# La liberté d'expression est-elle un droit absolu ?

Charles Girard

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Charles Girard. La liberté d'expression est-elle un droit absolu ?. Revue de Métaphysique et de Morale, 2022, N° 116 (4), pp.477-495. 10.3917/rmm.224.0477. hal-04958984

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# LA LIBERTÉ D'EXPRESSION EST-ELLE UN DROIT ABSOLU ?

Charles Girard

Presses Universitaires de France | « Revue de métaphysique et de morale »

2022/4 N° 116 | pages 477 à 495

ISSN 0035-1571

ISBN 9782130835325

DOI 10.3917/rmm.224.0477

Article disponible en ligne à l'adresse :

https://www.cairn.info/revue-de-métaphysique-et-de-morale-2022-4-page-477.htm
# La liberté d'expression est-elle un droit absolu ?

Charles GIRARD *

RÉSUMÉ. – La liberté d'expression est reconnue par les régimes démocratiques et les conventions internationales des droits de l'homme comme un droit fondamental. Est-elle pour autant absolue, comme l'affirment certains philosophes qui refusent qu'elle soit mise en balance avec d'autres droits ou principes ? Cet article considère la signification de la thèse absolutiste et examine deux de ses principales défenses philosophiques, proposées par Alexander Meiklejohn et Thomas Scanlon. Il montre que ces théories échouent à établir la liberté d'expression comme un droit absolu : elles ne parviennent ni à justifier la priorité stricte qu'elles lui accordent par rapport à tout autre droit ou principe, ni à le spécifier et à le délimiter de manière à rendre une telle priorité praticable.

Is Freedom of Expression an Absolute Right?

ABSTRACT. – Freedom of expression is recognized by democratic regimes and international human rights conventions as a fundamental right. But is it absolute, as some philosophers claim, arguing that it should never be balanced against other rights or principles? This article considers the meaning of the absolutist thesis and examines two of its main philosophical defenses, proposed by Alexander Meiklejohn and Thomas Scanlon. It shows that these theories fail to establish freedom of expression as an absolute right: they do not manage to justify the strict priority they give to it over any other right or principle, nor do they specify and delimit it in such a way as to make such a priority feasible.

La liberté d'expression est reconnue par les régimes démocratiques et les conventions internationales des droits de l'homme comme un droit fondamental : elle protège des intérêts humains jugés essentiels en définissant des obligations qui s'imposent aux États. Faut-il pour autant tenir ce droit pour absolu ? Cette idée est fréquemment défendue au sein de la philosophie du droit états-unienne<fnref n="1" />, plus rarement dans d'autres

<footnote>* Université Jean-Moulin Lyon 3, IRPhiL.</footnote>

<footnote n="1">1. A. MEIKLEJOHN, *Free speech and its relation to self-government*, Union, N. J. Harper & Brothers, 1948 ; T. SCANLON, « Une théorie de la liberté d'expression » [1972], trad. fr. R. Maillard, in *L'Épreuve de la tolérance. Essais de philosophie politique* [2003], Paris, Hermann, 2018, p. 12-37 ; C. E. BAKER, *Human liberty and freedom of speech*, New York, Oxford University Press, 1989 ; R. DWORKIN, « Foreword », in I. Hare, J. Weinstein (dir.), *Extreme speech and democracy*, Oxford, Oxford University Press, 2009.</footnote>
traditions<fnref n="2" />. Ses partisans dénoncent la pratique des juges constitutionnels et conventionnels qui mettent en balance la liberté d'expression avec d'autres droits ou principes fondamentaux (tels que le droit à la vie privée ou la protection de l'ordre public) et admettent qu'on puisse parfois lui porter atteinte en leur nom. Une telle approche méconnaît selon eux le sens de cette liberté et expose les intérêts qu'elle protège à des compromis arbitraires et dangereux.

Le problème, sur le plan philosophique, est manifeste. La liberté d'expression, parce qu'elle est vue comme la condition ou le corolaire de l'autonomie individuelle, de la recherche de la vérité ou encore de la démocratie, se voit attribuer une valeur éminente, qui la distinguerait de la plupart des autres droits, même fondamentaux, et la rendrait non négociable. Mais comment concilier le caractère intangible qui lui est ainsi prêté avec son appartenance à un ordre juridique qui doit aussi reconnaître d'autres principes et droits fondamentaux avec lesquels elle peut entrer en conflit ? En résultent, sur le plan juridique, des formulations parfois ambiguës, qu'illustre l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. Son premier alinéa établit un droit qui semble absolu : « Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontières<fnref n="3" />. » Le second alinéa ajoute pourtant une longue liste de motifs pouvant justifier que l'État restreigne ce droit, telle la « protection de la réputation et des droits d'autrui », la « sûreté publique » ou la « protection de la santé ou de la morale », et la Cour européenne des droits de l'homme reconnaît, sur cette base, des formes variées d'ingérence légitime.

La liberté d'expression est-elle un droit absolu ? La question est posée ici sur le plan philosophique : elle ne porte pas sur l'état du droit positif dans les différents ordres juridiques où cette liberté est consacrée, mais sur sa nature en tant que droit général dont ces ordres livrent autant d'incarnations particulières. La thèse absolutiste se situe à ce niveau : elle affirme que ce droit, bien compris, est absolu, et qu'il devrait être reconnu comme tel par les pratiques et les textes juridiques, même si ce n'est pas le cas. Le concept philosophique de la liberté expression n'est pas pour autant entièrement indépendant des formes juridiques qu'elle prend dans différents contextes : sa construction suppose de prêter attention aux similitudes et aux différences entre ces formes, en même temps qu'aux principes qui servent à les justifier et peuvent aussi fonder leur critique. C'est en suivant cette double démarche que j'entends clarifier ici le sens de la thèse absolu-

<footnote n="2">2. Voir cependant : G. LETSAS, *A theory of interpretation of the European convention on human rights*, Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 117-8 ; G. WEBBER, « Proportionality and limitations on freedom of speech », in F. Schauer, A. Stone, *The Oxford Handbook of freedom of speech*, Oxford, Oxford University Press, 2021, p. 173-92.</footnote>

<footnote n="3">3. Je souligne.</footnote>
tiste et montrer que ses principales défenses philosophiques échouent : elles ne parviennent ni à justifier la priorité stricte qu'elles accordent à la liberté d'expression sur tout autre droit ou principe, ni à spécifier et à délimiter cette liberté de sorte à rendre une telle priorité praticable.

Il s'agit, pour commencer, de clarifier en quel sens la liberté d'expression pourrait être un droit absolu. Ce droit ne peut manifestement ni valoir en toutes circonstances ni être sans limites. Mais il pourrait, quand et là où il s'applique, l'emporter sur toute autre considération. Tel est le sens de la thèse absolutiste, dont les prérequis peuvent dès lors être dégagés : il faut, pour la défendre, justifier la force impérative assignée à ce droit, mais aussi spécifier son contenu et délimiter sa portée de manière à ce qu'une telle force puisse s'appliquer. L'examen de deux théories absolutistes particulièrement influentes, qui font de la liberté d'expression l'instrument de la démocratie (Alexander Meiklejohn) ou le corrélat de l'autonomie (Thomas Scanlon), montre enfin qu'elles ne satisfont pas ces exigences. Elles se heurtent, ultimement, à la pluralité contradictoire des intérêts affectés par la liberté d'expression.

