## Résumé

Le consentement libre et éclairé est le fondement juridique de toute décision de soins et la base de l'alliance thérapeutique. Les réformes civiles et criminelles des années 1990 visaient notamment la mise en œuvre du droit au consentement aux soins dans le cadre des mécanismes de droit psychiatrique afin de protéger les patients contre des décisions arbitraires. L'observation d'audiences d'autorisation de soins, de garde en établissement et de Commission d'examen démontre cependant que le traitement y fait l'objet de discussions récurrentes, de même que le style de vie et l'adhésion au paradigme psychiatrique. Ces constats empiriques permettent de remettre en question la possibilité de refuser des soins en psychiatrie, du moins pour les personnes faisant l'objet de procédures judiciaires. Il convient dès lors de s'intéresser à la médication psychiatrique en tant que modalité incontournable des rapports de pouvoir et des processus de domination.

**Mots-clés** consentement libre et éclairé, danger pour soi ou autrui, inaptitude à consentir aux soins, judiciarisation, instrumentalisation, rapport de pouvoir, refus de soins, risque pour la sécurité du public

# Le refus de soins psychiatrique est-il possible au Québec? Instrumentalisation du droit et mission thérapeutique de la justice

EMMANUELLE BERNHEIM

## Introduction

« La médecine, c'est un savoir-pouvoir qui porte à la fois sur le corps et sur la population, sur l'organisme et sur les processus biologiques, et qui va donc avoir des effets disciplinaires et des effets régularisateurs ».[1] Cette citation de Michel Foucault met en exergue le rapport de pouvoir qui caractérise la relation thérapeutique : en raison de son expertise tant sur la maladie que sur le traitement, le soignant sait mieux que son patient ce qui est dans son meilleur intérêt.

Depuis les années 1930, à la faveur d'un certain activisme judiciaire, le développement de la doctrine du consentement aux soins libre (sans pression) et éclairé (informé) vise à rééquilibrer ce rapport de force en favorisant l'expression de la volonté des patients, même lorsqu'elle va à l'encontre des avis médicaux.[2] Selon cette doctrine, l'obtention du consentement est systématiquement requise avant tout soin; le refus, même fatal, doit être respecté. Aucune condition médicale ou statut juridique n'ont de conséquence relativement à l'obligation d'obtenir le consentement.

Le fait qu'une personne soit incapable, de façon temporaire ou permanente, de donner son consentement ne dispense pas de l'obligation de l'obtenir. Il faut alors recourir au « consentement substitué » donné par un représentant légal (curateur, tuteur), un conjoint, un parent, un enfant, voire un ami. Il est également possible de prévoir des Directives médicales anticipées, données par avance, et qui valent comme consentement. En plus du consentement substitué ou donné à l'avance, les médecins ont l'obligation de s'enquérir de la volonté de la personne inapte à consentir aux
soins et, si possible, de s'y conformer.[3] C'est donc dire que le droit à l'autodétermination doit être mis en œuvre dans tous les cas et que l'inaptitude à consentir aux soins ne correspond aucunement à la possibilité de transgresser la volonté et de soigner contre le gré.

En matière psychiatrique, la pratique a longtemps été d'imposer des soins durant l'internement ou la détention, même en l'absence de dispositions législatives le permettant.[4] Ce n'est qu'au début des années 1990, dans la foulée d'une succession de réformes, qu'il devient clair que les personnes souffrant de troubles mentaux doivent consentir à leurs soins comme n'importe quel patient. Rien dans la législation ou les travaux parlementaires ne soutient en effet l'idée que les dispositions concernant les soins contraints ne les visent spécifiquement. L'observation de la pratique des tribunaux démontre cependant qu'un diagnostic psychiatrique permet aisément de passer outre le refus de soins et participe de la nouvelle mission judiciaire, thérapeutique, qui serait celle de la gestion des « groupes à risque ».[5]

## Le consentement aux soins, pierre angulaire du droit psychiatrique

Au début des années 1990, deux réformes législatives simultanées se déroulent à Québec et à Ottawa : la réforme du Code civil du Québec par laquelle les sections sur les soins et la garde en établissement sont créées et la réforme du Code criminel qui débouche sur la partie XX.I sur les troubles mentaux telle qu'on la connaît aujourd'hui. Ces importantes révisions législatives modifient complètement non seulement les dispositions substantielles et procédurales en droit psychiatrique, mais également la pratique des équipes traitantes qui devront dorénavant fonctionner dans un cadre juridique beaucoup plus contraignant.

L'analyse des travaux parlementaires de l'Assemblée nationale du Québec et de la Chambre des communes, révèlent que les deux gouvernements considèrent la judiciarisation comme garante de la protection des droits en santé mentale. Les débats font état de situations « arbitraires » auxquelles il faut impérativement mettre fin et suggèrent que « le dernier garde-fou qu'on a, c'est que la décision finale, c'est le juge qui la prend ».[6,7] Les tribunaux civils et administratifs se voient confier dans la foulée de nouveaux mandats de nature sociale, jusque-là réservés aux cliniciens, soit l'autorisation de soins, la garde en établissement et les décisions relatives à la détention ou la libération d'accusés déclarés non responsables pour cause de troubles mentaux ou inaptes à subir leur procès.

## L'autorisation de soins

L'aptitude à consentir aux soins doit être soumise à une évaluation médicale spécifique dont les critères d'évaluation, communément dénommés « Critères de la Nouvelle-Écosse », ne sont pas cumulatifs et visent à évaluer la compréhension que la personne a de son état de santé et des soins proposés. Il s'agit donc de s'assurer qu'elle est en mesure de donner un consentement libre et éclairé.

In determining whether or not a person is capable of consenting to treatment the examining psychiatrist shall consider whether or not the person being examined

a) understands the condition for which the treatment is proposed;

b) understands the nature and purpose of the treatment;

c) understands the risks involved in undergoing the treatment;

d) understands the risks involved in not undergoing the treatment; and

e) whether or not his ability to consent is affected by his condition.[8]

Le psychiatre traitant et l'établissement de santé peuvent déposer une requête en Cour supérieure de manière à obtenir l'autorisation de soigner contre son gré une personne considérée inapte à consentir aux soins dans trois cas de figure:

1-La personne habilitée à consentir pour elle est dans l'incapacité de le faire ou refuse les soins de manière injustifiée.

