Concernant la réforme du Code du travail, le projet de loi d’habilitation autorisant le gouvernement à prendre par ordonnances « les mesures pour le renforcement du dialogue social » comporte un « pilier » visant à « rendre les règles régissant la relation de travail plus prévisibles et plus sécurisantes pour l’employeur comme pour les salariés. » (article 3).

Par ordonnances pourrait être adoptée toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

> « 1° De renforcer la prévisibilité et ainsi de sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés de droit privé, en : (…) (b) Modifiant les dispositions relatives à la réparation financière des irrégularités de licenciement, d’une part en fixant un référentiel obligatoire, établi notamment en fonction de l’ancienneté, pour les dommages et intérêts alloués par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l’exclusion des licenciements entachés par une faute de l’employeur d’une particulière gravité, d’autre part en modifiant le cas échéant en conséquence les dispositions relatives au référentiel indicatif mentionné à l’article L. 1235-1 du code du travail ainsi que les planchers et les plafonds des dommages et intérêts fixés par ce même code pour sanctionner les autres irrégularités liées à la rupture du contrat de travail ; (…) ».

## Quelle est la situation actuelle ?

Le Code du travail prévoit, pour l’essentiel depuis la loi du 13 juillet 1973, un droit commun du licenciement individuel pour motif personnel – non économique (conforme aux dispositions de la Convention n° 158 de l’OIT) qui repose sur :

- une procédure de licenciement interne à l’entreprise (entretien préalable, lettre de licenciement motivée),

- une condition de fond : une « cause réelle et sérieuse » (une justification pour pouvoir licencier),

- une indemnisation (indemnités de préavis et de licenciement),

- une voie de recours devant le juge du contrat (le conseil de prud’hommes paritaire employeurs-salariés) avec une possibilité de réparation, au moins partielle, du préjudice subi en cas de licenciement injustifié.

Un certain équilibre existe. Ainsi, le licenciement individuel, de droit commun, est aisé pour l’employeur. Le licenciement arbitraire est limité du fait du recours possible au juge, après le licenciement, et de la sanction potentielle. Quelle est la sanction ?

Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas « réelle et sérieuse », le juge « peut » proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. L’une ou l’autre des parties peut refuser la réintégration. Dans les faits, le juge ne propose pas la réintégration.

Le juge octroie une indemnité au salarié. Depuis 1973, cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (applicable seulement si le salarié a au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins 11 salariés). Dans les faits, le montant de l’indemnisation, accordé par le conseil de prud’hommes, se rapproche souvent de ce plancher (en cas d’appel, le montant de la réparation peut être plus élevé).

## Un droit du licenciement ambivalent

En prévoyant la réparation par l’indemnisation, le Code du travail déroge aux règles de droit civil de la responsabilité : la réparation d’un dommage doit tendre vers une réparation intégrale. La réparation devrait donc être en premier lieu en nature : le salarié injustement licencié devrait pouvoir retrouver son emploi.

Cette réparation serait une application pertinente de la violation du droit à valeur constitutionnelle selon lequel « Chacun a… le droit d’obtenir un emploi ».

Comme l’indique, de longe date, la Cour de cassation,

> « le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit » (Cassation civile 2e chambre, 28 octobre 1954).

Quand cette réparation en nature n’est pas possible ou n’est pas souhaitée par la victime, la réparation prend la forme d’une réparation indemnitaire par l’octroi de dommages et intérêts.

Ainsi, comme l’a enseigné le professeur Gérard Lyon-Caen, le droit du travail est ambivalent : il conforte le pouvoir de l’employeur et donne des garanties au salarié, « en même temps », et ce dans des proportions variables suivant les questions et suivant les périodes.

En cas de licenciement injustifié, la loi permet :

- à l’employeur d’éviter la sanction de la réparation en nature : la réintégration du salarié (injustement licencié) ;

- au salarié de bénéficier d’un minimum de réparation indemnitaire.

## Une première tentative de limitation de la réparation

Des barèmes indicatifs d’indemnisation forfaitaire ont été édictés (décrets du 23 novembre 2016). Ils peuvent être mise en œuvre par le juge lors de la conciliation ou lors du jugement. Ces barèmes sont, pour l’essentiel, fixés au regard de l’ancienneté dans l’entreprise. Il ne semble pas qu’une évaluation de la mise en œuvre de ces barèmes indicatifs ait été réalisée.

## La nouveauté envisagée

La réforme viserait à prévoir des barèmes obligatoires, avec des plafonds d’indemnisation que les juges seraient obligés d’appliquer.

Ces barèmes ne viseraient plus une réparation intégrale mais seulement une réparation forfaitaire qui ne permettraient donc pas la réparation effective de tous les préjudices en fonction des différents paramètres en cause dans chaque affaire (qualification du salarié, situation sociale, âge, situation de l’emploi au niveau local ou dans le secteur d’activité, difficultés à retrouver un emploi pendant plusieurs mois voire plusieurs années).

Seraient exclus de l’application de ces barèmes forfaitaires les « licenciements entachés par une faute de l’employeur d’une particulière gravité ». Il pourrait s’agir en particulier des licenciements discriminatoires (au regard du droit européen qui exige une réparation intégrale) et des licenciements attentatoires à une liberté fondamentale (la liberté d’expression, le droit d’agir en justice, etc.). D’autres cas pourraient être prévus (licenciements liés à un harcèlement moral, licenciements vexatoires, etc.). Le Conseil d’État propose au gouvernement de définir avec une précision suffisante les situations particulières dans lesquelles ce référentiel ne sera pas appliqué (Avis du 22 juin).

Ce projet reprend ici une disposition qui figurait dans le projet de « loi Macron » du 6 août 2015 « pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques ». Cette disposition avait été censurée par le Conseil constitutionnel.

Cependant, cette censure était liée à une différence de traitement des salariés licenciés suivant l’effectif de l’entreprise. Dans sa décision, le conseil admet que le Législateur peut « plafonner l’indemnité due au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, » par conséquent prévoir une réparation qui ne serait pas intégrale, pour « assurer une plus grande sécurité juridique et favoriser l’emploi en levant les freins à l’embauche ».

## D’autres paramètres du droit du licenciement

Selon le projet de loi d’habilitation, le droit du licenciement individuel de droit commun serait également modifié sur plusieurs autres points notamment en :

> « (c) Adaptant les règles de procédure et de motivation applicables aux décisions de licenciement ainsi que les conséquences à tirer du manquement éventuel de celles-ci, en amont ou lors du recours contentieux ; (d) Réduisant les délais de recours en cas de rupture du contrat de travail ; (…) ».

Un prochain article reviendra sur ces questions.

## Des interrogations

Dans les entreprises, en cas de licenciement injustifié, la réduction de la réparation et l’amélioration de la sécurité de l’employeur sont ici de nature à accroître sensiblement l’insécurité juridique du salarié. Ce déséquilibre aggravé risque de favoriser des situations d’intensification de la subordination juridique du salarié à l’employeur. Des relations si déséquilibrées ne sont pas de nature à favoriser une relation de confiance et de coopération.

Si les situations d’injustice (ou perçues comme tel) ne peuvent pas trouver une enceinte organisée par le droit pour que la justice soit rendue, il est à craindre que ce soit la voie de la violence qui soit alors empruntée.

Au-delà, la réduction de la citoyenneté dans le travail n’est-elle pas de nature à éroder la citoyenneté dans la Cité ? La crise de la citoyenneté dans la Cité ne se nourrit-elle pas d’une crise de la citoyenneté dans l’entreprise et dans le travail ?