## UN DROIT LIMITÉ

L'idée de droit absolu s'entend en plusieurs sens, ce qui contribue à obscurcir les controverses à propos de la liberté d'expression<fnref n="4" />. Ce droit est absolu, selon une acception fréquente, s'il vaut « sans exception ». Cette formule est toutefois peu éclairante, car elle est soit redondante soit intangible. Si elle suggère que les règles définissant la liberté d'expression s'appliquent toujours là où elles s'appliquent, cela est vrai de tout droit : ces règles n'admettent pas d'exception qu'elles n'aient pas elles-mêmes définie. Si elle signifie plutôt que ces règles ne peuvent prévoir aucune exception, car cette liberté doit s'appliquer tout le temps et partout, alors une telle exigence est invraisemblable. Cela revient à dire, et c'est là une autre acception courante, qu'un droit est absolu lorsqu'il est « sans limites », ce qui ne saurait être.

La liberté d'expression est tout d'abord limitée en un sens trivial : elle ne peut pas s'étendre à tous les actes d'expression ou à toutes les circonstances possibles. Elle ne saurait, d'une part, protéger toutes les conduites qui revêtent une dimension expressive, car c'est le cas de la plupart des conduites humaines, des pratiques rituelles aux échanges marchands – elle se confondrait alors avec un principe universel et exclusif de liberté<fnref n="5" />. Elle ne peut pas même couvrir tous les actes de communication, par lesquels

<footnote n="4">4. L. FRANTZ, « Is the first amendment law? », *California Law Review*, 1963, 51 (4), p. 750-1.</footnote>

<footnote n="5">5. F. SCHAUER, *Free speech. A philosophical enquiry*, Cambridge, Cambridge University Press, 1982, p. 92-4.</footnote>
des émetteurs transmettent intentionnellement des significations à des
récepteurs, car certains de ces actes doivent être régis étroitement par le
droit pour exister et produire leurs effets : la signature d'un contrat, le
témoignage lors d'un procès ou les ordres d'un officier ne relèvent pas de
la liberté d'expression. Cette liberté ne saurait, en outre, valoir dans toutes
les circonstances, à moins de donner à chacun le pouvoir de transformer
autrui en public captif pour lui imposer ses discours. Elle n'autorise pas,
par exemple, à transformer à loisir en tribune personnelle tout espace
– salle de classe ou lieu de culte, domicile privé ou parlement – en en
interrompant les activités<fnref n="6" />. Elle doit pouvoir être soumise à des règles enca-
drant le moment, le lieu ou la manière dont elle est exercée. La liberté
d'expression ne peut ainsi pas être, et n'est nulle part, comprise comme la
liberté de dire n'importe quoi à n'importe qui n'importe comment,
n'importe où et n'importe quand<fnref n="7" />. Elle a, comme tout droit, un champ
d'application fini.

La liberté d'expression est également limitée en un autre sens, moins
trivial. Dans la mesure où les actes de communication peuvent porter
atteinte à des intérêts collectifs (comme la sécurité publique) ou des droits
individuels (comme le droit à la vie privée) jugés dignes d'être protégés, des
restrictions doivent prévenir certains des dommages que ces actes pour-
raient leur causer. Tel est le cas dans tous les ordres juridiques qui recon-
naissent cette liberté. Les menaces, le chantage ou l'appel au meurtre ne
sont ainsi typiquement pas protégés par la liberté d'expression : leurs
auteurs ne sauraient invoquer ce droit pour leur défense. Tous les textes
constitutionnels ou conventionnels ne mentionnent certes pas la possibilité
de telles restrictions. Il est ainsi souvent relevé que le premier amendement
du Bill of Rights états-unien n'envisage aucune exception à l'interdiction
faite au législateur de limiter la liberté de parole<fnref n="8" /> (« Le congrès ne fera
aucune loi [...] restreignant la liberté de parole ou de la presse »), là où
l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen inscrit au
contraire dans la définition de cette liberté le principe de sa limitation légale
(« tout citoyen est libre de parler, écrire ou imprimer librement sauf à
répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi »).
Mais l'énoncé d'un droit n'épuise pas son interprétation judiciaire : même
la Cour suprême a depuis longtemps admis – comment faire autrement ? –
que la liberté de parole ne peut pas « conférer une immunité à tous les
usages possibles du langage<fnref n="9" /> », ni valoir « en tout temps et en toutes cir-

<footnote n="6">6. A. MEIKLEJOHN, « The first amendment is an absolute », *The Supreme Court Review*, 1961, p. 261.</footnote>

<footnote n="7">7. A. MEIKLEJOHN, *Free speech and its relation to self-government*, p. 24.</footnote>

<footnote n="8">8. « Liberté de parole » désigne dans cet article spécifiquement la *freedom of speech* consacrée par le premier amendement.</footnote>

<footnote n="9">9. Cour suprême des États-Unis, *Frowerk v. United States*, 249 U.S. 204 (1919), p. 206.</footnote>
constances<fnref n="10" />». Elle ne protège pas, par exemple, celui qui crie « au feu ! » dans un théâtre bondé afin de provoquer une émeute<fnref n="11" />.

Même des propos visant à communiquer les opinions de leurs auteurs peuvent perdre la protection dont ils jouissent normalement s'ils prennent par exemple un caractère injurieux ou diffamatoire ou s'ils incitent à la violence. Les restrictions légales contenant la liberté d'expression varient certes d'un ordre à l'autre – ainsi de l'incitation à la haine raciste, réprimée en Europe, mais protégée aux États-Unis –, et font l'objet de vives controverses publiques et de profonds désaccords philosophiques. Mais leur existence est invariable. Il ne peut en aller autrement, à moins d'admettre, ce qui serait exorbitant, que l'on sacrifie systématiquement à la libre communication tous les intérêts et les droits auxquels elle peut porter atteinte.

La liberté d'expression ne peut ainsi être ni un droit « sans exception » ni un droit « sans limites ». Mais elle pourrait néanmoins être, en un autre sens, un droit absolu.

