# Repenser la détermination de l’âge du mineur étranger non accompagné: Perspectives empiriques et comparées

Fanny Jacquelot

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► To cite this version:

Fanny Jacquelot. Repenser la détermination de l’âge du mineur étranger non accompagné: Perspectives empiriques et comparées. 20-35, Institut des Etudes et de la Recherche sur le Droit et la Justice. 2023, 320 p. halshs-04216695

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Submitted on 25 Sep 2023

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Septembre 2023

RAPPORT N°20.35

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Institut des Études
et de la Recherche
sur le Droit et la Justice

Repenser la détermination
de l'âge du mineur
étranger non accompagné

Perspectives empiriques et comparées

Sous la direction de

Fanny JACQUELOT

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Université
Jean Monnet
Saint-Étienne

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Faculté
de Droit
Saint-Étienne

CERCRID
CENTRE DE RECHERCHES CRITIQUES SUR LE DROIT

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RAPPORT DE
RECHERCHE
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## Sous la direction de :

**Fanny JACQUELOT,**

Directrice scientifique de la recherche

Maître de conférences-HDR, Faculté de droit de Saint-Etienne, Université Jean Monnet. CERCRID, UMR-CNRS n°
5137.

## Contributeurs :

**Marco BENVENUTI,**

Professeur ordinaire, Université la Sapienza, Rome.

**Etienne CORNUT,**

Professeur des Universités, Saint-Etienne

**Laurence GAY,**

Directrice de recherches, CNRS, Aix-en-Provence.

**Itziar GÓMEZ FERNÁNDEZ,**

Maître de conférences, Letrado au Tribunal constitutionnel, Madrid.

**Maryline GRANGE,**

Maître de conférences, Saint-Etienne.

**Marie-Pierre JULIEN,**

Maître de conférences, Lorraine.

**Dimitri LÖHRER,**

Maître de conférences, Pau.

**Ingrid MARIA,**

Professeur des Universités, Grenoble.

**Laura ODASSO,**

Collège de France, Aix-en Provence.

**Kelly PICARD,**

Maître de conférences, Saint-Etienne.

**Mélanie PONCET,**

Doctorante, Grenoble.

**Giuliano SERGES,**

Maître de conférences, Université de Rome 3.

**Caterina SEVERINO,**

Professeur des Universités, Toulon.

**Ingrid VOLERY,**

Professeur des Universités, Lorraine.

## Avec la participation de :

**Nathalie DE JONG,**

Ingénieur d'étude, CERCRID.

**Thomas PRIEUR,**

Ingénieur d'étude, CERCRID.

**Messaline FOURNIER,**

Étudiante en Master 2, Saint-Etienne.
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Nous remercions très sincèrement l'ensemble des professionnels et bénévoles qui ont accepté, en toute confiance, de participer aux interviews réalisées. Sans eux, cette recherche n'aurait pas pu voir le jour.

Nous remercions également les magistrats et les professionnels qui se sont mobilisés que ce soit en donnant de leur temps mais aussi en permettant l'accès à des données précieuses pour la présente recherche.

Nous remercions l'ensemble du personnel d'accompagnement à la recherche du CERCRID pour leur aide et leur disponibilité constante.

Tous nos remerciements enfin aux relecteurs de ce rapport : Etienne Cornut, Itziar Gomez Fernandez, Marie-Pierre Julien, Ingrid Maria, et Thomas Prieur.
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# SOMMAIRE

INTRODUCTION .................................................................................................................. 3

PARTIE 1 – UN CADRE D'EVALUATION CONSOLIDÉ................................................................ 13

CHAPITRE 1 – LA CONSECRATION D'UNE PRESOMPTION DE MINORITE .................... 13

Section 1 – La minorité .................................................................................................................. 13

Section 2 – La présomption .................................................................................................................. 26

CHAPITRE 2 – LA JUDICIARISATION COMPLETE DE LA PROCEDURE D'EVALUATION. 43

Section 1 – La reconnaissance d'un monopole en faveur du juge judiciaire .................... 43

Section 2 – L'adjonction d'une Commission d'évaluation pluridisciplinaire .................... 49

Conclusion de la partie 1 ........................................................................................................ 63

PARTIE 2 – DES CRITERES D'EVALUATION HIERARCHISES.................................................. 65

CHAPITRE 1 – LE CARACTERE PRIORITAIRE VOIRE EXCLUSIF DES PREUVES

MATERIELLES .................................................................................................................... 67

Section 1 – La prévalence des documents d'identité ................................................................ 67

Section 2 – La réalisation subsidiaire d'un entretien................................................................ 86

CHAPITRE 2 – LE CARACTERE SECONDAIRE, IN FINE, INOPERANT DE LA PREUVE

MEDICALE ............................................................................................................................ 100

Section 1 – La preuve médicale, un obstacle à la transparence de la procédure d'évaluation ....................................................................................................................101

Section 2 – L'incompatibilité de la preuve médicale avec l'intérêt supérieur de l'enfant ....................................................................................................................108

Conclusion de la partie 2 ........................................................................................................ 114

CONCLUSION GÉNÉRALE .................................................................................................... 116
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LISTE DES SIGLES ET PRINCIPALES ABREVIATIONS

<table><tr><td>CA</td><td>Cour d'appel</td></tr><tr><td>CAA</td><td>Cour administrative d'appel</td></tr><tr><td>C.Cass</td><td>Cour de cassation</td></tr><tr><td>C.C.</td><td>Conseil constitutionnel</td></tr><tr><td>C.E.</td><td>Conseil d'Etat</td></tr><tr><td>Cour EDH</td><td>Cour européenne des droits de l'homme</td></tr><tr><td>CRA</td><td>Centre de rétention administrative</td></tr><tr><td>LOPJM</td><td>Loi organique relative à la protection juridique du mineur</td></tr><tr><td>MNA</td><td>Mineur non accompagné</td></tr><tr><td>MENA</td><td>Mineur étranger non accompagné</td></tr><tr><td>OQTF</td><td>Obligation de quitter le territoire français</td></tr><tr><td>PAF</td><td>Police aux frontières</td></tr></table>
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INTRODUCTION

Dans l'océan migratoire européen voire international, navigue une catégorie indéterminée de migrants constituée par ce qui est appelé les mineurs (étrangers) non accompagnés. Le phénomène, s'il présente des particularismes certains, n'est pas totalement nouveau.

Durant la seconde guerre mondiale (et jusque dans le milieu des années 50), ont émergé des mouvements migratoires d'importance constitués de milliers d'enfants qui se sont retrouvés seuls, après avoir perdu leur famille ou envoyés sur les routes pour fuir la misère et les bombardements. Il pouvait s'agir d'enfants entre 10 et 14 ans, mais le plus souvent, ceux-ci étaient de grands adolescents. Ils ont été pris en charge dans des centres d'éducation appelés « Républiques d'enfants » <fnref n="1" />. Ceux-ci étaient répartis partout en Europe (notamment en France, en Hongrie, ou encore en Italie) et regroupaient des jeunes de toutes nationalités.

Cependant, malgré la vocation « humanitaire » affichée de ces centres, dont la plupart étaient auto-administrés, la prise en charge reposait surtout sur une logique disciplinaire, symbole d'une époque où l'enfant n'était pas envisagé au travers de son bien-être mais comme un individu à éduquer sur le fondement d'un cadre bien défini. C'est ce qui explique aussi, dans une certaine mesure, que les enfants fussent perçus, en Italie, comme des « personnes dangereuses pour la société » <fnref n="2" /> dont il fallait se prémunir aux moyens de lois sécuritaires.

Ce n'est qu'au moment de l'après-guerre qu'un tournant se produit et désigne l'enfant comme un sujet dont il convient d'assurer la protection afin de garantir son bon développement. Ainsi, dès novembre 1946, l'Organisation des Nations unies pour l'éducation, la science et la culture (Unesco) organise une conférence à Paris sur l'enfant victime de la guerre. De manière plus générale, les systèmes juridiques tant nationaux que supranationaux vont se reconstruire autour de la proclamation de déclarations de droit pour mettre en œuvre des systèmes de protection spécifiques comme celui du Conseil de l'Europe et de la Convention européenne des droits de l'homme de 1950.

<footnote n="1">¹ BOUSSION S., GARDET M., RUCHAT M. *L'Internationale des républiques d'enfants 1939-1955*, éditions Anamosa, 2020. Les auteurs font état de 22 Républiques d'enfants. Voir aussi : GARDET M., « Le modèle idéalisé des communautés d'enfants à l'épreuve de la réalité française, 1948-1955 », *Actes du congrès de l'Actualité de la recherche en éducation et en formation (AREF)*, Université de Genève, septembre 2010.</footnote>

<footnote n="2">² Ainsi, le Titre VI du Texte unique des lois de sécurité publique prévoyait que le mineur était considéré comme un sujet potentiellement « paresseux, vagabond... ou qui pratique habituellement la mendicité ou la prostitution » (art. 177, alinéa 1er). Sur ce point, voir en particulier, O. RANELLETTI, « La polizia di sicurezza », in *Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano*, vol. IV.1, Orlando, V.E. (Dir.). Milan : Società editrice italiana, 1904, pp. 109. Egalement: PETTI G., *Il male minore*, Verone : Ombre corte, 2004 ; MIAZZI L., « La condizione giuridica dei bambini stranieri in Italia », in *Minori giustizia*, fasc. III, 1999, p. 104.</footnote>
L'on assiste également à la consécration de protections catégorielles comme celles relatives au réfugié avec la Convention de Genève de 1951 mais aussi la Convention internationale des droits de l'enfant de 1989 qui proclame, dans son article 3, le principe du respect de l'intérêt supérieur de l'enfant. Cependant, les jeunes migrants non accompagnés ne sont pas répertoriés en tant que bénéficiaires d'une protection spécifiquement dédiée dans une convention internationale ou européenne.

Il en est de même au plan national où c'est le mineur, en général, qui a une protection constitutionnelle. En Italie, celui-ci bénéficie d'une garantie constitutionnelle au travers du prisme de la protection de la famille en charge de son bien-être et de son développement. La Cour constitutionnelle italienne conditionne tout particulièrement sa protection au respect de la Convention de 1989. C'est sur ce fondement qu'elle a pu affirmer, dans un arrêt n° 198 de 2003, un principe de non-discrimination entre les mineurs nationaux et les mineurs étrangers ou migrants <fnref n="3" />. Toutefois, elle considère que cette garantie n'est pas illimitée dans la mesure où la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant « ne peut être considérée comme automatiquement prévalente face à intérêt contraire qui serait en jeu » <fnref n="4" />. En France, la configuration est analogue avec pour différence que le Conseil constitutionnel, dans une décision QPC n° 2018-768 QPC du 21 mars 2019, M. Adama S., a consacré l'existence d'un principe constitutionnel de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant en se fondant uniquement sur les prescriptions constitutionnelles et non sur la Convention de 1989 <fnref n="5" />. Désormais, les lois relatives à l'enfance devront nécessairement prendre en considération cette nouvelle exigence constitutionnelle. En Espagne, le texte constitutionnel est d'emblée plus protecteur dans la mesure où l'article 39-4 de la Constitution de 1978 dispose que « les enfants jouissent de la protection prévue par les accords internationaux qui veillent à leurs droits ».

Au niveau législatif, le statut des mineurs et plus spécifiquement des mineurs non accompagnés, est à la fois traité sous l'angle de la protection de l'enfance et sous celui de la politique migratoire. Ainsi, en France, la loi n°2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l'enfant a institutionnalisé la prise en charge des jeunes migrants non accompagnés afin, notamment, de leur garantir des droits analogues aux nationaux. De même, la loi n° 2022-140 du 7 février 2022 relative à la protection des enfants ajoute des garanties supplémentaires sans pour autant que cela ne démontre l'existence d'une protection effective sur le territoire comme en atteste les condamnations répétées de la France en la matière par la Cour européenne des droits de l'homme (cf. infra).

En Italie, la situation juridique des jeunes migrants non accompagnés a d'abord été envisagée au travers de la règlementation relative à la traite des êtres humains instituée

<footnote n="3">³ La Cour constitutionnelle italienne a confirmé sa position dans un arrêt n° 218 de 2018.</footnote>

<footnote n="4">⁴ Cour constitutionnelle italienne, arrêt n° 102 de 2020 et n° 33 de 2021.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Celle-ci n'est même pas citée au titre des visas.</footnote>
par un décret législatif n° 24 de 2014 et un décret du Président du Conseil des ministres n° 234 de 2016. Un autre prisme également a été utilisé, celui du décret législatif n° 25 de 2008 sur les demandeurs de protection internationale <fnref n="6" />. Ce n’est qu’en 2017 avec l’adoption de la loi Zampa n° 47 de 2017, qui constitue la « première règlementation unitaire organique sur les mineurs étrangers non-accompagnés » <fnref n="7" />, qu’un dispositif global et harmonisé est adopté en la matière <fnref n="8" />. En Espagne, l’arrivée de jeunes migrants sur le territoire national est considérée comme relativement récente <fnref n="9" />, c’est-à-dire au milieu des années 90. Un cadre juridique va ainsi être posé, non sans difficulté en raison, en particulier, du caractère régional <fnref n="10" /> de l’Etat. Il y a donc à la fois des dispositions en matière de politique migratoire et de droit des étrangers qui relèvent de la compétence exclusive de l’Etat (art. 149 de la C.) et des dispositions en matière de protection de l’enfance dont les Communautés autonomes ont la charge. Une loi organique n° 1 de 1996 relative à la protection juridique du mineur (LOPJM) a été adoptée le 15 janvier 1996. Ce texte a fait l’objet, par la suite, de modifications successives dont dernièrement par la loi du 4 juin 2021 sur la protection intégrale de l’enfance et de l’adolescence face à la violence <fnref n="11" />. Elle fixe un certain nombre de garanties procédurales pour les jeunes migrants dont une présomption de minorité.

Si la finalité de ces dispositifs est la mise à l'abri du jeune migrant, encore faut-il que sa minorité soit avérée. Seuls les mineurs sont susceptibles de bénéficier de la protection de l'enfance alors que les autres tomberont sous le coup de la politique migratoire. Avoir le « bon » âge devient alors un enjeu de survie. La minorité n'est plus seulement une donnée

<footnote n="6">⁶ BENVENUTI M., «L'accertamento della minore età», in *La protezione internazionale degli stranieri in Italia*, dir. Id., Naples, 2011, 498-499.</footnote>

<footnote n="7">⁷ CAMERA DEI DEPUTATI - SERVIZIO STUDI, *Misure di protezione di minori stranieri non accompagnati* A.C. 1658, [2014], sur bit.ly/3wHWy25, p. 1.</footnote>

<footnote n="8">⁸ GIOVANNETTI, M., *I minori stranieri non accompagnati in Italia, in Tutori volontari per minori stranieri non accompagnati*, Marzetti, J. (Dir.). Santarcangelo di Romagna: Maggioli, 2019, pp. 35-36; voir aussi, P. MOROZZO della ROCCA, «Luci e ombre della nuova disciplina sui minori stranieri non accompagnati», *Politica del diritto*, 2017.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Sur l'émergence et l'évolution du phénomène des jeunes migrants non accompagnés en Espagne, v. not. : E. MARTIN DIAZ et S. CASTELLANI, « CHAPITRE VIII – Les mineurs non-accompagnés en Espagne : situation légale et insertion sociale », in C. Bolzman, E. Jovelin et C. Montgomery (Dir.), « Mineurs isolés ». *Mineurs migrants séparés de leurs parents. Des vies tiraillées entre enfance et marginalisation des étrangers*, L'Harmattan, 2020, p. 178 ; Marta Navarro PASTOR, « La determinación de la edad de los MENA », *Revista Médico-Jurídica*, 20 juin 2021, [en ligne]. Disponible sur [https://revistamedicojuridica.com/blog/2021/06/20/la-determinacion-de-la-edad-de-los-mena/] ; Daniel Senovilla Hernández, « Mineurs isolés étrangers en Espagne : Une réponse juridique et institutionnelle conforme à la Convention internationale des droits de l'enfant ? », *Migrations société*, 2009/5, n°125, p. 161.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ On évoquera ici par facilité de traduction le terme « régional » pour désigner la structure de l'Etat espagnol. Mais la doctrine espagnole parle plutôt d'Etat « fortement décentralisé » ou d'Etat « autonomique » (autonomico).</footnote>

<footnote n="11">¹¹ La LOPJM a été modifiée par deux lois organiques de 2015 : la loi organique n° 8 du 22 juillet 2015 et la loi n° 26 du 28 juillet 2015. En 2021, elle l'a été par la loi organique n° 8 du 4 juin 2021 de protection intégrale de l'enfance et de l'adolescence face à la violence.</footnote>
chronologique, elle devient un objet de discussion et de suspicion, nécessitant de collecter
des preuves à son appui, susceptibles à leur tour d'être réfutées.

Car, actuellement, il ne suffit pas pour le jeune migrant de se revendiquer mineur à son
arrivée sur le territoire de l'Etat d'accueil pour bénéficier de ces dispositifs de protection.
Il faut que cette minorité puisse être préalablement prouvée au moyen de méthodes
d'évaluation que l'on retrouve, non seulement en Europe, mais aussi aux Etats-Unis ou
encore au Canada. S'il existe des manières de procéder à cette évaluation qui diffèrent
d'un Etat à un autre, tous s'accordent à conditionner la prise en charge à l'évaluation
effective de la minorité (écartant de facto la reconnaissance d'une présomption de
minorité) mais aussi à maintenir l'expertise médicale comme la radiographie osseuse, aux
fins de détermination de l'âge. C'est ainsi que celle-ci est prévue à l'article 388 du code
civil en France ou encore par la loi Zampa de 2017 précitée en Italie. En Espagne, la
règlementation de l'évaluation de l'âge est contenue dans la loi du 11 janvier 2000 sur les
droits et libertés des étrangers et leur intégration sociale (dernièrement modifiée en
2009) ainsi que dans le règlement d'application n° 557 du 20 avril 2011, complété par un
Protocole-cadre de 2014 12. Dans ce pays, le recours à l'évaluation médicale est quasiment
systématique dans la mesure où la règlementation en vigueur ne fait pas référence à
d'autres modes alternatifs en cas de doute sur les documents 13.

Or, l'utilisation de ces techniques médicales pose question non seulement en ce qui concerne la protection de la santé des jeunes migrants (si l'on reprend la définition de l'Organisation mondiale de la santé (OMS) en matière de santé : celle-ci concerne non seulement la santé physique mais aussi psychique), mais aussi au regard de la fiabilité du procédé dans la mesure où, comme cela est fréquemment souligné, la science « n'est pas capable de déterminer l'âge avec autant de certitude que nécessaire, compte tenu des enjeux pour le jeune migrant » 14. Alors que d'autres procédés d'identification existent et peuvent être mobilisés, il s'avère que ces pratiques médicales demeurent, en pratique, très utilisées.

En France, la saisine en 2019 du Conseil constitutionnel sur les méthodes nationales de
datation de l'âge du jeune migrant illustre l'intérêt que suscite la problématique de la
détermination de l'âge du jeune migrant non accompagné. En effet, nombre d'articles de
presse en Europe ou aux Etats-Unis ont relayé l'information selon laquelle une Cour
constitutionnelle européenne était, pour la première fois, saisie de la question de la
constitutionnalité d'une telle pratique. La décision de justice constitutionnelle qui allait

<footnote n="12">12 Cf. Annexe n° 9.</footnote>

<footnote n="13">13 Une nouvelle procédure d'évaluation est en cours d'élaboration par le Parlement, sur le fondement de la loi de 2021 précitée, qui en a fait l'une de ses priorités d'action pour 2023.</footnote>

<footnote n="14">14 CHARIOT P., « Quand les médecins se font juges : la détermination de l’âge des adolescents migrants », Chimères, 2010, n° 3, p. 103-111 ; voir également en ce sens : PARINET P., « La constitutionnalité des tests osseux : pas de printemps pour les mineurs non accompagnés », Dalloz, 2019, p. 742 ; v. aussi, Estimation de l’âge des adolescents migrants, journée d’études, 30 mars 2020, Bobigny.</footnote>
être rendue était donc attendue non seulement au niveau national mais aussi international. La décision du Conseil constitutionnel <fnref n="15" /> n'a toutefois pas réellement remis en cause les modalités susmentionnées mais a tenté d'apporter des précisions permettant de rafistoler un dispositif manifestement lacunaire.

Cela reflète d'ailleurs le constat auquel sont parvenues nombre d'instances supranationales de protection des droits humains comme le Haut Commissariat des Nations unies ou encore le Conseil de l'Europe <fnref n="16" /> pour qui il y a un manque d'harmonisation des pratiques à l'intérieur des Etats. En effet, ceux-ci ne se sont pas encore engagés dans une véritable réflexion normative conduisant à une prise en charge effective de ces jeunes migrants que ce soit au niveau national mais aussi au plan interétatique. Cela s'explique, en particulier, par l'absence de consensus sur le choix de méthodes d'évaluation qui soient plus protectrices et respectueuses de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Le Défenseur des Droits, dans une tierce-intervention devant le Comité des droits de l'enfant de l'ONU, a également souligné l'urgence de garantir un traitement plus adéquat pour les jeunes migrants non accompagnés <fnref n="17" />. Il a, ainsi, fait état d'une augmentation exponentielle du nombre de mineurs en Europe qui ne sont ni accompagnés par leurs parents ni par leurs proches. Dans son rapport rendu en 2022, il fait état d'une augmentation de plus de 10% des saisines dont il a été l'objet en 2020, dont la majeure partie était diligentée par des mineurs non accompagnés.

Plus généralement, le rapport annuel d'activité rendu en 2021 par le ministère de la Justice sur les mineurs non accompagnés <fnref n="18" />, fait état d'une prise en charge, au 31 décembre de l'année 2021 de 19 893 jeunes. Il s'agirait d'une stabilisation des chiffres suite à une augmentation sensible observée entre 2014 et 2017 passant de 5033 à 17022 <fnref n="19" />. En Espagne, le chiffre des jeunes migrants recensés par le Registre national des mineurs étrangers non accompagné est moindre. Au 31 décembre 2019, 12 471 jeunes auraient bénéficié d'une protection de l'enfance sur le territoire espagnol. En Italie, les chiffres sont encore plus bas puisque le système d'information sur les mineurs en dénombre, au 31 décembre 2020, 7080, relevant une hausse de 17% par rapport à 2019 mais une baisse de 34 % par rapport à 2018.

<footnote n="15">¹⁵ C.C., décision n° 2018-768 QPC du 21 mars 2019, *M. Adama S.*</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, Résolution n° 2195 de 2017 « Enfants migrants non accompagnés : pour une détermination de l'âge adapté à l'enfant » ; Résolution n° 2136 de 2016 « Harmoniser la protection des mineurs non accompagnés en Europe » ; Résolution n° 1996 de 2014 « Enfants migrants : quels droits à 18 ans ? ».</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ Décision du Défenseur des droits n° 2018-138 du 2 mai 2018.</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ Ministère de la Justice, Direction de la protection judiciaire de la jeunesse, Mission mineurs non accompagnés : Rapport annuel d'activité 2021.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ En ce sens, BOURGI H., BURGOA L., IACOVELLI X., LEROY H., Rapport d'information n° 854 (2020-2021), « Mineurs non accompagnés, jeunes en 'errance' : 40 propositions pour une politique nationale », Commission des affaires sociales du Sénat, 29 septembre 2021.</footnote>
Cependant, ces données sont nécessairement approximatives car sont uniquement
répertoriés les jeunes qui ont effectivement été considérés comme mineurs et pris en
charge en tant que tels. Il y a ainsi une faille abyssale dans le mode de calcul car, en France,
en Italie, en Espagne comme dans les autres pays européens, le nombre réel que
représentent les mineurs au départ et avant l'évaluation n'est pas pris en compte. Cela
signifie que non seulement l'on ne connait pas exactement la population qu'ils
représentent <fnref n="20" /> mais qu'en plus, l'on n'a pas de prise statistique sur ceux qui auraient été
écartés alors qu'ils étaient peut-être mineurs, faute d'avoir pu prouver valablement leur
minorité.

