# Les droits de visite en détention et la santé mentale

Les personnes privées de liberté et affectées par des troubles de santé mentale sont singulièrement vulnérables. Selon de nombreuses études, les visites par les proches sont d'une importance particulière pour ces personnes. Dans cette contribution, nous évaluons les exigences de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) sous l'angle de ces études empiriques quand les autorités sont amenées à déterminer la fréquence, la durée et les conditions des visites des proches d'une personne détenue et atteinte par un trouble de santé mentale. En pratique, deux phénomènes peuvent rendre difficile l'exercice de ces visites : D'une part, les autorités des centres de détention limitent les droits de visite p.ex. pour des raisons de sécurité. Dans d'autres cas, une personne privée de liberté exprime un souhait de ne pas recevoir des visites, mais ce souhait peut être influencé par un trouble mental qui affecte la communication ou parfois même la capacité de discernement. Nous examinons la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) à la lumière de la littérature empirique pour suggérer des considérations dont doivent tenir compte les acteurs et actrices clés.

<table><tr><td>I. Introduction</td><td>184</td></tr><tr><td>II. Les droits de visite des proches : des sources</td><td>185</td></tr><tr><td>III. Limiter les droits de visite des proches</td><td>186</td></tr><tr><td>IV. Un droit à contrecœur ? Implication des études médicales quand une personne privée de liberté exprime vouloir renoncer aux visites</td><td>188</td></tr><tr><td>V. Perspectives</td><td>191</td></tr></table>

Zitiervorschlag:

MONIKA TRAJKOVSKA / EVELYNE SCHMID, Les droits de visite en détention et la santé mentale, sui generis 2022, p. 183

Monika Trajkovska, MLaw (mo_trajkovska@hotmail.com) et Prof. Evelyne Schmid, Professeure de droit international à l'Université de Lausanne (evelyne.schmid@unil.ch). Les auteures remercient particulièrement Ernestine Kiener, Sebastian Birrer et David Mühlemann d'avoir échangé avec un groupe d'étudiant-e-s de l'Université de Lausanne, Carlotta Manz, doctorante FNS et ancienne assistante diplômée, d'avoir contribué de façon significative à l'encadrement du travail de mémoire, ainsi que les éditeurs et éditrices et les reviewers de sui generis et Vanessa Rüegger d'avoir établi des contacts. Cette contribution est issue du travail de mémoire de Monika Trajkovska.

URL: sui-generis.ch/218

DOI: https://doi.org/10.21257/sg.218

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# I. Introduction

1. En 2020, l'Organisation mondiale de la santé (OMS) a communiqué dans son Atlas mondial de la santé mentale que le total des dépenses allouées à la prise en charge des maladies mentales ne représentait au niveau mondial que 2,1% des fonds destinés à la santé publique<fnref n="1" />. Comme nous le verrons, les personnes privées de liberté ont des besoins accrus de bénéficier des soins de santé ainsi que des conditions psycho-sociales appropriées, et un encadrement inadapté peut mettre en danger l'exercice d'une variété de droits fondamentaux.

2. La santé mentale est liée aux possibilités d'entretenir des liens avec les proches : favoriser les contacts avec l'extérieur peut être un moyen clé pour supporter le poids d'une privation de liberté<fnref n="2" />. Les recherches scientifiques citées dans cette contribution font état d'un lien fort entre les visites accordées aux personnes détenues, la perception d'un soutien social et le bien-être psychique<fnref n="3" />, même s'il faut rester attentif aux indications que les visites peuvent parfois aussi aggraver le stress d'une personne détenue<fnref n="4" />.

3. Cette contribution est inspirée de l'affaire Raphael Kiener et est issue d'un travail en droit international à l'université de Lausanne. Raphael Kiener était un jeune homme souffrant de troubles mentaux sévères, notamment une schizophrénie paranoïde<fnref n="5" />. Il se donna la mort par pendaison en août 2019 à l'institution psychiatrique spécialisée des Services psychiatriques universitaires de Berne<fnref n="6" />. Seiton les allégations des proches, ces derniers ne pouvaient pas lui rendre visite aussi souvent qu'ils l'auraient souhaité car le personnel de l'institution jugeait trop mauvais l'état de santé de leur fils ou celui-ci aurait refusé de les voir<fnref n="7" />. Ce cas nous a motivées à analyser ce que la CEDH<fnref n="8" /> implique pour la fréquence, la durée et les conditions des visites dans une situation de vulnérabilité accrue et sous l'angle de la littérature empirique sur les visites.

La question abordée dans cette contribution est la suivante : quelles sont les implications juridiques de ces études scientifiques (de psychiatrie, psychologie ou criminologie) sur une mise en œuvre des droits de visite conforme au droit international ? Nous examinerons deux situations dans lesquelles les autorités doivent décider si, et si oui comment, des visites sont organisées : la première concerne les situations dans lesquelles les autorités considèrent limiter les visites (section III) et la deuxième concerne la situation particulière d'un refus des visites par la personne détenue elle-même et la question de la capacité de discernement (section IV). Nous analyseons de quelle manière ces études empiriques sont dignes d'intérêt quant au processus décisionnel qui mène – ou non – à des visites d'une personne atteinte d'un trouble de santé mentale en détention, ainsi que sur la durée et les conditions de ces visites.

La vulnérabilité des personnes privées de liberté ne fait aucun doute et est confirmée notamment par une prévalence plus élevée de maladies mentales en prison que dans la population générale<fnref n="9" />. Il résulte d'une étude menée au niveau mondial ayant comparé les données de plus de 30'000 prisons que l'environnement des institutions peut avoir un impact significatif sur la santé mentale<fnref n="10" />. Une étude du Centre suisse de compétences en matière d'exécution des sanctions pénales (CSCSP) révèle que la prise en charge psychiatrique des personnes privées de liberté représente un réel défi en Suisse<fnref n="11" />.

