Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

II. 1 La double nature du mariage et son utilisation au profit de la compétence séculière

Contrat et sacrement à la veille du concile de Trente

La distinction entre les natures contractuelle et sacramentelle du mariage n'est pas une invention des canonistes gallicans. En réalité, Arnould Bethery de la Brosse montre qu'elle précède le concile de Trente, notamment dans la conception de Melchior Cano<sup>619</sup>. Si l'on remonte encore dans le temps, on s'aperçoit que le mariage-contrat est une définition d'origine médiévale, comme l'explique Martine Charageat :

> Jean Werkmeister rappelle que la notion de mariage-contrat s'est affirmée au XIIe siècle avec les conséquences juridiques que cela implique, tandis que la notion de mariage-sacrement s'est développée en parallèle au moins chez les théologiens dans un premier temps, du moins ceux de l'école de Paris. Chez les décrétistes, la théorie du mariage-contrat inspirée du droit romain prend essor dans le cadre de la réflexion et de la législation sur les causes d'empêchement, ou de rupture du contrat, qui doit déboucher sur la notion de nullité.<sup>620</sup>

Par ailleurs, cette distinction n'existe pas seulement dans le droit, puisqu'elle est également attestée dans la pratique aragonaise :

> Plus accomplie que de simples fiançailles, la *desponsatio per verba de presenti* devrait exiger un rite en soi qui la rende indissoluble. Il semblerait que le choix de ce rite réponde à une perception du mariage comme étant un contrat dans lequel la liturgie – messe nuptiale – peut ne pas intervenir, sauf pour confirmer voire achever le statut définitif des conjoints ; voilà qui induit l'idée que la société aragonaise conférerait à la messe nuptiale un rôle inattendu, moins liturgique que prévu. Cette attitude illustrerait la difficile assimilation d'une notion aussi abstraite que peut l'être l'indissolubilité.<sup>621</sup>

Ainsi, « là où l'Église définit le mariage comme un contrat-sacrement, les fidèles n'y voient qu'un contrat puis un sacrement ou une union sacrée.<fnref n="622" /> » Cette dissociation entre le contrat et le sacrement, présente à la fois dans l'esprit des juristes médiévaux<fnref n="623" /> et dans celui

<footnote n="619">619 « Chez Cano en effet (comme chez Scot), le mariage est avant tout un pouvoir sur le corps de l'autre, or il est difficile d'assimiler le sacrement à un tel pouvoir puisqu'il est par définition subjectif et non transcendant. Le sacrement ne résultera donc pas de la réalité matrimoniale, il s'analysera plutôt comme le don d'un élément supplémentaire naturel, nécessitant pour sa réalisation une forme spécifique. » BETHERY DE LA BROSSE A., *op. cit.*, p. 61-65.</footnote>

<footnote n="620">620 **CHARAGEAT M.**, *op. cit.*, p. 91.</footnote>

<footnote n="621">621 *Ibid.*, p. 43.</footnote>

<footnote n="622">622 *Ibid.*</footnote>

<footnote n="623">623 « La distinction entre la raison et la foi, au début du XIIIe siècle, a permis la séparation du droit divin et du droit naturel, puis, par voie de conséquence, celle des natures contractuelle et surnaturelle du mariage. (...). On identifie désormais, dans le mariage chrétien, un élément naturel et humain – le contrat en soi – et un élément sacramentel, d'institution divine. (...). Plus que l'emploi du terme « contrat », c'est la désarticulation entre le contrat et le sacrement qui constitue la nouveauté du XIIIe siècle. Il ne s'agit pas d'une désarticulation</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

de la population aragonaise de la fin du Moyen Âge, est exploitée à l'époque moderne par les juristes gallicans pour asseoir la légitimité du pouvoir séculier sur le mariage.

La double nature du mariage chez les juristes gallicans

« Après les promesses, écrit Charles Fevret en 1654, il faut en venir au mariage, auquel il y a deux choses à considérer, le sacrement et le contrat civil qui règle les conventions, le douaire, la participation à la communauté, et les avantages matrimoniaux<fnref n="624" /> ». L'auteur du *Traité de l'abus* n'apporte pas de précisions sur le caractère sacramentel du mariage, mais définit le mariage-contrat comme étant tout ce qui relèverait des accessoires civils accompagnant le sacrement qu'il place en premier. Par ailleurs, Durand de Maillane s'attache à définir dans son *Dictionnaire de droit canonique* la qualité sacramentelle du mariage :

> En effet, le mariage a toutes les conditions requises pour un sacrement. 1° c'est un signe sensible, il est la figure de l'union de J.C. avec son Église, comme dit Saint-Paul. 2° Jésus-Christ l'a institué, soit en assistant aux noces de Cana, où il fit son premier miracle, soit en déclarant aux pharisiens que les liens du mariage étaient indissolubles. 3° Il confère la grâce.<fnref n="625" />

En réalité, la définition du sacrement de mariage dont Durand de Maillane s'inspire, s'appuie à la fois sur une dimension terrestre et naturelle, et sur une dimension surnaturelle de l'union matrimoniale. Commentant saint Thomas d'Aquin, Arnould Bethery de la Brosse explique que « le mariage sacramentel, est une image de l'Incarnation, union de la grâce et de la nature » :

> Dans l'Ancien Testament, le seul moyen d'approcher l'amour divin était de procéder à une analogie avec l'amour humain. Ainsi, le *Cantique des cantiques*, pièce majeure de l'Ancien Testament, exprime la relation amoureuse d'une femme avec un homme (image par excellence de l'amour chez l'homme). Les termes si originaux, et parfois si crus, que l'on y trouve, témoignent de son caractère symbolique : symbolique et prophétique de l'union du Christ et de l'Église. Ainsi parle-t-on de noces avec la nature humaine par l'Incarnation et, plus encore, des noces mystiques du Christ avec son Église (...).<fnref n="626" />

totale puisqu'une dépendance intrinsèque est maintenue entre les deux : il n'y a pas de sacrement sans contrat. (...) Les théologiens nominalistes du XIVe siècle ont rendu possible l'existence séparée du contrat et du sacrement. (...) Ces distinctions allaient favoriser, surtout à partir du XVIe siècle, le développement de doctrines défendant la compétence civile en matière de mariage, attisant le conflit entre l'Église et l'État sur le thème de leurs compétences respectives. » *Ibid*. p. 91-93.

<footnote n="624">624 FEVRET C., *op. cit.*, t. II, I.V, p. 23.</footnote>

<footnote n="625">625 DURAND DE MAILLLANE P.-T., *op. cit.*, t. II, p. 276.</footnote>

<footnote n="626">626 BETHERY DE LA BROSSE A., *op. cit.*, p. 1-37, n°14.</footnote>
## Élargissement de la dimension contractuelle du mariage dans les doctrines gallicanes

Ainsi, là où la définition médiévale du sacrement de mariage faisait fusionner contrat et sacrement, dimension terrestre et dimension surnaturelle, tout le travail de sape des parlementaires gallicans consiste à isoler le caractère sacramentel et à donner la prééminence au caractère contractuel du mariage. Deux moyens permettent en particulier aux juristes d'asseoir la prédominance du mariage-contrat : le premier est l'extension de la définition du contrat, le second est son historicisation par rapport à la dimension sacramentelle. « Comme le mariage, écrit Louis d'Héricourt dans son *Traité des lois*, a pour fondement le consentement mutuel des parties qui se promettent une union indissoluble, ce contrat est en même temps civil et spirituel<sup>627</sup> » : alors que Charles Fevret définissait le mariage-contrat comme l'ensemble des accessoires civils du mariage, Louis d'Héricourt en fait la nature même du mariage, du fait du consentement mutuel que s'échangent les parties. Pour d'Héricourt en effet, le contrat est par définition, un échange de consentement<sup>628</sup>. Il s'agit donc d'une conception du mariage-contrat qui englobe également la dimension sacramentelle : de même, l'auteur des notes ajoutées au *Traité de l'abus* dans une édition de 1736 conteste la définition restrictive que donne Charles Fevret au mariage-contrat :

> Il est vrai qu'il y a deux choses à considérer dans le mariage, le sacrement et le contrat civil. Mais il ne faut pas entendre seulement par le contrat civil, le contrat qui règle les conventions, le douaire et les autres avantages matrimoniaux, qui se passent par paroles de futur en présence du notaire. On entend par contrat civil du mariage, l'union légitime qui se contracte en présence du curé, entre le mari et la femme par paroles de présent, et en observant toutes les formalités prescrites par les lois.<sup>629</sup>

> Le contrat civil recouvre donc bien le sacrement, puisqu'il désigne également « l'union légitime qui se contracte en présence du curé ».

## Historicisation des deux dimensions du mariage

Mais à cette conception élargie du contrat va s'ajouter, dans l'esprit de Louis d'Héricourt, une conception historique qui confère au mariage-contrat la prééminence sur le mariage-

<footnote n="627"><sup>627</sup> VATIER D'HERICOURT L., *op. cit.*, t. II, p. 73.</footnote>

<footnote n="628"><sup>628</sup> C'est la définition que Claude-Joseph Ferrière donne au mot « contrat » : « ce qui fait le contrat, c'est le consentement mutuel et réciproque des parties contractantes, lequel doit être libre de part et d'autre. » FERRIERE C.-J., *op. cit.*, t. I, p. 391.</footnote>

<footnote n="629"><sup>629</sup> FEVRET C., *op. cit.*, t. II, I.V, p. 23.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

sacrement :

Le mariage est dans son origine un contrat naturel et civil, par lequel un homme et une femme s'engagent à vivre ensemble le reste de leurs jours comme mari et épouse. (...) Jésus-Christ a élevé ce contrat civil à la dignité de sacrement, auquel il a attaché des grâces particulières pour l'avantage de cette société et pour l'éducation des enfants qui en proviennent.<fnref n="630" />

Par sa nature même, le mariage-contrat a donc précédé le mariage-sacrement et cela suffit pour fonder la prévalence du premier sur le second, et, par là, la prééminence de la compétence séculière sur la compétence ecclésiastique. Cela permet ainsi au commentateur de Fevret de rentrer dans un certain nombre de considérations historiques sur le mariage pour justifier l'intervention royale dans la législation matrimoniale<fnref n="631" />.

Une séparation attestée dans la pratique du bailliage de Beauvais

À Beauvais, la séparation entre le mariage-contrat et le mariage-sacrement, ainsi que la primauté dans le temps du premier élément sur le second sont confirmées dans la pratique, si l'on analyse les propos de Marie Dugué au moment de son interrogatoire, le 26 octobre 1661⁶³² :

> Sur le second, s'il n'est pas vrai que ledit mariage n'a été célébré que beaucoup après ledit mois de mars 1639 et quel jour précisément ?

> A dit que son mariage a été consommé le tiers jour de mars qui tombait au deuxième quart de l'année 1638 ou 39, ne peut autrement compter le temps, ce qui se reconnaît par ledit contrat de mariage passé par devant le Levasseur notaire à Grandvilliers quatre ou cinq mois auparavant la confirmation dudit mariage fait ledit jour trois mars 1638 ou 1639.<fnref n="633" />

Pour Marie Dugué, le mariage s'est donc fait en deux étapes : d'abord, le contrat de mariage passé devant notaire, en octobre ou novembre 1638, puis, ce qu'elle appelle la « confirmation dudit mariage », qui n'est autre que la messe nuptiale, puisque la question était de savoir quand avait été « célébré » le mariage. À cette question précise, l'interrogée répond

<footnote n="630">⁶³⁰ VATIER D'HERICOURT L., *ibid*., t. II, p. 58.</footnote>

<footnote n="631">⁶³¹ « L'auteur suppose que l'autorité des souverains et des lois civiles, est bornée au contrat qui contient les conventions matrimoniales : c'est l'idée des docteurs ultramontains ; mais nous soutenons en France que les souverains ont toujours eu l'autorité de faire des lois sur les mariages, d'y mettre des empêchements dirimants, et de prescrire des formalités dont l'omission rend le mariage nul. Nous voyons aussi que les empereurs chrétiens ont réglé par leurs lois les empêchements du mariage, qu'ils ont réglé les conditions essentielles pour les contracter, et qu'ils ont prononcé la nullité des mariages contractés contre la disposition de leurs ordonnances. Les rois de France de la première et de la seconde race, ont exercé la même autorité, comme on le justifie par les capitulaires de Charlemagne, et ceux des autres rois, et par quantité d'exemples tirés de l'histoire. » FEVRET C., *op. cit.*, t. II, l.V, p. 23-24.</footnote>

<footnote n="632">⁶³² AD 60, BP 1699.</footnote>

<footnote n="633">⁶³³ *Ibid*.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

par la date de la « consommation », qui renvoie à l'acte charnel : messe nuptiale et
consommation charnelle viennent donc seulement « confirmer » et non « faire » à proprement
parler le mariage, comme l'entend cependant la doctrine consensualiste du mariage. Au XVIIe
siècle, la conception beauvaisienne n'est donc pas si éloignée de la conception aragonaise du
contrat-sacrement à la veille du concile de Trente : elle nous montre également que les
théories gallicanes, selon lesquelles le mariage-contrat précède le mariage-sacrement, sont en
conformité avec la mentalité des fidèles. Cependant, il n'est pas certain que les justiciables
déduisaient de cette prévalence temporelle une prééminence du pouvoir temporel sur le
mariage, contrairement aux canonistes gallicans qui se servent de cet argument pour légitimer
l'intervention royale dans la législation matrimoniale.

II. 2 L'évolution vers une conception politique du droit matrimonial

Un affrontement de puissances

Une conception politique du droit matrimonial suppose, à nos yeux, une pensée par
laquelle le droit matrimonial est transformé en un affrontement de souverainetés. Arnould
Bethery de la Brosse souligne l'évolution vers cette conception moderne du droit matrimonial :

L'assimilation progressive du « droit » à la « loi », la confusion de ces deux termes autour de la notion de « commandement », est symptomatique de la modernité juridique. Celle-ci tend à faire du droit moins un « rapport juste » qu'un certain « pouvoir ». Ce changement de définition est le fruit de la mutation individualiste de la science juridique : quand on conçoit le mariage comme une unité naturelle, l'art du droit consiste à en comprendre l'union harmonieuse et honnête (...) ; quand en revanche le mariage n'est conçu que comme un artifice, fruit d'une construction des individus, l'art du droit consiste à en connaître le « mode d'emploi », c'est-à-dire l'ensemble des normes présidant à cette construction et corrélativement l'étendue des pouvoirs individuels, d'où la confusion progressive du droit avec la loi.<fnref n="634" />

Plutôt que de l'analyse des relations conjugales<fnref n="635" />, le droit matrimonial naît désormais
d'un rapport de pouvoirs, d'où procède la question de savoir qui a ou n'a pas le pouvoir
d'établir des lois en matière de mariage, puisque le droit se confond alors avec la loi. Bethery
de la Brosse prend l'exemple du théologien dominicain Domingo de Soto, dont la pensée

<footnote n="634">634 BETHERY DE LA BROSSE A., *op. cit.*, p. 67-69.</footnote>

<footnote n="635">⁶³⁵ En réalité, on s'aperçoit que la nouvelle conception juridique du droit matrimonial naît d'une nouvelle conception juridique du lien conjugal : d'après Bethery de la Brosse commentant la pensée de Domingo de Soto, « c'est la soumission à un joug qui définit le lien conjugal ». De même, c'est la soumission à une puissance, ecclésiastique ou séculière, qui définira le droit matrimonial en définissant les lois du mariage. *Ibid*. p. 69-70.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

« semble en parfaite concordance avec la pensée de la majorité des Pères du Concile<sup>636</sup> ». Sur le traitement de la question des mariages clandestins par Soto, Bethery de la Brosse explique que « c'est sa conception juridique du lien qui lui permet d'affirmer la possibilité d'invalider de tels mariages » : pour lui, « la validité du mariage n'est plus relative à la qualité intrinsèque de l'union mais à la soumission à une certaine loi » :

> C'est ainsi par rapport à la seule autorité de l'Église, que Soto traite des mariages clandestins. Pour l'instant, dit-il en substance, l'Église n'invalide pas de tels mariages (il écrit alors que le concile de Trente n'est pas terminé), mais il serait particulièrement important qu'elle le fasse lors de ce concile. (...) Selon lui, l'Église peut créer cet empêchement de la même manière qu'elle a délimité la consanguinité, c'est-à-dire à peine de validité. Soto place ainsi sur un pied d'égalité deux empêchements très différents, l'un touchant la réalité matrimoniale elle-même et l'autre ne constituant qu'une mesure de police. Cela vient encore prouver que l'invalidation ne découle pas de ce que l'on croit appartenir à l'essence du mariage, mais qu'elle se justifie uniquement par la volonté éclairée de l'Église.<sup>637</sup>

Le pouvoir royal est-il fondé à établir des empêchements dirimants ?

Si donc le droit matrimonial ne se définit plus comme la faculté de définir des lois à partir de l'observation du réel, mais comme le pouvoir d'une puissance à instituer ces lois, l'Église est alors fondée à établir des empêchements au mariage, et notamment l'empêchement de clandestinité. Cependant, cette nouvelle conception fragilise la position de l'Église en matière matrimoniale : si le droit matrimonial naît d'une puissance, d'une « volonté éclairée », libre alors aux autres puissances d'établir elles-mêmes des empêchements. Or, c'est là tout le propos de nos canonistes gallicans, et Charles Fevret en a bien conscience, lui qui écrit :

> Mais il ne s'ensuit pas pour cela, que les rois puissent faire des règlements sur les mariages entre leurs sujets, pour en empêcher le désordre et la licence. C'est à l'Église de pourvoir au spirituel, et à tout ce qui concerne le sacrement, comme il appartient aux puissances temporelles, de régler les accessoires qui ne touchent point à l'essence et substance du mariage, comme d'amplifier les solennités, s'il est expédient, d'obliger par peines pécuniaires et privation des droits successifs des enfants, à rechercher en se mariant, le consentement de leur père et mère : bref, régler les conventions du contrat civil et dépendances d'icelui.<sup>638</sup>

En réalité, il nous semble que l'auteur du *Traité de l'abus* avait anticipé les conséquences de l'évolution de la conception juridique moderne du mariage, en affirmant, sans beaucoup d'arguments à l'appui, que les princes temporels ne pouvaient pas toucher au sacrement de mariage mais seulement aux accessoires. De fait, ces conséquences se lisent dans les propos de Louis d'Héricourt, pour qui les princes temporels sont en mesure de

<footnote n="636">636 *Ibid.*, p. 66.</footnote>

<footnote n="637">637 *Ibid.*, p. 69-70.</footnote>

<footnote n="638">638 FEVRET C., *op. cit.*, t. II, l. V, p. 123.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

toucher à la validité du sacrement :

Comme le mariage est de tous les contrats civils le plus important pour la société, les princes doivent veiller à ce que les mariages que contractent leurs sujets n'aient rien de contraire aux règles de la bienséance que la nature a prescrites, et au bien général de l'État ; ils doivent par conséquent avoir le droit d'en régler les conditions ; de manière que ceux qui n'observeront pas celles de ces conditions qu'ils auront prescrites comme essentielles, ne pourront contracter valablement.<fnref n="639" />

Alors que Fevret se contentait de ne laisser aux souverains temporels que la possibilité de régler les accessoires civils du mariage, d'Héricourt touche véritablement au mariage, puisque pour lui les prescriptions des rois sont « essentielles », c'est-à-dire de l'essence du mariage, donc touchant au sacrement, ce que confirme l'emploi de l'adverbe « valablement » : le mariage qui n'est pas contracté selon les conditions instituées par les princes est nul, au nom du « bien général de l'État ».

Dès lors, pour Louis d'Héricourt, la question n'est plus de savoir si le pouvoir temporel a le droit d'établir des empêchements dirimants, mais bien de savoir où se situe la limite des deux compétences : le droit matrimonial est bien devenu, à ses yeux, un rapport de pouvoir entre les deux puissances<fnref n="640" />. À la fin du XVIIIe siècle, Durand de Maillane adopte une position conciliatrice, affirmant qu'il faut suivre « les auteurs qui, considérant le mariage comme un contrat civil et spirituel tout ensemble, n'ôtent pas à l'une des deux puissances le droit d'établir des empêchements de mariage pour le donner exclusivement à l'autre<fnref n="641" /> » : mais alors qu'il souligne les divergences des deux puissances sur la question des mariages contractés sans le consentement des parents<fnref n="642" />, il plaide pour la non validité de ces derniers<fnref n="643" />, favorisant par-là la suprématie de la puissance séculière sur la puissance ecclésiastique.

<footnote n="639">⁶³⁹ VATIER D'HERICOURT, *op.cit.*, t. II, p. 71.</footnote>

<footnote n="640">⁶⁴⁰ « Il est facile de reconnaître la différence qu'il y a entre la puissance ecclésiastique et la séculière, et quelles sont les bornes des deux autorités, par lesquelles le monde Chrétien est gouverné : l'une a pour sa fin la tranquillité et la paix extérieure de l'État, l'autre a pour but de conduire les fidèles à la paix éternelle du Ciel. » *Ibid.*, p. 188. La facilité proclamée par Louis d'Héricourt semble révéler la fragilité de sa position : les questions des compétences sont en effet beaucoup plus difficiles à déterminer quand on regarde les affaires matrimoniales au cas par cas.</footnote>

<footnote n="641">⁶⁴¹ DURAND DE MAILLANE P.-T., *op. cit.*, t. II, p. 302</footnote>

<footnote n="642">⁶⁴² « Jusqu'à présent, les deux puissances se sont assez bien accordées sur cette matière, soit à cause de la piété de nos souverains, soit pour d'autres motifs également sages ; il n'y a que le mariage des enfants de famille, contracté sans le consentement des pères et mères, (...), qui ait un peu altéré ce concert, et donné lieu à une controverse peu connue avant le Concile de Trente » *Ibid.*, p. 304.</footnote>

<footnote n="643">⁶⁴³ « Quant aux lois du prince, l'on a vu ci-dessus, (...), qu'il peut en faire sur cette matière, et que les mariages qui y sont contraires, peuvent être déclarés par ses juges, non valablement contractés, ou seulement nuls quant aux effets civils. » *Ibid.*, p. 279.</footnote>
La question des mariages clandestins

En réalité, c'est la question des mariages contractés sans consentement parental qui va
être l'occasion, pour les parlementaires gallicans, d'affirmer la prééminence de la puissance
séculière sur la puissance ecclésiastique, en condamnant ces mariages par le biais de la
jurisprudence, alors même que le concile de Trente déclarait anathème 644 ceux qui les
considéraient comme nuls. En effet, après avoir rappelé que l'ordonnance de 1629 avait
décrété que les mariages non consentis par les parents devaient « être déclarés non
contractés », Jules Basdevant expose les moyens par lesquels les parlementaires gallicans
ont contourné la législation tridentine sur ces cas particuliers :

Les autres textes [des ordonnances royales] se bornaient à présenter comme un rapt au point de vue criminel le fait d'épouser un enfant de famille contre le gré de ses parents. Notre ancienne jurisprudence qui admettait comme empêchement dirimant le rapt de séduction, tira parti de cette assimilation. Elle présuma la séduction dans tous les mariages des mineurs contractés sans le consentement de leurs parents. Ce fut la base de la nullité. (...) Par application des ordonnances, nos Parlements présumaient le rapt de séduction en cas de défaut de consentement des parents. C'était une présomption *juris de jure*, il n'y avait pas à rechercher si, dans chaque cas particulier, il y avait eu séduction. 646

Cette jurisprudence fait de la France un cas particulier dans le paysage européen du XVIIe siècle : le royaume de France se distingue en effet des autres puissances européennes par un affrontement ouvert avec la puissance ecclésiastique de Rome. Cela se lit notamment dans un *Mémoire pour la réception du concile de Trente dans les Pays-Bas* :

La conduite que l'on tient en France à l'égard de la cour de Rome est bien différente de celle de l'Espagne. Icy on examine les décrets venans de Rome, ils sont portez au Parlement et si l'on ne les trouve pas conformes aux usages et privilèges de l'Église gallicane, on les casse avec éclat. Le Conseil d'Espagne examine très rigoureusement ces décrets, et s'il ne juge pas qu'ils doivent être publiés, il ordonne que les bulles soient mises dans les archives du Conseil pour y estre gardées en secret jusques à ce que le pape mieux informé, s'exprime autrement. Cette manière respectueuse d'empêcher la publication des bulles conserve au Roy d'Espagne tous ses droits, et comme le public n'est jamais informé de ces délibérations, la cour de Rome ne peut pas se plaindre hautement d'une désobéissance qui n'est connue que de ceux qui ont interest de la cacher...<fnref n="647" />

Les interprétations théoriques données par la jurisprudence aux ordonnances royales en

<footnote n="644">644 « (...) aussi est-ce à bon droit que doivent être condamnés, comme le saint concile les condamne par anathème ceux qui nient que ces mariages sont véritables et valides et affirment faussement que les mariages contractés par les fils de famille sans le consentement de leurs parents, sont invalides et que les parents peuvent les faire valides ou invalides », ALBERIGO G., *op. cit.*, p. 1531-1543.</footnote>

<footnote n="645">645 ISAMBERT F.-A., *op. cit.*, t. XVI, n°162, art. 39</footnote>

<footnote n="646">646 BASDEVANT J., *op. cit.*, p. 112-114</footnote>

<footnote n="647">647 A.D.N. B 19683. Ce mémoire est cité par Aurélie Cliqueteux-Lebel. CLIQUETEUX-LEBEL A., *op. cit.*, p. 47-53.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

matière matrimoniale conduisent donc à un conflit ouvert entre puissances séculière et
ecclésiastique. Ce conflit se manifeste notamment à l'occasion du mariage de Gaston
d'Orléans en 1632 : au moment où le Parlement, agissant par la volonté de Louis XIII qui était
contre le mariage de son frère avec Marguerite de Lorraine, casse ce dernier, « chacun,
explique Arnould Bethery de la Brosse, devait sentir planer la condamnation romaine sur cette
manœuvre<sup>648</sup> ». De cet affrontement cependant, l'Église sort victorieuse : « Urbain VIII,
d'autant moins dupe du Parlement qu'il avait été lui-même nonce à Paris, affirma très
clairement la validité du mariage au motif que les dispositions du concile de Trente avaient
été respectées.<sup>649</sup> » Le roi finit donc par consentir au mariage en février 1637. Si en théorie, la
conception moderne du droit matrimonial, supposant un affrontement des puissances
législatrices, est à la faveur de l'État pour lequel la jurisprudence des parlements plaide, en
pratique, il en va bien souvent autrement :

Autant les parlementaires sont virulents pour ce qui est de maintenir leur privilège juridictionnel et politique, autant, confrontés à la pratique matrimoniale de tous les jours, ils savent rester classiques et prudents. (...) De fait, très classiquement, les magistrats reconnaissent toute l'importance du consentement renforcé par les relations charnelles (...). En 1681 et 1683, des mariages sont reconnus valables du fait qu'en plus du consentement des conjoints, il est fait état d'une grossesse ou d'une naissance. La grossesse permet même d'éluder le consentement des parents pour qu'une mineur de 25 ans puisse se marier (Toulouse, 1678).<sup>650</sup>

Les mariages contractés sans le consentement parental, autrement appelés mariages clandestins, sont donc placés par les théories gallicanes au centre des affrontements entre l'Église et l'État pour la compétence matrimoniale. Toutefois, ces théories n'auraient pu être formulées si les Pères du concile de Trente aussi bien que le pouvoir royal ne s'étaient pas attachés à conserver une ambiguïté prudente sur les termes qu'ils ont employés dans leur législation en matière de mariage.

