# Paroles contre paroles : Les conflits internes à la liberté d'expression

Charles Girard

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Charles Girard. Paroles contre paroles : Les conflits internes à la liberté d'expression. Raison Publique, 2024, n° 28 (2), pp.21-47. 10.3917/rpub1.028.0021 . hal-04957262

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## Paroles contre paroles :
Les conflits internes à la liberté d'expression

Charles Girard

(Version auteur)

Université Jean Moulin Lyon 3, IRPhiL (UR 4187)

**Résumé** : Dans les prétoires, la liberté d'expression n'entre pas seulement en conflit avec d'autres droits ou principes fondamentaux. Il arrive aussi que la liberté d'expression des uns se heurte à celle des autres. C'est le cas, par exemple, dans des litiges relatifs aux contre-manifestations, au droit de réponse, ou au pluralisme des médias. Ces conflits « internes » à la liberté d'expression se multiplient lorsque cette liberté crée pour l'État non seulement des devoirs négatifs de non-interférence (ne pas censurer arbitrairement), mais aussi des devoirs positifs d'assistance (protéger contre l'interférence d'acteurs privés, allouer des moyens de communication). Or, les conflits entre libertés d'expression sont suspectés d'être tout à la fois incohérents et insolubles. Il faudrait, suggère-t-on parfois, chercher à les éviter entièrement, en s'en tenant à une conception étroite de ce droit qui ne lui associe que des devoirs négatifs. L'article critique cette stratégie, en proposant une analyse philosophique de ces conflits internes. Il examine la réticence de certaines cours à les reconnaître et identifie les arguments théoriques en faveur d'une stratégie d'évitement. Il étudie et rejette ensuite chacun de ces arguments. Les conflits internes à la liberté d'expression ne se révèlent ni contradictoires, ni évitables, ni insolubles. Leur prétendue spécificité n'est donc pas une raison pour renoncer à exiger de l'État qu'il s'efforce non seulement de respecter la liberté d'expression, mais aussi de la protéger et de la rendre effective pour tous.

**Mots-clés** : liberté d'expression, conflits de droit, conflits d'intérêts, obligations positives, obligations négatives, censure privée, justice communicationnelle, conflits internes, Frederick Schauer

**Abstract:** In the courtroom, freedom of expression does not only clash with other fundamental rights or principles. Sometimes, one party's freedom of expression collides with another's. This can be the case, for example, in disputes regarding counterdemonstrations, the right of reply, or media pluralism. These “intra-right” conflicts multiply when freedom of expression creates for the state not only negative duties of non-interference (not to censor arbitrarily), but also positive duties of assistance (to protect against interference by private actors, to allocate means of communication). Yet, conflicts between freedoms of expression are suspected of being both self-contradictory and irresolvable. Some suggest avoiding them entirely, by keeping to a narrow conception of this freedom, linking it only to negative duties. The paper criticizes this strategy, by developing a philosophical account of these intra-right conflicts. It considers the reluctance of some courts to recognize them and identifies the theoretical arguments for a strategy of avoidance. It then examines and rejects each of these arguments. Intra-right conflicts within freedom of expression are neither self-contradictory, avoidable nor irresolvable. Their alleged specificity is no reason, therefore, to stop demanding that the State strive not only to respect freedom of expression, but also to protect it and make it effective for all.

**Keywords:** freedom of expression, conflicts of rights, conflicts of interests, positive obligations, negative obligations, private censorship, communicative justice, intra-right conflicts, Frederick Schauer
Des groupes de manifestants opposés revendiquent le droit d'occuper la même place publique au même moment. Un journal refuse d'accorder un droit de réponse à une personne mise en cause dans ses colonnes en invoquant sa liberté éditoriale. L'État interdit la publicité politique afin de garantir le pluralisme des opinions à la radio et à la télévision. Un réseau social supprime des messages postés par des utilisateurs en les déclarant incompatibles avec ses valeurs. Ces situations, quoique fort différentes, ont un point commun : elles voient s'opposer des intérêts liés à la communication, et parfois même des droits à la liberté d'expression.

Cette liberté est souvent invoquée des deux côtés dans de tels litiges, que les parties revendiquent un droit à être protégé contre l'ingérence de l'État, à être protégé contre l'ingérence d'autres acteurs privés, ou encore à accéder à certains moyens de communication. Or, ces revendications rivales, quoique toutes enracinées dans le même droit, s'avèrent incompatibles les unes avec les autres, en ce sens qu'elles ne peuvent être toutes satisfaites simultanément. La question de savoir si une revendication donnée peut véritablement être fondée sur la liberté d'expression trouve certes une réponse différente d'un ordre juridique à l'autre : elle varie avec la définition et la délimitation de ce droit en vigueur dans chaque pays. Mais dans certains cas au moins, ces situations peuvent être interprétées comme opposant la liberté d'expression des uns à celle des autres : ce sont des conflits que l'on peut dire internes à ce droit, plutôt que des conflits externes, qui l'opposeraient à d'autres droits ou principaux fondamentaux.

L'apparition de conflits entre libertés d'expression est favorisée par l'adoption, dans de nombreuses démocraties, d'une vision élargie de ce droit, selon laquelle il crée pour l'État à la fois des obligations négatives (de non-interférence) et des obligations positives (d'assistance). Si l'État a le devoir non seulement de respecter la liberté d'expression, en s'abstenant de censer abusivement, mais aussi de la protéger, en empêchant des puissances non étatiques de la restreindre, voire de la rendre effective pour tous, en créant et allouant des moyens pour l'exercer, alors il se trouve soumis à des impératifs multiples, qui peuvent entrer en tension les uns avec les autres. Ainsi comprise, la liberté d'expression fonde des revendications plus nombreuses, plus diverses, et potentiellement incompatibles.

Or, les conflits internes à la liberté d'expression sont soupçonnés d'être problématiques. Ils sont accusés d'être à la fois contradictoires, c'est-à-dire de saper la cohérence de ce droit, et insolubles, c'est-à-dire de ne pas pouvoir être résolus autrement que de façon arbitraire. D'une part, la liberté d'expression d'une partie ne pourrait être garantie, dans de telles situations, qu'au détriment de celle d'une autre, une conclusion qui peut sembler non seulement tragique, mais aussi absurde. Peut-on encore alors tracer une frontière entre la protection de la liberté et sa restriction ? D'autre part, aucun principe ne permettrait de trancher rationnellement ces litiges, en déterminant qui doit voir sa liberté d'expression garantie et qui peut voir la sienne bafouée, puisque le même droit, supposé égal pour tous, est en jeu des deux côtés. Comment justifier alors le choix d'une liberté d'expression plutôt que de l'autre ? Laisser des conflits internes se développer au sein de la liberté d'expression reviendrait ainsi à l'affaiblir sérieusement. Or ces conflits sont fréquemment perçus comme étant évitables. Dans de telles situations, l'affrontement entre intérêts communicationnels n'aurait pas besoin de se traduire par un conflit entre libertés d'expression, car les intérêts de l'une ou l'autre partie pourraient être privés de la protection de ce droit sans que cela prête à conséquence.

Il y aurait là, selon certains philosophes du droit, une raison sérieuse de rejeter la vision élargie de la liberté d'expression et de s'en tenir à une interprétation étroite qui en fait essentiellement, sinon exclusivement, un droit négatif. C'est là ce que l'on peut appeler la « stratégie de l'évitement » : il faudrait refuser d'attacher à la liberté d'expression des obligations positives (ou du moins toutes celles qui sont susceptibles de se révéler incompatibles entre elles ou avec des obligations négatives), afin d'empêcher l'émergence de conflits internes à ce droit. Les
périls supposément associés à ces conflits sont ainsi invoqués pour défendre une vision étroite de la liberté d'expression.

Le risque d'une telle stratégie, toutefois, est de sacrifier des intérêts essentiels en leur refusant la protection d'un droit fondamental, à laquelle ils devraient pourtant pouvoir prétendre. Éviter de cette manière les conflits entre libertés d'expression ne fait pas disparaître, en effet, les conflits sous-jacents entre intérêts communicationnels. Cela revient à les trancher à l'avance, d'une manière moins visible mais potentiellement plus arbitraire, en donnant un avantage systématique à ces intérêts qui se trouvent être protégés par des obligations négatives, au détriment de ceux qui seraient couverts par des obligations positives. Avant de s'y résoudre, il importe d'examiner si les reproches adressés aux conflits internes sont fondés.

Les conflits opposant plusieurs libertés d'expression sont-ils véritablement problématiques, au point qu'ils devraient être évités ? La thèse défendue dans cet article est qu'il n'en est rien : les conflits internes à la liberté d'expression ne sont pas plus contradictoires, évitables ou insolubles que les conflits externes dans lesquels cette liberté est opposée à d'autres droits ou principes fondamentaux. Leur prétendue spécificité n'est donc pas une raison pour rejeter une vision élargie de la liberté d'expression, qui exige de l'État non seulement qu'il la respecte, mais aussi qu'il la protège et la rende effective. La stratégie de l'évitement doit, en un mot, être rejetée.

