monnaie est informatique, donc électronique. Le vide évite d'ordinaire la contradiction.

Accepter un type de trading car il est accepté ailleurs (notamment aux USA) et sans
utilité économique fondamentale, ne pas étudier un fait numérique majeur pour un
grand secteur (la finance), et pour toutes les autres, se réfugier dans l'illusion de la
propriété... Dans ces circonstances, le juriste s'interdit d'aider à discipliner la vague
économique et technologique par les culture et technique juridiques. Cette sociologie
à bon marché se dépasse : nous serions devenus américains réalisant la fin de notre
civilisation<sup>476</sup>. Une élite uniforme cède au mimétisme international pour son confort
du pantouflage dans des entités-mondes. L'intérêt général du pays cède en présence
du modèle de la société transnationale que l'on connaît et que l'on rejoindra<sup>477</sup>.

Appliquer dans ce contexte une politique juridique faisant un tout cohérent, avec
une tête, un corps et une queue, devient trop simple... C'est une nouvelle « trahison
des clercs » qui, élus ou autres, prétendant défendre le général et la national, le juste et
le vrai, se dévouent à des intérêts privés dont la matrice est la liberté économique qui,
elle, répond au seul objectif limpide : le chiffre d'affaires et le bénéfice. Le capitalisme
libéral peut être mâtiné d'étatisme administratif, comme en France, équilibré ou à
tendance anarchiste. Sans entrer dans une analyse politique, on relève l'idée, peut-être
commune à nombre de pays, d'un « libéralisme numérique »<sup>478</sup>. Courte, la formule en
dit long qui montre la difficulté de déployer une politique juridique quand élite et les
nations adoptent la liberté. Quand il y a de surcroît une difficulté à concevoir et
nommer les mutations en droit, toute politique juridique devient impossible. L'analyse
juridique préalable doit cerner les idées de dématérialisation, d'électronique,
d'informatique et de numérique : l'emploi généralisé de ce dernier mot dit la difficulté
sans la purger. Le terme numérique est lui-même le résultat d'un processus itératif de
cent étapes, et bien peu auront été exploitées en droit.

En technique juridique, les libertés des citoyens ont pour conséquence le régime économique du libéralisme, il faudrait en convenir. Maîtriser les libertés économiques, comme l'envisage la dénonciation convenu et sloganesque du néolibéralisme, consiste

<footnote n="476">476 R. Debray, Civilisation. Comment nous sommes devenus américains, Gallimard, 2017 ; l'essai exigerait des nuances et des précisions, mais le fait est qu'il traduit une tendance que nous jugeons, en tant que simple citoyen, assez nette pour ne pas en justifier la pertinence. L'importation des façons de faire américaine implique l'adhésion à une morale traditionnelle teintée de puritanisme, d'une version renouvelée dans sa caricature du bien opposant le mal, sur fond religieux. Voilà qui est de nature à se focaliser sur le point de savoir si l'IA est source du bien ou du mal... question qui en vérité ne se pose pas...</footnote>

<footnote n="477">477 Voyez la lecture indulgente de l'élite publique qui est faite, au demeurant trop léger pour être convaincante : P. Birnbaum, Où va l'État, Essai sur les nouvelles élites du pouvoir, Seuil, 2018 (à notre sens, l'auteur ne dit rien de là où va l'Etat) ; l'auteur incarne lui-même l'élite universitaire qui a survécu durant les trente glorieuses).</footnote>

<footnote n="478">478 É. Sadin, La silicolonisation du monde : l'irrésistible expansion du libéralisme numérique, Éditions l'Échappée, 2016.</footnote>
à réduire les libertés tout court, ce qui est moins convenu. Le droit de l'environnement constitue peut-être le modèle pour ce pas à faire. L'équivalence de l'électronique au moindre geste humain est une gangue pour la neutralité technique et de l'internet. Or rien n'est neutre puisque tout change en offrant, de ce fait, la faveur renouvelée à toutes les créations et déviances...

Le saut au virtuel reproduit l'ordre politique et économique dominé par la liberté du commerce et de l'industrie qui, de son application même, relègue les interdictions qui sont à reformuler. Or le virtuel change un peu tout et dépasse cela. Le principe est donc le libre produit, la libre prestation, la liberté contractuelle, la liberté d'installation... jusqu'à la libre invention d'objets qui se veulent des monnaies privées (inimaginables, en fait et en droit, il y a à peine dix ans). Voilà un nouveau monde à surveiller pour des effectifs de contrôles administratifs identiques, le tout en l'absence de gestion des déchets de l'industrie du numérique (de milliards de données... images, contrats, photos, livres...).

Ce tsunami numérique, et juridique (actes et actions juridiques du secteur privé), n'a face à lui que quelques lois qui n'ont pas affronté le numérique en un domaine faisant un tout transversal. L'idée d'un code numérique demeure d'ailleurs saugrenue, alors qu'en France la codification est une véritable arme de politique juridique. Certes ce n'est pas au poids que la régulation se fera mais, depuis les années 90, les pouvoirs savent que le numérique se met en place et on en décèle mal la politique juridique.

Comme déjà dit, le cyberespace a donc une forte vocation à constituer une jungle infinie et insondable, notamment parce que ce qui est neuf, et ce qui est renouvelé par du code est neuf, a cette propension propre<fnref n="479" />. Quelques policiers, gendarmes, douaniers ou autres agents en saisiront quelques cols ou produits. L'État subsiste en symbole. L'impossible politique juridique, qui semble en retard, pousse le juriste à la problématique éthique. Le droit est un peu devenu symbolique, son étude peu possible ; l'éthique a créé un vent dont l'origine est mystérieuse et la direction très générale. Le droit prend alors le relai et l'on peut examiner l'éthique comme une sorte de droit mou prenant parfois la forme de charte ou, mieux encore, *Les codes de conduite, sources de droit*<fnref n="480" />. L'éthique devient un tantinet juridique avec, notamment, l'entreprise qui rédige des règles qu'elle affiche être les siennes ou celles d'un secteur. Plus le secteur est récent et complexe, plus cette méthode peut importer.

<footnote n="479">⁴⁷⁹ Une femme décède au cours d'un ransomware dans un hôpital allemand, Siècle digital, 18 sept. 2020 : https://siecledigital.fr/2020/09/18/une-femme-decede-au-cours-dun-ransomware-dans-un-hopital-allemand/</footnote>

<footnote n="480">⁴⁸⁰ M. Larouer, Les codes de conduite, sources de droit, Dalloz, 2019, préf. P. Deumier ; l'auteur relève un mouvement éthique (p. 9, n° 7) passant à l'étude de ses formes, les codes de bonne conduite ; mais quel est ce mouvement ? Ne faudrait-il pas en distinguer l'expression de la source ?</footnote>
# L'improbable numérique juridique

> Les effets de commerce donnent à une personne... sans
> argent le moyen de s'en procurer, grâce au papier.
> Traité, Edmund Thaller

Le numérique si peu étreint en droit (cela change de jour en jour) pourrait s'appréhender par des méthodes juridiques nouvelles ou para-juridiques (codes privés, chartes éthiques, guidelines professionnelles). On peut y voir un signe de l'improbable numérique juridique, lequel s'émousse au fil des lois qui manquent tout de même de l'édifier. Pour être un peu contrôlé, le titan du numérique devra passer par des règles, européennes et internationales. Certaines semblent inaccessibles sans une force politique exceptionnelle, or « le politique » décline, du moins jusqu'alors. Déjà l'internet a surgi dans nos vies hors de tout contrôle étatique et interétatique – d'où la difficulté, encore, à le réguler pour des points essentiels. Les juristes doivent, cette fois, étreindre les difficultés que la technologie réaffirme ; ce travail a été entamé lors de la généralisation de l'internet. Comme si l'emploi de synonymes étrangers permettaient de maîtriser les situations, le numérique est dit « digital » ! Une remarquable absence de référence atteste de l'inconnue du « numérique juridique ». Quelle(s) loi(s) ou principe(s) a imposé une technique juridique fondée sur le numérique ? Il n'y a pas de date de naissance du droit du numérique. Le droit de l'informatique, lui, s'ancra à la loi informatique et libertés de 1978. La loi visait des idées (informations nominatives, traitement automatisé, base de données), non des technologies. La recherche de date de naissance serait intéressante à mener. L'échec du simple repérage dit l'improbable numérique juridique.

La politique juridique manque de force et de richesse : de pertinence. Le vaste mouvement de dématérialisation a été négligé<fnref n="481" />. Il échappe aujourd'hui aux esprits et le juridique ne peut pas suivre la pieuvre numérique qui croit à la volonté des programmeurs et codeurs qui agissent tantôt pour eux, tantôt sur instructions. Les lois sur la société de l'information, le commerce électronique, la République numérique... sont d'autant plus tardives et minuscules que l'activité est rapide, exubérante et internationale. Sur ce dernier plan, la lenteur est égale.

<footnote n="481">⁴⁸¹ Pour un travail pluridisciplinaire sur un point : J.-M. Rietsch, M.-A. Chabin, E. Caprioli, Dématérialisation et archivage électronique (mise en œuvre de l'ILM, *Information Lifecycle Management*, Dunod, 2007.</footnote>
Les instruments juridiques adoptés par la CNUDCI (lois types constituant des modèles) reposent sur quatre principes : l'autonomie de la volonté est un principe général, la non-discrimination (preuves et effets juridiques ne peuvent être motivés par un refus de la forme électronique), la neutralité technologique (la loi ne préfère aucun modèle technologique – et donc économique) et l'équivalence fonctionnelle (les fonctions juridiques équivalentes que l'on se trouve en présence de documents papiers ou électroniques). Ce dernier principe est d'une grande naïveté en tenant pour équivalent le papier et l'électronique, ce qui est proche de l'absurde. Le papier est parfois plus fort, l'électronique est souvent plus forte et riche ! Il y a là, sur la mode du vouloir bien faire, de la naïveté.

La critique de la distinction opposant la forme et le fond ne sera pas entreprise ici ; l'indissociabilité de la forme et du fond est une réalité fréquente de droit positif : un jeton n'existe que par sa forme... Les crypto-monnaies pareillement. La loi ou le contrat peuvent altérer cette distinction dont la force n'est pas illimitée. L'exigence contractuelle de fond peut être coulée dans de la forme (pensons à la perte de la reconnaissance de dette qui en pratique fait perdre le droit). S'attaquer ainsi à ce sujet remet en cause divers points, l'opposition forme et fond est une méthode cardinale en droit. Le contrat électronique invite à considérer ce rapprochement de la forme et du fond. Cela permet le passage du papier (analogique) au numérique pour les notions d'écrit, de signature, d'original ou de document<fnref n="482" />.

Il est peu probable que la carte du droit (l'atout) soit, un jour bien jouée. La plupart des juristes souhaitent du droit. Du droit pour du droit ?! Non, la règle de droit est toujours le terme de discussions, débats publics, rapports, commissions, puis de projet ou propositions de lois, puis de votes. Le droit est une garantie mal signalée ; son seul contenu ne suffit pas, sa valeur tient au fait que telle question a été examinée par un peu tout le monde et tranchée dans l'intérêt de tous.

Abandonnons le mythe de l'intérêt général si peu connu et obtenu, si mal entretenu. Dans une société aux libertés exacerbées (violer la loi conduit rarement en prison...), la vie sociale compte avec de multiples partis politiques, des religions, des corps administratifs, des pouvoirs locaux, des réseaux, des clans, des syndicats, des associations (influentes), des communautés, des intellectuels, des médias, des régulateurs... L'intérêt général de tout ce beau monde est en pratique introuvable. Même sur l'essentiel, et l'incontestable élection d'un président à plus 60 % des votants, on lui signifie régulièrement son score bien moindre du premier tour !

Si déjà une question est un peu discutée et vue par un peu tout le monde, c'est déjà bien. L'intérêt général est généralement inconnu ou inatteignable ; à l'exiger, alors

<footnote n="482">⁴⁸² Ces principes se retrouvent dans le règlement européen sur l'identification et les services de confiance du 23 juillet 2014. Les nouveaux travaux portent alors sur l'informatique en nuage (cloud computing) et la gestion de l'identité et les services de confiance.</footnote>
qu'il est de l'ordre de l'impossible, la voie est frayée aux cyniques qui peuvent imposer
les vues de quelques lobbies. Le totalitarisme technocratique peut-être ?

Nous parions sur une action décevante des institutions qui assureront du contraire. L'invocation d'une action au seul nom du Droit, sonnerait comme une tautologie esquivant ses acteurs naturels : le législateur, le gouvernement, ; néanmoins, dans une période confuse, dans laquelle notamment le « pouvoir de régulation » n'a pas été explicité, elle pourrait convaincre (mais le propos est autant épistémologique que de politique politicienne). Le besoin est cependant net. En politique autant qu'en technique juridique, il faudrait encadrer les activités d'IA (C. Villani, préface précitée) ; la liberté est peut-être une politique juridique suicidaire, la précaution (sinon le principe de précaution), mériterait de passer à un régime d'autorisations et d'agréments préalables ou de contrôles permanents des entreprises construisant des IA. Ce sont ces types de contrôles qui existent pour les assurances, les banques, les transporteurs aériens ou maritimes, la sécurité privée, la pharmacie, le nucléaire, l'armement... Ces techniques juridiques (autorisations et agréments : voie de la régulation) servent à moduler la liberté du commerce et de l'industrie et des services dont, actuellement, toutes les nouvelles technologies profitent<fnref n="483" />. Pour cette raison, former une majorité politique sur un tel projet est difficile. La sphère privée (les entreprises) milite, unie, pour des contraintes minimales. C'est cette même liberté – de tout produire n'importe comment – qui a permis des atteintes irréversibles à la nature.

Le propos ne caractérise pas le droit commercial ou des affaires, discipline du droit
qui avait en charge la condition du commerce – avec le droit public ? La question,
même, n'existe pas : plus qu'un dogme, à défendre ou à respecter, la liberté du
commerce et de l'industrie est une donnée immuable de la sphère juridique. Une
analyse des banques et des crises systémiques<fnref n="484" /> nous en a montré que son caractère
primaire demeure malgré cent lois de régulation, sans ignorer les activités contrôlées :
exploitation du nucléaire ou la production d'armes. Le contrôle intéressé de l'État
implique monopoles et oligopole et lui permet de « peser », d'exister. L'Europe
pourrait, l'échelon du pays est ridicule, imaginer que le numérique est aussi dangereux
que la production d'armes ou d'énergie nucléaire. Il lui faudrait ; dans une période où
le commerce mondial est détraqué, n'y a-t-il pas une possibilité politique d'examiner
cette voie sans être attaqué pour atteinte au échanges mondiaux ?

La voie de la réglementation par le truchement des entreprises ou autres opérateurs
(associations, services publics industriels et commerciaux) n'est pas la seule

<footnote n="483">483 Il n’est pas certain que ce point soit dans toutes les têtes., sauf en schéma de pensée, modèle mental : le numérique se déploie dans le cadre (infini) de la liberté du commerce. Il faut une opération qui paraît être très agressive, comme la blockchain qui semble s’en prendre à la monnaie, aux banques, au crédit, aux marchés financiers pour que le législateur réagisse vite. La loi de 1978 a donné la CNIL qui ne devint pas une Autorité du numérique.</footnote>

<footnote n="484">484 Droit bancaire et financier, 2016 : La refondation du système monétaire et financier international, Actes du Colloque des 16 et 17 mars 2010 à l'OCDE, dir. R. Chemain, éd. Pédone, 2011.</footnote>
concevable. Les personnes physiques peuvent également être « responsabilisées » alors que la politique juridique d'aujourd'hui y voient des consommateurs à protéger, des utilisateurs à informer et des victimes à indemniser. Le numérique se tisse aussi dans les actes des internautes ou participants à d'autres réseaux informatiques. Sans doute cela postule-t-il de mettre en place des moyens d'éducation au numérique. Internet et plus largement le numérique n'est pas neutre, mais les citoyens ne le sont pas non plus. La sécurité informatique et comparable à celle que l'on a dans la rue : elle peut toujours être violée. Tout citoyen qui dépose des photos compromettantes ou très personnelles ici sur un disque dur ou dans le *cloud* peut s'attendre à un vol de données et à leur diffusion. L'inexécution contractuelle de l'obligation de sécurité. Celui qui conserve ses données à la légère ou les communique sans précaution doit s'attendre à quelques escroqueries. De ce point de vue, les choses ne changent pas d'avec le monde purement sensible.

Le numérique n'avait pas mal commencé avec le droit de l'informatique et ses aspects de propriété intellectuelle, puis la dématérialisation des valeurs mobilières. Ils indiquaient un monde numérique, une transformation intéressante voire réussie. En concevoir un tout fut trop difficile. On voit alors le numérique en objet de droit international oublié, en objet de droit national impuissant, en objet des vieilles faveurs juridiques qui ont, au quotidien, dévasté la planète tels le principe de la liberté du commerce ; le numérique demeure le non-objet d'un non-régulateur puissant. Gérard Berry, depuis le Collège de France, évoque l'hyperpuissance de l'informatique qui inspire.
La surpuissance du numérique

> Face à l'arbitraire, se dresse le droit ; et le rempart qui semblait de papier ne cède pas toujours au premier assaut de la force brutale.

Théorie contre arbitraire, Christian ATIAS

L'avenir du numérique est assuré, la loi ne le maîtrisera probablement pas, plus. A peine pourra-t-on éviter l'arbitraire criard. Le droit paraît alors jouer à la marge, avoir une fonction marginale plus que structurelle (organisatrice et régulatrice). L'affaire requiert une action juridique internationale. Un rapport de l'IFRI note : « De nouvelles formes de dissuasion, de coercition ou de régulation sont introduites pour tenter de limiter le pouvoir des plus importants acteurs digitaux. L'issue de cet affrontement déterminera en partie les contours futurs de la puissance numérique ». Regarder « le numérique » en tant qu'objet de puissance internationale place haut, le regarder en tant qu'objet du droit, ou de droit, en donne une autre vue, parfois également globale.

Le phénomène est neuf et soudain : en vingt ans la planète a été enveloppée par le numérique, soit de réseaux informatiques pour toutes les relations humaines et de la moindre personne. Et de stocks : les données (dont on voudrait purger la question en disant propriété et patrimonialisation...). Sans glisser dans l'analyse de science politique, la nature mondiale du numérique pointe l'exigence d'une attention qui tient au fait que l'avenir du numérique passe désormais, en grande partie, par ce que seront et feront les systèmes d'IA. Le monde passera par l'avenir de l'IA, on le dit ; a minima, l'IA marquera l'Histoire et nos sociétés sinon l'entière terre (exceptés quelques îles ou archipels). Tout le monde en convient pour le regretter, le souhaiter ou le constater (nous, ici) ; seul le terme du règne annoncé varie (demain, dans un siècle ou plus tard). L'historicisme s'exprimant sans référence à ses méthodes, Karl Popper a dit son impossible scientificité<fnref n="485" />. Au-delà, les opinions sur l'IA convergent vers sa surpuissance, l'intuition n'est pas déraison. L'historicisme donne cela, le sens de l'histoire et le sens du progrès voulu comme sens de l'histoire ; tel est le paradigme actuel (social, culturel et scientifique). Le tableau se complète. Un scénario hollywoodien ferait sortir de forêts denses des héros qui lutteraient contre l'IA devenue

<footnote n="485">⁴⁸⁵ Le vocabulaire des philosophes, dir. Zarader, préc., t. 4, p. 640 et 641, *Verbis*, Hégelianisme et Historicisme, par R. Bouveresse.</footnote>
le maître totalitaire du monde. Cette part originale de l'humanité qui, pour contraster
le tableau, ne vivrait d'aucune connexion et moins encore d'internet, sans usage
d'énergie industrielle, cette espèce ni fichée ni connue de l'IA saurait combattre
artisanalement l'appareil totalitaire (débrancher une alimentation des robots ou
système dominateurs sinon exterminateurs ?). Ce sont ces perspectives exagérées qui,
à notre sens, font dire à des spécialistes, en réaction, que l'IA n'existe pas.

Une des forces de l'IA est d'apparaître unitaire et bien comprise : une chose intelligente et de plus en plus. La « loi de Moore », fait plus que loi, et dont on doute plus qu'hier (Berry, Dowek), entretient néanmoins l'idée du caractère inéluctable et encore durable des progrès. Les fantastiques progrès de la science physique ont permis de miniaturiser les *computers* tout en accélérant les opérations quant à elles démultipliées ! L'invalidation de la loi de Moore enrayerait la course globale au numérique durant quelques décennies sans nécessairement ralentir le progrès, le temps donné servirait :

- à corriger les systèmes d'IA pour les optimiser ;

- à apprendre à les utiliser à 50 % de leur potentiel et non pas à 25 (...);

- à démocratiser les principales IA, tout grand progrès prenant vingt ans pour ça<fnref n="486" />.

La surpuissance technologique est installée dans les esprits, et au plan économique. Il y a un peu plus de trente ans, même pour les spécialistes ne pouvaient concevoir notre quotidien numérique. Dans *La pensée informatique*, Gérard Berry écrit « ensuite ont été inventées des choses impensables, comme le web puis le moteur de recherche ». L'évolution d'hier inspire tout *quidam* convaincu des innovations exceptionnelles à venir. L'enthousiasme, la perplexité et l'inquiétude de la population sont objectivement fondées qui peut néanmoins adhérer au futur technologique car l'historicisme règne certifiant notre devenir hyper-technologique. Les décisions politiques des peuples ou les crises majeures (monétaire, sanitaire, guerre) capables de révoquer l'IA sont ignorées. L'opinion publique pourrait même penser que les crises renforceraient le mouvement d'IA ! Le présent fourmille par ailleurs d'exemples servant à se projeter dans le monde des robots, au-delà des multiples performances annoncées chaque semaine. Gérard Berry rappelle ce que sont les simulations numériques, désormais fréquentes et magistrales, pensons aux exercices des pilotes d'avions<fnref n="487" />. On y remplace la matière (air, avion, chargement ...) par des données. Les choses sont changées en objets mathématiques et informatiques. Le simulacre est devenu simulation, parfois aussi noble que l'exercice réel : la simulation confirme que

<footnote n="486">486 Au XXe siècle, l'électricité à domicile, l'automobile, le téléphone ou même la télévision ont été généralisées à 60 ou 70 % de la population sur plusieurs décennies. La télévision qui n'exigeait qu'un poste et une antenne a mis 30 ans à être généralisée à 70 % de la population française (et dans la période de croissance soutenue des « trente glorieuses »).</footnote>

<footnote n="487">⁴⁸⁷ La pensée informatique, p. 49 ; C. Secroun, Informatique, Bayol, 2011, p. 55.</footnote>
le virtuel est une part du réel, alors surtout qu’il procure tous les sens que nous saisissons du réel<fnref n="488" />. Ô vertus et vérités du système !

La superpuissance se dit en quelques chiffres actuels et tangibles :

- Un smartphone c'est aujourd'hui 9 milliards de transistors ;

- Un milliard de smartphone / téléphones sont fabriqués par an, soit autant de connexions terminales, soit des milliers d'actions de près de 5 milliards de personnes ;

- Un moteur de recherche peut trier en un dixième de seconde 8 millions de réponses sur la date de naissance d'une personnalité et en proposer 10 très pertinentes...

- Une automobile c'est actuellement une trentaine d'ordinateurs et 100 000 lignes de code de logiciels, mutation industrielle...

- Les informations composant tout le savoir humain équivaudrait à un pétaoctet (soit $10^{15}$ octets : un million de milliards d'octets), or les analyses se font sur des centaines de pétaoctets<fnref n="489" />.

La superpuissance tient à ces montants et proportions hallucinants. Elle s'appuie sur une triple ressource<fnref n="490" />, l'informatique théorique ou fondamentale, mathématique, le génie informatique améliorant le matériel et le génie logiciel. Un de ces secteurs de recherche est toujours là pour améliorer les systèmes ! Elle s'appuie à la généralisation d'internet pointe à 4,5 milliards d'utilisateurs depuis sa création en 1995 dont l'utilisation est toujours plus pertinente et significative dans tous les domaines du savoir et des sciences.