## II. 3 Ambiguïté des termes employés par le concile de Trente et la législation royale

Un contexte qui favorise l'ambiguïté

Il nous faut tout d'abord insister sur le contexte de production des décrets du concile de

<footnote n="648">648 BETHERY DE LA BROSSE A., *op. cit.*, p. 94-101.</footnote>

<footnote n="649">649 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="650">650 *Ibid*.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

Trente mais aussi sur celui des ordonnances royales, qui induisent en eux-mêmes une certaine prudence de la part des législateurs.

En ce qui concerne le contexte de rédaction du concile de Trente (1545-1563), il nous semble qu'Arnould Bethery de la Brosse en résume assez bien le fond : « nous sommes en 1563<sup>651</sup>, dans la dernière année du Concile, à une période où celui-ci est le plus riche en participants : entre cent quatre vingt-six et deux cent trente-deux évêques sans compter les théologiens, plus nombreux encore. <sup>652</sup> » Ce grand nombre de participants au concile est à la fois un avantage, apportant sans doute plus de crédibilité par une plus grande représentativité du monde chrétien, mais aussi un inconvénient en ce que les opinions de chacun, notamment sur le mariage, diffèrent et ne permettent pas de dégager une thèse ou encore un dogme sur le sacrement matrimonial<sup>653</sup> :

> De la lacune théorique sur la structure sacramentelle dérive logiquement la difficulté de concevoir le mode d'admission du sacrement. C'est sur ce point précis que le texte conciliaire dévoile ses faiblesses. (...) Le moyen juridique consiste à séparer théoriquement le sacrement de mariage de l'échange de consentement. Ce dernier envisagé comme contrat simplement naturel, serait donc susceptible d'être réglementé entièrement par l'Église, laquelle évite ainsi de modifier le sacrement sur lequel elle n'a aucun pouvoir fondamental.<sup>654</sup>

Faute d'une position précise sur une conception du sacrement qui permettrait cependant d'invalider les mariages clandestins, le seul recours des Pères du concile est d'opter pour une solution médiane, se prononçant simplement sur le mode d'administration du sacrement : les formalités rendues obligatoires pour contracter ne doivent pas définir le sacrement mais en contrôler l'administration. Cependant, c'est là la source de l'ambiguïté du décret *Tametsi* : si en effet le fond théorique et théologique n'est pas défini, le vide laisse ainsi libre cours à des

<footnote n="651">651 Dans *La France et le Concile de Trente*, Alain Tallon souligne la complexité des débats qui animent les Pères du Concile : alors que le roi n'a donné aucune instruction précise sur les mariages clandestins aux ambassadeurs qu'il envoie à Trente, il publie en 1556 une ordonnance prônant l'expérédation des enfants de famille ayant contracté mariage sans consentement parental. Dès lors, « l'unanimité bolognaise en faveur de la validité de ces unions est en complet contraste avec l'opinion que les pères français expriment lors de la troisième période tridentine. (...) quand la question des mariages clandestins est à nouveau évoquée en juillet 1563, l'immense majorité des pères français se prononcent pour leur annulation. » Cependant, « les théologiens ont évolué, sensibles aux arguments de la tradition consensualiste, et, consultés en août par Lorraine, ont estimé qu'il suffisait que le concile affirme le droit de l'Église de dissoudre les unions clandestines sans pour autant le faire pour toutes. » TALLON (Alain), *La France et le Concile de Trente, 1518-1563*, Paris : De Boccard, 1997, p. 679-686.</footnote>

<footnote n="652">652 BETHERY DE LA BROSSE A., *op. cit.*, p. 65-66.</footnote>

<footnote n="653">653 Arnould Bethery de la Brosse indique d'ailleurs que le vote du décret *Tametsi* était loin de faire l'unanimité des Pères du Concile, puisque selon lui, « deux tiers des évêques, seulement, approuvent ce texte qui consacre en définitive une voie moyenne » *Ibid.*, p. 72-73.</footnote>

<footnote n="654">654 BETHERY DE LA BROSSE A., *op. cit.*, p. 66-67.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

interprétations divergentes, comme on le verra par la suite<fnref n="655" />. Par ailleurs, ce décret n'était pas
fait pour perdurer, comme en témoigne l'incise « tant que l'Église ne les a pas rendus
invalides<fnref n="656" /> » en parlant des mariages clandestins devant être considérés comme valides : il
était donc permis d'envisager que l'Église puisse changer de position sur ce sujet.

Contexte de la législation royale

Le caractère ambigu de la législation royale en matière matrimoniale vient principalement du fait que le roi n'a pas d'autorité sur l'essence du mariage. Mais en premier lieu, la question se pose de la réception du concile de Trente en France, puisque ce dernier est perçu par les gallicans comme une ingérence de la papauté dans les affaires du royaume de France<fnref n="657" />. Le problème qui se pose à la monarchie est très bien résumé par Arnould Bethery de la Brosse : « en un mot : le roi ne conteste pas l'autorité de l'Église sur le mariage, pourvu que ce soit l'Église de France<fnref n="658" /> ». Cependant, les dispositions du décret *Tametsi* sont, comme on a déjà pu l'observer, intégrées dans les ordonnances royales, principalement dans les articles 40 et 44 de l'ordonnance de Blois en 1579, mais « en ne se référant pas au Concile, duquel ces normes ecclésiastiques tirent toute leur force et leur légitimité, le roi s'érige lui-même en chef de l'Église de France, se rendant capable de légiférer dans les domaines spirituels<fnref n="659" /> ». Or les commentateurs de l'époque n'attribuent pas réellement ce pouvoir au roi : « Que ce soit Dumoulin (...) ou Coquille (...) – jurisconsultes qui ne sont pas connus pour sous-estimer l'autorité du prince – aucun des deux ne met en doute le pouvoir exclusif de

<footnote n="655">655 « Les rédacteurs, afin de ne pas se prononcer directement sur la structure du sacrement, se gardent bien d'une formule invalidant les mariages contractés dans le secret. Ils vont en revanche rendre « inhabiles » les contractants pour ce genre de mariage. Ce moyen juridique consacrant une sorte d'incapacité d'exercice et non de jouissance va être source d'ambiguïté. Derrière cette ambiguïté se cache la conception juridique que l'on peut se faire du lien conjugal, celle-ci n'est donc pas clairement définie par le concile de Trente. » *Ibid.*, p. 72-73.</footnote>

<footnote n="656">⁶⁵⁶ ALBERIGO G., *op. cit.*, p. 1531-1543.</footnote>

<footnote n="657">⁶⁵⁷ Ainsi Alain Tallon apporte-t-il une vision plus nuancée de l'opposition que l'on a pu observer entre le gallicanisme et la réforme tridentine. En réalité, les aspirations gallicanes et la réforme tridentine convergent sur bien des points, mais certains gallicans aspirant à une Église nationale capable de se réformer indépendamment de la papauté : « Le conflit autour de la réception conciliaire dépasse en effet le contenu de ces décrets et est avant tout symbolique : la réception signifierait le ralliement sans nuance de la monarchie à la nouvelle forme de catholicisme voulu par Rome et donc dans une certaine mesure la perte de l'indépendance gallicane. » TALLON (Alain), *Conscience Nationale et sentiment religieux en France au XVIe siècle*, Paris : Presses Universitaires de France, 2002, p. 154-162.</footnote>

<footnote n="658">⁶⁵⁸ BETHERY DE LA BROSSE A., *op. cit.*, p. 84.</footnote>

<footnote n="659">⁶⁵⁹ *Ibid.*, p. 87-89.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

l'Église sur l'essence du mariage<fnref n="660" /> ». Dès lors et jusqu'à la fin du XVIIe siècle, le roi se contente de reprendre la législation canonique sans jamais préciser s'il condamne les mariages clandestins à peine de nullité ou s'il prive simplement les contractants des effets civils de leur mariage, laissant libre cours à ses juges d'interpréter comme ils le veulent les dispositions de ses ordonnances.

Ambiguïtés des termes du concile et des ordonnances

Certains termes employés par les Pères du concile de Trente, et repris par les
ordonnances royales sont équivoques. Nous nous interrogeons en effet sur ce que signifient
dans l'esprit du décret *Tametsi* les termes de « valides<fnref n="661" /> » et « véritables<fnref n="662" /> ». Le *Dictionnaire
de l'Académie Française* définit ce qui est valide comme ce qui est « valable, qui a les
conditions requises par les lois, pour produire son effet », et ajoute plus loin qu'« il ne se dit
guère que des contrats ou autres actes et des sacrements<fnref n="663" /> ». Ainsi, tant du point de vue du
sacrement que du point de vue du contrat civil que ce dernier implique, il faut considérer les
mariages clandestins comme valides, c'est-à-dire capable de « produire son effet » en justice.
Ce qui n'est pas réellement déterminé, et devient source d'ambiguïté dans ces termes, c'est la
question de savoir devant quelle justice ces mariages clandestins sont valides, quelques
années après l'ordonnance d'Henri II sur l'exhérédation des enfants de famille ayant contracté
sans le consentement des parents. De la sorte, ces mariages peuvent être ainsi déclarés valides
du point de vue de l'Église, mais non valides du point de vue de la justice royale, en jouant sur
la distinction entre contrat et sacrement que l'on peut déduire du terme « valide ». Ainsi, le
terme de « valablement », utilisé dans l'ordonnance de Blois<fnref n="664" />, fera l'objet d'interprétations

<footnote n="660">⁶⁶⁰ *Ibid*., p. 84-87.</footnote>

<footnote n="661">⁶⁶¹ Il est à noter que dans les adjectifs « valides » et « véritables » se lit la conception juridique du mariage issue du décret *Tametsi*: ces mariages sont considérés comme « véritables », c'est à dire comme existants aux yeux de Dieu, et « valides », à savoir ayant une existence juridique tant que l'Église ne les invalide pas. Ainsi, « l'Église n'a pas véritablement de pouvoir sur le sacrement lui-même, c'est l'apanage de Dieu seul, elle a en revanche un certain pouvoir sur son mode d'administration, en l'occurrence sur la formation du contrat. Elle peut, donc, rendre inhabiles à contracter ceux qui ne respecteraient pas la solennité qu'elle souhaite. Tel semble avoir été le raisonnement des Pères favorables au décret *Tametsi*. » *Ibid*., p. 73</footnote>

<footnote n="662">⁶⁶² Ces deux termes sont employés au début du décret *De reformatione matrimonii*: « On ne doit certes pas douter que les mariages clandestins, qui se sont faits avec libre consentement des contractants, sont des mariages valides et véritables (...) » ALBERIGO G., *op. cit.*, p. 1531-1543.</footnote>

<footnote n="663">⁶⁶³ CLASSIQUES GARNIER NUMERIQUES, *op. cit.*, article « valide ».</footnote>

<footnote n="664">⁶⁶⁴ « Pour obvier aux abus et inconvénients qui adviennent des mariages clandestins, avons ordonné et ordonnons que nos sujets de quelque état, qualité et condition qu'ils soient, ne pourront valablement contracter mariage, (...). » ISAMBERT F.-A., *op. cit.*, t. XIV, n°103, art. 40.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

contradictoires :

le roi très chrétien, écrit Pierre Pithou, en usant par son édit de ses mots ne peut valablement
contracter, n'a entendu disposer du sacrement et de la validité d'iceluy devant Dieu et son Église,
mais recevant et embrassant ce qui a été enfin avisé et résolu même par le concile de Trente, il a
voulu autoriser en tant qu'à lui est, ce saint décret par les moyens qui sont en sa puissance séculière,
comme est l'obligation des biens et des conventions matrimoniales.<fnref n="665" />

Pour Grégoire XIII en revanche, le roi a bel et bien voulu frapper de nullité les mariages clandestins par l'ordonnance de Blois : « Celle-ci, dit-il, règle de questions ecclésiastiques qui ont déjà été le fruit de dispositions précises émanant de l'autorité pontificale, elle lui fait donc injure.<fnref n="666" /> » C'est ce qui pousse l'évêque de Vienne, parlant au nom de l'assemblée du clergé de 1585-1586, à s'indigner « en tant que par ce mot valablement le roi semblait vouloir connaître de la question foederis matrimonii ce qui n'appartient qu'aux juges d'Église.<fnref n="667" /> » De l'ambiguïté du terme « valide » employé par le concile de Trente, nous sommes donc passés à celle du terme « valable » employé par l'ordonnance de Blois : cette ambiguïté permet au roi de contourner la législation tridentine en frappant de nullité les mariages clandestins sous couvert de ne toucher qu'aux effets civils de ces mariages. En effet, les ordonnances qui suivent, notamment celles de 1606, touchent au sacrement matrimonial<fnref n="668" />.

Dans l'ordonnance de 1629, autrement appelée Code Michau et jamais enregistrée par
les parlements, l'ambiguïté porte sur ce qui est désigné par « mariages clandestins » :

Le roi y confirme les dispositions contre les mariages clandestins et ajoute à ce sujet, mais de manière un peu vague, que « tous les mariages contractés contre la tenue de ladite ordonnance soient déclarés non valablement contractés ». Cela pouvait laisser supposer que la sanction était générale, non seulement pour les cas d'empêchements dirimants reconnus par l'Église, comme la clandestinité et le rapt, mais aussi pour le défaut de consentement des parents.<fnref n="669" />

Ainsi, la clandestinité semble recouvrir plusieurs éléments distincts : dans la législation tridentine elle désignerait les mariages contractés sans le consentement des parents, si l'on s'en tient à l'incipit du chapitre I du décret *De reformatione Matrimonii*. Dans l'ordonnance de

<footnote n="665">⁶⁶⁵ Pierre Pithou cité par Arnould Bethery de la Brosse, BETHERY DE LA BROSSE A., *op. cit.*, p. 89-94.</footnote>

<footnote n="666">⁶⁶⁶ Ibid.</footnote>

<footnote n="667">⁶⁶⁷ Réclamations de l'évêque de Vienne faisant suites à l'assemblée du clergé de 1585-1586, citées par Jules Basedevant, BASDEVANT J., *op. cit.*, p. 67.</footnote>

<footnote n="668">⁶⁶⁸ « (...) Le roi y précise que les juges ecclésiastiques "seront tenus garder les ordonnances, même celle de Blois, en l'article 40 ; et suivant icelles, déclarer les mariages qui n'auront été faits et célébrés en l'église, et avec la forme et solennité requise par ledit article, nuls et non valablement contractés, comme cette peine indicte par les conciles". Le roi ne parle pas ici de sanctions civiles, mais bien de nullité de mariage, c'est d'ailleurs la raison pour laquelle il s'adresse aux juges ecclésiastiques, qui ne sont compétents que de foedere matrimonii et non pour les questions civiles. » BETHERY DE LA BROSSE A., *ibid.*, p. 89-94.</footnote>

<footnote n="669">⁶⁶⁹ Ibid.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

Blois, le mariage clandestin est à la fois le mariage conclu sans respects des solennités
prescrites par le décret *Tametsi* et complétées par l'article 40, ainsi que le mariage contracté
sans le consentement parental<sup>670</sup>. Dans la pratique de l'officialité de Beauvais, nous avons
cependant observé que les juges désignaient du terme de clandestinité un mariage célébré en
dehors de la paroisse d'origine des parties, dont le certificat n'était pas valide, et ce en raison
d'un empêchement dirimant comme la parenté ou encore la bigamie. Par opposition, le
mariage de Marie de Recourt et du sieur de Mardilly, contracté sans le consentement du père
de la jeune femme, n'était cependant pas clandestin, puisque contracté en respectant les
solennités prescrites<sup>671</sup>. Dans son *Dictionnaire*, Durand de Maillane semble faire la synthèse
de toutes ces significations distinctes :

On donne en général le nom de *Clandestin* à ce qui se fait secrètement et contre la défense d'une
loi. *Clandestinité* c'est ce qui rend une chose clandestine, le défaut de solennités. Ainsi un mariage
est clandestin, quand il est fait sans publication de bans, et hors la présence du propre curé. (...)
Dans l'usage, on confond souvent le mariage contracté en présence du curé, mais sans publications
de bans, avec celui qui est contracté hors de la présence du curé et sans publication de bans tout à
la fois : ce dernier est proprement le mariage clandestin, réprouvé par le Concile de Trente, et dont
nous allons parler : l'autre est celui dont nous parlons sous le mot *Ban*.<sup>672</sup>

Durand de Maillane souligne la confusion qui est sous-jacente au terme de clandestinité :
l'une est définie par le concile de Trente, il s'agit de l'absence du propre curé ; l'autre est
définie par le pouvoir royal, il s'agit alors de l'absence de ban. En réalité, on retrouve là les
deux conceptions opposées de l'Église et de l'État : pour la première, il s'agit d'un mariage
contracté en dépit d'un empêchement dirimant ; pour le second, la clandestinité résulte de
l'absence de publication des bans. L'absence de publications de bans implique l'absence de
consentement parental, puisque ce dernier est en effet requis au moment de ces publications :

C'est au curé des parties à publier les bans de mariage (...). Il peut cependant commettre un prêtre
pour faire cette publication. (...).

Mais quoiqu'il la fasse lui-même ou par un autre, il doit auparavant s'être assuré de la qualité des
personnes qui pourraient bien, si elles étaient en puissance d'autrui, n'avoir pas les consentements

<footnote n="670">670 « (...) enjoignons aux curés, vicaires ou autres de s'enquérir soigneusement de la qualité de ceux qui voudront se marier ; et s'ils sont enfants de famille, ou étant en la puissance d'autrui, nous leur défendons étroitement de passer outre à la célébration desdits mariages, s'il ne leur apparaît du consentement des pères, mères, tuteurs et curateurs, sur peine d'être punis comme fauteurs du crime de rapt. » ISAMBERT F.-A., *op. cit.*, t. XIV, n°103, art. 40.</footnote>

<footnote n="671">671 Cf chapitre I.</footnote>

<footnote n="672">672 DURAND DE MAILLANE P.-T., *op. cit.*, t. I, p. 519, article « clandestin, clandestinité ».</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

nécessaires, ou si elles sont libres, supposer un mariage et le publier à mauvaise intention.<fnref n="673" />

À la fin de l'Ancien Régime, les auteurs se sont donc appuyés sur les multiples
significations du terme de « clandestin » pour y glisser l'empêchement dirimant qui consiste
en l'absence de consentement parental au mariage, sur lequel les Pères du concile avait
précisément insisté en tant que critère n'invalidant pas le mariage. C'est donc, plus
généralement, l'ambiguïté sémantique des termes des législations qui permettent aux juristes
gallicans de faire triompher les lois séculières sur les lois ecclésiastiques, et, par là, affirmer la
primauté de la compétence des juges royaux sur celle des officialités en matière matrimoniale.
Mais si dans la théorie, juridictions séculières et ecclésiastiques peuvent-être considérées
comme rivales, qu'en est-il dans la pratique ?

### III. Juges ecclésiastiques et juges séculiers : rivalité ou collaboration ?

Par la théorie du possessoire, les juridictions séculières telles que les parlements et les présidiaux se sont attirées un certain nombre de causes bénéficiales, comme l'explique Nicolas Lyon-Caen :

> Les procès bénéficiaux sont officiellement du ressort des cours sur la distinction entre le possessoire et le pétitoire. Saisie d'un litige par des plaignants en concurrence sur l'attribution d'un bénéfice la justice civile se prononce sur l'identité de celui qui le possède actuellement le plus justement (le possessoire). Elle ne tranche pas au fond sur la légitimité des titres qui fondent cette possession (le pétitoire), question qui relève des juges ecclésiastiques. Mais la distinction est parfois spécieuse, et la décision judiciaire crée par elle-même un fait accompli car elle est la première à trancher.<fnref n="674" />

En ce qui concerne la matière matrimoniale, c'est le caractère mixte de la nature du
mariage, à la fois contrat civil et sacrement, qui permet aux juristes de revendiquer une
compétence dépassant les accessoires matériels et prononçant également de foedere
matrimonii, c'est-à-dire sur le lien matrimonial créé par le sacrement. Dans la pratique
beauvaisienne, cependant, on observe que le partage des compétences est plutôt bien défini et
que justices séculières et ecclésiastiques tendent plutôt à collaborer dans la répression des
crimes, ce qui n'est d'ailleurs pas sans conséquences pour l'indépendance de la justice de
l'Église. Plus généralement, on s'aperçoit que la concurrence des juridictions ne se fait pas sur

<footnote n="673">⁶⁷³ *Ibid.*, t. I p. 862, article « ban ».</footnote>

<footnote n="674">⁶⁷⁴ LYON-CAEN N., *op. cit.*, p. 275.</footnote>
la question des mariages clandestins, pourtant âprement revendiquée comme relevant de la compétence royale par les juristes gallicans, mais sur d'autres types d'affaire matrimoniale.

