# La preuve dans les contentieux du déséquilibre significatif: un témoin de la protection de l'équilibre contractuel

Maxime Cormier

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Maxime Cormier. La preuve dans les contentieux du déséquilibre significatif: un témoin de la protection de l'équilibre contractuel. Revue de droit d'Assas, 2025, 29, pp.77. hal-05001581

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La preuve dans les contentieux
du déséquilibre significatif :
un témoin de la protection
de l'équilibre contractuel

Maxime Cormier

Maître de conférences à l'Université Paris-Panthéon-Assas
Membre du Laboratoire de droit civil, membre associé
de l'Institut de droit comparé

1. **Le droit combattu par les faits : les contrats déséquilibrés.** « Qui dit contractuel dit juste »<fnref n="1" />. Il est à peine besoin de rappeler que la formule de Fouillée incarne l'idéologie individualiste et libérale sous-tendant la théorie de l'autonomie de la volonté<fnref n="2" />, d'autant qu'elle a vécu. C'est un lieu commun, en effet, que de souligner la pro- gression des contrats déséquilibrés<fnref n="3" />. Dès le début du xxᵉ siècle, Saleilles remarquait l'apparition des contrats d'adhésion, ces contrats « dans lesquels il y a la prédominance exclusive d'une seule volonté, agissant comme volonté unilatérale, qui dicte sa loi non plus à un individu, mais à une collectivité indéterminée [...] »<fnref n="4" />. Quelques décennies plus tard, il était fait le constat du développement des contrats de dépendance, ces accords dans lesquels une partie use de son emprise sur l'autre afin d'imposer les termes de leur relation<fnref n="5" />. S'il y a lieu de distinguer les deux

figures contractuelles<fnref n="6" />, entre lesquelles il n'est
pas impossible d'insérer le contrat de travail, elles
ont en commun d'offrir un démenti au postulat
libéral auquel adhéraient les rédacteurs du Code
civil de 1804. Dans les deux hypothèses, le défaut
de pouvoir de négociation d'une partie, dicté par
la situation de l'autre, obère l'équilibre du
contrat.

2. **Les faits rattrapés par le droit : l'appréhension légale des déséquilibres significatifs.** Face au développement des contrats déséquilibrés, diverses postures peuvent être adoptées. La première est l'inertie : puisque l'autonomie de la volonté n'a jamais été reçue comme un dogme absolu?, l'atteinte au modèle théorique appelle moins une réaction épidermique qu'une réponse procédant d'un choix de politique juridique. Une autre posture, qui pro-

<footnote n="1">1. A. Fouillée, *La science sociale contemporaine*, 2ᵉ éd., Hachette, 1885, p. 410.</footnote>

<footnote n="2">2. Sur cette théorie, v. not. J. Ghestin, G. Loiseau et Y.-M. Serinet, *La formation du contrat*, t. 1, 4ᵉ éd., LGDJ, 2013, n°s 181 et s.</footnote>

<footnote n="3">3. Sur la diversité que dissimule l'expression, v. V. Lasbordes, *Les contrats déséquilibrés*, PUAM, 2000, préf. C. Saint-Alary Houin.</footnote>

<footnote n="4">4. R. Saleilles, *De la déclaration de volonté, contribution à l'étude de l'acte juridique dans le Code civil allemand*, Pichon, n° 89, p. 229.</footnote>

<footnote n="5">5. V. G. Virassamy, *Les contrats de dépendance – Essai sur les activités professionnelles exercées dans une dépendance économique*, LGDJ, 1986, préf. J. Ghestin.</footnote>

<footnote n="6">6. V. F. Chénédé, « Raymond Saleilles – Le contrat d'adhésion (2ᵉ partie) », RDC 2012/3, p. 1017, spéc. n° 18.</footnote>

<footnote n="7">7. Sur cette réception partielle, v. not. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénédé, *Les obligations*, 13ᵉ éd., Dalloz, 2022, n°s 28 et s.</footnote>
cède donc d'un autre choix politique, est l'appré-
hension des contrats déséquilibrés. À ce titre,
pour qui observe l'activité du législateur, il est
possible de remarquer l'apparition d'une notion
mobilisée par plusieurs textes pour procéder au
rééquilibrage de certains contrats.

3. La notion en cause est celle du déséquilibre significatif<fnref n="8" />. Pour aller à sa rencontre, il est possible d'adopter une approche étymologique. Le déséquilibre significatif serait alors le défaut d'équivalence – *dis* marquant la négation et *æquilibrium* évoquant l'équilibre des balances – qui se laisserait percevoir – *significare* renvoyant à l'action d'informer. À ce stade de l'analyse, les termes de la notion qui tend à restaurer un certain équilibre contractuel semblent avoir été opportunément choisis. Dans le prolongement de cette première approche, la consultation du *Vocabulaire juridique* de l'Association Capitant s'impose. L'ouvrage retient un seul sens pour le terme étudié : « notion cadre qui permet, dans les contrats d'adhésion (C. civ., a. 1171) et les contrats de consommation (C. conso., a. L. 212-1), d'éradiquer une clause porteuse d'injustice manifeste, l'appréciation de ce déséquilibre ne portant ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation. Ex. clause attribuant un droit ou un pouvoir à un seul contractant. Rappr. C. com., a. [L. 442-1, I, 2°]<fnref n="9" />. En faisant – à raison – du déséquilibre significatif une « notion cadre », cette définition ouvre le champ de l'analyse puisqu'elle renvoie à la technique

des standards utilisée de manière croissante en
matière contractuelle<fnref n="10" />, notamment pour assurer
un équilibre entre ce qui est attendu des contrac-
tants<fnref n="11" />. Toutefois, pour éviter de s'égarer, il est
sans doute plus sage de partir des articles visés
dans la définition fournie, d'autant qu'une
rapide consultation de *Légifrance* permet de
constater que ces dispositions sont les seules
codifiées à employer l'expression « déséquilibre
significatif ».

4. Plusieurs textes mobilisent la notion de désé-
quilibre significatif. Il faut toutefois noter que le
législateur ne les a pas élaborés en un trait de
temps. Ce n'est qu'à l'occasion de la réforme du
droit des contrats, opérée par l'ordonnance du
10 février 2016 et la loi de ratification du 20 avril
2018, que la notion fut inscrite dans le Code civil.
Auparavant, elle apparaissait seulement dans le
Code de la consommation et le Code de com-
merce, le premier ayant montré l'exemple au
second. Plus encore, les textes étudiés prévoient
des modalités différentes pour le contrôle du
déséquilibre significatif. La lecture des articles
L. 212-1 du Code de la consommation<fnref n="12" />, L. 442-1
du Code de commerce<fnref n="13" /> et 1171 du Code civil<fnref n="14" />
témoigne que le législateur n'entend pas lutter
de la même manière contre les clauses abusives
dans les contrats de consommation<fnref n="15" /> et les désé-
quilibres significatifs dans les relations commer-
ciales<fnref n="16" /> ou dans les contrats d'adhésion au sens
du Code civil<fnref n="17" />. La différence la plus notable est
certainement que la situation de déséquilibre n'a

<footnote n="8">8. Pour une étude d'ensemble de la notion, v. not. S. Chaudouet, *Le déséquilibre significatif*, LGDJ, 2021, préf. N. Ferrier; G. Chantepie et N. Saphanor-Brouillaud, « Déséquilibre significatif », in *Répertoire de droit civil*, Dalloz, 2022. Adde D. Mazeaud, « Déséquilibre significatif », in D. Mazeaud, R. Boffa et N. Blanc (dir.), *Dictionnaire du contrat*, LGDJ, 2018, n° 113.</footnote>

<footnote n="9">9. G. Cornu (dir.), *Vocabulaire juridique*, 14ᵉ éd., PUF, 2022, V° « Déséquilibre significatif ».</footnote>

<footnote n="10">10. V. N. Blanc, « Le juge et les standards juridiques », RDC 2016/2, p. 394; colloque, « L'office du juge et le contrat », RDC 2022/2, p. 159.</footnote>

<footnote n="11">11. V. par ex. C. civ., art. 1195 et 1221.</footnote>

<footnote n="12">12. C. consom., art. L. 212-1, al. 1er : « Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. [...] ».</footnote>

<footnote n="13">13. C. com., art. L. 442-1 : « I. Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services : [...] 2° De soumettre ou de tenter de soumettre l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. [...] ».</footnote>

<footnote n="14">14. C. civ., art. 1171, al. 1er : « Dans un contrat d'adhésion, toute clause non-négociable, déterminée à l'avance par l'une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. [...] ».</footnote>

<footnote n="15">15. Sur l'ensemble, v. not. C.-M. Péglion-Zika, *La notion de clause abusive – Étude de droit de la consommation*, LGDJ, 2018, préf. L. Leveneur.</footnote>

<footnote n="16">16. Sur l'ensemble, v. not. H. Hadj-Aïssa, *Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales – Analyse critique du conten-
tieux*, Bruylant, 2022, préf. X. Henry.</footnote>

<footnote n="17">17. Sur l'ensemble, v. not. G. Chantepie et M. Latina, *Le nouveau droit des obligations*, 3ᵉ éd., Dalloz, 2024, n°s 440 et s.</footnote>
pas à être démontrée en matière consumériste,
alors qu'elle doit l'être par ailleurs<fnref n="18" />.

