# Bibliothèques numériques : le défi du droit d'auteur

Lionel Maurel

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Lionel Maurel. Bibliothèques numériques: le défi du droit d'auteur. Presses de l'ENSSIB, 2008, 978-2-910227-69-2. hal-01366318

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Bibliothèques
numériques :
le défi
du droit d'auteur

Lionel Maurel

Préface d'Yves Alix

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Presses de l'enssib

école nationale supérieure
des sciences de l'information
et des bibliothèques
Bibliothèques numériques :
le défi du droit d'auteur

Presses de l'enssib
Déjà parus aux Presses de l'Enssib

**Quid novi ?**

**Sébastien Gryphe à l'occasion du 450ᵉ anniversaire de sa mort**

Coordonné par Raphaële Mouren

**L'échec du livre électronique de Cytale au prisme des processus de traduction**

Dominique Nauroy

**Au nom de l'antiterrorisme : les bibliothèques américaines face au Patriot Act**

Philippe Cantié

**La lecture publique à l'hôpital : état stationnaire, critique ou convalescent ?**

Frédéric Duton

**Éléments de psychologie cognitive pour les sciences de l'information**

Claire Denecker, Élisabeth Kolmayer

**Recherche d'information et traitement de la langue**

Geneviève Lallich-Boidin, Dominique Maret

**Usages des bibliothèques**

Claude Poissenot, Sophie Ranjard

**Éléments de statistique et de mathématique de l'information**

Thierry Lafouge, Yves-François Le Coadic, Christine Michel
# Bibliothèques numériques : le défi du droit d'auteur

Lionel Maurel

Préface d'Yves Alix

**Presses de l'enssib**

École nationale supérieure des sciences de l'information et des bibliothèques
Ont collaboré à cet ouvrage

**Lionel Maurel**, conservateur des bibliothèques,
Bibliothèque nationale de France.

**Yves Alix**, conservateur général des bibliothèques,
Bulletin des bibliothèques de France, enssib.

Cet ouvrage est issu d'un mémoire soutenu par Lionel Maurel,
conservateur-stagiaire (promotion 2006-2007), et dirigé par Yves
Alix, conservateur général des bibliothèques, enssib.

ISBN 978-2-910227-69-2

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et des bibliothèques

17-21 boulevard du 11 novembre 1918
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Tél. 04 72 44 43 43 - Fax 04 72 44 43 44

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Remerciements

Je tenais à remercier chaleureusement Yves Alix qui a dirigé la première version de ce travail à l'enssib et supervisé par la suite son remaniement. Sa disponibilité, ses relectures minutieuses et ses conseils avisés ont grandement contribué à enrichir cet ouvrage. Plus largement, les travaux pionniers d'Yves Alix sur le droit d'auteur et les bibliothèques sont directement à l'origine de mon intérêt pour ces questions.

Ma reconnaissance va également à Ghislain Roussel, secrétaire général de Bibliothèque et Archives nationales du Québec et directeur des affaires juridiques, pour la confiance et le soutien qu'il m'a accordés lors du stage réalisé au Québec en 2006, pour les rencontres qu'il m'a permis d'effectuer, ainsi que pour l'attention qu'il a constamment portée à mes travaux.
## Note au lecteur

Cet ouvrage constitue un travail personnel. Les affirmations, idées et conclusions exprimées ne lient que leur auteur, et n'engagent ni Bibliothèque et Archives nationales du Québec, ni la Bibliothèque nationale de France.

Il s'agit d'une version remaniée et enrichie du mémoire d'études remis en janvier 2007 dans le cadre du diplôme de conservateur des bibliothèques<fnref n="1" />.

Pour faciliter l'appréhension du texte par les lecteurs peu familiarisés avec les questions juridiques, un glossaire figurant à la fin de l'ouvrage définit les principales notions juridiques employées. Ces termes sont signalés dans le texte par un astérisque à leur première occurrence (exemple : ayant droit*).

Afin de ne pas alourdir les développements, les références bibliographiques sont données de manière abrégée en note de bas de page. Un numéro permet de se reporter à la référence complète dans la bibliographie générale en fin de volume.

La version définitive de ce texte a été établie au 17 juillet 2008. Il est possible que des développements nouveaux soient intervenus entre cette date et le moment de la parution de l'ouvrage, sans qu'il soit possible à l'auteur de les commenter.

<footnote n="1">1 [25] Maurel, Lionel. Une collection numérique face au défi du droit d'auteur (...).</footnote>
« Voilà un champ de blé : pouvez-vous me dire l'épi qui est
sorti le premier de terre, et prétendez-vous que les autres qui
sont venus à la suite ne doivent leur naissance qu'à son initia-
tive ? Tel est à peu près le rôle de ces créateurs, comme on les
nomme, dont on voudrait faire le genre humain redevancier.
(...) En fait de littérature et d'art, on peut dire que l'effort
du génie est de rendre l'idéal conçu par la masse. Produire,
même dans ce sens restreint est chose méritoire assurément,
et quand la production est réussie, elle est digne de récom-
pense. Mais ne déshéritons pas pour cela l'Humanité de son
domaine : ce serait faire de la Science, de la Littérature et de
l'Art un guet-apens à la Raison et à la Liberté. »

Pierre Joseph Proudhon<fnref n="2" />

<footnote n="2">2 [155] Proudhon, Pierre-Joseph. *Les majorats littéraires*. In *Sagot-Duvauroux, Dominique (dir.). La propriété intellectuelle, c'est le vol!* (...).</footnote>
Presses de l'enssib
# Sommaire

## Préface 11

## Introduction 15

L'environnement institutionnel de la numérisation des œuvres protégées en France et au Québec 33

L'environnement juridique de la numérisation des œuvres protégées en France et au Québec 61

Les stratégies d'intégration des œuvres protégées mises en œuvre par les bibliothèques nationales en France et au Québec 149

Quelles pistes de réflexion pour favoriser l'intégration des œuvres protégées aux bibliothèques numériques ? 199

## Conclusion 275

## Glossaire des termes juridiques 283

## Index des sigles et abréviations 297

## Bibliographie et webographie 299

## Table des encadrés 345

## Table des matières 349
Presses de l'enssib
# Préface

par Yves Alix

La place croissante que prennent les questions de propriété intellectuelle dans l'activité des professionnels des bibliothèques et de la documentation peut être vue comme la trace visible d'une prise de conscience, aussi tardive que réelle. Les bibliothèques et les bibliothécaires sont désormais contraints, sauf à courir le risque de leur marginalisation, d'intégrer ces questions dans leur réflexion théorique, dans leur pratique, dans la prospective même de leurs missions et de leurs métiers. Si, en France, cette prise de conscience s'est d'abord cristallisée autour du droit de prêt, activité symbolique du développement de la lecture publique, avec la longue querelle qui a abouti à la loi du 18 juin 2003, c'est en fait un autre texte, la loi Dadvsi transposant la directive européenne de 2001 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information, qui a permis de mettre enfin au jour ce qui était caché jusque-là : les bibliothèques ne sont pas un monde à part et le corset de fer des lois sur la protection de la création intellectuelle les enserre – et peut les étouffer – comme il enserre tous les autres utilisateurs. Paradoxalement, c'est en leur concédant pour la première fois, de façon explicite, le bénéfice d'un régime d'exception au droit exclusif, les autorisant à numériser des œuvres protégées, dans certains cas et sous certaines conditions, que le législateur a ainsi réaffirmé la soumission des bibliothèques au droit commun de la propriété intellectuelle tel que la loi internationale l'a établi, de la Convention de Berne aux traités de 1996 de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle.

Dans ce contexte, la conjonction d'Internet et du numérique joue évidemment un rôle fondamental. Les organismes qui col-
lectent et conservent les ressources documentaires – livres, périodiques, enregistrements phono- et vidéographiques, documents iconographiques, films, archives, etc. – peuvent, grâce au progrès ultrarapide des techniques, envisager de numériser intégralement leurs fonds (mais à quel coût ?) pour les conserver, mais aussi les diffuser dans le monde entier, grâce à la Toile. Ainsi ressurgit le mythe d'une bibliothèque universelle, accessible partout et ouverte à tous.

Universelle ? Voire. Car ce que conservent les bibliothèques ne relève pas uniquement de ce qu'on appelle le domaine public. Les œuvres protégées à un titre ou un autre – droit d'auteur, droits voisins, droit des bases de données – en constituent une bonne part. Si cette part est laissée de côté et reste réservée aux seuls chercheurs en mesure de consulter les œuvres là où elles sont conservées dans leur forme originale, le mythe de la bibliothèque numérique universelle s'effondrera, et avec lui le rêve d'un accès universel à la connaissance. En outre, la part protégée est aussi celle qui a la plus forte valeur économique. Cette valeur s'accroît de la rareté, mais dans un jeu classique de « création de valeur », s'accroît encore plus de sa mise à disposition, à la condition expresse que celle-ci puisse être contrôlée.

Les grandes institutions que sont les bibliothèques nationales ont été les premières (avec les bibliothèques universitaires pour les périodiques électroniques) à prendre la mesure exacte des défis que l'irruption du numérique et la perspective d'un transfert quasi généralisé des ressources informationnelles sur Internet les obligeaient à relever. La Bibliothèque nationale de France a ainsi été confrontée avec la question de la numérisation des œuvres sous droits dès la naissance du projet Gallica. Mais la situation évolue très vite, aussi bien d'un point de vue institutionnel qu'économique, et le cadre juridique lui-même bouge. Il y a dix ans, la perspective de numériser des œuvres protégées pour les mettre à disposition sur Internet semblait inaccessible : hostilité des éditeurs et des ayants droit, absence de tout cadre de négociation acceptable par les parties, prudence des tutelles, tout invitait à surseoir, voire à renoncer. Aujourd'hui, en annonçant l'ouverture de Gallica 2, bibliothèque numérique incluant des œuvres protégées, la Bibliothèque nationale de France peut se féliciter d'avoir franchi
un obstacle majeur en obtenant des titulaires de droits qu'ils participent au projet, sans pour autant renoncer à leurs prérogatives. Au niveau européen, la même intention se lit, aussi bien dans les instances de l'Union qu'au sein des équipes réunies dans le projet EDLnet de bibliothèque numérique européenne, de ne pas limiter le périmètre de la numérisation au seul domaine public. Mais, si incertaines que soient encore ces avancées, une chose apparaît au moins clairement : institutions, pouvoirs publics et professionnels ont compris que pour progresser, il fallait affronter l'obstacle et non le contourner. Bref, qu'il fallait faire sienne une nouvelle pratique : celle de la négociation contractuelle. Pratique qui est au cœur, depuis les origines, de la philosophie du droit d'auteur.

En découvrant, au cours de son stage de conservateur des bibliothèques à Bibliothèques et Archives nationales du Québec à Montréal, à l'automne 2006, que cette philosophie de la négociation y était déjà à l'œuvre, Lionel Maurel a sans doute eu le sentiment de voir de près le fonctionnement d'une sorte de laboratoire, dont les bibliothèques françaises, à peine sorties des débats occasionnés par le vote de la loi Dadvsi, pourraient utiliser les découvertes à leur profit. Le mémoire qu'il a rédigé à l'issue de cette expérience témoignait de ce désir. En intégrant la Bibliothèque nationale de France à l'issue de sa formation, il a pu confronter sans délai ce qu'il avait appris au Québec avec la situation française, alors en pleine évolution, et enrichir sa propre réflexion. De là est né cet ouvrage, que l'auteur présente comme une « approche comparée France-Québec », mais qui, à mes yeux, est beaucoup plus que cela.

Conjuguant sa formation de juriste et sa connaissance du monde des bibliothèques, Lionel Maurel a choisi en effet de porter un regard international et prospectif sur son sujet, là où d'autres se seraient cantonnés à un strict parallélisme entre les deux pays et les deux bibliothèques nationales. Il a aussi préféré une vision non partisane, éclairée par sa connaissance des arcanes juridiques, aux plaidoyers corporatistes dont regorge depuis dix ans la littérature professionnelle dès qu'il s'agit de droit d'auteur. Ce faisant, il pose un regard vraiment neuf sur la manière dont les bibliothèques doivent appréhender aujourd'hui les questions de propriété intellectuelle et, au-delà, les enjeux de l'accès au sa-
voir. Il cherche où est leur intérêt, pèse le pour et le contre, ce qui peut être sacrifié, ce qui doit être défendu. Il plaide pour une mobilisation des professionnels, non sur des mots d'ordre (nous en avons trop entendu), mais sur des dossiers. Son engagement clair et informé en faveur des solutions alternatives proposées par le mouvement de la Culture libre et les *Creative Commons* est ainsi d'autant plus convaincant qu'il s'appuie sur une analyse approfondie et objective des fondements et des règles du droit d'auteur classique, lesquelles ne sont pas rejetées en bloc mais examinées à l'aune de leur efficacité économique et sociale.

Je voudrais enfin saluer un dernier mérite de son livre, et non le moindre: la clarté. Les questions juridiques sont réputées si complexes, en particulier dès qu'il s'agit de droit du numérique et des réseaux, que trop de professionnels, ne sachant à quoi s'en tenir, prennent prétexte de cette difficulté pour se dispenser d'aller plus loin. Qu'ils lisent donc le magnifique travail de Lionel Maurel et ils seront convaincus qu'on peut parler de droit d'auteur et n'être ni ennuyeux ni obscur.

