langages qui permettent de représenter les réalités, comme les mots, mais autrement. L’algorithme dont on parle, informatique, permet des calculs (au sens large). Le juriste attaque il nous semble un domaine nouveau.

La définition dudit objet est anodine et sans mention dans l'ordre juridique. « Un algorithme consiste en la description d'une suite d'opérations élémentaires non ambigus. Il s'achève après un nombre fini d'étapes et produit un résultat. Dans la plupart des cas, un algorithme requiert des données, dont la taille est nécessairement finie. »<fnref n="319" /> La bagarre qui s'enclenche, politique et juridique, contre l'algorithme sera perdue. Bien qu'il soit important, il n'est à la hauteur ni du phénomène social de l'IA ni du système électronique d'IA. Le combat à mener se situe probablement à d'autres niveaux. Le juriste peut relire la définition (essayez) en songeant à la dissertation juridique ou au commentaire d'arrêt : décrire un processus intelligent pour arriver à une conclusion : tout exercice rigoureux de pensée tient de l'algorithme... En psychologie, la définition en précède une de psychologie de la pensée admettant l'idée de règle et une façon d'opérer (du concret)<fnref n="320" />.

Le concept est renouvelé avec l'informatique, et c'est cet objet qui est critiqué, sans considérer son processus profond de langages. L'écriture (composition ou création) d'un algorithme précède la programmation, tel langage informatique servant au codage par un programmeur (« développeur »)<fnref n="321" />. Selon Florent Chavand, le premier ouvrage de synthèse sur les principaux algorithmes et les structures de base de l'informatique, est dû *The Art of Computer Programming* de Donal E. Knuth (1968). De bons langages informatiques et de bons programmes sont donc nécessaires – et du bon matériel. Dans sa synthèse *L'ère numérique* (t.1), Jean-Pierre Chamoux détaille ce mélange de logique, de mathématique et d'informatique d'un algorithme, notamment d'IA. Il donne des exemples de ce qu'est faire des mathématiques en algorithmique – et au-delà jusqu'au fondement de l'informatique<fnref n="322" />. Le juriste ira-t-il jusque-là ? La science informatique ne peut pas être jugée sur la seule idée d'algorithme. Les imperfections d'une IA sont à trouver dans les ses multiples facettes, y compris sociale, économique et humaine ; les données traitées le reflètent en partie. L'actuel effet de loupe sur l'algorithme peut induire en erreur le juriste, qu'il opère sur un contrat ou une faute.

L'algorithme est une procédure. En droit, la procédure est une matière juridique et, notamment, l'art et la manière de conduire un procès. La matière dit comment saisir le juge et communiquer avec lui, l'adversaire ou tout contradicteur (experts, consultants,

<footnote n="319">³¹⁹ P. Hernet, Les algorithmes, PUF, 2004, p. 5.</footnote>

<footnote n="320">³²⁰ W. D. Froelich, Dictionnaire préc., p. 24.</footnote>

<footnote n="321">³²¹ F. Chavand, Des données à l'information, préc., p. 384. C. Secroun, Informatique, Bayol, 2011, p. 36.</footnote>

<footnote n="322">³²² L'ère numérique, t.1, Iste 2017, dir. Jean-Pierre Chamoux, p. 79. On lira la note 31 de la page 73 relatant ce que Turing a conçu comme étant « calculable » (un nombre ou une fonction), démontrant aussi l'incalculable et que « les algorithmes ne font pas tout » - dans le contexte de la machine qu'il imaginait.</footnote>
témoins, traducteurs), comment est entendu l'intérêt général (le ministère public), comment le jugement intervient et ses lendemains (notifications et recours...). Sont en cause formes et étapes. Question après question, point après point, le droit est en général méthode de l'ordre, spécialement en procédure (civile, administrative, pénale ou autre...). Les effets mécaniques sont remarquables : des exceptions à soulever *in limine litis* (au début des écritures ou avant les débats au fond) sont parfois perdues pour peu. En procédure, l'ordre a une rigueur et une automaticité... algorithmique<fnref n="323" />. Le juriste pourrait donc ne pas être impressionné par l'algorithme, la méthode du plan binaire le confirmant.

L'idée de procédure est liée à la fonction de gestion (ou d'organisation) du droit. La culture juridique méconnaît la gestion désormais accaparée par les sciences de gestion. Outre les textes de procédures et toute loi oriente le citoyen, souvent étape par étape, forme après forme, sur des parcours difficiles. Dans les relations avec les administrés, les formulaires et cases montrent une organisation – certes pas toujours simple ou efficace. La procédure n'est donc pas l'exclusivité du contentieux. Elle est un procédé tenant au fond du droit qui exige plusieurs formalités pour obtenir un droit (mais ce peut être autre chose). L'exemple simple du rejet d'un chèque non-approvisionné oblige l'établissement à avertir le tireur du chèque (son client) qui peut aviser : le client est géré jusqu'à signaler l'incident qu'il cause à la Banque de France.

Le juriste est préparé aux procédures et résultats rigides des systèmes d'IA. Il lui faudra se rapprocher du système pour garder un rôle éminent. Le juriste se méprend à critiquer l'algorithme qui relève de ses méthodes – mais sans formalisation mathématique.

Le règlement général sur la protection des données personnelles (RGPD) casse le mythe naissant de l'algorithme en en maîtrisant un point, l'exigence d'une intervention ou contrôle humain. Il est requis quand des données personnelles sont exploitées pour prendre une décision<fnref n="324" />. Cela concerne tout traitement, tout système, et pas nécessairement le traitement d'un système d'IA. Ce dispositif de contrôle humain postule que le traitement informatique peut commettre des erreurs, il postule également que le contrôle humain est une garantie (ce qui suppose la compétence et la diligence).

<footnote n="323">³²³ Michel Serres allait plutôt en ce sens : Éloge de la philosophie en langue française, Fayard, 1995, p. 251, sur le rapprochement entre algorithme et procédure.</footnote>

<footnote n="324">³²⁴ Règl. (UE) 2016/679, 27 avr. 2016, art. 9, 11, 13, 14, 15, 22 et 24 ; son « considérant » 71 porte qu’un traitement automatisé « devrait être assorti de garanties appropriées, qui devraient comprendre une information spécifique de la personne concernée ainsi que le droit d’obtenir une intervention humaine, d’exprimer son point de vue, d’obtenir une explication quant à la décision prise à l’issue de ce type d’évaluation et de contester la décision ». L’intervention humaine suppose qu’un système a décidé selon un algorithme. C’est le cas en droit interne pour les refus de crédit au consommateur qui est protégé par une décision de la CNIL imposant ce recours humain, Voyez : Droit de l’intelligence artificielle, dir. G. Loiseau et V. Bensamoun, LGDJ, 2019.</footnote>
Or, sur ces deux points, les systèmes les plus performants ont par nature vocation à être supérieurs à l’humain, le contrôle instauré devra donc, pour être utile, être approfondi pour être substantiel et réel. Avant même les lois sur l’IA, le dilemme de contrôler le système de traitement très performant surgit.

La liberté de créer et d'implémenter un algorithme demeure ; du reste, des IA sans bases de données personnelles peuvent fonctionner. Le client spécifiquement concerné ne verra pas nécessairement ses propres données personnelles utilisées (cas inverse du point précité du RGPD). Ici comme ailleurs, la liberté est promise aux excès : la liberté du commerce et de l'industrie, dans sa banale force et généralité, a permis de souiller la planète (le droit de l'environnement advenu, la liberté de produire n'importe quoi et parfois n'importe comment semble parfois subsister au nom du commerce et de l'industrie). La remarque vaut pour la fabrication de toute chose informatique, d'où la liberté d'implémentation d'un algorithme.

La proposition de règlement de l'UE ignore l'inventeur d'algorithme pour viser fournisseur, utilisateur, mandataire, importateur et distributeur (art. 3, 8). Forte et banale, la liberté du commerce et de l'industrie s'applique et devrait s'appliquer. Concernant l'utilisation de l'IA, et l'apprentissage automatique, l'article 11 du RGPD est significatif ; il donne le droit à « une explication de la décision prise après l'évaluation [algorithmique] ». Le dispositif se lit depuis la loi de 1978 via l'idée délicate de décision<fnref n="325" />.

La machine qui décide seule, soit un système autonome et qui s'enrichit quotidiennement, fait surgir l'inquiétude<fnref n="326" />. L'innovation (...) qui a pris le relais du progrès constitue la fibre occidentale actuelle, et dieu sait où elle nous mènera ! Si le « machine learning » est discuté, il est probable qu'il faille plutôt s'interroger à propos de la forme supérieure de « deep learning » où la machine apprend et se corrige seule, on croit comprendre, par des inférences et corrélations qui marchent, outre la causalité, à laquelle seule on est habitué, sans que l'on sache bien pourquoi – Yann LeCuhn en entretien avec Etienne Klein. La perte de contrôle se profile sur fond de perte de raison. Voilà de quoi entretenir le mythe.

<footnote n="325">³²⁵ C. Castets-Renard, Régulation des algorithmes et gouvernance du machine learning : vers une transparence et « explicabilité » des décisions algorithmiques, RD&A, 2018, p. 32, spéc. p. 40 ; un dossier IA est présenté dans cette revue (dite aussi Business & Law Review et désormais en ligne sur le site internet de l'Association Droit & Affaires : http://www.adea.fr/</footnote>

<footnote n="326">³²⁶ F. Meuris-Guerrero, Communication Commerce électronique, fév. 2018, n° 2, alerte 9, Des algorithmes à l'intelligence artificielle : « Le machine learning serait le domaine aujourd'hui le plus discuté de l'intelligence artificielle. Pourtant, la CNIL exclut l'intelligence artificielle dite forte ou générale de son rapport, laquelle désignerait des systèmes susceptibles de devenir complètement autonomes, et qui pourraient, par suite, se retourner contre les hommes. » La CNIL se fonde sur une opposition technologique discutable.</footnote>
La proposition de règlement de l'UE du 21 avril 2021 pour des règles harmonisées sur l'intelligence artificielle (suite du livre blanc européen : Comm. eur., Livre blanc, 24 févr. 2020, COM (2020) 65), dit aussi « *Artificial Intelligence Act* ». La loi européenne qu'il sera à terme, retient du système d'IA une version très large. Outre ceux sans intérêt net et ceux interdits, le dispositif intéressant concerne évidemment ce que nous appelons ici les systèmes les plus performants. L'algorithme en est le point sensible. Mais la proposition n'éclaire pas en proposant les systèmes auto-apprenants, les systèmes logiques et les systèmes statistiques... voire les systèmes qui hybriderait les types d'algorithmes sous-entendus. On en apprend donc plus autour de l'algorithme que sur lui, si l'on ose dire, ce qui se comprend puisque le droit est alors confronté à de la haute technologie ou science, et donc à ses limites.

Les systèmes à haut risque (v. leur énumération, selon leur finalité, annexe *in fine*) devront incorporer un processus de gestion des risques (art. 10), une surveillance, détection et correction des biais par une politique contraignante de gouvernance des données d'entraînement, de validation et de test (v., sur les définitions relatives aux données, art. 3, 29 et 33), une journalisation (art. 12), des obligations d'information à destination des utilisateurs (art. 13), des obligations de robustesse, d'exactitude et de sécurité (art. 15) et l'article 14 prévoit la surveillance humaine. Cette dernière est une obligation renouvelée de garde de la chose, la chose étant le système d'IA. La proposition prévoit que « la conception et le développement des systèmes d'IA à haut risque permettent, notamment au moyen d'interfaces homme-machine appropriées, un contrôle effectif par des personnes physiques pendant la période d'utilisation du système d'IA. » Et que « le contrôle humain vise à prévenir ou à réduire au minimum les risques pour la santé, la sécurité ou les droits fondamentaux... ».

La suite détaille les moyens du contrôle, dont au maximum l'utilisation d'un « bouton d'arrêt » entravant le système. La première mesure possible n'est pas moins naïve ou simpliste : « appréhender totalement les capacités et les limites du système d'IA à haut risque et d'être en mesure de surveiller correctement son fonctionnement, afin de pouvoir détecter et traiter dès que possible les signes d'anomalies, de dysfonctionnements et de performances inattendues ». Il est évident que si la personne physique appréhende les limites du système, on en purge les risques. Mais les prescriptions ne passent pas par l'algorithme en visant son cadre ou ses débordements, elles en confient le caractère de mythe.

Le mythe, qui évalue le réel dans l'irréel, est de divers ordres. Plutarque aurait pratiqué systématiquement l'ordre du récit, l'ordre philosophique et l'ordre théologique (Grinbaum, préc., p. 48). L'histoire de la pensée humaine dit que si l'IA est un mythe, ce sont sur d'autres plans qui surgissent que l'ordre juridique. Le juriste le notera. Cédric Villani dresse le mythe de l'IA en droit dans la préface de « *Algorithmes* » de Cathy O'Neil (Arènes, 2018) ; il espère une IA « encadrée » (terme peu juridique). En somme, le mythe du Droit de l'IA appelant un programme politique,
donc juridique <fnref n="327" />. Ce livre – au sous-titre évocateur, « *La bombe à retardement* » – reflète l’approche actuelle de la question. L’analyste de « Wall Street » livre son expérience, la finance est dématérialisée depuis près d’un demi-siècle car le client donne tout à sa banque (argent, titres, contrats d’assurance...) sous la forme de données. Voilà trois réalités scientifiques (la mathématique, le droit et la finance) assoyant le mythe.

L’algorithme n’aurait pas vocation à faire bon ménage avec le droit. A preuve, on le voit en « impensé » <fnref n="328" /> ou de trou noir menaçant de la fin du droit<fnref n="329" />. Le mystère persiste comme toute réalité mathématique<fnref n="330" /> ou informatique<fnref n="331" />. La question est peu accessible au juriste sauf quelques réalités mathématiques légales imposant quelques calculs<fnref n="332" />. Les publications en traitant sont rares, et pour cause. Le nouveau droit des contrats peut ignorer la réalité mathématique. Une poignée d’esprits lumineux auraient pu édifier la théorie du nombre en droit. Tel n’est pas le cas et l’algorithme donne un champ inconnu : l’algorithmique. Ce fait profond donne divers manuels informatiques, discipline de mathématique et de logique<fnref n="333" />. Il suscite mélange et confusion : un psychologue réputé avertit donc de ce que « L’intelligence humaine n’est pas un algorithme »<fnref n="334" />. Le fait social émergent lui sert à expliquer le développement du cerveau humain et son fruit abstrait : l’intelligence.

La complexité des IA dépasse l’algorithme. Elle conduit à considérer le système, encore qu’on le connaisse fort mal, tout en laissant son importance à l’algorithme.

<footnote n="327">³²⁷ Ailleurs, Cédric Villani n’a pas insisté sur l’aspect juridique, notant plutôt « ce que nous ferons de l’IA sera plutôt un choix de société », quoique le droit puisse refléter ce choix : Intelligence artificielle, Enquête sur ces technologies qui changent nos vies, Champs actuel, 2018 (avec les contributions de E. Bilal, L. Devillers, G. Dowek, J.-G. Ganascia, Yann Le Cun et C. Villani), p. 49</footnote>

<footnote n="328">³²⁸ M. Teller, Du droit et des algorithmes, Libres propos sur la notion d’algorithme, cet impensé du droit, in Droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF France, p. 263</footnote>

<footnote n="329">³²⁹ Alors que la question ne se pose pas : D. Bourcier, Le droit va-t-il disparaître dans les algorithmes ?, Les Petites Affiches, 07/11/2018, p. 8.</footnote>

<footnote n="330">³³⁰ M.-L. Mathieu, Logique et raisonnement juridique, PUF, 2015.</footnote>

<footnote n="331">³³¹ A. Bensoussan, op. cit. ; sur l’IA l’ouvrage est assez peu développé.</footnote>

<footnote n="332">³³² G. Biardeaud, Les calculs financiers du juriste, Berger-Levrault, 2016 ; Après l'année lombarde, une nouvelle mine de contentieux : les intérêts intercalaires..., D. 2018, p. 1563.</footnote>

<footnote n="333">³³³ Sans les citer ajoutons que les intérêts pratiques font parfois, à eux seuls, les matières pédagogiques : G. Dowek et S. Abiteboul, Le temps des algorithmes, Le Pommier, 2017.</footnote>

<footnote n="334">³³⁴ Olivier Houdé, Odile Jacob, 2019, préf. J.-P. Changeux.</footnote>
La liberté du commerce de l’algorithme

> Le pays où le commerce
> est le plus libre sera toujours le
> plus riche et le plus florissant.
> Voltaire

> Qui a le droit avec soi peut aller le front haut.
> Ajax furieux, Sophocle

La question méthodologique que pose l’algorithme se prolonge sous son aspect externe, social, avec un discours alarmiste sur l’algorithme. Plus mystérieux que le sujet des prestataires qui opéreront sur des systèmes d’IA (pour les fabriquer ou les commercialiser), l’algorithme est à confronter à la liberté du commerce et de l’industrie. Le Code de commerce et l’évolution du « droit commercial » posèrent un droit « libéral », tant le retour aux lois prohibitives est impossible<fnref n="335" />. L’étroite assise des commerçants justifiait une liberté intense au XIXe siècle. Les grandes lois du siècle ne l’altérèrent pas ni plus tard sa liberté constitutionnelle sans vraiment la borner. La liberté du commerce et de l’industrie est devenue le pilier du droit économique (aussi large que la business law)<fnref n="336" />. Présentée en liberté d’entreprendre, elle porte l’IA comme cent autres phénomènes. Ses limites ont été sérieusement examinées avec les questions écologiques ; cependant, même la crise financière n’a pas limité la liberté des banques afin de renforcer la sécurité financière mondiale. Grossièrement, on se contente de mieux cerner les risques et de mieux les contrôler.

La liberté appliquée aux algorithmes se renforce de la liberté de création intellectuelle. On en fait des êtres songeurs : « *A quoi rêvent les algorithmes ?* », un peu loin leur élaboration qu’un travail méthodique détaille<fnref n="337" />. Ils sont un curieux mélange, au départ une idée, une recette. La proposition de règlement européen

<footnote n="335">³³⁵ Traité de droit commercial, t. 1, vol. 1, 18ᵉ éd., LGFJ, Ripert et Roblot, par L. Vogel, 2001, p. 13, n° 22.</footnote>

<footnote n="336">³³⁶ Par exemple : F.-X. Lucas, préc.</footnote>

<footnote n="337">³³⁷ Nos vies à l’heure des big data, Paris, Seuil, 2015, par Didier Cardon. F. Jaton, The Constitution of Algorithms. Ground-Truthing, Programming, Formulating, Cambridge (MA), MIT Press, 2021 ; v. la note de lecture de Olivier Alexandre : https://laviedesidees.fr/Jaton-The-Constitution-of-Algorithms.html</footnote>
précitée définissant l'IA en logiciel puisqu'il est mis en forme informatique. Un droit
de l'algorithme s' imagine, dans un angle par nature fermé<fnref n="338" />. On peut aussi l' annoncer
en véritable « loi » (donc droit), pour alerter sur la justice prédictive (comme si le juge
et les avocats étaient supprimés et le principe du contradictoire avec)<fnref n="339" />. L'idée de
réguler l'algorithme inspire ce qui nous surprend<fnref n="340" />. En proposant une éthique
« prélude à l'émergence des futurs droits fondamentaux du numérique »<fnref n="341" />, on peut en
assurer la transparence en interprétabilité et explicabilité tiré des « sciences
informatiques » précise le professeur Marina Teller. Le diffus principe juridique de
transparence cède devant les concepts d'informaticiens, via un détour par l'éthique.
Cette dernière est (souvent) destinée à être du droit<fnref n="342" />. Ce détour – qui finit par dresser
l'éthique en réparation du mal que serait l'algorithme – fait discuter des « droits
fondamentaux du numérique », l'auteur indique s'inspirer de Koyré revendiquant la
place de l'homme dans le monde. L'époque a pourtant changé, et l'homme a tellement
été central qu'il a ravagé nature et espèces. L'algorithme pousse bien loin.

Parler de « normativité algorithmique », reprenant notamment l'idée que *code is law*<sup>343</sup>, confond le juridique : avec la factuelle normativité sociologique – quoique parfois forte. La normativité est discutée en lieu et place de principes et règles qui constitueraient le droit des activités numériques. Cette vue du droit décontenance quand, sur le même thème des algorithmes dans le droit, il est dit que « la régulation par les données repose sur des algorithmes consistant essentiellement en des déductions… » ; l'intérêt du propos échappe alors pour mélanger régulation,

<footnote n="338">338 Philip Milburn, l'avocat et l'algorithme, Cahiers de la justice, 2019 / 3. D. Forest, La régulation des algorithmes, entre éthique et droit Revue Lamy Droit de l'Immatériel, 2017, n° 137 ; étude approfondie dont le titre dit l'ambiguïté du moment : entre éthique et droit ?</footnote>

<footnote n="339">339 https://www.lemondedudroit.fr/decryptages/70015-datajust-loi-algorithme.html ; propos visant Datajust.</footnote>

<footnote n="340">340 Le monde aurait pu être surpris si, dans les années 30, il avait été proposé de réglementer les moteurs à explosion et non les voitures ou leurs fabricants. Les contraintes spécifiques aux moteurs s'imaginent fort bien aujourd'hui, après cent ans de réglementation, ce qui est riche d'enseignements, mais sans négliger le véhicule que l'esprit appréhende en tout bon sens.</footnote>

<footnote n="341">341 Banque et droit, octobre 2019, p. 41.</footnote>

<footnote n="342">342 Et juste après, l'auteur fait un procès à la donnée (in)justement conçue comme personnelle. On comprend mal la critique car les données qui ne se réfèrent à personne sont de nature à perdre une grande part de leur intérêt. Surtout, on voit mal en quoi le RGPD se focaliserait trop sur la donnée personnelle. C'est un choix politique, que d'établir un régime pour les données personnelles, et non un détournement du concept de données. Certes il en résulte « une conception subjective de la notion de donnée » (p. 43, col. 2) Il est en outre curieux de vouloir défendre la place de la personne en visant à remettre en cause les droits des personnes sur ces données.</footnote>

<footnote n="343">343 Ch. Dubois et F. Schoenaers, Les algorithmes dans le droit: illusions et révolutions, Présentation du dossier, Droit et Société, 2019, n° 3, p. 501; Adde: B. Stiegler, Dans la disruption, Comment ne pas devenir fou ?, LLL, 2016.</footnote>
normativité, données et algorithmes (un chapitre ultérieur relie l’explicabilité au statut de l’intelligence en droit – puisqu’il faut pousser loin).

Plus il est parlé de valeurs ou éthiques, plus on semble s’éloigner des articles et alinéas de lois susceptibles de les contenir, ce qui prépare mal le juridique aux nouveautés. Cela peut tenir à la conviction politique subliminale que le Droit ne peut plus rien. Tel est assurément le cas s’il n’est pas posé (nômos rappelle Alain Supiot) dans une règle dure bien formulée, et préalablement méditée et discutée. Même, la règle bien posée encourt des déboires ; en son absence, la liberté des entreprises opère a fortiori, outre divers discours moraux voyant éthique et valeurs en sources de la justice. Des lois devraient néanmoins être votées, sur le mode habituel : peu décisives et technocratiques adoptées à grands frais de promotions diverses. Elles laisseront le juge avec divers problèmes insolubles, lequel ignore l’entière problématique avec un seul litige en main. La proposition de règlement sur l’IA peut relever de ce type de droit, on se réserve...

Dans *Le mythe de la machine*, Lewis Mumford décrit une société technique annonçant l’asservissement de l’homme. Jacques Ellul voit la société en un système technicien – comble terminologique, les dernières technologies sont des systèmes, informatiques. L’IA qui décharge une partie de l’esprit humain offre une technologie rompant avec les techniques étudiées par Ellul. Le pire se mélange à l’espoir du meilleur, mais la technique ne stabilise pas l’homme qui inventa la guerre avant elle.