5. **Appréciation de l'efficacité des outils de contrôle de l'équilibre contractuel : analyse des aspects probatoires dans les contentieux du déséquilibre significatif.** Diverses réflexions peuvent être menées à partir des consécrations légales de la notion de déséquilibre significatif. Certains s'interrogent sur les conséquences qu'elles peuvent avoir sur la théorie générale du contrat<fnref n="19" /> ou sur l'avenir de la notion même de déséquilibre significatif<fnref n="20" />. Plus prosaïquement, il est possible de poser la question de leur efficacité. À ce titre, adopter une approche axée sur les aspects probatoires des outils de protection de l'équilibre contractuel semble opportun au regard de l'importance de la preuve dans la réalisation des droits<fnref n="21" />. L'adage est connu : *Idem est non esse aut non probari*<fnref n="22" />. Si les règles probatoires dans les contentieux du déséquilibre significatif rendent pour le moins hypothétique la sanction des contrats déséquilibrés, cela porterait un coup non négligeable à l'appréhension légale de ces contrats. La réflexion est d'autant plus permise qu'il existe un risque que le déséquilibre contractuel se prolonge sur le terrain probatoire, la partie faible au moment de la conclusion du contrat pouvant l'être également à l'occasion du contentieux qui en découle. Le parti pris de la présente réflexion suppose ainsi de considérer des questions éminemment classiques du droit de la preuve pour les diverses conditions posées par les textes qui sanctionnent le déséquilibre significatif : que faut-il prouver ? qui doit prouver ? comment prouver ? Il s'agit également de mesurer l'influence que peuvent avoir les mouvements plus contemporains qui

traversent la matière, tels que l'avènement du
droit à la preuve<fnref n="23" /> et le rôle croissant du juge
dans l'administration de la preuve, notamment à
travers les mesures d'instruction in futurum<fnref n="24" />.

6. **Enjeux secondaires.** Bien que l'interrogation relative à l'efficacité des textes sur le déséquilibre significatif dans une perspective probatoire soit valide *per se*, l'analyse menée permet de considérer d'autres questions sous-jacentes.

7. Tout d'abord, la comparaison des résultats obtenus pour chacun des textes viendra naturellement nourrir le débat récurrent sur les relations qu'ils entretiennent entre eux. Le Conseil constitutionnel, alors qu'il appréciait le mécanisme du Code de commerce, a opéré un net rapprochement avec son aîné du Code de la consommation<fnref n="25" />. La consécration de l'article 1171 du Code civil lors de la réforme du droit des contrats était également l'occasion de poser la question des liens entre les textes mobilisant la notion de déséquilibre significatif<fnref n="26" />. Plus récemment encore, la prise de position de la Cour de cassation au sujet de l'articulation de ces textes, en faveur d'une application exclusive des dispositions spéciales<fnref n="27" />, a ravivé le débat.

8. Ensuite, la recherche menée pourrait permettre de s'interroger sur le lien entre les aspects probatoires d'un texte et la physionomie de son contentieux. C'est peu dire qu'il convient de parler des contentieux du déséquilibre significatif, tant les hypothèses de saisine du juge sont hétérogènes. Outre l'action individuelle que chaque texte ouvre à la partie identifiée comme la victime du déséquilibre significatif, il faut compter sur d'autres actions à l'initiative d'associations de consommateurs<fnref n="28" /> et de la Direction générale de

<footnote n="18">18. V. infra n° 17.</footnote>

<footnote n="19">19. V. Th. Revet, « Une philosophie générale ? », RDC 2016/hors-série, p. 5; « Le contrat Janus ou la dualisation de la théorie du contrat », in *Mélanges Laurent Aynès*, LGDJ, 2019, p. 421.</footnote>

<footnote n="20">20. V. L. Fériel, « La trajectoire conceptuelle du déséquilibre significatif », JCP E 2021, 1246.</footnote>

<footnote n="21">21. V. déjà S. Chaudouet, *Le déséquilibre significatif, op. cit.*, *passim*.</footnote>

<footnote n="22">22. Sur lequel, v. H. Roland et L. Boyer, *Adages du droit français*, 4ᵉ éd., Litec, n° 161 (« C'est la même chose de ne pas être ou ne pas être prouvé »).</footnote>

<footnote n="23">23. Sur lequel, v. E. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, *Droit de la preuve*, 2ᵉ éd., PUF, 2022, n°s 273 et s.</footnote>

<footnote n="24">24. Sur lesquelles, v. I. Després, *Les mesures d'installation* in *futurum*, Dalloz, 2004, préf. G. Wiederkehr.</footnote>

<footnote n="25">25. Cons. const., 13 janv. 2011, n° 2010-85 QPC, CCC 2011, comm. 62, note N. Mathey; D. 2011, p. 392, M. Chagny; RLC 2011, p. 41, note M. Béhar-Touchais; RTD civ. 2011, p. 121, obs. B. Fages.</footnote>

<footnote n="26">26. Sur cette question, v. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénédé, *Les obligations*, op. cit., n° 474 et s.</footnote>

<footnote n="27">27. Cass. com., 26 janv. 2022, n° 20-16.782, JCP E 2022, 1125, note G. Chantepie; CCC 2022, comm. 40, note L. Leveneur; RTD civ. 2022, p. 124, obs. H. Barbier; D. 2022, p. 725, obs. N. Ferrier; JCP E 2022, 1234, note L. Molina.</footnote>

<footnote n="28">28. C. consom., art. L. 621-8.</footnote>
la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF)<fnref n="29" /> pour les contrats de consommation, du ministre de l'Économie et du ministère public pour les contrats soumis au mécanisme du Code de commerce<fnref n="30" />. Le constat de l'hétérogénéité peut être complété en portant le regard sur celui qui tranche le litige, plutôt que sur celui qui agit. Il faut alors remarquer qu'une logique de spécialisation s'applique aux contentieux des pratiques restrictives de concurrence, car seules seize juridictions de premier degré et la cour d'appel de Paris peuvent statuer avec la Cour de cassation sur cette matière<fnref n="31" />. Les spécificités des contentieux, essentiellement pour l'application des textes du Code de la consommation et du Code de commerce, ne sauraient être sans influence sur les questions de preuve.

**9. Le reflet évolutif de la protection de l'équilibre contractuel.** S'il s'agit de considérer l'ensemble des aspects probatoires des textes relatifs au déséquilibre significatif, le point le plus saillant qui ressort de l'analyse est certainement le fait que ces aspects reflètent la volonté de promouvoir l'équilibre contractuel. Plus cette volonté est affirmée, plus les règles de preuve sont élaborées afin de favoriser un rééquilibrage du contrat. La preuve se situant à l'orée du fond, le constat du lien entre les dimensions substantielle et probatoire d'une question ne brille pas *a priori* par son originalité. Il reste qu'il faut mesurer précisément l'épaisseur de ce lien et s'assurer qu'il ne s'étiole pas au fil du temps et des évolutions normatives. Un tel travail s'impose d'autant plus pour les occurrences du déséquilibre significatif au regard des mouvements successifs d'opposition<fnref n="32" /> et d'acculturation<fnref n="33" /> dont ont fait l'objet les mécanismes du Code de la consommation et du Code de commerce. Il s'agit alors d'observer les évolutions intervenues ou qui

devraient intervenir sur le terrain probatoire pour traduire l'évolution constatée au fond. Des enseignements pourraient d'ailleurs être tirés de la démarche afin d'apprêhender le sort de l'article 1171 du Code civil dont des versions antérieures avaient inspiré la méfiance<fnref n="34" />. La preuve dans les contentieux du déséquilibre significatif tient donc le rôle de témoin de la protection de l'équilibre contractuel, mais un témoin original puisque sa parole n'est pas figée. S'il faut restituer cette parole à ce jour et envisager ses méta-morphoses, il convient d'adopter successivement une approche synchronique (I) et diachronique (II).

**I. Approche synchronique**

**10. Trois textes, deux tendances.** Les textes du Code de la consommation, du Code de commerce et du Code civil font reposer la sanction du déséquilibre significatif sur diverses conditions. Schématiquement, pour chaque texte, il s'agit de vérifier que l'hypothèse examinée relève du domaine d'application du contrôle judiciaire et de caractériser en l'espèce le déséquilibre significatif stricto sensu. Les modalités de cette vérification et de cette caractérisation sont variables, mais supposent toujours un certain effort probatoire. Or, à bien considérer les trois textes, deux tendances semblent aujourd'hui émerger et témoignent de la volonté plus ou moins ferme du droit français d'apprêhender les déséquilibres contractuels. Alors qu'en matière consumériste divers outils sont mobilisés pour aider le demandeur dans la réalisation de cet effort probatoire<fnref n="35" />, il en va autrement pour les deux autres matières. Aux facilités probatoires du droit de la consommation (A) répondent les défis probatoires du droit de la concurrence et du droit commun (B).

<footnote n="29">29. C. consom., art. L. 521-4.</footnote>

<footnote n="30">30. C. com., art. L. 442-4.</footnote>

<footnote n="31">31. C. com., art. L. 442-4, III et art. D. 442-3. Sur cette spécialisation, v. not. R. Amaro, « La "spécialisation" du juge. L'exemple à ne pas suivre du droit de la concurrence », in *Mélanges Dany Cohen*, Dalloz, 2023, p. 25.</footnote>

<footnote n="32">32. Pour les clauses abusives en matière de consommation, v. not. G. Berlioz, « Droit de la consommation et droit des contrats », JCP 1979, I, 2954. Pour le déséquilibre significatif en matière commerciale, v. not. M. Béhar-Touchais, « Que penser de l'introduction d'une protection contre les clauses abusives dans le Code de commerce ? », RDC 2009/3, p. 1258.</footnote>

<footnote n="33">33. V. not. Ph. Stoffel-Munck, « Le contenu du contrat : la révolution des clauses abusives », in J. Cartwright, B. Fauvarque-Cosson et S. Whittaker (dir.), *La réécriture du Code civil*, SLC, 2018, p. 149, spéc. p. 155 et s.</footnote>

<footnote n="34">34. *Ibid.*, spéc. p. 166 et s.</footnote>

<footnote n="35">35. Outre qu'il n'est pas nécessaire d'établir qu'il existe un déséquilibre entre les parties.</footnote>
## A. Les facilités probatoires du droit de la consommation

11. L'aide fournie par le juge : le relevé d'office. Parmi les règles qui viennent alléger la charge probatoire *lato sensu* de celui qui entend voir sanctionné un déséquilibre significatif au sens de l'article L. 212-1 du Code de la consommation, celle que prévoit l'article R. 632-1 du même Code est remarquable. L'unique disposition du chapitre consacré à l'office du juge en matière consumériste prévoit, en son second alinéa, que « [le juge] écarte d'office, après avoir recueilli les observations des parties, l'application d'une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat »<fnref n="36" />.