Sauf pour des soins d'hygiène ou en cas d'urgence:

2-la personne majeure inapte à consentir aux soins les refuse catégoriquement ;

3-le mineur âgé de plus de 14 ans² refuse les soins.[3]

Le tribunal devra procéder à un examen en cinq étapes:

1.Inaptitude à consentir et refus catégorique des soins: ces deux éléments doivent être démontrés pour que le tribunal ait la compétence d'agir ;

2.Soins requis : avec précision, en tenant compte de la volonté du défendeur et sans tenir compte de la commodité pour le milieu de soin ;

3.Risques et bénéfices attendus : les effets bénéfiques doivent surpasser les effets néfastes ;

4.Durée : doit être minimale pour obtenir les effets bénéfiques ; et

5.Autres conclusions demandées : à évaluer en fonction des circonstances propres de l'espèce.[9]

La preuve de l'inaptitude, du refus de soins et du caractère requis des soins est à la charge de la partie demanderesse et c'est le psychiatre traitant qui témoigne à cet effet. Le tribunal est tenu de considérer le témoignage de toute personne qui peut l'éclairer, y compris celui du défendeur.[3,10]

Dans la mesure où le tribunal considère que la preuve de l'inaptitude à consentir aux soins et du refus de soins a été
établie à sa satisfaction, il ne peut autoriser les soins que s'ils sont requis par l'état de santé. Autrement, il doit respecter la volonté de la personne inapte et ne peut accueillir la requête.

## La garde en établissement

Au Québec, les mécanismes de garde sont les seuls permettant de maintenir en détention une personne en vertu du droit civil. Ils constituent un arrêt d'agir pour une personne représentant un danger pour elle-même ou pour autrui en raison de son état mental. Il existe trois types de gardes: les gardes préventive, provisoire et en établissement. La garde préventive permet à tout médecin, sans évaluation psychiatrique et sans ordonnance judiciaire, de garder contre son gré une personne présentant un danger grave et immédiat pour au plus 72 heures.[11] La garde provisoire, ordonnée par le tribunal, vise à faire subir une évaluation psychiatrique en vue d'établir la présence ou non de dangerosité, et, le cas échéant, de déposer une demande de garde en établissement.[3] La garde en établissement constitue un internement psychiatrique, pour une période donnée, le plus souvent une trentaine de jours, ordonné par le tribunal; celle-ci peut être suivie d'un renouvellement de garde en établissement, procédure identique à la demande initiale.[3] La Cour du Québec est le tribunal compétent pour entendre ces requêtes. Les personnes mises sous garde conservent tous les droits reconnus aux usagers du système de santé, y compris celui de refuser des soins, à l'exception des évaluations psychiatriques dans le cas des gardes provisoire et en établissement.

Pour déposer une requête pour garde en établissement, l'établissement de santé doit disposer de deux rapports psychiatriques établissant la présence de danger pour soi ou autrui en raison de l'état mental et la nécessité de la garde.[3] Les psychiatres ayant procédé aux évaluations ne se présentent pas à la cour.

Pour ordonner une garde en établissement, le tribunal doit lui-même avoir des motifs de croire que le défendeur représente un danger pour lui-même ou autrui en raison de son état mental et que sa garde est nécessaire.[3] Il peut rejeter une requête même en l'absence de contre-expertise, et doit considérer dans sa décision le fait que la privation de liberté que représente la garde en établissement constitue en soi un « préjudice grave».[12] Il est tenu d'interroger le défendeur.[10] Soulignons qu'ici également, le fardeau de preuve appartient entièrement à l'établissement de santé demandeur.

## La Commission d'examen

La commission d'examen exerce la surveillance et le contrôle des accusés déclarés inaptes à subir leur procès ou non

responsables pour cause de troubles mentaux à l'issue de la décision d'une instance pénale ou criminelle. Au Québec, elle fait partie de la division des affaires sociales du Tribunal administratif du Québec.

Les accusés inaptes à subir leur procès sont considérés incapables d'assumer leur défense parce qu'ils ne sont pas en mesure de comprendre les accusations et leurs conséquences, qu'ils ne comprennent pas la procédure judiciaire et ne sont pas en mesure de donner un mandat à un avocat.[13] Les procédures sont alors suspendues en attendant qu'ils deviennent aptes à subir leur procès et le tribunal peut ordonner jusqu'à 60 jours de traitements s'ils sont susceptibles d'avoir un effet sur l'aptitude.[13] En fonction du risque qu'ils représentent pour la sécurité du public, les accusés inaptes à subir leur procès peuvent être libérés conditionnellement ou détenus dans un établissement de santé jusqu'à la tenue de leur procès ou l'abandon des accusations s'ils sont déclarés inaptes de façon permanente.[13]

Les accusés déclarés non criminellement responsables pour cause de troubles mentaux ont subi un procès à l'issue duquel le tribunal a considéré qu'en raison de leur incapacité à distinguer le bien du mal au moment des faits, ils n'étaient pas en mesure de former une intention coupable.[13] En fonction du risque qu'elles représentent pour la sécurité du public, les personnes déclarées non responsables pour cause de troubles mentaux peuvent être détenues, libérées conditionnellement ou inconditionnellement. La Commission d'examen doit les libérer inconditionnellement à moins qu'elles ne présentent un risque important pour la sécurité du public. Une condition concernant le traitement ne peut être ajoutée qu'avec le consentement de l'accusé.

En effet, « à partir du moment où l'accusé non responsable criminellement ne représente plus un risque important pour la sécurité du public, le système de justice pénale perd toute compétence à son égard».[14] Au contraire, tant que des accusations pèsent contre eux, les accusés considérés inaptes à subir leur procès restent assujettis au Parlement en vertu de sa compétence en matière criminelle.

Dans les deux cas, les accusés doivent faire l'objet d'un suivi par la Commission d'examen, qui révise leur statut aux douze mois en fonction du risque pour la sécurité du public, mais aussi de leurs besoins en termes de réinsertion sociale. La commission, qui est un tribunal administratif, a des pouvoirs d'enquête : il ne s'agit donc pas d'un procès à proprement parler, « mais bien une procédure administrative de nature inquisitoire visant à établir le régime le moins contraignant [...] tout en préservant la sécurité du public».[15]
La commission est responsable de la collecte de la preuve et peut dans ce cadre assigner tout témoin qu'elle juge pertinent. La procédure devant la commission est informelle et les accusés ne bénéficient pas de l'ensemble des garanties judiciaires associées au procès criminel ni même pénal. La commission siège directement dans les hôpitaux généraux ou psychiatriques et sont publiques.