Une réflexion approfondie sur les modalités d'évaluation de l'âge du jeune migrant non accompagné est donc indispensable pour garantir l'effectivité réelle des dispositifs de protection existants. La présente recherche s'est ainsi posé comme objet de repenser les modalités de détermination de l'âge du mineur étranger non accompagné afin de constituer un outil qui soit force de proposition et d'avancée, contribuant ainsi à renforcer la protection du mineur en général.

Cette recherche a été réalisée par une équipe pluridisciplinaire formée de chercheurs et d'enseignants-chercheurs en droit, français, espagnol et italien ainsi que d'enseignants-chercheurs spécialisés en sociologie et en anthropologie. Elle s'est étendue sur deux ans permettant une découpe en deux volets distincts et complémentaires. Pendant la première année, la démarche s'est inscrite à la fois dans une enquête de terrain et une étude comparée. La seconde année a consisté en l'élaboration, sur la base de ce qui avait été récolté précédemment, d'une structure de réflexion permettant de reconstruire dans sa totalité le mécanisme français d'évaluation de l'âge des jeunes migrants non accompagnés.

En ce qui concerne le premier volet, il a été choisi de procéder à des investigations sur
deux régions spécifiques du centre et du sud en prenant contact auprès des acteurs qui
sont conduits à s'interroger ou à être confrontés aux questions de détermination de l'âge
du jeune migrant. Ces régions sont, en effet, toutes deux à haute tension en ce qui
concerne la question des jeunes migrants non accompagnés. Les premières investigations
de terrain ont bien confirmé cela dans la mesure où des dispositifs spécifiques, comme
des « cellules MNA », sont mis en place par les avocats locaux. Plus globalement, il s'est
agi de prendre contact avec les acteurs qui interviennent auprès des jeunes migrants et
de dresser un panorama de leurs actions, de leurs difficultés et recueillir aussi leurs
observations sur les systèmes en place. Une liste de « contacts-cibles » a été constituée
visant en particulier les évaluateurs (département et associations bénéficiant d'une

<footnote n="20">20 Dans son rapport publié le 17 décembre 2020, la Cour des comptes française relève le manque de données sur les mineurs non accompagnés qui s'explique, selon elle, par un « pilotage national fragile ». Selon elle, « la construction d'un outil statistique national constitue donc une priorité... en vue d'une meilleure compréhension de ce public ».</footnote>
délégation départementale), les avocats spécialisés en droit des étrangers et plus spécifiquement ceux qui représentent les jeunes migrants en justice, les Centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA), les associations d'accompagnement des jeunes migrants comme France Terre Asile, CIMADE, les magistrats (judiciaires et administratifs). A l'occasion de ces interviews, une cour administrative d'appel nous a délivré un volume de trois cents arrêts qui a été intégré dans l'analyse au soutien de la recherche 21.

Certaines instances nationales ont également été approchées afin de compléter le panorama, à savoir le Défenseur des droits ou encore la Croix Rouge française. Les différentes interviews réalisées, dont le contenu est exploité et anonymisé dans les développements de la recherche, se sont déroulées sur la base d'une grille d'entretien 22 élaborée par l'équipe de recherche et adaptée à chaque profil sollicité. Ainsi, au total ce sont 20 heures d'enregistrements (retranscrits par un professionnel spécialisé) représentant 27 interviews.

Cette démarche s'est également accompagnée de la diffusion d'un questionnaire en ligne 23. Celui-ci reprend la substance de la grille des entretiens, seule la formulation a été adaptée pour permettre de cocher des choix multiples ou simples de réponse. L'objectif était de recueillir des informations supplémentaires en provenance du même public que les contacts-cibles des entretiens. L'analyse des résultats en provenance de ces questionnaires 24 fait état de 32 réponses au total. Mais plusieurs d'entre elles ont été incomplètes, ce qui fait que seules 15 réponses ont été considérées comme réellement exploitables. La majeure partie des retours provient des avocats (60%) et des associations (26,7%), en revanche les magistrats ou les services départementaux concernés n'ont pas répondu.

Pour autant, les résultats qui s'affichent sont cohérents par rapport à ce qui est ressorti des différentes interviews. Il y a même une homogénéité des réponses sur des points importants de la recherche. Ce qui permet, là encore, de considérer que la problématique de terrain a été pleinement creusée et que le matériau récolté permet une vraie analyse pratique sur la base d'un échantillon représentatif.

Parallèlement à la réalisation de l'enquête et au traitement des résultats des questionnaires en ligne, la question de l'évaluation de l'âge a été approfondie sous un angle comparé entre la France, l'Italie et l'Espagne, mais aussi en intégrant la dimension européenne au travers, en particulier, de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et de l'action du Conseil de l'Europe en la matière.

<footnote n="21">21 Les arrêts pertinents ont été sélectionnés par mots clés par Thomas PRIEUR.</footnote>

<footnote n="22">22 Reproduite en annexe n° 1.</footnote>

<footnote n="23">23 Reproduit en annexe n° 2.</footnote>

<footnote n="24">24 L'analyse complète des résultats issus des questionnaires en ligne a été effectuée par N. DE JONG, reproduite en annexe n° 3.</footnote>
Le choix des expériences italienne et espagnole comme prisme de comparaison avec le système français a paru opportun pour plusieurs raisons. Tout d'abord, ce sont des pays d'accueil des mineurs étrangers non accompagnés, ce qui en fait d'ailleurs des Etats assez fréquemment ciblés par les instances européennes et internationales comme le Comité des droits de l'enfant des Nations unies pour l'Espagne et la Cour européenne des droits de l'homme pour la France et l'Italie. Ensuite, l'Italie présente, en elle-même, une mécanique d'évaluation de l'âge singulière par rapport à la France mais aussi aux autres pays européens qui est susceptible d'apporter un éclairage pertinent aux problématiques auxquelles est confrontée la France. De son côté, l'Espagne est remarquable non seulement en ce qu'elle connait une problématique particulière autour de la question de l'expertise médicale mais aussi parce qu'elle a choisi de réformer totalement son mécanisme d'évaluation dans un processus qui n'est d'ailleurs pas totalement achevé. Enfin, les problématiques espagnole et italienne font état de difficultés qui font écho, chacune à leur manière, à la situation française. A titre l'illustration, on relève que les trois expériences sont confrontées aux questions de disparités territoriales en matière d'évaluation que ce soit au niveau des méthodes qu'à celui des résultats (conduisant à ce qu'un individu soit déclaré majeur à un endroit du territoire et mineur à un autre)<fnref n="25" />. En définitive, que l'on soit dans un Etat unitaire comme la France ou dans un Etat régional comme l'Italie ou l'Espagne, cette question se retrouve pareillement. Il a ainsi pu être relevé qu'en Espagne, il existe, tout comme en France, des pratiques disparates d'évaluation entre les Communautés autonomes, notamment en Andalousie, phénomène que l'on observe également entre les régions italiennes.

Un autre exemple de « communicabilité » entre les trois expériences est fourni par la question de la méthode médicale en elle-même. Alors qu'il semblait, de prime abord que l'Espagne, contrairement à la France et à l'Italie, avait pris des distances par rapport à celle-ci, en particulier la radiographie osseuse, les travaux menés par les membres de l'équipe de recherche ont mis en lumière que la méthode médicale restait mobilisée du fait d'une pratique du Procureur ayant conduit à la rétablir.

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme combinée aux positions adoptées par les instances du Conseil de l'Europe ont d'ailleurs permis de faire ressortir à la fois les spécificités françaises au regard des préconisations supranationales mais aussi des failles communes aux trois systèmes étudiés, voire d'ailleurs à l'ensemble des Etats membres. Alors que s'achevait la présente recherche, le Comité des ministres du Conseil de l'Europe a adopté, le 14 décembre 2022, une recommandation préconisant une refonte des modalités d'évaluation de l'âge des mineurs étrangers non accompagnés <fnref n="26" />.

<footnote n="25">²⁵ En France, la loi sur l'enfance du 7 février 2022 interdit désormais les doubles évaluations d'un département à un autre. Mais il subsiste des disparités entre les ressorts de juridiction.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ Conseil de l'Europe, Recommandation CM/Rec(2022)22 du Comité des ministres aux États membres sur les principes des droits de l'homme et lignes directrices en matière d'évaluation de l'âge dans le contexte de la migration, du 14 décembre 2022.</footnote>
Dans son ensemble, le contenu de cette recommandation converge avec les résultats de la présente recherche, alors que ceux-ci ont été obtenus selon une méthodologie et des paramètres d'analyse différents. Cela démontre l'existence d'une dynamique globale en faveur d'une remise en question en profondeur des dispositifs nationaux d'évaluation sur le fondement de principes directeurs désormais consolidés.

Cependant, au-delà des principes qui ont été formulés par la présente recherche et que l'on retrouve dans la recommandation, on relève que cette dernière reconnait aux Etats une large marge d'appréciation, ce qui est cohérent avec son statut de norme internationale non contraignante. En cela, cet instrument ne se présente pas comme une méthode d'évaluation mais il entend seulement, comme son nom l'indique, formuler les lignes directrices. Telle n'est pas la vocation du présent rapport qui, à la suite du second volet de la recherche ayant consisté à poser des axes directeurs, propose une reconstruction complète du système français d'évaluation des mineurs étrangers non accompagnés. Ainsi, alors que la portée de la recommandation est plutôt programmatique, la présente recherche s'inscrit dans une finalité concrète et opérationnelle en proposant une méthode articulée reposant sur un cadre consolidé d'évaluation (**Première partie**) et des critères d'évaluation désormais hiérarchisés (**Seconde partie**).
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# PARTIE 1 – UN CADRE D'EVALUATION CONSOLIDÉ

Actuellement, à son arrivée sur le territoire national, le jeune migrant ne bénéficie que d'une protection à retardement tant que sa minorité n'a pas été établie. L'écoulement de ce laps de temps est pourtant décisif. Non seulement il ne va pas nécessairement être « mis à l'abri », si ce n'est placé dans des zones de rétention pour adultes, mais il va devoir apporter des éléments probants permettant de certifier son âge déclaré sans pouvoir nécessairement être à armes égales avec les acteurs de l'évaluation. En conséquence, la présente recherche propose de repenser le cadre de l'évaluation en le faisant reposer sur deux piliers, à savoir la consécration d'une présomption de minorité (Chapitre 1) et une procédure d'évaluation entièrement judiciarisée (Chapitre 2).

## CHAPITRE 1 – LA CONSECRATION D'UNE PRESOMPTION DE MINORITE

Si l'on fait le tour des différents systèmes européens, l'on se rend compte qu'il n'y a pas de consensus sur la reconnaissance d'une présomption de minorité au jeune migrant, dès son arrivée sur le territoire national. Ce n'est pas le cas en France même si certaines décisions de justice semblent aller dans ce sens, mais l'on retrouve des éléments de présomptions en Italie. Pour autant, toutes les conséquences qui s'y rattachent ne sont pas toujours respectées voire complètement remises en cause si l'on se réfère à la pratique du Procureur espagnol. La présente recherche propose ainsi de garantir expressément au jeune en situation de minorité (Section 1) d'être présumé comme tel jusqu'à la fin de la procédure d'évaluation de l'âge (Section 2).

### Section 1 – La minorité

Que ce soit au niveau national que supranational, plusieurs dénominations sont utilisées pour désigner les jeunes migrants ce qui génère une véritable ambiguïté propre à affaiblir l'étendue de la protection qui leur est dévolue (§1). C'est la raison pour laquelle, il a été décidé d'opter non pas pour une nouvelle terminologie qui viendrait obscurcir encore la catégorie mais pour celle de mineur (étranger) non accompagné, en ce qu'elle fait l'objet du plus grand consensus et est constituée de notions juridiques bien définies (§2).

### § 1 – L'ambiguïté générée par la pluralité des dénominations

Il y a, encore aujourd'hui, une cacophonie terminologique en matière migratoire et plus particulièrement en ce qui concerne les jeunes migrants. Déjà, le terme même « migrants » ne fait pas l'objet d'une définition juridiquement reconnue que ce soit dans
les droits internes ou au niveau supranational. Ainsi, l'expression recouvre une pluralité de situations comme celle du travailleur étranger, de l'étudiant ou encore de celui qui arrive dans un Etat au titre du regroupement familial. Seule la Convention relative au statut du réfugié du 22 avril 1954 a créé un statut juridique spécifique en faveur du « demandeur d'asile » 27. Mais cela demeure très circonscrit et résiduel par rapport aux différentes situations migratoires existantes. En particulier, celle des jeunes migrants ne se résume pas à la question de l'asile. D'ailleurs, il apparaît dans le cadre de l'enquête réalisée près la CNDA (Cour nationale du droit d'asile) que peu de jeunes migrants sont demandeurs d'asile.

L'on pourrait s'orienter alors davantage vers la Convention internationale des droits de l'enfant du 20 novembre 1989 qui entend promouvoir la protection de l'enfant en tant que tel et qui est, de toute évidence, un outil central dans la protection de la catégorie d'une manière générale. Le problème est qu'en ce qui concerne les jeunes migrants, il y a un arbitrage qui demeure ambigu entre le fait de décider si l'enfant « migrant » est d'abord un enfant ou avant tout un étranger. Tel est le dilemme. C'est sans doute pour cela qu'il n'y a pas réellement, encore aujourd'hui, de consensus complet sur la dénomination à adopter pour ces jeunes migrants.

Les Etats et les organisations internationales et européennes ont adopté leur propre dénomination, ce qui est un obstacle décisif quant à la mise en place d'une protection juridique effective de la catégorie. Or, les choix terminologiques qui peuvent être faits ont des conséquences. Ils ont certes mis en évidence l'existence des jeunes migrants mais dans le même temps, si l'on se réfère à Simone Bonnafous, cela conduit aussi à les « prendre au mot », c'est-à-dire non seulement à les prendre en compte mais aussi à les enfermer, en quelque sorte, dans des mots qui vont conditionner leur prise en charge. C'est la raison pour laquelle, certaines des dénominations qui ont existé ou qui perdurent toujours ont plus induit des problématiques juridiques qu'elles n'en ont résolu comme cela est le cas, en particulier avec les appellations de mineurs isolés étrangers (A), d'enfant séparés (B) ou encore de mijeurs (C).

### A – Les mineurs isolés étrangers

Pendant longtemps, en France en particulier mais on retrouve le même phénomène dans plusieurs Etats européens, les jeunes migrants ne bénéficiaient pas du tout d'appellation particulière. On parlait ainsi de « jeune errant », d'« enfant sans famille » 28, de « mineur sans papier », ou encore de « mineur étranger sans papier ». Toutes ces expressions

<footnote n="27">27 Selon cette Convention, le demandeur d'asile se caractérise au regard d'un parcours migratoire qui présente la spécificité d'être mu par la volonté de se soustraire à des persécutions « du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques ».</footnote>

<footnote n="28">28 LEMASSON L., « Les mineurs non accompagnés : état des lieux et perspectives », *Institut pour la justice*, septembre 2021, n° 56.</footnote>
étaient d'ailleurs plutôt d'ordre journalistique, plutôt imagées mais impropres à fonder
 un régime juridique en tant que tel.

Ce n'est que progressivement, concomitamment à l'émergence de politiques migratoires et à la nécessité de les individualiser qu'ont été mobilisés des termes plus significatifs comme ceux de « migrants », d' « étrangers », de « mineurs », « isolés », « non-accompagnés ». Tout un vocable qui a des ramifications non seulement avec le domaine migratoire mais aussi avec celui de la protection sociale. Ainsi, les sous-jacents ne sont pas les mêmes et suggèrent des modalités de prise en charge différentes.

Cependant, pris individuellement chacun de ces termes ne permet pas de rendre compte
exactement de la situation de ces jeunes migrants. Il a donc fallu nécessairement les
combiner, introduisant *ab initio*, une ambivalence de fond due au fait qu'ils véhiculaient
en eux-mêmes des intérêts intrinsèquement divergents.

Cela a d'ailleurs été facteur, en France, d'une significative instabilité de la dénomination. En effet, à partir des années 90, la France a consacré une dénomination « proprement française » <fnref n="29" />, celle de « mineur isolé étranger ». Cette expression n'a d'ailleurs jamais emporté la conviction. Aussi a-t-elle toujours été critiquée en ce qu'elle était « floue » <fnref n="30" />, symbole d'une catégorie « fourre-tout » <fnref n="31" /> « difficilement définissable et saisissable » <fnref n="32" /> et ce, en raison de la pluralité des hypothèses qu'elle pouvait recouvrir.

La formule était par ailleurs malléable, et donc structurellement instable, dans la mesure
où l'ordre même des mots n'était pas fixe. En réalité, l'expression pouvait être réglée en
fonction des priorités que l'on entendait lui assigner. Ainsi, il a été observé que lorsque la
catégorie était envisagée par les autorités publiques c'est l'expression « mineurs
étrangers isolés » qui étaient plus largement utilisée avec donc un prisme davantage axé
sur l'extranéité. En revanche, les associations comme le GISTI ou Forum réfugié, utilisaient
davantage la formule « mineurs isolés étrangers » afin de mettre davantage l'accent sur
la vulnérabilité <fnref n="33" />. Ainsi, l'ordre chronologique des mots est devenu source d'enjeux non
seulement politiques mais aussi en termes de protection, conduisant d'une certaine
manière au dédoublement fonctionnel de la catégorie.

A cela s'ajoute que les pouvoirs publics français n'ont pas cherché à définir l'expression
de manière à en fixer le sens. On peut faire référence, notamment, à la proposition de loi

<footnote n="29">²⁹ SENOVILLA HERNANDEZ D. « Analyse d'une catégorie juridique récente : le mineur étranger non accompagné, séparé ou isolé », *Revue européenne des migrations internationales*, vol. 30, n° 1/2014, pp. 17-34, spéc. p. 20.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ DUVIVIER E., « Quand ils sont devenus visibles... Essai de mise en perspective des logiques de construction de la catégorie de « mineur étranger isolé », *Pensée plurielle*, 2009/2 n° 21, pp. 65-79, p. 66.</footnote>

<footnote n="31">³¹ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="32">³² MASSON B., « Mineurs isolés étrangers : le sens d'une appellation », *Mobilités sociétés*, 2010/3, n° 129-130, p. 115.</footnote>

<footnote n="33">³³ KOBANDA D., « Mineurs isolés étrangers : quelle définition ? Quelle approche d’accompagnement » ? *Mobilités sociétés*, 2010/3 n° 129-130, pp. 197-206.</footnote>
n° 154 du 20 novembre 2013 relative à l'accueil et à la prise en charge des mineurs isolés étrangers, qui entend règlementer la catégorie sans pour autant la définir <fnref n="34" />.

Cette appellation a fini par disparaître des radars français au profit de la dénomination « mineur non accompagné ». Même si l'on a entendu gommer toute référence à l'extranéité, celle-ci reste contenue implicitement dans l'expression. Cependant, il n'en demeure pas moins que d'autres appellations dissidentes persistent, notamment au niveau international.

## B – Les enfants séparés

Dans la sphère internationale, c'est en particulier l'expression « enfant séparé » qui est employée. On peut citer, à ce propos, le Conseil de l'Europe, mais aussi le Comité des droits de l'enfant des Nations unies. Ces deux instances considèrent toutefois que cette appellation permet surtout de compléter la dénomination commune à nombre d'Etats européens qui est celle de mineur étranger non accompagné.

Dans ses observations générales <fnref n="35" />, le Comité associe les deux termes pour les présenter comme indissociables afin de couvrir l'ensemble des situations dans lesquelles sont placés les jeunes migrants. Il définit ainsi le sens des deux expressions. Au point 7 de ses observations, il indique que par « enfant non accompagné (également appelé mineur non accompagné), on entend un enfant [...] qui a été séparé de ses deux parents et d'autres membres proches de sa famille et n'est pas pris en charge par un adulte investi de cette responsabilité par la loi ou la coutume ». Et au point 8, le Comité ajoute que « par enfant séparé, on entend un enfant [...] qui a été séparé de ses deux parents ou des personnes qui en avaient la charge à titre principal en vertu de la loi ou de la coutume, mais pas nécessairement d'autres membres de sa famille. Un enfant séparé peut donc être accompagné par un autre membre adulte de sa famille ». Au vu de ces deux définitions, l'idée de complémentarité est plutôt contestable en ce que la superposition contribue à jeter le trouble sur la catégorie dans la mesure où le terme d' « enfant séparé » n'est pas repris dans les droits nationaux.

Si le Conseil de l'Europe envisage quand même les deux expressions, comme cela ressort de la Recommandation du 14 décembre 2022, ce n'est pas le cas de l'Alliance internationale Save the children ou encore du Haut-Commissariat des Nations unies. Ceux-ci entendent uniquement privilégier l'appellation « enfant séparé ». Dans les programmes en faveur des enfants séparés en Europe de 2000 et de 2004, le terme employé est uniquement celui « enfant séparé ». Pour ces instances, il s'agit du terme le plus adéquat dans la mesure où il serait plus proche de la réalité à laquelle ils sont confrontés. Cette terminologie introduirait de surcroît l'idée de souffrance psychologique et sociale liée à la

<footnote n="34">³⁴ Proposition de loi du Sénat, session ordinaire de 2013-2014.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ Comité des droits de l'enfant des Nations unies, Observations générales n° 6, Traitement des enfants non accompagnés et des enfants séparés en dehors de leur pays d'origine, 1er septembre 2005.</footnote>
séparation. C'est donc une dimension plus sociale voire humaniste qui est mise en avant avec une très large proportion d'interprétation et donc de subjectivité.

Certes, l'appellation « enfant séparé » permet de prendre en compte certaines situations susceptibles de passer sous les radars, particulièrement les jeunes migrants qui seraient accompagnés par leurs parents alors que ceux-ci seraient dans l'incapacité d'en assumer la responsabilité.

Pour autant, la position qui est retenue est celle de la clarté dans l'optique de réduire au maximum la subjectivité des acteurs impliqués dans la prise en charge des jeunes migrants. D'ailleurs cette exigence d'une meilleure prise en charge des situations spécifiques existe également en direction des jeunes migrants approchant de la majorité.

### C – Les catégories hybrides des individus approchant de la majorité

Ces jeunes migrants approchant de la majorité sont appelés parfois avec le néologisme de « mijeur ». Cette appellation est dérangeante dans la mesure où, là encore, l'on sort de la catégorie juridique pour une expression inventée, produit d'une combinaison entre le terme « mineur » et le celui de « majeur ». Catégorie hybride du droit qui fait que l'on ne peut donc, en théorie, lui appliquer aucun régime juridique en particulier. D'ailleurs dans le cadre des enquêtes de terrain réalisées pour le compte de la présente recherche, l'appellation « ni - ni » est également remontée afin de faire ressortir qu'il ne s'agirait ni de mineurs, ni de majeurs.

