Dans cet article, je poursuivrai les réflexions entamées dans l’article paru en 2002 dans l’ouvrage dirigé par Roselyne Koren et Ruth Amossy, Après Perelman, Quelles politiques pour les nouvelles rhétoriques ? J’avais alors tenté de problématiser le statut du raisonnement judiciaire comme un objet de pensée qui doit articuler les faits et les normes. En effet, d’une part, nous avons affaire à un raisonnement qui prétend établir la vérité, et cela, à partir de l’application de prémisses générales existant sous forme de lois à des cas particuliers (ceux qui font l’objet du litige). Mais, d’autre part, on sait que la décision du juge fait l’objet d’un grand souci de la part des théoriciens du droit. Or, si l’établissement de la vérité judiciaire se réalisait par un pur raisonnement opérant sur les faits, la question de la décision du juge ne serait pas si épineuse, tout simplement parce qu’il n’y aurait rien à décider. Les participants aux débats judiciaires éprouvent toujours le besoin de se situer face au statut de la subjectivité. C’est ce que nous chercherons à comprendre dans les réflexions qui suivent. Celles-ci se concentreront sur la question de la fiction juridique, en ce qu’elle semble cristalliser l’ensemble de ces difficultés chez les locuteurs.

# 1. Le statut de la subjectivité dans le raisonnement judiciaire :

Ainsi, la question de la subjectivité dans le raisonnement judiciaire est aussi ancienne que la rhétorique elle-même. Déjà Aristote cherchait à limiter au strict minimum l’intervention du juge dans le raisonnement, pensant que des lois bien faites, appliquées correctement aux cas particuliers devraient conduire comme nécessairement aux décisions. C’est bien la subjectivité du juge qui était visée :

Cette question de la subjectivité dans le raisonnement judiciaire a continué à préoccuper les juristes au cour des siècles. Quelle garantie, en effet, auraient les citoyens de la justice des décisions si celles-ci sont prises par des hommes, dont l’humanité même dénonce la subjectivité, l’émotivité, la variabilité ? Croyant obtenir cette garantie, on a alors opéré deux amalgames. D’abord, on a voulu croire que la décision juste devait être objective. Cela signifiait de façon plus ou moins consciente que, pour que la décision judiciaire soit objective, elle ne devait pas faire jouer d’intervention humaine : autrement dit, il fallait qu’elle ne soit pas une décision. Ensuite, on a voulu croire que l’objectivité s’obtiendrait par l’assimilation du raisonnement judiciaire à une démonstration mathématique ou, disons à un syllogisme déductif. La confusion entre justice et objectivité s’est alors transférée à une confusion entre objectivité des décisions et déductivité du raisonnement.

M’étant interrogée sur le statut étrange des conclusions judiciaires, et sur l’ordre paradoxal qui était fait au juge de ne pas se soustraire à la décision tout en se comportant comme s’il n’y avait pas eu de décision à prendre, j’avais cherché à montrer que dans tout raisonnement juridique s’instaure une distance entre les faits et les normes. Or, les normes sont des inventions humaines et, dès lors, se pose nécessairement, face au fantasme de l’objectivité, la question de la validité de la norme et de la convention. La présence de conventions établies par des hommes est-elle forcément synonyme de subjectivité ? Toute convention est-elle forcément arbitraire ? Ceci placerait bien sûr l’institution de la justice dans un cadre insécurisant de subjectivisme généralisé. Avant tout, il convient de mesurer l’impact de la convention dans l’institution juridique.

