# La désobéissance des juridictions suprêmes en contexte autoritaire par-delà la défense du libéralisme : réflexion à partir des cas polonais, turc et égyptien

Alexis Blouët, Antonin Gelblat

## ► To cite this version:

Alexis Blouët, Antonin Gelblat. La désobéissance des juridictions suprêmes en contexte autoritaire par-delà la défense du libéralisme : réflexion à partir des cas polonais, turc et égyptien. Alexandre Flückiger. Hors norme. Repenser le droit par la désobéissance, Helbing Lichtenhahn, 2025. hal-05371450

HAL Id: hal-05371450

https://hal.science/hal-05371450v1

Submitted on 24 Nov 2025

HAL is a multi-disciplinary open access archive for the deposit and dissemination of scientific research documents, whether they are published or not. The documents may come from teaching and research institutions in France or abroad, or from public or private research centers.

L'archive ouverte pluridisciplinaire HAL, est destinée au dépôt et à la diffusion de documents scientifiques de niveau recherche, publiés ou non, émanant des établissements d'enseignement et de recherche français ou étrangers, des laboratoires publics ou privés.

<figure><img src="image_1.png" /></figure>
ALEXIS BLOUËT ET ANTONIN GELBLAT

La désobéissance des juridictions suprêmes en contexte
autoritaire par-delà la défense du libéralisme :
réflexion à partir des cas polonais, turc et égyptien

Tiré à part de :

Blouët, Alexis ; Gelblat, Antonin. «La désobéissance des juridictions suprêmes en contexte autoritaire par-delà la défense du libéralisme: réflexion à partir des cas polonais, turc et égyptien.» In: Flückiger, Alexandre (dir.). *Hors norme: repenser le droit par la désobéissance*.

Bâle: Helbing Lichtenhahn, 2025, pp. 313-329.

***

L'ouvrage complet est téléchargeable en libre accès :

https://archive-ouverte.unige.ch/unige:188570
Alexandre Flückiger (éd.)

Hors norme

Repenser le droit par
la désobéissance

<figure><img src="image_2.png" /></figure>

Helbing Lichtenhahn
Chaque acte de désobéissance – qu’il soit individuel, collectif ou institutionnel – révèle le droit dans sa force évolutive. Cet écart, ambivalent, peut tout aussi bien conforter l’ordre établi que le bouleverser, sans être intrinsèquement subversif ni nécessairement progressiste.

Cet ouvrage propose notamment de renouveler la désobéissance civile en l'orientant vers un droit de résistance civique, examine comment exceptions et interprétations absorbent la déviation sans briser la cohérence du système, puis alerte contre le risque d'une obéissance aveugle à l'ère du contrôle numérique, plaidant pour une formation des juristes ancrée dans le droit vivant au moyen de pédagogies « désobéissantes».

ISBN 978-3-7190-5021-4

<figure><img src="image_3.png" /></figure>
# Sommaire

<table><tr><td>Préface</td><td>V</td></tr><tr><td>Remerciements</td><td>VII</td></tr><tr><td>Remarque de la maison d'édition</td><td>VIII</td></tr><tr><td>Liste des autrices et auteurs</td><td>IX</td></tr></table>

<table><tr><td>Première partie : Introduction générale</td><td>3</td></tr></table>

<table><tr><td>§ 1</td><td>La désobéissance, révélateur critique du droit<br/>Alexandre FLÜCKIGER</td><td>7</td></tr></table>

<table><tr><td>Seconde partie : Contributions</td><td>125</td></tr></table>

<table><tr><td>Titre premier : L'effet restructurant de la désobéissance sur le droit</td><td>127</td></tr></table>

<table><tr><td>Chapitre premier : Comment transgresser façonne le droit :<br/>au-delà du positivisme juridique</td><td>127</td></tr></table>

<table><tr><td>§ 2</td><td>La soutenable gravité de la désobéissance : son apport fondamental<br/>à la théorie du droit et de la norme<br/>Stéphane BERNATCHEZ</td><td>131</td></tr></table>

<table><tr><td>§ 3</td><td>Disobedience Develops the Norm:<br/>The Realist Theory of Legal Embeddedness Beyond Normativism<br/>Claes MARTINSON</td><td>155</td></tr></table>

<table><tr><td>§ 4</td><td>La perspective sociologique sur les règles et leurs transgressions:<br/>Une vieille histoire<br/>Mathilde BOURRIER</td><td>179</td></tr></table>

<table><tr><td>§ 5</td><td>Saisir le « gap » : quand l'analyse de la non-obéissance aux normes<br/>sert l'effectivité du droit<br/>Matthieu GAYE-PALETTES</td><td>195</td></tr></table>

<table><tr><td>§ 6</td><td>L'administration publique hors normes : « jeux de juridiction » durant<br/>la crise sanitaire au Québec<br/>Javiera ARAYA-MORENO, Évelyne JEAN-BOUCHARD<br/>et Dave GUÉNETTE</td><td>213</td></tr></table>
Chapitre 2 : La désobéissance et la Constitution : entre résistance et émergence de nouvelles dynamiques normatives .................................................. 231

a) Réinscrire la désobéissance dans le cadre constitutionnel .................................................. 233

§ 7 Désobéissance et constitutionnalisme : Que reste-t-il du droit de résistance à l'oppression ? Manon ALTWEGG-BOUSSAC .................................................................................. 237

b) La désobéissance : une source matérielle du droit constitutionnel ? ........................ 253

§ 8 Les « désobéissances fondatrices » et l'exercice du pouvoir constituant Paolo PASSAGLIA .................................................................................................................. 257

§ 9 Quand la désobéissance est créatrice de droit : le renversement du droit de propriété dans la Constitution politique des États-Unis du Mexique de 1917 Juan Fernando ARGUIJO HOYO .................................................................................................................. 273

§ 10 Désobéir au droit constitutionnel forge-t-il le droit constitutionnel ? Un point de vue normativiste renouvelé Sacha SYDORYK .................................................................................................................. 295

c) La désobéissance des juridictions suprêmes : entre levier démocratique et engrenage autoritaire .................................................................................................................. 309

§ 11 La désobéissance des juridictions suprêmes en contexte autoritaire par-delà la défense du libéralisme : réflexion à partir des cas polonais, turc et égyptien Alexis BLOUËT et Antonin GELBLAT .................................................................................................................. 313

d) Le rôle de la désobéissance dans le contrôle juridictionnel de constitutionnalité .................................................................................................................. 331

§ 12 Désobéissances et limites du contrôle de constitutionnalité des lois cantonales en Suisse : le cas de l'interdiction de la mendicité à Genève Antoine DA RUGNA .................................................................................................................. 335

Chapitre 3 : Les nouveaux paradigmes de la désobéissance civile face aux limites de la démocratie contemporaine : vers un droit de résistance civique .. 347

a) Le cadre théorique des nouveaux paradigmes de légitimation .................................................. 349

§ 13 La légitimité de la désobéissance Marc COTTEREAU .................................................................................................................. 353
§ 14 Civil Disobedience as a Democratic Practice in a Liberal Constitutional State: A New Philosophical and Legal Approach based on a Theory of Agonistic Democracy
Adina KELLER 369

§ 15 L'apport de la théorie relationiste à la question de la désobéissance civile
Emmanuel JEULAND 395

§ 16 Les formes contemporaines de la désobéissance civile: le cas des campements propalestiniens sur les campus universitaires montréalais
Thomas WINDISCH 409

§ 17 Au-delà de la désobéissance civile et de l'objection de conscience: repenser la désertion comme agentivité radicale en droit international
Frédéric MÉGRET 431

b) Les études de cas 461

§ 18 L'interruption volontaire de grossesse en France et en Allemagne: la désobéissance comme moteur du droit
Katharina SCHÖBI 465

§ 19 Le « délit de solidarité » en France: histoire, résistances et mutations
Pierre COULAUD 481