Cette pente est dangereuse dans la mesure où elle s'éloigne du juridique pour voguer vers davantage de subjectivité où les représentations mentales prennent le dessus sur la définition légale de la minorité.

Or, un individu est mineur à partir du moment où il a moins de dix-huit ans <fnref n="36" />. Il y a certes une réelle difficulté qui se pose dans la pratique pour ceux qui ont entre 16 et 17 ans. C'est ce que la Commission européenne a pris soin de signifier en faisant référence tout particulièrement aux « mineurs étrangers non accompagnés approchant de la majorité » <fnref n="37" />. Mais dans tous les cas, ils demeurent des mineurs.

La seule chose que ces appellations hybrides montrent, est que l'évaluation de l'âge est ici périlleuse car il y a peu de différences entre un mineur de 17 ans et un adulte de 18 ans révolus, preuve que la marge d'erreur est primordiale dans la détermination de l'âge et qu'elle doit nécessairement bénéficier à l'individu. Cela montre aussi qu'il convient d'être vigilant afin de ne pas encourager les dérives vers des sous-catégorisations non juridiques et porteuses de projections subjectives qui n'emportent pas un traitement circonstancié

<footnote n="36">³⁶ Cf. article 388, alinéa 1er, du code civil : « Le mineur est l'individu de l'un ou l'autre sexe qui n'a point encore l'âge de dix-huit ans accomplis ».</footnote>

<footnote n="37">³⁷ Commission européenne, Approches nationales mises en œuvre dans l'UE et en Norvège à l'égard des mineurs non accompagnés à la suite de la détermination de leur statut, 2018.</footnote>
des jeunes migrants. C'est pourquoi, dans le cadre de la présente recherche, il a été décidé de valider l'utilisation de la qualification de mineur (étranger) non accompagné.

## § 2 – Le choix de la qualification mineur (étranger) non accompagné

Dans le cadre de la présente recherche, il a été considéré comme inutile, voire contre-productif, la perspective de proposer une « autre » qualification juridique pour les jeunes migrants, sauf à vouloir ajouter au désordre terminologique actuel. A noter qu'en Espagne également l'on cherche à changer le nom des mineurs étrangers non accompagnés. Il y a une appellation invoquée depuis peu par *Save the children* qui est « *children on move* ».
Mais cela ne convainc pas au niveau espagnol pas plus qu'en français, car la traduction (« enfant en mouvement ») est peu évocatrice.

L'option qui a donc été choisie ici a plutôt été de rechercher si une expression en particulier n'était pas d'emblée exploitable. C'est la dénomination « mineur (étranger) non accompagné » qui a été retenue comme telle non seulement en ce qu'elle permet d'évacuer la référence trop connotée à l' « enfant » (A) mais aussi et surtout parce qu'elle offre un cadre juridique tangible (B) qui peut être enrichi en permettant d'envisager la minorité comme un principe matriciel (C).

## A – La difficulté de se centrer sur la seule dénomination « enfant »

Certaines organisations internationales, comme on l'a vu, mobilisent la dénomination « enfant » pour désigner les jeunes migrants. Et cela n'est pas anodin car d'une certaine manière, là-encore, le débat n'est pas complètement tranché. D'ailleurs, dans le cadre des discussions qui se sont déroulées lors du colloque organisé par la Présidence française de l'UE en juin 2022, la question a été, de nouveau, posée sur le point de savoir s'il ne convenait pas de mettre davantage en avant le fait que ces jeunes migrants sont, avant tout, des enfants.

Cependant, cette perspective si elle est évidemment non négligeable pose plusieurs difficultés. La première c'est que la référence exclusive à l' « enfant » conduit à gommer la nécessité d'accorder au jeune migrant une protection non seulement en tant qu'enfant mais aussi parce qu'il est placé dans une situation de vulnérabilité particulière qui est la situation migratoire. Pour autant, il n'est pas non plus possible de lui donner uniquement le statut de « migrant » dans la mesure où il n'est pas un migrant comme les autres. Le terme « enfant » conduit donc au dilemme de devoir choisir entre deux régimes juridiques qui ne se rejoignent d'ailleurs pas nécessairement.

La seconde difficulté est plus d'ordre sociologique dans la mesure où le terme « enfant » est connoté. En effet, lorsque l'on y fait référence, les stéréotypes intellectuels induisent
la référence à un tout jeune enfant <fnref n="38" />. Plus l'on s'approche de l'âge des dix-huit ans, plus la référence à l'enfant s'amenuise. Cela n'est d'ailleurs pas tout à fait erroné dans la mesure où, effectivement, l'enfance ne dure pas pendant toute la minorité.

C'est la raison pour laquelle, l' « enfant » ne peut définitivement pas être un point de repère terminologique pour désigner la catégorie juridique des jeunes migrants car indirectement cela conduit à exclure ceux qui ont justement besoin de passer par une évaluation de l'âge. En effet, un tout jeune enfant ne suscitera pas le doute que ce soit aux frontières ou devant le juge.

En conséquence, il convient d'écarter cette appellation et de consolider celle qui fait référence à la minorité en tant que telle et donc au « mineur ».

## B – L'option d'une qualification se référant à la notion juridique de minorité

L'appellation « mineur (étranger) non accompagné » est la plus praticable en ce qu'elle repose sur le concept juridique de minorité qui fait l'objet d'un consensus au niveau européen.

C'est le Conseil de l'UE qui, dans une résolution de 1997, a fait émerger l'expression en faisant référence aux « mineurs non accompagnés ressortissants de pays tiers » <fnref n="39" />. Dans la foulée, les institutions européennes l'ont introduite dans les textes normatifs de l'UE sous le vocable « mineur étrangers non accompagné », officialisant la naissance d'une « nouvelle catégorie de migrant » <fnref n="40" /> notamment au travers de la directive 2011/95 du Conseil du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d'une protection internationale (art. 21) <fnref n="41" />. A cela s'ajoutent des communications ou des programmes européens qui visent spécifiquement « les mineurs non accompagnés » comme le plan d'action pour les « mineurs non accompagnés » pour la période 2010-2014.

C'est là que l'on mesure le rôle d'impulsion de l'UE qui a permis aux Etats européens de converger vers cette appellation. Même la France va choisir de substituer la dénomination de « mineur isolé étranger » à son profit. Elle n'a toutefois pas repris l'expression dans son intégralité, choisissant d'exclure le terme « étranger » pour ne retenir que le « mineur non accompagné ». Cependant, cela n'a pas de conséquences notables dans la mesure où

<footnote n="38">³⁸ En ce sens, voir notamment, KENNY M.A., LOUGHRY M., « These Don't Look Like Children To Me », in *Protecting Migrant Children*, dir. M. CROCK, et L.B. BENSON, Cheltenham-Northampton, 2018, p. 321 suiv.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ Conseil de l'Union européenne, Résolution du 26 juin 1997 concernant les mineurs non accompagnés ressortissants de pays tiers, *Journal officiel* n° C 221 du 19/07/1997 p. 0023 – 0027.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ D. SENOVILLA HERNANDEZ, *op. cit.*, p. 17-18.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ On peut citer également la Directive 2013/2 du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l'octroi et le retrait de la protection internationale (art. 2, l) ; la directive 2013/33 du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l'accueil des personnes demandant la protection internationale (article 2c).</footnote>
certaines études françaises ou européennes se réfèrent indistinctement aux deux expressions présentées, dès lors, comme équivalentes. En Italie comme en Espagne, la qualification retenue est effectivement celle de mineur étranger non accompagné<fnref n="42" />.

L'important est surtout que les Etats européens s'accordent sur la signification donnée à l'expression par les institutions européennes qui est de viser « les ressortissants de pays tiers âgés de moins de 18 ans qui entrent sur le territoire des Etats membres sans être accompagnés d'un adulte qui soit responsable d'eux, de par la loi ou la coutume et tant qu'ils ne sont pas effectivement pris en charge par une telle personne » (résolution du Conseil de l'UE du 26 juin 1997).

De plus, il est aussi primordial que les Etats européens garantissent en leur sein une certaine rigueur juridique de manière à ne pas réintroduire l'ambiguïté sur les terminologies employées. Ainsi, en France, peut-on lire dans un rapport de 2021⁴³, une volonté de relativiser l'expression désormais consacrée, pour la présenter comme une « sous-catégorie » de celle de mineurs étrangers isolés. Cette position tend à semer le doute et à présenter la catégorie « mineur non accompagné » comme une simple coquille vide, tout en faisant ressurgir les ombres du passé liées à une expression complètement inadéquate.

Cependant, il convient de préciser qu'il ne suffit pas d'être un « mineur » étranger pour pouvoir bénéficier d'une protection. Il faut également être « non-accompagné ». Il n'est certes pas envisageable de raccourcir la dénomination pour en gommer la deuxième partie au risque de lui faire perdre tout son sens et sa portée. Cependant, s'il convient de maintenir l'appellation de la catégorie en l'état, il est opportun de relever que l'appréciation du « non-accompagnement » des mineurs étrangers est parfois aléatoire sur le terrain.

Dans le cadre des enquêtes de terrain qui ont été menées pendant la présente recherche, il a pu être constaté que certains mineurs étrangers n'ont pas été intégrés dans le circuit de mise à l'abri car ils n'étaient pas « seuls ». L'une des personnes interrogées explique ainsi qu'en particulier à Mayotte, « on s'est rendu compte que certains jeunes logeaient chez une tante ou un oncle, donc on a considéré qu'ils n'étaient pas 'isolés'... Etre 'isolé' signifie pourtant être présent sur un territoire sans avoir une personne habilitée à représenter le jeune migrant. Mais là, on commence à se contenter de la présence d'un frère, d'un oncle... et donc la protection ne joue pas. C'est une nouvelle catégorie qui émerge en dehors des textes. Et l'on commence à l'observer maintenant en métropole ».

<footnote n="42">⁴² On parle ainsi en Italie de « Minorì stranieri non accompagnati » et en Espagne de « menores extranjeros no acompañados ».</footnote>

<footnote n="43">⁴³ L. LEMASSON, « Les mineurs non accompagnés : état des lieux et perspectives », *Institut pour la justice*, septembre 2021, n° 56.</footnote>
Cet état de fait a d'ailleurs été également constaté par le Défenseur des droits. Il fait ainsi régulièrement état de confusions qui entourent la notion d'« isolement » des jeunes migrants. Il appelle ainsi à la vigilance en soulignant que le fait pour un individu de ne pas être accompagné s'entend de l'absence non pas de proches mais de représentation légale <fnref n="44" />.

Par ailleurs, la Cour de cassation française a défini strictement une telle notion dans un arrêt du 16 novembre 2017 <fnref n="45" /> en considérant que le jeune migrant n'était pas accompagné à partir du moment où il n'a pas de représentant légal sur le territoire national. La Cour de cassation italienne retient une interprétation analogue dans un arrêt n° 9199 du 3 avril 2019, lorsqu'elle affirme que la qualification de « mineur étranger non accompagné » obéit à deux conditions : l'absence de sujets qui en ont la garde et l'absence de sujets qui représentent le mineur et en sont légalement responsables. En particulier, elle souligne que la représentation légale ne peut être déléguée de manière privée à d'autres sujets, même si cela concerne de proches parents.

Il en ressort qu'en France, comme dans les autres Etats européens d'ailleurs, la qualification de « non-accompagné » ne devrait pas pouvoir être refusée au mineur qui, bien qu'en présence d'autres membres de sa famille, ne peut bénéficier de l'assistance et de la représentation légale de ses proches parents.

Toutefois, si le choix de repérage est celui de la minorité « légale », une question a pu être soulevée dans le cadre de la présente recherche qui est celle de savoir de quelle minorité l'on parle.

## C – Quelle minorité ?

La minorité ne fait pas sens d'une seule manière. Elle recouvre une pluralité de significations (1) et peut même devenir une variable si l'on se place du point de vue du droit international privé (2).

### 1. La polysémie de la notion de minorité

De prime abord, la notion de minorité semble couler de source. Elle correspond à l'âge chronologique qui est donné à chaque individu et qui ressort d'une logique mathématique en ce qu'il s'agit du nombre d'années qui sépare de la date de la naissance. Cependant, cet âge chronologique n'a pas toujours été de mise dans les sociétés humaines. Il est, en réalité, relativement récent puisqu'on peut dater son émergence, en France, entre le 17ᵉ

<footnote n="44">⁴⁴ En ce sens, en particulier, Défenseur des droits, « Les mineurs non accompagnés au regard du droit », rapport du 3 février 2022.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ CCass, arrêt du 16 novembre 2017, n° 17-24.072, *AJ Famille*, p. 172 et s. ; *Dr. fam*. 2018, comm. 74, l. Maria.</footnote>
et le 18e siècle<fnref n="46" />. C'est, en effet, à cette époque que l'on va procéder à l'enregistrement systématique de la date de naissance permettant ainsi à l'âge de devenir mesurable. Dans ces conditions, il va s'imposer comme une donnée centrale dans tous les domaines de la vie des individus mais aussi dans le champ des politiques publiques qui, toutes, se déclinent autour de seuils d'âge.

Cependant, il convient de relever que l'âge chronologique n'est pas nécessairement le seul que l'on peut donner à un individu. D'autres catégories d'âge coexistent. On peut citer, tout d'abord, l'âge biologique. Cet âge est également qualifié par certains médecins, d'âge physiologique. Il consiste à établir un lien entre une courbe staturale (donnée par un IMC (indice de masse corporelle)) et un âge donné (exprimé en mois ou en années). Ces seuils ont ainsi commencé à être mesurés à partir du 19e siècle, avec des paliers et des courbes de progression. C'est ce qui a précisément été inséré dans les carnets de santé (avec Cabanis et Godin). Cet âge biologique ou physiologique permet ainsi de mesurer le stade de développement de l'enfant et de considérer, éventuellement, que celui-ci correspond ou non à son âge chronologique. En conséquence, il fait de ce dernier un simple point de repère sur une courbe de développement qui peut aller bien au-delà (ou en-deçà) de ce que le calcul mathématique de l'âge permettrait de prédire.

Ensuite, à côté de l'âge physiologique ou biologique, il y a également l'âge biopsychologique ou psychophysiologique. Celui-ci a été mis en évidence au cours du 20e siècle lorsque certains travaux émanant de psychologues du développement (Stanley Hall ou encore Erikson) ont fait ressortir un lien entre la maturation biologique et la maturation psychologique. Cependant tous n'ont pas établi les mêmes rapports de correspondances. Alors que pour certains, c'est le biologique qui façonne le psychique, pour d'autres c'est l'environnement social qui le construit. De même, le développement est parfois envisagé comme une dynamique continue ou alors comme un phénomène cranté qui comprend des paliers ou des stades. Mais là encore, ce qu'a montré l'adjonction de cette autre manière d'appréhender l'âge d'un individu c'est qu'il n'y a pas d'automatisme entre la maturité d'un sujet et son âge chronologique. Si l'on croise les analyses sur la question, l'on comprend donc que la maturité psychologique est une donnée qui évolue dans le temps mais qu'elle est susceptible de varier en fonction d'une pluralité de paramètres comme le contexte sociétal dans lequel se trouve l'individu<fnref n="47" />.

Cela permet d'ailleurs de faire le lien avec encore une autre manière de déterminer l'âge d'un individu, à savoir l'âge social. Ici, il s'agit de mettre en lien l'âge chronologique avec certains comportements. Par exemple, il serait possible de considérer qu'être un enfant

<footnote n="46">⁴⁶ C'est à cette époque qu'est créé l'état civil et avec lui la volonté de répertorier l'âge chronologique de la population. L'état civil est ainsi instauré par un décret du 20 septembre 1792. Cependant, la tenue obligatoire des registres des baptêmes est plus ancienne puisqu'elle remonte à 1539 avec l'Ordonnance de Villers-Cotterêts, signée par François 1er.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ DIASIO N., « Repenser la construction des âges : sortie de l'enfance et temporalités plurielles », *Revue des sciences sociales*, 51, 2014, pp.16-25.</footnote>
ne se résume pas à un stade de la croissance ou encore du développement intellectuel, mais aussi d'avoir des prédispositions au jeu, aux émotions, la volonté d'être en contact avec des individus du même âge. Cependant, les études ont souligné que très rapidement l'âge social peut conduire à des stéréotypes même s'il peut constituer un élément permettant de caractériser l'âge d'un sujet <fnref n="48" />.

Les enquêtes de terrain réalisées font ainsi ressortir que ce que les acteurs de l'évaluation cherchent à donner, c'est bien un seul âge chronologique. Mais pour cela, ils tentent de mobiliser des paramètres biologiques, psychologiques et sociaux sans, bien souvent, avoir en tête la relativisation qu'ils portent en eux. Il en est de même pour ce qui est de la confrontation aux courbes de développement corporel qui ont une marge d'erreur importante dans la mesure où elles ne sont plus nécessairement représentatives des stades de développements humains actuels. L'on rejoint ici la problématique de l'examen médical de détermination de l'âge qui sera abordé plus loin.

Enfin et surtout, l'âge social, c'est-à-dire le comportement attendu d'un âge donné est un indicateur de l'âge chronologique mais il est aussi celui qui est susceptible d'induire le plus en erreur surtout appliqué à la catégorie des MNA qui est hétérogène et porteuse d'une pluralité de données sociales dont la réalité n'est pas actuellement saisie par les acteurs de l'évaluation de l'âge.

Les historiens de l'enfance, comme Ariès en particulier, ont bien montré que les attentes sociales vis-à-vis d'un âge calendaire sont variables en fonction des époques mais aussi des conditions de vie <fnref n="49" />. Tout porte à penser qu'il faut sortir de l'idée qu'il existerait une symbiose parfaite entre l'âge chronologique et l'âge social. Cela est d'ailleurs corroboré par certaines interviews de l'enquête de terrain où il est indiqué que parfois certains jeunes migrants se mettent à singer l'attitude soi-disant attendue de ce qu'est un « enfant » afin de parler à la représentation mentale que se fait l'évaluateur de la minorité. Ceci résulte bien souvent d'un conseil qui est ainsi donné au jeune migrant afin qu'il ne paraisse pas trop mûr pour son âge, trop posé, ou encore trop sérieux afin de pouvoir entrer dans une sorte de « normalité ». Alors que le parcours migratoire a pu modifier tant le physique que le psychisme du jeune migrant au regard des canons de l'âge chronologique tel qu'il est entendu en France, celui-ci va devoir en quelque sorte opérer une sorte de désapprentissage <fnref n="50" /> pour redevenir plus enfantin.

L'on comprend bien pourquoi, dans un certain nombre de cas, l'entretien d'évaluation est faussé non pas du fait du jeune migrant en lui-même mais en raison de la perception préétablie qui impose un jeu de dupes alors qu'il n'y a rien à cacher véritablement. Les représentations de la minorité sont multiples et devraient être envisagées comme telles

<footnote n="48">⁴⁸ VAN DE VELDE C., *Devenir adulte sociologie comparée de la jeunesse en Europe*, Paris : PUF, 2008.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ ILSEN A., VINCENT D., *Histoire de l'identification des personnes*, Paris : La Découverte, 2010.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ En ce sens, voir, A. PERROT, « Temps et corps en action », *Recherches sociologiques et anthropologiques*, 1er septembre 2019, http://journals.openedition.org/rsa/3349.</footnote>
de manière à ne pas obliger à feindre pour se rapprocher de ce que la société française ou européenne dans son ensemble considère comme relevant de la minorité.

Dans certaines régions du monde, l’âge est d’ailleurs donné sur la base d’une fourchette qui ne correspond pas nécessairement à l’âge chronologique. Ainsi, dans les sociétés d’Afrique Subsaharienne <fnref n="51" />, la catégorisation se fait par classe d’âge. Une même classe d’âge peut donc regrouper des individus dont l’âge chronologique n’est pas le même et dont la stature physique diffère. Ce qui compte, dans l’affectation, ce sont les qualités sociales de l’individu telles qu’elles lui sont reconnues par le corps social dans son ensemble. Par exemple, celui qui s’occupera de ses frères et sœurs pourra être reconnu comme étant l’ainé même si d’un point de vue chronologique il ne l’est pas. Dans le cadre d’un entretien d’évaluation de l’âge en France, mais aussi dans les expériences étrangères étudiées ici (Italie et Espagne), ce paramètre doit être pris en considération lorsqu’il s’agit de dialoguer avec les jeunes issus de ces régions du monde. En effet, leur demander uniquement leur âge chronologique n’a pas de sens pour eux. Il s’avère que de telles demandes ont pu être faites à des jeunes en provenance de Côte d’Ivoire ou du Mali : ceux-ci ont répondu en termes de classe d’âge et non d’âge chronologique.

Toutefois, une telle réflexion ne doit pas pour autant conduire à secondariser l’âge chronologique afin de privilégier un « autre » type d’âge parmi ceux évoqués précédemment. L’âge chronologique est certainement la donnée la plus tangible et objective dont il est possible de disposer. Cependant, lorsqu’il s’agit de donner un âge alors il convient de manier en conscience les autres paramètres dans la mesure où les mineurs (étrangers) non accompagnés viennent de pays où les attentes sociales, les catégories de minorité, sont différentes de celles de la France comme des autres Etats européens. Le fait que les jeunes migrants doivent parfois redevenir des enfants au sens « européen » du terme fait ressortir une réelle carence cognitive de la part des services de l’aide sociale à l’enfance en la matière et plus généralement des acteurs en charge de l’évaluation. C’est la raison pour laquelle la présente recherche se propose de réfléchir à la formation des acteurs de l’évaluation.

L’objectif est, en effet, de pouvoir tracer des ponts de compréhension qui ne soient pas fondés sur des leurres mais sur une prise en compte tangible des différentes réalités que reflètent les jeunes migrants. Et s’il l’on pousse un peu plus loin le raisonnement, l’on en vient à se demander si la prise en compte la plus favorable, pour le jeune migrant arrivé sur le territoire d’un Etat européen, ne serait pas de le remplacer totalement dans son contexte d’origine en lui appliquant aussi le seuil de minorité prévu dans son propre pays.

<footnote n="51">⁵¹ Ces sociétés sont étudiées, en particulier, par A.-M. PEATRICK (« La règle et le nombre : les systèmes d’âge et de génération d’Afrique orientale » In: *L’Homme*, 1995, tome 35 n°134. Âges et générations : ordres et désordres. pp. 13-49) et M. DETIENNE ( « Dans la cage des « Sciences religieuses » », Systèmes de pensée en Afrique noire, 19 | 2014) Préciser ces références (article ? ouvrage ?)</footnote>
## 2. La variabilité du seuil de minorité

En France, comme dans les autres Etats européens, le seuil de la majorité est fixé à 18 ans, mais cela n'a pas toujours été le cas. En France, la loi du 19 septembre 1792 a fixé pendant très longtemps le seuil de la majorité à 21 ans<fnref n="52" />. Ce n'est qu'avec la loi du 5 juillet 1974 que l'âge de la majorité a été abaissé à 18 ans. Dans la plupart des Etats du monde, l'on observe effectivement une convergence en faveur d'un tel seuil, mais cela ne reflète pas pour autant un réel consensus notamment du côté des Etats africains chez qui celui-ci est plus élevé (autour de l'âge de 20 ans). Ainsi, la majorité est de 21 ans en Egypte. Jusqu'en 2019, elle était également de 21 ans en Côte d'Ivoire et en Guinée Conakry<fnref n="53" /> et elle est de 19 ans en Algérie. Ces exemples sont parlants dans la mesure où l'on sait que nombre de mineurs (étrangers) non accompagnés présents en France<fnref n="54" /> sont originaires, en grande partie (63,51%) d'Afrique de l'Ouest, et de trois pays en particulier : Guinée Conakry (24,7%), Mali (23,29 %) et Côte d'Ivoire (13,16%). A cela s'ajoutent d'autres chiffres comme 10,78% en provenance d'Afrique du Nord, 4,11% d'Algérie, 3,27% du Maroc et 3,19% de Tunisie.