La première écriture produite sur terre est aujourd'hui informatique. Si ce n'est déjà le cas, la langue informatique sera vite le stock d'écrits le plus important. Elle règnera en quantité et en qualité pour organiser le tout avec les lignes de codage concrétisant les algorithmes. Voilà en quoi l'IA règnera sur la planète numérique, elle va trier l'information, procéder à sa reformation pour utilisation : elle est de l'informatique

<footnote n="488">⁴⁸⁸ La simulation ex-ante (l'avion volera-t-il ?) n'est pas plus épatante que la simulation ex-post (pourquoi l'avion n'a-t-il pas volé ?). Poser un avion sur l'Hudson sauve des vies, perd un avion, le cinéma relate l'enquête : les simulateurs prouvèrent que l'amerrissage était la seule possibilité d'éviter le crash en y rentrant les bonnes données du réel (altitude, vent, vitesse...).</footnote>

<footnote n="489">⁴⁸⁹ Gilles Dowek : « Certains suggèrent qu'un pétaoctet correspond à la quantité d'information contenue dans l'ensemble des cultures humaines, même si cette quantité est difficile à évaluer. » Si ce savoir est sur l'homme, la terre et l'univers, il faut sans doute l'arrêter aux alentours des années 1990. Car depuis, les outils informatiques multiplient les données sinon les connaissances (mais comment faire la différence ?). Ainsi, « le grand collisionneur de particules du CERN, il produit via ses détecteurs de l'ordre de 15 pétaoctets de données chaque année, soit plusieurs milliers de fois la taille de la collection de livres et imprimés de la Bibliothèque nationale de France. Et les astronomers collectent des volumes encore plus astronomiques de données ».</footnote>

<footnote n="490">⁴⁹⁰ C. Secroun, Informatique, p. 35.</footnote>
pronominale, sur elle-même ; elle capte le tout, sans le dissoudre, quand le numérique a presque envahi tout pan de la conscience humaine.

L'écriture informatique.

La langue informatique.

Le code informatique.

La lecture informatique (peu pratiquent la lecture de lignes de code).

La pensée informatique.

Le système informatique.

La fabrication informatique.

La vérité informatique.

La société informatique.

Le règne informatique.

Les crises informatiques ?

L'oppression informatique ?

La crise numérique pourrait devenir l'un des grands risques planétaires, le cas échéant portée par un « conflit numérique » (expression que pointe Guillaume Poupard de l'Agence nationale des systèmes informatiques, dite ANSSI). Un prospectiviste ignore cette inconnue en analysant les crises<fnref n="491" />. Le fond de la crise numérique n'occultera pas le tissu social ; la cartographie des risques tourne la tête qui sera tour à tour économique (retournement du marché en 2 ans), scientifique (découverte discréditant les techniques en cours), industrielle (une panne), naturelle (une matière première) ou systémique (faillite d'acteur majeur ou bug gigantesque).

L'Homme n'a plus peur de la peste, du diable, du Bon Dieu, de la guerre (...), il tend à renouveler sa peur primitive. Elle résidait hier dans la méconnaissance, la peur des orages, la terreur du diable ou la crainte que le ciel ne nous tombe sur la tête. Elle réside désormais dans l'IA. La peur générale du numérique lui a préparé le terrain<fnref n="492" />. Elle occupe une place du reste laissée vacante. Si vous rendez plus intellectuelle la chose, vous aurez peur des algorithmes ! *Les peurs françaises*, plus qu'un programme on l'a dit, une culture ! En l'espèce, en théorie, on peut s'inquiéter. En pratique, les seuls qui de tradition traquent les gens sont les États et leurs agents : policiers, agents secrets, agents spéciaux... La demande de droit du citoyen présentée à l'État peut faire s'interroger... S'il en est un qui peut violer tous les secrets, au nom de la raison d'État, c'est lui, quand les compagnies ne s'intéressent à vos données surtout pour commercer avec vous.

L'hyperpuissance informatique galope peut-être assez librement parce que l'État pense, en toute duplicité, qu'à un moment il mettra la main sur le tout. Un

<footnote n="491">⁴⁹¹ J. Lesourne, Les crises et le XXIᵉ siècle, O. Jacob, 2009</footnote>

<footnote n="492">⁴⁹² V. Stark, Crépuscule des bibliothèques, préc. Inquiet de la puissance des « numéricophiles », il constate, sur son thème, qu'il n'y a plus de « gardiens du livre » mais seulement des techniciens fossoyeurs de leur propre héritage.</footnote>
administrateur du ministère de l'économie ou du budget a déjà pensé, en 2019, à
fouiller dans vos activités affichées sur Facebook pour détecter des signes extérieurs
de richesse ! La loi de finances de 2019 pour 2020 contient la disposition légale utile.
Le mieux serait d'absorber tous les comptes Facebook de personnes imposables en
France... S'il fallait protéger les citoyens, il faudrait d'abord poser en principe
constitutionnel que l'État ne peut pas utiliser des données que vous n'avez pas consenti
à lui remettre ! Sauf réquisition pénale pour une infraction grave : par exemple les
délits sanctionnés par plus de 3 ans d'emprisonnement ou 500 000 euros d'amende.

La surpuissance de l'informatique pourrait susciter des bulles informatiques, des
bulles de matériels mais surtout des bulles d'immatériel. Des bulles de données ou des
bulles de logiciels qui, d'un coup d'un seul, pourraient être mise en quelques chiffres
montrant la capacité de nuisance économique. Quand les actifs informatiques seront
dévalorisés par une innovation, la crise économique sera fondamentalement une crise
numérique. Il se pourrait que les crises numériques soient les prochaines, ce qui replace
dans l'histoire faite de répétitions et de trucs neufs.
<figure><img src="image_12.png" /></figure>
## Partie 4. L'emballement pour le numérique-monde

Pour l'heure, l'IA n'aide pas le droit mais le fait magistral du numérique-monde donne lieu à une sorte d'emballement humain. A reprendre un célèbre philosophe, le numérique est devenu un objet-monde. L'IA pourrait en accentuer la réalité. Ce fait scientifique et technique, unique, parachève la mondialisation en semblant donner le sens de l'histoire. Les terrains de l'intelligence artificielle sont innombrables et paraissent tous aller dans le même sens. Les temps nouveaux ont été annoncés, les lois inopérantes sont légions. Il est loin le temps de la splendeur juridique où la loi savait régir une situation trente ans durant au moins ; aujourd'hui, la loi a été obligée à la régulation de multiples régulateurs, autorités indépendantes, pour gérer (ce qu'on faisait peu) les problèmes la finance, de la communication, du nucléaire, de l'économique par la concurrence, du numérique... lesquels sont également des secteurs d'activité – toujours à délimiter. Un projet de loi européenne imagine d'approcher l'IA par le risque. La banalité de la politique juridique du risque, ou d'autre chose, laisse dans l'ombre la rare créativité (juridique). En présence d'une technologie qui pourrait tout changer, seule semble convenir le pointage des principaux dangers ou excès. L'emballement concerne également des armes salvatrices. On doute cependant des valeurs et de l'éthique si évidentes. Leur statut juridique suggère le mirage ! L'oriflamme de l'éthique est trop portée pour pouvoir dire quelque chose du présent utile pour demain, sinon une forme de pensée unique. Les grands mouvements humains ne se bâtissent pas toujours avec les leçons de philosophiques morales, telle l'éthique, malgré l'emballement pour le fait majeur du numérique-monde. Tout cela tournera court : la réalité de la politique prévaudra. Le législateur peut en outre préférer des lois bavardes faites d'expédients qui traitent en apparence les difficultés. La duplicité de la politique législative ne garantit pas que l'analyse juridique, de la loi au premier chef, permette par le droit de comprendre l'IA ou le numérique.

### L'emballement pour le numérique-monde

- Un sommet de la philosophie de l'histoire

- L'informatique de l'IA, « objet-monde »

- Une forme de pratiques, de religion ou de Dieu ?

- Les terrains de l'intelligence artificielle

- De la splendeur juridique à la régulation

- De la politique juridique du risque

- L'ombre de la créativité

- Des valeurs et de l'éthique

- L'oriflamme de l'éthique

- La duplicité de la politique législative
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# *Un sommet de la philosophie de l'histoire*

> *La philosophie n'est pas une illusion, elle est l'algèbre de l'histoire.*
> 
> *Éloge de la philosophie, Maurice Merleau-Ponty*

Une analyse approfondie voire scientifique mérite de voir la question de l'IA en termes de philosophie de l'histoire. L'expression est disputée sur le fil de la rigueur : l'idée même d'un sens de l'histoire constitue un dogme. Due à Voltaire, l'expression signifie, selon le Vocabulaire Lalande, tantôt l'ensemble des études générales sur toutes les choses humaines, tantôt le (prétendu) sens que comporte l'histoire (politique, économique, sociale et religieuse). Ici, elle sert à projeter la courte existence informatique dans un proche futur lancé en une masse numérique considérable. Il est présomptueux, et problématique en méthode de dire que l'histoire a un sens ; le problème est double quand ce sens, passé, est projeté dans l'avenir. Il est aussi timide d'imaginer que la totalité des activités humaines considérées dans la durée n'a aucun sens. En vérité, le mot histoire est ici problématique même si les unir, dans une réflexion commune, peut rassurer historiens et philosophes. Un peu de sens peut sans doute être donné à des populations délimitées, à des périodes, à des faits, mais de là à tout globaliser, il n'y a que dogmatisme ou pire. Voyez : « Toute l'histoire va vers le Christ et vient de lui » écrit Hegel...<sup>493</sup> Certes le dogmatisme, littéraire ou politique, peut séduire, la raison mise à part. Néanmoins, pour des faits observables, mesurables, datables, l'entreprise n'est pas vaine. Le pétrole a donné une industrie carbonée qui n'a pas aidé la planète : la philosophie de l'histoire est alors composée de multiples outils d'analyses... Enfin, ces réserves faites, elle sert à comprendre le projet IA. Dans ses versions favorables, le sens de l'histoire : l'homme développe une technologie qui lui permettra cent réalisations étonnantes. Rien de nouveau !

Ainsi, « l'explosion mémorielle change la donne », écrit Gilles Dowek<sup>494</sup> : les faciles et énormes stocks d'informations donnent une capacité nouvelle qui annonce des transformations profondes dans toute activité de la société. Toute science sera

<footnote n="493"><sup>493</sup> Karl Jaspers, *Introduction à la philosophie*, 10/18, 1963/1978, p. 104, justement à propos de la philosophie de l'histoire.</footnote>

<footnote n="494"><sup>494</sup> Pour la science, 25 octobre 2013, n° 433.</footnote>
altérée par les stocks de données numériques ne pouvant être traités que par des outils numériques... La connaissance est finalement autre chose que ce que c'était, le raisonnement aussi et l'on peut imaginer que les découvertes également. Ne sont plus traités les cadres de l'information (mots, intitulés, mais le contenu des définitions et de tout document). Le sens de l'histoire semble au moins passés par un chemin jalonné de changements radicaux – litote. Le juriste voit davantage que son empire, celui de la règle dure, juridique, s'étend à la somptueuses technologie et à ses espaces infinis. Demeure le règne du droit !

La question invite à un autre regard simple. L'IA place la société dans la position du grimpeur qui voit le sommet, encore loin, mais qui le voit. Elle paraît constituer le chapitre terminal de l'homme qui, depuis les millénaires, gambade dans la nature. Ici, il entend grimper au sommet des connaissances acquises par tous depuis toujours. Or « la connaissance est en elle-même puissance » dit Francis Bacon dans les *Méditations religieuses*. N'est pas écartée l'hypothèse que le sommet ne soit jamais atteint... Après l'avoir atteint, soit qu'on rebrousse chemin, soit qu'on prenne une autre voie, on redescend !

La redecente est-elle un des modèles de la décroissance ? Qui ignore que la décroissance émerge désormais en modèle social, comportemental et philosophique ? Enfin, ici, en France, où le sens des réalités est trop partagé.

L'IA provoque une pensée qui dépasse la question du paradigme scientifique ou social pour désigner peut-être, en filigrane, une complète révolution sociale à travers une révolution économique (la science économique pourrait y perdre en perdant le monopole des mesures de choses et valeurs). Voir la disruption comme la conséquence de l'IA est une vue utile en entreprise mais très étroite. Il faut s'attendre à davantage. Une autre société ! Elle est annoncée sur fond d'analyses économiques légères proclamant une révolution économique.

Les synthèses et vues simples aident à enseigner et bâtir un livre en chapitres : certains déplacèrent la révolution industrielle<fnref n="495" /> de quelques siècles ! Dans *Capitalisme, Histoire d'une révolution permanente*<fnref n="496" />, Joyce Appelby raconte concrètement le lent avènement de la société industrielle (qui actuellement s'effondre ou s'effrite). Le chemin de l'IA, entamé il y a quelques décennies, commence à modifier la société : elle sera probablement un phénomène du XXIIe siècle. En somme, nous voyons un sommet que l'on croira atteindre à plusieurs reprises. Comme nous atteignons actuellement le modèle de société dite carbonée.

<footnote n="495">⁴⁹⁵ J. Gimpel, La révolution industrielle du Moyen Age, Seuil – Points, 1975.</footnote>

<footnote n="496">⁴⁹⁶ Piranha, 2016, le titre original est « *The relentless revolution : a history of capitalism* » ; la traduction par le mot permanent, que nous exploitons ici, enlève au mot anglais l'idée d'une révolution opiniâtre (avec des efforts ? et peut-être acharnés), implacable (voire impitoyable, avec des dégâts ?). Ces idées complémentaires n'entravent pas notre idée soulignant que les choses prennent du temps. Tout cela évoque le sang et les larmes et non l'évolution d'un clic.</footnote>
Dater les événements, établir des périodes et rechercher des logiques n'a guère de sens (un recul de 25 ans est un minimum). Le juriste a l'air actuellement de croire que tout métier sera emporté sous dix ans, son analyse dépend de sa compétence relative des technologies et cycles économiques.

L'IA conduit à un sommet théorique suggérant d'en redescendre. Cette perte d'altitude évoque la décroissance économique. Le fait ne nous retient pas car il dépendra de la capacité des entreprises occidentales à introduire<sup>497</sup> les IA en se souciant de la transition et de la recréation d'emplois. La clé est en grande partie managériale !

Le développement imaginé pour l'IA est si fort que la domination de l'homme est en cause. L'homme dominant serait à terme soit dominé par le système ou susceptible de l'être, soit au mieux *ex aequo* avec la machine. Les joueurs qui ont affronté aux échecs et au go un système d'IA ont affiché au monde leur dépit. Régulièrement des défaites sont enregistrées, moins éclatantes et plus inquiétantes... ainsi d'avocats jugés moins aptes que le programme (mais il faut encore quelqu'un pour en faire l'investissement et l'exploiter : l'avocat de demain ?).

La défaite a démontré le sentiment d'amertume que la domination que procure la machine. Les champions, d'échecs et de go, ou d'autre chose, sont plus que quiconque les victime d'une blessure narcissique. D'autres, les concepteurs de l'IA victorieuse, furent alors réjouis. La classe des ingénieurs (l'informaticien et ou l'algorithmicien mérite ce titre) aspire au rang de plus haute classe dominante. Les données tirées des penseurs de la société, les économistes, sociologues, politologue et, aussi, politiques, vont céder du terrain ; ils porteront moins de vérités qu'au cours des cent dernières années. Sauf s'ils fabriquent eux-mêmes leurs algorithmes et virevoltent talentueusement avec ceux des autres.

Toute science – et on discute curieusement du sens de cet idéal – sera influencée par la technique des IA ; les économistes et sociologues seront en permanence secoués d'informations de plus en plus précises sur les échanges, les comportements et les grandeurs. Les repères qu'ils donnent s'effriteront et se reformeront « en temps réel » en montrant que les calculs ne sont plus le fondement de leurs analyses. En effet, il est crédible que les activités humaines demeurent « tracées » et aisément « répertoriables » pour donner, à terme, de nouvelles réalités de centaines de milliers de groupes humains. Ces spécialités sociales, sur lesquelles on s'arrête car elles sont très en vue, ne sont qu'un exemple. Qu'importe même, à notre sens, que la domination de l'IA soit réelle et concrète dans l'économie des nations, ou seulement acquise dans les principes. Si Gilbert Simondon a pu en douter, l'amour de la technique est très développé, rationnel, culturel et charnel. Le crédo technologique installé depuis deux siècles dictera la confiance de l'homme dans le système.

<footnote n="497">497 Firmin Oulès avait étudié avec passion les conditions de l'évolution technologique...</footnote>
Osons une comparaison simple ; il est possible que les systèmes de navigation des avions soient trop complexes (même pour des pilotes excellemment formés), la querelle a surgi à propos du *737 max* de Boeing interdit de vols commerciaux. La sécurité croît cependant elle est multifactorielle sans dépendre des seuls systèmes. Pourtant, l'industrie aérienne les a construits et implémentés – le cas précité de l'amerrissage sur l'Hudson fut un cas idéal. L'homme est ravi par la technologie qui incarne le progrès. De ce point de vue, nous visons déjà la mutation qui s'enclenche. Ainsi, alors même que les machines seront imparfaites, l'homme se déchargera sur l'IA, malgré l'amertume de quelques champions – des milliards d'êtres humains aux journées et vies difficiles profiteront des IA.

L'hypothèse d'une société plus oisive pour les 30 % d'actifs n'est pas insupportable, sauf aux purs capitalistes, Gilles Dowek le rappelle. Enfin, les utilisateurs vont prendre la mesure de l'IA ; on comprendra vite que l'ordinateur gagne mais qu'il ne sait pas à quoi il joue, ne sait même pas qu'il joue. Cela ne l'a rendu ni fier ni heureux dit, avec d'autres, Luc de Brabandère<fnref n="498" />. La conscience élevée à divers sentiments : le sentiment en droit ? Un peu partout et nulle part il lui sera difficile de distinguer l'IA de l'être humain.

Pour une fois, le juriste vit intensément et par anticipation un phénomène technologique complexe. Successivement inquiet puis rassuré, la disparition des grands métiers est, après vingt lignes d'analyses, impossible. Le discours est tellement général qu'on ne sait pas bien de quoi on parle.

Le juriste et la technique, ou la technologie, se croisent souvent dans les contrats et contentieux, spécialement dans les expertises judiciaires. Se croiser n'est qu'une brève rencontre. La mesure d'instruction est le voile sur la misère scientifique et technique du juge : il tranche en suivant les avis d'experts. La science a été isolée dans les mesures d'instructions ; cela implique des frais à la charge du demandeur, finalement de celui qui succombe. La parole d'expert a la réputation de peser lourd, quoique le rapport puisse être écarté (le refus d'homologation par le juge indique un problème qui lui fera ne pas en tenir compte). Le juge peut encore ne pas suivre les conclusions du rapport d'expertise, ce qui l'oblige a priori à une motivation technique (...).

L'expertise en matière d'IA est promise à des jours difficiles. Si les pouvoirs publics entendent que le juge puisse statuer, il faudra que l'institution judiciaire inscrive des experts de qualité en nombre, sauf la défiance des justiciables. Où l'on constate que le crédit de la justice ne saurait résulter d'une méticuleuse interprétation de la loi et rédaction de décisions. Les grands enjeux sont ailleurs, à commencer dans la culture scientifique des magistrats.

Effectif, le problème existentiel se justifie. Avec seulement quelques rares machines valant l'homme, c'est moins une page qui se tournera qu'un des livres de

<footnote n="498">⁴⁹⁸ L. de Brabandère, *Homo informatix*, Le Pommier, 2018, p. 113.</footnote>
l'homme qui se refermera. Un livre de quelques siècles, après quelques autres de
quelques siècles...

L'homme pense bien sous forme écrite depuis 5 000 ans, il imprime et communique
par la langue (écrite) depuis 600 ans. L'être humain écrit depuis 7 000 ans, il parle sans
doute de façon évoluée depuis 70 000 ans. Pour aller en Amérique et en Australie,
50 000 ans avant notre ère, *Homo sapiens* a eu besoin d'un langage évolué. Depuis
20 000 ans *Homo sapiens* se livre à l'art pariétal, écrire en dessin. Plus loin, il y a la
cohabitation avec Neandertal depuis 300 000 ans. Auparavant, il y a plus de 2 millions
d'années, *Homo habilis* avait entamé notre histoire en fabriquant par la taille de pierre
des outils. Sa pensée se projetait sur la pierre sans signe, code ou lettre. Et ce, quoique
l'outil ne soit pas le propre de l'homme<fnref n="499" />, la culture humaine se distinguant par une
perpétuelle amélioration de l'innovation transmise aux descendants, ce qui postule
l'usage d'un langage complexe. Les paléontologues apprennent à fixer l'essentiel sur
une grande échelle.

Voilà des livres de l'humanité.

Qu'importe que l'on en compte trois, dix, trente ou plus. Ils donnent une idée de
l'humanité. Leur examen s'impose lorsque l'on évoque l'intelligence<fnref n="500" />. Il est possible
que s'ouvre une ère de mille ans fondée sur l'informatique. On saura dans 500 ans si
*Homo informaticus* marque l'humanité<fnref n="501" />, ou bien s'il n'est qu'un avatar du *sapiens*
scientifique et industriel. Nous ignorons si l'écrit sur le mode imprimerie est une
période de 500 ans ou si elle durera. L'informatique algorithmique vivra-t-elle 100 ans
ou sera-t-elle une ère humaine – quelques millénaires. Paradoxe, si sa promesse de
force miraculeuse est tenue, elle devrait découvrir une énième physique déployant de
nouveaux outils d'analyses. Si elle est surpuissante, elle devrait conduire à son
remplacement, comme la culture de l'imprimerie a engendré l'informatique – le
numérique.

*Sapiens* pourra se sentir déclassé (terme actuel qui sied bien). Un nouveau livre sera
à écrire. Angoisses ! S'éduquer dès l'enfance à l'existence et au fonctionnement des
systèmes d'intelligence artificielle permettra de les assumer ! Au plan mondial
s'entend puisque l'évolution est le phénomène global inédit de l'industrialisation de
l'intelligence.

Les analyses économiques spéculent à crédit sur la digitalisation, la philosophie de
l'histoire ne le fait guère plus. La philosophie du droit inquiète qui semble coincée
dans une philosophie politique privée de tout détail. Probablement illuminé, Teilhard

<footnote n="499">⁴⁹⁹ J. Braga, C. Cohen, B. Maureille et N. Teyssandier, Origines de l'humanité : les nouveaux scénarios, La ville brûle, 2017, p. 56 et 58 ; d'autres hominidés auraient utilisé des outils il y a plus de 3 millions d'années ; le propre de l'homme est donc envisagé par ces experts (p. 59).</footnote>

<footnote n="500">⁵⁰⁰ H. Moravec, L'avenir des robots et l'intelligence humaine, préc., p. 31.</footnote>

<footnote n="501">⁵⁰¹ https://www.franceculture.fr/emissions/la-conversation-scientifique/homo-sapiens-devient-il-homo-informaticus : une conversation entre Gilles Dowek et Etienne Klein.</footnote>
de Chardin voyait le monde enveloppé par une réalité nouvelle suggérant la course
effrénée actuelle des milliers de satellites et du réseautage que constituent les
communications modernes et moyens de communications – avec ses illusions céleste :
le *cloud*. Cette vision poétique trace, rétrospectivement, les réseaux informatiques
actuels transformant la terre en simple objet entouré, enserré, enrobé, dominé... La
méthode juridique doit alors y voir le monde : une chose, un objet ?
L'informatique de l'IA, « objet-monde »

...l'ennemi a mis en œuvre une bombe nouvelle d'une extrême cruauté, dont la capacité de destruction est incalculable...
15 août 1945, Gyokuon-hōsō, Hirohito

> Le philosophe est un animal ratiocinateur qui tente de construire un « concept » de l'univers et de la vie et de les réduire à un système logique.
> 
> *Miguel des Unamuno*

Personnalité réputée mais ignorée des juristes, et même ostensiblement ignorée, Michel Serres (1919-2019) a travaillé le droit en méconnaissant le milieu juridique aussi strict et raide qu'un objet mathématique (ou du moins qui peut l'être). Nous cherchons en vain dans les publications juridiques l'influence du philosophe le plus connu en France, et une hirondelle ne fait pas le printemps<fnref n="502" />. La situation laisse perplexe, bien que son discours, notamment celui sur le contrat naturel, soit parfois compliqué pour le juriste ; le juridique y est enchâssé dans des considérations scientifiques, philosophiques et logiques où l'on n'y reconnaît plus le droit tel qu'il se fait dans les « Facultés de Droit ». Il a dit avoir travaillé son droit et en quelque sorte repris ses études pour écrire *Le contrat naturel* (1991) et gageons qu'il n'a pas séduit les juristes. Néanmoins Serres, immortel depuis 1990, demeure ; et s'il n'a pas livré un système de philosophie, il n'est point ratiocinateur et a dégagé des concepts qui se tiennent et opèrent par eux-mêmes.

