# Le renouveau de la loyauté dans la négociation d'entreprise

Jean-Philippe Lieutier

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## Édition électronique

URL : https://journals.openedition.org/chroniquestravail/519

DOI : 10.4000/12xj6

ISSN : 3074-7899

## Éditeur

Presses Universitaires de Provence

## Édition imprimée

Date de publication : 1 décembre 2023

Pagination : 185-214

ISBN : 979-103200-4906

ISSN : 2257-5650

## Référence électronique

Jean-Philippe Lieutier, « Le renouveau de la loyauté dans la négociation d'entreprise », *Chroniques du travail* [En ligne], 13 | 2023, mis en ligne le 01 octobre 2024, consulté le 06 janvier 2025. URL : http://journals.openedition.org/chroniquestravail/519 ; DOI : https://doi.org/10.4000/12xj6

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CHRONIQUES
du
TRAVAIL

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Bilan des réformes
de la représentation du personnel
et du « dialogue social »
► SOMMAIRE

Introduction

Stéphanie Moullet et Rémy Ponge 7

1. Quelles mutations des instances de représentation du personnel ?

Les accords CSE, échecs sur ordonnances

Jean-François Paulin 21

Les cadres d'implantation des Comités sociaux et économiques

Franck Petit 37

Le CSE et ses commissions : reconfigurer les instances représentatives pour rationaliser le dialogue social ?

Arnaud Mias Paul, Tainturier, Pauline de Becdelièvre, Élodie Béthoux, Rémi Bourguignon et Heather Connolly 53

2. Quelles transformations des pratiques des acteurs des relations professionnelles ?

Un travail syndical entravé? Les implications du CSE dans le transport urbain de voyageurs

Sophie Béroud et Cristina Nizzoli 75

Les expertises du CSE : un éclairage sur les contours juriques

Claire Morin et Caroline Vanuls 101

Regards croisés d'expert·es du CSE sur leurs pratiques depuis les ordonnances

Travail 117

Une décennie sans conflits ? La conflictualité sur les lieux de travail en France dans la décennie 2010

Jérôme Pélisse, Pierre François et Théo Voldoire 129
## Résumé

Les différentes réformes de ces dernières années ont organisé la montée en puisance des conventions et accords collectifs, spécialement ceux conclus au niveau de l'entreprise, par rapport aux autres sources du droit du travail. En parallèle de ce phénomène, on a assisté à un renouveau de la loyauté dans la négociation d'entreprise conduite avec les délégués syndicaux. La présente étude vise à analyser ce renouveau. Elle met en lumière l'évolution du droit positif où coexistent désormais deux approches. L'une, « traditionnelle », est fondée sur la lutte contre les comportements déloyaux et révèle donc, en creux, une obligation générale de loyauté. Tous les stades du processus sont concernés. L'autre approche, « complémentaire », repose sur la recherche de comportements vertueux par la consécration d'obligations spéciales de loyauté. Toutefois, la conclusion montre que certaines difficultés pratiques demeurent : frontières de la déloyauté, preuve, régime des sanctions. Elle nous donne l'occasion de formuler quelques recommandations à l'égard des partenaires sociaux et d'esquisser quelques pistes de réformes à destination du législateur.

## Mots-clés

Loyauté, Négociation d'entreprise, Processus de négociation, Comportements déloyaux

## Abstract

The various reforms of recent years have seen collective agreements, especially those concluded at company level, take on greater importance than other sources of labour law. At the same time, there has been a revival of loyalty in company negotiations conducted with union delegates. The aim of this study is to analyze this renewal. It highlights the evolution of positive law, where two approaches now coexist. One approach, "traditional" ones, is based on the fight against unfair behavior and therefore reveals, implicitly, a general obligation of loyalty. All stages of the negotiation process are concerned. The other approach, "complementary" ones, is based on the search for virtuous behavior through the consecration of special obligations of loyalty. However, the conclusion shows that certain practical difficulties remain: boundaries of disloyalty, proof and sanctions. It give us the opportunity to make a few recommendations to the social partners and to outline a few avenues of reform for the legislator.

## Key Words

Loyalty, Company negotiation, Negotiation process, Unfair behavior

<footnote>* Maître de conférences en droit privé, Université Rouen Normandie, Normandie Université, CUREJ UR 4703</footnote>
# INTRODUCTION

## Double difficulté du sujet

La première difficulté tient à la notion même de loyauté. Cette notion semble familière aux juristes mais se prête mal à une définition. En effet, le terme de loyauté « est équivoque et l'étymologie n'est pas ici d'un grand secours », d'autant qu' « il existe des notions antithétiques - fraude, dol, tromperie, intention de nuire, abus de droit, déloyauté... - qui imposent très souvent une approche de la loyauté par ses contraires<fnref n="1" /> ». Ceci permet de comprendre l'approche traditionnelle du droit positif qui s'attache à lutter contre les comportements déloyaux ; ce qui est révélateur, en creux, d'une obligation générale de loyauté<fnref n="2" />.

La seconde difficulté provient de ce qu'en droit civil comme en droit du travail, le législateur français ne s'est longtemps intéressé qu'à l'exigence de loyauté dans l'exécution des contrats<fnref n="3" />. Ceci explique vraisemblablement le rôle crucial de la jurisprudence lorsque l'une et/ou l'autre des parties invoque une absence de loyauté lors de la phase des négociations. La situation s'est clairement améliorée avec la consécration

d'une exigence générale de bonne foi en matière de négociation précontrac- tuelle dans le Code civil<fnref n="4" />. Le Code du travail n'est pas allé aussi loin en matière de négociation collective puisqu'il n'y consacre que des obligations spéciales de loyauté<fnref n="5" />. Si rien n'interdit à un plai- deur de se fonder sur les dispositions du Code civil, il nous semble regrettable que le droit du travail français n'ait pas expressément consacré une obligation générale de loyauté en matière de négo- ciation collective. Une telle obligation existe au Japon et aux États-Unis d'Amé- rique notamment<fnref n="6" />.

## Évolution de la négociation d'entreprise et renouveau de la loyauté

En dépit des difficultés susmention- nées, le rôle de la négociation d'en- treprise justifie que l'on s'intéresse à la place qu'y occupe la loyauté. Cette place s'est d'ailleurs accrue au fur et à mesure que les accords d'entreprise prenaient de l'importance au sein des différentes sources du droit du travail. Suite à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, deux auteurs avaient ainsi relevé que « les accords d'entreprise [...] peuvent conduire à conditionner, contraindre, voire limiter les droits des salariés et

<footnote n="1">1 D. CORRIGNAN-CARSIN, « Loyauté et droit du travail » in Mélanges en l'honneur de Henry Blaise, *Economica*, 1995, p. 125 s., spéc. n° 1.</footnote>

<footnote n="2">2 Cette approche sera au cœur de la première partie de notre étude.</footnote>

<footnote n="3">3 C. civ., anc. art. 1134 al. 3 et C. trav., art. L. 1222-1 pour le contrat de travail et art. L. 2262-4 pour les conventions et accords collectifs.</footnote>

<footnote n="4">4 C. civ., art. 1104 et art. 1112 al. 1er issus de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Le premier de ces textes dispose que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi » et précise que « cette disposition est d'ordre public ». Le second dispose que « l'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ».</footnote>

<footnote n="5">5 V. infra.</footnote>

<footnote n="6">6 V. les explications et les auteurs cités par D. CORRIGNAN-CARSIN, art. précit. Add. P. SALVATORE et P. ROMATET, « Aux USA, une négociation qui dure trop peut être déloyale », *Sem. soc. Lamy* suppl., 1599, du 30 sept. 2013, p. 126.</footnote>
même contenir des dispositions moins favorables que celles des conventions ou accords de niveau supérieur ou de la loi » et qu' « il est alors apparu indispensable tant aux partenaires sociaux qu'au législateur de repenser les règles régissant la négociation collective dans le but de renforcer le rôle organisationnel, ainsi que la légitimité des accords collectifs de travail<fnref n="7" /> ». Or, c'est cette même loi qui a offert la possibilité aux partenaires sociaux de négocier puis conclure des « accords de méthode » se définissant comme des accords « permettant à la négociation de s'accomplir dans des conditions de loyauté et de confiance mutuelle entre les parties<fnref n="8" /> ». De même, l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 est venue parachever une évolution historique en consacrant, à compter du 1er janvier 2018, le principe de la primauté de l'accord d'entreprise sur l'accord de branche. Or, cette même ordonnance introduit deux dispositions spécifiques

« définissant les conditions de “l'engagement loyal et sérieux des négociations” à l'adresse de la partie patronale<fnref n="9" /> ». Ces évolutions législatives et règlementaires expliquent d'ailleurs partiellement le nouvel intérêt doctrinal<fnref n="10" />, judiciaire<fnref n="11" /> et des partenaires sociaux<fnref n="12" /> porté à la loyauté dans la négociation collective. Il y a donc un renouveau de la loyauté dans la négociation d'entreprise.

## Protagonistes de la négociation d'entreprise et débiteurs des obligations de loyauté

L'identification des protagonistes de la négociation d'entreprise permet, corrélativement, d'identifier les débiteurs des obligations de loyauté.

En principe, les accords d'entreprise sont négociés et conclus entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise, par l'intermédiaire de leurs

<footnote n="7">7 M. CARON et I. KAPPOPOULOS, « La réforme de la négociation collective », Dr. ouvrier, 2017, p. 73.</footnote>

<footnote n="8">8 Formulation issue de C. trav., art. L. 2222-3-1. Sur ces accords de méthode, v. infra.</footnote>

<footnote n="9">9 Formulation empruntée au Pr. Thomas Pasquier qui vise ainsi les art. L. 2241-3 et L. 2242-6 du C. trav. : v. T. PASQUIER, « Les nouveaux visages de la loyauté dans la négociation collective », RDT, 2018, p. 44. Sur ces deux articles du C. trav., v. infra.</footnote>

<footnote n="10">10 S. TOURNAUX, « Le second souffle de l'obligation de loyauté dans les relations de travail », RJS, 10/21, p. 761; G. FRANÇOIS, « Intensité de l'exigence de loyauté et négociation d'entreprise avec les délégués syndicaux », BJT avril 2020, n° 113h3, p. 39; G. AUZERO, « L'exigence de loyauté en matière de négociation collective » in Mélanges offerts à Geneviève Pignarre, un droit en perpétuel mouvement, LGDJ, 2018, p. 33; S. NADAL, « Négociation dans l'entreprise : la loyauté pour exigence » in Études à la mémoire de Philippe Neau-Leduc, LGDJ, 2018, p. 729 s.; Th. PASQUIER, art. précit.; M. MINÉ, « La loyauté dans le processus de négociation collective d'entreprise », Travail et Emploi, 84, octobre 2000, p. 47; D. CORRIGNAN-CARSIN, art. précit.; J. PÉLISSIER, « La loyauté dans la négociation collective », Dr. ouvrier, 1997, p. 496 s.</footnote>

<footnote n="11">11 V. not. Soc. 9 oct. 2019, n° 19-10.780; Soc. 17 avril 2019, n° 18-22.948; Soc., 8 mars 2017, n° 15-18.080; Soc. 6 janv. 2016, n° 15-10.975. Add. les décisions citées par M.-F. Mazars, « Le juge qui s' invite à la négociation », Dr. ouvrier, 2008, p. 282. Toutefois, la Cour de cassation ne profite pas toujours des occasions qui lui sont données d'étendre la portée de l'exigence de loyauté : v. Soc. 13 janv. 2021, n° 19-23.533.</footnote>

<footnote n="12">12 Ils peuvent aborder la loyauté des négociations à l'occasion d'accords dont elle constitue la finalité (on songe ici aux « accords de méthode » régis par les art. L. 2222-3-1 et L. 2222-3-2 du C. trav.) ou d'accords qui ne lui sont pas spécifiques (on songe ici aux « accords d'adaptation » régis not. par les art. L. 2242-10 et s. du C. trav. ou aux « accords sur le dialogue social »). Sur ces différents types d'accords, v. infra.</footnote>
délégués syndicaux<fnref n="13" />. Dans une analyse civiliste, il est donc tentant d'affirmer que les obligations de loyauté dans la négociation d'entreprise concernent l'ensemble des protagonistes de cette négociation, à savoir l'employeur (ou ses représentants) ainsi que les délégués syndicaux. Pourtant, cette analyse se heurte au particularisme du droit de la négociation collective, de sorte que les choses sont un peu plus complexes que cela. En effet, la négociation d'entreprise est une obligation pour l'employeur dès lors qu'il existe une présence syndicale dans l'entreprise<fnref n="14" />, tandis qu'il s'agit d'un droit pour les salariés<fnref n="15" />. En outre, la formulation de différentes dispositions du Code du travail montre que telle ou telle obligation de loyauté en matière de négociation d'entreprise pèse sur l'employeur<fnref n="16" />. Cela ne signifie pas pour autant que les délégués syndicaux peuvent s'autoriser des comportements déloyaux au cours des négociations. Notre propos vise seulement à dire que l'obligation de loyauté dans les négociations d'entreprise concerne, au premier chef, l'employeur<fnref n="17" />. En droit comme en pratique, il possède la maîtrise du processus de négociation<fnref n="18" />, de sorte qu'il nous semble d'autant plus logique qu'il

soit le principal débiteur des obligations de loyauté<fnref n="19" />.