La question qui se pose alors ici est celle de savoir s'il convient ou non de tenir compte de ces variations dans le cadre de l'évaluation de l'âge du jeune migrant et plus particulièrement de la décision de le déclarer majeur ou mineur.

Si l'on envisage la question sous l'angle du droit international privé, il peut devenir possible de considérer que la minorité relève de la loi nationale de l'intéressé. La question a d'ailleurs été posée à la cour d'appel de Paris qui s'est prononcée dans un arrêt du 16 mai 2000⁵⁵. En l'espèce, le requérant était né en 1980 au Rwanda, de nationalité rwandaise. Celui-ci a été déclaré majeur selon la loi française alors qu'il était mineur selon la loi rwandaise qui fixe la majorité à 21 ans. Le requérant a donc demandé au juge qu'il lui soit fait application de la loi de son pays d'origine, ce qui lui a été refusé nonobstant la nécessité de garantir au « mineur » la protection la plus favorable.

Or, si l'on comprend la volonté d'appliquer la loi française qui pose le seuil des 18 ans lorsque la loi étrangère fixe un âge de majorité inférieur, l'on peut se poser la question lorsque la loi étrangère en la matière est plus favorable. Il s'agirait alors d'appliquer l'âge de la majorité le plus favorable à l'intéressé. Une telle perspective pourrait trouver un

<footnote n="52">⁵² « La minorité, la majorité et l'émancipation », Guide pratique du droit de la famille et de l'enfant en action sociale et médico-sociale, sous la direction de LEBRUN Pierre-Brice. Dunod, 2011, pp. 133-140.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ Elle est récemment passée à 18 ans.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ Mission mineurs non accompagnés : rapport annuel d'activité 2019, http://www.justice.gouv.fr/justice-des-mineurs-10042/mineurs-non-accompagnes-12824/mission-mineurs-non-accompagnes-rapport-annuel-dactivite-2019-33104.html</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ CA Paris, arrêt du 16 mai 2000, n° 99/16403.</footnote>
fondement dans l'article 3 de la directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011<sup>56</sup> aux termes duquel : « les États membres peuvent adopter ou maintenir des normes plus favorables pour décider quelles sont les personnes qui remplissent les conditions d'octroi du statut de réfugié ou de personne pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et pour déterminer le contenu de la protection internationale, dans la mesure où ces normes sont compatibles avec la présente directive ».

Cette piste de réflexion présente donc certains attraits dans la mesure où elle pourrait permettre une approche individualisée de la minorité, en rapport avec la loi nationale du jeune migrant, lorsque celle-ci lui est plus favorable. Pour autant, en faire une véritable option dans le cadre de la présente recherche pose des difficultés au regard de la lisibilité des pratiques nationales.

Par conséquent, il a été considéré comme préférable, nonobstant les avantages que cela pourrait procurer, de maintenir le seuil des dix-huit ans avec l'idée de renforcer le rôle de la marge d'erreur qui doit jouer en faveur de l'individu. De plus, l'un des aspects primordiaux, qui manque aujourd'hui en droit français tout particulièrement, est la prise en compte accrue de la vulnérabilité des jeunes migrants qui ne sont pas immédiatement pris en charge à leur arrivée du fait que leur minorité n'est pas présumée mais doit avant tout être prouvée. C'est ce qu'il convient désormais d'inverser.

## Section 2 – La présomption

Le fait que le jeune migrant doit bénéficier d'une présomption de minorité à son arrivée sur le territoire national d'accueil est devenu aujourd'hui le produit d'un consensus dont on relève l'ébauche en droit interne et qui est pleinement assumé et proclamé au niveau supranational (§1). Il s'agit là de la garantie matricielle susceptible en particulier de permettre un élargissement du socle de la protection par la désignation automatique d'un tuteur ou d'un représentant légal (§2).

### § 1 – L'existence d'une dynamique croisée en faveur de la reconnaissance d'une présomption de minorité

Que ce soit au travers des préconisations du Défenseur des droits, de certaines décisions de justice, d'initiatives récentes de parlementaires, l'on relève qu'il existe un courant national favorable à la reconnaissance d'une présomption de minorité en faveur du jeune migrant (A) qu'il convient absolument de concrétiser face aux préconisations toujours plus pressantes des instances supranationales de protection des droits de l'homme (B).

### A – La dynamique nationale en faveur de la présomption de minorité

<footnote n="56"><sup>56</sup> Directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d'une protection internationale.</footnote>
La question de reconnaitre une présomption de minorité en droit français n'est pas une nouveauté en soi. Elle est en germe depuis plusieurs années et notamment défendue par le Défenseur des droits.

Ainsi dans son rapport de 2022 <fnref n="57" />, le Défenseur des droits a maintenu la position qu'il tient depuis ces dix dernières années et qui consiste, notamment, à recommander la consécration d'une telle présomption dès que les jeunes migrants arrivent sur le sol national et ce jusqu'au rendu d'une décision judiciaire les concernant voire jusqu'aux conclusions d'évaluation de l'âge. Ainsi, déjà dans une décision du 19 décembre 2012 <fnref n="58" />, il souhaitait « qu'une disposition légale soit adoptée, prévoyant que le doute doit systématiquement profiter au jeune et emporter la présomption de sa minorité ». Pour lui, d'ailleurs, cette présomption serait déjà implicitement contenue dans la jurisprudence du Conseil d'Etat depuis 2015. Dans un arrêt du 1er juillet 2015, la Haute juridiction administrative a, en effet, affirmé que la seule faculté dont dispose le Conseil départemental s'agissant de la protection d'un mineur est de choisir de saisir ou non l'autorité judiciaire en vue d'un placement et ce, dans un délai de cinq jours tel que prévu par le code de l'action sociale et des familles. Ce faisant, en considérant que seul le juge des enfants était compétent ici, il aurait reconnu implicitement une présomption de minorité puisque cette instance ne peut être saisie que par un mineur <fnref n="59" />.

Par plusieurs ordonnances de référé du 25 janvier 2019 <fnref n="60" />, le Conseil d'Etat a confirmé sa position en affirmant que « sous réserve des cas où la condition de minorité ne serait à l'évidence pas remplie, il incombe aux autorités du département de mettre en place un accueil d'urgence pour toute personne se déclarant mineure et privée temporairement ou définitivement de la protection de cette famille, confrontée à des difficultés risquant de mettre en danger sa santé, sa sécurité ou sa moralité en particulier parce qu'elle est sans abri. Lorsqu'elle entraîne des conséquences graves pour le mineur intéressé une carence caractérisée dans l'accomplissement de cette mission porte une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ». Le juge administratif préconise ainsi de traiter le jeune migrant comme s'il s'agissait d'un mineur avec une prise en charge adaptée, consacrant ainsi une présomption de minorité en la matière. Dans un arrêt du 4 juin 2020, le Conseil d'Etat a renforcé le caractère protecteur de la présomption en ajoutant qu' « il appartient au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2, lorsqu'il lui apparaît que l'appréciation portée par le département sur l'absence de qualité de mineur isolé de l'intéressé est manifestement erronée et que ce dernier est

<footnote n="57">57 Défenseur des droits, Rapport « Les mineurs non accompagnés au regard du droit », 15 février 2022. Ce rapport fait le bilan de dix ans d'action de l'institution en direction des mineurs non accompagnés.</footnote>

<footnote n="58">58 Défenseur des droits, décision n°2012-179 du 19 décembre 2012, Recommandation n°3.</footnote>

<footnote n="59">59 Dans le même sens, CE, arrêt du 13 mars 2019, n° 427708.</footnote>

<footnote n="60">60 CE, ordonnance de référé du 25 janv. 2019, n° 427169 / n° 427170 / n° 427167, Conseil départemental d'Indre-et-Loire.</footnote>
confronté à un risque immédiat de mise en danger de sa santé ou de sa sécurité, d'enjoindre au département de poursuivre son accueil provisoire ».

Ainsi, les juridictions administratives s'appuient déjà sur une présomption de minorité en la matière. Mais celle-ci est limitée dans le temps, c'est-à-dire qu'elle a vocation à s'appliquer jusqu'à la décision définitive du juge judiciaire. Cela ressort d'ailleurs de l'interview réalisé auprès d'un représentant du Défenseur des droits où il est fait référence spontanément à cette présomption en précisant qu'il s'agit d'un apport du droit international et qu'elle demeure fragile en droit français. Le représentant du Défenseur des droits insiste d'ailleurs sur le fait que cette présomption de minorité ne garantit, actuellement, qu'une protection temporaire du jeune, c'est-à-dire jusqu'au rendu de la décision judiciaire définitive qui conclut à la minorité ou à la majorité de l'intéressé.

Dans ce laps de temps, conformément aux préconisations du Comité des droits de l'enfant de l'ONU et désormais également de la Recommandation du Conseil de l'Europe du 14 décembre 2022, la personne doit être traitée comme si elle était mineure et donc bénéficiaire de mesures de protection. L'un des juges interrogés dans le cadre de l'enquête de terrain considère que cette présomption de minorité est utile car cela permet de considérer le mineur (étranger) non accompagné comme un enfant tant que la majorité n'a pas été prouvée. Il est ainsi pris en charge directement, notamment pendant le temps de l'évaluation. De même, lors d'une autre interview, un éducateur met en avant le caractère primordial de la mise à l'abri avant même que l'évaluation soit diligentée même si cela ne va durer que jusqu'à l'intervention du juge judiciaire.

Lorsque l'on est devant le juge judiciaire, en revanche, la présomption de minorité n'est pas appliquée<sup>61</sup> sauf pour se référer au doute visé par l'article 388 du code civil. La Cour de cassation a ainsi précisé que ce bénéfice du doute jouait uniquement lorsque des tests osseux étaient en jeu<sup>62</sup>.

Cela est corroboré par la pratique qui ressort, notamment, de l'enquête de terrain. Un avocat relate, en effet, que la présomption de minorité, dans le contentieux judiciaire, est entendue seulement au sens du doute. Comme l'exprime un juge interrogé : « *dans le doute ... on aura plus tendance, en tous cas moi c'est ma pratique, à protéger le jeune qui se présente à moi et à l'accueillir au sein de l'Aide Sociale à l'Enfance en tant que mineur* ».
Cette position est confirmée par un autre juge sollicité pour l'enquête : « *dans le doute effectivement on considère et ça c'est à la faveur bien évidemment de l'intérêt du jeune, dans le doute on aura plus tendance, en tous cas moi c'est ma pratique, à protéger le jeune qui se présente à moi et à l'accueillir au sein de l'Aide Sociale à l'Enfance en tant que mineur afin de lui permettre d'évoluer, voilà parce que sinon concrètement c'est dehors, à*

<footnote n="61">61 On peut citer un arrêt d'une Cour d'appel du 12 mai 2022 aux termes duquel : « Il est constant que l'état de minorité ne se présume pas et doit être justifié de manière objective par la personne qui l'invoque. » (CA, 12 mai 2022, RG n° 22/00797).</footnote>

<footnote n="62">62 C.Cass. 1re civ., 19 sept. 2019, n° 19-15.976, P+B+I ; JCP G 2019, act. 1081, note Gouttenoire.</footnote>
la rue». Un avocat relate également que parfois même le juge peut maintenir la protection du jeune lorsque la marge d'erreur n'a pas été utilisée : « moi j'ai déjà eu une décision de placement dans un cas comme ça, où il n'y avait pas de marge d'erreur et où pourtant il était conclu à la majorité. Mais la juge l'a écarté du fait de l'absence de marge d'erreur mentionnée dans le rapport d'expertise et elle a maintenu le placement du jeune ».

Mais dans le corpus d'arrêts émanant d'une cour administrative d'appel, il ressort de certaines affaires que, dans le doute, le juge peut aussi choisir de faire pencher la balance en faveur de la majorité de l'intéressé. Par exemple, dans un arrêt du 9 juin 2015 63, le juge administratif a considéré que : « compte tenu des éléments recueillis dans le cadre de l'expertise médicale, et en l'absence de tout élément probant produit par l'intéressée permettant de déterminer son âge réel, celle-ci doit être regardée comme étant majeure à la date de la décision l'obligeant à quitter le territoire français ».

L'absence de consécration d'une présomption de minorité pourrait ainsi finir par favoriser l'inverse, à savoir l'installation de facto d'une présomption de majorité. C'est ce qu'il est ressorti d'une directive de 2020 du Procureur de la République italienne près le Tribunal pour enfants de Trieste qui a préconisé que « si, au moment de l'identification [...] il ne surgit aucun doute 'fondé' [...] que le sujet peut être âgé de moins de 18 ans, indépendamment de ce qu'il a déclaré, le sujet sera considéré comme majeur, dénoncé à l'autorité judiciaire compétente, placé dans des centres d'accueil pour adultes et soumis aux procédures prévues » 64.

Il y a donc une véritable ambiguïté dans la gestion du doute. C'est ce qui explique que le Défenseur des droits, à l'instar d'autres acteurs institutionnels nationaux 65, propose de dépasser la simple faveur du doute qui profite à l'individu car cela n'est qu'un arbitrage qui intervient dans le cadre même de l'évaluation de l'âge. Ce système n'entraine pas une protection immédiate en attendant justement la mise en place et le déroulement du processus d'évaluation.

Encore récemment, une proposition de loi visant à protéger les droits fondamentaux des mineurs non accompagnés 66 a proposé, dans son article 1er, que l'article 388 du code civil

<footnote n="63">63 CAA, arrêt du 9 juin 2015, n° 14LY01420. Dans le même sens, voir CAA, arrêt du 13 octobre 2016, n° 16LY01151.</footnote>

<footnote n="64">64 Procureur de la République près le Tribunal pour enfants de Trieste, directive n° 952/2020, sur bit.ly/3v5uS6r,2.</footnote>

<footnote n="65">65 Le Haut Conseil de la Santé publique s'est prononcé dans ce sens dans un avis du 23 janvier 2014, estimant que « le bénéfice du doute sur la majorité doit toujours profiter au jeune ». Sur ce point, l'article 388 du code civil, modifié par l'article 43 de la loi relative à la protection de l'enfance en date du 14 mars 2016 est désormais clair sur l'interprétation du « doute » : il doit aller dans le sens de l'intérêt de l'individu. Il en est de même d'une circulaire ministérielle du 25 janvier 2016 (adoptée avant la réforme) et qui affirme que « la minorité est une condition d'accès au dispositif de protection de l'enfance. En cas de doute à l'issue de l'évaluation, ce dernier profite à la personne ».</footnote>

<footnote n="66">66 Proposition de loi n° 573 visant à protéger les droits fondamentaux des mineurs non accompagnés, déposée au bureau de l'Assemblée Nationale, le 29 novembre 2022.</footnote>
soit complètement réécrit de manière non seulement à supprimer le recours aux examens radiologiques osseux, mais aussi et surtout à poser expressément le principe de présomption de minorité. Il est, en effet, affirmé que « *la présomption de minorité permet qu'une personne se présentant comme mineure soit considérée comme telle.* Pour l'heure, *la présomption de minorité est uniquement énoncée dans des textes infra-législatifs* ». Or, poursuit le texte de la proposition de loi, il convient désormais de « *donner force de loi au principe de présomption de minorité* ».

Dans l'une des affaires concernant les mineurs non accompagnés dont a été saisi le Conseil constitutionnel 67, l'UNICEF, partie requérante, mais aussi les parties intervenantes, ont cherché à faire connaitre l'existence d'une présomption de minorité comme corollaire de la reconnaissance constitutionnelle de l'intérêt supérieur de l'enfant. Si le juge constitutionnel n'a pu, parce qu'il ne dispose pas d'un pouvoir d'appréciation de même nature que celui du législateur, abonder dans le sens des requérants, il a tout de même précisé que « *les règles relatives à la détermination de l'âge d'un individu doivent être entourées des garanties nécessaires afin que des personnes mineures ne soient pas indûment considérées comme majeures* » (§.3). L'on comprend ainsi que la loi doit poser un cadre juridique suffisamment protecteur pour garantir la minorité des individus qui s'en prévalent.

Les enquêtes de terrain réalisées dans le cadre de la présente recherche font ressortir à quel point l'absence de présomption de minorité est un facteur discriminant dans le cadre des modalités d'accueil des jeunes migrants. Certains seront immédiatement mis à l'abri sur le fondement d'une présomption de minorité « de fait », d'autres seront mis en attente et parfois même placé dans des centres de rétention pour adultes 68.

La présomption de minorité permettrait non pas de conférer un laisser-passer à tout jeune individu étranger mais à garantir l'administration d'un processus harmonisé, respectueux des droits fondamentaux de la personne humaine et plus particulièrement du principe constitutionnel de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant, tout en restant réfragable.

En Italie, il existe une présomption de minorité en faveur du mineur (étranger) non accompagné. Elle est prévue par l'article 5 de la loi Zampa n°47 de 2017 69. En Espagne, Il existe une pratique du Ministère public espagnol qui consiste à chercher à ne pas appliquer cette présomption afin de ne pas traiter le jeune migrant comme un mineur pendant le déroulement de la procédure de détermination de l'âge. Cependant, cela est totalement contraire à l'état du droit dans ce pays puisque la présomption de minorité

<footnote n="67">67 C.C. décision n° 2019-797 QPC du 26 juillet 2019, *Unicef France et autres* [Création d'un fichier des ressortissants étrangers se déclarant mineurs non accompagnés].</footnote>

<footnote n="68">68 Le projet de loi Asile et Immigration actuellement en discussion au Parlement prévoit l'impossibilité de placer tout jeune migrant dans un centre de rétention administrative.</footnote>

<footnote n="69">69 L'article 5 de la loi n° 47 de 2017 dispose que « « si, après l'évaluation socio-médicale, il demeure des doutes sur la minorité, celle-ci est présumée ».</footnote>
est consacrée dans l'article 12 de la loi organique n°1 du 15 janvier 1996 sur la protection
juridique des mineurs, modifiée. La note interne n°2 de 2018 du bureau du Procureur
général de l'Etat sur le suivi des dossiers de révisions des décrets reconnait l'application
de cette présomption. C'est ce qui explique que le Tribunal suprême espagnol a pu rendre
plusieurs décisions insistant sur l'exigence de respecter les prescriptions législatives en la
matière <fnref n="70" />.

Cette proposition de reconnaitre en France une présomption de minorité en faveur des jeunes migrants est également convergente avec les dynamiques européenne et internationale resserrant considérablement l'étau autour de sa reconnaissance par les Etats. D'ailleurs, il faut relever que la note relative à la situation des mineurs ukrainiens du 1er avril 2022 adoptée par l'Etat français accorde, d'ores et déjà, une présomption de minorité à ces jeunes dès lors qu'ils ont des papiers.

B – La pression des instances supranationales sur les Etats en faveur de la reconnaissance d’une présomption de minorité

Que ce soit le Comité des droits de l'enfant des Nations unies (1), la Cour européenne des droits de l'homme (2) ou encore le Conseil de l'Europe (3), tous convergent autour de la nécessité de consacrer une présomption de minorité pour les mineurs (étrangers) non accompagnés.

1. <u>Le Comité des droits de l'enfant des Nations unies</u>

Le Comité des droits de l'enfant des Nations unies s'est prononcé clairement sur la nécessité de reconnaitre une présomption de minorité. Il l'a fait à l'occasion d'affaires traitées entre 2018 et 2021 71, liées à la procédure suivie en Espagne pour déterminer l'âge des jeunes migrants. Dans ces constatations, le Comité s'est prononcé sur la violation des articles 3 de la Convention des droits de l'enfant (intérêt supérieur de l'enfant), 8 (droit à la préservation de l'identité), 12 (droit d'être entendu), 20 (protection des enfants privés de leur milieu familial), 22 (droit de demander le statut de réfugié) et 24 (droit à la santé). L'évaluation de l'âge est plus particulièrement rattachée à l'article 8 de la Convention des droits de l'enfant qui fait référence au droit à l'identité, sachant que l'âge est considéré comme un aspect fondamental de l'identité, indissociable de la personne humaine. C'est pourquoi le Comité des droits de l'enfant affirme la nécessité, pendant le déroulement de l'évaluation de l'âge, que « *la personne doit être présumée et traitée comme un enfant* » 72. Il a réitéré sa position lors d'une constatation du 25 janvier 2023

<footnote n="70">70 STS, n° 453/2014, du 23 de septembre 2014, n° 452/2014 du 24 septembre 2014, n° 11/2015 du 16 janvier 2015, n° 13/2015 du 16 janvier 2015, n° 318/2015 du 22 mai 2015, n° 319/2015 du 23 mai 2015, n° 320/2015 du 22 mai 2015, n° 329/2015 du 8 juin 2015, n° 368/2015 du 18 juin 2015, n° 411/2015 du 3 juillet 2015, n° 507/2015 du 22 septembre 2015, n° 720/2016 du 1er décembre 2016, n° 307/2020 du 16 juin 2020.</footnote>

<footnote n="71">71 Cf. la liste en annexe n° 8.</footnote>

<footnote n="72">⁷² Comité des droits de l'enfant des Nations unies, N.B.F. c/ Espagne, 27 septembre 2018, n° 011/2017.</footnote>
par laquelle il a demandé à l'Etat français que tout mineur étranger non accompagné
bénéficie d'une présomption de minorité jusqu'à la décision définitive d'un juge <fnref n="73" />.

Le Comité ajoute que l'ensemble de la procédure de détermination de l'âge doit se faire
à la lumière de la préservation de l'intérêt supérieur de l'enfant. Toute pratique qui irait
à l'encontre d'un tel principe serait considérée comme méconnaissant la présomption de
minorité du jeune migrant (dans la mesure où le bénéfice du doute ne lui serait pas
appliqué). Sont visés en particulier (comme c'est aussi le cas des affaires dont a eu à
connaitre la Cour européenne des droits de l'homme) des jeunes migrants qui, ne
bénéficiant pas de la présomption de minorité dans le pays d'accueil, se sont retrouvés
dans des centres de rétentions pour adultes. Dans un avis du 18 septembre 2019, le
Comité a indiqué avoir pris acte des arguments de l'Etat (espagnol) selon lesquels le
transfert d'un jeune migrant dans un centre de protection de l'enfance, qui serait en
réalité majeur, pourrait présenter un risque pour les enfants présents de ce centre.
Cependant, relève-t-il, ce mode de raisonnement repose sur une présomption de majorité
alors que c'est l'inverse qu'il faut privilégier dans la mesure où « *le plus grand risque est
d'envoyer un mineur potentiel dans un centre qui n'héberge que des adultes* » <fnref n="74" />. Le
Comité des droits de l'enfant des Nations unies se place ainsi en accord avec la position
de la Cour européenne des droits de l'homme

## 2. La Cour européenne des droits de l'homme

La jurisprudence relative aux mineurs (étrangers) non accompagnés rendue par la Cour
européenne des droits de l'homme s'est récemment substantiellement étoffée. Entre
1996 et 2022, elle a rendu une trentaine de décisions. Cependant, il convient de relever
que parmi les vingt-neuf décisions recensées, un seul arrêt a été rendu en la matière en
1996 <fnref n="75" />, un autre en 2006 <fnref n="76" />, et les vingt-sept décisions restantes sont comprises entre
2010 et 2022 <fnref n="77" />. Il convient de souligner que, dans le cadre de ce contentieux, la France
est impliquée et condamnée dans quasiment la moitié des affaires. Elle a ainsi été
condamnée une quinzaine de fois, avec parfois plusieurs condamnations datées du même
jour <fnref n="78" />.