12. Le texte est remarquable, d'abord, car il facilite la preuve du déséquilibre significatif de manière radicale. Outre le fait qu'aucune des conditions d'application de la sanction de l'article L. 212-1 du Code de la consommation échappe au devoir de relever d'office, ce dernier transmet intégralement au juge la responsabilité de rechercher si une clause doit être écartée en raison de son caractère abusif. Autrement dit, la preuve du déséquilibre significatif est facilitée dans la mesure où la question du déséquilibre significatif relève du juge et échappe au justiciable, dans une certaine mesure du moins<fnref n="37" />. C'est peu dire que l'article R. 632-1 précité contribue à l'efficacité de la lutte contre les clauses abusives dans les contrats de consommation. En faisant l'obligation aux juges d'écarter ces clauses, dans le respect du principe du contradictoire, le texte permet de pallier l'inertie de celui qui n'aurait pas envisagé cet élément. Or, il n'est pas rare que l'argument tiré du caractère abusif d'une clause échappe au

consommateur qui agit en justice, en particulier s'il n'est pas assisté d'un conseil juridique<fnref n="38" />. Le devoir qui pèse sur le juge, lequel sera donc censuré s'il omet de relever d'office le déséquilibre significatif<fnref n="39" />, trouve son origine dans la jurisprudence européenne<fnref n="40" />. La Cour de justice lui a même adjoint une obligation d'ordonner d'office les mesures d'instruction pour débusquer les clauses abusives<fnref n="41" />, ajout que n'a pas encore été traduit dans l'ordre interne par le législateur français<fnref n="42" />. Le retard accusé par le Code de la consommation à ce sujet est regrettable car il obère l'efficacité du relevé d'office en matière de clause abusive et, par là même, limite l'aide à la preuve du déséquilibre significatif.

13. Le texte est remarquable, ensuite, car il illustre la valeur attachée à la protection de l'équilibre contractuel dans les contrats soumis au Code de la consommation. Cette valeur apparaît par contraste avec le premier alinéa de l'article R. 632-1 précité ainsi que les règles qui concernent l'office du juge de manière générale. En « droit commun » de la consommation<fnref n="43" />, comme en droit commun<fnref n="44" />, c'est une faculté et non pas un devoir de relever d'office la règle de droit applicable qui est reconnue. Marquer spécialement le relevé d'office en matière de clause abusive du sceau de l'obligatoire, c'est insister sur l'importance de la lutte contre le déséquilibre significatif et c'est systématiser l'allègement de la mission probatoire *a priori* attribuée au consommateur dans le contentieux.

14. L'aide fournie par le pouvoir règlementaire : les listes de clauses abusives. S'il s'agit de trouver une deuxième ressource afin de facilit

<footnote n="36">36. Sur ce relevé d'office, v. not. D. Fenouillet (dir.), *Droit de la consommation*, Dalloz, 2020, n° 225-251 et s.</footnote>

<footnote n="37">37. L'assertion ne doit pas être surinterprétée : le consommateur a toujours la possibilité d'arguer lui-même de l'existence d'une clause abusive et, signe qu'il reste maître de l'issue du litige, il peut décider qu'une clause ne sera pas réputée non écrite alors que le juge relève son caractère abusif (Civ. 1re, 12 mai 2016, n° 14-24.698).</footnote>

<footnote n="38">38. V. not. J.-D. Pellier, *Droit de la consommation*, 4e éd., Dalloz, 2024, n° 112.</footnote>

<footnote n="39">39. V. par ex. Civ. 1re, 10 oct. 2018, n° 17-20.441, RTD com. 2019, p. 194, obs. D. Legeais.</footnote>

<footnote n="40">40. CJCE, 4 juin 2009, n° C-243/08, Pannon GSM Zrt, RDC 2009, p. 1467, note C. Aubert de Vincelles. Sur le sujet de l'interprétation de la directive par la Cour de justice afin de favoriser la protection des consommateurs, v. not. C.-M. Péglion-Zika, « Le rôle de la CJUE et l'interprétation de la directive », in M. Friant-Perrot (dir.), *Directive n° 93/15 du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs – 30 an après, quelle protection pour les consommateurs ?*, Bruylant, 2025 (à paraître).</footnote>

<footnote n="41">41. CJUE, 9 nov. 2010, n° C-137/08, VB Pénzügyi Lizing ZRT, D. 2011, p. 983, obs. E. Poillot.</footnote>

<footnote n="42">42. En ce sens, v. not. Commission des clauses abusives, *Rapport annuel 2021*, n° 35.</footnote>

<footnote n="43">43. C. consom., art. R. 632-1, al. 1er : « Le juge peut relever d'office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application » (nous soulignons).</footnote>

<footnote n="44">44. Ass. plén., 21 déc. 2007, n° 06-11.343, D. 2008, p. 1102, note O. Deshayes; CCC 2008, comm. 92, note L. Leveneur; JCP G 2008, I, 138, obs. S. Amrani-Mekki.</footnote>
ter la preuve du déséquilibre significatif, il faut se
tourner vers le pouvoir réglementaire. L'interven-
tion de ce dernier concerne la caractérisation du
déséquilibre significatif entre les droits et obliga-
tions des parties, celle qui fait tomber la clause
litigieuse dans l'illicite et le réputé non écrit. Bien
qu'il estime que la question relève principale-
ment du juge et des parties qui sont amenées à
la débatter, le législateur a considéré opportun
que le pouvoir réglementaire leur vienne en aide.
Cette aide prend la forme de deux listes de
clauses, une « noire »<fnref n="45" /> et une « grise »<fnref n="46" />, qui
mobilisent la technique des présomptions. La
chose est connue : si la clause litigieuse figure sur
la liste noire, elle sera irréfragablement présumée
abusive; si la clause litigieuse figure sur la liste
grise, elle sera simplement présumée abusive<fnref n="47" />.
Incontestablement, ces listes procurent une
assistance déterminante pour la preuve du désé-
quilibre significatif stricto sensu. Certes, la Cour
de justice de l'Union européenne a œuvré dans
le sens d'une clarification de la notion de désé-
quilibre significatif en posant des critères de qua-
lification<fnref n="48" /> et la doctrine a identifié des indices du
déséquilibre significatif<fnref n="49" />, étant entendu que
l'appréciation judiciaire doit être contextualisée
aux termes de l'article L. 212-1, alinéa 2 du Code
de la consommation. Il reste que le déséquilibre
significatif, cette hypothèse de « superposition
de standards »<fnref n="50" />, ne s'appréhende pas aisément
et que la tâche de celui qui supporte a priori la
charge de sa preuve – le consommateur – n'est
guère aisée. Il est donc opportun que le législa-
teur français soit allé au-delà des attentes de la
directive européenne en confiant au pouvoir
réglementaire le soin de poser des présomptions
de droit, irréfragables ou simples, de déséquilibre
significatif. L'utilisation faite de la technique des
présomptions afin d'alléger l'effort probatoire

d'une partie, que la charge de la preuve soit ren-
versée ou que l'appréciation judiciaire des faits
soit encadrée, est classique<fnref n="51" />. L'article 1354 du
Code civil suggère cet effet allégeant des pré-
somptions de droit puisqu'il évoque l'idée de
« dispense » de preuve. Dans le même sens,
Gény retenait que ces présomptions « opère[nt],
d'office et directement, une simplification de la
preuve à fournir par la transformation des élé-
ments à démontrer »<fnref n="52" />. La simplification pour
ceux qui entendent lutter contre les clauses abu-
sives est évidente puisqu'ils doivent se contenter
d'établir que la clause litigieuse est visée dans
l'une des listes et, s'il s'agit d'une clause figurant
sur la liste grise, fournir des éléments pour empê-
cher l'autre partie de renverser la présomption
posée. Finalement, l'aide désormais fournie par
le pouvoir réglementaire facilite la preuve du
déséquilibre significatif, assure l'efficacité de la
lutte contre les clauses abusives et témoigne de
cette volonté de promouvoir l'équilibre contrac-
tuel.

15. L'aide fournie par la Commission des clauses abusives. Le champ consumériste connaît une diversité d'acteurs qui sont susceptibles de favoriser l'éradication des clauses abusives insérées les contrats. Il suffit de penser aux associations de consommateurs<fnref n="53" /> et à la DGCCRF<fnref n="54" /> qui peuvent exercer des actions en cessation pour que les contrats offerts aux consommateurs et non-professionnels ne soient pas les sièges de déséquilibres significatifs. Toutefois, dans une perspective probatoire, il n'est pas certain qu'ils viennent favoriser la preuve du déséquilibre significatif au regard des éléments qui conditionnent la sanction de la clause abusive<fnref n="55" />. S'il s'agit de trouver un acteur qui fournit une aide effective pour la preuve du déséquilibre significatif, il faut plutôt se tourner vers la Commission

<footnote n="45">45. C. consom., art. R. 212-1.</footnote>

<footnote n="46">46. C. consom., art. R. 212-2.</footnote>

<footnote n="47">47. Sur cette catégorisation des clauses, v. G. Chantepie et N. Sauphanor-Brouillaud, « Déséquilibre significatif », préc., n° 77 et s.</footnote>

<footnote n="48">48. CJEU, 28 juil. 2016, n° C-191/15, Verein für Konsumenteninformation c/ Amazon EU, D. 2017, p. 543, obs. N. Sauphanor-Brouillaud; CCC 2017, chron. 3, obs. C. Aubert de Vincelles.</footnote>

<footnote n="49">49. V. C.-M. Péglion-Zika, *La notion de clause abusive – Étude de droit de la consommation*, op. cit., n° 393 et s.</footnote>

<footnote n="50">50. Sur l'expression, v. C. Juillet, « Les standards juridiques en droit des sûretés », RDA n° 9, févr. 2014, p. 73, spéc. n° 8.</footnote>

<footnote n="51">51. Sur l'ensemble, v. E. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, *Droit de la preuve*, op. cit., n° 231 et s.</footnote>