Yves Alix
# Introduction

## La fragilité du statut juridique des bibliothèques numériques

En mai 2006, le magazine *Science & Vie* annonçait que l'avènement de la bibliothèque virtuelle universelle ne relevait désormais plus du fantasme ou de la science-fiction, mais devenait un projet réalisable à court terme grâce à la convergence d'un faisceau de technologies nouvelles<fnref n="3" />. Scanners automatiques, reconnaissance optique des caractères, langage XML, performance des moteurs de recherche, nouveaux moyens de navigation sur Internet, augmentation des capacités de stockage des données, Web 2.0 et bientôt sémantique: tout laisse à penser en ce début de xxiᵉ siècle que la nouvelle Alexandrie numérique est désormais à portée de souris.

Pourtant, du seul point de vue des technologies, il serait sans doute nécessaire de tempérer l'enthousiasme quasi scientiste de cet article, car certaines pièces du dispositif nécessiteront encore d'importants ajustements avant d'atteindre leur pleine maturité. Et même si l'on considère que les procédés sont au point ou le seront bientôt, la réalisation du rêve babélien d'une grande bibliothèque numérique regroupant et diffusant l'intégralité du savoir humain risque de se heurter à un obstacle bien plus redoutable que tous ceux que la technique a d'ores et déjà abattus ; il s'agit de la barrière dressée par les droits d'auteur*.

Pendant longtemps, la question des droits d'auteur a finalement peu concerné – et il faut le reconnaître aussi, peu intéressé – le monde des bibliothèques en France, avant de connaître un rebondissement spectaculaire en 2003 avec le problème de la recon-

<footnote n="3">³ Voir [97] Vladyslav, Frédéric. Bibliothèque virtuelle universelle: els technologies ne sont plus un obstacle, *Science & vie* (...).</footnote>
naissance législative du droit de prêt<fnref n="4" />. Ce débat a laissé des traces profondes, car c'était la première fois qu'une faculté essentielle de la bibliothèque – le prêt –, inhérente en apparence à la représentation traditionnelle de cette institution, a paru susceptible d'être déclarée subitement « hors-la-loi »<fnref n="5" />. Depuis, les droits d'auteur ne cessent de revenir s'imposer à intervalles réguliers à l'attention des bibliothécaires, comme l'a confirmé l'épisode mouvementé de l'adoption de la loi Dadvsi du 1er août 2006⁶. Et on peut se demander si les conditions d'accomplissement des missions essentielles des bibliothèques sont réellement sorties raffermies par ce texte...

Si le fonctionnement d'une bibliothèque classique soulève déjà de nombreuses questions de droit d'auteur, c'est surtout la place croissante des technologies numériques qui rend incontournable pour les bibliothécaires la prise en compte du paramètre juridique dans la conduite de leurs activités. Nombreuses en effet sont les facettes du fonctionnement d'une bibliothèque hybride qui soulèvent des questions de propriété intellectuelle, que l'on pense à l'utilisation de scanners, à la fourniture de documents à distance, à la gestion des périodiques électroniques ou des bases de données*, à la mise en place de sites Internet, de répertoire de signets, d'archives ouvertes, etc.

Mais aucune de ces activités innovantes n'atteint un degré de complexité aussi élevé que la mise en place de «bibliothèques numériques»<fnref n="7" />, c'est-à-dire de collections constituées à partir de

<footnote n="4">4 À vrai dire, le débat sur le droit de prêt en bibliothèque a opposé bibliothécaires, auteurs et éditeurs pendant près de 10 ans, avant d'être tranché par le législateur en 2003, à l'occasion de la transposition de la directive européenne du 19 novembre 1992. Voir Alix, Yves. *Le droit de prêt*. In Le droit d'auteur et les bibliothèques. Paris: Éd. du Cercle de la librairie, 2000. (Collection Bibliothèques), pp. 93-111. [139] Alleaume, Christophe. *Le droit de prêt public (en France et au-delà)*. Propriétés intellectuelles (...).</footnote>

<footnote n="5">5 Rappelons qu'en février 2000 «deux cent quatre-vingt-dix-huit écrivains soutenus par la Société des gens de lettres (SGDL), la SOFIA, Société française des intérêts des auteurs de l'écrit et le Syndicat national de l'édition (SNE) menacèrent d'interdire aux bibliothèques de continuer à prêter leurs livres», avec le soutien d'une large partie de la doctrine juridique. Voir [139] Alleaume, Christophe. *Le droit de prêt public (en France et au-delà)*. Propriétés intellectuelles (...).</footnote>

<footnote n="6">6 Cette loi est intervenue pour transposer une directive européenne de 2001. Voir [162] *Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 (...)* ; [167] *Loi n°2006-961 du 1er août 2006 (...)*. Pour une analyse détaillée de ce texte, voir [163] Geiger, Christophe. *La loi du 1er août 2006, une adaptation du droit d'auteur aux besoins de la société de l'information ? Revue Lamy Droit de l'immatériel (...)*.</footnote>

<footnote n="7">7 Sur la notion de bibliothèque numérique voir [92] Figoblog. *Qu'est-ce qu'une bibliothèque numérique (...)* ; [87] ARTIST. *Qu'est-ce qu'une bibliothèque numérique, au juste ? (...)*.</footnote>
documents numérisés, organisées selon les savoir-faire spécifiques des bibliothécaires et mises à la disposition du public par le biais d’Internet. En effet, ces opérations sont directement susceptibles de se heurter aux règles qui protègent les droits exclusifs* de reproduction* et de représentation* appartenant aux créateurs des œuvres* ainsi qu’à leurs ayants droit*. Plus encore que sa consœur analogique, il n’est pas abusif de dire que la bibliothèque numérique aujourd’hui «sent le souffre», et la manière dont Google a agi pour édifier sa propre bibliothèque numérique – *Google Book Search* – n’est certainement pas étrangère aux soupçons d’illégalité qui s’attachent désormais à ce type d’entreprise.

Contrairement à ce que l'on pourrait penser ou du moins souhaiter, pour les bibliothèques désormais *digital is different*<fnref n="8" />: l'environnement numérique*, dans le même temps qu'il leur ouvre des perspectives sans précédent, fragilise la position des bibliothèques. Dans l'univers analogique, celui du papier, des bandes magnétiques et des supports vidéo classiques, les bibliothèques ont longtemps bénéficié d'un régime exceptionnel de tolérance qui leur permettait de remplir sereinement leurs missions essentielles. Malgré les règles du droit d'auteur, on reconnaissait tacitement aux bibliothèques la faculté de donner librement accès à des ouvrages protégés et de les prêter à leurs utilisateurs, qui pouvaient les reproduire par reprographie* pour leur usage personnel. Ces facultés ont pu parfois être remises en cause par les titulaires de droits*, mais le législateur a su organiser en réponse un équilibre, en instaurant des systèmes de licences légales*, qui facilitent l'exercice concret des droits de prêt et de reprographie en bibliothèque tout en assurant une rémunération équitable aux auteurs et autres ayants droit<fnref n="9" />. Dans l'univers numérique, toutes ces facultés sont sous le coup d'interdictions générales et ne peuvent s'exercer que dans le cadre d'exceptions législatives* étroitement définies. Seul l'accomplissement de procédures lourdes, complexes et coûteuses auprès des titulaires de droit peut permet

<footnote n="8">8 Nous reprenons ici en l'inversant le principe prôné par le Committee on Copyright and other Legal Matters (CLM) de l'IFLA: *digital is not different*, qui implique justement que les exceptions dont bénéficiaient les bibliothèques dans l'univers analogique continuent à s'appliquer dans l'environnement numérique. Voir [219] IFLA. Position de l'IFLA sur le droit d'auteur des documents numériques (...).</footnote>

<footnote n="9">9 Voir [142] Alix, Yves (dir.) Le droit d'auteur et les bibliothèques (...).</footnote>
tre aux bibliothèques de se lancer dans des politiques ambitieuses de numérisation et de diffusion.

Que l’on ne s’y trompe pas : c’est en fait le principe même de la présence des bibliothèques dans l’environnement numérique qui est actuellement en jeu derrière ces questions.

## Rappel sur les grands principes du droit de la propriété intellectuelle à l’usage des lecteurs néophytes<fnref n="10" />

Apparu d’abord en Angleterre au XVIIe siècle et développé en France à la fin du XVIIIe siècle, le droit d’auteur poursuit deux buts contradictoires. D’une part, favoriser la créativité dans tous les domaines en donnant les moyens aux auteurs de tirer une rémunération de leurs œuvres. D’autre part, permettre dans l’intérêt général la circulation et l’utilisation des œuvres par le public. La satisfaction de ce double objectif est atteinte par le biais d’un compromis délicat à opérer.

Les auteurs se voient reconnaître un certain nombre de prérogatives sur leurs œuvres. Celles-ci leur permettent par exemple de s’opposer à ce qu’on réalise des plagiats de leurs créations ou à ce qu’on les exploite sans leur autorisation. Ces prérogatives, dont l’ensemble forme « les droits d’auteurs » peuvent aussi être cédées par contrats à des acteurs économiques (éditeurs, producteurs etc.), en contrepartie d’une rémunération. Ces principes assurent aujourd’hui le fonctionnement de l’économie de la culture dans tous les domaines (édition, musique, cinéma et nouvelles économies de l’Internet).

Afin de ne pas reconnaître un pouvoir abusif aux auteurs, ces prérogatives sont limitées dans le temps. À l’expiration d’un délai de plusieurs décennies qui varie selon les pays, les droits d’auteur s’éteignent et l’œuvre rejoint le domaine public*. Elle peut alors être librement utilisée, sous réserve de quelques exceptions. Par ailleurs, durant la période de protection, la loi dans tous les pays

<footnote n="10">10 La consultation des ressources suivantes peut s’avérer utile pour une première approche de la question des droits d’auteur : [153] Lucas, André. Propriété littéraire et artistique (...), 2004 ; [154] Ministère de la Culture. La propriété littéraire et artistique : le droit applicable en France (...); [216] Édunet Légamédia. Guide pratique du droit d’auteur sur Internet (...); [157] Sterin, Anne-Laure. Guide pratique du droit d’auteur (...).</footnote>
du monde prévoit des exceptions qui permettent d'utiliser des œuvres protégées, souvent au nom de l'intérêt général ou de la protection de la vie privée.

Les bibliothèques et autres institutions culturelles (enseignement, archives, documentation, musées) bénéficient généralement d'exceptions complémentaires pour remplir leurs missions d'intérêt général.

Apparu au moment de l'industrialisation de l'imprimerie, ce système a perduré pendant des siècles sans grand changement et a pu s'adapter à des révolutions techniques aussi considérables que la photographie, la radio, le cinéma, la télévision, la photocopie, etc. Avec l'irruption du numérique, un cap majeur a cependant été atteint, car les nouvelles technologies, et Internet au premier chef, démultiplie les possibilités de copier et de faire circuler les œuvres.

Certains pensent que le droit d'auteur pourra continuer sans grand changement à s'appliquer dans l'environnement numérique. D'autres estiment que le XXIe siècle sonnera le glas de principes issus d'un autre temps, qui freinent aujourd'hui la créativité plus qu'ils ne l'encouragent.

Le droit d'auteur est partagé schématiquement en deux grandes traditions: le système continental, né en France sous la Révolution et le système anglo-saxon du copyright*, né en Angleterre et appliqué sous sa forme la plus poussée aux États-Unis. Bien que différents sous bien des rapports ces deux systèmes convergent de plus en plus sous l'effet de textes adoptés au niveau international (Convention de berne de 1886, Traités de l'OMPI – Organisation mondiale de la propriété intellectuelle), mais aussi tout simplement de la mondialisation.

La France est l'exemple le plus représentatif des systèmes continentaux de droit d'auteur. Les lois relatives à cette matière sont regroupées dans le Code de la propriété intellectuelle. Mais depuis plusieurs années, des directives européennes contrai-gnent le législateur à adopter des réformes qui infléchissent parfois l'esprit du droit français, notamment dans le secteur des technologies numériques.
> Le Canada, dont le Québec constitue l'une des provinces, applique la Loi sur le droit d'auteur, qui est inspirée de la loi britannique. Il s'agit donc d'un système de copyright.

## L'intérêt d'une approche comparée France/Québec en matière de numérisation

Je ne voudrais pas que la tonalité pessimiste de cette ouverture induise le lecteur en erreur quant aux intentions qui ont présidé à la réalisation de cet ouvrage. L'ambition de ce travail consiste justement à démontrer que des pistes de réflexion, mais aussi d'action, existent au profit des bibliothèques qui souhaitent investir résolument la sphère numérique. Et c'est par le biais d'une approche comparée entre les législations et les pratiques des bibliothèques nationales en France et au Québec que j'entends apporter la preuve de cette affirmation.