D'une manière générale, la Cour européenne des droits de l'homme fait reposer une
grande partie de son raisonnement sur l'intérêt supérieur de l'enfant. Elle confère ainsi
une portée contraignante à l'article 3 de la Convention des droits de l'enfant et rattache
l'intérêt supérieur de l'enfant à l'article 8 de la Convention européenne des droits de

<footnote n="73">⁷³ Comité des droits de l'enfant des Nations unies, constatation CRC/C/92/D/130/2020 du 25 janvier 2023.</footnote>

<footnote n="74">⁷⁴ Comité des droits de l'enfant des Nations unies, R.K. c/ Espagne., 18 septembre 2019, n° 027/2017.</footnote>

<footnote n="75">⁷⁵ Cour EDH, arrêt du 28 novembre 1996, Nsona c. Pays-Bas, n° 23366/94.</footnote>

<footnote n="76">⁷⁶ Cour EDH, arrêt du 12 octobre 2006, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique, n° 13178/03.</footnote>

<footnote n="77">⁷⁷ V. l'annexe recensant les décisions de la Cour dans le domaine des mineurs étrangers.</footnote>

<footnote n="78">⁷⁸ Par ex. Cour EDH, 12 juillet 2016, affaire A.B, R.K, A.M, R.C et V.C, R.M et autres contre France, req.
n° 11593/12, 68264/14, 24587/12, 76491/14, 33201/11 : ces cinq affaires, relatives à l'interdiction de la
rétention administrative des mineurs, ont abouti à cinq condamnations de l'Etat français le même jour.</footnote>
l'homme. Il en découle que tous les aspects relatifs à la prise en charge des mineurs, qu'ils soient ou non des migrants d'ailleurs, doivent être envisagés au regard de son intérêt supérieur <fnref n="79" />.

Le juge de Strasbourg justifie une telle démarche par la considération selon laquelle les mineurs doivent, en toute circonstance, être regardés comme « la catégorie des personnes les plus vulnérables de la société ». En conséquence, lorsqu'il s'agit d'appréhender la situation d'un mineur (étranger) non accompagné, c'est avant tout sa condition de vulnérabilité qui doit prévaloir avant son extranéité.

Dans une affaire de 2019, la Cour européenne des droits de l'homme a ainsi souligné la nécessité de « garder à l'esprit que la situation d'extrême vulnérabilité de l'enfant est déterminante et prédomine sur la qualité d'étranger en séjour illégal » <fnref n="80" />. On retrouve ce même raisonnement dans l'affaire B.G. et autres c. France du 10 septembre 2020 <fnref n="81" />. Dans cet arrêt, la Cour souligne aussi « que dans toutes les décisions concernant les enfants, leur intérêt supérieur doit primer ». Ainsi, poursuit-elle, « l'article 3 combiné avec l'article 1 de la Convention doit permettre une protection efficace, notamment des enfants et autres personnes vulnérables et inclure des mesures raisonnables pour empêcher des mauvais traitements dont les autorités avaient ou auraient dû avoir connaissance ». C'est pourquoi, le juge européen considère qu'il doit « rechercher si la réglementation et la pratique incriminées, et surtout la manière dont elles ont été appliquées en l'espèce, ont été défaillantes au point d'emporter violation des obligations positives qui incombent à l'État défendeur en vertu de l'article 3 de la Convention »<fnref n="82" />.

En particulier, il est de jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l'homme de considérer que d'envoyer un mineur (étranger) non accompagné dans un centre de rétention pour adulte, en particulier parce qu'il y a suspicion de majorité, est constitutif d'une violation de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans un

<footnote n="79">⁷⁹ En ce sens, voir récemment, Cour EDH, arrêt du 6 décembre 2022, K. et autres c. Danemark, n° 25212/21, à propos de l'adoption des enfants nés à l'étranger d'une gestation pour autrui. Sur cet arrêt : BAIOCCO E., « K.K. and Others v. Denmark : il superiore interesse del minore alla luce della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo in materia di riconoscimento del genitore intenzionale del bambino nato da madre surrogata all'estero », Diritti comparati, 17 janvier 2023, https://www.diritticomparati.it/
Voir aussi, Cour EDH, arrêt du 24 mars 2022, C.E. et autres c. France, n° 29775/18 et 29693/19, concernant la reconnaissance d'un lien de filiation entre un enfant et l'ancienne compagne de sa mère biologique ; Cour EDH, arrêt du 5 avril 2011, Rahimi c. Grèce, n° 8687/08, concernant l'enfermement des mineurs non accompagnés : Cour EDH, arrêt du 28 juin 2007, Wagner et J.M.W.L c/ Luxembourg, n° 76240/01, concernant un conflit de lois relatif à l'adoption d'un enfant réalisée à l'étranger.</footnote>

<footnote n="80">⁸⁰ Cour EDH, arrêt du 28 février 2019, HA et autres c. Grèce, req. n° 19951/16. Dans le même sens :</footnote>

<footnote n="81">⁸¹ Cour EDH, arrêt du 13 décembre 2011, Kanagaratnam et autres c. Belgique, req. n° 15297/09. Voir aussi, Cour EDH, arrêt du 28 février 2019, Khan c. France, req. n° 12267/16 (à propos de la rétention d'un jeune mineur non accompagné dans la lande de Calais) ; Cour EDH, arrêt du 13 juin 2019, Sh.D et autres c. Grèce, Autriche, Croatie, Hongrie, Macédoine du Nord, Serbie et Slovénie, req. n° 14165/16 (à propos du placement de cinq jeunes migrants afghans non accompagnés dans un centre de détention).</footnote>

<footnote n="82">⁸² Cour EDH, affaire B.G. et autres vs France, cit. § 80.</footnote>
arrêt Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique du 12 octobre 2006 <fnref n="83" />, le juge européen s'est prononcé sur la situation d'une jeune migrante non accompagnée qui avait été détenue deux mois dans un centre pour adultes, sans aucune mesure d'assistance psychologique ou éducative. Il a ainsi considéré que « les attentions qui lui ont été prodiguées étaient insuffisantes pour remplir ses besoins. Son très jeune âge, le fait qu'elle était étrangère, en situation illégale dans un pays inconnu et sans sa famille, la plaçait dans la catégorie des personnes les plus vulnérables. Or aucun cadre juridique spécifique ne régissait sa situation de mineure étrangère non accompagnée ». En conséquence, dans la mesure où l'Etat, bien qu'alerté de la situation n'a pris aucune mesure suffisante pour redresser la situation, l'arrêt a conclu que la détention en cause constituait un traitement inhumain au sens de l'article 3 de la Convention.

Cette position été confirmée également dans une affaire Kanagaratnam et autres c. Belgique du 13 décembre 2011 <fnref n="84" /> concernant, entre autres, une mineure étrangère non accompagnée, placée dans un centre fermé. L'arrêt mentionne d'ailleurs un rapport du Médiateur fédéral belge qui pointe les « conséquences particulièrement désastreuses du placement des enfants dans des centres fermés sur leur équilibre et leur développement ».
La Cour européenne des droits de l'homme affirme alors l'exigence de « partir de la présomption que les enfants requérants étaient vulnérables tant en raison de leur qualité d'enfants que de leur histoire personnelle ». Elle souligne ainsi le fait que le parcours migratoire en lui-même renforce cette vulnérabilité que l'Etat belge a, en connaissance de cause, choisi d'ignorer. En conséquence, le juge européen en déduit l'existence de traitements inhumains et dégradants.

En France, une loi sur la politique migratoire est actuellement en cours de discussion au Parlement et elle comporte des dispositions portant désormais interdiction de placer des jeunes migrants dans des centres de rétention administrative. Il semble que la volonté soit d'éviter une nouvelle condamnation par la Cour européenne des droits de l'homme. L'enquête de terrain menée dans le cadre de la présente recherche a pu montrer une augmentation de cette pratique en France. Il y aurait même, selon une personne interrogée « des évaluations de minorité en centre de rétention administrative ». Elle affirme que « cela se fait depuis 2020. On a ainsi relevé entre 5 et 6 évaluations d'âge dans les CRA alors qu'en principe les mineurs n'ont pas à y être. Et c'est une déclaration de majorité qui est donnée, comme cela ils peuvent rester en CRA ». Or, parfois, poursuit-elle, l'audience a eu lieu seulement en visio-conférence et « certains qui ont été évalués mineurs, avec mise sous tutelle » ont quand même été placés dans des centres de

<footnote n="83">⁸³ Cour EDH, arrêt du 12 octobre 2006, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique, req. n° 13178/03.</footnote>

<footnote n="84">⁸⁴ Cour EDH, arrêt du 13 décembre 2011, Kanagaratnam et autres c. Belgique, req. n° 15297/09. Voir aussi, Cour EDH, arrêt du 28 février 2019, Khan c. France, req. n° 12267/16 (à propos de la rétention d'un jeune mineur non accompagné dans la lande de Calais) ; Cour EDH, arrêt du 13 juin 2019, Sh.D et autres c. Grèce, Autriche, Croatie, Hongrie, Macédoine du Nord, Serbie et Slovénie, req. n° 14165/16 (à propos du placement de cinq jeunes migrants afghans non accompagnés dans un centre de détention).</footnote>
rétention administrative car « la préfecture continuait à les considérer comme majeurs », mais « finalement ils ont été libérés ».

L'intérêt de reconnaitre une présomption de minorité est donc d'autant plus décisive car elle permet de faire reposer sur les Etats membres une obligation positive (au sens de la Convention) d'entourer leur présence sur leur territoire de garanties adaptées. A noter que la présomption de minorité est aussi plus pertinente qu'une présomption de vulnérabilité dans la mesure où cette dernière peut correspondre à une multitude de situations et de facteurs difficiles à circonscrire. Si elle a tout son intérêt pour indiquer comment aborder l'enfant, elle est insuffisante juridiquement car une situation de vulnérabilité n'induit pas nécessairement une minorité. Seule une présomption de minorité, est susceptible de garantir la prise en charge et la protection des jeunes migrants.

La Cour européenne des droits de l'homme est allée en ce sens dans un arrêt *Darboe et Camara c. Italie* du 21 juillet 2022 85 en reconnaissant, expressément, pour la première fois, l'existence d'une présomption de minorité en faveur des mineurs (étrangers) non accompagné. Cet arrêt est le fruit d'une longue maturation du juge européen qui a rendu sa décision cinq ans après avoir été saisi. Une mesure provisoire avait déjà été prononcée le 18 janvier 2017 dans laquelle l'idée d'une présomption de minorité était déjà présente de manière implicite. Le juge européen avait, en effet, relevé que dans le doute, il convenait de faire jouer une présomption de minorité et ainsi de mettre en œuvre les garanties correspondantes 86. En l'espèce, il avait été mis en avant que dans l'attente de la procédure de détermination de l'âge, les intéressés avaient été traités comme des adultes et, en particulier, transférés dans un centre de détention pour adultes. La Cour européenne des droits de l'homme a conclu, à l'unanimité, à une violation des articles 3 et 8 de la CEDH en raison de l'absence de garanties procédurales dont les requérants auraient dû bénéficier en raison de leur situation de jeunes migrants. Situation qui doit les faire bénéficier, dit-elle, d'une véritable présomption de minorité laquelle doit être considérée comme « un élément inhérent à la protection du droit au respect de la vie privée d'un étranger non accompagné qui se déclare mineur » 87

Cet arrêt vient se loger à contre-sens de certains arrêts identifiés dans le corpus étudié des arrêts de Cour administrative d'appel. Ainsi, dans une affaire en date du 1er avril 2021 88, il a été jugé qu' « il résulte de ce qui a été dit que le requérant, qui n'établit pas sa minorité, ne peut utilement invoquer un tel risque de traitement contraire aux stipulations de l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des

<footnote n="85">85 Cour EDH, arrêt du 21 juillet 2022, *Darboe et Camara c. Italie*, req. n° 5797/17.</footnote>

<footnote n="86">86 Cour EDH, requête du 18 janvier 2017, *Ousainou Darboe et Moussa Camara contre l'Italie*, req. n° 5797/17.</footnote>

<footnote n="87">87 §. 153.</footnote>

<footnote n="88">88 CAA, arrêt du 1er avril 2021, n° 20LY00565.</footnote>
libertés fondamentales ». Alors que l'arrêt étudié fait peser la preuve de minorité sur le requérant pour lui refuser la protection conventionnelle, le juge européen fait reposer la présomption de minorité, corrélée à celle de vulnérabilité, sur la nécessité d'éviter de soumettre l'intéressé à une violation potentielle de la Convention. C'est l'ensemble de cette construction jurisprudentielle qu'a entendu valoriser le Conseil de l'Europe au travers d'une Recommandation adoptée le 14 décembre 2022.

### 3. Le Conseil de l'Europe et la Recommandation du 14 décembre 2022

Le Conseil de l'Europe a depuis plusieurs années une forte implication en ce qui concerne le statut du jeune migrant non accompagné. Ainsi, dès 2010, le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe a publié un Document de synthèse sur les droits des migrants en situation irrégulière dans lequel il recommande la mise en œuvre d'une présomption de minorité, affirmant que « les mineurs doivent se voir accorder le bénéfice du doute lorsque leur âge ne peut être établi avec certitude » <fnref n="89" />.

Cependant on relève depuis quelques années, la volonté du Conseil de l'Europe d'aller plus loin. C'est ainsi qu'un colloque sur L'évaluation de l'âge des enfants migrants non accompagnés <fnref n="90" /> a été organisé, le 30 mars 2022, conjointement par l'Institut national italien pour la santé, la migration et la pauvreté et le Bureau de la Représentante spéciale sur les migrations et les réfugiés de la Secrétaire générale du Conseil de l'Europe (dans le cadre de la présidence italienne du Comité des ministres du Conseil de l'Europe). Cette rencontre a été l'occasion pour le Conseil de l'Europe d'annoncer qu'il était en phase finale d'adoption d'une Recommandation sur les principes et lignes directrices en matière de droits de l'homme sur l'évaluation de l'âge des enfants dans le contexte des migrations. Une annonce similaire a d'ailleurs été faite par le Conseil de l'Europe lors du colloque organisé par la Présidence Française de l'UE en juin 2022 sur Les besoins des mineurs non accompagnés.

Lors de ces évènements, cette recommandation a été présentée comme une avancée considérable car il s'agit de la production du premier instrument international entièrement dédié à l'évaluation de l'âge prenant en compte une approche globale de l'enfant. L'objectif de cette recommandation est ainsi de promouvoir le dialogue entre les Etats mais aussi au sein des Etats du fait de la grande diversité des pratiques. Pour la représentante spéciale du Secrétaire général pour les migrations et les réfugiés : « L'importance d'une approche des droits de l'homme et multidisciplinaire de l'évaluation de l'âge reste un besoin pressant pour protéger les droits des enfants vulnérables dans le contexte de la migration et de l'asile. L'utilisation de principes et de lignes directrices communs à tous nos États membres contribuera grandement à faire respecter les droits

<footnote n="89">⁸⁹ Commissaire aux Droits de l'homme, Conseil d'Europe, Document de synthèse sur les droits des migrants mineurs en situation irrégulière, 25 juin 2010, (https://rm.coe.int/16806da7d6), p. 4.</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ Le titre complet du colloque est le suivant : L'évaluation de l'âge des enfants migrants non accompagnés : promouvoir une approche multidisciplinaire et axée sur les droits de l'homme.</footnote>
de l'homme des enfants en mouvement ». Cette recommandation a été finalement adoptée le 14 décembre 2022 <fnref n="91" />.

Cette recommandation se fonde sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et tient compte des recommandations de l'Assemblée parlementaire et du Comité des ministres du Conseil de l'Europe. Elle fait partie du Plan d'action du Conseil de l'Europe sur la protection des personnes vulnérables dans le contexte des migrations et de l'asile en Europe (2021-2025). Elle s'inscrit aussi dans la Stratégie du Conseil de l'Europe pour les droits de l'enfant (2022-2027). Mais l'élaboration de ce projet avait déjà commencé dans le cadre du plan précédent <fnref n="92" />. C'est dire si la recommandation est l'aboutissement d'un long processus qui prend forme de manière concomitante avec l'achèvement de la présente recherche, comme cela a été souligné dès l'introduction.

En particulier, le Comité des ministres s'est dit « très préoccupé par le fait que les enfants en cours de migration se trouvent dans des situations particulièrement vulnérables, qu'ils soient accompagnés, non-accompagnés ou séparés de leurs parents, et qu'ils risquent encore plus de voir leurs libertés et droits fondamentaux violés ». Il admet qu'il peut y avoir des situations où il est nécessaire de procéder à une évaluation de l'âge sachant « que les limites actuelles des méthodes et des capacités scientifiques ne permettent aux Etats que de déterminer la tranche d'âge d'une personne, et que la législation et les pratiques en matière d'évaluation de l'âge varient, y compris au sein d'un même Etat, suscitant une incertitude juridique et des risques de discrimination ».

En conséquence, le Comité des ministres recommande aux gouvernements des Etats membres d'œuvrer afin d'améliorer leurs dispositifs nationaux, voire de les harmoniser. L'un des piliers d'une telle dynamique réside dans la confirmation, par la recommandation de 2022, d'une présomption de minorité en faveur des personnes soumises à une évaluation de l'âge, sachant que « les Etats devraient veiller à ce que les personnes soumises à une procédure d'évaluation de l'âge soient présumées mineures tant que cette procédure n'indique pas le contraire ». Et, ajoute la recommandation, « si un doute raisonnable subsiste à l'issue de la procédure d'évaluation de l'âge, la personne devrait être considérée comme un enfant ». Par ailleurs, l'un des corollaires premiers de la reconnaissance d'une présomption de minorité est la nécessité de désigner un tuteur ou un représentant légal à chaque jeune migrant se présentant sur le territoire national de l'Etat d'accueil.

<footnote n="91">⁹¹ Recommandation CM/Rec (2022)22 du Comité des ministres aux États membres sur les principes des droits de l'homme et lignes directrices en matière d'évaluation de l'âge dans le contexte de la migration, reproduite en annexe n° 4.</footnote>

<footnote n="92">⁹² Elle a été préparée par le Comité Directeur pour les droits de l'enfant du Conseil de l'Europe : Comité Directeur pour les Droits de l'Enfant du Conseil de l'Europe, Exposé des motifs de la recommandation CM/Rec(2022)22 sur les principes des droits de l'homme et lignes directrices en matière d'évaluation de l'âge dans le contexte de la migration.</footnote>
§ 2 – La présomption de minorité comme levier à la représentation immédiate des intérêts du jeune migrant

La présomption de minorité est un principe matriciel de protection du jeune migrant. Elle doit permettre, en tout premier lieu, qu'un administrateur *ad hoc* lui soit désigné immédiatement (A) ainsi qu'un représentant légal ou tuteur apte à l'accompagner dans tous les actes de sa vie sur le territoire national (B), et ce jusqu'à ce que son âge soit avéré ou jusqu'à sa majorité.

A – La désignation d’un administrateur ad hoc dès l’entrée sur le territoire

En France, la loi du 4 mars 2002 sur l'autorité parentale prévoit qu'un administrateur *ad hoc* est désigné par le Procureur de la République pour représenter le mineur (étranger) non accompagné dans seulement deux situations : lorsqu'il est placé en zone d'attente <fnref n="93" /> ou lorsqu'il effectue une demande d'asile.

Le Défenseur des droits, dans un avis rendu public le 11 octobre 2017 <fnref n="94" />, confirmé encore dans son rapport de 2022, a relevé que la désignation de l'administrateur *ad hoc* n'intervenait, dans la plupart des cas, seulement lorsque la minorité était avérée et sous réserve qu'un test osseux n'ait pas été diligenté. Il trouve ainsi dommageable que son intervention soit ainsi limitée aux procédures d'entrée sur le territoire et à la demande d'asile. Le Défenseur des droits préconise ainsi que, dans le respect d'une présomption de minorité, non seulement il soit nommé dès l'arrivée du jeune migrant sur le territoire, notamment pour lui permettre de déposer immédiatement une demande d'asile, mais aussi que son champ d'action lui permette d'assister le jeune migrant tout au long des démarches et procédures à accomplir.

Mais cela n'est pas suffisant, il convient qu'un tuteur soit automatiquement désigné par le juge des tutelles encore une fois sur le fondement de la présomption de minorité sans attendre que la minorité soit établie. Et c'est là une différence significative avec ce qui existe actuellement.

B – L’organisation d’un système de tuteurs pour assister les jeunes migrants dans tous les aspects de leur séjour sur le territoire national

Dans le dispositif actuel, les jeunes migrants peuvent faire l'objet d'une tutelle dite « sociale ». Est ainsi nommé, par le juge de tutelles, un tuteur ou une tutrice qui aura pour rôle de garantir leur bien-être et de gérer leurs biens pendant toute la durée de la mesure de protection.

<footnote n="93">⁹³ CESEDA, art. R. 342-2 à 343-11.</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ Défenseur des droits, avis n° 17-10, 11 octobre 2017, *La santé mentale des enfants : le droit au bien-être*, recommandation n° 29.</footnote>
Cependant, là-encore, la mise en œuvre du mécanisme de mise sous tutelle est conditionnée à l'existence d'un statut de minorité avéré. En conséquence, avant que ne soient parvenues les conclusions de la procédure d'évaluation de l'âge, le jeune migrant est seul et non représenté alors qu'il aurait très certainement besoin de l'être justement à ce moment-là. C'est ce qui est d'ailleurs souligné par le Recommandation du Comité des ministres du Conseil de l'Europe du 14 décembre 2022 selon laquelle « lorsqu'il existe une incertitude quant à savoir si une personne est un enfant, même à l'issue des procédures nationales relatives à l'évaluation de l'âge, les États devraient s'assurer que, si la personne n'a pas de parent ni une autre personne à qui elle est confiée elle ait un tuteur ou la garantie du respect de ses droits par une autorité compétente ».

Cette assurance ne peut ainsi être apportée que par la présomption de minorité qui permet qu'un tuteur soit présent dès l'entrée sur le territoire national et l'assiste dans tous les aspects de sa vie quotidienne. En particulier, il pourra aussi le représenter ou l'assister lors des phases du processus de mise à l'abri, y compris lors de l'entretien d'évaluation (s'il a lieu, cf. infra). La présence automatique d'un tuteur devrait, en particulier, solutionner la problématique plus globale de l'accès à la justice des mineurs (étrangers) non accompagnés.