Nous traiterons d'abord de manière introductive des droits de visite des proches tels que considérés par la CEDH. Nous nous concentrons sur les exigences de la CEDH mais nous ferons brièvement allusion à d'autres documents européens et au droit suisse, sans prétendre évaluer la pratique suisse. Le premier objectif de l'article est d'étudier les implications que les études scientifiques devraient à notre avis avoir sur l'examen de la proportionnalité des restrictions des visites par les proches. Deuxièmement, nous discuterons de la prise en considération des résultats de ces études empiriques quant aux difficultés de communication et à la capacité de discernement

<footnote n="1">1. WHO, Mental health Atlas 2020, Genève 2021, p. 4.</footnote>

<footnote n="2">2. Pour l'étude la plus récente, v. LINDSAY CHASSAY/KRISTEN KREMER, Association Between Social Support and Mental Health of Incarcerated Individuals, Journal of Correctional Health Care 2022, p. 47 ss; pour la Suisse: JAKOB HUMM, Tragfähige soziale Beziehungen als wichtige Elemente eines Reintegrationsprozesses, NKrim/NCrim 2022, p. 24 ss ; v. aussi p.ex. ALICE MILLS/HELEN CODD, Prisoners' Families and Offender Management: Mobilizing Social Capital, Pro-bation Journal 2008, p. 9 ss.</footnote>

<footnote n="3">3. ZHONG SHAOLING et al., Risk Factors for Suicide in Prisons, Lancet Public Health 2021, p. 164 ss.</footnote>

<footnote n="4">4. LEONEL C. GONÇALVES et al., Prison Visitation and Mental Health in Detained Young Adults, Criminology 2020, p. 234 ss.</footnote>

<footnote n="5">5. SUSAN BOSS, Ein Gutachten und seine Folgen, Wochenzeitung (WOZ) du 6 août 2020.</footnote>

<footnote n="6">6. BOSS (n. 5).</footnote>

<footnote n="7">7. BOSS (n. 5).</footnote>

<footnote n="8">8. Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101).</footnote>

<footnote n="9">9. SEENA FAZEL et al., Mental Health of Prisoners, The Lancet Psychiatry 2016, p. 871; SEENA FAZEL/KATHARINA SEEWALD, Severe Mental Illness in 33'588 Prisoners Worldwide, British Journal of Psychiatry 2012, p. 364 ss; SEENA FAZEL/JULIA CARTWRIGHT/ARABELLA NORMAN-NOTT/KEITH HAWTON, Suicide in Prisoners, The Journal of Clinical Psychiatry 2008, p. 1721; OLAV NIELSSEN/SHAVTAY MISRACHI, Prevalence of Psychoses on Reception to Male Prisons in New South Wales, Australian & New Zealand Journal of Psychiatry 2005, p. 453.</footnote>

<footnote n="10">10. JO NURSE/PAUL WOODCOCK/JIM ORMSBY, Influence of Environmental Factors on Mental Health Within Prisons, BMJ 327/2003, p. 2.</footnote>

<footnote n="11">11. Centre suisse de compétence en matière d'exécution des sanctions pénales (CSCSP), Manuel: prise en charge psychiatrique dans le cadre de la privation de liberté, 2022; v. aussi BENJAMIN BRÄTTER, Massnahmenvollzug an psychisch kranken Straftätern in der Schweiz: eine kritische Auslegeordnung, SZK 2014, p. 36 ss.</footnote>
des personnes détenues souffrant de maladies mentales
qui refusent une visite.

Nous ne traiterons pas le droit de visite du personnel de santé<fnref n="12" />, des avocat-e-s ni le droit à la vie familiale plus largement. Nous nous limitons aux droits des personnes privées de liberté de recevoir des visites de leurs proches et non pas les droits des proches d'entretenir des relations avec la personne en détention<fnref n="13" />. De plus, nous renonçons à distinguer s'il s'agit de visites de personnes avec lesquelles la personne détenue a des « relations familiales » au sens de la CEDH ou bien de personnes dont les relations tombent sous le droit à la vie privée, comme p.ex. des ami-e-s<fnref n="14" />. Nous ne discuterons pas non plus des contacts téléphoniques qui peuvent remplir des fonctions similaires de contacts avec le monde extérieur.

II. Les droits de visite des proches :
des sources

Nous verrons dans cette section que le droit international ainsi que le droit interne prévoient que les personnes détenues ont, en principe, le droit de recevoir des visites. Par contre, la détention entraîne forcément une ingérence dans la vie privée des détenu-e-s, et une limitation des contacts avec l'extérieur n'est en soi pas contraire au droit international ou suisse<fnref n="15" />.

1. Les sources en droit régional

Au niveau européen, une restriction trop sévère des droits de visite peut résulter en un traitement inhumain et dégradant, voire même de la torture et l'atteinte est alors examinée à la lumière de l'art. 3 CEDH<fnref n="16" />. Dans les cas moins contraignants, l'analyse se fait sous l'angle de l'art. 8 CEDH. Cette disposition sur la vie privée englobe les questions relatives aux droits de visite des personnes privées de liberté<fnref n="17" />. L'art. 24.1 des Règles pénitentiaires européennes, ainsi que des documents du Comité des

Ministres du Conseil de l'Europe recommandent que les personnes détenues devraient pouvoir recevoir des visites « autant que possible »<fnref n="18" />.

Dans l'analyse de l'octroi ou l'organisation des visites, l'art. 2 CEDH peut également jouer un rôle : dans les cas d'un risque « réel et imminent de suicide », l'art. 2 CEDH oblige les autorités à prendre les mesures pour protéger la vie des personnes qui sont sous sa responsabilité<fnref n="19" />. Les mesures pour pallier le risque de suicide ne se limitent pas à l'hospitalisation, la surveillance et au retrait des objets dangereux<fnref n="20" />. La Cour parle des « mesures qui, d'un point de vue raisonnable, auraient pallié ce risque [de suicide] »<fnref n="21" />, et nous sommes d'avis que les visites par les proches peuvent, au moins parfois, jouer un rôle dans la minimisation du risque de suicide, comme cela est admis pour les visites des psychiatres<fnref n="22" />.

2. Les sources en droit suisse

La loi suisse prévoit quant à elle à l'art. 75 CP<fnref n="23" /> une exécution des peines qui respecte les principes de resocialisation tout en mettant l'accent sur la nécessité d'un plan d'exécution qui soit individualisé<fnref n="24" />. L'art. 84 CP traite spécifiquement du droit des personnes détenues à avoir des relations avec l'extérieur, en particulier avec la famille<fnref n="25" />, et l'art. 110 al. 1 et 2 CP définissent la notion des proches et des familiers. Pour ce qui est des ami-e-s, des connaissances ou des relations professionnelles, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, leurs visites devraient également être « favorisées »<fnref n="26" />. Nous renvoyons à la littérature suisse<fnref n="27" />.

The treatment of prisoners: European standards, Conseil de l'Europe
2004, p. 239; VAN ZYL SMIT (n. 16), p. 228.