J'ai en effet eu la chance lors de ma formation de conservateur à l'enssib d'effectuer un séjour d'études au Québec auprès de Bibliothèque et Archives nationales du Québec (BAnQ), partagé entre le service juridique et le service de numérisation. Ce stage s'est déroulé de septembre à novembre 2006, juste après l'adoption de la loi Dadvsi en France. Les perspectives des bibliothèques paraissaient alors singulièrement rétrécies au vu des dispositions adoptées par le législateur français. Certes, le point de vue des bibliothèques avait finalement été pris en compte, au terme d'une action de lobbying portée par l'IABD, interassociation regroupant bibliothécaires, archivistes et documentalistes, qui marqua un tournant dans l'affirmation publique de ces professions<fnref n="11" />. Mais si certaines exceptions nouvelles ont bien été reconnues au bénéfice des bibliothèques, leur définition demeurait très étroite, leur

<footnote n="11">11 On retrouvera l'ensemble des contributions de cette interassociation au débat sur son site : Interassociation archivistes bibliothécaires documentalistes. <http://droitauteur.levillage.org/spip/>. L'interassociation poursuit son action sur un nouveau site : IABD : <http://www.iabd.fr/>. Sur l'action de lobbying conduite par l'interassociation durant le débat sur la loi Dadvsi, voir [166] Lahary, Dominique. *Les bibliothèques et la loi Dadvsi: survivre dans un débat fracassant*. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>
formulation ambiguë et leur efficacité amoindrie dès lors qu'il s'agissait pour les bibliothèques d'investir l'environnement numérique<fnref n="12" />. Dans le même temps, le législateur a juridiquement consacré la notion controversée de Mesures techniques de protection (MTP* ou DRM* pour Digital Right Management en anglais), qui peuvent singulièrement entraver les bibliothèques dans l'accomplissement de leurs missions<fnref n="13" />. Au final, il était difficile de se départir d'un sentiment désagréable au sujet du bilan de la loi Dadvsi. Les succès des bibliothécaires ressemblaient hélas fort à une victoire à la Pyrrhus...

Dans ce contexte morose, pouvoir comparer la situation française avec l'état des choses de l'autre côté de l'Atlantique au Canada, et plus précisément au Québec<fnref n="14" />, s'est avéré particulièrement stimulant, et j'en retire avant tout le sentiment que toutes les pistes n'ont pas été envisagées lors du débat législatif français. Si le Québec constitue un terrain particulièrement fécond pour l'analyse comparée, c'est en raison du contraste qu'il présente vis-à-vis de la situation française. La belle Province se situe en effet paradoxalement à la fois en amont et en aval par rapport à la France en matière de numérique : en retard pour certains aspects, mais très en avance pour d'autres.

En effet, les traités OMPI concernant l'adaptation du droit d'auteur à l'environnement numérique n'ont toujours pas été ratifiés par le législateur canadien, ce qui nous ramène à une situation

<footnote n="12">12 Le législateur a créé deux nouvelles exceptions aux droits exclusifs des titulaires de droits qui bénéficient directement aux bibliothèques : exception conservation et exception handicapés. Une troisième exception, dite pédagogique, est susceptible de s'appliquer aux bibliothèques par ricochet (Art. L. 122-5). Une modification du code du patrimoine a par ailleurs ouvert une exception applicable aux seuls établissements attributaires du dépôt légal (parmi lesquels la BnF) (Art L. 132.4). Pour une appréciation réaliste de la portée de ces exceptions, voir [159] Alix, Yves. *Les exceptions bénéficiant aux bibliothèques, la révolution ?* Revue Lamy Droit de l'immatériel (...).</footnote>

<footnote n="13">13 Sur les dangers que font peser les MTP ou DRM (Digital Right Management) sur les bibliothèques, voir [239] Barthe, Emmanuel. DRM et documents : les risques d'un futur proche (...); [245] Interassociation archivistes bibliothécaires documentalistes. *Dossier spécial DRM* (...).</footnote>

<footnote n="14">14 Le Canada est un État fédéral qui regroupe dix États fédérés, appelés « Provinces ». Au sein de cet ensemble majoritairement anglophone, le Québec se démarque, comme territoire francophone à 83 %. Les compétences législatives font l'objet d'une répartition entre les niveaux fédéral et provincial. Les questions de propriété intellectuelle relèvent de la compétence exclusive de l'État fédéral, ce qui explique que la *Loi sur le droit d'auteur* s'applique à tout le Canada et pas seulement au Québec.</footnote>
antérieure à celle de l'adoption de la loi Dadvsi en France<fnref n="15" />. Un premier projet de réforme de la propriété intellectuelle a commencé à voir le jour en 2005, qui a largement divisé l'opinion et n'a finalement pas pu franchir l'étape de l'adoption parlementaire en raison d'un renversement de gouvernement. L'actuel gouvernement du Canada a récemment relancé le processus de réforme en introduisant un nouveau projet de loi en juin 2008. Ce nouveau texte a suscité de nombreuses polémiques qui risquent d'en retarder l'adoption. En l'absence de loi spécifiquement dédiée à la question de la réglementation du droit d'auteur dans l'environnement numérique, ce sont les principes traditionnels du droit canadien qui continuent à s'appliquer. Or, de ce point de vue, le Canada occupe une position particulièrement intéressante. En matière de droits d'auteur, il existe en effet deux grandes traditions dans le monde : l'une dite continentale, développée originally en France et adoptée largement en Europe, et l'autre dite anglo-saxonne, issue du droit anglais, répandue dans les pays du *Commonwealth* et trouvant son incarnation la plus poussée aux États-Unis. Pendant le débat sur la loi Dadvsi, le système anglo-saxon du *copyright* a été maintes fois évoqué, soit comme modèle, soit comme repoussoir. Les juristes sont d'ailleurs partagés sur le point de savoir si l'écart entre les traditions anglo-saxonne et continentale est en voie de résorption sous l'effet de l'action uniformisante des traités internationaux (et de la réglementation européenne) ou s'il convient de maintenir l'opposition canonique entre *copyright* et droit d'auteur<fnref n="16" />.

Dans ce débat, la *Loi sur le droit d'auteur* canadienne occupe une position singulière, en forme de trait d'union. Inspirée à l'origine par la loi anglaise, elle se situe incontestablement du côté du modèle anglo-saxon quant à ses principes fondamentaux,

<footnote n="15">15 Deux traités ont en effet été signés en 1996 dans le cadre de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle pour adapter les règles du droit d'auteur à l'environnement numérique. Ces textes ont été signés et ratifiés par un grand nombre de pays, dont les États-Unis qui en ont transposé les principes par le Digital Millenium Copyright Act en 1998 et la France par la loi Dadvsi en 2006. Le Canada est l'un des derniers pays signataires à n'avoir pas encore ratifié les traités. Pour un accès pratique à ces textes, voir [221] Thoumyre, Lionel. *Hyperdossier sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information* (...). Voir aussi [244] Dussolier, Séverine. *Droit d'auteur et protection des œuvres dans l'environnement numérique* (...).</footnote>

<footnote n="16">16 Voir [265] Benhamou, Françoise; Farchy, Joëlle. *Droit d'auteur et Copyright* (...); [266] Cornu, Marie (et al.) *Dictionnaire comparé du droit d'auteur et du copyright* (...).</footnote>
sans toutefois épouser complètement les traits les plus marqués de la législation américaine. Les révisions ultérieures de la loi, intervenues en 1988 et 1997 ont introduit dans le dispositif initial des éléments typiques du système continental, en partie sous l'influence des Canadiens francophones du Québec. Au final, la loi canadienne occupe aujourd'hui une position intermédiaire entre le système du copyright «à l'anglaise» et le système des droits d'auteur «à la française»<fnref n="17" />. L'étude du cas canadien offre donc un point de vue privilégié pour comparer les deux systèmes et envisager les possibilités d'acclimatation de certaines dispositions du copyright à l'environnement français (et vice-versa). Ceci est d'autant plus intéressant que le système canadien contient plusieurs éléments qui permettent aux bibliothèques de conduire avec plus de facilité leurs entreprises numériques.

Si le Québec se situe ainsi en amont par rapport à la France du point de vue législatif, il est en avance en ce qui concerne la pratique de la numérisation. En effet, pour des raisons historiques et démographiques, le Québec dispose d'un patrimoine écrit beaucoup moins volumineux que celui que l'on rencontre dans la plupart des pays d'Europe. L'imprimerie n'a été introduite au Québec qu'en 1764 et la Bibliothèque nationale n'existe que depuis 1968¹⁸. Bien que très actif dans tous les champs culturels, le Québec ne compte que 7 millions et demi d'habitants et le nombre d'ouvrages publiés chaque année reflète évidemment cet état de fait. On comprend dès lors que la numérisation intégrale du patrimoine écrit publié constitue un objectif réalisable à moyenne échéance au Québec, alors qu'il relève encore du pur fantasme en France, même à long terme. En réalité, les œuvres québécoises situées dans le domaine public sont déjà en bonne voie d'être entièrement numérisées, ce qui permet dès maintenant de se tourner vers les œuvres protégées par des droits d'auteur.

<footnote n="17">17 Le professeur Ysolde Gendreau va jusqu'à parler à propos du droit canadien de la propriété intellectuelle d'«un copyright à la droit d'auteur», alliant «un fonds de commerce de copyright» avec des «nouveautés de droit d'auteur», invitant à un dépassement du clivage classique, voir [276] Gendreau, Ysolde. *La civilisation du droit d'auteur au Canada. R.I.D.C. (...)*.</footnote>

<footnote n="18">18 [2] Gallichan, Gilles (dir.). *L'État québécois et ses bibliothèques (...)* [1] Baillargeon, Jean-Paul. *Les bibliothèques publiques et la Révolution tranquille au Québec*. *Bulletin des bibliothèques de France (...)*.</footnote>
Le programme de numérisation de BAnQ est particulièrement éloquent à cet égard. Sa politique documentaire, dès l'origine en 1996, s'est tournée vers des documents protégés et leur part au sein de la collection n'a cessé de croître depuis19. Actuellement, BAnQ consacre plus de crédits pour acquérir des droits sur des œuvres protégées qu'elle n'en dépense pour les opérations de numérisation proprement dites. L'établissement met en œuvre une politique volontariste, dite de « libération des droits »*, qui consiste à retracer, prendre contact, rédiger et conclure des conventions avec des ayants droit pour intégrer des œuvres protégées à la collection numérique. D'une certaine manière, le Québec est en train d'aborder une nouvelle frontière en matière de numérisation, qui élargit considérablement les perspectives des bibliothèques.

## Les bibliothèques numériques face au défi des droits d'auteur

En France en revanche, mais aussi plus largement en Europe, la question de la numérisation s'est longtemps posée dans des termes qui excluaient les œuvres protégées au profit des seules collections patrimoniales<fnref n="20" />. Les bibliothèques du vieux continent disposent en effet dans leurs réserves d'un stock quasi inépuisable d'œuvres du domaine public, librement utilisables et d'une très grande valeur culturelle. Il paraissait plus simple, mais aussi certainement plus légitime de commencer par numériser ces trésors du passé avant de se tourner vers les œuvres plus récentes. Les bibliothèques françaises ont ainsi pu en quelque sorte « esquiver » les difficultés juridiques en se concentrant sur la numérisation des collections anciennes. Ce choix documentaire a permis la constitution de collections numériques tout à fait remarquables qu'il

<footnote n="19">19 [26] Poirier-Brèche, Véronique. *Stratégies de numérisation (...)*</footnote>

<footnote n="20">20 Le portail MICHAEL (Multilingual Inventory of Cultural Héritage in Europe), qui recense les entreprises de numérisation conduites en Europe, permet de constater la prédominance des projets patrimoniaux. Voir Projet MICHAEL: <http://91.121.8.21/fr/about-project>.</footnote>
convient de saluer ici. La Bibliothèque électronique de Lisieux,
les Bibliothèques virtuelles humanistes, Médic@ la bibliothèque
numérique de la BIUM, pour ne citer que des exemples parmi les
plus anciens, ont été des pionniers en matière de numérisation<fnref n="21" />.
Et c'est bien sûr aussi le cas de Gallica, développée par la BnF,
qui compte déjà plus de dix années d'existence et constitue la
plus grande bibliothèque numérique francophone au monde, à
vocation patrimoniale et encyclopédique<fnref n="22" />. Mais dans le même
temps où ces ensembles émergeaient, et peut-être à cause de ces
succès, l'idée s'est peu à peu installée en France que le seul moyen
de conduire une politique de numérisation dans le respect des
droits d'auteur consistait à éviter tout contact avec les œuvres pro-
tégées. Or malgré le caractère restrictif de la législation française,
il est tout à fait possible pour une bibliothèque d'intégrer des
œuvres soumises au droit d'auteur à une collection numérique, à
la condition d'être prête à affronter les formalités nécessaires pour
recueillir le consentement des titulaires de droits. À cet égard,
l'observation des pratiques de BAnQ démontre que la numérisa-
tion des œuvres protégées relève plus manifestement d'un choix
politique que d'une question juridique (ou financière).

Cependant en France, si la décennie écoulée reste comme
une longue période de repli documentaire sur les œuvres du do-
maine public, les défis à venir en matière de numérisation ne per-
mettront plus aux bibliothèques de se tenir à l'écart des œuvres ré-
centes et protégées, sous peine de se voir marginalisées. Le début
de l'«affaire Google» en 2004 a finalement été l'électrochoc qui
a contraint les bibliothèques à reconsidérer leur attitude absten-
tionniste vis-à-vis du domaine protégé. Le géant américain s'est
en effet heurté de plein fouet à la question des droits d'auteur à
l'occasion des premiers pas de son projet Google Print, rebaptisé
Google Book Search en 2005 (Google Recherche de livres en français)<fnref n="23" />.
L'«affaire Google» ne cesse depuis de défrayer la chronique et a
eu de profondes conséquences sur le monde des bibliothèques.