En tout cas, la technique a peu transformé le juriste. Les juges jugent encore sur un contrat ou une faute, sur fonds de commerce, un bijou, un arbre, un vélo... Cette poésie du droit voir surgir les objets informatiques, abstraits et mathématiques, numériques. L'objet à juger, marqué des « 6 i », sera invisible, inaccessible, insensible, insaisissable, insondable et infini. Ceux qui rédigent et travaillent les contrats et documents professionnels se méfieront de ce curieux objet. Le dire incorporel désigne peu qu'il est incontrôlable. Il suscitera des jurisprudences faisant faussement principe, puis des décisions de principe sur du détail. Après vingt ans d'hésitations et faux-semlants, on entreverra les principes utiles, si encore la lucidité est au rendez-vous.

Comme avec cent autres réalités, nous avons avec les algorithmes à assumer le choix de la liberté ; pour sa part, l’entreprise en profite généralement avec excès, et par la liberté du commerce et de l’industrie, même les bonnes intentions l’ignorent<fnref n="344" />.

Le juge n’osera entraver un courant industriel et commercial dit prometteur. Il prendra plus de vingt ans pour juger qu’un algorithme inacceptable pour 75 % de la population est effectivement inacceptable, comme il l’aura fait pour tel médicament ou pesticide... Et il le dira avec des précautions spécifiques... Dans le même temps,

<footnote n="344">³⁴⁴ F. Bonnifet et C. Puff Ardichvili, L'entreprise contributive, Concilier monde des affaires et limites planétaires, Dunod, 2021.</footnote>
des discours dits éthiques culpabiliseront on ne sait qui dans la caricature de l'évidence
du bien et du mal, écho du puritanisme américain perçu ici en néo-protestantisme<fnref n="345" />.
C'est un écho à la société binaire simpliste, du gendarme et du voleur, du gentil et du
méchant, du bien et du mal. Ce modèle a initié et entretenu dans la société une liberté
tous azimuts et peu limitées... sauf l'épicentre de la protection de la vie (pas celle de
la mère : l'avortement y est défavorisé avec l'appui de la Cour suprême<fnref n="346" />). Le déclin
(relatif, tout est linéaire...) du religieux peut expliquer la figure simpliste du bien et du
mal, soit pour rénover les religions, soit pour y suppléer. La morale comme toute autre
ligne de conduite est imparfaite, incertaine voire choquante.

Ici, l'ambition d'un code éthique algorithmique existe néanmoins<fnref n="347" />. La
présomption de netteté de l'éthique dans l'ordre social, comme institution, pourrait-on
dire, sera et plus loin discutée et contestée. L'algorithme devient implicitement le
moyen de l'opération intellectuelle cernant les règles. Ainsi, pour lui dénier un rôle
normatif, on envisage de lui attribue la fonction d'incorporer les règles utiles ?! Viser
l'algorithme affecte la liberté de penser, de concevoir, jusqu'à devoir « penser
éthique ». La tonitruante pseudo nouvelle personne, l'IA, finirait en régulation de
l'algorithme ! Entre ces deux excès, ce qui est à régler est l'exploitation des systèmes
d'IA en modulant la liberté d'entreprendre qui seule débouchera sur l'existence d'IA,
ce qui, là, concrètement, intéresse les entreprises et donc les consommateurs : le bon
niveau d'intervention.

Le juriste doit éviter de parasiter l'algorithme de son inexpérience mathématique et
scientifique. Qui songea à un droit de la géométrie ou de l'algèbre ? Le droit est-il en
progrès ou à la dérive ? On propose en effet un « droit des algorithmes » en lieu et
place, selon nous, d'un « futur droit des IA ». Une analyse générale et récente, et
quoique l'étude porte sur les acteurs publics, montre cet attrait pour l'analyse juridique
de l'algorithme occultant le système d'IA que la proposition de règlement impose<fnref n="348" />.
Il serait par exemple composé d'un droit à la vie, d'un droit à l'intimité et d'un droit à
la décision<fnref n="349" />. La science-fiction embrouille l'esprit. Rien ni personne, règle ou
procédure, ne saurait porter atteinte à la vie. Le droit à l'intimité, probablement parfois
en cause avec les algorithmes, est aussi bien posée en droit positif et défendu devant

<footnote n="345">³⁴⁵ R. Debray, Le nouveau pouvoir, Cerf, 2017, ou « néo-protestantisme » qui ferait une galaxie morale et spirituelle (p. 67) éloignée du Français rouspéteur et pas très propre sur lui (p. 31). Ce bref essai ne concerne pas notre sujet, quoique soit évoquée, notamment, « la centrifugeuse du numérique » (p. 90) et le fait que : « On ne peut plus ne pas laisser de trace » (p. 34), ...belle lucidité.</footnote>

<footnote n="346">³⁴⁶ M. Fromont, Grands systèmes de droits étrangers, Dalloz, 2018.</footnote>

<footnote n="347">³⁴⁷ Préc., 2018.</footnote>

<footnote n="348">³⁴⁸ Article du professeur Auby sur le blog Chemins publics : https://www.chemins-publics.org/articles/lemergence-laborieuse-dun-droit-des-algorithmes-publics-a-propos-de-quelques-ouvrages-recents</footnote>

<footnote n="349">³⁴⁹ A. et J. Bensoussan, IA, robots et droit, Bruylant, 2019, p. 223 et 224, comparer n° 1041 et n° 1052.</footnote>
les tribunaux ; les IA n'y échapperont pas. Le droit à la décision interroge davantage
et la garantie humaine avancée interroge autant : elle n'existe pas pour de multiples
distributeurs automatiques (des plus simples aux plus complexes : distribution de
billets de train) ; en outre, elle postule que l'humain (diplômé, formé, reformé...) saura
interpréter et corriger le système, cent article devront cadrer la chose. Si on quitte le
vain, on touche vite l'os. Un droit des algorithmes pourrait flirter avec l'interdiction
de penser ou de créer, digne des pires régimes politiques (certes nous extrapolons). Il
peut aussi poursuivre des évidences juridiques. Un droit de l'IA ne devrait rien à voir
avec cela.

Le bon niveau de réglementation n'est pas l'algorithme qui du reste dépend des données, et mises à jour, sur lesquelles il opère. Un droit à la vie et un droit à l'intimité ne peuvent pas assoir un droit de l'IA tant il s'agit de principes acquis, le droit à la décision est quant à lui contingent. Selon le système, parmi mille, concepteurs, fabricants, commerçants et utilisateurs. Il n'y a pas non plus matière à principe, sauf à adopter un dispositif comportant ces voies multiples. Autant ne rien voter ! Ces droits souhaités, sans être adoptés, laisseraient déjà leur marque : « il est évident que dans l'attente d'un droit en devenir, les IA doivent être conçues « ethic by design ». Cette orientation, gravée dans un code d'honneur des codeurs, impliquera « l'interdiction d'algorithmes liberticides et d'algorithme indignes. »<fnref n="350" /> La formule « il est évident que » abuse de la bonne méthode scientifique qui considère les évidences, sans s'y cantonner. Le « by design » est creuse : si les problèmes sont traités *ex-ante*, certes alors ils n'auront pas à l'être après. L'idée finit par surprendre ; si l'évidence impose déjà des règles, faut-il en adopter ?

L'humanisme a placé l'Homme au centre du monde et de la pensée, la philosophie du sujet de Descartes puis le droit aidant : le statut de personne est un sommet. Le droit de l'environnement naissant aurait pu la rénover ou compléter. Michel Serres porta l'idée, consacrée dans divers droits nationaux, d'attribuer aux lacs, forêts, montagnes, coteaux... une personnalité juridique ou individualité pour, le cas échéant, qu'ils obtiennent des indemnités en justice. Individualiser donne une identité et suggère l'individu.

Un physicien pense l'IA en termes d'individu numérique<fnref n="351" />, expression et perspective inédites qui décalent le débat sur la personnalité du robot ou de l'algorithme ! L'identité numérique pourrait initier un statut de reconnaissance du système d'IA performant (presque intelligent) ! Alors que nombre de cas d'identification de choses existent, s'imaginaient des sortes de droits ou de servitudes du système. Un marquage, une immatriculation ou inscription de registre donnent souvent une identité précise qui déterminer son statut juridique. La chose n'en tire pas de droits quoique le classement des biens les protège des acquéreurs ou

<footnote n="350">³⁵⁰ *Ibidem*, p. 226, n° 1063.</footnote>

<footnote n="351">³⁵¹ A. Grinbaum, préc., p. 75, voir aussi p. 179. *Ou systèmes informatiques autonomes (SIA).*</footnote>
destructeurs, sorte de droit à l’intégrité et à la vie <sup>352</sup>. Le propriétaire, lui, apprécie le classement d’office par décret en atteinte au droit de propriété de sa singulière chose. Identifier les IA par une identité permettrait de les suivre. Loin des débats actuels, on pourrait par exemple imaginer une obligation de conservation du système quelques années après sa fin d’utilisation. Si ses énoncés se révèlent préjudiciables à terme on le referait fonctionner pour expertise. D’une seule expression, M. Grinbaum conduit à imaginer un statut juridique spécial avec cette utilité tirée de notre imagination. L’identité numérique ne devrait concerner qu’un système (non au sens étroit un programme ou algorithme, écriture informatique). Il pourra travailler à l’aide d’experts sur « les algorithmes (qui) constituent des instructions prenant la forme de lignes de code informatique »; ils sont fondés sur la performance (à quoi servirait l’inefficacité ?) et en partie sur la subjectivité (toute science est humaine)<sup>353</sup>. Sauf, demain, la démonstration d’un besoin absolu, l’IA ou *a fortiori* l’algorithme n’ont à être une personne.

L’algorithme n’est qu’une pièce d’un tout, d’un système, une analyse systémique montrant l’IA en « un système de systèmes » comme le dit Jacques Printz. Il a un aspect fonctionnel et intemporel (dont les algorithmes), et un autre, organique et physique, qui accède au monde. Sans négliger le premier, réglementer le second saisit le tout. Le système fait réfléchir à l’objet à réguler à nouveaux frais et à la technique légale appropriée. Il faudra choisir entre le système (la machine) ou son algorithme. La réalité primordiale désigne le système visé en tant que machine globale. En général le système primera l’algorithme et son logiciel. La proposition de règlement UE cite plus de six cent fois le système. La duplicité du législateur lui fait retenir trois concepts.

Le phénomène de l'IA, acclimaté par les romans de science-fiction pour le meilleur et le pire, s'impose au public en ordinateur et surtout en robot. Fût-elle fausse, cette représentation relate la puissance. Avec ses signes mélangés, l'algorithme est lui aussi une représentation de la force (bénéficiant de la force du robot romancé). Les conseils, experts, professeurs, entrepreneurs, digital managers bien sûr, peuvent alors faire de l'algorithme la chose qui souligne, dit, dénonce, signale, fait, défait et énonce ! Voilà une force puisée au-delà de la machine, mise au cœur de la machine et s'exerçant hors

<footnote n="352">352 On en donne un exemple, célèbre, dont le classement d'office, forcé, dans le Code du patrimoine : Article L. 621-1. Les immeubles dont la conservation présente, au point de vue de l'histoire ou de l'art, un intérêt public sont classés comme monuments historiques en totalité ou en partie par les soins de l'autorité administrative.</footnote>

<footnote>Sont notamment compris parmi les immeubles susceptibles d'être classés au titre des monuments historiques :</footnote>

<footnote>a) Les monuments mégalithiques, les terrains qui renferment des stations ou gisements préhistoriques ;</footnote>

<footnote>b) Les immeubles dont le classement est nécessaire pour isoler, dégager, assainir ou mettre en valeur un immeuble classé au titre des monuments historiques.</footnote>

<footnote n="353">353 J. Béranger, Le code éthique algorithmique, l'éthique au chevet de la révolution numérique, Iste, 2018, préf. L. Williatte. p. 47.</footnote>
la machine. Il est une surpuissance, une sorte de loi et de voix poussant comme la parole de Dieu à l'admiration. La secrète origine de la formation d'une parole entretient une grandeur de l'ordre du mythe. Les énoncés des systèmes d'IA intriguent avant même d'exister. Ne viendront-ils pas également d'une mystérieuse source et néanmoins digne de foi, savoir l'algorithme dont l'écriture, en code informatique, ne se comprend pas : il est un élément de la machine qui opère plus vite et rigoureusement que le cerveau humain.

Partie des mathématiques, l’algorithmique coexiste depuis toujours avec le droit. Ce qui change est « l’algorithme numérique » implémentée <fnref n="354" />. A défaut d’implémentation, l’algorithme est peu intéressant. C’est l’utilisation de l’IA par une prestation de services à un tiers qui importe, pas même l’utilisation personnelle ou interne. Moins que l’algorithme, c’est la large politique des prestataires et prestations de service de l’UE qui est en cause, sans nécessairement entrer dans le détail technique<fnref n="355" />. L’algorithme est peu sans considérer son « contexte » : le système d’intelligence artificielle. Le système utilisé par le prestataire analyse des données pour des prestations, c’est de la recherche de l’information.

<footnote n="354">³⁵⁴ A. Jean, De l'autre côté de la machine, L'Observatoire, 2020, p. 42.</footnote>

<footnote n="355">³⁵⁵ Difficulté que la proposition du règlement UE ne surmonte pas puisqu'elle réduit le système d'IA à un logiciel, énumère toutes les techniques (un peu intelligente) qui existent comme cas d'IA et qu'à l'inverse elle réduit l'IA à un système répondant à une commande humaine.</footnote>
<figure><img src="image_11.png" /></figure>
## Partie 3. L'information ou l'artificiel de l'intelligence

Pénétrer le sujet conduit à de désarmantes profondeurs, pas totalement nouvelles. Avec la donnée, les données, l'actualité mord à peine le sujet. Leur côté concret car actuel et personnel peut tromper – les données personnelles enferment le débat dans le RGPD. Rien pourtant n'empêche de remonter au mot qui fondamentalise et banalise le sujet en un mot : information. Diabolique, l'information est le côté artificiel de l'intelligence, a-t-on besoin de dire. La forme donne du sens, et avant la forme qui forme, informe, réforme ; créer la forme c'est informer.

L'information a changé le monde puisqu'elle a donné l'objet, qui n'est pas la chose, ce qui complète le droit des biens ; accessoirement et c'est le principal, il donne la dimension immatérielle du monde... On le dit virtuel et on le délaisse, complexité oblige ; là gît le vrai droit du numérique. La donnée n'en étant que la traduction administrative – et donc juridique. Là est l'intelligence de l'artificiel qui consigne le réel et que l'informatique reflète, traduit, reproduit et restitue. L'information tient à la matière marquée, informée, donnant un réel si immatériel qui, sans début ni fin, touche à l'infini – une sorte de contraire du terrain du droit avec ses domaines délimités de barrières nettes et visibles, de choses ostensibles. Il y a un conflit radical entre numérique et juridique, le droit courra longtemps après le numérique.

L'immatériel postule l'infini et, en réaction, invite à se pencher sur le matériel qui deviendrait presque une anomalie ou exception. Et au milieu de ces mouvements de fond exceptionnels coule le numérique : une énigme sous les évidences ! Mais le savoir purge quelques hésitations. Les retards accumulés dans ces observations dit l'improbable numérique juridique alors que, pourtant, règne la surpuissance du numérique. La solution viendra-t-elle de cette dernière ?

### L'information ou l'artificiel de l'intelligence

- La donnée, les données

- L'information : informations, informer

- L'objet, au-delà des biens et des choses

- Le réel et l'infini

- Vive l'éthique !

- La matière

- Le numérique

- L'improbable numérique juridique

- La surpuissance du numérique
La donnée, les données

Le destin est une loi dont la signification nous
échappe, parce qu'une immense quantité de données
nous fait défaut.

Lettre, 27 août 1774, Abbé Galiani

Un programme qui manipule un grand nombre de
données le fait d'un petit nombre de manières.

Epigrams on Programming, Alan Jay Perlis

Les données sont un autre concept occupant largement le discours sur l'IA. La donnée vient l'information et risquer de le dire fait risquer la noyade, ce qu'un essai libre autorise. La complexité du sujet implique l'écriture : l'écriture en langue naturelle des utilisateurs (d'une page Internet ou d'autre conception) et l'écriture en langage informatique qui concrétise les données informatiques. Information et données sont un côté d'une même figure géométrique. L'information est dynamique qui porte un message. La donnée est atonique qui renferme le message. La donnée au singulier est rare puisque la pensée humaine s'enorgueillit de travailler avec des données multiples pour déterminer ses représentations si précieuses : l'homme a marché sur la lune. La donnée a donc un rapport étroit avec la pensée et les données ne rencontrent pas l'IA par hasard. Divers auteurs indiquent l'emploi du terme en un sens traditionnel en français. Henri Bergson en magnifie le sens en une entité plus abstraite avec sa thèse, *Essai sur les données immédiates de la conscience*, qui entre au panthéon de la pensée humaine. Le sujet s'impose néanmoins sans encombre : les données sont désormais fixées et traitées sous une forme et des façons informatiques, dont rapidité et quantité sont hallucinantes. Les données (*data*, parlons anglais !) sont une sorte de carburant des IA (*ex-post*, on y voit non du pétrole informationnel mais du déchet...). Leur pluralité éclatante empêche d'en faire une personne, mais non un empire<fnref n="356" />. La donnée n'est rien, les données sont tout : « tout nous » ! Ce point est cardinal puisque l'analyse du système doit avoir un objet, les données au moins elles.

« La collecte de données opérée par tout moyen frauduleux, déloyal ou illicite est interdite. » fulmine l'article 25 de la loi informatique de 1978, encore en 2000. L'identité de la donnée pointait. Plus haut pourtant dans la loi, à l'article 5, la donnée

<footnote n="356">³⁵⁶ A. Basdevant et J.-P. Mignard, L'empire des données, Don Quichotte, 2018. L. Ferry, La révolution transhumaniste, Plon, 2016.</footnote>
était et reste plus discrète. La loi vise les « bases de données » ou les « informations
nominatives ». En vingt ans, sorti de la léthargie, le mot s'est affermi. Le juriste s'en
empare avec le reste du monde : une chose, un bien, un objet de contrat, un objet
délicteux, un objet de consentement, etc. L'information nominative est devenue une
réalité autonome plus nette : une donnée personnelle. Le terme désignait un ensemble
de connaissances : on examinait hier un problème avec toutes ses données.
L'informatisation du monde a élargi le mot alors que toute connaissance, la plus
intéressante comme la plus futile, est enregistrée par les grandes entreprises (dont les
GAFAM). Ce sont autant ces piles de données plus ou moins ordonnées, plus que
d'intelligents algorithmes, qui menacent. Elles comme eux sont sous la responsabilité
des entreprises à qui le tout appartient ou qui s'en servent ; les détailler sous cent
aspects n'interdira ni les abus ni les exploitations inconséquentes, sauf les
condamnations civiles et pénales (un ange passe).

Dans les années 1990, un traité international régissant la collecte des données (ou
les rendant anonymes) aurait pu se concevoir efficace. Il n'y avait alors aucun intérêt
majeur en jeu, personne n'aurait contré ce projet en détournant les élites publiques. Il
aurait « normé » ce qu'on appelait alors les « autoroutes de l'information » (expression
consacrée au milieu des années 1990)<fnref n="357" />. Gouverner c'est prévoir car, sans prévoir, les
gouvernants subissent. Un tel traité aurait conduit au développement de techniques
dans lesquelles les divers prestataires n'auraient pas collecté les données ou bien de
façon marginale – le sujet de l'IA n'aurait que dix ans de décalage. Les puissances
économiques et le patrimoine informationnel désormais constitués rendent illusoire un
projet international fort et coercitif. Il n'empêcherait même pas l'exploitation des
stocks de données de deux décennies ou de les renouveler. L'action politique visa le
concept compréhensible d'information, ainsi, du *Hight-performance computing act*
américain de 1991.

Avec la donnée, le monde informatique montre deux faces possibles, dont celle où
la donnée existe en élément essentiel du monde numérique ; l'autre, sans donnée,
supposerait de réinventer l'internet sinon l'informatique. La voie juridique, législative,
est inimaginable quand les États sont moins clairvoyants que les ingénieurs du secteur
privé. La donnée n'a pas été ignorée. Cependant, l'internet a bien dépassé les
souverainetés étatiques, non pour un gauchisme anarchiste ou libertaire mais pour la
liberté économique qui profite au capitalisme. Certes les données dépendant de cadres
plus vastes. La Corée du Nord rappelle qu'une informatique d'État, « publique », peut
dominer un pays ; les données y sont aussi libres que les personnes. Notons aussi que
les banques centrales gèrent les monnaies publiques par des réseaux informatiques
publics centralisés (en vérité il y a ici en Europe un système de banques centrales et
aussi de par le monde) ; les monnaies digitales de banque centrale, fonctionnant sur le

<footnote n="357">³⁵⁷ A. Iris, Les autoroutes de l'information, PUF, 2ᵉ éd., 1997 ; l'ouvrage insiste alors sur la déréglementation des télécommunications (fin du monopole) qui est alors à l'œuvre ; son chapitre III porte sur les réseaux car le réalisme est de mise, tandis que l'on discute aujourd'hui de numérique en considérant peu la technique, pas même celle des infrastructures.</footnote>
protocole blockchain, vont renouveler le phénomène). Les données monétaires sont alors centralisées (et plus ou moins publiques, ce qui n’est pas ici le point sensible qui réside dans la centralisation des données dans un système de contrôle du reste administratif, la BCE et le SEBC sont des organes publics).

Si l'on passe tout cas extrême ou spécial, les données peuvent encore être relativisée. Un espace numérique nouveau, avec une part d'informatique nouvelle, peut s'imaginer. Un réseau privé avec un outil spécial, pour une sélection de services, pourrait réunir quelques centaines de millions de personnes pouvant investir, chacune, pour le créer, quelques centaines ou milliers d'euros pour disposer d'un réseau mondial protecteur et protégé, à commencer par la protection du terminal. Un tel réseau ne garderait pas les données mais obéirait à une signature électronique ou « authentification » ? (on devrait distinguer les deux). Les acteurs de la blockchain clament un peu cela en brandissant leurs systèmes complexes (avec l'insécurité des terminaux, des supports externes, etc.) ; mais il s'agit alors d'un « espace numérique » à fonction unique, monétaire (on simplifie), sans aucune sécurité puisque perdre la clé fait perdre les « actifs ». Une offre commerciale pour une « nouvelle vie numérique » prévenant une crise numérique internationale aurait du sens ; une ère numérique sans données – personnelles – au moins pour ceux qui le voudront.

Incudemment, le thème « réseau » revient. Il ne s'agit pas ici des infrastructures visées en début d'ouvrage, des installations du Code des postes et télécommunications, mais d'un protocole informatique assurant de réunir un ensemble de correspondants par leurs terminaux (matériels et logiciels). Comme internet qui, donc, se distingue de l'idée physique de réseau – lequel lui est néanmoins utile. Il est ainsi convenu que, si un réseau a plus de 50 % des adresses IP publiques actives, il sera l'Internet ; si aucun réseau n'atteint ce seuil, on considérera qu'il n'y a plus d'Internet<fnref n="358" />. Incudemment, encore, une facette de l'immatérialisme s'observe (mais on sort du sujet du chapitre) car le signal, est une variation physique destinée à représenter la donnée, sans être la donnée elle-même – le signal, celui qui passe dans le fils, la fibre ou l'espace (ondes)... borne ainsi la donnée ; le signal représente la donnée sans l'être... La science rejoint la philosophie...

Actuellement, aucune conversation ou préoccupation n'évite les données et, notamment, les « données personnelles ». Les mots semblent parfois avoir toujours existé, ou être parfaitement naturels, or tel n'est pas le cas. Parfois ils existaient discrètement et soudain leur fortune est faite<fnref n="359" />. Le concept est en réalité porté par un faisceau de faits qui, s'ils se résorbent, replongeront le concept dans l'ombre. Il faut garder en tête que les personnes « font » les fameuses données en les donnant regroupées à tel acteur numérique. La donnée peut aussi faire l'objet via un contrat,

<footnote n="358">³⁵⁸ Bortzmeyer, Qu'est-ce que l'Internet et quand est-on « coupé de l'Internet » ? Voir : https://www.bortzmeyer.org/what-is-the-internet.html</footnote>

<footnote n="359">³⁵⁹ Lucas, Droit de l'informatique ; Le terme « donnée à caractère personnel » est un terme du Vocabulaire juridique Capitant, mise à jour positiviste, le seul terme « donnée » n'y figure pas.</footnote>
d'une autorisation du client pour une prestation de services d'un professionnel ; sur
commande du droit européen, le code monétaire et financier vise les « services de
communication de données » (art. L. 323-1 s.), ce qui illustre explicitement ces cas.