# 2. La nature du raisonnement juridique :

Le raisonnement judiciaire est marqué par un relief épistémique, une mise en récit qui révèle le caractère construit des arguments. Pensons à l’établissement des faits, à leur qualification par le droit (Danblon 2002 : 93-97). À ce titre, il est intéressant de comparer le raisonnement juridique au raisonnement historique. Les deux types de raisonnements présentent en effet une grande similarité : ils partent tous les deux des faits. Bien sûr, la description des faits est toujours ancrée dans des points de vue. Mais le récit historique diffère du récit judiciaire en ce qu’il est toujours « ouvert » : chaque conclusion d’un raisonnement historique a valeur scientifique et est, à ce titre, toujours révisable. À l’inverse, le récit judiciaire est « fermé » par le verdict qui interdit toute réouverture par la simple critique mais exige un acte par lequel le tribunal casse le jugement prononcé. La sentence judiciaire n’est donc pas la simple conclusion d’un raisonnement. Selon l’expression d’Antoine Prost (2002), il y a un saut du raisonnement au verdict. Même si toute sentence est l’expression d’une décision – celle du juge – et qu’elle a de ce fait à sa source de nombreux débats, une fois prononcée, elle est réputée indiscutable, elle est « comptée comme évidente ». Il s’agit d’une convention qui a précisément pour ambition de protéger le juge dans sa décision. D’une façon corollaire, les magistrats et les jurés ne sont pas investis d’un rôle en vertu de leurs seules compétences mais bien en vertu des fonctions qu’ils assument dans le cadre du rituel judiciaire. Chacune des fonctions argumentatives endossée par les participants au procès, chacun des gestes et des actes qui en structurent la marche se définit au sein d’un système de conventions en de nombreux points comparable à celui d’un espace de jeu ; c’est aussi le cas de la sentence.

# 3. La décision du juge : une déclaration

On l’a dit, au moment du prononcé de la sentence s’opère un saut dans le rituel judiciaire entre la conclusion du raisonnement et l’établissement de la chose jugée. Un tel saut peut s’analyser depuis certaines caractéristiques linguistiques. La première de ces caractéristiques que j’ai longuement décrite dans l’article de 2002 réside dans la force illocutoire de la sentence. Contrairement à tout acte de langage dont l’énoncé constitue la conclusion d’un raisonnement judiciaire, la sentence est un acte illocutoire déclaratif : un performatif. La sentence impute quelque chose à quelqu’un : par exemple, une déclaration de culpabilité qui crée un fait social et transfère à l’accusé et aux parties civiles une série de droits et de devoirs. En surface, une déclaration de sentence a la même allure qu’un acte illocutoire assertif. Il y a, par exemple, la même ressemblance mais la même différence illocutoire entre les actes de discours (1) et (3) d’une part, et (2) et (4) d’autre part :

Toute déclaration peut être glosée par la formule searlienne de création d’un fait social : « X est compté comme un Y en C ». Ainsi, (2) et (4) peuvent être glosées par les formules (5) et (6) :

Une telle glose nous permet de mettre en évidence le caractère performatif de ces actes illocutoires tout en révélant le statut du locuteur de ces énoncés. Chacun des énonciateurs de ces performatifs occupe une fonction précise dans l’espace de jeu : la fonction de « président » ou de « juge ». Or, le fait social ne sera effectivement créé que si l’énonciateur occupe bien la fonction requise par l’institution juridique. Ceci est le cas d’une façon exemplaire pour la sentence. Appelée aussi « la chose jugée », elle est une vérité qui a le statut explicite d’une convention, conformément au vieil adage juridique latin, Res iudicata pro veritate habetur : « La chose jugée est tenue pour vraie ». Comme toutes les conventions qui structurent l’espace juridique, la chose jugée peut être glosée par la formule utilisée pour la création de faits sociaux :

Le raisonnement juridique est donc de part en part traversé de conventions. Tout y est « compté comme » : les faits sont qualifiés par la loi, les acteurs sociaux occupent des fonctions extrêmement ritualisées, la sentence est elle-même un objet dont la vérité est construite entièrement socialement.

# 4. La fiction juridique

Le caractère conventionnel de l’appareil juridique, s’il pose potentiellement le problème de la subjectivité dans le droit, prend une ampleur particulière face à la question délicate des fictions juridiques. Tout se passe comme si les locuteurs – qu’ils soient juristes ou simples citoyens – éprouvaient, face à la fiction juridique, un malaise encore plus aigu que face aux « simples conventions », même si, somme toute, les raisons du malaise apparaissent comme similaires.

Lisons ce qu’en dit Paul Foriers en 1974, dans un volume entièrement consacré aux présomptions et aux fictions en droit :

Le commentaire de Foriers est typique d’une pensée juridique dans laquelle les juristes eux-mêmes éprouvent un malaise face au statut conventionnel du matériel technique qui est à leur disposition. Ce malaise existe à un point tel qu’ils en arrivent à qualifier leur objet de « faux », de « mensonger », de « trompeur ». Il y a là un point crucial à éclairer à travers un bilan sur la notion même de fiction. S’agit-il d’une convention comme une autre ou a-t-elle un lien particulier avec l’arbitraire qui expliquerait en partie un tel malaise ?