<footnote n="52">52. F. Gény, *Science et technique en droit privé positif*, 3e partie, Sirey, 1921, p. 280.</footnote>

<footnote n="53">53. C. consom., art. L. 621-7 et s.</footnote>

<footnote n="54">54. C. consom., art. L. 524-1 et s.</footnote>

<footnote n="55">55. Tout au plus, ces protagonistes disposent – à la différence des consommateurs – d’un point de vue plus large de la matière, ce qui leur permet d’apprécier plus systématiquement l’opportunité d’une action.</footnote>
des clauses abusives<fnref n="56" />. L'autorité administrative indépendante, dont l'existence a récemment été menacée<fnref n="57" />, a pour mission de formuler des recommandations à la demande d'autres protagonistes – le pouvoir réglementaire<fnref n="58" />, le juge<fnref n="59" />, le ministère chargé de la consommation<fnref n="60" />, les associations de consommateurs<fnref n="61" />, etc. – ou bien de son propre chef<fnref n="62" />. L'activité de la Commission simplifie-t-elle la preuve du déséquilibre significatif ? Il serait possible d'en douter car les recommandations ne sont pas contraignantes pour le juge<fnref n="63" />, lequel ne semble pas recourir systématiquement à l'expertise de la Commission<fnref n="64" /> et ne peut fonder sa décision sur cette seule expertise<fnref n="65" />. Malgré tout, il arrive que le caractère abusif d'une clause soit relevé en se fondant pour partie sur l'analyse de cette dernière<fnref n="66" />. Surtout, l'autorité de fait attachée aux recommandations de la Commission est régulièrement remarquée<fnref n="67" />. Or cette autorité n'est pas anodine pour la question de la preuve du déséquilibre significatif : à l'occasion d'un différend relatif à une clause, qu'il soit cristallisé devant une juridiction ou non, celui qui entend la faire disparaître d'un contrat peut mobiliser les recommandations de la Commission. En définitive, la preuve du déséquilibre significatif dans les contrats de consommation est facilitée de diverses manières. Il n'y a rien d'anodin ici : cette aide systématique est le reflet d'une politique juridique qui vise à promouvoir l'équilibre contractuel de manière appuyée dans cette relation juridique. On comprend alors aisément que le contentieux se crystallise autour de la question de l'identification des contrats soumis au contrôle judiciaire<fnref n="68" />. Pour

d'autres relations, la politique évoquée se fait plus discrète et la preuve du déséquilibre significatif constitue alors un défi.

## B. Les défis probatoires du droit de la concurrence et du droit commun

### 16. Inapplication des outils du droit de la consommation.
La première chose à relever, lorsqu'il s'agit d'observer la mise en œuvre des articles L. 442-1 du Code de commerce et 1171 du Code civil, c'est que les ressources du droit de la consommation ne peuvent être mobilisées pour faciliter la lutte contre les clauses créant un déséquilibre significatif. À l'évidence, il n'existe pas de devoir d'écartier d'office une clause abusives insérée dans un contrat soumis aux textes précités; le juge a seulement la faculté de le faire. Pareillement, il n'est guère question de listes de clauses abusives qui seraient consacrées au sein du Code de commerce ou du Code civil. Assurément, pour celui qui entend obtenir la suppression d'une clause créant un déséquilibre significatif au sens des deux précédents codes, le travail probatoire s'annonce plus important qu'en matière consumériste. Il faut néanmoins remarquer un emprunt à cette matière lorsqu'il est question de droit de la concurrence. En effet, la loi NRE du 15 mai 2001 a créé la Commission d'examen des pratiques commerciales qui, à bien des égards, ressemble à la Commission des clauses abusives. Si l'autorité de la Commission d'examen des pratiques commerciales est moins remarquée que celle de son aînée<fnref n="69" />, son rôle dans l'application de l'article L. 442-1 précité ne doit pas être négligé pour autant<fnref n="70" />. Ses recom-

<footnote n="56">56. Sur cette commission, v. not. Y. Picod et N. Picod, *Droit de la consommation*, 6ᵉ éd., Sirey, 2023, n°s 360 et s.</footnote>

<footnote n="57">57. N. Sauphanor-Brouillaud, « Il faut sauver la Commission des clauses abusives, menacée de disparaître ! », D. 2019, p. 488.</footnote>

<footnote n="58">58. C. consom., art. L. 212-1, al. 4 et 5.</footnote>

<footnote n="59">59. C. consom., art. R. 822-21.</footnote>

<footnote n="60">60. C. consom., art. L. 822-5.</footnote>

<footnote n="61">61. Ibid.</footnote>

<footnote n="62">62. Ibid.</footnote>

<footnote n="63">63. Civ. 1re, 13 nov. 1996, n° 94-17.369, RTD civ. 1997, p. 424, obs. J. Mestre.</footnote>

<footnote n="64">64. En ce sens, v. G. Chantepie et N. Sauphanor-Brouillaud, « Déséquilibre significatif », préc., n° 92. V. par ex. CA Lyon, 19 mars 2013, RG n° 12/03053.</footnote>

<footnote n="65">65. CA Bordeaux, 26 mars 2007, RG n° 05/05154.</footnote>

<footnote n="66">66. V. par ex. Civ. 1re, 19 juin 2001, n° 99-13.395, RTD com. 2002, p. 146; JCP G 2001, II, 10631, note G. Paisant; CA Nîmes, 4 avr. 2013, RG n° 11/02646.</footnote>

<footnote n="67">67. V. not. L. Leveneur, « Les recommandations de la Commission des clauses abusives », in *Études à la mémoire du Professeur Bruno Oppetit*, LexisNexis, 2009, p. 495, spéc. p. 501 et s.</footnote>

<footnote n="68">68. Sur les contours des contrats soumis à l'article L. 212-1 du Code de la consommation, v. G. Chantepie et N. Sauphanor-Brouillaud, « Déséquilibre significatif », préc., n°s 12 et s.</footnote>

<footnote n="69">69. En ce sens, v. S. Chaudouet, *Le déséquilibre significatif, op. cit.*, n° 338 (et les références citées).</footnote>

<footnote n="70">70. V. Cons. const., 13 janv. 2011, préc., spéc. n° 4.</footnote>
mandations peuvent donc être mobilisées afin de
simplifier la caractérisation du déséquilibre signi-
ficatif créé par une clause du contrat. Au-delà de
cet emprunt recherché par le législateur et pro-
pre à la matière concurrentielle, il n'est pas exclu
que certaines solutions du droit de la consomma-
tion influencent celles du droit de la concurrence
ou du droit commun<sup>71</sup>. Celui qui est soumis au
Code de commerce ou au Code civil pourrait
donc espérer jouir indirectement de l'assistance
probatoire dont bénéficie son homologue du
Code de la consommation. Toutefois, il ne s'agit
que d'un sentiment qui pourrait être contredit
par la réalité de la pratique, la physionomie des
contrats appréhendés par le droit commun et le
droit de la concurrence pouvant être bien diffé-
rente de celle des contrats de consommation.

17. Difficultés à rapporter la preuve de la soumission du cocontractant ou de l'absence de négociabilité. À la lecture des articles L. 442-1 du Code de commerce et 1171 du Code civil, notamment en ayant à l'esprit les enseignements consoméristes, il est tentant de concentrer l'attention sur la seule caractérisation du déséquilibre significatif stricto sensu. Il s'agit d'une question déterminante pour la sanction de la clause, certes. Néanmoins, une fois qu'il a été indiqué que la charge de la preuve repose sur celui qui entend voir disparaître cette clause<sup>72</sup> et souligné qu'il ne profite d'aucune présomption, la discussion semble se tarir sur le terrain probatoire pour s'engager sur le terrain substantiel<sup>73</sup>. En vérité, cette discussion n'est en rien achevée

lorsqu'on souligne que la caractérisation évo-
quée est nécessairement précédée d'une autre
démonstration : celle de la soumission ou de la
tentative de soumission de l'autre partie, en
matière concurrentielle<sup>74</sup>; celle de l'absence de
négociabilité pour qualifier le contrat litigieux de
contrat d'adhésion ou pour s'assurer que la
clause examinée ne pouvait être négociée, en
matière civile<sup>75</sup>. À juste titre, d'aucuns rap-
prochent la preuve suggérée par le Code de
commerce de celle demandée par le Code civil<sup>76</sup>.
En effet, la démonstration de la soumission ou
de la tentative de soumission est envisagée par
les juges – du fond<sup>77</sup> et du droit<sup>78</sup> – comme la
preuve de l'absence de négociation effective de
la clause. Cette preuve de la non-négociabilité,
qui pèse sur la victime a priori du déséquilibre
significatif, est-elle aisée à rapporter ? La non-né-
gociabilité étant un fait négatif, et la preuve d'un
fait négatif étant généralement difficile<sup>79</sup>, répon-
dre par l'affirmative serait douteux<sup>80</sup>. Cela est
d'autant plus vrai que les indices que les parties
peuvent présenter aux juges afin d'établir indi-
rectement la non-négociabilité sont eux-mêmes
difficiles à obtenir ou rarement de nature à
emporter la conviction du juge de manière auto-
matique<sup>81</sup>. Disposer d'éléments probatoires qui
attesteraient du fait qu'une partie a imposé une
clause à l'autre ou qu'elle a fourni un contrat
déjà rédigé duquel elle n'a jamais eu l'intention
de dévier n'a rien d'évident. La phase précon-
tractuelle a quelque chose d'informel qui limite
la possibilité de disposer de preuves tangibles.