<footnote n="21">21 Pour un historique des débuts de la numérisation en France, voir par exemple [94] Lebert, Marie. *Le livre 010101* (...).</footnote>

<footnote n="22">22 Le site historique de Gallica ouvert en 1997 existera jusqu'à la fin de l'année 2008. [34] BnF. Gallica (...). À cette date, Gallica sera entièrement versée dans la nouvelle version de la bibliothèque numérique de la BnF, [42] BnF. Gallica 2 (...).</footnote>

<footnote n="23">23 Google Recherche de livres : <http://books.google.fr/bkshp?hl=fr&tab=wp>.</footnote>
L'« affaire Google » et ses conséquences
pour les bibliothèques

Google Book Search, colossal programme de numérisation por-
tant sur quinze millions de livres en six ans et associant plusieurs
grandes bibliothèques publiques et universitaires<fnref n="24" />, n’entendait
à l’origine faire aucune distinction entre les ouvrages libres de
droit et les ouvrages protégés par des droits d’auteur. Tous les
ouvrages puisés dans les fonds des bibliothèques partenaires
avaient vocation à être numérisés à des fins d’indexation par le
moteur de recherche. Même si Google avait pris la précaution de
restreindre l’accès aux ouvrages protégés à quelques extraits,
ces pratiques ont entraîné de vives protestations en provenance
du milieu de l’édition en Amérique, qui ont conduit à la suspen-
sion du programme en août 2005.

Google a alors tenté de régulariser la situation en mettant
en place un système d'opt-out*. Les éditeurs et les auteurs qui
ne souhaitaient pas que leurs livres figurent dans Google Book
Search ont été invités à manifester leur refus auprès de la firme
américaine. À l'expiration d'un délai de trois mois, le silence
gardé était censé valoir acceptation tacite et définitive de l'opé-
ration. Ce procédé du « qui ne dit mot consent », qui devait faire
la preuve de la bonne foi de Google renverse en fait les règles
classiques du droit d'auteur qui exigent que l'accord explicite des
ayants droit soit recueilli préalablement à toute reproduction et
utilisation de leurs œuvres.

Loin de calmer les protestations des éditeurs et des auteurs,
cet épisode a déclenché des poursuites judiciaires pour contre-
façon*, d'abord aux États-Unis puis en France<fnref n="25" />. Le 20 septembre
2005, La Guilde des auteurs et trois auteurs américains ont ainsi
engagé une class action (recours collectif) devant la Cour fédé-
rale de New York. Une autre plainte a été déposée le 19 octobre

<footnote n="24">24 À ce jour, 29 bibliothèques ont déjà conclu des accords de numérisation avec Google dont la bibliothèque municipale de Lyon, depuis le 11 juillet 2008, voir [74] Google Recherche de livres. *Bibliothèques partenaires* (...).</footnote>

<footnote n="25">25 Sur ces questions, voir [84] Pierrat, Emmanuel; Allaeys, Philippe. *Google Print ou le leurre de la bibliothèque au mépris du droit d'auteur*. Propriétés intellectuelles (...) ; [82] Jahan, Guillaume. *Google Print : le copyright et le droit d'auteur autorisent-ils la constitution d'une bibliothèque numérique ?* *Gazette du Palais* (...) ; [83] Mehaud, Jeanne. *Googles Livres ou du bon usage de la contrefaçon*. Propriétés intellectuelles (...).</footnote>
2005 par 5 grandes maisons d'édition américaine. En France, les éditions La Martinière ont entamé une procédure contre Google le 6 juin 2006, rejoint quatre mois plus tard par le Syndicat national de l'édition (SNE) et la Société des gens de lettres (SGDL). En Allemagne, c'est une maison d'édition scientifique (WGB) qui a assigné Google en référé le 15 mai 2006. Contrairement à une idée répandue, l'issue de ces procédures est loin d'être évidente, au moins aux États-Unis où les arguments de défense de Google ont une chance d'être jugés recevables. En Europe, la position de Google est plus fragile en raison du périmètre moins large des exceptions aux droits exclusifs des auteurs.

En attendant l'issue de ces procédures, d'autres acteurs importants de la nouvelle économie se sont lancés dans des projets concurrents de numérisation, en affichant un respect complet des droits d'auteur pour se démarquer des pratiques de Google.

Depuis le 7 décembre 2006, la firme Microsoft avait ainsi lancée une initiative concurrente de bibliothèque numérique : *Live Search Book*, en partenariat avec des établissements prestigieux comme la *British Library*, l'Université de Yale ou la *New York Public Library*<fnref n="26" />. La philosophie de ce projet se voulait différente de celle de *Google Book Search*, dans la mesure où Microsoft n'entendait numériser des œuvres récentes qu'avec l'accord explicite des titulaires de droits (opt-in*). Le 23 mai 2008, Microsoft a annoncé l'abandon de ce programme et la fermeture de *Live Search Book*, estimant que les perspectives de rentabiliser un tel service étaient trop faibles. Amazon développe de son côté un programme de numérisation (Cherchez au cœur !) en concertation avec plusieurs éditeurs de manière à permettre la consultation d'extraits d'ouvrages à partir de sa plateforme de vente en ligne<fnref n="27" />. Un autre acteur important en matière de numérisation est l'Open Content Alliance. Cet ensemble regroupe l'Internet Archive, de grandes bibliothèques universitaires et de recherche, ainsi que des firmes privées comme Yahoo, Microsoft ou Adobe. Leur programme de numérisation porte sur des ouvrages

<footnote n="26">26 Voir Roussel, Frédéric. *Microsoft à pleins volumes* [en ligne]. Disponible sur : <http://www.ecrans.fr/spip.php?article580>.</footnote>

<footnote n="27">27 Voir Amazon. Cherchez au cœur ! en ligne]. Disponible sur : <http://www.amazon.fr/gp/help/customer/display.html?ie=UTF8&nodeId=14210451>.</footnote>
ges issus du domaine public ou mis à disposition par les auteurs. Les ouvrages sont diffusés par le biais de la section Texts du site de l'Internet Archive qui comporte actuellement plus de 460 000 documents numérisés<fnref n="28" />.

Confrontées à une multiplication des projets privés de numérisation, les bibliothèques publiques ont été sommées de se positionner. Certaines ont fait le choix de l'alliance avec Google ; d'autres ont opté pour différents partenariats avec le privé<fnref n="29" />. En France, on sait que l'ancien président de la Bibliothèque nationale de France, Jean-Noël Jeanneney, a pris publiquement position pour pointer du doigt les dangers d'une numérisation abandonnée au seul secteur privé, américain de surcroît<fnref n="30" />. Cette intervention a été à l'origine d'une prise de conscience des pouvoirs publics au niveau national, puis européen. Deux conséquences directes en découlent. L'initiative de la France a d'abord débouché sur le lancement d'un projet de Bibliothèque Numérique Européenne (BnuE) qui, après des débuts difficiles, semble aujourd'hui entrer dans une nouvelle phase. En septembre 2007, la fondation EDLnet a été chargée par la Commission européenne d'élaborer un prototype pour la Bibliothèque Numérique Européenne auquel participent des experts venus de toute l'Europe<fnref n="31" />. La BnF a ensuite profondément reconsidéré son propre programme de numérisation pour entamer le passage, fin 2007, à une politique de numérisation de masse dans le cadre d'une nouvelle version de sa bibliothèque numérique, Gallica 2³².

<footnote n="28">28 Open Content Alliance: <http://www.opencontentalliance.org/> ; [116] Internet Archive. Texts (...).</footnote>

<footnote n="29">29 La British Library avait ainsi choisi de s'allier avec Microsoft pour numériser 100 000 ouvrages issus de ses collections patrimoniales. Dumout, Estelle. La British Library préfère Microsoft pour numériser son contenu. 7 novembre 2005 [en ligne]. Disponible sur : <http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0,39020774,39285238,00.htm?xtor=1>.</footnote>

<footnote n="30">30 [62] Jeanneney, Jean-Noël. Quand Google défie l'Europe. Le Monde (...). Voir aussi l'ouvrage qui a suivi : [63] Jeanneney, Jean-Noël. Quand Google défie l'Europe: plaidoyer pour un sur-saut (...).</footnote>

<footnote n="31">31 Pour un historique des rebondissements du projet de Bibliothèque Numérique Européenne, voir [58] BnF. Bibliothèque Numérique Européenne : l'historique du projet (...) ; [57] Alix, Yves. De la bibliothèque numérique européenne à Europeana. Bulletin des bibliothèques de France (...)</footnote>

<footnote n="32">32 Voir [44] BnF. Trois chantiers d'avenir (...).</footnote>
Comme on peut le constater, l'aiguillon du programme Google Book Search a profondément changé la donne en matière de numérisation. Malgré l'accent mis par Google sur la dimension patrimoniale et «philantropique» de son action<fnref n="33" />, on sent bien que la numérisation des œuvres protégées constitue le cœur de la stratégie de Google et vise à saper en profondeur les principes régissant la propriété intellectuelle. Il n'est dès lors plus possible pour les bibliothèques publiques d'ignorer la question de la numérisation des œuvres protégées, en s'abritant derrière la barrière du domaine public.

Pour répliquer à Google sur son propre terrain, la BnF a ainsi étudié les moyens d'élargir son action à la diffusion numérique d'œuvres récentes encore protégées par des droits d'auteur, dans le strict respect de la législation en vigueur. Une évolution s'était déjà fait sentir ces dernières années avec la numérisation de la presse, qui avait conduit la BnF à conclure des ententes avec plusieurs journaux pour dépasser largement la limite du domaine public<fnref n="34" />. Pour ce qui est des livres, domaine autrement plus délicat, le problème a longtemps paru comparable à la résolution de la quadrature du cercle. Une première réflexion avait été conduite en préalable à l'adoption de la loi Dadvsi, confiée par le gouvernement au conseiller d'État François Stasse. Celui-ci remit en avril 2005 un rapport remarqué qui proposait plusieurs pistes intéressantes en vue d'améliorer l'accès aux œuvres numériques conservées par les bibliothèques publiques<fnref n="35" />. Mais dans le contexte tendu du

<footnote n="33">33 « Le but du Projet Bibliothèque est simple : nous souhaitons permettre aux lecteurs d'accéder aux livres qui les intéressent (notamment les ouvrages épuisés, généralement introuvables), tout en respectant scrupuleusement les droits des auteurs et des éditeurs. Notre but est de travailler avec des éditeurs et des bibliothèques pour créer un catalogue virtuel complet de tous les livres et dans toutes les langues, dans lequel les internautes pourront effectuer des recherches. » Google Recherche de Livres. *Présentation générale* [en ligne]. Disponible sur : <http://books.google.fr/intl/fr/googlebooks/library.html>.</footnote>

<footnote n="34">34 Des accords ont été conclus avec des éditeurs de périodiques nationaux (le Temps, le Figaro, la Croix, l'Humanité) et régionaux (Ouest-France notamment) pour étendre les collections de Gallica au-delà du domaine public, jusqu'à la Seconde Guerre Mondiale. Voir [33] BnF. *Dossier de presse: deux siècles de journaux en ligne* (...). Les choses ont été encore plus loin avec Le Monde diplomatique, qui a accepté, pour la première fois en France, de verser au patrimoine culturel des journaux postérieurs à la libération (période 1954-1977). Voir [38] BnF. *Numérisation de la presse: La BnF et le Monde diplomatique* signent une convention de partenariat (...). Des accords similaires ont été signés avec Les Échos et avec Le Canard en-chaîné.</footnote>

<footnote n="35">35 [210] Stasse, François. Rapport au ministre de la Culture et de la Communication sur l'accès aux œuvres numériques conservées par les bibliothèques publiques (...).</footnote>
débat parlementaire, ces propositions relativement avancées ne reçurent d'assentiment ni de la part des éditeurs, ni de la part des bibliothécaires<fnref n="36" /> et elles n'eurent que peu d'influence au final sur le législateur.

Un an après l'adoption de la loi Dadvsi, une nouvelle étude fut confiée cette fois directement par la BnF à Denis Zwirn, dirigeant de la société Numilog, spécialisée dans la vente de livres numériques, en vue de réfléchir aux possibilités d'offrir l'accès à des œuvres numériques protégées par le biais du portail *Europeana*<fnref n="37" />. Les conclusions de ce rapport, très éloignées de celles de François Stasse, tracent les contours d'un modèle économique qui permit de dégager un consensus acceptable aussi bien par la BnF que par les représentants du SNE. Reprises au niveau de la commission « Politique numérique » du CNL, ces propositions sont mises en œuvre dans le cadre d'une expérimentation lancée par la BnF depuis mars 2008. Il s'agit d'offrir aux utilisateurs de Gallica 2 un accès payant à des livres numériques par l'intermédiaire de plateformes extérieures gérées par des e-distributeurs<fnref n="38" />. On s'achemine donc désormais en France vers l'émergence d'une offre numérique légale d'œuvres sous droits, directement soutenue par la puissance publique, par l'intermédiaire du CNL et de la Bibliothèque nationale de France.