Lorsqu'à titre exceptionnel, en l'absence de délégués syndicaux et de conseil d'entreprise, la négociation d'entreprise s'opère avec d'autres interlocuteurs dont la qualité varie en fonction de l'effectif habituel de l'entreprise (notion de « négociation dérogatoire » ou « négociation substitutive »)<fnref n="20" />, l'employeur reste le principal débiteur des obligations de loyauté. Toutefois, le respect de ces dernières semble plus difficile à apprécier, surtout dans les hypothèses où la négociation se résume à la soumission d'un projet d'accord par l'employeur à l'ensemble des salariés à travers un référendum<fnref n="21" />. Dans de telles hypothèses, la loyauté des négociations découlera du respect des dispositions posées par les articles L. 2232-27 et s. du C. trav. C'est pourquoi, le non-respect de l'art. L. 2232-29 du C. trav. imposant une « concertation avec les salariés » a permis à une juridiction d'annuler un accord de performance collective conclu entre l'employeur et les élus titulaires du CSE<fnref n="22" />. Même si le terme de « loyauté » n'a pas été utilisé par les parties au litige ou par cette juridiction,

<footnote n="13">13 C. trav., art. L. 2232-16 al. 1er et L. 2232-17.</footnote>

<footnote n="14">14 Il résulte de la combinaison des art. L. 2242-1 al. 1er et L. 2143-6 du C. trav. qu'en principe seules les entreprises ayant un ou des délégués syndicaux sont concernées par la négociation obligatoire mais que, par exception, sont également concernées les entreprises dans lesquelles un membre du CSE a été désigné comme délégué syndical.</footnote>

<footnote n="15">15 V. en ce sens l'art. L. 2221-1 du C. trav.</footnote>

<footnote n="16">16 C. trav., art. L. 3122-21 en matière d'accord sur le travail de nuit; C. trav., art. L. 2242-6 en matière de négociation sur les salaires effectifs.</footnote>

<footnote n="17">17 V. aussi en ce sens J. PÉLISSIER, art. précit., spéc. p. 497. Contra, v. Th. PASQUIER, art. précit.</footnote>

<footnote n="18">18 Par la proposition d'entrer en pourparlers, par son rôle déterminant dans la fixation des dates et lieux des réunions de négociations ou par l'organisation de la signature des textes conventionnels lorsque les négociations ont abouti.</footnote>

<footnote n="19">19 V. aussi en ce sens M.-A. SOURIAC, « Actualité et devenir de l'obligation de négocier : quelques aperçus » in *Analyse juridique et valeurs en droit social*, Dalloz, 2004, p. 489 s., spéc. p. 504.</footnote>

<footnote n="20">20 C. trav., art. L. 2232-21 à L. 2232-26.</footnote>

<footnote n="21">21 Hypothèses prévues par les art. L. 2232-21 à L. 2232-23 du C. trav.</footnote>

<footnote n="22">22 CA Nancy, 1er ch., 6 février 2023, RG n° 21/03031.</footnote>
il ne fait aucun doute qu'elle constitue
l'une des justifications de l'exigence
de concertation avec les salariés posée
par l'art. L. 2232-29 du C. trav. précité.
Cette affaire démontre que l'exigence de
loyauté dépasse le cadre de la seule négo-
ciation d'entreprise avec les délégués
syndicaux. Cependant, la négociation
obligatoire ne visant que les entreprises
dotées d'une présence syndicale ou d'un
conseil d'entreprise, la problématique
de la loyauté dans celles dépourvues de
l'une comme de l'autre ne concerne, en
définitive, que la négociation faculta-
tive<sup>23</sup>. Cette dernière étant plus rare en
pratique, l'enjeu nous semble moindre.
Il y aurait même un certain paradoxe
pour l'employeur à se lancer dans une
négociation facultative en adoptant des
comportements déloyaux.

Enfin, s'agissant de la négociation avec
le conseil d'entreprise, il convient là
encore de conclure que l'employeur
reste le principal débiteur des obliga-
tions de loyauté, tant pour la négocia-
tion obligatoire que pour la négociation
facultative<fnref n="24" />. Toutefois, comme les par-
tenaires sociaux ne semblent pas déci-
dés à mettre en place cette nouvelle ins-

titution représentative du personnel, la
problématique de la loyauté ne présente
pas la même acuité<fnref n="25" />.

Pour l'ensemble de ces raisons, notre étude se limitera à l'examen du renouveau de la loyauté dans la négociation d'entreprise conduite avec les délégués syndicaux<fnref n="26" />.

## Annonce du plan

Sans loyauté, le dialogue social perd tout son sens. C'est pourquoi, en dépit de l'absence de consécration textuelle d'une obligation générale de loyauté dans la négociation d'entreprise, notre droit positif est progressivement en train d'ériger la loyauté en une condition même du dialogue social dans l'entreprise<fnref n="27" />. Pour ce faire, il mobilise une double approche :

* l'approche traditionnelle à travers la lutte contre les comportements déloyaux révélatrice, en creux, d'une obligation générale de loyauté;

* l'approche complémentaire fondée sur la recherche de comportements

<footnote n="23">23 La conclusion d'un accord de performance collective relève d'ailleurs de ce type de négociation.</footnote>

<footnote n="24">24 En application de l'art. L. 2321-1 al. 1er in fine du C. trav., le conseil d'entreprise est seul compétent pour négocier, conclure et réviser les accords d'entreprise ou d'établissement ; ce qui a pour effet de priver les délégués syndicaux d'une telle prérogative.</footnote>

<footnote n="25">25 Sur les raisons de cet échec (et les moyens pour y remédier), v. not. notre étude : « Comité social et économique ou conseil d'entreprise : quel choix ? », Dr. social 2019, p. 415 s.</footnote>

<footnote n="26">26 Compte tenu de l'objet de notre contribution, la question de la loyauté dans l'exécution des conventions et accords collectifs sera écartée. Pourtant, il ne fait aucun doute que ces normes doivent être exécutées de bonne foi : v. art. 1104 du C. civ et art. L. 2262-4 (1er phrase) du C. trav. Plusieurs litiges montrent que des plaideurs invoquent l'exécution déloyale de certaines conventions et accords collectifs : v. not. TJ de Grasse, 21 janv. 2021, RG n° 20/00985; CA Aix-en-Provence, chambre 1-2, 16 juin 2022, RG n° 22/04369 et CA Paris, Pôle 6, ch. 2, 5 janv. 2023, RG n° 21/28734.</footnote>

<footnote n="27">27 Notre analyse du droit positif s'appuiera sur le rôle du Code du travail, des conventions et accords collectifs eux-mêmes et sur la jurisprudence de l'ordre judiciaire, de sorte que nous laisserons notamment de côté le rôle de la jurisprudence administrative. Cette dernière peut pourtant être amenée à s'intéresser à la loyauté de la négociation d'entreprise (ou de groupe) suite aux recours formés à l'encontre des décisions de l'administration du travail, laquelle opère un contrôle des textes conventionnels, plus ou moins approfondi.</footnote>
vertueux par la consécration d'obligations spéciales de loyauté.

Autrement dit, la déloyauté est sanctionnée avec l'approche traditionnelle (1), tandis que la loyauté est directement recherchée avec l'approche complémentaire (2).

## 1. L'approche traditionnelle : la déloyauté sanctionnée

Schématiquement, l'analyse de la jurisprudence judiciaire montre que les comportements déloyaux sont susceptibles d'être sanctionnés aussi bien à l'occasion de l'ouverture ou de l'issue des négociations (1.1) qu'en cours des négociations (1.2).

### 1.1. Les actes déloyaux sanctionnés à l'ouverture et à l'issue de la négociation

**Refus de l'employeur d'ouvrir des négociations, refus d'une organisation syndicale représentative d'entrer en négociation**

L'examen de la loyauté dans la négociation d'entreprise suppose préalablement que ladite négociation soit ouverte par l'employeur. Dans ce contexte, son éventuel refus d'ouvrir une négociation obligatoire ou d'accéder à la demande d'une organisation syndicale de salariés représentative de négocier sur un thème

non obligatoire<fnref n="28" />, ne rentre pas dans le champ de notre étude puisqu'il n'y a alors pas de négociation du tout. Nous ne nous y attarderons donc pas, même si de tels comportements peuvent traduire une forme de déloyauté et que des sanctions sont envisageables<fnref n="29" />.

En revanche, il a été jugé récemment qu'un employeur ne pourrait pas se voir reprocher un refus d'ouvrir des négociations obligatoires sur les salaires effectifs alors que c'est le comportement des organisations de salariés qui l'avait empêché précisément de procéder auxdites négociations. Par conséquent, cet employeur ne pourrait pas faire l'objet d'une décision de redressement URSSAF fondée sur l'absence de négociation annuelle<fnref n="30" />.

Le refus par une organisation syndicale représentative d'entrer en négociation nous semble plus délicat à appréhender car la négociation est conçue comme un droit des salariés<fnref n="31" />. En outre, d'un point de vue pratique, on peut comprendre l'hésitation syndicale à négocier certains accords tels que les accords de performance collective<fnref n="32" /> ou les accords portant rupture conventionnelle collective<fnref n="33" />. Cette question ne nous semble pas rentrer dans le périmètre de notre étude (mêmes raisons que précédemment). Néanmoins, nous déconseillons un tel comportement qui pourrait entraîner – du moins en matière de négociation

<footnote n="28">28 Dispositif dit du « droit de saisine » prévu, du moins en ce qui concerne la négociation d'entreprise, par l'art. L. 2222-3 du C. trav.</footnote>

<footnote n="29">29 Sur ces sanctions, not. A. FABRE, « Les sanctions du défaut de négociation collective », Dr. Soc., 2023, p. 203 s.</footnote>

<footnote n="30">30 V. CA Montpellier, 3e ch. soc., 14 déc. 2022, RG n° 17/03867 et L. 241-13 du CSS.</footnote>

<footnote n="31">31 C. trav., art. L. 2221-1 précit.</footnote>

<footnote n="32">32 Ces accords sont régis par l'art. L. 2254-2 du C. trav.</footnote>

<footnote n="33">33 C. trav., art. L. 1237-19 s.</footnote>
obligatoire – la responsabilité délictuelle du syndicat<fnref n="34" /> et qui nous semble relativement inutile puisqu'obligation de négocier ne signifie nullement obligation de conclure.

**Nécessité de convier la totalité des syndicats représentatifs (principe et exception).**

À plusieurs reprises, la Cour de cassation impose la convocation de toutes les organisations syndicales représentatives aux négociations, y compris aux négociations facultatives<fnref n="35" />. Cette position jurisprudentielle traduit, en creux, une obligation générale de loyauté, mais elle peut aussi s'expliquer par le « principe constitutionnel d'égalité, qui commande qu'il ne soit pas opéré de distinctions entre les syndicats représentatifs<fnref n="36" /> ».

S'agissant des sanctions civiles, la méconnaissance de cette règle ayant valeur de principe entraîne la nullité de l'accord éventuellement conclu<fnref n="37" />, mais elle permet aussi d'agir devant le juge des référés du tribunal judiciaire afin qu'il ordonne la convocation du (ou des) syndicat(s) représentatif(s), initialement exclu(s), à chacune des réunions de négociation<fnref n="38" />.

Les sanctions pénales s'appuyant sur les art. L. 2146-1, L. 2243-1 et L. 2243-2 du C. trav. semblent également envisageables mais uniquement pour les négociations obligatoires<fnref n="39" />.

Par exception, la Cour de cassation a précisé que « l'employeur n'est pas tenu [d']inviter l'intégralité des organisations syndicales qui se prévalent d'une affiliation à une même confédération représentative au plan national<fnref n="40" /> ».