## UN DROIT ABSOLU ?

Il est utile de distinguer trois aspects d'un droit : son contenu, c'est-à-dire les obligations qu'il crée pour l'État ou pour autrui (devoirs d'agir ou de ne pas agir d'une certaine manière) ; sa portée, c'est-à-dire son champ d'application (l'ensemble des actes à propos desquels et des circonstances dans lesquelles il crée de telles obligations), et sa force, c'est-à-dire la manière (conditionnelle ou impérative) dont ces obligations s'imposent. Le contenu de la liberté d'expression consiste ainsi dans une obligation néga-tive faite à l'État de s'abstenir de censurer les actes de communication (ce qui s'interprète de différentes manières), voire, mais ce point est plus controversé, dans des obligations positives de la protéger contre certaines menaces (formes privées de la censure) ou d'allouer des ressources permettant son exercice (soutien à la presse, pluralisme dans les médias, etc.)<fnref n="12" />. La portée de la liberté d'expression correspond quant à elle à l'ensemble des actes de communication et à l'ensemble des circonstances pour lesquels ces obligations incombent à l'État ; cette portée est bornée par les limites fixées à cette liberté (quand il est établi, par exemple, que le chantage n'en relève pas). La force de cette liberté, enfin, tient à la manière dont ces obligations s'appliquent : de manière impérative ou non, et, dans ce second cas, de manière plus ou moins contraignante (selon le type de justification qui autorise à ne pas s'en acquitter).

<footnote n="10">10. Cour suprême des États-Unis, *Chaplinsky v. New Hampshire*, 315 U.S. 568 (1942), p. 571.</footnote>

<footnote n="11">11. Cour suprême des États-Unis, *Schenck v. United States*, 249 U.S. 47 (1919), p. 52.</footnote>

<footnote n="12">12. C. GIRARD, « La liberté d'expression : état des questions », *Raisons politiques*, 2016, 63, p. 13-33.</footnote>
Ces distinctions sont décisives, car certaines des restrictions légales habi-
tuelles à la liberté d'expression, évoquées plus haut, peuvent être comprises
soit comme altérant sa portée, c'est-à-dire comme délimitant le domaine
où les obligations qu'elle crée s'appliquent, soit comme affectant sa force,
c'est-à-dire comme identifiant des considérations qui peuvent contrebalan-
cer ces obligations, y compris dans le domaine où elles s'appliquent<sup>13</sup>. Une
clause prévoyant la répression de l'injure, de la diffamation, ou de l'incita-
tion à la haine raciste, par exemple, peut être lue de deux manières : soit
ces actes ne relèvent simplement pas du champ d'application de la liberté
d'expression, et ne sont donc pas protégés par elle, soit ils en relèvent, mais
d'autres considérations doivent être mises en balance avec cette protection
et peuvent l'emporter, justifiant alors leur répression. Il y a là, de même,
deux lectures possibles du deuxième alinéa de l'article 10 de la Convention :
il limite la portée du droit établi par le premier alinéa ou il en relativise la
force<sup>14</sup>.

L'idée d'un droit absolu prend ici son sens le plus clair. Un droit est
absolu s'il s'applique de façon impérative<sup>15</sup>, c'est-à-dire s'il l'emporte sur
toute autre considération, dès lors qu'il s'applique. Si un droit est absolu,
alors les obligations qu'il génère pour l'État ou pour autrui dans certaines
circonstances doivent toujours être satisfaites dans ces circonstances : il
n'est jamais justifié de s'y soustraire. Toute atteinte à ce droit en constitue
une violation. Il en va ainsi des droits à ne pas être torturé ou à ne pas
être réduit en esclavage, mais aussi de la liberté de conscience comme droit
à ne pas être persécuté en raison de ces opinions, communément tenus pour
absolus (dans les limites qui sont les leurs : la torture par exemple n'est pas
une catégorie indéfiniment extensible). Si un droit est relatif, en revanche,
il peut être parfois justifié de se soustraire aux obligations qu'il génère
normalement : certaines atteintes à ce droit n'en constituent pas pour
autant des violations, car elles sont justifiées par des motifs légitimes. Ainsi
du droit de propriété ou de la liberté d'aller et venir, généralement tenus
pour relatifs : les autorités publiques peuvent par exemple recourir à
l'expropriation lorsque l'utilité publique le demande ou limiter l'accès à
certains espaces publics pour raisons de sécurité.

Cette différence, loin d'être purement spéculative, a des implications pra-
tiques décisives pour le raisonnement juridique. L'identification d'une
atteinte portée à un droit absolu suffit en effet à clore le raisonnement du
juge : un raisonnement subsumant le cas considéré sous une catégorie (par
exemple l'identification d'un acte de torture) suffit à établir la violation du
droit. En revanche, lorsqu'une atteinte à un droit relatif est établie, il faut

<footnote n="13">13. F. SCHAUER, *Free speech*, p. 89.</footnote>

<footnote n="14">14. La Cour européenne des droits de l'homme adopte la seconde lecture pour les articles 9 à 11 de la Convention, ce qui lui est parfois reproché : G. LETSAS, *A theory of interpretation of the European convention on human rights*, p. 104.</footnote>

<footnote n="15">15. L. FRANTZ, « Is the first amendment law ? », p. 752.</footnote>
encore vérifier si d'autres droits ou principes peuvent justifier cette atteinte. Le raisonnement catégoriel ne suffit plus alors : les divers droits ou principes en jeu doivent être mis en balance. La mise en balance, dont la forme la plus commune est le contrôle de proportionnalité<fnref n="16" />, est souvent identifiée à une pesée quantitative : une comparaison des intérêts en conflit et des dommages qui leur sont causés, supposant une métrique commune, qui vise à calculer le compromis optimal<fnref n="17" />. Mais elle peut aussi être pensée comme une pesée qualitative : un raisonnement pratique faisant intervenir des valeurs plurielles, qui cherche à établir une solution justifiée malgré leur incommensurabilité<fnref n="18" />. Dans les deux cas, l'opération exige plus que la seule qualification juridique des faits. Notons que subsomption et mise en balance ont à voir respectivement avec la portée et la force du droit. Un raisonnement catégoriel est requis pour déterminer si un acte relève du champ d'application d'un droit. Une mise en balance est nécessaire pour évaluer si ce droit l'emporte sur les autres considérations en jeu – sauf, précisément, si cette force est impérative, auquel cas la question ne se pose pas.

La distinction entre droits absolus et relatifs étant ainsi explicitée, de quel côté se situe la liberté d'expression ? Si l'on s'en tient à l'état actuel du droit, la réponse est simple : ce droit, étant partout soumis à la mise en balance, n'est nulle part absolu<fnref n="19" />. Cet état de fait ne permet toutefois pas de conclure à la validité d'une approche dont les absolutistes dénoncent précisément la dangerosité. La liberté d'expression est certes toujours limitée, mais devrait-elle être reconnue comme absolue ?

## JUSTIFICATION, SPÉCIFICATION, DÉLIMITATION

L'importance spécifique de la liberté d'expression est souvent établie en insistant sur son lien, instrumental ou intrinsèque, avec l'autonomie individuelle, la poursuite collective de la vérité ou encore le régime démocratique<fnref n="20" />. Il ne suffit toutefois pas d'expliquer ce qui fait la valeur de cette liberté pour établir son caractère absolu ; il faut encore expliquer pourquoi elle devrait être strictement prioritaire par rapport aux autres droits ou principes et comment elle pourrait l'être.