Ceux qui ont annoncé la mort de l'homme n'aurait pas imaginé mieux pour faire prospérer leurs idées fantastiques, intellectualistes ou journalistiques. L'IA – les hommes faisant les IA – programme la mort de l'homme, à l'instar de la crise climatique, c'est tout dire de la puissance prêtée à la dernière informatique, à l'IA.

<footnote n="502">502 L'arbre, l'Homme & le(s) droit(s), L'épitoge, 2019, p. 36 et s., la question est resituée dans la présentation de M. Touzeil-Divina qui souligne la connexion avec les travaux de Robert Harrison.</footnote>
Même le contrat naturel pourrait être la mort de l'homme puisqu'il s'agit, cela est clair et dit, de la fin de la période de Descartes ; de la fin du temps de domination de la planète par l'homme, via sa science et sa technique.

Les juristes devaient suivre les travaux de Michel Serres. Ils réalisent ou ont réalisé l'objectif d'une réflexion sur la nature, terme préféré à celui d'écologie, purgent le dilemme. Si chaque homme signe, virtuellement, le contrat naturel avec la Terre, alors l'homme n'est ni mort ni dominateur. Il est contractant, droit, debout, mais sans aucun surplomb de la nature. Cet intéressant équilibre suggéré en 1991, acte de sagesse et de bon sens, diffère des positions journalistiques ou politiques toujours teintés d'excès. La réflexion menée dans *Le contrat naturel* part sinon de haut et, aussi, de quelques réalités simples<fnref n="503" />.

A la naturelle et manifeste mortalité de l'homme et des civilisations, Serres en ajoute une autre : la mort totale (planétaire) qui aurait été révélée par l'attaque atomique de Hiroshima. L'arme atomique peut tuer sur terre toute vie (surtout humaine et donc animale) et, avec, toute civilisation. Il déduit de la bombe atomique un concept neuf appelé « objet-monde ». Il n'est plus chose ou objet habituel. L'objet-monde créé par l'homme menace l'entier monde<fnref n="504" />, à commencer par le monde humain, et dépend plutôt de sa volonté. Il peut détruire l'entière humanité et propose une mort planétaire. En modèle, la bombe a, en quelque sorte, ouvert la porte à des espaces sans limite ou de folies destructrices.

> « Appelons objet-monde un artefact dont l'une des dimensions au moins, temps, espace, vitesse, énergie... atteint l'échelle du globe : parmi ceux que nous savons construire, bombe ou satellite, nous distinguons les militaires d'autres purement économiques ou techniques, alors qu'ils produisent de semblables résultats, dans des vicissitudes aussi rares mais fréquentes que les guerres ou les accidents. »<fnref n="505" />

Il faut lire et relire ces mots et lignes. S'ils sont en apparence loin du droit, ils s'y accrochent par le crime contre l'humanité ou le génocide. Cette réalité n'est déjà pas unique avec la bombe ou le satellite, ni purement guerrière, le philosophe relève aussi l'hypothèse d'un accident. La simple panne interroge également si un objet-monde tombait en panne, ce qui postule qu'il soit en permanence utile. Juste un peu plus loin il écrit que l'individu est peu, « massivement, ce sont des plaques humaines immenses et denses » qui agissent sur la planète. Trente ans avant sa diffusion parle-t-il d'un

<footnote n="503">503 François Bourin, 1991 ; Le Pommier, 2018 (réédition). Voyez aussi : M. Serres, Retour au contrat naturel, BNF, 2009. Bruno Latour a dit en 2020 que Michel Serres était contre les académismes et notamment les références, les notes de bas de pages, et que cela les opposait ; sans références et notes, le travail du philosophe a pu être discrédité auprès du juriste qui référence beaucoup, parfois trop, mais par nécessité de notamment viser les lois et les décisions de justice.</footnote>

<footnote n="504">504 Un objet-monde est un objet qui atteint les dimensions de notre monde. C'est le cas pour le climat, l'air, l'eau, la pollution dans lesquels nous vivons.</footnote>

<footnote n="505">505 Le contrat naturel, François Bourin, 1991, p. 34.</footnote>
milliard de personnes constituant un réseau informatico-social ? Un système informatique ? Soit des personnes qu'on peut dire participants ou adhérents de systèmes informatiques. Parle-t-il par exemple d'une plaque d'humains réunis par un système, espèce de plateforme, par exemple celle constituée de ceux ayant choisi le *bitcoin* ; unifiées dans ledit système, ces participants pourraient par leurs actions propres effondrer cette crypto-monnaie. Or, si le Bitcoin devait devenir (de fait) une monnaie majeure, une crise majeure sur cet objet-monde pourrait provoquer l'effondrement financier et donc économique de la planète. Le *bitcoin* objet-monde, simple exemple.

Cette « plaque humaine» pourrait aussi être celle de quelques milliards de personnes qui livrent leurs données personnelles, celles qui utilisent tel réseau de communication, celles qui participent à un référendum mondial. Ou encore, demain, tel milliard d'humains utilisateurs d'un système IA quelle que soit sa ou ses fonctions.

On y est ! On serait en présence d'une IA objet-monde dont la capacité destructrice serait à la hauteur de son bénéfice.

Des espaces disions-nous... pour le cyberespace. Le singulier usuel du cyberespace (auquel on ne croit guère) pourrait mal convenir puisque ce sont divers objet-mondes qui devraient surgir. Le numérique pourrait susciter des mégas objets informatiques, plus lourds et dangereux que Facebook (Meta), Twitter, Google... en de nombreux domaines. Plus lourds parce que la dépendance, l'usage et l'importance de ces systèmes d'IA mondiaux serait décuplés par rapport à ce que l'on constate aujourd'hui. Les fonctions varieraient et l'on cite, sans expliciter, tantôt de pure communication (le réseau lui-même), tantôt social (l'implication titanesque de personnes), tantôt monétaire (Bitcoin), tantôt de services avec une IA sublime... Outre le jeu de mots, tout objet-monde pèse par hypothèse, à sa façon, autant que le monde, la « Planète-Terre » dit Michel Serres. L'objet-monde est bombe, bon ou mauvais, bien ou mal, ou encore satellite, objet industriel, ou réseau ou autre chose : système informatique, système d'IA.

L'IA, creusée, retournée, triturée, fait penser à cette analyse d'une chose aussi forte, grande, puissante ou grosse que le monde. Belle et grave idée, puisqu'elle renvoie à la plus grande terreur humaine. Si on ne comprenait pas la peur de l'IA, pourtant souvent dressée en Superintelligence mondiale, alors là on l'explique. Un objet-monde doit inquiéter ! L'expérience ou le sentiment populaire peut-être exagéré et justifié. Désormais, l'évidence d'un épidémie-monde, d'une pandémie, illustre à sa façon la réduction et l'unité du monde qui sont les causes de ces dangers.

En un ou dix genres, l'espèce IA pourrait être un objet-monde déployé sur l'entière terre. Servant chacun, il finirait par dominer les « immenses plaques humaines », en somme la planète humaine. Comme l'arme atomique. A la supposer aussi forte que ce qui est parfois dit, elle engendrerait des ordinateurs ou robots pouvant s'emparer de la planète et des hommes, voire en détruire l'un ou les deux. Comme l'arme atomique,
l'IA pourrait représenter une arme totale, globale sinon parfaitement létale, pouvant détruire économiquement et socialement toutes les âmes, nombre de choses, peut-être les civilisations. Pour ce faire, point ne serait besoin qu'un sublime système d'IA s'empare ou domine par trop le monde entier, ce qui a peu de sens ; il lui suffirait de devenir une infrastructure essentielle d'une activité majeure (de tel transport, de tel type d'informations, de telle région...) pour qu'une panne ou une utilisation malveillante tourne au drame mondial : donc à une crise numérique, une crise systémique, une crise systémique numérique emportant les pays ou secteurs voisins. Car l'apport de notre analyse est de noter que le système étant consubstantiel à l'intelligence créant une activité, tout étant système, certes avec des degrés, la crise systémique peut se nicher n'importe où.

L'arme atomique, à la fois inventée et utilisée, et même choyée quand elle est
doitrine d'un État, empêche de prendre la situation de l'objet-monde à la légère. Les
lois internationales de la non-prolifération sont celles de sa conservation pour
quelques-uns. Conséquences concrètes, arme atomique et risque majeur écologique
appellent, en droit, des traitements mondiaux, des traités internationaux : la « loi »
internationale. Ils stimulent la régulation interne et limitent cette loi nationale sinon
toujours un brin égoïste. Là, on ne peut pas reprendre Michel Serres quant à la
méthodologie juridique. Il proposait un contrat mondial ou universel pour réprimer le
danger de l'objet-monde. Outre qu'il faudrait une théorie juridique poussée de ce
contrat mondial, contrat naturel, l'IA aura ses spécificités tenant déjà à sa réalité
artificielle qui ne s'entend pas comme la planète. Cette dernière est de nos gênes et
coule dans nos veines depuis de centaines de milliers d'années. Cela n'autorise pas à
oublier l'œuvre du philosophe.

Le concept d'objet-monde impliquant un danger se confirme, et peut-être pour cela
seul que l'objet est, à sa façon, à la taille du monde. Le risque porté au paroxysme
suggère autre chose. Le thème du numérique croise alors celui de l'apocalypse, toute
une ambiance ! Un professionnel expérimenté en écarte l'idée en usant du mot<fnref n="506" />. C'est
signer la somme d'inquiétudes de par le monde. La crainte de l'IA n'est pas sans
raison : l'hyperpuissance de l'informatique peut façonner un objet-monde numérique,
ou plusieurs. Le juriste n'y peut rien, ses avertissements valant peut-être moins que
ceux des philosophes, sociologues ou autres. Et ce d'autant moins que les forces qui
animent le numérique, local ou global, pourraient redoubler. L'augmentation

<footnote n="506">506 G. Mamou-Mani, L'apocalypse numérique n'aura pas lieu, L'observatoire, 2018 ; l'entrepreneur pronostique le changement de la condition humaine au rythme idéal de l'innovation dans l'entreprise ; le déni de l'intitulé suggère encore le numérique en apocalypse, en fin du monde. Positif, l'auteur voit le numérique au service de l'éducation et de l'économie, misant sur le programme de E. Macron élu à l'époque depuis peu. Notons que dans le supérieur, c'est le COVID qui a permis aux universitaires d'être tous équipés, en quelques semaines, en ordinateurs fonctionnels pour faire des cours, réunions et colloques en visioconférences (Teams et Zoom... l'Université n'ayant pas développé un tel outil).</footnote>
extraordinaire du nombre des données interroge également<fnref n="507" />. S'évinge-t-il des data
ou du big-data un objet-monde ? Que deviendraient les économies modernes gorgées
de données s'il advenait qu'on les en prive, soudain ou patiemment, pour cause de
conflit armé, de panne, de guerre économique ou d'attentat ? Une crise systémique
numérique ? Pour des milliards de personnes, le simple football est devenu une sorte
de religion. Un système d'IA, objet-monde paré d'aptitudes mirifiques, de données
illisibles et fonctions indiscernables, ainsi serti de mystères, devrait susciter une
ferveur plus grande encore ? Ferveur qui déjà court le monde. D'autant que
s'emprunte de la terre au ciel la voie de pratiques pour réaliser sa croyance.

<footnote n="507">507 https://korii.slate.fr/tech/apocalypse-numerique-nombre-bits-croissance-annuelle-50-pourcent-depasser-celui-atomes-terre ; mathématicien et physicien (Université de Portsmouth), Melvin Vopson envisage une « catastrophe de l'information » : ne plus avoir assez d'énergie pour alimenter cette titanesque masse d'informations.</footnote>
<figure><img src="image_14.png" /></figure>
Une forme de pratique, de religion ou de Dieu ?

Les hommes sont extrêmement portés à espérer et à
craindre, et une religion qui n'aurait ni enfer ni paradis ne
saurait guère leur plaire.

Montesquieu

Il y a trois tribunaux qui ne sont presque jamais d'accord :
celui des lois, celui de l'honneur, celui de la religion.
Discours, Lettres, Voyage à Paphos, Montesquieu

Le propos d'apocalypse indique que la problématique est celle de la place et de
l'origine de l'homme dans l'univers. Pauvre grain de sable non significatif perdu dans
l'espace, il a l'angoisse tenant à la conscience de sa finitude et, de surcroît, celle de la
certitude d'à jamais ignorer l'essence de cet espace. La surpuissance de la nouvelle
informatique est le nuage noir. Il démultiplie les espaces dans lesquels se perdre.
Bergson a édifié une théorie de la fonction fabulatrice de l'homme qui invente le jeu
religieux pour combattre ces angoisses, ce n'est donc point Dieu qui invente l'homme
(angoissé). La religion, outre l'institution, s'entend de sentiments, de croyances et
d'actions habituelles ayant Dieu pour objet<fnref n="508" />. Un objet aussi certain que mystérieux.
L'idée de Dieu tire parfois tellement au flou que l'on peut imaginer des religions sans
Dieu, des prêtres bien disposés l'incarneraient volontiers.

L'homme fabule. Il invente pour parler et parle pour inventer. La fonction locutrice est physique et intellectuelle. Pour s'occuper, occuper l'espace, un infini d'objets cosmiques meuble notre pensée sans écarter l'idée de Dieu. L'infini de l'informatique s'auto-multipliant tout en générant une pensée centrale exceptionnelle est loin de renouveler la croyance religieuse et, donc, d'en éteindre quelque autre forme. La réalité informatique qui se tisse dans l'invisible, l'inaccessible, l'insensible,

<footnote n="508">508 Vocabulaire Lalande, préc., 1992, t. 2, p. 915, et sur l'étymologie, note page 516. Peter Sloterdijk utilise ce dernier aspect pour noter un détournement qui donne aujourd'hui un concept un peu creux. On ne s'y attarde pas car le fait religieux peut pointer avec les IA sans que ce point ne serve, encore qu'il puisse le conforter. « Tout est fictif, mais tout est d'application vraie dans les pratiques religieuses » : Edmond Thiaudière, La soif du juste.</footnote>
l'insaisissable, l'insondable et l'infini (6 i), pour donner une grande puissance, une parole de vérité, se rapproche néanmoins des mystères et de la force de Dieu.

La thématique taquine l'esprit. L'hypothèse existe. Celle de Yuval Noah Harari, avec la religion du « dataïme » (2017) axée sur les données est plus que naïve – et superficielle. C'est l'IA qui est un tout numérique, non la donnée, qui est dépassée par une universalité, et déjà le système d'IA que certains adorent déjà. On adore son smartphone, non les données qui l'abreuvent. La donnée ne sera pas l'objet du prochain fait religieux car le système d'IA la supplantera, et notamment les « super-intelligences » qui se verront un jour dans telle création (mais en décevant quelques idéaux qui ne les conçoivent, déjà, que sous les techniques permettant de les contrôler ou désamorcer).

Outre ce fait, l'IA a cependant une dimension religieuse et à plusieurs facettes : sa surpuissance digne du mystère, s'élève au rang du mystique sinon du religieux<fnref n="509" />.

En premier lieu, l'humain ayant créé une sorte d'être supérieur à lui, il vaudra le créateur ! Une étape inédite dans l'histoire humaine. Imaginer et adorer son Dieu est une habitude de l'Homme faisant science – la théologie. S'il ne peut se prendre pour le créateur, l'être humain pourra voir dans l'objet informatique la dernière création née de son intercession, comme la présence divine, non sur terre mais bel et bien dans ces espaces cybers qui sont autant de mystères.

En second lieu, les analyses se demandant si les IA seront de (véritables) intelligences – ou consciences – rapprochent de la mystique qui, finalement, fait de Dieu une conscience à part, mais dont la puissance affecte la pensée humaine, touchant ainsi au plus profond de l'être.

En troisième lieu, l'IA va offrir une permanence, une présence permanente qui conduira à un dialogue étroit. L'échange utilitaire et technique sera vite dépassé au jeux de multiples émotions, de rapports intimes, qui feront le possible berceau d'un sentiment religieux.

L'IA confine au religieux par son évidence, ses profondeurs et mystères.

L'homme est capable de croyances ferventes parfois violentes ; la violence interne forme celle externe : le fanatisme religieux. Il pourrait adorer l'IA en pure force du ciel, au-delà du *cloud*. Le débat est anticipé par tous depuis longtemps via la science-fiction, art littéraire qui occupe et renouvelle angoisses et angoissés et donc croyances.

Voilà une fonction de la religion : distraire, divertir, dispatcher, dissiper et dissoudre les angoisses. L'homme ne peut se résoudre à sa finitude et « néantitude »

<footnote n="509">⁵⁰⁹ Le dictionnaire des sciences humaines, dir. S. Mesure et P. Savidan, PUF, 2006, V° Religion et modernité, p. 983, par D. Hervieu-Léger ; le recul du fait religieux noté ouvre la voie à un renouvellement ; et, V° Rites et rituels, par C. Rivière, p. 1011 (l'informatique sophistiquée suppose de véritables rites, dont l'identification).</footnote>
qu'au prix d'une croyance ; seule une rare sagesse apprend à entrer dans le néant avant la mort qui exige une construction mentale faite de bric (du savoir) et de broc (de la culture). Les États conviennent du fait religieux, parfois en adoptant une religion qui domine parfois la présentation du droit comparé<fnref n="510" />. Sauf les critères sectaires, qualifiant l'entreprise ou la personne, la religion est libre, une possibilité existe.

L'IA pourrait jouer ce rôle de chose qui divertit et dissout l'angoisse ; une chose avec un signe comme une croix à laquelle se livrer, se confesser et dont on pourrait espérer une forme ou une autre d'apaisement, de réponse. Un salut, sinon une philosophie de vie avec, en écho, une philosophie de la machine, une philosophie de l'informatique aidée par des siècles de techniques et de technologies. Tel ne devrait pas être le cas en toute raison – sauf fait éphémère.

Les informaticiens concevant les machines (systèmes) indiquent catégoriquement et en majorité que le système est loin de ressembler à l'être humain (dans la sphère française : Ganascia, Devillers, Le Cun, Julia, Dowek). Et donc encore moins à une IA comparable à un « être humain puissance mille » passant pour un Tout-puissant. La raison n'est cependant pas toujours de mise. Une frange d'acteurs croit en l'IA de façon peu rationnelle, déjà de façon un peu religieuse. On la redoute pour ses méfaits diaboliques, on la rêve pour ses bienfaits salvateurs. *A minima*, elle saura nous montrer le chemin et être une présence auprès de chacun capable, elle, d'assistance permanente, soit passive (la machine nous apprend en quelques secondes qui était le génie Pic de la Mirandole), soit active (mission de surveillance).

Dieu, pourtant toujours parmi nous, semble parfois manquer à ses fidèles. Un drame fait répéter à volonté et communément « comment Dieu permet-il cela » ? Alors si la machine, le système d'IA, nous simplifie la vie et nous sauve de la mort, en nous évitant telle collision inattendue : qui sera Dieu ? Le système d'IA salvateur, qui a puisé dans des données mondiales, ou bien Dieu qui nous néglige ?

La philosophie Peter Sloterdijk cerne les phénomènes religieux dont il ne croit pas au retour après leur érosion – pronostic politique audacieux<fnref n="511" />. Il y voit des pratiques d'exercices en leur déniant leur statut de croyances (religieuses) que nous imaginons. Dans *Tu dois changer ta vie*, le philosophe allemand pointe que l'exercice de ces pratiques d'exercices concernent désormais l'homme moyen des démocraties (il use même du terme médiocre). Les religions sont des pratiques, « des systèmes d'exercices anthropotechniques interprétés plus ou moins de travers, ainsi que des corpus de règles

<footnote n="510">⁵¹⁰ Spécialement : P. Rambaud, Introduction au droit comparé, PUF, 2017. *Adde* : G. Cuniberti, Grands systèmes de droit contemporains, LGDJ, 2019 ; R. David, M. Goré, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, 2016.</footnote>

<footnote n="511">⁵¹¹ P. Sloterdijk, *Tu dois changer ta vie*, Pluriel, 2015, trad. O. Mannoni. V. Tanguy Wuillème, note de lecture, in *Question de communication*, 2011 :
https://journals.openedition.org/questionsdecommunication/2196</footnote>
destinées à se former soi-même au comportement intérieur et extérieur »<fnref n="512" />. Elles permettent à l'individu de se protéger et s'immuniser des aléas de la vie. De fait, la communauté est un lieu de cohésion, de forces réunies, une maison, une coquille, un refuge ; elle soutient ceux en peine...

Il est au demeurant vrai que, dans tout groupe, les croyances varient sensiblement, que l'on songe aux membres d'un parti politique, aux membres d'autres associations, aux francs-maçons, aux supporters sportifs... En revanche, la pratique demeure avec des points communs – on peut aller au stade en pensant qu’une bonne défaite ferait du bien à l’équipe que l’on soutient (?)... La croyance s’enfuie ou ennuie mais la pratique demeure, la communauté demeure<fnref n="513" />. La pratique est le maintien de soi et des autres, un défi pouvant mériter la mort<fnref n="514" />.

Diverses communautés numériques pourraient exprimer ces pratiques dont des pratiques d’adorations du système qui est la synthèse, abstraite, du *hard* et du *soft* tout qui subjugue simultanément la machine et l’intelligence logicielle. L’ordinateur nous a habitué à la magie de la rigueur, à voir ce que nous ne pouvons pas voir, à conserver nos écrits, images et voix, à nous exposer le bout du monde comme l’intérieur de notre rein, à représenter le cosmos du cerveau étoilé, à calculer jusqu’à jouer au jeu les plus complexes....

Le smartphone drogue à l’union parfaite de la chose et de son contenant. Le numérique met le monde dans notre main. Avec le système, l’homme tient dans la main tout ce que l’on sait sur le monde, de par le monde et dans le monde : juste quelques milliards de pétaoctets<fnref n="515" />. La « datafication » du monde est d’ores et déjà opérée. Le fait est à rendre fou jusqu’à prendre pour Dieu le système exploitant ces données. Le *big data*, lui, dramatise la scène en objet-monde dont l’énergivore exploitation et entretien des bits qui, plus nombreux que le nombre d’atomes sur terre, selon Melvin Vopson, menacera le monde.

L’usage de l’IA tinte déjà en rite religieux. A toute ouverture du smartphone, l’esprit rencontre la pensée unique de l’au-delà via la puissance de recherche (par le divin secret des algorithmes). Toute requête (prière ?) inspire par le ciel (le *cloud*), une ou des solutions (recommandations), ou l’interdit (les péchés). Elle peut s’assimiler à un exercice intérieur (réflexion) et extérieur (action de commande et ensuite

<footnote n="512">⁵¹² *Ibidem*, p. 124 ; ces pratiques sont « des systèmes d’exercices symboliques et des protocoles permettant de réguler le commerce avec les stresseurs supérieurs et les puissances “transcendantes” », p. 129.</footnote>

<footnote n="513">⁵¹³ Dans un régime de libertés on peut toujours quitter un groupe, il va de soi. La CEDH veille à cela en n’interdisant l’obligation d’adhérer à une association, ce qui emporte le droit d’en sortir (le droit de ne pas adhérer à l’avenir, valant interdiction d’obliger une participation).</footnote>

<footnote n="514">⁵¹⁴ Le respect des rites dus aux dieux romains était à respecter ; Socrate fut condamné pour une impiété sans qu’il existât alors à Rome une religion : C. Mossé, in *La Grèce ancienne, prés. Claude Mossé*, Seuil, 1986, p. 84.</footnote>

<footnote n="515">⁵¹⁵ Unité valant 10¹⁵ octets, soit un million de milliards d’octets.</footnote>
d'obéissance) qui évoquent la pensée et les gestes de la prière, ici exaucée (en ligne). Le système, compagnon de tout instant, mime la présence de Dieu. Dans ce schéma, la thèse de Peter Sloterdijk d'une fin possible des religions<fnref n="516" /> se concrétiserait en renouvelant la question des pratiques d'exercices et alors que les grandes réflexions contemporaines, notamment philosophiques, ne tournent plus autour de Dieu<fnref n="517" />. Le sociologue en atteste en pointant, expression de Raymond Aron, les « religions séculières » (l'olympisme ou l'hitlérisme ou le stalinisme...) : des pratiques et croyances sans Dieu<fnref n="518" />.