### III. 1 Dans la théorie : une rivalité qui se fonde sur le caractère mixte de la matière matrimoniale

#### Interdépendance des dimensions contractuelle et sacramentelle du mariage

Nous avons déjà eu l'occasion de constater que l'ensemble des juristes gallicans que nous avons choisi d'étudier pour ce travail concevaient le droit matrimonial comme le résultat d'un processus de partage de compétences entre deux puissances rivales que sont l'Église et le pouvoir royal. La part de l'une et de l'autre est définie en fonction de la double nature du mariage : aux juges royaux de juger du contrat civil, aux officialités de connaître du sacrement matrimonial. Ainsi peut-on lire dans le *Traité des lois* :

> Si le mariage, en qualité de Contrat civil, doit être soumis aux souverains ; comme sacrement, il doit dépendre de l'Église, qui y peut mettre des empêchements dirimants ; puisqu'il a pour fin l'avantage de l'Église et le bien spirituel, comme l'intérêt de la société civile.<fnref n="675" />

Ce partage de compétences semble très clair : à l'Église doivent revenir les causes purement spirituelles touchant le sacrement<fnref n="676" />, à l'État de veiller au respect des conventions matrimoniales et autres accessoires civils qui dépendent de la conclusion du mariage. Toutefois, contrats civils et sacrements sont étroitement dépendants l'un de l'autre : sans la conclusion du sacrement, les conventions matrimoniales ne peuvent prendre effet. Par ce biais, la jurisprudence des tribunaux civils s'acquiert une compétence sur le sacrement, notamment par la voie de la cause incidente, c'est-à-dire selon Claude-Joseph de Ferrière, « une demande formée incidemment par l'une des parties, qui a quelque connexité à la demande principale<fnref n="677" /> ». C'est ce qui fait dire au commentateur de Charles Fevret que « le juge laïc prenant connaissance des conventions matrimoniales, peut aussi incidemment connaître du mariage<fnref n="678" /> ». Charles Fevret ajoute à cela une condition, à savoir que la cause incidente soit

<footnote n="675">⁶⁷⁵ VATIER D'HERICOURT L., *op. cit.*, t. II, p. 72.</footnote>

<footnote n="676">⁶⁷⁶ « Le mariage en qualité de sacrement étant purement spirituel, écrit Charles Fevret, c'est au juge ecclésiastique d'en connaître » FEVRET C., *op. cit.*, t. II, l. V, p. 2. L'officialité ne peut plus juger des accessoires civils du mariage depuis l'édit du mois d'août 1539 par lequel François Ier interdit aux juges d'Église de faire citer pardevant lui des laïcs « ès actions pures personnelles ». ISAMBERT F.-A., *op. cit.* t. XII, n°. 288, art.1.</footnote>

<footnote n="677">⁶⁷⁷ FERRIERE C.-J., *op. cit.*, t. I, p. 236, article « cause ».</footnote>

<footnote n="678">⁶⁷⁸ FEVRET C., *op. cit.*, t. II, l. V, p. 2, note c.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

une question de fait :

(...) si pardevant le juge laïque se propose incidemment la question du mariage, mais *per modum facti, puta*, si l'on dit qu'il y avait mariage, et que l'autre soutienne que non : alors le juge séculier peut et doit légitimement connaître de cette question incidente, comme étant purement de fait.<fnref n="679" />

Pour Durand de Maillane, c'est la distinction entre les questions de fait, relevant des juges séculiers, et les questions de droit, relevant du juge ecclésiastique, qui permet de délimiter les compétences réciproques des deux juridictions : les premières cherchent a déterminer l'existence matérielle d'une chose, comme les promesses de mariage, par exemple, tandis que les secondes jugent de la légitimité de cette chose, à savoir la conformité des promesses de mariage au droit canonique<fnref n="680" />.

Mise en défaut des distinctions élaborées par les parlementaires

Cependant, il s'agit d'une distinction artificielle et dès le XVIIe siècle, Charles Fevret faisait remarquer les difficultés qu'elle posait dans certains cas comme celui de l'adultère :

(...) la question de l'adultère, qui est celle de fait, est si viscérale et connexe à celle de droit, qu'il est presque impossible de les séparer. Il y en a qui sont d'avis de distinguer divers cas, pour juger de la compétence du juge de l'adultère. Car si le mari agit criminellement contre sa femme, ils tiennent que le cas étant atroce, c'est au juge séculier d'en connaître : ce qui ne reçoit point de difficulté (...). Mais quand le mari se rend demandeur civilement en séparation *a thoro*, et pour fondement de son action, il propose incidemment l'adultère ; leur opinion est qu'il se faut adresser au juge d'Église, et cela avec beaucoup de raison.<fnref n="681" />

En clair, juges séculiers comme juges ecclésiastiques sont compétents sur la même matière qu'est l'adultère, mais ni les uns ni les autres ne sont en mesure de décider qui peut connaître de ce type de cause : c'est alors au justiciable que revient la faculté de choisir sa juridiction. Ainsi, s'il veut punir son épouse adultère, il choisira de porter au criminel devant

<footnote n="679">⁶⁷⁹ *Ibid.*, p. 120. Plus haut, l'auteur écrivait, comme pour anticiper sur ce propos : « Et sans doute les choses bien considérées, il y a grande justice et équité, que le juge qui est compétent de la cause principale, soit aussi juge des faits proposés coïncidemment par forme de défense et exception, quand ils servent au jugement de la cause du mariage, et que la preuve d'iceux dépende de la validité ou de la nullité des promesses. » *Ibid*. p. 13.</footnote>

<footnote n="680">⁶⁸⁰ « Le juge d'Église connaît, et connaît seul, parmi nous, comme en Italie, *de foedere matrimonii*, c'est-à-dire de la validité ou invalidité du sacrement de mariage, quand il est prétendu nul pour cause d'impuissance de parenté ou autre empêchement dirimant. C'est une suite nécessaire de la compétence accordée aux officiaux en matière de sacrements par l'ordonnance de 1639. (...) Mais cette compétence consiste toute dans la question de droit : en sorte que si la contestation est en fait, le juge d'Église n'en peut point connaître ; comme s'il s'agit de savoir, si un mariage a été ou n'a pas été contracté. Cette question tant tout de fait, ne regarde pas le sacrement, et n'est par conséquent pas de la compétence du juge d'Église. Mais s'il s'agit de savoir, si le mariage contracté entre un tel et une telle est légitime, la question en ce cas est toute de droit, et partant, de la connaissance de l'official. C'est là une distinction dont on a fait la règle fondamentale des questions de compétence sur cette matière. » DURAND DE MAILLLANE P.-T., *op. cit.*, t. II, l. V, p. 282.</footnote>

<footnote n="681">⁶⁸¹ FEVRET C., *op. cit.*, t. II, l. V, p. 108.</footnote>
une justice séculière son affaire, tandis que si sa volonté est de se séparer d'elle, il préfèrera soumettre son cas à la justice ecclésiastique.

Le simple fait que les justiciables aient le loisir de choisir la justice devant laquelle ils porteront leur cause matrimoniale montre bien à quel point ces dernières sont difficiles à partager du fait de la dépendance qui existe entre validité du sacrement et validité de ses effets civils. Le terme d'« accessoire », souvent utilisé par Charles Fevret pour désigner les conventions matrimoniales qui accompagnent le mariage, porte en lui-même cette notion de dépendance dans la définition qu'en donne Claude-Joseph de Ferrière :

> Accessoire, est une suite ou une dépendance du principal, c'est-à-dire une suite d'une chose qui est considérable. (...) On dit que l'accessoire suit le principal, parce que l'accessoire est une suite et une dépendance du principal, mais non au contraire. Ainsi la dot est la suite et l'accessoire du mariage, mais le mariage peut-être sans dot.<fnref n="682" />

Le lien qui existe entre les deux natures contractuelle et sacramentelle du mariage est donc étroit, et les distinctions qui ont été faites par les juristes gallicans pour s'accaparer les causes touchant au lien matrimonial définissant le sacrement sont artificielles et caduques dans certains cas, si bien que l'on en vient à se demander comment dans la pratique les juges, d'une part, se partageaient les affaires matrimoniales, et comment d'autre part les justiciables choisissaient la juridiction devant laquelle ils souhaitaient porter leur contentieux sur cette matière.

### III. 2 Rivalités en matière matrimoniale dans la pratique des juridictions du Beauvaisis

#### Écarts entre théorie et pratiques

À première vue, le partage des compétences entre le bailliage et l'officialité de Beauvais semble bien défini, selon les termes de la distinction entre mariage-contrat et mariage-sacrement. Nous n'ajouterons rien à ce qui a déjà été dit dans les chapitres précédents en disant que d'une part, l'officialité de Beauvais ne semble pas se préoccuper de la dimension économique du mariage, concentrant plutôt ses forces coercitives pour faire respecter le sacrement matrimonial, quand d'autre part il n'est jamais fait mention explicite de ce sacrement dans les actes du greffe du bailliage, tandis que l'unique préoccupation des

<footnote n="682">⁶⁸² FERRIERE C.-J., *op. cit.*, t. I, p. 24-25.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

justiciables qui y portent leurs affaires semble être la préservation de leurs biens patrimoniaux malgré les difficultés que traverse leur couple.

L'analyse successive des diverses sources issues de l'officialité ou du bailliage n'a pas permis de révéler au premier regard un empiètement de compétence qui correspondrait à ce que l'on a décrit précédemment dans les traités des juristes examinés : les juges du bailliage ne semblent pas s'être permis de s'attirer à eux des affaires qui en temps normal relèveraient de l'officialité, notamment par le biais de la cause incidente. Dans l'affaire de Marie Dugué<fnref n="683" />, par exemple, à l'occasion de laquelle le juge demande quand a été célébré le mariage de l'interrogée, il n'est pas question de remettre en cause la validité du sacrement, mais simplement de vérifier le déroulement des diverses étapes de son union, pour instruire le fond de l'affaire qui repose sur l'administration effective de la dot au mari défunt. Il n'a pas été non plus possible de déterminer si dans certains cas, les justiciables avaient eu la faculté de choisir de porter leur affaire devant l'une des juridictions en fonction d'un objectif particulier qu'ils se seraient fixé pour l'aboutissement de leur procès. Nous avons déjà fait remarquer<fnref n="684" /> que nous n'avons pas retrouvé d'affaires d'adultère dans les fonds des justices que nous avons eu l'occasion d'étudier. En revanche, il nous a été donné de rencontrer, dans les sources issues de l'officialité de Beauvais, quelques affaires de demande en nullité pour impuissance : il s'agit d'expertises de chirurgiens et de matrones qui visitent les demandeurs afin de déterminer s'ils sont aptes à la consommation charnelle de leur mariage<fnref n="685" />. Jean-Louis Gazzaniga affirmait cependant que d'après Charles Fevret, « l'official ne peut ordonner l'examen corporel ou « visitation » d'une fille<fnref n="686" /> », notamment parce qu'il s'agit d'une question de fait et non de droit, selon la distinction déjà présentée plus haut. Cependant, sur ces seules questions d'impuissance, nous avons observé que l'official de Beauvais outrepassait les compétences

<footnote n="683">⁶⁸³ AD 60, BP 1699</footnote>

<footnote n="684">⁶⁸⁴ Cf chap. IV, p. 123-124.</footnote>

<footnote n="685">⁶⁸⁵ « Les médecin et chirurgien demeurant à Beauvais qui ont vu et visité la partie naturelle d'Anne Cossé, certifient icelle avoir trouvé bien conformée quand à la partie antérieure et capable de recevoir la compagnie d'un homme, mais ayant touché au col de la matrice, ils l'ont trouvé et reconnu fort étroit, avec une petit excroissance de chair superflue, ce qu'ils estiment pouvoir empêcher qu'elle ne puisse admettre l'intromission de la partie naturelle de l'homme, néanmoins ont opinion qu'avec succession de temps par le moyen de quelques remèdes et de chirurgie avec la diligence et effort que son mari pourra et doit apporter, elle pourra être capable de la compagnie de l'homme (...). » AD 60, G 3593. Nous pensons que ce type d'affaire doit se trouver en plus grand nombre au sein de la cote regroupant les demandes en nullité de mariage dans la série G de l'inventaire des archives de l'Oise.</footnote>

<footnote n="686">⁶⁸⁶ GAZZANIGA J.-L., *op. cit.*, p. 372.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

que les juristes gallicans lui attribuent : la plupart du temps, il ne porte pas à sa connaissance
« l'attribution d'aliments, les restitutions de dots, les donations » et les « éventuels dommages
et intérêts<fnref n="687" /> » occasionnés par les ruptures de promesses, ces derniers étant cependant bien
attestés dans les affaires du bailliage de Beauvais<fnref n="688" />. Du reste, il n'apparaît pas que la
connaissance par l'official de Beauvais des affaires d'impuissance représentent un réel
empiètement sur la compétence du bailliage : il ne nous semble pas en effet qu'il était dans la
vocation du bailliage de connaître de ce type d'affaire<fnref n="689" />, puisqu'il ne s'agit pas là d'une
question économique lié à un contrat de mariage.

Des concurrences, mais entre juridictions ecclésiastiques

Si donc la pratique des juridictions du Beauvaisis n'atteste pas en apparence d'un
empiètement de compétences mais au contraire de juridictions bien délimitées, cela ne signifie
pas qu'il n'existait pas de concurrences entre les justices : cependant, elles étaient plutôt
internes à la juridiction séculière d'une part, et ecclésiastiques d'autre part. L'exemple de
l'Aragon médiéval nous éclaire sur les concurrences qui pouvaient exister entre les tribunaux
ecclésiastiques. Ainsi, Martine Charageat écrit :

Le tribunal ecclésiastique, à travers les litiges matrimoniaux qu'il régule, devient un observatoire
inattendu mais riche d'enseignements quant aux effets de cette volonté politique qui préside à la
christianisation générale et contrainte de la péninsule. Il serait d'ailleurs intéressant de pouvoir un
jour étudier de manière juxtaposée les archives des officialités et celles des tribunaux d'Inquisition,
dans le domaine des litiges et/ou crimes matrimoniaux. Il s'agirait alors de repérer les points de
complémentarité ou de concurrence entre les deux types de juridiction et de découvrir les
processus d'imbrication et d'acculturations réciproques dans l'art et la manière de juger ces affaires
dont certaines sont parfois traitées en concomitance par les deux tribunaux.<fnref n="690" />

L'auteur souligne donc la possibilité d'une situation de complémentarité mais aussi de
concurrence entre deux juridictions issues de l'administration ecclésiastique, que sont
l'officialité césaraugustaine d'une part et le tribunal de l'Inquisition d'autre part, ce dernier
ayant été installé à la fin du XVe siècle en Aragon et compétent sur les mêmes délits
matrimoniaux que l'officialité césaraugustaine. Il ne s'agit donc plus d'une concurrence entre
juridictions ecclésiastiques et séculières mais bien d'une concurrence interne à la justice de
l'Église.

<footnote n="687">⁶⁸⁷ GAZZANIGA J.-L., *op. cit.*, p. 372.</footnote>

<footnote n="688">⁶⁸⁸ AD 60, BP 1772 et BP 1699, *cf* annexes n°9, t. II, p. 50-51, n°13, t. II, p. 68-72.</footnote>

<footnote n="689">⁶⁸⁹ Il n’en est peut-être pas de même, en revanche, de la compétence des prévôtés.</footnote>

<footnote n="690">⁶⁹⁰ CHARAGEAT M., *op. cit.*, p. 255-256.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

En ce qui concerne l'exemple Beauvaisien, nous avons déjà eu l'occasion d'observer des rapports de complémentarité entre l'officialité de Beauvais et l'officialité de Paris, le juge parisien envoyant un long mémoire qui permettra à l'évêque de Beauvais d'instruire le procès de Louis Sohiec et de sa concubine Marie Chedeville<fnref n="691" />. Toutefois, l'analyse des monitoires pour concubinage nous a également permis de discerner quelques affaires dans lesquelles se lisait en filigrane une concurrence entre l'officialité de Beauvais et l'officialité d'un diocèse voisin. Ainsi, dans l'une des dépositions servant à informer le procès de Matthieu Ringa et Anne Hue, poursuivis à l'officialité de Beauvais pour concubinage, le prêtre-chanoine de Creil François Derebecques affirme que Matthieu Ringa, après avoir essuyé le refus du prêtre de Creil de le marier à Anne Hue, se serait rendu à Chauny pour épouser clandestinement sa concubine :

(...) De quoi le curé de Chauny ayant eu connaissance en aurait fait part au grand vicaire de l'évêque de Noyon lequel aurait entendu lesdits Ringa et Hue et aurait fait leur interrogatoire, et sans autre examen de la mort dudit Bron premier mari de ladite Hue, commandé audit curé de Chauny de les marier, ensuite de quoi ils sont retournés audit Creil et y ont vécu comme personnes mariées et de leurdit prétendu mariage ont enfants (...).<fnref n="692" />

Dans cette affaire peut se lire deux manières distinctes de rendre la justice : celle de l'officialité de Beauvais d'une part, qui refuse de marier le couple sans un certificat de décès du premier mari d'Anne Hue, et celle de l'évêque de Noyon, qui s'informe de la mort du premier mari sur la foi des témoignages du couple et préfère ordonner la réhabilitation du mariage. La désapprobation du prêtre de Creil vis-à-vis de la justice noyonnaise se lit dans l'incise « sans autre examen de la mort dudit Bron premier mari de ladite Hue » : d'évidence, Derebecques n'aurait pas suivi la même procédure que l'évêque de Noyon, préférant se fier à un acte écrit plutôt qu'à des témoignages. C'est tout du moins un argument qu'il avance en sachant sans doute qu'il parviendrait à persuader ainsi l'official de Beauvais qui, on l'a vu, accorde une place prééminente à l'écrit issu de l'administration ecclésiastique plutôt qu'aux témoignages. Il n'en reste pas moins que par ces deux manières différentes de juger, l'officialité de Beauvais et l'officialité de Noyon sont en concurrence sur une même affaire de mariage clandestin. On voit bien par là que les mariages clandestins ne sont pas tant objet d'empiètements de compétences entre juridictions ecclésiastiques et séculières, mais entre

<footnote n="691">⁶⁹¹ AD 60, G 3360, cf, annexe n°23, document n°1, t. II, p. 143-145.</footnote>

<footnote n="692">⁶⁹² AD 60, G 3595, cf annexe n°18, document n°4, t. II, p. 102-105.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

justices de diocèses voisins.

On peut penser que la même concurrence se lit entre l'évêque de Beauvais et l'évêque de Laon sur l'affaire du sieur de Recourt :

> Au mois de janvier dernier, le sieur de Recourt étant arrivé à Paris pour ses affaires, par rencontre lui a été donné avis qu'il prît garde à sa fille, que le sieur de Mardilly persiste toujours à vouloir épouser, qu'il a dit en recevoir promesse de mariage et qu'il en a fait publier ses bans à sa paroisse par son curé et en latin, ce que le sieur de Recourt n'a voulu croire, mais depuis dix jours il a eu autre avis desdites publications de bans et de plus que le sieur de Mardilly sollicitait monsieur de Beauvais pour obtenir de lui la permission à un curé de le marier avec ladite damoiselle de Recourt, ce que ledit sieur de Recourt ne put encore croire absolument, d'autant que tel procédé est contre l'ordre et que pour obtenir valablement la permission d'un évêque ou de ses officiers s'adressant à un curé autre que celui du domicile de la fille, il convient s'adresser à l'évêque diocésain de la paroisse du domicile de la fille qui est en l'évêché de Laon.<fnref n="693" />

La justice du diocèse de Beauvais est ainsi opposée à celle de l'évêque de Laon. La paroisse d'origine du sieur de Mardilly se trouve en effet dans le diocèse de Beauvais, tandis que celle de Marie de Recourt, comme le souligne son père, « est en l'évêché de Laon ». Or, alors que le curé de Mardilly a permis la publication des bans, celui de Marie, dans le diocèse de Laon, ne l'a pas encore fait puisque son père dit avoir « envoyé à Laon un pouvoir pour s'opposer à la publication desdits bans au cas que l'on y voulut procéder<fnref n="694" /> ». Il y aurait donc d'un côté la justice de Beauvais, dans laquelle le curé publie les bans en ne considérant pas que l'autorisation parentale soit nécessaire, — d'autant que l'on peut présumer que les deux membres du couple sont majeurs<fnref n="695" /> — ; de l'autre, celle du diocèse de Laon auquel le père de Marie de Recourt envoie son mémoire « pour satisfaire aux commandements de Monseigneur l'évêque et duc de Laon et l'informer au vrai de ce qu'il désire savoir du procédé du sieur de Mardilly à l'égard de la damoiselle Marie de Recourt sa fille<fnref n="696" /> ». Cela signifie bien que l'évêque de Laon se préoccupe du consentement parental devant présider au mariage de sa diocésaine. En outre, l'évêque de Beauvais semble intervenir indirectement dans l'affaire, puisque le sieur de Recourt ajoute que Mardilly « sollicitait monsieur de Beauvais pour obtenir de lui la permission à un curé de le marier ». Nous ne savons pas quelle a été la réponse de Nicolas Choart de Buzenval, mais nous savons que le mariage a effectivement été fait à Hémévillers, paroisse relevant de son diocèse, et que par sa mention dorsale, le greffier

<footnote n="693">⁶⁹³ AD 60, G 3598, *cf* annexe n°24, document n°2, p. 149-150.</footnote>

<footnote n="694">⁶⁹⁴ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="695">⁶⁹⁵ *Cf* chap. I.</footnote>

<footnote n="696">⁶⁹⁶ AD 60, G 3598, *cf* annexe n°24, document n°2, p. 149-150.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

considérait le couple comme marié<fnref n="697" />. Alors donc que l'évêque de Laon ouvre une instruction
sur l'affaire du mariage de la fille du sieur de Recourt, l'évêque de Beauvais, en revanche,
écoute la requête du sieur de Mardilly en faveur d'un mariage non consenti par le père de la
jeune fille. Nous pensons donc que, là encore, deux conceptions s'opposent au sein de la
justice d'Église : celle de l'évêque de Laon, soutenant le père et avec lui le consentement
parental, et celle de l'évêque de Beauvais, qui à défaut de donner son appui, prête en tout cas
l'oreille à la requête de Mardilly, et laisse agir ce dernier dans son diocèse. Ce dernier défend
ainsi une conception légaliste et tridentine de ce mariage dont la clandestinité ne pourrait être
mieux attestée par le fait que les bans en ont été publiés en latin, ce qui signifie clairement
qu'ils n'étaient pas destinés à être compris par la population et ainsi, donner occasion de
susciter des oppositions au futur mariage.

Les concurrences de juridictions existent donc sur la matière matrimoniale, et
particulièrement sur les mariages clandestins, mais ces concurrences ne se produisent pas
entre puissances séculière et ecclésiastique, mais bien entre justices séculières d'une part,
comme on l'a déjà vu précédemment<fnref n="698" /> ; mais aussi entre justices ecclésiastiques d'autre part,
ce qui témoigne de la division qui affecte les évêques de l'Ancien Régime, les uns défendant
une conception plutôt gallicane, les autres, une conception tridentine. En réalité, ces
concurrences attestent que les opinions gallicanes sur le mariage ont pénétré la pratique des
evêques. Ces derniers les auront sans doute assimilées pour mieux conserver leurs
prérogatives sur la compétence matrimoniale : comment en effet faire appel d'abus d'une
sentence qui épouserait les conceptions parlementaires concernant le mariage des enfants de
famille ? Plusieurs éléments, en revanche, plaident pour une collaboration entre justices
ecclésiastiques et justices séculières pour la répression des délits matrimoniaux et plus
généralement, de la criminalité.

### III. 3 Collaboration des deux justices dans la répression des délits

L'invocation du bras séculier

À l'occasion de deux affaires de concubinage, l'officialité de Beauvais est amenée à

<footnote n="697">⁶⁹⁷ Cf chap. I, p. 21-23.</footnote>

<footnote n="698">⁶⁹⁸ Cf chap. II, p. 74-75.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

invoquer le bras séculier. Ainsi, le cas de François Lesplinguier et Adrienne Poisson<fnref n="699" /> : le
couple, plusieurs fois contumace, est condamné à se séparer « de demeure et de
conversation<fnref n="700" /> ». Toutefois, l'official prend le soin de préciser les modalités d'exécution de sa
sentence :

Mandons (...), après toutefois que notre présent jugement leur aura été signifié et qu'ils négligeront d'y satisfaire, et à tous sergents et autre qu'il appartiendra, de faire lesdites significations requises et nécessaires, le bras séculier invoqué si besoin est.

Dans le cas présent, le bras séculier est invité à prêter main forte à la signification de la
sentence, sans doute par crainte de l'agressivité du couple qui, rappelons-le, n'a jamais
répondu aux assignations et citations à comparaître qui lui ont été adressées par l'officialité.
Ainsi, dans le cas de Charles Chouquet, le curé de Vendeuil refuse de faire la signification de
l'excommunication par peur des mauvais traitements de ce dernier, d'autant plus qu'il se plaint
« de n'avoir plus de magister depuis il y a longtemps <fnref n="701" /> », le magister étant un auxiliaire par
lequel le curé pourrait faire signifier la sentence à son paroissien agressif : le bras séculier
permettrait donc un recours à la force qui comblerait ainsi le manque éprouvé par le prêtre
desservant.

Le bras séculier est également invoqué dans l'affaire de Matthieu Ringa et Anne Hue,
mais le contexte de l'invocation est légèrement différent :

Requis en outre qu'il soit ordonné au curé dudit Creil de publier en son prône votredite sentence et que la huitaine passée, lesdits Ringa et Hue seront dénoncés au juge séculier pour être contre eux procédé conformément aux édits et ordonnances royaux, et à cette fin envoyé copie de toute la procédure et acte, lesdits Ringa et Hue condamnés en dépens, et pour auxdites fins parvenir, produit ledit promoteur les pièces qui ensuivent.<fnref n="702" />

Il ne s'agit plus dans le cas présent, de recourir à la force séculière pour signifier une
sentence contre un couple réfractaire, mais bien de faire appliquer cette sentence par le moyen
de la justice séculière, à laquelle on fait parvenir les pièces de la procédure afin qu'elle puisse
condamner le couple aux dépens. Le bras séculier est alors invité à agir « conformément aux
édits et ordonnances royaux », sous-entendant par là que les crimes de concubinage et de
bigamie commis par le couple sont également réprimés par la législation royale, et ainsi,
passibles des peines prévues par cette dernière.