# 5. La fonction cognitive de la fiction

Qu’est-ce que la fiction ? Selon Jean-Marie Schaeffer (1999, 2000), l’attitude fictionnelle puise sa source dans les leurres, ces phénomènes qui permettent aux organismes de « faire voir » une choses « comme si » c’était une autre chose. Or, contrairement à ce qui se produit dans le cas du leurre naturel, une manipulation créée par exemple par un mensonge consiste dans le fait d’agir intentionnellement dans le but de créer l’illusion qu’une chose est une autre chose. Enfin, la fiction procède aussi « comme si » une chose était une autre chose mais sans la moindre intention de tromper. Au contraire, une telle attitude est essentiellement fondée sur le savoir mutuel de l’intention fictionnelle.

Une telle fonction de la fiction est utile dans les sciences et dans les mathématiques, où elle a une valeur heuristique, pour aider à l’élaboration des raisonnements. Elle est bien sûr également massivement utilisée dans la pratique du droit en tant qu’artifice technique. Elle serait donc prévue comme un dispositif dans lequel le caractère fictionnel est reconnu comme tel par tous les acteurs sociaux. D’où viendrait alors le malaise de Foriers –qui témoigne d’un malaise général – face à la fiction juridique ? Somme toute, la capacité de faire de la fiction est très proche de celle qui nous permet de raisonner à partir de conventions. La dernière nous conduit à « compter des X comme des Y en C », la première nous dispose à créer un espace rituel dans lequel on fait « comme-si ». L’action de « compter comme » et celle de « faire comme si » sont sans doute très proches au plan cognitif, mais elles s’utilisent dans des cadres institutionnels souvent bien distincts. Nous pouvons imaginer qu’une telle proximité cognitive jette parfois le trouble chez les acteurs sociaux, en particulier lorsqu’ils argumentent sur des questions juridiques dont les conséquences pour les citoyens ne souffrent en aucun cas d’un quelconque rapprochement avec le jeu ou la mascarade.

# 6. La dimension conventionnelle de l’appareil juridique

Le raisonnement judiciaire a-t-il partie liée avec la convention ou avec la fiction ? La question, on l’a vu, n’est pas anodine pour la rhétorique judiciaire. À considérer dans le détail, il semblerait que l’ensemble de l’institution juridique utilise un arsenal de faits et de comportement sociaux qui sont à ranger dans la catégorie des « comptés comme » et non pas dans celle des « comme-si ». En conséquence, ce que l’on nomme de façon technique des « fictions juridiques » seraient, en réalité, des conventions. Nous avons déjà pu déterminer qu’une part importante des éléments composant l’institution juridique relève de la convention. Pour étayer cette hypothèse, on proposera un analogue à ces conventions dans le cadre de fictions ludiques ou esthétiques. C’est ce qui est figuré sous le tableau suivant :

