Comment résoudre un problème sans s’appuyer sur des éléments connus ? Comment prendre une décision sans être informé des faits en cause ? Comment découvrir de nouvelles possibilités d’agir sans explorer le réel ? Répondre à ces questions conduit à prendre conscience du caractère déterminant des « données » pour l’élaboration des solutions, des règles et des décisions. Les « données » – ces éléments tenus pour acquis sans lesquels il n’est pas possible de raisonner, ni de construire – sont nécessaires au droit dans ses différentes dimensions. En tant que système d’organisation sociale, discours ordonnateur ou comme technique de décision assortie du pouvoir coercitif, le droit s’appuie sur toutes sortes de « données ». Parmi ces dernières, certaines se voient revêtir d’une autorité particulière en raison de leurs conditions de recueil et de la qualité des personnes qui les fournissent et les interprètent, conduisant à leur attribuer une valeur informative particulière : il s’agit des « données scientifiques ». Aussi était-il plus qu’utile d’étudier le sort juridique qui leur est réservé. Tel est l’objet de la thèse de Mme Lucie Watrin, soutenue le 9 décembre 2016 à l’Université d’Aix-Marseille sous la direction de Mme Marie-Ève Pancrazi et publiée en octobre 2019 dans la collection des thèses de la Fondation Varenne sous le titre « Les données scientifiques saisies par le droit ».

Rédigé dans un style clair et agréable, l’ouvrage montre que le droit ne se contente pas d’utiliser des « données scientifiques », mais intervient aussi aux stades de leur production et de leur valorisation. Mobilisant les ressources de différentes branches du droit – droit civil, droit de l’environnement, droit pénal, droit européen, propriété intellectuelle, notamment – et puisant à des sources juridiques et non juridiques variées, Lucie Watrin dessine un large panorama des interactions entre le droit et les « données scientifiques ». Le propos est illustré de multiples exemples insérés dans une structure en trois parties, successivement intitulées « Produire », « Servir » et « Protéger ». Ces trois développements veulent prendre appui sur une définition des « données scientifiques » appréhendées comme « élément de base du raisonnement, qui consiste en une segmentation symbolique du réel, produite dans une discipline et selon des méthodes scientifiques » (p. 17).

La première partie vise à montrer comment le droit interfère, ou non, dans la méthode suivie et dans le choix des données mises au jour, mais aussi comment il organise le recueil et la transmission de certaines données. Partant de l’idée que les méthodes de collecte et de vérification des « données scientifiques » pourraient ne pas le concerner, du fait de la régulation opérée par les pairs en fonction des critères de la discipline, Lucie Watrin constate néanmoins que le droit a vocation à intervenir. En effet, dès lors que les données sont susceptibles d’être utilisées à des fins législatives ou judiciaires, les vérifications opérées lors des publications (par le peer review et le retrait d’articles en cas de fraude ou de problème méthodologique avéré) ou les sanctions disciplinaires ne sauraient suffire. La diffusion de données erronées et leur interprétation hâtive ou discutable sont susceptibles de conduire à de graves erreurs décisionnelles. Dès lors, il serait souhaitable que leurs conditions de production, de diffusion et d’interprétation soient l’objet d’un contrôle au moins a posteriori, pour sanctionner les cas d’inconduite notoire. Or, l’examen de la jurisprudence livre peu d’actions en justice et encore moins de condamnations. Les affaires comme celle relative à la sous-estimation des retombées radioactives en France après l’explosion d’un réacteur de la centrale nucléaire de Tchernobyl ou le procès qui a fait suite au séisme meurtrier de L’Aquila et à la sous-estimation du risque sismique, sont rares. Ce constat amène Lucie Watrin à penser que, derrière la justification par le doute inhérent à l’activité scientifique, les juges se sentent peu légitimes dans ce qui est souvent considéré comme une forme d’immixtion du droit en dehors de son champ d’action. En droit de la responsabilité, le lien de causalité est considéré comme manquant entre les conditions de collecte, de diffusion et d’interprétation des données, d’une part, et le dommage, d’autre part. Or, selon Lucie Watrin, « il semble tout à fait possible de caractériser un lien de causalité entre le préjudice subi et l’erreur commise dans la collecte ou l’analyse des données scientifiques, mais encore faut-il que cette erreur puisse être considérée comme fautive » (p. 33). Tel devrait être le cas lorsqu’un manque de rigueur ou de prudence peut être caractérisé dans la collecte, l’analyse ou la diffusion des données. Pour Lucie Watrin, « le doute n’est pas incompatible avec la responsabilité. Sans qu’il soit question de mettre à la charge des scientifiques une obligation de résultat de trouver des données fiables, il semble que certaines circonstances pourraient être de nature à rendre fautives les erreurs qu’ils commettent, en particulier lorsqu’ils ne suivent pas les méthodes scientifiques ou qu’ils annoncent le résultat des recherches sans la prudence requise » (p. 67). Cette question de « la responsabilité des producteurs de données se pose avec une acuité particulière à l’égard des entités chargées d’une mission de service public de vigilance […] et auxquelles les autorités publiques sont censées faire confiance et se référer » (p. 33), à l’image de Météo France ou du Service central de protection contre les rayonnements ionisants. De fait, notre système juridique organise la collecte et la transmission de données par le biais d’agences et de comités spécialisés. Lucie Watrin montre l’importance de cette institutionnalisation de la transmission des données, qu’elle présente avec l’expertise judiciaire comme autant de voies organisées pour que les pouvoirs publics et le juge puissent solliciter les informations dont ils ont besoin. Le droit accorde aussi une place à la transmission spontanée par l’organisation du lobbying en droit de l’Union européenne ou par la protection de certains lanceurs d’alerte. Lucie Watrin estime que « ces modes de transmission constituent un complément utile […], car ils permettent de disposer de données ignorées, secrètes ou difficiles à obtenir » (p. 181). Elle n’ignore certes pas que le lobbying occulte conduit parfois à ce que des données parées des vertus de l’objectivité scientifique soient en réalité biaisées par un financement ou un intérêt direct du chercheur vis-à-vis d’une industrie ou d’un acteur économique impliqué dans la diffusion commerciale d’un produit ou d’une activité. Elle considère toutefois que le droit peut parer aux dérives par la mise en œuvre des principes de transparence, de sincérité et de loyauté, estimant que, « plutôt que de supprimer le conflit d’intérêts, il apparaît plus équilibré d’en imposer la révélation » (p. 168).