Les deux premières sections de ce texte exposent le problème, sur le plan de la pratique judiciaire, puis de la philosophie du droit. Les juges s'avèrent réticents à reconnaître l'existence de conflits internes à la liberté d'expression, comme le montre l'examen des jurisprudences de la Cour suprême états-unienne et de la Cour européenne des droits de l'Homme (1). Cette stratégie de l'évitement peut être défendue, sur le plan théorique, par trois arguments complémentaires, qui présentent les conflits internes comme étant contradictoires, évitables et insolubles (2). Les trois dernières sections examinent et réfutent tour à tour chacun de ces arguments. Tout d'abord, reconnaître des conflits entre libertés d'expression ne conduit pas à en voir partout où des intérêts communicationnels se heurtent, ce qui seul serait contradictoire (3). Par ailleurs, éviter de tels conflits entre droits n'est pas sans conséquence, car les conflits entre intérêts sous-jacents, loin d'être insignifiants, soulèvent des questions de justice essentielles, dont dépend la valeur de la liberté d'expression (4). Enfin, les conflits internes, bien compris, ne s'avèrent pas plus difficiles à résoudre que les conflits externes : ils peuvent être arbitrés à la lumière de principes de justice et des fins assignées à cette liberté (5).

# 1. Les juges face aux conflits internes

## *Le paradoxe de la liberté d'expression*

L'État n'est pas seulement une menace pour la liberté d'expression, il peut et doit aussi être son protecteur, voire son facilitateur. Cette idée a gagné du terrain dans les ordres démocratiques
depuis quelques décennies. Elle s'inscrit dans une évolution générale de la compréhension des droits fondamentaux : il est désormais attendu des États non seulement qu'ils respectent les droits de l'homme, mais également qu'ils les protègent et les réalisent<fnref n="1" />. Mais cette idée procède également de nouvelles préoccupations spécifiques à la liberté d'expression : l'attention accrue portée aux modalités concrètes d'exercice de ce droit conduit certains à reconnaître à l'État le devoir de protéger ses titulaires contre des menaces privées ou de répartir l'accès aux ressources soutenant la communication<fnref n="2" />. Or, l'une des conséquences de cette interprétation élargie de la liberté d'expression, qui lui attache des devoirs étatiques à la fois négatifs et positifs<fnref n="3" />, est la multiplication des conflits internes : dans certains cas, ces obligations ne peuvent pas être simultanément satisfaites.

Ce rôle ambigu de l'État, « tout à la fois ennemi et ami de la parole », et donc de la « démocratie », fait selon Owen Fiss le paradoxe [« *the irony* »<fnref n="4" />] de la liberté de parole<fnref n="5" /> et explique les contradictions qui la traversent. Lorsque l'exercice de cette liberté par les uns limite son exercice par les autres, la puissance publique peut être amenée à « faire baisser la voix de certains pour entendre celle des autres »<fnref n="6" />. De même, lorsque les ressources soutenant la communication sont trop inégalement réparties, l'État peut être amené à « distribuer des mégaphones » à ceux « dont les voix ne seraient pas sinon entendues sur la place publique »<fnref n="7" />. Fiss se félicitait, il y a trente ans, de cette évolution, car il pensait qu'elle pouvait faciliter la résolution de questions difficiles dans le contexte états-unien. Les conflits portant sur les discours de haine, la pornographie ou le financement des campagnes électorales, expliquait-il, ne peuvent trouver qu'une issue arbitraire tant qu'ils opposent la liberté de parole à l'égalité, c'est-à-dire le Premier amendement au XIVe amendement, car la Constitution états-unienne ne donne pas clairement la priorité à l'un ou à l'autre. En revanche, il en va autrement si ces conflits sont compris comme opposant la liberté de parole des uns à celle des autres. La réglementation portant sur les propos racistes, les contenus pornographiques ou les dépenses publicitaires des campagnes électorales restreint (du point de vue du droit états-unien) la liberté de parole. Mais si elle peut être en même temps justifiée par la liberté de parole elle-même, alors le conflit externe devient un conflit interne au Premier amendement. Il devient alors possible, voulait croire Fiss, d'éviter les controverses stériles sur la hiérarchie des droits et des valeurs qui les fondent, et de trancher plutôt ces conflits à la lumière d'un unique droit, d'une unique valeur. Cela « ne ferait pas disparaître tous les désaccords, et ne dispenserait pas de faire des choix difficiles, mais cela situerait ces choix dans une matrice commune »<fnref n="8" />.

Cet optimisme n'a toutefois guère été partagé jusqu'à présent par les juges, qui se méfient souvent des conflits internes à la liberté d'expression, comme l'illustrent tant les réticences de la Cour suprême des États-Unis à les reconnaître que l'ambivalence de la Cour européenne des droits de l'Homme à leur égard.

<footnote n="1">¹ Henry Schue, *Basic Rights. Subsistence, Affluence, and US Foreign Policy*, 2e éd., Princeton, Princeton University Press 1996, p. 52-53, 116; Sandra Fredman, *Comparative Human Rights Law*, Oxford, Oxford University Press, 2018, ch. 3.</footnote>

<footnote n="2">² Eric Barendt, *Freedom of Speech*, 2ᵉ édition, Oxford, Oxford University Press, 2005, p. 100-108 ; Mark Tushnet, *Advanced Introduction to Freedom of Expression*, Cheltenham, Elgar, 2018, p. 83-103.</footnote>

<footnote n="3">³ Andrew T. Kenyon, Andrew Scott, *Positive Free Speech. Rationales, Methods and Implications*, Oxford: Hart Publishing, 2020 ; Andrew T. Kenyon, *Democracy of Expression. Positive Free Speech and Law*, Cambridge: Cambridge University Press, 2021.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Owen Fiss, *The Irony of Free Speech*, Cambridge, Harvard University Press, 1996, p. 83.</footnote>

<footnote n="5">⁵ L'anglais « *freedom of speech* » est traduit ici par « liberté de parole » lorsqu'il est question uniquement du droit garanti par le Premier amendement de la Constitution états-unienne et par « liberté d'expression » lorsqu'il renvoie plus généralement au concept général d'un droit à la libre communication, susceptible d'être instancié différemment dans divers ordres juridiques.</footnote>

<footnote n="6">⁶ *Ibid.*, p. 18.</footnote>

<footnote n="7">⁷ *Ibid.*, p. 4.</footnote>

<footnote n="8">⁸ *Ibid.*, p. 15.</footnote>
Avant de considérer les jurisprudences de ces deux cours, précisons le sens d'un tel examen. L'analyse proposée ici vise à éclairer une question générale de philosophie du droit : les conflits entre libertés d'expression sont-ils si problématiques que cette liberté devrait être définie étroitement, afin de les prévenir ? Il ne s'agit pas ici d'évaluer l'opportunité des interprétations constitutionnelles élaborées par les juges, ni d'expliquer l'origine des doctrines jurisprudentielles adoptées par les cours, tributaires l'une et l'autre des spécificités de chaque ordre juridique, mais plutôt d'identifier des modes de conceptualisation et des types de raisonnements généraux. Même si la réflexion philosophique prend pour objet la liberté d'expression en tant que concept général, en se plaçant sur un plan métajuridique, elle gagne à se nourrir de l'étude des raisonnements judiciaires élaborés à son sujet dans différents contextes. Une telle démarche impose de tenir compte des différences entre les ordres juridiques, qui affectent jusqu'à la qualification des cas. Les conflits liés à la modération des contenus en ligne par les plateformes numériques trouvent, par exemple, une traduction juridique très différente en Europe ou aux États-Unis <fnref n="9" />. Dans un cas, la liberté d'expression peut être invoquée devant le juge par les utilisateurs dont les messages sont supprimés ou invisibilisés (par exemple lorsque le compte d'un groupe politique italien est suspendu par Facebook<fnref n="10" />), car il est admis qu'elle doit être respectée dans les relations contractuelles entre particuliers. Dans l'autre, la liberté de parole peut être mobilisée au tribunal par les plateformes, qui revendiquent une forme de liberté éditoriale, mais non par les utilisateurs (ainsi lorsque des militants new-yorkais accusent le moteur de recherche Baidu de déréférencer les sites liés au mouvement pour la démocratie en Chine<fnref n="11" />), car il est acquis qu'elle ne protège que contre la contrainte étatique. Si la qualification juridique des litiges varie ainsi d'un contexte à l'autre, la distinction entre conflits internes et externes est toutefois pertinente pour tous les ordres juridiques. La question de la spécificité, voire de la dangerosité, des premiers se pose, en outre, dans chacun d'entre eux.

## Parole contre parole devant la Cour suprême des États-Unis

La Cour suprême états-unienne a montré une grande réticence à reconnaître des conflits opposant des intérêts protégés par le Premier amendement<fnref n="12" />. Sa jurisprudence interprète de manière constante les droits établis par la Constitution comme des droits négatifs, n'engendrant pas d'obligations positives<fnref n="13" />, et affirme en outre qu'ils protègent uniquement contre l'action de l'État, et non celle des personnes privées, ce qui limite l'occurrence de conflits internes à la liberté de parole. Lorsque de tels conflits pourraient néanmoins apparaître, elle s'efforce de ne pas les reconnaître.