Croyances et religions croisent le Droit, les libertés publiques déterminent leurs conditions et domaines. Le radicalisme islamiste rappelle que le même droit laïque saisit le fait religieux, le cas échéant de façon ferme. Les problèmes s'aiguisent quand la croyance conduit au sectarisme ou au prosélytisme<fnref n="519" />. Les enthousiastes de l'IA peuvent donc fabuler librement sur fond de croyance religieuse, ou autre, de toute façon, on est loin d'une menace des libertés. Sur ce plan, le croisement de l'idée religieuse avec l'IA et le droit n'intéresse pas plus.

L'idée religieuse implique en revanche la conscience du créateur, dans notre hypothèse, très avancée, celle du système. Dans quelques décennies l'indignation signera la énième évolution imposant le sujet car, de l'opinion majoritaire, le système d'IA aura parfois une conscience notable, souvent il sera équipé d'une conscience minimale (programmation qui multipliera le réalisme et l'efficacité de l'analyse, sans faire du système un être réaliste). La programmation d'une conscience, éminemment variable, sera un luxe.

Loin des polémiques ou propos en l'air, l'IA interroge déjà sur la fonction de conscience<fnref n="520" />. Cela réanime le débat sur les thèses dualiste et moniste (pensée et âme ne sont qu'un). En distinguant puis en unissant l'esprit et le corps, Descartes constate le fait de la dysharmonie ou de la désunion, et celui de l'union ou de l'harmonie<fnref n="521" />. On

<footnote n="516">⁵¹⁶ Prédiction déjà formulée et avorté : R. Boudon et F. Bourricaud, préc., V° Religion, p. 495.</footnote>

<footnote n="517">⁵¹⁷ Singulièrement après Kant précise A. Lercher : Les mots de la philosophie, Belin, 2009, p. 48.</footnote>

<footnote n="518">⁵¹⁸ Dictionnaire critique de sociologie, préc., p. 487 et spéc. 495.</footnote>

<footnote n="519">⁵¹⁹ Dictionnaire critique de sociologie, préc., p. 495.</footnote>

<footnote n="520">⁵²⁰ G. Dowek, Vivre, aimer, voter en ligne..., préc., p. 96 : « au sens que Leibniz donnait à ce mot, les opérations effectuées par un ordinateur peuvent être conscientes ou non » ; « un programme peut être qualifié de conscient lorsqu'il indique les opérations qui conduisent à un résultat » (p. 98) ; cela ralentira l'analyse et ressemble à de la motivation, le juriste connaissant ce processus ouvert, explicite et raisonné qui précède toute décision de justice. Mais tous les détails ne peuvent être dits ou exposés (voir infra le dilemme de l'explicabilité) ; ainsi, dans les calculs complexes le système rendra des analyses calculées inconscientes car il ne peut incorporer dans la motivation les « opérations microscopiques » comme nous, humains, nous n'expliquons pas les milliards d'influx nerveux ou neuronaux faisant une décision.</footnote>

<footnote n="521">⁵²¹ Dictionnaire du corps, dir. M. Marzano, préc., V° Âme, par Renaud Barbaras, p. 53. La distinction préalable de la dualité peut troubler qui, elle aussi, se ressent bien. On se rassure avec la physique quantique, l'informatique nous la rappelle, les choses peuvent être de</footnote>
les éprouve chaque jour dit Pierre Guenancia<fnref n="522" />. Le système d'IA renouvelle la question, le repère du religieux confirmant que l'on atteint le plus profond de l'homme : ses croyances et pensées fertilisent les terrains de l'IA.

<footnote>plusieurs états : l'âme est dans le corps mais, dès qu'on la touche, dès qu'on en parle ou la fait fonctionner, elle semble hors du corps. L'esprit est donc double : dans et hors le corps ! L'instabilité peut être une forme de réalité de la stabilité... comme en physique quantique. Le propos est déroutant, non délirant. Est-il alors question de l'être-là de Martin Heidegger, ce Dasein qui n'a pas le présent de la machine car, lui, puise dans son passé la force de son « à-venir » ? Perçoit-on là un critère de distinction ? Acceptons la déroute temporaire de l'analyse pour reposer les choses dans la simplicité et la clarté, sinon dans quelque totalité et pour le droit avec une certaine autorité (qui toutefois ne peut naître qu'en allant dans les problèmes, quitte à ne pas les purger, les philosophes ont quelques siècles de discussions en vue...).</footnote>

<footnote n="522">⁵²² La distinction préalable de la dualité peut troubler. L'informatique rappelle la physique quantique où les choses ont simultanément plusieurs états. L'âme est dans le corps mais, dès qu'on y songe ou la sollicite, elle semble hors du corps. L'esprit est double : dans et hors le corps ! L'instabilité nourrit une forme de réalité de la stabilité. Le propos est déroutant, non délirant.</footnote>

<footnote>Est-il alors question de l'être-là de Martin Heidegger, ce Dasein qui n'a pas le présent de la machine car, lui, puise dans son passé la force de son « à-venir » ? Perçoit-on là un critère de distinction ? Acceptons la déroute temporaire de l'analyse pour reposer les choses dans la simplicité, sinon dans quelque totalité et, pour le droit, avec une certaine autorité (qui toutefois ne peut naître qu'en allant dans les problèmes, quitte à ne pas les purger ; les philosophes ont quelques siècles de discussions en vue...).</footnote>
# Les terrains de l'intelligence artificielle

> Nous rejetons toute mythologie
> humaniste qui parle d'un homme abstrait et
> néglige les conditions réelles de sa vie...
> Pour une nouvelle culture, Paul Nizan

Avec l'émergence d'intelligences sublimant le monde, et des pratiques d'informatique sophistiquées valant rites quotidiens, des voies religieuses pourront surgir sur fond de don de soi (les données) et d'une aide reçue en contrepartie. Humanisme, historicisme et mysticisme, ces trois plans stimulent l'analyse de l'IA. L'humanisme invite à rester humain, à clarifier les objectifs de l'IA pour respecter l'humain, c'est le terrain le plus convenu. L'historicisme, lui, invite à se livrer à l'histoire dont les modèles servent à mesurer les ressorts des forces actuelles, notamment le chemin du progrès. Le mysticisme éclaire la perspective d'une croyance en l'IA, la pratique religieuse (actuelle) pouvant préfigurer la liberté des pratiques informatiques devenant religieuses ; l'implication des personnes et l'écho d'intelligences artificielles suggéreront des sentiments profonds tant étudiés en théologie. On est là dans l'antichambre du transhumanisme, croyance en une humanité améliorée d'une ou de dix façons.

Toute technologie croisée au juridique n'implique pas l'humanisme, l'historicisme et le mysticisme. Mais l'IA est, elle, conçue au vu du modèle de la pensée de l'homme, impliquant aussi les sciences de la vie (médecine, biologie et les plus modernes et spécialisées). Le sujet est bel et bien exceptionnel. Il mélange les disciplines convenues (informatique et mathématique, d'autres, on vient de le dire, les sciences humaines et aussi les grands mouvements de pensée (historicisme...). Il occupe tous les terrains de l'intelligence.

Le débat est en partie impossible tant il est interdisciplinaire. Dans ce genre de situations, chacun peut rester sur son domaine. Mais la technicité de chacun n'éclaire pas bien et directement l'intelligence générale du sujet. On peut alors avoir des positions en quelque sorte politiques, générales, y compris de la part de spécialistes qui ne maîtrisent toute de même pas toutes les problématiques (économiques ou géopolitiques par exemple). Ainsi le terrain philosophique préside-t-il souvent au débat, en science de la synthèse. Le fait est marquant sur la question de l'humanisme.
S'opposeraient, en synthèse, ceux qui souhaiteront qu'un avantage soit conservé à l'homme à ceux qui s'en moqueront plutôt. Des néo-humanistes<fnref n="523" /> dénonceront les pro-transhumanistes. Malgré la répétition des débats, on ne sait pas toujours de quel problème précis il serait question. Les transhumanistes posent la question de l'excès d'un enthousiasme naïf, science-fictionnel ; les humanistes ne sont pas moins naïfs qui ignorent les raisons faisant douter de l'homme dont l'œuvre laisse perplexe.

En premier lieu, l'homme n'est pas très humain (il tue et s'entretue). Les activistes de l'humanisme se contentent généralement de maugréer ; seuls sont pleinement humanistes Mère Térésa, l'Abbé Pierre et quelques autres. En second lieu, l'homme n'est qu'une pièce de l'histoire (de la terre et de la galaxie) et, au nom de la science même, de la raison la plus éclairée, on sait que l'humanité disparaîtra comme les autres espèces... En troisième lieu, constante illusion, Dieu apparaît à une majorité comme n'étant pour rien ni dans l'avènement ni dans l'évolution de l'homme qui n'a pas tant de raison que cela à être sacré.

En somme, si nous pouvons concentrer nos talents raisonnés, nos savoirs (toujours en constitution) et un message dans une IA qui survivra à l'espèce, pourquoi pas ? Le propre de l'homme est de parler, de penser les choses et de dépasser sa pensée et son être pour imaginer sa fin personnelle ou même le monde ou la collectivité sans lui. Le futur sans son espèce. Dans 50 000 ans, l'humain disparu, des intelligences nouvelles pourraient bénéficier de nos découvertes : c'est invraisemblable, autant que parcours accompli depuis *homo erectus* !

Ces considérations liées à la politique ont donc un rapport indirect avec l'œuvre de juridique. L'IA invite ainsi indirectement à se demander ce que vaut l'œuvre juridique humaine sous divers rapports.

Les terrains envisagés (humanisme, historicisme et mysticisme) existent en droit. Sont-ils bien pris en compte ? Si oui, l'IA pourra être mieux appréhendée par le juriste sous ces aspects fondamentaux. Cet angle rend optimiste car ces trois terrains se mélangent au droit et de façon profonde et variée, sans que ce soient des thèmes à la mode. L'humanisme, d'abord lui, est une musique de fond de tout le droit (...), autant en droit procédural (humanisme du juge et de l'avocat) qu'en droit substantiel qu'au fond. L'historicisme suggère l'histoire du droit, une spécialité juridique (...), qui sait notamment mesurer avec prudence et sagesse les progrès (parfois plus minces que proclamés) et les changements (plus modeste qu'annoncés) ; elle contribue également à des mouvements de pensée sur la permanence des techniques juridiques, sans doute souvent conservateurs qui hésitent à porter des lois nouvelles quand les techniques traditionnelles peuvent convenir, quitte à les renouveler. Le propos se concrétise avec l'idée que les lois actuelles permettraient de gérer l'essentiel des activités d'IA – proposition qui ; en revanche, en analyse économique, les entrepreneurs se réjouissent souvent d'un nouveau cadre juridique ».

<footnote n="523">⁵²³ L. Ferry, La révolution transhumaniste, Plon, 2016.</footnote>
Le droit est enfin un terrain de l'intelligence artificielle pour être une croyance de l'homme ; l'IA rejoint le phénomène de croyance qui débute avec la confiance. De pensée unanime, analystes et responsables politiques appellent de leurs vœux une IA de confiance dans laquelle on pourra avoir foi... Ce fait spécial est peu compréhensible, non que l'on espère, évidence, des machines malfaisantes inspirant la défiance. En effet, la confiance est elle-même la construction d'une évidence, phare intellectuel, alors que par nature tout ouvrage ou outil doit être de confiance – le un pont, tunnel, bâtiment, un navire, une auto, moto....

Demander avec insistance une IA de confiance montre ainsi, autre coin original, que règne déjà la conviction que les systèmes d'IA proposent une nouvelle (grande) étape humaine. La crainte suscite une contre-mesure : l'appel en la confiance. Le phénomène de l'IA partage ce point avec le Droit. Il est usuellement invoqué la foi – la confiance – que l'on doit avoir dans le Droit et la Justice. L'observation est une maigre avancée théorique, inutile en pratique alors que les juristes s'interrogent sur le plan très technique des droits et obligations des acteurs et utilisateurs de l'IA. On parlera plus loin de la cavalcade de la confiance dont l'invocation est, en droit, faussement aisée.

Ces terrains donnent les larges perspectives d'approches de l'IA. Il en émerge l'aspect politique – et rappelons que toute politique recourt usuellement à l'arme juridique. L'IA pose donc, avec ses autres implications pratiques, une question de politique juridique. Allons loin : pour plus de légitimité et de durée, l'action politique se fondera sur les stratosphériques réalités philosophiques, humanistes ou historicistes, voire mystiques... Cela romprait le débat actuel qui, dépourvu de sagesse, laisse libre cours à des positions tranchées dont on ignore quels savoirs et méthodes les fondent<fnref n="524" />.

Voilà qui caractérise l'obscurantisme et qui est un risque social de la science coincée entre dogmatisme et scepticisme<fnref n="525" /> (on pourrait dire aujourd'hui extrémisme dogmatique ou négationniste ou « complotiste »). Cette opposition témoigne d'un double déterminisme. Pour d'aucuns l'IA ne dépassera jamais l'homme, pour d'autres l'inverse est déjà certain (au point de parfois donner des dates lesquelles, inévitablement, varient d'un continent à l'autre). Si l'on relève les multiples terrains d'analyse et de propagation sociale de l'IA, les certitudes s'effondrent, ce qui invite à la méthode scientifique débutant avec le recollement des faits, soit de l'état de la technique informatique, le terrain propre de l'IA.

La science (au sens de « consensus scientifique »), ou sa branche d'espèce, l'informatique, avec l'aide des neurosciences, peut trancher et dire ce qu'est une IA,

<footnote n="524">524 On peut intituler un chapitre « le pire est certain » et écrire l'inverse dans le texte : M. Dugain et Ch. Labbé, L'homme nu, La dictature invisible du numérique, Robert Laffont-Plon, 2016, respectivement p. 193 et p. 196. Les diverses craintes sont bien dénoncées au nom d'un expérience non dépourvue de savoirs : G. Mamou-Mani, préc., dès le début de l'ouvrage.</footnote>

<footnote n="525">525 Léon Brunschvicg, La physique du 20ᵉ siècle et la philosophie, 1936, p. 10</footnote>
soit ses limites. Il se peut aussi qu'elle ne le sache pas aujourd'hui (on a en partie ce sentiment, ce sans doute pourquoi le concept même d'IA est parfois récusé) ; il se peut aussi qu'elle ne le sache jamais, mais le spectacle de l'ignorance constitue un bienfait poussant à des recherches profondes et sincères<fnref n="526" />. Il se peut encore que la science informatique le sache sans bien l'exprimer, sans donner un concept, mécanisme ou système, soit au plan scientifique, soit au plan de la vulgarisation scientifique. Le phénomène est fréquent y compris dans les matières assez accessibles au public (et hors l'étroite communauté scientifique et informatique). De grandes notions de droit, légales, restent en friche, soit que la notion ne soit pas relevée en doctrine, soit qu'elle soit sous toutes les plumes qui n'en disent cependant rien... Pourquoi en irait-il autrement en science informatique ou cognitive ?

Dès 2023, l'IA aura à compter avec la proposition de règlement qui deviendra loi européenne, soit un terrain de l'IA. Un terrain secondaire, administratif, juridique. Sur son terrain propre l'IA ne se désigne pas au mieux – du moins est-ce notre constat. Cette incertitude dans l'art de nommer ou définir a une conséquence en droit. On y voit de la forme, il faut y voir du fond. Légiférer sur un objet quelque peu ignoré exige probablement un art juridique spécial ! Parions que le sujet soit délaissé et que l'on proclame, quelle que soit la situation, savoir ce qu'est l'IA en droit. Le règlement UE sur l'IA pousse la logique à l'extrême, tout logiciel quelque peu efficient est susceptible d'être qualifié d'IA *lato sensu*. Il reste que ce sont les IA à risque qui dans ce texte sont plutôt dignes du phénomène en science informatique.

La difficulté de transposer l'IA de l'informatique au droit, pour la définir, afin de la consacrer et réguler (contraindre), rappelle l'autonomie des sciences, soit leur inter-indifférence. Les terrains de l'IA sont plus que multiples, disciplinaires ou thématiques, exigeant de les préciser. En droit, appréhender l'IA est déjà presque une chose commune au point d'en faire des sujets de notes de synthèse (certes tous ce qui croise l'actualité un brin juridique permet tel un sujet). Le législateur osera donc entreprendre le sujet en se détournant du droit classique, sobre et pur, qui dit la splendeur juridique d'antan.

<footnote n="526">⁵²⁶ Heinz Wismann raconte comment son maître, Jean Bollack, savait faire des temps morts pour signifier le spectacle de l'ignorance sur un point où, le philologue, le plus averti, devait convenir ne pas savoir (préc., p. 202).</footnote>
De la splendeur juridique à la régulation

> Le droit est la raison universelle, la suprême raison fondée sur
> la nature des choses. Les lois sont ou ne doivent être que le
> droit réduit en règles positives, en préceptes particuliers.
> Discours préliminaire sur le projet de code
> civil, J.-E.-M. Portalis

> Le code civil ouvre l'ère du droit nouveau, dont il
> forme le monument le plus important.
> Précis de droit civil, t. 1, Gabriel Baudry-Lacantinerie

La régulation n’est pas le droit, la régulation n’est pas la loi ou la réglementation. Elle est « du droit », mais elle est autre chose, une façon de gouverner par le droit mais au-delà du droit, par des institutions atypiques, non constitutionnelles, les autorités de régulation. Le Droit est sinon, au plan institutionnel, le monopole du Parlement, de l’Exécutif et du Juge. Ces régulateurs dénient, en silence, discrétion mais fréquence, les trois pouvoirs traditionnels. En exagérant un peu, la régulation termine l’ère du droit nouveau, celle du droit commun, extirpé du droit civil et du Code civil avec les traités du début du XXe siècle. La régulation est du droit et, aussi, voire surtout, un mode de politique publique (mode vertical mais national, l’Europe serait sinon trop loin ; mode mélangé, les régulateurs sont composés de diverses catégories de personnes opérant souvent en mode sectoriel : le fer, l’aérien, les crédits, les investissements, le vin…). L’objectif est alors que le régulateur « régule » les marchés, ce qui emporte les acteurs, les services (et non les contrats) et les droits des consommateurs (outre la nécessité d’instituer des régulateurs)

Les juristes admettent peu clairement la régulation, la tradition empêche de prendre
acte du recul des structures qu'ils récitent, à commencer par la Constitution, le recul
de la norme pure, loi et décret en tête, et de son interprétation par le juge. Toute norme
pure est visée d'amoindrissement par la régulation, qui se veut vivification, y compris
les règlements et directives de l'Union européenne dont certains, eux-mêmes et
pourtant, imposent ladite régulation et sa cohorte d'autorités de régulation (certaines
nationales, d'autres européennes). La régulation commence cependant dans la loi elle-
même qui crée une politique de régulation, des institutions de régulation et des mécanismes de la régulation.

Cette grande thématique juridique frappe de plein fouet la question de l'IA, sans en être encore un thème majeur du discours juridique à la mode. Ce sera une de nos conclusions provisoires : l'IA passera par une politique de régulation (le législateur ne sait quasiment plus faire que cela...). Les institutions européennes amorcent cette orientation avec le règlement IA. Reprenons ce sujet qui, quoiqu'en pleine lumière, semble peu vu au-delà de l'emploi du mot !

Réguler c'est administrer avec tac, nuance et souplesse, à temps voulu, avec réactivité, sans exclure la fermeté – des décisions ou des sanctions. On peut appeler cela, en droit français, la régulation ; c'est bien parce que la gestion n'est pas de la culture française que la régulation n'est guère comprise et acceptée. Dans un pays centralisé ou quelques personnes décident de tout, personne n'a finalement rien à gérer... La régulation vient du modèle américain des agences. Elles conviennent spécialement à un État fédéral : la CIA, la NSA, la FED ou la SEC... Connues de tous, elles correspondent au concept de government regulation une action de l'État fédéral qui en partie s'inventa à travers les agences<fnref n="527" />. Chez nous, cela réinvente l'action publique par des agences, autorités, conseils, commissions qui existent ... dans chaque pays et au plan européen : excès administratif.

Des juristes y voient une simple activité réglementaire traditionnelle : entendez, la tradition explique le présent et la régulation. On ne le croit pas. La régulation s'explique très bien en synthèse comme un mode de gestion publique innovant utilisant les plus nombreux pouvoirs que l'on puisse mettre à la disposition d'une autorité de régulation<fnref n="528" />. La reconnaissance de la régulation est parfois boudée en doctrine juridique, sa réalité juridique spécifique niée, alors qu'elle est comprise dans la société et expliquée dans diverses disciplines<fnref n="529" />.

L'autorité de régulation a des missions administratives larges, en forme de pouvoirs verticaux, par secteur (la banque) ou par problématique générale, horizontale (la concurrence). L'autorité dispose d'un pouvoir de surveillance spécialement voulu

<footnote n="527">527 G. Séroussi, Introduction au droit comparé, Dunod, 2008, p.95, qui cite aussi la *Federal Trade Commission, Food and Drug Administration, Board of International Broadcasting, Environment protection Agency, Export-Import Bank of US*. Récemment, ont été mises en valeur les agences qui ont financé la recherché sur un vaccin contre la Covid-19 : *Biomedical advanced research and development authority (BARDA) et Agency for Healthcare Research and Quality*. Le phénomène va jusqu'à de la régulation d'intérêt général, par le secteur privé, et de niveau international, comme le fait la célèbre ICANN (*Internet Corporation for Assigned Names and Numbers*).</footnote>

<footnote n="528">528 Le statut peut varier à notre sens, mais il est généralement un acteur public ; sinon, avec des missions de services public (CIVC par exemple en Champagne) ;</footnote>

<footnote n="529">529 L. de Brabandère, Homo informatix, Le Pommier, 2018, p. 80 ; la cybernétique découverte dans un des livres les plus importants du XXe siècle (Norbert Wiener, Cybernetics, Or Control and Communication in the animal and the machine) repose sur une théorie de la régulation...</footnote>
permanent, au profit de tous (personnes physiques ou morales, professionnelles ou non, administrations) ; cette surveillance est dynamique car sa teneur s'alimente de sa frontière qui tient à ses pouvoirs d'investigation si des faits suggèrent la suspicion voire au cours de vérifications aléatoires. La surveillance bénéficie des enquêtes et contrôles dont la limite est, le cas échéant, repoussée jusqu'à la limite de la notion de perquisition ou d'arrestation ; au fond, la jurisprudence valide les larges pouvoirs des autorités de régulation tant que la contrainte demeure (...) dans ces limites<fnref n="530" />. En outre, les commissions de sanction des régulateurs sont habilitées à infliger des sanctions redoutables. Plus impressionnantes que celles des juges, elles sont conformes aux principes supérieurs européens<fnref n="531" />. La perspective de sanctions nourrit la force des investigations concrètes. La régulation est un pouvoir réel qui, peut-on dire, pour expliquer ce qui se passe, vise dans les faits à obtenir ou infléchir, et non un pouvoir formel épanoui dans les papiers juridiques. En ce sens, parce que le monde est économique, l'action du régulateur est bien, historiquement et souvent, de peser sur les marchés – Marie-Anne Frison-Roche a su souligner ce fait caractéristique, alors que les effets d'une loi traditionnelle seront appréciés lors de sa réforme par une nouvelle équipe politique...