Nous entrons donc désormais dans une période charnière en France, tant pour le monde de l'édition que pour les bibliothèques, car de la réussite de l'expérimentation Gallica 2 dépendra certainement une part de l'avenir de l'offre de livres numériques en France. Dans ce contexte « critique », au sens de décisif, il n'est peut-être pas inutile de prendre le temps de la réflexion et d'envisager la question de la numérisation des œuvres protégées sous l'angle d'une approche comparée. Cet ouvrage propose donc de se

<footnote n="36">36 On peut peut-être d'ailleurs regretter la position des bibliothécaires vis-à-vis de la notion de « zone grise » proposée par le rapport Stasse, voir Interassociation Archivistes Bibliothécaires Documentalistes. *Foire aux questions*. 17 janvier 2006 [en ligne]. Disponible sur : <http://droitautorise.levillage.org/spip/article.php?id_article=68></footnote>

<footnote n="37">37 Numilog: <http://www.numilog.com/accueil.asp>. [56] Zwirn, Denis. Étude en vue de l'élaboration d'un modèle économique de participation des éditeurs à la bibliothèque numérique européenne (Europeana) (...).</footnote>

<footnote n="38">38 Voir l'interview du président de la BnF, Bruno Racine, donnée au quotidien Libération, [52] Roussel, Frédéric. « Gallica 2 aura une vocation large » (...). [43] BnF. Gallica 2 : expérimentation d'une offre numérique incluant des documents soumis au droit d'auteur (...).</footnote>
concentrer sur l'exemple des bibliothèques nationales en France et au Québec pour tenter de dégager les modèles qui sont en train d'émerger des pratiques de BAnQ et de la BnF, et de les comparer afin d'en mieux cerner les contours.

Plus largement, cette étude traite des rapports entre les bibliothèques numériques et le droit d'auteur, en accordant une place particulière à la numérisation des œuvres protégées qui constituera manifestement l'enjeu fondamental des années à venir. Ce livre ne constitue cependant pas un nouvel abrégé de *Droit des bibliothèques*, bien qu'il ambitionne d'être aussi complet et précis que possible sur les aspects juridiques. J'ai voulu adopter un point de vue plus proche des préoccupations directes des bibliothèques : celui de la bibliothéconomie juridique.

Dans cette optique, je commencerai par resituer la numérisation des œuvres protégées dans son contexte institutionnel en France et au Québec, en reconstituant l'historique des politiques suivies par les deux bibliothèques nationales. Je procéderai dans un deuxième temps à l'étude du contexte juridique de ces deux entreprises de numérisation en comparant les législations française et canadienne et en insistant sur les aspects qui conditionnent directement la création et le fonctionnement des bibliothèques numériques. J'examinerai ensuite sous l'angle de la bibliothéconomie la conduite effective des politiques de numérisation de BAnQ et de la BnF. Cette oscillation permanente entre la théorie et la pratique permettra *in fine* de dégager des pistes de réflexion pour l'avenir des bibliothèques numériques, aussi bien en France qu'au Québec.

J'espère pouvoir contribuer modestement à élargir les perspectives des bibliothécaires français, en leur montrant qu'en matière de numérisation, une autre voie est possible.
Presses de l'enssib
L'environnement
institutionnel
de la numérisation
des œuvres protégées
en France
et au Québec
Presses de l'enssib
# L'environnement institutionnel de la numérisation des œuvres protégées en France et au Québec

C'est une évidence que l'on a parfois un peu tendance à oublier : avant d'être une question juridique ou technique, la numérisation relève avant tout de choix politiques. Les différences repérables en matière de numérisation des œuvres protégées à la BnF et à BAnQs'inscrivent en réalité en profondeur dans deux projets d'établissement aux philosophies dissemblables, dont il n'est pas inutile de retracer l'historique en prélude à cette étude.

## L'évolution du contexte de la numérisation des œuvres protégées à la BnF : de Gallica à Gallica 2

Bien que cet aspect ait pu s'estomper avec le temps, la question de la numérisation des œuvres protégées fut présente à l'origine de la réflexion qui présida à la création de Gallica, il y a plus de dix ans. Ce n'est qu'après l'échec des négociations avec le milieu de l'édition, provoqué par l'avènement d'Internet, que les projets numériques de la BnF adoptèrent un profil quasi-exclusivement patrimonial. Le passage à partir de 2007-2008 à une politique de numérisation de masse introduit beaucoup d'éléments nouveaux, mais il ne change pas radicalement le cœur de cible de la numérisation conduite par la BnF, même s'il interdit à l'établissement d'ignorer la question délicate de la gestion des droits d'auteur.
# L'expérience fondatrice de Gallica et la question des œuvres protégées

## À l'origine de Gallica : une tentative avortée de numérisation d'œuvres protégées

Le 14 juillet 1988, lorsque François Mitterrand annonce son intention de lancer la création d'une « bibliothèque d'un genre entièrement nouveau », on sait que cette formule reprenait une idée soufflée par son conseiller Jacques Attali : faire de la future BnF une pure tête de réseau informatique à l'issue d'une opération de numérisation globale des 15 millions de livres issus des magazines de l'ancien bâtiment de Richelieu<fnref n="39" />. À cette époque, il semble que la question des limites imposées par les droits d'auteur à toute opération de reproduction de matériel protégé n'ait pas été nettement prise en considération<fnref n="40" />. Toujours est-il qu'à l'été 1988, les conclusions rendues par Patrice Cahart et Michel Melot à l'issue d'une étude préliminaire redessinent les contours du projet : « l'idée du réseau s'efface peu à peu au profit du béton. Car une bibliothèque virtuelle, avec des collections entièrement numérisées consultables sur écran, semble une utopie lointaine et coûteuse »<fnref n="41" />.

Un programme de numérisation ambitieux est toutefois main-tenu, tout en étant nettement redimensionné : on se « contentera » de numériser un million d'ouvrages. À partir de 1992, durant la longue période de transition qui préluda à l'ouverture du bâtiment de Tolbiac, l'entreprise de numérisation commença dans le cadre

<footnote n="39">39 Sur la nature de cette « bibliothèque d'un genre entièrement nouveau » et le rôle de Jacques Attali, voir [40] Deroux, Emmanuel. *Rétrocontroverse 7 - 1988: La Très grande bibliothèque* (...).</footnote>

<footnote n="40">40 Il faut dire qu'à la fin des années 1980, ni la loi, ni la jurisprudence n'avaient encore qualifié la numérisation comme une opération de reproduction mettant en cause le monopole exclusif des titulaires de droits. C'était également une époque où les bibliothèques procédaient à des campagnes de microfilmage à des fins de conservation sans trop s'embarrasser de considérations juridiques, considérant que ces opérations relevaient à l'évidence de leurs missions. Il n'est pas impossible que l'on ait pu estimer que la numérisation relevait à l'origine de la même démarche.</footnote>

<footnote n="41">41 Voir [39] Dans ma bibliothèque. La Très grande bibliothèque (...). Avec le recul, on peut se demander si cette appréciation du coût de l'opération était bien fondée. En effet, la construction du nouvel édifice de Tolbiac aura coûté 1,2 milliard d'euros. Or le coût annoncé par Google pour son programme de numérisation de 15 millions de livres est de 200 millions de dollars sur 10 ans. Même en considérant que le coût de la numérisation a fortement baissé depuis les années quatre-vingt-dix, la vision de Jacques Attali n'était peut-être pas aussi utopique que l'on a voulu le faire croire. Sur cette opinion, voir [93] Hérodote. *Tous les livres du monde sur mon micro* (...).</footnote>
de l'EPBF (Établissement Public Bibliothèque de France), sur un
volume de l'ordre de 80 000 ouvrages. L'objectif était de consti-
tuer un stock suffisant d'œuvres numériques en vue de permettre
« un travail personnel du lecteur sur les textes – postes de lecture
assistée par ordinateur (PLAO) –, le stockage et l'impression des
résultats de travail, la coopération et la communication à distance
par une mise en réseau de la collection virtuelle avec les établis-
sements partenaires et les autres ressources du paysage documen-
taire français »<fnref n="42" />. Or une proportion non négligeable d'œuvres nu-
mérisées dans cette première phase était encore protégée par des
droits d'auteurs, qu'il s'agisse d'œuvres récentes ou de rééditions
modernes d'ouvrages anciens comportant une mise en page et un
appareil critique sur lesquels les éditeurs possédaient des droits<fnref n="43" />.
Présentée comme une expérimentation, l'opération avait cepen-
dant été conduite dès 1990-1991 en concertation avec un groupe de
dix-sept éditeurs, qui avaient consenti à la BnF, en échange d'une
rémunération, « le droit de constituer la collection, de numériser
pendant la période transitoire précédant l'ouverture »<fnref n="44" />. Expres-
sion floue qui n'envisageait pas avec suffisamment de précision la
destination à laquelle allaient être employées ces reproductions
numériques... Dès cette période, des difficultés commençaient à
poindre dans les négociations avec les éditeurs, à mesure que les
perspectives offertes par le numérique se développait. Yannick
Maignien, alors en charge du programme numérique de la BnF,
évoquait en 1994:

« de difficiles contacts avec les éditeurs: une minorité d'entre eux comprend les problèmes posés par l'arrivée de l'édition électronique et est prête à accompagner la BNF dans les discussions, une

<footnote n="42">42 [236] Masse, Isabelle. *Les droits liés à la fourniture électronique des documents*. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>

<footnote n="43">43 À ce sujet, voir cet article de Bertrand Calenge rapportant les propos de Catherine Lupovici : « ... lors de la première campagne de numérisation de 1992 à 1998, une bonne part des 89 000 volumes d'imprimés qui ont été numérisés n'était pas libre de droits ... ». [90] Calenge, Bertrand. *Contenus des bibliothèques numériques et bibliothéconomie*. Bulletin des bibliothèques de France (...). Certaines sources avancent que le nombre des œuvres protégées dans le programme initial de numérisation s'élevait à près de 30 000 ouvrages, plus 10 000 titres sans références. Voir [225] BnF. *Copyright in digital libraries: the exemple of Gallica* (...).</footnote>

<footnote n="44">44 Masse, Isabelle, art. cit.</footnote>
grande majorité redoutant que leur monopole ne s'écroule dans le monde universitaire, et refusant l'idée même de négociations »<fnref n="45" />.

En 1997, à l'issue de ce premier programme de numérisation, et à la veille de l'ouverture du site Gallica, la situation générale avait fortement évolué par rapport aux débuts des années quatre-vingt-dix. Les premiers balbutiements du Minitel laissaient place aux débuts de l'explosion du réseau Internet: il devenait possible de bâtir une véritable bibliothèque numérique, consultable à distance. Cette perspective qui n'avait pas réellement été envisagée à l'origine du projet modifia sensiblement la position des éditeurs. Valérie Game, directrice du service juridique de la BnF explique bien le revirement qui s'opéra à ce moment :

> « Comme il s'agissait d'une expérimentation, la plupart des éditeurs, agissant comme titulaires des droits de leurs auteurs, avaient autorisé dans les années 1990 la numérisation. En 1997, au moment où la BnF était à même de les communiquer, le réseau Internet avait pris toute son ampleur, et la Bibliothèque a en conséquence essayé d'obtenir des éditeurs les autorisations nécessaires pour cette mise en ligne. Ceux-ci n'ont pas souhaité délivrer une telle autorisation dans un contexte où le site Internet de la BnF est d'accès libre et gratuit et, de leur point de vue, porterait préjudice à leurs circuits commerciaux »<fnref n="46" />.

Finalement, seul un compromis restrictif a pu être trouvé avec les éditeurs. « La BnF a conclu des accords avec le Syndicat national de l'édition pour la diffusion sur place des documents numérisés. La diffusion à distance ne se fait que pour les seuls documents qui appartiennent au domaine public »<fnref n="47" />. Encore ces accords furent-ils très limités puisque seulement un peu plus de 4000 documents protégés sur les 40000 numérisés ont pu effectivement rejoindre Gallica<fnref n="48" />. Il faut dire que le climat général des négociations s'était

<footnote n="45">45 [235] Masse, Isabelle. *Droit d'auteur, photocopillage, numérisation*. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>

<footnote n="46">46 [232] Game, Valérie. *Numérisation : aspects juridiques* (...).</footnote>

<footnote n="47">47 [96] Le Saux, Annie. *Les bibliothèques et les documents électroniques*. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>

<footnote n="48">48 Voir [225] BnF. *Copyright in digital libraries* (...). Une partie de ces documents protégés (3 000 env.) sont accessibles sur place sur le site de Tolbiac, mais pas à distance.</footnote>
quelque peu dégradé puisque 1997 marque le début des poursuites intentées par des éditeurs à l'encontre d'actes de numérisation effectués sans autorisation, qui devaient conduire le juge français à fixer sa jurisprudence de principe en la matière<fnref n="49" />.

Gallica dans sa première version comportait encore quelques traces de cette tentative initiale de numérisation d'œuvres protégées. En effet, la section *Gallica Classiques* avait été réalisée en collaboration avec l'Institut national de la langue française du CNRS et les éditeurs Bibliopolis, Academia et Honoré Champion, de manière à incorporer à la bibliothèque numérique des éditions récentes d'œuvres classiques de la littérature française pour un millier d'ouvrages environ<fnref n="50" />. Mais ici encore l'obstacle des droits d'auteurs est venu singulièrement limiter l'ampleur et l'intérêt de cette collaboration. En effet, les documents présentés dans cette section affichent simplement un mode texte «brut», dépouillé de tout l'appareil critique (notes, préfaces...) et même de la mise en page des ouvrages. C'est que ces éléments faisaient encore l'objet d'une protection pour lesquels aucune entente n'a pu être trouvée avec les éditeurs<fnref n="51" />.