§ 20 Quand jardiner, c'est désobéir
Marie-Ève COUTURE-MÉNARD et Marie-Claude DESJARDINS 503

Chapitre 4: L'ambivalence du crime face à la norme: entre déviance et moteur d'évolution du droit 519

§ 21 Le criminel, ce bienfaiteur
André KUHN 523

§ 22 Figures monstrueuses et innovations juridiques: Comment le hors norme transforme le droit
Hélène THOMAS 539

§ 23 Les « tribunaux du crime »: un modèle parallèle de justice dans la gestion des litiges et de la criminalité
Rafael SUGUIMOTO HERCULANO 579

§ 24 La désobéissance comme stratégie de communication: un moyen d'instrumentaliser le droit pénal
Simon ROY 595
Titre 2 : La formalisation du droit de désobéir .................................................... 607

Chapitre 1 : La figure de l'exception ................................................................. 607

§ 25 La formalisation juridique de la désobéissance
Frédéric ROUVIÈRE .................................................................................... 611

§ 26 Les droits fondamentaux, forme institutionnalisée de désobéissance
Réflexion sur le contrôle de proportionnalité
François COLONNA D'ISTRIA ........................................................................ 623

§ 27 Quand obéir à la loi est impossible : la place de l'accommodement raisonnable et des exceptions
Morgane VENTURA .................................................................................... 643

§ 28 «Je désobéis donc je suis (responsable)» ?
Des regards croisés belgo-québécois sur le désobéissant (in)conscient et les fonctions de la responsabilité extracontractuelle
Françoise AUVRAY et Mariève LACROIX ........................................................ 671

Chapitre 2 : L'interprétation : forme intellectuelle de la désobéissance ........ 687

§ 29 La prise en considération de normes hétérogènes par le juge :
pluralisme juridique bien tempéré ou subversion de la règle applicable ?
François-Xavier MORISSET ........................................................................ 691

§ 30 Transgressing the Law by Re-animating Obsolete Legal Norms :
The Risk of a « Zombie Methodology »
Adam CROON ............................................................................................ 707

Titre 3 : Les risques de l'obéissance excessive .................................................... 727

§ 31 Les normes à l'aune des sciences comportementales :
quelle place pour la désobéissance ?
Aude GUILLOT ............................................................................................ 731

Titre 4 : Les pédagogies désobéissantes dans l'enseignement du droit ........ 761

Chapitre 1 : La remise en cause des cadres normatifs de l'enseignement du droit ................................................................................................................ 761

§ 32 Enseigner le droit au Département des sciences juridiques de l'Université du Québec à Montréal (UQAM) : 50 ans de désobéissance
Dominique BERNIER, Djemila CARRON, Gaële GIDROL-MISTRAL et Catherine MATHIEU ................................................................................ 765
§ 33 L'enseignement du droit ou la désobéissance créatrice
Alicia MÂZOUZ .................................................................................. 775

§ 34 Enseigner la désobéissance à la loi dans les facultés de droit
Renaud COLSON .................................................................................. 789

Chapitre 2 : Enseigner le droit autrement .................................................. 797

§ 35 Réécrire, c'est désobéir : la réécriture de jugements comme exercice désobéissant
Laurence GAUVIN-JOYAL, Louise LAMBERT et Nesa ZIMMERMANN ...... 801

§ 36 Quand l'art éclaire le droit : une approche visuelle et émotionnelle de l'enseignement juridique
Dilara DADBIN .................................................................................. 817

§ 37 Conte pour conte : « L'étudiante, le professeur et la désobéissance civile » de François Ost
Thomas SCHULTZ .................................................................................. 837
§ 11

La désobéissance des juridictions suprêmes en contexte
autoritaire par-delà la défense du libéralisme :
réflexion à partir des cas polonais, turc et égyptien

Introduction .................................................................................................................. 313

I. Le concept de désobéissance juridictionnelle éclairé par le contexte
autoritaire .................................................................................................................. 316

A. Le critère de la subordination des juridictions suprêmes et ses
modalités ............................................................................................................ 317

B. Le critère de la transgression et ses modalités ................................................ 319

II. Le contexte autoritaire éclairé par le concept de désobéissance
juridictionnelle .................................................................................................... 321

A. Des cours égoïstes ou libérales? ................................................................. 322

B. La sophistication des configurations autoritaires ........................................ 325

Conclusion .................................................................................................................... 328
<figure><img src="image_4.png" /></figure>
§ 11

La désobéissance des juridictions suprêmes en contexte
autoritaire par-delà la défense du libéralisme : réflexion à
partir des cas polonais, turc et égyptien

Alexis BLOUËT<fnref n="1" /> et Antonin GELBLAT<fnref n="2" />

Résumé*

Les organes juridictionnels suprêmes qui désobéissent en contexte autoritaire tendent à être représentées comme des figures libérales. Sans par principe dénier le courage et la conviction démocratique des juges, ce travail étudie le phénomène par un prisme élargi. L'analyse de cas polonais (2015-2017), égyptien (2017) et turc (2023) saisit le concept de désobéissance en théorie du droit et montre que l'archétype de la domination par la force d'un acteur sur les autres peut occulter la densité des configurations autoritaires.

Introduction

L'hypothèse d'une juridiction désobéissante peut apparaître paradoxale, voire anti-
nomique si l'on s'accorde pour définir la désobéissance comme la violation volon-
taire d'une norme juridique par un acteur qui y est soumis (ou qui en est le destina-
taire). En effet, le juge est censé « dire » le droit ou, suivant la formule bien connue,
être la « bouche qui prononce les paroles de la loi »<fnref n="3" /> et non la transgresser.

La désobéissance pourrait éventuellement être envisagée pour des juges du fond qui
refuserait de suivre l'interprétation dictée par l'organe juridictionnel suprême de
son ordre juridictionnel, mais on pourrait objecter qu'il ne s'agit là que d'une « sim-
ple » divergence d'interprétation de la norme qu'il convient d'appliquer et non d'une
infraction ou transgression de cette dernière. Il s'agirait alors d'une résistance plutôt
que d'une réelle désobéissance.

Si l'on se focalise sur les juridictions suprêmes, entendues comme celles qui se
trouvent placées au sommet d'un ordre juridictionnel quel qu'il soit (judiciaire,

<footnote n="1">1 Chargé de recherche CNRS, Aix Marseille Université, CNRS, DICE, ILF, Aix-en-Provence.</footnote>

<footnote n="2">2 Maître de conférences, Université de Rouen Normandie, CUREJ, Rouen.</footnote>

<footnote>* Résumé analytique dans l'introduction générale (ci-dessus p. 48).</footnote>

<footnote n="3">3 Montesquieu, *De l'esprit des lois*, 1748, livre XI, ch. 6.</footnote>
administratif ou constitutionnel) et dont les décisions ne peuvent, en conséquence,
être remises en cause, l'application du concept de désobéissance semble plus impro-
bable encore.

L'élément objectif de la désobéissance, c'est-à-dire la violation d'une norme semble en effet difficile à identifier s'agissant des juridictions suprêmes. En effet, pour qu'un acteur juridique désobéisse à une norme juridique, encore faut-il que cette norme lui soit applicable, qu'il en soit le destinataire. Un célibataire ne saurait manquer au devoir de fidélité entre époux, pas plus qu'un chômeur ne pourrait manquer à son devoir de loyauté envers son employeur. Pour qu'une juridiction suprême désobéisse, il faut donc qu'elle soit directement destinatrice de la norme en question et non seulement l'interprète. Ainsi, ne relève pas de la désobéissance, l'ensemble des cas dans lesquelles les juridictions suprêmes, à travers leurs contrôles, sont amenées à rendre des interprétations extensives, constructives, neutralisantes des énoncés de référence de leurs contrôles. Dans ces différents cas, ce ne sont pas ces énoncés de référence auxquels la juridiction désobéit mais, éventuellement, à la norme qui leur confère la compétence d'exercer un tel contrôle. Encore faut-il qu'il existe une autorité à même d'identifier la violation de cette norme, de décider qu'elles ont outrepassé leurs compétences en rendant une telle décision et que, par conséquent, cette dernière n'en est pas une et qu'elle doit donc être annulée. Un tel élément suppose en effet un rapport d'autorité, une hiérarchie organique. Or, dès lors qu'une juridiction suprême est placée en situation d'interprète authentique, les décisions qu'elle est amenée à rendre sont insusceptibles de recours, aucune autorité n'est habilitée à identifier une violation, ou à tout le moins une application erronée de la norme mobilisée par la juridiction en question<fnref n="4" />. Ainsi, pour reprendre la formule du juge Jackson, les juridictions suprêmes n'ont pas le dernier mot parce qu'elles sont infaillibles mais elles sont infaillibles parce qu'elles ont le dernier mot<fnref n="5" />. Dès lors, aucune autorité n'est généralement en mesure de faire produire des effets juridiques à leur constat que les juridictions suprêmes ont désobéi<fnref n="6" />.