La régulation est prodiguée par tous les pouvoirs publics dans une euphorie qui n'empêche pas de constater quelques bégaiements. Ainsi, elle doit affronter la difficulté de l'interrégulation<fnref n="532" />. Si le gouvernement est d'office d'accord avec lui-même, ce que permet sa singularité, les régulateurs sont en effet multiples qui poursuivent autant de buts propres. Leurs attributions spécifiques se croisent : on apprit un jour que les autorités monétaires et bancaires voulaient donner leur avis à propos d'un projet de fusion de banques posant, outre la question de concurrence posée au régulateur de la concurrence et la question de régulation du marché financier. Le législateur devrait y penser tout de suite pour l'œuvre qu'il réalisera dans dix ans. Explicitons : l'IA qui posera un problème dans une banque mettra ainsi en cause

<footnote n="530">⁵³⁰ C'est très net dans une décision : CE, 6e / 1re SSR, 11 déc. 2015, n° 389096, Soc. Bernheim Dreyfus et Co., tables du Lebon ; Gaz. Pal. 26 janv. 2016, p. 36, obs. Ph. Graveleau.</footnote>

<footnote n="531">⁵³¹ La règlementation montre des obligations professionnelles très techniques (CE, 18 nov. 2011, n° 322786, tables du Lebon, p. 788 ; CEDH 1er sept. 2016, n° 48158/11 ; la CSAMF, jugée impartiale, a respecté le principe de la légalité des délits et des peines ; E. Rogey, Bulletin Joly Bourse, 2016, n° 11, p. 461). Les règles du CMF et de l'AMF forgent des obligations professionnelles jugées comme portant des sanctions suffisamment prévisibles. La CEDH n'use donc pas de la foudre de l'article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. L'AMF avait du reste précisé le sens de la réglementation sur le règlement-livraison des titres, ce qui convainquait de la prévisibilité de la sanction. Tel n'est pas toujours le cas. Les dispositions du Code de sécurité sociale, qui interdisent la rémunération des dirigeants des institutions de prévoyance sociale, sont assez claires pour que la sanction de leur non-respect soit raisonnablement prévisible, même sans précision de la règle par l'Autorité (CS ACPR, décision n° 2015-11 du 19 juillet 2016) ; v. RD&A, 2017, La prévisibilité des sanctions, dossier.</footnote>

<footnote n="532">⁵³² M.-A. Frison-Roche vit ce problème : L'hypothèse de l'interrégulation, in Les risques de régulation, coll. « Droit et Économie de la Régulation », t.3, Dalloz / Presses de Sciences-Po, 2005, p. 69 et s.</footnote>
l'autorité bancaire, également l'autorité des marchés financiers car la technique affectera un marché, la commission surveillant les fichiers informatiques, mais aussi l'autorité de la concurrence ! La régulation a été faite pour notamment exercer un pouvoir par secteurs économiques, non pour se réguler elle-même ! Mesurons la difficulté en imaginant quatre ou cinq autorités indépendantes soucieuses de leurs domaines et prérogatives, et de leur image. Pour régler ces problèmes de principe, la régulation devrait être reconnue en « pouvoir » constitutionnel.

Forme de pouvoir, la régulation complète les pouvoirs traditionnels (juger, légiférer et exécuter-diriger). On devrait raisonner en considérant « le pouvoir de régulation » – expression personnelle. L'autorité de régulation concentre au format réduit tous ces pouvoirs, respectant et ménageant ainsi le principe constitutionnel de séparation. La Constitution le permet, loin de son esprit qui est dépassé par la régulation (européenne), aérienne, ferroviaire, monétaire, nucléaire, bancaire, boursière, concurrentielle, viticole... Affaiblissement des trois vieux pouvoirs, ascension d'un pouvoir européen... la régulation assume les mutations du vieux continent, mais avec quelle efficacité pour son prix (complexité juridique) ? Les autorités de régulation sont devenues le quatrième pouvoir. La « gestion juridique » de l'IA, à réguler, pourrait déclencher la prise de conscience du pouvoir de régulation. Sauf à imaginer qu'elle devienne, comme la monnaie, une compétence exclusive d'un Système européen, comme c'est le cas pour la monnaie avec le SEBC et la BCE à sa tête.

La régulation intéresse la plupart des organisations mais surtout les entreprises. Les nouvelles technologies naissent surtout dans l'entreprise, elles sont son fait, et c'est là que l'IA y prospérera. L'innovateur s'adresse à une minorité de clients ayant vocation à grandir en devenant une part ou même une majorité de citoyens ! La loi selon laquelle le gagnant prend tout a permis de constituer les GAFA(M) (ou GAMAM ; Microsoft a cependant surgi d'un monde concurrentiel). Les entreprises offrant des services d'IA vont viser un marché d'utilisateurs d'abord circonscrit pour néanmoins ensuite conquérir le monde. Il semblerait que la diversité des IA empêche la même concentration, mais on y songe pour les IA idéales, le robot humanoïde parfait...

Le projet de règlement européen sur l'IA montre que l'Union européenne est plutôt la seule véritablement compétente pour opérer car toute atteinte aux libertés, par une loi nationale, risquerait de violer les traités de l'Union européenne – *id est* la liberté du commerce et de l'industrie. Pour l'heure, la voie d'une régulation instituée à travers un système administratif européen ne se devine pas. Cela prendra vingt ans si cela se fait et trois vagues réglementaires européennes. Dès avant l'adoption des textes les agents juridiques adaptent leurs pratiques, contrats, produits et services, les difficultés se régénèrent en diverses questions dites techniques. La méthode juridique européenne, fruit de la réalité européenne plurielle, peine à convaincre (avis extirpé de multiples textes européens en droit des affaires, monétaire, ou du vin...). Le besoin de consensus au sein des institutions et entre pays prend du temps et donne des politiques juridiques difficiles à juger ce qui exigerait vingt investigations nationales.
Le Conseil de l'Europe a lui aussi des initiatives juridiques qui, toutefois, ne sont pas purement législatives (v. *supra* p. 12 et p. 41). Ce processus favorise un acte législatif raisonnable fondé, par définition, sur la préservation des idées et structures juridiques existantes tout en concernant des innovations aux objectifs atteignables.

Le Groupe d'experts de haut niveau sur l'intelligence artificielle, créée par l'UE, part cependant de loin. « Une IA digne de confiance devrait respecter toutes les législations et réglementations applicables ainsi qu'une série d'exigences »<fnref n="533" />. Le besoin de respecter « tout le droit » en vigueur participe de la conservation précitée entravant les innovations juridiques, et en pratique les innovations techniques. Le droit nouveau est lesté du poids total du droit passé ! Si l'observation s'entend, on y entend aussi que l'innovation juridique sera fortement bridée, ce qui est tout de même curieux pour un domaine aussi neuf et prometteur.

Les pays souhaitant donner une priorité au domaine évite probablement cette méthode, sans pouvoir faire table rase du droit en vigueur – qui est aussi le droit passé. Il est censé et de bon sens qu'un domaine prioritaire au plan économique, social et politique le soit dans la loi : dans l'ordre juridique. Il faut que les nouveaux principes dominent les anciens, que le droit de l'IA prévale sur le reste du droit s'il y a conflit.

Il est ici déterminant d'avoir dit que la philosophie peut montrer le monde de l'informatique en univers atypique, même si le risque se limite (...) à devoir, d'ici 25 ans, acheter toutes nos IA à l'étranger (le marché des smartphones illustre déjà notre dépendance : l'Europe est incapable de fabriquer un smartphone performant). La crise internationale liée à la guerre en Ukraine démontre la valeur de l'indépendance. Ainsi, entre, d'une part, la splendeur juridique de la loi et du décret et, d'autre part, l'originale action juridico-pratique des autorités de régulation, les actions et politiques publiques peuvent beaucoup varier. Le rapport Villani remis au Premier ministre le rappelle<fnref n="534" />. Il milite pour un effort spécial de l'IA en matière de santé, de transport européen, d'agriculture (augmentée) et de défense et sécurité, ce qui peut avoir des effets de développement en mobilisant de façon coordonnée des personnes et des moyens. Le rapport est globalement non-juridique, et d'autant plus qu'il y préfère l'éthique. Il est en quelque sorte une façon poétique de parler d'obligations et de droits sans les contraintes concrètes du droit lequel, seul, énoncera les règles, les infractions, les poursuivants et institutions de sanctions. La méthode consiste à pointer divers risques, voie de politique législative qui promeut une société de la sécurité.

<footnote n="533">⁵³³ Commission européenne, Communiqué, Intelligence artificielle : la Commission franchit une étape dans ses travaux sur les lignes directrices en matière d'éthique, 8 avril 2019.</footnote>

<footnote n="534">⁵³⁴ Donner un sens à l'intelligence artificielle. Pour une stratégie nationale et européenne, mars 2018.</footnote>
<figure><img src="image_15.png" /></figure>
# De la politique juridique du risque

Gouverne le mieux qui gouverne le moins.

Lao-Tzu

> Il ne faut point de lois inutiles ; elles affaibliraient les lois nécessaires ; elles compromettraient la certitude et la majesté de la législation.

*Discours préliminaire sur le projet de code civil, J.-E.-M. Portalis*

Régulation est un mot dont le juriste d'aujourd'hui ne se débarrasse pas aisément, le risque en est un autre. La raison en est que ces mots sont juridiques tout en relevant par nature de la politique juridique. L'IA sollicite le juridique, plus largement la politique parce que l'idée circule que divers risques lui sont attachés. Le sujet qui court la société, non celui des labos de recherche, part même de là, de l'infantilisante hypothèse du méchant robot... Or, désormais, tout nouveau risque implique une batterie de dispositions juridiques, ce qui traduit un manque de confiance dans le droit (ou la science juridique) et dans le juge. Cette politique juridique est contestable, cent citations de juristes de domaines variés, de tous les continents et temps, en attesteraient. Rien n'y fait, le mythe de la quantité des textes juridiques conjugué à celui du progrès du droit fait sans cesse voter des lois nouvelles. Dénoncer l'absurde de ces politiques juridiques et cette folle inflation normative se fait sans besoin de science – par exemple en tableaux dans un grand hebdomadaire<fnref n="535" />. A tout prendre, si tout le système juridique est défaillant, changeons tout le droit, la science juridique et les juges, pour en bâtir un qui puisse affronter les risques technologique ou sociaux : qui la crise économique, qui la crise bancaire, qui la crise sanitaire... Le risque est ainsi un thème, axe et objectif majeur des réformes. Les thèses de droit soutenues sur ce sujet attestent la tendance de ces vingt dernières années<fnref n="536" />. En serait-on à développer une politique juridique du risque ?

<footnote n="535">535 Le Point, L'inflation normative française, par Marc Vigneau, mars 2021. Sous les 44 millions de mots du droit : https://www.actu-juridique.fr/administratif/le-poids-des-normes-en-france-seleve-desormais-a-441-millions-de-mots/</footnote>

<footnote n="536">536 Certes sous des aspects divers et par disciplines juridiques, par exemple : Fl. Millet, La notion de risque et ses fonctions en droit privé, dir. A. Lyon-Caen, Université Paris 10, 1998 ; le thème des « fonctions du risque » est atypique alors même que la fonction n'est pas un sujet</footnote>
En droit commun, le risque est, avec la faute, un fondement de la responsabilité civile<sup>537</sup>. Un fondement au sens d'idée générale, en somme politique et, aussi, un fondement au sens technique, en somme juridique. Le droit commun a donné lieu au développement de la théorie du risque (<sup>538</sup>); le concept de risque sert à rendre plus facilement responsable celui qui développe une activité (faire et agir crée toujours des risques...). Ce fondement du risque, à la différence de la faute, dispense au plan technique de relever la cause et le fait (il est sous-entendu que le risque aura été le cas échéant mal maîtrisé et finalement cause du dommage). Ainsi est instituée une présomption de faute ou carrément de responsabilité, une responsabilité sans faute ou objective (« responsabilité pour risque » ?). Le risque joue alors comme un concept, moins comme un mécanisme. L'existence de risques, que le bon sens du moment identifie (par les praticiens comme au Parlement), peut susciter d'autres lois de responsabilité, ainsi celles constituant une politique de sécurité ou de précaution.

Le fameux principe de précaution opère dans un domaine étroit et cela se comprend : les cas de responsabilités, larges et nombreux, n'exigent guère, *a priori*, d'instituer la précaution en mécanisme juridique opératoire et général. Le principe de précaution traduit l'idée de responsabilité préventive qu'il porte, qui échappe au droit commun classique qui répare sans bien prévenir ; considérer le risque dans ce contexte en fait le reposoir d'une responsabilité novatrice<sup>539</sup>. Après le risque qui inspira l'élargissement des cas de responsabilité civile, le risque attaché à l'idée de précaution pousse à autoriser la suppression, donc avant tout dommage. Voilà deux politiques juridiques du risque très différentes. Pour l'IA qui pourrait devenir, sous diverses formes, autonomes, faut-il envisager l'application du principe de précaution (formule simplifiée). Il semble que l'on s'oriente vers une politique de sécurité soutenue par une politique de régulation des systèmes d'IA ; le premier considérant de la proposition du règlement IA invoque les objectifs de protection des droits fondamentaux, la santé et « la sécurité », sans plus de précision ; l'idée de sécurité revient sous au moins cinq aspects différents<sup>540</sup> et en une sorte de point cardinal (art. 7) : mais lequel exactement ?

Le risque se dissémine dans divers impératifs juridiques dont les objectifs techniques d'efficacité, de cohérence, simplicité et clarté des dispositifs. Le réalisme

<footnote>juridique de prédilection, voir *infra*. Marie-Line Salvador, La gestion du risque industriel, dir. G. Jazottes, Université Toulouse 1, 2001. N. Voidey, Le risque en droit civil, PUAM, 2005, préf. G. Wiederkehr. Une belle collection comporte un essai confirme l'intérêt du sujet : Chr. Noiville, Du bon gouvernement des risques : le droit et la question du « risque acceptable », PUF, 2003.</footnote>

<footnote n="537"><sup>537</sup> Ph. Malinvaud, D. Fenouillet et M. Mekki, Droit des obligations, 2017, p. 530, n° 573.</footnote>

<footnote n="538">538 A. Benabent, Droit des obligations, 2017, n° 404, n° 521. La théorie des risques est autre chose qui renvoie aux hypothèses d'impossibilités d'exécution (règles dites en latin *res perit debitori, res perit domino*) : *ibidem*, p. 291, n° 260.</footnote>

<footnote n="539">539 A. Sériaux, Manuel de droit des obligations, PUF, 2020, p. 221, n° 101.</footnote>

<footnote n="540">540 Dont la sécurité « tout court », la sécurité juridique, la sécurité des personnes, la sécurité des produits, la sécurité de composants et, aussi, la cybersécurité. Outre la sécurité nationale (art. 70 du projet).</footnote>
social et économique prime encore et il est fort peu positif de légiférer en mettant le risque sur un promontoire. Une politique juridique du risque est peu aisée à conduire en en faisant le fer de lance des (grandes) lois. Parfois le risque s'impose en un sujet propre, au-delà de la sécurité (le risque objet du contrat d'assurance, des contrats financiers à terme...), le risque peut alors présider.

Sinon, l'idée de sécurité anime toute loi qui, par nature, tend à couvrir divers risques, lequel s'emboîte centralement à une politique de sécurité, sectorielle ou générale. Quand la sécurité est en soi l'objectif d'une loi cette qualité politique fait moins parler des risques, la présence de l'un suffit à l'autre, l'une chasse l'autre.

L'Union européenne approche l'IA par ses risques, prima facie l'objectif de sécurité est délaissé, sous réserve des cinq emplois précités. Le (simple) objectif de confiance en l'IA corrobore, le risque supplée probablement la sécurité – maîtriser les risques c'est accroître la sécurité – et c'est donner confiance<fnref n="541" />. La confiance, plus à la mode, éloigne plus encore du droit : la politique de la confiance ? La liberté d'entreprise y trouve son compte, la confiance oppresse moins que la contrainte de sécurité ; ainsi, malgré tous les discours, le marché a la main penseront-certains – la rude concurrence mondiale que les États (nations et peuples) se livrent impose cela. Approcher l'IA par ses risques et pour de la confiance n'est-ce pas faire du droit mou dans du droit dur ?

La puissance du droit semble ainsi réduite. Pourtant, il peut toutefois et parfois se confronter aux forces établies du marché, du moins au plan européen. Le droit peut être conçu, entre autres, en une boite à outils (détestons cette expression) aidant à bâtir positivement les secteurs d'activités (définition des entreprises, de leurs activités, de leurs contrats ou plutôt services...). L'Union européenne a ainsi montré, avec les services de paiement (DSP et DSP2), comment restructurer un secteur traditionnel et devenu entièrement technologique. Et ce autant en parallèle que dans les puissantes institutions que sont les banques (en pur droit, les établissements de crédit... et de dépôt). En une seule directive l'UE a refait du sol au plafond le domaine en le réinventant un en services de paiement (des prestataires de services de paiement, avec des établissements de paiement, en passant par le compte de paiement jusqu'à la moindre opération de paiement). La pyramide conceptuelle ainsi dressée est ahurissante ! L'Union construit parfois du tout neuf assez vite pour des motifs simples : la cherté des moyens de paiement, singulièrement des cartes et virements bancaires. Ce secteur neuf, ou refait à neuf en droit, montre qu'une politique

<footnote n="541">⁵⁴¹ On trouve la dichotomie précédente dans la proposition de règlement IA, point 3.1 : « La plupart des répondants se sont explicitement prononcés en faveur de l'approche fondée sur les risques. Le recours à un cadre fondé sur les risques a été considéré comme préférable à une réglementation globale de tous les systèmes d'IA. Les types de risques et de menaces devraient se fonder sur une approche secteur par secteur et au cas par cas. Les risques devraient aussi être calculés en tenant compte de l'incidence sur les droits et la sécurité. » Cette dernière phrase confirme notre propos, le risque n'est pas le même concept que celui de sécurité, le client entre les deux ne valent pas équivalence.</footnote>
européenne avec pour arme essentielle le droit s'envisage (si les États sont
d'accord...).

Une politique juridique voulant impliquer le trio risque-sécurité-confiance se saisit mal au plan général. Et encore, la responsabilité civile elle-même interfère à peine dans l'approche première de l'IA de l'UE. Cela tient au fait que la méthode et la tradition juridiques privilégient les techniques (contrat, propriété, biens) et les hommes (personnes, mariage, groupements, et désormais développeur, exploitant, utilisateur). Le risque est un fait social diffus ; le droit commun, la base du droit, ne le saisit pas en une théorie, les choses se passent autrement. La loi et le juge créent des mécanismes qui répriment sporadiquement le risque, qui l'évitent (interdictions) ou en minimisent les effets (par l'assurance ou autre mécanisme collectif). Un risque peut être comprimé, le risque demeure en corps creux du droit civil qu'aucun chapitre de loi n'appréhende. Le législateur préfère l'obligation de chacun d'être prudent ce qui vise à éviter tous les risques imaginables. Le devoir de ne pas être fautif ou négligent couvre tous les risques (à découvrir au fil des cas...).

Les analyses positivistes sur le risque montrent du reste les limites de la réflexion. Un rapport de la Cour de cassation atteste l'absence de toute prospective ratant également – exemple – le sujet des risques majeurs de la finance, et ce juste après la crise financière de 2007-2008 ! Oublier les risques du client de la banque et de l'investisseur, le risque systémique de la banque qui menace la planète, qui a failli en périr, voilà qui édifie sur la place raisonnable du risque en droit<fnref n="542" />.

Pour l'IA, le risque est entré dans le débat sur la voiture autonome qui en exacerbe l'importance en un point. Le champ des possibles est immense faisant envisager nombre de réalités<fnref n="543" />, l'analyse des risques des IA en devenant impossible. Le sujet ne pourra être posé qu'avec des systèmes d'IA concrétisés dont on connaîtra l'activité pour imaginer les risques, et donc la responsabilité pouvant en découler. La proposition de règlement de l'UE de 2021 se fonde cependant sur le risque, la proposition énonce des risques inacceptables et donc interdits.

L'article 5, § 1, de la proposition de règlement interdit quatre pratiques : « a) systèmes d'IA qui influencent de manière subliminale le comportement d'une personne en vue de lui causer ou de causer à un tiers un dommage ; b) systèmes d'IA qui exploitent la vulnérabilité d'un groupe de personnes en vue de fausser le comportement de l'une de ces personnes et de causer un dommage ; c) systèmes d'IA de notation sociale mis sur le marché, mis en service ou utilisés par les autorités publiques ou en leur nom ; d) systèmes d'identification biométrique à distance en temps réel dans des espaces accessibles au public, sauf exception. »

<footnote n="542">⁵⁴² Rapport annuel Cour de cassation, 2011, avec thème d'étude « le risque ».</footnote>

<footnote n="543">⁵⁴³ V. Depadt, in *Lex robotica*, préc. Emad A. R. Dahiyat, *From Science Fiction to Reality: How will the law adapt to Self-Driving Vehicles?*, The arts journal, 2018, vol. 7 n° 9 :
https://www.theartsjournal.org/index.php/site/article/view/1497</footnote>
Les systèmes dits à « haut risque » sont le cœur du règlement, le dispositif tirant à la compliance (art. 6 à 51), tandis que trois cas sont vus comme devant seulement faire l’objet d’obligations de transparence (art. 52) ; on peut alors parler de risques faibles (quoique ce sont les systèmes qui sont visés et non les risques). Il s’agit des systèmes destinés à interagir avec des personnes physiques (§ 1), des systèmes de reconnaissance des émotions de catégorisation biométrique (§ 2) et des systèmes qui manipulent une image, un son ou une vidéo qui ressemblent à des personnes, choses ou autres entités ou événements existants afin d’en générer un contenu apparaissant à tort comme étant la réalité (mode dite de *deep fake*) (§ 3).

La réglementation approche peu les risques eux-mêmes, elle ne sait pas nuancer (en 50 degrés de risques, tâche complexe et informatique (?) ; elle repose sur l'idée générale du risque, unicité impliquant le lourd et véritable régime juridique (de 45 articles). Il est cerné par une liste de systèmes (Annexe III, voir *in fine* dans les annexes) et par la liste d'activités de l'article 6 : identification biométrique et catégorisation des personnes physiques (1) ; gestion et exploitation des infrastructures essentielles (2) ; éducation et formation professionnelle (3) ; emploi, gestion des salariés et accès au travail indépendant (4) ; accès aux services privés essentiels et aux services publics (5) ; application de la loi (6) ; gestion des flux migratoires, de l'asile et des contrôles aux frontières (7) ; administration de la justice et processus démocratique (8). L'approche par les risques est dévoyée pour quasiment viser en pratique tout système d'IA dont le fournisseur endosse la responsabilité de la douzaine d'obligations majeures dont est fait de ce régime (des tests préalables jusqu'à la « surveillance post-commercialisation documenté » relatant les performances de l'IA durant toute sa vie : une obligation potentiellement éternelle). Au motif des risques et d'un sujet neuf, c'est une législation assez classique qui se profile.

Le politique repose sur des personnes – politiciens et politiciennes – qui souvent suivent les questions brièvement. Les démocraties consomment le personnel politique à grande vitesse. Les institutions, monuments juridiques, demeurent. Les codes (modifiés) et les lois pareillement. L’œuvre juridique s’impose imposant l’analyse juridique. Depuis les derniers siècles, le politique vit du précieux bien juridique que trois pouvoirs se partagent ; dans la région européenne, chacun respecte l’emprise des deux autres sur une part du juridique. Au quotidien, le pouvoir politique agit par le droit, par les moyens de droit édictions de droit, actions en justice. D’où la majesté des juristes qui exercent une science d’État… La guerre et la paix font l’Histoire, le droit fait le quotidien des gens, mais guerre et paix sont des traités internationaux d’alliance, de paix ou de reddition, et des lois : des actes juridiques, du Droit ! Une politique de la santé, de l’éducation, de la culture ou d’autre chose, c’est au moins cinq lois ! L’État c’est la loi, il est du Droit.

