# L'INCOMPETENCE DU JUGE CONSTITUTIONNEL DANS LES ÉTATS D'AFRIQUE NOIRE FRANCOPHONE: LES CAS DU CAMEROUN, DE LA COTE D'IVOIRE ET DU SENEGAL

ELEAZAR MICHEL NKOUÉ

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ELEAZAR MICHEL NKOUÉ. L'INCOMPETENCE DU JUGE CONSTITUTIONNEL DANS LES ÉTATS D'AFRIQUE NOIRE FRANCOPHONE: LES CAS DU CAMEROUN, DE LA COTE D'IVOIRE ET DU SENEGAL. Revue des réflexions constitutionnelles, 2023, 32, pp.1-30. hal-04367291

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RRC

Revue des Réflexions Constitutionnelles

REVUE MENSUELLE DE PUBLICATION EN DROIT
CONSTITUTIONNEL

N° 032 – Avril 2023

N° ISSN : 2756-7478
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COMITE SCIENTIFIQUE

Professeur Abdoulaye SOMA

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DANS LA REVUE DES REFLEXIONS
CONSTITUTIONNELLES (RRC) DE LA SBDC

Conformément à l'article 6 du règlement intérieur de la revue des réflexions constitutionnelles (RRC) modifié, par arrêté n°2022-001/SBDC/CS/PRES du 04 janvier 2022 portant règlement intérieur de la revue des réflexions constitutionnelles (RRC) de la Société Burkinabè de Droit Constitutionnel (SBDC), les auteurs souhaitant publier leurs articles dans la RRC doivent se conformer aux directives suivantes :

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2. La RRC accepte les contributions de constitutionnalistes - auteurs confirmés, praticiens ou jeunes chercheurs - qui souhaitent analyser ou simplement donner leur opinion argumentée sur un point du droit constitutionnel ou sur une de ses branches.

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5. Le nombre de pages du texte ne doit pas excéder 30 avec comme police, times new roman, 12, interligne 1,15.

6. La RRC se charge de la mise en forme des contributions, selon le format de la RRC.

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9. Les titres d'articles sont entre guillemets.

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Professeur Abdoulaye SOMA

Professeur Titulaire de droit public
Président Emérite de la SBDC
Président du Conseil scientifique de la SBDC
Directeur de publication de la RRC
Avocat
# SOMMAIRE

## DOCTRINE

### L'INCOMPETENCE DU JUGE CONSTITUTIONNEL DANS LES ÉTATS D'AFRIQUE NOIRE FRANCOPHONE : LES CAS DU CAMEROUN, DE LA COTE D'IVOIRE ET DU SENEGAL

Éléazar Michel NKOUÉ, (Université de Yaoundé II / Cameroun)..................................................1

### LE DOMAINE PRIVE DES CTD EN DROIT CAMEROUNAIS

EBENDENG MVE Karel Celia, (Université de Douala / Cameroun)................................................31

### RECHERCHE SUR LE REGIME JURIDIQUE DES ACCORDS POLITIQUES DE SORTIE DE CRISE EN DROIT CONSTITUTIONNEL AFRICAIN

MAGNE FONKOU Francine Sorelle, (Université de Dschang / Cameroun)....................................55

### LE PREAMBULE DE LA CONSTITUTION AU BURKINA FASO

Abdoul Karim DEME, (Université Thomas SANKARA / Burkina Faso)........................................71

### LA RESPONSABILITE PENALE POSTELECTORALE DES ELUS EN AFRIQUE NOIRE FRANCOPPHONE : CAS DU PRESIDENT DE LA REPUBLIQUE

MOASSACK Stève Zitani, (Université de Douala / Cameroun)................................................87

### LA NOMINATION DU GOUVERNEMENT EN DROIT CAMEROUNAIS

Franck Junior EBELLE, (Université de Douala / Cameroun)................................................107

## ADDENDA IN EXTRA

### DE LA RESPONSABILITE CIVILE EXTRACONTRACTUELLE DE L'ENFANT EN DROIT MALIEN

Boubacar KASSE, (Université des Sciences Juridiques et Politiques de Bamako / Mali)

Fanta COULIBALY, (Université des Sciences Juridiques et Politiques de Bamako / Mali)..................131

### LE JUGE : UN JURISLATEUR ECONOMIQUE DANS LE REGLEMENT PREVENTIF EN DROIT OHADA

Karamoko COULIBALY, (Université des Sciences Juridiques et Politiques de Bamako / Mali)....145

### L'ÉDIFICATION D'UNE SOCIÉTÉ SOCIALISTE SOUS MODIBO KEÏTA AU MALI

Abakary Touré, (Université des Sciences Juridiques et Politiques de Bamako / Mali)..................169

### L'EXPROPRIATION POUR CAUSE D'UTILITÉ PUBLIQUE EN DROIT BURKINABÈ

OUEDRAOGO Bienvenu Venceslas Wendpanga, (Université Nazi Boni / Burkina Faso)..................191
LA ZONE DE LIBRE-ECHANGE CONTINENTALE AFRICAINE (ZLECAF) UNE
NOUVELLE VISION DE L'INTEGRATION AFRICAINE

Abdoulaye FOFANA, (Université des Sciences Juridiques et Politiques de Bamako / Mali)............219

LA PROTECTION DE LA CONFIDENTIALITE DES SOURCES
JOURNALISTIQUES EN DROIT CAMEROUNAIS DE LA COMMUNICATION

EFFAGUE SING Diyani, (Université de Dschang / Cameroun)................................................241

LE CONTROLE DE L'ADMINISTRATION DECENTRALISEE A LA LUMIERE DE
LA JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE EN AFRIQUE DE L'OUEST : LES
EXEMPLES DU MALI ET DU SENEGAL

Mory DIALLO, (Université des Sciences Juridiques et Politiques de Bamako / Mali)....................265

JURISPRUDENCE

Décision n°3 -C-205- du 18 janvier 2006, (Affaire n°3/C/2005)

Cour Constitutionnelle du Sénégal................................................................................293

LEGISLATION

Loi organique n° 2016-23 du 14 juillet 2016 relative au Conseil constitutionnel du Sénégal................................................................................................................299
L'INCOMPETENCE DU JUGE CONSTITUTIONNEL DANS LES ÉTATS
D'AFRIQUE NOIRE FRANCOPHONE : LES CAS DU CAMEROUN, DE LA COTE
D'IVOIRE ET DU SENEGAL

Par

Éléazar Michel NKOUÉ*

Docteur en droit de l'Université de Grenoble Alpes

Maître assistant en droit public

Université de Yaoundé II (Cameroun)

Résumé :

Le propos de cette réflexion est d'examiner en profondeur ce qui caractérise l'incompétence du juge constitutionnel dans les États de l'Afrique noire francophone. Le juge constitutionnel a une compétence attributive et non générale. Il tire sa compétence de la Constitution et des textes organiques. Par conséquent, son incompétence est justifiée dans l'État de droit. Ainsi, il se déclare incompétent dans un litige qui lui est soumis, lorsqu'il y a, soit un défaut de compétences, soit un refus d'extension de compétences. Cependant, on constate que l'incompétence du juge est préjudiciable à l'État de droit. Cela se traduit par la fragilisation de l'État de droit et l'effritement de l'office du juge constitutionnel.

Mots clés : État de droit, incompétence, juge constitutionnel.

INTRODUCTION

Doit-on considérer l'incompétence du juge comme une moindre décision de la part des juridictions constitutionnelles des États d'Afrique noire francophone ? La question peut sembler ahurissante tant les projecteurs de la doctrine sont généralement braqués à propos des jugements rendus sur le fond de cette institution.

La suprématie de la Constitution est assurée par le juge constitutionnel. Il a pour mission principale la garantie juridictionnelle de la Constitution<fnref n="1" /> en contrôlant la hiérarchie des normes. L'organisation du contrôle de constitutionnalité devrait-elle être remise à « tous les juges ou à une instance unique »<fnref n="2" /> ? On a un modèle européen qui opte pour une instance unique et celui américain pour tous les juges. Le modèle américain se distingue par ses caractères diffus ou décentralisés, concrets, et principalement incidentiel et a posteriori<fnref n="3" />. Dans ce modèle, tous les tribunaux, chapeautés par la Cour suprême sont compétents pour apprécier et examiner la

<footnote>* Mode de citation : Éléazar Michel NKOUÉ, « L'incompétence du juge constitutionnel dans les états d'Afrique noire francophone : les cas du Cameroun, de la cote d'ivoire et du Sénégal », *Revue RRC*, n° 032 / Avril 2023, p. 1-30</footnote>

<footnote n="1">¹ KELSEN Hans, « La garantie juridictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle) », *RDP* 1928, pp. 197-257.</footnote>

<footnote n="2">² EISENMANN Charles, *La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle d'Autriche*, 1928, rééd. Economica, 1986, p. 291.</footnote>

<footnote n="3">³ ROUSSEAU Dominique, GAHDOUN Pierre-Yves, BONNE Julien, *Droit du contentieux Constitutionnel*, 11ᵉ éd., Paris, LGDJ, 2016, p. 20.</footnote>
constitutionnalité des lois. C'est à partir de l'affaire *Marbury c. Madison*<fnref n="4" /> que la Cour suprême des États-Unis d'Amérique s'est attribuée la compétence du contrôle de la constitutionnalité des lois.

Quant au modèle européen, il a été élaboré par Hans Kelsen, qui s'est efforcé de fonder, en raison pure, la garantie juridictionnelle de la Constitution<fnref n="5" />. Selon Hans Kelsen, « l'ordre juridique n'est pas un système de normes juridiques placées toutes au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou hiérarchie formée d'un certain nombre d'étages ou couches de normes juridiques »<fnref n="6" />. Il propose ainsi une théorie de l'ordre juridique qui « non seulement fonde et légitime en droit, le contrôle de la constitutionnalité, mais encore en fait le cœur et même le garant de la validité de l'ensemble du système juridique, puisque, sans ce contrôle, la garantie de la régularité, c'est-à-dire de l'imputation d'une règle à une norme supérieure, clef de voûte de la théorie kelsenienne, ne serait pas assurée ; sans le contrôle de constitutionnalité, la pyramide s'effondre ! »<fnref n="7" />. À ce sujet, le doyen Vedel estimait que : « si l'on veut que le contrôle de constitutionnalité des lois se fasse comme il doit se faire d'un point de vue juridique, il faut le confier à un organe juridictionnel »<fnref n="8" />. En effet, seuls les juges de la juridiction constitutionnelle sont des juges constitutionnels, car ils détiennent principalement la charge d'assurer le respect de la Constitution. Dans les systèmes juridiques contemporains, il a une place prépondérante au sein de l'État. Car, « le contrôle de constitutionnalité devient ainsi un élément distinctif et caractéristique du régime démocratique au même titre que la séparation des pouvoirs, l'indépendance du pouvoir judiciaire, la liberté du suffrage »<fnref n="9" />. Selon le modèle européen de justice constitutionnelle<fnref n="10" />, le juge est chargé d'« une mission purement juridique d'interprétation de la Constitution »<fnref n="11" />, du contrôle de constitutionnalité des lois<fnref n="12" />, de « la régulation des pouvoirs publics et de leurs activités normatives »<fnref n="13" />. Cela a pour conséquence « l'attribution du contentieux constitutionnel à un organe spécialisé dans cette tâche et indépendant de l'appareil judiciaire »<fnref n="14" />. Il est un organe « indépendant (...) de toute autre autorité étatique »<fnref n="15" /> qui exerce une fonction contentieuse<fnref n="16" /> et non juridictionnelle<fnref n="17" />.

<footnote n="4">⁴ *Marbury c. Madison*, rendu le 24 février 1803, (Arrêt 5 U.S 137), 1 Granch.</footnote>

<footnote n="5">⁵ KELSEN Hans, *Théorie pure du Droit*, traduction de Charles EISENMANN, Paris, Dalloz, 1962, 376 p ; KELSEN Hans, « La garantie juridictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle) », *op.cit.*, p. 187.</footnote>

<footnote n="6">⁶ KELSEN Hans, *Théorie pure du Droit, op.cit.*, p. 299.</footnote>

<footnote n="7">⁷ DOMINIQUE ROUSSEAU, PIERRE-YVES GAHDOUN, JULIEN BONNE, *Droit du contentieux Constitutionnel*, 11e éd., Paris, LGDJ, 2016, p. 23.</footnote>

<footnote n="8">⁸ VEDEL Georges, *Manuel élémentaire de droit constitutionnel*, Paris, Librairie du Kecueil Sirey, 1949, 616 p.</footnote>

<footnote n="9">⁹ ROUSSEAU Dominique, *La justice constitutionnelle en Europe*, Paris, LGDJ, 1992, p. 115.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ AVRIL Pierre, GICQUEL Jean, *Le Conseil constitutionnel*, 6e éd., Paris, Montchrestien, 2011, p. 7.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ KELSEN Hans, « La garantie juridictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle) », *op.cit.*, p. 226.</footnote>

<footnote n="12">¹² Voir, KELSEN Hans, « La garantie juridictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle) », *op.cit.*, pp. 197-257.</footnote>

<footnote n="13">¹³ FAVOREU Louis, « Le Conseil constitutionnel régulateur de l'activité normative des pouvoirs publics », *RDP*, 1967, p. 5.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ AVRIL Pierre, GICQUEL Jean, *Le Conseil constitutionnel, op.cit.*, p. 7.</footnote>

<footnote n="15">¹⁵ KELSEN Hans, « La garantie juridictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle) », *op.cit.*, p. 223.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Voir, EISENMANN Charles, *La justice constitutionnelle et la Haute cour constitutionnelle d'Autriche, op.cit.*, 383 p.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ Voir, MONEMBOU Cyrille, « Les actes non juridictionnels des juridictions constitutionnelles des États d'Afrique noire francophone. Les cas du Gabon, du bénin, du Sénégal et du Niger », *RIDC*. 1-2017, p. 177-209.</footnote>
Marqués par les mêmes empreintes coloniales et la tradition juridique<fnref n="18" />, il va de soi que c’est le modèle européen et non américain, qui inspira les constituants de la majorité des États d’Afrique noire francophone, lorsqu’ils décidèrent d’introduire le contrôle de la constitutionnalité des lois. Le Cameroun (Afrique Centrale), la Côte d’Ivoire et le Sénégal (Afrique de l’Ouest) sont les États africains qui font partie du champ spatial de cette étude. Leur choix a d’abord été déterminé par le fait que ces États ont en commun d’avoir une Constitution d’inspiration française. Ensuite, ils ont consacré un juge constitutionnel investi dans une large mesure des mêmes compétences. Et enfin, ils ont choisi de rester en matière de compétence dans le mandat que leur donne la Constitution et les lois organiques.

En Afrique noire francophone, « la vie politique se déroule fréquemment en marge ou en violation de la Constitution écrite »<fnref n="19" />. Ainsi, l'identification de la justice constitutionnelle africaine est une entreprise extrêmement périlleuse<fnref n="20" />. Car, « le système de justice constitutionnelle qui prévalait et qui a perduré jusque dans les années 1980 était rudimentaire »<fnref n="21" />. Dans le même ordre d'idées, Franck MODERNE estimait que « si l'on considère avec Louis FAVOREU qu'une Cour constitutionnelle est une juridiction créée pour connaître spécialement et exclusivement, du contentieux constitutionnel, située hors de l'appareil juridictionnel ordinaire et indépendant de celui-ci comme des pouvoirs publics, rares seraient les institutions qui, en Afrique, répondraient à cette définition »<fnref n="22" />. Il faut indiquer que « parler de la justice constitutionnelle en Afrique est une entreprise qui se heurte à de nombreux obstacles épistémologiques »<fnref n="23" />. La plupart des États africains sont issus de la décolonisation et ils devaient d'abord s'affirmer en tant qu'entité étatique à part entière en forgeant leur unité nationale et en luttant contre le sous-développement. De même, durant les premières décennies de l'indépendance, l'activité du juge constitutionnel a fortement été inhibée par l'essor du présidentialisme<fnref n="24" /> et causant ainsi, le déclin du constitutionnalisme<fnref n="25" />. Le constitutionnalisme en Afrique ne peut avoir ni la même signification ni la même portée que dans les États européens ou américains, où il a pris naissance et racine<fnref n="26" />. Dans le contexte africain, « la constitution n'y est qu'une expression affaiblie et provisoire d'une situation politiquement fragile »<fnref n="27" />. Ainsi, la politique africaine est caractérisée par l'inconsistance des institutions, le triomphe permanent

<footnote n="18">¹⁸ DU BOIS DE GAUDUSSON Jean, « Le mimétisme postcolonial, et après ? », in *Pouvoirs, La Démocratie en Afrique*, 2008, n° 129, pp. 45-55 ; Y. Meny, (dir.), *Les Politiques du mimétisme institutionnel. La greffe et le rejet*, Paris, L'Harmattan, 1993, 286 p.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ GONIDEC Pierre-François, « À quoi servent les Constitutions africaines ? Réflexion sur le constitutionnalisme africain », *RJPIC*, n°4, 1988, p. 850.</footnote>

<footnote n="20">²⁰ MODERNE Franck, « Les juridictions constitutionnelles en Afrique », in Gérard CONAC, (dir.), *Cours Suprêmes en Afrique*, tome 2, Paris, Economica, 1989, p. 5.</footnote>

<footnote n="21">²¹ KPODAR Adama « Réflexions sur la justice constitutionnelle à travers le contrôle de constitutionnalité de la loi dans le renouveau constitutionnalisme : Les cas du Bénin, du Mali, du Sénégal et du Togo », *RBSJA*, 2006, p. 106.</footnote>

<footnote n="22">²² MODERNE Franck, « Les juridictions constitutionnelles en Afrique », in Gérard CONAC, (dir.), *ibid.*, p.3.</footnote>

<footnote n="23">²³ SINDJOUN Luc, *Les grandes décisions de la justice constitutionnelle africaine. Droit constitutionnel jurisprudentiel et politiques constitutionnelles au prisme des systèmes politiques africains*, Bruxelles, Bruylant, 2009, p.1.</footnote>

<footnote n="24">²⁴ Voir, GICQUEL Jean, « Le présidentialisme négro-africain : le cas du Cameroun », in *le pouvoir Mélanges offerts à Georges BURDEAU, Paris, LGDJ*.1977, pp.701-725.; BUCHMANN Jean, « La tendance au présidentialisme dans les nouvelles Constitutions négro-africaines », *Civilisations*, n°1, Vol.12, 1962, pp. 46-74.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ OWONA Joseph, *Droit constitutionnel et régimes politiques africains*, Paris, Berger-Levrault, 1985, 410 p ; MBOME François Xavier, *Régimes politiques africains*. Yaoundé, les Éditions Bala, 1990, 216 p.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ MODERNE Franck, « Les juridictions constitutionnelles en Afrique », in Gérard CONAC, (dir.), *op.cit.*, p. 5.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ MODERNE Franck, « Les juridictions constitutionnelles en Afrique », in Gérard CONAC, (dir.), *op.cit.*, p. 5.</footnote>
de l'équation personnelle des acteurs politiques et le rejet des normes et des procédures<fnref n="28" />. Au vu de ce qui précède, on peut même aller jusqu'à conclure logiquement à l'inexistence de la justice constitutionnelle en Afrique noire francophone.