Au contraire des demandes d'autorisation de soins ou de garde en établissement où il fait office de co-demandeur, le psychiatre est assigné par la Commission d'examen en tant que témoin chargé de l'évaluation du risque. Il est également tenu d'émettre des recommandations relativement à la détention ou à la libération, conditionnelle ou non, des accusés. Tableau 1.

<table><caption>Tableau 1: Les mécanismes juridiques étudiés</caption><thead><tr><td></td><td>Vise les personnes souffrant de troubles mentaux</td><td>Initié par...</td><td>Critères</td><td>Objectif</td><td>Compétence du tribunal en matière de soins</td></tr></thead><tbody><tr><td>Autorisation de soins Art 16 et 23 CcQ</td><td>Non</td><td>Un professionnel de la santé, généralement un psychiatre, et l'établissement de santé</td><td>Inaptitude à consentir aux soins, refus de soins et soins requis par l'état de santé</td><td>Protéger la personne inapte à consentir aux soins contre son propre refus</td><td>Oui mais le tribunal doit refuser la demande d'autorisation de soins s'ils ne sont pas requis par l'état de santé</td></tr><tr><td>Ordonnance de garde en établissement Art 30 CcQ</td><td>Oui</td><td>Deux psychiatres et l'établissement de santé</td><td>Danger pour soi ou autrui en raison de l'état mental</td><td>Protection de la personne/du public</td><td>Non</td></tr><tr><td>Inaptitude à subir son procès Art 2 Ccr Partie XX.1 Ccr</td><td>Oui</td><td>Défense, poursuivant ou tribunal</td><td>Incapacité d'assumer sa défense</td><td>Ne pas juger un accusé qui ne peut pas se défendre</td><td>Non, sauf dans l'objectif de rendre l'accusé apte, max. 60 jours (art 672.58 Ccr)</td></tr><tr><td>Non responsabilité criminelle pour cause de troubles mentaux Art 16 Ccr Partie XX.1 Ccr</td><td>Oui</td><td>Défense ou poursuivant</td><td>Incapacité à distinguer le bien du mal au moment des faits</td><td>Ne pas condamner un accusé qui n'est pas responsable</td><td>Non</td></tr><tr><td>Commission d'examen Art 672.38-672.42 Ccr Partie XX.1 Ccr</td><td>Oui</td><td>La commission est saisie automatiquement après une déclaration d'inaptitude à subir son procès ou de NRCTM</td><td>Risque important pour la sécurité du public</td><td>Protection de la sécurité du public</td><td>Non ; l'accusé doit consentir aux conditions sur le traitement Art 672.55 Ccr</td></tr></tbody></table>
## La psychiatrie dans l'œil de la justice : incursion dans l'univers judiciaire

J'ai mené deux terrains de recherche dans trois différents tribunaux par le moyen d'observations d'audiences, d'entrevues avec des acteurs clés et d'étude de la jurisprudence. Je ne discuterai ici que des observations et de ce qu'elles ouvrent comme perspective d'analyse. En effet, l'observation d'audiences d'autorisation de soins, de garde en établissement et de Commission d'examen révèle de grandes similarités notamment la nature des débats judiciaires et l'issue des procédures. Ainsi, malgré des différences juridiques notables quant aux objectifs – traiter ou protéger – et aux critères – inaptitude à subir son procès ou à consentir aux soins, danger pour soi ou autrui, risque pour la sécurité du public – les résultats et les moyens pour y arriver sont très similaires.

J'ai assisté à des audiences de garde en établissement et d'autorisation de soins pendant quelques semaines au Palais de justice de Montréal à l'été 2009 aux fins de ma recherche doctorale.[16] Bien que ces données puissent sembler anciennes, c'est en débutant des observations à la Commission d'examen dans le district judiciaire de Montréal en octobre 2017 que la similitude des processus m'est apparue évidente et que j'ai pu commencer à établir des liens structuraux entre les mécanismes civils et criminels qu'il me semble pertinent d'exposer ici. Non seulement les défendeurs et les accusés devant ces différentes instances judiciaires sont les mêmes personnes, mais l'utilisation des différents mécanismes semble répondre à une logique de contrôle complètement étrangère aux considérations juridiques.

Les trois contextes d'observation sont cependant quelque peu différents en raison des conditions de pratique des tribunaux et du degré de promiscuité avec la cour dont j'ai pu bénéficier. Les requêtes pour garde en établissement et pour autorisation de soins se tiennent à huis clos. J'ai pu y assister en raison de la collaboration étroite de la Cour du Québec et de la Cour supérieure à mon projet de recherche, mais également de la participation active de certains juges qui ont accepté de lever le huis clos pour permettre ma présence et de discuter avec moi des causes entendues. Au contraire, les audiences de la Commission d'examen sont publiques et je n'ai fait que m'y présenter pour y assister, sans concours du tribunal ou de juges particuliers. De même, les audiences de garde en établissement et d'autorisation de soins ont lieu au Palais de justice dans des salles d'audience et je m'asseyais soit avec la partie demanderesse soit dans le public, selon la place que me désignait le juge. Les audiences de la Commission d'examen se tiennent au contraire dans des salles à configuration très variable allant de la spacieuse salle de réunion à un local de rangement réaménagé. J'ai généralement pu m'assoir en retrait, sur un côté de la salle, mais j'ai dû dans certains cas m'assoir avec les protagonistes, parfois à côté des accusés.