La loi peut réglementer la donnée, les données. Le règlement général de protection des données personnelles (RGPDP et non RGPD) exige des protections dès la conception des systèmes de traitement de données. Il considère : 1°) une valeur/réalité/notion nouvelle, la donnée personnelle<fnref n="360" /> ; la législation a été adoptée en considérant la personne privée pour préserver notamment ses « données sensibles » (santé, sexualité, religion, opinions...)<fnref n="361" /> ; 2°) le traitement automatisé, le programme qui lui donne une forme informatique ce qui offre encore une nuance avec le seul algorithme.

La législation tourne seulement autour de l'algorithme : il n'est pas plus dangereux que son contexte. Le constat peut venir de la duplicité des États ou des Unions d'États. Un législateur peut affirmer lutter pour protéger la vie privée et la liberté en laissant se développer des pratiques y portant atteinte. Un triple vocabulaire (système, traitement, logiciel) facilite le double langage

Au plan macro-économique, l'Union européenne a déposé une proposition de Règlement 2017/0224 (COD) : les investissements directs conduiront à contrôler et protéger nombres d'infrastructures ou technologies (énergie, transport, télécommunication, données, espace, finance, semi-conducteurs, intelligence artificielle et robotique). Avec ce dispositif, distinguant « données » et « IA et robotique », la protection de l'économie européenne progresse, non celle des citoyens.

L'exploitation des données vise à jouir de situations de puissance économique qui, d'une façon ou d'une autre, tôt ou tard, consisteront en une influence ou même des pressions sur les personnes. Généralement il s'agit de les manipuler pour la consommation économique, mais des entreprises idéologiques peuvent exister et, dans les périodes d'élections, des opérations de propagande enfreignant les lois électorales. Les menaces de révélations diverses et variées (en tentant de rançonner les victimes), ce qui relève alors plus directement et sûrement de l'ordre pénal, sont aussi un emploi des données personnelles. Parfois, l'objectif est l'information générale : la divulgation dans la presse ; les données personnelles sont alors des documents entiers, de lourds

<footnote n="360">³⁶⁰ On ne nous fera pas de procès pour ce morceau de phrase ; les données personnelles et les données sont identifiées depuis longtemps, mais en a-t-on une conscience juridique précise ? La loi de 1978 qui a probablement été peu ou mal appliquée. La nouveauté tient à cette donnée peu assimilée et à l’ampleur géographique du dispositif (le territoire de l’UE), juridique (un règlement, non une directive) et politique (l’Europe se distingue notamment des Etats-Unis).</footnote>

<footnote n="361">³⁶¹ J.-P. Clavier et A. Mendoza-Caminade, Droit du commerce électronique, préc., p. 120, p. 205 et 125, n° 214 ; Le Lamy Droit du numérique, 2019, par L. Costes et autres, p. 803, n° 3912.</footnote>
fichiers entiers<fnref n="362" />. L'informatique n'a alors été qu'un canal pour se procurer ces documents, comme les aurait fournis un espion, ou une personne qui viole le secret professionnel ou, parfois, un membre de la famille qui les procure à la presse. Le statut juridique du document peut alors l'emporter sur celui des données informatiques.

Les données sont chassées et traitées pour obtenir une et mille informations sur le sujet (nous) et ses sujets (nos préférences). Les documents (fichiers informatiques) et les données personnelles peuvent être anonymisées. Les données ne sont alors plus personnelles mais cette cure est elle-même un traitement des données personnelles, faut-il donc qu'il soit permis, notamment au vu des finalités de la collecte<fnref n="363" />. La difficulté a été examinée par le juge<fnref n="364" />. La difficulté est l'exigence de ne pas pouvoir procéder à la réidentification ; or, la puissance de calcul est telle chez certains opérateurs qu'il semble qu'une réidentification soit souvent possible (ce qui dépend de la puissance de calcul de celui qui cherche une personne pour une raison précise, y compris l'entreprise privée qui entend démontrer que la réidentification est possible)<fnref n="365" />. La donnée personnelle n'est pas la seule intéressante. Les métadonnées peuvent convenir pour procéder à des analyses globales. L'exploitation de métadonnées bancaires ou téléphoniques sans identité ou données transactionnelles suffisent ainsi à trouver l'identité du client (4 renseignements sur la personne et 3 mois d'usage de sa carte de paiement ont permis aux chercheurs du MIT d'identifier la personne avec 90 % de réussite<fnref n="366" />). La moindre singularité personnelle ou professionnelle facilitera encore l'identification.

L'émotion des personnes dont un « compte» (de réseaux social ou d'entreprise) est volé est justifié car une recherche ciblée devient très efficace. La recherche d'informations illicites, est donc à ce jour l'une des atteintes aux libertés fondamentales les plus virulente. Elle est ignorée puisqu'elle est anonyme et généralement destinée à des fins de promotion commerciale. Elle est le fait de superpuissances (géants du web ou grandes entreprises nationales, ou États) ou de spécialistes qui peuvent dissimuler leurs agissements. Le bon citoyen qui a dématérialisé la plupart de ses relations sociales et contractuelles et institutionnelles (administration fiscale, école et collège, caisses de retraites) a lui-même multiplié les

<footnote n="362">³⁶² CEDH, 27 juin 2017, Req. 931/13, Satakunnan et autres contre Finlande ; la cour juge que la protection de la vie privée, laquelle concerne les données personnelles, ici fiscales, peut s'opposer après mise en balance par le juge national à des transmissions d'informations à la presse sans être une atteinte à la liberté d'expression (avec deux signataires d'une opinion dissidente).</footnote>

<footnote n="363">³⁶³ CE 8 février 2017, n°393714 : traitement d'une collecte de numéros de téléphones portables ; les conditions de la collecte et le mode de traitement peut changer la solution : avis CNIL 2017-147.</footnote>

<footnote n="364">³⁶⁴ Th. Douville, Droit des données à caractère personnel, Gualino, 2021, n° 116 et s.</footnote>

<footnote n="365">³⁶⁵ Th. Douville, préc., n° 118 et note ; toutefois, les exemples américains qui justement ne sont pas faits sous l'empire du droit européen, peuvent aussi surtout signaler la différence de droit ou de qualité de son application.</footnote>

<footnote n="366">³⁶⁶ F. Chavand, Des données à l'information, préc., p. 421.</footnote>
possibilités d'exploitation – sans doute selon une croissance exponentielle depuis 10 ou 20 ans.

Les données sont anonymisées pour devenir des données impersonnelles. Les données qui ne sont pas personnelles sont très utiles. Il faudrait le vérifier, mais statistiques sur les personnes physiques sont, de tradition, calculées avec des données impersonnelles. Et il n'est pas utile de dire l'importance de ces données et calculs pour savoir la société dans laquelle on vit et déployer des politiques publiques. Un règlement UE 2018/1807 du 14 novembre 2018 pose en principe la liberté d'échange de ces données dans l'UE. Le texte est ridicule en affirmant que les données ne sont les données visées par le RGPD ; il n'y a pas de définition plus creuse est impossible, (« Aux fins du présent règlement, on entend par : 1) « données », les données autres que les données à caractère personnel au sens de l'article 4, point 1), du règlement (UE) 2016/679 ». La donnée reste une énigme, le numérique n'est pas percé. Le règlement régule « le flux des données » en imposant la liberté, la consommation de données étant présumée comme étant utile et bonne (le portage des données a vocation à être encouragé par la Commission (art. 6) en favorisant l'autorégulation dont les Codes de conduite).

Le grand sujet pour les juristes reste celui des données personnelles, de leur traitement par le responsable de ce traitement. Les *data protection officer (DPO)* qui efficient sont également très visibles mais font figure de petites mains. Alors qu'ils arborent un diplôme obtenu grâce à quelques dizaines d'heures de formation, les DPO feront probablement un peu plus parler d'eux que la CNIL de la loi de 2004 (correspondant informatique et liberté). La CNIL décrit, en 2020, le délégué à la protection des données (DPD / DPO ; 25 % ont moins d'un an d'expérience, 25 % ont plus de 5 ans d'expérience, donc 75 % sont peu expérimentés !). Un tiers est informaticien, un tiers juriste et un tiers d'une formation autre. 58 % estiment que leurs avis sont suivis tout le temps ou souvent, ce qui dit peu et beaucoup. Le DPO conseille l'organisme qui le désigne et qui traite ou sous-traite les données en étant indépendant. Il correspond avec l'autorité administrative.

L'efficacité de la protection par le DPO laisse perplexe. Si on cherche les petits fraudeurs à tel impôt par des investigations informatiques, le droit protège moins que le nombre : la masse des personnes dans ce cas. L'administration fiscale est incapable d'envoyer 300 000 redressements fiscaux pour 100 euros d'impôts évités, et dans tel département où le contrôle se ferait, il coûterait plus cher que les sommes redressées. L'exploitation des données ne change pas cent réalités du monde...

Les données sont informations, l'inverse est aussi vrai : l'information est mise en forme de données – informer au sens du verbe latin *informare*. Sans éviter la difficulté, cela n'a de sens qu'à travers des langages. Les mots et images deviennent des signes informatiques écrits, en écriture informatique, et inversement redeviennent sur commande des mots, images, sons (ou les trois à la fois). L'écriture, perdue dans le magma médiatique, pointe.
L'information a retenu de nombreux analystes et les pouvoirs publics. Une expression désigna l'idée en vogue. *La société de l'information* désignait dans un rapport remarqué une situation sans prédire sa violente et infinie dilatation<fnref n="367" />. L'actuelle société de l'information évoque une jungle : réseaux sociaux hystérique, reproductions illicites, chantages, pratiques commerciales déloyales, piratages des données ou exploitations libres... Jérôme Béranger note l'impossible maîtrise de l'objet numérique des données (personnelles). Personnes physiques et institutions affichent une position de faiblesse à la merci de multiples attaques numériques – donnant des crises numériques si l'attaque bloque une institution. Il aurait fallu appeler un chat un chat et parler de la société de l'informatique pour mieux affronter la réalité technique des données, informations, réseaux et systèmes, langages... pour espérer protéger la société.

Le sujet de l'information grouillante dans la société a prospéré. Il pèse dix mille pages dans les sciences sociales, pour la gloire des sciences de l'information mordant sur l'analyse politique à la portée de tous... On comprend cette information-là que l'on retrouve par le *net*, qui y circule et s'y améliore (référencements, liens autres, commentaires, mises à jour). Textes, images, musiques... du culturel, du scolaire ou universitaire, du domaine public, des entreprises, des associations... tout cela appelle mille études. Aucune n'a manqué. Les données informatiques traitées offrent le paysage d'une société nouvelle sans montrer le tréfonds de l'information ou de la donnée.

Dans « *Des données à l'information, de l'invention de l'écriture à l'explosion du numérique* », livre technique et scientifique, Florent Chavand montre les racines du phénomène technique et technologique. Il indique ce qui anime ce mouvement social. Seul un informaticien le pouvait dans un arc large où l'idée d'écriture prend toute sa place sortie des langues mathématiques et informatiques. Il situe le numérique dans l'histoire et les facettes de la pensée humaine, en détaillant les voies mathématiques possibles et suivies. Le discours s'étoffe outre la question de savoir si Internet changera la démocratie, la littérature ou les médias...

Georges Ifrah termine son imposante *Histoire universelle des chiffres* avec l'information. Par sa notion, son histoire et son appréhension, il la qualifie de « troisième dimension universelle ». Outre la stricte mathématique, il égrène auparavant 33 chapitres, soit toute l'affaire qui nous occupe, l'IA étant spécifiée après l'exposé des fondements du calcul, de l'ordinateur, de la cybernétique, de la donnée... L'information domine alors la vaste problématique d'un des modes de pensée de l'être humain portant son intelligence (le chiffre). Il aura considéré le chemin et le lien entre pensée, intelligence et écriture, laquelle est double avec ses chiffres et ses alphabets. Il aura travaillé les langages... L'explication de la difficulté du concept d'information

<footnote n="367">³⁶⁷ Rapport du Conseil d'analyse économique, 2005, dir. N. Curien et P.-A. Muet.</footnote>
éclate. Le concept inonde des matières et opérations multiples apparaissant. Il n’est
ainsi, en droit, qu’une étroite facette, difficile à expliquer en juriste positiviste.

La donnée procure l’occasion de la tenir pour l’information. Le RGPD et la
loi opèrent cette réduction du sujet : une « donnée personnelle » est « toute information
se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable », directement ou
indirectement. La confusion permet de viser l’identification y compris avec des
données finalement assez impersonnelles. La loi prend autant en charge le mécanisme
d’identification que la notion de donnée qui est une réalité informatique… La loi
européenne ne purge pas les difficultés conceptuelles et ne touchent pas aux montagnes
de données accumulées par les entreprises privées. En toute légitimité, le juriste peut
une nouvelle fois et pareillement ignorer la réalité fondamentale de l’information alors
que les scientifiques s’interrogent sur le découplage entre les signaux électroniques
qui la font (les bip bip) et le sens ainsi porté, ce que James Gleick relate avec force et
simplicité. L’information est probablement au-delà du sens commun une grande notion
juridique, fondée mais distinguée de la donnée. Elle contribuera à une bonne
compréhension de l’IA.
# L'information : informations, informer

Dans la société de l'information, personne ne pense. On croyait bannir le papier, on a banni la pensée
Michael Crichton

Sujet moderne, l'information a retenu l'attention des juristes, parfois sous les affres de la surinformation, illusoire, et propre à tuer l'information utile. Le juriste a toujours inventorié les faits d'information parfois plus statiques (les informations du cadastre, du fichier immobilier, du fichier des incidents de paiement) que dynamiques (l'information de l'associé, du consommateur, du salarié...). Face à un point fondamental, on est allé plus loin en proposant une ébauche de théorie et de définition juridique<fnref n="368" />. La question de la propriété de l'information y a agité les esprits en contestant qu'elle soit libre comme le vent<fnref n="369" />. On a pu suggérer en faire un bien sans le régime de la propriété<fnref n="370" />. La question se pose moins ou pas si l'information en cause correspond à l'un des régimes de propriété intellectuelle (littéraire et artistique, brevet...). La loi européenne, exemple simple mais atypique, protège désormais hors de la PI l'information au titre du secret des affaires, rappelant un autre cas marginal de protection<fnref n="371" />.

L'information préexiste à la dématérialisation informatique. A trente ans de distance, le Vocabulaire juridique Capitant donne la même définition. Le sens premier renvoie au fait d'instruire, l'information étant une procédure pour s'informer, notamment en droit pénal. L'information est sinon le renseignement détenu par l'un voire, aussi, porté à la connaissance d'un ou plusieurs autres ou de tous, l'information est alors publique ; on se dispense d'exemples de la croissance de l'obligation contractuelle d'information ou de la maîtrise de l'information sur les marchés

<footnote n="368">³⁶⁸ P. Catala, Ébauche d'une théorie juridique de l'information, D. 1984, chron., p. 98 ; J.-C. Galloux, Ébauche d'une définition juridique de l'information, D. 1994, chron., p. 233 ; E. Daragon, Étude sur le statut juridique de l'information, D. 1998, chron., p. 64.</footnote>

<footnote n="369">³⁶⁹ De principe, l'information n'est pas appropriable, et c'est sans doute la raison pour laquelle, en droit de la propriété intellectuelle, une idée ne peut pas être protégée. Une idée n'est-elle pas la formulation d'une information nouvelle ?</footnote>

<footnote n="370">³⁷⁰ Lamy droit du numérique, par M. Vivant, L. Rapp et B. Warusfel (dir.) et autres, 2016, n° 4. Mallet-Poujol, Appropriation de l'information : l'éternelle chimère, D. 1997, p. 330.</footnote>

<footnote n="371">³⁷¹ C. com., art. L. 151-1 s., art. R. 152-1 s.</footnote>
financiers (afin d'éviter les infractions, pénales ou administratives, liées à une information privilégiée ou trompeuse). Cette stabilité juridique relative – signe d’un retard ? – pose l’information en connaissance, renseignement, savoir : une chose immatérielle portée et reçue. Sa stabilité apparente a pu faire passer à la donnée.

L'information, la chose d'abord (identifiée, aménagée, vérifiée, rendue présentable), est portée (communication par des canaux la portant) et fait ensuite l'objet de réception (les informés, des abonnés ou le public, peuvent retrouver ou stocker l'information, se l'approprier ou non). Cela se conçoit mal car il y a moins une chose qu'un objet, notion absente en droit. L'information, caractéristique, apprend et renseigne qui– un ou des millions – sait la déchiffrer. Cela frappe l'esprit et se comprend bien : elle est une perception. Si je pose une grande bouteille d'eau ouverte devant vous, nombre d'informations sont émises et reçues, dont la première est le risque d'en répandre le liquide. La communication se fait du reste sans langue, quoique le geste vaille langage (si une langue des signes a été inventée, *a fortiori* peut-il exister un ou des langages dans quelques gestes). Nous ne prétendrons pas aller très loin en compagnie de l'information trompeusement simple : elle est sécable à volonté jusqu'à perdre l'esprit. La méthode informatique répond à ce défi jusqu'à l'unité insécable du *bit*, on passe du conceptuel au factuel – des nécessaires sciences approximatives à l'indispensable science exacte.

Un ouvrage juridique sur l'information dépassant les cas et mécanismes d'évidence (l'information de l'associé, etc.) passionnerait. La nécessité de la porter a semble-t-il inspiré. Dans *Droit de la communication numérique*, Jérôme Huet et Emmanuel Dreyer soulignent le produit de la communication qu'est devenue l'information, les deux en pratique rivées dans le fait informatique – la grâce numérique depuis vingt ans. Trop de notions riches se bousculent, se frottent, s'affectent, s'entretiennent, se concurrencent. Ainsi des mots intelligence, conscience, pensée... Les concepts éloignent trop vite de faits précis. Spécialiste des mots, le juriste évite cela s'il domine les concepts de mise.

Dans un premier temps très moderne, disons au XXe siècle, la liberté conduisit à inventer le droit à l'information, un avatar de la démocratie ; puis a été consacré un droit de l'information<fnref n="372" />. Le droit d'acheter un journal libre écrit par des gens libres a succédé à tout autre chose. Le droit de l'information, ou droit des médias, vise le droit à l'information. Il y a plus large, sournois et incisif, plus individuel et massif : le droit qui régit toute information en quelques principes, sorte de régime commun. Il ressort de diverses lois que l'information est recueillie, rectifiée, consignée en tel support, en

<footnote n="372">³⁷² L'information a cependant trouvé quelques animateurs, sans que l'on puisse dire qu'elle se soit épanouie au point d'être un point des introductions au droit : P. Catala, Ébauche d'une théorie juridique de l'information, D. 1984, chron., p. 98 ; J.-C. Galloux, Ébauche d'une définition juridique de l'information, D. 1994, chron., p. 233 ; E. Daragon, Étude sur le statut juridique de l'information, D. 1998, chron., p. 64.</footnote>
telle forme, durée et fonction, consultable par telle personne. Le droit à l'état pur : une théorie juridique.

Le juriste pratique l'information avec un vieil et grand art (la publicité), et depuis toujours avec l'écriture qui donne les stocks d'informations (les livres, de comptes ou d'autres choses, les registres, privés ou publics, les avis, au public ou à personne désignée). Tout cela dans une société humaine où l'œil, la démarche personnelle, le coup de téléphone, la note, le message, la lettre... permettent de recueillir l'information. Le geste individuel permettait sous contrôle de puiser dans la richesse collective. Car l'information a pour vocation d'informer en foi de quoi, comme les idées, elle n'est pas protégée par une propriété intellectuelle ou un droit de cette inspiration<fnref n="373" />.

L'informatique a broyé ces divers plans et ces incertitudes et refait tout cela en fichiers, inscriptions, registres, données, registres... tous informatiques ! Tout change, mais rien ne change, s'écrie le conservateur qui pourra se prélasser sur le savoir d'hier. Pourtant tout change : « tout » part dans le singulier des nuages (le *cloud*). L'événement est trop extraordinaire pour que le juriste l'admette et s'inquète. Un romancier d'une belle trempe informatique l'a vu jusqu'à énoncer *La théorie de l'information* <fnref n="374" />. Bien avant, la thermodynamique suggéra parfois l'idée d'une pensée « informationnelle » révélant « le sujet comme un intercepteur de communication » <fnref n="375" />. Quelle idée ! Voir l'individu entrelacé de flux et stocks d'informations est facile aujourd'hui – était-ce l'idée suggérée ? Par-delà ces idées géniales, en droit, le fait affleure avec les expressions de « biens informationnels » <fnref n="376" />, « ensembles informationnels », « patrimoine informationnels », etc. Une théorie de l'information (juridique) aurait exigé de scruter et comprendre hors du droit, alors surtout que s'amorçait la métamorphose, sans théorie non plus, des informations en « données ».

Ce sujet est intraitable car il offre plusieurs plans juridiques, ce qui est peu compatible avec la méthode juridique qui cultive le mythe de la qualification (unique) reposant sur un mot univoque.

L'information, agaçante, constitue à la fois une forme technique (forme informatique ou écriture), une forme esthétique (journalistique ou artistique elle implique le droit d'auteur) et parfois une forme idéologique (forme sémantique dotée de sens précis, non appropriable, commune par nature : personne ne fut propriétaire de l'information « de Gaulle est mort » ...).

<footnote n="373">³⁷³ W. Dross, Droit des biens, LGDJ, 2017, p. 404, n° 482 et s.</footnote>

<footnote n="374">³⁷⁴ Aurélien Bellanger, Gallimard, 2012.</footnote>

<footnote n="375">³⁷⁵ Françoise Armengaud, citée par J.-L. Dumas, préc., t. 3, p. 231.</footnote>

<footnote n="376">³⁷⁶ Voir supra sur le cyberespace ; une information distribuée sur mille ordinateurs d'une communauté broie en quelques secondes la propriété individuelle sans lieu ni chose. Demeurent des objets informatiques. Michel Vivant a écrit (Lamy numérique, précité) que les biens informationnels auraient probablement dû échapper à la propriété.</footnote>
Du premier sens, de la forme existentielle, réelle, physique, on entend que
l'information est devenue donnée : stockée, triée, dupliquée.

Chose !? Ou simple objet à distinguer ?

L'objet qu'est la donnée se manifeste étrangement. La barre de téléchargement affichée progresse, le support externe sature, le CD copié grince : l'information bruisse. Ce support marqué, altéré, modifié, gravé, informé, outre cent droits de propriété qu'il renferme, sublime le tout devenant abstraitement de l'information, des données. Le fait social est là, la réalité économique également. En Droit, cette réalité tissée de *hard* et de *soft* n'a pas de régime précis. Le juge et le juriste se débrouilleront (ce qui souvent n'est pas la pire des méthodes). Le législateur, lui, ne sait pas appréhender en quelques mots justes le énième état juridique de l'informatique dit numérique. La réalité fondamentale de ces écritures décontenance et défie le juriste.