Toutefois, nier l'existence de la justice constitutionnelle en tant qu'institution<fnref n="29" />, relève d'un aveuglement obstiné à un phénomène dont les dispositions constitutionnelles et l'activité jurisprudentielle des juridictions constitutionnelles africaines attestent de l'incontestable réalité<fnref n="30" />. L'institutionnalisation de la justice constitutionnelle ne saurait être récusée, même si l'on peut regretter ses insuffisances et critiquer sa jurisprudence<fnref n="31" />. Malgré tous ces manquements, « la juridiction constitutionnelle est une institution qui est sans conteste aujourd'hui, dans la plupart des pays du monde, la gardienne des promesses du constituant »<fnref n="32" />.

Le juge constitutionnel africain « était considéré, à tort ou à raison, comme devant être l'élément manquant qui devait assurer la stabilité des régimes politiques africains par une garantie du fonctionnement normal de leurs institutions »<fnref n="33" />. Même si, le juge constitutionnel en Afrique a eu une phase d'hibernation dans la mesure où « il a été affecté par les vicissitudes de la vie politique »<fnref n="34" />. Avec l'émergence et le développement de la justice constitutionnelle<fnref n="35" /> au début des années 1990 qui traduisent non seulement « un changement de perspectives »<fnref n="36" />, mais constituent aussi l'événement majeur du droit constitutionnel des États d'Afrique francophone<fnref n="37" />. Cette « révolution juridique »<fnref n="38" />, qui s'opère en s'inspirant des modèles américain et européen<fnref n="39" />, révèle, cependant, une certaine acclimatation<fnref n="40" />. Ils ont été de « simples ornements institutionnels »<fnref n="41" />, beaucoup plus pédagogues que censeurs<fnref n="42" />, mais aujourd'hui, les juridictions constitutionnelles africaines subissent une métamorphose et deviennent les

<footnote n="28">²⁸ SINDJOUN Luc, op.cit., p.1.</footnote>

<footnote n="29">²⁹ Voir, GREWE Constance, JOUANJAN Olivier, MAULIN Éric, WACHSMANN Pierre (dir.), *La notion de « justice constitutionnelle »*, Paris, Dalloz, 2005, p. 17.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ SINDJOUN Luc, op.cit., p.1.</footnote>

<footnote n="31">³¹ EWANE BITEG Alain Ghislain, *Le « déni de justice constitutionnelle ». Réflexions sur la juridicisation du droit constitutionnel dans les États d'Afrique noire francophone*, Thèse de doctorat en droit public, Université de Yaoundé II, 2018, p. 2.</footnote>

<footnote n="32">³² KOKOROKO DODZI, « Les techniques de protection des droits de l'homme par le juge constitutionnel », www.courconstitutionnelle.ml, consulté le 21 octobre 2022.</footnote>

<footnote n="33">³³ KANTÉ Babacar, « Les juridictions constitutionnelles et la régulation des systèmes politiques en Afrique », in *Constitutions et pouvoirs. Mélanges en l'honneur de Jean Gicquel*, Paris, Montchrestien, 2008, p. 630.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ MODERNE Franck, « L'évolution des juridictions constitutionnelles dans les États d'Afrique francophone et la République malgache », in Gérard CONAC (dir.), *Les Institutions constitutionnelles des États d'Afrique francophone et de la République malgache*, Paris, Economica, vol. 3, 1979, p. 186.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ Voir, HOLO Théodore, « Émergence de la justice constitutionnelle », *Pouvoirs*, n°129, 2009/2, pp. 101-114.</footnote>

<footnote n="36">³⁶ AHADZI KOFFI, « Les nouvelles tendances du constitutionnalisme africain », *Afrique Juridique et Politique*, 2002, p. 45.</footnote>

<footnote n="37">³⁷ MBORANTSUO Marie Madeleine, *La Contribution des cours constitutionnelles à l'État de droit en Afrique*, Paris, Économica, 2007, p. 20.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ DIALLO, « À la recherche d'un modèle africain de justice constitutionnelle », AIJC, 2004, p. 93.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ KANTÉ Babacar., « Les méthodes et techniques d'interprétation de la Constitution : l'exemple des pays d'Afrique occidentale francophone », in MÉLIN-SOUCRAMANIEN Ferdinand (dir.), *L'interprétation constitutionnelle*, Paris, Dalloz, 2005, p. 156.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ ADOUKI Delphine Emmanuel, « Contribution à l'étude de l'autorité des décisions du juge constitutionnel en Afrique », *Revue française de droit constitutionnel*, 2013/3, n° 95, p. 612.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ OULD BOUBOUTT Ahmed Salem, « Les juridictions constitutionnelles en Afrique. Évolutions et enjeux », AIJC, 1997, p. 41.</footnote>

<footnote n="42">⁴² CONAC Gérald, « Le juge constitutionnel en Afrique, censeur ou pédagogue ? », in Gérard CONAC, (dir.), op.cit., p. 57.</footnote>
gardiennes du nouvel ordre démocratique<fnref n="43" />. D'ailleurs, leurs décisions ne sont susceptibles d'aucun recours et s'imposent aux pouvoirs publics et à toute autorité administrative, juridictionnelle, militaire et à toute personne physique ou morale<fnref n="44" />.

Le juge constitutionnel prend les décisions d'irrecevabilité, sur le fond ou d'incompétence. Le vocable incompétence se confond parfois à une notion voisine, notamment l'irrecevabilité. L'irrecevabilité est le caractère de ce qui est irrecevable. C'est un « vice affectant une demande et qui en interdit la discussion au fond »<fnref n="45" />. C'est aussi un « vice affectant une prétention formée par qui n'a pas le droit d'agir en justice, faute d'intérêt, de qualité, en raison de l'expiration de la prescription, etc. »<fnref n="46" />. Il est nécessaire de ne pas la confondre avec les notions telles que l'irrégularité et mal fondé.

L'incompétence<fnref n="47" /> conserve à plusieurs égards un aspect mystérieux. La notion semble ignorée et peu explorée. L'incompétence est un sujet aussi insaisissable que singulier<fnref n="48" />. Elle est « insaisissable, tout d'abord, par la difficulté éprouvée à définir la notion »<fnref n="49" />. Toutefois, l'incompétence renvoie à « l'inaptitude d'une autorité publique à accomplir un acte juridique »<fnref n="50" />. En droit administratif, elle peut être conçue comme « le défaut d'aptitude légale à accomplir l'acte déterminé »<fnref n="51" /> ou comme « l'exercice d'une compétence par un autre que son titulaire »<fnref n="52" />. Elle est aussi perçue comme une méconnaissance positive ou négative, par l'auteur d'un acte administratif, des règles de sa compétence. En clair, quelles que soient les décisions, elles ne peuvent être prises que par les autorités habilitées à cet effet. Car, tout empiétement de l'une d'elles sur un domaine échappant à ses attributions constitue une incompétence. Cette incompétence s'apprécie de trois manières différentes : par rapport à l'objet de l'acte, au lieu où il produira ses effets et à la date à laquelle il est pris<fnref n="53" />. Elle constitue un moyen d'ordre public que le juge de l'annulation peut soulever d'office<fnref n="54" />.

En droit constitutionnel, il y a incompétence lorsque « la mesure édictée ne rentre pas dans les attributions de l'autorité qui la prise. L'incompétence est donc le fait d'une autorité qui se substitue à l'autorité régulièrement investie »<fnref n="55" />. L'incompétence est appliquée aussi bien à

<footnote n="43">⁴³ GLÉLÉ AHANHANZO Maurice, « Le renouveau constitutionnel du Bénin : une énigme », in *Mélanges Michel Alliot*, Paris, PUF, 2000, pp. 325-331.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ Voir, l'article Article 98 de la Constitution de 2000, repris par l'article 15 de sa loi organique et l'article 138 de la loi n° 2016-886 du 08 novembre 2016 portant constitution de la République de Côte d'Ivoire (Cote d'Ivoire). Voir, article 92 al. 4 de la loi n° 2001-03 du 22 janvier 2001 portant constitution, modifié par la loi n° 2018-14 du 11 mai 2018 portant révision de la constitution (Sénégal).</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ De VILLIERS Michel, Le DIVELLEC Armel, *Dictionnaire du droit constitutionnel*, 9e éd., Paris, Sirey, 2013, p. 194.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ CORNU G. (dir.), *Vocabulaire juridique*, 12e éd., Paris, PUF, 2018, p. 617.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ Il vient du terme latin « *incompetens* ».</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ UBAUD-BERGERON Marion, « L'incompétence », dans L'association française pour la recherche en droit administratif, *La compétence*, Actes du colloque, Paris, Litec LexisNexis, 2008, p. 145</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ UBAUD-BERGERON Marion, *ibid.*, p. 145. Le terme « incompétence » n'est pas défini dans l'ouvrage de DUHAMEL O., MENY Y. (dir.), *Dictionnaire constitutionnel*, Paris, PUF, 1992, p. 412.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ CORNU G. (dir.), *Vocabulaire juridique*, op.cit., p. 573.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ BERTHELEMY H., *Traité élémentaire de droit administratif*, 3e éd., Paris, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, 1905, p. 887 et s.</footnote>

<footnote n="52">⁵² DE LAUBADÈRE A., *Traité élémentaire de droit administratif*, 2e éd., Paris, LGDJ, 1957, p. 207 et s.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ Ces trois formes d'incompétence sont connues sous leur dénomination latine (*ratione materiae, ratione loci et ratione temporis*).</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ CHAPUS René, *Droit du contentieux administratif*, Paris, Montchrestien, 11e éd., 2004, n° 934, p. 728 et s.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ De VILLIERS Michel, Le DIVELLEC Armel, *Dictionnaire du droit constitutionnel*, op.cit., pp. 179-180.</footnote>
une personne privée qu’à une personne publique, à une autorité administrative comme un législateur ou un juge, pour l’accomplissement d’une activité matérielle, comme pour l’adoption d’un acte juridique<sup>56</sup>. Dans le cas du juge constitutionnel, c’est son inaptitude à connaître d’une affaire. Étant tributaire d’« une compétence d’attribution »<sup>57</sup>, c’est lui-même qui se déclare incompétent pour les matières et actes qui ne ressortissent pas de son champ de compétence. Ainsi, s’il estime qu’il n’a pas l’habilité requise pour juger une affaire portée devant lui. Inversement, il a affirmé que toute exception d’incompétence soulevée par un requérant dans une matière qui lui a été expressément attribuée est inopérante<sup>58</sup>. Il ne peut dans le même sens se déclarer incompétent pour les actes et les matières dont la compétence lui est expressément dévolue.

La critique des juridictions constitutionnelles porte sur l'exercice de leurs attributions. Une attitude est reprochée au juge constitutionnel. Il s'agit du recours quasi systématique aux déclarations d'incompétence<sup>59</sup> qui l'empêche « d'examiner une question au fond et de se prononcer sur des questions qui pourraient déplaire au pouvoir politique »<sup>60</sup>. Lorsqu'il affirme son incompétence sur les actes et matières qui ressortissent de par les textes, de la compétence des juges administratif et judiciaire. Là ne se pose aucun problème. Cependant, il est nécessaire d'indiquer que s'il a d'énormes pouvoirs en matière de contrôle de la constitutionnalité, il reconnait son incompétence face aux lois référendaires et constitutionnelles. Et pour conforter son propos, il déclare « qu'il ne tient ni de la Constitution, ni de la loi organique, compétence à statuer sur une révision constitutionnelle »<sup>61</sup>. Dès lors, refuser d'apporter suite à une sollicitation se rapportant à une préoccupation d'ordre constitutionnel semble gênant au motif qu'il possède « la compétence de la compétence »<sup>62</sup> en matière constitutionnelle. En tant que gardien de la constitution, il « est confronté à cette situation qui sape la crédibilité de son office »<sup>63</sup>. En plus, sur certaines affaires relevant « des matières constitutionnelles »<sup>64</sup>, aucun autre juge (administratif, civil, pénal) ne peut faire valoir sa compétence lors d'un contrôle a

<footnote n="56">56 UBAUD-BERGERON Marion, « L'incompétence », ibid., p. 146.</footnote>

<footnote n="57">57 Le juge constitutionnel considère « qu’il ne tient ni de la Constitution, ni de la loi organique, compétence à statuer ... », Cf. Décision n° 1-C-2018 du 9 mai 2018 (Sénégal). ; « Le Conseil constitutionnel ayant une compétence d’attribution », Cf. Décision n° 1/C/98 du 24 février 1998 affaire 1-C-1998 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="58">58 Décision no 14/SRCER du 24 février 2020, Sieur Gwodok Kouang Parfait (candidat du RDPC dans le Nyong et Kelle) c/ PCRN ELECAM MINAT (Cameroun).</footnote>

<footnote n="59">59 Voir, Décision n° 3/C/2005 du 18 janvier 2006 (Sénégal). ; Décision CC n° 001/SG/CC du 4 novembre 2003 (Côte d'Ivoire). ; Décision n° 27/SR/CER/G/SG/CC du 19 décembre 2019, Affaire Sieur Ndoup Prévost c/ RDPC, MINAT et ELECAM (Cameroun).</footnote>

<footnote n="60">60 ADOUKI Delphine Emmanuel, « Contribution à l'étude de l'autorité des décisions du juge constitutionnel en Afrique », op.cit., p. 629.</footnote>

<footnote n="61">61 Décision n° 1-C-2018 du 9 mai 2018 affaire 1-C-2018 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="62">62 La « compétence de la compétence » (Kompetenz-Kompetenz) signifie qu’un organe arbitral ou juridictionnel est investi du pouvoir de déterminer lui-même l’existence ou non de sa compétence pour trancher au fond un litige ou pour faire tout autre acte de juridiction.</footnote>

<footnote n="63">63 NDIAYE Mouhamadou, « La stabilité constitutionnelle, nouveau défi démocratique du juge africain », Annuaire international de justice constitutionnelle, XXXIII-2017, p. 669.</footnote>

<footnote n="64">64 Article 46 de la Constitution du Cameroun (loi n°96/06 du 18 janvier 1996, portant révision de la Constitution du 2 juin 1972, modifiée et complétée par la loi n°2008/001 du 14 avril 2008) dispose que : « le Conseil Constitutionnel est l'instance compétente en matière constitutionnelle. Il statue sur la constitutionnalité des lois... ». Voir également, Décision n° 22/CE/CC/2018 du 18 août 2018, Affaire Sieur Antoine de Padoue Ndemmanu c/ ELECAM, État du Cameroun (MINAT).</footnote>
priori. Il pourrait même adopter une « interprétation généreuse »<fnref n="65" /> et extensive de ses compétences et faire création du droit, car sa jurisprudence a valeur constitutionnelle. Cette lacune du système constitutionnel conduit inexorablement vers une forme de déni de justice, mieux une injustice constitutionnelle<fnref n="66" />. Celle-ci se rapporterait à plus d'un titre à une sorte de « constitutionnalisme rédhibitoire »<fnref n="67" />, qui traduit un « affaissement de la sacralisation de la justice constitutionnelle »<fnref n="68" />. Au regard de ce qui précède, il parait que l'incompétence du juge n'est pas étrangère à l'ordre constitutionnel qui l'aménage. Elle est peut-être un élément du « noyau dur constitutionnel »<fnref n="69" />. **Au regard de ce qui précède, la question centrale est celle de savoir : qu'est-ce qui caractérise l'incompétence du juge constitutionnel dans les États d'Afrique noire francophone ?** La réponse à cette question centrale est contenue dans l'hypothèse selon laquelle le traitement juridique réservé à l'incompétence du juge constitutionnel en Afrique noire francophone est ambigu. Il traduit l'idée d'un contrôle qui ne fait pas consensus<fnref n="70" />.

Cette ambivalence témoigne de l'actualité et du double intérêt de cette étude qui, d'un point de vue théorique, se propose de répondre à une préoccupation, déterminante pour la consolidation de l'État de droit dans les États d'Afrique noire francophone. D'un point de vue pratique, elle participe à l'effectivité du contrôle de constitutionnalité dans les États africains. La réponse à apporter à la question centrale de cette étude sera fondée sur l'interprétation des textes et le commentaire des décisions de justice<fnref n="71" />. L'on se propose de démontrer que l'incompétence du juge est justifiée dans l'État de droit (I). Toutefois, elle n'est pas à l'abri de certains desiderata qui la rende préjudiciable à l'État de droit (II).