<footnote n="4">4 L'interprétation authentique est celle « à laquelle l'ordre juridique fait produire des effets, qui ne peut être valablement contestée et qui s'incorpore par conséquent au texte interprété ». Michel Troper, *Le Droit et la nécessité*, Paris, PUF, 2011, p. 157</footnote>

<footnote n="5">5 Exprimée dans l'affaire Brown vs Allen : « We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final » (Brown v. Allen, 344 U.S. 443 (1953), at 540 (Jackson J. concurring)).</footnote>

<footnote n="6">6 Si l'on prend pour exemple la célèbre décision Dame Lamotte (CE, 17 février 1950, *Min. de l'agriculture c. Dame Lamotte*, n° 86949), on s'accordera sans doute pour considérer que le Conseil d'État a trouvé un moyen de neutraliser la disposition qu'il avait à appliquer, qu'il en a livré une interprétation particulièrement constructive, pour autant, cette décision est valable et fait autorité. Il en va de même lorsque la Cour constitutionnelle indienne fait référence à des normes « supraconstitutionnelles » pour invalider une révision constitutionnelle. Aucune autorité n'est en mesure de caractériser que la décision de la Cour suprême transgresse une norme juridique (V. Le Pillouer Arnaud,</footnote>
L'identification de l'élément subjectif de la désobéissance, c'est-à-dire la volonté
ou à tout le moins la conscience d'une juridiction suprême d'enfreindre une norme
juridique, apparaît là encore improbable. Même en admettant qu'un tel organe
enfreigne une règle juridique, il apparaît difficile de caractériser avec certitude les
motifs qui l'ont guidée. Il faudrait en effet qu'une cour, soit à travers la motivation de
ses décisions, soit à travers sa communication institutionnelle, reconnaisse explici-
tement la transgression d'une norme juridique, ce qui, à notre connaissance, serait
inédit.

Chercher à identifier des formes de désobéissances de la part des juridictions
suprêmes est donc une démarche qui recèle une irréductible part de subjectivité.
Elle ne peut être qu'une reconstruction proposée *a posteriori* par l'observateur d'un
phénomène juridique particulier en fonction du contexte dans lequel il se déploie.

Toutefois, à travers trois exemples, on cherchera à montrer que l'action des cours
peut, dans certains cas, être assimilée à des formes de désobéissance. Cette approche
qualitative tient d'emblée à la rareté apparente du phénomène, qui ne constitue
pas une simple résistance des juges. Ensuite, abandonner l'exhaustivité ancrera
les désobéissances dans leur contexte juridique et socio-politique, afin d'une part
de les saisir nettement et d'autre part de comprendre leurs dimensions institution-
nelles. Enfin, la diversité géographique des cas accrédite la portée générale des
développements.

- Le premier cas est tiré du conflit qui s'élève, entre 2015 et 2017 entre le Tribunal constitutionnel polonais et la majorité parlementaire du Parti populiste et conservateur droit et justice (PIS) au sujet de la composition même de ce Tribunal. Le 8 octobre 2015, la majorité sortante nomme cinq juges constitutionnels – trois pour remplacer les juges dont le mandat arrivait à son terme en novembre 2015, et deux pour remplacer les juges dont le mandat prenait fin en décembre soit après l'expiration du mandat de la législature. Le président de la République Duda, membre du PIS, refuse d'accueillir le serment de ces nouveaux juges, considérant la procédure de nomination irrégulière et dans la foulée, la nouvelle majorité PIS procède à la nomination de cinq nouveaux juges.

- Le deuxième cas est issu de la configuration turque dans laquelle le président Erdogan, s'appuyant sur le parti de la justice et du développement (AKP), se confronte depuis des années à des juges structurellement et historiquement forts et méfiants à l'égard de ce mouvement. Dans ce cadre, un conflit a opposé la Cour constitutionnelle et la Cour de cassation à l'automne 2023 au sujet de la libération du député d'opposition Can Atalay. La juridiction pénale chargée de

<footnote>« Les contraintes d'un paradoxe : les lois constitutionnelles inconstitutionnelles. Réflexions à partir du cas indien », *Droits*, 2012, vol. 1, n° 55, p. 113-128).</footnote>
juger de son maintien en détention a refusé de se conformer à la décision de la Cour constitutionnelle qui ordonnait sa libération et a saisi d'un référé la Cour de cassation qui affirme à cette occasion que le juge pénal n'a pas à obéir à la Cour constitutionnelle.

- Le dernier cas se déploie dans le régime militaire égyptien, placé sous la domi-
nation du président maréchal al-Sissi. On étudiera ici le conflit qui a opposé ce
dernier au Conseil d'Etat au sujet des modalités de nomination du président de
cette instance à partir de 2017.

Ces différents cas d'études se déploient donc, à des degrés divers, dans des contextes
autoritaires, entendus comme des contextes dans lesquels les gouvernants tendent
à contrôler l'accès aux positions de pouvoir étatique, à limiter les possibilités d'alter-
nance et à réprimer le dissensus politique. Ces contextes semblent propices à l'iden-
tification de phénomènes qui peuvent être assimilés à de la désobéissance juridic-
tionnelle. Autrement dit, le contexte autoritaire peut permettre d'éclairer, de façon
générale, le concept de désobéissance juridictionnelle et en particulier de le distin-
guer de la simple résistance (I). En retour, le concept de désobéissance appliqué aux
juridictions suprêmes peut lui-même permettre, dans un second temps, d'affiner la
compréhension des contextes et des configurations autoritaires (II).

I. Le concept de désobéissance juridictionnelle éclairé
par le contexte autoritaire

Les contextes autoritaires sont propices à l'identification de phénomènes qui peuvent être assimilés à de la désobéissance de la part d'organes juridictionnels suprêmes et permettent de distinguer cette dernière de la simple « résistance » au pouvoir politique, ou, en tout cas, de la concevoir comme en étant une forme particulière voire paroxystique. En effet, dans de tels contextes, les organes politiques, soit directement, soit par l'intermédiaire d'autres organes qui leur servent de relais, peuvent, par refus de la concurrence entre pouvoirs et du pluralisme institutionnel, tenter de soumettre les juridictions suprêmes à leur volonté à travers l'émission d'actes juridiques dont ces dernières sont les destinatrices directes parce qu'ils portent sur leur organisation même (A). De tels actes, qui visent à remettre en cause l'autonomie des juridictions suprêmes sont ceux qu'elles peuvent être tentées de transgresser (B).
A. Le critère de la subordination des juridictions suprêmes et ses modalités

Si la désobéissance suppose qu'une juridiction suprême viole une norme qui lui est directement adressée et non simplement qu'elle fasse obstacle, dans le cadre de son contrôle, aux projets d'organes autoritaires, cela suppose que cette juridiction, pourtant suprême, soit soumise à la volonté de l'organe autoritaire ou de ses relais. Dans ce cadre, il faut donc, non seulement que la suprématie de la cour en question soit niée, mais aussi que soit affirmée par les autorités politiques une suprématie sur les cours qui implique qu'elles soient obligées d'obéir aux commandements qui leur sont adressés.