<footnote n="12">12 Nous vous renvoyons à l'étude du CSCSP (n. 11).</footnote>

<footnote n="13">13 Nous invitons les lectrices et lecteurs en Suisse de notamment consulter MARCEL AEBI et al., Lebenspartner/innen, Kinder und Eltern als Angehörige von Inhaftierten im Justizvollzug, Basel 2022; et DOMINIK LEHNER, Angehörige und Justizvollzug – Vom Perspektivenwechsel zum Paradigmenwandel, NKrim/NCrim 2022, p. 32.</footnote>

<footnote n="14">14 Si des relations sociales ne sont pas couvertes par le droit à la vie familiale, le droit à la vie privée peut s'appliquer. V. Arrêt de la CourEDH [GC] 25358/12 du 24 janvier 2017 (Paradiso et Campanelli c. Italie), § 165.</footnote>

<footnote n="15">15 DAVID HARRIS / MICHAEL O'BOYLE / COLIN WARBRICK, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford 2014, p. 585; Arrêt de la CourEDH [GC] 41418/04 du 30 juin 2015 (Khoroshenko c. Russie), § 123; Arrêt de la CourEDH 41220/98 du 29 avril 2003 (Aliev c. Ukraine), § 187.</footnote>

<footnote n="16">16 DIRK VAN ZYL SMIT, Principles of European Prison Law and Policy, Oxford 2009, p. 213, v. Arrêt de la CourEDH 48787/99 du 8 juillet 2004 (Ilascu et autres c. Moldova et Russie), § 432.</footnote>

<footnote n="17">17 Arrêt de la CourEDH [GC] 39630/09 du 13 décembre 2012 (El Masri c. l'ex-République yougoslave de Macédoine), § 248 ss.; JIM MURDOCH,</footnote>

<footnote n="18">18 Recommandation Rec(2006)2 du Comité des Ministres aux Etats membres sur les règles pénitentiaires européennes (révisée) (RPE), adoptée le 11 janvier 2006, et révisée le 1er juillet 2020, règle 24.1; Recommandation Rec(2003)23 du Comité des Ministres aux Etats membres sur les règles concernant la gestion par les administrations pénitentiaires des condamnés à perpétuité et des autres détenus de longue durée, adoptée le 9 octobre 2003, § 22.</footnote>

<footnote n="19">19 Arrêt de la CourEDH 27229/95 du 3 avril 2001 (Keenan c. Royaume-Uni), § 89.</footnote>

<footnote n="20">20 V. aussi Arrêt de la CourEDH 5608/05 du 16 octobre 2008 (Renolde c. France), § 99 ss (où la Cour analyse le manque de surveillance de la prise effective des médicaments).</footnote>

<footnote n="21">21 Arrêt de la CourEDH 23405/16 du 30 juin 2020 (S.F. c. Suisse), § 75.</footnote>

<footnote n="22">22 Arrêt de la CourEDH 23405/16 du 30 juin 2020 (S.F. c. Suisse), § 136. (la Cour ne conclut pas que l'absence de convoquer un-e psychiatre urgentiste menait à elle seule à la violation de l'art. 2 mais le raisonnement de la Cour ne laisse aucun doute que les visites des psychiatres peuvent constituer une mesure raisonnable pour réduire le risque).</footnote>

<footnote n="23">23 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0).</footnote>

<footnote n="24">24 BAPTISTE VIREDAZ / ANDRÉ VALLOTON, in: Moreillon/Macaluso/Queloz/Dongois (éd.), Commentaire romand, Code pénal I, 2ème éd., Bâle 2021, art. 75, p. 1220 N 6 (cit. CR CP I).</footnote>

<footnote n="25">25 CR CPI-JEANNERET, art. 110 al. 1 et 2.</footnote>

<footnote n="26">26 CR CPI-VIREDAZ/VALLOTON, art. 84, p. 1293 N 1; v. ATF 145 I 318 c. 2.3.</footnote>

<footnote n="27">27 Pour un aperçu, THOMAS NOLL, Optimierung der Untersuchungshaft im Kanton Zürich, RSC 2019, p. 41; JÖRG KÜNZLI / NULA FREI, Ansätze zu einer völkerrechts- und verfassungskonformen Ausgestaltung</footnote>
Pourtant, à la lecture des rapports rédigés par le Comité européen pour la prévention de la torture (CPT) entre 1991 et 2022, il résulte que le système des visites est problématique dans certains cantons et les conditions varient ; certaines prisons prévoient un régime de visites avec la possibilité de prendre des repas²⁸ ou des contacts à travers un dispositif de séparation²⁹, tandis que certaines personnes n'avaient pas de visites pendant des semaines³⁰. Dans une fiche documentaire sur la détention dans les quartiers de haute sécurité, la Commission nationale de prévention de la torture (CNPT) a insisté en 2020 que « [d]es mesures ciblées devraient être prises de manière continue pour encourager les possibilités de contacts sociaux »³¹.

### III. Limiter les droits de visite des proches

L'une des difficultés qui se pose concernant le droit de visite par les proches est la limitation de ce droit par les autorités. Dans les cas qui ne relèvent pas de l'art. 3 CEDH, l'examen de la fréquence, la durée et les conditions des visites se feront selon l'art. 8 CEDH. Les motifs que les autorités peuvent invoquer pour justifier leur interférence ainsi que les conditions à respecter figurent au § 2³².

#### 1. Limiter des visites : les critères usuels des limitations

Selon le deuxième alinéa de l'art. 8 CEDH, une limitation des droits de visite doit reposer sur une base légale, poursuivre un but légitime et être nécessaire dans une société démocratique, autrement dit, elle doit être proportionnelle au but légitime poursuivi.

der Untersuchungshaft, RSC 2017, p. 5 ss; JÖRG KÜNZLI / NULA FREI / MARIA SCHULTHEISS, Untersuchungshaft-Menschenrechtliche Standards und ihre Umsetzung in der Schweiz, CSDH, Berne 2015, p. 40 ss; Pascal Ronc fait le lien explicite entre la resocialisation et les visites familiales: PASCAL RONC, Grundlagen/Das Konzept der Resozialisierung in der Europäischen Menschenrechtskonvention, in: Coninx/Ege/Mausbach (édit.), Prävention und freiheitliche Rechtsordnung, Zürich 2017, p. 48 s.; En italien, DANIEL FINK, Ufficio di statistica, Giubiasco 2021, p. 108 ss.

28 Rapport au Conseil Fédéral Suisse relatif à la visite effectuée par le Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT) en Suisse du 11 au 23 février 1996, CPT/Inf (97) 7, p. 46.

29 Rapport au Conseil fédéral suisse relatif à la visite effectuée en Suisse par le Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT) du 10 au 20 octobre 2011, CPT/Inf (2012) 26, p. 48, § 88; Rapport au Conseil fédéral suisse relatif à la visite effectuée en Suisse par le Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT) du 22 mars au 1er avril 2021, CPT/Inf (2022) 9, p. 47 ss, § 107 ss.

30 Rapport au Conseil fédéral suisse relatif à la visite effectuée en Suisse par le Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT) du 13 au 24 avril 2015, CPT/Inf (2016) 18, p. 37, § 68.