# I- UNE INCOMPETENCE JUSTIFIEE DANS L'ÉTAT DE DROIT

Le juge constitutionnel dans les États d'Afrique noire francophone est nanti d'une compétence d'attribution<fnref n="72" /> et non générale. En ce sens, il a suivi le pas de son homologue

<footnote n="65">⁶⁵ HOURQUEBIE Fabrice, « La diffusion du constitutionnalisme en Afrique du Sud : une analyse à travers la décision de la Cour constitutionnelle du 6 juin 1995 portant inconstitutionnalité de la peine de mort », *Politeia*, n° 7, 2005, pp. 649-675.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ Voir, FAVOREU Louis, *Du déni de justice en droit public français*, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, tome 61, 1965, 582 p.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ Voir, OWONA Joseph, « L'essor du constitutionnalisme rédhibitoire en Afrique noire : étude de quelques « Constitutions janus » », in, *L'État moderne : horizon 2000, aspects internes et externes, Mélanges offerts à Pierre-François GONIDEC*, Paris, LGDJ, 1985, pp. 235-236.</footnote>

<footnote n="68">⁶⁸ MÉLIN-SOUCRAMANIEN Ferdinand, « Du déni de justice constitutionnelle en droit public français », in, *Renouveau du droit constitutionnel, Mélanges en l'honneur de Louis FAVOREU*, Paris, Dalloz, 2007, p. 278.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ LE POURHIET Anne-Marie, « L'injustice constitutionnelle », in, *Renouveau du droit constitutionnel, Mélanges en l'honneur de Louis FAVOREU*, Paris, Dalloz, 2007, p. 229.</footnote>

<footnote n="70">⁷⁰ SOMA Abdoulaye, « Le contrôle de constitutionnalité des normes supra législatives », *Annuaire béninois de la justice constitutionnelle*, Cotonou, COPEF, 2014, p. 125.</footnote>

<footnote n="71">⁷¹ Ces décisions de justice sont celles émanant des États d'Afrique noire francophone et anglophone et de la France.</footnote>

<footnote n="72">⁷² Les attributions du Conseil constitutionnel sont strictement délimitées par la Constitution et les lois qui la complètent, notamment la loi organique n° 2016-23 du 14 juillet 2016 relative au Conseil constitutionnel et la loi n° 2017-12 du 18 janvier 2017 portant Code électoral, modifiée par les lois n° 2017-33 du 21 juillet 2017 et n° 2018-22 du 4 juillet 2018 (Sénégal). La loi n° 2004/004 du 21 avril 2004 portant organisation et fonctionnement du Conseil Constitutionnel, modifiée et complétée par la loi n° 2012/015 du 21 décembre 2012 (Cameroun). Il résulte de ces textes que le Conseil constitutionnel a des attributions en matière constitutionnelle, électorale et référendaire, consultative, etc.</footnote>
français qui estimait dès le 14 septembre 1961 qu'il n'avait pas une compétence générale de
gardien de la Constitution et il a toujours maintenu cette position<sup>73</sup>. En substance, il a considéré
que « la Constitution a strictement délimité la compétence du Conseil constitutionnel : que
celui-ci ne saurait être appelé à statuer ou à émettre un avis que dans les cas et suivant les
modalités qu'elle a fixés »<sup>74</sup>. Ainsi, lorsque le juge est saisi pour les affaires hors de son domaine
d'attribution par la constitution et les lois organiques, il se déclare incompétent. On est dans le
cas d'une incompétence par défaut de compétence (A). Par ailleurs, on note que la Constitution
ne renferme aucune « clause générale de compétence »<sup>75</sup> indiquant au juge de trancher les
difficultés liées à son interprétation ou son application. En se fondant sur ce point de vue, le
juge a aussi opté pour une incompétence par le refus d'étendre sa compétence (B).

A- Une incompétence par défaut de compétence

Le juge constitutionnel français et africain « a fait savoir qu’il ne dispose pas d’une
compétence générale pour veiller au respect de la Constitution, mais seulement d’une
compétence d’attribution »<sup>76</sup>. De cette décision, il s’en suit que l’incompétence du juge est due
à un défaut de compétence. Et cela est constitué lorsqu’elle « résulte de l’inexistence d’une
compétence, et non d’un mauvais usage de la compétence »<sup>77</sup>. En tout état de cause, dans sa
jurisprudence, il ressort des textes et de la jurisprudence constitutionnelle des États africains,
une double incompétence par défaut de compétence du juge constitutionnel, notamment à
l’égard de certains actes (1) et d’un certain nombre de matières (1).

1- L'incompétence du juge à l'égard de certains actes

Le juge constitutionnel camerounais, ivoirien et sénégalais, ne peut pas examiner certains
actes juridiques. Il se déclare incompétent pour contrôler les lois référendaires et
constitutionnelles. Dans ce sens, il adopte une position contraire de certains de ces homologues
africains, notamment béninois<sup>78</sup>, burkinabé<sup>79</sup>, comorien<sup>80</sup> et malien<sup>81</sup>.

L'incompétence du juge constitutionnel est liée au fait que le constituant africain ne vise
pas expressément le contrôle des lois référendaires et constitutionnelles. On observe une sorte
de silence sur ce point dans plusieurs Constitutions africaines<sup>82</sup>. Pourtant, le Conseil

<footnote n="73">73 FAVOREU Louis, GAÏA Patrick, GHEVONTIAN Richard, MESTRE Jean-Louis, PFERSMANN Otto, ROUX André, SCOFFONI Guy, *Droit constitutionnel*, 21ᵉ éd., Paris, Dalloz, 2019, p. 376.</footnote>

<footnote n="74">⁷⁴ CC 14 septembre 1961, R., p. 55</footnote>

<footnote n="75">⁷⁵ VEDEL Georges, *Manuel élémentaire de droit constitutionnel*, Paris, Sirey, 1949, p. 551-556.</footnote>

<footnote n="76">⁷⁶ CC 14 septembre 1961, R., p. 55 ; Georges VEDEL, « Le Conseil n’est pas compétent », Le Monde du 14 septembre 1961. Voir, Décision n° 3/C/2005 du 18 janvier 2006 affaire 3-C-2005 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="77">⁷⁷ UBAUD-BERGERON Marion, « L’incompétence », *op.cit.*, p. 150.</footnote>

<footnote n="78">⁷⁸ Voir, BABAKANE D. COULIBALEY, « La neutralisation du parlement constituant (à propos de la décision, n° DCC 06-074 du 8 juillet 2006 de la Cour constitutionnelle du Bénin », RDP, n° 5, 2009, p. 1493-1515. ; voir, AÏVO Frédéric Joël, « La crise de normativité de la Constitution en Afrique », RDP, n° 1-2012, p. 164.</footnote>

<footnote n="79">⁷⁹ Voir, Décision n° 2012-008/CC du 26 avril 2012 (Burkina Faso).</footnote>

<footnote n="80">⁸⁰ Voir, Du BOIS de GAUDUSSON Jean, « À l'occasion du quinzième anniversaire de la création de la Cour constitutionnelle de l'Union des Comores : revue de jurisprudence d'un acteur d'une transition constitutionnelle », RFDC, 2016/3, n° 107, pp. 721-732.</footnote>

<footnote n="81">⁸¹ Voir, ANDZOKA ATSIMOU Séverin, « La participation des juridictions constitutionnelles au pouvoir constituant en Afrique », RFDCI, 2017/2, n° 110, p. 289.</footnote>

<footnote n="82">⁸² BLEOU Martin, « Le juge constitutionnel et les révisions constitutionnelles », CJCA, Cotonou, juin 2014.</footnote>
constitutionnel a toujours rappelé qu’il est « une juridiction d’attribution dont la compétence est strictement limitée par les textes ; [par conséquent,] il ne saurait se prononcer que sur les cas expressément prévus par ces textes »<fnref n="83" />. Ainsi, le juge constitutionnel ivoirien a refusé de contrôler la constitutionnalité de l’article 35 de la loi du 1er août 2000 portant Constitution. Le juge rappelle qu’il « a le pouvoir de contrôler un texte législatif, il n’entre pas dans sa compétence de censurer une disposition constitutionnelle qui demeure intangible à son égard »<fnref n="84" />. Par conséquent, il se déclare incompétent.

Au Sénégal, le juge constitutionnel se déclare incompétent pour contrôler la loi constitutionnelle<fnref n="85" />. Dans une décision du 9 octobre 1998, le juge a affirmé que la loi qu’on lui a soumise à contrôler est « une loi constitutionnelle dont le contrôle échappe à la compétence du Conseil Constitutionnel »<fnref n="86" />. L’incompétence du juge est aussi liée au respect de la souveraineté du pouvoir constituant dérivé<fnref n="87" />. À ce sujet, il considère « que le pouvoir constituant est souverain ; qu’il lui est loisible d’abroger, de modifier et de compléter les dispositions à valeur constitutionnelle dans la forme qu’il estime appropriée »<fnref n="88" />. Pour être plus clair, le pouvoir constituant originaire jouit d’une souveraineté inaltérable au moment de l’écriture de la Constitution, le corps concret et présent des gouvernés (pouvoir constitué ou pouvoir constituant dérivé) a le droit inaliénable de relire, à tout moment la Constitution et ainsi, l’adapter aux changements dont il est le témoin<fnref n="89" />. Selon le Doyen Georges VEDEL, « le pouvoir constituant dérivé n’est pas un pouvoir d’une autre nature que le pouvoir constituant initial : la Constitution lui donne sa procédure…, elle ne borne point son étendue »<fnref n="90" />. Il s’ensuit de cela que limiter le pouvoir de révision reviendrait à accepter un contrôle de supra-constitutionnalité, un gouvernement des juges, qui remettrait ainsi en cause la liberté, et la souveraineté du pouvoir constituant originaire<fnref n="91" />.

Lorsque le juge a été saisi aux fins de statuer sur la loi constitutionnelle n° 29/2005, prorogeant le mandat des députés élus à l’issue des élections du 29 avril 2001, votée par l’Assemblée nationale le 16 décembre 2005, il estime que : « le pouvoir constituant est souverain ; que sous réserve, d’une part, des limitations qui résultent des articles 39, 40 et 52 du texte constitutionnel touchant aux périodes au cours desquelles une révision de la Constitution ne peut être engagée ou poursuivre et, d’autre part, du respect des prescriptions de l’alinéa 7 de l’article 103 en vertu desquelles la forme républicaine de l’État ne peut faire l’objet d’une révision, il peut abroger, modifier ou compléter des dispositions de valeur

<footnote n="83">⁸³ Décision n° 3/C/2005 du 18 janvier 2006 affaire 3-C-2005 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="84">⁸⁴ Décision CC n° 001/SG/CC du 4 novembre 2003 (Côte d'Ivoire).</footnote>

<footnote n="85">⁸⁵ SINDJOUN Luc, op.cit., p. 337.</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ Décision n° 44/98 – affaire n° 9/C/98.</footnote>

<footnote n="87">⁸⁷ SOMA Abdoulaye, « Le contrôle de la constitutionnalité des lois constitutionnelles en Afrique noire francophone », AJP/PJA5/2011, p. p. 624.</footnote>

<footnote n="88">⁸⁸ Décision n° 1-C-2018 du 9 mai 2018 affaire 1-C-2018 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="89">⁸⁹ Voir, CAYLA Olivier, « L’obscure théorie du pouvoir constituant originaire, ou l’illusion d’une identité souveraine inaltérable », in De BECHILLON Denys, CHAMPEIL-DESPLATS Véronique, BRUNET Pierre, MILLARD Éric (dir.), *L’architecture du droit. Mélanges en honneur de Michel TROPER*, Paris, Economica, 2006, pp 249-265.</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ VEDEL Georges, « Schengen et Maastricht », RFDA, 1992, p. 179.</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ KOBENAN KRA KPRI, *Le Conseil constitutionnel ivoirien et la suprématie de la Constitution : étude à la lumière des décisions et avis*, Thèse de doctorat en Droit, Université Bourgogne Franche-Comté et Université Félix Houphouët-Boigny, 2018, p. 150.</footnote>
constitutionnelle dans la forme qu'il estime appropriée et introduire explicitement ou
implicitement dans le texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans le cas qu'elles
visent, dérogent à des règles ou principes de valeur constitutionnelle, que cette dérogation soit
transitoire ou définitive »<fnref n="92" />. Il poursuit son analyse en fondant son raisonnement sur le fait
qu'aucune disposition textuelle ne lui octroie cette prérogative. Le juge ne tient ni des articles
74 et 103 de la Constitution ni d'aucune disposition de la loi organique le pouvoir de statuer sur
une révision constitutionnelle. Il considère par la suite que sa compétence « est strictement
délimitée par la Constitution et la loi organique sur le Conseil constitutionnel ; que le Conseil
ne saurait être appelé à se prononcer dans d'autres cas que ceux limitativement prévus par ces
textes que le Conseil constitutionnel ne tient ni des articles 74 et 103 de la Constitution ni
d'aucune disposition de la loi organique le pouvoir de statuer sur une révision
constitutionnelle »<fnref n="93" />. Au vu des arguments mobilisés qui précèdent, le juge a décidé que : « le
Conseil constitutionnel n'a pas compétence pour statuer sur la demande susvisée »<fnref n="94" />.

Cette position jurisprudentielle sur les lois constitutionnelles qu'adopte le juge
constitutionnel sénégalais équivaut en quelque sorte à l'argument du juge constitutionnel
français sur le contrôle des lois de révision constitutionnelle<fnref n="95" />. Il faut indiquer que cette position
affaiblit en quelque sorte la technique du contrôle de constitutionnalité des lois et place le juge
dans un rôle de spectateur<fnref n="96" />. Toutefois, il faut relèvera que cette incompétence du juge
constitutionnel pour contrôler directement une loi de révision constitutionnelle, connue et
abondamment commentée, se combine également avec une compétence indirecte, demeurée
plus inaperçue, de ce même juge pour apprécier le caractère opératoire d'une loi de révision
constitutionnelle intervenue précisément pour lever un obstacle constitutionnel préexistent, à
l'occasion du contrôle d'une loi d'application de cette révision<fnref n="97" />.

Les lois référendaires sont prévues par la Constitution et adoptées par le peuple à
l'initiative du Président de la République. Mais dans le prolongement de la jurisprudence
constitutionnelle française<fnref n="98" />, le constituant africain n'envisage nulle part le contrôle de leur
constitutionnalité. En effet, le juge contrôle uniquement la constitutionnalité des lois votées par
le Parlement et non celles qui, émanant directement du peuple à la suite d'un référendum, car
elles constituent l'expression directe de la souveraineté nationale. En revanche, les textes ont
octroyé au juge une compétence consultative préalable<fnref n="99" />. Ainsi, le Président de la République
soumet pour consultation le projet de loi référendaire au président du Conseil constitutionnel<fnref n="100" />.
À ce sujet, le juge affirme que : « Si le Conseil Constitutionnel, saisi en matière de contrôle de

<footnote n="92">⁹² Décision n° 3/C/2005 du 18 janvier 2006 affaire 3-C-2005 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="93">⁹³ Décision n° 3/C/2005 du 18 janvier 2006 affaire 3-C-2005 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ Décision n° 3/C/2005 du 18 janvier 2006 affaire 3-C-2005 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ Décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962. ; Décision n° 2003-469 DC, 26 mars 2003 (France).</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ SINDJOUN Luc, *op.cit*. p. 311, AÏVO Frédéric Joël, « La crise de normativité de la Constitution en Afrique », *op.cit.*, p. 165.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ Voir, FAVOREU Louis, « Le parlement constituant et le juge constitutionnel » in *Mélanges à l'honneur de Pierre AVRIL, La République*, Paris, Montchrestien, 2010, pp. 240-242.</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ 292 Voir notamment, Décision 62-20 DC, du 6 novembre 1962, Rec. p. 27 ; Décision 92-313 du 23 septembre 1992, dite « Maastricht III », Rec.p.94.</footnote>

<footnote n="99">⁹⁹ HOURQUEBIE Fabrice., « Le sens d'une constitution vu de l'Afrique », Titre VII, 2018/1 (n° 1), p. 39.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ Article 36 al. 1 de la loi n°96/06 du 18 janvier 1996 portant révision de la Constitution du 2 juin 1972, modifiée et complétée par la loi n°2008/001 du 14 avril 2008 (Cameroun). ; Article 51 de la loi constitutionnelle n°2012 du 28 septembre 2012 portant révision de la constitution (Sénégal).</footnote>
constitutionnalité des lois, ne tire ni de la Constitution, ni de la loi organique (...) le pouvoir de statuer sur les lois de révision de la Constitution, en revanche, dans le cadre de la procédure prévue à l'article 51 précité, il a toute latitude pour exercer un contrôle minimum sur le projet de révision qui lui est soumis »<fnref n="101" />. Cela a été conçu afin qu'il n'ait aucun risque de contredire le peuple<fnref n="102" />. C'est dans cette lancée qu'au Sénégal, le juge constitutionnel a été consulté dans le cadre d'un projet de révision d'article sur l'application de la réduction du mandat en cours du président de la République. Il a estimé que ce « n'est conforme ni à l'esprit de la Constitution, ni à la pratique constitutionnelle »<fnref n="103" />. En définitive, avec ces catégories de lois qui peuvent être mises en circulation sans être conformes à la Constitution, le chemin vers la garantie de la suprématie de la Constitution semble encore parsemé d'embûches<fnref n="104" />.

Par ailleurs, il est à noter que dans sa jurisprudence, le juge constitutionnel a refusé de contrôler ou de s'arroger les attributions des autorités exécutives, législatives ou encore judiciaires. En France, le juge s'est déclaré incompétent « pour se prononcer, même par voie d'exception, sur la conformité à la Constitution de la déclaration » faite par le Président de la République à la veille du premier tour des élections législatives de 1967 et après la clôture officielle de la campagne électorale<fnref n="105" />.

Au Cameroun, le juge constitutionnel a été saisi par le requérant aux fins de l'annulation du décret portant convocation du corps électoral pour l'élection du Président de la République<fnref n="106" /> et annulation de l'élection du Président de la République du 7 octobre 2018. Le juge a rappelé que c'est l'article 86, alinéa 1 du Code électoral qui dispose que : « le corps électoral est convoqué par décret du Président de la République ». En l'espèce, il considère « qu'il s'agit d'un acte de gouvernement insusceptible de recours, et à tout le moins, d'un acte administratif qui ne relève pas de la compétence du Conseil constitutionnel »<fnref n="107" />. Par conséquent, le juge trouve qu'il y a lieu de se déclarer incompétent sur ce point.