<footnote n="71">71. V. not. D. Houttieff, *Droit des contrats*, 9ᵉ éd., Bruylant, 2024, n° 497-1.</footnote>

<footnote n="72">72. V. par ex. CA Paris, 25 mai 2023, RG n° 21/16120 (pour le droit commun) et CA Paris, 10 févr. 2022, RG n° 19/00729 (pour le droit de la concurrence).</footnote>

<footnote n="73">73. Sur les éléments qui participent de la caractérisation du déséquilibre significatif, v. not. G. Chantepie et N. Sauphanor-Brouillaud, « Déséquilibre significatif », préc., n°s 145 et s. (pour l'article L. 442-1 du Code de commerce) et n°s 209 et s. (pour l'article 1171 du Code civil).</footnote>

<footnote n="74">74. Sur laquelle, v. not. H. Hadj-Aïssa, *Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales – Analyse critique du contentieux*, op. cit., n°s 154 et s.</footnote>

<footnote n="75">75. Sur laquelle, notant la proximité entre les deux, v. S. Chaudouet, *Le déséquilibre significatif, op. cit.*, n°s 636 et s. Adde N. Blanc, « Contrat d'adhésion et déséquilibre significatif après la loi de ratification », RDC 2018/hors-série, p. 20, spéc. n° 17; C. Grimaldi, « La preuve et le contrat d'adhésion », RDC 2019/2, p. 135.</footnote>

<footnote n="76">76. G. Chantepie et N. Sauphanor-Brouillaud, « Déséquilibre significatif », préc., n° 194.</footnote>

<footnote n="77">77. V. par ex. CA Paris, 16 mai 2018, RG n° 17/11187, CCC 2018, comm. 175, note N. Mathey; RTD com. 2018, p. 638, obs. M. Chagny.</footnote>

<footnote n="78">78. V. par ex. Com., 3 mars 2015, n° 14-10.907, CCC 2015, comm. 115, note N. Mathey; RTD com. 2015, p. 486, obs. M. Chagny.</footnote>

<footnote n="79">79. Sur la preuve des faits négatifs, v. J. Larguier, « La preuve d'un fait négatif », RTD civ. 1953, p. 1. Adde J. Ghestin et H. Barbier, *Introduction générale*, t. 2, 5ᵉ éd., LGDJ, 2020, n° 29.</footnote>

<footnote n="80">80. En ce sens, v. not. E. Guégan, note sous Com., 20 nov. 2019, n° 18-12.823, JCP E 2020, 1236.</footnote>

<footnote n="81">81. Sur le recours au faisceau d'indices en matière concurrentielle, v. D. Ferrier et N. Ferrier, *Droit de la distribution*, 10ᵉ éd., LexisNexis, 2023, n° 343. Pour une application récente, v. not. Com., 28 févr. 2024, n° 22-10.314, CCC 2024, comm. 58, note N. Mathey; JCP E 2024, comm. 1169, note M. Béhar-Touchais.</footnote>
Incidentement donc, le Code de commerce et le
Code civil font reposer la mise en œuvre des
mécanismes de lutte contre les déséquilibres
significatifs sur des preuves difficiles à rapporter.

18. **Preuve de la soumission en matière concurrentielle : la position favorable du ministre de l'Économie.** En matière concurrentielle, toutes les parties qui entendent voir supprimer une clause créant un déséquilibre significatif ne sont pas égales. Il en est une qui bénéficie d'un avantage probatoire non négligeable lorsqu'il s'agit de prouver la soumission ou la tentative de soumission : le ministre de l'Économie appuyé par la DGCCRF. Les moyens d'enquête importants dont il dispose lui permettent de mener une analyse quantitative susceptible de produire des éléments de preuve particulièrement considérés par le juge. Concrètement, le ministre est en mesure de collecter les contrats conclus par un opérateur suspecté d'imposer des clauses créant un déséquilibre significatif auprès de ses cocontractants, lesquels peuvent par ailleurs témoigner au sujet du processus de conclusion de leurs contrats. Si une clause se trouve ne varietur dans tous les contrats d'un opérateur, n'est-ce pas qu'elle est absolument imposée par lui ? Si les contractants d'un opérateur attestent unanimement qu'ils n'ont jamais eu la possibilité de véritablement négocier une clause, n'est-ce pas qu'elle est absolument imposée par lui ? L'argument a convaincu les juges du fond82, avec l'assentiment de la Cour de cassation83. Les facilités probatoires du ministre de l'Économie sont significatives. D'une part, elles illustrent le fait que la physionomie d'un contentieux n'est pas sans incidence sur ses aspects probatoires. D'autre part, non loin de là, elles ont abouti à une sorte de schisme dans le contentieux du déséquilibre significatif : alors que la grande distribution, particulièrement scrutée par le ministre, donne lieu à des actions sur le fondement de l'article L. 442-1 du Code de commerce, elles sont autrement moins fréquentes ou accueillies

en dehors de ce secteur<fnref n="84" />. Dans une perspective
probatoire, le ministre de l'Économie peut donc
beaucoup pour démontrer l'existence d'un désé-
quilibre significatif. Toutefois, les juges du droit
ont récemment démontré qu'il ne pouvait pas
tout : les droits de la défense de l'opérateur
poursuivi interdisent que les juges du fait ne se
fondent uniquement, ou de manière détermi-
nante, sur des déclarations anonymisées recueil-
lies par les services du ministère au cours de leur
enquête<fnref n="85" />.

19. **Preuve de la soumission ou de l'absence de négociabilité : les ressources offertes par le droit à la preuve.** En dehors du champ de la grande distribution et de l'intervention du ministre de l'Économie, rapporter la preuve de la soumission du contractant – avant celle du déséquilibre significatif – est-il chose impossible ? Les difficultés qui sont constatées en matière concurrentielle et imaginées en matière civile pourraient être surmontées en mobilisant la récente promotion du droit à la preuve<fnref n="86" />. Ce dernier se conçoit classiquement de deux manières : il s'agit, pour la partie, du droit d'obtenir la preuve qu'elle n'a pas encore en sa possession et celui de produire l'élément probatoire qu'elle détient<fnref n="87" />. Or, dans les contentieux du déséquilibre significatif qui relèvent du Code de commerce et du Code civil, ces deux versants peuvent être exploités afin de favoriser la preuve du caractère abusif d'une clause.

20. D'abord, une partie pourrait être inspirée par les pouvoirs d'enquête du ministre de l'Économie qui se repose en grande partie sur l'analyse de plusieurs contrats conclus par l'opérateur poursuivi ou susceptible de l'être. Assurément, cette partie ne dispose pas des pouvoirs nécessaires pour entreprendre seule cette approche quantitative. Néanmoins, ne pourrait-elle pas solliciter l'aide du juge du fond ou du provisoire qui peut prononcer des mesures d'instruction ? En particulier, il est envisageable de saisir le juge des référés sur le fondement de l'article 145 du Code

<footnote n="82">82. V. par ex. CA Paris, 22 oct. 2020, RG n° 18/02255, D. 2021, p. 718, obs. N. Ferrier.</footnote>

<footnote n="83">83. V. par ex. Com., 28 fevr. 2024, n° 22-10.314, préc.</footnote>

<footnote n="84">84. Sur les différentes dynamiques du contentieux du déséquilibre significatif, v. M. Béhar-Touchais, « Un déséquilibre significatif à deux vitesses », JCP G 2015, doctr. 603.</footnote>

<footnote n="85">85. Com., 11 mai 2022, n° 19-22.242, D. 2022, p. 1795, note S. Chaudouet.</footnote>

<footnote n="86">86. Sur ce droit à la preuve, v. en général C. Chainais, L. Mayer, F. Ferrand et S. Guinchard, *Procédure civile*, 37e éd., Dalloz, 2024, n°s 630 et s.</footnote>

<footnote n="87">87. Sur le contenu dual du droit à la preuve, v. E. Vergès, G. Vial et O. Leclerc, *Droit de la preuve, op. cit.*, n°s 275 et s.</footnote>
de procédure civile pour qu'il ordonne à un opérateur de produire les contrats qu'il a conclus avec des contractants dans une situation similaire à celle du demandeur<sup>88</sup>. Il serait alors possible de comparer ces contrats pour apprécier la négociabilité de la clause litigieuse. L'opérateur visé par la demande de production de pièces serait alors tenté de lui opposer une atteinte à ses intérêts et, en particulier, au secret des affaires. Or la Cour de cassation admet désormais que le droit à la preuve, envisagé comme le droit d'obtenir des éléments de preuve, puisse faire échec au secret des affaires<sup>89</sup>. L'atteinte au secret des affaires est tolérée dans la mesure où elle est nécessaire à l'exercice au droit à la preuve et proportionnée<sup>90</sup>. Au regard des difficultés probatoires que rencontre la partie pour établir sa soumission et la possibilité d'encadrer la communication des contrats conclus par l'autre partie avec des tiers, il semble possible qu'un juge estime que l'atteinte au secret des affaires soit à la fois nécessaire et proportionnée. Il ne s'agit toutefois pas d'un principe acquis et l'aide à la preuve décrite est plus circonstanciée que systématisée.

21. Ensuite, une partie pourrait arguer de son droit de produire un élément probatoire qu'elle a en sa possession alors que celui-ci n'est pas a priori recevable. Quid de la preuve de la soumission ou de la tentative de soumission, de la non-négociabilité en général, obtenue déloyalement ? Dans les contentieux du déséquilibre significatif, la difficulté probatoire vient du fait que le comportement répréhensible a lieu dans un contexte qui laisse peu de place à la preuve écrite. Les pressions exercées sur un contractant lors des négociations ne sont jamais couchées

sur le papier. La tentation est grande, alors, de les constater autrement, par exemple par un enregistrement des discussions à l'insu du cocontractant. La déloyauté de cette preuve, obtenue grâce à un stratagème<sup>91</sup>, est incontestable<sup>92</sup>. Toutefois, elle ne fait plus échec à la recevabilité de la preuve depuis un arrêt d'assemblée plénière par lequel les juges du droit ont considéré que la preuve déloyale était recevable à la condition qu'elle soit indispensable à l'exercice du droit à la preuve et strictement proportionnée au droit poursuivi<sup>93</sup>. Une nouvelle fois, il n'est pas exclu que celui qui entend obtenir la suppression d'une clause créant un déséquilibre significatif mobilise cette récente conquête du droit à la preuve, d'autant que les juges du fond semblent en avoir pleinement saisi la portée<sup>94</sup>.