Dans tous les cas, j'ai pris des notes manuscrites que j'ai par la suite transcrites dans des documents électroniques. J'ai eu accès sporadiquement à des documents de la cour, le plus souvent les rapports psychiatriques. Lors des observations, j'ai également eu l'occasion d'échanger avec les personnes sur place : juges, avocats, psychiatres, accusés et défendeurs. Lors de ces échanges, je me suis assurée de me présenter clairement et de présenter la recherche et ces objectifs. Les propos n'ont pas été analysés en tant que tel mais ont souvent

<table><caption>Tableau 2: Nature des observations et échantillon</caption><thead><tr><th></th><th>Autorisation de soins</th><th>Garde en établissement</th><th>Commission d'examen</th></tr></thead><tbody><tr><td>Tribunal</td><td>Cour supérieure</td><td>Cour du Québec</td><td>Tribunal administratif du Québec</td></tr><tr><td>Année de la collecte</td><td>2009</td><td>2009</td><td>2017-2018</td></tr><tr><td>Durée de la collecte</td><td>Tous les jours pendant quatre semaines</td><td>Tous les jours pendant six semaines</td><td>Une fois par semaine pendant 18 semaines</td></tr><tr><td>Nombre d'audiences observées</td><td>14</td><td>187</td><td>54</td></tr><tr><td>Nombre d'heures en salle d'audience</td><td>18</td><td>56</td><td>60</td></tr><tr><td>Durée moyenne des audiences</td><td>1h30 à 2h</td><td>Entre 5 minutes et une demi-heure</td><td>1h à 1h30</td></tr></tbody></table>
contribué à préciser des pistes d'analyse.

Ces deux recherches ont été menées inductivement, avec l'objectif de construire théoriquement à partir des données empiriques.[17,18] Elles ont obtenu une approbation éthique des comités d'éthique de la recherche des universités auxquelles j'étais rattachée au moment de les mener, l'Université de Montréal pour la première et l'Université du Québec à Montréal pour la seconde. Tableau 2.

L'objectifs qui sous-tend la comparaison des résultats de ces deux terrains de recherche menés à huit ans d'écart est celui de comprendre de façon structurelle les effets que produit l'activité judiciaire prise dans son ensemble. Ainsi, bien qu'il s'agisse de tribunaux civils et administratifs qui agissent dans des domaines de droit différents – civil et criminel – selon des procédures également différentes – accusatoire et inquisitoire – il existe au moins deux points de convergence : le cœur de leur décision, la maladie mentale, et les personnes qui comparaissent devant eux.

Pour réaliser cet objectif général, j'ai travaillé en couches d'analyse, en reprenant une partie du travail théorique que j'avais mené pour ma recherche doctorale en 2009. Ces couches se séquentent en trois étapes : la description, l'explication et la théorisation. Au cours de ce processus, certains concepts ont rapidement émergé en tant qu'unité de comparaison[19] et constituent le noyau de l'analyse. Dans le cadre de cette réflexion, je discuterai plus spécifiquement du consentement et du refus de soins en tant qu'éléments centraux et transversaux des débats judiciaires, mais également en tant que droits fondamentaux.

## Le refus de soins mis à l'épreuve : constats issus des observations d'audiences

### Nature des débats judiciaires

Plusieurs éléments sont discutés systématiquement peu importe le forum judiciaire. Le premier est le style de vie des personnes, défenderesses ou accusées, et notamment l'état de leur situation financière, locative et d'emploi, leurs habitudes de consommation et leurs relations sociales.

La majorité des audiences observées concernent des personnes vivant de l'aide sociale ou de la solidarité sociale, ce qui est au minimum nommé, mais dans certains cas mis en discussion lorsqu'il est question de projets nécessitant des ressources financières comme des voyages ou la participation à des activités payantes. La capacité de réalisation du projet, mais également la capacité à évaluer réalistement ses propres opportunités, peut alors être mise en doute.

De la même façon, les conditions de logement sont systématiquement évoquées, et font parfois l'objet de discussions lorsqu'il s'agit par exemple d'insalubrité ou d'itinérance. Il n'est dans ces cas jamais question des contraintes financières et matérielles qui pèsent sur les personnes vivant dans la pauvreté ou de l'inadéquation des prestations sociales par rapport au coût de la vie, mais plutôt de la responsabilité des défendeurs ou accusés à l'égard de leur situation. Il est commun en effet de les questionner sur les mesures qu'ils prennent ou ont prises pour sortir de la rue ou pour déménager d'un logement insalubre. C'est dans ce contexte qu'est souvent évoqué un retour en emploi.

L'emploi est la pierre angulaire de la réinsertion sociale et de la responsabilisation : il permet tout à la fois d'occuper le temps et de gagner de l'argent, est valorisant et constitue une participation à l'activité économique. Il est régulièrement présenté par les psychiatres et l'équipe traitante comme un moyen de retrouver une stabilité économique et personnelle. Dans le cadre de ces échanges, le niveau de scolarité est régulièrement présenté comme garant de la possibilité de trouver un emploi convenable. Il ressort des observations qu'une majorité des personnes en cause n'ont soit pas complété leur secondaire cinq, soit l'ont complété mais ne bénéficient pas d'une formation professionnelle ou post-secondaire.

Les liens sociaux des défendeurs ou accusés sont également explorés en audience, notamment ceux avec la famille et les voisins. Il s'agit dans ce cas de vérifier si la personne a une propension à se disputer, mais également si elle dispose de proches qui pourraient par exemple surveiller ses symptômes et la prise de médication. L'état de la relation thérapeutique est également examiné et des liens constants et harmonieux sont gages du maintien du suivi et de l'adhésion au traitement. On considère également qu'une relation de confiance permettra à la personne de parler de ses symptômes à son équipe traitante et éventuellement de se présenter volontairement à l'urgence au besoin.

Liées aux conditions de logement et d'emploi, les habitudes de consommation font systématiquement l'objet de questions de la part du tribunal. Il semble être facilement pris pour acquis que le fait de vivre en situation d'itinérance ou dans certains parcs locatifs a une incidence sur la consommation de drogue ou d'alcool, notamment en raison des personnes qui fréquentent ces endroits et qui pourraient inciter à consommer. De même, le fait de travailler rend moins disponible pour consommer, de même que pour toute activité délinquante ou dérangeante. Dans certains cas, les tribunaux se montrent intransigeants et la moindre consommation,
entre autres de cannabis, pose problème, notamment au
regard du risque ; dans d'autres cas, le tribunal se montre
plus tolérant. Soulignons que la consommation de substances
illicites semble parfois susciter un jugement plus moral que
juridique.