Lorsque le juge a été saisi aux fins de recommandation du report de l'élection présidentielle et du remaniement du Gouvernement. Il a déclaré que cela ne rentre dans aucune de ses compétences reconnues par les dispositions textuelles. En l'espèce, il y a lieu pour lui de se déclarer incompétent<fnref n="108" />. Dans le même d'idées, il conclut également son incompétence pour suspendre l'organe en charge des élections, un parti politique ou son équipe dirigeante<fnref n="109" />.

Par ailleurs, le juge constitutionnel a été saisi par sieur Maurice KAMTO aux fins d'annuler partiellement des opérations électorales dans les bureaux de vote des régions du

<footnote n="101">¹⁰¹ Décision n° 1-C-2016 du 12 février 2016 affaire n° 1-C-2016 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² DERRIEN Arnaud, *Les juges français de la constitutionnalité. Étude sur la construction d'un système contentieux*, Thèse de droit, Université Montesquieu-Bordeaux IV, 2000, p.116 et s.</footnote>

<footnote n="103">¹⁰³ Décision n° 1-C-2016 du 12 février 2016 affaire n° 1-C-2016 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ KRAIEM-DRIDI Mouna, « Les limites du pouvoir du juge constitutionnel », in Ben ACHOUR Rouen, *Le droit constitutionnel normatif. Développements récents*, Bruylant, Bruxelles, 2009, p 40</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ CC 8 juin 1967, R. p. 105 (France).</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ Il s'agit du décret n° 2018/391 du 9 juillet 2018 portant convocation du corps électoral en vue de l'élection du président de la République.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ Décision n° 23/CE/CC/2018 DU 13 septembre 2018, Affaire Sieur KISOB Bertin C/ ELECAM, État du Cameroun (Présidence de la République et Ministère de la justice) (Cameroun).</footnote>

<footnote n="108">¹⁰⁸ Décision n° 22/CE/CC/2018 du 18 août 2018, Affaire Sieur Antoine de Padoue Ndemmanu c/ ELECAM, État du Cameroun (MINAT) (Cameroun).</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ Décision n° 26/CE/CC/2018 du 17 août 2018, Affaire Sieur Bertin Kisob, c/ ELECAM (Cameroun).</footnote>
Nord-Ouest, du Sud-Ouest, de l'Adamaoua, du Nord, de l'Extrême Nord, de l'Est et du Sud (Cameroun). Dans cette affaire, le requérant a reproché aux Présidents des Tribunaux de Première Instance, juges des requêtes, d'avoir rejeté ses requêtes tendant à autoriser les Huissiers de justice à faire des constats le jour de l'élection. Sur ce point, le juge a considéré que les « décisions des juges de l'ordre judiciaire, dont les contestations, sont faites par l'exercice des voies de recours qui ne relèvent pas de la compétence du Conseil constitutionnel »<fnref n="110" />. En raison de sa coexistence avec d'autres juridictions et du fait que les questions de compétence sont d'ordre public, le juge constitutionnel devait veiller scrupuleusement au strict respect de la répartition des compétences entre elles. De ce fait, au Sénégal, il a été conduit à « se déclarer incompétent pour connaître, par exemple, des actes administratifs en raison de l'existence d'un Conseil d'État spécialement créé à cet effet ; une solution correcte qui n'a malheureusement pas toujours été bien comprise »<fnref n="111" />.

À part ces actes qui par leur nature échappent au juge constitutionnel, il estime que
certaines matières lui sont aussi interdites.

2- L'incompétence du juge à l'égard de certaines matières

Étant donné que son champ de compétence est restreint, le juge constitutionnel est poussé
à se déclarer souvent incompétent face à certains recours<fnref n="112" />. Ainsi, il a eu l'occasion à maintes
reprises d'affirmer son incompétence en matière constitutionnelle, mais également en matière
électorale.

Pour éviter d'éventuelles péripéties institutionnelles, « le contentieux de l'élection fut
remis à une véritable juridiction »<fnref n="113" />. Ainsi, le contentieux des élections politiques nationales
a été confié au juge constitutionnel. Cette solution française d'attribution du contentieux des
élections politiques nationales au profit du juge constitutionnel est celle qui est maintenant la
plus communément adoptée dans les constitutions modernes<fnref n="114" />.

Il est très souvent perdu de vue que le juge en matière électorale est, somme toute, un
juge politique<fnref n="115" />. C'est dans ce sens que le juge constitutionnel des élections « doit alors garantir
le sens démocratique de la constitution en se posant comme le gardien du respect de la liberté

<footnote n="110">¹¹⁰ Décision no 029/G/SRCER/CC/2018 du 17 octobre 2018, Affaire Sieur Maurice KAMTO c/ ELECAM, RDPC, UDC, FPD, ADD, MCNC, PURS (Cameroun).</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ Décision 1 et 2/E/2005 du 11 juillet 2005 relative à la récusation du Président et du Vice-président de la Commission électorale nationale autonome (CENA), Recueil des décisions du Conseil constitutionnel, janvier 1993-mars 2019, édition 2020, p. 341. Extrait, KANTÉ Babacar, « Propos introductifs », in Ndiaw DIOUF (Dir.), *Le Conseil constitutionnel sénégalais dans un contexte d'intégration régionale : passé, présent, devenir*, Actes du Colloque de Dakar, 7 et 8 décembre 2020, Dakar, L'Harmatan, 2021, p.31.</footnote>

<footnote n="112">¹¹² MBODJ Fara, « Les compétences du Conseil constitutionnel à l'épreuve des saisines. Quelques remarques sur les pouvoirs du juge constitutionnel au Sénégal », EDJA n°78, juillet-août-septembre 2008, p. 7.</footnote>

<footnote n="113">113 Georges Vedel, *Manuel élémentaire de droit constitutionnel*, Sirey, 1949, p. 371.</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ Voir, DELPÉRÉE François, « Le contentieux électoral en Europe », *Les Cahiers du Conseil constitutionnel*, Dalloz, n° 13, 2002, p. 74.</footnote>

<footnote n="115">115 ONDOUA Alain, « Notule sur un angle mort du contentieux électoral au Cameroun : le contentieux des actes préparatoires aux élections nationales », in Alioune SALL, Ismaila Madior FALL (Dir.), *Actualités du droit public et de la science politique en Afrique, Mélanges en l'honneur de Babacar KANTÉ*, Dakar, L'Harmattan, 2017, p. 183.</footnote>
du suffrage, le protecteur des principes de compétition, liberté et transparence des consultations,
le pivot de l'alternance démocratique, le garant d'une vie politique apaisée... »<fnref n="116" />.

Des députés de l'Assemblée nationale sénégalaise en se fondant sur les dispositions des
articles 82 de la Constitution et premier de la loi organique n° 92-23, saisissent le Conseil
constitutionnel aux fins de « dire et juger que l'article 46 de la Constitution est inapplicable en
l'espèce et qu'en conséquence la procédure à suivre doit être celle prévue par l'article 89 de la
Constitution »<fnref n="117" />. En l'espèce, les requérants ont soutenu dans leur demande que le Président
de la République, en décidant de soumettre directement un projet de Constitution au
référendum, « "commet un détournement de procédure" et empiète en conséquence "sur la
compétence de l'Assemblée nationale et du Sénat" »<fnref n="118" />. Pour décliner sa compétence en arguant
l'absence de base légale, le juge affirme que « la législation sénégalaise ne contient aucune
disposition constitutionnelle ou légale conférant au Conseil constitutionnel la compétence pour
statuer sur les recours dirigés contre les décisions prises en matière de référendum par le
Président de la République »<fnref n="119" />. Il va même jusqu'à estimer qu'il n'existe pas en l'espèce de
conflit de compétence entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif, comme le soutiennent
les requérants. Au vu de ce raisonnement, il va de soi que le recours dont le juge est saisi
échappe à sa compétence. En définitive, il « se déclare incompétent pour statuer sur la
requête »<fnref n="120" />.

Le juge a été saisi le 9 février 1998 pour l'amendement examiné et adopté par
l'Assemblée nationale en session extraordinaire, le 4 février 1998 et tendant à modifier l'article
L0 117 du Code électoral. Il considère « que le Conseil constitutionnel ayant une compétence
d'attribution, de l'article 82 de la Constitution, ni l'article premier de la loi organique n°92.23
du 30 mai 1992 prise en application de l'article 84 de la Constitution, ne rangent parmi les
matières relevant de sa compétence, le règlement intérieur de l'Assemblée nationale ; que dès
lors les moyens tirés de la violation dudit règlement doivent être écartés »<fnref n="121" />. En interprétant
cette déclaration, on se rend compte que lorsque le juge estime qu'il n'est pas compétent sur
une matière, il prend la résolution d'écarter les moyens tirés de cette éventuelle violation. Il
conclut que tout amendement est fixé « par le règlement intérieur de l'Assemblée nationale en
son article 72, alinéa premier et non par la Constitution ; que par suite leur contrôle ne relève
pas de la compétence du Conseil constitutionnel »<fnref n="122" />.

En matière d'investiture de candidats, le juge constitutionnel a été saisi pour une requête
aux fins de contestation du rejet de la candidature de Madame SAKI LAMINE à l'élection des
sénateurs du 25 mars 2018 dans la région de l'Extrême-Nord (Cameroun). En se référant aux
textes de loi<fnref n="123" /> régissant son fonctionnement et son organisation, il constate que ce recours pose

<footnote n="116">¹¹⁶ HOURQUEBIE Fabrice., « Le sens d'une constitution vu de l'Afrique », Titre VII, 2018/1, n° 1, p. 39.</footnote>

<footnote n="117">¹¹⁷ Décision n°6/C/2000 du 2 janvier 2001 affaire 6-C-2000 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="118">¹¹⁸ Décision n°6/C/2000 du 2 janvier 2001 affaire 6-C-2000 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="119">¹¹⁹ Décision n°6/C/2000 du 2 janvier 2001 affaire 6-C-2000 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="120">¹²⁰ Décision n°6/C/2000 du 2 janvier 2001 affaire 6-C-2000 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="121">¹²¹ Décision n° 1/C/98 du 24 février 1998 affaire 1-C-1998 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="122">¹²² Décision n° 1/C/98 du 24 février 1998 affaire 1-C-1998 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="123">¹²³ Article 47 de la loi n° 2004/004 du 21 avril 2004 portant organisation et fonctionnement du Conseil Constitutionnel : « Le Conseil Constitutionnel est juge de l'éligibilité à l'Assemblée nationale et au Sénat. Tout électeur inscrit sur les listes électorales, tout candidat ou tout mandataire de la liste intéressée peut attaquer devant</footnote>
des problèmes internes à un parti politique et n'a manifestement rien à voir avec la décision d'acceptation ou de rejet des listes de candidatures du Conseil électoral du mercredi 7 mars 2018. Il estime qu'il « n'est pas compétent pour connaître des problèmes d'investiture au sein des partis politiques »<fnref n="124" /> et conclut « qu'il y a lieu de se déclarer incompétent »<fnref n="125" />. Dans des affaires similaires, notamment à celles relatives à la gestion interne des partis politiques, le juge est resté constant dans sa position<fnref n="126" />. Allant toujours dans ce le sens, il « s'est déclaré incompétent pour juger de la composition du directoire de campagne avant le scrutin ; qu'en sa qualité de juge électoral »<fnref n="127" />.

À propos des élections locales, le juge constitutionnel a été saisi aux fins d'une annulation de la liste du RDPC aux élections municipales dans la Commune de Yoko (Cameroun). Il a indiqué les dispositions légales qui fondent sa compétence en matière électorale<fnref n="128" />. Il considère que la demande de Sieur Prévost NDOUP ne relève pas des attributions qui lui sont dévolues, notamment par l'article 48, alinéa 1er de la Constitution<fnref n="129" />. Et, déclare son incompétence en matière d'élections municipales<fnref n="130" />. Il « adopterait la même solution s'il avait été saisi du contentieux des élections régionales »<fnref n="131" />.

Le juge constitutionnel a été saisi pour un avis aux fins de se prononcer sur le fait que le Ministre de l'intérieur est tenu de mettre à la disposition de l'ONEL (l'Observation nationale des élections), et en définitive aux partis politiques, l'intégralité du fichier électoral ou seulement une partie de ce fichier et de dire également si l'installation de terminaux informatiques et d'un site internet font obstacle à l'accès direct par l'ONEL au fichier susmentionné. En l'espèce, il se considère comme juge d'attribution et « ne peut se prononcer que sur des cas limitativement prévus par les textes qui fixent sa compétence ; qu'aucun de ces textes ne lui confère une attribution consultative ; que dès lors le recours dont il est saisi échappe à sa compétence »<fnref n="132" />. Le juge conclut qu'il « est incompétent pour connaître de la requête »<fnref n="133" />.

<footnote>le Conseil constitutionnel et dans les conditions prévues par les lois électorales en vigueur, toute décision d'acceptation ou de rejet d'une candidature ou d'une liste de candidats ».</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ Décision n° 01/CE/CC/2018 du 15 mars 2018, *Affaire Dame SAKI LAMINE (RDPC) C / RDPC et ELECAM.* (Cameroun).</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ Décision n° 01/CE/CC/2018 du 15 mars 2018. *Ibid*., (Cameroun).</footnote>

<footnote n="126">¹²⁶ Voir, Décision n° 04/CE/CC/2018 du 15 mars 2018, Affaire Sieur Ahmadou Ahidjo c/ RDPC et ELECAM. ; Décision n° 32/SR/CER/G/SG/CC du 19 décembre 2019, *Affaire Baleguet Nkot Pierre, Bapot Lipot Robert et Dame Ngo gouet Rose Yvette c/ELECAM et MINAT* (Cameroun).</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ Décision n° 3/E/99 du 31 décembre 1999 affaire 3-E-1999 (Sénégal). ; Voir aussi, Décision n° 4/E/2000 du 10 mars 2000 affaire 4-E-2000 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="128">¹²⁸ Voir, l'article 40 de la loi organique n° 2004/004, modifiée et complétée par la loi n° 2012/015, qui dispose : « Le Conseil constitutionnel veille à la régularité de l'élection présidentielle, des élections parlementaires et des consultations référendaires ».</footnote>

<footnote n="129">¹²⁹ Article 48 alinéa, 1er de la Constitution du Cameroun : « Le Conseil constitutionnel veille à la régularité de l'élection présidentielle, des élections parlementaires, des consultations référendaires. Il en proclame les résultats ».</footnote>

<footnote n="130">¹³⁰ Décision n° 27/SR/CER/G/SG/CC du 19 décembre 2019, Affaire Sieur Ndoup Prévost c/ RDPC, MINAT et ELECAM (Cameroun).</footnote>

<footnote n="131">¹³¹ LEKENE DONFACK Étienne Charles, NGANGO YOUMBI Éric M., TSOLEFACK AWAFA Érysthe W., « Chronique de jurisprudence du Conseil constitutionnel camerounais (2018 à 2020) », *Revue française de droit constitutionnel*, 2022/1, (n° 129), p. 215.</footnote>

<footnote n="132">¹³² Décision n° 11/E/98 du 18 mai 1998 affaire 11-E-1998 (Sénégal).</footnote>

<footnote n="133">¹³³ Décision n° 11/E/98 du 18 mai 1998 affaire 11-E-1998 (Sénégal).</footnote>
Au-delà, du fait que le juge déclare son incompétence par défaut de compétence, l'on constate aussi qu'il le fait aussi de manière volontaire.

## B- Une incompétence par refus d'extension de compétence

Le juge constitutionnel en Afrique s'est déclaré incompétent sur certains actes et matières par son refus volontaire d'exercer une extension de ses compétences. Cela se traduit par le fait qu'il adopte une position minimaliste de ses prérogatives (1) et par une interprétation limitative de ses compétences (2).

### 1- Une position minimaliste de ses prérogatives

Le juge constitutionnel dans certains États d'Afrique décline volontairement ou par erreur sa compétence pour certains actes et matières. Compte tenu de « son pouvoir d'attribution restreint, il développe parfois une position minimaliste de ses prérogatives »<fnref n="134" />.

En Côte d'Ivoire, le « manque de hardiesse dans l'interprétation de la Constitution »<fnref n="135" /> a poussé le juge constitutionnel a renoncé volontairement à l'exercice de compétences qui lui ait reconnue. En principe, tous les engagements internationaux doivent être présentés à son contrôle. Mais, dans la pratique, il effectue une nette distinction entre les accords internationaux obligatoirement soumis au contrôle de constitutionnalité d'une part et les traités soumis facultativement à ce contrôle d'autre part. Le Conseil constitutionnel ivoirien a, sur cette question, fourni en septembre 2012, une explication ainsi formulée : « Pourvus d'une autorité seulement supérieure à celle des lois, les traités ou accords internationaux ne sauraient se trouver au même niveau que la Constitution. D'où l'idée de les soumettre à un contrôle de conformité à la Constitution avant qu'ils ne prennent place dans l'ordre juridique de l'État. Mais, les traités ou accords internationaux ne sont pas assujettis à un tel contrôle. Seuls sont visés certains « engagements internationaux » ; l'article 95 de la Constitution renvoie, à ce sujet, à l'article S 84 de la Constitution ; il s'agit là d'une erreur matérielle; en réalité, le texte pertinent est, plutôt, l'article 85 de la Constitution qui désigne "les traités de paix, les traités ou accords relatifs à l'organisation internationale, ceux qui modifient les lois internes de l'État", c'est-à-dire ceux dont la ratification est subordonnée à une loi d'habilitation »<fnref n="136" />.