La remise en cause de la suprématie des cours peut d'abord se manifester par un discours officiel qui dénonce le manque d'indépendance et la politisation de la cour ou les irrégularités procédurales voire des violations de la Constitution dont elle se serait rendue coupable. En 2015, le ministre de la justice polonais a ainsi nié la validité d'une décision du Tribunal constitutionnel en déclarant que « *dans ce cas particulier, heureusement, nous n'avons pas affaire à un jugement au terme d'une procédure légale. Cette réunion de juge au sein de la Cour n'est pas la réunion de la Cour constitutionnelle mais une réunion de juge qui ont sans succès essayé de rendre un jugement pour lequel ils n'avaient pas compétence puisqu'ils ont agi en violation de la loi sur la Cour constitutionnelle qui gouverne son fonctionnement et en violation de la Constitution* ». Cette remise en cause de l'authenticité des décisions rendues par les juridictions suprêmes peut aussi se manifester à travers le refus du Gouvernement de procéder à la publication des décisions de la juridiction au motif de sa composition irrégulière. C'est ainsi qu'en Pologne, le Gouvernement a par exemple refusé pendant un certain temps de publier les décisions du Tribunal constitutionnel rendues en 2016 par lesquelles il concluait à l'inconstitutionnalité de lois organisant le blocage de son fonctionnement au motif qu'elles auraient été rendues au terme d'une procédure irrégulière. Ce refus de reconnaître l'authenticité de l'interprétation juridictionnelle (i.e. de laisser le dernier mot à la juridiction) peut enfin se traduire par la mise en cause de l'impartialité ou de la qualité de ses membres afin qu'ils se déportent, soient récusés ou fassent l'objet de poursuites disciplinaires. La cour n'est alors plus considérée par les organes politiques comme un arbitre mais comme un protagoniste des conflits institutionnels<fnref n="8" />. Dans ces configurations, la

<footnote n="7">7 Cité par Kustra Alexandra, « Poland's constitutional crisis. From court-packing agenda to denial of Constitutional Court's judgments » in *Toruńskie Studia Polsko-Włoskie-Studi Polacco Italiani di Toruń*, 2016, vol. 12, p. 343-366).</footnote>

<footnote n="8">8 Gelblat Antonin, « Les stratégies de gestion des conflits constitutionnels par les cours constitutionnels d'Europe centrale et orientale », *RevDH*, 2022, n° 21.</footnote>
question de la primauté de l'interprétation juridictionnelle rendue par la juridiction
suprême est alors ouvertement posée<fnref n="9" />.

Une fois cette suprématie juridictionnelle remise en cause, les autorités politiques peuvent chercher à assujettir les cours à leur volonté en émettant des commandements à leur égard. Les pouvoirs autoritaires peuvent ainsi agir sur la composition de la cour afin d'y placer des juges qu'ils espèrent plus conciliants (court-packing). En Pologne, juste avant le retour au pouvoir du PIS, victorieux des élections législatives d'octobre 2015, l'ancienne majorité, lors de sa dernière séance du 8 octobre 2015, avait procédé à la nomination de cinq juges constitutionnels : trois pour remplacer ceux dont le mandat arrivait à échéance le 6 novembre 2015 sous la VIIe législature, et deux pour remplacer ceux dont le mandat arrivait à échéance seulement en décembre, soit sous la VIIIe législature qui débutait le 12 novembre 2015. La majorité sortante a procédé de la sorte sur le fondement de la loi sur le Tribunal constitutionnel modifiée en juin 2015 afin de permettre ces cinq nominations. Fin octobre 2015, sans attendre la décision du juge constitutionnel, la nouvelle majorité, jugeant l'ensemble de ces nominations irrégulières (les deux opérées pour remplacer les juges dont le mandat expirait sous la VIIIe législature mais aussi les trois opérées pour remplacer les juges dont le mandat expirait sous la VIIe législature) les a annulées rétroactivement et a procédé à l'élection de cinq nouveaux juges<fnref n="10" />. Il en va de même dans le cas égyptien après que le Conseil d'État a rendu une décision défavorable au gouvernement dans le cadre d'un projet de cession d'îles de Tiran et Sanafir à l'Arabie Saoudite<fnref n="11" />. Des amendements législatifs ont été adoptés pour réformer les modalités de nomination des présidents de la Cour de cassation, et du Conseil d'État. Au lieu d'être cooptés par leurs pairs, ces amendements prévoient qu'ils seront désormais nommés par le président de la République parmi une liste de trois noms transmise par l'assemblée générale de ces juridictions<fnref n="12" />.

Les cours ont également eu à faire face à des tentatives visant à réduire leur champ
de compétences, complexifier leurs modalités de saisine ou paralyser leur organi-
sation interne pour réduire leurs capacités d'action (court-stripping). En Pologne,
comme indiqué précédemment, la majorité arrivée au pouvoir en novembre 2015 a
immédiatement fait adopter une modification de la loi relative au Tribunal consti-

<footnote n="9">9 Tusseau Guillaume, « Le Gouvernement [contraint] des juges. Les juges constitutionnels face au pouvoir de réplique des autres acteurs juridiques – ou l’art partage de ne pas pouvoir avoir toujours raison », *Droits*, vol. 1, n° 55, p. 41-84, cit. p. 49.</footnote>

<footnote n="10">10 *Gelblat Antonin, loc. cit.*</footnote>

<footnote n="11">11 Mada Masr (trad. Hassabo Chaymaa), « Le pouvoir égyptien dans l'imbroglio de l'affaire des îles Tiran et Sanafir », *Orient XXI*, 25 janvier 2017.</footnote>

<footnote n="12">12 Article 3 et 4 du texte législatif du 27 avril 2017 amendant les articles 44 et 83 des lois sur le pouvoir judiciaire et le Conseil d'État (JO n° 13, 2017).</footnote>
tutionnel promulguée par le président de la République dès le lendemain. Entre autres mesures, elle prévoyait que le Tribunal examine les saisines dans l'ordre de leur enregistrement, essentiellement en formation plénière dont le quorum était augmenté de 9 à 13 juges et en statuant à la majorité des deux tiers. Par ailleurs, le 30 janvier 2016, la Diète adoptait le projet de loi relative au budget de l'État pour l'année 2016, qui réduisait d'environ de 10 % le budget alloué à la Cour<fnref n="13" />.

Ce sont donc ces normes produites par les pouvoirs autoritaires qui, parce qu'elles sont directement adressées aux juridictions suprêmes, sont susceptibles d'être enfreintes par ces dernières qui manifestent alors une forme de désobéissance.

## B. Le critère de la transgression et ses modalités

Pour pouvoir envisager une forme de désobéissance qui s'appliquerait aux juridictions suprêmes, il faut donc, non seulement qu'un organe constitutionnel prétende lui adresser un commandement mais en outre, que la cour refuse de s'y conformer, s'exposant ainsi à des représailles de la part du pouvoir politique.

Pour les juridictions suprêmes se déployant dans des contextes autoritaires, le refus d'obéir ne se fait pas de manière explicite et peut passer soit par la négation du caractère juridique et valide du commandement qui lui est destiné soit, malgré la reconnaissance de la validité de tels commandements auxquels elles acceptent, en apparence de se conformer, par des tentatives d'annihilation des effets qu'ils sont censés produire.