31 CNPT, La détention dans les quartiers de haute sécurité, juin 2020, p. 4.

32 VAN ZYL SMIT (n. 16), p. 217.

Premièrement, la CourEDH a précisé que le critère de la base légale ne se réfère pas uniquement au fait qu'une restriction doit être conforme au droit interne, mais vise également la qualité de la loi concernée³³. La qualité de loi fait défaut lorsque le droit interne ne précise pas avec suffisamment de clarté l'étendue du pouvoir de discrétion conféré à l'autorité³⁴.

Deuxièmement, les autorités doivent poursuivre un but légitime lorsqu'elles imposent des restrictions dans l'exercice des droits de visite. Cela peut être le cas notamment pour des raisons de sureté publique et de prévention des infractions pénales, la protection de la santé ou lorsqu'il est à craindre que l'individu n'entrave l'enquête en cours par le biais d'informations échangées lors des visites³⁵.

Troisièmement, toute restriction doit être « nécessaire dans une société démocratique »³⁶. Dans la sous-section qui suit, nous examinons l'analyse du critère de proportionnalité sous l'angle de la jurisprudence de la CourEDH et de la littérature empirique.

#### 2. L'opérationnalisation de restrictions proportionnées

Lorsque la CourEDH examine la proportionnalité des measures restrictives prises par les autorités, elle doit le faire dans le respect du principe de subsidiarité³⁷. En d'autres termes, la protection des droits édictés dans la CEDH est en premier lieu de la responsabilité des Etats partis qui sont considérés les mieux placés pour juger de la nécessité d'une restriction³⁸. La marge d'appréciation signifie qu'il n'y a pas une marche à suivre applicable à toute situation, mais au contraire, l'analyse dépend largement de la casuistique³⁹. Il s'agit d'une personne à recevoir des visites les moins inhibées possible et les autres intérêts en cause⁴⁰. Nous distinguons trois justifications :

33 Arrêt de la CourEDH 78146/01 du 12 juin 2008 (Vlasov c. Russia), § 125.

34 Arrêt de la CourEDH 70468/17 du 18 février 2020 (Kungurov c. Russia), § 18 ss; Arrêt de la CourEDH 43149/10 du 13 février 2018 (Andrey Smirnov c. Russia), § 42.

35 HARRIS/O'BOYLE/WABRICK (n. 15), p. 585 ss, v. Arrêt de la CourEDH 25498/94 du 28 septembre 2000 (Messina c. Italie n°2), § 59 ss.

36 Art. 8 § 2 CEDH.

37 Art. 1 du Protocole n°15 portant amendement à la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales du 24 juin 2013.

38 STIJN SMET, When Human Rights Clash in 'the Age of Subsidiarity', in: Petr (édit.), Human Rights Between Law and Politics 2017, p. 56.

39 SÉBASTIEN VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalité dans le droit de la CEDH, Bruxelles 2001, p. 136 ss.

40 ANDREA BAECHTOLD / JONAS WEBER / UELI HOSTETTLER, Strafvollzug - Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz, Berne 2016, p. 180 ss.
a) Adéquation entre la mesure et le but légitime :
l'état de santé de la personne privée de liberté

19 Dans le cas de Raphael Kiener, selon les parents, certaines visites n'ont pas eu lieu car le personnel de l'institut jugeait trop mauvais l'état de santé de leur fils<fnref n="41" />. Tandis que la protection de la santé est un but légitime, même un très mauvais état de santé de l'individu ne justifie pas automa- tiquement la restriction des visites, car – dans toute ana- lyse de proportionnalité – il faut encore se pencher sur l'adéquation de la mesure par rapport à l'objectif recher- ché, c'est-à-dire se demander si le refus d'une visite a un effet potentiel neutre, positif ou négatif sur cet état de santé. Si les autorités limitent les visites pour protéger la santé de la personne elle-même, il faut qu'elles justifient qu'il existe des raisons sérieuses de penser que l'état de santé, dans ce moment précis, est mieux protégé sans la visite, malgré la prévalence des études qui tendent à identifier des effets positifs des visites<fnref n="42" />.

b) Adéquation entre la mesure et le but légitime :
pendant l'enquête ou lors des risques de fuite ?

20
Pour pouvoir évaluer le rapport entre la mesure et le but légitime de sureté et prévention des infractions, la Cour souligne qu'il convient de distinguer les restrictions en matière de visites pendant l'enquête – où le but légitime de l'intérêt de l'enquête peut souvent plus aisément être admis et la situation après une condamnation<fnref n="43" />. Des res- trictions sur la base du but légitime de la prévention des infractions sont aussi plus facilement admises lorsqu'il est question de prévenir les tentatives de fuite ou la délin- quance, comme la circulation d'objets non autorisés<fnref n="44" />.

c) Adéquation entre la mesure et le but légitime :
selon les relations sociales

21
En détention préventive ou lorsque des procédures sub-
séquentes sont en cours, une distinction supplémentaire
s'impose – celle entre différentes relations sociales. Dans
l'arrêt Messina c. Italie (no. 2), la Cour souligne les nuances
de l'analyse de la proportionnalité quant aux relations
sociales spécifiques à entretenir avec des visites ; dans le
but légitime de rompre les liens sociaux entre le détenu
et le milieu criminel, les autorités tenaient compte de la
nature spécifique du phénomène de la criminalité organi-
sée mafieuse. Etant donné que Monsieur Messina avait des
liens avec la mafia, seulement certaines visites familiales

étaient autorisées, ce que la Cour a accepté<fnref n="45" />. De façon
similaire, la CourEDH a jugé qu'il n'y avait pas de violation
de l'art. 8 CEDH pour les visites d'une épouse limitées à
une fois par mois et d'une durée de dix à vingt minutes,
puisque dans le cas d'espèce le but de prévention contre
le crime le justifiait<fnref n="46" />. Des allégations selon lesquelles des
contacts exerceraient une mauvaise influence sur l'indi-
vidu détenu ne sont ainsi pas suffisantes<fnref n="47" />.

Dans de nombreux autres cas, les proches n'ont aucun lien avec la criminalité. En tout cas, dès que les autorités appliquent un régime identique à toutes les personnes détenues dans une institution pour poursuivre un objectif de sécurité<fnref n="48" />, la proportionnalité n'est pas donnée car la dangerosité des personnes et leurs relations sociales varient<fnref n="49" />. Ainsi, la Cour a jugé que des visites familiales limitées à une fois tous les six mois, puis d'une fois tous les trois mois et d'une durée de quatre heures étaient contraires à la Convention là où la restriction était appliquée de manière automatique sans pesée d'intérêts<fnref n="50" />.