<footnote n="699">⁶⁹⁹ AD 60, G 3360,</footnote>

<footnote n="700">⁷⁰⁰ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="701">⁷⁰¹ AD 60, G 3594, annexe n°19, document n°8, p. 118.</footnote>

<footnote n="702">⁷⁰² AD 60, G 3595, annexe n°18, document n°6, p. 106-108.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

Si dans un premier temps l'on pourrait penser que la justice de l'officialité de Beauvais
cherche à mettre en avant une mansuétude qui lui serait propre dans l'application de ses
sentences, en comparaison avec la sévérité qui pourrait être attribuée aux justices séculières,
nous sommes plutôt d'avis que l'invocation du bras séculier serait en réalité un aveu de
faiblesse de la part de la justice de l'évêque qui ne parvient pas à faire appliquer ses jugements
par les censures ecclésiastiques. Cela suppose d'une part que la force coercitive de l'Église ait
été tellement réduite qu'elle est obligée de faire appel à la justice séculière, et d'autre part que
les sentences qu'elle produit sont inapplicables du fait de l'incompréhension et de l'agressivité
des fidèles à qui ces sentences s'adressent. L'invocation du bras séculier par l'officialité
témoigne donc d'une volonté effective de collaboration entre juridictions ecclésiastiques et
juridictions séculières, mais elle atteste surtout d'une dépendance de la première à l'égard de la
seconde, du fait de l'affaiblissement de la compétence des officialités : dans ce contexte, la
sévérité de l'évêque de Beauvais à l'égard des couples concubins ne fait qu'accentuer cette
dépendance au bras séculier.

Les monitoires à fin de révélation

Un autre exemple de collaboration entre justices séculières et ecclésiastiques réside dans
les monitoires à fin de révélation produits par l'officialité pour aider une juridiction civile dans
la répression d'un crime. Nous en avons trouvé un exemple dans les actes du greffe du
bailliage de Beauvais<sup>703</sup>, mais aussi dans les papiers de l'officialité de Noyon<sup>704</sup>. Le monitoire
à fin de révélation est une procédure qui permet à la justice séculière de susciter des
témoignages pour informer des procès pour certains crimes comme le vol ou le recel<sup>705</sup>, par le
moyen de la menace de l'excommunication : « sur demande du juge laïc, écrit Nicolas Lyon-
Caen, l'official enjoint aux curés d'avertir en chaire leurs ouailles de révéler ce qu'ils peuvent

<footnote n="703">703 AD 60, BP 1730.</footnote>

<footnote n="704">704 « Supplie humblement le procureur fiscal général du bailliage du marquisat de Guiscard, à ce qu'il vous plaise monsieur, vu le jugement rendu par Monsieur le bailli général, juge civil et criminel, gruyer, et de police dudit marquisat du seize février mil six cent soixante-dix dont un extrait signé Forest, greffier, accorder monitoire en forme de droit au suppliant, pour avoir la révélation et preuve des faits détaillés audit jugement et à cet effet être publié en la manière ordinaire et vous ferez bien. » AD 60, G 4856.</footnote>

<footnote n="705">705 « Comme l'a montré Eric Wenzel, le monitoire sert surtout dans les affaires de vol, même domestique. Mais il en fut aussi délivré dans le cadre de la chambre de justice de 1716 établie pour juger les financiers et les délits de concussion de la fin du règne de Louis XIV ». LYON-CAEN N., *op. cit.*, p. 274-275.</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

savoir de telle ou telle affaire précise.<fnref n="706" /> » Pour l'auteur, « la menace d'excommunication finit
par devenir presque une arme civile » au service des tribunaux séculiers : car si les
juridictions ecclésiastiques sont autorisées à avoir recours à ce type de procédure, elles ne le
font jamais<fnref n="707" />. Il s'agit donc bien d'une collaboration entre les officialités et les juges laïcs,
mais cette dernière se fait toujours au profit des justices séculières : on ne peut donc pas parler
de réciprocité, mais bien plutôt d'une mise à disposition des censures ecclésiastiques en faveur
des juges séculiers. On peut donc parler, à l'instar de Nicolas Lyon-Caen, d'une
instrumentalisation des peines spirituelles « au sein des procédures civiles<fnref n="708" /> ». Par là, la force
coercitive ecclésiastique induite par les peines spirituelles est intégrée à l'arsenal des peines
séculières. Et ce faisant, la justice ecclésiastique est elle-même subordonnée à la hiérarchie de
la justice séculière, au même titre que le recours de l'appel comme d'abus contre les sentences
d'excommunication. La privation de sacrements permettaient de placer la justice de l'Église
sous le contrôle du pouvoir royal.

Écarts entre théorie et pratique matrimoniale

La pratique des juridictions du Beauvaisis atteste de nombreux décalages avec les
opinions gallicanes énoncées dans les différents traités des juristes étudiés : en réalité, l'affaire
du sieur de Recourt montre bien qu'au niveau des juridictions inférieures, le mariage
clandestin n'est pas tant un objet de rivalité entre justices séculières et ecclésiastiques qu'entre
officialités de deux diocèses différents. Si donc il ne semble pas à première vue qu'il y ait des
conflits de juridiction entre l'Église et l'État au sujet du mariage, l'affaire de Recourt révèle au
niveau des juridictions inférieures une imprégnation au sein de certaines justices
ekclésiastiques des théories gallicanes. De sorte que c'est par le biais de l'assimilation, et non
par le biais d'un affrontement ouvert, que la législation royale en matière de mariage est
appliquée. Du reste, la collaboration qui a lieu entre bailliages et officialités se fait plutôt en
faveur des premiers que des secondes, puisqu'en premier lieu l'Église se montre dépendante en
ayant recours au bras séculier dans la répression des concubinages, et en second lieu la justice
ekclésiastique est elle-même intégrée à la pyramide de la justice séculière par le biais de

<footnote n="706">706 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="707">⁷⁰⁷ Comme preuve de ce fait, Nicolas Lyon-Caen affirme que « les 3000 monitoires publiés dans le diocèse d'Autun de 1670 à 1789 ne sont sollicités que par les cours laïques. » *Ibid*.</footnote>

<footnote n="708">⁷⁰⁸ *Ibid.*, p. 273.</footnote>
l'utilisation des sentences d'excommunication dans les procédures civiles et criminelles portées devant les juridictions séculières.

Conclusion

L'étude que nous avons souhaité faire des rapports de compétences entre juridictions séculières et ecclésiastiques inférieures s'inscrit dans un contexte général de réduction de compétence des officialités : celles-ci ne peuvent plus juger les laïcs que sur des questions purement spirituelles comme l'administration des sacrements. Leur compétence sur les clercs est réduite à des sanctions purement disciplinaires. Du reste, la seule force coercitive qui est laissée à l'Église est celle des peines spirituelles, que la procédure de l'appel comme d'abus permet de faire casser à loisir devant les parlements. Dans ce contexte, la compétence de l'Église sur la matière matrimoniale semble être grandement réduite : alors qu'en apparence les juristes gallicans laissent aux officialités la connaissance du sacrement de mariage en tant qu'il est une cause purement spirituelle, l'évolution de la distinction entre mariage-contrat et mariage-sacrement tend progressivement à assimiler le sacrement à la dimension contractuelle du mariage, de sorte que par sa législation, le roi finit par toucher au foedus matrimonii. De fait, législations tridentines et législations royales présentent tant d'ambiguïtés que la porte est ouverte aux interprétations gallicaines qui tendent à donner, en théorie, une compétence presque exclusive au pouvoir royal sur le mariage.

Dans la pratique, Charles Fevret exprime la possibilité pour les juridictions séculières de s'attirer les causes sacramentelles par le biais de la cause incidente : c'est sans doute le cas pour les affaires matrimoniales portées devant les parlements. En effet, Fevret rapporte le plus souvent la jurisprudence du parlement de Dijon où il a lui-même exercé la fonction d'avocat<sup>709</sup> : il y a donc fort à parier qu'il s'adresse à des parlementaires<sup>710</sup> plutôt qu'à des juges

<footnote n="709">709 « Fevret rapporte le plus souvent [la jurisprudence] du Parlement de Dijon – certaines affaires longuement analysées dans le détail, révèlent des dossiers qu'il a pu connaître personnellement –. (...) De toute les affaires qu'il a entendues plaider, il a voulu retenir celles qui touchaient à l'appel comme d'abus (...). » GAZZANIGA J.-L., op. cit., p. 367-368.</footnote>

<footnote n="710">710 À certains égards, les recueil de jurisprudence tel que le *Traité de l'abus* permettent aux étudiants et futurs praticiens d'acquérir un certain nombre de connaissances juridiques qu'ils ne trouvent pas dans les universités : « dès le XVIe siècle, l'influence de l'humanisme juridique a provoqué une rupture entre l'étude du droit et son application et cette situation s'est aggravée au XVIIe siècle avec la décadence des facultés de droit. Ces facultés n'ont de toutes les façons pas vocation à enseigner à leurs étudiants le contenu du droit "français" puisque seuls le droit romain et le droit canonique sont inscrits à leur programme. Les recueils d'arrêts, rédigés par et pour des praticiens, comblent donc une réelle lacune ; ils assurent à leurs lecteurs à la</footnote>
Chapitre V : En théorie, quel juge pour le mariage ?

inférieurs. Dans les faits, il n'y a pas réellement de conflits ouverts entre le bailliage et
l'officialité de Beauvais, mais plutôt entre l'officialité de Beauvais et les officialités voisines
de Laon et Noyon, notamment sur la question des mariages clandestins et des mariages à la
gaulmine. La réduction de la compétence de l'officialité de Beauvais en matière matrimoniale
est réelle, mais elle ne se fait pas sur la question des mariages clandestins : c'est par le biais
des affaires de séparation de biens que la juridiction séculière touche à la compétence
ecclésiastique, notamment lorsqu'elle se permet de prononcer des séparations de corps. En
revanche, la répression des concubinages permet à l'officialité de juger des causes d'adultère
et de bigamie, normalement réservées à la compétence criminelle du bailliage de Beauvais :
cependant, cette répression ne s'effectue que durant l'épiscopat de Nicolas Choart de Buzenval,
tandis que les séparations de biens et de corps sont prononcées par le bailliage jusqu'à la veille
de la Révolution.

<footnote>fois une formation initiale, en leur permettant de découvrir ce droit "français", et une formation continue en les aidant à se tenir au courant de l'actualité juridique et à connaître la jurisprudence. » DEMARS SION (Véronique), « Les recueils d'arrêts et les dictionnaires ou répertoires de jurisprudence à l'épreuve de la pratique : l'exemple des mariages à la Gaulmine. » dans DAUCHY (Serge), DEMARS-SION (Véronique), Les recueils d'arrêts et dictionnaires de jurisprudence, XVIe-XVIIIe siècle, Paris : La mémoire du droit, 2005, p. 283-316.</footnote>
Chapitre VI : La compétence ecclésiastique sur les
concubinages

Si l'on suit la définition que donne Claude-Joseph de Ferrière au mot « concubinage »,
on s'aperçoit qu'il s'agit d'une notion qui recouvre plusieurs réalités distinctes :

Ce terme, à le prendre dans le sens que semble porter son étymologie, signifie la cohabitation de personnes de différents sexes, soit qu'elle soit licite ou non. L'usage a cependant adopté ce mot pour exprimer seulement la conjonction des personnes qui ne sont pas mariées ensemble.

Quand il est pris dans un sens général, il comprend toutes sortes de conjonctions illicites ; mais sa véritable signification dénote l'habitude d'un homme et d'une femme qui sont libres, et pourraient se marier ensemble ; et dans ce sens le concubinage est opposé à l'adultère et à l'inceste. 711

Deux définitions sont donc données au terme de « concubinage » : une première
définition large, impliquant toutes sortes d'unions, y compris illicites parce qu'adultérine ou
incestueuse, et une seconde, ne désignant que les couples non mariés mais libres de le faire.
« Mais le concubinage, étant contraire à la pureté, ajoute Ferrière, nos lois ne se contentent
pas de le regarder comme une conjonction illicite ; elles réprouvent aussi toutes les
dispositions qui sont le prix de la débauche<fnref n="712" /> ». Intrinsèquement, le concubinage est donc un
objet de justice, susceptible d'amener ceux qui le pratiquent devant les tribunaux : les
donations et autres libéralités qui en résultent sont réprouvées, et c'est d'ailleurs sous cet
aspect que le concubinage a été étudié par Marie Jeanmonnod dans son mémoire intitulé *Le
concubinage dans les derniers siècles de l'Ancien Régime*<fnref n="713" />. En effet, après avoir évoqué
l'histoire du concubinage à travers le droit romain, le droit canon et le « droit séculier de
l'Ancienne France<fnref n="714" /> », l'auteur se livre à une étude sur le « problème de la validité des actes
civils nés du concubinage<fnref n="715" /> » : le concubinage apparaît ainsi comme une union parallèle au
mariage, et de même que pour le mariage, son enjeu dans l'Ancien Régime est la
réglementation du contrat civil qu'il représente par les autorités séculières. Dès lors, le
concubinage ne semble exister juridiquement qu'en vertu de sa répression par les juridictions
séculières à l'époque moderne.

<footnote n="711">711 FERRIERE C.-J., op. cit., t. I, p. 351-352.</footnote>

<footnote n="712">⁷¹² *Ibid*. p. 352.</footnote>

<footnote n="713">⁷¹³ JEANMONNOD (Marie), *Le concubinage dans les derniers siècles de l'Ancien Régime*, Mémoire DES : Histoire du droit et des faits sociaux, Paris II, 1971.</footnote>

<footnote n="714">⁷¹⁴ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="715">⁷¹⁵ *Ibid*.</footnote>
En réalité, il n'en est pas du tout de même dans les sources des juridictions de Beauvais : le concubinage existe en tant qu'il est réprimé par la justice, mais il existe surtout aux yeux de l'officialité, qui sous cette dénomination, regroupe un certain nombre d'unions illicites que sont la bigamie, l'adultère, l'inceste, la clandestinité ou encore des fiançailles qui se prolongent plus longtemps que d'ordinaire. Nous en revenons donc à la première définition large que donnait Claude-Joseph de Ferrière au concubinage, et c'est précisément cette amplitude sémantique qui permet à l'officialité de Beauvais de conserver une compétence importante dans la répression des délits matrimoniaux, grâce notamment à l'interprétation qu'elle fait des canons du concile de Trente.

Car le concubinage est véritablement né en tant que délit au concile de Trente : l'exigence de publicités au moment de la cérémonie matrimoniale en fait, par opposition à l'union légitime du mariage, une union illicite que l'officialité de Beauvais criminalise, en y ajoutant l'adultère et la bigamie. Dès lors, le concubinage est intrinsèquement lié à la clandestinité, ou plutôt, aux clandestinités : celle qui provient d'un mariage irrégulièrement contracté d'une part, et celle qui naît de l'absence d'une démarche de publicité d'autre part, en lien avec un empêchement de consanguinité. Les dispenses de parentés révèlent également des cas de concubinages, quoique le mot ne s'y trouve pas : certains impétrants ont attendu près de dix ans avant de contracter mariage, ayant une vie commune et des enfants, prenant ainsi toutes les apparences de concubins. Les fiançailles viennent en réalité apporter une légitimité à certains concubinages, ainsi qu'une plus grande souplesse dans la conception juridique du mariage issue du concile de Trente.

# I. Naissance du concubinage en tant que délit au concile de Trente

Le concile de Trente fait naître la notion du concubinage comme délit matrimonial : dans un premier temps, il est la conséquence directe de la disparition des mariages présumés. Dans un second temps, la bigamie et l'adultère, également mentionnés par les canons du décret *Tametsi*, sont assimilés dans la pratique de l'officialité de Beauvais à des concubinages : cela permet de simplifier les procédures contre les délinquants matrimoniaux, mais également de s'assurer une compétence plus large qui empiète sur celle des juridictions séculières.
I. 1 La disparition des mariages présumés

Les conséquences du concile de Trente

Par les nouvelles formalités qu'il impose, à savoir la présence du curé de la paroisse de
l'une des parties, la présence de trois témoins, ainsi que la publication préalable des trois bans,
le décret *Tametsi*<sup>716</sup> met fin aux mariages présumés, autrement appelés mariages *per verba de
futuro carnalis copula subsecula*: ces mariages sont le résultat de fiançailles consommées,
c'est-à-dire de l'échange de promesses de futur mariage, suivi d'un rapport sexuel, ce dernier
rendant l'union indissoluble. Les mariages présumés avaient été ratifiés par les décrétales
d'Alexandre III, mais selon Anne Lefebvre-Teillard, par cette théorie, « Alexandre III admet
en réalité deux modes de création du lien » :

Gêné par cette dualité, un grand canoniste de la fin du XIIe siècle, Huguccio, propose une
explication qui permet de ramener la formation du lien à un principe unique, celui du
consentement : l'union charnelle entre fiancés fait présumer un consentement de présent. C'est la
théorie des mariages présumés qui est loin de faire au départ l'unanimité chez les théologiens
comme chez les canonistes. Le pape Innocent III, élève d'Huguccio, consacrera néanmoins cette
« présomption » que Grégoire IX rendra irréfragable.<sup>717</sup>

En réalité, la théorie des mariages présumés permettait de légaliser un certain nombre de
concubinages stables : un homme et une femme qui partageaient une demeure commune et
avaient ensemble des enfants étaient ainsi considérés comme mariés. Cependant, le concile de
Trente fait passer ces unions dans l'illégitimité en rendant obligatoire à peine de nullité les
solennités du mariage. Ainsi naît donc le délit de concubinage :

(...) les fiançailles suivies de *copula carnalis* ne permettent plus de former le mariage puisque le
consentement de présent ne peut plus être « présumé » n'ayant pas été donné dans les formes
requises. Seul le mariage *in facie ecclesiae* est désormais valable. C'est la fin du système qui,
pendant tout le Moyen Âge, avait plus ou moins permis d'assimiler à des mariages les « bons
concubinages » mais avait aussi, d'une certaine manière, contribué à en maintenir l'usage, malgré
leur illicité. La distinction peut désormais être clairement faite entre mariage et concubinage,
surtout après l'ordonnance de 1667 qui enlève à la possession d'état d'époux presque toute sa

<footnote n="716">716 « À l'avenir, avant que soit contracté un mariage, trois fois, trois jours de fête consécutifs, le curé des parties contractantes annoncera publiquement dans l'église, pendant la célébration des messes, entre qui le mariage doit être contracté. Ces annonces faites, si ne s'y oppose aucun empêchement légitime, on procédera à la célébration du mariage devant l'Église, après avoir interrogé l'homme et la femme ; une fois bien compris qu'il y a consentement mutuel de leur part, le curé dira : *Je vous unis par le mariage, au nom du Père, et du Fils et du Saint-Esprit* ; ou bien il se servira d'une autre formule, conformément au rite reçu de chaque province. » ALBERIGO G., *op. cit.*, p. 1531-1543.</footnote>

<footnote n="717">717 LEFEBVRE-TEILLARD A., *Introduction ... op.cit.*, p. 134.</footnote>
force.<fnref n="718" />

Une conception moins souple du mariage

Dans la pratique, les mariages présumés apportaient une grande souplesse dans la
formation du lien matrimonial, puisqu'ils permettaient d'introduire une étape entre l'union
charnelle illicite et le mariage<sup>719</sup>. Ainsi, Martine Charageat rapporte plusieurs exemples de
procès qui « présentent les verba de futuro comme une étape vers le mariage, autorisant le
commerce charnel subséquent.<sup>720</sup> » Elle présente ainsi le cas de Gracia Pérez et Jayme Barco
qui se sont connus charnellement après avoir échangé des promesses de futur. Tout l'enjeu
pour le procureur de Gracia est de démontrer que l'acte charnel n'était pas simplement un acte
sexuel illicite mais la consommation d'un mariage par paroles de futur : sa plaidoirie consiste
alors à présenter la copula carnal comme une étape intermédiaire entre la simple fornication
et le mariage.

Le procureur ne peut se situer uniquement dans le champ discursif de l'illicite car cela pourrait agir
au détriment de sa cliente. (...). Il doit se risquer dans le même temps à lui conférer un caractère
légitime pour transformer la relation en une union indissoluble à laquelle l'accusé ne devrait pas
pouvoir échapper. (...). L'unique solution consiste à s'enfermer dans une conception du mariage
qui même celle du mariage présumé et celle du mariage par étapes, hérité de la conception
développée par Gratien. (...). La requête sur laquelle s'achève le procès est formulée en termes
adéquats qui la justifient et suivent une gradation. Si le juge refuse d'accorder à l'union la qualité
de mariage parfait, qu'il lui accorde pour le moins celle du mariage présumé, selon la théorie
développée par Huguccio.<fnref n="721" />

On voit bien par-là la souplesse qu'apportait à la pratique du droit matrimonial la théorie
des mariages présumés : les couples qui souhaitaient vivre ensemble sans toutefois pouvoir se
marier y trouvaient ainsi une légitimité. Le concile de Trente enlève cependant toute légalité à
cette étape précédant le mariage : ces couples, devenus simples concubins, basculent dans
l'illégalité, et doivent choisir entre la séparation et l'engagement lourd de contraintes que

<footnote n="718">⁷¹⁸ *Ibid*., p. 174.</footnote>

<footnote n="719">⁷¹⁹ « En effet, il convient de signaler l'existence d'un état intermédiaire entre la consommation charnelle et la sexualité extraconjugale, qui incommode tous les acteurs des procès jusqu'à la décision du juge. Cet état est créé par la *copula carnal* qui intervient après des promesses de mariage *per verba des futuro*. Le coït qui suit les *verba de futuro*, sincères ou trompeurs, se situe à la frontière entre le licite et l'illicite. Il ne participe d'aucune consommation du mariage puisque, au stade des *verba de futuro*, il s'agit de fiançailles. (...) Toutefois, en dépit d'un droit clair sur le sujet, les promesses de mariage *per verba de futuro*, suivies de relations sexuelles, posent encore problème aux procureurs aragonais quant à la manière de qualifier l'acte charnel. L'argument de la présomption est utilisé plutôt par l'official, le seul qui a le pouvoir de lui accorder cet effet. » CHARAGEAT M., *op. cit.*, p. 97</footnote>

<footnote n="720">⁷²⁰ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="721">⁷²¹ *Ibid*. p. 98-99.</footnote>
représente le mariage. À ceux qui ne peuvent se résoudre à aucune de ces alternatives, il ne
reste que la clandestinité, c'est-à-dire la dissimulation<sup>722</sup> sous l'apparence du mariage. Or, c'est
précisément cette dissimulation qui est réprimée au XVII<sup>e</sup> siècle par l'officialité de Beauvais.

I. 2 La synthèse tridentine des délits matrimoniaux dans la pratique de l'officialité de Beauvais

Proximité des canons concernant l'adultère et la bigamie

À l'occasion de la lecture des chapitres du décret *Tametsi*, nous avons remarqué
l'étonnante proximité des chapitres qui concernaient la bigamie et l'adultère, puisque la
bigamie est évoquée dans le chapitre VII, tandis que l'adultère, dans la condamnation des
hommes qui entretiennent des concubines, est évoqué dans le chapitre VIII. Nul doute en effet
que le septième chapitre du *De reformatione matrimonii* cherche à pallier le problème de la
bigamie :

Nombreux sont qui vont d'un lieu à un autre et n'ont pas de domicile fixe. En hommes pervers qu'ils sont, après avoir abandonné leur première épouse du vivant de celle-ci, ils se marient à une autre et souvent même à plusieurs en divers lieux. 723

Le concile demande en outre aux curés d'enquêter sur les futurs époux avant de les
marier, notamment lorsque ceux-ci sont étrangers à leur paroisse : la lutte contre les
vagabonds est en réalité une lutte contre les mariages contractés en dépit d'un premier lien
matrimonial déjà existant. Si la bigamie n'est donc pas directement nommée dans ce chapitre,
c'est pourtant bien ce délit qui est visé, d'autant que dans deux cas sur quatre à Beauvais, la
bigamie est liée au départ à la guerre du premier mari, qui devient alors lui-même un

<footnote n="722">722 La notion de dissimulation renvoie intrinsèquement à celle de clandestinité. Carole Avignon souligne cette association dans les vies de saints et les chroniques : « la *fuga mundi* est une rupture dans la vie du saint qui veut échapper ainsi aux tentations du monde : la clandestinité passe par la dissimulation voir le mensonge, parce qu'à l'image de saint Thibaud, ou d'Evrard de Breteuil, cité par Guibert de Nogent, le saint se déguise ou prend un faux nom. Cette "résolution clandestine" ne peut alors avoir qu'un temps : il convient d'éviter le scandale, et le mensonge, et préférer à la clandestinité de la dissimulation, la quiétude de l'insularité dans la société chrétienne (dans le cadre d'un ordre monastique ou d'une réclusion). » AVIGNON C., *op. cit.*, p. 74. D'une manière générale, les mariages présumés peuvent être assimilés à la clandestinité si l'on suit les définition que propose l'auteur : « Il convient d'être conscient de la nuance entre le "clandestin" entendu comme ce qui se déroule en dehors de toute publicité, avec toutes les formes de suspicion que cela engendre (sens générique) et le "clandestin" entendu comme ce qui se déroule en dehors des prescriptions formelles du législateur (sens juridique). » AVIGNON C., *op. cit.*, p. 75. Nous développons par la suite une double définition de la clandestinité : celle née de l'absence de publicité, et celle qui provient de l'irrégularité des publicités.</footnote>

<footnote n="723">723 ALBERIGO G., *op. cit.*, p. 1531-1543.</footnote>
vagabond.