La négation de la validité de l'acte dont la cour est destinatrice est la stratégie choisie par le Tribunal constitutionnel polonais lorsque, en décembre 2015, la majorité PIS a modifié la loi relative au Tribunal constitutionnel pour paralyser son fonctionnement en déclarant cette loi d'application immédiate. Autrement dit, le législateur soutenait que la loi devait être contrôlée suivant la procédure contentieuse qu'elle définissait elle-même. Cela aurait conduit à paralyser l'action du Tribunal qui n'aurait pas pu rendre sa décision puisqu'il ne reconnaissait, à cette date, que douze juges valablement élus alors que la loi soumise à son contrôle fixait un quorum de 13 juges pour pouvoir se prononcer. Considérant que soumettre le Tribunal à un statut dont la constitutionnalité n'aurait pas été examinée serait contraire au principe d'un État démocratique de droit, la juridiction constitutionnelle a refusé de reconnaître l'applicabilité immédiate de la loi de décembre 2015 et a déclaré l'inconstitutionnalité de la plupart de ses dispositions désobéissant ainsi à l'injonction autoritaire<fnref n="14" />.

<footnote n="13">13 V. Gelblat Antonin, loc. cit.</footnote>

<footnote n="14">14 Arrêté du Tribunal constitutionnel polonais n° 47/15 du 14 janvier 2016 et Décision du Tribunal constitutionnel polonais n° K 47/15 du 9 mars 2016. V. Commission de Venise, CDL-AD (2016) 001-f,</footnote>
Il en a été de même en Turquie, lorsque, en novembre 2023, la Cour de cassation a refusé d'obéir à la Cour constitutionnelle qui lui avait enjoint de procéder à la libération de Can Atalay<fnref n="15" />. Selon la Cour de cassation, la juridiction constitutionnelle se serait prononcée sur les faits alors qu'elle aurait dû s'en tenir à un contrôle abstrait du respect des droits et libertés individuels. Elle aurait ainsi excédé sa compétence et violé la Constitution. Dans ces deux cas, la désobéissance aux commandements dont les juridictions suprêmes sont destinatrices se fait donc au nom d'une norme juridique supérieure et plus largement de l'État de droit. Cela permet aux cours impliquées de suggérer qu'elles ne désobéissent pas véritablement dès lors que les prétentions qui leur sont adressées ne sont pas valides.

L'annihilation des effets de l'acte dont la cour est destinatrice est la seconde stratégie susceptible d'être mise en œuvre pour désobéir. Elle peut être illustrée par la réaction du Tribunal constitutionnel polonais après que la Diète, contrôlée par le PIS, a nommé cinq juges constitutionnels alors que le Tribunal lui avait enjoint de s'en abstenir jusqu'à ce qu'il se soit prononcé sur la constitutionnalité des nominations opérées sous la précédente législature. Le président du Tribunal a octroyé à ces cinq personnalités le statut d'agents du Tribunal n'exerçant pas de fonction judiciaire et les a ainsi privés de la capacité à statuer sur les affaires soumises au Tribunal neutralisant les effets de ces nominations. Il a ensuite admis à siéger deux des cinq juges ainsi élus après que le Tribunal a eu validé leurs nominations, mais a refusé, jusqu'à son départ, de permettre aux trois autres juges de siéger<fnref n="16" />. On retrouve une stratégie similaire dans le cas égyptien suite à la réforme de la procédure de nomination des présidents des cours suprêmes des ordres juridictionnels (Cour de cassation et Conseil d'État). Le Conseil d'État, alors qu'il aurait dû constituer une liste de trois noms parmi lesquels le président de la République aurait dû faire son choix (v. *supra*), n'en a transmis qu'un seul. Il a ainsi tenté de transformer le pouvoir discrétionnaire du président de la République en une compétence liée.

Enfin, pour pouvoir parler d'une désobéissance, il faut que le commandement que la juridiction suprême refuse de suivre l'expose à des mesures de rétorsion, sans quoi, il ne s'agirait que d'une simple recommandation, ou incitation que la cour refuserait de suivre sans que cela ne prête à conséquences. Or, il semble au contraire que la désobéissance implique pour celui qui s'y adonne de mettre en jeu sa responsabilité. Or, dans ces conflits qui opposent les cours à d'autres organes constitutionnels,

<footnote>Avis sur les amendements à la loi du 25 juin 2015 relative au Tribunal constitutionnel de Pologne, 11-12 mars 2016. V. Gelblat Antonin, *loc. cit*.</footnote>

<footnote n="15">15 Cour constitutionnelle turque, Şerafettin Can Atalay Başvurusu, 25 octobre 2023, Requête 2023/53898 ; Cour de Cassation turque, 8 novembre 2023, Requête 2023/12611.</footnote>

<footnote n="16">16 Sadurski Wojciech, *Poland's Constitutional Breakdown*, Oxford, Oxford University Press, 2019, p. 61-70. V. Gelblat Antonin, *loc. cit*.</footnote>
« aucune action unilatérale ne semble déterminante ni décisive. Seule une interaction stratégique, faite d'attaques et de contre-attaques, toujours affectée d'une part d'incertitude, est envisageable »<fnref n="17" />. Ainsi, le refus d'obéir expose les cours ou ses membres à des mesures de rétorsion. En Égypte, c'est la juridiction elle-même qui a subi les conséquences de sa désobéissance. Suite à la présentation d'une liste composée d'un unique candidat à la présidence du Conseil d'État (v. *supra*), le président de la République a mis en œuvre la possibilité, ouverte par la loi en cas d'absence de liste, de nommer le président de la Cour parmi ses sept plus anciens membres. Deux ans plus tard, le 23 avril 2019, une révision constitutionnelle a été adoptée qui, entre autres, a accentué la présidentialisation du pouvoir judiciaire. Elle constitutionnalise notamment le dispositif de la nomination présidentielle parmi les sept plus anciens membres et ôte certaines compétences à l'ordre juridictionnel administratif<fnref n="18" />. En Pologne, ce sont les membres de la juridiction qui ont subi des mesures de rétorsion. C'est ainsi que le procureur général de la République a, en 2017, déposé une requête pour que certains juges constitutionnels nommés suivant une procédure contestée par la majorité soient suspendus et a obtenu satisfaction grâce au soutien de la présidente du Tribunal constitutionnel nouvellement nommée par la majorité<fnref n="19" />.

Au terme de ce rapide examen de nos cas d'étude, on constate donc que les contextes autoritaires sont fécons pour penser la désobéissance des juridictions suprêmes. Pour autant, cela ne signifie pas que la désobéissance de celles-ci se résume à un refus de l'autoritarisme et à une défense univoque du démo-libéralisme.

## II. Le contexte autoritaire éclairé par le concept de désobéissance juridictionnelle

Une partie de la littérature tend à réduire la désobéissance des juridictions suprêmes en contexte autoritaire à un phénomène libéral d'opposition à l'hégémonie des gouvernants autoritaires. Pour Gabor Halmai<fnref n="20" /> ou Wojciech Sadurski<fnref n="21" />, un pouvoir judiciaire fort et indépendant est une condition nécessaire à la démocratie, par conséquent les juges qui objectent aux tentatives d'autres organes de réduire leurs compétences ou/et d'influer sur leur travail accomplissent un acte libéral. La lecture de

<footnote n="17">17 Tusseau Guillaume, « Le Gouvernement [contraint] des juges... », loc. cit., p. 65.</footnote>

<footnote n="18">18 Voir à ce sujet Bernard-Maugiron Nathalie, « Les amendements constitutionnels de 2019 en Égypte : vers une consécration de la dérive autoritaire du régime », *Revue française de droit constitutionnel*, n° 121, 2020, p. 3-19.</footnote>

<footnote n="19">19 V. Gelblat Antonin, loc. cit.</footnote>

<footnote n="20">20 Halmai Gabor, « The Early Retirement Age of the Hungarian Judges », in Nicola Fernanda, Davies Bill (dir.), *EU Law Stories: Contextual and Critical Histories of European Jurisprudence*, Cambridge, Cambridge University Press; 2017, p. 471-488.</footnote>

<footnote n="21">21 Sadurski Wojciech, *Poland's Constitutional Breakdown*, Oxford, Oxford University Press, 2019.</footnote>
Mark Tushnet<sup>22</sup> ou de Guillaume Tusseau<sup>23</sup> conduit à nuancer cette théorie. Les deux avancent, d'une part, que la puissance des juges ne peut pas constituer une valeur absolue et, d'autre part, que dans tout système les juges sont à un certain degré responsable politiquement. Ces prémisses, questionnant la dichotomie démocratie libérale régime autoritaire, sont fécondes. Loin de confondre des réalités politiques différentes, ils ouvrent les perspectives sur les configurations étatiques autoritaires et densifient leur compréhension. À ce titre, l'intentionnalité politique des juges, comprise comme leur volonté d'agir pour la démocratie par la désobéissance, est difficile à cerner, particulièrement car leurs actes peuvent se comprendre dans un prisme plus institutionnel de conservation de leur pouvoir (A). Par ailleurs, le récit de la désobéissance juridictionnelle « acte de résistance libérale » tend à schématiser les configurations institutionnelles autoritaires en les réduisant à un rapport de force bilatéral. Les désobéissances étudiées montrent qu'elles peuvent être plus complexes, incorporant des éléments symboliques ou impliquant d'autres organes. Dans certains cas, comme en Turquie, la désobéissance peut revêtir un caractère autoritaire plutôt que libéral (B).