Dans les litiges concernant l'accès à des forums d'expression privés (centres commerciaux, médias ou espaces publicitaires par exemple), les parties peuvent faire valoir des deux côtés des intérêts a priori susceptibles d'être protégés par le Premier amendement. Les revendications des personnes qui souhaitent accéder à ces forums pour y prendre la parole s'opposent en effet aux revendications des propriétaires qui entendent exercer un contrôle autonome sur l'usage qui est fait de leurs ressources à des fins d'expression. C'est le cas, par exemple, lorsque le propriétaire d'un centre commercial invoque la protection contre la parole forcée [compelled

<footnote n="9">⁹ Voir, dans ce dossier, Pierre Auriel et Mathilde Unger, « La régulation par les plateformes : la liberté d'expression contre la liberté de modération ? ».</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ *Casapound*, Tribunale di Roma, 12 December 2019, R.G. 59264/2019.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ *Zhang v. Baidu.co Inc.*, U.S. District Court, S.D. New York, No. 11 Civ. 3388, 2014.</footnote>

<footnote n="12">¹² Gregory P. Magarian, « The Jurisprudence of Colliding First Amendment Interests: From the Dead End of Neutrality to the Open Road of Participation-Enhancing Review », *Notre Dame Law Review*, 83(1), 2007.</footnote>

<footnote n="13">¹³ Frederick Schauer, « Hohfeld's First Amendment », *The George Washington Law Review*, 76, 2008, p. 915.</footnote>
speech] pour empêcher que des employés y organisent un piquet de grève ou que des militants y distribuent des tracts, jugeant que cela l'obligerait indirectement à soutenir leur discours contre son gré. C'est également le cas lorsqu'une loi oblige des journaux à offrir un droit de réponse ou des chaînes audiovisuelles à offrir des points de vue contradictoires sur les affaires publiques, mais que ces médias s'y refusent au nom de leur liberté éditoriale. Dans de tels cas, la Cour suprême refuse pourtant de reconnaître que des revendications contradictoires fondées sur la liberté de parole se font face<fnref n="14" /> : une fois des « intérêts liés à l'expression » [*expressive interests*] admis d'un côté, elle nie systématiquement l'existence, ou au moins l'importance pour un litige donné, d' « intérêts liés à l'expression » de l'autre.<fnref n="15" /> Après avoir brièvement admis que le Premier amendement pouvait fonder des revendications d'accès à la fin des années 1960¹⁶, la Cour l'a depuis régulièrement nié<fnref n="17" />, en considérant à l'inverse qu'elle étaye uniquement les revendications d'autonomie<fnref n="18" />.

Il en va de même lorsque les dépenses de campagne électorale sont limitées par le législateur afin de rendre moins inégale la compétition entre les groupes politiques, notamment sur les marchés publicitaires. Les revendications d'accès des acteurs les moins bien dotés sur le plan financier se heurtent, ici encore, aux revendications d'autonomie des acteurs dotés de moyens plus importants et entendant les utiliser à leur guise pour se faire entendre. La Cour suprême a accordé depuis un demi-siècle un fondement constitutionnel aux secondes tout en le refusant aux premières. Or, l'une des raisons explicites de ce cadrage asymétrique est le refus d'envisager que la promotion de la liberté de parole des uns puisse entraîner la restriction de celle des autres<fnref n="19" />. La Cour l'affirme nettement : « l'idée selon laquelle le gouvernement peut restreindre la parole de certains éléments de notre société afin de renforcer la voix relative d'autres est totalement étrangère au Premier amendement »<fnref n="20" />. Ce point de vue a pu être contesté au sein de la Cour par des voix faisant valoir que parfois « d'importants intérêts liés au Premier amendement se trouvent des deux côtés de l'équation constitutionnelle »<fnref n="21" />, mais il a jusqu'ici prévalu.

Il est certes des domaines où la Cour admet implicitement que la liberté de parole des uns peut être limitée pour favoriser celle des autres. C'est le cas dans les litiges relatifs au droit d'auteur, puisqu'elle considère celui-ci à la fois comme une limitation de la liberté de parole, du côté des « copieurs », et comme un « moteur de la liberté de parole », qui crée des incitations

<footnote n="14">¹⁴ *Ibid.*, 188.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ *Ibid.*, 191.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Voir USSC, *Amalgamated Food Employees Union Local 590 v. Logan Valley Plaza, Inc.* 391 U.S. 308, 315-320 (1968) concernant l'accès à la propriété privée, USSC, *Red Lion Broadcasting Co. v FCC*, 395 US 367, 400-401 (1969) concernant l'accès aux médias.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ Voir, à propos de l'accès à des forums soumis à la propriété privée, USSC, *Lloyd Corp. v. Tanner*, 407 U.S. 551 (1972) ; USSC, *Hudgens v. NLRB*, 424 U.S. 507 (1976) ; USSC, *Pacific Gaz. Electric Co. v. Public utilities Commission*, 475 U.S. 1 (1986) ; et, à propos de l'accès aux médias, USSC, *CBS, Inc. v. Democratic National Committee*, 412 U.S. 94 (1973) [114-121] ; USSC, *Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo*, 418 U.S. 241 (1974) [254-258], USSC, *CBS Inc. v. FCC*, 453 U.S. 367 (1981) [396] ; USSC, *Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC (I)*, 512 U.S. 622 (1994) ; USSC, *Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC (II)*, 520 I.S. 180 (1997).</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ Voir USSC, *Hurley v. Irish-American Gay, Lesbian, Bisexual Group of Boston, Inc.* 515 U.S. 557 (1995) [573]. Sur l'argument de l'autonomie du locuteur (et sa mobilisation afin d'étendre la protection du Premier amendement à des comportements discriminatoires), voir, dans ce dossier, Gwénaële Calvès, « L'obligation de servir des clients homosexuels, une atteinte à la liberté d'expression ? Naissance et développement d'un faux problème dans le prétoire de la Cour suprême des États-Unis ».</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ USSC, *CBS, Inc. v. Democratic National Committee*, 412 U.S. 94 (1973) [121] ; USSC, *Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo*, 418 U.S. 241 (1974) [254].</footnote>

<footnote n="20">²⁰ USSC, *Buckley v. Valeo*, 424 U.S. 1, 48 (1976).</footnote>

<footnote n="21">²¹ Stephen Breyer, « Our Democratic Constitution », *New York University Law Review*, 77(2), 2002, p. 253. Voir également son opinion dissidente dans USSC, *McCutcheon v. FEC*, 572 U.S. 185 (2014).</footnote>
économiques à parler et à diffuser le discours, du côté des « auteurs »<fnref n="22" />. Le conflit interne est ici manifeste, mais il n’est jamais reconnu comme tel.

Par ailleurs, le jeu de la qualification juridique permet de traduire certains conflits entre intérêts communicationnels en des conflits opposant des droits distincts. Ainsi, lorsqu’un animateur radio diffuse une conversation téléphonique privée entre les membres d’un syndicat engagé dans des négociations houleuses, la Cour identifie « un conflit entre des intérêts de premier ordre », attachés, d’une part, à « la diffusion complète et libre d’informations concernant des questions publiques », et, de l’autre, « à la vie privée des individus et, plus spécifiquement, à la défense de la parole privée »<fnref n="23" />. Les « intérêts liés à l’expression » identifiables du second côté sont rattachés au seul droit à la vie privée, ce qui permet à la Cour de se contenter de réaffirmer la priorité de la liberté de parole sur ce dernier lorsque des questions publiques sont en jeu<fnref n="24" />. La reconnaissance de conflits internes est ainsi évitée.

## Expression contre expression devant la Cour européenne des droits de l'Homme

La Cour européenne des droits de l'Homme considère, pour sa part, que la liberté d'expression, consacrée par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'Homme, crée des obligations positives pour les États<fnref n="25" />. Elle estime, en outre, que les protections associées à cette liberté s'appliquent non seulement vis-à-vis des autorités publiques, mais aussi aux interactions privées (ce droit produit des « effets horizontaux »<fnref n="26" />). L'exercice effectif de la liberté d'expression ne peut en effet être garanti, juge-t-elle<fnref n="27" />, que si les autorités publiques prennent des mesures positives, qu'elles visent à protéger les journalistes contre les pressions de leurs employeurs<fnref n="28" /> et contre les menaces physiques<fnref n="29" /> ou encore à garantir le pluralisme dans les médias audiovisuels. L'émergence de conflits internes s'en trouve favorisée.

Si « le rôle fondamental de la liberté d'expression dans une société démocratique » est notamment de « communiquer des informations et des idées d'intérêt général, auxquelles le public peut d'ailleurs prétendre », raisonne la Cour, « pareille entreprise ne saurait réussir si elle ne se fonde sur le pluralisme, dont l'État est l'ultime garant »<fnref n="30" />. La liberté d'expression n'est pas effective lorsque le pluralisme fait défaut dans les médias : l'État doit donc le garantir. La mise en œuvre de ce principe s'avère toutefois hésitante lorsque les mesures positives concrètes qu'il appelle limitent la liberté d'expression d'un côté pour la soutenir de l'autre. Pour justifier l'imposition d'un droit de réponse aux médias, qui restreint leur liberté éditoriale, la Cour invoque ainsi tantôt la liberté d'expression, en arguant que c'est là une « garantie du

<footnote n="22">²² Rebecca Tushnet, « Copyright as a Model for Free Speech Law: What Copyright has in Common with Anti-Pornography Laws, Campaign Finance Reform and Telecommunications Regulation », Boston College Law Review, 42 (1), 2001, p. 1-79.</footnote>

<footnote n="23">²³ USSC, *Bartnicki v. Vopper*, 532 U.S. 514 (2001) [518].</footnote>

<footnote n="24">²⁴ *Ibid*. [534].</footnote>

<footnote n="25">²⁵ Alastair R. Mowbray, *The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights*, Oxford: Hart Publishing, 2004; Dimitris Xenos, *The positive obligations of the state under the European Convention of Human Rights*, New York, Routledge, 2012.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ Thomas Hochmann, Jörn Reinhardt (dir.) *L'effet horizontal des droits fondamentaux*, Paris, Pedone, 2018.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ Voir Tarlach McGonagle, « Positive Obligations Concerning Freedom of Expression : Mere Potential or Real Power ? », in Onur Andreotti (dir.), *Journalisme en danger : menaces, défis et perspectives*, Strasbourg, Conseil de l'Europe, 2015.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ CEDH, *Fuentes Bobo c. Espagne*, 39293/98, 29 février 2000.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ CEDH, *Ozgur Gundem c. Turquie*, 23144/93, 16 mai 2000.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ CEDH, *Informationsverein Lentia et autres c. Autriche*, 13914/88 et al., 24 novembre 1993 [38] ; cf. également CEDH, *Manole et autres c. Moldova*, 28793/02, 17 décembre 2009 [98, 107] ; CEDH, *Centro Europa 7 S.r.l. et Di Stefano c. Italie*, 38433/09, 7 juin 2012 [130, 134].</footnote>
pluralisme de l'information »<fnref n="31" />, tantôt le droit à la vie privée, en soulignant qu'il permet aux personnes publiquement mises en cause de défendre leur réputation, sans que le partage entre ces deux justifications paraisse vraiment stabilisé<fnref n="32" />.