L'information se livre en données, inscriptions sur un support constituant autre chose restant insaisissable pour partie, avouons-le. Cependant, ces choses qui n'en sont pas interrogent en rappelant les objets mathématiques. Ces abstractions sont très efficaces : comme les objets informatiques ? La réflexion sur l'information inspire : il s'approfondit dans le thème juridique délaissé de l'objet.
L'objet, au-delà des choses et des biens

> Quant à la pensée, c'est une faculté de l'esprit qui va se
> fatiguant à l'entour des choses.
> Correspondance, Nicolas Poussin

> Tous les biens en effet sont des choses ; mais toutes les
> choses ne sont pas des biens.
> Droit civil (1894), Gabriel Baudry-Lacantinerie

L'immatériel du numérique donne un certain néant, lequel paraît écarter un monde pour un autre : le concept de néant trahit ce qu'il désigne *a priori*. L'idée générale et imprécise de cyberespace évite l'angoisse du néant mais le comble superficiellement. Le mot occupe l'esprit, sans bien l'édifier. Quand on entend transposer tout le droit positif (des espaces nationaux) au cyberespace, il n'existe presque aucun besoin d'analyse. L'application de la loi au cyberespace est une idée et décision un peu commandée à l'esprit juridique sachant que « zones de non-droit » ou « vides juridiques » n'existent pas ou mal. Il y a toujours quelque règle à appliquer. Le principe de l'application générale de la loi emporte le temps, l'espace, les choses, elle vaut sauf ses limites énoncées pour toutes les dimensions et réalités et donc au cyberespace (sauf la limite des frontières, cependant remises en cause à l'occasion). La loi s'appliquant à tout, on peut ignorer le fait numérique qui pourtant reconstruit le réel : la loi s'appliquera aussi à lui. Dans un style philosophique, on soutiendra que l'objet informatique « néantise » choses et biens donnant un monde que le juriste ne décrit pas (au passage, néantiser permet de reconsidérer, de réinventer, refondre...).

Ce monde abstrait est celui des objets – mot dont un sens juridique propre pourrait dire ou au moins approcher l’abstraction.

Pour tenter de faire cela, ou plutôt d'y préparer, il faut prendre un peu de hauteur (image ordinaire et admise dans le domaine scientifique). Les discours économiques, technologiques et politiques méritent attention car ils déterminent les termes des débats juridiques. Il convient également de s'en méfier car leur solidité et objectivité est sujette à caution (le monde informatique a pu prédire le bug de l'an 2000...).
Le discours politique interfère sur celui de la science : « la science est inévitablement politique »<fnref n="377" />. Outre l'intervention du personnel politique pour des choix de recherche en science, cette dernière est intrinsèquement politique. Pour sa part, le discours juridique a un biais étatique structurel, il dit la loi, le pouvoir légal – officiel. Il n'incline pas au politique, il l'exprime ; il en est la charpente (faite aussi de forces politiques, de forces publiques, de personnels et de symboles). Le discours juridique est souvent essentiellement de la politique – les juristes le disent peu car ils y voient, à tort, un obstacle à leur objectivité et scientificité. Le discours est du reste, au sens propre du terme, une des briques de la norme avec les études d'impacts, les travaux préparatoires sur les projets et propositions de lois (rapports parlementaires), les rapports au président de la République d'une ordonnance...). L'idée de discours contamine la loi et ce même si l'on répugne à dire qu'elle est, elle-même, un discours. Seule une discussion philosophique menée au prix de maints efforts octroie de pointer du doigt dangers ou nouveautés à admettre. L'effort doit se doubler d'une nomination des problèmes concrets qui se posent, en prenant spécialement soin d'afficher les difficultés que le numérique présente.

Sans ces efforts, l'étude juridique peut manquer les sujets déterminants car ils sont alors exclusivement choisis par le politique. En France, le cas du numérique l'enseigne avec la dématérialisation. Elle a manqué d'être étudiée pour ses caractéristiques aussi évidentes que, finalement, éludées<fnref n="378" />. L'envisager au moins sur les plans philosophique et politique pour la saisir en droit, le défaut est général. Au-delà de diverses dématérialisation tardives, l'exemple fait constater ce que l'on peut louper de plus profond. Ainsi fut raté l'objet ou au moins la possibilité d'en examiner l'intérêt.

En tant que telle – mais qui est-elle ? – l’information n’a pas accédé au statut de bien. La communauté juridique a senti un danger, une sorte de vérité subversive. La donnée, elle, a été vue comme le visage vierge de l’information. Avec elle, il aura été possible de légiférer sans attenter aux monuments du droit en la qualifiant de personnelles, sensibles, publiques et naturellement de biens. Un des sujets brûlants est ainsi la valorisation, l’exploitation et la commercialisation des données. Elle postule la qualification de choses et de biens faisant ensuite se plaindre d’atteintes à la vie privée ou d’algorithmes biaisés abreuvés par ce commerce ! Cette qualification confond les données avec ce dont elles s’éloignent (les choses de la réalité sensible, donc nos vies).

<footnote n="377">³⁷⁷ AutoCritique de la science, Seuil, 1973 ; J.-J. Salomon, *Science et politique*. Paris, Le Seuil (1970 (réédition en 1989, Économica).</footnote>

<footnote n="378">³⁷⁸ Nous en avons fait ailleurs le constat précis en en étudiant, en droit positif, il y a peu, un des exemples avec les titres, Droit bancaire et financier, préc., n° 677 : « Le teneur de compte-conservateur sauvegarde les droits des titulaires des comptes sur les titres financiers qui y sont inscrits. Simple dépositaire, il ne peut pas utiliser ces titres pour son compte (art. L. 211-9, CMF). À défaut d’approfondir la dématérialisation, la propriété des titres a été l’angle d’analyse préféré. » Ma bibliographie fait constater que la dématérialisation étudiée à la fin des années 1980 ne l’a plus guère été dans les années 2000.</footnote>
La vue fondatrice est ancienne. « Tous les biens en effet sont des choses ; mais toutes les choses ne sont pas des biens. » Baudry-Lacantinerie y incluait les choses incorporelles sans relever que tout droit est incorporel – c’est le droit qui fait le bien. Il est donc aisé de faire d’un droit (de créance, intellectuel, de servitude...) un bien : tout bien est un droit incorporel. Cette vue classique dissout la question de la pure chose incorporelle qui, sans se limiter en un droit, est dématérialisée (pour le dire ainsi). Ces choses électroniques / numériques qui, congénitalement immatérielles, n’ont jamais été et ne seront jamais dématérialisées. Leur matérialité résiduelle (dans le silicium) peut servir la loi à la marge pour consacrer – fiction – la matérialité de choses immatérielles ! Le fait d’évidence et sensible est cependant l’immatérialité formant le problème théorique (les données peuvent être saisie comme de la matière, parfois en vain si elles sont dupliquées).

En regardant la situation concrète actuelle, ces choses immatérielles justifient d’ériger « l’objet » en une catégorie juridique. Il éclaire certaines choses faites sur un modèle : un objet abstrait décrit sur le papier. Au-delà du symbole, l’objet invite à compléter le droit des biens. Il faut donc traiter cet aspect fondamental, délaissé, pour assurer que les figures civilistes d’hier saisissaient l’information (la donnée).

Les biens incorporels, choses sans corps, ont chagriné Jean Carbonnier qui parla de « l’entrée dans le monde juridique de ces objets qui n’en sont pas », ce qui a intrigué<fnref n="379" />. L’idée est tuée dans l’œuf car le propos assimile la chose à l’objet : les deux concepts sont confondus, ne voulait-il pas dire « ces objets qui ne sont pas des choses » ? Le biais voire principe assimilant l’incorporel au corporel est une solution de facilité et de stabilité : la loi est peu ou pas modifiée. La catégorie des biens gonfle. Les anciens standards s’étendent : la propriété, la liberté. L’excellence de la politique législative est ainsi implicitement proclamée. Ces objets posent tous les problèmes de conception d’un fait sans corps propre visible ; ils sont propices à la tangibilité (sur l’écran !) sans être tangibles. Le Droit est un système pratique et, à la mesure analogique près, sur la balance ou à la règle, un fait peut être acceptable ou pas. La loi a été faite pour des choses physiques et l’assimilation est un acte d’autorité qui, s’il fait un temps et un usage, entrave d’une certaine lucidité sur le monde.

Le Vocabulaire Lalande explicite le crucial mot « tangibilité », trop exclu des débats sur la dématérialisation<fnref n="380" />. Il cite Berkeley qui relevait qu’entre ce qui est tangible et ce qui ne l’est pas, la connexion n’est pas la même. L’objet immatériel, encore rattaché à quelque matière, est mal appréhendé en droit car, son reliquat de physique le laisse intouchable. Il n’est pas tangible. Plus que cela : invisible,

<footnote n="379">³⁷⁹ Philippe Malaurie et Laurent Aynès relèvent cette phrase selon eux mystérieuse: Droit des biens, Defrénois, 2010, p. 18, n° 35, ils citent « Les biens » ; le mot « objet » perturbe : un indice du besoin de la théorie qu’on suggère plus loin.</footnote>

<footnote n="380">³⁸⁰ Vocabulaire technique et critique de la philosophie, par A. Lalande, préc., p. 1102, *Verbis* : tangibilité, tangible.</footnote>
inaccessible... les 6 i ! La difficulté à le saisir<fnref n="381" /> est à son paroxysme avec les objets du numérique – pleinement numérique. L'objet, et on va dire pourquoi on dit « objet », préfigura les 6 i du cyberespace (insensible, invisible, inaccessible, insaisissable, insondable et infini).

Cela se ressent quand la CNUCID souhaite aider à instaurer des documents transférables électroniques, ce à quoi s'attache une loi type<fnref n="382" />. L'e-book officiel dit son domaine limité ; la loi aide à transformer le papier en électronique sans appréhender ab initio les techniques numériques<fnref n="383" />. L'ordre juridique du papier est reproduit dans un ordre numérique imaginé pour éliminer le papier. C'est un peu un comble : ce qui est purement numérique advient en droit sans « loi type » ! La pratique invente le pur numérique (blockchain, internet, systèmes experts...) que la législation valide après coup et partiellement. La « mort » même du papier est célébrée tardivement. Si l'on comprend qu'anticiper soit immensément difficile, le retard systématique du droit interroge, ce qu'un exemple approfondit et précise : nous n'avons pas même su nommer ce que nous avions devant les yeux avec les systèmes de règlement livraison de titres et leurs comptes : des titres électroniques ! On a su seulement dire ce que les titres n'étaient plus (ne plus être matérialisés = être dématérialisés ; ne plus être = être...). Il a été dit « titres dématérialisés » quand il fallait dire titres électroniques – nous le relevions tardivement, en 2014. Ironie de l'histoire, la mode des années 2015-2018 parla soudainement d'actifs numériques, ce qui revient à effacer l'oubli des titres électroniques, des titres informatiques, ce qui fut une étape intermédiaire ; cela est à ce point vrai que, à propos de ces actifs numériques, on refait parfois l'histoire du titre papier comme si les titres électroniques n'existaient pas depuis 50 ans. Ne pas bien en parler entrave la pensée sur les actifs numériques qui semblent sortir du néant alors qu'ils sont une suite qui s'entend, presque logique.

Idem pour la monnaie scripturale !

La monnaie scripturale est totalement informatique, électronique, depuis 50 ans et il est dit que le Bitcoin est la première monnaie numérique.... La monnaie scripturale représente les crédits de comptes (dits bancaires), comptes informatiques depuis des décennies. Elle est le crédit d'un compte informatique : elle est donc une monnaie électronique, en partie dépendante de l'informatique de la banque centrale et des banques agréées (avec licence). Que l'informatique soit encore du « scriptural » pour la monnaie, on peut l'admettre si on n'oublie pas de dire, plusieurs décennies durant,

<footnote n="381">³⁸¹ Vocabulaire Lalande, *ibidem*.</footnote>

<footnote n="382">³⁸² Loi type de la CNUDCI sur les documents transférables électroniques, du 13 juillet 2017 ; E-book :
http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/electcom/MLETR_ebook_F.pdf</footnote>

<footnote n="383">³⁸³ E-book précité, p. 4 : « le projet de loi type élaboré par le Groupe de travail traite de l'utilisation de documents transférables électroniques équivalents à des documents ou instruments transférables papier, mais non de l'utilisation de documents transférables n'existant que sous forme électronique ou de documents ou instruments transférables pour lesquels le droit matériel est neutre quant au support ».</footnote>
que la monnaie est aussi électronique. A défaut, cela laisse croire au législateur qu’il invente en 2013, à propos d’une forme particulière, la « monnaie électronique » dans le sillage d’un texte européen naïf ... Le monde s’émerveille de vieilles et plates généralités<fnref n="384" /> sur la monnaie<fnref n="385" />.

Toujours est-il que la dématérialisation, pour utiliser le mot en fait général, a depuis belle lurette passé un cap : on est incapable de (re)matérialiser un seul dixième de tout ce qui est dématérialisé ! Le propos se précise en deux points. En premier lieu, la dématérialisation s’élargit, par exemple avec les actions de sociétés qui ouvrent la voie à des AG dématérialisées<fnref n="386" />. En second lieu, la dématérialisation est récente pour les procédures<fnref n="387" />, les marchés, les relations avec les administrations, les relations avec des clients d’entreprises régulées… Néanmoins, pour de nombreux réalités juridiques, le concept à étudier, le phénomène à appréhender, n’est plus celui de la dématérialisation. Accomplie depuis des décennies en un peu tous domaines ou relations, la dématérialisation a effacé nombre d’opérations toute matérialisation, faisant purement place à l’immatérialisation. Selon le contexte, osons dire mieux qu’immatériel ou immatérialité : immatérialisation voire immatérialisme<fnref n="388" />. La dématérialisation évoque une déconstruction, celle du papier, sans dire le fait depuis longtemps imposé un peu partout (sauf les domaines « arriérés », dont des services publics). La dématérialisation n’est que le fait liminaire du numérique qui n’évoque rien d’autres ; le terme, riche il y a trente ans, s’est appauvri alors que le numérique a cent formes au-delà de la l’évidence de la dématérialisation. L’informatique, devenue un produit et service de tout moment, outre les canaux, flux, stocks, traitements, pose notamment trois difficultés : l’invisibilité, le défaut d’emprise<fnref n="389" /> et de représentation. L’algorithme bénéficie de ces mêmes caractères qui l’abstraient du monde sensible

<footnote n="384">³⁸⁴ Ce qui n’étonne pas dans le surfaçage d’un généraliste : Yuri Noah, Sapiens, Brève histoire de l’humanité, A. Michel, 2015 ; ce qui parfois étonne un peu plus : J.-C. Trichet et X Emmanuelli, L’argent, in J. Attali, Le sens des choses, J’ai lu, p. 261 (et quoique cet ouvrage ait peut-être été destiné à un « grand public »). La plupart des ouvrages de droit excluent la monnaie, même s’ils traitent du droit bancaire, du droit financier, du droit du crédit…</footnote>

<footnote n="385">³⁸⁵ Dans la plupart des ouvrages ; il existe en outre sur le concept de monnaie des confusions qui apparaissent avec la problématique des cybermonnaies mais également avec la monnaie électronique consacrée par une directive de l’Union européenne (en France, loi de 2013) ; cette monnaie étant définie comme étant une valeur monétaire et comme une créance, les auteurs la voient plutôt la créance ! La monnaie électronique incorporée à une carte ou smartphone peut être re-déposée auprès du prestataire (banque ou autre) ; pour poser ce principe, la loi évoque la créance de remboursement (non-sens repris généralement en doctrine).</footnote>

<footnote n="386">³⁸⁶ A. Reygrobellet, Titres dématérialisés, vote dématérialisé, AG dématérialisées : démocratie démantelée ?, Bulletin mensuel d’information des sociétés Joly (BMIS), 2018, n° 12, p. 673.</footnote>

<footnote n="387">³⁸⁷ La dématérialisation des actes de procédure, th. Toulouse (Bléry).</footnote>

<footnote n="388">³⁸⁸ Forme d'idéalisme allant jusqu'à la négation de la matière comme Berkeley : A. Comte-Sponville, Dictionnaire philosophique, PUF, 2001, V° immatérialisme, p. 297.</footnote>

<footnote n="389">³⁸⁹ La dématérialisation par l'électronique ou le numérique est difficile d'approche car sont imposés « des raisonnements qui délaissent la matière et l'emprise » : J. Rochfeld, Les grandes notions de droit privé, PUF, Thémis, 2013, p. 7.</footnote>
ordinaire. Il est invisible, sans emprise (du particulier voire des entreprises et autres entités) et on n’en a aucune représentation.

La difficulté et la nouveauté de la situation se réalisent en indiquant notre conception du monde. On passe sous silence l’état actuel des connaissances qui, tellement développé, est devenu abstrait, inaccessible, et sert peu dans une analyse générale. Quel spécialiste de littérature peut lire mille romans par an pour avoir une idée générale de l’art romanesque dans le monde ? Aucun. Cela est vrai dans la plupart des domaines d’exercice de la pensée – sciences ou autres. Personne n’a plus les moyens d’une analyse globale quelque peu rigoureuse.

L’IA fera son miel des ces informations que l’activité humaine génère en les réduisant, désormais, et *ab initio*, en données exploitables (traitables, et sur seulement quelques référentiels). Elle en fera la synthèse. Il y en aura de bonnes, et de mauvaises. Les exploitants des systèmes d’IA faisant de bonnes synthèses seront les nouveaux « GAFAM »... Mais cette fois la puissance économique (de ces groupes de taille mondiale) sera renforcée par la puissance de la connaissance ; les IA ne seront pas dangereuses parce qu’elles marcheront mal, avec des biais, elles le seront lorsqu’elles marcheront très bien ; le législateur peut l’oublier dans le discours général actuel ; c’est maintenant qu’il faut réglementer la puissance de la connaissance, par quelques principes, dans vingt ans se sera tardif.

Pour la quasi-totalité de l’humanité, la représentation actuelle du monde tient encore à des observations concrètes, par l’œil ou par l’outil sensible et préhensible. Ainsi du télescope et des calculs à la main (Tycho Brahe, Kepler, Galilée, Newton) ; la calculatrice a prolongé la main en annonçant demain. Herschel (1738-1822) regardera plus loin de cette façon pour dénombrer 2500 nébuleuses avec de plus grands télescopes que les précédents<fnref n="390" />. Il en conservait la parfaite maîtrise depuis leur fabrication. Avec un instrument augmentant les capacités de l’œil, il vit plus loin sans réaliser qu’il regardait le passé, il sera néanmoins le premier à saisir et mesurer la vitesse de la lumière (le télescope James Web réactualise la question). Tout analyste doit à l’occasion mesurer la modestie à déployer face aux sciences exactes...

Voilà le monde établi dans notre esprit : un système solaire, une galaxie et d'autres (bien lointaines pour être utiles). Voilà la physique classique installée qui de plus en plus précise et utile (on tait la physique quantique) a fait la merveille et le cauchemar du XXe siècle (l'avion et la bombe atomique). Sauf pour quelques savants, voilà le monde qui demeure nôtre : je vois, je sais, je connais la galaxie que je vois. Les choses

<footnote n="390">³⁹⁰ J.-P. Vernet, Histoire de l'astronomie, Seuil - Points, 1990, p. 227, sur le plus grand télescope de William Herschel, et si l'historien lui donne le titre de découvreur de « l'astronomie de l'invisible » (p. 245), c'est en réalité avec la radioastronomie qu'elle surgit, et en pointillé, dans les années 1930 (p. 248). Dans Histoire de la science, Y. Gingras (PUF, 2019, p. 83), parle des sciences « instrumentées », la lunette permettant de dépasser l'œil nu. Le froid, le chaud, l'humide, le sec... vont devenir des variables et non plus seulement des qualités.</footnote>
sont donc avec un peu de méthode de l'évidence sensible, un monde matériel. Les phénoménologues s'en indignent, le système juridique en fait le cadre de réalité à régir par des règles, des lois.

Sur le thème de la dématérialisation, on se demande ce qu’est la chose dématérialisée. Certes le juriste les dit incorporelles, tout en notant que tout ou presque est matière<fnref n="391" />, mais voilà une très rare considération du réel à l’aide de la science physique. Au plan général, quel est ce monde fait de choses dématérialisées ? Un monde immatériel, non ? Ne pas poser la question interdit d’approcher l’immatérialisme. Certes il a des appuis dans le matériel, mais on ne le saisit que mal et on ne le voit pas : il n’est pas une chose sensible comme les autres choses dont le vent qui est pourtant lui aussi immatériel. Négliger la situation assure de ne pas consacrer l’idée d’immatérialisme, le monde immatériel, sauf pour en étudier le support essentiel du droit de propriété intellectuelle. L’immatérialisme rompt avec le matérialisme omniprésent et pesant (lui ouvre la voie à une phénoménologie juridique où le juriste capte toute la vie, les faits, les lois publiées, les mœurs, le climat…). L’immatérialisme n’est pas seulement ce vide à rejeter ou dénier par pragmatisme juridique. Mais le juridique est faible par rapport aux mutations qui ponctuent les millénaires (le papier imprimé a permis la généralisation du droit écrit…).

L'immatérialisme est un profond mouvement reposant sur une nouvelle conception de la science. Il œuvre durant trois siècles pour convaincre que le matérialisme livre nombre d'apparences. La révolution silencieuse de l'immatérialisme, technologique, transforme les choses en objets. Cette mutation remarquable aurait pu inspirer en droit des biens. Le philosophe et Académicien Jean-Luc Marion indique que René Descartes lui a appris l'objet<fnref n="392" /> ; en vérité, il l'a découvert entre les lignes de Descartes avec l'aide de son maître Alquié<fnref n="393" />. Cette thèse donne une définition de l'objet qui est édifiante en ce qu'elle éclaire ce que la science a apporté à la société et au droit qui, pourtant, l'ignore.

L'objet n'est pas la chose ; l'objet est la description de la chose par un ou des procédés (langues, chiffrages, dessins voire sons), soit une abstraction digne de la modernité des Lumières, et qui résulte notamment des progrès des mathématiques, de

<footnote n="391">³⁹¹ P. Catala, « L'immatériel et la propriété », in Le droit et l'immatériel, Archives de philosophie du droit, t. 43, p. 63 : « (...) la physique a débusqué les micro-éléments constitutifs de l'énergie et l'on sait aujourd'hui que les rayons sillonnant l'espace sont à la fois des ondes et des flux de particules. Où se situe désormais l'immatériel ? ». On consultera le travail de Emmanuel Netter, Droit et numérique, mis en ligne : http://enetter.fr/</footnote>

<footnote n="392">³⁹² Conférence à Paris Nanterre ; *adde* : Le virtuel et le possible, 2011, retranscription en ligne, http://www.academie-francaise.fr/sites/academie-francaise.fr/files/marion_5acad_2011.pdf</footnote>

<footnote n="393">³⁹³ F. Alquié, Leçon sur Descartes, Science et métaphysique chez Descartes, La Table ronde 2005, p. 81 ; une discussion est menée sur la chose physique qui ne serait plus ce qu'elle était au vu de considérations mathématiques. Ce livre est le cours polycopié de l'auteur de 1955.</footnote>
la géométrie... des sciences ! De la science<fnref n="394" />. De là la raison pour laquelle,
probablement, la distinction de l'objet n'est pas faite en droit : le juriste adore ignorer
les sciences – sans systématique. La confusion grossière s'explique aussi car l'objet
est dans la chose, subtilité qui biaise le jugement ordinaire. L'objet qui anime cette
pièce neuve, parfois appelée pièce de rechange, usinée cent mille fois se confond avec
ces cent mille choses, mais la confusion factuelle est passagère quoiqu'elle abuse le
juriste depuis des lustres.

L'objet est la chose décrite, par exemple en modèle, photo et plan, réalité qui est
effectivement dans la chose une fois qu'elle est produite, fabriquée, usinée et donc
physique. Le modèle dit l'objet et permet de faire la chose. En cela, le modèle est
l'objet à son état virtuel. On n'épiloguera pas sur la différence avec le modèle, le
modèle est à notre sens un précurseur de l'objet chose abstraite, les techniques
informatique permettent de sublimer le modèle dans le moindre de ces détails. L'objet
en tant que chose standard prend un nouveau sens.