Malgré le travail de mise en ordre juridique des pouvoirs publics et des auteurs, les politiques substantielles qui reposent sur un concept, comme le risque, se voient mal. L'idée même n'est pas toujours bien identifiée. Elle peut aussi varier au gré de la
volonté du législateur, sa créativité étant libre voire anarchique. Il en sera de même
pour l'IA. La première loi européenne utilise le risque à bon compte en se contentant
d'une approche générale. Les normes pourront être plus précises et expliquer ce que
l'UE entreprend autrement – le système démocratique conduit à expliquer les
fondements et la cohérence des projets de lois. Pour l'heure, cette politique va être
déléguée aux régulateurs. La « politique juridique » passe par les autorités
administratives indépendantes (AAI, désormais classifiées en API et AI)<fnref n="544" />, lesquelles
ont-elles-mêmes nombre de techniques juridiques formant la régulation. Parmi les
actions, l'éducation figure au programme des régulateurs (et au-delà de la publication
de guides et avis). L'Éducation nationale pourrait décider d'imposer la langue
informatique dès le CM1... Ce serait plus édifiant qu'un enseignement civique car la
transmission du sens civique incombe à tout adulte et qu'il est aisé d'inculquer c sens
via des millions de personnes ; on ne le peut pas pour le savoir informatique.

La connaissance du public et l'éducation sont probablement la meilleure action de
politique contre les risques de l'IA. L'idée d'apprendre les rudiments du codage
informatique aux jeunes enfants importe donc sans suffire. Ce sera un premier pas pour
une culture informatique authentique, que le seul usage des terminaux ne permet pas
d'acquérir. Coder ou écrire (sa langue naturelle) pose les mêmes questions du savoir
et de l'autonomie et de la création. Il faut d'abord savoir, ensuite être autonome et
enfin créer. Sur ce dernier point, et puisque nous sommes rendus dans le système
éducatif, on peut regretter que la créativité (sans doute encouragée dans de nombreuses
disciplines et exercices : disserter c'est créer !).

Une initiation à la créativité par des illustrations dans chaque science donnerait des
armes aux citoyens de demain pour évoluer dans un monde numérique. Et la créativité
de l'informatique, éclatante, pourrait servir les jeunes esprits. Sciences et concepts des
sciences existent à la force de l'esprit, affirmons-le pour favoriser les nouvelles
connaissances : semer la graine de la science dans les jeunes esprits. L'informatique
est l'exemple d'une science neuve avec de nouvelles lois, techniques et professions.
Elle est néanmoins un domaine de science sociale tant elle a d'effets sur les vies. Tant
elle va avoir d'effets sur les vies avec l'IA. Ainsi l'IA offre d'ouvrir les esprits sur les
sciences dures et les sciences souples, le tout sur le fond thématique de la créativité.
Avec cette dernière, affleure aussi un problème de philosophie juridique,
d'épistémologie et de méthode juridique.

<footnote n="544">544 Loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes. Cette loi a amendé les dispositions de diverses institutions de régulation sans en changer véritablement le fonctionnement, ni en donner une vue d'ensemble pour traiter de l'inter-régulation. Le projet de règlement IA relate le problème à propos des bacs à sable réglementaires (art. 53) (ou essais pratiques et réglementaires) en évoquant les autres autorités...</footnote>
# L'ombre de la créativité

> C'est mystérieux les dispositions créatrices,
> on n'a pas les clés de ça.

> — Colette Soler

> La création n'avait d'autre utilité, d'autre vocation que
> de dire la liberté intime, profonde, de l'être humain, par-delà
> tout ce qui tend à la réduire, à la détruire même.

> — Isabelle Jarry

Une psychanalyste expérimentée assure du mystère des aptitudes créatrices de la personne. Le caractère fondamental du procédé ancré aux abysses de l'esprit se révèle<fnref n="545" />. Sa discipline, parvenant bon an mal an à remettre les psychismes en ordre, et qui existe positivement sans le statut de science, a des idées, mots et expressions ou des images, pour tout ce qui tourne autour de l'esprit. La parole précise, nuancée et sereine de Colette Soler persuade de l'ampleur de l'ignorance qui remplit la question de la créativité. Or cette dernière est spécialement illustrée par l'informatique et l'IA que, indivisiblement, un génie inventa un jour, et allongé dans l'herbe pour la légende : Alan Turing pensa une machine pouvant calculer à l'infini et ce jusqu'à imaginer qu'elle puisse penser.

Le juriste peut être désemparé. Comment peut-il construire ou proposer une analyse juridique utile à la société quand, si souvent, il suit la loi et qu'en l'espèce, avec l'IA, il n'y a aucune loi, sinon qu'une proposition ? Outre cette proposition qui, bien que large, n'édifie pas totalement, on doit noter que les juristes ont oser créer sur ce thème impossible (spécialement depuis environ 2015). La créativité est inévitablement une composante de l'activité juridique.

Cependant, la créativité n'est pas même un intitulé mineur des manuels d'introduction au droit. La formation des doctorants n'est pas connue pour systématiquement comporter ce thème. La thèse n'est pas toujours clairement perçue

<footnote n="545">545 Surtout lorsque ladite analyste procède à des raisonnements rigoureux et nuancés : Colette Soler, entretien public avec Adèle Van Reeth, Lille, novembre 2019, France Culture (Quand parler c'est guérir). C. Soler, Retour sur la fonction de la parole, éd. Nouvelles champ lacanien, 2019.</footnote>
comme un acte de créativité quand, paradoxe, sa finalité de découverte créative est maigre comparé au reste : de la donnée répertoriée, organisée, traitée, synthétisée, classée. La créativité se noie en pratique dans les multiples autres qualités d'une recherche. C'est tout le sujet de l'IA qui demain, justement, accomplira une grande part de ces tâches d'intendance modifiant la tâche du juriste.

On a dit plus haut l'absence de textes et de « jurisprudences » (comme l'on dit) sur l'IA. Le sujet impose donc de la créativité juridique – du droit spéculatif. Dans certains codes, le juge sans loi à appliquer peut imaginer celle qu'il aurait votée s'il avait été le Parlement. Il en est appelé à la créativité du juge. Le système juridique français connaît sans doute d'autres procédés de créativité ; on ne les a en tête car ils sont hors du récit juridique voire significatif. La culture de la discipline qui règne exclut plutôt la créativité.

En 2020, la créativité a été croisée avec l'IA sur la question des droits de propriété intellectuelle. L'AIPPI considère qu'une œuvre d'IA n'implique aucun droit de propriété intellectuelle<fnref n="546" />. Le pinceau de Picasso n'a eu lui non plus droit à rien, ce qui relativise la force et l'intérêt du propos. L'IA n'est pas intellectuelle puisqu'elle n'est pas intelligente, la solution qui est dans la plupart des têtes est appliquée. Cependant il y a un faux problème si une personne manie son IA avec un soupçon d'originalité, elle peut signer l'œuvre et en obtenir les droits ; le problème gigantesque se dégonfle. Sinon, la question sera à reconsidérer quand, de partielle conscience, l'IA créera des tableaux ou autres œuvres qui séduisent et peuvent ainsi être commercialisés. Il faudra encore que l'IA réalisatrice, pour lui dérouter quelque droit, soit un réceptacle possible – un fonds ou patrimoine autonome, une personne ou autre entité juridique susceptible de détenir des droits, et de les gérer : on doute de voir des droits stérilisés dans une entité incapable d'en faire profiter des personnes. L'IA sera sortie du statut de bien, de chose appropriable, pour être détentrice et émettrice de droits<fnref n="547" /> ; à moins que l'entité numérique intelligente à un double statut complexe, un objets de propriété autonome. Par ailleurs, l'intention créatrice montera en grade car la réticence à la reconnaissance d'un droit s'animera du fait que l'IA n'a aucune intention créatrice ni n'a pas pris une décision de créer. Là s'attache le droit de l'auteur, ce que relate la fameuse question « Qu'est-ce que l'article a voulu dire ? ». L'intention existe avec un geste artistique étrange : le n'importe quoi a encore quelque cause ; l'intention est à la source

<footnote n="546">546 L'AIPPI, Association internationale pour la protection de la propriété intellectuelle, a rendu un avis en ce sens à son congrès de Londres de 2019. Sous toute réserve en vérité, cette voie montre que la propriété intellectuelle protège le créateur et non l'œuvre. Ce genre de privation de l'œuvre, de la chose, peut ne pas interloquer tout en laissant deviner les cent contentieux de principe au cours desquels la certitude de la voie vacillera.</footnote>

<footnote n="547">547 Assumons l'expression émetteurs de droits, aussi inhabituelle que positive ; S. Merabet (préc., p. 186, n° 192) suggère une entité autonome échappant au droit de propriété.</footnote>
du droit intellectuel (je ne parle pas en droit positif). Voilà pour le système artiste, il n'est pas utile d'examiner le cas de celui qui utilise l'IA ou la conçoit<fnref n="548" />.

La créativité a retenu des esprits brillants. Le scientifique Henri Laborit, dans *La nouvelle grille*, convainc que la créativité positive conforte l'ordre établi (marchand et hiérarchique) et que d'autres voies se conçoivent après l'émergence de la biologie comportementale<fnref n="549" />. L'innovation, activité de créativité conforme aux forces dominantes, a remplacé le progrès dans les discours voire dans la loi. Il s'entend que le chercheur est dominé par ces forces, l'intégrité scientifique ne suffit pas à préserver une créativité outre l'innovation propre au progrès économiques (intégrité demandée en droit à toute la recherche publique<fnref n="550" />). Science du discours sur le savoir, la question relève de l'épistémologie. Benoît Lecourt rappelle que ce terme a été tardivement inventé par le métaphysicien écossais Frederick Ferrier (1808-1864)<fnref n="551" />. Elle souligne ici trois caractères de la démarche tenant à l'interdisciplinarité, à la technicité et à la créativité (en se limitant au fait de la création). La créativité est discutée autant dans les sciences dures que dans les sciences naturelles, en impliquant l'origine, le fait et les conséquences<fnref n="552" />.

Alain Prochiantz la propose en termes métaphysiques : la créativité aurait rapport
avec la littérature voire la poésie pour être un acte d'imagination<fnref n="553" />, quand Paul
Feyerabend la rapproche de l'art<fnref n="554" />. La plupart des sciences qui ont montré le génie de
l'humanité évoque la créativité, à laquelle la science juridique ne fait pas une place de

<footnote n="548">548 Il peut s’interroger et agir, là est le jeu de l’éthique dans la conscience en action – moins dans les discours. Le créateur d’une IA artiste aura beau jeu de se préserver des droits intellectuels qui n’existent pas mais qui pourraient demain être reconnus ; une clause équilibrée prévoyant un partage et une sorte de droit de suite conventionnel, sinon de droit moral, pourrait être utile. L’inventeur d’IA, artiste qui s’ignore, songera au récit de la poule aux œufs d’or. L’utilisateur, lui, se préserverait également. Imaginez que le concepteur du système artiste se voit finalement reconnu auteur (par une loi de 2040…), l’utilisateur perdrait ses droits. Naturellement des conventions ne colleront jamais au droit nouveau, mais pour des accords atypiques, le juge tranchera toujours à l’équilibre.</footnote>

<footnote n="549">⁵⁴⁹ Que ni Aristote, Marx ou Freud n'avait à disposition ; Folio, 1974, p. 305.</footnote>

<footnote n="550">⁵⁵⁰ En vertu d'une disposition générale de 2020 du Code de l'éducation, art. L. 211-2 ; l'al. 1er dispose : Les travaux de recherche, notamment l'ensemble des activités de la recherche publique contribuant à ses objectifs mentionnés à l'article L. 112-1, respectent les exigences de l'intégrité scientifique visant à garantir leur caractère honnête et scientifiquement rigoureux et à consolider le lien de confiance avec la société.</footnote>

<footnote n="551">⁵⁵¹ D. Lecourt, Philosophie des sciences, PUF, 2018, p. 16.</footnote>

<footnote n="552">⁵⁵² L’origine de la créativité peut discuter de l’intuition, de l’invention ; le fait consiste à se demander ce qui est créatif et ce qui ne l’est pas dans tel ou tel domaine ; les conséquences, au plus haut, consistent à se demander si la création préexistait ou pas, ce qui renvoie à l’effet sur le réel de la création.</footnote>

<footnote n="553">⁵⁵³ A. Prochiantz, Construire une théorie du vivant : génétique, évolution, développement [CD audio], éd. De l'Académie des sciences, 2010, dernière partie.</footnote>

<footnote n="554">⁵⁵⁴ Paul Feyerabend, La science et l'art, p. 102.</footnote>
principe dans les sources du droit. L'examen habituel de la « doctrine »<fnref n="555" /> ne suffit pas. Il faudrait insister sur comment créer du droit à travers la démonstration d'une idée<fnref n="556" />. La jurisprudence pose la question, pour le juge et le commentateur. Le juge doit savoir créer pour surmonter les incertitudes des lois ou précédents. D'autres professionnels sont intéressés. Ainsi, les manifestations par et sur les *legaltechs*<fnref n="557" /> pullulent qui entendent innover, notamment avec l'IA. Quelle est la créativité juridique en cause ? S'interroger en pur droit, permettrait de s'interroger avec les *legaltechs*.

La question de la créativité passe parfois par l'interdisciplinarité, laquelle solidifie extrinsèquement l'identité de chaque discipline.

Évacuée en quelques pages dans les manuels de première année de faculté, l'interdisciplinarité est, pour l'espèce de l'IA, un épineux problème. Nous le démontrons en nous référant à des juristes et à des scientifiques et, le faisant, nous surmontons l'appréhension des autres disciplines nourrissant un repli habituel. Le cognitif est ainsi redouté des sociologues<fnref n="558" />. Le juriste ignore ces sciences cognitives, il ne les redoute pas. Pourtant, par exemple, le style performatif de la loi réalise et rend avéré son énoncé – elle dispose<fnref n="559" />, tandis que le style prescriptif oblige : elle exige une aptitude cognitive pour être comprise. L'individu qui ne comprend pas le sens (profond) de la loi y échappera : l'enfant, l'adulte sénile, le malade délirant... La finesse des sciences cognitives peut saper les fondements de l'application de la loi (elles détermineront le rapport judiciaire de tel expert). Elles ont une fabuleuse histoire. En se proposant d'entreprendre la pensée sous toutes ses coutures, elles ont dès leur première heure déterminé l'IA. Jean-Pierre Dupuy raconte l'épopée intellectuelle des conférences Macy<fnref n="560" />, dont la réputation internationale et le caractère interdisciplinaire leur donne droit de cité dans la blogosphère autorisée<fnref n="561" />.

Au lieu de constituer un groupe pour des recommandations éthiques, l'Europe devrait initier un cycle interdisciplinaire comme pour le lancement par Chomsky, Miller, Nevel et Simon des sciences cognitives. Les philosophes virent l'événement<fnref n="562" />. A la différence de divers problèmes majeurs (le nucléaire, le commerce international,

<footnote n="555">⁵⁵⁵ La doctrine s'étudie elle-même sans aucun biais cognitif..., Ph. Jestaz et C. Jamin, La doctrine, Dalloz, 2004.</footnote>

<footnote n="556">⁵⁵⁶ Le mathématicien Cédric Villani estime que l'idée exige une contrainte : Les mathématiques sont la poésie des sciences, Champs, 2018, p. 23 et note de renvoi au DVD « Pour faire naître une idée ».</footnote>

<footnote n="557">⁵⁵⁷ Terme devenu usuel en trois ans.</footnote>

<footnote n="558">⁵⁵⁸ L. Cordonier, La nature du social, L'apport ignoré des sciences cognitives, 2018.</footnote>

<footnote n="559">⁵⁵⁹ Le contrat naturel, p. 120 et 121 ; sur le fait du langage performatif : J.-M. Klinkenberg Précis de sémiotique générale, DeBoek, p. 241. F. Larroque, La performativité du langage constitutionnel, thèse Montpellier, dir. A. Viala ; in *limine* l'auteur écrit : « Le droit est évidemment un langage avant d'être une règle. »</footnote>

<footnote n="560">⁵⁶⁰ J.-P. Dupuy, Aux origines des sciences cognitives, La découverte / Poche, 1999.</footnote>

<footnote n="561">⁵⁶¹ https://fr.wikipedia.org/wiki/Conf%C3%A9rences_Macy</footnote>

<footnote n="562">⁵⁶² Les philosophes de l'Antiquité au XXe siècle, Le Livre de poche Pochothèque, 2006, dir. Merleau-Ponty, p. 1415.</footnote>
la politique monétaire), l'informatique est devant notre nez. Nous lui livrons données et secrets, la route de l'infini, faisant son immense puissance. Il nous faudrait tous disposer de ces tenants et aboutissants : l'appréhender avec les sciences cognitives.

Au sens « occidental » (réduction coupable), le droit est l'ensemble des règles coercitives applicables, lois et décisions de justice (jurisprudence). Le pouvoir politique ignore, notions-nous, que le droit a sa propre force. Elle tient à son poids, à son volume (de milliers de normes) et à la cohérence de cette masse d'informations / injonctions techniques. Le droit européen lui-même est assez développé et, sans ici préciser le propos, intégré aux droits nationaux. Nombre de règles nouvelles envisagées ne peuvent donc pas être votées car elles heurtent trop de dispositions en vigueur, et leur (relative) utilité rend leur abrogation difficile<fnref n="563" />. Si les nouvelles règles sont néanmoins votées, leur application sera marginale.

Le droit acquiert de façon invisible et inéluctable sa propre logique qui dépasse les esprits et échappe en partie à tout le monde. La créativité juridique est, de fil en aiguille, entravée par une situation de droit qui vaut situation de fait. C'est un peu comme dans un quartier où il a été construit sur toutes les parcelles : se proposer d'y obtenir un permis de construire ne fait pas sens. Pareillement, quand tous les terrains sont occupés par des règles et des constructions juridiques, le droit nouveau devient impossible, une nouvelle loi sera par définition vaine. Ce fut dit. « Trop de lois tue la loi »<fnref n="564" />, une analogie permet une variante : « trop de droit tue le droit ». Jean Carbonnier le dit et le dénonça<fnref n="565" />. La conséquence du « trop de droit » montre, par cet effet de saturation, une sorte de « droit impossible ».

Pour l'IA, ce mal du « droit impossible » semble évitable car le phénomène est en herbe : non encore réglementés, les concepteurs et fournisseurs d'IA peuvent donc l'être ! On y verra une loi utile et applicable ! La situation est cependant plus compliquée. Des lois peuvent réformer formellement et peu réellement. Le droit en tant que moyen politique est affaibli. Le phénomène inédit de l'IA pose et posera un problème de légistique. Bon, 500 articles de règlements, directives, lois et décrets

<footnote n="563">563 Une formule signe la difficulté et prétend la surmonter : « les présentes dispositions s'appliquent nonobstant toute dispositions contraires ». Si tous les textes comprennent la formule, elle n'établit plus de hiérarchie entre les dispositions nouvelles crucales et les autres.</footnote>

<footnote n="564">564 Sans confusion avec « summum ius, summa injuria » (« Plus il y a de droit, plus il y a de torts »). L'Antiquité connaît la maxime qui mentionne le fait que les lois trop nombreuses, détaillées ou formalistes, n'assurent pas une justice meilleure : R. Tosi, Dictionnaire des sentences... préc., p. 682, n° 904. Pascal cite la maxime latine (Pensées, éd. Michel Le Guern, Folio cl., 2004, p. 95, 78, et en référence la note p. 533, citant Cicéron ainsi traduit : « Les lois extrêmes sont d'une extrême injustice ».</footnote>

<footnote n="565">565 En 1995, Jacques Chirac le dira en présidant la République ne maîtrisant plus l'inflation normative, dix ans après un rapport du Conseil d'Etat de 2006 estimant que "La complexité croissante des normes menace l'Etat de droit" ; Carbonnier, Droit et passion du droit, Flammarion, 1996, comme l'écrit une annotateur, l'ouvrage est consacré à ce « trop » exprimant la passion (L. Assier-Andrieu, Droit et Société, 1998, n° 40 p. 651).</footnote>
alourdiront demain le paysage juridique après la proposition de règlement UE du 21
avril 2021.

Les systèmes de *Common Law* laisseront-ils le juge se débrouiller ? Il n’est pas
certain que leur efficacité soit moindre que celle des centaines d’articles de lois dans
lesquels la créativité est noyée dans la norme diluant les règles de grande portée. La
créativité du juriste est un sujet rare, il emprunte celle de la loi, jusque dans l’étude des
propriétés intellectuelles où il éprouve la création sans nécessaire créativité (il est alors
expert de la créativité sans devoir être créatif). La doctrine délaisse les créations trop
marquées et démarquées du droit positif (le contrat naturel de Michel Serres sera donc
apparu hors du droit, voire surréaliste, à tort, l’histoire a déjà jugé).

Les nouveaux problèmes posés par l'intelligence artificielle exigent probablement
une dizaine de principes généraux inédits que nous cherchons ici à travers les multiples
thèmes en débat. Ce besoin de nouveauté sera contesté, l'art juridique du
conservatisme débute avec la négation de la nouveauté du problème et se poursuit par
l'application d'idées anciennes (le mot « idée » désigne ici une loi, règle, catégorie,
principe, concept, notion, ...). Les forces conservatrices ne sont pas encore à l'œuvre.
A elles seules, les références aux lois de Asimov discréditent le discours juridique sur
l'IA en laminant le socle de l'innovation <sup>566</sup>. Au plan technique, ces lois de romans se
voudraient être des principes de droit naturel, mais elles manquent au droit du
numérique actuel et des spécialistes les disent inatteignables<sup>567</sup>. Sans qu'aucune source
ne soit à ignorer, la créativité qui plagie l'art et la littérature, au risque de les
méconnaître, dispense en vérité de créativité juridique, activité tapie dans l'ombre de
la recherche occupée à recenser et ordonner les règles et les décisions de justice<sup>568</sup>.

<footnote n="566">566 Jean-Paul Delahaye, professeur à Université de Lille 1, du Comets (Comité d’Éthique du CNRS), se penche sur l’éthique des robots en disant que ces lois ne pourront pas être appliquées (Libération, 30 nov. 2017). Le déterminisme scientifique empêcherait donc d’énoncer dans la loi (pour nous, dans un règlement européen obligatoire sans loi interne dans tout pays européen et pour toute personne). C’est dans sa nouvelle *Cercle vicieux* (Runaround, 1942) qu’il aurait clairement énoncé : 1) un robot ne peut porter atteinte à un être humain, ni, en restant passif, permettre qu’un être humain soit exposé au danger ; 2) un robot doit obéir aux ordres qui lui sont donnés par un être humain, sauf si de tels ordres entrent en conflit avec la première loi ; 3) un robot doit protéger son existence tant que cette protection n’entre pas en conflit avec la première ou la deuxième loi. Une autre loi dite zéro a amendé le tout.</footnote>

<footnote n="567">567 Lamy Droit du numérique, publication annuelle ; L. Grynbaum, C. Le Goffic et L. Morlet-Haïdara, Droit des activités numériques, Dalloz, 2014 ; A. Bensoussan, Informatique - Télécoms - Internet, 6e éd., Francis Lefebvre, 2017. Rodolphe Gelin dit que ces lois sont inatteignables et qu’en ce sens le romancier a fait beaucoup de mal à la pratique soumise aux illusions du public (Trop robot pour être vrai, France culture, 30 juillet 2021), *adde* : R. Gelin, O. Guilhem, L'intelligence artificielle, avec ou contre nous ?, Doc. Fr., 9 déc. 2020.</footnote>

<footnote n="568">568 Ce qui étonne les auteurs allemands : C. Witz, Le droit allemand, Dalloz, 2018.</footnote>
L'invention juridique exige que les esprits soient plus libres pour porter les concepts neufs et dissoudre le spectre de la société bloquée<fnref n="569" />.

Un discret blocage de cette nature pourrait susciter une libération à travers des études juridiques pittoresques conduisant très loin du droit – qui par essence est utilité – et sans y ramener. Ainsi, sans référence aucune, les études dites juridiques sur des BD peuvent en promettre, moins en donner. Le contraste avec les études des notions magistrales et ancestrales évoque davantage l'effondrement que le renouvellement alors surtout que la foisonnante immensité du droit actuel reste pour partie en friche. Le contraste trop fort se voit encore quand de l'étude de petits riens, quelques variations jurisprudentielles, on rêve de thématiques millénaires qui, peut-être, sortirait l'analyse juridique de ses chemins balisés, par exemple régler tous les problèmes juridiques par les valeurs et l'éthique.