C'est le cas par exemple d'une audience de garde en
établissement qui visait un défendeur atteint du syndrome
de Gilles de la Tourette et qui s'auto médicamentait en
consommant du cannabis. Il soutenait que ses symptômes,
qui étaient de pousser un cri à chaque seconde, n'étaient que
peu soulagés par la médication et que le cannabis était plus
efficace. Il racontait l'enfer de sa vie où toute relation sociale,
toute activité étaient impossibles. Alors qu'il était hospitalisé
depuis quelques jours déjà, il devait réprimer les cris pour
s'exprimer et suivre les échanges. Selon l'avocate de l'hôpital
et le tribunal, la consommation illégale de cannabis démontre
une incapacité problématique à se conformer aux normes
sociales et les traitements prescrits doivent impérativement
être suivis.

L'observation des audiences démontre clairement que, si
la consommation d'alcool ou de drogues est considérée
comme preuve d'irresponsabilité et susceptible d'aggraver
les troubles mentaux, la consommation de médication
psychiatrique est au contraire toujours considérée comme
une solution. Il s'agit pourtant de psychotropes dont les
effets thérapeutiques sont régulièrement remis en question
et les effets secondaires, parfois graves et handicaps,
documentés depuis de nombreuses années.[20] Des effets
secondaires considérés par les défendeurs et accusés comme
étant invables ne constituent généralement pas des raisons
de ne pas les recommander, le tribunal explorant tout au plus
des alternatives dans la même classe de médicaments.

Adhésion au paradigme psychiatrique

Ce constat révèle l'adhésion totale des tribunaux à ce que
j'appellerai le « paradigme psychiatrique », ou du moins
l'incapacité à y trouver une alternative satisfaisante. Ce
paradigme selon lequel les comportements et émotions
peuvent être classés en normal/anormal, fonctionnel/
dysfonctionnel,[21] sous-tend la possibilité de normaliser ou
de rendre fonctionnel par le moyen de la prescription, dont
on ne sait plus si elle a une visée thérapeutique, sociale
ou cosmétique.[22,23] Considérée comme un moyen de
désinstitutionnalisation, de réinsertion sociale et de prévention
tant des passages à l'acte que du syndrome de la porte
tournante, la médication, et plus particulièrement son
observance stricte, constitue depuis plusieurs décennies « la
voie royale vers la guérison».[24] Dans les dernières années,

la multiplication des diagnostics psychiatriques et des
médications associées n'a fait qu'accentuer cette tendance,
d'autant plus qu'au Québec la couverture publique d'autres
avenues thérapeutiques – psychothérapie et suivi social mais
également phytothérapie, acupuncture, etc. – est famélique.

Le même niveau d'adhésion au paradigme psychiatrique est exigé des défendeurs et accusés qui doivent reconnaître leur diagnostic ainsi que les explications psychiatriques à la situation dans laquelle ils se trouvent. Il arrive en effet bien souvent que des comportements soient associés à des symptômes psychiatriques à l'encontre des explications fournies par les personnes elles-mêmes. Le meilleur exemple est celui où l'équipe traitante rapporte une désorganisation ou une attitude contestataire l'ayant contrainte à utiliser l'isolement, les contentions ou une médication d'urgence. Cette attitude est interprétée comme un symptôme du trouble mental même si les personnes rapportent des évènements ayant mené à ce comportement, par exemple la violation de leurs droits ou des frustrations vécues quotidiennement sur l'unité de soins. De façon générale, ces faits sont reçus par les tribunaux comme confirmant l'imprévisibilité du comportement et un déni du trouble mental, ce qui semble contribuer à démontrer un certain risque et/ou une certaine inaptitude. La Cour suprême reconnaît pourtant que « la psychiatrie n'est pas une science exacte » et qu'« il n'est pas nécessaire que le patient soit d'accord avec son médecin traitant sur le diagnostic », « des interprétations divergentes de l'information » étant possibles.[25]

En plus de devoir reconnaître leur diagnostic, les personnes
doivent reconnaître les bienfaits que la psychiatrie leur
procure et il arrive que la question de ce que la psychiatrie
a changé dans leur vie leur soit posée directement. Dans ce
cas, si elles se montrent sceptiques ou manifestent se sentir
contraintes, voire oppressées, par le dispositif psychiatrique,
le tribunal peut conclure que leur absence de prise de
conscience démontre inaptitude, danger ou risque. Il semble
qu'en matière de troubles mentaux, les tribunaux considèrent
l'internement, les soins imposés ou la révision périodique
menée par la Commission d'examen comme n'étant pas
préjudiciables per se, en contravention évidente des principes
généraux du droit et les développements jurisprudentiels sur
les droits à la liberté et à l'intégrité.

La question de l'observance des traitements est centrale dans tous les forums judiciaires observés, y compris pour la garde en établissement et devant la Commission d'examen malgré l'absence de compétence en matière de soins. Ici, il n'est pas seulement question de savoir si les personnes prennent effectivement leurs médicaments, mais si elles les prennent
de leur plein gré et si elles acceptent qu'elles doivent les prendre toute leur vie. Autrement dit, le tribunal se demande si les défendeurs et accusés continueront de les prendre sans la contrainte judiciaire et le moindre doute à cet effet est suffisant pour démontrer la nécessité d'une ordonnance. Ainsi des négociations sur le type de médicament, la posologie ou le moyen d'administration (per os ou injectable) démontrent une instabilité de l'engagement dans le traitement. Évidemment, les refus de soins, malgré le fait qu'ils ne soient que la mise en œuvre des droits les plus fondamentaux, sont considérés comme particulièrement problématiques et justifient parfois expressément la mise sous garde en établissement ou le maintien sous Commission d'examen.

De même, la volonté d'explorer des alternatives thérapeutiques comme l'herboristerie, l'acupuncture ou même la psychothérapie est considérée comme incompréhensible. Outre le fait qu'elles ne fassent pas l'objet de la même couverture publique que les soins médicaux, juges et avocats soulignent que, le psychiatre étant l'expert de la maladie mentale, il est le professionnel le plus compétent en la matière.