En effet, fondamentalement (...), essentiellement, l'objet a et est une physique
abstraite, mathématique : des plans avec des cotes chiffrées, ou l'équivalent codé qui
puisse rendre à l'écran ou via l'imprimante l'image. On aspire à voir toute chose un
peu noble à être un objet avec des mesures et plans permettant de la reproduire,
l'inutilité de l'opération fait que les choses ne sont pas. Des mesures, faites de
nombres, conserveront la chose à travers l'objet, en décrivant (scientifiquement)
l'objet ! La flèche de Notre-Dame de Paris est un cas contemporain où seule la chose
compte, et on la pleure donc ; elle sera pourtant sauvée par l'objet qu'elle constitue,
haut perché, et qu'elle redeviendra ; la chose, brûlée et brisée, sera refaite par les plans
et mesures (chiffrées, des nombres) de l'objet minutieusement décrit – « à
l'identique », bien sûr.

Les systèmes d'intelligences artificielles sont (apparemment) des champions pour
établir l'objet recélé en une chose en la décrivant par des centaines de calculs
impossibles à établir à la plume. Si la flèche n'avait pas eu de plan, des systèmes aurait
pu les établir, probablement en frôlant la perfection, à l'intérieur comme à l'extérieur
avec un drone virevoltant autour de la cathédrale (et prenant la flèche de Viollet-le-
Duc sous toute ses coutures, ses données) ou en assimilant mille photographies.

<footnote n="394">³⁹⁴ « L'objet industriel accomplit dans les faits l'indépendance du virtuel face à l'essence des choses qu'il ignore et remplace. »... « Cette première émancipation du virtuel par la constitution d'une science de l'objet caractérise la modernité (et la métaphysique classique qui l'a provoquée) », Marion, préc. p. 3. Et de poursuivre que cette première émancipation a pu dépasser ses limites grâce au calcul informatique et à l'imagerie électronique. La modernité permet de dire la chose dans sa précision absolue : ce fait de description est l'objet. La géométrie n'est pas une science langagière note Heinz Wismann : Penser entre les langues, préc.</footnote>
Des auteurs ont pu proposer la distinction entre la chose et l'objet<fnref n="395" />. La puissance de la distinction, comme l'opposition des concepts qui semble irrévocable, postule que des juristes a déjà dû être dressée en droit - il faudrait une lourde investigation de droit comparé, à défaut elle est inédite. La distinction est inspirée – imposée – par le constat que le code informatique réduit la chose en objet, il la calcule au sens propre (et au sens figuré désormais consacré dans la langue courante), objet alors logé dans ladite informatique qui ainsi la conserve et la restitue dans son intelligence (sur écran ou sur feuilles imprimées, voire par une imprimante 3D). Une conservation sans restitution n'aurait aucun sens, le juriste le sait avec le prêt, le dépôt, le bail, etc. La restitution est ici allégorique, il s'agit de refaire la chose : l'expérience de l'imprimante 3D réifie la restitution). La considération et la définition de l'objet semble édifiante et utile à d'autres disciplines et à des collègues plus habiles que nous pour les raisonnements fondamentaux<fnref n="396" />.

Pour jouer d'une image, l'objet est la chose sans l'être, sans sa substance : il peut y entrer ou en sortir. L'objet est une description de la chose, soit une réalité statique. Pourtant, alors même que l'objet manque au juriste, « le jumeau numérique »<fnref n="397" /> montre un objet dynamique représentant la chose !

Dans cette analyse fondamentale, l'objet est la chose dans ses éléments rendus abstraits. La chose représentée est écrite, inscrite et décrite par des mesures, le cas échéant elle est dessinée. Le dessin peut lui aussi être mis en chiffres, symboles puis en langage informatique. L'objet ignoré en droit est ainsi une chose dans son abstraction. Un emploi spécial la distingue de la chose de façon originale. La contrefaçon ne donne non pas la chose vraie et légitime, admise dans l'ordre juridique, mais seulement une copie, alias ou double : un « objet contrefaisant »<fnref n="398" />. Un rapprochement se fait encore avec notre vue, sans pure concordance (le CPI ne définit pas l'objet comme nous le faisons).

<footnote n="395">³⁹⁵ On se dit que l'on a pu, à l'étranger, trouver une définition plus satisfaisante des choses, des biens et de l'objet, les choses pouvant constituer des biens immatériels. L'amateur, le chercheur, devra le vérifier s'il étudie la question. En philosophie, en épistémologie ou en droit. Un ouvrage très riche confirme que cette thèse est originale : Vocabulaire philosophique de Gabriel Marcel, Bellarmin Cerf, 1985, par S. Plourde et autres, V° objet, p. 376 et s.</footnote>

<footnote n="396">³⁹⁶ Pour un raisonnement différent mais qui singularise l'objet manufacturé, que « l'exigence juridique feuillette » : La technique, par Y. Schwartz, in Notions de philosophie, t. 2, dir. D. Kambouchner, p. 226 et les références au travaux de F. Dagongnet (Rematérialiser, Philosophie de la propriété, Eloge de l'objet).</footnote>

<footnote n="397">³⁹⁷ N. Julien, Le jumeau numérique : De l'intelligence artificielle à l'industrie agile, Dunod, 2020 ; ce jumeau est une représentation virtuelle dynamique d'un objet (produit, process ou service) qui permet des analyses, simulations ou prédictions.</footnote>

<footnote n="398">³⁹⁸ Le juge parle d'objets contrefaisants (ou de produits), fabrications illicites fabriquées sans licence : Cass. crim., 4 déc. 2018, n° 17-87186 ; 3 nov. 2021, n° 21-81.356. Le code de la propriété intellectuelle mentionne les « objets prétendus contrefaisants » (articles L. 521-4, 623-27-1, 722-4).</footnote>
Les expressions et locutions populaires attestent d'un « objet » étouffé par la chose : il ne sert à aucune expression française. La chose est à l'inverse courante (force des choses, état des choses, bien des choses, de deux choses l'une, appeler les choses par leur nom, faire bien les choses), elle décrit jusqu'à l'état d'esprit : être tout chose, avoir l'air (tout) chose, prendre les choses comme elles viennent<fnref n="399" />. Le travers des juristes reflète la langue de la population qui impose la chose en oubliant l'objet.

L'analyse philosophique sophistiquée de Jean-Luc Marion rompt cette situation qui finit par parler « d'objetité ». Un objet, très bien défini, décrit, peut être reproduit pour donner, fabriquer, des choses ! Chacune des choses produites ou reproduites sera l'objet sans jamais être la même chose ; même lorsque la chose reproduite est strictement similaire, deux choses ne sont pas strictement identiques, ne serait-ce que parce que leurs fabrications, à distance, sont séparées dans le temps. Le cas de la fabrication de pièces de rechange, objet défini entre autres sur plan, montre que l'objet est la chose débarrassée de sa matérialité. L'objet est donc une forme de maîtrise de l'immatérialité, une promotion de l'immatérialisme. Les juristes ont ignoré l'objet et donc mal compris la chose. Un auteur distingué remarquait à propos du cas précis qu'une formule ou réalité mathématique est une chose<fnref n="400" />. La discussion sur l'objet en fait douter, quoique la seule question mathématique soit décalée par rapport à notre propos. Un esprit marquant du XXᵉ siècle la contredit cependant. Comme notre exposé le dit, Alquié écrit : « Il est bien évident qu'une notion mathématique n'est pas une chose »<fnref n="401" />. Ce jeu entre les choses et l'objet, notamment via la mathématique, vaut pour des points cardinaux de l'ordre social au-delà des applications concernant telle fabrication industrielle. La compréhension du monde est en cause, y compris du monde physique puisque la moindre réalité géographique, biologique ou autre est codée, encodée, recodée, décodée...

Une modification légale majeure de 2019 a illustré la situation, et là avec un remplacement de la chose par l'objet. La chose qu'était le kilogramme, le modèle du kilo de platine déposé à l'Institut des poids et mesures, chose concrète et réelle, est devenue un simple objet. Le kilogramme n'est plus identifié et défini par ce modèle physique, par cette chose – et il n'est pas le seul à évoluer ainsi <fnref n="402" />. Il est désormais

<footnote n="399">³⁹⁹ Dictionnaire des expressions et locutions, Le Robert, par A. Rey et S. Chantreau, 1994, V° Chose, p. 253 et 254.</footnote>

<footnote n="400">⁴⁰⁰ Y. Strickler, Droit des biens, PUF Thémis, 2006.</footnote>

<footnote n="401">⁴⁰¹ F. Alquié, préc., p. 81 ; il poursuit : « Ce n'est pas une chose réelle comme cette table ou ce verre » ; et pourtant les juristes ont assimilé sans nuance l'incorporel au réel... Il enchaîne : « Un cercle, un triangle n'est pas une chose réelle au sens d'une chose qui est dans le monde. Et pourtant, c'est une chose contraignante. Je ne peux pas faire d'un triangle ou d'un cercle ce que je veux. Descartes insistera sans cesse sur ce thème ». L'objet est donc mathématique, d'où la correction de l'expression courante « objet mathématique », pouvant être simultanément des objets juridiques (un modèle). Une grande voie d'explication s'ouvre pour la finance sur les objets financiers, autre vaste sujet.</footnote>

<footnote n="402">⁴⁰² K. Pimblet, Combien pèse un kilogramme ? Une nouvelle définition ? The Conversation, 18 nov. 2018 : « Les scientifiques ont alors pu redéfinir le mètre par rapport à la seconde et à</footnote>
une définition d'objet à l'aide des mathématiques et de la constante de Planck ! Le kilo, élément par nature physique, chose, n'est plus qu'un modèle abstrait : un objet ! Un objet mathématique.

Assez simple à comprendre, la situation démontre des potentialités remarquables. Elément abstrait, l'objet est la condition de la science moderne. C'est-à-dire la condition de mieux comprendre et appréhender le monde – il ne s'agit pas d'une mode, d'un mot à promouvoir, comme telle expression de la novlangue parcourant les esprits. Il s'agit d'un fait, d'un processus actuel et courant : on transforme les choses en objets informatiques. L'objet a, peut-on dire rétrospectivement, conditionné la généralisation de la dématérialisation, cas de réalisation initial et final inventant l'immatérialisme !

L'opération de transformer des choses en un objet numérique se fait aussi sur des choses complexes. Prenez un immeuble avec des centaines de locaux, d'installations, d'huisseries, d'ouvertures. Toute la documentation liée à l'immeuble peut aujourd'hui être « lue » (plans, contrats, notices, actes juridiques...) pour établir l'immeuble sous la forme informatique qui comprendra – dans les deux sens du terme – toutes les données : la date de réfection des balcons comme les dates de garantie des installations d'eau chaude... Le gestionnaire d'immeuble dispose alors de possibilités de gestion à la fois accrues et simplifiées⁴⁰³. L'immeuble n'est plus la chose connue mais un objet codé, dématérialisé, affiché sur un écran ou l'immeuble, en objet (informatique), virevolte sous les instructions d'une souris qui, par quelques clics, détaille les mètres carrés, le nombre de marches, les longueurs des câbles, le nombre de lavabos... L'immeuble est alors un avatar numérique utilisable à l'infini.

L'objet a un rapport de pure circonstance avec les choses. La définition d'un modèle par un plan et/ou des chiffres a besoin d'un support, lequel n'est pas la chose écrite, décrite ou inscrite. Il n'en est qu'un support (on peut aussi l'avoir en tête, notre mémoire est alors le support...). Les supports sont des réalités parfois très éloignées, des disques lointains, inaccessibles, sinon par une connexion. Les choses purement numériques ou abstraites, même représentées en images sur un écran si l'on ouvre les fichiers et pièces (...), les mémoires, ont perdu leur statut de choses (qu'on pense aussi aux hologrammes, ils semblent être un objet et non une chose). Pour refuser le saut opéré, refuser la généralisation de la mise des choses en l'état d'objet, refuser l'immatérialisme, on soutiendra que la matérialité réside dans les disques et matériels. Cette matérialisation résiduelle est aussi incontestable et absolue que vaine et

une autre constante naturelle, la vitesse de la lumière dans le vide (c), que les scientifiques ont calculée à 299 792 458 mètres par seconde. Donc, un mètre est maintenant la longueur parcourue par la lumière en 1/c secondes.

La nouvelle définition du kilogramme utilise une mesure issue d'une autre valeur fixe de la nature, la constante de Planck (h), définie à 6,62607015×10⁻³⁴ joule secondes. La constante de Planck peut être trouvée en divisant la quantité d'énergie qu'une particule de lumière ou « photon » transporte par sa fréquence électromagnétique. »

Un

exemple

du

domaine :

<footnote>403</footnote>
hypothétique – qui un jour verra et tâtera ces inscriptions valant, dans cette
thèse, choses ? Il ne change pas la vérité reçue des impressions originaires. Il y a
comme une « immatière » (e-matière ?) : le véritable quotidien de tous ne permet en
rien de toucher et pleinement maîtriser ces objets inaccessibles et leur maîtrise exige
de l'électricité, des codes, du matériel, de la connexion, de la disponibilité des sites
internet utiles, du savoir... On peut se gargariser de la matérialité (et localité) de
certaines données, cet état compromet l'idée du sens commun de la chose.

Voilà qui rompt avec le monde sensible : la main de l'homme saisit la pomme du
pommier, il peut même traverser l'immatériel insensible, le ciel, avec un simple aile
(deltaplane ou parapente). Le monde informatique évolué est une rupture totale de
cette vie. Cette immatière fera s'insurger le juriste. Il pratique pourtant sans réserve le
droit de l'immatériel, non le droit de l'immatière ? En tout cas, le numérique qui
permet de consigner les choses en objet fit passer de l'espace au(x) cyberespace(s) :
l'espace des objets et non des choses ? Travailler la notion d'objet, que les meilleurs
travaux philosophiques distinguent de la chose, éclaire, et surtout éclairera.

Le numérique révolutionne le processus de compréhension du monde et de sa
maîtrise. Dans le numérique, depuis les débuts de l'informatique, l'œil ne voit rien
d'existant. L'esprit comprend peu l'indispensable et complexe outil du PC, les
connaissances qui interfèrent sont désormais externes et innombrables (internet) ; le
numérique ouvre un ou des espaces infinis à bâtir : appelé cyberespace<fnref n="404" />, ce
cybermonde est en quelques clics, paradoxalement, à portée de doigt. Inaccessible,
l'immensité infinie des galaxies nous laissait, elle, tranquille<fnref n="405" />. Il est ainsi possible de
construire des réseaux, liens ou systèmes<fnref n="406" /> ou autres (...) où le virtuel a sa partie de
réel, s'il n'est entièrement du réel (traditionnel). Le virtuel, induit du système
informatique mondial, évoque la « struction » de Jean-Luc Nancy ; un monde ni de
structures ni sans structure, ni construit ni déconstruit... qui atteste d'un réel
« désormais indissociable de nos interventions cognitives autant que techniques »<fnref n="407" />.
Pour l'informatique, ou avec elle, l'homme fabrique ce réel-virtuel, au prix de grands
efforts.

<footnote n="404">⁴⁰⁴ Le dictionnaire Petit Robert en fait un « ensemble de données numérisées constituant un
univers d'information et un milieu de communication, lié à l'interconnexion mondiale des
ordinateurs. », le terme venant de la science-fiction a été consacré pour désigner un large
phénomène.</footnote>

<footnote n="405">⁴⁰⁵ La science astronomique est elle aussi tombée dans l'invisible (note précitée), avant même de passer à l'astronomie informatique et numérique.</footnote>

<footnote n="406">⁴⁰⁶ Nous avons imaginé des systèmes (in Les concepts émergents du droit des affaires, LGDJ, 2011) ; par certains côtés, c'est la promesse des blockchains. Sur la blockchain, notre première analyse : Jetons et tokens créés par ICO : réalités fondamentales et pratiques de l'émission, Lexbase, Hebdo Edition Affaires, n° 549, 12 avril 2018 (in Dossier, n° spécial ICO & Blockchain).</footnote>

<footnote n="407">⁴⁰⁷ Jean-Luc Nancy, Panorama de la pensée d'aujourd'hui, dir. A. W. Lasowski, t. 2, Pocket, 2019, p. 197. Il évoque juste préalablement le statut de la science face à un réel qui ne peut plus être supposé maîtrisé et objectif, observation qui résulte de travaux avec Aurélien Barrau.</footnote>
Dans la droite ligne de Bergson, Deleuze pose à nouveaux frais la question du virtuel : « Le virtuel ne s'oppose pas au réel, mais seulement à l'actuel. Le virtuel possède une pleine réalité, en tant que virtuel. [...] Le virtuel doit même être défini comme une stricte partie de l'objet réel. » Leibniz est repris : il rappelait que virtuel vient du terme latin vis (force)<fnref n="408" />. Le virtuel de la dématérialisation a encore à notre sens une signification spéciale : il souligne la difficulté d'accessibilité, quelques clics supposant un peu de temps, des codes, du matériel (un terminal informatique) et de l'électricité ; autre facette de l'inaccessibilité, la chose demeure intouchable. Toute chose informatique (objet mathématique idéal) mérite-t-elle de reconnaître un « objet juridique » ? Le refuser serait nier la réalité virtuelle. Or le virtuel a sa partie de réel ou, carrément même, relève du réel.

<footnote n="408">⁴⁰⁸ G. Deleuze, Différence et Répétition, Paris, 1968, p. 260. Référence reprise de J.-L. Marion, Le virtuel et le possible, Discours, 2011 : http://www.academie-francaise.fr/sites/academie-francaise.fr/files/marion_5acad_2011.pdf ; Le vocabulaire des philosophes, Ellipses, 2016, dir. J.-P., Zarader, t. 2, p. 376, par M. de Gaudemar.</footnote>
Le réel et l'infini

Il n'y a de réel que ce que nous voyons.
Don Quichotte, Miguel de Cervantès

On démontre le réel, on ne le montre pas.
Le nouvel esprit scientifique, Gaston Bachelard

L'homme est désespéré de faire partie d'un monde infini.
Ernest Renan

Le monde juridique incline peu à s'interroger sur le réel, il en ignore les incertitudes qu'il mue au rang de fermes certitudes : le pouvoir est en jeu. Il faut donc spécialement assumer ce thème du réel qui, dans la sphère juridique, peut être dénigré en étant jugé surréaliste. L'analyste qui ne propage pas le pouvoir de la loi, plus libre, cite mieux les incertitudes. On s'émerveille simultanément de deux voix, or Bachelard contredit Cervantès, et d'autres voies existent. Pour Jorge Luis Borges « Nous accueillons facilement la réalité, peut-être parce que nous soupçonnons que rien n'est réel. »<fnref n="409" />. Harold Pinter relate l'incertitude autrement : « Il n'y a pas de distinctions tranchées entre ce qui est réel et ce qui est irréel, entre ce qui est vrai et ce qui est faux. Une chose n'est pas nécessairement vraie ou fausse ; elle peut être tout à la fois vraie et fausse. »<fnref n="410" />

Suivant la question du réel, l'alternative entre le vrai et le faux le décrit encore qui, lui, est assimilé au « vrai ». Ce qui est réel est au moins la vérité de son existence voire de sa nature (réelle et donc naturelle), ce qui donne une structure du paradigme de la science physique moderne et post-moderne. Le réel est du vrai, du positif aussi, et ses

<footnote n="409">⁴⁰⁹ L'aleph (l'immortel), L'Herne, 1981.</footnote>

<footnote n="410">⁴¹⁰ https://www.nobelprize.org/prizes/literature/2005/pinter/25641-harold-pinter-conference-nobel/ En 1958 j'ai écrit la chose suivante : « Il n'y a pas de distinctions tranchées entre ce qui est réel et ce qui est irréel, entre ce qui est vrai et ce qui est faux. Une chose n'est pas nécessairement vraie ou fausse ; elle peut être tout à la fois vraie et fausse. Je crois que ces affirmations ont toujours un sens et s'appliquent toujours à l'exploration de la réalité à travers l'art. Donc, en tant qu'auteur, j'y souscris encore, mais en tant que citoyen je ne peux pas. En tant que citoyen, je dois demander : Qu'est-ce qui est vrai ? Qu'est-ce qui est faux ? » Il y a là deux discours, le juriste préférera le second, mais en quoi tendre vers un certain réalisme empêche de considérer les choses quasiment irréelles ou irréelles ?</footnote>
caractéristiques s'impose en nature (la nature exacte, vraie...). Ce tout cadre avec la réalisation de l'actuelle société faite de mille inventions majeures – technologiques. Ne faudrait-il pas dire, au plan général et spécial : est une vérité ce qui correspond à une des réalités que l'on sait un peu appréhender ? Pour une même chose, le réel offre diverses (l'homme présent, peint, photographié, sculpté, radiographié, « IRMisé », etc.).

Le réel nous laisse interloqués avec des certitudes, encore et même avec la personne, dont certains font un repère pour les systèmes d'IA qui, demain, seront très sophistiqués. En effet, l'humain demeure peu accessible y compris pour le philosophe qui travaille en profondeur ; Michel Henry écrit : « Personne n'a jamais vu un homme, mais personne n'a jamais vu non plus son corps, si du moins par corps on entend son corps réel. »<fnref n="411" />

Le juriste peut se tenir loin de ces considérations ébouriffantes mais, alors, les siennes manqueront du réalisme qu'il revendique... Le droit réel, grande catégorie de droit, se distingue pour porter sur une chose et s'opposer au droit personnel qui, lui, est à exercer contre un personne. Le droit réel porte historiquement sur des choses réelles sensibles, mais il a été étendu aux choses incorporelles. Le droit personnel, lui, et à proprement parler, ne porte pas sur une personne, mais elle est tout aussi réelle que d'autres réalités. Le droit réel qui traditionnellement indiquait, par son objet, le réel sensible, est aujourd'hui moins clair. Paradoxalement, le réel est ainsi une réalité mal connue, expliquant que réel et virtuel soient brouillés. Le législateur a érigé des choses intangibles et insensible en choses incorporelles susceptibles d'être l'objet de droit réels. Le fonds de commerce, la clientèle civile, l'invention, le fonds commun de créances... Le réel a indirectement été banalisé à toute figure législative, à toute fiction, ce qui est un progrès et un recul.

Le réel est plus profond que ce que l'on croit, jusqu'aux neutrinos dit la physique moderne<fnref n="412" />. Ainsi, le réel invisible est pris pour du virtuel au sens, peut-être, de non-réel ou d'irréel, ainsi de l'informatique. Or il est plus opportun de dire virtuel pour un réel atteignable indirectement, médiatement, et encore ! En effet, le réel est depuis longtemps inaccessible, sinon par des expériences scientifiques ou des calculs mathématiques (d'experts). Etienne Klein note que ce sont désormais les mathématiques qui décrivent le mieux le réel en confirmant telle expérience demeurée inexpliquée<fnref n="413" />.

C'est dire que le réel est un peu tout et accessoirement ce qui est sensible...

Le réel (informatique, numérique) est ainsi irréalisé et irréalisable ! Du moins pour la personne lambda et dans la culture moyenne de la population. Or cette opinion

<footnote n="411">⁴¹¹ Incarnation. Une philosophie de la chair, Seuil, 2000, p. 221.</footnote>

<footnote n="412">⁴¹² A. Kouchner et S. Lavignac, A la recherche des neutrinos, Messagers de l'infiniment grand et de l'infiniment petit, Dunod, 2018.</footnote>

<footnote n="413">⁴¹³ Confirmation parfois tardive : E. Klein, Matière à contredire, L'Observatoire, 2018, p. 144.</footnote>
commune est un facteur essentiel de l'opinion du législateur qui détermine les notions de la norme juridique pour le public (parfois averti, il est vrai). Irréalisé en ce sens qu'on ne le détermine que mal. Irréalisable parce que le législateur ou un gouvernement ne le discerne pas, aucun ne peut le consigner dans la loi. Irréalisable pour au moins deux raisons ; en premier lieu parce que certains ont osé la déconstruction du réel au bénéfice de l'irréel (plus poétique ?)$^{414}$. En second lieu, parce que l'on a toujours douté du réel. Ainsi, le virtuel-réel ou réel-virtuel ne peut qu'être délaissé.