Nous avons déjà eu l'occasion d'évoquer la teneur du chapitre VIII du décret *Tametsi* lorsque l'on a évoqué l'interprétation qu'en faisait l'officialité de Beauvais en ne poursuivant pas simplement les concubinages adultères, mais aussi les concubinages « libres »<fnref n="724" />. Pour nous, il apparaît clairement que ce chapitre évoque en particulier l'adultère, et notamment l'adultère féminin dont la peine de bannissement se rapproche des peines civiles infligées par les tribunaux séculiers à ce crime contre les mœurs<fnref n="725" /> :

> Quant aux femmes, mariées ou non, qui vivent publiquement avec des adultères ou des concubinaires, si elles n'obéissent pas après avoir été averties trois fois, elles seront punies sévèrement à la mesure de leur faute par les Ordinaires du lieux et cela d'office, sans même qu'il ait été requis contre elles. Elles seront chassées hors de la ville ou du diocèse, si cela semble bon aux Ordinaires, en faisant appel, s'il est besoin, au bras séculier.<fnref n="726" />

Outre la peine de bannissement, on voit que le concile de Trente évoque les procédures de monitoire telles qu'elles seront appliquées par l'officialité de Beauvais : les Pères permettent trois admonestations par trois huitaines suivies de la sentence d'excommunication, et, si besoin du recours au bras séculier<fnref n="727" />. Adultère et concubinage semblent clairement confondus dans l'esprit des Pères du concile de Trente : ce sont les femmes qui se font entretenir par un homme marié au sein du domicile conjugal qui sont particulièrement visées. Ainsi, les Pères ne semblent pas envisager le cas de figure d'un homme ou d'une femme mariés ayant des relations extra-conjugales en dehors de leur foyer. En outre, le décret *Tametsi*,

<footnote n="724">⁷²⁴ Cf chap. II, p. 42.</footnote>

<footnote n="725">⁷²⁵ L'adultère et la bigamie sont effectivement réprimés par les autorités séculières au moyen de peine de bannissement, notamment à Saragosse, comme le note Martine Charageat : « Hannah Zaremska écrit, pour la Pologne, que "les gens accusés d'avoir transgressé la morale sexuelle constituent la troisième catégorie de malfaiteurs chassés de la ville". Les bigames, les adultères, les violeurs – grâce à la rémission – et les proxénètes tombent sous le coup de la sentence d'exil au XIVe siècle. Au Pays basque, ce sont les concubines des hommes mariés qui sont exilées. Si l'on reprend la définition que donne Robert Jacob, "bannir c'est exclure d'un espace marqué comme le sien", alors nous sommes bien, à Saragosse, en 1448, face à une pratique du bannissement qui exige que les femmes infidèles sortent du territoire de la ville. L'ordre de partir est exprimé par la parole, sous la forme d'un commandement collectif crié publiquement, même si les jurados ne font pas usage explicitement des verbes *exiliar* ou *desterrar*. L'utilisation de l'exil demeure intéressante dans le sens où aucun châtiment corporel n'est prévu à sa place ou en plus. » CHARAGEAT M., *ibid*., p. 162.</footnote>

<footnote n="726">⁷²⁶ ALBERIGO G., *op. cit.*, p. 1531-1543.</footnote>

<footnote n="727">⁷²⁷ « C'est pourquoi, pour assurer des remèdes opportuns à un si grand mal, le saint concile statue que de tels concubinaires, qu'ils soient mariés ou non, de quelque état, dignité et condition qu'ils soient, si, après avoir été avertis trois fois par l'Ordinaire, même d'office, ils ne chassent pas leurs concubines et ne renoncent pas à tout rapport avec elles, devront être frappés d'excommunication ; et ils ne seront pas absous de celle-ci tant qu'ils n'auront pas effectivement obéi à l'admonition faite. » *ibid*. Cette dernière phrase rappelle particulièrement la procédure d'excommunication ayant abouti à l'absolution de Charles Vilain et Marguerite Magnie, *cf* annexe n°20, document n°8, t. II, p. 133.</footnote>
par lequel un mariage est frappé de nullité s'il ne respecte pas les solennités prescrites, conduit
egalement à assimiler concubinage et bigamie : lorsqu'un homme ou une femme déjà mariés
contractent clandestinement un second mariage, sans respecter les prescriptions de
publications de bans et l'obligation de la présence du proprio parrocho, il sont considérés
comme concubins plus encore que bigame, puisque le second mariage est frappé de nullité :
c'est en tout cas ainsi que la pratique de l'officialité de Beauvais l'interprète, d'autant que sur
les cinq cas de mariages irrégulièrement contractés que nous avons relevés, trois font
référence au délit de bigamie<sup>728</sup>. Les décrets du concile de Trente conduisent donc à une
synthèse des trois délits d'adultère, de bigamie<sup>729</sup> et de concubinage.

L'emploi du terme « concubinage » par les juges ecclésiastiques de Beauvais

Dans les sources issues de la pratique de l'officialité de Beauvais, il sera toujours
question de concubinage, jamais d'adultère et de bigamie : pas une seule fois le mot n'est
employé dans les quelques deux cents documents recensés. Si l'on prend pour exemple le cas
de Charles Chouquet et de Françoise Brassoire, il s'agit clairement d'un adultère : l'homme a
quitté sa première femme Françoise Hucher pour s'installer à Vendeuil avec sa servante, sans
toutefois faire aucune démarche pour l'épouser clandestinement, auquel cas nous aurions
considéré cela comme un cas de bigamie. Toutefois, le mot d'adultère n'est jamais évoqué, ni
par les prêtres de Vendeuil et de Breteuil, ni par l'évêque Nicolas Choart de Buzenval qui
mentionne pourtant le couple dans un procès-verbal de visite paroissial :

> Ledit curé nous a dit qu'il y a cinq ou six personnes de sa paroisse qui n'ont fait leur communion pascale, et notamment Charles Chouquet et Françoise Brassoire qui vivent en concubinage depuis dix ou douze ans et causent scandale public tant en ladite paroisse qu'en autres lieux circonvoisins et même qu'il y a un enfant issu d'eux encore que la femme dudit Chouquet soit encore vivante et séparée de lui.<sup>730</sup>

C'est bien le mot « concubinage » qui est employé, en dépit du fait que ce concubinage
aurait pu être qualifié d'adultère : l'évêque semble cependant préférer un terme plus générique

<footnote n="728">728 Il s'agit de Jeanne Delahaye et Sébastien Dufour (cf annexe n° 16, t. II, p. 78-95), de Matthieu Ringa et Anne Hue (cf annexe n°18, t. II, p. 99-110) et de Clément Martin et Catherine Delisse (cf annexe n°21, t. II, p. 134-139).</footnote>

<footnote n="729">729 Par ailleurs, bigamie et adultère se confondent eux-mêmes, comme le rappelle Jean-Marie Carbasse. Ainsi, parlant de la bigamie, il explique qu'« il y a (...) à la fois profanation du sacrement de mariage, puisque la deuxième union, par définition, a été contractée in facie Ecclesiae, mais aussi une sorte d'adultère "continuel". » CARBASSE (Jean-Marie), *Histoire du droit pénal et de la justice criminelle*, 2e éd., PUF, Paris, 2009, p. 343.</footnote>

<footnote n="730">730 AD 60, G 3594, cf annexe n°19, document n°1, t. II, p. 111-112.</footnote>
que celui qui décrit précisément le cas de Charles Chouquet dont il rappelle pourtant que la première femme est encore vivante.

De même, Clément Martin et Catherine Delisse subissent les foudres de l'officialité du fait qu'ils se prétendent mariés alors que les habitants de leur paroisse n'ont pas souvenir des publications des bans de leur mariage, et qu'en outre l'homme affirme avoir été marié dans la paroisse de Saint-Eustache à Paris. Qui plus est, la plupart des dépositions mentionnent une incertitude sur la mort effective du premier mari de Catherine : il s'agit donc d'un cas de bigamie, puisque d'une part la femme aurait contracté un premier lien que la mort n'aurait peut-être pas brisé, tandis que l'homme a contracté un mariage avec elle sans respecter les prescriptions de publications des bans et de présence du curé de la paroisse d'origine des contractants. Or, là encore, le mot de « bigamie » n'est pas une seule fois prononcé<sup>731</sup> : l'official se contente de dire « qu'ils vivent ensemble comme personnes mariées quoi qu'ils ne le soient, du moins valablement<sup>732</sup> », périphrase qui revêt toutes les apparences du concubinage dans la mention d'une vie commune et d'un mariage clandestin<sup>733</sup>.

Dans ce contexte, on peut se demander pourquoi le mot de « concubinage » est le plus fréquemment employé pour désigner les crimes de l'adultère et de la bigamie.

### I. 3 Le caractère universel du délit de concubinage

#### L'adultère, un crime féminin ; la bigamie, un crime masculin

Dans son ouvrage sur la délinquance matrimoniale dans l'Aragon<sup>734</sup>, Martine Charageat rappelle la connotation féminine donnée par les sources théoriques au crime d'adultère :

> L'adultère est juridiquement un crime féminin, de sorte que seul l'homme peut accuser au pénal. Cette réalité s'explique par le fait que les juristes, en particulier, estiment que la femme ne souffre ni de dommage ni de déshonneur en cas d'adultère commis par son mari, à l'inverse de celui-ci. Cette conceptualisation, qui interdit à la femme d'accuser son mari d'adultère, ne fait pas l'unanimité mais les voix discordantes sont faibles. (...) L'Église elle-même, qui insère l'infidélité

<footnote n="731"><sup>731</sup> S'interrogeant sur les infractions au lien matrimonial emportant la qualification de « clandestinité », Carole Avignon note qu'elle ne trouve pas davantage la qualification de « bigamie ». AVIGNON C., op. cit., p. 340. Nous ne trouvons pas non plus ce terme dans le chapitre VII du concile qui y fait pourtant directement référence.</footnote>

<footnote n="732"><sup>732</sup> AD 60, G 3595 *cf* annexe n° 21, document n°2, t. II, p. 135-136.</footnote>

<footnote n="733"><sup>733</sup> Le mot « concubinage » est par ailleurs clairement employé dans les cas de bigamie que sont ceux de Jeanne Delahaye et Sébastien Dufour (*cf* annexe n°16, t. II, p. 78-95), et de Matthieu Ringa et Anne Hue (*cf* annexe n°18, t. II, p. 99-110).</footnote>

<footnote n="734"><sup>734</sup> CHARAGEAT M., op. cit.</footnote>
Chapitre VI : La compétence ecclésiastique sur les concubinages

masculine dans cette réalité délictive, nuance néanmoins sa position, en établissant que l'homme infidèle n'est adultère qu'avec une autre femme mariée, sans quoi le délit relève du cas de stupre.

Mais les docteurs et les juristes mettent l'accent sur la responsabilité féminine dans le maintien de la pureté du lignage. 735

L'adultère est un crime spécifiquement réservé aux épouses, même si « l'exception à la règle existe toujours 736 » : dans ce contexte, si l'official ou l'évêque de Beauvais employait le terme d'« adultère » pour dénoncer la vie commune de concubins déjà mariés, il ne désignerait que la femme et non l'homme qui vit avec elle, soustrayant ainsi de sa répression un des accusés, alors même que dans le cadre de la pastorale issue du concile de Trente, la réforme des comportements et de la discipline matrimoniale doit pouvoir toucher tous les fidèles, indépendamment des distinctions de genre.

La bigamie, quant à elle, semble être un crime plutôt masculin si l'on s'en tient au chapitre VII du décret *Tametsi* déjà examiné plus haut : ce dernier fait exclusivement mention des hommes qui ont abandonné leur épouse pour épouser d'autres femmes ailleurs 737 . Il est cependant amusant de constater que dans la pratique de l'officialité de Beauvaisis, les rôles sont inversés : le seul cas d'adultère à proprement parler que nous avons recensé concerne un homme, Charles Chouquet 738 , tandis que les trois affaires de bigamie sont le fait des femmes. Jeanne Delahaye doit en effet prouver la mort de son premier mari Charles Fournier 739 ; Anne Hue est contrainte de se marier clandestinement avec Matthieu Ringa, car elle « était pour lors mariée à un nommé Noël Brenn cordonnier 740 » dont elle n'a fait que présupposer la mort, dix ou quinze ans après son départ à la guerre. Enfin, Catherine Delisse n'a pas elle-même la certitude que son premier mari est mort lorsqu'elle épouse clandestinement Clément Martin, dont la première femme est d'ailleurs décédée dans des conditions douteuses 741 .

« Concubinage », une qualification neutre

Dès lors, que ce soit dans la théorie ou dans la pratique, adultère et bigamie sont

<footnote n="735">735 *Ibid*., p. 174.</footnote>

<footnote n="736">736 « Jean-Marie Carbasse a pu vérifier que certaines coutumes méridionales contredisent cette évolution, telle que celle de Lézat qui ne condamne expressément que l'adultère de l'homme, que celui-ci soit marié ou non. » *Ibid*.</footnote>

<footnote n="737">737 ALBERIGO G., *op. cit.*, p. 1531-1543.</footnote>

<footnote n="738">738 *Cf* annexe n° 19, t. II, p. 110-122.</footnote>

<footnote n="739">⁷³⁹ *Cf* annexe n° 16, t. II, p. 78-95.</footnote>

<footnote n="740">⁷⁴⁰ AD 60, G 3595, *cf* annexe n°18, t. II, p. 99-110.</footnote>

<footnote n="741">⁷⁴¹ *Cf* annexe n° 21, t. II, p.134-139.</footnote>
connotés comme appartenant à un genre particulier. Or, dans un contexte de réduction de compétence des officialités, les juges peuvent-ils se permettre de ne réprimer que les hommes et les femmes séparément en employant un vocabulaire qui réduirait le champ de sa répression à un genre unique, et par là, à une seule catégorie de la population ?

Au contraire, le mot de « concubinage » apparaît plus neutre, comme le souligne Martine Charageat. Exposant la difficulté que les juges séculiers et ecclésiastiques de Saragosse éprouvent dans la répression judiciaire du crime d'adultère, du fait de mise en échec de cette traduction judiciaire « par des questions d'honneur et par une tradition de règlement de conflits hors du prétoire », elle explique :

(...) la volonté de discipliner les femmes et les hommes oblige les magistrats à employer, la plupart du temps, un langage qui s'applique indistinctement aux deux genres. Un vocabulaire commun évite d'exclure les hommes, ce qui serait le risque si le législateur utilisait, par exemple, la seule terminologie de l'adultère plutôt réservée aux femmes en droit et dans la conscience collective. (...) La terminologie du concubinage est intentionnellement préférée pour qualifier l'ensemble des circonstances visées et, surtout, la totalité des acteurs que l'on cherche à contraindre.

> Il s'agit vraisemblablement d'une confusion volontaire de vocabulaire de la part des *jurados* ou de la reine, pour mieux confondre les acteurs des deux genres. Les autorités séculières font parfaitement bien la distinction entre le concubinage et l'adultère. Préférer la première qualification des faits à la seconde répond certainement à une stratégie de pouvoir, celle d'englober les hommes et les femmes dans l'obligation de respecter les clauses de la *crida* et des privilèges évoqués. L'objectif principal est d'amener à convaincre les maris cocus de renoncer à l'uxoricide et autres vengeances mortelles qui sèment la discorde dans la ville.<fnref n="742" />

Près de deux siècles plus tard, les juges de l'officialité de Beauvais opèrent la même confusion sémantique pour réprimer des déviances matrimoniales très diverses. De fait, on ne peut nier que la procédure s'en trouve ainsi simplifiée : cela évite l'ouverture de procédures très diverses pour la répression séparée de l'adultère ou de la bigamie.

## Conserver une compétence matrimoniale large

Surtout, il nous semble que cela correspond bien, dans le cadre de la justice ecclésiastique de Beauvais, à une « stratégie de pouvoir » : la bigamie et l'adultère sont des crimes réprimés, en temps normal, par les justices séculières. En effet, après avoir longtemps relevé des officialités dans la moitié nord du royaume, l'adultère passe dans la compétence séculière à partir du XVIe siècle, selon Jean-Marie Carbasse :

(...) ce n'est plus seulement dans le Midi, c'est maintenant dans le royaume tout entier que les

<footnote n="742">742 CHARAGEAT M., *op. cit.*, p. 187-188.</footnote>
tribunaux laïcs punissent l'adultère. La compétence de l'autorité temporelle sur les affaires matrimoniales est justifiée par ce constat simple : « le bon ordre de l'État résulte du bon ordre des familles » ; il revient donc au roi d'exercer « une autorité souveraine sur les mariages ».<sup>743</sup>

Le crime de bigamie suit la même évolution que celui de l'adultère : à la fin du Moyen Âge, les justices séculières s'acquiesèrent une compétence sur ce crime en prévoyant des peines plus douces que celles prévues par le droit canonique, mais « au XVIe siècle la répression de la bigamie s'aggrave, comme celle de l'adultère, et les parlements vont jusqu'à prononcer la peine de mort contre les bigames caractérisés et "inexcusables".<sup>744</sup> » En réprimant les couples déviants sous le motif du concubinage et non sous celui de l'adultère ou de la bigamie, l'officialité de Beauvais évite ainsi de voir ses justiciables attirés devant les juridictions séculières qui ont compétence sur ces crimes depuis la fin du Moyen Âge. Il ne s'agit plus simplement, en employant le mot « concubinage », d'éviter une distinction de genre qui rendrait plus complexe la procédure contre les délinquants matrimoniaux, mais bien d'éviter une soustraction de compétence au profit des juridictions séculières, alors même que la compétence des officialités se trouve réduite aux matières purement spirituelles : l'adultère et la bigamie en effet ne touchent pas directement au sacrement matrimonial, au sens où ils ne produisent pas la nullité du mariage. Si donc l'on se conformait aux affirmations de Charles Fevret et des autres juristes gallicans, l'officialité de Beauvais ne pourrait pas juger de ces crimes : dans ce contexte, l'appellation générale de « concubinage » semble bien être effectivement une stratégie de pouvoir, élaborée dans le but de défendre les prérogatives de l'officialité de Beauvais sur un certain nombre de délinquants matrimoniaux. Cette stratégie est effective, puisque ni la bigamie, ni l'adultère, ni le concubinage ne laissent de traces dans les actes du greffe du bailliage de Beauvais pour la période moderne.

La complexité des affaires matrimoniales portées devant l'officialité de Beauvais fait que le terme de « concubinage » ne recouvre pas seulement les crimes d'adultère et de bigamie : bien souvent les cas de concubinage se confondent avec différentes sortes de clandestinités.

<footnote n="743"><sup>743</sup> CARBASSE J.-M., *op. cit.*, p. 341.</footnote>

<footnote n="744"><sup>744</sup> *Ibid.*, p. 344.</footnote>
II. Concubinages et clandestinités

On l'a vu, le concubinage naît comme délit répréhensible au moment de la publication
du décret *Tametsi* qui stipule que tout mariage n'ayant pas été contracté en présence de trois
témoins et en face du curé de la paroisse des parties sera frappé de nullité. De la sorte, les
mariages auxquels manquent les publicités et les solennités, et pouvant par-là être taxés de
clandestinité, sont donc assimilés à des concubinages. Dès lors, l'évolution de la conception
juridique du mariage nous semble faire du concubinage une sorte de prolongement dans
l'Ancien Régime de la clandestinité. Le mot de « clandestinité » n'est cependant évoqué
qu'une seule fois dans toutes nos sources, sous la plume de l'official de Paris qui l'écrit à
propos du mariage de Louis Sohiec et de Marie Chedeville<sup>745</sup>. Les autres affaires
matrimoniales portées devant l'officialité de Beauvais n'en sont pas moins clandestines, à nos
yeux, et cela pour des raisons très diverses. Dans la typologie qu'elle dresse des infractions au
lien matrimonial, Carole Avignon explique que la clandestinité, au même titre que la bigamie,
n'est jamais nommée directement par les sources, et que le caractère clandestin que le
chercheur attache au délit matrimonial est le fruit d'une construction intellectuelle, faite à
partir des informations issues de la reconstitution des histoires personnelles de chaque cas
particulier<sup>746</sup>. Ajoutons à cela qu'il n'y a pas une seule clandestinité mais plusieurs : le
caractère clandestin peut résulter de plusieurs facteurs différents, qui parfois se combinent,
comme par exemple le défaut de bans ou la célébration du mariage dans une paroisse
différente de celle du lieu d'origine. En ce qui concerne nos sources, nous avons décidé de
distinguer entre un premier type de clandestinité, qui rassemblerait les mariages contractés de
manière irrégulière, et un second, qui recouvrirait la notion de mariage présumé, du fait de
l'absence d'une démarche de publicité qui s'accompagne cependant de la volonté pour certains
couples de vivre « comme mariés ». Nous avons choisi de classer les dix-neuf affaires de
concubinages que nous avons eu l'occasion de recenser dans les procédures de l'officialité de

<footnote n="745">745 AD 60, G 3360, annexe n°21, document n°1, t. II, p. 144.</footnote>

<footnote n="746">746 « Le travail d'analyse mené à travers les registres dépouillés a consisté essentiellement à reconstituer des histoires particulières, à partir des informations enregistrées par le promoteur lors de la mise à l'amende des contrevenants, à travers les informations relayées dans les dépositions de témoins, ou dans les sentences prises par l'official (...) Nous avons donc entrepris de repérer et de catégoriser au mieux les différends nœuds qui pouvaient polariser l'infraction et justifier l'amendement. » AVIGNON C., *op. cit.*, p. 340.</footnote>
Beauvais en trois catégories<sup>747</sup> : une première regrouperait les affaires relevant du premier type de clandestinité (cinq cas). Une seconde rassemblerait les concubinages relevant plutôt du second type de clandestinité (neuf cas). Enfin, nous avons décidé de mettre à part dans une troisième catégorie les couples dont la situation s'apparente plus à un concubinage à proprement parler : c'est-à-dire des conjoints apparemment libres de contracter mariage, mais ne le faisant pas (cinq cas)<sup>748</sup>. Nous aborderons ces trois catégories en respectant l'ordre cité ci-dessus.

## II. 1 La clandestinité par mariages irrégulièrement contractés

### L'absence de publication de bans

Le premier facteur permettant de qualifier un mariage de clandestin est le défaut de publication de bans<sup>749</sup>, comme l'écrit Carole Avignon :

> Au-delà des aléas de l'enregistrement, et de la complexification réelle des déclinaisons de l'infraction au lien que nous aurons l'occasion de présenter, il apparaît toutefois que le défaut de bans est bien le critère minimal pour emporter la qualification expresse de clandestinité dans les différentes juridictions étudiées<sup>750</sup>.