Les hésitations de la Cour sont plus manifestes encore à propos de l'interdiction de la publicité politique payante dans les médias audiovisuels. Cette mesure, qui réduit la liberté éditoriale des diffuseurs et la liberté d'expression des annonceurs potentiels, est, estime-t-elle, néanmoins justifiée par la liberté d'expression elle-même, car elle vise à préserver le pluralisme dans les médias (qui se trouve sinon menacé par la concurrence entre des groupes dotés de moyens financiers très inégaux)<fnref n="33" />. L'adoption de ce raisonnement n'a pas empêché la Cour d'arriver à des conclusions opposées dans des affaires pourtant similaires, où l'interdiction de la publicité politique était contestée par des associations de défense des animaux souhaitant diffuser leur message par ce biais <fnref n="34" />. Il a surtout été vivement contesté au sein de la Cour par des juges s'inquiétant des conflits internes qu'il était voué à provoquer : à leurs yeux, « l'initiative même consistant à légiférer sur l'exercice de la liberté au nom de la liberté [...] demeure un problème » <fnref n="35" />.

Il arrive, en outre, que la Cour évite explicitement de se prononcer sur l'existence d'un conflit interne. Ce fut le cas, par exemple, dans une affaire où le professeur d'une université publique suédoise avait été condamné pour avoir refusé de transmettre des données de recherche et dénonçait une violation de sa liberté d'expression. La Cour refusa de se prononcer sur l'existence d'un « droit négatif à la liberté d'expression », c'est-à-dire un droit de ne pas parler (ici à ne pas communiquer d'informations), en notant qu'un tel droit, s'il était reconnu, entrerait en conflit avec le « droit de recevoir des informations par le biais de la consultation des documents publics »<fnref n="36" />. Elle préféra régler la question sous l'angle du droit de propriété, en arguant que les données de recherche étaient la propriété de l'université, et non de l'universitaire.

Même là où leur existence est admise, les conflits internes à la liberté d'expression suscitent ainsi la méfiance des juges. Qu'ils soient particulièrement problématiques reste pourtant à démontrer. Pourquoi faudrait-il les éviter ?

## 2. La stratégie de l'évitement

*Une liberté « au sens étroit »*

La défense la plus intéressante de la stratégie de l'évitement est formulée par Frederick Schauer dans son livre *Free Speech. A Philosophical Inquiry*<fnref n="37" />. Le risque d'une multiplication des conflits internes est, en effet, le principal argument invoqué par Schauer pour justifier la

<footnote n="31">³¹ CEDH, *Eker c. Turquie*, 24016/05, 24 octobre 2017 [48].</footnote>

<footnote n="32">³² Voir, dans ce numéro, Alexandre Palanco, « Entre liberté d'expression et protection de la réputation. L'appréhension incertaine du droit de réponse dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme ».</footnote>

<footnote n="33">³³ CEDH, *VgT Verein Gegen Tierfabriken c. Suisse*, 32772/02, 28 septembre 2001 ; CEDH, *Animal Defenders International c. Royaume-Uni*, 48876/06, 22 avril 2013.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ Voir, dans ce dossier, Pierre Auriel et Charles Girard, « Le pluralisme des médias, condition de la liberté d'expression. À propos de l'interdiction de la publicité politique ».</footnote>

<footnote n="35">³⁵ CEDH, *Animal Defenders International c. Royaume-Uni*, 48876/06, 22 avril 2013, Opinion dissidente conjointe des juges Ziemele, Sajó, Kalaydjieva, Vučinić & De Gaetano [12].</footnote>

<footnote n="36">³⁶ CEDH, *Gillberg c. Suède*, 3 avril 2012, [86, 93].</footnote>

<footnote n="37">³⁷ Les thèses présentées dans cet ouvrage sur ce point ne sont pas forcément défendues par son auteur aujourd'hui, comme le suggèrent ces écrits plus récents et l'a confirmé un échange avec lui.</footnote>
réduction de la liberté d'expression à « une liberté au sens étroit »<fnref n="38" />, protégeant uniquement contre l'ingérence de l'État. Ce droit ne devrait pas être considéré comme créant des devoirs de non-interférence pour les personnes privées, car « de nombreux exemples d'interférence avec l'expression sont eux-mêmes des actes de communication de la part de la personne qui interfère »<fnref n="39" />. C'est le cas, par exemple lorsqu'un individu colle une affiche par-dessus une autre ou parle plus fort qu'un autre. La liberté d'expression ne doit pas non plus être comprise comme créant des devoirs positifs pour l'État, car, très souvent, « l'action de l'État qui vise à renforcer l'expression » vise simultanément « à étouffer l'expression »<fnref n="40" />. Lorsque l'État accorde des droits d'accès, par exemple, « la décision de renforcer la capacité réelle d'un individu ou d'une entité à communiquer crée en même temps une restriction légale qui limite les possibilités de communication pour les autres ». Cela soulève, selon Schauer, des problèmes si sérieux que les « avantages spéculatifs » associés à la reconnaissance d'obligations positives « n'en valent tout simplement pas le coût »<fnref n="41" />. L'expression peut certes être activement promue par l'État en tant que bien essentiel, par exemple par le biais du financement public de l'art ou des journaux, mais sa promotion ne devrait pas justifier que l'on restreigne l'expression, comme cela pourra être le cas s'il s'agit d'une obligation positive incombant à l'État. Par conséquent, la liberté d'expression doit être comprise comme « une liberté de communiquer, non entravée par le contrôle gouvernemental, mais qui peut être entravée par d'autres formes de contrôle et qui n'implique pas nécessairement la capacité effective de communiquer »<fnref n="42" />. Ce raisonnement conduit ainsi à écarter les obligations positives, ou du moins toutes celles qui sont susceptibles de justifier que l'on restreigne la liberté d'expression. Certaines obligations positives – le devoir d'entretenir les places et parcs publics où chacun peut prendre la parole – ne font en effet pas courir ce risque, comme le note Schauer lui-même dans des écrits plus récents<fnref n="43" />. Mais il faudrait écarter tout devoir étatique de protection contre la censure privée (qui peut prendre la forme d'un acte de communication) ou d'allocation des ressources communicationnelles (pour lesquelles les individus se trouvent en concurrence).

## Quand l'expression limite l'expression

Notons que la stratégie de l'évitement n'est pas fondée sur l'idée que l'expression des uns n'entrave jamais ou ne gêne aucunement l'expression des autres, mais au contraire sur la reconnaissance de ce que cela arrive très fréquemment.

C'est là un point décisif : l'expression limite couramment l'expression, ou, pour reprendre des termes couramment utilisés, la « bâillonne », la « réduit au silence », la « musèle », l'« étouffe » ou l'« annule ». Ces formules sont toutefois trop dramatiques, car la limitation induite par l'expression réside le plus souvent dans une diminution partielle ou une restriction locale, et non dans une annulation complète, de la capacité d'autrui à s'exprimer. La terminologie classique associée à la liberté d'expression, riche en dichotomies tranchées (liberté/censure, parole/silence, etc.), s'avère mal taillée pour saisir les multiples formes et degrés de limitation de l'aptitude à communiquer.

Trois cas de figure peuvent être distingués. Une personne peut, tout d'abord, être dissuadée de parler, c'est-à-dire amenée à se taire (ou à prendre moins la parole), par une expression

<footnote n="38">³⁸ Frederick Schauer, *Free Speech. A Philosophical Enquiry*, Cambridge, Cambridge University Press, 1982, p. 129. Cf. Barendt, *Freedom of Speech*, p. 104-108.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ Schauer, *Free speech*, p. 125.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ *Ibid.*, p. 127.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ *Ibid.*, p. 128.</footnote>

<footnote n="42">⁴² *Ibid.*, p. 129.</footnote>

<footnote n="43">⁴³ Schauer, « Hohfeld's First Amendment », p. 915.</footnote>
menaçante. C'est le cas, par exemple si elle doit faire face au chahut virulent de perturbateurs dans une réunion ou au harcèlement d'une meute organisée sur un réseau social. C'est aussi le cas, sur un autre plan, lorsque la prolifération de messages sexistes ou racistes sape la perception que certaines personnes ont d'elles-mêmes comme étant dignes de parler – un phénomène souvent évoqué à propos de la pornographie44 ou des discours de haine45. Ensuite, une personne qui cherche à s'exprimer peut se voir refuser l'accès à un forum d'expression (ou n'y avoir qu'un accès restreint). Il en va ainsi lorsque les organisateurs d'une manifestation en excluent certaines voix qu'ils ne souhaitent par relayer ou encore qu'un journal refuse une tribune qu'il juge contraire à sa ligne éditoriale. Enfin, lorsqu'une personne parvient à s'exprimer dans un forum particulier, sa voix peut être rendue inaudible (ou moins audible) par la présence de voix plus fortes ou plus nombreuses qui l'étouffent. C'est le cas lorsqu'une parole isolée est noyée dans une assemblée nombreuse ou que des groupes aux ressources financières très inégales s'affrontent sur le marché publicitaire. Mais c'est encore le cas, quoique d'une manière différente, lorsque l'omniprésence des discours sexistes ou racistes, sape la perception que le public a de certaines personnes comme étant dignes d'être écoutées46. Ces trois formes de limitation de l'expression par l'expression, loin d'être exclusives, peuvent se combiner. La tenue d'une contre-manifestation, par exemple, peut tout à la fois dissuader certains manifestants de se présenter, les empêcher d'accéder à certaines rues ou places, et étouffer leurs voix par le son de voix plus nombreuses.