22. **La traduction d'une politique juridique hétérogène.** Les développements sur l'action du ministre de l'Économie en matière concurren tielle ou ceux sur les ressources offertes par le droit à la preuve ne doivent pas tromper. La preuve des déséquilibres significatifs évoqués par les articles L. 442-1 du Code de commerce et 1171 du Code civil constitue un défi, notam- ment par comparaison avec la matière consumé riste. D'une part, alors que cette matière se concentre sur la caractérisation du déséquilibre significatif stricto sensu dès lors que le contrat entre dans le giron du Code de la consomma tion, le droit de la concurrence et le droit com- mun des contrats exigent la démonstration d'une certaine non-négociabilité en plus de celle du déséquilibre précité. Il y là un élément de plus à prouver et la preuve de cet élément est tout sauf aisée, sauf à ce que le ministre de l'Économie ne se décide à agir ou que la partie arrive à convain-

<footnote n="88">88. Rapp. Soc., 8 mars 2023, n° 21-12.492 et n° 21-12.492, CCE 2023, comm. 45, note A. Danis-Fatôme; RTD civ. 2023, p. 444. obs. J. Klein. Dans cette décision, une salariée souhaitait démontrer l'existence d'une inégalité salariale et a donc sollicité, pour établir la discrimination, la production de bulletins de personnes tiers au litige avec l'employeur. Autrement dit, c'est une démarche quantitative qui fut adoptée. Les juges du droit n'ont pas refusé que la salariée emploie cette démarche, malgré le fait que des tiers étaient impliqués ou l'atteinte à la protection des données personnelles.</footnote>

<footnote n="89">89. V. par ex. Civ. 2<sup>e</sup>, 10 juin 2021, n° 20-11.987, Procédures 2021, comm. 220, note Y. Strickler; D. 2022, p. 431, obs. J.-D. Bretzner.</footnote>

<footnote n="90">90. V. par ex. Com., 5 juin 2024, n° 23-10.954, CCE 2024, comm. 76, note G. Loiseau; JCP E 2024, comm. 1290, note T. Favario.</footnote>

<footnote n="91">91. V. par ex. Soc., 19 nov. 2014, n° 13-18.749, D. 2015, p. 829, obs. J. Porta; D. 2016, p. 167, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès.</footnote>

<footnote n="92">92. V. par ex. Com., 24 mai 2011, n° 10-18.267.</footnote>

<footnote n="93">93. Ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20. 648, D. 2024, p. 291, note G. Lardeux; D. 2024, p. 570, obs. J.-D. Bretzner; RTD civ. 2024, p. 186, obs. J. Klein.</footnote>

<footnote n="94">94. V. par ex., pour d'autres contentieux, CA Poitiers, 11 juill. 2024, RG n° 22/00866 (recevabilité de la retranscription d'un enregist-rement audio réalisé à l'insu d'une partie); CA Versailles, 24 avr. 2024, RG n° 22/01253 (irrecevabilité d'une vidéo prise à l'insu de la partie car un constat d'huissier avait été réalisé par ailleurs).</footnote>
cre que son droit à la preuve est en jeu<fnref n="95" />. D'autre part, alors que le Code de la consommation fait bénéficier le consommateur et le non-professionnel de présomptions de déséquilibres significatifs, ces facilités probatoires sont inexistantes pour les articles L. 442-1 et 1171 précités. Les divers décalages constatés ne sont pas anodins : ils traduisent le fait que, d'une matière à l'autre, la politique juridique au service de l'équilibre contractuel est variable. Toutefois, comme toute politique, celle relative au déséquilibre significatif est amenée à évoluer.

## II. Approche diachronique

23. **Évolutions passées et à venir des règles probatoires dans les contentieux du déséquilibre significatif.** Les règles de preuve participant directement à l'efficacité des mécanismes élaborés par le législateur et appliqués par les juges, il est évident qu'elles sont amenées à évoluer au gré des aspirations de ces protagonistes et du système juridique dans son ensemble. Les aspects probatoires des contentieux du déséquilibre significatif devraient suivre cette règle et donc s'adapter à la tendance au renforcement de l'équilibre contractuel constaté en législation. Toutefois, il serait sans doute précipité de déceler dans cette tendance textuelle une source d'évolution systématique des règles relatives à la preuve du déséquilibre significatif. Pour le dire autrement, le droit de la concurrence et le droit commun n'ont pas vocation à s'aligner sur le droit de la consommation qu'il est tentant d'élever au rang de modèle de la protection de l'équilibre contractuel. Pour apprécier ces évolutions, il convient de privilégier une démarche segmentaire qui envisagerait les évolutions quant à la preuve de la non-négociabilité (A) et quant à la caractérisation du déséquilibre significatif stricto sensu (B).

### A. Quant à la preuve de la non-négociabilité

24. **La disparition de toute preuve relative au processus de conclusion du contrat en droit de la consommation.** La non-négociabilité, exigée par le Code de commerce et le Code civil, est-elle une non-question pour le droit de la consommation ? S'il faut répondre par l'affirmative aujourd'hui, cela n'a pas été systématiquement le cas. En effet, lors de l'élaboration de la loi du 10 janvier 1978 sur la protection et l'information des consommateurs de produits et de services – la loi dite « Scrivener » –, il avait été envisagé de limiter la lutte contre les clauses abusives aux « contrat[s] [...] conclu[s] entre un consommateur et un professionnel, sur un modèle habituellement proposé par ce dernier et que le consommateur ne peut en fait modifier [...] »<fnref n="96" />. La formulation n'ayant pas été retenu en définitive, il n'était pas attendu du consommateur qu'il rapporte la preuve de la non-négociabilité de la clause. Malgré tout, jusqu'en 1995, les textes ne se sont pas strictement désintéressés du processus de conclusion du contrat : l'ancien article L. 132-1 du Code de la consommation exigeait du consommateur qu'il démontre que la clause litigieuse lui avait été imposée par un abuse de puissance économique ; l'article 3 de la directive de 1993 permettait aux États membres de limiter la sanction des clauses abusives à celles qui n'avaient pas fait l'objet d'une négociation individuelle. Cet intérêt a toutefois été sérieusement tempéré par la jurisprudence, qui avait fini par poser une présomption d'abus de puissance économique lorsque le contrat était un contrat d'adhésion<fnref n="97" />, et par le législateur français, qui a décidé de ne pas condicionner la sanction du déséquilibre significatif à la démonstration de l'absence de négociation individuelle<fnref n="98" />. La raison de cette évolution vers un délaissement des conditions de conclusion du

<footnote n="95">95. Pour s'en convaincre, il suffit de consulter le bilan annuel des décisions judiciaires faisant application du Titre IV du Livre IV du Code de commerce, préparé par le Centre du droit de l'entreprise de la Faculté de droit de Montpellier. Les décisions, des juges du fond ou du droit, qui retiennent l'absence de soumission ou de tentative de soumission sont autrement plus nombreuses que celles qui les caractérisent.</footnote>

<footnote n="96">96. *Journal officiel du Sénat*, séance du 13 oct. 1977, p. 2315 (nous soulignons).</footnote>

<footnote n="97">97. Civ. 1er civ., 6 janv. 1994, n° 91-19-424, JCP G 1994, II, 22237, note G. Paisant.</footnote>

<footnote n="98">98. C. consom., anc. art. L. 132-1, al. 4 : « [les dispositions relatives aux clauses abusives] sont applicables quels que soient la forme ou le support du contrat. Il en est ainsi notamment des bons de commande, factures, bons de garantie, bordereaux ou bons de livraison, billets ou tickets, contenant des stipulations négociées librement ou non ou des références à des conditions générales préétablies » (nous soulignons).</footnote>
contrat, essentiellement sa négociabilité, est
simple : « pratiquement, [...] la solution contraire
aurait affaibli l'effectivité et l'efficacité du dispo-
sitif, en contraignant le consommateur à prouver
l'absence de négociation individuelle de telles
clauses »<fnref n="99" />.

25. Propositions en faveur d'un allégement de la preuve de l'absence de négociabilité en droit de la concurrence et en droit commun. Le mouvement constaté au niveau du droit de la consommation pourrait-il servir d'inspiration pour les règles contenues dans le Code de commerce et le Code civil qui exigent aujourd'hui la preuve de la non-négociabilité ? Concernant le droit de la concurrence, malgré le silence des textes, certains juges se sont dangereusement approchés de la consécration d'une présomption de soumission ou de tentative de soumission tirée de la physionomie du marché dans lequel le contrat avait été conclu. Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle déjà considéré qu'une « cour d'appel a pu se référer à la structure du secteur de la distribution alimentaire en France pour caractériser l'existence d'une soumission ou d'une tentative de soumission »<fnref n="100" />. Par ailleurs, l'auteur d'une thèse récente a proposé, aux termes de développements importants, que soit consacrée une présomption simple de soumission ou de tentative de soumission déduite de l'existence d'un déséquilibre significatif stricto sensu<fnref n="101" />. La même thèse, estimant que la lecture actuelle de l'article 1171 du Code civil menait à une « impasse probatoire »<fnref n="102" />, a notamment préconisé de reconnaître l'existence d'une présomption simple d'absence de négociabilité lorsque la clause litigieuse a créé un déséquilibre significatif stricto sensu et qu'elle a été prédéterminée uni-

latéralement par l'autre partie<fnref n="103" />. L'objectif de ces diverses solutions, qu'elles soient prétoriennes ou doctrinales, est évident : alléger le fardeau probatoire qui pèse sur le demandeur a priori envisagé comme la victime du déséquilibre significatif et ainsi favoriser la sanction d'un tel déséquilibre.