**Nécessité pour l'employeur d'ouvrir « véritablement » les négociations**

Indépendamment de l'hypothèse du refus total par l'employeur d'ouvrir les négociations, encore faut-il qu'il ait véritablement l'intention d'ouvrir les négociations. Il doit donc y participer ou y envoyer son (ou ses) représentant(s)<fnref n="41" />. La jurisprudence laisse entendre que ce représentant doit disposer d'une délégation de pouvoirs expresse ou même simplement tacite<fnref n="42" />. Au regard des exigences de loyauté, il a été soulagné que « le fait de tenter d'imposer un nombre excessif de collaborateurs [aux côtés de l'employeur ou de son représentant] pour faire pression sur la délégation syndicale pourrait être regardé comme déloyal<fnref n="43" /> ». « Il en serait

<footnote n="34">34 C. civ., art. 1240.</footnote>

<footnote n="35">35 V. not. Soc. 13 juill. 1988, n° 86-16.302; Soc. 10 mai 1995, n° 92-43.822; Soc. 9 fév. 2000, n° 97-22.619; Soc. 8 juill. 2009, n° 08-41.507.</footnote>

<footnote n="36">36 En ce sens, v. not. G. Auzero, note sous Cass. soc., 8 mars 2017 précit., Lexbase hebdo n° 693 du 30 mars 2017.</footnote>

<footnote n="37">37 Soc. 12 oct. 2006, n° 05-15.069; Soc. 10 oct. 2007, n° 06-42.721.</footnote>

<footnote n="38">38 Soc. 13 juill. 1988, n° 86-16.302 précit. (à l'époque il s'agissait du juge des référés du tribunal de grande instance).</footnote>

<footnote n="39">39 Les peines maximales encourues sont un emprisonnement d'un an et une amende de 3 750 euros.</footnote>

<footnote n="40">40 Soc., 16 janv. 2008, n° 07-60.163.</footnote>

<footnote n="41">41 L'art. L. 2232-12 du C. trav. traitant de la validité de l'accord d'entreprise ou d'établissement fait notamment référence à sa signature « par l'employeur ou son représentant ». Ceci laisse entendre que ledit représentant puisse participer à la négociation au nom de l'employeur.</footnote>

<footnote n="42">42 Soc. 23 mars 1994, n° 91-45.705.</footnote>

<footnote n="43">43 En ce sens M. MINÉ, art. précit., spéc. p. 50.</footnote>
de même, semble-t-il, si l'employeur se faisait représenter par un collaborateur ou autre dirigeant ne disposant pas des pouvoirs nécessaires pour négocier réellement<fnref n="44" />. » Nous partageons cet avis. Si une ancienne décision de justice a refusé de sanctionner pénalement l'employeur en l'absence de pouvoir réel de négociation de ses représentants<fnref n="45" />, rien ne nous permet de conclure à l'impossibilité de sanction civile. La plus appropriée serait l'engagement de la responsabilité délictuelle de l'employeur<fnref n="46" />. La nullité de l'accord éventuellement conclu pourrait aussi être sollicitée sur le fondement du défaut de capacité à contracter de la partie patronale.

## Nécessité de déterminer la fin des négociations

S'interroger sur la loyauté à l'issue des négociations implique, préalablement, de déterminer à quel moment la phase de négociation est terminée. Cela permet corrélativement de déterminer à partir de quel moment commence la phase de signature ou, le cas échéant, celle de rédaction d'un procès verbal de désaccord<fnref n="47" />. En pratique, de telles déterminations sont parfois délicates. Pourtant, elles sont nécessaires puisque si l'employeur considère trop tôt que

les négociations ont abouti ou, inversement, qu'elles ont échoué, il risque de se voir reprocher un manquement à l'obligation de loyauté. En effet, il doit laisser un temps de réflexion suffisant aux organisations syndicales pour formuler leurs propres propositions et/ou mener d'éventuelles consultations pour savoir si elles signent ou non l'accord proposé (consultations de leurs adhérents et/ou des salariés). La responsabilité civile de l'employeur pourrait alors être engagée<fnref n="48" />. On peut également envisager une saisine du juge des référés afin qu'il ordonne un prolongement de la phase de négociation. L'accord éventuellement conclu est également susceptible d'être frappé de nullité selon la jurisprudence affirmant que la nullité d'une convention ou d'un accord collectif est notamment encourue lorsque toutes les organisations syndicales « n'ont pas été mises à même de discuter les termes du projet soumis à la signature en demandant le cas échéant la poursuite des négociations jusqu'à la procédure prévue pour [ladite signature<fnref n="49" />] ». En revanche, des sanctions pénales ne nous paraissent pas possibles<fnref n="50" />. En définitive, afin d'éviter les difficultés liées à la détermination de la date de fin des négociations, plusieurs possibilités

<footnote n="44">44 M. MINÉ, art. précit., spéc. p. 50.</footnote>

<footnote n="45">45 Crim. 4 oct. 1989, n° 88-86.163.</footnote>

<footnote n="46">46 C. civ., art. 1240.</footnote>

<footnote n="47">47 Juridiquement, la rédaction d'un procès-verbal de désaccord n'est prévue qu'en cas d'échec des négociations obligatoires (C. trav., art. L. 2242-5). Pourtant, il est fortement conseillé de formaliser l'éventuel échec de négociations facultatives par un tel document.</footnote>

<footnote n="48">48 C. civ., art. 1240.</footnote>

<footnote n="49">49 Soc. 10 oct. 2007, n° 06-42.721 confirmé par Soc., 8 mars 2017, n° 15-18.080.</footnote>

<footnote n="50">50 Sauf à imaginer que l'éventuelle extrême rapidité de l'employeur à déclarer clos le processus de négociation confine à l'absence totale de négociation (v. supra). Toutefois, il n'est pas sûr que le juge pénal s'engage sur cette voix en raison, notamment, du principe de la légalité des délits et des peines et de l'interprétation stricte des textes pénaux. En outre, la reconnaissance d'un éventuel délit d'entrave dans une telle hypothèse pourrait se heurter à la difficulté à caractériser l'élément intentionnel de cette infraction.</footnote>
s'offrent aux partenaires sociaux : traiter de cette question à travers un accord de méthode, un accord d'adaptation ou un accord de dialogue social<fnref n="51" />, fixer un calendrier des réunions ou formaliser la fin des réunions à travers un « procès verbal de clôture ».

## Conformité du projet d'accord sur le point d'être signé avec le projet d'accord négocié

Il arrive parfois que le projet d'accord soumis par l'employeur aux organisations syndicales représentatives de salariés pour signature ne soit pas celui issu de la dernière séance de négociation. Cette pratique interroge au regard des exigences de loyauté. Il va de soi que si les modifications sont de « pure forme », par exemple pour corriger des coquilles qui auraient pu se glisser dans le texte, elles nous semblent devoir être admises. De même, si les modifications patronales concernent « le fond » de l'accord projeté mais ne visent qu'à le mettre en conformité avec des dispositions d'ordre public qui auraient malencontreusement été omises par les parties, alors elles nous paraissent admissibles<fnref n="52" />. En revanche, tout autre modification devrait être prohibée, notamment au nom de la loyauté. Cependant, il convient de souligner que la jurisprudence a une conception plutôt restrictive puisqu'elle affirme qu'aucune « partie ne peut critiquer les modifications

apportées au projet d'accord soumis à la signature après la dernière séance de négociation lorsque l'existence de négociations séparées n'est pas établie et lorsque ni cette partie ni aucune autre partie à la négociation n'en a sollicité la réouverture en raison de ces modifications avant l'expiration du délai de signature<fnref n="53" />».

Nous conseillons donc à une organisation syndicale qui constaterait une différence de rédaction (autre qu'une différence de « pure forme » ou de « mise en conformité ») de demander immédiatement la réouverture des négociations. Si l'employeur refuse, l'éventuelle action en nullité de cette organisation syndicale à l'égard du texte éventuellement conclu aurait de réelles chances de prospérer<fnref n="54" />. La mise en jeu de la responsabilité civile de l'employeur serait également possible<fnref n="55" />, contrairement à des sanctions pénales. Toutefois, avant toute action en justice, la seule menace du refus de signer de cette organisation syndicale pourrait suffire – selon son poids électoral – à inciter l'employeur à prolonger les négociations ou à proposer à la signature un projet d'accord conforme à celui négocié<fnref n="56" />.

## Processus de signature proprement dit

Dans l'idéal, le processus de signature proprement dit repose sur une séance unique de signature en présence de l'ensemble des protagonistes des négociations.

<footnote n="51">51 Sur ces différents types d'accords, v. infra.</footnote>

<footnote n="52">52 Sauf à invoquer qu'il en résulterait un bouleversement de l'économie tout entière de l'accord projeté pour obtenir la prolongation de la phase de négociation.</footnote>

<footnote n="53">53 Soc. 12 oct. 2006, n° 05-15.069.</footnote>

<footnote n="54">54 Pour s'en convaincre, v. not. TGI Nanterre 9 mars 2001, 1er ch. B., *Dr. ouvrier*, 2002, p. 360.</footnote>

<footnote n="55">55 C. civ., art. 1240.</footnote>

<footnote n="56">56 Les règles de validité des accords d'entreprise accordent une grande place au poids électoral de chaque organisation signataire : v. C. trav., art. L. 2232-12.</footnote>
ciations. Toutefois, en pratique, il n'est pas rare que plusieurs réunions soient nécessaires pour recueillir les signatures des organisations syndicales représentatives de salariés ayant participé aux négociations, de sorte que l'on parle de « signatures séparées ». De prime abord, le processus de signatures séparées peut interroger au regard de l'exigence de loyauté. Pourtant, la jurisprudence invite de façon pragmatique à distinguer « négociations séparées » et « signatures séparées ». Les premières sont prohibées<fnref n="57" />, tandis que les secondes sont autorisées dès lors justement qu'elles ne font pas suite à des négociations séparées<fnref n="58" /> et que le texte signé, fut-ce séparément, est conforme au texte négocié<fnref n="59" />.

## 1.2. Les actes déloyaux sanctionnés en cours de négociation

### Déloyauté dans la fixation de la date des réunions de négociation

Il est naturel, au début du processus de négociation, de fixer le calendrier des négociations. Le législateur a donc consacré cette pratique en imposant que les textes conventionnels déterminent le calendrier des négociations<fnref n="60" />, tout en réservant l'hypothèse des accords

d'adaptation<fnref n="61" />. La formulation retenue par le législateur nous donne à penser que la fixation dudit calendrier est décidée par les partenaires sociaux d'un commun accord. En pratique, il arrive encore fréquemment que le calendrier de négociation soit déterminé unilatéralement par l'employeur, d'où le risque de déloyauté. Ce risque est illustré par une affaire topique où l'employeur a fait convoquer un syndicat à la négociation d'un protocole d'accord préélectoral pour une réunion fixée le 24 décembre à 19h30!<fnref n="62" />. Le but de la manœuvre était visiblement que le syndicat concerné ne puissent présenter aucun candidat au premier tour des élections professionnelles, afin que des candidats présentement « autonomes » puissent être élus au second tour<fnref n="63" />. Dans le cadre d'un contentieux autre que le contentieux électoral, une juridiction pourrait également considérer qu'un employeur a agi avec déloyauté en choisissant volontairement telle ou telle date de réunion pour les négociations. La sanction civile d'un tel agissement consisterait dans l'octroi de dommages et intérêts. En revanche, à défaut de disposition expresse en ce sens, il ne nous semble pas que la nullité de l'accord éventuellement conclu puisse être valablement

<footnote n="57">57 V. infra.</footnote>

<footnote n="58">58 La jurisprudence n'évoque pas expressément les signatures séparées mais elles précise, ce qui revient au même, qu'à partir du moment où « la négociation avait été menée jusqu'à son terme par l'employeur avec toutes les organisations syndicales qui avaient pu constamment exprimer leurs propositions, motiver leur refus, formuler des contre-propositions dont certaines ont été retenues, la cour d'appel a exactement décidé que la négociation avait été régulièrement menée et que la validité de l'accord n'était pas subordonnée à la signature de l'ensemble des organisations syndicales » : v. Soc. 9 juill. 1996, n° 95-13.010. Cet arrêt confirme Soc. 1er juin 1994, n° 92-18.896.</footnote>

<footnote n="59">59 V. supra.</footnote>

<footnote n="60">60 C. trav., art. L. 2222-3.</footnote>

<footnote n="61">61 Sur ces accords, v. infra.</footnote>

<footnote n="62">62 T.I. Sélestat, 8 juill. 2011, Dr. ouvr. 2012, p. 54. Dans une autre affaire, la date de réunion était la soirée du 31 décembre : T.I. Sélestat, 8 juill. 2011, RG 11-11-000045.</footnote>

<footnote n="63">63 En l'espèce, les candidats supposés « autonomes » étaient plutôt des « candidats maisons ».</footnote>
prononcée par un juge. Sur le plan pénal, des poursuites au titre de l'entrave nous paraissent envisageables.