Au problème de la justification de sa force s'ajoute, en effet, celui de la spécification de son contenu et de la délimitation de sa portée. Si ce droit est doté d'une force impérative, les difficultés associées à sa mise en œuvre

<footnote n="16">16. V. JACKSON et M. TUSHNET (dir.), *Proportionality : new frontiers, new challenges*, Cambridge, Cambridge University Press, 2018.</footnote>

<footnote n="17">17. R. ALEXY, « On balancing and subsumption. A structural comparison », *Ratio Juris*, 2003, 16 (4), p. 433-49.</footnote>

<footnote n="18">18. J. WALDRON, « Rights in conflict », *Ethics*, 1989, 99 (3), p. 503-19.</footnote>

<footnote n="19">19. G. WEBBER, « Proportionality and limitations on freedom of speech », p. 173.</footnote>

<footnote n="20">20. F. SCHAUER, *Free speech*, Part. I.</footnote>
ne peuvent être réglées par la mise en balance, exclue par principe. Elles doivent donc être résolues en amont pour que celle-ci ne s'avère pas finalement indispensable. Il faut, d'une part, que le contenu du droit soit précis et cohérent : les obligations concrètes qu'il génère doivent être aisément identifiées et ne pas se contredire, sans quoi elles ne peuvent être toutes satisfaites simultanément, et ne peuvent donc être toutes impératives. Il importe, ensuite, que ses limites soient nettes et ajustées : il doit s'appliquer clairement à certains actes, mais non à d'autres, de manière à ce que le raisonnement catégoriel suffise à préserver tous les intérêts qui doivent l'être.

La première condition (la spécification précise et cohérente) est plus susceptible d'être satisfaite si ce droit crée pour l'État des obligations négatives (de ne pas agir), mais non des obligations positives (d'agir). Ces dernières risquent en effet de rendre les implications du droit plus incertaines et contradictoires. C'est pourquoi les tenants d'une liberté d'expression absolue excluent souvent qu'elle puisse obliger l'État non seulement à s'abstenir de censurer (en particulier sur la base des opinions exprimées), mais aussi à intervenir pour protéger l'expression contre l'interférence de personnes privées ou pour répartir des ressources utiles à la communication. Ils peuvent aussi hiérarchiser ces obligations, en distinguant le noyau du droit, correspondant à des obligations négatives impératives, de ses éléments périphériques, correspondant aux autres obligations, seulement relatives. La seconde condition (délimitation nette et ajustée) a, de son côté, plus de chance d'être réalisée, si le champ d'application de ce droit est réduit : s'il s'étend à des actes de communication trop divers, ou aux frontières mal dessinées, le risque est grand que l'on sacrifie des intérêts essentiels (liés par exemple à la sécurité ou à la vie privée) en lui conférant une force impérative. Voir dans la liberté d'expression un droit absolu encourage ainsi plutôt à en faire une liberté négative et étroite. Encore faut-il pouvoir justifier une telle vision.

Les controverses qui opposèrent au milieu du siècle dernier les absolutistes à leurs adversaires au sein de la Cour suprême états-unienne illustrent la difficulté. Les premiers accusaient la mise en balance, alors généreusement mobilisée par la Cour, d'abandonner la liberté de parole à une pesée arbitraire des intérêts, vulnérable à un simple changement de majorité<fnref n="21" />. Pour défendre l'idée d'une liberté de parole absolue, il leur fallait affirmer à la fois l'importance singulière et la clarté suffisante de la clause constitutionnelle établissant le free speech : « Le congrès ne fera aucune loi [...] restreignant la liberté de parole ou de la presse. » Selon le juge Hugo Black, « l'expression "le congrès ne fera aucune loi" est composée de mots simples, facilement compréhensibles »<fnref n="22" /> qu'il faut prendre à la lettre : il faut « lire

<footnote n="21">21. Pour une synthèse, voir T. A. ALEINIKOFF, « Constitutional law in the age of balancing », *Yale Law Journal*, 1987, 96 (5), p. 943-1005.</footnote>

<footnote n="22">22. H. BLACK, « The bill of rights », *New York University Law Review*, 1960, 35 (4), p. 874.</footnote>
“aucune loi restreignant” comme signifiant “aucune loi restreignant”<fnref n="23" /> ». Cette partie de la clause, toutefois, ne renvoie qu’à la force du droit, impérative ; il faut aussi pouvoir clarifier, ce que Black ne fait pas, la partie de la clause désignant ce qui ne doit pas être restreint par la loi, c’est-à-dire ce en quoi consiste « la liberté de parole et de la presse ». Or délimiter une fois pour toutes la portée de cette liberté, de telle manière que le raisonnement judiciaire puisse ensuite se borner à subsumer les cas rencontrés sous les catégories établies, sans sacrifier pour autant des intérêts qui ne devraient pas l’être, paraissait impossible aux anti-absolutistes. Le juge Felix Frankfurter jugeait ainsi que « les exigences de la liberté de parole [...] sont mieux servies par la mise en balance franche et informée des intérêts concurrents, dans les limites du processus judiciaire, que par l’annonce de dogmes trop inflexibles pour résoudre les problèmes non euclidiens<fnref n="24" /> ». Si la pratique ultérieure de la Cour a tendu à « absolutiser » la liberté de parole, réduisant la place de la mise en balance sans toutefois l’abolir, la controverse juridique se trouve régulièrement relancée, car la difficulté philosophique sous-jacente n’est pas dépassée<fnref n="25" /> .

Le triple problème de la justification, de la spécification et de la délimita-
tion soulevé par l'idée d'une liberté d'expression absolue peut-il être
résolu ? L'examen de deux des principales théories absolutistes invite à en
douter.

LA JUSTIFICATION PAR LA DÉMOCRATIE

La théorie d’Alexander Meiklejohn a ouvert la voie aux justifications contemporaines de la liberté d’expression fondées sur la démocratie<fnref n="26" />. Elle a également inspiré, outre la doctrine de la Cour suprême, maintes tentatives philosophiques pour penser une liberté d’expression absolue<fnref n="27" />.