26. Maintien de l'exigence de non-négociabilite en droit de la concurrence et en droit commun. La dernière décision citée des juges du droit pourrait passer aujourd'hui pour un moment d'égarement. En matière concurren tielle, la Cour de cassation<fnref n="104" /> et les juges du fond<fnref n="105" /> ont renoué avec une certaine orthodoxie quant à la preuve de la non-négociabilité de la clause<fnref n="106" />. Il ne fait pas de doute que cette preuve doit aujourd'hui être rapportée de manière auto- nome par le demandeur, y compris le ministre de l'Économie, qui ne peut simplement faire reposer son argumentaire sur la structure du marché en cause<fnref n="107" />. Quant au droit commun, force est de relever que la proposition de consacrer une pré- somption n'a pas fait florès en doctrine, à défaut de pouvoir être consacrée en jurisprudence. Faut-il s'en émouvoir ? Faut-il regretter que les mêmes armes probatoires ne soient pas mises entre les mains des consommateurs et celles des parties aux contrats commerciaux ou d'adhésion au sens du Code civil ?

27. Une réponse affirmative devrait être retenue pour qui retient une approche homogène de l'appréhension des déséquilibres significatifs. Toutefois, il n'est pas certain que cette approche homogène s'impose d'elle-même. Certes, parmi les dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques commerciales, celle qui porte sur

<footnote n="99">99. D. Fenouillet (dir.), Droit de la consommation, op. cit., n° 223-45.</footnote>

<footnote n="100">100. Com., 4 oct. 2016, n° 14-28.013, CCC 2016, comm. 253, note N. Mathey; LEDICO janv. 2017, p. 2, note M. Béhar-Touchais.</footnote>

<footnote n="101">101. V. S. Chaudouet, *Le déséquilibre significatif*, op. cit., n° 452.</footnote>

<footnote n="102">102. *Ibid.*, n<sup>o</sup> 767 et s.</footnote>

<footnote n="103">103. Ibid., n<sup>o</sup> 776 et s.</footnote>

<footnote n="104">104. Com., 20 nov. 2019, n° 18-12.823, JCP G 2020, 17, note N. Dissaux; JCP E 2020, 1236, note E. Guégan; CCC 2020, comm. 6, note N. Mathey. Adde Com., 4 déc. 2023, 21-23.288, CCC 2024, comm. 26, note N. Mathey; Com., 6 déc. 2023, n° 21-23.288, CCC 2024, comm. 26, note N. Mathey.</footnote>

<footnote n="105">105. V. par ex. CA Paris, 15 mars 2023, RG n° 20/15696.</footnote>

<footnote n="106">106. Toutefois, il faut noter – et regretter – que la Cour de cassation exerce un contrôle léger sur la caractérisation de la soumission ou de la tentative de soumission par l'intermédiaire d'indices (sur ce contrôle léger, v. not. N. Mathey, note sous Com., 28 févr. 2024, préc.).</footnote>

<footnote n="107">107. D. Ferrier et N. Ferrier, Droit de la distribution, op. cit., n° 343, spéc. p. 213 et s. Il reste que la structure du marché demeure un indice de la soumission, comme en atteste la décision rendue au sujet de Google pour sa plateforme d'applications dans laquelle la juridiction relève que Google détient 65 % de parts de marché (T. com. Paris, 28 mars 2022, RG n° 2018/017655, LEDICO juin 2022, note M. Béhar-Touchais).</footnote>
l'appréhension du déséquilibre significatif se dis-
tingue par sa stabilité<fnref n="108" />. De même, il n'est pas
anodin que la lutte contre les clauses abusives ait
fait son entrée dans le Code civil; c'est le témoi-
gnage d'une attention du droit matriciel pour
l'équilibre contractuel<fnref n="109" />. Malgré tout, que l'ap-
préhension du déséquilibre significatif varie
d'une matière à l'autre n'a rien de choquant car
les enjeux diffèrent nécessairement.

28. Si le propos est resserré sur les présomptions proposées pour réduire l'effort probatoire des parties, il est possible de douter de leur opportunité<fnref n="110" />. Concernant la présomption qui reposerait sur la structure du marché, elle néglige le fait que dans certains secteurs de la grande distribution, les rapports de force ne sont pas ceux qui sont habituellement rencontrés et qu'un fournisseur peut être aussi puissant qu'un distributeur<fnref n="111" />. Concernant les présomptions qui reposeraient pour tout ou partie sur la caractérisation du déséquilibre significatif stricto sensu, la fusion relative des conditions de la sanction des clauses abusives semble problématique. En effet, de telles présomptions conduiraient à recentrer le débat sur la caractérisation précitée alors que le législateur en a fait une condition parmi d'autres. Les aspects probatoires d'un mécanisme ne sauraient en trahir la teneur. Or, pour prendre l'exemple du droit commun, les critiques adresées à une version antérieure de l'article 1171 du

Code civil reposant sur le seul déséquilibre signi-
ficatif permettent de comprendre que la non-né-
gociabilité est un élément déterminant du con-
trôle et qu'il doit donc être prouvé de manière
autonome<fnref n="112" />. La même remarque peut être faite
en prenant en considération les reproches faits
au 1º de l'article L. 442-1, I du Code de com-
merce qui sanctionne l'obtention d'un avantage
sans contrepartie<fnref n="113" />. Le texte, largement refor-
mulé à l'occasion d'une ordonnance du 24 avril
2019¹¹⁴, est critiquable en ce qu'il consacre un
contrôle de la lésion simple dans les contrats
commerciaux, ce qui n'est pas satisfaisant au
regard de l'exigence de soumission posée
au 2º du même article et, surtout, de l'esprit de
la matière qui ne peut tolérer d'intervention-
nisme en dehors de la véritable démonstration
d'un abus de l'opérateur dominant<fnref n="115" />. En somme,
en droit commun et en droit de la concurrence, il
semble aujourd'hui toujours contre-nature de
contrôler le déséquilibre significatif qui ne procé-
derait pas d'une absence de négociabilité.
Au-delà, de manière générale, il n'est pas certain
que l'aide probatoire que fournirait une pré-
somption de non-négociabilité soit méritée au
regard des ressources existantes<fnref n="116" />. Les éléments
qui précèdent le montrent, il est opportun de
conserver en l'état l'exigence de non-négociabi-
lité que connaissent les mécanismes du Code de
commerce et du Code civil afin de préserver leur
efficacité<fnref n="117" />. Le statu quo prescrit procède moins

<footnote n="108">108. V. G. Chantepie et N. Sauphanor-Brouillaud, « Déséquilibre significatif », préc., n° 6. Les auteurs notent également une certaine acculturation des juges qui mobilisent régulièrement le texte du Code de commerce. À ce titre, le bilan annuel des décisions judiciaires faisant application du Titre IV du Livre IV du Code de commerce, préparé par le Centre du droit de l'entreprise de la Faculté de droit de Montpellier, témoigne de cette acculturation. Sur les quatre dernières années, le bilan fait état de 38 à 60 décisions rendues chaque année.</footnote>

<footnote n="109">109. V. D. Fenouillet, « Le juge et les clauses abusives », RDC 2016/2, p. 358.</footnote>

<footnote n="110">110. V. E. Guégan, note sous Com., 20 nov. 2019, préc.</footnote>

<footnote n="111">111. M. Béhar-Touchais, « Le choc des Titans : existe-t-il des fournisseurs assez puissants pour contrebalancer la puissance d'achat de la grande distribution ? », in *Mélanges en l'honneur de Philippe Le Tourneau*, Dalloz, 2008, p. 53.</footnote>

<footnote n="112">112. Sur ces critiques, v. F. Bicheron, « N'abusons pas de la clause abusive », Gaz. Pal. 30 avr. 2015, p. 124.</footnote>

<footnote n="113">113. Sur le sujet, v. D. Ferrier et N. Ferrier, Droit de la distribution, op. cit., n° 337.</footnote>

<footnote n="114">114. Ordonnance n° 2019-359 du 24 avr. 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées.</footnote>

<footnote n="115">115. V. M. Béhar-Touchais, « Les différentes pratiques restrictives de concurrence dans les ordonnances du 24 avril 2019 », JCP E 2020, 1363. À moins que, dans un secteur très particulier, la soumission ne soit pas élevée à un rang aussi important : v. par ex. M. Béhar-Touchais, note sous T. com. Paris, 28 mars 2022, préc., qui évoque le Digital Markets Act dont certaines dispositions visent à combattre les déséquilibres significatifs sans que l'exigence de soumission n'ait à être rapportée.</footnote>

<footnote n="116">116. V. *supra* n° 19 et s.</footnote>

<footnote n="117">117. L'efficacité est ici entendue comme le fait pour une règle de produire des effets en accord avec les objectifs pour lesquels elle a été élaborée, ce qui est différent de l'effectivité qui renvoie simplement à l'application de la règle sans égard pour son adéquation avec les objectifs précités (sur cette distinction, v. P. Conte, « "Effectivité", "inefficacité", "sous-effectivité", "surefficacité"... : variations pour droit pénal », in Le droit privé français à la fin du xeᵉ siècle – Études offertes à Pierre Catala, Litec, 2001, p. 125). Le statu quo pour les aspects probatoires préserve l'efficacité des textes en assurant que leurs applications ne viendront pas trahir les idées qui ont présidé à leur élaboration.</footnote>
du réflexe conservateur, prêté par Ripert au juriste<fnref n="118" />, que du choix réfléchi. En conséquence, rien n'exclut qu'une autre position, penchant vers une évolution du droit positif, puisse être préférée lorsqu'il est question de la caractérisation du déséquilibre significatif stricto sensu.