<table dir="ltr" id="Tableau17Ctable" style="margin-left:0mm;margin-right:0mm;margin-top:0mm;margin-bottom:0mm;border-collapse:separate;">
<tbody>
<tr>
<td style="margin-left:0mm;margin-right:0mm;margin-top:0mm;margin-bottom:0mm;padding-top:0in;padding-bottom:0in;padding-left:0.0486in;padding-right:0.0486in;border-top:solid #000000;border-bottom:solid #000000;border-left:solid #000000;border-right:none;vertical-align:top;">
<p class="texte" dir="ltr" lang="fr-fr" xml:lang="fr-fr"><strong>Conventions en « comme »</strong></p>
</td>
<td style="margin-left:0mm;margin-right:0mm;margin-top:0mm;margin-bottom:0mm;padding-top:0in;padding-bottom:0in;padding-left:0.0486in;padding-right:0.0486in;border:solid #000000;vertical-align:top;">
<p class="texte" dir="ltr" lang="fr-fr" xml:lang="fr-fr"><strong>Fictions en « comme si »</strong></p>
</td>
</tr>
<tr>
<td style="margin-left:0mm;margin-right:0mm;margin-top:0mm;margin-bottom:0mm;padding-top:0in;padding-bottom:0in;padding-left:0.0486in;padding-right:0.0486in;border-top:none;border-bottom:solid #000000;border-left:solid #000000;border-right:none;vertical-align:top;">
<p class="texte" dir="ltr" lang="fr-fr" xml:lang="fr-fr">Sentence : « La cour déclare l’accusé coupable » (règle constitutive)</p>
</td>
<td style="margin-left:0mm;margin-right:0mm;margin-top:0mm;margin-bottom:0mm;padding-top:0in;padding-bottom:0in;padding-left:0.0486in;padding-right:0.0486in;border-top:none;border-bottom:solid #000000;border-left:solid #000000;border-right:solid #000000;vertical-align:top;">
<p class="texte" dir="ltr" lang="fr-fr" xml:lang="fr-fr">Espace de jeu : « Toi, tu étais le loup, moi j’étais le petit chaperon rouge » (règle constitutive)</p>
</td>
</tr>
<tr>
<td style="margin-left:0mm;margin-right:0mm;margin-top:0mm;margin-bottom:0mm;padding-top:0in;padding-bottom:0in;padding-left:0.0486in;padding-right:0.0486in;border-top:none;border-bottom:solid #000000;border-left:solid #000000;border-right:none;vertical-align:top;">
<p class="texte" dir="ltr" lang="fr-fr" xml:lang="fr-fr">Polyphonie liée aux différents rôles sociaux du procès : jurés, avocat général, juge, etc.</p>
</td>
<td style="margin-left:0mm;margin-right:0mm;margin-top:0mm;margin-bottom:0mm;padding-top:0in;padding-bottom:0in;padding-left:0.0486in;padding-right:0.0486in;border-top:none;border-bottom:solid #000000;border-left:solid #000000;border-right:solid #000000;vertical-align:top;">
<p class="texte" dir="ltr" lang="fr-fr" xml:lang="fr-fr">Polyphonie liée aux jeux de langage : ironie, jeux de rôle.</p>
</td>
</tr>
<tr>
<td style="margin-left:0mm;margin-right:0mm;margin-top:0mm;margin-bottom:0mm;padding-top:0in;padding-bottom:0in;padding-left:0.0486in;padding-right:0.0486in;border-top:none;border-bottom:solid #000000;border-left:solid #000000;border-right:none;vertical-align:top;">
<p class="texte" dir="ltr" lang="fr-fr" xml:lang="fr-fr">Présomptions/fictions juridiques : « L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari » (règle régulative)</p>
</td>
<td style="margin-left:0mm;margin-right:0mm;margin-top:0mm;margin-bottom:0mm;padding-top:0in;padding-bottom:0in;padding-left:0.0486in;padding-right:0.0486in;border-top:none;border-bottom:solid #000000;border-left:solid #000000;border-right:solid #000000;vertical-align:top;">
<p class="texte" dir="ltr" lang="fr-fr" xml:lang="fr-fr">Règles d’un jeu : « Celui qui a les jetons blancs commence la partie » (règle régulative)</p>
</td>
</tr>
</tbody>
</table>

# 7. Les ambiguïtés du lexique juridique

Il y aurait donc une ambiguïté dans le lexique juridique qui sème le trouble chez les acteurs sociaux. Ayant conscience que l’activité dans laquelle ils sont engagés n’a rien d’un jeu, ils se trouvent cependant confrontés au champ sémantique de la fiction. La notion juridique de présomption nous aidera a faire le point sur cette ambiguïté. Elle recouvre, semble-t-il, deux réalités en droit. Il y a d’une part, des indices qui permettent de supposer l’existence d’un fait. Il y a, d’autre part, les présomptions irréfragables qui sont des artifices techniques. Le seul point commun entre ces deux types de présomptions est que ce ne sont notoirement pas des faits. Les premières présomptions sont des indices fonctionnant comme autant de paris que l’on prend sur un fait possible. Quant aux présomptions irréfragables, elles constituent, au fond, un cas simple de « fiction juridique », c’est-à-dire, une convention qui relève du « comme ». C’est le cas de l’énoncé : « L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari ». Un argument fort en faveur de cette classification réside dans la glose possible de ce type de présomption par la formule searlienne de création d’un fait social :

Or, il est clair que cette présomption comme artifice technique est basée, elle, sur une présomption de bon sens : normalement, le père légal et le père biologique sont confondus, dans la mesure où l’on s’attend à ce qu’une femme mariée n’ait de relations sexuelles qu’avec son mari. Cela implique que cette présomption ou cet artifice juridique instaure une convention qui n’est pas arbitraire mais qui est fondée sur des faits présumés.