Le sens du premier amendement est dicté, selon Meiklejohn, par l'idéal
de l'autogouvernement qui inspire la Constitution états-unienne. Le peuple
ne peut se gouverner lui-même que si les citoyens peuvent délibérer libre-
ment sur leurs affaires communes. Ils sont en effet empêchés de juger par

<footnote n="23">23. Cour suprême des États-Unis, *Smith v. California*, 361 U.S. 147 (1959), p. 157.</footnote>

<footnote n="24">24. Cour suprême des États-Unis, *Dennis v. United States*, 341 U.S. 494 (1951), p. 525.</footnote>

<footnote n="25">25. Voir récemment A. TSESIS, *Free speech in the balance*, Cambridge, Cambridge University Press, 2020.</footnote>

<footnote n="26">26. Voir C. SUNSTEIN, *Democracy and the problem of free speech*, New York, Free Press, 1993 ; R. POST, « Participatory democracy and free speech », *Virginia Law Review*, 2011, 97 (3), p. 477-90.</footnote>

<footnote n="27">27. Elle a aussi inspiré l'idée rawlsienne d'un « système de libertés de base » qui sont absolues prises ensemble, mais non prises individuellement (J. RAWLS, *Libéralisme politique* [1993], Paris, Puf, trad. fr. C. Audard, 1995, p. 345). Cette approche évite d'absolutiser la liberté d'expression et admet qu'elle soit ajustée aux autres libertés de base, mais soulève d'autres difficultés. Voir C. GIRARD, « Le conflit des libertés. Les droits fondamentaux peuvent-ils être "ajustés" ? », *Archives de philosophie*, 2021, 84 (4), p. 9-27.</footnote>
eux-mêmes si un censeur peut décider à leur place à quels discours ils doivent être exposés<fnref n="28" />. Pouloir les protéger contre des opinions dange-reuses revient donc à leur refuser le statut de citoyens libres. C'est pour-quoi, conclut-il, « le premier amendement est un absolu<fnref n="29" /> ».

Ce raisonnement emprunte à la vision héroïque du juge Louis Brandeis : pour des « hommes courageux et indépendants, qui ont confiance dans le pouvoir d'un raisonnement libre et sans peur conduit à travers les processus du gouvernement populaire, aucun danger découlant de la parole » ne justi-fie la répression de cette dernière, à moins qu'il ne menace de se réaliser avant qu'une « discussion complète » ait pu avoir lieu. Tant qu'il est pos-sible de discuter, le remède « est plus de parole, et non un silence forcé »<fnref n="30" />. La reprise de cette idée conduit Meiklejohn à refuser toute mise en balance de la liberté de parole pour les discours qui contribuent à la délibération publique sur les affaires communes et à dénoncer en particulier le test du « danger manifeste et imminent » alors employé par la Cour suprême pour justifier l'interdiction de certains discours<fnref n="31" />. Seules des circonstances excep-tionnelles qui empêcheraient la délibération publique de se tenir pourraient justifier que la liberté de parole soit suspendue : « Quand le toit s'effondre, un modérateur peut, sans violer le premier amendement, suspendre la réu-nion <fnref n="32" />. » Tant que la délibération publique est possible, ce droit jouit d'une force impérative.

La justification meiklejohnienne de la liberté de parole n'est toutefois pas de nature à fonder son caractère absolu. L'argument de principe n'est en effet pas concluant : un peuple qui se gouverne lui-même ne peut certes être placé en même temps sous la tutelle de censeurs, mais pourquoi ne pourrait-il pas librement choisir d'interdire les idées qui, après délibération, lui paraissent dangereuses ? L'interdiction qui lui est faite de légiférer sur la communication publique paraît contredire la souveraineté totale qu'il s'agit, par ailleurs, de lui garantir<fnref n="33" />. Cet argument de principe est en outre adossé à un autre, instrumental, car l'importance première de la délibéra-tion publique repose sur les vertus épistémiques qui lui sont prêtées et qui font que l'appel à la bravoure civique face aux idées fausses ou dangereuses n'est pas irrationnel. Or rien ne garantit que le pouvoir du raisonnement libre suffise à éclairer les citoyens : la confrontation publique des opinions peut être affectée de multiples biais. Meiklejohn en est conscient : s'il admet

<footnote n="28">28. A. MEIKLEJOHN, *Free speech and its relation to self-government*, p. 26.</footnote>

<footnote n="29">29. A. MEIKLEJOHN, « The first amendment is an absolute ».</footnote>

<footnote n="30">30. Cour suprême des États-Unis, *Whitney v. California*, 274 U.S. 357 (1927), p. 377.</footnote>

<footnote n="31">31. A. MEIKLEJOHN, *Free speech and its relation to self-government*, p. 50-6. Ce test est formulé par le juge Holmes en 1919 et plus tard adopté par la Cour suprême : la liberté d'expression peut être restreinte lorsque les propos sont, au vu des circonstances, de nature à créer un danger à la fois manifeste [clear] et imminent [present]. Cour suprême des États-Unis, *Schenck v. United States*, 249 U.S. 47 (1919), p. 52.</footnote>

<footnote n="32">32. *Ibid.*, p. 55.</footnote>

<footnote n="33">33. F. SCHAUER, *Free speech*, p. 40-1.</footnote>
la métaphore du marché des idées, forgée par le juge Holmes <fnref n="34" />, il souligne qu'on ne saurait espérer que la vérité l'emporte spontanément sur la fausseté dans le libre commerce des idées <fnref n="35" />.

La solution à ce problème réside, chez Meiklejohn, dans une conception exigeante de la délibération publique : elle doit être modérée, comme une assemblée municipale peut l'être par un président de séance, de telle sorte que « tous les faits et intérêts pertinents », et seulement ceux-là, « soient pleinement et équitablement exposés » <fnref n="36" />. Une telle exigence, qui sert la rationalité de la discussion et la formation d'opinions éclairées, est toutefois fort difficile à satisfaire, dès lors que cette dernière ne se tient pas dans une réunion locale, mais à l'échelle de la société tout entière. Ce n'est pas seulement en cas de crise, lorsque le toit - ou les institutions - s'effondre, qu'on ne peut pas garantir que « toutes les idées seront présentées de manière équitable et adéquate », mais à chaque fois que la délibération est mal ou insuffisamment modérée. La conclusion absolutiste s'en trouve compromise : si la valeur de la liberté de parole tient au rôle qu'elle joue dans l'institution d'une authentique délibération démocratique, mais que celle-ci s'avère en réalité hors de portée, alors rien ne justifie que cette liberté soit dotée d'une force impérative. Poussé à son terme logique, le raisonnement de Meiklejohn conduirait à admettre que l'immunité conférée par la liberté de parole n'est justifiée que dans un contexte délibératif fortement idéalisé.

À cette justification boiteuse correspond une spécification contradictoire et une délimitation incertaine. D'une part, le droit ainsi défini crée des obligations peu déterminées et susceptibles d'entrer en conflit, dès lors qu'il revient à l'État non seulement de ne pas censurer, mais aussi d'intervenir pour modérer et instituer activement le débat public. En effet, si « le principe fondamental est que la parole n'est pas limitée », le rôle du modérateur, chargé de sélectionner les interventions pertinentes, est précisément « de limiter la parole » <fnref n="37" />. Des conflits entre obligations sont dès lors prévisibles : comment concilier, par exemple, le refus de toute régulation fondée sur le contenu des opinions et la promotion des seuls discours pertinents ? D'autre part, la liberté de parole doit permettre que « tout ce qui mérite d'être dit soit dit <fnref n="38" /> ». Mais comment identifier les discours qui, parce qu'ils contribuent à la délibération populaire, doivent être absolument protégés ? Faut-il protéger les seuls propos qui participent de la compétition parti-sane, ou plus largement toutes les formes d'expression qui influencent indir-ectement la formation des opinions politiques ? Meiklejohn en est pour sa

<footnote n="34">34. Cour suprême des États-Unis, *Abrams v. United States*, 250 U.S. 616 (1919), p. 630-1.</footnote>

<footnote n="35">35. A. MEIKLEJOHN, « The first amendment is an absolute », p. 263 ; *Free speech and its relation to self-government*, p. 83-9.</footnote>

<footnote n="36">36. *Ibid.*, p. 25.</footnote>

<footnote n="37">37. *Ibid.*, p. 23.</footnote>

<footnote n="38">38. *Ibid.*, p. 25.</footnote>
part venu à vouloir étendre une immunité absolue aux discours éducatifs, scientifiques, philosophiques et littéraires<fnref n="39" />, mais sans pouvoir tracer les frontières bornant une telle immunité, ni expliquer comment un droit à la portée si vaste pourrait rester absolu sans impliquer le sacrifice de nombreux autres droits ou principaux fondamentaux.