La créativité juridique ne repose pourtant pas sur les évidences du moment, ces truismes étant impropres à arbitrer les conflits. Les valeurs provoquent ici où là un élan politique, syndical, professionnel, associatif. Le fait sociologique décrit en quelques mots ou slogans n'est cependant pas transposable en droit, au système juridique soumis à ses lois, son code... La créativité juridique qui livre du durable et du stable ne consiste pas à brandir ou transplanter dans l'ordre juridique quelques truismes : ces créations n'y résistent pas.

<footnote n="569">⁵⁶⁹ La pensée technique de la doctrine majoritaire (sentiment...) n'interdit pas de constater un dynamisme intellectuel sans toutefois construction de divers mouvements de pensée.</footnote>
Des valeurs et de l'éthique

> L'homme sans éthique est une bête sauvage
> abandonnée à ce monde.
> Albert Camus

Peut-on penser contre Camus ? Nous ne le croyons pas mais 1960 n'est 2020, le monde a changé, les discours aussi, les savoirs également, les populations aussi et certaines formules simples d'un époque peuvent ne plus convenir ou être tournée en clichés qui n'ont plus rien à voir avec naguère. Penser que l'IA puisse être cernée, cadrée, influencée ou contrainte par des formules tendues sur les valeurs ou l'éthique ne convainc pas. C'est qu'avec Albert Camus cent auteurs pourraient attester de l'évidence du besoin d'éthique, encore que la transposition au système informatique, une machine cognitive, interroge. Les paroles d'hier engagent parfois mal le turbulent présent. Au nom du droit, système social de règles appliquées, le juriste a des exigences de clarté, d'ordre et de cohérence qui dépassent les grands débats. Ou les petites idées prétendument d'éthique. Les questions posées depuis des années n'éclaircissent pas le débat, ni ne donnent une voie praticable. Il est plus crédible de penser que l'affaire se terminera avec 300 articles complexes de droit européen, contraignants et sanctionnés, visant à protéger le public, que par l'éthique – même si la mode du sujet fait même parler des « principes éthiques » (on les invoque sans les citer, c'est tout le problème<fnref n="570" />).

La figure actuelle du « républicanisme des valeurs » témoigne de ce que les valeurs de la République sont faciles à brandir, non à voter. La loi sur les séparatismes n'a même pas pu être dénommée loi relative aux valeurs de la République, expression sans doute trop complexe au triple plan politique, juridique et philosophique. La leçon est aussi magistrale que discrète : au front, les valeurs battent en retraite.

La réflexion sur les notions de valeurs ou d'éthiques, ou celles qu'elles procurent directement, peut naturellement animer et recouper et enrichir le champ juridique. Elle peut également l'embrouiller ou avoir un effet dilatoire retardant l'adoption d'une

<footnote n="570">570 Une loi prétend définir (« grouper ») les professions libérales en le mentionnant comme obéissant à une déontologie professionnelle (c'est clair) ou à des « principes éthiques » et c'est nébuleux (loi du 22 mars 2012, art. 29, I) ; le législateur a fini par croire que les principes éthiques existaient... mais il ne peut faire aucun renvoi aux dispositions légales énonçant de tels principes !</footnote>
véritable loi au sens actuel du mot (LOI = loi nationale + règlement UE + directive UE). Ainsi, après des années de spéculations sur l'éthique, nous pronostiquons que s'imposeront des règles juridiques coercitives sans nulle référence à l'éthique ou à des valeurs dont elle serait la source. Comme le dit Jacques Ruffié, « il n'y a d'éthique que lorsqu'il y a liberté ». L'éthique a ainsi peu de rôle dans un système juridique voulu et perçu comme complet où la liberté ne domine plus – et quoique le débat rebondisse si ledit système se grippe. Le système juridique est du reste, depuis les romains, un système efficace car il sépare le droit de la morale<sup>571</sup>. Sans écarter la belle millénaire, la question de l'éthique de l'IA devrait diminuer d'intérêt avec tout un droit moderne, ce qui n'empêche pas de l'envisager.

Tenons séparés les concepts de valeurs et d'éthique<sup>572</sup>. L'entrecroisement actuel des deux concepts<sup>573</sup> les unifie dans une expression sans constituer un argument juridique pour seulement relever du contexte juridique (ou para-juridique avec une charte). Dans cette limite significative, outre la disposition légale, on argue de « valeurs éthiques ». On l'emploie, rarement, mais au profit de sa cause<sup>574</sup>. Valeurs éthiques et droit se distinguent, or les deux concepts sont parfois confondus jusqu'à les identifier en caractères essentiels de la loi<sup>575</sup>. Ainsi notamment, l'application du droit, pénal ou fiscal est difficile à concevoir comme une valeur, alors qu'il s'agit d'une condition élémentaire du fonctionnement du système légal républicain et démocratique. Certes les valeurs peuvent probablement former une éthique et cette dernière peut, potentiellement, induire des valeurs (ce processus cumulatif reste à détailler).

L'idée que l'éthique et les valeurs sont une chose, et que le droit en est une autre s'impose déjà, n'en déplaise à la pensée commune. Le juge ne semble pas (pouvoir / vouloir) utiliser l'éthique ; il statue en droit et s'en tient au droit ! Imaginer « juridiciser » l'éthique est inopportun : elle se dissout dans le droit. Ce qui devient

<footnote n="571">571 J.-L. Sourioux, Introduction au droit, PUF, 1987, p. 34, n° 29 avec diverses références.</footnote>

<footnote n="572">572 Vocabulaire technique et critique de la philosophie, par A. Lalande, préc., V° Valeur, p. 1102 ; terme de la langue courante, son emploi technique est initialement mathématique et ensuite économique, soit tardif. Est-il un décomposé de la morale permettant de faire son marché utilitaire et possible, par exemple pour une éthique d'entreprise entre tel aspect et tel autre, sans prendre le bloc en entier ?</footnote>

<footnote n="573">573 Philosophie, Dictionnaire, Bordas, 2001, par J. Russ, V° Valeur, p. 603. Le terme valeur semble récent et a eu du succès après Marx, pour s'éloigner du sens de courage et valeureux (mais on délaisse ici la valeur d'usage ou d'échange). Au sens philosophique usuel la valeur désigne le caractère des choses préférées car jugées supérieures ou bien, nuance, de la chose désirable et répondant à une aspiration de la conscience (le vrai, le beau, le bien...). Toutefois la valeur de vérité est le caractère d'une proposition exacte en logique moderne.</footnote>

<footnote n="574">574 Au niveau de la cassation, seule une dizaine de décisions relatent le sujet. Cass. soc., 10 juin 2015, n° 14-10778, bull. soc. ; 4 juillet 2018, n° 17-18241, bull. soc., le pourvoi invoque pour un agent de la SNCF a priori sexiste, mais le droit de la preuve l'emporte ici les causes du licenciement ne sont pas légalement prouvées : passent les valeurs !</footnote>

<footnote n="575">575 Actes pratiques, Ingénierie sociétaire, Dossier L'alerte éthique en France, dir. V. Magnier, Entretien avec Michel Sapin, p. 9 : « Lutter contre la corruption ou la fraude fiscale relève de la défense de valeurs qui sont au cœur de l'État de droit ».</footnote>
règle juridique est officiellement moins de l'éthique que du droit ; que l'inverse soit
envisagé avec la force de l'évidence pour confondre droit et éthique surprend<sup>576</sup>.

Valeurs et droit se séparent, mais ni à jamais, ni systématiquement. Si des points
communs existent, les rapports entre les deux ne jouent pas à travers des mécanismes
juridiques pouvant servir, ne fût-ce qu'en éclairant le droit. Une belle étude « Normes
et valeurs » confirme, sans insister sur le droit, cette communauté potentielle. Toute
norme a un fondement et tend vers un but qui, pour aller vite, considèrent une ou des
valeurs (le concept y étant relevé comme récent). Cela ne nous départit pas d'un
jugement défavorable ; rien n'éclaire le juriste lourdement chargé des contraintes de
la loi, des procédures et de la logique juridique<sup>577</sup>. Outre ce constat provisoire,
examinons la question des valeurs et de l'éthique.

Les deux concepts ne sont généralement pas confondus ; *a minima*, la valeur est un
point, l'éthique un système de pensée et d'organisation des idées morales. On discute
donc des deux successivement. La difficulté est moindre avec l'idée de valeur qui,
fréquente, n'est pas devenue un tic de pensée dans l'analyse commune ou juridique.

Ces valeurs sont des sortes de références sociales (normes ?), innombrables et
variables selon les pays, consacrées ou non en droit, et à la mode ; elles se distinguent
du pur concept de valeur quand, par exemple, il est entendu comme une composante
déduite de la notion de bien. Les valeurs désignent par hypothèse des bienfaits de la
société. Nathalie Heinich les identifie encore qu'elles ne soient ni réalités ni
illusions<sup>578</sup>. Même par le prisme d'une valeur précise, la référence au bien reste
insatisfaisante pour le juriste dont la lettre du texte doit toujours viser des buts très
précis (sauf le droit incantatoire des déclarations politiques souvent inappliquées). Les
valeurs sont-elles une pièce d'un bon droit ou droit solide ? D'une part, une loi
contredisant une valeur discutée s'appliquera. Plus juridiquement encore, et on change
d'ordre, c'est dit plus haut à propos des blockchains, le juriste n'a pas élaboré une
théorie de la valeur, une version technique et strictement juridique. Elle irradie
pourtant la société immatérielle comme le suggérait Christian Atias concrètement<sup>579</sup>.

Valeur sociétale ou humaine, ou valeur disant une évaluation ou prix, la valeur
génère toujours en premier lieu l'idée qu'on a des raisons d'y tenir et, tout de suite

<footnote n="576">576 H. Barbier, Intelligence artificielle et éthique, in Droit de l'intelligence artificielle, préc., p. 27, n° 51 (sur la juridicité de l'éthique) et p. 32, n° 67 (sur l'éthique par le droit contraignant).</footnote>

<footnote n="577">577 Ruwen Ogien, *in Dictionnaire d'éthique et de philosophie morale*, dir. M. Canto-Sperber, Canto, PUF, 2004, 1354. En droit européen : L. Serena-Rossi, *La valeur juridique des valeurs* (l'article 2 du TUE), RTDE, 2020, p. 639.</footnote>

<footnote n="578">578 N. Heinich, Des valeurs. Une approche sociologique, Gallimard, 2017, Bibliothèque des Sciences humaines.</footnote>

<footnote n="579">579 Sur ce problème majeur : C. Atias, Droit civil, Les biens, 2014, p. 85, n° 109 (citant l'étude de Verbaere, RRJ/3/1999, mais aussi René Roblot comme dit plus haut) ; La valeur engagée (sur l'objet du gage), RJ Com., 1994, n° sp., Le gage commercial. Il note que quelque chose dans la valeur nous a échappé, quelque chose de supérieur. On a retrouvé le problème avec la question de son contenu selon nous ou des instruments de preuve ou des valeurs.</footnote>
après, qu'elle relève de l'immatériel. La friche du concept de valeur fera cruellement défaut dans le droit de l'immatérialisme advenu, même si ce n'est dit. Cependant, quand nous extirpons des systèmes deux réalités : des preuves et des valeurs, la question n'est pas éthique mais analytique. Qu'une clé de blockchain soit une (simple) preuve ou une valeur (et sa preuve) n'est pas une question morale ou éthique. Celle-ci obligerait plutôt à une théorie des valeurs

En tout cas, la réalité juridico-économique de « valeur » doit encore intriguer les juristes. Le livre de référence sur le sujet, s'il existe, échappe aux ouvrages d'introduction au droit. Les valeurs sont dispersées en droit quand, analogie, un ouvrage synthétique de philosophie présente en définitions les valeurs<fnref n="580" />. Ce sujet de la valeur des choses ou autre, celui plus subtil de la chose en valeur (type de bien ?), n'est donc pas celui des valeurs de l'air du temps – morales ou éthiques. Valeurs, disions-nous ?

Le sujet actuel des valeurs sonne de la loyauté, de l'honnêteté, de la fraternité peut-être, de l'intégrité, de la fidélité, certains y ajoutant confusément l'éthique. Ce seul ajout dit l'approche bien peu assurée du sujet ; du reste, le Droit n'est-il pas lui-même qu'une valeur de la société démocratique ? Outre qu'il faudrait s'interdire de le supprimer, voilà que les valeurs s'emboîtent étonnamment. A vouloir s'extasier sur les valeurs tout est valeur et on s'y perd. Les fonctions des valeurs sont un autre mystère.

Un paradoxe coiffe les obscures valeurs, les intellectuels ou responsables politiques les vantent et leur version concrète se détériorent. Ainsi des bonnes mœurs qui, sexuelles ou autres, se réduisent aujourd'hui à peu. Ainsi encore, à les frotter au droit, la valeur de respect du droit. La chaussée offre de voir en dix minutes, partout en France, plusieurs violations graves du Code de la route, un spectacle de fantaisies routières. Les diverses disruptions ouvrent les vannes des infractions, insultes, menaces, injures, sur la route, les réseaux sociaux, via le e-commerce ou les simples emails. L'interdit officiel est violé chaque minute et l'on ose parler de valeurs ?!

La perspective réduit la valeur des valeurs, le droit, en une modalité de la société démocratique. S'il est cela, le système juridique est-il le bon instrument ou la bonne structure pour « sanctifier » les valeurs ? Se peut-il que le droit soit le bon terrain d'analyse des valeurs s'il n'est lui-même qu'une valeur ? Si la Constitution n'utilise

<footnote n="580">⁵⁸⁰ A. Lercher, Les mots de la philosophie, Belin, 2009, p. 316.</footnote>
pas le terme « valeur », le sujet éloigne *a priori* du droit positif<fnref n="581" />. La place, l'identité et la technique des valeurs échappent aux évidences malgré un voile constitutionnel<fnref n="582" />.

Au pluriel, les « valeurs » sont au premier rang un sujet difficile de philosophie<fnref n="583" />. Parfois étudiées sous un aspect juridique technique, il est alors facile, avec le juge, de saisir ces thématiques attendues (bonne mœurs, pudeur, ordre moral, déontologie, pluralisme...)<fnref n="584" />. Cela déçoit pour ne pas offrir une pierre juridique régulière et commode à utiliser, déjà pour l'homme, encore moins pour une IA. En outre, « valeurs morales » et « valeurs spirituelles »<fnref n="585" /> divisent le sujet. Entre les deux, la laïcité est parfois revendiquée comme une non-valeur (idée propre à effondrer plus d'autre valeur ?). Et la difficulté s'épaissit car « La notion de valeur est un fantôme qui se surajoute à la visée éthique, l'occulte ou la chosifie, et tend à la priver des justifications critiques de la morale corrective »<fnref n="586" />.

Dans l'esprit actuel, les valeurs constituent le reflet d'une pensée convenable, convenue (ouverte, plurielle, partageable, malléable et communicable). Elles sont discréditées pour porter, en elles-mêmes, d'irrémédiables faiblesses. Standard ordinaire de pensée ou presque, elles sont actuellement brandies comme un tout gigantesque et indistinct. Elles parcourent les esprits et les scènes médiatiques sans

<footnote n="581">581 Sauf à soutenir qu'au vu de l'article 1er de la Constitution de 1958, que la démocratie, l'égalité, la laïcité... sont des valeurs constitutionnelles de droit positif. Cette version a peu d'intérêt tant ces réalités sont peu précisées. Le choix de valeurs ne vaut pas le détail de dispositions légales devant les appliquer. Cela reste à préciser – par les constitutionnalistes. La jurisprudence des Sages utilise la valeur en une simple technique de hiérarchie en pratiquant la « valeur constitutionnelle », ce qui sert au moins le Conseil constitutionnel sinon les citoyens.</footnote>

<footnote n="582">582 La Constitution indienne de 1947 consacre des valeurs constitutionnelles dont la laïcité, les défis socio-économiques, le multiculturalisme, aux droits fondamentaux du citoyen ; ces derniers indiquent la difficulté des « valeurs », spécialement quand l'ordre constitutionnel lui-même n'a pas déterminé ces valeurs, leurs places et leurs fonctions.</footnote>

<footnote n="583">583 L. Jaffro, Éthique et morale, in, Notions de philosophie, t. 2, préc., p. 295.</footnote>

<footnote n="584">584 Voyez un important travail : Le juge, gardien des valeurs ?, dir. V. Fortier, CNRS éditions, 2007 ; on voit cependant bien le jeu de la valeur tantôt comme moyen, tantôt comme fin, cette dernier en faisant un objectif social qui ne mange pas beaucoup de pain (le législateur en tient compte, le juge aussi alors, à la marge, dans sa motivation...) ; faut-il encore cerner ce que la valeur moyenne est : une règle, un principe, une norme molle... ou bien un autre mécanisme juridique ?</footnote>

<footnote n="585">585 L. Ferry, Dictionnaire amoureux de la philosophie, préc., p. 1469, V° Valeurs (au pluriel), l'auteur traite notamment « Des quatre valeurs fondamentales : la vérité, le bien, le beau, l'amour et leurs relations ». Autant dire que, malgré la sécularisation de la morale soulignée, les opérationnels de l'informatique (et du droit) ne peuvent pas techniquement utiliser ces larges notions.</footnote>

<footnote n="586">586 « La laïcité par exemple n'est certainement pas une valeur, mais un principe de coexistence de valeurs » : L. Jaffro, Éthique et morale, in, Notions de philosophie, préc., t. 2, p. 296 ; on voit mal pourquoi la coexistence ne serait pas, en principe ou pas, une valeur, mais ce n'est pas notre sujet imposant seulement de noter le nébuleux des valeurs. Et p. 297 pour la citation.</footnote>
toujours déboucher sur des assertions précises, praticables et contraignantes. Trop de valeurs ont peut-être tué les valeurs. Le juriste qui les invoque s'y perd, le droit avec.

Ainsi, les valeurs de la République sont devenues un objet de pensée... singulier voire creux (c'est un tour de force dans la situation d'oppositions politiques !). Bernard Gantois, après d'autres, en fait le procès<fnref n="587" />, des réflexions approfondies sur le républicanisme montrant la difficulté<fnref n="588" /> ; ni le principe ni le détail de la République n'est une évidence. Si leur importance est si grande, chaque parti ou mouvement politique devrait adopter des valeurs républicaines très claires. Dans un monde constellé de mille informations et mille mots, l'esprit humain ne parvient ni à proposer ni à recueillir une parole tournant autour de quelques valeurs. C'est vrai pour le pays, c'est vrai pour l'Union européenne. Alors, comment les valeurs pourraient-elles fixer les esprits s'agissant de cette chose nouvelle, indicible et mouvante ?

Les psychologues ont pu déterminer un « système de valeur »<fnref n="589" />, expression dont on note la richesse. Sont désignés des comportements idéaux qui tiendraient à six domaines : le théorique, l'économique, le politique, le social, le religieux et l'esthétique. On sait en psychologie synthétiser deux phénomènes majeurs, tout en rejetant les valeurs en mécanisme psychologique opératoire.

En science juridique, les valeurs du droit ne sont guère reçues et pratiquées. Les valeurs de la République tant répétées n'ont pas, croyons-nous, infusé dans la réalité technique et pratique du droit (la fraternité, une valeur ?). Elles sont peu utiles, sinon hors Droit, ce qui donne des vues curieuses<fnref n="590" />. Demain pourra être un autre jour. Rechercher, pour une application juridique, les valeurs auxquelles l'IA doit obéir serait probablement vain. Un problème technique majeur se pose également. A supposer que l'on trouve trois mots pour désigner les valeurs de l'IA, et que l'on veuille les consacrer en droit, comment faire ? Faut-il en faire des principes légaux réduits à un mot, ou bien, pour chacun des mots, des règles prescriptives de trois lignes ? Ou bien une suite de mots au nom d'une nouvelle figure juridique : la déclaration de valeurs ? Ou bien faut-il poser des règles de bonne conduite, vingt ou trente articles de loi, qui détaille ces valeurs ou tente ? On l'a fait en finance, plutôt en vain selon nous ; la France a même consacré des règles de bonne conduite quand l'Europe lui imposait des règles

<footnote n="587">⁵⁸⁷ B. Gantois, Le Mirage des valeurs de la République, éd. Via Romana, 2018.</footnote>

<footnote n="588">⁵⁸⁸ Ph. Pettit, Le républicanisme, Gallimard Essais, 2016.</footnote>

<footnote n="589">⁵⁸⁹ W. D. Fröhlich, Dictionnaire préc., p. 409.</footnote>

<footnote n="590">⁵⁹⁰ Il existe des formations officielles sur « Les valeurs de la République et la laïcité » ; l'intitulé est curieux qui semble exclure la laïcité des valeurs voire de la République et entendre réparer cette situation, maladresse étonnante ; dans un style offensif à propos de la crise climatique, a été soulignée la montée de l'oxymore dans le discours politique, or, consacrer de multiples valeurs fait qu'elles s'entrechoquent et contredisent (B. Méheust, La politique de l'oxymore, Comment ceux qui nous gouvernent nous masquent la réalité du monde, La découverte, 2014). Cette remarque vaut critique de la politique législative découlant du discours politique, ce que l'on signale plus haut (v. n° 40 et s.).</footnote>
de conduite : la protection des investisseurs n'a pas réellement progressé<fnref n="591" />. En bref, à supposer de quoi on parle, il faudra une mise en forme efficace, et je doute qu'on y parvienne. Le présent avertissement sera peut-être déterminant... Avis au talent à la recherche d'un sujet juridique valant gageure. Ironisons dans le désordre entre genres et espèces, au nom d'une pensée et politique politiquement correctes : l'éthique devrait-elle être l'une de ses valeurs ?

La question suggère le cercle vicieux. Cependant, la question a parfois fondé une œuvre d'éthique, telle la philosophie de Max Scheler (1874 – 1928)<fnref n="592" />. Il a entendu promouvoir des valeurs objectives ou plus objectives que celles proposées à l'occasion<fnref n="593" />. Il le fit dans la construction d'une pensée éthique remarquée se démarquant de celle, plus objective, de Kant. Les valeurs alors présentées n'étaient pas les commodités qu'on entend aujourd'hui qui visent à conforter la vie quotidienne de majorités circonstancielles se donnant bonne conscience et des satisfecit de bonne vie. Il s'agissait de catégorie générales comme le juste, l'utile, le profane, le religieux...

*Le traité des valeurs* (1951), la grande œuvre de Louis Lavelle, ne rassure guère – thème de sa leçon inaugurale au Collège de France<fnref n="594" />. Selon Jean Dumas, sa pensée pourrait s'appeler « philosophie des valeurs », comme celle de René Le Senne, moraliste de la même époque.

Selon lui, la valeur se diffracte en valeurs cardinales : la vérité, le bien, la beauté et l'amour. Ces belles thématiques philosophiques affleurent mal à la réalité juridique (encore que tout canal humaniste intelligent est utile au droit). Jean Dumas enseigne que Le Senne insiste sur le risque de sacrifier certaines valeurs pour en privilégier une et que « la valeur est ce qui est digne d'être recherché par nous », imposant une composition des valeurs (le pluriel s'éclaire)<fnref n="595" />. Le même parle au singulier de « la valeur morale », laquelle signe un acte, une personne et détourne. Le concept ne s'oppose-t-il donc pas à l'objectif d'une liste de valeurs ?