C'est en tout cas dans cette circonstance que l'infraction matrimoniale emporte le plus souvent la qualification de clandestine : « sur les dix affaires où des contractants sont mis à l'amende pour défaut de bans, ajoute Carole Avignon, trois seulement se sont pas qualifiées de clandestines. <sup>751</sup> » À Beauvais, c'est précisément dans une affaire de fraude sur la publication des bans que le mot « clandestinité » apparaît : l'official de Paris avait rendu sentence « qu'avant faire droit sur la demande en mariage, on publierait les bans en ladite paroisse d'Aubervilliers », paroisse où demeurent Louis Sohiec et sa concubine Marie Chedeville. Nous connaissons déjà l'issue de l'histoire<sup>752</sup> : le vicaire de la chapelle de l'officialité a dressé une fausse requête par laquelle l'archevêque de Paris aurait prescrit que le couple fut marié

<footnote n="747"><sup>747</sup> Cf annexe n°26, document n°2, t. II, p. 159-160.</footnote>

<footnote n="748"><sup>748</sup> Nous suivons en cela la définition plus restreinte du « concubinage » que donne Claude-Joseph Ferrière : « Quand il est pris dans un sens général, il comprend toutes sortes de conjonctions illicites ; mais sa véritable signification dénote l'habitude d'un homme et d'une femme qui sont libres, et pourraient se marier ensemble ; et dans ce sens le concubinage est opposé à l'adultère et à l'inceste. » FERRIERE C.-J., op. cit., p. 351-352.</footnote>

<footnote n="749"><sup>749</sup> À noter que pour Charles Fevret, il s'agit d'un facteur secondaire, la premier étant l'absence de consentement des parents au mariage des enfants mineurs : « La seconde circonstance que nous avons dit pouvoir donner lieu à la clandestinité du mariage, est le défaut de publication des bans. » FEVRET C., op. cit., t. II, I.V, p. 31.</footnote>

<footnote n="750"><sup>750</sup> AVIGNON C., op. cit., p. 341-342.</footnote>

<footnote n="751"><sup>751</sup> Ibid.</footnote>

<footnote n="752"><sup>752</sup> Cf chap. I, p. 21.</footnote>
Chapitre VI : La compétence ecclésiastique sur les concubinages

avec dispense de publication de bans. Plus loin, l'official de Paris s'adressant à l'évêque de
Beauvais, ajoute : « vous devez juger là-dessus, monseigneur, de la clandestinité du
mariage<fnref n="753" /> ».

Un autre cas d'absence de publication de bans se présente dans l'affaire de Matthieu
Ringa et Anne Hue : Matthieu Ringa en effet a essuyé le refus du curé de Creil, son curé de
paroisse, de publier les bans de son mariage avec Anne Hue, dont la mort de son premier mari
n'est pas assurée. À Chauny, c'est un aumônier d'armée qui les aurait marié « sans autre
solennité<fnref n="754" /> ». On en déduit que l'aumônier en question a célébré le mariage en présence de
quelques témoins, sans toutefois publier les bans du mariage, puisque ce prêtre attaché aux
armées n'était que de passage : il aurait été impossible de faire la publication de trois bans
avec trois semaines d'intervalle dans ces conditions.

On a vu cependant que dans le cas de Clément Martin et Catherine Delisse, les bans ont
été publiés sans aucun intervalle de temps, comme en atteste la formule du certificat de
mariage rédigé par le vicaire de Saint-Eustache : « et le lendemain [des fiançailles] ont été
mariés après la publication de trois bans<fnref n="755" /> ». Par ailleurs, les dépositions servant à instruire la
procédure contre le couple mentionnent toutes que le témoin « n'a pas entendu publier les
bans dans l'église d'Ully-Saint-Georges<fnref n="756" /> » d'où est originaire le couple : cet élément semble
être pour les témoins un facteur déterminant pour informer de la « vérité de la cohabitation »
du couple, « en conséquence d'un mariage prétendu<fnref n="757" /> », donc clandestin.

Célébration dans un « lieu indu »

Mais ce n'est pas le seul critère de l'absence de publication des bans qui retient
l'attention des juges, puisque l'absence de publication des bans se combine, dans la plupart des
cas, avec la célébration du mariage dans un « lieu indu<fnref n="758" /> » :

Se marier *ailleurs* que là où l'on est connu est entendu comme une irrégularité dans la formation
du lien matrimonial au moins depuis le milieu du XIIe siècle comme en témoigne la décrétale

<footnote n="753">753 AD 60, G 3360, *cf* annexe n°22, document n°1, t. II, p. 140-141.</footnote>

<footnote n="754">⁷⁵⁴ AD 60, G 3595, *cf* annexe n°18, document n°4, t. II, p. 102-104.</footnote>

<footnote n="755">⁷⁵⁵ AD 60, G 3595, *cf* annexe n°21, document n°1, t. II, p. 135.</footnote>

<footnote n="756">⁷⁵⁶ *Ibid.* Information du 2 mars 1656.</footnote>

<footnote n="757">⁷⁵⁷ *Ibid.*</footnote>

<footnote n="758">⁷⁵⁸ Expression employée par Carole Avignon dans le titre « § 3 – Lieux indus, défaut de lettres d'origine et clandestinité » AVIGNON C., *ibid.*, p. 351-352.</footnote>
Chapitre VI : La compétence ecclésiastique sur les concubinages

d'Alexandre III, *Consuluit...*

Sans pouvoir affirmer si c'est l'influence de la pratique judiciaire parisienne du début du XIVe siècle qui est en jeu, du moins retrouve-t-on cette déclinaison de l'infraction dans l'approche du dominicain Pierre de la Palu qui enseigne la théologie à Paris entre 1314 et 1317. Il présente donc d'abord le cas du défaut de témoins et de preuve, puis celui du mariage scellé avant d'avoir reçu la bénédiction nuptiale, en un lieu et une époque où celle-ci pouvait être légitimement exigée.<fnref n="759" />

L'auteur fait cependant remarquer que ce n'est que « par reconstruction, et non par mobilisation d'une catégorie pénale expressément identifiée<fnref n="760" /> » que la qualification de clandestin est attribuée aux mariages célébrés dans les lieux indus que sont les chapelles, les oratoires privés, les exemptions ou les églises d'un autre diocèse que celui dont est originaire le contractant. Elle évoque entre autres exemples celui de *Philibertus Toulougon*, mis à l'amende pour avoir fait célébrer son mariage « dans la chapelle Sainte-Véronique située dans la paroisse de Boisguillaume (...) et en dépit du fait qu'il était originaire d'un autre diocèse, *nullis banni factis et licet sit oriundus alienus diocesis*.<fnref n="761" /> » À l'époque moderne, ce type d'infraction, à savoir le fait de se marier dans un diocèse ou une paroisse différente de la sienne, est associé pénalement à l'absence du prêtre *proprio parrocho* au moment de la célébration du mariage : la déclaration du 15 juin 1697 condamne les contractants qui ont célébré leur mariage dans une autre paroisse que leur paroisse d'origine sans autorisation préalable de leur évêque<fnref n="762" />. Elle intervient après l'ordonnance de 1629 qui condamnait à une amende arbitraire les curés et prêtres qui avaient célébré les mariages de personnes étrangères à leur paroisse, « sans la permission de leurs curés ou de l'évêque diocésain<fnref n="763" /> ».

En ce qui concerne la pratique de l'officialité de Beauvais, les quatre cas de clandestinité

<footnote n="759">759 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="760">⁷⁶⁰ *Ibid.*, p. 360-361.</footnote>

<footnote n="761">⁷⁶¹ *Ibid.*, p. 352-353</footnote>

<footnote n="762">⁷⁶² « Voulons et nous plaît que notre édit du mois de mars dernier sera exécuté selon sa forme et teneur : enjoignons à nos cours de parlement, et autres nos juges et officiers, d'y tenir la main ; et lorsqu'ils jugeront des causes ou des procès dans lesquels il s'agira de mariages célébrés par-devant des prêtres, autres que les propres curés des contractants, sans en avoir obtenu les dispenses nécessaires, et même sur les poursuites que nos procureurs en pourront faire d'office, dans la première année de la célébration desdits prétendus mariages, d'obliger ceux qui prétendent avoir contracté des mariages de cette manière, de se retirer par devers leurs archevêques ou évêques pour les réhabiliter, suivant les formes prescrites par les saints canons et par nos ordonnances (...). » ISAMBERT F.-A., *op. cit.*, t. XX, n°1636.</footnote>

<footnote n="763">⁷⁶³ « L'ordonnance de Blois touchant les mariages clandestins, sera exactement observée ; et y ajoutant, voulons que tous mariages contractés contre la teneur de ladite ordonnance soient déclarés non valablement contractés, faisant défenses à tous curés et autres prêtres séculiers ou réguliers, sur peine d'amende arbitraire, célébrer aucun mariage de personnes qui ne seront leurs paroissiens, sans la permission de leurs curés ou de l'évêque diocésain, nonobstant tous privilèges à ce contraires. Et seront tenus les juges ecclésiastiques juger les causes desdits mariages, conformément à cet article. » ISAMBERT F.-A., *op. cit.*, t. XVI, n°162, art. 39.</footnote>
par mariage irrégulièrement contracté laissent observer des mariages célébrés en dehors de la
paroisse d'origine des contractants : Jeanne Delahaye, Sébastien Dufour, Clément Martin,
Catherine Delisse, Louis Sohiec et Marie Chedeville se sont rendus à Paris pour célébrer leur
mariage quoique leur paroisse d'origine se trouvait dans le diocèse de Beauvais<sup>764</sup>, à
l'exception de Louis Sohiec et de sa concubine, dont la paroisse d'origine nous est inconnue.
Quant à Matthieu Ringa et Anne Hue, ils se sont rendus dans la paroisse d'un autre diocèse,
puisque Chauny relève du diocèse de Noyon et non de celui de Beauvais<sup>765</sup>.

L'absence de « lettres d'origines »

Cependant, dans l'affaire de Louis Sohiec et de Marie Chedeville s'ajoute l'absence de « lettres d'origines », puisque l'official de Paris explique que le curé d'Aubervilliers, « leur demanda certificat des paroisses dont ils dire qu'ils étaient », ce à quoi le couple ne semble pas avoir répondu puisqu'il s'est adressé ensuite au vicaire de la chapelle Sainte-Marine afin d'obtenir dispense de la publication des bans de leur mariage. Or, pour Carole Avignon, le défaut de lettres d'origine relève de la clandestinité :

Le défaut de lettres d'origine apparaît également comme une déclinaison possible de la clandestinité, et non comme un seul mobile de clandestinité. Les infractions pour défaut de lettres, articulées autour des problèmes d'origine, sont de plus en plus représentées dans les mises à l'amende par le promoteur de Rouen au XVe siècle.<fnref n="766" />

Le cas de Louis Sohiec et de sa conjointe est un cas classique de clandestinité pour cause d'absence de certificat des paroisses d'origine, puisqu'il s'accompagne d'un défaut de publication des bans : « le défaut de lettres d'origine, poursuit Carole Avignon, se combine ainsi régulièrement au défaut de bans pour expliquer la démarche clandestine<fnref n="767" /> ».

Absence de publications de bans, défaut de lettres d'origine et célébration du mariage dans des « lieux indus » forment donc trois critères de clandestinité à la veille du concile de Trente : à l'époque moderne, ils aboutissent à faire qualifier ces mariages de « concubinages ». Cependant, l'apparence d'un mariage présumé est également un facteur de clandestinité : il se manifeste lorsque le couple de concubins n'a pas entamé de démarches de publicité pour la célébration de son mariage.

<footnote n="764">764 Cf annexe n°16, t. II, p. 78-95, annexe n°21, t. II, p.134-139, annexe n°23, p. 143-147.</footnote>

<footnote n="765">⁷⁶⁵ Cf annexe n°18, t. II, p. 99-110.</footnote>

<footnote n="766">⁷⁶⁶ AVIGNON C., *ibid*., p. 352.</footnote>

<footnote n="767">⁷⁶⁷ *Ibid*.</footnote>
II. 2 La clandestinité par absence de démarche matrimoniale publique

Concubinages-mariages, véritables concubinages

Comme il a déjà été vu plus haut, le concubinage à l'époque moderne est fondamentalement lié à l'annulation des mariages présumés. En vérité, nous pensons que la plus grande partie des cas de concubinage (neuf sur dix-neuf) s'apparente à ce que l'on aurait pu considérer, à la veille du concile de Trente, comme des mariages présumés. De la sorte, le plupart des concubinages se rapprochent des vrais mariages, tandis qu'il devient délicat de distinguer les vrais concubinages, ceux qui seraient mus par « l'intention de procréer dans ce cadre extramarital », selon les mots de Martine Charageat :

Le concubinage est difficile à distinguer de l'ensemble des relations homme-femme impliquant une vie commune et une sexualité régulière. Selon le droit canonique, le mariage se distingue du concubinage par l'affectio maritalis indépendamment de la copula carnalis, tandis que la copula carnalis sans affection conjugale est dite quoad fornicationem. (...) le concubinage existe malgré tout. Il est cependant enserré dans un filet complexe de qualifications juridiques et morales enchevêtrées. Il se confond avec le mariage clandestin parce que le simple échange des consentements suffit à créer le mariage valide, confusion également entretenue par la théorie du mariage présumé développée par Huguccio.<fnref n="768" />

Comment dans ce contexte distinguer les concubinages qui se rapprochent plutôt des mariages présumés des véritables concubinages dont le but n'est pas le mariage ? Le seul véritable moyen de distinguer les premiers serait de repérer dans les sources issues de la pratique des tribunaux de Beauvais l'échange de promesses de mariage, ou encore cette affectio maritalis dont parle Martine Charageat :

John T. Noonan pose les jalons d'une évolution du sens et du contenu de l'affectio maritalis. Elle est employée d'abord dans le droit romain classique pour désigner l'intention de se marier, pour distinguer le mariage du concubinage en vue d'appliquer l'interdiction des dons entre époux et pour établir le droit des descendants à l'héritage. (...) Le concubinage est l'état créé quand il n'y a pas l'affectio maritalis ab initio mais seulement une vie commune. Avec Gratien, les termes cités d'affectio maritalis qualifient un état d'esprit validant en soi l'union. Il se réfère ici à une sorte de consentement. (...) Mais Gratien la distingue du consentement traditionnel, ce que ne faisait pas le droit romain. Il lui donne davantage le sens de « volonté de contracter une union régulière », d'une inclination générale indépendante du choix et de l'identité du partenaire.<fnref n="769" />

Dans ce contexte, nous nous sommes demandé quelles affaires, dans nos sources, s'approchaient au plus près des concubinages-mariages d'une part, et des concubinages véritables d'autre part.

<footnote n="768">768 CHARAGEAT M., *op. cit.*, p. 129.</footnote>

<footnote n="769">⁷⁶⁹ *Ibid.*, p. 79-80.</footnote>
L'échange de promesses de mariage

Si l'on s'en tient à l'échange de promesses suivi d'une consommation charnelle pour
déterminer qu'un concubinage se rapproche plutôt d'un mariage, il nous semble que le cas de
Jean Lefebvre et d'Anne Heunocque est à cet égard révélateur, puisque les promesses de
mariage sont bien attestées :

A dit qu'environ un an après la mort de sadite femme se voyant embarrassé de son ménage parce qu'il avait six enfants lesquels ladite Heunoque avait toujours bien gouverné. *Il lui aurait promis mariage* ne sachant pas qu'il y eût aucun empêchement et ne croyant pas que ladite compaternité fût un empêchement de mariage. Ensuite de quoi et environ un an après il aurait abusé de ladite Heunoque et *eu sa compagnie charnelle*, non toutefois pour plus facilement obtenir dispense, parce qu'il croyait qu'il n'y fallut pas, mais seulement par une amitié charnelle.<fnref n="770" />

Dans cet interrogatoire pour obtenir dispense en cour de Rome, tous les éléments sont
réunis pour faire de ce concubinage, attesté par une vie commune et le partage d'un toit et d'un
lit, un véritable mariage présumé, caractérisé par l'échange de promesses de mariage auquel
s'ajoute, par la suite, des rapports sexuels continus. Le couple parvient d'ailleurs à transformer
son concubinage en mariage une fois obtenu dispense de l'empêchement de compaternité qui
est entre Jean et Annette : il y a donc réellement une intention de se marier, quoique le
mariage prend plus de temps que prévu du fait de la procédure pour obtenir dispense.

Plus généralement, un certain nombre de justiciables cherchant à obtenir dispense
auprès de l'officialité de Noyon, décrivent une situation conjugale qui s'apparente beaucoup à
un mariage présumé. Ainsi, parmi les quarante-quatre couples qui se fréquentaient depuis
moins d'un an avant d'entamer la procédure de dispense, près de 30% se sont connus
charnellement, contre 61% pour ceux qui se sont fréquentés pendant une à deux années. La
proportion revient aux alentours de 36% pour les couples dont les fiançailles<fnref n="771" /> ont duré près
de neuf années consécutives<fnref n="772" /> : il s'agit de fiancés qui ont pour la plupart échangé des
promesses et ont ensuite eu des rapports charnels, parfois en cohabitant sous le même toit,

<footnote n="770">770 AD 60, G 3360, *cf* annexe n°17, t. II, p. 96-98.</footnote>

<footnote n="771">⁷⁷¹ « Les relations charnelles subséquentes à des promesses de mariage représentent dans le diocèse de Rouen 38,63% des amendes pour problème dans la formation du lien en 1424, 28,12% en 1425, 50% en 1454 et 34,28% en 1484. L'attention grandissante du promoteur portée au respect des procédures réglementaires de contrôle de l'origine et des procédures d'authentification par la cour rouennaise des différentes lettres de bans et d'origine explique le fléchissement relatif de ces affaires de mariages présumés dans notre corpus d'amende » AVIGNON C., *op. cit.*, p. 350. L'augmentation progressive des demandes de dispense de parenté, et avec elles, des promesses de mariage suivies de consommation charnelle est peut-être également due à cette attention grandissante pour les certificats et contrôles qui entourent le mariage.</footnote>

<footnote n="772">⁷⁷² *Cf* annexe n°29, document n°1, p. 184-185.</footnote>
comme dans le cas, déjà examiné<sup>773</sup>, de Joachim Baudry. Cet impétrant affirme avoir « conçu
le dessein d'épouser » sa parente, puis avoir cohabité avec elle, ce qui l'aurait poussé à avoir
son commerce charnel<sup>774</sup>.

L'affectio maritalis

D'une manière générale, beaucoup de justiciables justifient leur rapports sexuels par la
tentation que donne une vie commune : nous sommes donc bien dans le cas d'un concubinage-
mariage, c'est-à-dire d'un concubinage auquel s'ajoute l'affectio maritalis. De fait, les couples
concubinaires qui ont l'intention de se marier mais ne font pas d'effort pour régulariser leur
situation sont âprement poursuivis par l'officialité de Beauvais : Charles Vilain et sa parente et
concubine Marguerite Magnie l'ont appris à leurs dépens. Excommuniés pour avoir entretenu
un concubinage incestueux pendant près de six ans, « d'autant plus criminel devant Dieu et les
hommes que deux enfants illégitimes ont été vu faire de ce malheureux commerce<sup>775</sup> », ils
n'obtiennent absolution qu'après avoir fourni un certificat d'un certain Leconte, avocat et
banquier à Paris, qui atteste avoir reçu du couple la charge « de faire expédier en cour de
Rome une dispense de mariage entre Charles Vilain et Marguerite Magnie<sup>776</sup> ». Il y a, là
encore, tous les éléments d'un concubinage-mariage : si nous n'apprenons rien de promesse de
mariage, nous savons cependant que Charles et Marguerite ont cohabité et se sont connus
charnellement comme en atteste leurs enfants illégitimes. L'affectio maritalis, en outre, est
bien présente, puisque le couple cherche effectivement à régulariser sa situation, et présente
donc une intention de se marier selon les lois prescrites. L'affectio maritalis, entendue comme
« la présence de l'affection dans le consentement » qui « implique une permanence de
l'union<sup>777</sup> », se perçoit également dans le cas de Charles et Anne Vingttrois : devant
l'insistance de curé de Tillard qui exige la séparation du couple, le couple l'a « informé
incontinent dans le mois restant de quitter Tillard et non pas de se séparer, disant qu'ils vivent
comme frère et sœur.<sup>778</sup> » Charles et Anne comparent l'affection qui est entre eux à celle d'un
frère et d'une sœur, et prennent le motif de ce lien fort pour arguer de l'impossibilité de leur

<footnote n="773">773 Cf chapitre III.</footnote>

<footnote n="774">⁷⁷⁴ AD 60, G 4857.</footnote>

<footnote n="775">⁷⁷⁵ AD 60, G 3360, *cf* annexe n°20, document n°5, t. II, p. 129.</footnote>

<footnote n="776">⁷⁷⁶ *Ibid.*, document n°6.b), t. II, p. 131.</footnote>

<footnote n="777">⁷⁷⁷ CHARAGEAT M., *op. cit.*, p. 80.</footnote>

<footnote n="778">⁷⁷⁸ AD 60, G 3599, *cf* annexe n°25, document n°4, t. II, p. 158-159.</footnote>
séparation : il s'agit donc bien d'une affection qui rend indissoluble leur union, et par là, leur
situation est comparable à celle d'un mariage présumé.

Le concubinage dans son acception moderne

Certaines situations sont en revanche bien différentes des concubinages pour lesquels
s'ajoute l'affectio maritalis : il s'agit des véritables concubinages, pour lesquels il y a eu
connaissance charnelle de laquelle a été éventuellement issu un enfant illégitime, mais pas
d'intention de mariage. Dans un procès-verbal de visite paroissiale, Louis Lange est accusé de
retenir « chez lui une fille pour servante avec scandale public, laquelle a accouché chez ledit
Lange par deux diverses fois (...)."<fnref n="779" /> » Il n'y a aucun empêchement au mariage de Louis
Lange et de sa servante Charlotte Dumons, si bien que l'on pourrait se demander pourquoi ils
ne cherchent pas à se marier, alors que deux enfants illégitimes sont nés de leur concubinage.
En réalité, nous supposons que la véritable raison est la différence de condition : si Louis a la
faculté d'entretenir une servante chez lui, c'est très certainement en raison de son aisance
matérielle, tandis que la servante est nécessairement d'une condition modeste, puisque salariée.
Il s'agirait donc pour Louis Lange d'un concubinage, peut-être involontaire, en tout cas dénué
d'intention de mariage, puisque le garçon ne peut épouser qu'une fille de sa condition, et doit
se contenter d'entretenir chez lui sa servante avec le seul statut de concubine et non de fiancée.
Il en va sans doute de même de la servante de Charles Chouquet : même si ce dernier n'a pas
la possibilité de l'épouser du fait de l'existence d'un premier lien matrimonial avec Françoise
Hucher, on peut supposer qu'il ne le ferait sans doute pas en temps normal, du fait de
l'inégalité de condition qui existe entre lui et Françoise Brassoire sa concubine. En outre, le
fait qu'il ne rechigne pas à se séparer d'elle, quoiqu'il y fasse quelques difficultés, atteste bien
de l'absence d'une véritable affectio maritalis.

Parfois même, on peut soupçonner une entente entre un homme et une femme pour
entretenir un concubinage qui n'évoluera peut-être pas jusqu'au mariage, avec quelques
compensations financières pour la femme. Ainsi Martine Charageat évoque les « situations de
concubinage – *amancebamiento* – que l'on peut repérer à travers des actes notariés et qui
témoignent de l'entente passée entre un homme et une femme » :

<footnote n="779">779 AD 60, G 3360.</footnote>
Chapitre VI : La compétence ecclésiastique sur les concubinages

Par ce document écrit, ils établissent les règles de fonctionnement auxquelles ils soumettent leur vie commune jusqu'au moment où, pour certains d'entre eux, ils pourront « entendre la messe nuptiale », c'est-à-dire célébrer publiquement leur mariage, ensemble ou avec tierce personne.<fnref n="780" />

L'auteur cite alors un exemple aragonais, celui de Sancha de Bolea et Johan de Madrid :
la jeune femme s'engage à servir Johan pendant deux ans, au terme desquels Johan devra lui verser 200 sous qui s'apparentent à une dot. « Les deux sont célibataires, poursuit l'auteur, ils peuvent envisager des relations charnelles sans porter atteinte au sacrement de mariage. Sancha de Bolea évite le déshonneur et l'enfer de la prostitution.<fnref n="781" /> » Près de deux siècles plus tard, à Beauvais, il n'a pas été possible de repérer de tels contrats dans les sources des juridictions inférieures. Toutefois, une affaire de séduction après échange de promesse s'apparente à un concubinage plutôt qu'à un mariage présumé : il s'agit d'Antoinette Godard, défendue par sa mère Catherine Mithon<fnref n="782" />. Fille d'un avocat et lieutenant des Eaux et Forêts, Antoinette a reçu les promesses de mariage du bailli du comté d'Eu qui lui aurait également fait « plusieurs présents de gants, rubans, coiffures et étoffes, déshabillé gris comme camelotines grises<fnref n="783" /> », de sorte qu'elle a eu sa compagnie charnelle, et que l'homme refuse maintenant de l'épouser alors qu'elle a mis au monde son enfant. Toutefois, nous apprenons que le titre de damoiselle est refusé à la jeune fille, dont l'oncle était « marchand tanneur lequel avait du bien mais (...) par l'injure du temps, à cause des pertes par lui souffert, (...) a été contraint d'avoir recours d'acheter une charge d'huissier royal en la sénéchaussée de Ponthieu<fnref n="784" /> » : la jeune fille est donc issue d'une famille dont la ruine a été consommée, sa condition est inférieure à celle du bailli qui refuse peut-être de l'épouser pour cette raison. D'autre part, les cadeaux que l'homme a faits à Antoinette ne s'apparentent pas à des cadeaux de fiançailles : il s'agit de vêtements, quand d'ordinaire les fiancés s'échangent des bijoux en or ou en argent. Ainsi, on aurait plutôt tendance à penser que la jeune fille s'est faite entretenir en échange de ses services sexuels, et que ce n'est pas véritablement le mariage qu'elle cherche à obtenir mais une compensation financière s'apparentant à une dot, quoique cela ne soit pas précisé dans le document. En tous les cas, nous ne sommes pas dans le cadre d'un concubinage en vue d'un mariage, mais plutôt dans une situation de véritable concubinage,

<footnote n="780">780 CHARAGEAT M., *op. cit.*, p. 129.</footnote>

<footnote n="781">781 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="782">782 BP 1694, cf annexe n°5, t. II, p. 36-40.</footnote>

<footnote n="783">783 *Ibid*.</footnote>

<footnote n="784">784 *Ibid*.</footnote>
avec peut-être, à la clé, une entente entre les deux concubins sur l'issue financière de leur
union temporaire.