### A. Des cours égoïstes ou libérales ?

Des juridictions suprêmes suffisamment puissantes et autonomes existent dans des régimes autoritaires. La configuration peut correspondre à une crise de régime où les gouvernants n'ont pas discipliné les juges, soit car les premiers viennent d'arriver au pouvoir, comme en Pologne en 2015, soit car les seconds résistent, comme en Turquie depuis une vingtaine d'années. La littérature montre aussi que des juridictions suprêmes participent à des régimes autoritaires sans que leur existence ne remette en question les gouvernants ni le caractère du régime. Parmi les fonctions que ces juridictions remplissent figurent : la gestion de tensions sociétales et intra-étatiques non fondamentales, la canalisation de l'opposition politique, la sécurisation des investisseurs internationaux, la déresponsabilisation des gouvernants de politiques publiques impopulaires ou la représentation d'organes autoritaires non politiques comme l'armée<sup>24</sup>. En même temps, la force de ces juridictions suprêmes ne menace pas les fondements du régime autoritaire, car, comme tout organe juridictionnel, l'exercice de leur pouvoir est cantonné à la résolution de litiges et questions spécifiques, elles sont tenues par les textes juridiques élaborés par les gouvernants auto-

<footnote n="22"><sup>22</sup> Tushnet Mark, and Bugaric Bojan. *Power to the People: Constitutionalism in the Age of Populism*, New York: Oxford University Press, 2022.</footnote>

<footnote n="23"><sup>23</sup> Tusseau Guillaume, *Contentieux constitutionnel comparé: Une introduction critique au droit procèsuel constitutionnel*, Paris, LGDJ, 2021, p. 273 et s.</footnote>

<footnote n="24"><sup>24</sup> Ginsburg Tom et Mustafa Tamer, « Introduction », in Ginsburg Tom et Mustafa Tamer (dir.), *Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes*, Cambridge, Cambridge University Press, 2008.</footnote>
ritaires et leurs juges peuvent agréer par eux-mêmes, sans menace institutionnelle explicite, à l'autoritarisme.

L'absence de relation antinomique entre pouvoir des juridictions suprêmes et autoritarisme conduit à interroger le fondement de leur désobéissance. Est-il externe au jeu du régime, ancré dans un désaccord de valeur sur sa nature autoritaire ? Ou interne, au sens où les juges se rebellent simplement afin, en son sein, de préserver leur pouvoir ? Une réponse définitive est impossible dès lors que le for intérieur des juges est inaccessible et que motivations idéologiques et réalistes peuvent parfairement s'imbriquer. Le cas égyptien illustre bien cette impasse. Avant de désobéir au président de la République, le Conseil d'État avait certes déjà rendu des décisions reconnues comme étant contre le régime. Elles avaient concerné des enjeux majeurs non liés à l'autoritarisme, comme la cession des deux îles à l'Arabie saoudite, et certaines pratiques autoritaires, à l'instar de l'interdiction de la police dans les universités<fnref n="25" /> ou le gel des avoirs d'opposants politiques<fnref n="26" />. Néanmoins, la juridiction s'était concomitamment accommodée de la majorité du dispositif juridique répressif du régime, à travers, par exemple, son examen de la mise en œuvre des lois de lutte contre le terrorisme<fnref n="27" /> ou d'état d'urgence<fnref n="28" />. Le Conseil d'État ne s'était aussi pas opposé à la tenue d'opérations électorales desquelles était exclu ou fortement entravé tout opposant réel au maréchal al-Sissi<fnref n="29" />. La contestation unanime et assumée publiquement n'est intervenue que lorsque les organes politiques ont entendu rogner son autonomie en nommant le président de l'institution. Le discours justificatif du Conseil n'a alors pas emprunté directement au topos de la démocratie mais à ceux de l'indépendance des juges et du respect de la coutume<fnref n="30" />.

Bien que ne s'y réduisant pas, la désobéissance des juridictions suprêmes en contexte autoritaire vaut d'être examinée au prisme réaliste de la préservation de leur propre pouvoir. En son sein, elles représentent des « *homo juridicus* ayant une propension à vouloir défendre leur sphère de compétence, préserver leur existence institutionnelle, ainsi que maintenir ou optimiser leurs prérogatives »<fnref n="31" />.

<footnote n="25">25 Cour suprême administrative, 15 décembre 2014.</footnote>

<footnote n="26">26 Cour suprême administrative, 24 juin 2014.</footnote>

<footnote n="27">27 Voir par exemple « *Egypt: Counterterrorism Law Erodes Basic Rights* », *Human Rights Watch*, 19 août 2015.</footnote>

<footnote n="28">28 Blouët Alexis « Sortir des régimes d'exception en contexte autoritaire : le cas de l'Égypte et de la Turquie » à venir in *Les régimes d'exception: mots, images et droit*, Arras, Artois Presse Université.</footnote>

<footnote n="29">29 Voir par exemple Attalah Lina et Mamdouh Rana (trad. Amira Nagati), « Presidential elections: An opportunity for the opposition to come out of the margins? », *Mada Masr*, 26 septembre 2023.</footnote>

<footnote n="30">30 « State Council disregards controversial chief judicial appointments law », *Mada Masr*, 14 mai 2017.</footnote>

<footnote n="31">31 Troper Michel, Champeil-Desplat Véronique, Grezgorczyk, *Théorie des contraintes juridiques*, Paris, LGDJ, p. 16.</footnote>
Ces enjeux de définition du pouvoir des juridictions suprêmes et de leurs juges s'appréhendent à l'échelle sociologique de la majorité de leurs membres ou à celle strictement juridique de la juridiction en tant qu'organe collégial. À la première la désobéissance se comprend comme une réaction des juges à la réduction de leur poids dans l'institution. L'opposition des membres du Tribunal constitutionnel polonais au court-packing du PIS renvoyait, alors, à la modification du rapport de force idéologique et politique au sein de l'organe et la réduction de la capacité des juges siégeant à influer sur les prochaines décisions du Tribunal. En Égypte, le refus de la nomination du président du Conseil d'État par le président de la République procédait d'une crainte des conseillers concernant la perte de contrôle de leur évolution de carrière qui dépend en partie du chef de la juridiction. À la seconde échelle, les juges désobéissent non plus pour préserver la politique interne de la cour mais ses compétences. L'opposition concerne alors la restriction de leur pouvoir à travers celui de l'organe duquel dépend leur fonction. En Turquie, la désobéissance de la Cour de cassation à la Cour constitutionnelle s'articule à une méfiance préexistante de la première envers la procédure du recours individuel en constitutionnalité utilisée dans l'affaire Atalay. Les juges avaient exprimé leur appréhension que la Cour constitutionnelle ne déborde de sa fonction d'interprète de la Constitution pour trancher entièrement des cas et empiéter sur le champ de compétences de l'ordre juridictionnel judiciaire<fnref n="32" />. D'ailleurs, la décision Atalay se réfère explicitement à cette tension organique quand elle énonce que la Cour constitutionnelle n'« est pas une super cour d'appel et qu'elle ne saurait exercer une tutelle sur l'ensemble du pouvoir judiciaire, y compris ses cours suprêmes »<fnref n="33" />.