## Fondements des procédures judiciaires, droits et issue des procédures

Les observations révèlent que le fondement des procédures judiciaires, soit l'évaluation de l'aptitude à consentir aux soins, de la dangerosité pour soi ou autrui ou du risque important pour la sécurité du public, ne fait bien souvent l'objet d'aucun débat et n'est régulièrement pas même nommé. Il arrive que les défendeurs et accusés ne sachent manifestement pas sur quelle base la décision judiciaire est prise, posant par exemple la question de savoir de quoi ils sont accusés alors qu'aucune de ces procédures n'est de nature criminelle.

Les défendeurs et accusés qui rapportent des violations de leurs droits sont considérés comme agressifs et menaçants, ou du moins comme ayant un tel potentiel. Délais dépassés, imposition de traitement contre le gré, omission d'information, etc. : les tribunaux ne relèvent généralement pas le caractère attentatoire aux droits de ces pratiques hospitalières, mais semblent plutôt considérer la colère et la frustration de ceux qui les rapportent.

De même, une preuve incomplète ou faible, ou encore la preuve de l'absence d'inaptitude à consentir aux soins, de dangerosité pour soi ou autrui ou de risque important pour la sécurité du public n'entraîne pas automatiquement de décision en faveur des défendeurs et accusés. Ainsi, à l'image des discussions devant les différents forums judiciaires observés, les procédures connaissent des issues très

semblables malgré leurs objectifs différents. Un style de vie marginal et une attitude considérée comme réfractaire par rapport aux soins constituent généralement les éléments fondamentaux de la preuve de l'inaptitude à consentir aux soins, de la dangerosité pour soi ou pour autrui ou du risque pour la sécurité du public. Les décisions servent dans tous les cas à rendre la personne fonctionnelle, notamment à rendre son comportement normal, ou du moins acceptable, à favoriser sa réinsertion en emploi et à mitiger un risque provoqué par l'absence de traitement. Il existe ainsi une zone grise entre le refus de soins et le risque, l'un étant tributaire de l'autre. Le traitement s'avère le plus souvent au cœur des décisions.

C'est ainsi qu'en matière d'autorisation de soins, le tribunal semble tenir pour acquis que les soins sont requis par l'état de santé des défendeurs dès lors que l'inaptitude à consentir aux soins a été démontrée à sa satisfaction. De même, une autorisation de soins à venir ou pendante est régulièrement discutée en matière de garde en établissement ou devant la Commission d'examen. Dans ce cas, la garde ou le maintien sous commission sert à « faire le pont » avec l'autorisation de soins. Les ordonnances de garde en établissement ou le maintien sous commission sont régulièrement présentés en audience comme l'occasion de « faire le tour avec la médication » ou encore d'établir un plan de soins sur le long terme. Le refus de soins des défendeurs et accusés est parfois explicitement présenté par les tribunaux comme la raison de leur maintien sous garde en établissement ou commission et dans certains cas, il est même établi qu'ils peuvent continuer à s'opposer « jusqu'à ce qu'un autre juge en décide autrement », faisant directement référence à une éventuelle autorisation de soins. Les critères pour imposer des soins contre la volonté sont pourtant stricts et ne relèvent pas de la compétence de ces tribunaux. La question de l'inaptitude à consentir aux soins n'est jamais mentionnée dans ce contexte, comme s'il allait de soi qu'une demande d'autorisation de soins serait accordée.

## L'instrumentalisation du droit à des fins de traitement forcé : des critères indéterminés et peu appliqués

Les trois mécanismes juridiques étudiés ne reposent pas sur les mêmes critères et la teneur du développement jurisprudentiel pertinent est également différente. Le constat est cependant identique à plusieurs égards. D'abord, l'indétermination des critères juridiques impose de s'en remettre aux psychiatres pour les évaluations et les tribunaux se montrent le plus souvent déférents par rapport au contenu des évaluations.[26] Ensuite, les critères sont appliqués
de manière inégale, ce qui donne lieu à des incohérences
qui sont fréquemment soulignées par la Cour d'appel.
Finalement, régulièrement, les critères ne sont pas appliqués,
ce qui contribue à expliquer que l'absence ou la faiblesse de
la preuve ne suffit pas à assurer une décision favorable aux
défendeurs ou aux accusés.

L'inaptitude à consentir aux soins

L'inaptitude à consentir aux soins n'a pas de substance juridique en soi. Lors de la première demande d'autorisation de soins, en 1991, les parties avaient proposé différents tests pour en faire l'évaluation. Le test finalement retenu par la cour a été élaboré par des psychiatres et est approuvé par l'Association des psychiatres du Canada. Cette orientation psychiatrique n'est pas sans conséquence : si, juridiquement, l'autorisation de soins ne vise pas spécifiquement les personnes souffrant de troubles mentaux, la très grande majorité des décisions en la matière les concernent. Les recherches comparatives démontrent que les critères retenus pour évaluer l'aptitude à consentir aux soins, de même que la manière de les appliquer, déterminent le profil des personnes concernées beaucoup plus que leur état de santé.[27,28]

D'après mes observations, corroborées par l'étude de
la jurisprudence,[29] le test d'évaluation de l'aptitude
à consentir aux soins, qui comporte cinq volets, est le
plus souvent réduit aux premier et dernier de ces volets,
soit la compréhension que le patient a de sa maladie et
l'interférence entre son état et son aptitude à consentir aux
soins. Le déni et la nature de la maladie sont alors les facteurs
déterminants considérés par le tribunal. Il n'existe pourtant
pas de consensus dans la littérature scientifique sur une
éventuelle corrélation entre le déni et l'inaptitude à consentir
aux soins. La controverse vient notamment du fait que pour
parler de déni ou d'absence d'autocritique, il faut accepter
le fait que le paradigme psychiatrique est le seul qui soit
valable. Les dimensions culturelles, sociales et affectives du
consentement aux soins sont alors complètement évacuées
malgré leur importance.[30,31]

Concernant l'interférence que pourrait avoir l'état du patient
sur son aptitude à consentir aux soins, il va sans dire que
certains diagnostics psychiatriques en constituent presque
en soi des preuves. C'est le cas par exemple des troubles du
spectre de la schizophrénie et autres désordres psychotiques,
l'absence de contact avec la réalité faisant partie des
symptômes et critères diagnostics.[32,33]

Finalement, le tribunal est tenu de prendre la décision dans le
meilleur intérêt du défendeur, ce qui justifie une interprétation

plus morale que juridique de l'aptitude à consentir aux soins.
Dans la mesure où, du point de vue du tribunal, le style de vie
paraît inadéquat et la personne peu fonctionnelle, la dimension
juridique de la décision peut facilement être reléguée au
second plan au profit d'une approche paternaliste. Les critères
juridiques sont en effet accessoires quand l'objectif n'est plus
la mise en œuvre du droit mais la résolution de problèmes
personnels ou sociaux. Un juge rencontré dans le cadre de
mes recherches affirmait d'ailleurs, qu'au contraire des autres
matières civiles, « ici, on prend la décision avec le cœur ».