<footnote n="591">⁵⁹¹ Un dispositif plus fort et ramassé avait été adopté dans la loi de modernisation financière adoptée en 1996. A sept reprises, un long article, dans une section spéciale du Code monétaire et financier intitulée règles de bonne conduite, affuble divers prestataires d'une dizaine d'obligations, en dernier lieu dans la loi PACTE de 2019. Il reste ailleurs des traces de ces règles à connotations éthique : « Art. L. 533-11 - Les prestataires de services d'investissement agissent d'une manière honnête, loyale et professionnelle, qui favorise l'intégrité du marché. » Plus loin est fait référence à l'obligation de servir « au mieux les intérêts des clients ». Le progrès de cette éthique a été limité : Droit bancaire et financier, préc.</footnote>

<footnote n="592">⁵⁹² Les philosophes de l'Antiquité au XXe siècle, préc., dir. Merleau-Ponty, p. 1226.</footnote>

<footnote n="593">⁵⁹³ Max Scheler, Le formalisme en éthique et l'éthique matériale des valeurs, essai nouveau pour fonder un personnalisme éthique, Gallimard, 1991, Bib. Phil., trad. M. Gandillac (ouvrage de 1928).</footnote>

<footnote n="594">⁵⁹⁴ L. Lavelle, L'existence et la valeur : leçon inaugurale et résumés des cours au Collège de France, 1941-1951, Collège de France, 1991, p. 140-143, Documents et inédits du Collège de France.</footnote>

<footnote n="595">⁵⁹⁵ R. Le Senne, Traité de morale générale, 1967, PUF, p. XIV et s.</footnote>
L'idée se prolonge en filigrane quand Jacqueline de Romilly discute des bienfaits de la littérature. Elle conclut que nos pratiques littéraires, dont l'enseignement, forgent nos expériences et nous marquent à jamais. La littérature est comme un lieu où, par le livre, nous dialoguons avec des personnages et auteurs d'autres siècles ou millénaires, sur tout sujet et en toutes circonstances. Interpellés, nous prenons le cas échéant positions, ces histoires impriment nos esprits, la littérature est ainsi « la marque des valeurs »<fnref n="596" />. L'helléniste donne la source des valeurs dans la société – non dans l'ordre juridique, notre problème demeure. Elle n'ose énumérer ces valeurs, en une nébuleuse ; alors « l'enseignement littéraire est de semer et de renforcer, en chacun de nous, ces valeurs diverses qui sont comme l'expérience commune accumulée par l'humanité au cours des âges ».

Voilà les créateurs de systèmes d'IA s'ils empruntent le chemin des valeurs peu avancés : non content de ne pas être opérationnelles en droit, car trop imprécises pour un contrat, une loi, un traité..., il faut en outre les composer. Le juriste lui-même semble ne pas savoir sélectionner sept ou dix mots dans les siècles pour y bâtir une loi des valeurs, de droit positif, alors surtout que lois frustrés ou régimes politiques modifient les valeurs, parfois implicitement. La conclusion à tirer choque. Un espace appréciable sépare le (vrai) thème des valeurs de la préoccupation des entreprises et des personnes travaillant sur l'IA. Un beau travail de conceptualisation et d'organisation des valeurs est à accomplir – il prendra quelques décennies ! Cette construction sera utile si le pouvoir politique l'entreprend à son tour, car seul le système juridique pourra en être l'auteur et le réceptacle.

Les entreprises devront, elles, probablement appliquer une politique d'éthique (moins philosophique, plus pratique) avec des documents internes ou externes, chartes, codes, guides, règlements... plus ou moins conventionnels ; la jurisprudence précitée dit la rare utilité des valeurs. Elles devront convenir que l'éthique, sans contenu précis, est un fragile fil conducteur du juste, du raisonnable, de l'équitable... à traduire en termes simples et précis (effort intellectuel considérable) pour éviter un texte creux voire trompeur ; le marketing usuel ne suffira pas. Le tout dans un processus de dialogue, de *compliance* ou régulation ! On le répète pour l'éthique.

<footnote n="596">⁵⁹⁶ Le trésor des savoirs oubliés, de Fallois, p. 123.</footnote>
<figure><img src="image_16.png" /></figure>
L'oriflamme de l'éthique

Il n'y a pas de propositions éthiques, il n'y a
que des actes éthiques.
Ludwig Wittgenstein

La morale est partie intégrante de la science....
Charles Percy Snow.

Paul Reverdy apprit naguère à tous que « L'éthique c'est l'esthétique du dedans », une belle vérité impressionniste, poétique, sensible ; et cependant probablement inutilisable. Il s'évince du propos la difficulté à en faire l'objet social évident des discours actuels. Ludwig Wittgenstein avertissait : « Il n'y a pas de propositions éthiques, il n'y a que des actes éthiques »<fnref n="597" />. Le propos, d'un grand pessimisme, assène la primauté du geste sur le discours, le second ne pouvant désigner le premier. Jankélévitch l'exprime quand il dit que l'éthique ne dit rien sinon qu'il y a quelque chose à faire<fnref n="598" />. Le besoin de consommation d'éthique est ailleurs malmené. Dans le tome 6 de « La méthode », consacré à l'éthique, Edgar Morin dénonce le travers de l'éthique scientifique tournée vers elle-même (« la connaissance objective »). Ici même, dans ce domaine développé, rationnel et organisé, l'omniprésente l'éthique obéit encore au paradoxe de sa finalité avant même que son contenu ne s'entraperaçoive. Dans *Droit et passion du droit*, Jean Carbonnier la situait bel et bien dans le domaine étroit de certaines recherches. L'éthique se rétrécit en une version précise et efficace pour le trait subtil d'alerte qu'elle sert, le droit opérant jusqu'alors sur d'autres plans ; des avis officiels le confirment, tel celui sur la neuroscience (avis de neurodroit ?) ; il ne sait dire que vigilance<fnref n="599" />. Invoquer sans réserve les règles éthiques, qui que l'on soit, quoi que l'on fasse et où que l'on soit, dès lors qu'est impliqué le numérique, est sinon ridicule au moins inopportun. La systématicité de l'idée en signe la vacuité, si l'éthique est partout, pour tous et pour tout, elle n'est plus ce subtil trait d'alerte. Il est cependant vrai que, loin des débats ordinaires actuels, il a

<footnote n="597">597 Lettres, rencontres, souvenirs, L'éclat, 2010, p. 161.</footnote>

<footnote n="598">⁵⁹⁸ Histoire de la pensée, préc., t. 3, p. 455.</footnote>

<footnote n="599">⁵⁹⁹ Avis n° 116 du CCNE, qui recommande : « la plus grande vigilance en raison du risque de réduire la complexité de la personne humaine à des données d'imagerie cérébrale et de l'illusion d'une certitude absolue dont serait porteuse la technique ».</footnote>
été considéré que l’éthique était la matière ou discipline normativiste, « devant » le droit si l’on peut dire<fnref n="600" />.

Ricœur a construit une éthique véritable et authentique juge Pierre Guenancia qui la résume en quelques termes (attestation, estime de soi, sollicitude et bienveillance en sont les maîtres-mots). Voilà une pensée vaste et profonde où tout tient en quelques mots. Des dizaines d’auteurs rattachèrent leur morale ou éthique à moins que cela : un seul mot (liberté, société, altruisme...). Si le geste éthique prime, alors il peut étouffer l’apparition de guirlandes de mots plus explicites et clairs. Mais pourrait-il se faire que cela soit alors du droit ? Quelques mots seulement ne semblent pas pouvoir remplacer le droit si précis et complet (souvent trop), méthodique et transparent (dans sa formation et sa publication). Reprenons le fil éthique.

L’éthique des opérateurs, concepteurs et utilisateurs d’IA devrait elle aussi tenir en quelques mots – le phénomène du groupe de mots – sans tomber dans le prescriptif qui relève de la norme, du droit – classique, dur, mou, souple ou illusoire qu’importe... L’éthique est donc un cadre très général, philosophique, fruit de l’historique, du sociologique et accompagnant la règle juridique née ou à venir. L’éthique ne peut pas comporter les contraintes, ce qui est par trop de la méthode juridique – seule valable. L’éthique qui contraint avec des règles et des sanctions cela s’appelle du droit, le fait institutionnel l’emporte alors, car la moindre règle éthique doit respecter mille normes juridiques en concurrence ou supérieures.

L’éthique de l’IA repose sur le salut des opérateurs et utilisateurs. L’éthique de l’IA, pour qu’elle vive bien, de façon publique et donc transparente, devrait être une éthique de la liberté (d’imagination, de conception, de réalisation et d’expérimentation) dans la société (car l’IA se sert des autres et les servira), elle n’est pas un acte individuel : « dans la société » signifie une éthique de l’altérité qui par nature considère autrui, personnes physiques, et (à la marge) personnes morales ; un rapport d’égalité serait illusoire et incongru dans cette altérité où il s’agit de considérer autrui pas moins que soi, c’est-à-dire la vie, des autres et de soi-même ; la raison doit être le moteur des initiatives et non la rentabilité, la rationalité est appelée au secours de l’homme ce qui signifie la reprendre et l’améliorer, erreur des décennies passées où l’on a cru que l’Humanité l’avait définitivement gagnée qui se jouait en une étape unique. Le défi des systèmes requiert ensuite des acteurs toute leur authenticité pour une inventivité faite d’objectivité et de singularité<fnref n="601" />, de sécurité et de sûreté : fabriquer des systèmes niant l’individu et peu sûrs n’a pas d’intérêt, sachant que remplacer en tout ou partie l’homme n’est pas le nier ; enfin, la responsabilité : elle ne saurait être écartée ou rester

<footnote n="600">⁶⁰⁰ A. Cuvillier, Textes philosophiques, t. 2, p. 136, n° 106, à propos de l’analyse de Wilhelm Wundt (Ethik, 1886).</footnote>

<footnote n="601">⁶⁰¹ La personne doit être reconnue en tant que personne, tout personne a les droits de toutes les autres personnes ; toute IA doit reconnaitre l’Homme en tant qu’Homme, la personne humaine en tant que personne humaine, objectivement ; cependant, l’utilisateur est singulier, l’IA doit donc savoir (...) qu’elle est utilisée par une personne pour une personne, c’est la dimension de la singularité.</footnote>
dans les coulisses, les acteurs demeureront responsables. Au système juridique, traditionnel ou de régulation, de dire la responsabilité selon les cas.

Peut-être, faut-il consacrer une éthique de l'IA de la liberté dans la société, par la rationalité, dans la considération de l'altérité, de l'authenticité et de la responsabilité. La proposition est-elle cinglante ou décevante ? Elle atténue à l'égard de l'éthique notre scepticisme, tout en en jouant – exercice de duplicité et d'équilibre.

Le plan juridique sera toujours fondamentalement autre (par le fond et par la méthode). Un auteur surprend en suggérant que la loi pose des principes éthiques, mais qu'elle s'en décharge pour les appliquer, notamment, via le processus de *compliance* (ou conformité). Cela peut se faire dans des domaines très réglementés au plan national et professionnel. Sur du vide, la *compliance* ne donnera rien, sauf l'adoption préalable d'une pile de lois européennes – mais la *compliance* sera alors une obligation juridique. Confondre l'éthique (quel contenu ?) et la loi surprend mais correspond au fait décrit plus haut de ne pas savoir où placer l'éthique<fnref n="602" />. Certes le législateur peut tout voter, y compris n'importe quoi. Des lois aux dispositions obscures, déclaratives, tautologiques, contradictoires, creuses... voire demain éthiques ! La proposition n'est opportune ni pour le droit ni pour l'éthique, leur cousinage n'implique pas la confusion altérant l'ordre de pensée, première condition de tenue de l'ordre public juridique.

La majorité des publications sur l'IA invoque l'éthique, souvent de façon peu détaillée<fnref n="603" />. On doit être prudent sinon indifférent<fnref n="604" />. Nombre de juristes l'invoquent et de tradition désormais sur fond responsabilité sociale des entreprises (RSE) en droit des affaires (entendu *largo sensu*). Le sujet a du succès, de nombreux auteurs passent d'une matière à une autre et s'accomplissent en professeur d'éthique. Or la philosophie ne règle rien, qui se figure souvent en questionnement sans fin<fnref n="605" />. La question est posée car l'éthique est davantage évoquée que précisément invoquée dans des cas où elle trancherait. L'éthique est-elle appelée à la rescousse car l'analyse juridique semble vaine. Or, suivant la philosophie, la philosophie du droit offre des discussions sans fournir les clés pour pratiquer l'éthique en droit ou la pointer dans le jeu juridique<fnref n="606" />. L'éthique concerne tous plans de l'esprit et suggère d'abord grossièrement le bien contre le mal, le bon contre le mauvais... et, sans transition éclairante, l'algorithme, la conception du code (informatique) et la sélection des données. Tout devrait – bien sûr – être transparent avec, en plus, la verte obligation d'explicabilité (auditabilité) du

<footnote n="602">⁶⁰² S. Merabet, th. préc., n° 314</footnote>

<footnote n="603">⁶⁰³ Droit de l'intelligence artificielle, dir. G. Loiseau et V. Bensamoun, avec l'étude précitée de H. Barbier.</footnote>

<footnote n="604">⁶⁰⁴ M. Fabre-Magnan et F. Brunet, Introduction au droit, PUF, 2017. Le *Dictionnaire de la culture juridique*, préc., p. 1558, n'a pas de rubrique éthique, l'index renvoie à « Santé » et « Utilitarisme ».</footnote>

<footnote n="605">⁶⁰⁵ Philosophie, Dictionnaire, préc., V° Éthique, p. 97 ; une citation de Kant vient comme embrouiller le débat « [La science de la liberté] s'appelle éthique » – à la sagacité de chacun !</footnote>

<footnote n="606">⁶⁰⁶ S. Neuville, Philosophie du droit, LGDJ, 2019, p. 304, n° 497, où sont présentées neuf auteurs comme étant représentatifs de la réaction éthique (et ainsi appelée dans un « §. 7 Éthique », l'une des réactions aux divers positivismes exposés cinquante pages plus haut.</footnote>
fonctionnement de l'IA<fnref n="607" />. L'éthique est-elle un relai indispensable de la puissante transparence ? Bien connue des marchés financiers, par l'information (proposée) et l'évitement de conflits d'intérêts (révélés), très technique<fnref n="608" />, on hésitera à en faire une preuve ou a condition du jeu de l'éthique.

La discussion implique des personnes qui opinent à raison d'une expertise scientifique<fnref n="609" />. La tentation est également grande d'y voir, et là ce peut être discuté, la solution à des interrogations juridiques, qu'il s'agisse d'inquiétudes sur la responsabilité délictuelle liée à l'IA ou d'hésitations quant aux contrats ou clauses nécessaires. Les autorités de régulation participent au maelstrom d'interrogations, leur mission peut impliquer de disserter pour informer et aviser<fnref n="610" />.

La discipline de l'éthique emprunte le caractère biscornu des valeurs. L'adjectif « éthique » indique la qualité morale ou les qualités de valeurs morales d'une chose<fnref n="611" />. D'où un besoin de clarté purgeant la difficulté, quitte à nuancer ensuite la réalité sociale, sinon juridique. L'hésitation précitée d'Éric Sadin signale cette difficulté de principe et souvent contournée<fnref n="612" />. Wittgenstein, dont l'ampleur des thèses et vues est mondiale, a pu réduire l'éthique à une seule chose ou signification, un acte ; il échappe à la logique langagière, à la langue et aux mots. L'ensemble des actes éthiques peuvent former l'éthique (nom masculin) sans pouvoir parler d'un contenu évident et encore moins de principes éthiques – cela blesse celui qui entend se parer de ces principes.

L'esprit s'agace aussi d'entendre les leçons de centaines de prosateurs fixant des lignes de conduites alors que, une fois en situation, la majorité des acteurs préfèrent l'argent, les honneurs (déshonorants), la capitulation (non la résistance) ou le consensualisme (le compromis fait de compromissions). Réduire l'éthique à des actes et non à des discours traduit le fond de la pensée de philosophes accordant une confiance limitée à l'être humain, fût-ce celui qui ressasse l'éthique. L'analyse de Wittgenstein a pu être influencée par son temps lui qui évoquera « le bavardage sur

<footnote n="607">⁶⁰⁷ L. Godefroy, Le code algorithmique au service du droit, Grand Angle, préc., p. 71, col., même si l'explicabilité qui en résulterait tiendrait à (un intéressant) exposé des expériences déployées pour valider le code (bref des essais).</footnote>

<footnote n="608">⁶⁰⁸ Pour un exemple, notre analyse : Splendeur du principe de transparence sur fond de validité des poursuites de l'Autorité des marchés financiers (Cass. com., 20 sept. 2017), Lexbase Edition Affaires, 9 nov. 2017, n° 529.</footnote>

<footnote n="609">⁶⁰⁹ A. Grinbaum, Les robots et le mal, préc. Il préconise notamment le hasard, dont il dit la valeur éthique, dans des cas marginaux que la machine n'aurait alors pas à trancher (en vérité quand aucun humain ne sait comment lui-même réagirait), piste intéressante et pertinente. Ce physicien montre son habitude à l'inconnaissable.</footnote>

<footnote n="610">⁶¹⁰ Rapport sur les enjeux éthiques des algorithmes et de l'intelligence artificielle, Synthèse du débat public animé par la CNIL dans le cadre de la mission de réflexion éthique confiée par la loi pour une République numérique, 15 déc. 2017 : www.cnil.fr</footnote>

<footnote n="611">⁶¹¹ Philosophie, Dictionnaire, V° Éthique, p. 603. Les définitions particulières des philosophes sont nombreuses, comme celles de la philosophie elle-même.</footnote>

<footnote n="612">⁶¹² Voir n° 1 : E. Sadin, L'Intelligence artificielle ou l'enjeu du siècle, préc. p. 23 ; il dit « l'étroitesse de l'éthique » brandie en « étendard ».</footnote>
l'éthique »<fnref n="613" />. Les personnes les plus éthiques le revendiquent peut-être le moins – silence et discrétion étant déjà empreints d'éthique. Pour Jankélévitch l'éthique dit seulement qu'il y a quelque chose à faire. Dit-elle seulement cela en droit ? Un agent a ou pas une obligation : ou bien il est obligé par une norme juridique ou une convention, ou bien il est libre. L'éthique n'est pas la source d'un mécanisme juridique de droit commun ; les principes de l'organisation juridique (sources et justice) se discutent sans elle, ou au prix d'une discussion très et trop générale<fnref n="614" />.

On soutient l'inverse dans le milieu judiciaire (voire juridique) inspiré par l'éthique des professions du droit. Pourtant, la morale n'a pas de place claire dans ces statuts : leur éthique est juridique : déontologique, juridique. C'est un droit minutieux (déontologie des policiers, des médecins, avocats, magistrats). Sans doute ce droit permet-il d'examiner des cas où le professionnel a un cas de conscience, mais c'est néanmoins du droit ; l'hésitation imposant une obligation de prudence ou la consultation d'une autorité. Aucune institution juridique unique et réputée ne permet une procédure d'examen éthique ; l'avocat pourra se retourner vers son Bâtonnier pour se décider, mais ce dernier est un organe juridique et administratif dans lequel se fond l'éthique.

Sous un autre aspect fondamental, comme le droit, l'éthique n'est rien. Le Droit n'oblige pas, c'est telle règle ou disposition précise qui oblige. La précision importe car souvent trois ou quatre règles s'entrechoquent, le droit positif ne dit rien : le comprendre exige l'interprétation (quoique comprendre soit toujours interpréter selon Gadamer). Le droit n'est pas un dispositif opérationnel autonome, encore moins une personne. Personnifier le droit lui donne une dimension inexacte par un abus de langage fréquent : le droit autorise, interdit, reconnaît ou le droit dit. Cela dissimule la source précise – la règle, l'alinéa – et donc sa pertinence, sa portée, sa force… Invoquer l'éthique revient à invoquer des règles présupposées ou évidentes ce qui dissimule que ce n'est pas le cas. L'invocation globale de l'éthique peut encore dissimuler la spécificité, la technicité ou la complexité des questions à poser, parfois en prétendant

<footnote n="613">⁶¹³ Le vocabulaire des philosophes, dir. Zarader, préc., t. 4, p. 277, par C. Chauviré et J. Sackur, reprenant : « ce qui est éthique, on ne peut l'enseigner », tout en prétendant avoir délimiter l'éthique de l'intérieur avec le *Tractatus* vécu comme un livre éthique (l'adjectif « éthique » est plus facile d'emploi que le substantif imposant une substance, voir supra p. 171 / 172).</footnote>

<footnote n="614">⁶¹⁴ C. Mangin, L’expression numérique du consentement contractuel, 2020, thèse Toulouse, dir. J. Larrieu, n° 206 à 208. L’évidence de l’éthique est une difficulté pour les jeunes auteurs que la mode du thème peut amener à traiter. Sous un intitulé « La prise en compte de l’éthique », dans lequel elle butte sur le caractère non-contraignant des règles éthiques, l’auteure discute sur trois plans qui, chacun, mériterait un propos distinct (l’éthique du numérique, l’éthique de l’IA et l’éthique des algorithmes). Pourtant après cent colloques et publications sur « IA et éthique », ce passage de thèse récente, loin d’être édifiant, montre l’impasse du sujet en droit. L’affirmation que « l’éthique est donc un complément aux principes juridiques » ne convainc pas plus à défaut de dire ce contenu : S. Vergnolle, L’effectivité de la protection de la personne par le droit des données personnelles, thèse Paris 2, 2020, dir. J. Passa, p. 376, n° 497.</footnote>
à l'inverse. L'éthique est un ensemble d'idées et de méthodes, variables à tel domaine,
poussant à s'interroger sur les choses à faire ou non, elle n'est pas une réponse, elle est
une série de questions.

Le registre pragmatique du juriste fait retrouver l'éthique dans des branches
spéciales du droit et encore : elle se dissout dans le pur droit de la déontologie. Cela
n'est pas assez dit quand on invoque le Code civil ou le Code pénal pour assurer une
translation de l'éthique en droit ou les mélanger<sup>615</sup> : il y a alors du droit, sauf à inventer
un « droit éthique ». Les constructions de théorie juridique d'ampleur sont rares, non
les convictions d'une époque. L'éthique n'est ni un principe ou une règle juridiques,
ni un mécanisme juridique impliquant un effet précis. Soyons trop clair : l'éthique est
hors du droit. Si nous pouvons dire que le droit des marchés financiers exprime une
éthique<sup>616</sup>, eh bien nous démontrons que l'éthique est principalement un motif de
réflexion, peut-être une stimulation pour réfléchir, nous concluons donc par un propos
qui n'est plus juridique. A supposer une « éthique juridique », le propos devient
impossible ; en étant juridique, faite de textes normatifs (lois ou autres), elle n'est plus
ce voile moral philosophique suscitant ou décrivant l'introspection de chacun.

On peut être plus incisif. La technique éthique n'existe pas, ni pour les principes, ni
pour les règles de détail, ni pour l'interprétation de la loi, ni pour la preuve des droits
ou des obligations. En technique juridique, l'éthique n'existe pas ou très mal. La
déontologie s'en distingue qui existe tellement bien qu'elle est dans des textes
normatifs (souvent le décret...) pour les médecins, policiers, avocats... Ce propos
n'est pas nihiliste mais réaliste tant qu'une étude d'envergure n'établira pas une théorie
réglant la place de l'éthique en droit. Le faire exigera de réinventer une partie du droit,
de la métaphysique, de transformer la philosophie... sans nihilisme aucun, l'éthique
existe hors le droit, non en droit. Au reste, la mélanger à l'idée de régulation trompe le
public en laissant croire que les difficultés seront réglées et les problèmes surmontés.
Pourtant, dans l'histoire de la pensée humaine, cent auteurs de l'Antiquité et cent
autres après eux ont fait de l'éthique un discours, une stimulation, une élévation... non
un contenu opérationnel, et encore moins juridique.

Nuançons sans changer cette position. D'abord au vu d'un fait politique dans
l'Union européenne<fnref n="617" />. Un groupe d'experts croit savoir – il a été désigné pour cela –

<footnote n="615">615 V. Mazeaud, Propos introductifs, in, Le droit pénal et l'éthique des affaires, éd. CMH, 2018, dir. J.-B. Périer, p. 17.</footnote>

<footnote n="616">⁶¹⁶ Ce que nous nous sommes risqués à dire : Le droit pénal et les marchés financiers, in, Le droit pénal et l'éthique des affaires, CMH, 2018.</footnote>

<footnote n="617">⁶¹⁷ UE, Draft ethics guidelines for trustworthy AI, Working paper, 18 déc. 2018 :
https://ec.europa.eu/futurium/en/system/files/ged/ai_hleg_draft_ethics_guidelines_18_decem
ber.pdf : « The achievement of Trustworthy AI draws heavily on the field of ethics. Ethics as a
field of study is centuries old and centres on questions like ‘what is a good’ action, ‘what is
right’, and in some instances ‘what is the good life’. » Les Échos, IA, L’Europe à l’heure des
choix, 19 sept. 2019 ;
https://ec.europa.eu/commission/news/artificial-intelligence-2019-apr-08_fr).</footnote>