## Prohibition des négociations séparées

La loyauté des négociations d'entreprise et le principe constitutionnel d'égalité entre les syndicats impliquent, lors de l'ouverture des négociations, que l'employeur convie la totalité des syndicats représentatifs<fnref n="64" />. Cette exigence se prolonge en cours de négociation en ce que la jurisprudence judiciaire rappelle régulièrement que « la nullité d'une convention ou d'un accord collectif est encourue [...] si l'existence de négociations séparées est établie<fnref n="65" /> ». Cette position jurisprudentielle est fort logique et c'est pourquoi on parle de « négociation collective<fnref n="66" /> ». La loyauté implique un minimum de transparence du processus de négociation, laquelle est incompatible avec des négociations séparées. En revanche, selon la Cour de cassation, la qualification de « négociations séparées » n'est pas encourue lorsqu'une organisation syndicale représentative de salariés quitte la table des négociations<fnref n="67" />. Cette solution mérite d'être approuvée dans une optique de sécurisation des accords. De même, l'existence d« échanges bilatéraux » (c'est-à-dire d'échanges entre l'employeur et chaque organisation syndicale représentative) n'est pas assimilable à des « négociations séparées » si, postérieurement à ces échanges, un projet d'accord a été

soumis à l'ensemble des partenaires sociaux<fnref n="68" />. À l'heure actuelle, c'est donc le comportement de l'employeur, postérieurement aux échanges bilatéraux, qui permettra au juge de statuer sur la validité de l'accord éventuellement conclu. Cette solution jurisprudentielle ne nous semble toutefois pas pleinement satisfaisante. D'un côté, elle peut se prévaloir d'une interprétation très stricte de la notion de « négociations séparées » et d'une certaine forme de pragmatisme, tant la pratique des échanges bilatéraux semble s'être développée. D'un autre côté, la montée en puissance de ce phénomène d'échanges bilatéraux peut précisément inquiéter en ce qu'il s'éloigne de la logique initiale de la « négociation collective » et peut parfois traduire des stratégies patronales de négociation, plus ou moins louables. Lorsque la technique des échanges bilatéraux vise à permettre une certaine sérénité des discussions, en aplanissant certaines difficultés préalablement aux séances plénières, elle est vertueuse. Inversement, lorsque cette technique vise seulement à s'assurer qu'un syndicat majoritaire accepte de signer le projet d'accord final, elle est déjà plus critiquable. Enfin, cette technique est pernicieuse lorsqu'elle vise à favoriser la surenchère et les divisions dans les propositions des organisations syndicales afin de pouvoir justifier – lors d'une ultime réunion collective des partenaires sociaux – l'impossibilité d'élaborer un projet de synthèse, d'en

<footnote n="64">64 V. supra.</footnote>

<footnote n="65">65 Soc., 8 mars 2017, n° 15-18.080 confirmant not. Soc. 10 oct. 2007, n° 06-42.721. Add. CA Versailles, 6ᵉ ch., 27 sept. 2018, RG n° 17/02074.</footnote>

<footnote n="66">66 L'accord est également « collectif » par le nombre de salariés qu'il concerne.</footnote>

<footnote n="67">67 Soc. 25 oct. 2006, n° 04-20.413.</footnote>

<footnote n="68">68 Soc. 8 mars 2017, n° 15-18.080 précit.</footnote>
déduire l'échec des négociations et la nécessité pour l'employeur de trancher la question par voie de décision unilatérale. Dans ces deux dernières hypothèses, on peut vraiment s'interroger sur la loyauté de l'employeur. La Cour de cassation pourrait donc, par exemple, inciter les juges du fond à opérer un contrôle plus approfondi du contexte dans lequel interviennent des échanges bilatéraux. En pratique, il arrive aussi que la question de l'existence de « négociation séparées » soit soulevée lorsque l'employeur modifie légèrement le projet d'accord négocié avec tous les syndicats pour tenir compte de l'avis exprimé par le CSE sur ce projet d'accord<fnref n="69" />.

## Prohibition des actes unilatéraux de l'employeur en cours de négociation : présentation générale

L'article L. 2242-4 du C. trav. dispose que « tant que la négociation mentionnée aux articles L. 2242-1 et L. 2242-2 est en cours, l'employeur ne peut, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, sauf si l'urgence le justifie ». Par ce renvoi, le législateur prohibe les actes unilatéraux de l'employeur en cours de négociation sur les thèmes relevant de la négociation obligatoire d'entreprise. Il s'assure ainsi que la négociation ne soit pas un jeu de dupes. D'ailleurs, lorsque l'un des plaideurs invoque dans ses conclusions l'art-

L. 2242-4 du C. trav., les juges du fond ne doivent pas omettre d'y répondre<fnref n="70" />. La difficulté provient de ce que cet article pose une exception à la prohibition des actes unilatéraux de l'employeur en cours de négociation consistant dans l« urgence ». En cas de litige, il appartiendra donc aux juges du fond d'apprécier « souverainement » si véritablement l'urgence justifiait la prise de décisions unilatérales en cours de négociation obligatoire sur les thèmes concernés par celle-ci<fnref n="71" />.

Il n'existe pas, en matière de négociation facultative, d'équivalent à la règle posée par l'art. L. 2242-4 du C. trav. Son extension jurisprudentielle n'est pas inenvisageable, notamment si la jurisprudence vient à dégager un principe général de loyauté en matière de négociation collective. Toutefois, en pratique, la problématique est moins sensible qu'en matière de négociation obligatoire. En effet, on imagine mal que l'employeur propose ou accepte une négociation facultative pour prendre, en parallèle, des décisions unilatérales sans attendre la fin du processus de négociation<fnref n="72" />.

Le non-respect de la prohibition posée par l'article L. 2242-4 du C. trav. expose l'employeur à des sanctions pénales pour délit d'entrave<fnref n="73" /> et, sur le plan civil, au versement de dommages et intérêts<fnref n="74" />.

<footnote n="69">69 V. CA Versailles, 6ᵉ ch., 27 sept. 2018, RG n° 17/02074 précit.</footnote>

<footnote n="70">70 Soc. 12 janv. 2022, n° 20-15.577 rendu au visa de l'art. 455 du CPC.</footnote>

<footnote n="71">71 Soc. 23 mars 2022, n° 20-21.726.</footnote>

<footnote n="72">72 D'autant que l'ouverture d'une négociation facultative correspond parfois à la volonté pour l'employeur et/ou les syndicats que la problématique objet de ladite négociation ne fasse plus l'objet de décisions unilatérales.</footnote>

<footnote n="73">73 V. not. en ce sens L. ENJOLRAS in P.-H. ANTONMATTEI et alii, « Actualité du droit et de la pratique de la négociation collective », Dr. Soc., 2022, p. 819, spéc. p. 825.</footnote>

<footnote n="74">74 Soc. 28 nov. 2001, n° 00-11.209.</footnote>
Les organisations syndicales peuvent même, dans l'hypothèse où l'employeur aurait mis fin aux négociations prémaurément en invoquant un pseudo échec de celles-ci pour mieux justifier une décision unilatérale, demander au juge des référés d'ordonner la suspension de cette décision ainsi que la réouverture des négociations sur le fondement du trouble manifestement illicite<sup>75</sup>. Lorsqu'un manquement de la partie patronale à la loyauté des négociations est invoqué en raison d'une décision unilatérale, la date de la prise de cette décision ou sa date d'entrée en vigueur sont primordiales<sup>76</sup>.

## Prohibition des actes unilatéraux de l'employeur en cours de négociation et groupes de sociétés

Dans le cas particulier où l'entreprise au sein de laquelle se déroulent les négociations appartient à un groupe, la déloyauté peut résulter du comportement de la société mère, du moins lorsque la filiale le reprend à son compte. Tel est selon nous l'enseignement que l'on peut tirer d'une décision rendue définitivement en première instance courant 2012<sup>77</sup>. En l'espèce, dans un contexte économique difficile, une société mère avait annoncé sa décision de n'accorder aucune augmentation de salaire alors même que les

négociations annuelles obligatoires en la matière étaient en cours dans l'une des filiales. La direction de la filiale faisant sienne la politique de la société mère<sup>78</sup>, le tribunal de grande instance de Paris y vit une atteinte au principe de loyauté ainsi qu'une attitude de co-employeur de la part de la société mère. Cette juridiction s'était appuyée sur l'ancien art. L. 2242-3 du C. trav. (devenu art. L. 2242-4) prohibant les actes unilatéraux de l'employeur en cours de négociation. Elle aurait également pu s'appuyer sur l'ancien art. L. 2242-10 du C. trav. (devenu art. L. 2242-6) qui impose à l'employeur d'engager sérieusement et loyalement les négociations portant sur les salaires effectifs<sup>79</sup>. En l'absence de telles dispositions textuelles, on peut se demander si les comportements de la société mère comme de sa filiale auraient pu être qualifiés de « déloyaux ». Faute de disposition du Code du travail posant un principe général de loyauté des négociations, rien n'est moins sûr, sauf à ce que la jurisprudence dégage elle-même un tel principe ou à ce qu'elle s'appuie sur les textes du Code civil. Ces derniers n'auraient toutefois pas permis d'abouvir à une solution différente de celle prononcée en l'espèce : à savoir l'octroi de dommages et intérêts.

<footnote n="75">75 V. TGI Nanterre (référés) 29 avril 2015, *Dr. ouvrier*, 2015, p. 541.</footnote>

<footnote n="76">76 En première instance, la déloyauté d'une négociation avait été retenue par une juridiction qui s'était appuyée sur la date à laquelle la partie patronale avait pris une décision unilatérale (v. TJ Paris, 4 mai 2021, RG n° 19/04160) mais la Cour de cassation avait ensuite prononcé la cassation partielle de ce jugement au motif que la partie patronale avait poursuivi les négociations et qu'il fallait prendre en compte la date d'entrée en vigueur de la décision patronale unilatérale laquelle avait volontairement été reportée postérieurement à la fin des négociations (Cass. soc. 10 nov. 2021, pourvoi n° 21-17.717).</footnote>

<footnote n="77">77 TGI Paris, 11 déc. 2012, RG n° 12/10413. Sur ce jugement, v. F. CHAMPEAUX in *Sem. Soc. Lamy Suppl.* du 30 sept. 2013, n° 1599, p. 125 où il est précisé que la société n'a pas interjeté appel.</footnote>

<footnote n="78">78 En pratique, on peut toutefois se demander si la filiale avait véritablement la liberté de ne pas appliquer la décision de la société mère.</footnote>

<footnote n="79">79 Sur cette obligation, v. infra.</footnote>
## Absence de propositions et/ou de contre-propositions

Il ne suffit pas d'ouvrir les négociations, encore faut-il « négocier vraiment<fnref n="80" /> ». En effet, un employeur ne saurait pré tendre avoir respecté ses obligations s'il se contente d'ouvrir les négociations puis adopte un comportement totale ment passif consistant par exemple à ne faire aucune proposition et/ou à ne jamais répondre aux contre-proposi tions des délégués syndicaux.

De même, aucun d'entre eux ne sau- rait prétendre avoir réellement négocié s'ils se contentent d'entendre les éven- tuelles propositions de l'employeur, sans jamais y répondre, ni formuler de contre-propositions.

Autrement dit, il faut être en présence d'un véritable processus de négociation. Le Code du travail permet indirectement de comprendre ce que cela implique : son article L. 2242-5 al. 1er relatif aux négo- ciations obligatoires d'entreprise dis- pose que « si, au terme de la négociation, aucun accord n'a été conclu, il est éta- bli un procès-verbal de désaccord dans lequel sont consignées, en leur dernier état, les propositions respectives des parties et les mesures que l'employeur entend appliquer unilatéralement ».

La référence aux « propositions res- pectives des parties » fait apparaître, en creux, l'obligation pour chacune des parties de formuler des propositions. En pratique, l'employeur formule très souvent en premier sa (ou ses) propo-

sition(s), tandis que les délégués syndi- caux répondent dans un second temps à ces propositions en formulant, le cas échéant, des contre-propositions. Pour- tant, la périodicité des négociations obligatoires d'entreprise doit permettre de les anticiper. Rien ne s'oppose donc à ce que les délégués syndicaux arrivent, dès l'ouverture des négociations, avec leur propre projet d'accord élaboré en amont, le cas échéant, avec l'aide de leur syndicat.