Cette interprétation informelle faite par le Conseil constitutionnel, pour être commode et pratique, reste peu rassurante et pas convaincante<fnref n="137" /> et est révélatrice du fait que le contrôle de constitutionnalité des accords internationaux contient ses plus grandes faiblesses. Selon MELEDJE Djedjro Francisco, cette situation permet de « constater qu'il y a là une autolimitation délibérément faite par le juge constitutionnel ivoirien qui restreint les attributions

<footnote n="134">¹³⁴ SINDJOUN Luc, *op.cit.* p. 337.</footnote>

<footnote n="135">¹³⁵ SINDJOUN Luc, *op.cit.* p. 337.</footnote>

<footnote n="136">¹³⁶ Conseil constitutionnel, Connaître le Conseil Constitutionnel, p. 6. Opuscule publié à l'occasion de la Cérémonie de sa Rentrée solennelle le 10 septembre 2012 à l'Hôtel voire (Abidjan), cité par MELEDJE Djedjro Francisco, « Les distorsions entre la constitution et les pratiques jurisprudentielles dans l'interprétation par le juge constitutionnel ivoirien de ses attributions : le juge entre immobilisme et spéculations », in SALL Alioune, FALL Ismaila Madior (Dir.), *Actualités du droit public et de la science politique en Afrique, Mélanges en l'honneur de Babacar KANTÉ*, Dakar, L'Harmattan, 2017, pp. 103-104.</footnote>

<footnote n="137">¹³⁷ MELEDJE DJEDJRO Francisco, *ibid.*, p. 104.</footnote>
à lui reconnues par le constituant »<fnref n="138" />. Cet état de choses semble paradoxal par rapport à l'attitude qu'adoptent certains de ses homologues africains qui vont parfois au-delà de leur compétence, mais rarement en deçà<fnref n="139" />. L'une des raisons qui peut sembler évidente qu'on « peut considérer comme une dérobade de la part du Conseil constitutionnel ivoirien tient au fait que dans leur ensemble, les membres de la juridiction constitutionnelle entretiennent avec le droit international public des relations très distendues, pour ne pas dire que leur aptitude dans ce secteur du droit est d'un niveau relativement faible »<fnref n="140" />. Cette situation entraine des conséquences néfastes. Le juge constitutionnel est amené à n'avoir « d'autre choix que de renoncer à motiver ses décisions surtout lorsqu'il s'agit du contrôle de constitutionnalité des conventions internationales »<fnref n="141" />.

Par ailleurs, il est vrai que le juge constitutionnel, lorsqu'il exerce son office, doit tout mettre en œuvre pour respecter la répartition de ses compétences prévues par la constitution et les lois organiques. Ainsi, lorsqu'il se déclare incompétent sur une affaire qui est en dehors de son champ de compétence, il vibre en phase avec les exigences du « droit constitutionnel positif »<fnref n="142" />. C'est pourquoi, si le juge constitutionnel « a pour mission de veiller au respect de la Constitution par l'exécutif et le législatif, il va de soi qu'il est tenu lui-même aux mêmes obligations de respect de la Constitution et de la loi »<fnref n="143" />. Toutefois, il lui est souvent reproché d'avoir une conception timorée de ses compétences<fnref n="144" />, au point d'être parfois qualifiés de « juge au service du pouvoir en place »<fnref n="145" />. Il faut aussi relever que dans certains États d'Afrique, le juge a une conception très limitée et étroite de sa mission<fnref n="146" />. En ce sens, Babacar KANTÉ déclare qu'une « jurisprudence constante du Conseil adopte une position minimaliste en matière de compétence »<fnref n="147" />. Cela a pour conséquence de générer une « jurisprudence constante de l'incompétence qui serait devenue l'une des "marques distinctives" du Conseil constitutionnel sénégalais »<fnref n="148" />, camerounais et ivoirien.

L'autorestriction des compétences du juge constitutionnel se traduit lorsqu'il affirme son incompétence à statuer sur les lois portant révision de la Constitution, mais se reconnaît,

<footnote n="138">¹³⁸ MELEDJE DJEDJRO Francisco, *ibid.*, p. 104.</footnote>

<footnote n="139">¹³⁹ DANSOU Alain, « Acteurs politico-institutionnels et État de droit constitutionnel en Afrique », in Mouhamadou Moustapha Aïdara (Dir.), *Gerti Hesseling. À l'ombre du droit. Actes du colloque de l'UFR de Sciences Juridiques et Politiques de l'Université Gaston Berger de Saint-Louis des 15 et 16 décembre 2011*, Paris, L'Harmattan, 2013. p. 171.</footnote>

<footnote n="140">¹⁴⁰ MELEDJE DJEDJRO Francisco, *op.cit.*, p. 105.</footnote>

<footnote n="141">¹⁴¹ MELEDJE DJEDJRO Francisco, *op.cit.*, p. 105.</footnote>

<footnote n="142">¹⁴² SINDJOUN Luc, *op.cit.*, p. 341.</footnote>

<footnote n="143">¹⁴³ Lettre n° 333 du 28 mars 2001 adressée au président du Conseil constitutionnel par le président de la République française pour demander des explications et commentaires sur sa décision du 26 mars 2001 interdisant l'apposition de l'effigie de ce dernier sur les bulletins de vote.</footnote>

<footnote n="144">¹⁴⁴ Delphine Édith Emmanuel, « Le pouvoir normatif de la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud », *RDP*, n°6, 1585, p. 629.</footnote>

<footnote n="145">¹⁴⁵ HOURQUEBIE Fabrice, MASTOR Wanda, « Les Cours constitutionnelles et suprêmes étrangères et les élections présidentielles », *NCCC*, 2012, n° 34, pp. 143 et s.</footnote>

<footnote n="146">¹⁴⁶ TINE Antoine, « Jeux croisés : la politique à l'ombre du droit, et vice-versa ? Considérations sur une dialectique de la régulation sociale, in SALL Alioune, FALL Ismaila Madior (Dir.), *Actualités du droit public et de la science politique en Afrique, Mélanges en l'honneur de Babacar KANTE*, op.cit., p. 785.</footnote>

<footnote n="147">¹⁴⁷ KANTÉ Babacar, « Les méthodes et techniques d'interprétation de la Constitution : l'exemple des pays d'Afrique occidentale francophone », in MÉLIN-SOUCRAMANIEN Ferdinand (dir.), *op.cit.*, p. 162.</footnote>

<footnote n="148">¹⁴⁸ YANKHOBA NDIAYE Isaac, « L'accès à la justice constitutionnelle au Sénégal » in Ndiaw DIOUF (Dir.), Le Conseil constitutionnel sénégalais dans un contexte d'intégration régionale : passé, présent, devenir, *op.cit*. p. 87.</footnote>
relativement à la procédure de l'article 51 de la Constitution, toute latitude pour exercer dans le cadre d'un contrôle préventif un contrôle minimum sur le projet de révision qui lui est soumis<sup>149</sup>. On constate qu'il délimite ainsi le champ de son intervention en considérant que, dans l'exercice de ce contrôle, il examine la régularité de la procédure suivie, la forme du texte et, au fond, le respect des limites fixées par la Constitution<sup>150</sup>. Il préfère effectuer une « dictée légistique »<sup>151</sup> de la mouture définitive du projet de révision.

Certains auteurs<sup>152</sup> estiment que le juge devrait et/ou pourrait prendre des initiatives pour éviter de se déclarer incompétent sur les aspects constitutionnels. Ils estiment que le juge devrait activer son « pouvoir normatif » afin d'effectuer une « extension de compétence »<sup>153</sup>. Dans ce cas de figure, le juge conquiert des portions de compétences au détriment « d'autres juges »<sup>154</sup> ou du « pouvoir constituant dérivé »<sup>155</sup>. Cette extension de compétence au profit du juge constitutionnel s'obtient « grâce à l'interprétation substantielle de la Constitution [qui] s'avère d'autant plus atypique qu'elle méconnaît manifestement les dispositions constitutionnelles relatives au pouvoir de révision de la Constitution »<sup>156</sup>. C'est toujours dans cette même lancée d'expansion de compétences que le juge burkinabé<sup>157</sup>, malien<sup>158</sup> contrôle les lois de révision constitutionnelle.

<footnote n="149"><sup>149</sup> FALL Ismaila Madior, « Le Conseil constitutionnel et la réforme constitutionnelle de mars 2016 », in FALL Ismaila Madior, *Théorie et Contentieux constitutionnels en Afrique, Mélanges en l'honneur du Professeur El Hadj Mbodi*, Vol. 2- Contentieux constitutionnel, Dakar, L'harmattan, 2022, p. 687.</footnote>

<footnote n="150"><sup>150</sup> FALL Ismaila Madior, *ibid.*, p. 687.</footnote>

<footnote n="151"><sup>151</sup> FALL Ismaila Madior, *ibid.*, p. 688.</footnote>

<footnote n="152"><sup>152</sup> AÏVO Frédéric Joël « La Cour constitutionnelle du Bénin », in Annuaire béninois de justice constitutionnelle, 2013, PUB, p. 28. ; SOMA Abdoulaye, « Observations sous la décision DCC 06-074 du 8 juillet 2006 », in Annuaire béninois de justice constitutionnelle, op.cit., p. 124.</footnote>

<footnote n="153"><sup>153</sup> Delphine Édith Emmanuel, « Le pouvoir normatif de la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud », RDP, n°6, 1585.</footnote>

<footnote n="154"><sup>154</sup> Au Gabon, le juge constitutionnel a opéré un amalgame entre constitutionnalité et légalité. La position qu'il a adoptée dans sa décision n°006/94/CC du 15 septembre 1994 laisse perplexe. Par cette décision, confirmée d'ailleurs le 17 avril 2001, il s'est reconnu compétent pour connaître du « contentieux de la régularité juridique des actes réglementaires ». Cf. Célestin KEUTCHA TCHAPNGA, « Le juge constitutionnel, juge administratif au Bénin et au Gabon », RFDC, 2008/3 (n°75), pp.551-583.</footnote>

<footnote n="155"><sup>155</sup> Voir, Klein Claire, « Le pouvoir constituant », in TROPER Michel, CHAGNOLLAUD Dominique, (dir.), *Traité international de droit constitutionnel. Suprématie de la Constitution*, tome 3, Paris, Dalloz, 2012, pp. 5-31.</footnote>

<footnote n="156"><sup>156</sup> Delphine Édith Emmanuel, « Le pouvoir normatif de la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud », *ibid.*, p. 1585.</footnote>

<footnote n="157"><sup>157</sup> Au Burkina Faso, le juge constitutionnel va effectuer une interprétation extensive de ses compétences pour contrôler et juger contraire à la Constitution la constitutionnalité matérielle d'une loi constitutionnelle. En l'espèce, il déclare : « Considérant que la loi constitutionnelle [...] du 22 mars 2012 en complétant l'article 81 de la Constitution a disposé de manière spécifique sur une situation précise, en l'espèce la durée de la législature tirée des élections du 6 mai 2007, qu'elle a de ce fait, dérogé aux principes généraux de droit sur la nature juridique de la Constitution, que les principes qui constituent le fondement de la Constitution ont été de ce fait méconnus ; qu'il s'ensuit que la loi susvisée n'est pas conforme à la Constitution ». Cf. Décision n° 2012-008/CC du 26 avril 2012 (Burkina Faso).</footnote>

<footnote n="158"><sup>158</sup> Il a déclaré inconstitutionnelle la loi de révision (la loi n° 005/AN/RM du 21 juin 2000 modifie la moitié des articles de la Constitution) adoptée à une très large majorité des députés (elle fut adoptée par 120 voix, pour, 7 contre et 0 abstention) en attendant la ratification par le peuple. « Considérant que la loi portant révision de la constitution qui est l'objet du référendum n'étant pas une loi organique fait donc partie des autres catégories de lois prévues à l'article 88 de la constitution ; qu'en conséquence, elle est susceptible de recours en contrôle de constitutionnalité devant la Cour constitutionnelle ». Cf. Cour constitutionnelle du Mali. Arrêt n° 01-128 du 12 décembre 2001 (Mali). « L'activisme du juge réside ici dans son autohabilitation à vérifier la constitutionnalité d'une loi de révision qui, obéissant à une procédure spéciale, est rangée parmi « les autres catégories de lois »</footnote>
Dans certains États africains, le juge constitutionnel va au-delà du pouvoir qui lui est attribué en matière de contrôle de la révision de la Constitution. C'est ainsi qu'il s'arroge progressivement les pouvoirs du Parlement en procédant, au moyen de l'interprétation, à la révision de la Constitution, en lieu et place de cette institution<fnref n="159" />. Au Gabon, on a constaté que le juge ne se contente pas seulement de dépasser son simple pouvoir d'interprétation<fnref n="160" />, il réécrit un énoncé constitutionnel, notamment l'article 13 de la loi n°3/91 du 26 mars 1991 portant constitution de la République gabonaise. En l'espèce, le juge conclut clairement qu'en « cas d'indisponibilité temporaire du Président de la République pour quelque cause que ce soit, certaines fonctions dévolues à ce dernier, à l'exception de celles prévues aux articles 18,19 et 109, alinéa 1er, peuvent être exercées, selon le cas, soit par le vice-président de la République, soit par le Premier ministre, sur autorisation spéciale de la Cour constitutionnelle, saisie par le Premier ministre ou un dixième des membres du Gouvernement, chaque fois que nécessaire »<fnref n="161" />. Il déroge ainsi à la procédure prédéfinie par la Constitution et, dans le cadre de ses prérogatives ainsi transformées, elle crée de nouvelles règles et principes constitutionnels<fnref n="162" />.

En définitive, on peut retenir que la participation du juge constitutionnel à « l'exercice du pouvoir de révision et par extension, à l'écriture constitutionnelle peut aussi être informelle. C'est généralement le cas en matière d'interprétation constitutionnelle plus précisément, dans le cadre de l'interprétation-création »<fnref n="163" />.

<footnote>(article 88 al. 2 de la constitution du Mali). ANDZOKA ATSIMOU Séverin, « La participation des juridictions constitutionnelles au pouvoir constituant en Afrique », *RFDCI*, 2017/2, n° 110, p. 289.</footnote>

<footnote n="159">¹⁵⁹ Voir, l'Arrêt, Khosa and Other v. Minister of Social Development and Others, Malhaute and Another v. Minister of Social Development, CCT 13/03, CCT 12/03 du 4 mars 2004. ; L'Arrêt, Hassam v. Jacobs No and Others, 5704/2004 du 18 juillet 2008. (Afrique du Sud).</footnote>

<footnote n="160">¹⁶⁰ MONEMBOU Cyrille, « De “l'excès de pouvoir juridictionnel” en Afrique noire francophone. Réflexions à partir des décisions récentes de la cour constitutionnelle du Gabon » in AÏVO Frédéric Joël, Du BOIS De GAUDUSSON, DESOUCHES Christine, MAÏLA Joseph (dir.), L'Amphithéâtre et Prétoire. *Au Service des droits de l'homme et de la Démocratie. Mélanges en l'honneur du Président Robert DOSSOU*, Paris, Harmattan, 2020, p. 795.</footnote>

<footnote n="161">¹⁶¹ Décision n° 219/CC du 14 novembre 2018 (Gabon).</footnote>

<footnote n="162">¹⁶² Voir les affaires, S. v. Mackwanyane and Another (*CCT 3/94*) du 6 juin 1995. ; Azapo and others v. Président of Republic of South Africa du 25 juillet 1996 (Afrique du Sud). Dans ces affaires « le juge conclut, d'une part, à l'inconstitutionnalité de la peine de mort et, d'autre part, à la légalité de la loi d'amnistie, en se fondant notamment sur la doctrine Ubuntu ». Cf. Delphine Édith Emmanuel, « Le pouvoir normatif de la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud », *ibid.*, p. 1586.</footnote>

<footnote>Dans la décision DCC 06-074 du 8 juillet 2006, le juge constitutionnel béninois a conclu que toute révision de la Constitution doit tenir « compte des idéaux qui ont présidé à l'adoption de la Constitution du 11 décembre 1990, notamment le consensus national, principe à valeur constitutionnelle ». Dans la décision DCC 10-049 du 5 avril 2010, relative à la loi d'abrogation de la loi sur le recensement électoral national approfondi et la liste électorale permanente informatisée, il définit le consensus national ainsi qu'il suit : « Le consensus, loin de signifier l'unanimisme est d'abord un processus de choix ou de décision sans passer par le vote ; qu'il permet, sur une question donnée, de dégager par une voie appropriée, la solution satisfaisant le plus grand nombre de personnes ». Dans la décision DCC 11-067 du 20 octobre 2011, il affirme « que le projet de loi organique portant conditions de recours au référendum est contraire à la Constitution en ce qu'il ne cite pas toutes les options fondamentales de la Conférence nationale de février 1990 ; et qui sont reprises par les articles 42, 44 et 54 de la Constitution ; qu'il s'agit du nombre de mandats présidentiels, de la limitation d'âge pour les candidats à l'élection présidentielle et de la nature présidentielle du régime politique dans notre pays ». Extrait chez Delphine Édith Emmanuel, *ibid.*, p. 1586.</footnote>

<footnote n="163">¹⁶³ ONDOUA Alain, « Notule sur l'écriture de la constitution en Afrique. Le cas des États d'Afrique subsaharienne francophone » in NAREY Oumarou (dir.), *La Constitution. Actes du séminaire scientifique tenu à Niamey du 24 au 26 octobre 2018*, Senégal, L'Harmattan, 2018., p.74.</footnote>
## 2- L'interprétation limitative de ses compétences

Dans le cadre de la réalisation de ses missions, le juge constitutionnel africain a opté pour une interprétation limitative de ses compétences. Car, la compétence du juge est trop étroitement définie pour lui permettre de connaître de toutes les violations des règles constitutionnelles<fnref n="164" />. Le juridisme excessif des constitutions africaines qui, loin de traduire le pragmatisme nécessaire aux situations de démocratisation, de transition ou de sortie de crise, survalorisent les exigences de la légalité formelle contre celles de la légitimité démocratique<fnref n="165" />. Toutes choses qui poussent le juge constitutionnel à limiter sa compétence et à décider son incompétence sur les litiges éminemment constitutionnels.

Le fait pour le juge constitutionnel de se déclarer incompétent lorsqu'il est saisi pour un litige est fondé au plan strictement juridique. En effet, l'attribution des compétences est une question d'ordre public qui ne saurait en principe permettre aucune interprétation. C'est pourquoi « dans l'exercice de son office de contrôle de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel se fonde sur une interprétation restrictive de sa mission qu'il circonscrit, à juste titre, dans le cadre d'une compétence d'attribution bien définie par la Constitution et la loi organique sur le Conseil constitutionnel »<fnref n="166" />.