Pour résumer, les autorités doivent identifier un but légi-
time afin de restreindre les visites et ce but légitime doit
exister pour les relations avec tous les proches concernés
par les mesures restrictives et pendant toute la durée de
celles-ci et la mesure doit être adéquate et nécessaire pour
atteindre ce but.

3. Les implications de la proportionnalité sur les conditions des visites et la prise en compte des facteurs de vulnérabilité

Dans de nombreux cas, la proportionnalité implique que les autorités n'ont pas le droit de refuser les visites, mais peuvent légitimement surveiller ou contrôler les *condi-tions* de ces dernières. Quant aux conditions des visites, elles sont souvent aménagées d'une façon qui ne laisse pas beaucoup de place à l'intimité, les visites sont souvent sur-veillées par des caméras ou par le personnel<fnref n="51" />. En effet, les visites sont fréquemment vécues comme une expérience

<footnote n="41">41 BOSS (n. 5).</footnote>

<footnote n="42">42 V. introduction et références. Mais v. aussi l'étude citée de GONÇALVES et al. (n. 4) sur les effets potentiellement négatifs des visites.</footnote>

<footnote n="43">43 Arrêt de la CourEDH [GC] 41418/04 du 30 juin 2015 (Khoroshenko c. Russie), § 1124.</footnote>

<footnote n="44">44 STEFAN TRECHSEL / PETER AEBERSOLD, Praxiskommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Erstes Buch: Allgemeine Bestimmungen art. 1-110 StGB, 4e éd., Zürich 2021, p. 557.</footnote>

<footnote n="45">45 Arrêt de la CourEDH 25498/94 du 28 septembre 2000 (Messina c. Italie n°2), § 66 ss.</footnote>

<footnote n="46">46 Arrêt de la CourEDH 41220/98 du 29 avril 2003 (Aliev c. Ukraine), § 188.</footnote>

<footnote n="47">47 MARTINO IMPERATORI in: Niggli/Wiprächtiger (éd.), Basler Kommentar, Strafrecht, 4ème éd., Bâle, 2019, art. 84 CP, p. 2068 N 23 (cit. BSK CP-AUTEUR-E).</footnote>

<footnote n="48">48 Si l'objectif est de protéger contre des maladies contagieuses (comme le covid19), la situation se présente différemment (dangerosité individuelle vs. risque général de propagation d'une maladie).</footnote>

<footnote n="49">49 NOLL (n. 27), p. 44, qui discute (et affirme) la praticabilité d'un régime différencié.</footnote>

<footnote n="50">50 Arrêt de la CourEDH 39758/05 du 23 février 2012 (Trosin c. Ukraine), § 39 ss; Arrêt de la CourEDH [GC] 11138/10 du 23 février 2016 (Mozer c. République de Moldova et Russie), § 193 ss.</footnote>

<footnote n="51">51 VAN ZYL SMIT (n. 16), p. 240; MARIE HUTTON, Visiting Time: a Tale of Two Prisons, Probation Journal 2016, p. 350.</footnote>
déplaisante par les proches<sup>52</sup>, et les personnes privées de liberté – ce qui peut réduire les effets positifs des visites<sup>53</sup>. L'expérience de fouilles au corps (abusives ou non) peut avoir pour conséquence de décourager les proches de rendre visite<sup>54</sup>. Dans une situation évaluée par la CourEDH où les contacts physiques étaient interdits, une vitre de séparation était justifiée pour des raisons de sécurité et de prévention du crime<sup>55</sup>. Pourtant, en l'absence de risque de collusion, de fuite, de récidive ou de menace concrète, la Cour a conclu que de telles restrictions, couplées avec le manque de visites de longue durée et le refus que les visites se déroulent dans une pièce privée, n'étaient pas nécessaires dans une société démocratique<sup>56</sup>. Les autorités doivent pouvoir justifier chaque élément restrictif des conditions des visites car la pesée des intérêts exige précisément de tenir compte non seulement des risques de visites moins inhibées, mais aussi des intérêts du bien-être mental de l'individu. Une vitre de séparation ou le choix (ou le maintien technique) d'un microphone<sup>57</sup> ou d'autre infrastructure ne sont donc pas des détails, mais font partie des conditions des visites et ont un impact sur les droits humains.

Pour conclure cette section, nous soulignons que la marge d'appréciation des autorités ne peut pas être correctement déterminée sans tenir compte de la vulnérabilité de la personne concernée. Autrement dit, les visites ne doivent pas être restreintes par les autorités sans examen préalable de l'état psychique d'un individu et une évaluation ex ante des risques et avantages potentiels des visites pour le cas concret. Sans tenir compte des facteurs individuels de vulnérabilité, une évaluation de la restriction des visites est incomplète et risque de violer la CEDH.

Nous passons à l'analyse de la deuxième situation qui peut amener à l'absence de visites : le refus par la personne privée de liberté.

## IV. Un droit à contrecœur ? Implication des études médicales quand une personne privée de liberté exprime vouloir renoncer aux visites

Les personnes privées de liberté sont libres de faire valoir leurs droits de visite ou non. Il n'y a pas d'ingérence au sens de l'art. 8 CEDH si ces dernières n'en font pas usage et le non-usage respecte le principe d'autonomie quant aux choix qu'il ou elle fait. Cependant, il se trouve des cas dans lesquels nous pouvons questionner l'effet de la maladie mentale sur les souhaits exprimés et parfois la capacité de discernement d'un individu à exercer son droit de visite, tout particulièrement en présence de pensées suicidaires. Pouvons-nous douter de la volonté d'un individu lorsqu'il ou elle souffre d'une maladie psychique qui altère ses facultés mentales et sa capacité à raisonner ? L'intérêt présumé de l'individu, identifié par les équipes médicales concernées, pourrait-il primer sur l'exercice de son autonomie par l'imposition ou des incitations à des visites lorsque la personne exprime ne pas les souhaiter, mais qu'il apparaît que cela permettrait d'éviter la péjoration d'un état psychique ou de prévenir un suicide ? La question est évidemment plus que délicate étant donné l'importance de l'autonomie et le risque que le non-respect d'un souhait exprimé peut entraîner une perte de confiance et une détérioration de la relation entre l'individu et le personnel de l'institution.