En revanche, l'expression « en leur der- nier état » peut susciter quelques inter- rogations. Cette expression traduit l'idée d'évolution mais faut-il en déduire que le législateur « impose » l'évolution des propositions respectives des par- ties ? Une telle interprétation donnerait à l'art. L. 2242-5 al. 1er du C. trav. une portée qu'il n'a pas. Il est probable que le législateur a seulement voulu envisager l'hypothèse où différentes propositions sont formulées en signifiant qu'il faut alors tenir compte des dernières en date. Imposer une évolution des propositions respectives des parties serait une forme de « déni de réalité » en ce qu'il n'est pas rare qu'elles campent sur leurs positions et donc sur leurs propositions. La juris- prudence judiciaire semble également avoir une vision de la négociation repo- sant sur la formulation de propositions respectives par les partenaires sociaux<fnref n="81" />

Par ailleurs, si l'une ou l'autre des parties à une négociation ayant échoué estime ne pas avoir été en mesure de formuler ses propositions, on ne saurait que trop

<footnote n="80">80 Nous empruntons ici la formulation du Pr. Pasquier : v. Th. PASQUIER, art. précit.</footnote>

<footnote n="81">81 Soc. 9 juill. 1996, n° 95-13.010</footnote>
lui conseiller de vérifier le contenu du procès-verbal de désaccord et, concomitamment, d'alerter la DREETS<fnref n="82" /> terriorialement compétente qui le reçoit<fnref n="83" />. La question se pose alors de savoir si la DREETS se contente d'enregistrer les procès-verbaux de désaccord ou si, à l'occasion de leur réception, elle opère un contrôle de l'existence d'une véritable négociation en exigeant la mention des propositions respectives des parties sur le PV? En l'absence d'une telle mention, peut-elle refuser d'enregistrer le PV de désaccord? Autant de questions qui pourraient, en cas de contenantieux, permettre d'avoir un éclairage du juge administratif sur ce que l'on peut attendre des partenaires sociaux en matière de négociation.

## Insuffisance des informations transmises aux négociateurs

Négocier en toute connaissance de cause implique pour les délégués syndicaux de disposer des informations nécessaires. Le Code civil prévoit expressément que le manquement au devoir d'information au cours des négociations peut entraîner l'annulation de l'accord ainsi que la mise en jeu de la responsabilité de l'auiteur du manquement<fnref n="84" />. En matière de négociation d'entreprise, il nous semble néanmoins souhaitable que la transmission des informations nécessaires soit

organisée, en amont des négociations, par la conclusion d'un accord d'adaptation ou d'un accord relatif au dialogue social, voire idéalement par un accord méthode<fnref n="85" />. À défaut, pour la négociation obligatoire, une disposition supplétive du Code du travail prévoit que – lors de la première réunion – doivent être précisés « les informations que l'employeur remettra aux délégués syndicaux et aux salariés composant la délégation sur les thèmes prévus par la négociation qui s'engage et la date de cette remise<fnref n="86" /> ». Si une organisation syndicale s'estime insuffisamment informée, elle peut demander en justice, notamment en référé, la suspension du processus de négociation et/ou la condamnation de l'employeur à communiquer tous documents et informations se rapportant aux négociations en cours et à venir<fnref n="87" />.

En matière de négociation préélectorale, il est même acquis que « l'employeur est tenu [...] de fournir [...] les éléments nécessaires au contrôle de l'effectif de l'entreprise et de la régularité de la liste électorale<fnref n="88" /> », ainsi que les « informations nécessaires à un contrôle réel de la répartition du personnel et des sièges dans les collèges<fnref n="89" /> » et que cela découle d'une « obligation de loyauté<fnref n="90" /> ». Un manquement à cette obligation permet ici l'annulation du protocole d'accord

<footnote n="82">82 Direction régionale de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités.</footnote>

<footnote n="83">83 C. trav., art. L. 2242-5 al. 2 combiné à D. 2231-4.</footnote>

<footnote n="84">84 C. civ., art. 1112-2.</footnote>

<footnote n="85">85 Sur ces accords, v. infra.</footnote>

<footnote n="86">86 C. trav., art. L. 2242-14.</footnote>

<footnote n="87">87 Soc. 13 juill. 1988, n° 86-16.302; Soc. 10 nov. 2021, n° 19-20.123</footnote>

<footnote n="88">88 Soc. 13 mai 2009, n° 08-60.530.</footnote>

<footnote n="89">89 Soc. 9 oct. 2019, n° 19-10.780</footnote>

<footnote n="90">90 Soc. 6 janv. 2016, n° 15-10.975.</footnote>
préélectoral et des élections<fnref n="91" />. L'employeur ne peut d'ailleurs pas demander à l'administration du travail de procéder à la répartition des sièges et du personnel entre les collèges électoraux s'il n'y a pas eu de tentative loyale de négociation<fnref n="92" />. Les syndicats peuvent également demander des dommages et intérêts<fnref n="93" />.

De manière plus générale, depuis l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017, la communication par la partie patronale aux organisations syndicales des informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause devient même, selon nous, l'une des principales composantes de l« engagement loyal et sérieux des négociations<fnref n="94" />. En définitive, désormais, « seuls les documents confidentiels dont la connaissance n'est pas essentielle au bon déroulement de la négociation peuvent ne pas être transmis<fnref n="95" /> ». L'un des outils pouvant être mobilisé en tant que source d'informations est la base de données économiques, sociales et environnementales (BDESE). Toutefois, le recours à cet outil se heurte à trois principaux obstacles. Tout d'abord, il n'est « plus précisé, dans les dispositions d'ordre public, que cette base doit servir d'appui à la négociation<fnref n="96" /> ». Ensuite, les délégués syndicaux devaient auparavant pouvoir y accéder en permanence, alors

que désormais ce n'est qu'une disposition supplétive du Code du travail qui leur offre une telle possibilité<fnref n="97" />. Enfin, la BDESE ne comporte pas toutes les informations utiles aux délégués syndicaux pour l'ensemble des négociations (obligatoires et facultatives) dans l'entreprise<fnref n="98" />. Tout ceci renforce donc, selon nous, la nécessité de prévoir les informations transmises aux négociateurs dans des accords d'adaptation, de dialogue social ou de méthode. Les partenaires sociaux peuvent aussi préciser concomitamment, par la voie d'un avenant à l'accord de mise en place de la BDESE (en cas d'une « BDESE conventionnelle »), que les délégués syndicaux pourront y accéder lorsqu'une telle précision n'y figure pas. Ces précautions permettront aux partenaires sociaux de trancher, d'une part, la question des modalités de transmission des informations et, d'autre part, celle du délai d'examen par les organisations syndicales des informations transmises sur lesquelles le Code du travail reste muet.

## Déclenchement d'une grève en cours de négociation

Le droit de grève est un droit constitutionnellement reconnu<fnref n="99" /> mais il n'est pas absolu. Il peut même rentrer en conflit avec d'autres libertés ou principes également à valeur constitutionnelle. C'est

<footnote n="91">91 Soc. 9 oct. 2019 précit.</footnote>

<footnote n="92">92 Soc. 12 juill. 2022, n° 21-11.420.</footnote>

<footnote n="93">93 Pour une illustration, v. CA Paris, Pole 6, ch. 2, 27 sept. 2018, RG n° 17/01095. En l'espèce le syndicat avait toutefois été débouté car le contenu des échanges lors des réunions de négociation de l'accord prouvait que le syndicat avait bel et bien reçu les informations qu'il prétendait ne pas avoir reçu.</footnote>

<footnote n="94">94 V. *infra*.</footnote>

<footnote n="95">95 Formulation empruntée à M. CARON et I. KAPPOPOULOS, art. précit. spec. p. 75.</footnote>

<footnote n="96">96 N. MOIZARD, « La place des syndicats dans la négociation collective d'entreprise », Dr. *ouvrier*, 2019, p. 410.</footnote>

<footnote n="97">97 N. MOIZARD, art. précit. comparant anc. art. L. 2323-7-2, al. 2 du C. trav. avec l'actuel art. L. 2312-36 du C. trav.</footnote>

<footnote n="98">98 V. aussi en ce sens M. CARON et I. KAPPOPOULOS, art. précit. spec. p. 75.</footnote>

<footnote n="99">99 V. Préambule de la constitution du 27 oct. 1946 (alinéa 7) auquel renvoie notre Constitution actuelle.</footnote>
pourquoi, au gré des contentieux, la jurisprudence est amenée à s'interroger sur les actes accomplis par les grévistes. Dans le cadre de notre étude sur la loyauté en matière de négociation d'entreprise, c'est le déclenchement même d'une grève en cours de négociation collective qui peut parfois laisser perplexe. Nous écartons ici l'hypothèse où les revendications professionnelles des grévistes ne présentent aucun lien avec l'objet des négociations. En revanche, la question est plus délicate lorsqu'il existe un lien entre ces revendications professionnelles et l'objet des négociations. Dans une telle situation, un auteur s'est demandé : « Ne serait-il pas logique d'interdire [...] aux salariés de faire grève, pendant la période de négociation, sur les thèmes traités<fnref n="100" /> ? ». De prime abord, on pourrait considérer que le déclenchement d'une grève est ici déloyal et que l'exercice du droit de grève pourrait être en quelque sorte « paralysé » pendant la période de négociation. Pourtant, le caractère constitutionnel du droit de grève impose que les atteintes qui y sont portées ne puissent l'être qu'à titre (très) exceptionnel. Or, une paralysie générale du droit de grève en cours de négociation excéderait les limitations traditionnellement admises par la jurisprudence à ce droit. En outre, bien que s'exerçant collectivement (du moins en principe), le droit de grève reste un droit individuel des salariés. Ils n'ont pas à attendre le dépôt d'un préavis par une organisation

syndicale représentative pour exercer ce droit<fnref n="101" />. Les délégués syndicaux qui participent aux négociations d'entreprise avec l'employeur peuvent donc être totalement étrangers au déclenchement de la grève. Il serait injuste de leur reprocher un manquement à la loyauté dans une telle situation. C'est uniquement lorsque les organisations syndicales représentatives sont les instigatrices de la grève ou que leur comportement à l'occasion de celle-ci a pour objet et/ou effet de fausser les négociations, qu'un comportement déloyal pourrait être caractérisé à leur encontre. Au-delà des sanctions envisageables sur le terrain du droit de grève<fnref n="102" />, des sanctions civiles seraient possibles au titre de la déloyauté en cours de négociations : responsabilité du syndicat, voire nullité de l'accord si preuve d'un vice du consentement (violence) subi par la partie patronale. Cependant, en pratique, de redoutables problèmes de preuve se poseraient. Enfin, en cas de litige, le juge devrait tenir compte des rapports très particuliers qu'entretiennent le droit de grève et la négociation collective puisque le premier peut être la conséquence de l'échec de la seconde ou, inversement, être la cause de l'ouverture de négociations<fnref n="103" />.

## 2. L'approche complémentaire : la loyauté directement recherchée

L'intensité de la loyauté est variable selon la présence d'un accord de méthode.

<footnote n="100">100 B. TEYSSIÉ, « Les aspects juridiques de la négociation collective dans l'entreprise », JCP E, 8, 1985, p. 17, note 153 cité par M. MINÉ, art. précit., note 77.</footnote>

<footnote n="101">101 Sauf dans les services publics en application de l'art. L. 2512-2 du C. trav.</footnote>

<footnote n="102">102 On songe ici à la mise en jeu de la responsabilité civile des syndicats sur le fondement de l'article 1240 C. civ., voire à la mise en jeu de leur responsabilité pénale en tant que personne morale en cas d'infractions.</footnote>

<footnote n="103">103 Sur ces rapports, v. not. D. CORRIGNAN-CARSIN, art. précit., spéc. n° 20. et C. trav. art. L. 2512-2 al. 5 qui impose, dans les services publics, de négocier pendant la durée du préavis.</footnote>
L'accord de méthode génère, par son objet, une sorte d'obligation renforcée de loyauté (2.2) qui vient s'ajouter à des obligations spéciales de loyauté issues de rares dispositions du Code du travail (2.1).

## 2.1 En l'absence d'accord de méthode : de simples obligations spéciales de loyauté

### De très rares obligations spéciales de loyauté dans le Code du travail

À ce jour, ce Code ne prévoit aucune obligation générale de loyauté en matière de négociation collective. Pourtant, il pose quelques exigences très spécifiques de loyauté aux articles L. 3122-21 et L. 2242-6. Le mérite de ces textes est double. D'une part, ils mettent expression à la charge de l'employeur une obligation d'engager « sérieusement et loyalement des négociations », pour le premier en matière de travail de nuit, pour le second en matière de négociation sur les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes. D'autre part, ils permettent de mieux cerner la notion de loyauté puisqu'ils indiquent que l'engagement loyal et sérieux des négociations implique cumulativement d'avoir convoqué à la négociation les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise; d'avoir fixé le lieu et le calendrier des réunions; communiqué les informations nécessaires leur permettant de négocier en toute connaissance de cause; répondu aux

éventuelles propositions des organisations syndicales.

La conception de la loyauté qui ressort de ces articles est conforme à celle qui s'éince de la jurisprudence relative aux comportements déloyaux de l'employeur<fnref n="104" />. Il est donc tentant de minimiser l'intérêt des art. L. 3122-21 et L. 2242-6 du C. trav. Pourtant, d'un point de vue symbolique comme juridique, imposer des normes comportementales dans les négociations va bien au-delà de l'interdiction de certains comportements dans lesdites négociations.

Pour prolonger l'analyse, la comparaison de ces rares obligations spéciales de loyauté avec la jurisprudence relative aux comportements déloyaux de l'employeur nous permet de dégager trois piliers fondateurs de la loyauté :

* la négociation avec l'ensemble des organisations syndicales;

* la transmission des informations nécessaires;

* la réponse aux propositions des organisations syndicales.