Après avoir considéré les raisons pour lesquelles le droit se préoccupe légitimement des conditions de production et de transmission des données, Lucie Watrin s’intéresse aux différentes manières dont le droit utilise les données scientifiques pour saisir le réel ou pour s’approcher d’une vérité encore difficile à déterminer. Le premier mouvement est illustré par les tableaux des maladies professionnelles en droit de la sécurité sociale et l’usage des seuils en droit de l’environnement, que l’auteure considère comme une technique législative utile et efficace, là où le recours aux standards serait insuffisant et devrait, selon elle, « rester exceptionnel » (p. 196). Elle revient également sur l’évolution de la notion juridique de décès et sur l’élaboration de nouveaux régimes de prélèvements d’organes, en lien avec le développement des techniques de greffe et d’enregistrement de l’activité cérébrale. Le régime du sexe, comme élément de l’état civil, a aussi connu d’importants changements sous l’influence de l’évolution des perceptions médicales en matière de transsexualisme. Si le droit fait donc usage des données scientifiques (et médicales) pour l’adaptation des lois aux réalités perçues et aux besoins sociaux, il peut même exiger parfois qu’elles soient connues et utilisées, à l’image des conditions d’appréciation de la responsabilité du médecin ou du producteur d’un produit suspecté d’être défectueux. Lucie Watrin se livre à cet égard à une éclairante comparaison entre la prise en compte de « l’état le plus avancé des connaissances scientifiques et techniques » au sens de la directive du 25 juillet 1985 sur les produits défectueux et celle des « données acquises de la science » à l’aune desquelles le médecin doit exercer (p. 224-234). Lorsqu’il ne paraît pas possible de s’appuyer sur une description fiable du réel parce que les données sont incertaines, le droit s’adapte. Le juge, obligé de trancher le litige qui lui est soumis, sous peine de commettre un déni de justice, adopte différentes stratégies. Un tour d’horizon du contentieux de droit civil montre qu’il s’appuie tantôt sur des qualifications inédites (comme dans la reconnaissance du préjudice d’anxiété), tantôt sur des adaptations des modalités de preuve (comme pour le vaccin contre l’Hépatite B) ou de la charge de la preuve (comme dans le contentieux lié au Distilbène) pour parer aux incertitudes persistantes qui peuvent affecter les connaissances sur l’effet d’un produit ou d’une activité, ou sur le producteur du produit dommageable. La création juridique la plus révélatrice de cette adaptation du droit à la volonté d’agir malgré l’incertitude ou pour faire face à l’incertitude reste toutefois le principe de précaution. Lucie Watrin revient longuement sur les évolutions, déjà très étudiées, de ce principe dont le champ d’application ne cesse de s’élargir (dans les domaines couverts comme dans les destinataires de la norme).