Il est nécessaire d'indiquer que les textes constitutionnels « établissent ou proclament des principes et des valeurs »<fnref n="167" />. D'autres textes ne sont que « des normes structurellement indéterminées, c'est-à-dire, des normes défectibles et structurellement vagues »<fnref n="168" />. Ces réalités inhérentes à la formulation des textes juridiques rendent nécessaire leur interprétation<fnref n="169" />. L'exercice consiste à déterminer la signification du texte, ce qu'il « ordonne ou permet », « la norme qu'il exprime »<fnref n="170" />, son champ d'application. Mais, lorsqu'une constitution s'exprime en termes très généraux laissant planer des incertitudes sur certains points, en étant silencieuse sur d'autres, n'offre-t-elle pas trop de latitude à l'interprète ?<fnref n="171" />

Afin d'éviter des interprétations diverses et discordantes, il faut un organe approprié pour cela. Au vu de sa nature, le juge constitutionnel est « l'ultime interprète authentique...»<fnref n="172" /> au regard de sa « vocation naturelle à interpréter la Constitution »<fnref n="173" />. Il lui revient « de donner la signification constitutionnellement correcte d'une disposition obscure de la Constitution ou

<footnote n="164">¹⁶⁴ ARDANT Phillip, *Institutions politiques et Droit constitutionnel*, 12ᵉ éd., Paris, LGDJ, 2009, p. 10.</footnote>

<footnote n="165">¹⁶⁵ HOURQUEBIE Fabrice., « Le sens d'une constitution vu de l'Afrique », Titre VII, 2018/1 (n° 1), pp. 38-39.</footnote>

<footnote n="166">¹⁶⁶ FALL Ismaïla Madior, *Évolution constitutionnelle du Sénégal : de la veille de l'indépendance aux élections de 2007*, Paris, Karthala éditions, 2009, p. 75.</footnote>

<footnote n="167">¹⁶⁷ KPODAR Adama. « Contribution doctrinale sur la fausse vraie idée du contrôle de constitutionnalité. Quand l'interprétation constitutionnelle menace la lisibilité du bloc référentiel », in NAREY Oumarou (dir.), *La justice constitutionnelle, Actes du colloque international de l'ANDC, (...) du 15 au 17 octobre 2015 à Niamey, Niger*, Paris, L'Harmattan, 2016, p. 219.</footnote>

<footnote n="168">¹⁶⁸ KPODAR Adama, *ibid.*, p. 219.</footnote>

<footnote n="169">¹⁶⁹ ISSOUFOU Adamou, « L'autorité des avis du juge constitutionnel en Afrique francophone », in FALL Ismaila Madior, *Théorie et Contentieux constitutionnels en Afrique, Mélanges en l'honneur du Professeur El Hadj Mbodi, op.cit.*, p. 768.</footnote>

<footnote n="170">¹⁷⁰ HAMON Francis, TROPER Michel, Droit constitutionnel, 38ᵉ éd., Paris, LGDJ, 2017, p. 69.</footnote>

<footnote n="171">¹⁷¹ DELPÉRÉE Francis, « Cour suprême, Cour d'arbitrage ou Cour constitutionnelle », *Cahier de droit*, 1985, p. 209.</footnote>

<footnote n="172">¹⁷² MBALLA OWONA Robert, « l'autorité de la chose jugée des décisions du juge constitutionnel en Afrique francophone », in NAREY Oumarou. (dir.), *op.cit.*, p. 421.</footnote>

<footnote n="173">¹⁷³ KANTE Babacar., « Les méthodes et techniques d'interprétation de la Constitution : l'exemple des pays d'Afrique occidentale francophone » in MÉLIN-SOUCRAMANIEN Ferdinand (dir.), *op.cit.*, p. 155.</footnote>
d'une disposition de la Constitution revêtant des difficultés de compréhension ou encore susceptibles d'interprétations diverses »<fnref n="174" />.

En plus, les organes d'application d'une norme juridique, en interprétant celle-ci, malgré leur situation de subordination, sont amenés à déterminer partiellement sa signification, voire à créer une norme qui ne trouverait pas son fondement en elle<fnref n="175" />. À ce propos, Fabrice HOURQUEBIE estime que « le sens commun de la constitution s'impose au juge constitutionnel en amont, mais repose aussi sur l'étendue de son pouvoir d'interprétation en aval »<fnref n="176" />. Par conséquent, il va de soi que l'énoncé normatif de la constitution nécessite la médiation impérieuse du juge pour en révéler une partie du sens. L'opération d'interprétation permet de contrôler la constitutionnalité des lois. Il s'agit ainsi de mesurer la conformité de l'acte contrôlé avec la lettre et l'esprit de la Constitution<fnref n="177" />.

Alors que « le pouvoir d'interprétation est consubstantiel à l'activité juridictionnelle »<fnref n="178" />. Il ressort que certains membres des juridictions constitutionnelles ne veulent pas « entendre prononcer l'expression "interprétation", d'autres (peut être les mêmes) ne veulent pas entendre parler des réserves d'interprétation, considérant que "la fonction d'un juge n'est pas d'interpréter, mais de dire la loi" »<fnref n="179" />. Une telle situation, « à supposer qu'elle fût vérifiée, paraît bien anecdotique et il n'y a pas de doute à relever le degré de pauvreté intellectuelle des personnes qui composent de telles juridictions constitutionnelles »<fnref n="180" />.

En effet, la distinction que la théorie juridique opère entre le sens « littéral » et les autres sens d'un texte, notamment ceux qui prennent en considération « le but » du texte, est très prononcée dans le cadre de l'interprétation constitutionnelle<fnref n="181" />. Que le juge constitutionnel ait fait option pour la conception littérale ne fait plus l'ombre d'un doute<fnref n="182" />. Babacar KANTÉ, ancien vice-président de Conseil constitutionnel, sait bien ce qu'il dit, en soulignant que le Conseil constitutionnel sénégalais fait habituellement une interprétation littérale du texte constitutionnel<fnref n="183" />. En privilégiant « une interprétation restrictive et littérale de ses attributions »<fnref n="184" />, les décisions que le juge prend fragilisent à bien des égards les bases de la

<footnote n="174">¹⁷⁴ LATH-YÉDOH Sébastien, « L'évolution des modalités du contrôle de constitutionnalité des lois dans les États d'Afrique francophone », in NAREY Oumarou (dir.), *La justice constitutionnelle*, op.cit., p. 165.</footnote>

<footnote n="175">¹⁷⁵ KELSEN Hans, « Qu'est-ce que la théorie pure du droit ? », Droit et société, 1992, p. 558.</footnote>

<footnote n="176">¹⁷⁶ HOURQUEBIE Fabrice., « Le sens d'une constitution vu de l'Afrique », Titre VII, 2018/1 (n° 1), p. 38.</footnote>

<footnote n="177">¹⁷⁷ Voir, BRUNET Pierre, « Le juge constitutionnel est-il un juge comme les autres ? Réflexions méthodologiques sur la justice constitutionnelle », in GREWE Constance, JOUANJAN Olivier, MAULIN Eric, WACHSMANN Pierre (Dir.), *La notion de « justice constitutionnelle »*. Paris, Dalloz, 2005, p. 115 et s. ; GENEVOIS Bruno, *La jurisprudence du Conseil constitutionnel. Principes directeurs*, Paris, Les Éditions STH. 1988. p. 26 et s.</footnote>

<footnote n="178">¹⁷⁸ AGUILA Yann, « Cinq questions sur l'interprétation constitutionnelle » *RFDC*, n° 21, 1995 p. 13.</footnote>

<footnote n="179">¹⁷⁹ MELEDJE Djedjro Francisco, « Les distorsions entre la constitution et les pratiques jurisprudentielles dans l'interprétation par le juge constitutionnel ivoirien de ses attributions : le juge entre immobilisme et spéculations », in Alioune SALL, Ismaila Madior FALL (Dir.), *op.cit.*, p. 102.</footnote>

<footnote n="180">¹⁸⁰ MELEDJE Djedjro Francisco, *op.cit.*, p. 102.</footnote>

<footnote n="181">¹⁸¹ PFERSMANN Otto, « Le sophisme onomastique : Changer au lieu de connaître. L'interprétation de la constitution », in MÉLIN-SOUCRAMANIEN Ferdinand (dir.), *L'interprétation constitutionnelle*, Paris, Dalloz, 2005, pp. 33-60.</footnote>

<footnote n="182">¹⁸² DIALLO Fatimatou, « Le juge constitutionnel et la construction de l'État de droit au Sénégal » in ABBINK Jan G., De BRUIJN Mirjam. E., *Land, law and politics in Africa : mediating conflict and reshaping the state*, Leiden: Brill, 2011, p. 272.</footnote>

<footnote n="183">¹⁸³ TINE Antoine, *op.cit.*, p. 785.</footnote>

<footnote n="184">¹⁸⁴ FALL Ismaïla Madior, *Évolution constitutionnelle du Sénégal : De la veille de l'indépendance aux élections de 2007*, op.cit., p. 75.</footnote>
stabilité politique. Par ailleurs, on constate que cette interprétation limitée et à la limite littérale
de la compétence du juge constitutionnel constitue son autoparalysie.

Pourtant, le constituant du Burundi<fnref n="185" />, Gabon<fnref n="186" /> et Niger<fnref n="187" /> a expressément habilité le
juge constitutionnel à l'interprétation de la Constitution. « Le formalisme des interprétations
situe le juge dans une position le plaçant sous le feu des critiques les plus acerbes »<fnref n="188" />. C'est
pourquoi il doit articuler son raisonnement autour d'une logique d'interprétations constructives
« aux fins d'affirmer la légitimité indispensable à son indépendance »<fnref n="189" />. Auquel cas, les
décisions issues d'une interprétation littérale, restrictive, voire mauvaise et conduisant à décider
son incompétence peuvent produire des situations préjudiciables à l'État de droit en Afrique.

II-UNE INCOMPETENCE PREJUDICIBLE A L'ÉTAT DE DROIT

Qui n'a jamais été attristé, affligé, voire irrité par une décision d'incompétence rendue
par le juge constitutionnel ? Les déclarations d'incompétence du Conseil constitutionnel ont
même suscité, au début, d'assez vives critiques<fnref n="190" />. Pourtant, elle est justifiée. Mais, une fois
dissipée, la fascination et l'impression d'évidence sur le fait que l'incompétence du juge est
nécessaire dans l'État de droit, parce qu'elle est, soit imposée par les textes, soit décidée par lui
pour délimiter ses attributions. Il est aussi nécessaire de s'interroger sur ses revers dans un État.
Il faut tout de même souligner que son ancrage constitutionnel n'est pas à l'abri d'éventuelles
remises en question qui limite sa pertinence et son impact dans la recherche de la justice et la
construction de l'État de droit. En effet, une décision du juge qui est revêtue du sceau de
l'incompétence peut être controversée et sujette à caution. En tout état de cause, l'incompétence
du juge constitutionnel produit une double conséquence néfaste et préjudiciable à l'État de droit.
Il s'agit, d'abord, de la fragilisation de l'État de droit (A) et, ensuite, de la mutation décadente
de l'office du juge constitutionnel (B).

A- La fragilisation de l'État de droit

En se déclarant incompétent, le juge constitutionnel concourt à la déconsolidation de
« l’État de droit »<fnref n="191" /> en Afrique noire francophone. « L’État de droit »<fnref n="192" /> est un idéal impérieux

<footnote n="185">¹⁸⁵ Article 234 de la Constitution adoptée par référendum du 17 mai 2018 et promulguée le 7 janvier 2018 du Burundi.</footnote>

<footnote n="186">¹⁸⁶ Article 88 de la loi n° 1-97 du 22 avril 1997 portant révision de la Constitution du Gabon.</footnote>

<footnote n="187">¹⁸⁷ Article 120 de la Constitution du Niger.</footnote>

<footnote n="188">¹⁸⁸ DIALLO Fatimatou, *ibid.*, p. 277.</footnote>

<footnote n="189">¹⁸⁹ DIAKHATE Meïssa, « Les ambiguïtés de la juridiction constitutionnelle dans les États de l'Afrique noire francophone », *RDP*, 1er mai 2015 n° 3, p. 796.</footnote>

<footnote n="190">¹⁹⁰ À ce sujet, il faut rappeler que « l'un de ses membres de droit – l'ancien président Vincent Auriol – a même refusé de continuer de siéger pour ce motif en 1960 lorsque le Conseil s'est refusé à annuler certaines élections législatives dans les départements d'Algérie » Cf. FAVOREU Louis, GAÏA Patrick, GHEVONTIAN Richard, MESTRE Jean-Louis, PFERSMANN Otto, ROUX André, Scoffoni GUY, *Droit constitutionnel*, 21ᵉ éd., Paris, Dalloz, 2019, p. 376.</footnote>

<footnote n="191">¹⁹¹ Voir, HAMON Léo, « L'État de droit et son essence », *RFDC*, 1990/4, p. 699 et s.</footnote>

<footnote n="192">¹⁹² « L'État de droit signifie que l'exercice de la puissance publique n'est autorisé que sur la base de la Constitution et de lois formellement et matériellement compatibles avec la Constitution ayant pour but la protection de l'être humain, la liberté, l'équité et la sécurité juridique ». Cf. JACQUE Jean-Paul, *Droit constitutionnel et institutions politiques*, 11ᵉ éd., Paris, Dalloz, 2016, p. 11.</footnote>
dans tous les États modernes qui se réclament de l'idéologie démocratique. C'est l'une des idées principales « qui domine le droit constitutionnel moderne »<fnref n="193" />. La garantie de l'État de droit est assurée fondamentalement par des procédés juridictionnels. Ainsi, la création des juridictions constitutionnelles contribue de façon décisive au relèvement de ce défi<fnref n="194" />. C'est dans ce sens que l'apport de la jurisprudence constitutionnelle participe grandement à consolider les acquis démocratiques<fnref n="195" /> et l'État de droit. La fragilisation de l'État de droit se traduit par la situation de déni de justice constitutionnelle (1) et l'injusticiabilité de certains actes (2).

**1- Le déni de justice constitutionnelle apparent**

Aujourd'hui, l'État de droit est « posé comme une valeur en soi, dont le bien-fondé ne saurait être mis en doute et sur laquelle aucun compromis n'est possible »<fnref n="196" />. C'est pourquoi Ismaïla Madior FALL estime que dans l'État de droit « tout contentieux doit trouver une solution devant le juge, ne serait-ce que par la voie d'une interprétation audacieuse, mais logiquement défendable »<fnref n="197" />. Cependant, les positions du juge constitutionnel africain lorsqu'il est saisi déboussolent parfois le justiciable. Il s'agit de se déclarer incompétent devant le contrôle de normes constitutionnelles et de ses silences qui peuvent, derrière l'option du fondamentalisme dans l'interprétation constitutionnelle, s'analyser comme des reculs à l'aune des enjeux démocratiques de son œuvre<fnref n="198" />.

Cette position du juge n'est pas à l'abri de critiques. Elle a conduit à une désacralisation regrettable de la Constitution. Pourtant, la sacralité de la constitution est un élément constitutif « nécessaires de l'État de droit »<fnref n="199" />. Certains auteurs estiment que le refus du juge d'exercer le contrôle de constitutionnalité en arguant son incompétence s'apparente à un « déni de justice constitutionnelle »<fnref n="200" />. Il s'avère que la notion de déni de justice conserve encore un aspect mystérieux et même redoutable<fnref n="201" />. Selon Philippe BLACHÈR, plusieurs « types de refus d'exercer le contrôle de constitutionnalité peuvent ici être évoqués au titre du déni de justice constitutionnelle : la jurisprudence relative aux lois référendaires, celles refusant de confronter la loi votée par rapport à la Constitution »<fnref n="202" />.

<footnote n="193">¹⁹³ Voir, FAVOREU Louis, « La constitutionnalisation du droit », in *Mélanges Drago*, Paris, Economica, 1996, p. 26.; FAVOREU Louis, « Le droit constitutionnel, droit de la constitution et constitution du droit », *RFDC*, n°1, 1990, p. 79.</footnote>

<footnote n="194">¹⁹⁴ YOMBI Modeste, « L'État de droit dans le renouveau démocratique en Afrique noire francophone », *Revue Réflexions constitutionnelles*, 2019, n°2, pp. 2-3.</footnote>

<footnote n="195">¹⁹⁵ KOKOROKO Dodzi Komla, « L'apport de la jurisprudence constitutionnelle africaine à la consolidation des acquis démocratiques. Les cas du Bénin, du Mali, du Sénégal et du Togo », *RBSJA*, n°18, 2007, pp. 87-128.</footnote>

<footnote n="196">¹⁹⁶ CHEVALIER Jacques, *Les doctrines de l'État de droit*, La documentation française, 1998, pp.27 et s.</footnote>

<footnote n="197">¹⁹⁷ FALL Ismaïla Madior, *Évolution constitutionnelle du Sénégal : de la veille de l'indépendance aux élections de 2007, op.cit.*, p. 78.</footnote>

<footnote n="198">¹⁹⁸ DIALLO Fatima, « Le juge constitutionnel et la construction de l'État de droit au Sénégal », *op.cit.*, p. 270.</footnote>

<footnote n="199">¹⁹⁹ PLESSIX Bénoît., Sécurité juridique et confiance légitime, RDP 2016, n° 3, p. 799.</footnote>

<footnote n="200">²⁰⁰ Voir, FAVOREU Louis, *Du déni de justice en droit public français*, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, tome 61, 1965, 582 p. ; Voir, BLACHÈR Philippe, « Le Conseil constitutionnel en fait-il trop ? » *Pouvoirs*, n° 105,2003/2, p. 23. EWANE BITEG Alain Ghislain, *Le « déni de justice constitutionnelle ». Réflexions sur la juridicisation du droit constitutionnel dans les États d'Afrique noire francophone, op.cit.*, 543 p.</footnote>

<footnote n="201">²⁰¹ FAVOREU Louis, *Du déni de justice en droit public français*, op.cit., p. 1.</footnote>

<footnote n="202">²⁰² BLACHÈR Philippe, « Le Conseil constitutionnel en fait-il trop ? » *Pouvoirs*, n° 105,2003/2, p. 23.</footnote>
Le « déni de justice organique »<fnref n="203" /> se traduit par « l'impossibilité pour le plaideur d'obtenir confrontation, par un juge de sa situation aux règles de droit applicables, à la suite d'une défaillance dans l'organisation de l'appareil juridictionnel »<fnref n="204" />. Cette défaillance est due au fait que les juridictions existantes aient une compétence trop limitée, en raison de la codification d'une immunité totale de certains actes<fnref n="205" />. Le déni de justice constitutionnelle pourrait aussi résulter du refus de l'extension de ses prérogatives. Selon Alain Didier OLINGA, la jurisprudence d'incompétence traduit « un cynisme judiciaire incompatible avec la nécessité de bâtir un État de droit et encourageant l'escamotage de problèmes de fond »<fnref n="206" />. Il faut dire que « l'abstention du juge constitutionnel à se prononcer sur les lois constitutionnelles et sa retenue dans le contrôle des autres catégories de lois favorisent une quasi-absence de la haute juridiction dans la fixation des règles »<fnref n="207" /> constitutionnelles. Toutes choses qui ne permettent pas la densification de l'ordre constitutionnel, mais concourent plutôt à la fragilisation de l'État de droit.