Au final, cette première étape aura profondément pesé sur le destin de Gallica, ainsi que sur les conditions de la numérisation en France, en contribuant à cristalliser la position défensive des éditeurs. Le projet documentaire initial n'a pas été accompagné par les moyens «diplomatiques» qui auraient pu permettre d'aboutir à une entente avec les éditeurs. Après 1997, l'idée commence à s'accréditer en France qu'une entreprise de numérisation conduite par une bibliothèque doit se concentrer sur les ouvrages

<footnote n="49">49 La première affaire concernait un membre de l'ABU (Association des Bibliophiles Universels) qui avait numérisé et diffusé sans autorisation les Exercices de Style de Raymond Queneau, entraînant une vive réaction de la part de l'éditeur Gallimard, voir : [109] Ressouches, Elodie. *Les institutions de la littérature revisitées par Internet* (...). La jurisprudence de principe en matière de numérisation concernait également une œuvre de Raymond Queneau, les *Milles milliards de poèmes*. TGI Paris ref., 5 mai 1997.</footnote>

<footnote n="50">50 [35] BnF. *Gallica Classiques* (...).</footnote>

<footnote n="51">51 Sur cette question, nous renvoyons à la confirmation de Valérie Game. « Pour d'autres publications l'appareil critique, encore protégé, d'une édition d'un texte du domaine public a du être retiré pour la mise en ligne. C'est le cas pour tous les « Classiques Garnier » dont les droits appartiennent à la société Bibliopolis. » [232] Game, Valérie. *Numérisation : aspects juridiques* (...).</footnote>
patrimoniaux. Le projet initial de numérisation des œuvres protégées est mort-né.<fnref n="52" />

Une longue période de repli documentaire
sur les œuvres du domaine public

Nous venons de voir comment la bibliothèque numérique originale avait été obligée de reconsidérer ses orientations pour devenir l'entreprise patrimoniale que nous connaissons aujourd'hui. Mais la justification de ce changement de direction a toujours été relativement ambiguë et cette position a fini par devenir intenable avec le temps.

La Charte documentaire de Gallica élaborée en octobre 2006 ne comporte pas de partie spécifiquement dédiée à la propriété intellectuelle, mais on relève plusieurs allusions à cette question. On peut notamment lire dans la partie de la Charte consacrée au « rééquilibrage en faveur de la période moderne » que : « Gallica reste en grande majorité dans le champ des documents libres de droits, conformément à sa vocation patrimoniale »<fnref n="53" />. Nous retrouvons là les répercussions du compromis passé avec le monde de l'édition durant la première phase. Mais la Charte est en fait assez floue concernant le choix de ne pas empiéter sur le domaine des œuvres protégées. Tantôt il est indiqué que les périodes privilégiées, et notamment le xixᵉ siècle, ont été retenues pour leur intérêt scientifique, tantôt on précise que ce sont des « contraintes juridiques » qui ont conduit à ces restrictions chronologiques. Il est finalement assez difficile de savoir si c'est la politique documentaire de Gallica qui a déterminé l'attitude de la BnF vis-à-vis des droits d'auteur ou au contraire, si c'est la contrainte juridique qui a informé – ou du moins borné – la politique documentaire. Ici encore, l'analyse de Valérie Game est éclairante :

«Aujourd'hui, les soixante-seize mille textes consultables sur Gal-
lica sont tous dans le domaine public. Lorsque la numérisation

<footnote n="52">52 Un certain nombre d'observateurs ont critiqué les choix opérés pour Gallica dans cette première phase, à commencer par Jacques Attali, particulièrement virulent à ce sujet. Voir [27] Attali, Jacques. *Demain, c'était hier* (...) ; [28] Attali, Jacques. *La vraie BnF* (...). Voir également une condamnation sévère dans [108] Polastron, X. Lucien. *La grande numérisation : y a-t-il une pensée après le papier ?* (...), p. 13 sqq.</footnote>

<footnote n="53">53 [29] Bibliothèque nationale de France. *Charte documentaire de Gallica* (...).</footnote>
de livres imprimés se fait de manière massive comme ce fut le cas pour la BnF, il est en fait difficile de négocier les autorisations, éditeur par éditeur voire auteur par auteur. La difficulté n'est pas seulement financière, c'est l'immensité des démarches à effectuer qui constitue un obstacle à la création de bibliothèques numériques »<fnref n="54" />.

On pourrait objecter que la numérisation n'était pas particulièrement massive avant 2008 à la BnF (de l'ordre de 4000 à 5000 documents par an) et que l'exemple de BAnQétudié plus loin montre qu'un grand établissement peut, à condition de s'en donner les moyens, entreprendre une politique à grande échelle de libération des droits. La consultation de la section *Questions/Réponses* du site de Gallica<fnref n="55" /> est elle aussi révélatrice de la manière dont la gestion des droits a longtemps été conçue. À la question : « Pourquoi ne trouve-t-on pas plus de documents d'auteurs du xxᵉ siècle ? », il est répondu :

> « La BnF se doit évidemment de respecter la législation en vigueur concernant la protection de la propriété intellectuelle. Il lui est donc impossible de proposer des documents non libres de droit, ce qui élimine schématiquement toute édition postérieure à la première guerre mondiale. »

Le terme « impossible » qui figure dans cette réponse ne paraît pas tout à fait approprié. Il aurait fallu écrire pour être exact : il est donc impossible de proposer des documents non libres de droit sans « autorisation préalable ». La nuance est importante. En effet, une chose est de vouloir construire une bibliothèque numérique dans le respect des droits d'auteur ; une autre est de s'interdire de toucher aux ouvrages protégés comme si la loi n'offrait pas de moyens de parvenir à une numérisation dans un cadre légal.

Au final, même si l'on prend acte de la volonté de constituer une bibliothèque patrimoniale, on peut se demander s'il est possible ou du moins souhaitable d'évacuer complètement l'éventualité

<footnote n="54">54 [232] Game, Valérie. Numérisation: aspects juridiques (...).</footnote>

<footnote n="55">55 Bibliothèque nationale de France. Gallica [en ligne]. Disponible sur : <http://gallica.bnf.fr/>.</footnote>
de numériser des ouvrages protégés. La Charte documentaire de Gallica indique par exemple que « le critère essentiel » de sélection des documents à numériser réside dans leur caractère « rare ou original, épuisé ou peu accessible, voire inaccessible ». C'est donc la vocation patrimoniale, encyclopédique et savante de Gallica qui justifierait sa focalisation sur le domaine public. Mais on peut objecter que les documents rares, épuisés ou peu accessibles se rencontrent aussi fréquemment dans le domaine protégé. Le fait qu'un document soit toujours protégé ne garantit en rien qu'il est encore disponible<sup>56</sup>. La durée de protection* considérable des œuvres (vie du créateur plus 70 ans en principe en France) fait que bien des documents encore couverts par des droits d'auteur sont très difficilement accessibles aujourd'hui. Nous rencontrons là le problème des œuvres épuisées* du xx<sup>e</sup> siècle sur lequel nous aurons l'occasion de revenir<sup>57</sup>. Les critères de sélection mis en place par la Charte documentaire de Gallica pourraient donc tout aussi bien conduire à numériser des œuvres protégées que des œuvres libres de droit.

Une autre question épineuse est celle de la fraîcheur des éditions de textes appartenant au domaine public. Même si les grands textes de la littérature ou de la philosophie sont aujourd'hui libres de droits en raison de leur ancienneté, il n'en reste pas moins que les éditions de référence ont souvent été établies au xx<sup>e</sup> siècle et que les ouvrages plus anciens peuvent se révéler fautifs ou peu adaptés à l'usage contemporain. Le 14 septembre 2007, une polémique a d'ailleurs éclaté à ce sujet suite à la parution d'un article dans *Le Monde* de Roger-Pol Droit critiquant la tendance actuelle des grands projets numériques à diriger les utilisateurs vers des éditions dépassées des grands classiques. *Google Book Search* était directement visé au titre de ces « effets pervers de la

<footnote n="56">56 C'est un constat dressé par François Stasse dans son rapport, découlant selon lui des principes même de fonctionnement des circuits d'édition et de distribution contemporains : « Les contraintes économiques des circuits de distribution des livres sont devenues si prégnantes que la durée de disponibilité de ces ouvrages en librairie est de plus en plus courte. Rares sont désormais les libraires qui peuvent supporter le coût du stockage d'un fonds important. Priorité est donnée aux publications récentes et, à l'intérieur de celles-ci, aux publications qui ont une chance de connaître le succès auprès du public. Il en résulte un appauvissement de l'offre culturelle, si ce n'est à un instant donné mais certainement sur la longue durée. » Voir [210] Stasse, François. *op. cit.* p. 9.</footnote>

<footnote n="57">57 Voir infra p. 241.</footnote>
Toile», mais Gallica n'était pas épargné en filigrane<fnref n="58" />. Un billet d'Hubert Guillaud en réaction à cet article pointe encore plus directement le problème : «Oui, c'est d'autant plus un problème que l'accès libre et gratuit tourne toute une génération vers des versions surannées des œuvres, alors qu'il existe des traductions et des éditions bien plus formidables. Oui, ces œuvres sont offères sans le corpus nécessaire pour les décrypter»<fnref n="59" />. C'est en fait la fonction d'intermédiation des bibliothèques entre le public et le patrimoine qui est ici en jeu. Numériser des ouvrages anciens ne suffit pas pour donner accès aux trésors du passé.

Or, il est clairement établi en jurisprudence que les traductions, l'appareil critique (préface, postface, résumés et analyses), mais aussi les sommaires, index, bibliographies et notes de bas de pages sont des œuvres de l'esprit protégées par des droits au même titre que le texte initial qu'ils accompagnent, et ce même lorsque ce dernier est tombé dans le domaine public<fnref n="60" />. Dès lors, même une bibliothèque numérique à vocation purement patrimoniale ne peut éviter de se trouver confrontée à la question des droits d'auteur, sauf à rester un simple «Musée du livre»<fnref n="61" />. Or nous avons vu que cette question de la numérisation des éditions et ouvrages de référence, qui s'était posée dans la première phase

<footnote n="58">58 [100] Droit, Roger-Pol. Les effets pervers de la toile. Le Monde (...). Un extrait éclairant: «un seul exemple: pour lire un texte difficile et fondateur comme la Métaphysique d'Aristote, on dispose de la traduction française partielle et parfois farfelue de Victor Cousin qui date de ... 1838. Heureusement, on trouvera prochainement à l'écran la traduction française intégrale publiée par Jules Barthélemy Saint-Hilaire en ... 1879, vieillerie que personne ne serait allé ouvrir en bibliothèque, tellement ces critères sont dépassés et ses exigences différentes de celles d'aujourd'hui». Et l'auteur de conclure en jugeant durement la diffusion numérique du patrimoine telle qu'elle est conçue actuellement: «Ainsi des traductions gratuites, accessibles de partout, mais périmées ou fautives, risquent-elles de se diffuser bien plus vite que des travaux récents et bien plus rigoureux. Faut-il dès lors parler de progrès ou de régression ?».</footnote>

<footnote n="59">59 [104] Guillaud, Hubert. Quand les œuvres anciennes questionnent les œuvres modernes (...). François Stasse dans son rapport émettait une opinion similaire: «Les œuvres publiées il y a plus de dix ans n'ont plus, pour beaucoup, qu'un intérêt historique. Ce constat est évident pour toutes les publications relevant d'une discipline à caractère scientifique. En médecine, en biologie, en physique, en économie et dans bien d'autres disciplines encore, le progrès des connaissances rend rapidement obsolètes les publications passées. Mais même en littérature ou en philosophie, la manière de lire une œuvre et de l'éclairer par un appareil pédagogique ou critique évolue avec le temps de telle sorte que le lecteur d'aujourd'hui préférera souvent une édition récente à une édition plus ancienne. L'enjeu culturel de l'accès numérisé aux œuvres [publiées il y a plus de 10 ans] est donc bien de première importance.» [210] Stasse, François. Rapport au ministre de la Culture et de la Communication sur l'accès aux œuvres numériques conservées par les bibliothèques publiques (...).</footnote>

<footnote n="60">60 Voir [157] Stérin, Anne-Laure. Guide pratique du droit d'auteur. (...), p. 49, 50 et 59.</footnote>

<footnote n="61">61 [71] Futura Sciences. Google vs BnF (...).</footnote>
du projet Gallica ne s'était pas réglée en faveur de la BnF, les
éditeurs ayant réservé leurs droits sur les éditions récentes<fnref n="62" />.

Notons enfin que la présence uniquement d'ouvrages anciens
dans une bibliothèque numérique a également une incidence di-
recte sur la composition du public qui l'utilise. Si l'on veut ame-
ner le grand public à utiliser les bibliothèques numériques, on ne
peut faire l'économie d'une réflexion sur l'intégration d'œuvres
récentes, et donc protégées, à la collection. Les études d'usage
conduites par la BnF à l'occasion de l'expérience *Europeana* sont
très éloquentes en la matière. Le rapport Ourouk remis à cette
occasion a révélé une attente forte du public en termes d'accès à
des « ouvrages récents sans lesquels on n' imagine pas que le grand
public puisse se sentir véritablement concerné »<fnref n="63" />.