L'approche meiklejohnienne échoue ainsi à établir la liberté d'expression comme absolue : les fondements démocratiques donnés à ce droit ne justifient pas qu'on lui octroie une force impérative, qui serait en outre rendue impraticable par son contenu contradictoire et sa délimitation incertaine.

## LA JUSTIFICATION PAR L'AUTONOMIE

Les justifications instrumentales de la liberté d'expression, qui dérivent sa valeur des activités qu'elle rend possibles, rendent sa force tributaire des circonstances qui permettent ces activités : le droit perd sa raison d'être, ou au moins d'être impératif, lorsqu'elles font défaut. Les justifications non instrumentales évitent en revanche cette difficulté en invoquant, non les effets de ce droit, mais les exigences de principe qui le fondent, liées le plus souvent à l'autonomie individuelle. Peuvent-elles pour autant fonder un droit absolu ?

La théorie proposée par Thomas Scanlon – avant qu'il l'abandonne – livre le modèle très influent d'une justification fondée sur l'autonomie<fnref n="40" />. Elle s'inspire de la théorie de Meiklejohn, mais, pour établir plus solide-ment le caractère absolu, c'est-à-dire immunisé contre la mise en balance, de la liberté d'expression, elle entend le fonder sur des considérations non instrumentales, et en étendre le domaine au-delà de la seule délibération publique<fnref n="41" />.

L'ambition de Scanlon est d'expliquer ce qui fait la spécificité de la liberté d'expression (sans se limiter au free speech états-unien). Pourquoi certains actes d'expression qui produisent des dommages *a priori* de nature à justifier des sanctions légales sont-ils néanmoins protégés, en tant qu'actes d'expression, contre de telles sanctions<fnref n="42" /> ? Il faut rendre compte à la fois de l'existence de cette immunité et de son application sélective : comprendre pourquoi celui qui rend publique une recette artisanale de gaz neurotoxique peut être puni, mais non celui qui prône un changement de

<footnote n="39">39. A. MEIKLEJOHN, « The first amendment is an absolute », p. 257.</footnote>

<footnote n="40">40. Voir D. STRAUSS, « Persuasion, autonomy and freedom of expression », *Columbia Law Review*, 1991, 91 (2), p. 334-71 ; T. NAGEL, « Personal rights and public space », *Philosophy & Public Affairs*, 1995, 24 (2), p. 96-9.</footnote>

<footnote n="41">41. L'inspiration meiklejohnienne de sa première théorie de la liberté d'expression est expliquée par Scanlon dans un texte ultérieur où il la répudie. T. SCANLON, « Liberté d'expression et catégories d'expression » [1979], trad. fr. R. Maillard et J. Roussin, in *L'Épreuve de la tolérance*, p. 129.</footnote>

<footnote n="42">42. T. SCANLON, « Une théorie de la liberté d'expression », p. 14-6.</footnote>
régime. Pour cela, Scanlon ne part pas des classes d'actes d'expression habituellement distinguées, qui ne permettent pas d'en rendre compte, mais des différents types de dommages qui peuvent être provoqués par ces actes.

La solution qu'il propose est le « principe millien », ainsi nommé car il établit, quoique sur des bases non milliennes, une liberté d'expression absolue<fnref n="43" />. Selon ce principe, certains dommages causés par des actes d'expression ne peuvent pas servir à justifier la restriction de ces actes. Ces dommages sont : « (a) ceux qui consistent en ce qu'un individu en vient à avoir de fausses croyances à cause de ces actes d'expression » et « b) ceux qui résultent d'actions accomplies à cause de ces actes d'expression » au sens où ces derniers ont « conduit les agents à croire » que de telles actions « valaient la peine d'être réalisées »<fnref n="44" />. Le principe millien interdit de réprimer des actes de communication – quels qu'ils soient – parce qu'ils ont convaincu autrui de croire quelque chose d'erroné, ou de croire qu'il convenaît de faire quelque chose de nuisible.

Ce principe est dicté, selon Scanlon, par l'autonomie individuelle. Le lien entre eux est d'abord présenté intuitivement, sous l'angle de la responsabilité : celui qui persuade autrui, sans le contraindre, d'agir d'une certaine manière n'est pas responsable pour cela des actes accomplis. Si une personne en convainc une autre de braquer une banque, elle n'est pas pour autant responsable à sa place du braquage effectué<fnref n="45" />. Est responsable celle qui a agi, sur la base des raisons qu'elle a choisi de retenir comme bonnes. Raisonner autrement reviendrait à nier son autonomie.

Ce lien fait ensuite l'objet d'une exposition plus systématique. « Pour se considérer comme autonome », explique Scanlon, « une personne doit se penser elle-même comme souveraine, qu'il s'agisse de décider de ses croyances ou d'évaluer différentes raisons concurrentes d'agir »<fnref n="46" />. L'autonomie, ainsi comprise, n'empêche pas l'obéissance à la loi, mais elle implique que c'est toujours à la personne d'évaluer les raisons qu'elle a d'obéir : personne d'autre ne peut substituer son jugement au sien sur ce point. C'est pourquoi l'État ne peut pas se voir octroyer le pouvoir de réprimer des actes d'expression lorsqu'ils conduisent soit à adopter des croyances fausses soit à croire que des actions nuisibles valent la peine d'être accomplies. Les citoyens, en effet, ne pourraient pas évaluer les raisons avancées pour justifier la censure de discours auxquels ils n'auraient,

<footnote n="43">43. La défense millienne d'une liberté de pensée et de discussion « absolue » (J. S. MILL, *De la liberté* [1859], trad. fr. L. Lenglet, Paris, Gallimard, 1990, p. 78) vise la censure fondée sur la fausseté présumée des opinions exprimées, censure qui menace la recherche de la vérité comme le développement individuel. Mill ne développe toutefois pas l'idée, étudiée ici, d'un droit fondamental à la libre expression protégé contre toute mise en balance. Voir C. GIRARD, « «La lutte violente entre les parties de la vérité»». Conflit des opinions et démocratie représentative chez John Stuart Mill », *Revue internationale de philosophie*, 2015, 271 (2), p. 183-203.</footnote>

<footnote n="44">44. T. SCANLON, « Une théorie de la liberté d'expression », p. 23.</footnote>

<footnote n="45">45. *Ibid.*, p. 22.</footnote>

<footnote n="46">46. *Ibid.*, p. 25.</footnote>
par hypothèse, plus accès : ils seraient privés « des fondements nécessaires à la formation d'un jugement indépendant sur la question de savoir s'il faut ou non obéir à la loi<fnref n="47" /> ».