Ce qui est regrettable, c'est que ni l'art. L. 3122-21 du C. trav., ni l'article. L. 2242-6 du même Code, ne précisent les sanctions (civiles et/ou pénales) encourues par l'employeur en l'absence d'engagement loyal des négociations. Il incombera donc aux juridictions saisies (civiles et/ou pénales) de rechercher, d'une part, si le comportement déloyal concerné correspond à une infraction pénale (on songe aux délits d'entrave<fnref n="105" />).

<footnote n="104">104 V. la première partie de cette étude.</footnote>

<footnote n="105">105 Le pluriel provient de ce que plusieurs textes, correspondant chacun à un type d'entrave spécifique, coexistent.</footnote>
pour prononcer le cas échéant une sanc-
tion pénale et, d'autre part, si ce même
comportement déloyal est susceptible
d'entrainer la nullité de l'accord éven-
tuellement conclu (laquelle implique
un texte spécifique). À défaut, seuls des
dommages et intérêts pourront être
octroyés.

L'obligation spéciale de loyauté
d'origine jurisprudentielle : le préalable
de négociation obligatoire...et loyale

Plusieurs dispositions dans le Code du
travail précisent que l'employeur peut,
dans tel ou tel domaine, prendre une
décision unilatérale « en l'absence d'acc
ord » ou « à défaut d'accord » d'entre-
prise. Faisant œuvre créatrice, la Cour
de cassation a interprété quelques unes
de ces dispositions comme faisant peser
sur l'employeur une obligation préa-
lable de négociation loyale. En 2019, la
Cour de cassation le décida en matière
de détermination du nombre et du péri-
mètre des établissements distincts pour
la mise en place du CSE<fnref n="106" />. En 2021, elle
le décida à propos du recours au vote
électronique pour les élections profes-
sionnelles permettant la mise en place
du CSE<fnref n="107" />. Selon un auteur, il existait
un précédent datant de 2014 en matière
d'organisation pluri-hebdomadaire du
contrat de travail<fnref n="108" />.

Cependant, la mise à la charge de l'em-
ployeur d'un préalable de négociation

obligatoire et loyale suppose que l'ent-
treprise concernée soit dotée d'un délé-
gué syndical<fnref n="109" />. Telle est la position de
la jurisprudence actuelle, quoiqu'un
auteur considère « qu'il ne peut être
totalement exclu que ce principe sup-
porte des exceptions<fnref n="110" /> ».

De manière générale, cette création
jurisprudentielle peut s'expliquer par le
fait que

les partenaires sociaux – et en par-
ticulier les organisations syndi-
cales représentatives investies de
la défense des droits et intérêts des
salariés – ont une plus grande légiti-
mité à adopter des normes destinées
à s'appliquer à la collectivité des tra-
vailleurs que l'employeur de sa seule
autorité<fnref n="111" />.

La Cour de cassation n'expose quasi-
ment pas le régime juridique de ce préa-
lable de négociation. Le seul point récur-
rent est la référence à une « tentative
loyale de négociation ». Cette expression
semble peu exigeante. Selon nous, elle
implique, a minima, que l'employeur
engage des pourparlers avec les délégués
syndicaux. Néanmoins, au regard de nos
précédents développements, on pourrait
plaider pour une conception plus large
de la « tentative loyale de négociation »
qui impliquerait cumulativement de
négocier avec l'ensemble des partenaires
sociaux, de leur transmettre les informa-

<footnote n="106">106 Soc. 17 avril 2019, n° 18-22.948 interprétant les art. L. 2312-2 et L. 2312-4 du C. trav.</footnote>

<footnote n="107">107 Soc. 13 janv. 2021, n° 19-23.533 interprétant les art. L. 2314-26 et R. 2314-5 du C. trav.</footnote>

<footnote n="108">108 Soc. 16 déc. 2014, n° 13-14.558 cité par G. FRANÇOIS, « Le préalable de négociation obligatoire », Dr. Soc., 2021, p. 356, spéc. n° 6.</footnote>

<footnote n="109">109 Soc. 13 janv. 2021, n° 19-23.533 précit. Add. G. FRANÇOIS, art. précit., spéc. n° 10 et 11 et G. LOISEAU, « Le préalable de négociation », RJS, 6/21, p. 427.</footnote>

<footnote n="110">110 En ce sens, v. G. LOISEAU, art. précit., spéc. p. 434.</footnote>

<footnote n="111">111 Formule empruntée à G. LOISEAU, art. précit., spéc. p. 429.</footnote>
tions nécessaires et de répondre à leurs propositions<fnref n="112" />. Quel que soit le sens que l'on donne à l'expression « tentative loyale de négociation », nous encourageons les partenaires sociaux à signer un procès verbal d'ouverture des négociations et, lorsqu'ils ne parviennent pas à conclure l'accord d'entreprise projeté, de rédiger un procès verbal de désaccord. La rédaction de ce dernier correspond à une obligation de l'employeur qui l'aidera surtout à justifier, en cas de litige, pourquoi une décision a été prise de façon unilatérale.

Au-delà de la loyauté, ce préalable de négociation obligatoire est significatif en ce qu'il revient parfois à mettre à la charge de l'employeur une obligation de négocier non expressément consacrée par les textes en vigueur<fnref n="113" />. Il est d'autant plus significatif que l'employeur qui ne s'y conformerait pas pourrait voir sa décision unilatérale « neutralisée<fnref n="114" /> ».

## 2.2. En présence d'un accord de méthode : une obligation spéciale de loyauté renforcée

### Notion d'« accord de méthode » et distinction avec les « accords d'adaptation »

L'expression d' « accord de méthode » est d'origine doctrinale mais elle n'est

pas été consacrée par le Code du travail. C'est probablement pourquoi, selon les auteurs, cette expression renvoie à deux réalités distinctes.

Historiquement, l'expression d'« accord de méthode » a d'abord été utilisée par la doctrine à propos d'une expérimentation prévue en 2003¹¹⁵ – pérennisée en 2005¹¹⁶ – en matière de licenciement économique d'au moins dix salariés dans une même période de trente jours. Dans ce domaine, il nous semble y avoir un consensus entre les auteurs pour lesquels cette expression désigne « l'accord [ayant pour objet de fixer, par dérogation aux règles du Code du travail], les modalités d'information et de consultation du comité social et économique et, le cas échéant, le cadre de recours à une expertise par ce comité lorsque l'employeur envisage de prononcer » un tel licenciement économique<fnref n="117" />.

Ultérieurement, dans le domaine de la négociation collective, l'expression d'« accord de méthode » a été utilisée par un certain nombre d'auteurs. Pour la plupart d'entre eux<fnref n="118" />, cette expression désigne une catégorie spécifique d'accords collectifs ayant fait leur apparition avec la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, à savoir les accords visés aux art. L. 2222-3-1 et L. 2222-3-2 du C. trav. Il s'agit des accords qui visent « à définir

<footnote n="112">112 V. les trois piliers identifiés supra.</footnote>

<footnote n="113">113 G. FRANÇOIS, art. précit.</footnote>

<footnote n="114">114 Pour des explications sur les différentes fonctions que peut prendre cette « neutralisation », v. A FABRE, art. précit.</footnote>

<footnote n="115">115 Loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques.</footnote>

<footnote n="116">116 Loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale</footnote>

<footnote n="117">117 C. trav., art. L. 1233-21 et s. Add. F. GAUDU, « Les accords de méthode », Dr. Soc., 2008, p. 915.</footnote>

<footnote n="118">118 v. not. P. LOKIEC, Droit du travail, coll. Thémis Droit, PUF, spéc. n° 723; B. SIAU, Droit du travail, coll. Paradigme, Bruylant, 2022, spéc. p. 601 in fine; P.-H. ANTONMATTEI (dir.), Le Lamy négociation collective, Wolters Kluwers, 2018, spéc. n° 306.</footnote>
la méthode permettant à la négociation de s'accomplir dans des conditions de loyauté et de confiance mutuelle entre les parties<fnref n="119" /> », d'où l'appellation d'« accord de méthode » choisie par ces auteurs. Toutefois, en l'absence de consécration par le législateur, d'autres auteurs préfèrent ne pas utiliser cette appellation en matière de négociation collective<fnref n="120" /> ou ne l'utiliser que dans l'index de leur ouvrage<fnref n="121" />.

Dans le cadre de la présente étude, il nous paraît primordial de distinguer ces « accords de méthode » des accords mentionnés aux articles L. 2242-10 à L. 2242-12 (niveau de l'entreprise) ou aux articles L. 2241-4 à L. 2241-6 (niveau de la branche) du C. trav que nous appelons « accord d'adaptation » et sur lesquels nous reviendrons. Au regard de la loyauté, on se contentera de signaler ici que les « accords de méthode » se distinguent des « accords d'adaptation » en ce que la raison d'être des premiers est précisément de parvenir à la loyauté d'une ou des négociations ultérieures, tandis que ce n'est qu'indirectement que les seconds peuvent contribuer à celle-ci. Ces derniers ont donc un rôle complémentaire<fnref n="122" />.

## Niveaux de conclusion des « accords de méthode »

L'analyse des art. L. 2222-3-1 et L. 2222-3-2 du C. trav. montre que de tels accords

ont vocation, prioritairement, à être conclus au niveau de l'entreprise, du groupe, de l'établissement ou de l'UES. Par commodité, on les regroupera sous l'appellation d'« accords de méthode d'entreprise ». Leur conclusion est alors facultative. Néanmoins, il revient à la branche de définir la méthode applicable à la négociation au niveau des entreprises qui relèvent de cette branche, de sorte qu'il existe également des « accords de méthode de branche » dont la conclusion est obligatoire. Ils s'imposent aux entreprises n'ayant pas signé leur propre accord de méthode mais ils verront leurs stipulations remplacées par celles des accords de méthode d'entreprise dès la conclusion de ceux-ci.

## Intérêt et contenu des « accords de méthode d'entreprise » selon le Code du travail

Au regard des multiples difficultés pouvant survenir dans un processus de négociation, la conclusion de tels accords nous semble vivement recommandée. En effet, il s'agit « de véritables outils de pacification et d'efficacité du dialogue social »<fnref n="123" />. Le Code du travail indique leur objet, à savoir « définir la méthode permettant à la négociation de s'accomplir dans des conditions de loyauté et de confiance mutuelle entre les parties »<fnref n="124" />. Il s'attarde ensuite sur leur contenu en indiquant que de tels accords :

<footnote n="119">119 Nous reprenons ici la formulation de l'art. L. 2222-3-1 du C. trav.</footnote>

<footnote n="120">120 V. not. G. AUZERO, D. BAUGARD et E. DOCKÈS, * Droit du travail*, coll. Précis, 36ᵉ éd., Dalloz, 2022; F. GAUDU et F. BERGERON, Droit du travail, coll. Cours, 9ᵉ éd., Dalloz, 2022.</footnote>

<footnote n="121">121 V. not. B. TEYSSIÈE, * Droit du travail, Relations collectives*, coll. Manuels, 12ᵉ éd., Lexis Nexis, 2020.</footnote>

<footnote n="122">122 V. infra.</footnote>

<footnote n="123">123 L'expression est empruntée à A. DONNETTE-BOISSIÈRE et S. NORÈVE, « Accord de méthode de négociation général et spécifique », *BJT*, oct. 2019, n° 112do, p. 80.</footnote>

<footnote n="124">124 C. trav., art. L. 2222-3-1 al. 1er.</footnote>
* précisent la nature des informations partagées entre les négociateurs, notamment, au niveau de l'entreprise, en s'appuyant sur la base de données économiques, sociales et environnementales (BDESE);

* définissent les principales étapes du déroulement des négociations;

* prévoient des moyens supplémentaires ou spécifiques (notamment volume de crédits d'heures, modalités de recours à l'expertise<fnref n="125" />).

À cet égard, certains auteurs ont soulagné qu'« en mentionnant l'expertise sans autre précision, le texte devrait permettre de faire accompagner les négociateurs par des avocats<fnref n="126" /> ». Par sécurité, il nous semble toutefois préférable de prévoir expressément une telle possibilité dans l'accord de méthode au bénéfice de l'employeur comme des organisations syndicales de salariés.