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### 1. Les connaissances médico-psychologiques sur le lien entre la privation de liberté et les difficultés de communication

Dans les lignes qui suivent, nous présentons des résultats d'études qui montrent un lien fort entre la privation de liberté et les difficultés de communication des personnes atteintes de (certaines) maladies mentales. Une étude de MASCHI et al. décrit le « sentiment d'impuissance » des détenu-e-s face au système de lois et des règles pénitenciaires<sup>58</sup>. Une autre étude constate que l'incarcération réduit les moyens qui permettraient de supporter les contraintes du nouvel environnement et met en évidence l'influence du soutien social en rapport avec les effets d'événements stressants<sup>59</sup>. Il ressort que l'une des conséquences les plus difficiles ressenties par les détenu-e-s

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<footnote n="52">52 HUTTON (n. 51), p. 348.</footnote>

<footnote n="53">53 MEGHAN M. MITCHELL / KALLEE SPOONER / DIJIA / YAN ZHANG, The Effect of Prison Visitation on Reentry Success, Journal of Criminal Justice 2016, p. 74 ss; VAN ZYL SMIT (n. 16), p. 240.</footnote>

<footnote n="54">54 Arrêt de la CourEDH 9635/13 du 1er juin 2017 (Dejnek c. Poland), § 67; NANCY LOUCKS, Just Visiting?, Prison Reform Trust and the Federation of Prisoners' Families Support Groups 2002, p. 1.</footnote>

<footnote n="55">55 Arrêt de la CourEDH 12066/02 du 19 juin 2007 (Ciorap c. Moldova), § 115; v. aussi Arrêt de la CourEDH 50901/99 du 4 février 2003 (van der Ven c. Pays-Bas), § 66 ss.</footnote>

<footnote n="56">56 Arrêt de la CourEDH 12066/02 du 19 juin 2007 (Ciorap c. Moldova), § 105 ss.</footnote>

<footnote n="57">57 La famille de Raphael Kiener n'a pas pu visiter sans vitre de séparation et a rencontré des difficultés avec l'équipement technique. BOSS (n. 5).</footnote>

<footnote n="58">58 TINA MASCHI/DEBORAH VIOLA/LINDSAY KOSKINEN, Trauma, Stress, and Coping Among Older Adults in Prison: Towards a Human Rights and Intergenerational Family Justice Action Agenda, Traumatology 2015, p. 195.</footnote>

<footnote n="59">59 KELLY E. MOORE / SHANIA SIEBERT / GARRETT BROWN / JULIA FELTON / JENNIFER E. JOHNSON, Stressful life events among incarcerated women and men: Association with depression, loneliness, hopelessness, and suicidality, Health & justice 2021/1, p. 2.</footnote>
est le sentiment de solitude<fnref n="60" />. Une autre étude a recoupé des données allant de 2007 à 2020 pour analyser les facteurs de risque associés aux plus de 35'000 cas de suicide en prison<fnref n="61" />. Il ressort que 47% des personnes décédées par suicide ne bénéficiaient d'aucune visite<fnref n="62" />. Ceci concorde largement avec des résultats antérieurs qui mettent l'accident sur le soutien social perçu ou reçu<fnref n="63" />.

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Le point clé qui nous amène à lier ces études à la question de l'évaluation d'un souhait exprimé de ne pas recevoir des visites est que notamment les personnes à tendances suicidaires ont souvent des difficultés à communiquer leur détresse et sont dans le repli sur soi plutôt que dans la demande d'une aide concrète<fnref n="64" />. On parle de « négation d'aide »<fnref n="65" />, les pensées suicidaires étant des « facteurs d'évi- tement »<fnref n="66" />. Si la prison est considérée comme un lieu de « décommunication »<fnref n="67" />, où les individus sont exclus du reste de la société traduisant un manque de soutien social qui exacerbe la vulnérabilité au stress, les capacités de ces derniers à communiquer leurs besoins peuvent être diminuées de façon importante<fnref n="68" />.

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La CourEDH est consciente que l'emprisonnement peut entraîner ou aggraver des troubles psychiques chez les personnes incarcérées<fnref n="69" />. Cette vulnérabilité est accen- tuée par le fait que ces derniers doivent souvent s'en re- mettre aux autorités pour exercer leur droit de visite et faire valoir leurs besoins. En effet, les études font état d'une certaine méfiance quant au personnel pénitentiaire et médical<fnref n="70" />. Ainsi, la maladie peut constituer une bar-rière communicationnelle importante. Dans ce contexte, lorsque la vulnérabilité psychique d'un individu privé de liberté est établie, il nous semble que l'évaluation de la si- tuation de la personne doit être particulièrement soignée et doit inclure un examen de la capacité de discernement quant à une décision concrète de recevoir des visites.

## 2. La capacité de discernement et les maladies psychiques

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La capacité de discernement est la faculté d'agir raisonna- blement (art. 16 CC<fnref n="71" />) et elle est présumée, ce qui signifie que son absence doit être prouvée par celui qui le prétend ; le discernement implique également un élément intel- lectuel qui permet d'apprécier une situation et un élé- ment volontaire qui permet d'agir en conséquence<fnref n="72" />. Il n'existe pas différents seuils de discernement, la capacité est soit présente ou soit absente<fnref n="73" />. La jurisprudence du Tribunal fédéral fait état d'un degré de « très grande vrai- semblance » pour remettre en doute la capacité de discer- nement d'un individu<fnref n="74" />. La capacité de discernement est relative dans le sens qu'elle s'apprécie concrètement dans chaque situation et n'est pas déterminée de manière abstraite<fnref n="75" />. La présence d'une maladie psychique peut constituer une cause qui peut priver une personne de sa « faculté d'agir raisonnablement » (art. 16 CC), mais une maladie ne permet en aucun cas de conclure systémati- quement à une absence de la capacité de discernement (ceci serait évidemment contraire à l'art. 12 § 2 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées)<fnref n="76" />. Il faut qu'il y ait une altération grave des facultés de l'esprit<fnref n="77" /> notamment par des troubles mentaux qui im- pactent profondément l'individu<fnref n="78" />.