Définir le concubinage à l'époque moderne

Si quelques véritables concubinages se détachent de l'ensemble des mariages irrégulièrement contractés et des mariages présumés, il n'en reste pas moins que ce sont les affaires relatives aux promesses de mariage suivies de consommation charnelle qui forment la plus grande partie de notre corpus documentaire, puisqu'ils se retrouvent aussi bien dans les dossiers de dispense de l'officialité de Noyon que dans la majorité des concubinages poursuivis ex officio par l'officialité de Beauvais. Le concubinage se définit alors principalement à l'époque moderne, comme la combinaison de deux contraintes : d'une part, l'impossibilité de la séparation du couple, née de l'affectio maritalis que l'homme et la femme partagent et des intérêts économiques qui les soudent. D'autre part, l'impossibilité d'accéder à un véritable mariage, célébré in facie ecclesie, en présence de quatre témoins et du propre curé après proclamation de trois bans, du fait notamment de l'existence d'un empêchement, ou bien de la différence de condition qui est entre les deux concubins. Il n'en demeure pas moins qu'en poursuivant les concubinages, l'officialité de Beauvais conserve, pour un temps, sa compétence sur les mariages clandestins et les mariages présumés qui formaient encore la majorité des causes matrimoniales à la veille du concile de Trente<sup>785</sup>

Conclusion : concubinage, clandestinité, scandale

Que ce soit par l'irrégularité d'un mariage contracté ou bien par l'absence de démarches matrimoniales publiques, le concubinage est intrinsèquement lié, à l'époque moderne, à la clandestinité : il en est un prolongement post-tridentin. Nous pensons que ce qui illustre le mieux cette continuité, c'est peut-être la notion de scandale qui est attachée autant aux mariages clandestins qu'aux concubinages. Ainsi, Carole Avignon souligne le lien qui existe entre les mariages clandestins et le scandale aux XIIe et XIIIe siècle :

S'il retourne auprès de sa première femme, épousée clandestinement, plutôt que de se conformer à la sentence de l'Église en restant avec celle qu'il a épousée publiquement, le bigame tourmenté du *De sacramentis* d'Hugues de Saint-Victor se lamente de ce qu'il « scandalise » l'Église. Le scandale naît dans cette démonstration de la désobéissance à l'institution ecclésiastique et du

<footnote n="785">785 LEFEBVRE-TEILLARD A., *Les officialités...* op.cit., p. 148.</footnote>
mépris de la sentence de ses juges.

(...) Ce n'est bien sûr pas le défaut de solennités qui est cause du scandale, mais les risques que celui-ci fait courir à l'institution matrimoniale (rupture du principe d'indissolubilité, bigamie, adultère impuni par défaut de preuve). Ici le scandale ne prend pas racine dans la désobéissance au juge d'Église, mais le risque qu'on a fait courir à l'institution du mariage telle que définie par l'Église.<fnref n="786" />

Bigamie et adultère sont ainsi au cœur de la notion de scandale attachée à celle de clandestinité : nous y ajouterons l'inceste, puisque Charles et Anne Vingttrois, par exemple, sont condamnés à se séparer « pour empêcher le scandale public qu'[ils] causent en vivant ensemble dans uninceste continuel.<fnref n="787" /> ». Le scandale était donc déjà attaché à la clandestinité à la veille du concile de Trente, quand il est mentionné dans presque tous les documents des officialités de Beauvais et Noyon à propos des concubinages<fnref n="788" />. Les modalités du scandale ne semblent toutefois pas être les mêmes d'une officialité à l'autre. Pour les juges ecclésiastiques de Beauvais, le scandale du concubinage réside dans le « péché mortel » qu'il suscite, rendu notoire par la naissance d'un enfant illégitime, si l'on en suit la réflexion du Cajetan rapportée par Carole Avignon :

> Après avoir initié son raisonnement en déniant tout scandale à un acte resté occulte, le théologien y revient par cette réflexion sur la *turpitudo scandali*, la « honte du scandale » qui implique un « péché mortel ». Le secret du pacte conjugal ainsi conclu ne le préserve pas complètement du scandale puisqu'il génère une suspicion. C'est à ce titre qu'il y a bien une part de scandale dans la clandestinité, et il prend corps dans la procréation d'enfants.<fnref n="789" />

Il ne nous a pas échappé en effet que 47% des couples concubinaires poursuivis par l'officialité de Beauvais ont eu un ou plusieurs enfants illégitimes : l'officialité qualifie alors le comportement des fautifs comme « d'autant plus scandaleux<fnref n="790" /> ». Le scandale dans l'optique de l'officialité de Beauvais semble intrinsèquement lié à l'existence d'enfants nés hors mariage, tandis que le scandale, à l'officialité de Noyon, repose sur la diffamation, à laquelle se réfèrent la quasi-totalité des demandeurs de dispense. Carole Avignon souligne le lien entre la diffamation et le scandale :

<footnote n="786">786 AVIGNON C., *op. cit.*, p. 691-693.</footnote>

<footnote n="787">787 AD 60, G 3599, *cf* annexe n°25, document n°2.a), t. II p. 155.</footnote>

<footnote n="788">788 Cette continuité est d'autant plus forte que « Jean L'Huillier rappelle la présomption négative attachée au défaut de solennités matrimoniales : on y présume un concubinage plutôt qu'un mariage. C'est donc sans doute moins par une lecture rigoriste de *Cum inhibio* que par application de ce principe de présomption de concubinage que l'évêque de Meaux présente comme « péril » l'illégitimité des enfants nés de couples clandestins. » AVIGNON C., *op. cit.*, p. 694.</footnote>

<footnote n="789">789 *Ibid.*, p. 698.</footnote>

<footnote n="790">790 *Cf* annexes n°20, document n°5, p. 129-131.</footnote>
Chapitre VI : La compétence ecclésiastique sur les concubinages

On constate une intensification des références au « scandale » à partir des années 1485. « scandalisatus esse de uxore » revient de plus en plus souvent dans les registres. Ce n'est pas sans rappeler l'expression employée un siècle plus tôt dans les enquêtes de Cerisy, « diffamatus est de aliqua ». L'expression n'est pas simple à traduire: on proposera « être objet de scandale au sujet d'une femme / à cause de relations avec une femme » pour cette première formule, qui renvoie à une réalité proche de celle évoquée dans l'expression « être dénoncée par la fama pour des relations avec une femme ». Pour sa forme active, scandalizare aliquam, on proposera « faire une femme un objet de scandale », afin d'éviter toute confusion avec « scandaliser quelqu'un », au sens de « choquer ».<fnref n="791" />

Au cœur des procédures de dispense ainsi que des procédures de monition pour concubinage, se trouvent donc la diffamation et le scandale. En réalité, il nous semble que ces notions à la fois théologiques et sociales permettent aux juges ecclésiastiques de donner une légitimité à leur compétence sur les affaires matrimoniales. En ce qui concerne l'officialité de Beauvais, les monitoires pour concubinage, qui permettaient à l'évêque de juger jusqu'aux crimes de bigamie et d'adultère, pourtant réservés à la compétence séculière, s'arrêtent passé l'épiscopat de Nicolas Choart de Buzenval : l'évêque Toussaint de Forbin-Janson, placé à Beauvais en 1679 par Louis XIV dans le but d'éteindre le foyer janséniste, ne considère pas utile de poursuivre ce type de procédures contre les concubinaires. Avec Choart meurt une compétence encore large de l'officialité de Beauvais sur les affaires matrimoniales<fnref n="792" />, tandis que dans le même temps, le bailliage de Beauvais attire à lui les causes de séparation de biens mais aussi de séparation de corps, pourtant réservées jusque-là à la juridiction ecclésiastique.

<footnote n="791">791 AVIGNON C., *op. cit.*, p. 707-708.</footnote>

<footnote n="792">792 Cf *annexe n°26*, document n°3, t. II, p. 150.</footnote>
Chapitre VII : La compétence sur les conflits conjugaux

Ruptures de promesses et séparations sont les affaires matrimoniales pour lesquelles la compétence est théoriquement la mieux partagée entre juridictions ecclésiastiques et juridictions séculières, entre sacrement et contrat civil. Ainsi Durand de Maillane écrit-il à propos des promesses de mariage :

La pratique des officialités est que quand une des parties convient d'avoir promis à l'autre de l'épouser, elle déclare qu'elle ne veut plus tenir sa promesse, l'official lui donne l'acte de sa déclaration, déclare en conséquence les promesses nulles et résolues, permet aux parties de se pourvoir pour leurs dommages, ainsi qu'elles aviseront bon être ; et, pour le manquement de foi, *pro fracta fide*, la condamne à une aumône.<fnref n="793" />

Pour rompre des promesses de mariage, il faut se pourvoir en premier lieu devant l'official afin de faire déclarer les promesses résolues, puis devant un juge séculier pour les éventuels dommages et intérêts que cette rupture suscite : il y a donc un véritable partage de compétence, l'official ayant connaissance de la rupture de l'engagement qui devait conduire à l'administration du sacrement, et le juge laïc se chargeant de résoudre les clauses du contrat attachées à ces promesses. Les choses se compliquent en revanche pour ce qui est de la séparation, car selon Claude-Joseph de Ferrière, « il y en a (...) de deux sortes ; savoir, la séparation de biens et d'habitation, et la séparation de biens seulement.<fnref n="794" /> » :

SEPARATION DE CORPS ET D'HABITATION, est un jugement qui ordonne que les conjoints par mariage seront séparés d'habitation et de biens, en conséquence des mauvais traitements faits par le mari à sa femme, ou de ses débauches ; de sorte que la femme ne demeurera plus avec son mari, et que le mari restituera les biens qui appartiennent à sa femme, et lui donnera la part qui lui appartient en la communauté, à moins qu'elle n'y renonce. (...).

SEPARATION DE BIENS, est un jugement qui dissout la société et communauté de biens entre les conjoints par mariage, pour la mauvaise conduite du mari dans l'administration de ses biens et de ceux de sa femme, et qui ordonne au mari de restituer à sa femme les biens qu'elle lui a apportés en mariage pour en avoir l'administration.

Ordinairement, il revient au juge d'Église de décréter la séparation de corps, puisque comme l'écrit Louis d'Héricourt, « la séparation de corps et d'habitation » est « une suite du lien formé par le sacrement de mariage<fnref n="795" /> » : l'idéal voudrait donc qu'un couple souhaitant se séparer d'habitation se pourvoit d'abord devant le juge ecclésiastique pour qu'il l'accorde, puis

<footnote n="793">793 DURAND DE MAILLANE P.-T., *op. cit.*, t. II, p. 488.</footnote>

<footnote n="794">794 FERRIERE C.-J., *op. cit.*, t. II, p. 671.</footnote>

<footnote n="795">795 VATIER D'HERICOURT L., *op. cit.*, t. II, p. 112.</footnote>
Chapitre VII : La compétence sur les conflits conjugaux

devant un juge séculier pour régler la question de la dissolution de la communauté de biens,
qui relève du contrat. Mais Louis d'Héricourt comme Durand de Maillane explique que ce
partage idéal des compétences est impossible dans la pratique :

(...) comme on y joint presque toujours la séparation de biens, ou qu'on poursuit l'une des parties
en réparation d'un crime qui a donné lieu à cette demande, elle n'est ordinairement portée que
devant les juges séculiers.<fnref n="796" />

Si donc dans les affaires de séparation les juges séculiers sont appelés à connaître et des séparations d'habitation et des séparations de biens, la question se pose de savoir ce qui reste aux officialités dans cette matière. La réponse que donne Nicolas Lyon-Caen est la suivante :

(...) Le problème de l'articulation (...) des normes sacramentelles et des règles civiles est encore mal éclairci. Et plus généralement les cours tendent à s'annexer les conflits liés aux séparations de couples; La séparation de biens, forme la plus commune de désunion leur est réservée, et elles connaissent aussi des séparations de corps. Aussi l'activité des officialités est-elle finalement faible.<fnref n="797" />

En matière de séparation, il ne resterait donc aucune compétence aux officialités : nous
nous posons alors la question de savoir si cela est attesté dans la pratique de Beauvais. On se
propose, dans le but de répondre à cette interrogation, de comparer dans un premier temps les
propositions des juristes gallicans sur la rupture des promesses de mariage et leur application
effective dans la pratique beauvaisienne, tandis qu'un second temps sera consacré à l'examen
de la répartition beauvaisienne des compétences en matière de séparations : le partage des
tâches est effectivement en faveur du bailliage de Beauvais, alors qu'il en va autrement dans
d'autres diocèses, et, plus largement dans le reste de la chrétienté. Cela ne signifie pas que
l'officialité de Beauvais ne se soit pas intéressée à la désunion du couple : cependant, sa
compétence est bien souvent mise en défaut par les justiciables qui se font justice eux-mêmes
sur cette question.

I. Les ruptures de promesses

Les observations que nous avons faites sur le concubinage nous ont permis de dégager

<footnote n="796">796 *Ibid.* Durand de Maillane semble avoir quasiment plagié d'Héricourt sur cette question : « régulièrement, c'est au juge d'Église de connaître des séparations *a thoro* (...). Mais comme ces sortes de séparation entraînent toujours, ou une réparation du crime qui y donne lieu, ou des discussions d'intérêt, cette compétence des juges d'Église se réduit à presque rien dans la pratique (...). DURAND DE MAILLANE P.-T., *ibid*., t. II, p. 461, article « séparation ».</footnote>

<footnote n="797">797 LYON-CAEN N., *op. cit.*, p. 264.</footnote>
une conséquence importante de la publication des décrets du concile de Trente : celle de la naissance du concubinage du fait de la pénalisation des mariages présumés. Or, ces mariages présumés étaient intrinsèquement liés à l'échange de promesses : ils venaient à exister juridiquement lorsque cet échange de promesses suivi de relations charnelles était revendiqué par une partie, et nié par l'autre partie. Avec la nouvelle conception tridentine, ce type de causes matrimoniales disparaît, tandis que les promesses se rompent désormais beaucoup plus facilement, comme l'expliquent les juristes que nous étudions. Cependant, que ce soit dans les sources du bailliage de Beauvais ou de l'officialité, nous ne trouvons que peu de causes relatives à des ruptures de promesses : la proportion est toutefois la même d'une juridiction à l'autre.

# I. 1 Prépondérance de ce type d'affaire matrimoniale dans la pratique ecclésiastique pré-tridentine

## Promesses de mariage et mariages présumés

À la veille du concile de Trente, les affaires de rupture des promesses de mariage forment la plupart des litiges matrimoniaux portés devant les officialités : « on ne s'étonnera pas, écrit Anne Lefebvre-Teillard, de trouver au premier rang des causes de dissolution l'existence d'un mariage antérieur non dissous de l'un des « fiancés » constitué le plus souvent par un mariage clandestin.<fnref n="798" /> » Plus précisément, l'existence de la théorie des mariages présumés engendrait de nombreuses causes de reconnaissance de fiançailles<fnref n="799" /> : il s'agit pour le demandeur de prouver l'existence de promesses de mariage avant la connaissance charnelle. Or, cette preuve était difficile à faire lorsque les fiançailles étaient conclues clandestinement, hors de la présence de témoins :

> Aucune condition de forme n'est exigée pour la validité des fiançailles. L'Église recommande les fiançailles *in facie ecclesie* mais n'en fait pas une obligation pour les futurs époux. Ceux-ci continuent à se fiancer sans aucune formalité solennelle et ce sont évidemment ces fiançailles dont

<footnote n="798">798 LEFEBVRE-TEILLARD A., *Les officialités... op.cit.*, p. 155.</footnote>

<footnote n="799">799 « Ces actions visent à faire reconnaître par l'official des fiançailles conclues sans formalités solennelles par les parties afin d'obliger le défendeur à contracter mariage. Elles sont nombreuses et poursuivies soit au civil par les intéressés, soit au pénal par le promoteur auquel s'adjoint le plus souvent le demandeur lorsque les fiançailles clandestines ont été interdites par les statuts synodaux. (...) Cependant, il faut noter que beaucoup de ces actions ont une issue négative : dans 16 cas sur 56 seulement, l'official du grand archidiacre de Paris reconnaît qu'il y a eu fiançailles et, dans trois cas, il accorde en même temps la dissolution pour une juste cause. » *Ibid.*, p. 148.</footnote>
Chapitre VII : La compétence sur les conflits conjugaux

on demande à l'official de reconnaître l'existence. 800

La clandestinité des fiançailles a pour conséquence une inflation des causes liées directement ou indirectement à des promesses de mariage : « elles représentent 76% des amendes matrimoniales enregistrées à Rouen en 1424, 78,47% en 1439, 73,17% en 1454. 801 »

En réalité, la reconnaissance de promesses de mariage est une question d'honneur : pour la femme, il s'agit de montrer qu'elle n'a pas offert son corps sans la garantie d'un mariage, tandis que pour l'homme, c'est la parole donnée qui est en jeu. C'est ainsi en tout cas, que l'expose Martine Charageat pour le cas de l'Aragon à la fin du Moyen Âge 802 :

> Ce n'est donc pas sans raison que les hommes avouent volontiers à l'official avoir couché avec une femme, mais se défendent farouchement d'avoir prononcé toute parole de promesse ou de consentement de mariage, alors que la femme n'admet pas la *copula carnal* lorsqu'elle veut échapper à un mariage, mais ne nie pas nécessairement les propos tenus. 803

Dans ce contexte, toute la difficulté des causes de reconnaissances de fiançailles réside dans la preuve de l'échange des promesses d'une part, et celle de la consommation charnelle d'autre part. Carole Avignon souligne les précautions des statuts synodaux en faveur de la publicité des fiançailles au Moyen Âge :

> Le canon 41 des statuts d'Eudes de Sully prescrit aux prêtres d'interdire fréquemment (*prohibeantur*) aux laïcs « d'échanger des promesses de mariage (*ne dent sibi fidem mutuo de contrahendo*) si ce n'est en présence d'un prêtre (*coram sacerdote*), dans un lieu fréquenté (*in loco celebri*), à savoir devant les portes de l'église (*scilicet ante januas ecclesie*), et devant plus d'une personne (*et coram pluribus*) ». 804

L'importance donnée à la publication des bans aux dépens des promesses de fiançailles à Beauvais

À Beauvais au début du XVIIe siècle, les prescriptions des statuts synodaux se penchent sur la question du respect de la publication des bans plus encore que sur les solennités des fiançailles. Anne Bonzon explique ainsi que les fiançailles sont devenues pour le prêtre surtout une occasion d'instruire les futurs époux sur la qualité sacramentelle du mariage et

<footnote n="800">800 *Ibid.*, p. 150.</footnote>

<footnote n="801">801 AVIGNON C., *op. cit.*, p. 368.</footnote>

<footnote n="802">802 Il nous faut nuancer la comparaison entre le code de l'honneur tel qu'il est exposé par Martine Charageat pour l'Aragon aux XVe-XVIe siècle et celui du Beauvaisis aux XVIIe-XVIIIe siècles : la distance géographique et temporelle empêche que l'on puisse assimiler totalement ce qui vaut pour le premier cas à ce qui est en vigueur dans le second. Toutefois, l'étude qu'a menée Diane Roussel sur les justiciables du tribunal de l'abbaye de Saint-Germain-des-Prés montre que les mentalités du Nord parisien et du Sud méditerranéen n'était peut-être pas si éloignées. *Cf* chapitre IV.</footnote>

<footnote n="803">803 CHARAGEAT M., *op. cit.*, p. 175.</footnote>

<footnote n="804">804 AVIGNON C., *ibid.*, p. 265.</footnote>
# Chapitre VII : La compétence sur les conflits conjugaux

ainsi de s'informer de leur connaissance relative à cette matière, tandis que ce sont les contrôles mis en place au moment de la publication des bans qui prennent une importance considérable dans les procédures matrimoniales :

> Tous les cas de figure sont prévus et réglementés dans les moindres détails. Ceux qui connaissent un empêchement à un mariage sont menacés d'excommunication s'ils ne le signalent pas : on voit ainsi se multiplier les dépositions écrites faites à l'officialité par des fidèles soucieux, comme le dit la formule, de « décharger leur conscience ». Cette législation tatillonne, destinée à éviter toute irrégularité autant qu'à garantir la publicité du mariage, contribue à promouvoir le rôle des bans au détriment des fiançailles.<fnref n="805" />

Cette évolution explique sans doute la plainte faite par les bourgeois de la ville de Beauvais au moment de la rédaction de leur cahier pour les états-généraux de 1614 : « ils accusent l'officialité de consentir avec trop d'indulgence à la dissolution des fiançailles, qu'ils rangent parmi "les plus solennelles promesses et obligations".<fnref n="806" /> » En réalité, cette tendance à rompre plus facilement les fiançailles s'accorde avec les textes des juristes sur la question des promesses.

## I. 2 Les ruptures de promesses matrimoniales envisagées par les juristes

### Les promesses de mariage : un lien non contraignant

En premier lieu, les juristes insistent de concert sur le caractère non contraignant des promesses de mariage. Pour Fevret, il s'agit surtout d'une affirmation qui prend les traits d'une revendication sur la compétence des officialités sur cette matière :

> De sorte que de la simple citation décernée par le juge d'Église en accomplissement des promesses, il y a lieu d'appeler comme d'abus, tant par ceux qui les ont faites, que par leurs père et mère, tuteurs ou curateurs. Que si outre les promesses faites entre les enfants de famille, le fait de copule subséquente était aussi articulé, l'official n'en pourrait toujours connaître sans abus.<fnref n="807" />

Pour l'auteur du *Traité de l'abus*, les fiancés ne peuvent être contraints par l'Église à solenniser leur mariage. Pour appuyer sa revendication, il utilise les arguments juridiques déjà examinés précédemment : l'official ne peut connaître de la preuve par témoins depuis l'ordonnance de 1639. Il ne peut non plus condamner à une excommunication ou à une peine pécuniaire « le refusant de solenniser le mariage », « soit parce que l'Église n'a point de fisc, soit pour autant que la condamnation en l'amende dépend de l'autorité royale, et des juges

<footnote n="805">⁸⁰⁵ BONZON A., *op. cit.*, p. 353-354.</footnote>

<footnote n="806">⁸⁰⁶ *Ibid.*, p. 92.</footnote>

<footnote n="807">⁸⁰⁷ FEVRET C., *op. cit.*, t. II, I.V, p. 10.</footnote>
Chapitre VII : La compétence sur les conflits conjugaux

séculiers<fnref n="808" /> ». Si Fevret ne précise pas dans quelle mesure le juge séculier peut contraindre les fiancés à solenniser leur mariage, en revanche, il défend la compétence séculière lorsque ces promesses touchent des questions de fait :

> Que si l'une des parties objecte les promesses avoir été extorquées par force, ce ne sera pas au juge d'Église de connaître des faits susdits de violence et de contrainte, non plus que des lettres obtenues en cassation desdites promesses, mais au juge séculier. Et si l'official avait entrepris d'en connaître, il y aurait abus.

Ainsi, le déclin du nombre d'affaires liées aux promesses de mariage portées devant les officialités s'expliquerait à la fois par l'évolution tridentine, par laquelle l'Église affirme ne pouvoir porter « de jugement sur les choses secrètes », entendant par là les fiançailles clandestines, mais aussi par l'affirmation de la compétence séculière par le biais des questions de faits et des causes incidentes.

Au XVIIIᵉ siècle, l'insistance sur la liberté du consentement au mariage

Pour Louis d'Héricourt et Durand de Maillane, l'absence de pouvoir coercitif de l'Église s'explique à la fois par une perte de sa compétence sur les promesses de mariage et par un respect affirmé des sentiments des fiancés qui ne veulent plus accomplir leurs promesses.