Actuellement, le principe applicable est celui de l'irrecevabilité de l'action introduite par le MNA (faute le plus souvent d'un représentant légal) sauf exceptions <fnref n="95" />. Aussi, le Conseil d'Etat a-t-il pu admettre l'action, introduite sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'un jeune déclaré mineur non accompagné par le juge des enfants sans le mettre à l'abri. La haute juridiction administrative a ainsi considéré que : « si un mineur non émancipé ne dispose pas, en principe, de la capacité pour agir en justice, il peut cependant être recevable à saisir le juge des référés, lorsque des circonstances particulières justifient que, eu égard à son office, ce dernier ordonne une mesure urgente sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative ; que tel est notamment le cas lorsque, comme en l'espèce, le mineur étranger isolé sollicite un hébergement d'urgence qui lui est refusé par le département, auquel le juge judiciaire l'a confié ; que la fin de non-recevoir opposée par le département à l'appel de M. A...doit, dès lors, être écartée » <fnref n="96" />. Même si la position du Conseil d'Etat est ici notable, car de surcroît il enjoint, pour la première fois, au département de respecter une « obligation (de garantir) la santé, la sécurité » de l'intéressé, et donc de lui assurer un hébergement, cela ne résout pas la totalité de la problématique envisagée qui est celle de la représentation en justice du mineur (étranger) non accompagné mais aussi dans toutes les autres étapes où cela est nécessaire.

<footnote n="95">⁹⁵ MEUR H., « Un accès à la justice limité : le mineur non accompagné, un sous-justiciable ? », in L. AÏT AHMED, E. GALLANT, H. MEUR (dir.), *Quelle protection pour les mineurs non accompagnés ?* Actes du colloque du 21 juin 2018, IRJS éd., col. Bibliothèque de l'IRJS-André Tunc, tome 101, 2019, p. 101.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ CE, réf 12 mars 2014, n° 375956, mentionné aux tables du recueil Lebon.</footnote>
La problématique de l'accès à la justice du jeune migrant fait ressortir avec une acuité particulière l'absence de tuteur. Mais cette lacune a des répercussions sur tous les aspects liés à sa vie sur le territoire national allant de son équilibre affectif à sa situation juridique.

Le Comité des droits de l'enfant des Nations unies, dans ses constatations relatives à la procédure d'évaluation de l'âge des jeunes migrants en Espagne, considère que les jeunes migrants non-accompagnés doivent se voir attribuer un tuteur compétent dès que possible, même si la procédure de détermination de l'âge est encore en cours de réalisation, conformément à la nécessité de leur reconnaitre une présomption de minorité. Selon le Comité, le fait de ne pas désigner un tuteur, représentant légal, constituerait une violation du droit d'être entendu. C'est la raison pour laquelle, il considère que le jeune migrant devrait être assisté lors de l'entretien d'évaluation au moins par son tuteur<sup>97</sup> sous peine de violer les articles 3 et 12 de la Convention des droits de l'enfant<sup>98</sup>.

C'est ce qui a également été affirmé par la Cour européenne des droits de l'homme dans son arrêt, *Darboe et Camara c. Italie* du 21 juillet 2022<sup>99</sup>. Celle-ci affirme, en effet, que la reconnaissance d'une présomption de minorité en faveur des mineurs (étrangers) non accompagnés implique que « *la procédure de détermination de l'âge soit accompagnée de garanties procédurales suffisantes* »<sup>100</sup>). De telles garanties, dit la Cour, s'entendent en particulier de la désignation d'un tuteur ou d'un représentant légal.

Ainsi, en plus de la difficulté actuelle qu'un tuteur n'est désigné qu'après la reconnaissance de minorité, l'autorité désignée pour un jeune migrant non accompagné pose également question. Comme celui-ci est, par définition, sans représentant légal, ce rôle échoit donc au président du Conseil départemental du département de résidence, en lien avec le juge aux affaires familiales (art. 411 du code civil). Cela signifie donc que chaque mineur ou présumé mineur n'a pas un tuteur qui lui est spécialement affecté. Cela n'est pas prévu, à l'heure actuelle, dans le système français. Ce système est également celui qui est appliqué en Espagne. Un règlement n° 155 de 1996 du 2 février 1996 prévoit ainsi la prise en charge du jeune migrant par le biais d'une tutelle. Et cette tutelle est, comme en France, celle de la Communauté Autonome, ce qui a d'ailleurs été relevé par un rapport du comité espagnol d'UNICEF de 2013<sup>101</sup>.

En Italie, le procédé est différent car il repose essentiellement sur la base du volontariat. La loi n° 47 de 2017 dite Loi *Zampa* a prévu la création d'une liste de tuteurs volontaires

<footnote n="97"><sup>97</sup> Dans le cadre de la présente recherche, il a été considéré que la représentation par un avocat serait préférable, sans pour autant l'imposer.</footnote>

<footnote n="98"><sup>98</sup> Comité des droits de l'enfant des Nations unies, N.B.F. c/ Espagne du 27 septembre 2018, n° 011/2017.</footnote>

<footnote n="99"><sup>99</sup> Cour EDH, arrêt du 21 juillet 2022, *Darboe et Camara c. Italie*, préc.</footnote>

<footnote n="100"><sup>100</sup> §.154.</footnote>

<footnote n="101"><sup>101</sup> Unicef, Los derechos de los niños et niñas migrantes no acompañados en la frontera sur española, Unicef comité español, fevrier 2019, p. 16.</footnote>
près le Tribunal des mineurs. Tout citoyen peut s'inscrire sur ces listes qui sont établies,
au niveau régional, sur la base du volontariat. Chaque tuteur peut, par ailleurs, chapeauter
un ou plusieurs mineurs. Par exemple, au 1er décembre 2021, il a été dénombré qu'en
Lombardie, environ 390 tuteurs volontaires s'occupaient de 1.202 mineurs 102. Le tuteur
exerce les fonctions de représentation légale et peut donc effectuer toute démarche
administrative et sanitaire au nom du mineur. Il garantit aussi son bien-être physique,
veille à son parcours d'éducation, en tenant compte de ses capacités et de ses aspirations,
il garantit sa protection et administre éventuellement son patrimoine. Plus
particulièrement, le tuteur volontaire en Italie est désigné dès l'arrivée du jeune migrant
et ce jusqu'à ce que son âge soit déterminé (ou jusqu'à sa majorité). Ainsi, la désignation
du tuteur, en Italie, est faite avant la déclaration de minorité car tant qu'il y a un doute et
que la procédure d'évaluation n'est pas achevée, la présomption de minorité s'applique.

En conséquence, la proposition de la présente recherche consiste à considérer que la
présomption de minorité implique nécessairement la mise en place d'un système
amélioré <fnref n="103" /> de représentation légale du jeune migrant, conformément d'ailleurs aux
préconisations de la Recommandation du 11 décembre 2019 du Conseil de l'Europe sur la
tutelle des mineurs non accompagnés.

<footnote n="102">102 Guide de la région de Lombardie : “Diventare un tutore volontario per i Minori stranieri non accompagnati” https://www.aspa-asola.it/attachments/article/514/13775-Brochure%20MSNAmail.pdf</footnote>

<footnote n="103">103 Certaines mesures d'accompagnement ont été introduites par la loi du 7 février 2022 comme la désignation d'un parrain ou d'une marraine pour tout jeune accueilli à l'aide sociale à l'enfance. Mais là encore, cela se fait après l'évaluation de l'âge et ces personnes potentiellement désignées n'ont pas reçu pouvoir pour représenter le jeune migrant.</footnote>
<figure><img src="image_13.png" /></figure>
# CHAPITRE 2 – LA JUDICIARISATION COMPLETE DE LA PROCEDURE D'EVALUATION

Comme le souligne le rapport 2022 du Défenseur des droits, il y a une grande disparité sur le territoire national quant aux modalités d'évaluation de l'âge des jeunes migrants. L'enquête de terrain réalisée le confirme et montre ainsi des carences en matière de garanties que ce soit du point de vue des modalités de preuve que du cadre même de l'évaluation. C'est pourquoi, la présente recherche entend promouvoir une judiciarisation complète de la procédure d'évaluation de l'âge au travers d'un monopole reconnu au juge judiciaire (Section 1) qui pourra, seulement en cas de besoin, saisir une Commission d'évaluation pluridisciplinaire (Section 2).

## Section 1 – La reconnaissance d'un monopole en faveur du juge judiciaire

En Espagne, c'est déjà le Procureur qui est principalement en charge de l'évaluation. La réforme actuellement en cours entend renforcer cette orientation. En Italie, ce sont les services de police qui en sont chargés, mais ils interviennent sous le contrôle du juge qui conduit la procédure d'évaluation. En France, une telle option implique un changement radical de fonctionnement et un remaniement qui, en réalité, est appelé des vœux même de certaines autorités d'évaluation départementales interrogées. Il s'agit ainsi de ne laisser aux services départementaux que la mise à l'abri (§1) pour confier au seul juge judiciaire la charge de l'évaluation de l'âge (§2).

### § 1 – La dissociation de l'évaluation et de la mise à l'abri

La perspective de judiciariser la procédure d'évaluation implique une refonte en profondeur du rôle et des missions du département en direction des mineurs (étrangers) non accompagnés. Car, pour l'heure, ce sont les services d'aide sociale à l'enfance qui prennent en charge à la fois la mise à l'abri et l'évaluation.

Or, il est fréquemment mis en avant le grand écart que cela impose compte tenu de l'antinomie de ces deux missions. Alors qu'il s'agit de prendre soin du jeune migrant et de le rétablir dans sa santé physique et mentale, il est question simultanément de l'évaluer, de le soumettre à un entretien susceptible de mettre fin au processus de prise en charge. Ce constat est le même lorsqu'il s'agit d'organismes associatifs titulaires d'une délégation de la part du département pour prendre en charge les mineurs (étrangers) non accompagnés.

Les enquêtes de terrain réalisées confirment cette analyse. Nombre des personnes interrogées font état de leur sentiment d'être, selon l'expression qu'ils emploient, à la fois « juges et parties », ce qui perturbe la mise en place du processus d'évaluation en lui-même. En effet, d'un côté ils sont chargés de prendre soin du jeune migrant et de l'autre
ils doivent l'évaluer ce qui les placent, selon leurs dires, dans une position malaisée, devant servir des intérêts contradictoires.

En Italie, cette duplicité des rôles n'existe pas puisque, comme cela a été souligné précédemment, les structures d'accueil ont purement un rôle de sauvegarde, l'évaluation étant confiée, selon la loi Zampa de 2017, à l'autorité de police et en lien avec le juge.

La judiciarisation de la procédure permettrait ainsi de clarifier les missions des services départementaux concernés, tout en mettant fin aux différents processus de délégation au moins pour ce qui est de l'évaluation de l'âge. Peut-être que celles-ci demeureront sollicitées pour la mise à l'abri des jeunes migrants. Dans ce cas, leur rôle sera également rationalisé permettant de surcroît un allègement de la gestion et du fonctionnement de ces structures.

A cela s'ajoute le fait que lorsqu'il y a une procédure devant un juge, il y a une expertise dont les conditions d'application sont garanties par le code de procédure civile. Dans le même ordre d'idée, la « preuve » amenée devant un enquêteur social n'est pas la même que celle portée devant un juge dans la mesure où le premier ne va parfois pas être en mesure de l'apprécier (certificat médical, document consulaire par exemple) et que les garanties qui entourent l'administration de la preuve sont inexistantes devant lui alors que cela est différent devant le juge. L'absence de juge peut conduire, in fine, à générer comme un malaise avec un certain nombre de prérequis par la loi comme la « présomption de minorité », « d'authenticité » : ces aspects parlent uniquement au juge et plus particulièrement au juge judiciaire.

## § 2 – Le choix d'une compétence de principe en faveur du juge judiciaire

Il s'agit de ne plus faire reposer tout ou partie de la procédure sur le juge administratif (A) mais essentiellement sur le juge judiciaire, considéré comme le plus à même de réaliser cette fonction (B)

### A - Remettre en cause la compétence du juge administratif

La judiciarisation de la procédure pose la question d'un choix : celui de déterminer devant quel juge il convient de concentrer le contentieux de l'évaluation de l'âge. Actuellement, les juges des deux ordres de juridiction sont susceptibles d'intervenir, que ce soit le juge administratif ou le juge judiciaire. Le Défenseur des droits a d'ailleurs pu souligner à plusieurs reprises les difficultés engendrées par ce dédoublement de compétence en ce qu'un jeune migrant peut être déclaré majeur devant le juge administratif et mineur devant le juge judiciaire (ou inversement).
Pourtant, même si ce n'est pas le juge administratif qui est censé se prononcer sur l'âge du jeune migrant, le juge judiciaire étant le juge de l'état civil <fnref n="104" />, il y est confronté dans le cadre du contentieux administratif de la décision départementale d'évaluation. Lorsqu'il est saisi pour déterminer si l'autorité administrative qui a pris un tel acte a commis ou non une erreur de droit, il est amené à retracer le processus de détermination de l'âge de l'intéressé. Le corpus d'arrêts de la cour administrative d'appel permet de confirmer que le juge administratif est régulièrement sollicité en la matière.

Cependant, la jurisprudence qui en émane peut parfois empêcher que certaines causes soient entendues ou tout simplement complexifier la procédure en raison de la compétence croisée avec le juge judiciaire. Ainsi, l'on relève, et cela sera développé plus loin <fnref n="105" />, que le juge administratif refuse de connaitre du rapport d'évaluation de l'âge, en tant que document préparatoire, sauf à de rares exceptions, même s'il se reconnait tout de même compétent pour statuer sur la décision administrative de détermination de l'âge. Ce qui n'est d'ailleurs pas le cas en Espagne puisque le Protocole-cadre de 2014 définit l'ensemble du dossier de détermination de l'âge édicté par le Ministère public comme un acte pré-procédural insusceptible de recours juridictionnel. Il est dès lors uniquement possible de la contester éventuellement à l'occasion des actes juridiques adoptés sur le fondement de la décision de détermination de l'âge en cas notamment d'expulsion du territoire espagnol.

De plus, en France, le recours contre le refus du Président du département de saisir l'autorité judiciaire pour une prise en charge, au motif que le jeune n'est pas mineur, est irrecevable devant le juge administratif dans la mesure où celui-ci considère qu'il existe déjà un recours devant le juge des enfants.

Le Conseil d'Etat admet tout de même que le refus d'accueil provisoire par le département, et spécialement le refus d'octroi d'un hébergement d'urgence, peut être contesté devant le juge des référés. Cela concerne l'hypothèse dans laquelle le Président du département décide de mettre fin à l'accueil provisoire car il considère le jeune migrant comme majeur ou que les autorités judiciaires n'ont pas accédé à sa demande de prise en charge. Ici, le juge administratif, statuant en référé, peut alors enjoindre au département de maintenir l'accueil provisoire s'il considère que l'appréciation portée par le département sur la minorité de l'intéressé est manifestement erronée et qu'il existe un

<footnote n="104">¹⁰⁴ Sur ce point : Art. R. 211-3-26 du code de l'organisation judiciaire : « Le tribunal judiciaire a compétence exclusive dans les matières déterminées par les lois et règlements, au nombre desquelles figurent les matières suivantes : 1° Etat des personnes : mariage, filiation, adoption, déclaration d'absence ; 2° Annulation des actes d'état civil, les actes irrégulièrement dressés pouvant également être annulés par le procureur de la République ; [...] 4° Amendes civiles encourues par les officiers de l'état civil ; [...] 12° Inscription de faux contre les actes authentiques ; [...] ».</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ Cf. Les développements relatifs à l'entretien d'évaluation, infra.</footnote>
« risque immédiat de mise en danger pour sa santé ou sa sécurité » <fnref n="106" />. Au vu des décisions de justice étudiées, ce contentieux précisément constitue une part importante de ce dont est saisi le juge administratif en lien avec la détermination de l’âge du mineur (étranger) non accompagné.

Dans le cadre de ce contentieux, il peut arriver que le Conseil d'Etat contredise les juridictions de premier ressort. Dans une affaire, le tribunal administratif, statuant en référé, a ainsi pu considérer que l'évaluation n'était pas suffisante pour conclure à une majorité. Il a donc enjoint la métropole en question de procurer à l'intéressé un hébergement d'urgence. Or, cette ordonnance a finalement été annulée par le Conseil d'Etat au motif que l'appréciation de l'autorité administrative, en ce qui concerne l'âge du jeune migrant, était fondée, contredisant ainsi l'appréciation faite par le tribunal administratif <fnref n="107" />.

Il faut relever également que la position du juge judiciaire, en matière de détermination de l’âge, ne lie pas le juge administratif. En particulier, la décision du juge des enfants de confier le mineur à l’Aide sociale à l’enfance n’a pas d’incidence sur la décision que pourra prendre le juge administratif en matière d’bligation de quitter le territoire français (OQTF) par exemple.

A noter qu'il y a une juridiction administrative spécialisée qui, en particulier, pourrait avoir à connaitre également des demandes des mineurs (étrangers) non accompagnés : il s'agit de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA). Toutefois, un tour d'horizon du contentieux de cette instance juridictionnelle fait ressortir l'existence d'affaires plutôt sporadiques en la matière. Celle-ci est peu saisie sachant que même lorsque c'est le cas, comme le souligne un membre de la CNDA, question de la minorité n'entre en ligne de compte qu'en ce qui concerne la représentation légale devant la Cour elle-même et la prise en compte d'une vulnérabilité particulière.

L'ensemble de ces éléments tend à démontrer que le maintien d'une compétence parallèle du juge administratif à celle du juge judiciaire en matière de détermination de l’âge du mineur (étranger) non accompagné est source de discordances et de contradictions qui ne permettent pas de clarifier la situation du jeune migrant dans la mesure où le juge administratif n’est de toute façon pas compétent pour donner un âge. Au mieux, il pourra statuer sur le caractère fondé de la décision administrative contestée sans que l’intéressé puisse valablement contester tous les éléments ayant conduit à cette même décision. Certes, il ne sera pas possible de faire basculer devant le juge judiciaire tout le contentieux impliquant la détermination de l’âge du jeune migrant car le juge administratif demeurera compétent notamment en matière de refus de visa ou encore de

<footnote n="106">¹⁰⁶ CE, arrêt du 10 novembre 2021, n°457995.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ CE, arrêt du 21 octobre 2020, n°445157.</footnote>
mesures d'éloignement <fnref n="108" />, mais l'on peut prévoir une question préjudicielle du juge administratif au juge judiciaire, impliquant que celui-ci sursoit à statuer en attendant.

Cette perspective serait d'ailleurs une des voies possibles pour l'Etat français de suivre la recommandation du Comité des ministres du Conseil de l'Europe du 14 décembre 2022 qui demande aux Etats de « veiller à ce que la décision relative à l'évaluation de l'âge soit reconnue par toutes les autorités nationales compétentes, afin d'éviter des évaluations de l'âge multiples ou des décisions contradictoires au niveau national ». Elle ajoute que si des procédures supplémentaires d'évaluation peuvent être réalisées, ce ne sera qu'exceptionnel, et « si ne nouveaux documents significatifs apparaissent ».

La question qui se pose alors pour compléter le dispositif est de réfléchir à quel juge judiciaire confier la supervision de la procédure d'évaluation.

## B – Le choix du juge judiciaire adéquat pour piloter la procédure d'évaluation de l'âge

La compétence exclusive du juge judiciaire en ce qui concerne la possibilité de statuer sur l'âge du jeune migrant va dans le sens de la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant en tant que juge des « libertés ». Cela permet de rationaliser la procédure en n'ouvrant qu'un seul « guichet » et donc en évitant la multiplication des âges susceptibles d'être donnés d'un juge à un autre. Le choix du juge judiciaire est également cohérent puisqu'il est, comme cela a été souligné, le juge de l'état civil. D'ailleurs, comme le souligne la Cour de cassation, l'appréciation de la minorité, notion de fait, relève du pouvoir souverain des juges du fond <fnref n="109" />.

La judiciarisation complète de la procédure permet l'application d'un droit de la preuve et la mise en œuvre de garanties comme l'assistance d'un avocat, l'égalité des armes et le respect du contradictoire. De plus, cela permettra de garantir le respect de la présomption de minorité plus facilement que si l'évaluation était maintenue entre les mains des autorités administratives départementales.

La question que s'est posée l'équipe de recherche a toutefois été de déterminer quel juge au sein de l'ordre judiciaire serait le plus à même de prendre en charge cette compétence. Cela pourrait être le juge pour enfant ou encore le juge des libertés et de la détention. Un

<footnote n="108">¹⁰⁸ La question de la minorité est importante ici car aucune OQTF ne peut être prise à l'encontre d'un mineur (étranger) non accompagné, pas plus qu'un placement en rétention ou une assignation à résidence (art. L. 611-3 CESEDA).</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ C.Cass, Civ. 1re, 3 décembre 2020, n° 20-19.942 ; Civ. 1re, 20 septembre 2019, n° 19-15.262 ; Civ. 1ère, 11 mai 2016, n°15-18.731, Bull. n°10, Civ. 1ère, janvier 2017, n°15-13.383, Civ. 1ère, 13 décembre 2017, n°17-26.212.</footnote>
regard particulier a toutefois été porté sur le juge des contentieux de la protection parce qu'il est juge des personnes vulnérables en matière judiciaire <sup>110</sup>.

En Italie, il y a eu également un débat sur le juge compétent en la matière et c'est la raison pour laquelle la règlementation en vigueur est pendant longtemps restée silencieuse, créant une grande incertitude <sup>111</sup>. Le choix s'est finalement porté sur le tribunal pour enfants <sup>112</sup> avec la possibilité de faire appel devant la cour d'appel, en application de l'article 739, alinéa 1<sup>er</sup>, du code de procédure civile. En Espagne, c'est le Procureur qui est compétent pour diligenter les mesures d'évaluation de l'âge en particulier le recours aux tests osseux. Il est également en charge de faire inscrire tout jeune migrant considéré comme mineur sur un Registre national des mineurs (étrangers) non accompagnés pour ensuite le confier aux services régionaux de protection de l'enfance. En Espagne, la réforme actuellement en cours prévoit que la nouvelle procédure d'évaluation de l'âge soit incluse dans la Loi sur la procédure civile car l'objectif est d'en faire un processus d'évaluation complètement judiciaire.

La France pourrait donc aussi aller dans ce sens même si l'on peut être conscient que cela peut alourdir encore la charge de travail des juges judiciaires. Cependant, dans la mesure où le système d'évaluation proposé est censé se dérouler par paliers successifs permettant de stopper le processus quand le doute est résorbé (cf. infra), le degré d'implication du juge peut se réduire au strict minimum dans nombre d'hypothèses. En effet, comme cela sera développé plus loin, le premier critère d'évaluation, prioritaire et prévalent sur tout autre, sera l'étude des documents d'identité. S'ils sont couverts par la présomption d'authenticité de l'article 47 du code civil, le juge n'aura qu'à piloter la procédure pour obtenir une décision de placement. En revanche, s'il estime que les documents d'identité sont sujets à discussion, il peut saisir une Commission d'évaluation pluridisciplinaire spécialement dédiée, dont le rôle est de prendre le relai pour aller plus loin dans la recherche des indices permettant d'évaluer l'âge du jeune migrant. Cette Commission serait compétente pour rendre un avis qui servirait, in fine, au juge pour trancher. C'est de cette manière que se déroule le système d'évaluation en Italie : c'est au juge judiciaire qu'il revient de donner un âge au jeune migrant sur le fondement des conclusions rendues par la structure d'évaluation.