Le principe millien, ainsi justifié, est dit « absolu<fnref n="48" /> ». Il n'exclut certes pas de façon générale tout recours à la mise en balance. Diverses considérations liées aux fins sociales poursuivies, à la protection des droits d'autrui et à la juste répartition des moyens d'expression doivent guider la régulation de la communication. Mais le principe millien, loin d'être l'une des considérations soumises à cette opération, en fixe les bornes : il indique quelles considérations ne peuvent jamais peser dans la balance, car elles ne sauraient justifier une restriction de l'expression. Le caractère absolu de la liberté d'expression – ou plutôt de son noyau – se traduit ainsi par la stricte protection contre certains motifs de censure. Cela implique toutefois aussi, vu la nature de ces motifs et la raison de les écarter, la stricte protection d'une vaste catégorie d'expression : les actes que l'on peut appeler de persuasion – qui poussent d'autres personnes à croire ou à agir, intentionnellement ou non, « en attirant leur attention sur ce qu'elles considèrent comme de bonnes raisons<fnref n="49" /> » de croire ou d'agir – sont en tant que tels absolument protégés, quelles que soient les considérations qui pourraient inciter à vouloir les restreindre. Aucune mise en balance ne peut ainsi intervenir pour réprimer la persuasion en tant que telle. Seuls les actes qui font autre chose que persuader, ou qui ne font pas que cela, peuvent le cas échéant être punis : l'État peut restreindre la communication de moyens d'agir (par exemple la diffusion de la recette d'un gaz neurotoxique), non la diffusion de raisons de croire (par exemple que le gouvernement mérite d'être renversé).

Ce caractère absolu n'est toutefois pas véritablement justifié par le raisonnement. L'argument intuitif faisant intervenir la responsabilité ne va tout d'abord pas de soi. La personne qui agit est bien responsable de ses choix et de ses actes, si elle est tenue pour autonome, mais cela ne décharge pas pour autant de toute responsabilité la personne qui l'a convaincue d'agir. Le braqueur ne peut certes pas se dédouaner en expliquant à ses juges qu'un autre l'a persuadé d'attaquer la banque. Mais cet autre peut néanmoins être jugé lui aussi coupable, parce qu'il l'a incité. La responsabilité peut être étendue au second sans être atténuée pour autant pour le premier<fnref n="50" />, donc sans que l'autonomie de ce dernier soit niée<fnref n="51" />.

Le raisonnement plus systématique avancé par Scanlon présuppose en outre, sans la démontrer, la priorité de l'autonomie sur toute autre considé-

<footnote n="47">47. *Ibid.*, p. 29.</footnote>

<footnote n="48">48. *Ibid.*, p. 34.</footnote>

<footnote n="49">49. *Ibid.*, p. 22.</footnote>

<footnote n="50">50. R. NOZICK, *Anarchy, state and utopia*, New York, Basic Books, 1974, p. 129-30.</footnote>

<footnote n="51">51. R. AMDOUR, « Scanlon in freedom of expression », *Philosophy and Public Affairs*, 1980, 9 (3), p. 295-7.</footnote>
ration. Le principe millien se trouve en effet justifié en référence à cette seule idée, sans que les autres valeurs ou principes susceptibles d'être affectés par la liberté d'expression soient considérés. Or il ne suffit pas, pour exclure strictement certains motifs de restriction de cette liberté, de montrer qu'ils sont inconciliables avec l'autonomie ; il faut encore montrer que les exigences associées à cette dernière doivent toujours l'emporter sur toute autre exigence. Si les citoyens attendent que l'État les traite en agents autonomes, comme Scanlon le souligne, ils attendent aussi qu'il assure leur sécurité, favorise leur bien-être ou encore garantisse leur égalité<fnref n="52" />. Or ces attentes peuvent s'avérer contradictoires, par exemple lorsque des discours incitent à prendre les armes, à consommer des produits toxiques ou à discriminer certaines personnes. Pourquoi l'autonomie l'emporterait-elle alors systématiquement sur toute autre considération ?

Le contenu de la liberté d'expression est spécifié de façon plus cohérente chez Scanlon que chez Meiklejohn, car seule une obligation négative, insusceptible d'entrer en conflit avec elle-même, constitue son noyau (l'État ne doit pas restreindre l'expression parce qu'elle peut conduire à adopter certaines croyances). Sa portée est en outre tracée de façon plus ferme, car elle dépend non de la pertinence des actes de communication pour la délibération publique, difficile à apprécier, mais de la nature des dommages produits par ces actes (liés à la persuasion ou non). Cette délimitation est toutefois mal ajustée, car elle conduit à protéger des formes d'expression qui, de l'avis même de Scanlon, ne devraient pas l'être. Son raisonnement vaut, en effet, que les raisons avancées par le discours persuasif soient bonnes ou mauvaises, mais aussi quels que soient les moyens dont dispose le public pour s'en assurer. Il devrait donc conduire à accorder une immunité totale à la publicité mensongère ou à la publicité pour des produits dangereux pour la santé<fnref n="53" />, voire à la diffamation. La portée de l'immunité ainsi accordée est si étendue que lui accorder une force impérative serait exorbitant.

L'approche scanlonienne ne parvient pas non plus à établir un droit absolu à la libre expression : la priorité stricte qu'elle confère à l'autonomie pour le fonder n'est pas elle-même justifiée et la portée trop ample qu'elle lui confère ne permet guère de lui associer une immunité stricte.

## L'INCONTOURNABLE MISE EN BALANCE

Les philosophies absolutistes de la liberté d'expression examinées ici échouent à justifier la force impérative qu'elles confèrent à ce droit, mais

<footnote n="52">52. K. GREENAWALT, « Free speech justifications », *Columbia Law Review*, 1989, 89 (1), p. 151-2 ; S. BRISON, « The autonomy defense of free speech », *Ethics*, 1998, 108 (2), p. 328-30.</footnote>

<footnote n="53">53. Scanlon reconnaît ce point lorsqu'il abandonne sa théorie initiale pour en adopter une autre, qui ne prétend pas établir la liberté d'expression comme un droit absolu. T. SCANLON, « Liberté d'expression et catégories d'expression », p. 131.</footnote>
aussi à le spécifier et à le délimiter d'une manière qui rende cette force
applicable, en prévenant tout recours à la mise en balance. Cet échec a une
cause simple : la communication d'opinions et d'informations affecte une
pluralité d'intérêts humains potentiellement contradictoires, ce qui gêne
tout effort pour produire des hiérarchies (d'intérêts) et des catégories (de
discours ou de motifs légitimes de restriction) à la fois claires et définitives.
Un tel constat ne s'applique pas, par contraste, au droit à ne pas être
torturé, ou encore à la liberté de conscience, car ce qui est protégé par
ces droits – l'intégrité physique et morale ou l'autonomie spirituelle de la
personne – ne menace pas directement les intérêts d'autrui comme la libre
communication peut le faire.