Or les espaces informatiques, le virtuel, sont encore du réel. Bergson remarque que le temps donne de l'épaisseur au réel (le temps qui a rapport avec l'espace... dont on discute ici). Le morceau de sucre (ou sa poudre du reste) fond avec du temps note Bergson quand l'équation en cause ne le montre pas$^{415}$. Le numérique semble avoir aboli temps et réel, mais le temps règne qui laisse le réel happen le virtuel – ou bien le virtuel réinventer le réel.

L'informatique est une réalité matérielle parfois oubliée ; par le clavier (ou micro) l'écran spatialise ce qui est dématérialisé, autant le code que les données lues (en images, sons et texte qui sont encore de l'image puisque l'écran est image). La trace du réel dématérialisé est autrement évidente. Le temps d'accès aux données, le temps de l'analyse ou celui de la sauvegarde demeurent ! L'ordinateur lent montre encore le dur chemin des calculs et instructions et échanges physiques que l'électronique implique. Curieusement, on voudrait que les machines opèrent au plus vite, le temps est réduit à presque rien (la nouvelle technique de l'instant payment le concrétise dans les systèmes de paiement) ; la vie étant du temps, supprimer le temps pourrait embrouiller le sens de la vie. Mais le temps demeure, le réel est perçu différemment tout en restant.

Le virtuel nous affecte car il est difficile à appréhender. Il est comme le paysage depuis un train, il ne cesse d'advenir et de se résorber. Le virtuel de l'informatique survient à l'écran de pages en pages, de lignes en lignes, d'images en images... Phénomène fort et inédit de l'histoire de l'humanité, la dématérialisation a été négligée pour, selon nous, avoir été ravalée à un réel secondaire. Depuis 50 ans, elle invite à préciser sa nature, à la détailler ou on ne sait quoi de cet ordre. La dématérialisation livre l'univers des choses invisibles, sans emprise ni représentation, au moins périodique. Elle égare l'être humain, peut le rendre fou. Sa puissance incline à parler de « Droit du numérique » et, jusqu'au détail, de « preuve numérique » en matière pénale$^{416}$. Cette triple situation est arbitraire : on pourrait imaginer plus de trois difficultés.

<footnote>$^{414}$ Histoire de la pensée, t. III, p. 450, ce que Dumas appelle une doctrine du « nihilisme savant » (p. 447).</footnote>

<footnote>$^{415}$ Dictionnaire des concepts philosophiques, dir. M. Blay, préc., Vᵉ Virtuel, p. 831.</footnote>

<footnote>$^{416}$ R. Allain, D. Chiapini, A. Elkahwagy, S. Gallut, J.-B. Joan et X. Ortolland, La preuve numérique, in, La transformation de la preuve pénale, 2018, p. 141.</footnote>
L'invisible est le point le plus marquant car l'esprit et le corps humains ne peuvent rien contre lui (ou pas grand-chose, soyons prudents). Les Grecs se passionnèrent, dit-on, par le fait que les choses invisibles font le visible (visible, le corps humain est fait d'atomes invisibles : l'apparent vient de l'inapparent). L'extraordinaire est que cette dématérialisation donne un numérique global, interconnecté, planétaire... un réseau de milliards de données de millions d'ordinateurs. L'objet, phénomène mondial, pourrait constituer un objet-monde car il n'est pas un pur objet du monde, naturel – mais un fait né de la main de l'homme.

La dématérialisation, sans devoir être vue comme une dérive malsaine ou incontrôlable, aurait dû être mieux appréhendée pour ses qualités propres – et non à travers ses correspondances avec les papiers (écritures, registres, livres) et sa pseudo-soumission au droit de propriété. Le cap de la dématérialisation est aujourd'hui passé. La société navigue sur l'océan de l'immatérialisme. L'immatérialité généralisée, la situation est l'immatérialisation. Quoiqu'il en soit du terme, il doit dépasser l'idée de dématérialisation qui vise en premier lieu le fait de passer du papier à l'électronique, et seulement en second l'état général d'immatérialisme qui en résulte.

L'immatérialisme renvoie fondamentalement, en philosophie, à l'absence de la matière<fnref n="417" /> ; l'analyse revient à la physique fondamentale, non biologique (la nôtre) ; cette physique est partout en droit dans... la force, les liens, le domaine, les ensembles, la compensation, les rapports... C'est inévitable, la physique décrit le réel que le Droit est généralement obligé de considérer ce qu'il cerne comme le réel. Pire, le Droit est un empire qui se veut exemplaire quant à sa proximité avec le réel. Et cela se retrouve en méthode : le réel est le droit écrit qu'il faut suivre religieusement.

Le droit n'est lui-même qu'un vecteur<fnref n="418" />, une droite – *directum* ! Les romains disaient *Jus*. Une encyclopédie anarchiste en ligne apprend en synthèse ce qui se dit peu : « Dans la plupart des langues, et plus particulièrement dans toutes les langues aryennes, la notion de justice est liée à celle de la rectitude. La ligne droite symbolise le bien. C'est ainsi que du sanscrit *argu* (droit au physique et au moral), dérivent les mots *arguta* (droiture, honnêteté), et *arguya* (droit, honnête). »<fnref n="419" /> Voilà qui dit ce

<footnote n="417">⁴¹⁷ L'univers tient par une matière inconnue de tous, dont le juriste, appelée communément matière noire, antimatière en partie maîtrisée (création de positrons) et source de spéculation en cosmologie ; les éléments chimiques du tableau périodique qui nous sont communs (carbone, fer, oxygène, or...) est dite « matière baryonique » ; l'univers est en outre composé d'énergie noire. Sur la profondeur du débat sur l'immatérialisme initié par Berkeley : J. Chevalier, Histoire de la pensée, III, Flammarion, 1961, p. 501 à p. 513.</footnote>

<footnote n="418">⁴¹⁸ Pour D. Gutmann, le terme droit est donc une métaphore désignant le fait d'être conforme à la ligne : Du matériel à l'immatériel dans le droit des biens, Les ressources du langage juridique, Arch. phil., n° 43, 1999, note 4.</footnote>

<footnote n="419">⁴¹⁹ L'article se poursuit ainsi : « La même application se retrouve dans les langues germaniques et celtiques. En Anglo-Saxon, les mots reht, riht, aujourd'hui right, expriment à la fois au propre l'idée de ligne droite, au figuré l'idée de droiture, d'honnêteté, de justice. En Allemand, il en est de même de la racine reht, aujourd'hui recht.</footnote>
qu'est, fondamentalement, le numérique : de la « matière immatérielle » (?), un fait social façonnant l'insaisissable au sens physique ordinaire (sauf l'usage d'outils et de machines complexes, tous informatiques).

Répétons l'état de la pensée juridique qui peut amener, quarante ans après la dématérialisation des valeurs mobilières, à étudier le dépôt de titre financier comme si l'on sortait de la matérialisation des titres aux porteurs – les figures académiques on leur valeur<fnref n="420" /> ; l'hypothèse même du droit commun, qui méconnaît les titres immatériels, montre une divergence radicale avec le régime de titres immatérialisés. Il se confirme que la dématérialisation est, dans l'esprit des juristes, un sujet d'actualité (les publications et manifestations sont nombreuses sur la vieille « démat »). Tel n'est pourtant plus le cas car l'immatérialisme est généralisé, lequel vaut autant que le matérialisme d'antan (avant la signature et le contrat électroniques). Parler de dématérialisation c'est user d'un concept vieux d'un demi-siècle alors que le raisonnement, l'élaboration des concepts et des règles doit se faire par référence à l'immatériel.

Le droit de la propriété intellectuelle a été un point de vue pour mieux cerner dans d'autres champs le fait immatériel. La caractéristique de l'immatérialité ou de l'immatérialisation s'imposait à défaut de quoi le bien même objet de propriété n'aurait pas existé. Les biens reconnus par la loi étaient immatériels ; on y retrouve le modèle (dans tous les sens du terme) qu'est l'objet, soit la chose à produire décrite de façon abstraite ; la pertinence de la thèse de Jean-Luc Marion se confirme. Les biens immatériels ont également été étudiés. On pourrait ainsi s'offusquer d'un constat peu objectif. Cependant, les choses immatérielles étudiées ont davantage été étudiées pour leur accès ou statut de biens que pour leur caractère immatériel. Il ne s'agissait pas de réfléchir à un immatérialisme qui a effacé une tradition matérielle (les titres, la monnaie, le contrat, les comptes, les documents contractuels, une comptabilité...), mais de souligner qu'un brevet ou le droit d'auteur ou tel droit du Code civil est, en soi et par nature, immatériel. L'immatériel qui a été analysé n'est donc pas du même acabit que celui qui concerne, par exemple, les objets financiers (titres et monnaies

« Droit » vient du mot latin « directum », participe passé du verbe *dirigo*, dont le sens précis est « mettre en ligne droite », par exemple, dans l'expression *dirigere aciem*, ranger une armée en bataille (en ligne droite). *Directum*, dans le sens figuré, signifie ce qui est conforme aux lois. Ce mot, comme d'ailleurs le verbe *rego* dont il est issu, contiennent aussi l'idée d'ordre, de commandement. Du verbe *rego* est également issu le mot latin *regula*, qui a, au propre et au figuré, les mêmes acceptations que le mot règle, en Français. »

L'idée de droit, par l'origine grammaticale, se confond aussi avec l'idée d'une règle imposée par une force ou une autorité supérieure. Pour exprimer cette idée, les latins employaient, de préférence au mot *directum*, le mot *jus* qui provient du verbe *jubeo* :je commande, j'ordonne. *Jus* donna les mots justice, jurisprudence, etc.

Le Droit, indique son origine grammaticale du mot, est donc un ordre ou commandement, une règle, imposés aux individus. Nous verrons plus loin que cela n'est pas sans intérêt.

<footnote n="420">⁴²⁰ L. Barre, Le dépôt de titre financier et le droit commun, thèse Toulouse, 2015, dir. S. Neuville.</footnote>
notamment, comptes bancaires et demain instruments de paiement) ; du reste
l'immatériel peut être oublié dans une présentation du droit civil des biens<fnref n="421" />.

Un autre point change radicalement les deux registres de choses immatérielles. Les
propriétés intellectuelles ne sont pas devenues, par les réseaux, des biens du nouveau
monde de l'immatérialisme. Un brevet reste un brevet, il n'est nulle part et personne
ne pense à lui assigner un lieu (un lieu et un temps). En revanche, une monnaie
virtuelle, bitcoin ou autre, participe d'un espace nouveau et d'une circulation (hors
contrôle ?) atypique<fnref n="422" />. Avant de s'arrêter sur la matière elle-même, l'espace duquel
on est parti tend les bras de l'infini qui est pris dans son sens humain (quoique fini,
l'univers est au plan humain infini). Ainsi le réel-virtuel pose la question de l'infini ;
le virtuel est bien un réel qui, pour ne pas l'être, s'oppose au fictif.

Dans *Le droit à l'épreuve du numérique*, en épilogue, Catala effleure l'infini :
« Dans les espaces infinis qui effrayaient Voltaire, des myriades de données se
déplacent sans bruit à la vitesse de la lumière, sous l'œil électronique des satellites »,
et peu important que les données ne se déplacent pas et encore moins à cette vitesse ni
sous cet œil. Puisqu'il faut un jour rendre les armes, l'infini s'impose car il est une
curiosité à un peu maîtriser si l'on entend lui appliquer du droit. Dire cyberespace se
réduit à une astuce qui s'évente à l'instant même où l'on pointe le sens du mot.

Le fini offre à l'esprit d'opère une réflexion dans une confortable limite. Le juriste
se complaît dans tout ce qui est fini et sous sa main : les domaines, cadres et champs.
Ces confortables limites sont souvent des problèmes et un règlement européen peut
donner un cadre à l'IA aussi spécieux que de droit positif... Malgré ce, le juriste établit
des domaines pour la loi, un cadre pour le règlement et un champ de telle autre norme !

L'infini, lui, absorbe l'esprit pour y pousser l'activité intellectuelle. L'univers
juridique est fini, en quelque sorte sous contrôle. Ses mondes passent par des personnes
délimitées en nombre et profils, d'innombrables délais qui inventent le temps, des
tracés de zones toutes qui valent pays ou territoires. Le. A la différence du véritable
espace au ciel infini inaccessible, l'infini cyberespace est là (au moins n'est-il pas là-
bas dans la profondeur de la nuit stellaire). Le cyberespace est moins espace

<footnote n="421">⁴²¹ La nouvelle définition des instruments de paiement (DSP puis CMF) relève du pur immatérialisme ; en revanche, la loi type CNUDCI sur les documents transférables procède encore de la dématérialisation : https://uncitral.un.org/fr/texts/ecommerce/modellaw/electronic_transferable_records

Sur le droit des biens, un ouvrage pédagogique montre l'absence de l'immatériel, alors même que le réalisme est mis en jeu : A. Cheynet de Beaupré, Droit civil des biens, ellipses, 2019, p. 6. Au lieu d'opposer le matérialisme, auquel l'auteur accorde quelque suspicion que l'on comprend bien, à l'immatérialisme, l'auteur l'oppose au réalisme, concept employé pour approcher (effort louable) la matière. Pourtant, le réalisme imposerait de diviser le monde des biens (ou des choses susceptibles d'en être) entre réalisme matériel et réalisme immatériel. L'immatériel pousse alors à l'impossible délimitation du domaine puisqu'il pousse à l'infini, ce qui est une perspective que le juriste peut vouloir dogmatiquement fermer.</footnote>

<footnote n="422">⁴²² Voyez les travaux de J.-S. Bergé.</footnote>
qu'infinité ; il a commencé une expansion ici ou presque. Il est toujours à faire. Y compris et surtout pour l'informaticien, faiseur de systèmes qui analysant son activité en prend acte : « le chercheur en informatique n'a pas d'objet d'observation. Il imagine des théories associées à un objectif de calcul ou d'intelligence artificielle » (Secroun, préc., p. 32), entendez que l'universitaire, chercheur hors du commerce et de l'industrie, fait sa matière, code, programme, tisse l'invisible infini. Le cyberespace est vaguement perçu comme tel avec la perception trompeuse qu'il est là. Pour prendre le problème par un bout concret, certains disent que cet espace est à peine « commencé » : l'infini à peine... commencé ?

L'homme ne peut guère saisir l'infini, la difficulté est fondamentale, première. En mathématique<fnref n="423" /> le concept à une réalité stable, à l'image parfaite d'un symbole et concept pur et dur sans dessus, dessous, milieu ou côtés... On comprend qu'au quotidien l'homme pense au fini (lui qui est une finitude), aux choses bornées parmi lesquelles il évolue, aux réalités qu'il peut appréhender (du moins en a-t-il le sentiment). A l'inverse, l'infini lui apparaît comme une situation peu probable, extraordinaire, magique, religieuse, etc. Ainsi, si l'informatique et l'IA proposent l'infini, la seconde peut *a priori* tendre vers l'extraordinaire, le magique, le religieux...

Descartes a inversé l'appréciation commune : l'infini serait la nature ou le principe et, le fini, l'exception. Le fini est alors la négation de l'infini et non l'inverse. L'idée qui selon lui tient l'infini est celle de Dieu. Elle existe en chacun de nous, croyant ou pas, et constitue un infini effectif qui n'a pas pu être conçu par l'Homme. Il n'a pas pu y penser seul, preuve que Dieu l'a mise en nous. Kant remettra en cause cet ordre et ce raisonnement ce qui n'est pas notre sujet<fnref n="424" />. La discussion instille celle de la valeur de l'antinomie : l'infini s'oppose-t-il au fini ou bien à autre chose ? Sur le registre de notre préoccupation, l'investigation suffit : l'infini n'est pas plus iconoclaste que le fini. L'illusion de ce dernier laisse croire que loi ou principes juridiques concernent des situations délimitées, finies.

Surgit également le niveau d'intelligibilité assez vite exigé par l'IA baignée et alimentée par le cyberespace : le niveau de l'infini ! Le fait pousse à l'idée de Dieu, rien de moins ! Le fait est conforté l'IA tenant à son infinie possibilité de calculs, d'intégrations, de reproductions (copies) et d'améliorations. Mark Alizart se demande si demain on n'estimera pas que Dieu est un algorithme – nous serons plus simple et radical en toute fin. Le public devine déjà ces possibilités propres à étourdir. Cela peut s'observer sans prétendre dénouer le jeu entre Dieu et une IA (mondiale). Un Dieu

<footnote n="423">⁴²³ M. Blay, Les raisons de l'infini : du monde clos à l'univers mathématique, Gallimard, 1993.</footnote>

<footnote n="424">⁴²⁴ Pour Emmanuel Kant, l'idée de Dieu tient à l'existence d'un être nécessaire, un créateur ; le questionnement sur l'origine du monde, par une succession de causes, conduit nécessairement à l'hypothèse d'un créateur, d'un Dieu. Mais cette déduction ne prouve pas en elle-même l'existence de dieu. L'idée d'infini n'est pas identifiable à une donnée première donnée. Kant considère que c'est le fini qui suggère l'infini.</footnote>
technologique peut-être qui, lui, sera sans les traces de sang qu'infligent cent générations d'adeptes...

Toutefois, un Dieu, ou ses divinités, pressenti comme banalement et précieusement fonctionnel : capable de rendre l'homme immortel puisque, dans l'immédiat et notamment, il prolongera la vie. Soit la façon fondamentale ouvrant sur l'éternité transhumaniste, avec des pièces de rechange. Soit la façon du simulacre : par exemple en renouvelant et exploitant notre image après la mort avec un hologramme vivace en réactualisant nos expressions, idées et formules favorites. Le super système d'IA de rang mondial lui-même est promis à l'éternité ce qui, quoique peu dit ou pensé, atteint notre inconscient. Il fait silencieusement crier « vive l'IA ! ». Cette IA de rang mondial sera au moins de nature divine, pour tous ceux qui aiment à croire, que l'univers est souvent présenté comme une structure mathématique reposant sur des calculs. Et si même l'on ramène l'éternité à quelques siècles, imaginez les miracles de pensées.

Songez à la prosternation de nos descendants devant une IA conçue en 2111, aux savoirs immenses accumulés sur plusieurs siècles, et toujours en fonctionnement en 3000 ! Soit 889 ans plus tard. On devine la vénération en notant notre émerveillement devant quelques constructions de pierres moins anciennes et improductives.

L'immortalité se retrouvera plus loin et en creux dans les interrogations sur la vie<fnref n="425" />. Du reste, si l'IA confine à Dieu, son existence dépassera la vie au sens des mortels. Ce point divin montre qu'on élève peu le débat en soutenant que le robot (IA) méritera d'être vu en personne (c'est plaisanter si le critère de la vie n'est pas simultanément donné). L'IA en Dieu est finalement plus facile à accepter puisqu'il suffit d'y croire et selon un angle éternel de la métaphysique : même l'incroyant à une idée précise de Dieu ! Il s'y condamne pour nier son existence : il faut concevoir une chose pour ne pas y croire.

L'IA qui survient portée par l'internet, ses données accumulées et interconnexions, a un rapport spécial au monde. En vérité, elle est de l'outil informatique, devenu banal. Pourtant, cet outil est une porte qui expédie dans des mondes variés ou dans un nouvel univers. Le cyberespace : monde, mondes, univers ? Le juriste doit opter pour savoir quelle législation ou règle il peut concevoir. Si du moins un nouveau monde surgit ; sinon aucune question nouvelle ne se pose. Si ce qui est à réglementer constitue un nouvel univers hors du monde sensible ; la difficulté est alors – peut-être – inédite. Peut-être.

La blockchain donne un point de comparaison<fnref n="426" />.

<footnote n="425">⁴²⁵ Infra. G. Dowek, Vivre, aimer, voter en ligne..., préc., p. 53, sur le fantasme de certains informaticiens.</footnote>

<footnote n="426">⁴²⁶ Nous sommes alors loin d'une analyse positive, exercice qu'on pourrait renouveler : H. Causse, Jetons et tokens créés par ICO..., Lexbase, préc.</footnote>
Déjà elle interroge en révélant des communautés (de geeks et d'autres) avec leurs
objets propres (les tokens, terme intraduisible en langue juridique française). Elle aussi
montre des lieux insondables, difficilement accessibles et, de surcroît, largement
autarciques. Voilà une économie circulaire ! Une communauté – ou dix, ou cent ou
plus… – qui ne peut qu’avoir une forte propension à édifier son droit. Le phénomène
connu et ancien, toute communauté ou milieu (les militaires, les professions de santé,
le milieu du commerce…) veut « son droit ». Revendiquer un droit est d’autant plus
facile qu’on dispose d’un territoire ; pour le cyberespace, cet « espace » se fait par
l’invention de programmes et mémoires, excluant par nature tout souverain. Même
sans s’opposer aux États, cet espace est objectivement ailleurs ou nulle part, voire autre
chose. La loi PACTE pointe un danger à signaler avec la maladresse du pouvoir : on
peut penser qu’elle a notamment tué dans l’œuf les ICO (via blockchain), avec le
concours du régulateur financier. Les secteurs professionnels nouveaux doivent se
méfier des bonnes intentions des pouvoirs publics. La blockchain outre cela, avec sa
ou ses communautés, évoque l’histoire du droit dont le féodalisme dit Nicolas Laurent-
Bonnes<fnref n="427" />.

Les commerçants ont très tôt eu leur propre droit en France, monarchique, ou
républicain, avec le droit commercial (la *lex mercatoria* en étant une sorte de
prolongement international<fnref n="428" />). Avec lui, ils ont eu leurs lieux de commerce
spécifiques, des fonds de commerce, places ou marchés de commerçants ; ils ont
également eu, dans le Code de commerce, divers contrats spécifiques, des instruments
de paiement et de crédit, le droit à des modes de preuves simplifiés, des règles de
solidarité signe de leur communauté, les règlements simplifiés du compte courant
evitant la monnaie <fnref n="429" />, le droit de retoucher le contrat par réfaction… Pourquoi pas les
blockchaineurs ?

L'IA, on ne sait comment, devrait aboutir aux mêmes aspirations. Il y aura une
volonté, comme avec les cryptomonnaies, de rompre avec le droit de tous, mais de
seulement quelques États, la monnaie de tous, les contrats de tous… Danger ?
Opportunité ? Qui sait ? Personne, raison pour laquelle tout le monde peut en parler et
les institutions ne rien décider de clair. L'IA est un infini qui repose et reposera sur des
systèmes améliorables en profitant de nouvelles bases de données et espaces de
mémoires, de nouveaux logiciels, etc. Prise par commodité dans sa version mondiale
idéale (dite singularité), l'IA connaîtra cependant de nombreuses modalités. Si le

<footnote n="427">⁴²⁷ Dalloz IP/IT 2019, p. 416 s.</footnote>

<footnote n="428">⁴²⁸ Par ces termes latins « on évoque l’existence d’un droit du commerce international qui constituerait un ordre juridique autonome détaché de celui des Etat, et qui serait composé de diverses sources du droit du commerce international : usages, principes généraux, sentences arbitrales… » : P. Alfredo, L’essentiel du droit du commerce international, 2014, p. 18. Cette idée de *lex mercatoria* est une suggestion pour le domaine du droit de l’artificiel, de l’IA ou de la blockchain, qui pourrait revendiquer une telle loi internationale. M. Audit, S. Bollée et P. Callé, Droit du commerce international et des investissements étrangers, LGDJ, 2016, p. 29, n° 26.</footnote>

<footnote n="429">⁴²⁹ R. Rodière et R. Houin, Droit commercial, Dalloz, 1971, n° 352.</footnote>
rapprochement suggéré avec le sentiment religieux advient, la population se divisera
dans des courants que l'on connaît bien. La ferveur de la foi pour les uns, le dédain ou
l'indifférence pour d'autres, le doute radical pour certains. Les courants de pensée sur
l'IA se structurent déjà outre les considérations scientifiques.

Un autre plan certifie que le sujet suscite les convictions collectives. Un mouvement
de « pensée unique », presque dogmatique, s'est ainsi formé. On a dû oublier de parler
de l'éthique de l'électricité, de celle de l'automobile, des armes, de l'industrie, de la
nourricière agriculture... Les esprits se rattrapent avec l'IA, dont les juristes, quoique
peu philosophes. Au nom de toutes les valeurs du moment perçues comme
convenables, le principal discours sur l'IA aura été ces dernières années, celui de
l'éthique.
Vive l'éthique !