Avancer, comme Gabor Halmai et Wojciech Sadurski, que les juges désobéissant en contexte autoritaire agissent pour la démocratie libérale en défendant la séparation des pouvoirs expose à une critique visant la confusion entre la prémisse et la conclusion de la théorie de la séparation des pouvoirs. En synthétisant – cette dernière ainsi – dès lors que les plus hautes compétences étatiques sont réparties entre des organes suffisamment autonomes, le pouvoir général de l'État tendra à être limité et donc libéral – la théorie de la séparation des pouvoirs ne semble pas reposer sur l'intentionnalité libérale des juges et gouvernants. Anthropologiquement, elle est bien plus dépendante de leur désir de pouvoir qui, par son expression dans la distinction réciproque, implique une diversité de forces politiques dans l'État et, par son instinct de conservation, culture ce pluralisme en inclinant chaque organe à défendre son champ de compétences contre les tentatives d'appropriation des

<footnote n="32">32 Sales Éric, « Crise juridictionnelle majeure en Turquie autour de l'affaire Atalay », *Questions Constitutionnelles*, 21 décembre 2023.</footnote>

<footnote n="33">33 Traduction issue de Balamir Coşkun Gülçin et Tombus Ertug, « The Rule of Arbitrariness as the New Constitutional Order in Turkey », *Verfassungsblog*, 14 novembre 2023.</footnote>
autres. Aussi l'effet de modération libérale de la théorie de la séparation des pouvoirs n'est pas tant le résultat d'un effort libéral commun de chaque organe que d'un rapport de force suffisamment équilibré entre organes mutuellement méfiants. La mise en lumière du fondement « réaliste » de la théorie de la séparation des pouvoirs ne vise à nier, le cas échéant, ni le courage des juges désobéissants ni leur sincérité démocratique mais à souligner que l'enjeu de la délimitation de leur pouvoir imprègne objectivement leur action. Wojciech Sadursky montre d'ailleurs comment des gouvernants autoritaires intègrent cet instinct de préservation des cours et l'exploitent à leur avantage. Il qualifie la multiplication des attaques du PIS contre le statut des tribunaux polonais de tactique de divertissement, destinée à concentrer les juges sur la défense de leurs prérogatives au détriment de l'attention portée à d'autres réformes dangereuses pour le pluralisme institutionnel et les droits et libertés individuels<fnref n="34" />. Distinguer l'effet libéral de la prémisse organique de la théorie de la séparation des pouvoirs affine aussi la compréhension des architectures institutionnelles des configurations autoritaires. De la même manière que l'ensemble des concrétisations d'une norme tend à dépasser le champ de ses justifications<fnref n="35" />, des formes organiques de séparation des pouvoirs peuvent déborder le libéralisme. Ainsi, les désobéissances étudiées montrent que les architectures institutionnelles autoritaires peuvent être suffisamment sophistiquées pour ne pas être réduites à l'archétype dictatorial d'une domination par la force d'un organe sur les autres<fnref n="36" />.

### B. La sophistication des configurations autoritaires

Le président de la République égyptienne a tout de même retenu le candidat du Conseil d'État en dépit de la désobéissance de la juridiction qui n'avait désigné qu'un seul nom, en violation de la loi exigeant la mention de trois candidats. Abdel Fattah al-Sissi n'a eu qu'à s'appuyer sur un alinéa suivant de l'article en question, qui disposait que dans l'hypothèse où l'Assemblée générale du Conseil d'État désignerait moins de trois candidats le président de la République pourrait choisir parmi les sept membres plus âgés du Conseil d'État<fnref n="37" />. Cette disposition interroge l'analyse de la configuration autoritaire égyptienne. Tout d'abord, elle met à l'épreuve l'idée de la résistance du Conseil d'État dans un rapport de force avec l'exécutif. La juridiction a-t-elle réellement désobéi dès lors qu'elle savait que son acte ne poserait aucun obstacle juridique à la volonté du président de la République ? Pire, le Conseil d'État

<footnote n="34">34 Sadurski Wojciech, *Poland's Constitutional Breakdown*, Oxford, Oxford University Press, 2019, p. 70-75.</footnote>

<footnote n="35">35 Schauer Frederick, *Thinking like a Lawyer*, Harvard, Harvard University Press, chap. 2.</footnote>

<footnote n="36">36 Voir aussi à ce sujet Mérieau Eugénie, *La dictature une antithèse de la démocratie*, Paris, Le Cavalier Bleu, 2024.</footnote>

<footnote n="37">37 Article 4 du texte législatif du 27 avril 2017 amendant l'article 83 de la loi sur le Conseil d'État (JO n° 13, 2017).</footnote>
n'a-t-il pas alimenté ses desseins autoritaires ? Car en refusant de désigner trois candidats de son choix, le Conseil d'État a offert au président de la République un éventail de choix plus large composé de sept individus non désignés par lui. L'ambiguïté du positionnement du Conseil d'État demeure néanmoins, car ses juges ont assumé une posture d'opposition publique au président al-Sissi, rare dans l'appareil d'État égyptien. Comme évoqué plus haut, deux ans plus tard, ils ont perdu des compétences lors d'une révision constitutionnelle analysée comme une rétorsion à leur désobéissance. Il est également frappant qu'un régime si autoritaire que celui égyptien intègre juridiquement l'idée d'une désobéissance institutionnelle et ne la traite qu'en attribuant une compétence de contournement au président de la République. Cela montre que le rapprochement fréquent entre les termes d'État de droit et de démocratie ne doit pas éclipser que nombre de régimes autoritaires s'appuient largement sur les textes juridiques. Leur fondement n'est pas que la force mais également des énoncés textuels qui concourent à leurs légitimation, organisation, projets gouvernementaux et de relations internationales, y compris dans leurs dimensions violentes<fnref n="38" />.

Les désobéissances turques et polonaises illustrent-elles, par-delà la force diffuse des textes juridiques, la subtilité formelle que peuvent revêtir les configurations institutionnelles autoritaires.

La désobéissance de la Cour de cassation turque à la Cour constitutionnelle a fondé le maintien en détention du parlementaire de gauche Can Atalay condamné à 18 ans de prison pour sa participation au mouvement social dit du parc Gezi en 2013. Elle ne constituait donc objectivement pas un acte de résistance libérale mais autoritaire concourant aux desseins de Erdogan et de son parti AKP. Témoigne de cette convergence le fait que le président de la République et son entourage aient encouragé et félicité publiquement la Cour de cassation pour ne pas avoir libéré Can Atalay comme le demandait la juridiction constitutionnelle<fnref n="39" />. Cette tension entre les deux juridictions suprêmes turques illustre que dans les configurations autoritaires les organes étatiques peuvent se situer distinctement par rapport aux élites autoritaires. La Cour constitutionnelle apparaît avoir maintenu un intervalle vis-à-vis de l'AKP et Erdogan en dépit de leur influence croissante sur sa composition, un écart qui tient peut-être à l'autonomie disciplinaire et pénale des juges constitutionnels<fnref n="40" /> et à leur proximité avec la Cour européenne des droits de l'homme<fnref n="41" />. L'ordre juridictionnel judiciaire, que domine et incarne la Cour de cassation, semble avoir, lui, été

<footnote n="38">38 Ginsburg Tom et Simpser Alberto, « Introduction » in Ginsburg Tom et Simpser Alberto (dir.), *Constitutions in Authoritarian Regimes*, Cambridge, Cambridge University Press, 2014.</footnote>