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La question est rendue d'autant plus difficile que ces indi- cateurs varient d'un individu à l'autre et selon le cas en cause, mais les études montrent tout de même que les per- sonnes souffrant de dépression, de démences ou de schi- zophrénie présentent parfois des lacunes importantes dans la capacité à comprendre et raisonner<fnref n="79" />. Dans les cas où ces lacunes sont telles que la capacité de discerne- ment fait défaut en ce qui concerne une décision précise sur une visite, la question se pose si des visites peuvent même être imposées ou si elles doivent être encouragées. Etant donné que le seuil pour conclure que la capacité

<footnote n="60">60 JOSHUA C. COCHRAN / DANIEL P. MEARS, Social Isolation and Inmate Behavior, Journal of Criminal Justice 2013, p. 254.</footnote>

<footnote n="61">61 ZHONG et al. (n. 3), p. 166.</footnote>

<footnote n="62">62 ZHONG et al. (n. 3), p. 170.</footnote>

<footnote n="63">63 EVAN M. KLEIMAN / JOHN H. RISKIND / KAREN E. SCHAEFER, Social Support and Positive Events as Suicide Resiliency Factors, Archives of Suicide Research 2014, p. 144.</footnote>

<footnote n="64">64 YVES DONZALLAZ, Partie 21 – La médecine carcérale – Chap. 7 – Chap. 8, in: Donzallaz (édit.), Traité de droit médical – Volume III, 2021, p. 4229 ss N 700.</footnote>

<footnote n="65">65 JOEL HARVEY / ALISON LIEBLING, Suicide et tentatives de suicide en prison, Criminologie 2001, p. 72.</footnote>

<footnote n="66">66 HARVEY/LIEBLING (n. 65), p. 72.</footnote>

<footnote n="67">67 HARVEY/LIEBLING (n. 65), p. 73.</footnote>

<footnote n="68">68 HARVEY/LIEBLING (n. 65), p. 75, pour le concept de l'ostracisme en prison.</footnote>

<footnote n="69">69 Arrêt de la CourEDH 8327/03 du 21 octobre 2008 (Kilavuz c. Turquie), § 89.</footnote>

<footnote n="70">70 JONATHAN MITCHELL / GARY LATCHFORD, Prisoner Perspectives on Mental Health Problems and Help-Seeking, The Journal of Forensic Psychiatry & Psychology 2010, p. 782.</footnote>

<footnote n="71">71 Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC ; RS 210).</footnote>

<footnote n="72">72 DOMINIQUE MANAÏ, in : Pichonnaz/Foëx (édit.), Commentaire ro- mand, Code civil I, 1ère éd., Bâle 2012, art. 12, p. 159 (cit. CR CC I-AU- TEUR-E) ; V. ATF 117 II 231 c. 2.</footnote>

<footnote n="73">73 CR CC I-MANAÏ, art. 12, p. 161 N 14.</footnote>

<footnote n="74">74 ATF 117 II 231 c. 2 let. b; de simples doutes ne suffisent pas, v. arrêt du Tribunal fédéral 6B_869/2010 du 16 septembre 2011 c. 4.3.</footnote>

<footnote n="75">75 CR CC I-MANAÏ, art. 12, p. 159 N 4; ATF 90 II 9 c. 3.</footnote>

<footnote n="76">76 Art. 12(2) Convention relative aux droits des personnes handicapées du 13 décembre 2006 (RS 0.109).</footnote>

<footnote n="77">77 YVES DONZALLAZ, Partie 15 – La capacité de discernement – Chap. 2 – Chap. 4, in: Donzallaz (édit.), Traité de droit médical – Volume III, 2021, p. 3372 N 700.</footnote>

<footnote n="78">78 ATF 117 II 231 c. 2.</footnote>

<footnote n="79">79 DONZALLAZ (n. 77), p. 3374 s., JOCHEN VOLLMAN/ARMIN BAUER/HEIDI DANKER-HOPE/HANFRIED HELMCHEN, Competence of Mentally Ill Patients, Psychological Medicine 2003, p. 1466.</footnote>
de discernement fait défaut est – à juste titre – élevé, on conclura régulièrement<fnref n="80" /> à la présence de la capacité de discernement, mais simultanément à des difficultés dans la communication liées à l'état de santé mentale. Dans les deux constellations – capacité de discernement ou non – il nous semble utile de considérer que les visites font partie des conditions d'encadrement psychique dans une institution. Nous abordons maintenant les implications de cette considération.

### 3. Conceptualiser les visites comme «traitement médical» ?

Etant donné ces éléments, il serait judicieux de regarder les visites des proches comme faisant partie du droit de bénéficier d'un traitement médical et psychiatrique adéquat – et donc lié au droit à la santé, la vie privée ou même à la vie. De cette manière, les visites ne seraient plus perçues comme étant uniquement un droit mis à disposition dont la non-utilisation n'est pas questionnée, mais plutôt comme un moyen de prévenir l'empirement de l'état psychique d'un individu et le suicide. L'autonomie d'une personne privée de liberté qui exprime un souhait de ne pas recevoir des visites doit être prise au sérieux, mais la possibilité d'une difficulté de communication ou dans le cas extrême, une absence de capacité de discernement le doivent également. En d'autres mots, le droit à la vie, la santé et la vie privée exigent à notre avis que le personnel tienne compte de la possibilité que la visite est refusée pour des raisons liées à la maladie. Cette perspective ne milite pas pour substituer la volonté d'une personne malade privée de liberté mais elle invite le personnel médical et administratif pénitencier à évaluer avec beaucoup de considération l'impact que les facteurs de vulnérabilité peuvent avoir sur la personne en question. Nous proposons qu'il soit nécessaire d'effectuer un examen soigneux de la capacité de discernement et plus généralement des besoins et souhaits de la personne, lorsqu'il est connu que la personne concernée souffre de maladie mentale et que sa facilité à communiquer peut être atteinte dans le contexte de la privation de liberté.

### 4. Des visites sans consentement ?

A notre connaissance, la littérature n'a pas encore examiné la question de savoir si des visites peuvent même être imposées comme des traitements médicaux peuvent parfois être administrés sans consentement<fnref n="81" />, tout particulièrement lorsque la personne présente des troubles psychiques qui l'empêchent de prendre une décision

raisonnable quant à la nécessité d'un traitement<fnref n="82" />. Actuellement, l'imposition des visites ne nous semble pas admise par défaut d'une base légale suffisamment solide<fnref n="83" />. On pourrait imaginer l'introduction d'une disposition légale pour des situations dans lesquelles la personne privée de liberté souffrant d'une maladie psychique diagnostiquée n'est pas capable de saisir l'importance d'une visite de ses proches à un moment critique pour elle et où à cet instant, le personnel responsable – avec le consentement des proches – et après une évaluation de la situation, pourrait envisager d'organiser une visite contre son consentement. Les études futures permettront, nous l'espérons, d'approfondir la pertinence d'une introduction d'une telle disposition sur ce point délicat.

Pour conclure cette section, nous résumons que les études présentées dans cette contribution devraient à notre avis amener le personnel à, parfois, questionner le discernement et la facilité à communiquer en tenant compte de la vulnérabilité particulière des personnes.

L'évaluation d'un souhait de ne pas être visité pose des défis éthiques et professionnels difficiles et un risque accru de paternalisme. Il s'agit de questions pour lesquelles du temps et des ressources humaines sont nécessaires pour donner lieu à la réflexion, la consultation de plusieurs personnes impliquées et surtout plusieurs conversations avec la personne concernée, des soutiens concrets et des encouragements d'entretenir des contacts<fnref n="84" />, et peut-être parfois le recours à des tentatives créatives<fnref n="85" />. L'imposition de visites ne nous semble pas admissible par défaut d'une base légale et est en tout cas très délicat et peu souhaitable, ce qui rend l'encouragement des visites d'autant plus important<fnref n="86" />.