Le danger pour soi ou autrui en raison de l'état
mental

En matière de garde en établissement, le critère de danger n'a jamais été clairement défini ; il doit cependant être démontré par des faits.

Les observations ont permis d'établir que les requêtes concernant des personnes ayant posé des gestes auto ou hétéro agressifs, ou ayant menacé de le faire, sont rares et que l'évaluation du danger est très variable, se rapprochant généralement de ce que Castel décrit comme un risque, soit « la mise en relation de données générales impersonnelles ou de facteurs (de risques) qui rendent plus ou moins probable l'avènement de comportements indésirables ».[34]

Dans ce contexte, plutôt que de considérer des faits avérés,
le tribunal considère une pluralité de facteurs révélant la
potentialité de comportements plutôt dérangeants que
dangereux au sens strict du terme, tels que la possibilité
de fugue, une vulnérabilité présumée à l'exploitation ou à
l'agression, le fait de déranger les voisins, des décisions
attribuées à un trouble mental comme l'itinérance ou le refus
de soins physique, l'hygiène négligée, la toxicomanie ou une
mauvaise conduite. Des appréciations de nature clinique sont
considérées par le tribunal comme facteurs de risque, même
en l'absence de preuve factuelle concernant la dangerosité,
par exemple la « désorganisation », le « discours incohérent », la
« perte de contact avec la réalité », le « manque d'autocritique »,
le « jugement perturbé », le « trouble de comportement » ou la
« condition mentale instable ». S'ajoutent à ces facteurs de
risque, l'absence de collaboration avec l'équipe traitante,
la revendication des droits en milieu hospitalier et le refus
de soins, qui sont discutés dans la moitié des audiences
observées. Ces résultats s'apparentent à ceux d'études
menées antérieurement aux changements législatifs des
années 1990.[35,36]

Il apparaît qu'un glissement conceptuel entre risque et
danger favorise des décisions judiciaires prises en prévention
plutôt qu'en réaction comme le préconisent pourtant les
dispositions législatives. Ici également, le tribunal agit selon
sa conception du meilleur intérêt des personnes concernées,
en tenant compte du style de vie comme d'un indicateur du
niveau de fonctionnalité ou de besoin, notamment concernant
la précarité et la pauvreté. Des gardes en établissement sont
ainsi ordonnées pour offrir gîte et couvert ou pour permettre
la mise en place de plans de traitement : un juge affirme ainsi
qu'« ici on rend pas justice, on rend service ».

Le risque important pour la sécurité du public

Le Code criminel prévoit que le risque considéré par la Commission d'examen doit être important pour la sécurité du public « de subir un préjudice sérieux [...] par suite d'un comportement criminel mais non nécessairement violent ».[13] La jurisprudence a établi que ce risque doit être « véritable » et « grave ».[14] De la même façon qu'en matière de garde en établissement, l'observation des audiences permet de constater des variations importantes de ce qui peut constituer un tel risque.

Lorsque les faits qui leur sont reprochés sont considérés comme graves (le plus souvent des crimes contre la personne), les accusés devront bien souvent s'expliquer au tribunal notamment au sujet de leurs regrets, et ce même s'ils ont été déclarés non responsables ou qu'ils n'ont pas encore subi de procès. S'ils ne reconnaissent pas les faits ou ne s'en rappellent pas, le tribunal considère qu'il s'agit d'un facteur de risque, même lorsque les faits remontent à plusieurs années. Au contraire, des faits peu importants comme le vol d'un fromage ou un appel futile au 911 ne sont pas considérés, du moins expressément, comme des facteurs atténuants. Les antécédents judiciaires sont également discutés et peuvent constituer les indications d'une récidive éventuelle.

Des hospitalisations, des crises, des refus de soins ou des
négociations de traitement constituent également des
facteurs considérés par la commission et la préoccupation
semble être plutôt celle de la stabilité que d'un risque
quelconque. D'ailleurs, la commission explique souvent
le maintien de sa juridiction par le fait que le « cadre »
qu'elle offre semble essentiel pour le maintien dans une
démarche thérapeutique. Elle peut également considérer que
l'acceptation du traitement est trop récente pour être certaine
qu'elle se maintiendra dans le temps.

Outre ces deux éléments centraux, une foule de situations peuvent être considérées comme des « stresseurs » suffisamment importants pour que la commission considère le risque comme étant important pour la sécurité du public. Des changements comme un déménagement, un changement

de ressource, le retour aux études, le changement d'équipe
traitante, etc. peuvent justifier un maintien sous commission
« pour voir ». L'évaluation du risque est ici clairement
fondée sur la potentialité, sur le fait qu'on ne peut établir
avec certitude comment se comportera l'accusé dans des
contextes différents.

Soulignons également que la preuve de l'absence de risque ne suffit pas pour que la commission libère inconditionnellement un accusé. Dans certains cas, le psychiatre traitant affirme que l'accusé ne représente pas de risque, mais qu'il souhaite, pour des raisons cliniques, qu'il ne soit libéré que sous conditions. La commission accepte souvent de tels arguments.

Les décisions de la Commission d'examen, comme les
ordonnances de garde en établissement, sont prises en
prévention, au contraire de ce que prévoit le Code criminel.
Outre le meilleur intérêt des personnes, le maintien sous
commission permet d'exercer un contrôle à long terme,
puisqu'au contraire des principes qui prévalent en matière
de sentence, aucune durée n'est déterminée par avance.
Les accusés doivent donc se conformer aux attentes de la
commission pour espérer être libérés inconditionnellement.