<footnote n="39">39 « Erdogan accuse la Cour constitutionnelle d'accumuler les erreurs », AFP, 10 novembre 2013.</footnote>

<footnote n="40">40 Articles 16 à 18 de la loi 6216 du 30 mars 2011.</footnote>

<footnote n="41">41 Sales Éric, *La Turquie : Un État de droit en question*, Paris, L'Harmattan, 2021.</footnote>
bien davantage affecté par les velléités de contrôle de l'AKP et Erdogan. L'affaire Can Atalay suivait des purges de centaines de juges dans le cadre d'un état d'urgence qui dura de 2016 à 2018⁴² et un accroissement de l'influence des organes politiques sur le Conseil supérieur des juges et des procureurs, chargé de la carrière des magistrats, formalisée dans des modifications constitutionnelles et des réformes législatives<fnref n="43" />. Au sein de cette architecture, la force autoritaire s'exerçant sur la Cour constitutionnelle turque est multilatérale, elle ne provient pas seulement des organes politiques dominés par l'AKP d'Erdogan mais aussi de l'ordre juridictionnel judiciaire qui menace l'effectivité de ses décisions en ne les appliquant pas ou restrictivement. Le pouvoir des juges constitutionnels est pris en tenaille, les organes politiques tirant parti – et certainement, jouant habilement des distinctions entre organes juridictionnels et ordres juridictionnels.

Le cas polonais montre enfin comment le droit supra-étatique participe à densifier
des configurations institutionnelles autoritaires. Si le Tribunal constitutionnel polo-
nais pouvait paraître isolé face aux velléités de contrôle du PIS, sa désobéissance
s'appuyait néanmoins sur le soutien potentiel des institutions de l'Union européenne
dont la Pologne est membre. Les références dans les traités de l'Union européenne
relatives au partage des valeurs de l'État de droit<fnref n="44" /> et à l'indépendance du pouvoir
judiciaire<fnref n="45" />, pouvaient fonder un éventail de sanctions contre le gouvernement polo-
nais, susceptibles de grever ses finances, son pouvoir au sein de l'Union<fnref n="46" /> et sa coo-
pération avec ses autres membres<fnref n="47" />. L'Union européenne étant éloignée du modèle
fédéral, le Tribunal constitutionnel n'avait néanmoins pas de voie de recours directe
et effective pour se défendre et valider sa désobéissance. Ces éventuelles sanctions
contre le PIS s'inscrivaient dans une temporalité longue à laquelle la composition
du Tribunal et sa défiance n'ont, à moyen terme, pas résisté<fnref n="48" />. Toutefois, l'influence
continue exercée par l'Union européenne<fnref n="49" /> sur le gouvernement polonais et les

<footnote n="42">42 Blouët Alexis « Sortir des régimes d'exception en contexte autoritaire : le cas de l'Égypte et de la Turquie » à venir in *Les régimes d'exception : mots, images et droit*, Arras, Artois Presse Université.</footnote>

<footnote n="43">43 Voir notamment à ce sujet Marcou Jean « Le gouvernement réforme un organe-clé du pouvoir judiciaire : le HSYK », *Observatoire de la vie politique turque*, 17 février 2014 ; Sales Éric, *La Turquie : Un État de droit en question*, Paris, L'Harmattan, 2021 ; Edan Cetin Neslihan, *Le déclin de l'État de droit en Turquie : Les droits fondamentaux saisis par le constitutionnalisme autoritaire*, Thèse, Université Paris I Panthéon-Sorbonne, 2024.</footnote>

<footnote n="44">44 Article 2 Traité sur l'Union européenne.</footnote>

<footnote n="45">45 Article 19 Traité sur l'Union européenne.</footnote>

<footnote n="46">46 Article 7 Traité sur l'Union européenne.</footnote>

<footnote n="47">47 L'Irlande a par exemple refusé d'exécuter un mandat d'arrêt européen et d'extrader un ressortissant polonais au motif de doutes quant à la qualité du pouvoir judiciaire polonais. Davies Christian, « Ireland refuses extradition over concern at Polish justice reforms », *The Guardian*, 13 mars 2018.</footnote>

<footnote n="48">48 Voir plus haut.</footnote>

<footnote n="49">49 Voir par exemple Da Silva Luca, « Etat de droit : chronologie du conflit entre l'Union européenne et la Pologne », *Toute l'Europe*, 16 mai 2023.</footnote>
quelques résultats obtenus subséquemment<fnref n="50" /> montrent comment des organes, notamment juridictionnels, sous pression dans des configurations autoritaires peuvent tisser des alliances objectives avec des organes supra-étatiques afin d'infléchir le rapport de force<fnref n="51" />.

Conclusion

Pour conclure, les contextes autoritaires apparaissent propices à l'analyse de la désobéissance des juridictions suprêmes. D'une part, la volonté des élites politiques d'un contrôle exacerbé de l'appareil d'État peut susciter des réactions de défiance, particulièrement parmi des organes comme les juridictions suprêmes, qui, constitutivement, tendent à être attachées à leur autonomie et à l'autorité de leurs décisions. D'autre part, le fait que les gouvernants puissent prendre des mesures de rétorsion pour discipliner les juges tend à rendre ces désobéissances saillantes publiquement, commentées, et donc plus remarquables pour le chercheur.

L'opposition de ces cours à la logique d'homogénéisation institutionnelle de l'auto-
ritarisme ne doit néanmoins pas les réduire à des figures de héros ou héroïnes de
la démocratie. Premièrement, une telle représentation occulte la situation étatique
des cours et leurs motivations liées au jeu de pouvoir interne à l'État, qui ne peu-
vent pas se recouper parfaitement avec la défense de l'universalisme de la démo-
cratie libérale. Deuxièmement, cette image tend à faire reposer sur les juridictions
suprêmes le poids de la démocratisation, alors que la concrétisation et la protection
de la démocratie relèvent d'un champ éminemment plus large que celui des pré-
toires comprenant, par exemple, les relations entre champ académique et décision
politique<fnref n="52" />. Troisièmement, les configurations institutionnelles autoritaires peuvent
être suffisamment complexes pour que, parfois, la désobéissance participe objecti-
vement de l'autoritarisme, comme en Turquie.

Sans être synonyme de démocratisation, la désobéissance des juridictions suprêmes demeure un phénomène digne d’intérêt. D’une part, son analyse permet de mieux comprendre la consistance des configurations autoritaires qui méritent une étude approfondie car elles peuvent être bien plus sophistiquées que le stéréotype de la dictature arbitraire le suggère. Les cas étudiés montrent que la lettre des énoncés

<footnote n="50">50 Voir par exemple dans le cadre du recours en manquement CJUE, grande chambre, 24 juin 2019, Commission c. Pologne, aff. C-619/18 ; CJUE, grande chambre, 5 novembre 2019, Commission c. Pologne, aff. C-192/18. <https://afee-cedece.eu/nouveau-recours-en-manquement-contre-la-pologne-en-matiere-detat-de-droit/></footnote>

<footnote n="51">51 La relation sus-évoquée entre la Cour constitutionnelle turque et la Cour européenne des droits de l'homme est aussi une illustration.</footnote>

<footnote n="52">52 Hennette-Vauchez Stéphanie, *La Démocratie en état d'urgence*, Paris, Le Seuil, 2022, chap. 6.</footnote>
juridiques peut compter, que le droit international joue un rôle aussi, et que chaque
organe peut avoir des identités et intérêts distincts à même d'influencer le fonction-
nement du régime. D'autre part, la désobéissance des juridictions suprêmes repré-
sente un « cas limite »<fnref n="53" /> de théorie du droit interrogeant la structure de ses objets.
S'agissant des organes des systèmes juridiques, ils révèlent les fondements de leur
hiérarchie et démontrent que l'impératif de respect des normes n'est pas complète-
ment antinomique de leur liberté politique.

<footnote n="53">53 Le syntagme emprunte à la notion de hard cases de Hart.</footnote>