> Comme il n'y a rien qui puisse avoir des suites plus fâcheuses dans la société que des mariages forcés, on doit dissoudre les fiançailles, quoiqu'une partie n'ait point de raison légitime pour en demander la dissolution, quand on voit qu'elle ne veut point absolument contracter le mariage auquel elle s'était engagée par parole de futur.<fnref n="809" />

Et Durand de Maillane de surenchérir :

> On suit depuis longtemps à cet égard le chap. *requisivit de spons.* où il est dit que les engagements contraints n'ont jamais que des suites fâcheuses : (...) c'est-à-dire que ceux qui ont fait des promesses de mariage, refusent de les accomplir, les juges d'Église ne peuvent y contraindre, ni par censures, ni par prison, ni par aucune autre voie qui paraisse ne leur pas laisser une liberté entière.<fnref n="810" />

Pour l'auteur du *Dictionnaire*, l'absence de compétence de l'Église sur la restitution des promesses de mariage ne se justifie pas tant par l'argument de la question de fait que celui de la liberté des contractants : le mariage ne peut être valide si le consentement du contractant a été forcé. De là, l'Église ne peut user de censures, de prison ou encore de peine pécuniaire contre le refusant : l'argument n'est alors plus celui du gallicanisme mais celui du droit canon,

<footnote n="808">⁸⁰⁸ *Ibid.*, p. 124.</footnote>

<footnote n="809">⁸⁰⁹ VATIER D'HERICOURT L., *op. cit.*, t. II, p. 59.</footnote>

<footnote n="810">⁸¹⁰ DURAND DE MAILLLANE P.-T., *ibid.*, t. II, p. 487, article « fiançailles »</footnote>
# Chapitre VII : La compétence sur les conflits conjugaux

ce qui permet de donner une plus grande légitimité au recul de la compétence ecclésiastique.

## La compétence ecclésiastique sur les promesses de mariage : une excentricité ?

Alors que dans la première moitié du XVIIIe siècle, Louis d'Héricourt considère encore que le juge ecclésiastique est toujours compétent sur les promesses de mariage du fait de leur liaison avec le sacrement<sup>811</sup>, l'omniprésence des questions de dommages et intérêts dans les ruptures de promesse est l'occasion pour Durand de Maillane d'affirmer la compétence exclusive des juges séculiers :

> C'est ce qui fait dire à quelques jurisconsultes, que les citations par-devant les officiaux, en accomplissement de promesses de mariage, sont devenues inutiles et onéreuses, puisqu'ils ne peuvent rien ordonner sur ces demandes, depuis qu'on a laissé une liberté entière de les accomplir, ou d'en faire refus, et qu'il serait de l'intérêt des sujets du roi de réformer cette jurisprudence, et de laisser à la partie lésée la liberté de se pourvoir au juge royal pour ses dommages et intérêts<sup>812</sup>, sans obliger de faire citer l'autre partie devant le juge d'Église pour y déclarer qu'elle a changé de volonté et ainsi exposer inutilement les parties à essuyer trois degrés de juridiction ecclésiastique.<sup>813</sup>

À la fin de l'Ancien Régime, il n'est donc même plus question de contester à l'Église sa compétence sur la restitution de promesses de mariage : celle-ci est tout simplement devenue « inutile et onéreuse », perçue comme une excentricité qu'il serait bon d'abolir pour rationaliser le système judiciaire du royaume. Ainsi, les juges royaux auraient une compétence exclusive sur cette matière : il reste cependant à déterminer ce qu'il en est dans la pratique des juridictions inférieures du Beauvaisis.

### I. 3 Une évolution des compétences en faveur de la justice séculière

#### Procédures suivies à l'officialité en matière de rupture de promesses

D'une manière générale, on dénote peu de cas de rupture de promesses dans les sources de l'officialité de Beauvais et du bailliage : nous avons relevé une affaire de ce type dans le

<footnote n="811"><sup>811</sup> « Lorsque l'une des parties veut faire exécuter la promesses qu'on lui a faite de l'épouser, elle fait assigner l'autre partie devant l'official, qui doit prononcer sur les fiançailles, à cause de la liaison de ces promesses avec le lien du mariage, dont il n'y a que le juge ecclésiastique qui puisse connaître. » VATIER D'HERICOURT L., *op. cit.*, t. II, p. 60.</footnote>

<footnote n="812"><sup>812</sup> Durand de Maillane précise au passage les conditions de restitutions des présents échangés à l'occasion des promesses de mariage, en n'omettant pas de préciser que « le droit canonique n'a rien réglé à cet égard », ce qui lui permet encore de justifier l'absence de compétence ecclésiastique sur ces questions. DURAND DE MAILLANE P.-T., *op. cit.*, t. II, p. 490.</footnote>

<footnote n="813"><sup>813</sup> *Ibid.*, p. 489.</footnote>
Chapitre VII : La compétence sur les conflits conjugaux

fond des monitoires pour concubinages, contre trois dans les actes du greffe du bailliage<sup>814</sup>.
La rupture de promesse de mariage entre Pierre Debussy et Antoinette Lefranc est évoquée
par Mahieu prêtre de Breteuil, dont la correspondance a pour principal objet la surveillance du
comportement matrimonial de Charles Chouquet<sup>815</sup>. Malheureusement, nous n'avons qu'une
mention de l'affaire : Mahieu ne rentre pas dans le détail, il demande simplement au greffier
de l'officialité d'aider le « porteur d'une procuration tendant aux fins de cassation et rupture de
promesses de mariage », afin qu'il « puisse se pourvoir comme bon (...) semblera<sup>816</sup> » aux
deux fiancés. Pas de trace cependant des démarches qui ont été faites à l'officialité
relativement à cette affaire : il semblerait que les documents produits à l'occasion des ruptures
de promesses n'aient pas été conservés<sup>817</sup>. Dès lors, nous ne pouvons que supposer le type de
procédure suivie dans ces cas particuliers. À ce propos, Louis d'Héricourt écrit :

Si les fiançailles sont nulles, ou que l'une des parties ait des raisons légitimes pour se dispenser de
les exécuter, l'official en prononce la dissolution sans imposer aucune peine ; mais si la partie qui
refuse d'exécuter sa promesse n'a point d'autre raison que le changement de sa volonté, l'official lui
impose une pénitence canonique, qui consiste en prières, en aumônes ou en jeûnes ; il la condamne
aux dépens, et il réserve à l'autre partie de se pourvoir par devant le juge laïc pour les dommages et
intérêts, attendu qu'il ne peut prononcer entre les laïcs que sur ce qui concerne le lien du mariage
ou des fiançailles.<sup>818</sup>

De ce qu'avance l'auteur du *Traité des lois*, nous pouvons ainsi supposer que lorsque les fiancés veulent casser leur promesse, ils doivent obligatoirement le déclarer au juge d'Église pour pouvoir passer légitimement à un autre mariage. Ils doivent ensuite trouver un empêchement dirimant de mariage qui fasse considérer comme nulles les promesses<sup>819</sup>, et s'ils

<footnote n="814">814 En réalité, le faible nombre de cas de promesses de rupture n'est pas une exception beauvaisienne. À propos de la justice de Vaucouleurs, Hervé Piant écrit que les « conflits sur les promesses de mariage [sont] trop peu nombreux (...) pour témoigner d'autre chose que de la non-utilisation de la justice dans les affaires de "mœurs". On est là dans le domaine de prédilection de l'infrajustice et la justice n'est requise que quand les arrangements amiables ont échoué, ce qui peut s'expliquer par le fait que dans trois cas (sur quatre), les familles adversaires ne sont pas du même village. » PIANT H., *op. cit.*, p. 152.</footnote>

<footnote n="815">815 AD 60, G 3594, *cf* annexe n°19, document n°10, t. II, p. 112.</footnote>

<footnote n="816">816 *Ibid*</footnote>

<footnote n="817">817 Daniela Lombardi souligne l'absence de procédure dans le cas d'une rupture consensuelle des promesses : « raramente la rottua è consensuale : in tal caso non si instruisce il processo ma si concede subito lo scioglimento degli sponsali. Questi casi – è significativo – sono concentrati nei decenni immediatamente successivi al concilio di Trento : non perchè fossero state introdotte delle novità in proposito (anche il diritto canonico pretridentinoi concedeva lo scioglimento ai partner consenzenti, sempre che si fossero presentati di fronte al giudice), ma, probabilmente, per l'accento posto – dal Tridentinoi e ancor più dalla prassi giudizaria del tribunal diocesano di Firenze – sulla libertà del matrimonio (...). » LOMBARDI D., *op. cit.*, p. 270-290.</footnote>

<footnote n="818">818 VATIER D'HERICOURT, *op. cit.*, t. II, p. 60-61.</footnote>

<footnote n="819">819 Daniela Lombardi explique que les ruptures de promesses en raison d'un empêchement reconnu par le droit canonique étaient peu nombreuses : « Raramente si ricorreva ai motivi di scioglimento approvati dal diritto canonico, perché prevedevano eventi assolutamente eccezionali, come la partenza di uno dei partner per paesi</footnote>
ne le trouvent pas, ils peuvent également annuler les fiançailles au nom de la liberté du consentement matrimonial<sup>820</sup> : la procédure suivie par l'official est alors la pénitence et la condamnation au dépens de la partie qui souhaite rompre les promesses, tandis que Louis d'Héricourt semble réserver à l'official un rôle de conseiller médiateur, chargé d'orienter la partie adverse vers un juge laïc pour obtenir dommages et intérêts.

## Les dommages et intérêts pour rupture de promesses portés devant le bailliage de Beauvais

Force est de constater que la pratique des juridictions du Beauvaisis est plutôt conforme aux affirmations des juristes, puisque l'on trouve effectivement des affaires de dommages et intérêts pour promesses rompues dans les actes du greffe du bailliage de Beauvais. Ainsi, en 1652, Barthélémy Grangé dépose qu'Antoine Bedel et Suzanne Bissé avaient décidé d'un commun accord de rompre leur promesse de mariage :

> Ledit Bedel a dit qu'il y consentait, mais qu'il fallait lui rendre tout ce qu'il lui avait donné. À ce, dit que s'il lui avait donné quelque chose, c'était pour faire la fille, ce que voyant ledit Bedel, il dit qu'il ne voulait point finir avec elle, qu'elle ne lui rendit ce présent, et qu'il s'en allait, qu'elle lui répondit à cela « et bien allez vous-en aussi bien, je ne veux point de vous, pourvoyez vous de votre côté, pour moi je me pourvoirai du mien. »<sup>821</sup>

En réalité, les dommages et intérêts pour rupture de promesses sont très faibles : il s'agit, la plupart du temps, de la restitution des présents que se sont fait les fiancés en gage de leur fidélité<sup>822</sup>. Durand de Maillane rapporte cependant la jurisprudence à suivre dans ces sortes d'affaires :

> (...) Notre jurisprudence est, 1°. que quand un fiancé a donné des bijoux, des arrhes, des présents à sa promise, ou fait des dépenses à son sujet ou lui en a fait faire ; si c'est par sa faute qu'il ne l'épouse pas, il perd tous les présents qui restent entre les mains de la promise ; il ne peut répéter les dépenses qu'il a faites, et elle peut répéter celles qu'il lui a fait faire ; c'est la juste punition de son inconstance, et du tort qu'il fait sans raison à la réputation de sa promise. (...) 2°. Quand c'est

<footnote>lontani, la perdita delle proprie ricchezze, l'entrata in religione: eventi che mutavano profundamente la condizione dei promessi sposi. Le uniche motivazioni che mergono con più frequenza – tavolta a fatica, come abbiamo visto – sono la malattia contaiosa e la coazione al matrimonio oppure l'opposizione ad esso da parte di qualche membro della famiglia. » LOMBARDI D., *op. cit.*, p. 270-290.</footnote>

<footnote n="820"><sup>820</sup> Nous ne pouvons guère avoir de certitudes sur les raisons pour lesquelles les fiancés sont conduits à rompre leur promesses. Daniela Lombardi en suggère cependant quelques unes : « L'amore venuto meno, l'incontro con un'altra persona, l'opposizione di qualche parente, le divergenze insorte tra le famiglie sull'entità della dote e sui modi del pagamento : sono solo alcuni dei motivi che possiamo immaginare. » *Ibid*.</footnote>

<footnote n="821"><sup>821</sup> AD 60, BP 1775, *cf* annexe n°13, t. II, p. 68-72.</footnote>

<footnote n="822"><sup>822</sup> « Si la revendication est toujours matérielle – récupérer une bague, des cadeaux de fiançailles et recevoir des dommages-intérêts – il est certain que c'est bien la réputation de l'honneur familial, éclaboussé par l'affront de la rupture, qui est en jeu. » PIANT H., *op. cit.*, p. 159.</footnote>
# Chapitre VII : La compétence sur les conflits conjugaux

la fiancée qui est en faute, elle doit rendre à son promis les présents qu'elle a reçus, et le dommage des dépenses qu'il a faites à son occasion ; parce que ces présents n'ont été faits à la promise, par le promis, qu'à condition qu'elle l'épousera ou n'y mettra pas d'obstacle de sa part (...).<sup>823</sup>

En l'occurrence, c'est Suzanne Bissé qui semble être à l'origine de la rupture de la promesse, puisqu'elle a dit à l'un des témoins qu'« elle ne voulait point dudit Bedel » :

> [Le déposant] lui ayant représenté qu'elle en avait reçu une croix, elle dit que cela était vrai et voulu la donner au déposant pour la remettre audit Bedel, que n'y ayant point voulu s'en charger, il lui représenta qu'elle avait encore reçu d'autres effets, ce dont elle convint disant qu'ils étaient restés.<sup>824</sup>

Le litige semble donc porter sur la responsabilité de la fiancée dans la non-restitution des présents de fiançailles après qu'elle ait elle-même voulu rompre les promesses. Ainsi, tout se passe conformément aux affirmations des juristes, si ce n'est que dans le cas de Suzanne Bissé et d'Antoine Bedel, les fiancés se sont rendus chez un certain Mouflette pour rompre leur fiançailles, à l'occasion de quoi Suzanne a dit à Antoine « qu'elle ne voulait point de lui, qu'il n'avait qu'à prendre son parti ailleurs parce que le sien était pris<sup>825</sup> » : il semble donc que ce Mouflette joue le rôle de l'official, recevant lui-même la déclaration de rupture des promesses, et qu'à la suite de cela, Suzanne déclare d'elle-même qu'Antoine peut désormais se marier à quelqu'un d'autre, ce qui, là encore, était une parole réservée au juge d'Église. Il y aurait donc une sorte d'usurpation de la compétence ecclésiastique de la part des justiciables qui se font justice eux-mêmes en matière de promesses de mariage.

## Les affaires de séduction et grossesse aux mains des juridictions séculières

En réalité, le déclin de la compétence ecclésiastique en matière de promesses de mariage ne se mesure pas tellement dans le fait qu'elle ne peut plus juger des dommages et intérêts, contrairement aux juridictions séculières, mais dans le fait qu'elle ne peut plus contraindre le fiancé qui a promis mariage et eu un commerce charnel avec sa fiancée à respecter sa promesse et solenniser le mariage, comme c'était encore pourtant le cas à Florence juste après le concile de Trente. L'exemple italien, certes quelque peu éloigné géographiquement de celui de Beauvais, est illustré par l'exemple d'Alessandra rapporté par Daniela Lombardi. Cette jeune orpheline se trouve enceinte du fait de Giovanni Fredi : devant

<footnote n="823"><sup>823</sup> DURAND DE MAILLANE P.-T., *op. cit.*, t. II, p. 490.</footnote>

<footnote n="824"><sup>824</sup> AD 60, BP 1775, *ibid*. p. 69.</footnote>

<footnote n="825"><sup>825</sup> *Ibid*.</footnote>
le vicaire de l'archidiocèse de Florence, la jeune fille séduite demande l'attribution d'une dot,
faisant valoir une présomption de mariage du fait de l'échange de promesses suivi de
consommation charnelle. Nous n'avons pas la sentence de l'archidiocèse, mais l'auteur
présume qu'Alessandra a réussi à obtenir un accord avec la famille Fredi<sup>826</sup>.

Il n'est pas question à l'officialité de Beauvais de connaître de promesses de mariage
suivies de consommation charnelle afin d'obtenir le dédommagement de la jeune fille séduite :
si au XVIIe siècle, l'officialité ne peut plus contraindre un fiancé à tenir des promesses de
mariage, encore moins peut-elle le condamner à verser une dot à sa fiancée. En revanche,
nous trouvons un cas de ce type dans les actes du greffe du bailliage de Beauvais : séduite par
les promesses du bailli du comté d'Eu, Antoinette Godard et sa mère réclament la
solennisation du mariage, d'autant que la jeune fille a accouché d'un enfant dont le bailli se
trouve être le père<sup>827</sup>. Nous n'avons pas cependant la sentence rendue sur cette affaire, ni
même le reste de la procédure : ce que nous savons, c'est qu'il s'agit bien de sacrement, la
mère d'Antoinette faisant poursuivre le bailli pour le non-accomplissement de ses promesses
de mariage en mettant en avant la grossesse de sa fille et, par là, la consommation charnelle
des promesses. Deux siècles auparavant, on aurait peut-être jugé qu'il s'agissait d'un mariage
présumé, et la connaissance de cette affaire en serait revenue de droit au juge d'Église. Il y a
donc probablement une perte de compétence en la matière au profit de la juridiction séculière.
Cette évolution est plutôt conforme à ce qu'alléguait Charles Fevret, à savoir « que si outre les
promesses faites entre les enfants de famille, le fait de copule subséquente était aussi articulé,
l'official n'en pourrait toujours connaître sans abus<sup>828</sup> ». Nous remarquons également que les
causes de recherche en paternité seraient passées des officialités<sup>829</sup> aux juridictions séculières,

<footnote n="826">826 LOMBARDI D., *op. cit.*, p. 270-290.</footnote>

<footnote n="827">827 AD 60, BP 1694, *cf* annexe n°5, t. II, p. 36-40.</footnote>

<footnote n="828">828 FEVRET C., *op. cit.*, t. II, l.V, p. 11.</footnote>

<footnote n="829">829 Dans son étude sur la compétence des officialités à la veille du concile de Trente, Anne Lefebvre-Teillard fait observer que « la sanction civile des relations charnelles hors mariage se traduit par l'octroi à la femme de trois actions distinctes, souvent conjointes dans la pratique : l'action de dot, l'action en frais de gésine et l'action en reconnaissance de paternité naturelle. L'action de dot ou causa dotis est ouverte à la jeune fille qui a été déflorée. Elle a pour but de compenser par l'octroi d'une dot, le handicap matrimonial que constitue la perte de la virginité. L'action en frais de gésine ou causa provisionis est ouverte à la femme enceinte contre l'auteur du délit. Elle a pour but de pourvoir à l'entretien de la femme durant une période pré et post-natale ainsi qu'au remboursement des frais de gésine proprement dite. La causa provisionis bien que juridiquement indépendante de la recherche en paternité naturelle, peut indirectement provoquer la reconnaissance en paternité naturelle du défendeur. Mais cette dernière est plus spécialement atteinte par le moyen de la causa acceptionis ou susceptionis partus, ouverte à la femme enceinte pour lui permettre d'obtenir la prise en</footnote>
Chapitre VII : La compétence sur les conflits conjugaux

comme en témoigne l'affaire de Jean Racine contre Louise Corret<sup>830</sup> : Louise ayant déjà obtenu que Jean Racine reconnaisse l'enfant qu'elle a conçu de lui, demande à ce qu'il paye également les frais de nourrice jusqu'à la remise de l'enfant. Il s'agit donc d'une cause relative à la recherche en paternité et qui, avant le concile de Trente, relevait plutôt des officialités.

Sur le point des promesses de mariage, la pratique est donc en conformité avec les
doctrines avancées par les juristes gallicans : juges ecclésiastiques et juges séculiers se
partagent la compétence sur les ruptures de promesses, le premier jugeant du sacrement, le
second de l'attribution des dommages et intérêts. Cependant, la pratique montre que le partage
est plutôt en faveur de la juridiction séculière : les fiancés qui réclament des dommages et
intérêts pour rupture de promesses en profitent également pour déclarer les mêmes promesses
rompues et se donnent le droit de se marier à quelqu'un d'autre, ce qui ordinairement relève du
juge d'Église. En outre, l'official ne peut plus juger des affaires de séductions liées à un
échange de promesses suivies de copules, tandis que ce type d'affaire est bien présent dans les
actes du greffe du bailliage de Beauvais. Les séparations de biens et de corps sont également
un domaine sur lequel la juridiction séculière grignote la compétence ecclésiastique.

II. Séparation de biens, séparation de corps

Dans son étude sur la justice de Vaucouleurs, Hervé Piant produit un résumé très clair
de la situation jurisprudentielle et juridique en matière de séparation de biens :

De la même façon qu'il contrôle strictement la formation du lien matrimonial, le droit, ecclésiastique ou laïc, en surveille étroitement les modalités de rupture ou plutôt de relâchement. Les couples « sans histoire » n'intéressent pas la justice qui ne se préoccupe que de ceux qui traversent des difficultés. On sait que sous l'Ancien Régime, l'État a peu à peu élargi sa compétence en matière de mariage, en se fondant notamment sur la distinction, à l'intérieur du pacte matrimonial, entre le sacrement, domaine exclusif de l'Église, et le contrat qui relève de la législation civile. Si seules les cours ecclésiastiques peuvent annuler le mariage, les juridictions séculières sont habilitées à prononcer la séparation de corps ou de biens, procédure qui ne touche pas au sacrement et laisse subsister le lien : les époux séparés restent mariés et ne peuvent contracter une nouvelle union. 831

<footnote>charge matérielle de l'enfant par son père naturel. » LEFEBVRE TEILLARD A., *les officialités...* op. cit., p. 207. Hervé Piant remarque que ces trois actions relèvent à l'époque moderne des juridictions séculières : « Au civil, seule voie utilisée, trois actions sont théoriquement ouvertes, issues du droit ecclésiastique et reprises par les juridictions laïques : l'action en dot, l'action en frais de gésines, l'action en paternité. » PIANT H., *op. cit.*, p. 155.</footnote>

<footnote n="830">830 AD 60, BP 1694, *cf* annexe n°6, t. II, p. 40-45.</footnote>

<footnote n="831">831 PIANT H., *ibid*., p. 159.</footnote>
Église et État se partagent donc la compétence en matière de séparation de biens et de
corps. Cependant, ce que ne dit pas Hervé Piant, c'est que la séparation de corps était, jusqu'à
la veille du concile de Trente, prononcée par les tribunaux ecclésiastiques au moyen d'une
jurisprudence qui permettait d'apporter une plus grande souplesse au droit canonique en
matière matrimoniale. C'est donc la progressive annexion par les juridictions séculières des
séparations de corps qui peut être vue comme un réel élargissement de la compétence
séculière aux dépens de la compétence ecclésiastique sur les mariages : il convient d'en
examiner les modalités. Dans un premier temps, nous nous proposons d'analyser la conception
gallicane de la séparation de corps, en opposition à la conception canonique et classique,
avant d'aborder dans un second temps le traitement réservé à la séparation dans les officialités,
et notamment à l'officialité de Beauvais. Un troisième temps sera consacré aux affaires de
séparations de biens portées devant le bailliage de Beauvais : impliquant également une
séparation de corps, elles empiètent bien souvent sur la compétence de l'official qui, pour sa
part, ne prononce guère de sentences sur cette matière.

II. 1 La conception des juristes sur la séparation de biens et de corps

Alignement des causes de séparations de corps sur la jurisprudence gallicane

Aurélie Cliqueteux-Lebel<sup>832</sup> a isolé un modèle cambraisien de jurisprudence en matière de séparation de corps : en dehors des traditionnels motifs prévus par le droit canonique que sont l'adultère et les mauvais traitements mettant en danger la vie de l'un des conjoints, l'official de Cambrai accordait la séparation de corps pour « des faits qui se rapprochent de simples menaces », pour des « actions scandaleuses », pour l'absence de « l'accord des parents » au mariage, ou encore pour une « incompatibilité d'humeur » (90% des cas entre 1677 et 1688). Outre cela, « l'official de Cambrai permettait aussi aux époux de donner leur consentement à la séparation », le consentement étant alors perçu non comme « une cause de séparation de corps, mais un mode procédural d'obtention de celle-ci ». Enfin, « on trouve également trace, dans le fonds de l'officialité de Cambrai, de l'homologation de pactes de séparation de corps » : il touche 22% des séparations consensuelles entre 1677 et 1777. Ce n'est qu'à la fin du XVIII<sup>e</sup> siècle que cette jurisprudence s'aligne sur celle des tribunaux

<footnote n="832"><sup>832</sup> CLIQUETEUX-LEBEL, *op. cit.*, p. 53-60.</footnote>