Cette esquisse de typologie montre la grande variété des situations où l'expression peut limiter l'expression. Les actes de communication qui dissuadent autrui de s'exprimer, l'empêchent d'accéder à des forums d'expression ou rendent inaudible son message contribuent tous à limiter les chances qu'il a de communiquer. Mais cette limitation porte, dans chaque cas, sur un élément différent : les chances de prendre la parole dans le premier, les chances de voir sa parole diffusée dans le second, et les chances que sa parole soit entendue dans le troisième. Chacun de ces cas renvoie en outre lui-même à une pluralité de mécanismes – l'intimidation qui résulte d'une menace immédiate et celle qui est due à l'intériorisation de représentations stigmatisantes ne sont pas assimilables.

Un autre enseignement de cette typologie est que la limitation de l'expression par l'expression peut difficilement être assimilée, en bloc, à une « censure privée » : elle appelle, selon les cas, des appréciations différentes. Les actes qui viennent d'être listés, en effet, sont intentionnels ou non, ciblent des personnes particulières ou non, se limitent à certains forums ou non, ont des conséquences anodines ou non, seront enfin jugés nécessaires ou non, souhaitables ou non, légitimes ou non. On ne saurait reprocher aux journaux de ne pas publier toutes les lettres qu'ils reçoivent, ni être choqué que les voix des « platistes » soient noyées dans l'espace public par celles de ceux qui croient en la rotondité de la Terre. En revanche, on peut certainement regretter des réseaux sociaux aient le pouvoir discrétionnaire d'invisibiliser les messages de leur choix, ou que les groupes politiques les mieux dotés financièrement soient en mesure de chasser des ondes leurs adversaires.

Les actes de communication qui réduisent pour autrui les chances communicationnelles sont variés et innombrables : la limitation de l'expression par l'expression est omniprésente. C'est pourquoi il faut craindre, selon les tenants de la stratégie de l'évitement, la prolifération des conflits internes.

<footnote n="44">44 Catharine A. MacKinnon, *Only Words*, Londres, Harper Collins, 1993 ; Rae Langton, « Speech Acts and Unspeakable Acts », *Philosophy & Public Affairs*, 22(4), 1993, p. 293-330.</footnote>

<footnote n="45">45 Mari J. Matsuda, Charles R. Lawrence III, Richard Delgado, Kimberlé Williams Censhaw, dir., *Words that wound: critical race theory, assaultive speech, and the First Amendment*, Boulder, Westview Press, 1993 ; Caroline West, « Words That Silence? Freedom of Expression and Racist Hate Speech », in I. Maitra, M. K. McGowan (dir.), *Speech and Harm*, Oxford University Press, 2012, p. 222-248.</footnote>

<footnote n="46">46 Charles Girard, « Le droit et la haine », *Raison publique*, 22 avril 2014, en ligne : https://raisonpublique.fr/735.</footnote>
## Trois arguments

La défense de cette stratégie repose sur trois arguments distincts : les conflits internes à la liberté d'expression seraient contradictoires, évitables et insolubles.

La reconnaissance de tels conflits serait, tout d'abord, incohérente. C'est l'argument des *conflits contradictoires*. Schauer juge ainsi que l'idée d'une « censure privée » qui appellerait l'intervention de l'État est « presque auto-contradictoire »<fnref n="47" />. En effet, si l'acte par lequel une personne privée en censure une autre est en même temps un acte d'expression de sa part, l'État ne peut sanctionner la censure qu'en réprimant aussi l'expression. Dès lors, « nous ne remédions à la censure privée qu'en imposant la censure publique »<fnref n="48" />. La contradiction ne tient pas ici à l'idée que la liberté d'expression pourrait être parfois limitée sur un front pour être renforcée sur un autre. Elle résulte plutôt de ce que, la « censure privée » étant omniprésente, la « censure publique » le deviendrait aussi. Admettre que la première appelle la seconde conduirait à voir partout des motifs de répression et à justifier ainsi l'ingérence continue de l'État dans la communication. L'exercice de la liberté d'expression et la violation de la liberté d'expression d'autrui deviendraient indissociables.

Par ailleurs, les conflits internes donneraient lieu à des décisions judiciaires arbitraires. La méfiance envers l'intervention des agents de l'État, et en particulier des juges, dans la communication publique a un rôle à jouer dans toute théorie libérale de la liberté d'expression<fnref n="49" />. Mais une telle méfiance vaut pour toutes les décisions relatives à la liberté d'expression. Elle ne conduit à vouloir éviter spécifiquement les conflits internes que s'ils s'avèrent qu'ils sont plus faciles à éviter ou plus difficiles à arbitrer que les autres conflits. Il faut donc ici distinguer deux arguments. D'une part, les conflits internes à la liberté d'expression seraient plus aisément évités, d'un point de vue normatif, que les conflits externes, car les conflits sous-jacents entre intérêts communicationnels sont de moindre importance et n'ont pas besoin de se traduire en conflits entre droits. C'est l'argument des *conflits évitables*. Ainsi, à en croire Schauer, l'« interférence privée avec l'expression seule est presque toujours triviale » lorsqu'elle ne s'accompagne pas d'autres torts (violences, menaces, etc.), car « les locuteurs et les auditeurs peuvent se déplacer vers des lieux différents »<fnref n="50" />. D'autre part, les conflits opposant plusieurs libertés d'expression seraient particulièrement difficiles, voire impossibles, à résoudre de manière non arbitraire, car une méthode réglée ferait défaut pour les trancher (à la différence des conflits externes). C'est l'argument des *conflits insolubles*. Cela tiendrait à ce qu'aucune règle ou principe ne permet de départager les instanciations rivales du même droit : il n'est « pas du tout clair », note ainsi Schauer, « que donner la priorité à celui qui parle en premier soit plus justifié que de la donner à celui qui parle le plus fort »<fnref n="51" />.

Pour évaluer la stratégie de l'évitement, il faut considérer tour à tour chacun de ces arguments.

## 3. Des conflits contradictoires ?

Selon un premier argument, les conflits internes à la liberté d'expression sont contradictoires. Est-ce le cas ? Pour s'en assurer, il faut prêter attention à la structure des conflits de droits. Un droit protège certains intérêts contre des menaces potentielles en contraignant la conduite de

<footnote n="47">⁴⁷ *Ibid.*, p. 123.</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ *Ibid.*, 122.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ *Ibid.*, 81.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ *Ibid.*, 125.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ *Id.*</footnote>
l'État (voire d'autrui), c'est-à-dire en créant pour lui des obligations d'agir ou de ne pas agir de différentes manières. Le conflit entre libertés d'expression peut donc être approché en partant de l'un ou l'autre pôle suggéré par cette définition : les intérêts que ce droit protège ou les obligations qu'il crée.

## Conflits d'intérêts

L'argument des conflits contradictoires fait découler le risque d'une confusion généralisée, brouillant la distinction entre l'exercice de cette liberté et sa violation, de l'omniprésence avérée des conflits entre intérêts communicationnels. Il présuppose pour cela que ces conflits entre intérêts ont tous vocation à se traduire par des conflits entre libertés d'expression. Or, il n'y a aucune raison de l'admettre.

D'une part, tous les conflits d'intérêts n'ont pas besoin d'être traduits en conflits de droits. Des distinctions pertinentes peuvent être faites entre les différents cas où l'expression limite l'expression, selon la valeur des intérêts en présence et la gravité de l'atteinte qui les menace, afin de déterminer s'il est nécessaire de faire intervenir les protections constitutionnelles associées à la liberté d'expression. L'intérêt à pouvoir s'exprimer sans craindre des représailles de la part de chahuteurs menaçants et l'intérêt à pouvoir s'exprimer sans subir des interruptions occasionnelles de ses interlocuteurs n'ont évidemment pas la même importance. Le rejet d'une tribune soumise à un journal et la suspension d'un compte d'utilisateur sur l'un des principaux réseaux sociaux ne menacent pas au même degré la capacité à s'exprimer. Le bien-fondé des conduites limitant l'expression s'apprécie en outre très différemment d'une situation à l'autre. Rien ne permet donc d'affirmer que si l'on reconnaît dans un cas une forme de censure privée appelant l'intervention de la puissance publique, il faudra nécessairement de même dans tous les autres.

