1 Convention du Conseil de l’Europe contre le trafic d’organes humains, STCE n° 216 ; entrée en vigue (...) 2 Décret n° 2018-464 du 8 juin 2018 relatif aux conditions dans lesquelles des tissus peuvent être pr (...) 1L’essai de Sylviane Agacinski sur le don d’organes a été édité en 2018 ; année pendant laquelle, d’un côté, le droit européen aura été marqué par l’entrée en vigueur de la Convention contre le trafic d’organes humains1 et, de l’autre, le droit français aura édicté le décret du 8 juin 2018 relatif aux conditions dans lesquelles des tissus peuvent être prélevés sur des personnes vivantes2. Formellement, l’ouvrage est composé de cinq parties. La première porte sur la notion et la définition du don ainsi que sur les théories sociologiques et philosophiques qui lui sont relatives. La seconde est sur le statut du corps humain. Elle retrace notamment les débats juridiques (et philosophiques) sur la question de son assimilation à une chose ou à une personne. La troisième porte sur le rôle que joue le droit en matière de don d’organes et plus largement sur la façon dont il appréhende le corps humain et dont il construit certains interdits, voire certains tabous. La quatrième porte sur le statut du corps du défunt et sur la manière dont le droit (et plus largement la société) traite le cadavre et la volonté de la personne décédée. La cinquième et dernière partie est, quant à elle, plus générale, abordant les transformations du rôle de la médecine depuis la montée en puissance de la transplantation.

Sur le fond, l’argumentation de l’auteure peut toutefois être divisée en trois parties. Elle défend dans cet ouvrage l’idée même du don en tant que geste altruiste et bénévole – se positionnant par conséquent contre la vente des produits issus du corps humain – et critique pour cette raison le principe du consentement présumé de la personne en cas de don d’organes post mortem. Pour ce faire, elle approfondit, en premier lieu, en se fondant sur les réflexions de Mauss, Lévi-Strauss, Kant ou Durkheim, la logique du don. Elle reprend, en deuxième lieu, les débats juridiques et philosophiques sur le statut du corps humain et refuse catégoriquement l’assimilation du corps – ou de ses produits – à des choses. Elle refuse que ceux-ci puissent être assimilés à des ressources et se positionne clairement contre leur possible vente ou achat. L’auteure refuse de considérer, à l’instar de certaines théories « ultralibérales », que la personne puisse être considérée comme propriétaire de son corps. En revanche, elle estime que la personne a « autorité » sur son corps, ce qui justifie, notamment, qu’elle puisse donner certains de ses éléments. La distinction ici établie permet, selon l’auteure, de lutter contre une logique du marché qui s’accompagne nécessairement de risques d’exploitation des personnes les plus pauvres par les personnes les plus riches. En troisième et dernier lieu, elle critique le principe du consentement présumé au don prévu par la loi, qui considère que toute personne qui n’a pas refusé de donner ses organes après sa mort (en s’inscrivant sur le registre national des refus) y a implicitement consenti. Elle développe pour ce faire quatre arguments. Tout d’abord, elle considère que le droit admet déjà que l’autorité de la personne sur son corps se poursuit après sa mort, puisqu’il interdit la profanation des sépultures et l’utilisation d’un cadavre à des fins de recherches scientifiques sans le consentement exprès de la personne. Il admet, en outre, que la volonté de la personne puisse produire des effets post mortem par le biais d’un testament. Ensuite, elle estime que la manipulation d’un cadavre reste taboue dans notre société. Pour preuve, les étudiants en médecine sont encore aujourd’hui très gênés à l’idée de devoir les disséquer. Le consentement de la personne à l’utilisation de son corps (ou de ses éléments) post mortem est, selon l’auteure, le seul élément qui puisse permettre d’établir un compromis entre, d’un côté, le respect de la sacralité du corps et, de l’autre, la pérennité du don d’organes passé outre ce tabou. Puis elle estime que le consentement exprès est le seul à même de respecter les proches et la famille de la personne décédée. Enfin (et c’est là le lien entre les deux premières parties de son raisonnement et la dernière), elle considère que le principe du consentement présumé dénature l’idée même de don. Défendant la réhabilitation d’un don réellement altruiste, elle considère qu’il importe de réhabiliter le principe de solidarité inhérent au don en considérant qu’utiliser les organes d’une personne décédée ne saurait être vu comme un dû.