L'attitude des pouvoirs publics français vis-à-vis de la ques-
tion de la numérisation des œuvres protégées est d'ailleurs en
train graduellement de changer. Le rapport Livre 2010 remis par
le CNL à la demande du ministre de la Culture suite à une grande
consultation nationale sur l'avenir du livre contient une proposition
n° 24 visant à « favoriser la numérisation de contenu sous droits »,
en concertation avec les éditeurs, mais aussi en coordination avec
les entreprises des bibliothèques<fnref n="64" />. On ne sera donc pas surpris
que l'accès à des offres protégées soit au cœur des préoccupations
de la BnF dans la préparation du passage à la nouvelle version de
sa bibliothèque numérique Gallica 2. Bruno Racine, président de
la BnF, a lui-même indiqué à plusieurs reprises ce changement de
cap: « Pour qu'une bibliothèque ait un plein succès, elle ne peut
pas se contenter des ouvrages du patrimoine, elle doit apporter
des informations plus fraîches. »<fnref n="65" /> Ou encore: « Je ne crois pas en
une bibliothèque numérique qui ne serait que patrimoniale. Il me
paraît indispensable qu'elle s'articule avec la production moderne

<footnote n="62">62 Une trace de ces négociations originelles : « La numérisation de textes majeurs, de grandes grammaires, de grands dictionnaires de la langue française, outre la fonction documentaire, a une valeur patrimoniale très forte, dont bibliothèques universitaires, bibliothèques de recherche et bibliothèques publiques vont bénéficier. Ces fonds à numériser font partie des richesses des bibliothèques, que ces dernières négocient avec les éditeurs. » [96] Le Saux. Annie. *Les bibliothèques et les documents électroniques*. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>

<footnote n="63">63 [59] Bouvier-Ajam, Laurent. Étude sur les usages et les attentes (...).</footnote>

<footnote n="64">64 [98] Barluet, Sophie. Rapport Livre 2010 : Pour que vive la politique du livre (...).</footnote>

<footnote n="65">65 Voir cette interview accordée à Livres-Hebdo : [54] Santantonios, Laurence. *La BnF dans le chantier numérique*. (...).</footnote>
et contemporaine pour conserver sa continuité... Surmonter la
barrière des droits sans la démolir était essentiel pour la BnF. » <fnref n="66" />

Gallica 2 et le passage à une politique
de numérisation de masse

*Le bond quantitatif et qualitatif*
*occasionné par la numérisation de masse*

L'ampleur du projet Google représente un défi considérable pour les bibliothèques publiques qui ont choisi de ne pas s'associer avec le géant américain. Portant sur quelque 15 millions d'ouvrages numérisés sur 6 ans en mode texte, le programme *Google Book Search* tient pour l'instant ses promesses et avance à une vitesse très impressionnante. La manipulation du moteur de recherche semble indiquer que plus d'un million de références ont d'ores et déjà été traitées (1510 600 ouvrages au 15 juillet 2008)<fnref n="67" />. L'Université du Michigan, un des premiers partenaires engagés avec Google a annoncé le 2 février 2008 avoir atteint le cap du millionième livre numérisé dans le cadre de cette entente<fnref n="68" />. À l'Université de Stanford, Google s'apprête à élever encore la cadence en numérisant 100 000 ouvrages... par mois<fnref n="69" />!

La réaction de Jean-Noël Jeanneney au projet de Google a eu
pour conséquence un changement d'échelle dans la numérisation
mise en œuvre à la BnF. Les programmes de numérisation de
la presse quotidienne lancés en 2005 correspondaient déjà à une
nouvelle approche quantitative de la numérisation, avec plusieurs
millions de pages concernées<fnref n="70" />, et le prototype *Europeana*, élaboré

<footnote n="66">66 [52] Roussel, Frédéric. *Gallica 2 aura une vocation large*. (...).</footnote>

<footnote n="67">67 Les chiffres qu'affichent Google Book Search sont néanmoins à prendre avec précaution. Sur ce total, un peu plus de 20 000 ouvrages seulement peuvent être affichés entièrement. Le reste n'est disponible que sous forme de courts extraits, voire même complètement bloqué pour des raisons de droits, preuve s'il en est que les obstacles juridiques sont beaucoup plus gênants pour Google que les difficultés techniques. Voir Google Book Search: <http://books.google.fr>.</footnote>

<footnote n="68">68 [78] University of Michigan. *Million*. (...). À consulter sur cette page un très intéressant schéma des workflows, ainsi que des statistiques et des photos qui montrent le formidable défi organisationnel que représente une telle entreprise.</footnote>

<footnote n="69">69 Soit l'équivalent de ce que la BnF numériser en un an. Voir Roussel, Frédéric. *Gallica 2 ...*, art. cit.</footnote>

<footnote n="70">70 [37] BnF. *Le plan de numérisation de la presse* (...).</footnote>
en forme de réponse au défi jeté par Google comportait de nouvelles fonctionnalités de recherche en plein texte.

## La nouvelle échelle de la numérisation à la BnF

En 2006, une montée en charge graduelle s'est mise en place avec deux nouveaux marchés, l'un portant sur la numérisation et l'océrisation de 30 000 nouveaux documents imprimés, l'autre sur la conversion en mode texte de 60 000 documents numérisés en mode image déjà disponibles sur Gallica. Une nouvelle étape a encore été franchie le 13 septembre 2007 lorsqu'« un marché de dématérialisation de masse des collections de la BnF a été notifié à la Société Safig », portant « la numérisation et la conversion en mode texte de 300 000 documents sur trois ans », ce qui représente une cadence de 8 000 ouvrages par semaine<fnref n="71" />. Fin 2010, ce sont donc 400 000 ouvrages qui devraient être consultables sur Gallica 2 pour un coût total de 26 millions d'euros.

Cet effort s'accompagne également d'une révolution dans les capacités de stockage numérique de la BnF avec la mise en place d'un nouvel entrepôt de données numérisées: SPAR (Système de préservation et d'archivage réparti), véritable « cinquième tour de la BnF », qui permettra de faire face aux questions spécifiques de conservation que soulèvent les documents numériques<fnref n="72" />.

Ces changements d'échelle quantitative s'accompagneront également d'améliorations qualitatives, puisque les documents seront désormais disponibles en mode texte. Par ailleurs, à terme, Gallica 2 devrait également proposer des « fonctionnalisés de personnalisation et de partage dans l'esprit du Web 2.0 » (espaces personnels, étiquettes, annotations, groupes, voire blogs et wikis)<fnref n="73" />.

<footnote n="71">71 [44] BnF. Trois chantiers d'avenir (...). Voir aussi [49] Hugueny, Hervé. Numérisation mode d'emploi (...).</footnote>

<footnote n="72">72 Cet entrepôt servira également à stocker les données issues du dépôt légal du Web, prévu par la loi Dadvsi. Voir [47] Cohen-Adria, Martine. La boîte à outils de la numérisation de masse (...).</footnote>

<footnote n="73">73 [53] Roussel, Frédéric. La BnF en chantier numérique (...). [54] Santantonios, Laurence. La BnF dans le chantier numérique. (...).</footnote>
Aucune de ces nouveautés n'est neutre du point de vue de la gestion des questions de propriété intellectuelle, comme nous le verrons plus loin<sup>74</sup>. Mais pour l'instant, le passage à la numérisation de masse ne s'accompagne pas d'une remise en cause fondamentale de la politique documentaire patrimoniale de Gallica.

## La place marginale des œuvres protégées dans la politique de numérisation de masse

Malgré les inconvénients et les critiques adressées à la première version de Gallica du fait de la trop faible part des œuvres protégées, malgré la volonté affichée par l'établissement de se tourner vers les œuvres récentes, la numérisation de masse de la BnF ne concernera une fois encore que des documents «libres de droits», selon l'expression consacrée<sup>75</sup>. Et il était difficile d'imaginer qu'il en soit autrement compte tenu des impératifs de ce type d'entreprise.

Bien que les ouvrages protégés soient en principe exclus du programme, cela ne signifie pas qu'un tel projet patrimonial ne soulèvera pas des difficultés du point de vue de la gestion des droits de propriété intellectuelle. En effet, en l'état actuel des techniques de reconnaissance des caractères, les documents les plus à même d'être numérisés en mode texte sont ceux publiés au xIXe siècle, voire même après 1830 et se trouvant dans un bon état de conservation. Dans ces conditions, un programme de numérisation de masse viendra nécessairement en contact avec la barrière du domaine public. Or on sait que la durée de protection des droits d'auteur en France est fixée en principe à 70 ans après la mort de l'auteur<sup>76</sup>. Compte tenu de l'espérance de vie moyenne des auteurs, la question des droits se pose en réalité dès que l'on aborde les ouvrages publiés dans les années 1870-1880. L'ampleur des volumes à traiter – 8 000 par semaine à la BnF, 100 000 bientôt à Stanford – rend difficile la simple vérification des droits pour les auteurs dont on dispose des dates de décès à

<footnote n="74">74 Voir infra p. 199</footnote>

<footnote n="75">75 Expression d'ailleurs à manier avec précaution, car même les œuvres tombées dans le domaine public ne sont pas complètement «libres de droits». Le droit moral des auteurs est en effet perpétuel et imprescriptible.</footnote>

<footnote n="76">76 Art. L. 123.1 CPI. Sur l'application de ce principe et les nombreuses exceptions qui l'assortissent. [157] Stérin, Anne-Laure. Guide pratique du droit d'auteur (...). p. 28 sqq.</footnote>
partir des fichiers d'autorité de la bibliothèque. Ajoutons à cette
difficulté la multiplicité des cas particuliers à prendre en consi-
dération : œuvres de collaboration écrites par plusieurs auteurs,
œuvres composites reprenant des œuvres antérieures, droit des
traducteurs, des préfaciers, des annotateurs, droit sur les images
présentes dans les livres, œuvres anonymes, œuvres posthumes...
Et ajoutons encore le fait que les informations sur les dates de
décès des auteurs comportent nécessairement des lacunes, ce qui
impliquerait que des recherches nécrologiques complémentaires
soient conduites! On comprend dès lors que dans le cadre d'une
entreprise de numérisation de masse, le respect absolu des droits
des auteurs constitue un défi de première ampleur<sup>77</sup>.

Le retour d'expérience de Google en la matière est éloquent.
La firme s'est en effet engagée auprès de certaines bibliothèques
partenaires à ne pas numériser les ouvrages sous droits<sup>78</sup>. Les
cadences de numérisation à tenir interdisant de se livrer à une
vérification fine des droits, Google a été contraint de fixer une
barrière chronologique arbitraire. Hubert Villard, directeur de
la Bibliothèque universitaire et cantonale de Lausanne, rapporte
ainsi que la limite de sécurité a été fixée très tôt à 1867<sup>79</sup> ! Contrai-
rement à ce que l'on pourrait penser, la numérisation de masse est
donc susceptible d'entraîner un repli encore plus profond sur les
œuvres du domaine public. Plus encore, elle rend irréaliste l'éven-
tualité de joindre un par un les titulaires de droit pour obtenir leur
consentement. On comprend mieux dès lors que Google ait été

<footnote n="77">77 L'enquête conduite par EDLproject «WP3-developing the European digital library» sur demande de la Commission européenne auprès des bibliothèques nationales membres du CENL montre que l'obstacle des droits d'auteur figure dans les trois premiers éléments cités par les établissements comme facteur limitant la numérisation de masse (avec les problèmes de coût et de standards techniques), voir [70] Petschar, Hans. *Overview of work already performed (or in progress)* (...). Sur les problèmes spécifiques posés par le gestion des droits dans le cadre de la numérisation de masse, voir [224] Bainton, Tony. *Legal issues of digitisation* (...). et [110] Verheusen, Astrid. *Mass digitisation?* (...).</footnote>

<footnote n="78">78 Seules les cinq premières bibliothèques ayant conclu des accords en 2004 avec Google dans le cadre du Google Books Library Project ont ouverts leurs fonds sans considération de limites de dates. Ce groupe des 5 ou Google Five comprenait les bibliothèques de Stanford, Michigan, Oxford, Harvard et la New York Public Library.</footnote>

<footnote n="79">79 [77] Morin, Nicolas. *Lausanne dans Google Book Search, concrètement* (...).</footnote>
tenté d'employer la technique brutale de l'*opt-out* pour régulariser ses rapports avec les éditeurs<fnref n="80" />.

La maîtrise de l'information juridique devient un élément clé pour les établissements qui conduisent des opérations de numérisation de masse. Les catalogues de bibliothèques ne sont de ce point de vue pas dépourvus d'éléments utiles pour déterminer si une œuvre est tombée dans le domaine public ou non. Les fichiers d'autorité Personnes contiennent par exemple les dates de décès des auteurs. Les notices des documents mentionnent leur nature, leur date de publication, leurs auteurs et autres contributeurs. Il paraît donc possible dans une certaine mesure d'automatiser l'examen des questions des droits préalables à la numérisation, en recourant à des systèmes de métadonnées juridiques. C'est l'enjeu des DRMS (*Digital Right Management System*) et des DREL (*Digital Right Expression Language*) qui traitent informatiquement les données permettant de déterminer le statut juridique des documents<fnref n="81" />.