D'autre part, tous les conflits d'intérêts ne peuvent pas être traduits en conflits de droits. Les intérêts protégés et les droits qui les protègent ne sont pas, en effet, dans une relation biunivoque, où chaque intérêt correspondrait à un unique droit et inversement, de telle sorte que les rapports entre intérêts pourraient se reproduire à l'identique entre les droits. Il est certes parfois suggéré que la liberté d'expression protège un unique intérêt général à l'expression de soi<fnref n="52" />. Cela est pourtant inexact : cette liberté, dès lors qu'elle est comprise non seulement comme un droit de s'exprimer dans la solitude, mais aussi et surtout comme un droit de communiquer avec autrui, protège l'ensemble des intérêts qui sont en jeu dans la communication. La garantie qu'il offre contre la censure étatique arbitraire protège à la fois l'intérêt du locuteur à pouvoir s'exprimer et l'intérêt de l'auditeur à pouvoir entendre ce qu'il a à dire, voire l'intérêt des tiers qui peuvent indirectement bénéficier des effets d'un tel échange<fnref n="53" />. C'est sans doute ce qui amène la Cour interaméricaine des droits de l'homme à proclamer que « lorsque la liberté d'expression d'un individu est illégalement restreinte, ce n'est pas seulement le droit de cet individu qui est violé, mais aussi le droit de tous les autres à 'recevoir' des informations et des idées »<fnref n="54" />. Si cette affirmation a le mérite de rappeler que la liberté des uns peut protéger les intérêts des autres, elle introduit toutefois une confusion dommageable entre droits et intérêts : la censure qui viole le droit du locuteur peut nuire aux intérêts de ses auditeurs potentiels, cela n'implique pas qu'elle viole par là même leur droit. La partition des intérêts, c'est le point essentiel, ne correspond pas, à la partition des droits.

<footnote n="52">⁵² Jeremy Waldron (éd.), *Theories of rights*, Oxford, Oxford University Press, 1984, p. 11.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ Thomas Scanlon, « Liberté d'expression et catégories d'expression » (1979), trad. R. Maillard et J. Roussin, in *L'épreuve de la tolérance. Essais de philosophie politique* (2003), trad. fr. N. Delon et al., Paris, Hermann, 2018, p. 115-152.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ CIADH, *O registro profissional obrigatório de jornalistas*, Parecer Consultivo OC-5/85, 13 novembre 1985 [30].</footnote>
Lorsqu'une personne n'a pas intérêt à dire ce que les autres ont intérêt à entendre, par exemple parce qu'elle a une opinion ou dispose d'une information qui les éclairerait, il y a un conflit entre intérêts communicationnels, mais non entre libertés d'expression : les auditeurs n'ont pas, et ne peuvent pas raisonnablement avoir, un droit général à exiger du locuteur qu'il leur livre toutes les pensées ou données qu'ils désirent recevoir. C'est seulement dans les domaines délimités où existe un droit établi à l'information qu'un tel conflit d'intérêts peut donner lieu à un conflit de droits. De même, lorsqu'une personne s'exprime en tant que représentante d'une autorité publique et non comme personne privée, elle ne bénéficie généralement pas de la protection de la liberté d'expression, car l'État est rarement reconnu comme le titulaire de droits fondamentaux ; ses intérêts communicationnels ne disparaissent pas pour autant. Les conflits d'expressions opposant, par exemple, un ministre à une formation politique<fnref n="55" />, ou un maire à des syndicalistes<fnref n="56" />, ne peuvent pas prendre la forme, sur le plan juridique, de conflits entre libertés d'expression. La structure même de cette liberté empêche ainsi souvent que les conflits d'intérêts communicationnels se traduisent par des conflits internes.

## Conflits de devoirs

La liberté d'expression des uns se heurte à celle des autres, non simplement parce que des intérêts communicationnels s'opposent, mais parce qu'en outre différentes obligations associées à cette liberté sont en jeu qui ne peuvent pas être simultanément satisfaites. C'est là une description convaincante des conflits de droits plus généralement : dire que des droits s'opposent, c'est dire que « les devoirs qu'ils impliquent ne sont pas compossibles »<fnref n="57" />. Elle vaut pour les conflits internes comme externes, dès lors que l'on peut rattacher différents devoirs au droit concerné. Or, de même que la liberté d'expression protège une pluralité d'intérêts, elle crée, au gré de son interprétation, une pluralité d'obligations, vis-à-vis des locuteurs comme des auditeurs. C'est pourquoi les litiges l'opposant à elle-même ne sont pas des conflits « totaux », dans lesquels la priorité donnée au droit de l'un annule entièrement le droit de l'autre. Ce sont plutôt des conflits « partiels »<fnref n="58" />, dans lesquels l'État ne remplit pas l'un des devoirs associés à la liberté d'expression d'une personne, sans cesser pour autant de s'acquitter des autres obligations qu'il a vis-à-vis d'elle en raison de ce droit.

L'analyse des conflits de droit qui les explique par l'incompatibilité des devoirs qu'ils produisent éclaire la logique présidant à la stratégie d'évitement, qui consiste à écarter les obligations positives pour préserver les obligations négatives. Mais cette analyse permet également de voir que des conflits internes peuvent apparaître en réalité même si l'on adopte cette stratégie. De simples devoirs de non-interférence ne semblent certes pas pouvoir se heurter les uns aux autres : une abstention est toujours compatible avec une autre abstention. Mais il peut s'avérer nécessaire de renoncer à accomplir l'un ou l'autre de ces devoirs négatifs, lorsqu'une action qu'il faut par ailleurs accomplir – liée à un autre droit ou principe – empêche de les satisfaire simultanément. Lorsque des groupes opposés revendiquent, par exemple, le droit de manifester sur la même place publique au même moment, dans des circonstances qui laissent présager des violences, l'État est tenu d'intervenir, en limitant la liberté des uns, des autres, ou de tous – typiquement en contrôlant l'heure, l'itinéraire ou les modalités des deux manifestations, sinon en interdisant l'une ou l'autre. Même s'il n'est pas tenu de protéger la

<footnote n="55">⁵⁵ Voir, dans ce dossier, Thomas Hochmann, « L'expression de l'État, le gouvernement allemand et la neutralité ».</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ Voir, dans ce dossier, Pierre Auriel, « Liberté d'expression syndicale contre liberté d'expression politique : quand la démocratie s'emmêle ».</footnote>

<footnote n="57">⁵⁷ Jeremy Waldron, « Rights in Conflict », *Ethics*, 99 (3), 1989, p. 506.</footnote>

<footnote n="58">⁵⁸ Lorenzo Zucca, *Constitutional dilemmas: conflicts of fundamental legal rights in Europe and the USA*, Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 64-66; « Conflicts of Fundamental Rights as Constitutional Dilemmas », in E. Brems (dir.), *Conflicts Between Fundamental Rights*, Portland, Intersentia, 2008.</footnote>
liberté d'expression des uns contre l'ingérence des autres, il lui faut au minimum assurer la sécurité publique. L'émergence de conflits internes n'est donc pas une aberration introduite par la reconnaissance d'obligations positives : il s'agit bien plutôt d'une possibilité ouverte par la structure même du droit à la libre expression, qui protège une pluralité d'intérêts en créant une pluralité de devoirs. De tels conflits, en outre, n'ont rien de contradictoire : en reconnaître certains ne conduit pas, par une généralisation incontrôlable, à en voir partout où des intérêts communicationnels s'affrontent.

## 4. Des conflits évitables ?

Un deuxième argument en faveur de la stratégie de l'évitement affirme que les conflits internes à la liberté d'expression peuvent être évités sans conséquence dommageable : les conflits d'intérêts sous-jacents n'auraient pas besoin de donner lieu à des conflits de droits. L'idée n'est pas simplement qu'il est possible, du point de vue du droit positif, d'empêcher l'émergence de litiges opposant plusieurs libertés d'expression, ou de les requalifier en conflits opposant des droits distincts, mais plutôt que cela est justifié. Faut-il l'admettre ?

### a) La hiérarchie des intérêts

Éviter les conflits internes de cette manière revient à priver certains des intérêts communicationnels qui s'affrontent de la protection de la liberté d'expression. Hormis les cas où ils peuvent recevoir, via un autre droit ou principe fondamental, une protection équivalente, ces intérêts courent donc le risque d'être systématiquement sacrifiés, dès lors que les intérêts adverses continuent, quant à eux, d'être couverts par cette liberté. La stratégie de l'évitement donne ainsi une priorité systématique aux seuls intérêts protégés par des obligations négatives. Or, cela ne saurait être justifié que si la manière dont les conflits entre intérêts communicationnels sont résolus est sans importance ou s'ils sont adéquatement résolus de cette manière.