Conclusion. Mission thérapeutique des tribunaux
et refus de soins

Le fait que les défendeurs et accusés doivent montrer « patte
blanche » n'est pas nouveau : le droit a comme objectif de
réguler les comportements et les tribunaux ont pour fonction
la sanction des comportements qui se situent en dehors des
normes.[37,38] De même, l'injonction à la collaboration avec
l'équipe traitante et au traitement constitue, pour Michel
Foucault, le projet disciplinaire de la psychiatrie depuis ses
débuts.[21]

Ici cependant, justice et psychiatrie semblent se confondre
alors que la sanction des comportements hors norme
est l'injonction au traitement, en contravention de
toute prescription juridique. En plus d'outrepasser leurs
compétences, les tribunaux en viennent à assumer une
mission thérapeutique qui relève plus du contrôle social
traditionnellement associé à la médecine,[39,40] et plus
particulièrement la psychiatrie, que de la mise en œuvre du
droit.

Des constats similaires sont tirés par des chercheurs qui
s'intéressent aux programmes et tribunaux spécialisés en
matière criminelle et pénale.[41] Le développement de ces
initiatives s'inscrit dans un courant de pensée qui postule
que le droit, la justice et les juristes sont des « agents
thérapeutiques » dont l'action est susceptible de produire
des effets sociaux structuraux qui vont au-delà de leurs interventions ponctuelles.[42] En offrant une « alternative à l'incarcération par le biais d'un suivi serré dans la communauté et [un] arrimage entre les réseaux de la justice et de la santé et des services sociaux »[43] ces tribunaux de résolution de problème (problem-solving courts) seraient en mesure de régler les problèmes sociaux par le soin. Il apparaît que l'autorisation de soins, la garde en établissement et la commission d'examen jouent exactement le même rôle.

Deux conclusions doivent donc être tirées. La première est celle d'un changement structurel majeur au sein du système juridique et qui exige de concevoir des voies de passage et des missions partagées entre des instances qui évoluaient jusqu'ici en vase clos : justice civile pour les affaires familiales et d'argent, justice criminelle et pénale pour la punition et la réhabilitation et justice administrative pour la gestion des rapports états-citoyens. À la faveur d'une modification profonde du rôle social du droit, qui s'inscrit par ailleurs dans un mouvement de psychiatrisation qui touche la société dans son ensemble,[44] les frontières sont reconfigurées non plus en fonction des matières juridiques et de leurs objectifs, mais plutôt en fonction des groupes sociaux et des risques qui leurs sont associés. De cette reconfiguration découle une nouvelle dimension coercitive au travail des tribunaux civils et administratifs qui est documentée depuis maintenant quelques années.[45]

La seconde conclusion concerne un changement profond dans les principes généraux du droit comme ceux de l'atteinte minimale aux droits fondamentaux ou de la proportionnalité pour favoriser des approches comme celle du droit préventif,[46] qui vise à intervenir en amont des litiges ou des accusations pour modifier les comportements. Si cette approche est présentée comme mécanisme de prévention des différends,[47] il est évident qu'elle peut également justifier l'utilisation du droit à des fins de prévention du dérangement ou des incivilités, et donc de contrôle. Dans un tel contexte, les droits ne peuvent plus être au cœur de l'activité juridique et judiciaire.

Quant à la question de savoir si le refus de soins psychiatriques est possible au Québec, la réponse est évidemment négative, du moins pour les personnes ayant affaire aux tribunaux. En effet, il apparaît nécessaire de remettre les constats issus de mes observations en contexte, notamment en tenant compte des profils des personnes concernées par ces procédures judiciaires, et plus particulièrement leur profil socioéconomique. En effet, dans les dernières années, plusieurs recherches ont également mis en lumière la grande précarité d'une proportion importante des personnes faisant

l'objet de procédures judiciaires fondées sur des enjeux de santé mentale.[48-50] Le fait de disposer de moyens financiers, sociaux et culturels permettrait tout simplement d'avoir accès à une diversité de modalité de soutien et de services, et donc de se préserver contre la dimension coercitive des soins psychiatriques.[16]

Le refus de soins psychiatriques semble donc éventuellement possible, ou du moins envisageable, pour une partie seulement de la population, favorisée. Outre les inégalités évidentes en matière d'accès aux soins de santé, ce constat interpelle très fortement la fonction politique des institutions psychiatrique et judiciaire [51, 52] et, de façon plus générale, le rôle de la stigmatisation des populations pauvres dans la construction des sociétés occidentales [53]. Il convient dès lors de s'intéresser à la médication psychiatrique en tant que modalité incontournable des rapports de pouvoir et des processus de domination.

## Notes

## Références

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<footnote n="1">¹Soulignons qu'en vertu des dispositions de la constitution canadienne sur le partage des compétences, les gouvernements provinciaux sont responsables des services de santé et des services sociaux alors que le gouvernement fédéral est en charge du droit criminel : Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Victoria, c 3, art. 91 et 92.</footnote>

<footnote n="2">²Au Québec, les mineurs âgés de plus de 14 ans peuvent consentir seuls à leurs soins : Code civil du Québec, RLRQ c CCQ-1991 art 14.</footnote>
7.Québec, Assemblée nationale, Commission permanente des affaires sociales, « Étude détaillée du projet de loi n° 39. Loi sur la protection des personnes atteintes de maladie mentale et modifiant diverses dispositions législatives (2) », Journal des débats de la Commission permanente des affaires sociales, 35(100) [5 décembre 1997], p. 6 (monsieur Jean Rochon, ministre de la santé et des Services sociaux).

8.Institut Philippe de Montréal c AG, [1994] RJQ 2523 (C. A.).

9.FD c Centre universitaire de santé McGill (Hôpital Royal-Victoria), 2015 QCCA 1139, parag. 54.

10.Code de procédure civile, RLRQ c C-25.01.

11.Loi sur la Protection des personnes dont l'état mental présente un danger pour elles-mêmes ou pour autrui, RLRQ, c. P-38.001.

12.A c Centre hospitalier de St. Mary, 2007 QCCA 358.

13.Code criminel, LRC 1985, c C-46.

14.Winko c C-B (Forensic Psychiatric Institute), [1999] 2 RCS 625

15.Sa majesté la Reine c Owen, 2003 CSC 33, [2003] 1 RCS 779

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Pour contacter l'auteure :

Emmanuelle Bernheim Ph.D.

Professeure

Université du Québec à Montréal

Département des sciences juridiques

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