Il importe de noter que le problème résulte de la pluralité des intérêts, et pas seulement de celle des valeurs : la seule hiérarchisation des valeurs ne le résout pas. En effet, même s'il était possible de justifier l'octroi d'une priorité stricte à une valeur unique, les intérêts pluriels des locuteurs, des auditeurs et des tiers concernés par la communication risqueraient encore d'entrer en conflit les uns avec les autres du point de vue de cette valeur. L'exemple de deux autres théories absolutistes influentes le montre.

Selon C. Edwin Baker, l'existence d'un système de droits fondant des relations d'obligation et de revendication présuppose la reconnaissance de l'autonomie individuelle, qui doit donc être admise comme la valeur première de l'ordre juridique. Or le sujet individuel ne peut pas se réaliser lui-même et devenir autonome si son expression est limitée par la vision qu'a autrui de ce qui est dicible ou non. C'est parce que la liberté de parole est « orientée vers la réalisation de soi et l'autodétermination<fnref n="54" /> » qu'elle appelle, selon Baker, « une approche absolutiste<fnref n="55" /> ». La répression de l'incitation à la haine raciste ou du négationnisme (mais non de la diffamation ou de la publicité mensongère) se voit ainsi exclue par principe. Pourtant, même si l'on admettait la prééminence de l'autonomie, il faudrait encore s'interroger sur l'impact que de tels discours peuvent avoir, lorsqu'ils sont omniprésents, sur la capacité des personnes qu'ils ciblent à s'autoréaliser et à s'autodéterminer comme les autres. Du point de vue de l'autonomie, l'intérêt de l'auditeur à ne pas être constamment exposé à des discours qui nient son statut d'agent autonome doit, comme l'intérêt du locuteur à ne pas être soumis au jugement d'un censeur, être pris en compte.

À en croire Ronald Dworkin, la liberté de parole est « absolue<fnref n="56" /> » parce qu'elle est la condition de l'égalité des citoyens, qui doivent avoir une égale possibilité de participer au processus politique, à la discussion publique comme aux élections. C'est seulement dans la mesure où ils sont traités ainsi en égaux qu'ils ont l'obligation de respecter les décisions qui en résultent, même s'ils les désapprouvent. Il est en effet « injuste d'imposer une

<footnote n="54">54. C. E. BAKER, *Human liberty and freedom of speech*, p. 48.</footnote>

<footnote n="55">55. *Ibid.*, p. 125.</footnote>

<footnote n="56">56. R. DWORKIN, « Foreword », p. IX.</footnote>
décision collective à quelqu’un qui n’a pas été autorisé à contribuer » au processus politique et social dont elle résulte, « en exprimant ses convictions, goûts et préjugés »<fnref n="57" />, aussi méprisables ou nuisibles soient-ils. C’est pourquoi il faut « faire abstraction des défis particuliers du moment<fnref n="58" /> », tel celui posé par les discours racistes, pour s’en tenir à la position de principe et aux catégories établies. L’examen de ce défi spécifique suggère, pourtant, que la prolifération de discours racistes peut elle aussi affecter l’égalité politique, en dissuadant ceux qu’ils visent de prendre la parole ou en les décrédibilisant par avance en tant que locuteurs. Si la répression de ces discours affaiblit l’égalité politique, par un côté, leur protection la sape également, par un autre. Du point de vue de l’égalité, l’intérêt à ne pas être entravé dans l’expression de ses opinions, même racistes, ne peut pas être pris en compte sans que l’intérêt à ne pas être réduit au silence ou rendu inaudible par des discours racistes le soit aussi.

Toutes les tentatives pour établir la liberté d'expression comme absolue se heurtent ainsi au même écueil : la liberté d'expression affecte des intérêts multiples et souvent conflictuels. Le recours à la mise en balance paraît pour cette raison inévitable à la fois pour justifier, spécifier et délimiter la liberté d'expression. Il faut peser les intérêts à protéger, l'aptitude du droit à les protéger contre les menaces qui pèsent sur eux, et les dangers que ce droit crée lui-même pour d'autres intérêts<fnref n="59" />. La force, le contenu, et le champ d'application du droit ne peuvent être établis qu'en tenant compte de tous ces éléments. Un tel raisonnement pratique, loin de se réduire à une pesée quantitative des intérêts, fait intervenir des éléments empiriques (sur les risques affectant les intérêts) et normatifs (sur la valeur de ces intérêts) hétérogènes, qui ne se prêtent pas à une métrique commune. Rien n'exclut, sans doute, qu'il conduise à présumer la priorité générale de certaines des obligations créées par la liberté d'expression. Mais une simple présomption ne permet pas de tracer une fois pour toutes les limites du droit et de ne recourir pour l'appliquer qu'au raisonnement catégoriel. La pluralité des intérêts affectés et la diversité des risques qui les menacent, ainsi que leur évolution au fil du temps, font que les implications de la liberté d'expression peuvent toujours se révéler contradictoires ou incertaines, ce qui oblige à renouveler la mise en balance.

Une telle conclusion invite la philosophie du droit à l'humilité : loin de pouvoir régler par avance tous les conflits possibles en livrant au niveau des principes une démonstration aveugle à la variabilité des circonstances, il lui faut admettre que le raisonnement pratique permettant d'établir le contenu, la portée et la force de ce droit doit rester ouvert et être poursuivi

<footnote n="57">57. *Ibid.*, p. VIII.</footnote>

<footnote n="58">58. *Ibid.*, p. VI.</footnote>

<footnote n="59">59. C'est par un raisonnement de ce type que la seconde théorie de Scanlon propose de définir le droit à la libre expression, et plus généralement, les droits. *Ibid.*, p. 134-7.</footnote>
au niveau de sa mise en œuvre par le juge. La spécification complète et la délimitation achevée de la liberté d'expression peuvent sans doute être pensées comme l'horizon qu'il convient de viser et qui, s'il était atteint, permettrait de lui conférer une force impérative. Mais un tel absolutisme d'aspiration n'autorise pas à considérer qu'il suffit, pour trancher un conflit entre des droits ou principes fondamentaux, d'invoquer la liberté d'expression<fnref n="60" />.

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<footnote n="60">60. Cet article a été réalisé avec le soutien financier de l'Agence nationale de la recherche (Egalibex ANR-18-CE41-0010-01) et du Labex COMOD de l'Université de Lyon (ANR-11-LABX-0041).</footnote>
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