<footnote n="110"><sup>110</sup> En France, il avait été discuté de créer une juridiction hybride pour les étrangers afin de mettre fin à la répartition des compétences en la matière entre le juge judiciaire et le juge administratif. Cela n'a pas été suivi d'effet.</footnote>

<footnote n="111"><sup>111</sup> CASCONE, C., « Brevi riflessioni in merito alla legge n. 47/2017 (Disposizioni in materia di misure di protezione dei minori stranieri non accompagnati): luci e ombre ». *Diritto, Immigrazione e Cittadinanza*, 2017, p. 25.</footnote>

<footnote n="112"><sup>112</sup> Art. 19-bis, al. 9, du décret législatif n° 142 de 2015, modifié par l'art. 2, al. 1, lettre c), n° 2, du décret législatif n° 220 de 2017.</footnote>
## Section 2 – L'adjonction d'une Commission d'évaluation pluridisciplinaire

Dans le cadre d'une procédure d'évaluation de l'âge davantage judiciarisée, il est d'évidence que le juge ne peut être seul aux commandes. Il a besoin de s'appuyer sur une Commission d'évaluation qui, comme cela a été dit précédemment, ne serait plus le département mais une structure externe en lien avec l'instance judiciaire uniquement. Un tel système permettrait ainsi de mettre en place des structures spécialisées réparties sur le territoire national (§1) et dont la composition serait nécessairement pluridisciplinaire (§2)

### § 1 – La création de structures intégrées à la procédure d'évaluation

La structure pluridisciplinaire doit s'envisager ici comme intégrée à la procédure d'évaluation en elle-même, à l'image de ce qui existe en Italie (A) et sur le fondement d'une répartition territoriale adaptée (B).

### A – L'expérience italienne : les équipes pluridisciplinaires d'évaluation

Dans le dispositif italien, la pluridisciplinarité est présente tout au long de la procédure notamment au travers d'une figure inconnue en France qui est celle du médiateur culturel. L'autorité de police, qui est en charge de l'identification du jeune migrant et de l'évaluation de son âge est ainsi automatiquement assistée, aux termes de l'article 19-bis, alinéa 3, du décret législatif n° 142 de 2015, d'un médiateur culturel mais aussi du tuteur. Dans ce cas de figure, le jeune migrant est accompagné par le tuteur qui le représente. Le médiateur culturel, quant à lui fait le trait d'union entre l'autorité de police et le mineur afin de s'assurer d'une bonne compréhension mutuelle au regard de la culture d'origine du jeune migrant.

Encore récemment, dans le colloque du 30 mars 2022 sur l'évaluation de l'âge des enfants migrants non accompagnés, organisé par le Conseil de l'Europe et l'Italie, la directrice de l'Institut national italien pour la santé, la migration et la pauvreté (INMP) rappelait qu'il est « nécessaire que la procédure (d'évaluation) soit faite d'une manière culturellement appropriée, afin que le mineur supposé ne refuse pas de la subir », suggérant ainsi la nécessité de communiquer avec le jeune migrant selon des modalités adaptées à sa culture et à sa langue.

La décision de déclencher la procédure pluridisciplinaire d'évaluation de l'âge appartient au Procureur de la République italien <fnref n="113" />. C'est à ce moment-là que le jeune migrant doit d'ailleurs être informé des modalités. Cette phase se déroule « avec l'aide du médiateur

<footnote n="113">¹¹³ Art. 19-bis, alinéa 4, du décret législatif n° 142 de 2015.</footnote>
culturel, dans une langue qu'il peut comprendre, en prenant en compte son degré de maturité et d'alphabétisation » <fnref n="114" />.

Le décret législatif n° 142 de 2015 avait prévu l'adoption d'un décret du président du Conseil des ministres censé étayer la procédure d'évaluation pluridisciplinaire. Celui-ci n'ayant pas encore été adopté, une Conférence unifiée Etat-Régions et Etat-villes et Autonomies locales s'est déroulée le 9 juillet 2020 aux fins d'adopter un protocole multidisciplinaire pour la détermination de l'âge des mineurs étrangers non accompagnés <fnref n="115" />. Cet accord succède au protocole pour l'identification et l'évaluation holistique multidisciplinaire de l'âge des mineurs étrangers non accompagnés, approuvé par la Conférence des Régions et des Provinces autonomes en 2016 <fnref n="116" />. Ce protocole de 2020 a été adopté afin d'harmoniser les pratiques des différentes régions du fait du constat d'une « forte variabilité territoriale et régionale » <fnref n="117" />.

En particulier, ce texte identifie les membres de l'« équipe multidisciplinaire et multiprofessionnelle ». Celle-ci est substantiellement étoffée puisqu'elle comprend cinq membres (certains dont la présence est potentiellement alternative) :

1) Un pédiatre, avec des compétences auxologiques

2) Un psychologue du développement ou alternativement un neuropsychiatre pour enfants

3) Un médiateur culturel

4) Un assistant social

Le protocole de 2020 prévoit, en outre, que tous les membres de l'équipe doivent être formés de manière circonstanciée (formation initiale et continue) y compris sur les spécificités relatives à l'origine géographique et culturelle du jeune migrant. Au sein même de l'équipe, l'un des membres peut faire office de coordinateur.

Le rôle de cette équipe est de procéder à différents examens dits « socio-sanitaires » selon un critère d'invasivité croissante. Aussi l'évaluation comporte trois phrases auxquelles sont présents tous les membres de l'équipe. La première phase est conduite par l'assistant social, secondé « le cas échéant » par le médiateur culturel. Aux termes du protocole de 2020, il s'agit de réaliser un « entretien social [...] visant à comprendre l'histoire et la biographie personnelle, familiale et sociale du mineur ainsi que des éléments significatifs

<footnote n="114">¹¹⁴ Art. 19-bis, alinéa 5, du décret législatif n° 142 de 2015.</footnote>

<footnote n="115">¹¹⁵ Reproduit en annexe n°7.</footnote>

<footnote n="116">¹¹⁶ Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, Protocollo per l'identificazione e l'accertamento olistico multidisciplinare dell'età di minori stranieri non accompagnati, 3.3.2016, sur bit.ly/3wS0MUO, 1 suiv.</footnote>

<footnote n="117">¹¹⁷ Conferenza unificata Stato-Regioni e Stato-città e autonomie locali, accord n° 37/2020, sur bit.ly/3cfgTCf, 3.</footnote>
issus de l'écoute par rapport à la perception des besoins et à l'activation des ressources personnelles et environnementales », selon un schéma annexé au protocole.

Dans un deuxième temps, le psychologue du développement et/ou le neuropsychiatre de l'enfant ainsi que le médiateur culturel, réalisent une « évaluation psychologique/neuropsychiatrique ». Un autre entretien est donc prévu aux fins d' « évaluer la capacité du sujet à se faire comprendre par l'interlocuteur » mais aussi de manière à pouvoir se rendre compte de sa « capacité à raisonner de manière abstraite et à prédire les conséquences de son comportement ». Enfin, il est aussi indiqué que soit évalué « le degré de maturité psychologique et sa cohérence avec les déclarations » faites par l'intéressé. Le protocole reconnait toutefois, à juste titre, qu' « aucun test spécifique n'est actuellement disponible pour déterminer le niveau de maturité psychologique du mineur présumé ». Par conséquent, il préconise que l'entretien susmentionné soit effectué « avec une méthode standardisée de collecte de données, par le biais d'une entrevue semi-structurée, afin de réduire la variabilité donnée par le jugement subjectif de l'opérateur et de maximiser la collaboration du sujet en question ». Plusieurs outils sont suggérés pour garantir une certaine validité scientifique à ce type d'expertise, comme des tests de niveau ou encore des questionnaires d'évaluation <fnref n="118" />.

Dans une troisième phase, le pédiatre ayant des compétences auxologiques effectue une « visite pédiatrique-auxologique ». Il va ainsi relever tous les éléments utiles permettant de donner des informations sur l'âge en pratiquant des mesures anthropométriques, une évaluation du degré de maturation corporelle générale ainsi que le développement pubertaire. En cas de doutes persistant, peuvent être pratiqués des examens radiologiques.

Il ressort de ces développements que si la mobilisation d'une structure pluridisciplinaire d'évaluation va dans le sens de la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant, notamment en ce qui concerne la présence, à chaque étape du médiateur culturel qui permet notamment de contextualiser les propos ou l'attitude du jeune migrant au regard des usages et traditions de son pays d'origine, la combinaison possible entre l'entretien social et le recours à l'expertise médicale est discutable notamment en raison de l'absence de fiabilité de ce dernier type d'expertise (cf. infra) susceptible de fausser dès lors toute l'évaluation.

De plus, il convient de souligner que la procédure ainsi prévue est relativement lourde à mettre en place. Cela suscite des problèmes de moyens car cette phase n'est pas financée par le ministère de la Santé. Elle devrait l'être par le ministère de l'intérieur mais il y a

<footnote n="118">¹¹⁸ Dans ce cadre, sont considérés comme pouvant être valablement utilisés : le « ACL - Adjective Check List (depuis la version italienne du Gough List) », le « Modified Mini Mental Scale for cognitive functions in children - Jain et Passi 2005, MMSE (neuropsychiatric test) » et le « Mental State Examination, MSE (test psychologique) ».</footnote>
souvent des freins qui sont opposés à tout déblocage de crédits. En conséquence, sur 118 établissements habilités, seuls 37 sont dotés d'une équipe pluridisciplinaire et dans les autres structures, le protocole de 2020 n'est pas toujours appliqué correctement.

Dans le cadre de la présente recherche, il a donc été retenu de proposer la création d'une structure pluridisciplinaire mais avec une composition resserrée (cf. infra) et une compétence exclusivement centrée sur l'évaluation sociale et psychologique du mineur (étranger) non accompagné.

## B – La configuration française : des entités spécialisées réparties sur l'ensemble du territoire national

Dans le système actuel, l'on observe tant dans les régions étudiées qu'à l'échelle nationale, une certaine disparité des structures d'évaluation. En principe, ce sont les services départementaux qui prennent aujourd'hui en charge cette mission. Ils peuvent aussi solliciter un délégataire car la règlementation permet une délégation à « tout organisme du secteur public ou du secteur associatif ». Cette possibilité est utilisée dans 30% des cas. Un référé de la Cour des comptes de décembre 2020 119 rendu à l'issue d'une enquête sur 34 départements, fait ainsi état qu'un tiers de départements a opté pour un délégataire en la matière.

La question à se poser est alors de savoir si cela a un impact sur le pourcentage de jeunes reconnus mineurs au terme de l'un ou l'autre des processus. Au premier abord, il semble possible de considérer que les conséquences sont plutôt résiduelles dans la mesure où les services départementaux restent étroitement associés. De plus, les entités délégataires se contentent uniquement de rendre un avis motivé. Ce ne sont pas elles qui prennent les décisions, mais le président du Conseil départemental, qui demeure la seule autorité décisionnaire en la matière. Dans un second temps de l'analyse, l'on se rend compte tout de même que cette dissociation devient parfois difficile à gérer pour les délégataires. Certaines interviews que ce soit d'associations intervenant sur délégation départementale mais aussi des avocats font état de rapports d'évaluation qui ne concluent plus. L'un d'eux explique très clairement : « pour moi le mot d'ordre récent c'est de ne plus conclure, c'était de laisser la Métropole conclure (...) parce que ça mettait un peu les évaluateurs en porte à faux, c'est plus simple... ils ne concluent plus à la fin en disant : pour nous le jeune est mineur ou pour nous le jeune est majeur ». En d'autres termes, l'entité délégataire se contente de réunir des éléments matériels du faisceau d'indices sans y apposer un avis en bonne et due forme. La raison qui est donnée est un

<footnote n="119">119 Cour des comptes, « La prise en charge des jeunes se déclarant MNA », Référé S2020-1510, 8 octobre 2020 (https://www.ccomptes.fr/system/files/2020-12/20201217-refere-S2020-1510-prise-charge-jeunes-mineurs-non-accompagnes-MNA.pdf).</footnote>
refus assumé de ne plus vouloir prendre position, preuve, encore une fois, de la nécessité
de dissocier l'instance d'évaluation de la mise à l'abri.

Un autre élément qui a été maintes fois dénoncé par le Défenseur des droits, concerne
l'existence d'évaluations contraires réalisées, sur les mêmes individus, par des
départements différents. Et l'on ne peut pas ignorer que la diversification des structures
d'évaluation d'un département à un autre a nécessairement une incidence sur
l'homogénéité des évaluations. Certes une telle probabilité est réduite aujourd'hui par la
loi n° 2022-140 du 7 février 2022 sur la protection de l'enfance dans la mesure où elle
interdit qu'un jeune migrant soit évalué successivement par plusieurs départements mais
cela ne gomme toutefois pas l'existence manifeste de différences du fait en particulier de
structures distinctes.

En conséquence, il convient de poser le principe d'un modèle unique de structure chargé
spécifiquement de l'évaluation de l'âge des mineurs (étrangers) non accompagnés. A ce
propos, la question s'est posée de savoir si l'on proposait d'ailleurs une seule instance
nationale avec des cellules locales ou si l'on suggérait l'implantation de plusieurs entités
 identiques) réparties sur le territoire.

La seconde option est celle qui a été privilégiée du fait d'une plus grande accessibilité permettant une proximité de terrain effective, avec le choix d'un statut d'établissement public administratif. Le ressort territorial retenu quant à la répartition de ces commissions d'évaluation est celui des cours d'appel. En Italie, la distribution géographique et le nombre d'équipes d'évaluation est déterminé par les régions sur la base des caractéristiques et de l'incidence du phénomène d'afflux des mineurs étrangers non accompagnés sur le territoire national.

Ensuite, en ce qui concerne leur statut l'on a d'abord pensé à un recrutement au travers
de la formule statutaire des experts inscrits au rôle des cours d'appel. Mais ce procédé a
été finalement écarté du fait des difficultés actuelles de recrutement de tels experts. Leur
inscription se raréfie car ils rencontrent des retards de rémunération ce qui altère
considérablement l'attractivité de ces fonctions.

Par conséquent, l'une des modalités envisageables serait de recourir à un statut de
vacation qui permet d'ailleurs de moduler l'activité de la commission en fonction des
besoins et des périodes (plus calmes ou plus denses) et donc de ne pas mobiliser
systématiquement une commission en particulier dans les régions où le nombre de jeunes
migrants à évaluer est plutôt faible comme par exemple en Corse. Une autre possibilité
serait de solliciter des agents détachés du service public. En toute hypothèse, il est
egalement envisageable de laisser les commissions s'organiser en fonction des moyens
localement disponibles à condition que soit garantie l'uniformité de sa composition et son
caractère pluridisciplinaire.
## § 2 – Une structure pluridisciplinaire

Dans le système français actuel, la pluridisciplinarité est présente sur le papier mais dans les faits, du fait des problématiques qui entourent la formation des évaluateurs (A) elle est plutôt factice. Reconstituer les structures d'évaluation au travers d'entités réellement pluridisciplinaires est un canal adapté pour véritablement penser une composition qui soit pertinente en la matière (B), susceptible de produire un rapport d'évaluation englobant tous les aspects de la personne du jeune migrant (C).

### A – La problématique de la qualification et de la formation des évaluateurs

Depuis l'arrêté du 20 novembre 2019, les évaluateurs doivent répondre à certaines qualifications et suivre également une formation. Il est ainsi prévu que le département s'assure « que les professionnels en charge de l'évaluation (...) justifient d'une qualification ou d'une expérience leur permettant d'exercer leur mission dans des conditions garantissant la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant et d'une formation à l'évaluation sociale ». Il ajoute que l'expérience ou la qualification peuvent en particulier être en lien avec la protection de l'enfance, le droit, la psychologie, la santé ou encore l'éducation. Le résultat de l'enquête de terrain montre ainsi que certains évaluateurs présentent de telles qualifications, mais cela ne représente pas la majorité.

De plus, l'arrêté de 2019 préconise que les personnels chargés de l'évaluation suivent une formation pour une durée de 21 heures. C'est une première dans la mesure où par le passé, aucune formation n'était prévue et organisée en la matière. Mais celle-ci a été mise en place sans grand souci d'organisation et avec un encadrement minimum. De l'avis des évaluateurs, cela est très largement insuffisant alors qu'il existe, au plan national, une réelle demande en ce sens.

Cette carence de la formation des évaluateurs est très bien perçue également par les autres acteurs qui interviennent auprès des mineurs (étrangers) non accompagnés. Ainsi, un magistrat interrogé a pu explicitement douter de la substance même de cette formation. Ainsi, souligne-t-il, à ce propos : « je ne sais pas exactement le contenu... (alors que) c'est quelque chose que je leur ai demandé et que les avocats en défense demandent aussi. Alors ils sont outrés qu'on leur demande ça, donc ils produisent des justificatifs de suivi de formation par leurs propres services », ce qui pose réellement une question non seulement de coordination nationale mais aussi d'effectivité de la formation dispensée.

De plus, même si l'on arrive à obtenir des évaluateurs formés, avec de l'expérience, cela n'est pas pérenne dans la mesure où, comme l'explique un avocat interrogé, « il y a pas mal de turn-over au niveau des évaluateurs » notamment en raison de la pression qu'ils subissent au quotidien et de conditions de travail difficiles. Un autre avocat va dans le même sens. Pour lui, « on sent qu'il y a du turn-over parce qu'on reconnaît souvent les
phrases, le style dans les évaluations et de temps en temps on voit que ça change... là sur
deux/trois évaluations je me suis dit que c'était des gens qui étaient soit très jeunes, soit
vraiment pas très au point sur des circonstances géopolitiques basiques et qui mettaient
en avant des arguments qui sont complètement irrecevables quand on a deux ou trois
notions de ce qui peut se passer dans d'autres pays ou d'autres milieux que son propre
milieu ».

Une évaluatrice interviewée soulignait que certes il y a une formation, mais celle-ci
concerne surtout la manière d'évaluer ce qu'elle considère comme beaucoup trop limité
dans la mesure où il manque en particulier une formation sur les pays d'origine. Elle
explique alors que les évaluateurs essayent de combler leurs lacunes par eux-mêmes :
> « on échange entre nous... ça arrive que l'on vienne me poser la question... et moi aussi
> surtout pour les zones que je ne connais pas ».

C'est pourquoi, elle fait aussi des investigations avec ses propres moyens : « je fais beaucoup de recherches, je demande, ça
> m'arrive d'appeler... pour savoir... je contacte par exemple l'Espagne, pour les autres je
> peux envoyer des mails quand j'ai les mails ou la personne contact, je fais ça, je
> recherche ».

Dans les résultats du questionnaire en ligne, 85,7% des personnes interrogées considèrent, de la même façon, qu'en France, la principale carence des évaluateurs concerne l'absence de connaissance des cultures des jeunes migrants, ce qui pourrait être effectivement compensée par l'existence d'un médiateur culturel.

Tout cela fait ressortir la fragilité du système actuel de sélection, de formation mais aussi
des moyens des évaluateurs qui, parfois de leur propre aveu, ont des difficultés à
appréhender les situations auxquelles ils sont confrontés. A cela s'ajoute également que,
la plupart du temps, les évaluateurs sont seuls face au jeune migrant même si l'arrêté de
2019 induit l'existence d'une formation collégiale. Cette situation fait non seulement
dépendre l'évaluation de la seule appréciation de l'évaluateur, aux prises avec ses propres
préjugés, mais aussi cela fait peser sur ce dernier une responsabilité parfois difficile à
assumer. C'est pourquoi, il convient de repenser complètement la fonction d'évaluateur
et ses composantes à l'image notamment de ce qui a été institué en Italie, à savoir une
entité pluridisciplinaire.

La Recommandation du Comité des ministres du Conseil de l'Europe du 14 décembre 2022 pointe également la faiblesse de la formation des évaluateurs dans nombre d'Etats membres et suggère ainsi que « tous les professionnels qui travaillent avec des enfants et participent à l'évaluation de l'âge suivent une formation interdisciplinaire initiale et continue, y compris sur les droits de l'enfant, les pratiques prometteuses et les modèles opérationnels ».
Dans le même ordre d'idée, il a été envisagé ici de proposer une structure dont les membres garantiraient la pluridisciplinarité de l'évaluation.

## B – La composition d'une structure pluridisciplinaire

En France, la pluridisciplinarité n'est pas réellement traduite en termes d'objectif législatif (1). Seule une réflexion approfondie sur la composition de l'équipe évaluatrice, avec la mise en œuvre de moyens de recrutements adaptés, peut conduire à proposer une structure efficiente (2).

### 1. La pluridisciplinarité fictive du dispositif actuel

A ce jour, en Espagne, il n'existe aucun procédé pluridisciplinaire d'évaluation par quelque moyen que ce soit. Le Protocole-cadre de 2014 fait référence aux documents (dont l'authenticité est constamment remise en cause) et aux examens médicaux, sans mentionner la possibilité de mobiliser des méthodes alternatives d'évaluation. L'avant-projet de loi en cours d'élaboration, conformément aux prescriptions de la loi organique n° 8 du 4 juin 2021, prévoit la possibilité de faire appel à des spécialistes qui établiront un rapport multidisciplinaire et psychologique de la personne aux fins de détermination de son âge.

En France, la pluridisciplinarité est posée comme un objectif depuis une circulaire de 2013 qui recommande une évaluation fondée sur une approche pluridisciplinaire. Cette préconisation a été, par la suite, introduite dans le Code de l'action sociale et des familles par la loi de protection de l'enfance du 14 mars 2016. L'article 221-2-4 de ce code dispose désormais que les entretiens d'évaluations sont effectués selon une « approche pluridisciplinaire [...] se déroulant dans une langue comprise par l'intéressé ».

A noter que l'arrêté du 20 novembre 2019 prévoit également une évaluation pluridisciplinaire mais avec une interprétation extensive de la manière dont celle-ci peut être mise en œuvre puisqu'il considère qu'elle « repose sur au moins une des deux modalités suivantes » :

- Des entretiens menés par au moins deux évaluateurs de qualifications ou expériences différentes.

- Une relecture du rapport par une équipe de personnes ayant des qualifications ou expériences différentes.

Dans le même ordre d'idée, le Comité des droits de l'enfant des Nations unies dans ses constatations rendues à l'encontre de l'Espagne 120 entre 2018 et 2021, affirme que l'évaluation de l'âge du jeune migrant doit être pluridisciplinaire. Aussi, ne doit-elle pas seulement prendre en considération l'apparence physique de l'individu. Elle doit résulter

<footnote n="120">120 Cités en annexe, n°8.</footnote>
d'une évaluation complète du développement physique et psychologique de l'intéressé, réalisée par des pédiatres et des spécialistes ou autres professionnels capables de prendre en compte simultanément les différents aspects de la personne. Ces évaluations, ajoute le Comité, doivent être effectuées de manière adaptée aux jeunes migrants, en prenant en considération leur culture, leur sexe et en les interrogeant dans une langue qu'ils peuvent comprendre.

La Cour européenne des droits de l'homme, dans son arrêt *Darboe et Camara c. Italie* du 21 juillet 2022 <fnref n="121" />, a également fait référence à la nécessité pour les Etats de réaliser d'évaluer l'âge des jeunes migrants au soutien d'une approche pluridisciplinaire et holistique telle qu'elle est préconisée par les instances internationales et européennes.

Or, ces exigences ne sont qu'imparfaitement respectées comme le souligne, en France, le référé de la Cour des comptes de 2020 selon lequel : « *la pluridisciplinarité et la collégialité de l'évaluation ne sont que très rarement respectées, notamment dans les départements où l'évaluation est réalisée en interne* ». Cela est également déploré régulièrement par le Défenseur des droits <fnref n="122" />. Et c'est ce qu'il ressort aussi du panel interrogé. Comme le souligne un avocat, « *il y a toute une dimension effectivement ethnoculturelle, ethnopsychiatrique, psychologique, qu'il est difficile à atteindre par la forme actuelle que revêtent les évaluations* ».