Par ailleurs, le déni de justice constitutionnelle est la résultante de l'introduction délibérée de l'incohérence et la contradiction normative au cœur même de la Constitution<fnref n="208" />. La solution constante défendue par le juge constitutionnel africain de déclarer son incompétence pour contrôler les lois constitutionnelles est un cas patent, qui favorise l' « instrumentalisation de la révision constitutionnelle »<fnref n="209" />. Pourtant, la sacralisation de la Constitution<fnref n="210" /> n'a de sens que si sa garantie est effective<fnref n="211" /> et exempte d'instrumentalisation. Si tel n'est pas le cas, on pourrait alors questionner l'utilité des constitutions africaines<fnref n="212" />. En tout état de cause, le juge constitutionnel est un organe « crucial dans l'architecture institutionnelle d'une société démocratique et d'un État de droit »<fnref n="213" />. Car, le contrôle de constitutionnalité de la loi a pour but de purger l'ordre juridique de tout acte contraire à la Constitution. Partant de ce postulat, on a du mal à comprendre pourquoi le juge constitutionnel se déclare constamment incompétent quand il a à arbitrer en matière constitutionnelle. On dirait qu'il se décharge de sa responsabilité pour ne pas froisser le parti au pouvoir<fnref n="214" />. Cette situation est tout au moins, un « danger

<footnote n="203">203 FAVOREU Louis, *Du déni de justice en droit public français*, op.cit., p. 443. Il est différent du « déni de justice fonctionnel » qui se caractérise par un vice de fonctionnement du système juridictionnel, alors que le plaideur dispose de voies de recours. Cf. FOUMENA Gaétan Thierry, « L'injusticiabilité en droit constitutionnel africain », *RADP*, Vol X, n° 21, spécial 2021, p. 114.</footnote>

<footnote n="204">204 FAVOREU Louis, *Du déni de justice en droit public français*, op.cit., pp. 27-28.</footnote>

<footnote n="205">205 FAVOREU Louis, *Du déni de justice en droit public français*, op.cit., p. 32</footnote>

<footnote n="206">206 OLINGA Alain Didier, « Contentieux électoral et État de droit au Cameroun », *Juridis périodique*, n° 41, janvier-février-mars 2000, p. 48.</footnote>

<footnote n="207">207 BABALY SALL, « Le Conseil constitutionnel, garant de l'expression de la volonté populaire (l'élection présidentielle, l'élection des députés et des hauts conseillers, le référendum) », in Ndiaw DIOUF (Dir.), *Le Conseil constitutionnel sénégalais dans un contexte d'intégration régionale : passé, présent, devenir*, op.cit., p. 107.</footnote>

<footnote n="208">208 LE POURHIET Anne - Marie, « L'injustice constitutionnelle », op.cit., p. 230.</footnote>

<footnote n="209">209 MOUSTAPHA AÏDARA MOUHAMADOU, « Le juge constitutionnel africain et le contrôle des lois portant révision de la constitution : contribution a un débat », *annales de la faculté de droit*, 2014, p. 129.</footnote>

<footnote n="210">210 DENQUIN Jean - Marie, « Situation présente du constitutionnalisme. Quelques réflexions sur l'idée de démocratie par le droit », *Jus Politicum*, n°1, 2009, P.1.</footnote>

<footnote n="211">211 Voir, KELSEN Hans, « La garantie juridictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle) », op.cit., pp. 197-257.</footnote>

<footnote n="212">212 GONIDEC Pierre-François, « À quoi servent les constitutions africaines ? Réflexion sur le constitutionnalisme africain », op.cit., pp. 849.</footnote>

<footnote n="213">213 SOMA Abdoulaye, La Constitution du Burkina Faso. L'espérance d'une démocratie intègre, Ouagadougou, éd. Temple du savoir, 2012, p. 47.</footnote>

<footnote n="214">214 TINE Antoine, op.cit., p. 785.</footnote>
particulièrement grave parce que la justice impartiale est le premier besoin de la démocratie »<fnref n="215" /> et de l'État de droit. En plus, l'obligation de l'État de rendre la justice<fnref n="216" /> est l'un des premiers besoins des démocraties<fnref n="217" />. Ce renoncement à la Constitution ou cette mise en veilleuse des règles constitutionnelles, « dénature l'ontologie même du concept d'État de droit en le vidant de son épaisseur juridique »<fnref n="218" />.

En outre, le déni de justice constitutionnelle procède de l'incapacité du juge constitutionnel à sanctionner l'activité des pouvoirs publics qui viole la Constitution. L'on pourrait donc dire que la Constitution se retrouve dans ce cas sans gardien face à l'exercice du pouvoir<fnref n="219" />. Le déni de justice constitutionnelle ne saurait seulement être considéré comme le refus du juge de juger une affaire au fond. Il est aussi caractérisé par la faible sanction de la violation de l'esprit et de la lettre de la Constitution.

En somme, cette situation scabreuse, née de la décision du juge constitutionnel de se déclarer incompétent pour connaître de certains actes débouche dans sur une forme de déni de justice constitutionnelle qui a pour effet de dégrader l'État de droit en Afrique en instituant au passage des situations d'injusticiabilité.

## 2- L'injusticiabilité avérée de certains actes

Le juge constitutionnel a des compétences qui sont limitées sur le plan territorial, temporel ou matériel. Ainsi, le non-respect de ses attributions déclenche ipso facto son incompétence et parfois des situations d' « injusticiabilité »<fnref n="220" /> de certains actes. Il s'avère que cette situation est à même de provoquer la fragilité de l'État de droit.

Dans les États d'Afrique noire francophone, l'injusticiabilité est une conséquence néfaste qui résulte de l'incompétence du juge constitutionnel à connaître un litige. Elle correspond à une situation dans laquelle il y a « l'impossibilité pour un requérant d'obtenir justice, c'est-à-dire d'obtenir une décision juridictionnelle réglant un litige, de telle manière que le litige n'est pas jugé »<fnref n="221" />. C'est une notion qui « ne renvoie donc pas à l'absence d'un juge, mais a à l'absence d'un traitement juridictionnel »<fnref n="222" />. Elle résulte d'un manque de possibilité ou de

<footnote n="215">²¹⁵ HAURIOU Maurice, *Précis de droit constitutionnel*, Paris, Sirey, 1923, p. 316, note 1.</footnote>

<footnote n="216">²¹⁶ WALINE Marcel, *Préface in FAVOREU Louis, Du déni de justice en droit public français*, op.cit., p. 1.</footnote>

<footnote n="217">²¹⁷ HAURIOU Maurice, *Précis de droit constitutionnel*, Paris, Sirey, 1923, p. 316.</footnote>

<footnote n="218">²¹⁸ YOMBI Modeste, « L'État de droit dans le renouveau démocratique en Afrique noire francophone », *Revue Réflexions constitutionnelles*, 2019, n°2, p. 19.</footnote>

<footnote n="219">²¹⁹ EWANE BITEG Alain Ghislain, op.cit., p. 44.</footnote>

<footnote n="220">²²⁰ Le terme « injusticiable » a été utilisé pour la première fois par Thomas HOBBES. D'après lui, il affirme : « le souverain doit être injusticiable quoiqu'il entreprenne », in *Éléments philosophiques du citoyen*, trad. S. SORBIERE, Amsterdam, J. Blaeu, 1649. Rapporté par, MENGES-LE PAPE Christine, « Injusticiable et injusticiabilité : histoire des mots et de leurs applications », in SERRAND Pierre, SZWEDO Piotr (dir), *L'injusticiabilité : émergence d'une notion ? Études publiées en hommage au Professeur Jacques Leroy*, Cracovie, Biblioteka Jagiellońska Kraków, 2018, p. 42.</footnote>

<footnote>Ce terme a été employé par Louis FAVOREU pour signaler une variété d'actes pour lesquels le droit au juge contre le souverain est refusé. Cf. FAVOREU Louis, *Du déni de justice en droit public français*, Paris, Librairie générale de droit et de Jurisprudence, 1964.</footnote>

<footnote n="221">²²¹ SERRAND Pierre, SZWEDO Piotr (Dir.), « introduction », in *L'injusticiabilité : émergence d'une notion ? Études publiées en hommage au Professeur Jacques Leroy*, Cracovie, Biblioteka Jagiellońska Kraków, 2018, p. 9.</footnote>

<footnote n="222">²²² SERRAND Pierre « La diversité des injusticiabilités en droit public interne », in SERRAND Pierre, SZWEDO Piotr (dir.), *L'injusticiabilité. Échanges franco-polonais*, Paris, Mare et Martin, 2014, p. 106.</footnote>
volonté de juger. En tout état de cause, « l'absence de jugement peut s'expliquer, soit parce que le juge ne peut pas juger, soit parce que le juge ne veut pas juger »<fnref n="223" />.

En général, l'injusticiabilité est une notion qui « permet de saisir, en dépit de leur diversité, l'ensemble des hypothèses correspondant aux angles morts du droit et de la justice »<fnref n="224" />. En matière constitutionnelle, c'est une réalité qui est considérée comme un « angle mort du contrôle de constitutionnalité»<fnref n="225" />. Ainsi, elle est susceptible d'entrainer des prises de position de certains acteurs de la scène politique qui pourrait dénoncer un déni de justice, voir une injustice constitutionnelle<fnref n="226" />. Il est nécessaire d'indiquer que l'injusticiabilité est défavorable au justiciable puisqu'on se trouve en présence d'un justiciable qui ne peut pas obtenir du juge constitutionnel le règlement de son litige.

L'injusticiabilité dont il est question dans cette étude correspond à une situation où les agissements d'une autorité publique échappent, en raison de leur objet ou de leur nature à « tout contrôle contentieux »<fnref n="227" />, et ont pour corollaire l'immunité juridictionnelle. En d'autres termes, un acte est dit injusticiable parce qu'une règle de droit exclut l'idée et la nécessité d'un contrôle juridictionnel de cet acte<fnref n="228" />. Car, il est insusceptible d'être déféré devant un juge. Ainsi, « le juge constitutionnel, en se déclarant incompétent, consacre l'injusticiabilité de certains actes administratifs émanant du pouvoir exécutif »<fnref n="229" />.

Dans le cadre restreint de ses prérogatives en matière de contrôle de constitutionnalité, les actes pris par le Président de la République dans l'exercice de ses fonctions politiques échappent à la compétence du juge constitutionnel. Il se déclare incompétent devant les actes de gouvernement<fnref n="230" />. L'acte de gouvernement est ainsi injusticiable. Il bénéficie en effet d'un statut d'immunité juridictionnelle en raison de l'incompétence dans cette juridiction. Au Sénégal, le juge a déclaré que « la législation sénégalaise ne contient aucune disposition constitutionnelle ou légale conférant au Conseil Constitutionnel compétence pour statuer sur les recours dirigés contre les décisions prises en matière de référendum par le Président de la République »<fnref n="231" />.

Cette consécration de l'injusticiabilité de cette catégorie d'actes pourrait fragiliser l'État de droit. Selon le doyen Louis FAVOREU, en raison de l'immunité de ces actes devant la

<footnote n="223">²²³ SERRAND Pierre, SZWEDO Piotr (Dir.), « introduction », in *L'injusticiabilité : émergence d'une notion ? Études publiées en hommage au Professeur Jacques Leroy, op.cit.*, p. 12.</footnote>

<footnote n="224">²²⁴ SERRAND Pierre, SZWEDO Piotr (Dir.), « introduction », in *L'injusticiabilité : émergence d'une notion ? Études publiées en hommage au Professeur Jacques Leroy, op.cit.*, p. 9.</footnote>

<footnote n="225">²²⁵ MAUS Didier, « Où en est-on avec le droit constitutionnel? », in, *Mouvements du droit public, Mélanges en l'honneur de Franck MODERNE*, Paris, Dalloz, 2004, p. 729.</footnote>

<footnote n="226">²²⁶ Voir, FAVOREU Louis, *Du déni de justice en droit public français*, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, tome 61, 1965, 582 p.</footnote>

<footnote n="227">²²⁷ ZARGORSKI Wojciech, « L'injusticiabilité et la nature de l'argument juridique. Réflexions autour de la crise constitutionnelle polonaise », in, SERRAND Pierre, SZWEDO Piotr, *L'injusticiabilité : émergence d'une notion ?*, op.cit., p. 53.</footnote>

<footnote n="228">²²⁸ FAVOREU Louis, *Du déni de justice en droit public français*, op.cit., p. 44.</footnote>

<footnote n="229">²²⁹ FOUMENA Gaétan Thierry, « L'injusticiabilité en droit constitutionnel africain », op.cit., p. 118.</footnote>

<footnote n="230">²³⁰ Pourtant, en France, dans le cadre de son contrôle de constitutionnalité des lois, le juge constitutionnel peut apprécier la constitutionnalité des actes de gouvernement pris par les organes exécutifs dans le cadre de la procédure législative, car il lui appartient, « non seulement de se prononcer sur la conformité des dispositions (de la) loi a la Constitution, (...) mais encore d'examiner si elle a été adoptée dans le respect des règles de valeur constitutionnelle relatives à la procédure législative » CC, 75-57 DC (France).</footnote>

<footnote n="231">²³¹ Décision n° 77 du 2 janvier 2001 in FALL Ismaila Madior, (dir.), *Les décisions et avis du Conseil Constitutionnel du Sénégal, op.cit.*, p. 401.</footnote>
juridiction administrative, il devrait être contrôlé par le juge constitutionnel. Il fonde sa position
sur le raisonnement suivant : « quelle que soit l’activité qu’il exerce, l’Exécutif est soumis sinon
à la loi du moins à la Constitution. Son injusticiabilité ne peut donc qu’être accidentelle et
résulte de ce que le juge ordinaire ayant renoncé à exercer un contrôle sur ces actes, ceux-ci ne
pourraient être déférés que devant le juge constitutionnel »<fnref n="232" />. En effet, l’immunité
juridictionnelle des actes de gouvernement peut conduire à l’arbitraire, voir à des abus de toutes
sortes, et générer par la même occasion, l’ébranlement de l’État de droit.

Par ailleurs, certains actes du pouvoir législatif demeurent aussi injusticiables devant le
juge constitutionnel. Ils relèvent, soit de la catégorie des actes non législatifs du Parlement, soit
de celle des actes législatifs<fnref n="233" />. En Côte d'Ivoire, le juge constitutionnel a été saisi aux fins d'un
recours intenté contre la décision du Président de l'Assemblée nationale de suspendre les
indemnités parlementaires. Il s'est déclaré incompétent en ce sens que « la mesure déférée n'est
pas une loi »<fnref n="234" />.

Le juge constitutionnel, au moyen d'une interprétation restrictive de sa compétence, consacre l'injusticiabilité de la loi de révision constitutionnelle<fnref n="235" />. Cette « immunité d'inconstitutionnalité des lois constitutionnelles est totale »<fnref n="236" /> en Afrique noire francophone comme en France<fnref n="237" />. Cet état de choses, ajouté à une mutation décadente de l'office du juge constitutionnel, pourrait créer un cocktail explosif à l'État de droit.

B- La mutation décadente de l'office du juge constitutionnel

Le fait que le juge constitutionnel se déclare incompétent sur les aspects hautement
constitutionnels relève à bien des égards les mutations contemporaines décadentes que la justice
constitutionnelle rencontre en Afrique noire francophone. L'on s'attèle à démontrer dans cette
partie de l'étude que l'incompétence du juge dans certains litiges qui lui ait posé, génère des
mutations à son office. Cela se reflète par le fléchissement de la régulation du fonctionnement
des institutions publiques (1) et l'effritement de la protection des droits fondamentaux (2).