# 8. Rhétorique de la fiction

Ainsi, les conventions et les fictions utilisées comme artifices techniques ont pour condition de réussite la prise en compte de la distance entre les faits et les normes. Mais, dans le cas du jeu ou de la fiction esthétique, on peut affirmer que la convention est « pure » : on entre dans l’espace de jeu et la fondation des règles ne doit pas être motivée par rapport à la réalité. En revanche, dans le cas des conventions en « comme », telles que l’institution judiciaire en offre un bel exemple, la distance entre les faits et les normes, même si elle est assumée, demeure en partie problématique, sans doute parce que les acteurs sociaux ont l’intuition qu’elle devrait être motivée en s’articulant aux faits au risque de tomber dans l’arbitraire, fantôme de la subjectivité. En un mot, si l’arbitraire est assumé et même requis dans le jeu, il n’est pas acceptable dans l’espace juridique pour des raisons éthiques évidentes.

Voyons à présent comment la rhétorique joue sur l’espace laissé ouvert par cette question. En ces matières, les participants aux débats argumentent souvent en mettant en cause le statut de la convention par rapport aux faits eux-mêmes.

20Le corpus qui suit est constitué d’extraits d’une « chronique d’audience » relatée suite à un procès qui s’est tenu à Bruxelles en 2001. Quatre rwandais y ont été jugés pour génocide au nom de la loi de Compétence Universelle. Un tel contexte réunit de façon prototypique la problématique de la fiction et de la convention. En effet, une telle loi et les postulats sur lesquels elle s’appuie – à commencer par celui de l’universalité1 – est propice à provoquer des débats argumentés qui font intervenir la question délicate de l’arbitraire dans la convention.

Analyse

Les arguments (9) et (10) se prononcent contre le principe d’une loi de compétence universelle. L’argument (11) se prononce en faveur de cette même loi. Mais il convient de noter que l’ensemble des arguments, qu’ils soient pro ou contra, se construisent sur la base d’une minimisation de la distance entre les faits et les normes. D’un côté, on dénonce l’universalité au motif qu’elle est une fiction et donc une pseudo-universalité …un leurre d’universalité. D’un autre côté, même la défense d’un principe de compétence universelle se fait en concédant comme à regret le caractère fictionnel de l’institution judiciaire et en inférant de ce caractère à une faiblesse essentielle du droit, à une imperfection qui lui serait inhérente mais qu’il faut avoir la sagesse d’accepter.

Une telle argumentation est d’ailleurs relayée par une tendance à utiliser les termes juridiques dans leur acception courante, tendance qui, selon Perelman (1974), contribue à augmenter la « mauvaise compréhension », y compris chez les juristes, du statut de la fiction juridique. On remarque, en particulier que le terme de fiction est clairement associé au champ lexical du leurre (« faux semblants », « semblant », « imaginaire », « montages »,…).

Les arguments (12) et (13) s’emploient à déplorer la distance entre les faits et les normes dans la construction de la vérité judiciaire qui, au même titre que l’universalité, se voit marquée du sceau de la fiction et donc de l’arbitraire, ce qui provoque un véritable malaise chez les participants que le débat place face à une alternative. D’un côté, si l’universalité de droit est une fiction, alors elle est arbitraire et elle sert le point de vue subjectif des puissants. D’un autre côté, si elle est une convention, alors elle doit être motivée par des faits.

# Conclusion

En définitive, ce petit échantillon nous permet de prendre la mesure de ce qui se passe au sein de l’institution judiciaire. D’une part, celle-ci est entièrement fondée sur une distance consciente entre les normes et les faits mais, d’autre part, et contrairement aux fictions esthétiques ou ludiques, il ne s’agit pas d’un pur « comme-si ». Paradoxalement, la convention doit pouvoir être motivée et cela, par une articulation avec les faits. Une telle complexité a sans doute pour conséquence que l’attitude fictionnelle n’est pas complètement assumée dans ce cas. C’est peut-être ce qui explique que l’argumentation sur les notions juridiques se construit à partir de cette « fragilité » du système. Et la fiction juridique joue comme la mauvaise conscience du droit, comme la pierre d’achoppement définitive à toute tentative d’objectivation.