La première hypothèse n'est guère plausible. On ne saurait affirmer qu'il importe peu de savoir lesquels des intérêts qui s'affrontent l'emportent sur les autres, du moment que c'est l'expression qui triomphe, d'un côté ou de l'autre. Une telle justification ignore la diversité des intérêts communicationnels et le fait qu'ils revêtent des valeurs très inégales. On peut sans doute être parfois indifférent à la manière dont se résout l'affrontement entre celui qui parle le plus fort et celui qui parle en premier : mais cette indifférence ne peut pas s'étendre à tous les cas où l'expression limite l'expression. La manière dont se résout le conflit entre l'intérêt d'un locuteur à pouvoir prendre la parole face à un public et l'intérêt d'un tiers à l'empêcher de se faire entendre de lui importe généralement. La preuve en est que la réponse adaptée à une telle situation nous paraîtra différente selon les circonstances – le titre auquel le locuteur s'exprime, le choix laissé au public, les modalités du chahut, les effets prévisibles de la perturbation, etc.<fnref n="59" />

La deuxième hypothèse peut sembler plus crédible. Donner systématiquement la priorité aux intérêts protégés par des devoirs négatifs est justifié s'ils méritent effectivement un plus haut degré de protection que les autres. Or, le principe d'une telle priorité est souvent formulé comme une évidence. C'est, par exemple, ce que présupposent les juges qui s'inquiètent, au sein de la Cour européenne des droits de l'Homme, que l'on dérive de la liberté d'expression une obligation de garantir le pluralisme et pointent le « risque qu'en développant la notion

<footnote n="59">⁵⁹ Jeremy Waldron, « Heckle : To Disconcert with Questions, Challenges, or Gibes », *The Supreme Court Review*, 2017, p. 1-31.</footnote>
d'obligations positives [...], l'on perde de vue l'obligation négative *fondamentale* qui incombe
à l'État : s'abstenir de toute ingérence »<fnref n="60" />.

Accorder systématiquement la priorité aux intérêts protégés par des devoirs étatiques négatifs
s'avère toutefois difficilement justifiable. L'obligation négative incombant à l'État de ne pas
censurer les discours en fonction des opinions qu'ils expriment est certes souvent tenue pour
l'emporter sur tout autre devoir associé à ce droit. Mais une telle priorité ne saurait valoir pour
toutes les obligations négatives. Ce qui rend les intérêts plus ou moins dignes de protection, en
effet, n'est pas seulement l'origine, publique ou privée, de la menace à laquelle ils sont
confrontés, mais aussi la gravité de cette menace et leur valeur relative<fnref n="61" />. Or, certains pouvoirs
privés peuvent parfois menacer plus sérieusement que l'ingérence étatique des intérêts
essentiels. La capacité à se faire entendre peut être menacée plus sérieusement, pour certaines
personnes, par une concurrence sans entrave entre acteurs aux ressources financières très
inégales que par une régulation étatique limitant la possibilité de s'approprier une trop grande
part des moyens d'expression disponibles. Le choix de favoriser systématiquement ces intérêts
qui sont protégés lorsque l'État s'abstient d'intervenir n'a, à la vérité, rien d'évident.

b) *Questions de justice*

Il est une autre raison, décisive, d'écarter l'argument des conflits évitables : les conflits entre
intérêts communicationnels soulèvent des questions de justice importantes, dont dépend la
valeur réelle de la liberté d'expression. Ces questions sont de deux ordres.

Des intérêts communicationnels s'entrechoquent, d'une part, lorsque certains s'expriment de
manière à empêcher des personnes ciblées de s'exprimer. C'est le cas lorsque des chahuteurs
interrompent des orateurs, que le propriétaire d'un média en exclue certaines voix, ou que des
insultes racistes réduisent les personnes visées au silence. Certaines de ces conduites peuvent
parfois être justifiées, d'autres sont toujours injustifiables. Elles soulèvent, si l'on s'en tient à
une dichotomie classique, des questions de justice corrective, relatives à l'égalité dans les
interactions, et peuvent appeler une action protectrice ou réparatrice<fnref n="62" />. Des intérêts
communicationnels s'opposent, d'autre part, lorsque des orateurs sont en concurrence pour
l'accès à des moyens d'expression. Même sans être ciblés, certains peuvent être empêchés de
se faire entendre parce que les ressources qui le permettent sont accaparées par d'autres. Là
encore, la répartition inégale de ces ressources communicationnelles est parfois justifiée, mais
elle s'avère le plus souvent arbitraire (par exemple lorsqu'elle reflète une répartition inégale
des ressources financières). Ces asymétries soulèvent des questions de justice distributive,
relative à l'égalité dans la distribution des ressources, et peuvent appeler une action allocative
ou redistributive<fnref n="63" />. Dans les deux cas, la difficulté est de déterminer quels rapports d'égalité
exige la justice, car les fins de la communication publique supposent à la fois des rôles
différenciés et des moyens asymétriques (on ne saurait se scandaliser, en démocratie, que les
journalistes disposent d'une certaine liberté éditoriale ou que les partis politiques aient accès à
des moyens qui manquent aux simples particuliers).

Quoiqu'il en soit, la valeur de la liberté d'expression est considérablement diminuée pour
certains, sinon pour la plupart, lorsque les inégalités qui affectent l'exercice de la liberté
d'expression sont trop importantes, et que les plus avantagés ont de bien meilleures chances de

<footnote n="60">⁶⁰ CEDH, *Animal Defenders International c. Royaume-Uni*, 48876/06, 22 avril 2013, Opinion dissidente conjointe des juges Ziemele, Sajó, Kalaydjieva, *Vučinić & De Gaetano* [12]. (Je souligne).</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ Schauer concède d'ailleurs que son raisonnement trouve sa limite lorsque des acteurs privés occupent une position de monopole sur un marché particulier, car leur position est alors assimilable à celle d'un État et peut appeler des mesures positives de régulation. Schauer, *Free Speech*, p. 123.</footnote>

<footnote n="62">⁶² Aristote, *Éthique à Nicomaque*, trad. R. Bodéus, Paris, GF Flammarion, V, 1131b25-1132b9, 2004, p. 241-245.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ *Ibid.*, V, 1131a10-1131b25, p. 237-241.</footnote>
se faire entendre que les moins favorisés. Cela est manifeste si l'on considère notamment la fin
politique de la liberté d'expression. Comme le note Rawls, la liberté d'expression perd « une
bonne partie de [sa] valeur quand ceux qui possèdent de plus grands moyens privés ont le droit
d'utiliser leurs avantages pour contrôler le cours du débat public »<fnref n="64" />. La valeur du droit égal à
la liberté d'expression ne peut être préservée pour tous que si chacun peut participer à la
communication publique, comme locuteur et auditeur, dans des conditions suffisamment
équitable.

Éviter systématiquement les conflits entre libertés d'expression ne va pas sans risque, car les affrontements sous-jacents entre intérêts communicationnels soulèvent des questions de justice essentielles : la valeur de ce droit ne peut être préservée pour tous que s'ils sont résolus de façon juste. Or, donner systématiquement la priorité aux intérêts que protège l'abstention de l'État n'offre à cet égard aucune garantie.

5. Des conflits insolubles ?

Selon un troisième argument, les conflits internes sont voués à être tranchés de manière
arbitraire. Deux raisons peuvent être invoquées pour l'affirmer : ces conflits inviteraient à une
impossible pesée des intérêts communicationnels ; ils ne pourraient en outre être résolus par les
principes traditionnellement appliqués à la liberté d'expression. Ces raisons sont-elles
convaincantes ?

Des intérêts incommensurables

Lorsque la liberté d'expression est invoquée des deux côtés d'un litige, on ne peut à l'évidence
pas le résoudre en invoquant un ordre de priorité entre les droits en présence. Il faut procéder à
une mise en balance<fnref n="65" />.

Or, on peut être tenté d'apprécier les revendications se faisant face du point de vue d'une
unique valeur, associée à cette liberté. La mise en balance opérée par le juge consisterait alors
à évaluer l'importance des intérêts en présence selon cette commune unité de mesure. C'est là
une manière de comprendre l'idée de Fiss selon laquelle il serait plus aisé d'arbitrer entre des
revendications rivales lorsqu'elles donnent lieu à un conflit interne et peuvent donc être situées
dans une « matrice commune »<fnref n="66" />. Il est toutefois difficile d'identifier l'unité de mesure en
question. La liberté d'expression ne reflète pas, en réalité, une valeur unique : elle protège, du
côté des locuteurs comme des auditeurs, une pluralité d'intérêts trop hétérogènes pour être
fongibles dans un unique « intérêt à la communication », à l'aune duquel la gravité de
différentes restrictions légales pourrait être mesurée.

Dans le cas de l'interdiction générale de la publicité politique, par exemple, on pourrait
chercher à évaluer les revendications en présence à la lumière d'un intérêt générique à pouvoir
se faire entendre, partagés par les groupes les mieux financés et par les associations les plus

<footnote n="64">⁶⁴ John Rawls, *Théorie de la justice*, éd. révisée, trad. C. Audard, Paris, Seuil, [1975] 1997, p. 262. Sur les implications de cette idée pour la conception rawlsienne de la liberté d'expression, voir Charles Girard, « Le conflit des libertés. Les droits fondamentaux peuvent-ils être “ajustés” ? », *Archives de philosophie*, 84(4), 2021, p. 9-27.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ Sur les critiques de la mise en balance appliquée à la liberté d'expression et les différentes manières de la concevoir, voir Charles Girard, « La liberté d'expression est-elle un droit absolu ? », *Revue de métaphysique et de morale*, 116, 2022/4, p. 477-495.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ Fiss, *The Irony of Free Speech*, p. 15.</footnote>
modestes, en considérant l'impact qu'une telle mesure et ses alternatives (l'absence d'interdiction, une interdiction plus ciblée, etc.) auraient sur leurs capacités respectives à être entendus. Ce serait ignorer, toutefois, que les intérêts en jeu ne sont pas seulement ceux des acteurs qui cherchent à s'exprimer : c'est aussi l'indépendance éditoriale des diffuseurs, l'exposition du public a des opinions et à des sources d'informations diverses qui sont en jeu. Or ces intérêts ne sont pas commensurables : leur protection, quoique rattachée à chaque fois à la liberté d'expression, procède de préoccupations distinctes. Leur importance relative ne peut pas être mesurée à la même aune.