## B. Quant à la caractérisation du déséquilibre significatif stricto sensu

29. **Avènement et avantages des listes de clauses abusives en droit de la consommation.** Si les listes de clauses abusives figurant aux articles R. 212-1 et R. 212-2 du Code de la consommation sont des incontournables du paysage juridique, cela n'a pas toujours été le cas<fnref n="119" />. Dès 1978, le législateur avait confié au pouvoir réglementaire la responsabilité d'identifier des clauses présumées abusives au regard des règles du droit de la consommation. C'était sans compter, toutefois, sur le manque d'initiative dudit pouvoir. Les commentateurs, et la Commission des clauses abusives, n'ont pas manqué d'occasions de dénoncer cette inertie qui a semé les graines d'un « coup d'état »<fnref n="120" /> jurisprudentiel<fnref n="121" />. Il a fallu attendre le décret du 18 mars 2009 portant application de l'ancien article L. 132-1 du Code de la consommation pour que deux listes importantes soient édictées. Ces listes, comme cela a été remarqué<fnref n="122" />, constituent une aide très précieuse pour les consommateurs lorsqu'ils entendent prouver l'existence d'un déséquilibre significatif<fnref n="123" />. Elles permettent de dépasser les interrogations qui portent sur les contours de cette notion, lesquelles sont démultipliées par le fait que chaque juge peut concevoir différemment le déséquilibre significatif. Quant aux professionnels, les catégorisations opérées par le pouvoir réglementaire sont moins envisagées comme des facteurs de rigidité que comme des outils de prévisibilité. Outre que les listes de clauses présumées abusives ont un fort potentiel

prophylactique, elles peuvent constituer des sources d'inspiration pour apprécier l'existence d'un déséquilibre significatif lorsque la clause litigieuse ne figure pas sur l'une d'entre elles.

30. **Proposition de consécration de listes de clauses créant un déséquilibre significatif en droit de la concurrence.** De la même manière que le droit de la concurrence s'est inspiré du droit de la consommation en instaurant une Commission d'examen des pratiques commerciales, il est envisageable qu'il s'inspire de la matière consumériste en consacrant des listes de clauses réputées abusives au sein du Code de commerce<fnref n="124" />.

31. Le succès de la démarche repose essentiellement sur le fait que la matière est relativement familière avec l'idée d'une catégorisation des clauses<fnref n="125" />. Il est possible de s'en convaincre d'abord, en consultant l'ancien article L. 442-6 du Code de commerce<fnref n="126" />. Le texte envisageait au I, 2ᵉ notion générale de déséquilibre significatif, fort similaire à celle envisagée aujourd'hui par l'article L. 442-1 du même Code, avant de viser particulièrement des clauses ou pratiques interdites. N'était-ce pas, dans une certaine mesure, édicter une liste noire de clauses que l'on présumait créer un déséquilibre significatif de manière irréfragable ? Certes, depuis l'ordonnance du 24 avril 2019 ayant remanié le droit des pratiques restrictives de concurrence, cette identification préalable des déséquilibres significatifs n'est plus apparente. Toutefois, il est probable que les clauses spécifiquement incriminées par l'ancien article L. 442-6 du Code de commerce soient désormais envisagées à travers la notion de déséquilibre significatif. La familiarité avec l'idée de catégorisation ressort, ensuite, de l'activité de la Commission d'examen des pratiques commerciales dont les recommandations permettent de faire *a priori* le départ entre les

<footnote n="118">118. G. Ripert, *Les forces créatrices du droit*, 2ᵉ éd., LGDJ, 1955, n° 3.</footnote>

<footnote n="119">119. Sur l'évolution de la question, v. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénédé, *Les obligations, op. cit.*, n°s 448 et s.</footnote>

<footnote n="120">120. J. Carbonnier, * Droit civil – Les Biens, Les obligations*, PUF, coll. « Quadrige », 2004, n° 996.</footnote>

<footnote n="121">121. Civ. 1re, 14 mai 1991, n° 89-20.999, GAJC n° 159; D. 1991, p. 449, note J. Ghestin; JCP 1991, II, 21763, note G. Paisant; CCC 1991, n° 160, note L. Leveneur.</footnote>

<footnote n="122">122. V. *supra* n° 14.</footnote>

<footnote n="123">123. V. *supra* n° 14.</footnote>

<footnote n="124">124. Sur le recours à une liste de clauses et de pratiques présumées entraîner un déséquilibre significatif, v. en général H. Hadj-Aïssa, *Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales – Analyse critique du contentieux, op. cit.*, n°s 789 et s.</footnote>

<footnote n="125">125. V. G. Chantepie et N. Sauphanor-Brouillaud, « Déséquilibre significatif », préc., n° 94.</footnote>

<footnote n="126">126. V. H. Hadj-Aïssa, *Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales – Analyse critique du contentieux, op. cit.*, n° 789.</footnote>
clauses créant un déséquilibre significatif et celles qui n'en créent pas<fnref n="127" />. Au demeurant, cette Commission pourrait être particulièrement impliquée dans l'élaboration des listes de clauses avec l'aide essentielle de la doctrine sur laquelle elle sait déjà s'appuyer<fnref n="128" />.

32. D'aucuns pourraient douter de la nécessité de consacrer des listes de clauses présumées abusives en matière concurrentielle dans la mesure où la notion de déséquilibre significatif est déjà appréhendée de manière stable et cohérente. L'assertion pourrait reposer, pour partie, sur le constat de l'homogénéité de l'appréciation de cette notion en raison de la spécialisation des juridictions saisies de la question des clauses créant un déséquilibre significatif. Certes, les interprètes de l'article L. 442-1 du Code de commerce sont moins nombreux que ceux des articles L. 212-1 du Code de la consommation et 1171 du Code civil. Toutefois, outre que les critiques adressées à la spécialisation précitée pourraient avoir raison d'elle dans le futur<fnref n="129" />, elle ne permet pas de dissiper les doutes qui entourent la notion et qui nuisent à la prévisibilité du contentieux.

33. Il est difficile d'identifier un obstacle rédhibitoire à la consécration de listes de clauses réputées abusives au sens de l'article L. 442-1 du Code de commerce. Le recours à cette technique, utilisée par d'autres systèmes juridiques<fnref n="130" />, participerait de l'efficacité du mécanisme en allégeant la charge probatoire de celui qui doit

caractériser le déséquilibre significatif stricto sensu. Assurément, l'élaboration de ces listes ne se fera pas en un trait de temps et sans effort au regard des questions à trancher. Qui doit avoir la charge de l'édition de ces listes ? Faut-il consacrer une liste grise et une liste noire, ou bien seulement une liste grise ou une liste noire ? Quelles clauses ranger dans quelles listes ? Quelle articulation avec les autres outils qui appréhendent certains déséquilibres significatifs dans des domaines particuliers<fnref n="131" /> ? Au-delà, ce qui est déterminant, c'est que cette aide sur le terrain probatoire ne devrait pas engendrer une dénaturation du mécanisme du Code de commerce ; là est la différence majeure avec les propositions qui tendent à présumer la soumission ou la tentative de soumission du cocontractant.

34. Perspectives limitées du droit commun. Concernant la caractérisation du déséquilibre significatif stricto sensu de l'article 1171 du Code civil, il est généralement enseigné que certaines pistes suivies en matière consumériste ou concurrentielle peuvent être exploitées<fnref n="132" />. Est-il possible d'imaginer une prolongation de l'emprunt et de consacrer en droit commun une aide à la preuve similaire à ce qui est organisé ou ce qui devrait être organisé dans les droits spéciaux ? Sans doute la proposition achoppe-t-elle sur une difficulté qui ne risque pas d'être surmontée à court terme : l'inexpérience de l'article 1171 du Code civil. Même si l'édition d'une liste de clauses présumées abusives est un acte normatif vertical, sa gestation est au contraire

<footnote n="127">127. V. par ex. la recommandation CEPC n° 24-1, en date du 2 décembre 2024, relative à un guide de bonnes pratiques en matière de clauses de révision automatique des prix et de clauses de renégociation dans les relations entre industriels et distributeurs. La première recommandation permet assez clairement de faire le départ entre une clause qui créerait a priori un déséquilibre significatif et celle qui n'en crérait pas (« Recommandation n° 1 : Les seuils de déclenchement et les délais de mise en œuvre doivent être identiques pour une révision à la hausse ou à la baisse ou, s'ils sont différents, avoir été pleinement négociés et justifiés pour éviter tout risque de grief de déséquilibre significatif. D'une manière plus générale, les clauses doivent prévoir une réciprocity dans les taux et dans les seuils de déclenchement »).</footnote>

<footnote n="128">128. V. par ex. le bilan annuel des décisions judiciaires faisant application du Titre IV du Livre IV du Code de commerce, préparé par le Centre du droit de l'entreprise de la Faculté de droit de Montpellier, que la Commission diffuse déjà sur son internet. Adde l'étude du contentieux effectuée au-delà du droit de la concurrence par le Centre de recherche sur les clauses abusives (CERCLAB) de l'Université de Lorraine.</footnote>

<footnote n="129">129. Sur ces critiques, v. not. R. Amaro, « La "spécialisation" du juge. L'exemple à ne pas suivre du droit de la concurrence », préc. Adde P. Théry, « Quelques observations sur la compétence des juridictions spécialisées dans le contentieux des pratiques anti-concurrentielles ou des pratiques restrictives de concurrence », in Mélanges en l'honneur du professeur C. Lucas de Leyssac, LexisNexis, 2018, p. 481.</footnote>

<footnote n="130">130. V. V. Maillot, « Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales en Europe – Analyse de droit comparé », Cah. dr. entr. 2023, ét. 41, spéc. n° 7 (et les références citées).</footnote>

<footnote n="131">131. V. par ex. les dispositions du Chapitre III du Livre IV du Code de commerce qui portent sur le secteur de l'approvisionnement agroalimentaire.</footnote>

<footnote n="132">132. V. par ex. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 2e éd., LexisNexis, 2018, p. 350.</footnote>
horizontale et suggère un dialogue entre le juge, les parties prenantes et la doctrine. Or, la Cour de cassation a fortement réduit les chances qu'un tel dialogue ait lieu, ou qu'il se fasse entendre, quant à l'article 1171 du Code civil par sa décision excluant son application lorsque les articles L. 212-1 du Code de la consommation et L. 442-1 du Code de commerce trouvent à

s'appliquer<fnref n="133" />. Il ne s'agit toutefois pas d'une fatalité et il n'est pas exclu, au bénéfice des évolutions que connaîtront les mécanismes spéciaux, que le texte issu de la réforme du droit des contrats accède parfaitement à la vie judiciaire. Nul doute que les aspects probatoires du texte sauront alors se métamorphoser pour assurer son efficacité.

<footnote n="133">133. Com., 26 janv. 2022, préc.</footnote>