On peut à loisir écrire des traités
savants qui au bout du compte n'apportent
aucun nouveau savoir réel.
Le monde de Sophie, Jostein Gaarder

Le trait infini de l'IA, consubstantiel à l'informatique moderne, peut décourager de convoquer le droit pour réguler le phénomène informatique. Désemparé, l'homme renoncerait légitimement au droit et à la voie d'une législation prétendant maîtriser le cours des choses, sauf dans l'Union européenne où un puissant pouvoir administratif et bureaucratique accompagne le dogme de la norme écrite. Au-delà cependant, on ne légifère pas sur le sens du vent, la position des nuages ou la verdure des monts et vallées (encore que...). On présente peu, d'ordinaire, les évidences sur lesquelles une loi germe ; les exposés des motifs énoncent des causes politique et rarement les causes sociales ou technologique, ou autres. Pour l'IA qui, par sa promesse de singulière puissance, frôle Dieu, le Droit en herbe a curieusement pour cause l'éthique. La loi européenne a germé sur l'éthique. L'infinie et insondable informatique qui a déjà changé le monde n'a jamais eu cette marque, dans la loi ou hors d'elle. D'ailleurs, très technique et évolutive, personne ne devrait le reprocher au législateur tant le domaine est innovant (à l'impossible nul n'est tenu ?) Mais le législateur ne doit-il pas étonner par sa capacité à anticiper ?

Ce fait assommant est de nature à exclure la chose juridique, d'autant que la règle de droit a souvent une efficacité relative. Discuter à volonté d'éthique exorcise peut-être cette impuissance du droit. A force d'invoquer l'éthique, on va cependant finir par croire qu'elle est efficace. On peut en douter lorsque l'on constate que, malgré des centaines de lois pénales, catégoriques, toute une organisation administrative et judiciaire, la délinquance court les rues... Le succès de la mythique et mystique éthique tient à ce qu'elle triomphe d'un droit souvent impuissant<fnref n="430" />. L'origine du

<footnote n="430">430 Vocabulaire technique et critique de la philosophie, par A. Lalande, préc., t. 1, V° Éthique, p. 305.</footnote>
renoncement au juridique ou au politique a parfois été notée<fnref n="431" />. Le regain actuel de l'éthique pourrait correspondre à la même désillusion.

Le domaine illimité de l'éthique participe à sa plasticité laquelle peut tourner au subterfuge. Il est possible au nom de l'éthique de coller à un projet ou à une personne tous les préjugés formant a priori l'éthique du moment. On ne peut pas cependant le dire justement à raison de la mode de l'éthique : soit une pile de biais sur ce qui est bon et souhaitable de penser... les préjugés (une nouvelle pensée unique ?)<fnref n="432" />. Le seul propos admis est : « Vive l'éthique ! ».

Dans *Philosophie juridique*, Bruno Oppetit discute tout de suite l'éthique pour l'envisager « juridicisée », fait qui étonne, malgré la présentation d'une éthique autonome (faite de diverses et multiples normes)<fnref n="433" />. Il note auparavant qu'elle est un système de valeurs amorales, critique, non normative ; il cite Charles Perelman (Éthique et droit). Le non normatif constitue ici le critère pertinent : l'éthique est ainsi hors le droit. Si certains points muent en règle juridique, elle est alors du droit, le juriste déploie sa méthode ; à peine vérifiera-t-il la source de la règle, ses travaux préparatoires, pour la mieux comprendre, renouant sans désemparer avec son office d'application de la règle. Si l'interprétation judiciaire ne plaît pas, il faudra une (peu probable) réforme législative, sauf point majeur.

L'IA implique systématiquement divers débats (dits) d'éthique, moins de droit, certes encore léger en matière d'IA<fnref n="434" />. L'éthique est implicitement érigée en substitut du droit dans un curieux mélange : l'ensemble des acteurs croient en l'éthique, tout en invoquant le droit. Ils l'invoquent parfois en en constatant le bilan décevant, et sans dire net que l'éthique ne dit rien de précis, et sans en appeler au droit<fnref n="435" />. Le problème

<footnote n="431">⁴³¹ Jean-Cassien Billier et Aglaé Maryioli, Histoire de la philosophie du droit, 2001, p. 27 ; ils citent Léon Robin (La morale antique, 1938) indiquant que les philosophes ont inventé l'éthique après avoir compris qu'ils n'amélioreraient pas les mœurs par le politique, donc juridique. Dans ce § « éthique et droit », ces excellents auteurs, sauf ce passage-clé, poussent à des considérations complexes ; voyez aussi : P. Ricœur, Éthique, in Dictionnaire d'éthique et de philosophie morale, dir. M. Canto-Sperber, Canto, PUF, 2004, 689.</footnote>

<footnote n="432">⁴³² W. D. Frölich, Dictionnaire de psychologie, préc., p. 312. Le *cognitive bias* peut être individuel ou social.</footnote>

<footnote n="433">⁴³³ Philosophie du Droit, Dalloz, 2017, n° 132 et 133.</footnote>

<footnote n="434">⁴³⁴ Les études juridiques sur l'IA traitent naturellement de droit, plusieurs ont été citées ; la répartition des rôles n'est pas envisagée quand elle est annoncée : Quelle place pour l'éthique et le droit en matière d'intelligence artificielle ? 3 questions à Mathieu Coulaud, directeur juridique, Microsoft France, Revue Communication Commerce électronique, 2018. « Seule l'éthique permettra à la société de profiter de cette technologie... », nous ne croyons pas ; après énonciations de principes très généraux, dont la protection de la vie privée, qui dépasse l'IA..., ce professionnel conclut : « principes directeurs à la création d'une technologie d'intelligence artificielle relient éthique et droit » : on ne voit ni comment ou en quoi, ni pourquoi.</footnote>

<footnote n="435">⁴³⁵ On peut invoquer l'éthique et son maigre bilan sans déduire l'exigence de droit. Plutôt dans ce sens : J.-P. Aimetti, No data, Quelle liberté dans un monde numérique, éd. Descartes et Cie, 2017, p. 122 ; l'auteur indique que si l'éthique était respectée (?!), il n'y aurait pas</footnote>
est que l'éthique rejoint la morale, dont celle innée qui, pour nombre de penseurs<sup>436</sup>, exprime les devoirs que les religions imposent. L'inné évoqué, bien relatif, sociologique, est celui du monde occidental formé depuis quelques siècles... La confusion entre morale et éthique a cessé pour consacrer l'éthique expurgée de sa version religieuse (ici chrétienne) et ainsi plus moderne que la morale – qui elle était prescriptive. Forçons le trait : l'éthique est un projet intellectuel philosophique, la morale est un passé culturel catholique.

Dans le silence de ces vérités grossières, morale et éthique cousinent par des liens, rapports et parents communs. La morale peut à bon compte contaminer l'éthique : invoquer l'éthique vend de la morale quand elle recule pour des raisons mauvaises (impolitesse, incivilité...) ou bonnes (le religieux vieillit, le dogme est de plus en plus invraisemblable, le clergé éreinte la parole de la morale...). En somme, tout le monde parle d'éthique, personne de morale, curiosité dissonante. Un point heurte ou devrait heurter le juriste quand l'éthique est brandie.

A terme, ou pour tel domaine étroit, l'éthique peut-elle dispenser de droit ? Le sentiment des divers observateurs et acteurs (concepteur, fabricants, utilisateurs, prestataires... chercheurs ?) est difficile à déterminer, quoique l'éthique rende prolixe. Présenter ou arguer d'une « éthique robotique »<sup>437</sup>, sans réserve aucune, se comprend dans des analyses non juridiques de la part de non juristes. Le besoin de normativité est peu discuté, c'est aussi oublier que c'est la spécialité du droit dont la relégation étonne, alors que tout analyste sait que la société est ordonnée par la loi.

La tendance s'accuse avec des juristes parlant de « L'éthique robotique » ! Idée facile, probablement dangereuse pour les raisons dites : elle place mal le problème et ne recèle que peu<sup>438</sup>. La majestueuse éthique est discutée en ignorant son insertion dans l'ordre juridique, ses acteurs et formes (quelle norme, de qui et quelle sanction ?). L'analyse peut alors tourner à vide sur l'appréciation des idées romanesques de Isaac Asimov. Cependant, les plus exaltés, jugés irréalistes et déraisonnables, savent invoquer la loi : Max Tegmark imagine quelques IA mondiales qui, malgré leur réalité

d'exploitation des données personnelles sans consentement, de messages intrusifs, des informations peu claires, une vigilance sur la conception des produits, et continue en remarquant des autorités sans guère de pouvoir (il note ainsi un régulateur de statut et d'actions insuffisantes). Autant dire qu'il faut du droit ! Car l'invocation de la seule éthique a ce résultat catastrophique, et p. 35 sur l'IA propos concrets sur le jeu d'échec (systèmes experts ; ils sont définis par J.-G. Ganascia comme (op. cit., p. 211) : un système informatique construit à partir du savoir d'hommes de métier et apte à résoudre les problèmes relevant de leur champ de compétences ;).

<footnote n="436">436 A. Comte-Sponville, La philosophie, préc., p. 126, Saint-Augustin, Pascal, Nietzsche, Spinoza même.</footnote>

<footnote n="437">437 P. Dumouchel et L. Damiano, Vivre avec les robots, Essai sur l'empathie artificielle, Seuil, 2016, p. 189 et s.</footnote>

<footnote n="438">438 A. et J. Bensoussan, Droit des robots, Larcier Minilex, préf. O. Guilhem, 2016, p. 33, n° 139.</footnote>
internationale, obéiraient à des principes juridiques<fnref n="439" />. La revue des publications sur IA et éthique serait interminable<fnref n="440" />. L'inventaire des études sur l'IA où l'éthique n'est pas invoquée serait aussi édifiante (voyez l'ouvrage précité *L'intelligence artificielle, Vers une domination programmée* <fnref n="441" />). L'éthique pose le problème de principe de sa place, soit de son fondement ; il faut la situer pour qu'elle suscite un contenu, la moindre vertu : un effet. Le nom masculin « éthique » désigne une partie de la philosophie (une science de la morale plus que des règles) ou la façon de se comporter (mais parler d'un comportement éthique recourt déjà à l'adjectif) ; ce substantif a une substance étroite, fût-elle une science (ou discipline).

Les États, ou groupes d’États, sont appelés à se prononcer, sans obligation toutefois. Les États peuvent instrumentaliser l’éthique en outil de gouvernance intellectuelle ou administrative. L’Union européenne a créé un groupe de travail en nommant des experts et en lançant des débats (participations à des forums) où l’éthique en est le motif : elle est instrumentalisée. On espère davantage de son seul nom que de son essence. Elle dispense la Commission européenne, à l’initiative des lois européennes (règlements et directives), d’autres travaux juridiques préparatoires. Ils seraient d’une grande complexité (imposant de rentrer dans la science juridique), ce qui est ainsi évité. Cela évite en outre d’impliquer trop directement et rapidement les parlementaires. Travailler dans le concept flottant donne un moyen d’étudier une question par des moyens et sur un temps flottants… Cela s’initie au nom d’un concept évident, auquel personne n’ose rien reprocher, très flexible : cela arrange les États.

Finalement, l’éthique est hors l’ordre juridique, fait de centaines de dispositions légales et réglementaires, tout en y étant un brin. Lorsque l’éthique devient juridique, un code ou des chapitres de déontologie apparaissent qui évitent le terme éthique. L’avenir proche apprendra si l’éthique est appelée à trôner en tête de chapitres de lois, fût-ce sans utilité manifeste.

Les États ne conviendront pas qu’ils renoncent à la loi au profit de l’éthique ou d’autre chose, ce qui tuerait la forme actuelle de l’État lui-même. Il y inclinera d’autant moins qu’il aura utilisé l’éthique en alibi des travaux préparatoires (ou avec des comités ou observatoires dont les experts épuisent le sujet). Attendons-nous plutôt à l’annonce de lois magnifiques (l’oriflamme du volontarisme politique) et

<footnote n="439">⁴³⁹ La vie 3.0, Dunod, trad. Julien Bambaggi.</footnote>

<footnote n="440">⁴⁴⁰ Entre la souplesse et la mode impliquant la réactivité, il est inévitable de trouver le régulateur (sur notre conception de la régulation, véritable quatrième pouvoir de la République, v. *infra* et *supra*): CNIL, Comment permettre à l’homme de garder la main, Rapport sur les enjeux éthiques des algorithmes et de l’IA, 2017.</footnote>

<footnote n="441">⁴⁴¹ Dans son chapitre sur les robots tueurs, où l’on devrait s’attendre à l’invocation de l’éthique, le mot éthique est juste employé pour noter qu’une IA incorporant les lois de la guerre serait plus éthique (p. 144) que les hommes… L’éthique est ramenée à la loi, certes de façon incidente.</footnote>
insignifiantes. Il serait attesté que l'État ne renonce pas à la loi, tout en renonçant à des
lois sérieuses, lucides et efficaces (la duplicité du législateur...).

Pour notre gouverne, l'éthique consiste à ne pas réduire le sujet à cette sorte de
papier d'emballage que l'éthique est devenue. L'éthique impose d'étudier la part du
réel et du virtuel que l'IA offre. Pourtant, l'éthique ne permet pas d'étudier divers
thèmes utiles, dont la matière, assise du réel et que le virtuel semble dénier. Non
content d'être peu, l'éthique ne dissimulerait-elle pas diverses question ?
La matière

Au fond de la nature pousse une
végétation obscure : dans la nuit de la matière
fleurissent des fleurs noires.
L'eau et les rêves (José Corti), Gaston Bachelard

Il est incohérent de généralement juger que l'IA exprime, après l'informatique elle-
même, le droit de l'immatériel et, néanmoins, de ne jamais parler de la matière. L'un
des esprits éclairés des cent dernières années, Bachelard, apprécie d'appréhender la
matière en poésie. Le juriste qui ignore souvent le réel et la science, l'état de la science
physique, n'osera pas le faire, et pourtant... Aborder la matière de l'informatique (on
dit le *hard*) serait cependant de bonne et première méthode, y compris pour le juriste,
et notamment parce que la philosophie du droit indique la matière – certes de façon
trop théorique ou souvent théologique<fnref n="442" />. De fait, et en l'espèce, nul ne pense à dire
avoir touché une IA tant elle est *a priori* immatérielle. Mais toucher un robot n'est-il
pas cette rencontre du 4ᵉ type ? Le robot la permet implicitement, à l'insu des
analystes, la matière a sa place. Concret et physique, le très courant robot matérialise
l'IA et dispense d'examiner la matière, le matériel : on vient bien ce qu'est un robot !
Et c'est coup double, la réflexion sur l'immatériel passe aussi au second plan.

L'IA est sinon immatérielle, invisible, insaisissable, inaccessible... ce qui est
difficile à concevoir, mettre en ordre et présenter. Manier l'idée de robot évite ces
diverses difficultés et permet d'en faire une machine. Supprimer la figure du robot, et
notamment celle de l'humanoïde, lasserait entière la question de l'IA. En outre le
robot, en tant que sous-catégorie d'IA, est toujours accessibles depuis un clavier de
commandes sollicitant un système d'exploitation (éventuellement opéré via un micro
recevant des instructions orales, traduites en écritures). Le robot est fondamentalement
immatériel (logiciels incorporant des algorithmes).

<footnote n="442">⁴⁴² S. Neuville, Philosophie du droit, p. 246, n° 393 (pour Feueurbach l'esprit universel « s'identifie à la réalité tangible, c'est-à-dire à la matière ») ; p. 268, n° 423 (Darwin explique au moins indirectement « l'esprit par la matière » ; et le lien de la matière à la vie : p. 359, n° 554 (repris *infra*).</footnote>
L'IA est immatérielle de principe, mais nuançons : elle est aussi un ensemble de systèmes qui requiert une matérialisation, ce qui la rend au moins sensible. Elle est accessible par le terminal informatique, matériel avec ses accès (pour divers branchements), son clavier, ses capteurs (micro et caméra, demain électrodes déchiffrant les pensées du cerveau) saisissent les instructions de la personne. L'IA est immatérielle sauf en pratique sa matérialisation (aporie ou dilemme ?).

L'idée et le concept de dématérialisation, encore utilisée pour décrire la digitalisation, a accompagné les grands phénomènes d'informatisation. La dématérialisation opère en paradoxe. On le remarquait il y a trente ans en notant que la dématérialisation vaut rematérialisation partielle (constat qui peut tourner à l'excès niant le fait numérique). Pour l'éviter, on pouvait offrir une vision nouvelle des titres et des écrits attachés au papier (feuille, registre443, cahier, livre, carte...) ; la matière y passait au second plan, l'immatériel au premier avec la relation juridique444.

Dématérialisation et immatérialisation surprennent par leur complexité : leur opposition est nuancée voire, paradoxe, complémentaire. On ne peut pas seulement y voir une innovation électronique, il y a un problème plus général. L'IA aura toujours ses disques durs, programmes, circuits intégrés, ses fils, cartes, capteurs (toujours... codes et logiciels seront peut-être gravés ailleurs un jour). Le système, immatériel, donc les systèmes immatériels jouent du paradoxe que le matériel fait l'immatériel ! Le fait désarçonne pour une IA à terme imaginée en intelligence. Personne n'a pourtant jamais touché, manipulé ou livré une intelligence qui s'ancre au cerveau, à la matière. Ce système d'IA fait de matériaux, de matériels, de matière, donne ou a vocation à donner de l'intelligence (ou une de ses formes, la question de l'intelligence sera reprise). Le paradoxe s'émousse en isolant la question que l'on n'ose pas poser.

La matière peut-elle donc penser ?! Pour le juriste, la question est une provocation. Pointons alors son utilité : se donner des horizons et comprendre le contexte pour opérer en droit de façon durable, loin de l'idée que toute matière est un « être pensant ». Le juriste doit cependant s'ouvrir, par exemple avec la propriété intellectuelle du logiciel, sorte de valeur sûre du monde juridique. Un excellent analyste, Xavier Leroy, voit « *Le logiciel, entre l'esprit et la matière* »445, invitant à examiner le thème de la matière et quelques interrogations des meilleurs informaticiens.

<footnote n="443">443 Il avait été jugé qu’un registre est valablement constitué de la liasse des écrits devant y figurer, ainsi du registre des transferts de titres émis par une société que la liasse des ordres de virements peut prouver… Comme le registre des appels de nature pénale peut n’être qu’une pile des déclarations pénales signées au greffe…</footnote>

<footnote n="444">444 Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Litec, p. 326, n° 656 ; la vue offerte dans cet essai ne peut que davantage tenir compte de la dématérialisation qui occupera demain la moitié des activités humaines, sans renier cette idée de « re-matérialisation » ?</footnote>

<footnote n="445">445 Collège de France, 2018 ; leçon inaugurale en ligne : https://www.franceculture.fr/emissions/les-cours-du-college-de-france/le-logiciel-entre-lesprit-et-la-matiere-lecon-inaugurale-de-xavier-leroy</footnote>
Berkeley serait surpris que l'on en n'ait pas encore fini avec la matière qui n'est rien<fnref n="446" />. La machine qui calcule, la matière, peut-elle tirer vers la pensée ?! La profondeur de la question n'est selon Dijkstra que ridicule<fnref n="447" />. Cela désempare et éprouve l'homme qui s'est placé au centre du monde. Que la seule matière (on simplifie) entame un chemin de conscience à partir de la matière est guignolesque, sauf pour certains. Quel est ce processus qui, de la dématérialisation, amène à la vaste et primaire matière ?

Sous la plume, c'est un processus intellectuel – circulaire, ou autre. Dans les faits, des raisons de fond surgissent qui alimentent la crainte, notamment celle de robots (humanoïdes) malintentionnés. En effet, si le silicium ou tout autre élément gravé, et activé – la matière ! – peut penser par ses réseaux et fonctionnements. Dans un roman philosophique remarqué, la question est posée à l'échelle des millions d'années en cause. Jean d'Ormesson note « qu'il y a déjà, avant la vie, une espèce de vie de la matière » et que « la vie sort de la matière parce que des combinaisons physiques et chimiques rendent sa naissance non seulement possible mais nécessaire » – on en reparlera avec la vie<fnref n="448" />. La difficulté de la question déroute puisque le processus de la vie animale tient à un processus chimique inconnu d'environ un milliard d'années indique Pierre-Henri Gouyon<fnref n="449" />. Il créa le code ADN qui fait notre corps, cerveau et donc notre pensée. Sans savoir rapporter le débat classique sur l'apparition de la vie, on note cependant que le code ou codage peut être « l'origine de tout »<fnref n="450" />. La vie tient au code, programme et écriture qui doit avoir un support... La matière mérite bien quelques lignes quand l'ADN suggère le support informatique idéal<fnref n="451" />.

Il y aurait plus car le code tient le réel en l'état (formule de juriste) : le réel tient à des codages imperceptibles. Réel invisible pour l'homme, le code est de ce fait jugé immatériel. La matière mal décelable pour l'homme ordinaire est immatérielle. Le réel

<footnote n="446">⁴⁴⁶ Vocabulaire technique et critique de la philosophie, par A. Lalande, préc., p. 1102, *Verbis* : tangibilité, tangible. Pierre Guenancia, dans un cours enregistré, rappelle le succès de Berkeley auprès de certains phénoménologues.</footnote>

<footnote n="447">⁴⁴⁷ Edsger Wibe Dijkstra, mathématicien néerlandais pionnier de l'informatique : « se demander si un ordinateur peut penser est aussi intéressant que de se demander si un sous-marin peut nager » ? La question posée ici est plus extravagante encore puisqu'elle esquisse que la matière est pensée. L'analyse sert seulement à ne pas fermer les raisonnements et comprendre que les difficultés les plus grandes tiennent en partie à des interrogations et faits défiant le sens commun et le sens scientifique du moment.</footnote>

<footnote n="448">⁴⁴⁸ Presque rien sur presque tout, Gallimard, 1996, p. 73, dans le chapitre intitulé... « La matière » ; p. 139(chapitre « Penser »). Et pour la dernière référence : sur la pensée produit de la terre donc de la matière..., p. 336.</footnote>

<footnote n="449">⁴⁴⁹ L'évolution, De vive voix, 2009.</footnote>

<footnote n="450">⁴⁵⁰ Une autre remarque s'impose. Dans *L'avenir des robots et l'intelligence humaine* (O. Jacob, 2019, pages du prologue, référence est faite à l'ouvrage de A. G. Cairns-Smith : L'énigme de la vie, 1985), Moravec pointe le code à l'origine de la vie – et la thèse Cairns-Smith de l'encodage de certaines argiles.</footnote>

<footnote n="451">⁴⁵¹ M. Laguës, D. Beaudouin et G. Chapouthier, L'invention de la mémoire, Ecrire, enregistrer, numériser, CNRS éditions, 2017, p. 295. L'idée est reprise plus loin.</footnote>
est principalement constitué de tout le réel invisible, propos surréaliste pour le juriste, banalité pour le physicien cherchant en vain la « matière noire » constituant l’essentiel de l’univers. Cette question de matière n’est donc pas informatique mais générale qui part dans tous les sens. Bon observateur, Guillebaud note dans *Le principe d’humanité*, en 1996, des équivoques : les physiciens dématérialisent la matière<fnref n="452" />. La question se pose encore hors l’informatique ou le biologique.

Le juriste a peu à dire sur cette question fondamentale de la dématérialisation et encore moins sur la matière. Il transpose le passé au présent. Ce sont dans ces circonstances qu’auteurs et éditeurs en vinrent à parler de Droit de l’immatériel<fnref n="453" />, sans considérer la matière<fnref n="454" />. Au cœur du droit, une large part du droit voit la matière dans le papier (un titre, un formulaire, un contrat, une déclaration) une matière (première) à dématérialiser (et la forme électronique, même incrustée dans la loi, donne une forme que l’on comprend mal, une matière peu saisie). Illustre ce fait, avec son caractère tardif, les lois portant dématérialisation du Journal officiel de la République française<fnref n="455" />. Ce schéma de pensée, schéma de transformation et conversion, ne donne pas l’occasion d’inventer ou d’innover : on trimballe le passé dans le cyberespace pour en faire le présent. Du reste, parler de conversion serait plus utile car celle-ci évoque, en théorie juridique, que tout change sans que rien ne change mais que tout change (les séparés de corps ne vivent déjà plus ensemble mais la conversion de la séparation en divorce rompt le lien du mariage). Dans ce processus juridique lent et peu éclairé, parler de la matière est un défi intellectuel.