De manière générale, Sylviane Agacinski défend un principe de respect quasi absolu du corps humain (vivant ou mort) au nom du principe de dignité humaine, qu’elle appréhende comme un axiome ou à un dogme que le droit se doit de respecter.

Sur le plan méthodologique, la thèse défendue par l’auteure interroge à certains égards. Tout d’abord, la conception du droit qui sous-tend la réflexion n’est pas toujours des plus claires. Si l’auteure opte a priori plutôt pour une approche « constructiviste » du droit, considérant ce dernier comme un dispositif « conventionnel » (et donc « construit » par les hommes), plusieurs de ses réflexions semblent malgré tout d’ordre jusnaturaliste (guidé par des principes naturels supérieurs dont le respect s’imposerait aux acteurs juridiques). L’argumentaire se fonde ainsi sur le principe de dignité, en tant que dogme, sur le caractère « sacré » du corps humain et considère que « le droit est d’ordre conventionnel, mais il n’est pas arbitraire au point de négliger la signification des choses ». On pourrait pourtant estimer que la « signification des choses » est précisément définie par le droit qui, par hypothèse, est un dispositif « arbitraire » en ce qu’il n’est toujours que le fruit d’une décision politique, et que, partant, celle-ci pourrait toujours être autre. En l’absence de précaution méthodologique permettant de savoir quel est le positionnement doctrinal de l’auteure, il semble que ce soit finalement surtout en tant qu’élément de légitimation de ses propres arguments que le droit est mobilisé (et non pour décrire une quelconque réalité juridique).

Ensuite, l’approche choisie ici est plutôt théorique et conceptuelle. La réflexion s’appuie sur de grands penseurs pour défendre le principe du seul consentement explicite au don d’organes. Cependant, il est possible d’observer que les différentes étapes de leurs théories ne sont pas toujours bien explicitées. En ce sens, il n’est pas certain que la seule mention de la thèse de Weber au regard de laquelle la science doit être « Wertfrei » (« libre de toute valeur et ne pouvant fonder aucune éthique ») suffise à justifier – si l’on simplifie ici quelque peu son propos – que la science ne puisse pas porter atteinte au respect du cadavre. Par ailleurs, si cet ouvrage rappelle le contexte économique dans lequel tout don est réalisé et qu’il mentionne les risques d’exploitation que peut engendrer l’assimilation du corps (ou de ses éléments) à des choses cessibles, le raisonnement reste, sur certains points, très détaché d’autres réalités concrètes. Celui-ci semble ainsi parfois minimiser les rapports de forces (ou les inégalités économiques) qui peuvent exister même au sein de la sphère familiale ou amicale. De la même manière, si l’essai souligne la douleur de la famille au moment de l’annonce du décès d’un proche (ce qui justifie l’abandon du principe de consentement présumé en cas de don d’organes post mortem), il ne mentionne jamais que l’absence d’inscription d’un certain nombre de personnes au registre national du don – dans les pays où tel registre en raison d’un régime du consentement exprès au don d’organes post mortem – n’est pas nécessairement le fruit d’un refus de donner, mais peut tout simplement s’expliquer par l’absence de démarches de ces personnes en ce sens.

Enfin, sur le plan juridique, l’argumentaire ne rappelle pas (ou peu) que la catégorie de « personne » n’est pas toujours assimilable à celle d’être humain. Or, la « personne » juridique débute son existence avec la naissance de l’être humain et la termine au moment de sa mort. Dès lors, en principe, – et ce, même si le droit peut aménager certaines exceptions –, la volonté de la personne juridique ne peut dès lors, pas s’exprimer avant la naissance et après la mort. Cette dernière observation nous amène alors à certaines remarques concernant la substance de la thèse défendue par l’auteure.