D'ailleurs, la proposition de loi n° 573 du 29 novembre 2022 visant à protéger les droits fondamentaux des mineurs non accompagnés a considéré qu'il était nécessaire de réitérer la nécessité que la minorité « soit déterminée sur avis d'une équipe médicale pluridisciplinaire composée d'un médecin généraliste, d'un infirmier, d'un psychologue et de médiateurs ».

Actuellement, en France, certaines instances d'évaluation interrogées disent rechercher un cadre plus élargi d'évaluation. Elles s'appuient donc aussi sur les éducateurs et recherchent des évaluateurs susceptibles d'avoir des connaissances sur le pays d'origine des jeunes migrants. Mais cela n'est qu'embryonnaire non seulement parce que l'entretien d'évaluation en lui-même est quasiment toujours effectué avec un seul évaluateur mais aussi parce que cette recherche de transversalité pour une appréhension plus globale relève d'initiatives locales, ce qui rend ce type de système précaire et facteur d'inégalités territoriales.

Par ailleurs, en ce qui concerne l'opération de « relecture », l'enquête de terrain n'a pratiquement pas fait ressortir l'existence de ce procédé. Dans certaines zones, où il y a beaucoup de mineurs (étrangers) non accompagnés, des postes de relecteurs auraient finalement été créés. Mais là encore, une seule personne relit. Cela n'est pas confié à

<footnote n="121">¹²¹ Cour EDH, arrêt du 21 juillet 2022, *Darboe et Camara c. Italie*, préc.</footnote>

<footnote n="122">¹²² Défenseur des droits, Recommandation 2, 2014-127 ; Recommandation 1, 2016-183.</footnote>
toute une équipe. De plus, l'intervention de ce relecteur semble plus destinée à mettre en évidence les manques dans le rapport plutôt qu'à apporter un regard complémentaire, c'est-à-dire pluridisciplinaire, sur la situation de l'intéressé. Or, parfois cette relecture aurait pu justement être opportune afin de pointer, avant tout contentieux, les erreurs susceptibles d'être commises. C'est ainsi, par exemple, que le Conseil d'Etat a pu, dans le cadre d'un recours contre une décision départementale d'évaluation de l'âge du jeune migrant, relever l'existence d'une erreur commise par le jeune migrant dans sa date de naissance (qu'il a rectifiée par la suite) résultant de l'usage du calendrier perse et non du calendrier grégorien. Le Conseil d'Etat a considéré que cette erreur, qui aurait pu être corrigée en amont, ne peut être valablement retenue pour invalider sa minorité <fnref n="123" />. Ce qui montre encore une fois la nécessité d'avoir recours à des profils adaptés d'évaluateurs.

## 2. La composition de la future entité pluridisciplinaire d'évaluation

Il y a une véritable nécessité que soit institué un modèle unique de structure d'évaluation dont la composition serait déterminée selon une logique pluridisciplinaire. Cette pluridisciplinarité est essentielle non seulement pour développer une approche globale du jeune migrant mais aussi pour limiter les préjugés personnels. Un avocat interrogé voit ainsi dans la pluridisciplinarité de l'évaluation une solution aux malentendus liés à certains comportements. Selon lui, « s'il y avait plusieurs sensibilités au niveau des professionnels de l'évaluation, cela permettrait de tempérer l'avis d'un seul évaluateur ».

La pluridisciplinarité est également expressément préconisée par la recommandation du Comité des ministres du Conseil de l'Europe du 14 décembre 2022 susmentionnée. Elle demande ainsi aux Etats membres la mise en œuvre de procédures d'évaluation de l'âge réellement pluridisciplinaires « combinant des connaissances, des méthodes et des pratiques fondées sur des preuves, et qui soit centré sur l'enfant » (principe n° 3).

<footnote n="123">¹²³ CE 10 novembre 2021 n°457995 : « Il résulte, toutefois de l'instruction, que lors de la première évaluation de sa situation, le 10 octobre 2019, l'intéressé a pu commettre une erreur dans sa date de naissance s'expliquant par l'utilisation, dans son pays d'origine du calendrier non pas grégorien mais perse et qu'il a rectifié cette erreur, dès la seconde évaluation du 17 décembre 2019, en indiquant alors être né, à la date, antérieure à la précédente, du 4 décembre 2015. Pour dénier toute valeur probante au document d'état civil afghan, dit Tazkera, qu'il a produit notamment devant l'office de protection des réfugiés et apatrides dans le cadre de la procédure au terme de laquelle il a bénéficié de la protection subsidiaire, et qui précise qu'il est né en 2005, le département fait valoir que ce document n'a pas été légalisé, qu'il n'indique que l'année de naissance de l'intéressé et qu'il précise que ce dernier est écolier. Toutefois, alors que l'absence de légalisation ne peut, par elle-même, faire obstacle à ce que la protection à laquelle les mineurs sollicitant une mesure d'assistance éducative ont droit soit le cas échéant assurée ou à ce qu'ils bénéficient des garanties attachées à leur minorité dans les contentieux d'urgence les concernant, les éléments précités ne sont pas de nature à remettre en cause l'appréciation portée par le juge des référés du tribunal administratif de Nantes sur le fait que M. C... ne peut, au regard de cette pièce dont il n'est pas soutenu qu'elle serait irrégulière ou falsifiée ni sérieusement soutenu qu'elle ne concernerait pas l'intéressé, être regardé comme étant âgé de plus de seize ans ».</footnote>
La question s'est posée quant au nombre de membres susceptibles de former cette
commission. Il a été retenu de de proposer une formation suffisamment collégiale de
manière à favoriser les échanges mais aussi les croisements d'expériences du fait de
profils diversifiés et adaptés tout en faisant en sorte que cela ne soit pas « écrasant » pour
le jeune migrant (c'est là que le tuteur a aussi un rôle à jouer).

Idéalement la commission d'évaluation pourrait être composée de **trois ou quatre membres**, en plus d'un interprète :

1) **Un travailleur social** : dans la continuité du modèle actuel. Le travailleur social demeure un maillon important de l'accueil des mineurs (étrangers) non accompagnés. Nombre d'entre eux sont implantés sur le territoire national et bénéficient aujourd'hui d'une expérience de terrain qu'il convient de faire fructifier.

2) **Un pédiatre et/ou un psychiatre (ou pédopsychiatre)** : il s'agit ici d'intégrer une composante seule ou en binôme spécialisée dans la connaissance de l'enfance et l'adolescence mais qui soit aussi, dans le même temps, en mesure de préconiser des soins liés tant à la santé physique que psychologique du mineur.

3) **Un médiateur culturel** : cette figure est directement inspirée du médiateur culturel italien. L'identité culturelle est un élément central pour apprécier, interpréter et comprendre la personnalité d'un individu. Dans son avis du 26 juin 2014, la Commission nationale consultative des droits de l'homme a d'ailleurs préconisé l'intégration des « facteurs environnementaux, culturels et de développement de l'enfant » 124.

Actuellement cette dimension culturelle est absente des paramètres individualisés par l'arrêté du 20 novembre 2019. Or, c'est précisément cet environnement culturel qui aura construit l'identité personnelle du jeune migrant et qui permet d'apprécier sa minorité. A ce jour, seul le contexte géopolitique de sa région d'origine est mobilisé mais cela ne correspond pas à une optique de compréhension culturelle. L'objectif ici est non seulement d'évaluer le degré de connaissance par l'intéressé de ce contexte (de manière à pouvoir apprécier aussi le degré de maturité psychologique de l'individu) mais aussi le péril auquel il est potentiellement confronté qui permet d'expliquer sa migration. En revanche, le bagage culturel qu'il véhicule n'est pas pris en considération alors que cela peut avoir une incidence décisive sur l'entretien lui-même, en particulier sur la manière dont il peut être perçu par les évaluateurs.

Il peut, en effet, arriver que le jeune migrant adopte une posture susceptible d'être mal interprétée. Dans le cadre des enquêtes de terrain réalisées par les membres de la

<footnote n="124">124 Avis de la Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme sur la situation des mineurs isolés étrangers présents sur le territoire national du 26 juin 2014, recommandation n° 4.</footnote>
présente recherche, un avocat interrogé a expliqué que certains jeunes ne regardaient pas leur interlocuteur dans les yeux voire baissaient la tête au moment de s'adresser à ce dernier. Une telle attitude a souvent été considérée comme fuyante, comme si cela signifiait que la personne formule un mensonge. Or, il s'avère que dans certaines cultures étrangères comme en Afrique subsaharienne 125, ne pas regarder l'adulte dans les yeux, quand on s'adresse à lui, est une marque de respect d'un mineur face à un adulte.

La Cour de cassation a d'ailleurs été saisie d'une affaire dans laquelle la minorité du jeune migrant avait été remise en cause en raison d'un comportement inexpliqué de celui-ci. Dans un arrêt du 5 septembre 2018 126, elle a censuré une cour d'appel qui avait validé la position des services sociaux concluant à la majorité de l'individu au motif qu'il « avait peu d'affect à l'évocation du décès de ses parents et de son ami ». Pour la Cour de cassation, ce motif ne pouvait permettre de « révéler une incohérence entre l'âge allégué par l'intéressé et son âge réel ». Si l'on ne peut que souscrire à la position du juge suprême, l'on relève qu'il s'en est tenu seulement à la trop grande généralité du motif tenant à l'absence d'affect pour des personnes proches sans contextualiser culturellement la réaction du jeune migrant. Cela aurait pourtant été pertinent quand on sait que les ethnologues et anthropologues ont montré que dans nombre de civilisations de tradition animiste, qu'elles soient africaines, asiatiques ou océaniennes 127, la vie terrestre et la mort ne sont que les étapes visibles et invisibles (bien que parfois réincarnés dans les éléments de la Nature) du cycle de l'existence. Dès lors une telle perception peut tout à fait rejaillir sur la manière dont un individu peut présenter son parcours de vie y compris les proches qu'il a perdu. Son indifférence n'est pas un indicateur de majorité mais une marque de sa culture.

Le médiateur culturel est donc indispensable pour éviter que les cartes ne soient brouillées pour des raisons liées, en réalité, à l'ignorance ou à l'incapacité de contextualiser culturellement le discours du jeune migrant.

Le médiateur culturel ne saurait être pour autant omniscient culturellement parlant. Cependant, l'on peut préconiser que celui-ci soit spécialiste des cultures les plus fréquemment mises en évidence dans les statistiques migratoires. De plus, il convient d'ajouter que, même dans le cas d'individus vis-à-vis desquels il n'aurait pas de connaissance spécifique, non seulement il peut faire montre d'une ouverture culturelle à leur égard mais aussi et surtout collecter les données nécessaires auprès d'autres spécialistes.

<footnote n="125">125 Mais cela peut être le cas même dans certaines cultures françaises. On se réfère ici aux jeunes Kanaks dans la manière dont ils s'adressent aux personnes âgées.</footnote>

<footnote n="126">126 C.Cass. (civ.1ère, arrêt du 5 septembre 2018, n° 18-17311.</footnote>

<footnote n="127">127 Voir en particulier, F. BIOTTI-MACHE. « Entre vivants et morts : quelques exemples asiatiques », Études sur la mort, vol. 142, no. 2, 2012, pp. 65-77.</footnote>
Cette commission ainsi constituée aura pour compétence de fonctionner uniquement sur
demande du juge judiciaire (de manière diligente ou sur un format d'urgence). Cela
signifie que, conformément à la logique de palliers proposée, s'il considère qu'il dispose
d'éléments matériels suffisants (liés aux documents ou au dossier d'identification) alors
la procédure s'arrête et il n'a donc pas besoin de convoquer la Commission. En revanche
si celle-ci est sollicitée par le juge, alors elle doit lui communiquer un rapport
circonstancié. Le juge n'est, en revanche, pas lié par les conclusions de la commission
d'évaluation dans la mesure où il doit pouvoir confrontrer les informations qui en
découlent avec celles qu'il a précédemment récoltées au travers des documents voire du
dossier d'identification.

C – Le fonctionnement de la commission pluridisciplinaire d'évaluation

En Italie, le fonctionnement de la structure d'évaluation pluridisciplinaire s'articule en
deux phases. Dans un premier temps, chaque membre rédige un rapport individuel faisant
donc état de regards spécialisés et, dans un second temps, un rapport « multidisciplinaire
final » 128 est établi en tant que produit des différentes approches évoquées. C'est sur la
base de ce rapport que le juge judiciaire va adopter « la décision sur l'attribution de
l'âge » 129. Cette pluralité des rapports s'explique par la diversité des investigations qui
sont réalisées en particulier les consultations médicales voire la radiographie osseuse.

Or, la commission pluridisciplinaire envisagée dans le cadre de la présente recherche n'a
pas tout à fait les mêmes fonctions. En particulier, aucun examen médical ne lui revient.
Elle a pour seule mission d'effectuer un entretien social et psychologique, selon la trame
actuelle de l'entretien, agrémentée par des éléments de discussion portant sur des
aspects pluridisciplinaires. C'est pourquoi, contrairement à l'expérience italienne, il a été
convenu qu'un seul rapport était suffisant.

Cela est également cohérent avec le mécanisme d'action de la commission
pluridisciplinaire puisque, comme cela sera évoqué plus loin en ce qui concerne les
modalités de réalisation de l'entretien, une seule audition est prévue, réunissant
simultanément l'ensemble des membres qui la composent, afin de renforcer la vision
pluridisciplinaire attendue.

Cet aspect présente également l'attrait de la simplicité mais aussi d'une bonne lisibilité de
l'évaluation pour le jeune migrant dans la mesure où ce rapport devrait lui être
systématiquement remis.

<footnote n="128">128 Celui-ci doit, sous peine de ne pouvoir être utilisé, indiquer la « marge d'erreur » lorsqu'il y a eu un examen médical (art. 19-bis, alinéa 7, du décret législatif n° 142 de 2015).</footnote>

<footnote n="129">129 Art. 19-bis, alinéa 9, du décret législatif n° 142 de 2015.</footnote>
<figure><img src="image_14.png" /></figure>
Conclusion de la partie 1

Actuellement la détermination de l’âge du mineur étranger non accompagné repose sur
des bases floues et modulables ne serait-ce que du point de vue de l’appellation qui leur
est conférée et qui varie dans le temps mais aussi en fonction des systèmes nationaux et
des organisations supranationales. Il est donc absolument primordial qu’un consensus
soit établi pour déjà dénommer la catégorie afin de la circonscrire avec précision et d’en
déduire les garanties qui s’imposent.

Le choix de l'équipe de recherche a été celui de l'appellation « mineur étranger non accompagné » qui est celle adoptée par l'Union européenne et, avec elle, la plupart des Etats membres. En particulier le terme « mineur » a été préféré à celui d'enfant afin d'éviter les préjugés liés aux images insconscientes de l'enfance qui peuvent perturber l'appréciation des évaluateurs lorsque se présente un jeune migrant d'une quinzaine d'année qui échappe nécessairement à de tels stéréotypes. De plus, le terme « mineur » correspond à une notion juridique qui permet de définir un cadre objectif de protection. En particulier, il s'agit de proposer que l'accueil des jeunes migrants se fasse sur le terrain de la consécration d'une véritable présomption de minorité qui serait garantie par le juge.

L'on aboutit alors au deuxième pilier constitutif du nouveau cadre d'évaluation proposé
qui est celui de concentrer entre les mains du juge judiciaire toute la procédure
d'évaluation, en ce qu'il est le juge des libertés et qu'il permet au mieux de garantir la
protection du jeune migrant. Cette perspective est considérée comme envisageable dans
la mesure où l'une des propositions clés concernant le cadre de l'évaluation consiste à
suggérer de ne plus confier aux services départementaux la charge des évaluations afin
de leur permettre de se concentrer uniquement sur la mise à l'abri.

Cela aura pour conséquence immédiate de décharger le juge administratif d'un tel
contentieux dans lequel il n'est pas à l'aise ne serait-ce que pour admettre l'action contre
certains actes liés à l'évaluation, comme le rapport en lui-même. En conséquence, le juge
judiciaire serait aux commandes de la détermination de l'âge du juge migrant, avec la
possibilité de pouvoir solliciter, en appui, une commission pluridisciplinaire d'évaluation.
Cette entité serait composée d'un médiateur culturel, d'un pédiatre et d'un travailleur
social. Elle serait saisie par le juge judiciaire si et seulement si celui-ci ne dispose pas, lors
de l'étude des documents d'identité, d'éléments suffisants pour donner un âge crédible à
l'intéressé. L'avantage d'un tel dispositif est qu'il permet de judiciariser l'ensemble de la
procédure sur le fondement de critères d'évaluation eux-mêmes refondés et restructurés
entre eux.
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# PARTIE 2 – DES CRITERES D'EVALUATION HIERARCHISES

La France comme l'Italie utilisent la méthode du faisceau d'indices pour déterminer l'âge du mineur (étranger) non accompagné. En Espagne, dans l'état actuel de la législation, il y a également une grille d'évaluation mais celle-ci a été déconstruite par la pratique de manière à privilégier le recours aux examens médicaux. Le projet en cours d'élaboration devrait replacer au centre de l'évaluation un faisceau en cohérence avec les préconisations internationales et européennes.

Cependant, peu de systèmes donnent un caractère contraignant à l'ordre dans lequel sont mobilisés les indices du faisceau retenu. Mis à part l'Italie, qui prévoit une procédure d'évaluation par paliers, la France et encore moins l'Espagne, n'imposent une chronologie réellement contraignante. Or, la cohérence de la méthode d'évaluation ainsi reconstruite passe par la détermination d'un ordre d'utilisation des différents indices permettant de donner un âge crédible au jeune migrant.

Dans le cadre d'une judiciarisation complète de la procédure d'évaluation, il conviendrait ainsi de contraindre l'office du juge dans l'ordre d'utilisation du faisceau d'indices. Cela est envisageable si l'on opte pour un système de preuve légale permettant de considérer qu'en la matière, la preuve n'est pas libre, et qu'elle doit emprunter un canal prédéfini. En Espagne, le projet de loi actuellement en discussion au Parlement semble aller aussi dans ce sens.

La recommandation du Conseil des ministres du Conseil de l'Europe du 14 décembre 2022 préconise également la mise en œuvre de plusieurs phases devant être réalisées selon une chronologie bien précise : d'abord l'examen des documents, et seulement ensuite, l'organisation d'un entretien. Cependant, là où la recommandation les envisage comme successives et cumulatives, la présente recherche a retenu une logique de priorisation en faveur des preuves matérielles obtenues par les documents d'identité et le rapport de l'entretien (Chapitre 1), faisant de la preuve médicale un critère secondaire, in fine, inopérant (Chapitre 2).
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# CHAPITRE 1 – LE CARACTERE PRIORITAIRE VOIRE EXCLUSIF DES PREUVES MATERIELLES

Deux preuves matérielles ont été retenues de manière prioritaire dans une logique de hiérarchisation interne avec une prévalence accordée à la vérification des documents d'identité (Section 1) qui, si elle s'avère probante arrête la procédure. Si tel n'est pas le cas, alors il est procédé, à titre subsidiaire donc, à un entretien (Section 2).

## Section 1 – La prévalence des documents d'identité

Les documents d'identité devraient pouvoir constituer le premier mode de preuve de la détermination de l'âge du jeune migrant dans la mesure où ils apportent une preuve écrite et tangible permettant de leur donner un âge. Le problème actuel est que la présomption d'authenticité de ces actes, qui est consacrée par le code civil, n'est pas réellement effective ce qui induit la nécessité de restaurer la force probante de ces documents (§1) tout en réfléchissant à la place à accorder aux informations contenues dans les fichiers comme Visabio afin qu'elles soient considérées comme des données utiles mais qu'il est possible de contester (§2). Ce qui conduit à proposer de ne pas s'en tenir uniquement aux documents d'identité et aux données des fichiers à proprement parler, pour suggérer la constitution d'« un dossier identitaire » au contenu élargi (§3).

## § 1 – Le respect effectif de la présomption d'authenticité des documents d'identité

Alors que la présomption d'authenticité des documents d'identité est consacrée par le code civil, celle-ci est régulièrement remise en cause dans la pratique (A), ce qui conduit à proposer des solutions pour en restaurer pleinement l'effectivité (B).

### A – La remise en question régulière de l'authenticité des documents étrangers

Aux termes de l'article 47 du code civil : « Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. Celle-ci est appréciée au regard de la loi française ».

Il en découle une véritable présomption d'authenticité des documents d'identité étrangers, jusqu'à preuve du contraire. Cela signifie donc qu'en théorie, tout jeune migrant qui serait apte à fournir un tel acte (documents d'identité ou acte d'état civil avec les certificats correspondants de légalisation) devrait voir son âge établi par un simple calcul arithmétique fondée sur la date de naissance indiquée.
Cependant la réalité de terrain, issue en particulier des enquêtes menées dans le cadre de la présente recherche mais aussi de certains rapports nationaux comme ceux du Défenseur des droits, montrent que cette présomption d'authenticité est souvent altérée par un soupçon persistant de fraude et d'usage de faux documents.

La présentation de documents d'identité, que ce soit un passeport ou une carte d'identité, n'est donc pas nécessairement un gage que la détermination de l'âge du jeune migrant se fera sans encombre. Les interviews réalisées montrent même que ce mode de preuve perd de son effectivité.

Cet état de fait est d'ailleurs susceptible d'induire des stratégies biaisées par lesquelles les jeunes migrants ne vont pas présenter les documents d'identité dont ils disposent comme l'explique un magistrat interrogé dans le cadre de l'enquête de terrain : « quand ils se présentent en France pour l'évaluation des documents, certains... une partie importante ne présente pas de document, alors soit parce qu'ils ne les ont pas encore, soit parce qu'ils ne veulent pas les montrer... et ce n'est pas forcément parce qu'ils ne sont pas mineurs. C'est parce que voilà ils écoutent leurs copains qui leur disent qu'il ne faut pas les montrer, ou des associations qui leur disent les montrez pas, ou des avocats, enfin voilà toutes sortes de stratégies derrière qui se mettent en place. On sait très bien qu'il y a des mineurs qui se présentent pour la phase d'évaluation et on apprend après qu'ils avaient des papiers, mais qu'ils ne les ont pas montrés... ».

Même si ce magistrat n'arrive toutefois pas vraiment à comprendre pourquoi les documents d'identité sont cachés, alors qu'ils ne sont pas des faux ou qu'ils ne révèlent pas une majorité. En revanche, il comprend que ce mode de preuve ne rencontre pas la confiance des jeunes migrants, pas plus que celle des associations ou avocats impliqués dans la représentation des intérêts de ces derniers.

Mais lorsque ces documents d'identité sont présentés lors de l'évaluation, les évaluateurs peuvent chercher à estimer eux-mêmes leur authenticité. Cette estimation est pour le moins approximative dans la mesure où elle n'est pas le fruit d'une expertise en tant que telle mais de connaissances qu'ils ont glané çà et là sur internet, sur des conseils qu'ils échangent entre eux, ou encore, comme l'explique une évaluatrice interrogée, sur sa propre vision de la « géopolitique » car, explique-t-elle, même lorsque ces jeunes produisent des passeports biométriques, on arrive à savoir que ce sont « de vrais faux » et donc « il faut toujours chercher, moi je fais beaucoup de recherches. A part que normalement je sais comme ça se passe dans les autres pays, je sais comment ça se passe ici... il faut savoir comme ça se passe ».

Ainsi, le fait de produire des documents, y compris avec l'aide d'intermédiaires du droit, n'empêche pas, comme l'affirme un bénévole interrogé dans une association d'aide aux migrants, « une remise en cause systématique des documents quand ils ne sont pas