La troisième partie de l’ouvrage éclaire l’intérêt des « données scientifiques » sous l’angle de leur réservation et de leur circulation. Lucie Watrin tient pour acquis que les données scientifiques, du fait de leur utilité, ont une valeur économique. À ses yeux, il serait nécessaire de permettre de « maintenir l’exclusivité de l’exploitation économique des données et donc de leur valeur malgré leur diffusion » (p. 417). L’objectif est de trouver un équilibre entre réservation – pour que les producteurs desdites données puissent tirer récompense de leur exploitation – et valorisation – pour que le plus grand nombre puisse bénéficier de leur diffusion et des retombées des découvertes et inventions qui peuvent en découler. Or, malgré l’ancienneté de la question, le problème de la rémunération du travail scientifique en lien avec la production de données reste entier. En effet, aucun droit de propriété intellectuelle ne reconnaît une exclusivité rémunératrice sur les données en tant que telles. Ainsi que le résume Lucie Watrin « le droit d’auteur ne peut protéger que la mise en forme des données, le droit des brevets, leur mise en œuvre et le droit sui generis du producteur de bases de données, leur mise en forme » ou leur mise en ordre (p. 347). La protection par le biais du parasitisme n’apparaît pas tenable et celle par le secret ne semble pas suffisante. La situation actuelle lui paraît dès lors regrettable, car l’auteur considère que « seule la protection offerte par un droit de propriété intellectuelle ou par la responsabilité civile est susceptible de protéger la valeur des données malgré leur diffusion, en sanctionnant les usages indus des tiers » (p. 317). L’objectif de valorisation apparaît finalement mieux servi, grâce au mouvement d’open data, désormais bien engagé depuis les lois de modernisation du système de santé du 26 janvier 2016 et pour une République numérique du 7 octobre 2016.

Cette brève recension ne donne toutefois qu’un aperçu partiel des différents thèmes abordés par l’ouvrage. Loin d’avoir reculé devant la tâche ardue de reconstituer le puzzle des différentes pièces légales et jurisprudentielles applicables aux « données scientifiques », Lucie Watrin a fait le choix courageux de tenter un état des lieux aussi large que possible. Un tel travail mérite l’éloge, mais la méthode expose aussi à passer rapidement sur certains points ou à faire des raccourcis. Ainsi, on pourra se demander si la problématique des conflits d’intérêts est prise suffisamment au sérieux (au vu de l’intérêt porté au lobbying) et si certains développements trouvent parfaitement leur place dans le canevas proposé. Par exemple, on pourra ne pas être convaincu par l’idée que l’obligation de se renseigner relève d’un problème de production des données (p. 75), de même qu’il est parfois difficile de discerner si le problème traité relève de la donnée ou de son interprétation. On pourra aussi être surpris par certains choix d’exemples. En effet, s’il est vrai que l’interdiction de certaines recherches, comme celles concernant le clonage humain ou l’extraction des gaz de schiste, conduit à limiter la progression des connaissances sur ces phénomènes, c’est plutôt la pratique (expérimentation ou extraction) et le résultat ou ses conséquences que la loi entend proscrire. De ce point de vue, il aurait été plus opportun de choisir d’autres exemples, comme la prohibition du principe des statistiques ethniques, qui vise précisément à éviter que des données ne soient produites, fut-ce à des fins généreuses, car elles seraient susceptibles de porter atteinte au principe d’unité de la nation française et pourraient nourrir des interprétations racistes.

Plus fondamentalement, il est difficile de ne pas s’interroger sur la diversité des données évoquées au fil de la thèse et sur le fait qu’elles répondent toujours à la définition initiale des « données scientifiques ». Ainsi, les données médicales ne sont pas toujours des « données scientifiques », car elles incluent des savoir-faire et des bonnes pratiques. De même, les données produites pour répondre aux contraintes réglementaires de la mise sur le marché des médicaments ne répondent pas bien à la définition des « données scientifiques » arrêtée par l’auteur, puisqu’elles ne sont pas soumises à la critique des pairs, mais peuvent au contraire rester secrètes, ce qui conduit d’ailleurs Lucie Watrin à étudier le secret comme technique de réservation dans la troisième partie de l’ouvrage. Quant à l’expert judiciaire, il collecte et traite le plus souvent des données produites par d’autres pour fournir des interprétations qui n’ont d’autre vocation que d’éclairer le juge sur un cas particulier (parfois dans des domaines plus techniques que scientifiques). Le doute naît également à la lecture des développements assimilant « données scientifiques », « données de santé » et « données médicales » afin d’évoquer la problématique des données personnelles (p. 374 et s.). Si les « données médicales » sont le plus souvent des données identifiantes puisqu’elles sont collectées par des professionnels du soin en vue de traiter des patients, les « données de santé » peuvent relever en droit français d’une autre catégorie dès lors qu’elles peuvent servir à concevoir des politiques de santé pour la collectivité, ce qui peut inclure des données environnementales, de transport, etc. Quant aux « données scientifiques », elles visent le plus souvent à découvrir des lois du réel et à élaborer des théories générales, aussi sont-elles rarement identifiantes et leur éventuelle qualification en tant que donnée personnelle, quoiqu’elle déclenche l’application des textes relatifs à la protection de la vie privée et des droits des personnes concernées, apparaît finalement assez secondaire par rapport à ce qu’elles ont de spécifique.

Ces quelques interrogations ne sauraient toutefois faire perdre de vue le grand intérêt tiré de la lecture d’un ouvrage d’une indéniable richesse et d’une grande clarté. Malgré l’ambition de la démarche et l’ampleur des champs couverts, l’auteur reste humble et présente en toute simplicité des questions parfois extrêmement ardues.