## Typologie inspirée de la pratique

La pratique des entreprises est très variable d'une entreprise à l'autre, ce qui rend difficile toute tentative de généralisation. Il semble toutefois que l'on puisse distinguer deux types d'« accords de méthode d'entreprise » :

* ceux que nous appellerons les « accords de méthode d'entreprise spécifiques » en ce qu'ils sont négociés puis conclus préalablement à l'ouverture de telle ou telle négociation sur un thème spécifique;

* ceux que nous appellerons, par opposition, les « accords-cadres

de méthode d'entreprise » qui ont vocation à régir l'ensemble des négociations dans une entreprise donnée en définissant une méthode commune permettant aux différentes négociations ultérieures de s'accomplir dans des conditions de loyauté et de confiance mutuelle entre les parties. De tels accords-cadres doivent être suffisamment précis pour avoir une réelle utilité, sans l'être trop afin de s'adapter aux différentes négociations d'entreprise qu'ils auront vocation à régir.

Ces deux types d'accords de méthode d'entreprise ne sont pas exclusifs l'un de l'autre. Au contraire, l'accord-cadre de méthode impliquera d'être relayé « par un accord d'application qui précisera les modalités particulières à la négociation envisagée<fnref n="127" /> ». De prime abord, on peut s'interroger sur l'intérêt de conclure un « accord-cadre de méthode » puisqu'il ne dispense pas de la conclusion ultérieure d'accords d'application. Toutefois, face à la multiplication des obligations de négocier et à l'essor corrélatif du contentieux de la négociation collective, ces deux types d'accords de méthode permettent aux partenaires sociaux de gagner en efficacité dans leurs négociations et de tenter de se prémunir contre ce contentieux.

Certains praticiens proposent d'élaborer les accords-cadres de méthode à l'occasion de chaque cycle électorale. Cela leur permet d'y insérer également des stipulations relatives aux modalités d'infor-

<footnote n="125">125 C. trav., art. L. 2222-3-1 al. 2.</footnote>

<footnote n="126">126 P.-H. ANTONMATTEI (dir.), *Le Lamy négociation collective*, Wolters Kluwers, 2018, spéc. n° 306.</footnote>

<footnote n="127">127 P.-H. ANTONMATTEI (dir.), ouvrage précit., loc. cit.</footnote>
mation et de consultation du CSE et de ses commissions. Une telle proposition mérite, selon nous, d'être encouragée. Les attributions de la représentation élue du personnel au CSE se distinguent de celles de la représentation désignée (délégués syndicaux). Pourtant, elles participent toutes les deux à la définition d'un « dialogue social à la française » mêlant principalement information-consultation du CSE et négociation collective. Or, les accords de méthode sont des instruments privilégiés de la qualité de ce dialogue social.

### Exemples de stipulations fréquentes

Par leur nature d'accords collectifs, les accords de méthode doivent obligatoirement comporter un préambule ainsi que certaines clauses limitativement énumérées par le législateur<fnref n="128" />. Au-delà de ces clauses obligatoires, ils comportent fréquemment, par leur objet, les mêmes types de clauses. On songe ici à des stipulations concernant :

* l'encadrement du nombre de négociateurs de la partie patronale et de la partie salarié;

* le rappel des règles sur la capacité à négocier (avec notamment la question des délégations de pouvoir en ce qui concerne les négociateurs patronaux);

* la volonté de favoriser la stabilité des négociateurs;

* l'existence de réunions de travail préalable aux réunions de négociation proprement dites;

* l'encadrement des moyens alloués qu'il s'agisse, par exemple, de l'octroi d'heures de délégation supplémentaires et/ou de la possibilité de se faire assister par un conseil;

* l'encadrement des informations remises en vue des négociations;

* la définition des principales étapes du déroulement de la négociation à travers le calendrier de la négociation;

* l'articulation de la négociation avec la consultation du CSE et, le cas échéant, de la CSSCT;

* l'encadrement de la communication des parties à la négociation envers le personnel.

### Exemples de stipulations rares mais susceptibles de renforcer la loyauté

En nous appuyant sur les travaux d'autres chercheurs<fnref n="129" /> – lesquels s'inspirent parfois de dispositions issues de droits étrangers – ainsi que sur certains accords (très rares), on peut recevoir d'autres stipulations renforçant la loyauté.

Tout d'abord, certaines clauses peuvent prévoir l'engagement de chaque partie :

* d'avoir une volonté sincère d'arriver à un accord;

* de formuler une ou des propositions à son interlocuteur;

* de ne pas refuser systématiquement les propositions formulées par l'autre en s'abstenant

<footnote n="128">128 C. trav., art. L. 2222-3 à L. 2222-6.</footnote>

<footnote n="129">129 V. not. A. DONNETTE-BOISSIÈRE et S. NORÈVE, art. précit., p. 80; B. TEYSSIÉ, ouvrage précit., spéc. n° 2017; D. CORRIGNAN-CARSIN, art. précit., spéc. n° 21. Add. l'entretien avec P. SALVATORE in *Sem. soc. Lamy Suppl.* du 30 sept. 2013, n° 1599, p. 126 et s.</footnote>
totalement de lui adresser des
contre-propositions;

* de ne pas revenir sur une proposition déjà formulée et acceptée par toutes les parties.

Ensuite, d'autres clauses peuvent pré-
voir des interdictions, qu'il s'agisse de :

* l'interdiction de techniques dilatoires<fnref n="130" />;

* l'interdiction de se lancer dans une campagne de diffamation à l'égard de certains acteurs de la négociation;

* l'interdiction de l'intransigeance d'une des parties<fnref n="131" />;

* l'interdiction de formuler une offre puis de la retirer immédiatement;

* l'interdiction pour l'employeur, dans les matières traitées par la négociation, de prendre toute décision unilatérale au cours de celle-ci, sauf si l'urgence le justifie<fnref n="132" />;

* l'interdiction de mener des négociations séparées<fnref n="133" />.

Enfin, d'autres clauses peuvent
prévoir :

* la formation préalable des négociateurs sur le(s) thème(s) faisant l'objet de la négociation;

* la possibilité de rouvrir les négociations dans l'hypothèse exceptionnelle où le projet d'accord sur le

point d'être signé est différent que
le projet d'accord négocié;

* la nullité des accords conclus en méconnaissance des engagements de loyauté, voire en méconnais-sance des principes posés par l'accord de méthode.

Sanctions en cas de non-respect
d'un accord de méthode

L'art. L. 2222-3-1 al. 3 du C. trav. prévoit, qu'en principe, la méconnaissance des stipulations des accords de méthode n'est pas de nature à entraîner la nullité des accords adoptés ultérieurement dès lors que ces accords respectent le principe de loyauté entre les parties. Par exception, l'accord de méthode lui-même peut en disposer autrement et donc prévoir la nullité. Compte tenu de l'objet des accords de méthode, il peut paraître paradoxal que les accords d'entreprise ne les respectant pas n'encourent pas systématiquement la nullité. Toutefois, ce paradoxe n'est qu'apparent en ce que le législateur a justement pris le soin de prévoir que l'atteinte « au principe de loyauté entre les parties » permet de réintroduire la sanction de la nullité (y compris en l'absence de clause en ce sens dans l'accord de méthode)<fnref n="134" />. Enfin, même lorsque la nullité n'est pasencou-rue, la partie qui s'estime lésée par la violation d'un accord de méthode peut

<footnote n="130">130 Au titre de ces techniques, on trouve généralement le changement brusque de position au dernier moment, l'allongement de l'intervalle séparant deux sessions de négociations, la prolongation artificielle des débats sur des points de détail en vue de retarder la négociation des questions essentielles.</footnote>

<footnote n="131">131 L'intransigeance se retrouve dans l'attitude consistant à subordonner l'ouverture ou la poursuite des négociations à des conditions qui, en pratique, empêcheront l'ouverture ou le développement de celles-ci.</footnote>

<footnote n="132">132 Une clause en ce sens pourrait utilement compléter l'article L. 2242-4 du C. trav., notamment si elle concernait indifféremment la négociation obligatoire et la négociation facultative d'entreprise.</footnote>

<footnote n="133">133 Une clause en ce sens ne ferait alors que reprendre l'apport de la jurisprudence précitée : v. infra.</footnote>

<footnote n="134">134 Sur l'analyse de l'art. L. 2222-3-1 al. 3 du C. trav. : v. aussi T. PASQUIER, art. précit.</footnote>
toujours solliciter en justice l'octroi de
dommages et intérêts.

Rôle complémentaire des accords
d'adaptation

À l'instar de certains praticiens, nous
utilisons l'expression d'« accord d'adap-
tation » pour désigner indifféremment
les accords d'entreprise visés aux articles
L. 2242-10 à L. 2242-12 du C. trav. et les
accords de branche (ou, à défaut, les
accords professionnels) visés aux articles
L. 2241-4 à L. 2241-6 du même Code. Cette
expression n'est toutefois pas consacrée
par le législateur, de sorte que l'appel-
lation de ces accords peut varier d'un
auteur à l'autre. Leur négociation est
toujours facultative. Ils permettent aux
partenaires sociaux qui le souhaitent
d'adapter conventionnellement les obli-
gations de négociation que le législateur
leur impose. Autrement dit, les accords
d'adaptation relèvent d'une négocia-
tion facultative visant à aménager la
négociation obligatoire (d'entreprise
ou de branche), tandis que les accords
de méthode relèvent de la négociation
facultative mais visent à encadrer indif-
féremment la négociation obligatoire
et/ou la négociation facultative. Plus
fondamentalement, il résulte du Code
du travail que les accords d'adaptation
précisent : les thèmes des négociations
et leur périodicité (sous réserve de la
périodicité maximale de 4 ou 5 ans), le
contenu de chacun des thèmes, le calen-
drier et les lieux des réunions, les infor-
mations remises aux négociateurs et la
date de cette remise ainsi que les moda-
lités de suivi des engagements souscrits
par les parties<fnref n="135" />. Ils présentent ainsi,

par leur contenu, de nombreux points
communs avec les accords de méthode.
Pourtant, ces deux types d'accords se
distinguent par leur objet : définir la
méthode permettant à la négociation
de s'accomplir dans des conditions de
loyauté et de confiance mutuelle entre
les parties pour les accords de méthode,
aménager les modalités des négociations
obligatoires pour les accords d'adaptation.
En définitive, si les accords d'adaptation peuvent contribuer à la loyauté
des négociations, ce n'est qu'indirectement.
C'est pourquoi, en la matière,
leur rôle est complémentaire. Toutefois,
lorsqu'une entreprise entend disposer
cumulativement d'accords de méthode
et d'adaptation, les partenaires sociaux
doivent être particulièrement vigilants
quant à leur contenu pour éviter toute
contradiction et pour faciliter leur articulation.
Selon nous, cette vigilance ne
doit pas aller jusqu'à les dissuader de
conclure ces deux types d'accord, car
les uns comme les autres contribuent
à la mise en œuvre d'un dialogue social
de qualité. Ils permettent, en quelque
sorte, aux partenaires sociaux de faire
du « sur-mesure » en matière de loyauté
par opposition au « prêt-à-porter » que
représentent certaines dispositions
impératives ou supplétives du Code
du travail.

CONCLUSION

Difficultés pratiques et préconisations

En guise de conclusion, il convient de
souligner certaines difficultés, de formu-
ler quelques recommandations à l'égard

<footnote n="135">135 C. trav., art. L. 2242-11 et L. 2241-5.</footnote>
des partenaires sociaux et quelques pro-
positions de modifications du Code du
travail à destination du législateur.

1er type de difficultés : les frontières de
la déloyauté

En pratique, il n’est pas toujours facile de
distinguer ce qui relève de la déloyauté
(prohibée) et ce qui relève des straté-
gies de négociation (autorisées). Par
exemple, comment qualifier le compor-
tement d’une partie consistant à faire
semlant pendant la quasi-totalité des
négociations de tenir à une clause du
projet d’accord d’entreprise, alors que
tel n’est pas le cas puisqu’au moment
opportun, cette partie y renoncera
pour faire croire à une concession de sa
part?<sup>136</sup> Ce comportement nous paraît
relever d’une stratégie de négociation.
Constitue-t-il pour autant un compor-
tement déloyal? Nous ne le pensons pas,
d’autant qu’admettre le contraire pour-
rait remettre en cause de nombreuses
négociations. En définitive, il incombera
le plus souvent aux juges de trancher la
question des frontières de la déloyauté
à l’image du travail qu’ils font pour dis-
tinguer l’optimisation fiscale (légale) de
la fraude fiscale (illégale). Autrement
dit, certaines stratégies de négociation
relèvent d’une forme d’optimisation de
la négociation, sans forcément tomber
dans la déloyauté qui est une forme de
fraude à la négociation.

2e type de difficultés :
la preuve de la déloyauté

Certains comportements portent en
eux-mêmes la marque de la déloyauté<fnref n="137" />.
D'autres comportements déloyaux
seront beaucoup plus difficiles à prou-
ver, voire à déceler. Pour faire face à
une partie des difficultés probatoires,
l'élaboration d'accords de méthode et/ou
d'accords d'adaptation est une première
piste de solutions. Il nous semble éga-
lement opportun de conseiller aux par-
ties de bien réfléchir aux préambules de
leurs accords d'entreprise et de prendre
le soin, de rédiger, tout au long du pro-
cessus de négociation, des « documents
ou procès-verbaux d'étapes » permet-
tant de faire le point sur l'avancée des
négociations. Cependant une minorité
de comportements déloyaux nous paraît
très difficile – pour ne pas dire impos-
sible – à prouver, principalement ceux
qui relèvent de la « psychologie » des
négociateurs. On songe ici au négocia-
teur dont le comportement traduirait
une apparence de négociation tout en
n'ayant, en réalité, aucune volonté de les
voir aboutir.