<footnote n="82">82 THOMAS GEISER/MARIO ETZENSBERGER in: Geiser/Fountoulakis (édit.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7ème éd., Bâle 2022, art. 434 s. CC, p. 2768 N 8 ss, p. 2769 N 18.</footnote>

<footnote n="83">83 A notre avis, la clause générale de police figurant à l'art. 36 § 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst. ; RS 101]) ne suffit pas. (Même si, pour l'alimentation forcée, la CourEDH l'a acceptée, v. Décision de recevabilité de la CEDH 73175/10 du 26 mars 2013 [Rappaz c. Suisse]), § 75 ss.</footnote>

<footnote n="84">84 JÖRG KÜNZLI/NULA FREI/ALEXANDER SPRING, Einzelhaft in Hochsicherheitsabteilungen Menschenrechtliche Standards und ihre Umsetzung in der Schweiz, Berne 2014, p. 50.</footnote>

<footnote n="85">85 Nous n'avons les deux jamais travaillé dans une institution de détention, mais nous pensons que les expériences faites durant la pandémie pourraient être utiles à cet égard. Des expert-e-s pourraient mieux évaluer que nous si une visite virtuelle pouvait éventuellement diminuer les seuils d'inhibition auprès des personnes hésitantes. Est-ce que la technologie permettrait la mise à disposition de tentatives d'une visite virtuelle que la personne concernée peut saisir ou non dans un environnement sécurisé, même si la personne manque d'enthousiasme au départ ?</footnote>

<footnote n="86">86 Reste à analyser si la clause générale de police de l'art. 36 Cst. al. 1 permettrait éventuellement aux autorités d'intervenir en cas d'urgence sans base légale explicite pour imposer une visite. Nous avons du mal à imaginer qu'un tel argument pourrait se justifier. Les comportements des personnes détenues étant souvent complexes, les difficultés dans l'organisation des visites relativement prévisibles et répétitives, l'invocation de la clause générale de police semble inadéquate (v. Arrêt de la CourEDH 12675/05 du 8 octobre 2009 [Gsell c. Suisse]), § 55 ss.</footnote>

<footnote n="80">80 ASSM, La capacité de discernement dans la pratique médicale, 2019, p. 15.</footnote>

<footnote n="81">81 Art. 434 CC.</footnote>
V. Perspectives

37 La prise en charge des personnes privées de liberté souffrant de maladie mentale représente un défi considérable. La dégradation de l'état psychique d'un individu en détention ne dépend évidemment pas d'un facteur unique, mais vu les résultats des études scientifiques, les visites par les proches doivent faire partie des facteurs qui sont examinés non seulement sous l'angle de la vie privée, le droit à la santé et au traitement humain, mais aussi sous l'angle du droit à la vie.

38 La pratique des Etats européens dénote des variations importantes et il n'est pas étonnant de les constater également en Suisse<sup>87</sup>. Si les droits de visite en Suisse sont gérés au niveau local, on peut espérer que des améliorations soient possibles au même niveau et sans devoir attendre des modifications législatives complexes. Le principe de subsidiarité étant, là où l'action serait plus effective serait dans la sensibilisation des autorités pénitentiaires qui sont directement en contact avec les personnes concernées. Ceci implique qu'elles doivent être en mesure de déceler des signes de vulnérabilité et les lier à l'analyse juridique. La CourEDH précise que lorsque les autorités ont connaissance qu'un individu privé de liberté est souffrant, elles doivent veiller à ce que sa santé s'améliore et ne se dégrade pas, plutôt que de se limiter à traiter les symptômes<sup>88</sup>.

Il ne faut toutefois pas minimiser la difficulté que la prise en charge psychiatrique peut représenter pour les autorités. Il est impératif que des ressources temporaires et humaines adéquates soient recherchées et mises à disposition par l'Etat pour que celui-ci possède un cadre dans lequel la réalisation d'une évaluation soignée des droits de visite peut avoir lieu. Comme la CNPT le suggère même pour les quartiers de haute sécurité, « [l]es visites de proches devraient être autorisées une fois par semaine au moins et ne devraient pas systématiquement avoir lieu dans une pièce avec une vitre de séparation »<sup>89</sup>.

Dans cette contribution, nous avons constaté l'imbrication des visites par les proches, de la vulnérabilité d'un individu et de l'importance de tenir compte de cette vulnérabilité lors de l'examen de la nécessité concrète ou non d'une visite et si oui, sous quelles conditions. Autant lorsqu'une personne détenue exprime le souhait de ne pas recevoir de visites de ses proches que lorsque ces visites lui sont refusées ou sont restreintes d'autres manières, les autorités doivent tenir compte des liens entre la vulnérabilité psychique et les atouts potentiels de contacts sociaux plus fréquents et plus libres. En vue de la littérature scientifique, une analyse qui se limite à considérer les risques des visites ou se contente d'un premier souhait de renonciation aux visites ne saurait pas satisfaire les exigences juridiques.

Abstract

Zahlreiche empirische Studien aus der Medizin, der Psychologie und der Kriminalistik betonen die Verletzlichkeit psychisch kranker Personen im Freiheitsentzug und die Bedeutung von Besuchen durch ihre Angehörigen. In der Praxis können zwei Phänomene die Durchführung solcher Besuche erschweren: Zum einen schränken die Behörden der Haftanstalten das Besuchsrecht z. B. aus Sicherheitsgründen ein. In anderen Fällen äussert eine Person im Freiheitsentzug manchmal den Wunsch, keine Besuche zu empfangen. Dieser Wunsch kann durch eine psychische Störung beeinflusst werden, welche die Kommunikations- und allenfalls die Urteilsfähigkeit der Person beeinträchtigt. In diesem Beitrag werden die rechtlichen Auswirkungen empirischer Studien in diesen beiden Arten von Situationen bewertet. Wir untersuchen die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Lichte dieser empirischen Literatur und schlagen Überlegungen vor, welche die wichtigsten Akteure bei der Festlegung der Häufigkeit, Dauer und Bedingungen von Besuchen berücksichtigen sollten.

<footnote n="87">87 BSK CP-IMPERATORI, art. 84 CP, p. 2063 N 10 s.</footnote>

<footnote n="88">88 Arrêt de la CourEDH [GC] 47152/06 du 23 mars 2016 (Blokhin c. Russia), § 137.</footnote>

<footnote n="89">89 CNPT (n. 31), p. 5.</footnote>