<footnote n="232">²³² FAVOREU Louis, *Du déni de justice en droit public français*, op.cit., p. 167.</footnote>

<footnote n="233">²³³ FOUMENA Gaétan Thierry, « L'injusticiabilité en droit constitutionnel africain », op.cit., p. 119.</footnote>

<footnote n="234">²³⁴ Décision n°2006-015/CC/SG du 28 juin 2006 (Côte d'Ivoire).</footnote>

<footnote n="235">²³⁵ FOUMENA Gaétan Thierry, « L'injusticiabilité en droit constitutionnel africain », op.cit., p. 121.</footnote>

<footnote n="236">²³⁶ ROUSSEAU Dominique, *Droit du contentieux constitutionnel*, 10 éd., Paris, LGDJ, 2013, p. 213.</footnote>

<footnote n="237">237 Cette immunité est peut-être à relativiser, car on observe une évolution en la matière. Le juge constitutionnel peut apprécier la constitutionnalité des actes de gouvernement pris par les organes exécutifs dans le cadre de la procédure législative, car il lui appartient, « non seulement de se prononcer sur la conformité des dispositions (de la) loi à la Constitution (...) mais encore d'examiner si elle a été adoptée dans le respect des règles de valeur constitutionnelle relatives à la procédure législative » (CC, 75-57 DC). Le Conseil constitutionnel vérifie par exemple le respect, par le pouvoir exécutif, des règles constitutionnelles relatives au droit d'initiative des lois (CC, 2011-632 DC), à l'ordre du jour (CC, 95-365 DC), ou au droit d'amendement, censurant par exemple les cavaliers législatifs, c'est-à-dire les amendements qui ne sont pas directement liés avec le texte en discussion (CC, 2014-693 DC ; CC, 2016-728 DC). Le Conseil constitutionnel contrôle encore la constitutionnalité de l'engagement, par le Premier ministre, de la responsabilité du Gouvernement (CC, 2004-503 DC ; CC, 2015-715 DC) ou du recours au vote bloqué (CC, 2010-602 DC). (France). Cf. SERRAND Pierre, « Les explications doctrinales de l'injusticiabilité de l'acte de gouvernement : contribution à une typologie des injusticiabilités », in SERRAND Pierre, SZWEDO Piotr, *L'injusticiabilité : émergence d'une notion ?*, op.cit., p. 66.</footnote>
# 1- Le fléchissement de la régulation du fonctionnement des institutions publiques

Le juge constitutionnel est le juge des pouvoirs publics constitués (constitutionnels)<fnref n="238" />, notamment législatif, exécutif, etc. En principe, il doit réguler leur fonctionnement au sein de l'État<fnref n="239" />. Il est le « maître du jeu constitutionnel »<fnref n="240" />, car il peut même se trouver au centre du jeu politique ou être l'arbitre de ce jeu<fnref n="241" />. Dans le même ordre d'idées, Demba Sy affirme que « le juge constitutionnel devient l'arbitre des débats politiques et des débats de société et par sa jurisprudence, il apparaît à maintes occasions comme facteur d'apaisement des tensions entre forces politiques en rendant les débats plus sereins ou en leur trouvant des issues consensuelles »<fnref n="242" />. La fonction de régulation du juge est sensible et délicate dans la mesure où elle « participe à la reproduction du système politique »<fnref n="243" /> d'un État.

Toutefois, en se déclarant incompétent pour connaître certains litiges, le juge constitutionnel opte pour un certain fléchissement de sa mission de régulation du fonctionnement des institutions publiques.

En Côte d'Ivoire, le juge constitutionnel a été saisi par une lettre du Président de l'Assemblée nationale sollicitant son avis sur une procédure qui est pendante au sein de sa chambre. En effet, la commission des affaires générales et institutionnelles avait été directement saisie pour un projet de loi portant révision de la Constitution, et certains parlementaires contestaient la saisine de ladite commission avant la prise en considération par l'Assemblée nationale du projet de révision. Dans cette affaire, il était question d'avoir un avis du juge sur la manière avec laquelle l'Assemblée nationale devrait fonctionner avec ses différentes commissions. Le juge constitutionnel s'est déclaré incompétent<fnref n="244" /> pour émettre un avis sur une difficulté d'application d'une disposition constitutionnelle relative à une procédure devant l'Assemblée nationale<fnref n="245" />. En ne se prononçant pas sur un litige aussi sensible pour la stabilité du bon fonctionnement d'une institution faiteère de l'État, il fragilise son office et sa fonction.

L'autolimitation du juge en matière de régulation de l'activité des pouvoirs publics est assez concrète. Cela peut s'expliquer par le fait que le juge ne veut pas endosser le costume d'un opposant politique<fnref n="246" />. Pourtant, la sanction de vices de constitutionnalité devrait permettre

<footnote n="238">²³⁸ ONDOUA Alain, « Notule sur un angle mort du contentieux électoral au Cameroun : le contentieux des actes préparatoires aux élections nationales », op.cit., p. 172.</footnote>

<footnote n="239">²³⁹ L'article 46 de la Constitution du Cameroun dispose que : « le Conseil Constitutionnel est l'organe régulateur du fonctionnement des institutions ».</footnote>

<footnote n="240">²⁴⁰ SOMA Abdoulaye, « Le statut du juge constitutionnel africain », in AÏVO Frédéric Joël, *La Constitution béninoise du 11 décembre 1990 un modèle pour l'Afrique ? : Un modèle pour l'Afrique ? Mélanges en l'honneur de Maurice Ahanhanzo-Glélé*, Paris, L'Harmattan, 2014, p. 468.</footnote>

<footnote n="241">²⁴¹ MEUNIER Jacques, Les décisions du Conseil constitutionnel et le jeu politique, Pouvoirs 2003/2, n° 105, p. 29-40.</footnote>

<footnote n="242">²⁴² SY DEMBA, « Les fonctions de la justice constitutionnelle en Afrique », in NAREY Oumarou (dir.), *op.cit.*, p.59.</footnote>

<footnote n="243">²⁴³ SY DEMBA, « Les fonctions de la justice constitutionnelles en Afrique », *ibid.*, p. 55.</footnote>

<footnote n="244">²⁴⁴ Décision N° L003 du 22 mai 1998 (Côte d'Ivoire). Voir dans le même sens, Décision n° CI-2014-140/04-07/CC/SG du 4 juillet 2014 ; Décision n° CI-2014-138/16-06/CC du 16 juin 2014.</footnote>

<footnote n="245">²⁴⁵ EWANE BITEG Alain Ghislain, *Le « déni de justice constitutionnelle ». Réflexions sur la juridicisation du droit constitutionnel dans les États d'Afrique noire francophone*, op.cit., p. 276.</footnote>

<footnote n="246">²⁴⁶ Le PILLOUER Arnaud, « Le pouvoir de révision », » in TROPER Michel, CHAGNOLLAUD Dominique, (dir.), *Traité international de droit constitutionnel. Suprématie de la Constitution*, op.cit. p. 61.</footnote>
de mesurer « l'indépendance du juge vis-à-vis de la majorité, qui use et abuse du pouvoir de faire la loi pour défavoriser, voire désarmer, les candidats au pouvoir »<fnref n="247" />.

Le juge constitutionnel devrait oser jouer son rôle d'arbitre dans les différents conflits. Contrairement aux théories classiques du constitutionnalisme dans lesquelles il ne doit disposer que de compétences d'attribution. Il peut faire recours à une excroissance de ses compétences. Sans être un « gouvernement des juges », on peut affirmer que l'environnement politique africain justifie cette démarche. Car, « en tenant compte de la vie politique de nos pays, en tenant compte de la spécificité, excusez le terme, de la race d'hommes politiques que nous avons sur le continent que le juge a été amené à avoir autant de pouvoirs et même à s'investir autant dans la régulation des conflits et à faire en sorte que la paix, malheureusement ou heureusement, ne dépend essentiellement que de son office dans un certain nombre de pays »<fnref n="248" />.

En somme, le fait pour le juge de ne pas assumer pleinement son rôle d'organe régulateur de l'activité des pouvoirs publics et de défenseur des droits et libertés en se déclarant incompétent face à un litige, il perd de son influence au sein de l'État.

## 2- L'effritement de la protection des droits fondamentaux

Le juge constitutionnel est normalement « le gardien de la fonction normative et garant de la protection des droits de l'homme [afin de réaliser] le véritable but de la Constitution et du droit constitutionnel »<fnref n="249" /> qui « n'est pas le pouvoir, mais l'homme, l'homme en qualité de membre d'une association politique »<fnref n="250" />. En ce sens, il a pour vocation de garantir les droits fondamentaux des personnes humaines dans la mesure où la constitution est aussi « une charte des droits fondamentaux »<fnref n="251" />.

La garantie de la Constitution, faut-il le rappeler n'est pas seulement nécessaire pour assurer la cohérence et la validité du système normatif d'un ordre juridique. Actuellement, elle vise également à « protéger les droits et les libertés des individus contre les atteintes du législateur, tant il est vrai, que si la loi, expression d'une volonté générale irréprochable, a longtemps été considérée comme devant être exemptée de tout contrôle de constitutionnalité, il est apparu que la loi, en tant qu'expression de la volonté du pouvoir majoritaire, pouvait présenter une menace pour les droits fondamentaux »<fnref n="252" />. Ainsi, la garantie des droits fondamentaux est devenue une matière de contrôle de constitutionnalité. Par voie de conséquence, elle est aujourd'hui, inséparable de la justice constitutionnelle, et s'inscrit

<footnote n="247">²⁴⁷ Stéphane Bolle, « Vices et vertus du contentieux des élections en Afrique », in VETTOVAGLIA Jean-Pierre, Du BOIS de GAUDUSSON Jean, BOURGI Albert, DESOUCHES Christine, MAILA Joseph, SADA Hugo, SALIFOU André (dir), *Démocratie et Élections dans l'espace francophone, Prévention des crises et promotion de la paix*, vol. 2, Bruxelles, Bruylant, 2010, p. 536.</footnote>

<footnote n="248">²⁴⁸ AÏVO Frédéric Joël, Les tendances émergentes du nouvel ordre constitutionnel en Afrique, *Revue du Conseil constitutionnel*, n°4, 2014, p. 322.</footnote>

<footnote n="249">²⁴⁹ Delphine Édith Emmanuel, « Le pouvoir normatif de la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud », *op.cit.*, p. 1591.</footnote>

<footnote n="250">²⁵⁰ ZOLLER Élisabeth, « La mutation des sources du droit constitutionnel », *Revue de droit d'Assas*, n° 7, octobre 2012, p. 34.</footnote>

<footnote n="251">²⁵¹ AÏVO Frederick Joël, « Contribution à l'étude de la garantie juridictionnelle des droits fondamentaux. Retour sur vingt ans de jurisprudence constitutionnelle (trop active) au Bénin », *RDP*, 2016, p. 3.</footnote>

<footnote n="252">²⁵² ROUX André, « Contrôle de constitutionnalité. Organisation juridictionnelle », in TROPER Michel, CHAGNOLLAUD Dominique, (dir.), *Traité international de droit constitutionnel. Suprématie de la Constitution, op.cit.*, p. 108.</footnote>
parfaitement au cœur de la mission de toute juridiction constitutionnelle moderne. On pourrait même indiquer qu'au vu de la trajectoire constitutionnelle actuelle, quelles que soient les circonstances de sa création et son historicité, « une juridiction constitutionnelle n'est pas digne de cette appellation si elle n'a au moins la compétence d'invalider les lois qui enfreignent les droits fondamentaux »<fnref n="253" />. En clair, en tant que juge consacré comme gardien des libertés des personnes humaines<fnref n="254" />, il lui incombe de purger l'ordre juridique de tout acte normatif et extra normatif<fnref n="255" />.

Cependant, à la différence de son homologue béninois<fnref n="256" />, l'on constate que le juge constitutionnel n'est pas compétent dans la protection des droits et libertés fondamentaux du citoyen. Il indique qu'il a une compétence attributive et ne saurait étendre celle-ci de façon prétorienne, fut-il dans le domaine de la protection des droits constitutionnels du citoyen<fnref n="257" />. Par conséquent, le contentieux des droits fondamentaux demeure simplement interdit, faute de fondements explicites<fnref n="258" />. Au vu de ce qui précède, il est impérieux de parvenir à une révision constitutionnelle afin de lui attribuer expressément une telle compétence pour organiser les procédures y afférentes. Car, il parait émasculer à bien des égards.

En Côte d'Ivoire, le juge constitutionnel a été saisi par deux associations, notamment, la Convention de la société civile (CSCI) et SOS Exclusion, aux fins d'examiner le report du vote du projet de loi tendant à obtenir l'autorisation de ratifier la convention de 1961 sur la réduction des cas d'apatride, en discussion devant l'Assemblée nationale. Il a considéré que cette saisine par les deux associations tend à obtenir de lui qu'il adresse une injonction à l'Assemblée nationale<fnref n="259" />. Selon le juge, le Conseil constitutionnel n'est donc saisi d'aucune question relevant de la compétence qui lui est attribuée par la Constitution et la loi<fnref n="260" />. En refusant d'effectuer le report du projet de loi en discussion à l'Assemblée nationale, « le juge constitutionnel refuse de protéger les droits fondamentaux des citoyens »<fnref n="261" />. Cette attitude de démission face aux missions que lui confère la constitution en matière de protection des droits fondamentaux de la personne humaine s'apparente à un « déni de justice constitutionnelle »<fnref n="262" />. Cette attitude du juge a poussé Fatou Kiné Camara à estimer que c'est ce genre de « décisions de justice qui insultent notre intelligence, en appliquant sans vergogne la méthode paresseuse du couper-coller de textes et de raisonnements importés, "savamment" expurgés au préalable de tout ce qui pourrait servir à la promotion effective de l'État de droit et de la démocratie »<fnref n="263" />.

<footnote n="253">²⁵³ VERDUSSEN Marc, *Justice constitutionnelle*, Bruxelles, Larcier 2012, p.94.</footnote>

<footnote n="254">²⁵⁴ Voir, SALAMI IBRAHIM ABOUDOU, *La protection de l'État de droit par les Cours constitutionnelles africaines. Analyse comparative des cas béninois, ivoirien, sénégalais et togolais*, Thèse de doctorat en droit public, Université François Rabelais de Tours, 2005, 446 p.</footnote>

<footnote n="255">²⁵⁵ Voir, BADET Sêgnon Gilles, *Le contrôle intra normatif et contrôle ultra normatif de constitutionnalité : Contribution à l'identification de sous-catégories du modèle kélsénienne de justice constitutionnelle à partir des systèmes belge et béninois*, Thèse de doctorat en droit, Université catholique de Louvain-la-Neuve, 2012, 568 p.</footnote>

<footnote n="256">²⁵⁶ Voir, AÏVO Frédéric Joël, « Contribution à l'étude de la garantie juridictionnelle des droits fondamentaux. Retour sur vingt ans de jurisprudence constitutionnelle (trop active) au Bénin », *RDP*, 2016.</footnote>

<footnote n="257">²⁵⁷ LEKENE DONFACK Étienne Charles et al., « Chronique de jurisprudence du Conseil constitutionnel camerounais (2018 à 2020) », *op.cit.*, p. 225.</footnote>

<footnote n="258">²⁵⁸ LEKENE DONFACK Étienne Charles et al., *op.cit.*, p. 210.</footnote>

<footnote n="259">²⁵⁹ Voir le 11ᵉ considérant de la Décision n°CI-2013-135/20-08/CC/SG.</footnote>

<footnote n="260">²⁶⁰ Voir le 12ᵉ considérant de la Décision n°CI-2013-135/20-08/CC/SG.</footnote>

<footnote n="261">²⁶¹ EWANE BITEG Alain Ghislain, *Le « déni de justice constitutionnelle ». Réflexions sur la juridicisation du droit constitutionnel dans les États d'Afrique noire francophone*, Thèse de doctorat en droit public, *op.cit.*, p. 292.</footnote>

<footnote n="262">²⁶² BLACHÈR Philippe, « Le Conseil constitutionnel en fait-il trop ? » *Pouvoirs*, n° 105,2003/2, p. 23.</footnote>

<footnote n="263">²⁶³ Cité par EWANE BITEG Alain Ghislain, *op.cit.*, p. 292.</footnote>
L'essence d'une telle déclaration trouve son ancrage dans la volonté de dénoncer l'aliénation méthodologique du juge constitutionnel africain.

En somme, le juge constitutionnel africain ne doit pas avoir une attitude similaire à celles des États de tradition démocratique avancée où l'équilibre des pouvoirs constitués le relègue à son rôle qui est de juger. Dans le contexte africain où la démocratie est encore fragile, son rôle principal est de sauvegarder l'harmonie de l'ordre juridique et les droits fondamentaux des personnes humaines. Il doit mettre les considérations juridiques au service des nécessités du développement du peuple afin d'être un « rempart contre l'arbitraire »<fnref n="264" />.

## CONCLUSION

L'incompétence du juge constitutionnel demeure de nos jours, une notion peu explorée et un objet juridique insuffisamment pensé en droit constitutionnel. Au regard des développements qui ont précédé, il se dégage dans l'incompétence du juge constitutionnel des lignes directrices de caractères qui ressemble à une vie de ménage. D'un côté, on se rend compte qu'en Afrique noire francophone, le juge constitutionnel tire sa compétence de la Constitution et des textes organiques. Par conséquent, son incompétence est justifiée dans l'État de droit. Ainsi, il se déclare incompétent lorsqu'il y a soit un défaut de compétences, soit un refus d'extension de compétences. Mais de l'autre côté, on constate que l'incompétence du juge est préjudiciable à l'État de droit. Cela se traduit par la fragilisation de l'État de droit et l'effritement de l'office du juge constitutionnel.

Afin d'éviter les cas d'injusticiabilité et de dénis de justice, un certain pragmatisme s'impose à l'égard du juge constitutionnel. Comme Jean RIVERO le soulignait déjà, « les institutions, à la différence des satellites, demeurent rarement sur l'orbite où leur créateur avait entendu les placer. Elles échappent à la volonté du constituant ou du législateur qui leur a donné vie »<fnref n="265" />. Cette auguste institution doit céder à cette tentation, en s'inspirant de ses homologues béninois, comorien, gabonais, malgache, sud-africain, etc. Si l'on célèbre, l'arrêt *Marbury contre Madison* comme étant le fondateur du contrôle de constitutionnalité, c'est justement que cette décision n'a été rendue possible que grâce à la créativité et à l'audace du juge. Car, un juge qui crée le droit n'est pas forcément un juge qui gouverne<fnref n="266" />.

<footnote n="264">²⁶⁴ AÏVO Frédéric Joël, *Le Président de la République en Afrique noire francophone*, Paris, L'Harmattan, 2007, p. 537.</footnote>

<footnote n="265">²⁶⁵ Jean Rivero, *Le Conseil constitutionnel et les libertés*, 2ᵉ éd., Aix-en-Provence, PUAM; Paris, Economica, 1987, p. 139.</footnote>

<footnote n="266">²⁶⁶ WAFEU TOKO Patrick, « Le juge qui crée le droit est-il un juge qui gouverne ? », *Les Cahiers de droit*, 2003, pp.145-174.</footnote>