3e type de difficultés : les sanctions

Il ne suffit pas de prouver qu’un com-
portement est déloyal, il convient
de déterminer la (ou les) sanction(s)
qu’il entraîne. Nos développements
ont permis d’illustrer la diversité des
sanctions<fnref n="138" />. En raison notamment du
principe de la légalité criminelle, seule
une petite partie des comportements
déloyaux est susceptible d’être sanction-
née pénalement. Par son objet, le droit
conventionnel se prête beaucoup moins

<footnote n="136">136 Voire pour entraîner une concession réciproque de l'autre partie.</footnote>

<footnote n="137">137 Ex. : fixation d'une réunion de négociation le 24 décembre à 19h30.</footnote>

<footnote n="138">138 Sur cette diversité, voir aussi G. FRANÇOIS, « Négociation collective et accord collectif : quelle classification des sanctions? », Dr. Soc., 2023, p. 196 s., spéc. n° 2.</footnote>
bien que d'autres thématiques du droit du travail (telle que la santé et la sécurité) à la pénalisation<fnref n="139" />. En revanche, les comportements déloyaux ont principalement vocation à tomber sous le coup de sanctions civiles. À cet égard, il y a une prédominance de la nullité dans les textes<fnref n="140" />, même si les actions en nullité sont rares en pratique<fnref n="141" />. D'un côté, l'annulation d'un accord conclu suite à un comportements déloyal présente l'avantage de permettre le rétablissement de la légalité en raison des effets rétroactifs de la nullité. D'un autre côté, l'annulation de l'accord peut se révéler très difficile à mettre en œuvre lorsqu'il a reçu un commencement d'exécution, ce qui est un réel inconvénient. En outre, sauf stipulations conventionnelles en ce sens, la nullité du texte conventionnel n'est pas toujours encourue. Selon le contenu de l'accord, la nullité peut même se révéler inopportune : soit parce qu'elle prive les salariés des avantages que le texte conventionnel leur procurait, soit inver-sement parce qu'elle les libère des obligations qu'il faisait peser sur eux<fnref n="142" />. Pour l'ensemble de ces raisons, l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 permet au juge qui prononce la nullité d'un texte conventionnel ou de certaines de ses dispositions de réduire les effets de la nullité, de les cantonner à l'avenir ou les moduler<fnref n="143" />.

En pratique, d'autres questions se posent, par exemple, celle des personnes (physiques ou morales) susceptibles d'invoquer la nullité. Il convient ici de distinguer entre les signataires de l'accord et les non-signataires.

Les premiers peuvent agir par voie d'action dans le délai de deux mois en application de l'art. L. 2262-14 du C. trav. Néanmoins, dans l'hypothèse où le syndicat susceptible d'invoquer la nullité est le seul signataire, il préfère généralement faire disparaître l'accord dont la négociation a été déloyale par la voie de la dénonciation<fnref n="144" />.

Les seconds (non-signataires) peuvent agir par voie d'exception sans condition de délai. En effet, selon le Conseil constitutionnel, l'art. L. 2262-14 du C. trav. ne prive pas les salariés « de la possibilité de contester sans condition de délai, par la voie de l'exception, l'illegalité d'une clause de convention ou d'accord collectif, à l'occasion d'un litige individuel la mettant en œuvre »<fnref n="145" />. La Cour de cassation a étendu une telle possibilité de contestation au CSE lorsque « cette clause viole ses droits propres résultant des prérogatives qui lui sont reconnues par la loi »<fnref n="146" />. Elle l'a étendu également aux organisations syndicales non signataires « lorsque cette clause est invoquée

<footnote n="139">139 En faveur d'une complète dépénalisation du droit conventionnel, v. L. GAMET, « Le droit pénal conventionnel », Dr. Soc., 2023, p. 239 s.</footnote>

<footnote n="140">140 Pour une explication probable de cette prédominance, v. A. FABRE, « Les sanctions du défaut de négociation collective », Dr. Soc., 2023, p. 203 s.</footnote>

<footnote n="141">141 En ce sens, v. G. AUZERO, « La nullité de l'accord collectif invoquée par les syndicats », Dr. Soc., 2023, p. 212 s.</footnote>

<footnote n="142">142 En ce sens, v. not. B. TEYSSIÉ, « L'annulation des conventions et accords collectifs », JCP S, 2021, 1220.</footnote>

<footnote n="143">143 C. trav., art., L. 2262-15. Add. B. TEYSSIÉ, art. précit. et Soc. 13 janv. 2021, n° 19-13.977 pour une illustration.</footnote>

<footnote n="144">144 En ce sens, G. AUZERO, art. précit.</footnote>

<footnote n="145">145 Cons. const., 21 mars 2018, n° 2018-761 DC.</footnote>

<footnote n="146">146 Soc. 2 mars 2022, n° 20-16.002 et 20-20.077.</footnote>
pour s'opposer à l'exercice de ses droits propres résultant des prérogatives syndicales qui lui sont reconnues par la loi<sup>147</sup> ». Les syndicats non-signataires s'étaient d'ailleurs déjà vus reconnaître la possibilité, dans l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent, de demander la nullité d'un accord d'entreprise<sup>148</sup>. Au surplus, il ne faut pas exclure du champ de « l'exception d'il légalité travailliste » les vices entachant les conditions d'adoption d'un accord collectif, tels que la déloyauté dans la négociation<sup>149</sup>.

Au-delà de la nullité de l'accord ou de sa dénonciation, un manquement à la loyauté peut également entraîner, sur le plan civil, la mise en jeu de la responsabilité. Cette dernière pose également de redoutables questions, telles que la détermination de la nature du préjudice subi ou l'évaluation du montant du préjudice subi<sup>150</sup>.

## Quelques recommandations à l'égard des partenaires sociaux

En contribuant « à l'instauration dans l'entreprise d'un climat de confiance, [la loyauté] est un facteur de paix sociale<sup>151</sup>. En matière de relations collectives de travail, elle constitue a minima une condition d'un dialogue social de qualité. Les partenaires sociaux doivent

donc prendre conscience de leur rôle essentiel: au-delà de la jurisprudence, ce sont eux qui donnent sa réelle densité à l'obligation de loyauté<sup>152</sup>. S'ils s'en désintéressent, la loyauté sera ravalée au rang de simple obligation formelle, tandis que s'ils s'en préoccupent, elle leur permettra d'avoir un dialogue social de qualité. Indépendamment de ces considérations, le risque de contentieux lié à la loyauté des négociations devrait inciter les partenaires sociaux à un minimum de diligences. L'élaboration d'accords de méthode et/ou d'adaptation conjuguée au respect de leurs stipulations peut ainsi les aider à démontrer à une jurisdiction le bien fondé de leurs comportements. D'ailleurs, si pour une raison ou pour une autre, les partenaires sociaux n'ont pas pu insérer à l'occasion de la rédaction de tel ou tel accord des clauses favorisant la loyauté, ils peuvent saisir l'opportunité de sa révision pour s'en préoccuper<sup>153</sup>.

## Quelques pistes de réforme à destination du législateur

Compte tenu de l'importance de la loyauté en matière de négociation collective et de l'essor prévisible du contentieux en la matière, une intervention du législateur nous semble souhaitable. Par exemple, on peut imaginer d'insérer – au titre des dispositions d'ordre public du

<footnote n="147">147 Soc. 2 mars 2022, n°20-18.442 et 20-19.286.</footnote>

<footnote n="148">148 Soc. 26 mai 2004, n°02-18.756.</footnote>

<footnote n="149">149 F. BERGERON, « L'illégalité de l'accord collectif invoquée par voie d'exception », Dr. Soc., 2023, p. 217.</footnote>

<footnote n="150">150 En ce sens, v. not. G. AUZERO, « L'exigence de loyauté en matière de négociation collective » in Mélanges offerts à Geneviève Pignarre, *un droit en perpétuel mouvement*, LGDJ, 2018, p. 33, spéc. p. 42.</footnote>

<footnote n="151">151 D. CORRIGNAN-CARSIN, « Loyauté et droit du travail » in *Mélanges en l'honneur de Henry Blaise, Economica*, 1995, p. 125 s., spéc. n° 47.</footnote>

<footnote n="152">152 Avec l'aide, le cas échéant, de leurs avocats chargés de la préparation des projets d'accord.</footnote>

<footnote n="153">153 En ce sens, S. NADAL « La nullité de l'avenant en cas de violation du préavis conventionnel », Dr. ouvrier, 2005, p. 195 s., spéc. p. 198.</footnote>
Code du travail – l'une et/ou l'autre des mesures suivantes qui traduisent des degrés différents d'interventionnisme étatique :

* tout d'abord, rendre la conclusion d'accord de méthode obligatoire<fnref n="154" />;

* ensuite, indépendamment de tout accord de méthode, au titre du contenu obligatoire des conventions et accords collectifs, imposer la présence d'une clause explicitant la loyauté de leur négociation et de leur exécution ainsi que les sanctions attachées à la méconnaissance de la loyauté;

* enfin, consacrer à l'image de certaines législations étrangères<fnref n="155" />, une obligation générale de loyauté des négociations collectives dans l'entreprise en précisant la (ou les) sanction(s) attachée(s) à la méconnaissance de cette obligation.

Renouveau de la loyauté, autonomie de la volonté et sources du droit du travail

La montée en puissance des conventions et accords collectifs, spécialement ceux conclus au niveau de l'entreprise, par rapport aux autres sources du droit du travail constitue l'une des tendances lourdes des dernières réformes. Le renouveau de la loyauté dans le processus de négociation collective est donc appréciable. Il est d'ailleurs parfaite-ment logique si on l'analyse au prisme

de la théorie dite de « l'autonomie de la volonté » qui fut avancée pour expliquer la force obligatoire des contrats au XIXe siècle<fnref n="156" />. À cet égard, on rappellera que, selon cette théorie, c'est la toute puissance de la volonté qui engagerait l'individu à l'égal de la loi, de sorte que ni le législateur, ni le juge ne sauraient délier les contractants<fnref n="157" />. D'où la célèbre formule de FOUILLÉE « qui dit contractuel, dit juste ». Encore faut-il toutefois que la volonté des contractants n'ait pas été altérée, par exemple, par un vice du consentement et/ou par un comportement déloyal. Dans le droit fil de cette théorie, il est naturel que le législateur comme le juge se préoccupent des conditions de négociation et de conclusion des conventions et accords collectifs en accordant, notamment, une attention toute particulière à la loyauté. La référence à la loyauté permet même de « substantialiser » les obligations de négocier longtemps réduites à de simples formalités<fnref n="158" />. Cependant, cette attention portée à la loyauté ne doit pas occulter le bouleversement initial que constitue la montée en puissance des conventions et accords collectifs au détriment, notamment, de la loi et de ses dispositions d'ordre public. Or, ce bouleversement continue de poser des questions, tant il « n'est pas neutre, idéologiquement, d'impulser un pluralisme normatif afin de promouvoir

<footnote n="154">154 Une telle proposition figure not. dans *Le Lamy Négociation collective*, ed. 2018, spéc. n° 218.</footnote>

<footnote n="155">155 V. *supra*.</footnote>

<footnote n="156">156 D'autres théories furent également avancées comme fondement de la force obligatoire des contrats, de sorte que « La vérité, si tant est qu'elle existe, résulte sans doute d'une combinaison de ces différentes explications » : en ce sens M. LATINA, « Contrat : généralités », *Répertoire de droit civil*, Dalloz, 135, in fine.</footnote>

<footnote n="157">157 M. LATINA, étude précit, spéc. n° 136 s'appuyant sur F. CHABAS, « Obligations : théorie générale », t. 2, vol. 1, LGDJ, 9e éd., 1998, spéc. n° 721.</footnote>

<footnote n="158">158 En ce sens, v. A FABRE, art. précit.</footnote>
des normes adaptables à un environ-
nement particulier<fnref n="159" /> ». Selon nous, il
ne faudrait pas que le renouveau de la
loyauté soit un habile moyen politique
d'éviter la remise en cause ultérieure de
ce bouleversement ou même de clore les
débats en passant déjà, en quelque sorte,
« à l'étape d'après ».

<footnote n="159">159 Formule empruntée à G. LOISEAU, « Le préalable de négociation », RJS, 6/21, p. 427, spéc. p. 428.</footnote>
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