Même dans les cas où les revendications qui s'affrontent sont de même nature, reflétant des intérêts similaires, la mise en balance fait généralement intervenir d'autres valeurs ou principes. Le cas des contre-manifestations est éclairant. Lorsqu'un groupe de manifestants se réunit dans le même lieu et en même temps qu'un autre groupe, afin d'opposer son propre message au sien, des intérêts analogues se font face. Dans de telles situations, la Cour européenne des droits de l'Homme juge que l'État doit s'efforcer de rendre possibles les deux rassemblements, tant que les perturbations et débordements peuvent être évités ou contenus<fnref n="67" />. Ainsi lorsque deux groupes se rassemblent au cimetière de Salzbourg le jour de la Toussaint, pour commémorer, respectivement, les victimes juives et les soldats SS morts pendant la Seconde Guerre mondiale, la Cour estime que les autorités publiques ne peuvent pas simplement interdire la contre-manifestation<fnref n="68" /> pour protéger la manifestation initiale : elles doivent faire droit à la liberté d'expression des uns et des autres, en même temps qu'aux droits des tiers (notamment les visiteurs du cimetière). Une telle réponse n'est pas dictée par la seule similitude entre les positions des deux groupes manifestant, qui pourrait tout aussi bien conduire à séparer les rassemblements, en les déplaçant à des moments ou des lieux différents. Elle s'impose plutôt parce qu'une valeur particulière est attribuée à la confrontation directe des discours, dont la possibilité doit être préservée : « si toute éventualité de tensions et d'échanges agressifs entre des groupes opposés » pouvait justifier l'interdiction de manifestations, explique ainsi la Cour, la société serait dans « l'impossibilité de prendre connaissance de différents points de vue »<fnref n="69" />. L'intérêt du public à voir s'affronter des opinions contradictoires, y compris sous la forme d'un face-à-face entre manifestants, joue un rôle déterminant dans le raisonnement ; il est d'une tout autre nature que l'intérêt qu'a chaque groupe à pouvoir se réunir pour exprimer, à travers une commémoration, son point de vue.

Les intérêts communicationnels en jeu dans les conflits internes à la libre expression s'avèrent ainsi incommensurables : aucune mesure commune ne permet de comparer leur poids respectif afin d'arrêter la décision. Il en va toutefois ainsi des conflits externes comme des conflits internes. Le problème de l'incommensurabilité des intérêts se pose dans tous les cas, qui oblige à concevoir la mise en balance comme une pesée qualitative, plutôt que quantitative, c'est-à-dire comme un raisonnement pratique faisant intervenir des principes pluriels.

## Des principes spécifiques

Le raisonnement portant sur les conflits internes n'est condamné à l'arbitraire que si les principes qui pourraient l'orienter font défaut. C'est ce que paraît suggérer Schauer, lorsqu'il

<footnote n="67">⁶⁷ CEDH, Plattform « Ärzte für das leben » c. Autriche, 10126/82, 21 juin 1988 [32].</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ CEDH, Öllinger c. Autriche, 76900/01, 29 septembre 2006 [34, 44]. Sur le cas distinct de la perturbation des cérémonies organisées par l'État, voir, dans ce dossier, Mathilde Unger, « La contestation des cérémonies officielles vues par la Cour européenne des droits de l'Homme ».</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ CEDH, Öllinger c. Autriche, 76900/01, 29 septembre 2006 [36]. Cf. CEDH, Stankov et Organisation macédonienne unie Ilinden c. Bulgarie, 29221/95 et al., 2 octobre 2001 [107].</footnote>
note qu'il n'est pas plus logique d'accorder la priorité au premier orateur qu'à celui qui parle le plus fort.

Il est de fait remarquable que certains des principes fréquemment invoqués pour régler les conflits opposant la liberté d'expression à la protection de la sécurité publique ou au droit à la vie privée, par exemple, perdent en pertinence dans les situations où l'expression des uns limite celle des autres. Que faire, par exemple, de l'idée, formulée il y a un siècle par Louis Brandeis, selon laquelle « le remède à appliquer », face aux discours dangereux, est « plus de parole, non un silence forcé »<fnref n="70" /> ? Elle s'applique plus difficilement aux cas où le danger créé par l'expression consiste, non dans la propagation de discours erronés ou dangereux, qui pourraient être contestés par des contre-discours, mais dans un silence forcé imposé par un acteur privé. La limitation de l'expression par l'expression ne saurait certes être assimilée à la censure légale, car elle n'emploie pas la force du droit, mais elle n'est pas toujours moins efficace pour imposer le silence ; or, il n'est pas sûr qu'elle puisse être empêchée ou réparée dans la plupart de cas par « plus de parole ». Que faire de cette autre idée héritée de la jurisprudence constitutionnelle états-unienne, selon laquelle il faut tenir compte de « l'effet dissuasif »<fnref n="71" /> que produit la répression des discours, c'est-à-dire de ce qu'elle risque d'inciter à taire des propos pourtant protégés, par crainte qu'ils ne tombent sous le coup de loi ? On suggère habituellement, pour parer à ce danger, de définir étroitement les restrictions pesant sur la liberté d'expression, et de lui donner ainsi « l'espace de respiration dont [elle a] besoin pour survivre »<fnref n="72" />. Le maniement d'un tel principe est toutefois sérieusement compliqué lorsque les actes de communication susceptibles d'être régulés le sont parce qu'ils ont eux-mêmes pour effet de limiter l'expression d'autrui. Le pouvoir privé exercé par le propriétaire d'un forum d'expression privé peut d'ailleurs lui-même produire des effets dissuasifs, lorsque certains locuteurs ont besoin de passer par ce forum pour se faire entendre. L'évaluation des risques associés à l'excès ou au défaut de régulation étatique s'avère alors plus délicate à mener.

Il n'est pas étonnant que des principes façonnés avant tout pour contenir les excès de la censure publique ne suffisent pas à penser des conflits dans lesquels l'expression limite l'expression. Rien ne laisse penser, pour autant, que d'autres principes pertinents ne puissent être mobilisés dans de telles situations. L'analyse des conflits entre intérêts communicationnels et des questions de justice qu'ils soulèvent montre à cet égard la voie. Les litiges opposant plusieurs libertés d'expression peuvent être tranchés à la lumière de *principes de justice*, qui énoncent les conditions de l'égalité dans les interactions et dans la répartition des ressources communicationnelles, et des *finalités* de cette liberté, qui appellent certaines asymétries de pouvoirs et de moyens. Lorsque l'affrontement entre intérêts communicationnels se traduit par un conflit entre libertés d'expression, il peut être saisi par le biais de questions de justice corrective et distributive qu'il soulève entre les titulaires de cette liberté. Or, face à de telles questions, ni la pratique juridique ni l'analyse philosophique ne sont démunies. C'est là une autre manière de comprendre l'espoir placé par Fiss dans l'émergence d'une « matrice commune ». La distinction nécessaire entre les inégalités justifiées et les inégalités arbitraires au sein de la communication peut en outre être faite en fonction des rôles assignés à la liberté d'expression en démocratie. L'importance accordée à la confrontation de points de vue contradictoires dans l'espace public joue ainsi un rôle décisif dans le raisonnement à propos des contre-manifestations ou du pluralisme dans les médias. Les principes de justice pertinents et les fins servies par la liberté d'expression font certes l'objet de désaccords : le raisonnement judiciaire doit donc les spécifier. Mais cela est loin d'être propre aux conflits internes à la liberté d'expression. L'interprétation de tels principes, pour ardue qu'elle soit, n'est pas plus difficile

<footnote n="70">⁷⁰ USSC, *Whitney v. California*, 274 U.S. 357 (1927) [377].</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ USSC, *Dombrowski v. Pfister*, 380 U.S. 479 (1965) [487].</footnote>

<footnote n="72">⁷² USSC, *NAACP v. Button*, 371 U.S. 415 (1963) [434]. Cf. USSC, *New York Times Co. v. Sullivan*, 376 U.S. 254 (1964) [272].</footnote>
pour ces conflits que pour d'autres. Ils ne sont pas condamnés à engendrer des décisions arbitraires.

Les conflits entre libertés d'expression ne s'avèrent ni contradictoires, ni évitables, ni insolubles. Ils ne sont pas plus problématiques que les conflits mettant cette liberté aux prises avec d'autres droits ou principes fondamentaux. Lorsque l'État intervient dans la communication pour préserver la capacité des uns à se faire entendre en restreignant celle des autres, son intervention n'est pas nécessairement absurde, superflue ou arbitraire. Le risque de voir émerger des conflits internes ne justifie donc pas que l'on renonce à exiger de lui qu'il s'efforce de protéger et de rendre effectif pour tous le droit de communiquer librement<sup>73</sup>.

<footnote n="73"><sup>73</sup> Cette recherche a été conduite dans le cadre du programme EGALIBEX, elle a bénéficié du soutien financier de l'Agence nationale de la recherche (Egalibex ANR-18-CE41-0010-01). Des versions préliminaires de cette étude ont été présentées au Jurisprudence Discussion Group d'Oxford University, à la Freedom of Expression Scholars Conference de Yale University, à l'École de droit de Science Po Paris, au séminaire de théorie politique de l'Université de Copenhague, au séminaire du CRÉ à l'Université de Montréal et au séminaire Raisons pratiques de l'Université Panthéon Sorbonne. Je remercie les participants pour leurs commentaires, ainsi que les membres du groupe de travail EGALIBEX pour les nombreux échanges qui ont nourri ce travail.</footnote>