'est pas autrement développé, mais il est probable que la lutte contre la faim ferait partie de telles « causes », ce qui devrait ouvrir la voie aux animaux domestiques transgéniques. À l'inverse, dans le deuxième cas, la Division estime qu'il ne s'agit que d'intérêts commerciaux qui ne justifient pas l'octroi d'un brevet, la pousse des cheveux ou la production de
laine n'étant pas liées à de sérieux dangers pesant sur les humains ; cette appréciation laisse rêveur, le brevet étant là pour défendre des intérêts commerciaux et pas l'humanité ! On constate la fragilité de ces arguments, et l'impossibilité d'établir des limites objectives : certains seront sensibles à la souffrance des chauves, d'autres feront valoir que l'augmentation de la productivité des moutons élevés pour leur laine peut permettre de mieux rentabliser des élevages en difficulté qui assurent le tissu social et la survie de certaines régions.

Quant au préjudice causé à l'animal, élément qu'il faut mettre dans le deuxième plateau de la balance, il est resté très flou. En utilisant la notion de « préjudice », la Division d'Examen s'est donnée la possibilité d'élargir considérablement les hypothèses de non-brevetabilité des inventions portant sur les animaux. En effet, si l'on s'en tenait au cas des animaux qui souffrent, ils resteraient le plus souvent brevetables, puisqu'ils sont destinés à l'expérimentation ou à la pharmacie, donc à des hypothèses où l'intérêt de l'humanité est reconnu.

En choisissant le terme de préjudice, il devient possible de contrôler la brevetabilité de ce qui pourrait être qualifié de monstruosité, même si elle n'entraîne pas de souffrance à proprement parler : certains animaux chimères, des animaux déformés par la sélection, dindons à trois pattes ou poules sans plumes. Ce type de préjudice, serait susceptible de ne pas être compensé par un intérêt purement économique, si l'on suit la logique de la décision sur la souris "chevelue". N'oublions pas, pourtant, que cette souris ne pouvait de toutes façons pas être brevetée, pour absence d'activité inventive. Il n'était pas trop dououreux d'ajouter un argument éthique. Il reste à voir quelle décision sera prise lorsqu'un animal nouveau offrira des perspectives de rentabilité accrue.

D'autres conditions viennent renforcer les possibilités de contrôle. C'est ainsi que l'animal souffrant ne pourra être breveté que s'il n'existe pas d'alternative moins doulou-

reuse ; le fait que la technique breveté permette de réduire le nombre des animaux concernés, peut également jouer en faveur de la brevetabilité.

## CONCLUSION

On aurait pu traiter cette affaire sous bien des angles. J'ai privilégié ici une réflexion sur la place de l'animal dans notre société. La décision de l'OEB me paraît particulièrement mal venue dans un monde qui éduque des chiens pour les aveugles, et des singes pour les paraplégiques, qui revivifie l'image de l'animal sauvage pour mieux supporter un espace entiènement domestiqué et surinvestit l'animal de compagnie pour accepter la vie. Elle me paraît également mal venue en ce qu'elle laisse le soin d'une "vieille éthique" aux seules associations de protection des animaux, chargées d'intervenir au cas par cas. Concrètement, cela implique de surveiller les dépôts de demandes de brevets et de payer un avocat pour lancer une procédure d'opposition. Cette tâche est lourde en temps, en responsabilité et en argent. Elle aurait pu être évitée en posant des normes générales. L'Office peut évidemment espérer que les opposants se lasseront et que le brevet sur les animaux rentrera dans les mœurs ; peut-être. Mais gageons qu'un autre scénario est tout autant possible. À attribuer aux associations la défense des intérêts moraux de la société, on leur donne un poids, une dignité qu'elles n'avaient pas toujours, on fait passer l'espoir démocratique, une fois de plus, du côté des associations. Notons qu'aucun Parlement n'a eu son mot à dire dans cette histoire<fnref n="29" />.

<figure><img src="image_1.png" /></figure>

<footnote n="23">23. La notion de sujet de droit, caractères et conséquences (1909). R.T.D. Civ., p. 611, spécialement p. 618, 631, 632, 637.</footnote>

<footnote n="24">24. Ce n'est pas étonnant si l'on songe qu'ils ont mis près de deux mille ans à reconnaître la personnalité morale des sociétés !</footnote>

<footnote n="25">25. Convention européenne pour la protection des animaux de compagnie, Strasbourg, 13 novembre 1987.</footnote>

<footnote n="26">26. B. Bergmans, op. cit., p. 152 ; cette loi distingue entre vertébrés et invertébrés.</footnote>

<footnote n="27">27. Cet aspect des choses est développé dans M.-A. Hermitte, Annexe au rapport de D. Chevallier pour l'Office parlementaire, précité.</footnote>

<footnote n="28">28. Plutarque, Trois traités pour les animaux, précédé de La raison du plus fort par Elisabeth de Fontenay, POL, 1992, particulièrement p. 34 et 54.</footnote>

<footnote n="29">29. Au moment où cet article est sous presse, le Parlement européen vient de refuser la proposition de directive de la Commission des Communautés européennes sur la brevetabilité des biotechnologies ; cette directive entérinait la brevetabilité de l'animal. Faut-il y voir un signe ?</footnote>