Cette thèse défend l’idée selon laquelle la personne n’est pas propriétaire de son corps, mais exerce à son égard une forme d’autorité qui justifie notamment le don d’éléments du corps humain. Elle considère que cette autorité persiste après la mort, se fondant à ses fins sur plusieurs éléments juridiques. L’ouvrage mentionne notamment l’existence du testament comme preuve de ce que le droit admet que la volonté de la personne persiste même après son décès. Si, en substance, c’est bien là l’idée du testament, il convient malgré tout de rappeler qu’en l’absence de testament, c’est le régime légal de la succession qui s’applique aux biens du défunt – on pourrait même ajouter que le contenu du testament ne peut pas aller à l’encontre de certaines prescriptions légales. Quelle différence alors avec le principe du consentement présumé ? La personne peut décider, comme elle le fait avec un testament, de ne pas donner ses organes après sa mort. Si elle le fait, le droit admet que sa volonté produise toujours des effets post mortem puisque les médecins ne pourront pas prélever ses organes. En revanche, en l’absence de volonté expresse de la personne, c’est le régime légal qui s’applique : à savoir le principe du consentement présumé. En outre, il n’est pas certain que l’interdiction de profanation des sépultures ait un quelconque rapport avec la protection du corps du défunt. C’est bien davantage par respect pour les vivants qu’il est interdit de souiller le souvenir de ceux qui ne sont plus.

Plus largement, les enjeux collectifs du don, à savoir « sauver des vies », sont certes mentionnés par l’auteure – qui considère (en s’appuyant sur Kant) que la fin ne justifie pas toujours les moyens – mais elle estime que la primauté du collectif sur l’individuel est ici la preuve d’une société ultra-libérale qui oublie la notion de solidarité. Faudrait-il alors considérer que l’obligation de vaccination est également le signe de « l’atomisation de la société » ? Plus encore, si l’on comprend que l’auteure cherche à réhabiliter le don en considérant que seul un don pleinement volontaire puisse être considéré comme pleinement altruiste, n’y a-t-il pas quelque chose de paradoxal à mettre en avant le principe de solidarité pour critiquer le principe du consentement présumé au don d’organes post mortem ?

Même si c’est sûrement là un biais inévitable lorsque l’on cherche à défendre un point de vue, la réflexion manque parfois un peu de nuance. Elle écrit ainsi que « si l’on peut, pour “produire” davantage de greffons, renoncer au respect dû aux morts posé par le Code civil, pourquoi, demain, ne pourrait-on pas, par exemple, décréter qu’il est possible d’utiliser le corps de tous les morts pour la recherche ? Plus grave, face à la pénurie de greffons, ne pourrait-on pas aussi, comme les ultralibéraux, mettre en cause le respect dû aux vivants et envisager la possibilité de leur acheter certains organes ». Mais n’y a-t-il réellement aucune alternative entre « pouvoir tout vendre et tout acheter » et le régime du consentement présumé ?

L’essai sur le tiers-corps a toutefois le mérite de rappeler les enjeux financiers toujours inhérents, d’une manière ou d’une autre, à la logique thérapeutique (« tous les soins ont un coût financier »). Bien que l’argumentaire soit parfois un peu extrême, l’auteure rappelle que, contrairement à ce que l’on peut lire ou entendre, on ne « meurt pas par manque de greffons » mais en raison de la maladie ou de l’accident qui a, en premier lieu, placé le patient dans une situation qui nécessite le recours à une transplantation. Ce rappel permet de mettre en lumière que par de tels procédés discursifs on encourage l’appréhension de ces derniers comme des « ressources », et on prend alors le risque d’encourager leurs prélèvements à tout prix. Et c’est finalement la conclusion de l’ouvrage qui convainc le plus à propos du rôle qui est aujourd’hui attendu de la médecine : en considérant qu’on meurt « faute de greffes », ne mourrons-nous pas demain « faute d’organes artificiels » ou « par manque de cellules souches » ? N’attendons-nous finalement pas des médecins qu’ils réussissent à défier la mort ? Et n’est-ce pas là le problème principal qui risque, pour conclure avec les mots de l’auteure, de conduire à ce que la « demande de ressources [corporelles] soit [finalement] sans fin » ?

<footnote n="1">1 Convention du Conseil de l’Europe contre le trafic d’organes humains, STCE n° 216 ; entrée en vigueur le 1er mars 2018.</footnote>

<footnote n="2">2 Décret n° 2018-464 du 8 juin 2018 relatif aux conditions dans lesquelles des tissus peuvent être prélevés sur donneur vivant. Le prélèvement de peau est autorisé sur un donneur vivant si cela peut permettre au jumeau monozygote du donneur de traiter une lésion ou une brûlure qui engage son pronostic vital.</footnote>