La blockchain subit cela à sa façon. Elle illustre la problématique matière / immatérialisme. La voir comme une dématérialisation étonne parce qu’elle peut exister à partir d’objets financiers déjà dématérialisés et qu’elle peut beaucoup plus. Elle peut aussi être un « cadre » contractuel neuf, sans le moindre « papier » préalable. Elle peut être plus encore. En procédure, par exemple, penser la procédure dans

<footnote n="452">⁴⁵² J.-C. Guillebaud, Le principe d’humanité, Seuil, 2001 ; les deux valeurs célébrées sans relâche, les deux principes que nous mettons constamment en avant, l’humanité et l’homme lui-même, sont aujourd’hui minés et menacés dans leurs fondements. Qu’est-ce que l’espèce humaine ? Comment définir l’homme ? Il se questionnait face aux trois révolutions – économique, numérique, génétique.</footnote>

<footnote n="453">⁴⁵³ Par exemple, les éditions et auteurs des éditions Lamy ont publié *Le Code Lamy Droit de l’immatériel*, une revue...</footnote>

<footnote n="454">⁴⁵⁴ L’ignorance n’est jamais une vérité absolue dans un système juridique fait de cent milles normes ; la coquetterie consistant à signaler les mélanges dans le Code civil (art. 573), ou le travail de la matière (la spécification, art. 570), n’impose pas de dire que le juriste connaît la matière. Il connaît les choses très bien, et peu la matière, et cela se comprend.</footnote>

<footnote n="455">⁴⁵⁵ Lois simple et organique du 22 décembre 2015. Seules 7 autres lois comportent « dématérialisation » en mot-clé selon Légifrance, la base publique du droit ; en revanche, depuis 2010, 35 décrets comportent ce terme à la mode dans l’industrie financière dans les années 1980. Certains décrets ou lois sont généraux, ainsi du décret relatif à la dématérialisation des relations contractuelles dans le secteur financier (*bis repetita* ?), d’autres sont remarquables, dématérialisation des déclarations et paiements des indépendants à l’URSSAF, de l’inscription en première année du supérieur (Parcoursup)...</footnote>
l'immatérialisme exige d'éviter de penser en dématérialisation (qui transforme hier en aujourd'hui : soit dix documents papier en dix fichiers informatiques). Ainsi, une blockchain pourrait être le dossier, l'affaire elle-même, le lien d'instance ! Elle contiendrait toutes les pièces en étant la « pochette » les enveloppant : le dossier. Une blockchain ! Le procès, une affaire, un dossier géré par le greffe : une blockchain ouverte aux participants du débat judiciaire qui ne pourraient plus hésiter ou contester la date et le contenu des actes de procédure ! Voilà une idée (d'immatérialisation) véritablement neuve pour la Justice.

L'insuffisance du fait physique de la dématérialisation se note par exemple avec un titre négociable, titre financier (action ou obligation...); il est de l'information et de la preuve. La dématérialisation est en vérité, non exactement et principalement, une « re-matérialisation » dans du support informatique456, mais une reformation, ou quelque chose comme cela. D'évidence, l'information demeure l'essentiel (sous forme de bits)457 ; les multiples informations seront reportées sous forme informatique. Cela se fait naturellement sous le sceau de l'État que le juriste suit sans esprit critique. Il ignore la matière et, ici, sous-estime l'information : il transpose – et se contente de cela.

Le problème est que, ce faisant, il a transposé le concret au virtuel. Le papier à l'électronique. Sans davantage s'interroger ou éprouver ou mesurer ce choix. Or, on peut penser que c'est passer du réel à une sorte d'irréel avec des documents (informations) utilisables selon des rites informatiques qui font qu'ils sont loin de nous, très loin de nous, sauf quand ils sont juste là ; on peut aussi penser l'inverse et soutenir que le juriste transpose l'irréel dans le réel (dont celui de notre quotidien), ce qui accentue la confusion de notre conception du monde et des choses. Or, justement s'agissant du réel, ce dernier est déjà escamoté par le juriste ; on a ainsi toujours eu du mal à admettre que l'apparence (qui donne la théorie juridique de l'apparence) est plus réelle, sensible et observable que le réel ou réalité que le juriste (la loi) considère ordinairement...

L'innovation juridique a consisté en une transposition jugée à la fois évidente, unique et sans nécessité d'adaptation. Ce peut être une politique législative, si du moins on s'y tient458. Pour une aussi lourde mutation, les discours et actions sont multiples et entrelacés. La loi inspire certes le juriste, une fois votée, mais lui-même inspire le législateur par ses pratiques, discours et écrits (dont ceux de la doctrine).

<footnote n="456">456 Nous avions pu le penser et l'écrire. Il y a trente ans.</footnote>

<footnote n="457">457 Les personnes, émetteur du titre et souscripteur-investisseur, les clauses de l'émission par une SA de telle action de 150 euros... et autres</footnote>

<footnote n="458">458 Dans ce cas, les opérateurs savent que l'armature juridique est légère. Le problème est que les gouvernants prétendent réaliser des lois pertinentes, complètes et efficaces. Le choix de cette politique législative crée des attentes et trompe la vigilance de tous en laissant penser que l'essentiel des problèmes est traité alors que l'essence même des problèmes est ignorée.</footnote>
La responsabilité est donc collective, qui montre une transposition (trop) tranquille. L'exemple de la tradition juridique qui impose le contrat, confrontée à l'innovation qui elle impose l'électronique, donne le contrat électronique<sup>459</sup>. Idem pour le commerce transposé en commerce électronique – sans codification dans le Code de commerce ce qui peut alerter et comme si le législateur doutait de ses propres mots et définitions. Le juriste doit être simple, sans être simpliste : sa connaissance conditionne la démocratie (lutter contre les pouvoirs par un juge appliquant la loi protégeant les personnes).

La consécration du contrat électronique a peu porté le futur ; il s'est agi de gérer le présent par une ou deux lois, sans considérer qu'un nouveau monde s'installait. Ainsi, « la proclamation par le législateur d'un principe d'équivalence entre l'acte conclu par voie électronique et l'acte sur support papier, a parfois masqué les mutations qui s'opèrent à la faveur de l'acte électronique. »<sup>460</sup> Or dans certaines de ses formes (...), le contrat électronique peut apparaître comme un trait d'union entre le contrat écrit et le contrat oral, verbal. Cela a une toute autre dimension que celle de l'équivalence. Le contrat électronique, pourtant souvent observé, ne sera pas vu pour son éclatante immatérialité<sup>461</sup>. Le contrat immatériel est négligé, l'analyse textuelle positive a opéré dans un feu de paille doctrinal. Le paravent de l'équivalence a sauvegardé les idées anciennes : atouts et originalités irréductibles du e-contrat auront été négligés.

L'approche d'équivalence, naïve, retarde l'acculturation. On peut le dénoncer avec un haro sur le marché. « Cette loi affiche ainsi sa facture marchande et économique, ainsi que son caractère instrumental et finalisé » écrit Judith Rochfeld<sup>462</sup>. Elle critique l'équivalence et la neutralité technologique d'internet que le législateur pose en postulat<sup>463</sup> : c'est souvent se voiler la face au plan technique. Il faut aller plus loin. Que la loi suive l'économie et la technologie, les faits dominants, est banal et que l'équivalence soit bancale est ordinaire. Le cas de l'équivalence de la blockchain pour support d'inscription de titres l'illustre en 2017. Ce qui anime le bancale est l'univers informatique sorte de double du monde réel connu, double qui imite mais qui est autre. On a construit un droit sans la vue du monde informatique (cyberespace), déjà devenu

<footnote n="459"><sup>459</sup> Le contrat électronique, au cœur du commerce électronique, LGDJ, 2006, dir. J.-C. Hallouin et H. Causse. On peut y préférer, le présentant en tête, le « contrat en ligne » : Ch. Féral-Schul, Cyberdroit, Le droit à l'épreuve de l'internet, 2020, p.558, n° 22 et l'index y faisant référence.</footnote>

<footnote n="460"><sup>460</sup> Bérénice de Bertier-Lestrade, préc., n° 2.</footnote>

<footnote n="461"><sup>461</sup> Pour une étude de synthèse après cent commentaires : B. de Bertier-Lestrade, Acte électronique et métamorphoses en droit des contrats, in *Métamorphoses de l'Acte Juridique*, dir. Marc Nicod, 2011.</footnote>

<footnote n="462"><sup>462</sup> RTD civ. 2004. 574.</footnote>

<footnote n="463"><sup>463</sup> En 2004, le législateur et le gouvernement ont considéré que la consécration du contrat électronique exigeait le cadre mental suivant : ce nouveau contrat devant être aussi efficace que le contrat traditionnel, on posera que chaque point du contrat actuel (offre, information, acceptation...) sera visé dans la loi comme étant autorisé et comme étant l'équivalent de la forme papier. Cela revient à inventer un contrat papier-électronique ou électronique-papier.</footnote>
un espace atypique très fréquenté. On manque d'embrasser le monde survenu, sa rupture, la doublure qu'il réalise. On travaille le contrat quand il faut déjà travailler les cyberespace, l'espace électronique, les nouveaux espaces durables, la défense des espaces... et tout cela avec une notion d'espace nébuleuse.

L'appréhension de l'IA court le même risque, c'est comme si une soucoupe volante, découverte dans des vignes, était considérée comme un bien meuble corporel appartenant au vigneron et non un OVNI à livrer aux savants et militaires... Le penchant analytique du droit (certaines pratiques juridiques) est parfois le premier obstacle à l'analyse. Tout peut alors relever de l'évidence. Le contrat électronique serait un contrat à distance<fnref n="464" /> – une déjà vieille catégorie du droit de la consommation. Pourtant, dans la même pièce et sur le même terminal avec deux pages web ouvertes, les parties peuvent ensemble se servir d'internet comme du stylo et du papier ! Le contrat électronique leur simplifiera « l'écriture » du contrat, consigner leur consentement en confortant ainsi les formalités par ce modèle et moyen de preuve. L'électronique (ou informatique) donne de nouvelles formes sans dupliquer celles antérieures, écrites ou verbales ! Le formalisme du Code de la consommation peut alors perdre sa raison d'être, car le recours à l'informatique est une curieuse distance – voilà le tréfonds à traiter. Le contrat électronique du Code civil en présence des parties est un effet inattendu et inhérent du numérique et du désormais « Droit du numérique »<fnref n="465" />.

La matière méritait un détour quand l'immatière ou immatérialisme (deux néologismes) semblait s'imposer. La recherche doit savoir être à contre-tendance. L'analyse juridique doit s'ouvrir pour approfondir ses objets. Le contrat électronique ou les titres financiers dématérialisés sont, à chaque événement du compte, recréés en objets informatiques nouveaux. Le compte de valeurs mobilières, et donc de titres financiers, titres électroniques, digitaux, a près de quarante ans. Ce compte dématérialisé est, généralement, informatique, électronique, numérique ! Digital ! Sans attendre la blockchain. Ses modifications se font par ajout ou retrait, parfois par conversion (de titres), virement pour négociation ou nantissement de titres. La chose n'est pas transformée, simplement l'objet est-il représenté nouvellement, mais également écrit – pardon codé – autrement. La représentation de la chose est autre et, ici, l'écrit est informatique, dans la langue informatique. Soit la langue qui fait des choses (par exemple un titre ou autre acte juridique papier) des abstractions

<footnote n="464">⁴⁶⁴ Voyez quoique la loi ne le dise pas : « les contrats électroniques sont conclus sans la présence physique et simultanée des parties » : A. Rabagny-Lagoa, Droit du commerce électronique, Ellipses, 2011, p. 81. Sur la définition du contrat à distance : art. L. 221-1, C. cons.</footnote>

<footnote n="465">⁴⁶⁵ Y. Bismuth, Droit de l'informatique, L'harmattan, 2018 ; cet ouvrage est la réédition d'un des premiers ouvrages sur le sujet. J. Huet et H. Maisl, Droit de l'informatique et des télécommunications. Droit privé, droit public. État des questions, textes et jurisprudence, études et commentaires, Litec, 1989.</footnote>
mathématiques habillés en dossiers ou fichiers quand on les approche à l'écran. Ne pas le voir interdit à une génération (durant 20 ans) de se former au code informatique.

La matière n'est que support de preuve, du reste elle pourra être dupliquée (et elle le sera généralement pour des raisons de sécurité dont le mot anglais semble tout dire : back-up). Or la doctrine, qui reproduit le droit qu'elle entend comme convenu, confond la chose et l'objet sans voir que l'objet a été l'instrument de l'objectivation. Ici est raté un grand tournant du droit des biens que le droit de propriété ne peut pas stabiliser à lui seul, surtout dans la vision rigide française.

L'objet, outil d'abstraction des sciences depuis Descartes, est une représentation abstraite de la chose, naturellement sans aucune matière ; la chose est une réalité matérielle qui reproduit l'objet dans le temps. Le professeur Marion prend l'exemple de la pièce de rechange qui, à chaque fois qu'elle est fabriquée, réalise l'objet en une nouvelle chose<fnref n="466" /> : elle est la même sauf qu'elle n'est pas la même ! Objet n'est pas chose, on l'ignore en droit civil et donc en droit de la propriété intellectuelle, malgré le cas inspirant du modèle (CPI, art. L. 511-1). Le modèle y est l'objet en ce sens qu'il est l'abstraction de la chose qui sera fabriquée à partir de lui ; l'objet résume la chose dans un langage qui permet de la reproduire ; l'objet dont on parle n'est pas le modèle qui, lui, exige notamment la nouveauté pour ouvrir une propriété intellectuelle). Il y a un pas vers l'abstraction avec Flora Vern qui étudie *Les objets juridiques* mais principalement, semble-t-il, pour reconsidérer les choses et le droit réel<fnref n="467" />. Les objets ont cependant, comme l'académicien Marion l'apprend, un statut propre au plan épistémologique lequel domine la pensée juridique faite des concepts courants.

Ramenée à une (simple) condition de la réalisation (réal, réel, *res* ; la mise au réel), la matière est peu qui donc suscite l'idée de l'abstraire en un objet<fnref n="468" />. Elle est dans l'ordre du sensible, c'est sa force. On peut ainsi raisonner sur la chose par l'objet et sans la venue de la chose au réel, fait manifeste aujourd'hui avec l'image de synthèse.

<footnote n="466">⁴⁶⁶ Passons sur la condition de temps qui, évidente, permet de reproduire des choses différentes mais identiques, à quelques minutes de distance sur une chaîne de production. La distinction entre objet et chose semble claire et solide. On en tire tout de suite des remarques de niveau et intérêt différents. Concrètement, par expérience, nous avons jugé utile de parler d'objets financiers (Droit bancaire et financier, préc., n° 8) ; on confirme cet emploi quand titres et monnaies sont tous pareils dans une émission ou, parfois même, dans des émissions successives, sans être les mêmes choses. La propriété peut porter sur les choses et sur les objets (droit de reproduire un modèle, le modèle est la chose abstraite, l'objet). Les objets aussi peuvent être appropriés, ce sur quoi repose la propriété intellectuelle. La propriété est double : un phénomène politique d'appartenance général qui implique des régimes différents (la propriété des choses, la propriété intellectuelle, voire la propriété des créances qui a peu du régime de la propriété du Code civil).</footnote>

<footnote n="467">⁴⁶⁷ F. Vern, *Les objets juridiques : recherches en droit des biens*, Dalloz, 2020, préf. Ph. Jacques.</footnote>

<footnote n="468">⁴⁶⁸ Ce qui évoque la spécification du Code civil, art. 570 et s.</footnote>
Cette intensité de la dématérialisation ne doit pas faire oublier les vertus de la perception dans la réalité sensible (la vue, le toucher ou la mesure du poids).

Le virtuel est une réalité insensible s'opposant au réel sensible, et non irréelle. L'objet juridique est virtuel, non irréel. Descartes n'aurait que souhaité rendre les choses objectives, sans matière, selon l'ordo et la mensura, non les « mathématiser ». Le XVIIe siècle conçoit dématérialisation pour pouvoir raisonner sûrement. Trois siècles plus tard, l'informatique parachève cette dématérialisation en réduisant la chose en informations (en 01, 10, 001, 0001, etc.) traitables : en objet informatique.

Notre perception et donc conception de la matière détermine notre réel au point d'en négliger les formes accessoires ou nouvelles : les objets. L'informatique a des supports et structures plus complexes que le bloc de cire de Descartes. Il y a notamment un besoin d'envisager matière et objet pour apercevoir l'industrie sur laquelle on entend légiférer – outre l'idée d'une industrie des services, Jacques Blamont apprend que la mutation en cours mélange, jusqu'à les rendre indistincts, industrie et service<fnref n="469" />. Aucun entendement juridique solide du fait numérique n'est sinon possible qui unit la matière aux objets, observation curieuse qui suscite de nombreuses ramifications. L'objet est une réalité sans matière sensible à son échelle qui a préfiguré et constitue aujourd'hui le numérique.

<footnote n="469">⁴⁶⁹ Un des fondateurs de l'agence spatiale (le CNES) qui en fut le directeur scientifique, avec plus de 40 ans d'expérience, produit un témoignage qui, en divers points se note. J. Blamont, Réseaux, Le pari de l'intelligence collective, CNRS éditions, 2018 : « le nouveau paradigme est caractérisé par la disparition progressive des limites entre industrie (au sens classique) et services, entre producteurs et consommateurs ; par l'effacement progressif entre vivant et inerte, entre réel et virtuel, entre homme et machine ; par la fin de l'antagonisme entre sériel et individuel ; par la réduction des clivages entre professionnels et amateurs, etc. ». Bref tout change sous les auspices des technologies numériques ! Si ce n'était cette grande expérience, on serait plus mordant et dubitatif. Le pari sur l'intelligence collective n'est-il pas le signe que le système ne peut même plus produire quelques intelligences individuelles décisives ?</footnote>
# Le numérique

L'Europe est l'espace pertinent pour développer le potentiel économique du numérique.
Programme politique (2017), Emmanuel Macron

Le numérique est un monde d'objets, c'est-à-dire de réalités informatiques congénitalement immatérielles ou qui, naguère, il y a fort longtemps, furent dématérialisées. La dématérialisation informatique se confond avec l'avènement du numérique pour donner une immatérialisation généralisée, on peut la dire « immatérialisme » au plan doctrinal. Ces mots qui dérangent peuvent être cachés sous l'idée d'espace (qui par nature donne de l'air), quitte à réduire l'espace au territoire européen ; les mots échappent à ceux qui les emploient. Gilles Dowek tient les deux termes pour synonyme, à défaut d'analyse de philosophie (informatique ?). Il note que, dans le monde, le terme informatique est stable, probablement immuable (le mot numérique est récent dans son acception actuelle). Un professionnel averti relate élémentairement la transformation du monde informatique470. La question a manqué d'être étudiée alors même que les systèmes experts la posèrent471. Ni la dématérialisation, ni les systèmes pas plus que le numérique n'ont, en droit, les deux ou trois monographies de synthèse, récentes (paradoxalement on a déjà des thèses sur la blockchain ou l'intelligence artificielle).

L'objet, chose par hypothèse immatérielle et reproductible, est désormais souvent radicalement sans matière perceptible. Ce fait interroge avec par exemple le logiciel téléchargé (moins avec un logiciel sur une clé), ce que les blockchains montrent spectaculairement avec les crypto-monnaies et jetons. Il y a une résistance à l'évidence du phénomène (accepter une forme sans forme...), la loi ignore l'idée de « forme informatique ». Les aspects de propriété intellectuelle furent néanmoins plutôt bien traités : les règles à appliquer interrogeaient sans avoir l'air de menacer la logique ou l'ordre juridiques. A travers elles, les juristes entrèrent dans le droit de l'internet.

<footnote n="470">470 François-Xavier Marquis, Société numérique - Patrimoine humain ou crime contre l'humanité ? - Suivi de Incertaine Intelligence Artificielle de Pierre Jourlin, L'Harmattan, 2018.</footnote>

<footnote n="471">471 Lamy Droit du numérique, référence précitée à M. Vivant.</footnote>
La loi dite PACTE a introduit l'idée de « forme numérique » pour décrire les jetons (ils ne sont ni crypto-monnaie ni titre financier)<fnref n="472" />. L'expression « actif numérique » (qui englobe jetons et crypto-monnaies) pollue ledit code ; employée cent fois, elle n'est en revanche une description peu assumée et utile de cette forme. Une étape est franchie avec le fait évident enfin nommé, préciser la « forme numérique » sera une autre étape. Le traitement fut naguère plus étonnant, dont celui de la dématérialisation des valeurs mobilières (titres financiers), celui de la monnaie ou des mystérieux contrats financiers<fnref n="473" />... magnifiques objets financiers jamais identifiés de la sorte (avec notamment les contrats financiers à terme ou à option qui menacent la planète de la pire crise)<fnref n="474" />. La question a même quasiment été effacée par les juristes, et le législateur a suivi avec une sorte de législation négationniste quant à la dématérialisation de la finance. Ils ont affirmé plus fort qu'hier qu'un titre était un titre et que l'on en était propriétaire, ce qui suggérait le règlement de la plupart des problèmes – en vérité leur effacement. Après avoir insisté sur la propriété des titres, on pouvait laisser par exemple se développer le trading à haute fréquence (THF)<fnref n="475" />. Ce trading est une ineptie quant aux principes juridiques du droit des sociétés pour les opérations sur actions de sociétés (l'associé, c'est-à-dire l'actionnaire – investisseur de long terme ! – est ridiculisé dans ces transactions...) Les traders jouent au casino et l'économie réelle cherche ensuite des investisseurs ?! La propriété : le propriétaire peut agir sans limite. Qu'importe la cohérence juridique si la bourgeoise propriété sauve les apparences – et pourtant même pas. Plus personne ne sait qui est propriétaire dans le THF.

Pour la monnaie, le discours sur la dématérialisation de la monnaie, jamais tenu, n'a donc dérangé personne ; d'où les exclamations actuelles sur la monnaie électronique (à propos des crypto-monnaies) alors que, depuis des décennies, toute la

<footnote n="472">⁴⁷² Art. L. 552-2, Code monétaire et financier : « Au sens du présent chapitre, constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant d'identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien. » ; le même code évoque les « contenus numériques », la forme est alors implicitement visée. Article L. 521-3-1 : « ... un fournisseur de réseaux ou de services de communications électroniques peut fournir des services de paiement, en sus des services de communications électroniques à un abonné à ce réseau ou à ce service, pour l'exécution : 1° D'opérations de paiement effectuées pour l'achat de contenus numériques et de services vocaux, quel que soit le dispositif utilisé... »</footnote>

<footnote n="473">⁴⁷³ Les contrats financiers, qui sont de purs paris, pour couvrir divers risques, et pour l'autre partie les courir (spéculateur), sont à l'origine d'actifs financiers qui n'ont pour source que le contrat. Dans ces conditions, les contrats financiers, qui avec les titres financiers sont des instruments financiers, ont fait entrer les actifs dans une ère non de dématérialisation, mais d'immatérialisation des actifs. Alors que, dans l'entendement commun, un actif est un bien tangible, d'une opération tangible du monde tangible de l'économie réelle. Le propos est posé d'autorité, on pourrait le développer en cent pages.</footnote>

<footnote n="474">⁴⁷⁴ Droit bancaire et financier, p. 814, n° 1653.</footnote>

<footnote n="475">⁴⁷⁵ Voir l'analyse de Th. Ravel d'Escaplon, in *Le droit et l'intelligence artificielle*, dir. A. Bensamoun et G. Loiseau.</footnote>