<footnote n="80">80 « Pour mettre en œuvre ce vaste projet de numérisation de masse, Google a considéré qu'il était impossible de demander à chacun des titulaires de droits sur les ouvrages contenus dans les fonds des bibliothèques, l'autorisation expresse de numériser ces ouvrages et de les mettre à la disposition des utilisateurs du service Google Recherche de Livres ». Voir [83] Mehaud, Jeanne. *Google Livres ou du bon usage de la contrefaçon*. Propriétés intellectuelles (...), p. 291. Rappelons également que Valérie Game, directrice du service juridique de la BnF estimait que la recherche des ayants droit était déjà impossible lorsque la BnF numérisait « seulement » 4 à 5000 ouvrages par an.</footnote>

<footnote n="81">81 Voir [241] Coyle, Karen. *Gestion des droits et besoins des bibliothèques numériques (...)* ; Coyle, Karen. *Rights expression languages. A report for the library of Congress*. Février 2004 [en ligne]. Disponible sur : <http://www.loc.gov/standards/Coylereport_finalsingle.pdf>. Nous renvoyons également à l'étude que nous avions consacrée à ce sujet. [248] Maurel, Lionel. *Panorama des systèmes de métadonnées juridiques et de leurs applications en bibliothèques numériques*. Cahiers de propriété intellectuelle (...).</footnote>
Vers un traitement automatisé
des données juridiques à la BnF

La BnF est en train de conduire une expérimentation à ce sujet, baptisée Projet Solon, qui constituera l'un des modules de l'entrepôt numérique SPAR (Système de préservation et d'archivage réparti) destiné à stocker les données issues de la numérisation de masse<fnref n="82" />. Des arbres de décisions ont ainsi été élaborés par type de document (imprimés, photographies, manuscrits, etc.) qui permettront à des programmes informatiques d'interpréter les informations issues des notices des documents en fonction des règles juridiques applicables et d'émettre à la demande un diagnostic juridique. Le système utilise le langage d'expression numérique de droits ODRL pour produire dynamiquement des licences d'utilisation en réponse à des requêtes émises par les utilisateurs<fnref n="83" />.

À terme, le module Solon devrait constituer une véritable
machine à tracer la frontière du domaine public, qui facilitera
grandement la numérisation de masse. Ce projet ouvre des pers-
pectives très intéressantes, mais il demandera certainement
une période de maturation, car dans l'état actuel des choses
des lacunes persistent dans les catalogues des bibliothèques,
qui impliquent qu'une partie des informations soient saisies à la
main<fnref n="84" />.

Les catalogues de bibliothèques ont en effet été conçus pour
traiter des questions de responsabilité intellectuelle, mais pas de
propriété intellectuelle à proprement parler. Ainsi, on trouve des
informations permettant d'identifier les auteurs d'un document,
mais la règle de catalogage qui veut que l'on mentionne seule-
ment les 3 premiers coauteurs d'un ouvrage (le fameux « et al. »)
ou qu'il devienne anonyme par excès d'auteurs provoque des la-
cunes dans l'information juridiquement relevante.

<footnote n="82">82 [45] BnF. SPAR (...).</footnote>

<footnote n="83">83 Voir [247] Martin, Frédéric. *Dynamic Management of Digital Rights for Long Term Preservation* (...).</footnote>

<footnote n="84">84 Pour un tableau synthétique des données de catalogue utiles pour traiter les questions de droits, voir [225] BnF. Copyright in Digital Librairies (...).</footnote>
Dans ces conditions, l'ambition de la BnF de donner accès à des œuvres protégées tout en respectant les droits des auteurs a été satisfaite par un autre biais, en se tournant vers un modèle d'offre de documents numériques payants pour l'utilisateur et fournis directement par les éditeurs, sans que les chaînes de numérisation de masse de la BnF ne soient impliquées.

## L'originalité de BAnQ en matière de numérisation des œuvres protégées

Comme nous venons de la voir, la numérisation des œuvres protégées en France a été marquée par un échec initial qui a rendu très difficile la réorientation de la politique documentaire de Gallica, même si des évolutions importantes sont à venir. La situation au Québec ne s'est pas présentée de la même manière, peut-être parce que l'intégration d'œuvres protégées faisait partie dès l'originale du projet numérique mis en œuvre par BAnQ. Il en résulte un modèle tout à fait original de bibliothèque numérique.

### BAnQ et sa collection numérique : un modèle exemplaire de bibliothèque hybride

#### *Les succès d'une bibliothèque nationale atypique*

La lecture publique a longtemps accusé un sévère retard au Québec, par rapport au reste du continent nord-américain. Ces lacunes s'expliquaient à la fois par la domination du régime anglais et par l'emprise de l'église catholique sur la société<fnref n="85" />. Il a fallu attendre les années soixante pour voir la situation commencer à évoluer<fnref n="86" />. C'est le moment de la « Révolution tranquille » qui voit en quelques années le Québec se libérer de l'influence de l'Église et prendre conscience de son identité nationale. Plusieurs

<footnote n="85">85 Voir [2] Gallichan, Gilles (dir.). L'État québécois et ses bibliothèques (...)</footnote>

<footnote n="86">86 Pour un rappel des grandes dates de la Bibliothèque nationale du Québec, voir [3] BAnQ. Qui sommes-nous ?/Historique (...).</footnote>
réformes institutionnelles importantes sont entreprises qui do-
tent la Province d'une Assemblée nationale, d'un système de pro-
tection sociale avancée et dans le même élan d'une Bibliothèque
nationale en 1967⁸⁷. Cet établissement a été institué au Québec,
alors qu'une bibliothèque nationale existait déjà au niveau fédéral,
aujourd'hui Bibliothèque et Archives Canada, (BAC). La BnQ
reçoit le bénéfice du dépôt légal en 1968 et les premiers numéros
de la Bibliographie du Québec paraissent en 1969.

Alors que les statistiques de la lecture publique s'améliorent
graduellement, il est décidé en 1997 de créer une Grande biblio-
thèque du Québec, afin de rendre plus accessible au public le pa-
trimoine québécois. La Bibliothèque nationale du Québec et la
Grande bibliothèque fusionnent en 2001 en une nouvelle entité
qui reçoit de surcroît le fonds de la bibliothèque centrale de la
ville de Montréal. En 2004, une nouvelle fusion rassemble la BnQ
avec les Archives nationales pour former l'entité BAnQ. Celle-
ci constitue une société d'État, sous tutelle du Ministère de la
Culture. Le 30 avril 2005, le bâtiment de la Grande bibliothèque
du Québec à Montréal ouvre ses portes et remporte rapidement
un grand succès public.

BAnQ constitue à présent une bibliothèque nationale sur-
prenante à plus d'un titre. Elle constitue l'un des rares exemples
(avec la Catalogne et l'Écosse) d'établissements portant le titre de
Bibliothèque nationale sans que l'entité qu'elle représente soit un
pays souverain. Cette particularité fait de BAnQ un des symboles
importants de l'identité nationale québécoise. BAnQ présente en
outre la particularité de réunir au sein d'un même établissement
la Bibliothèque et les Archives nationales. Cette fusion a permis à
BAnQ d'atteindre une taille considérable, puisque l'établissement
emploie désormais plus d'agents que le Ministère de la Culture.
Outre ses emprises à Montréal, BAnQ dispose désormais d'une
solide implantation en région, par le biais de 13 centres locaux
des archives. Le bâtiment principal de BAnQ à Montréal est lui
aussi surprenant, puisqu'il réunit en un même lieu la collection
nationale patrimoniale et une collection universelle de prêt et de
référence. Cette « gémellité » documentaire fait que la Grande

<footnote n="87">87 Voir [1] Baillargeon, Jean-Paul. *Les bibliothèques publiques et la Révolution tranquille au Québec*. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>
bibliothèque est autant une bibliothèque nationale qu'une «su-
per» bibliothèque municipale, aussi bien dédiée à la recherche
qu'à la lecture publique. La Grande bibliothèque correspond tout
à fait à la notion de «bibliothèque hybride», car la même im-
portance est accordée aux services et animations sur place qu'aux
services à distance. La fréquentation du site de la Bibliothèque<fnref n="88" />
est d'ailleurs comparable à celle du bâtiment physique. Outre sa
collection numérique, BAnQ propose sur son site l'interrogation
de son catalogue ainsi que celui des archives nationales, des bases
de données et périodiques électroniques, un service de «balado-
diffusion» (québécisme employé pour *podcasting*), un service de
référence à distance, un ensemble de 150 000 livres électroniques
ou encore un bouquet de publications gouvernementales<fnref n="89" />. Pré-
cisons que, comme l'inscription à la bibliothèque, l'accès à ces
services en ligne est gratuit pour tous les abonnés, dès lors qu'ils
sont domiciliés au Québec.

Deux ans après l'ouverture de la Grande bibliothèque de BAnQ à Montréal, on peut considérer que le rendez-vous avec le public n'a pas été manqué. Plus de 3 millions de visiteurs sont venus sur place en un an<fnref n="90" /> (soit 10 000 personnes par jour), ce qui correspond au double du nombre attendu. Pour donner la pleine mesure de ce succès, rappelons que la ville de Montréal compte 3 millions et demi d'habitants et la province du Québec 7 millions et demi.

L'avancée de la numérisation à BAnQ<fnref n="91" />

La numérisation du patrimoine a été amorcée au Québec par l'an-
cienne Bibliothèque nationale, il y a maintenant plus de 10 ans.
Ce programme s'inscrivait à l'origine dans le cadre d'un finance-
ment fédéral, visant à développer ce que l'on appelait à l'époque
«l'autoroute de l'information canadienne»<fnref n="92" />. Entre 1996 et 2002,
quelque 33 000 documents des plus variés ont ainsi été mis en

<footnote n="88">88 BAnQ : < http://www.banq.qc.ca/portal/dt/accueil.jsp>.</footnote>

<footnote n="89">89 [17] BAnQ. *Ressources en ligne* (...).</footnote>

<footnote n="90">90 [7] Leduc, Louise. *La Grande Bibliothèque a un an* (...)</footnote>

<footnote n="91">91 Pour une présentation institutionnelle de la politique numérique de BAnQ, voir [11] BAnQ. *Le Québec et la stratégie canadienne sur l'information numérique* (...).</footnote>

<footnote n="92">92 Voir [13] Ministère de l'industrie Canada. L'autoroute canadienne de l'information (...) [14] Ministère de la culture et des communications Québec. Agir autrement (...)</footnote>
ligne<fnref n="93" />. En 1998, le législateur québécois a inscrit à l'article 14 de la *Loi sur la Grande bibliothèque du Québec* l'objectif de « stimuler la participation québécoise au développement de la bibliothèque virtuelle »<fnref n="94" />. En 2003, un cap important a été franchi lorsque l'institution s'est dotée d'un programme permanent de numérisation. En janvier 2004, une politique a été adoptée fixant deux grands axes au programme de numérisation :

> « offrir un accès plus facile sur Internet aux ressources de toute nature et contribuer à la préservation dans leur format original des collections rares et fragiles »<fnref n="95" />.

Le programme de numérisation des documents de bibliothèque de BAnQ vise l'ensemble de la Collection patrimoniale québécoise: les documents publiés au Québec depuis 1764 et ceux qui sont relatifs au Québec et publiés à l'extérieur (depuis le xviᵉ siècle), peu importent leur langue et lieu de publication. Le volume des documents imprimés numérisés est pour l'heure bien moindre que celui de Gallica: 1 500 livres, 27 titres de revues et périodiques, 5 dictionnaires ou annuaires. Mais la collection présente une plus grande variété au niveau des types de documents représentés avec des milliers de cartes et plans, 8 000 cartes postales, 6 500 estampes d'artistes, 13 000 illustrations d' albums ou de revues, 2 000 morceaux musicaux, mais aussi d'importants fonds d'archives civiles et judiciaires, des fonds de manuscrits ou encore des fichiers bibliographiques.

Pour l'heure, l'essentiel de la numérisation se fait en mode image, pour des raisons de coût. Seuls quelques documents font l'objet d'une reconnaissance optique des caractères (OCR). BAnQ mène des expériences avec une firme allemande pour faire basculer des documents en texte intégral, notamment des périodiques<fnref n="96" />.

<footnote n="93">93 [26] Poirier-Brèche, Véronique. Stratégies de numérisation: Analyse comparative des programmes de la Bibliothèque nationale de France et de la Bibliothèque nationale du Québec. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>

<footnote n="94">94 [8] Publications du Québec. *Loi sur Bibliothèque et Archives nationales du Québec* (...).</footnote>

<footnote n="95">95 [20] Boucher, Alain. *La collection numérique des documents de bibliothèque* (...).</footnote>

<footnote n="96">96 [21] Boucher, Alain. *La numérisation de documents: aspects technologiques*. (...).</footnote>
Mais l'originalité de BAnQ réside surtout dans la place centrale qu'elle accorde aux œuvres protégées.

## La place centrale des œuvres protégées dans la politique de numérisation de BAnQ

### Une conception globale de la numérisation du patrimoine québécois

Bien que le projet de bibliothèque numérique québécoise ait dès l'origine été pensé dans une optique de diffusion sur Internet<fnref n="97" />, son périmètre n'a pas été limité aux œuvres du domaine public. Comme l'affirmait Lise Bissonnette, Présidente directrice générale de BAnQ en 2007 lors du congrès de l'IFLA à Durban: «La politique de numérisation de BAnQ vise l'intégralité du patrimoine documentaire québécois»<fnref n="98" />.

La Bibliothèque nationale du Québec a suivi une politique documentaire pragmatique pour constituer sa collection numérique. Depuis le début de la numérisation au Québec en 1996, priorité a été donnée aux documents issus du domaine public, mais il s'agissait avant tout d'une solution pratique, qui a permis d'atteindre rapidement une masse suffisante d'œuvres numérisées. L'ambition du programme actuel de numérisation consiste à parvenir, à moyen terme, à une numérisation complète du patrimoine québécois, de 1764 à nos jours, sans faire de distinction entre les œuvres protégées et les œuvres libres de droit<fnref n="99" />.

Une portion relativement importante du patrimoine québécois a déjà été numérisée, mais dès à présent, BAnQ s'est donné pour objectif de se tourner vers les œuvres protégées. Le respect de la *Loi sur le droit d'auteur* constitue bien sûr en la matière un impératif affiché: «En ce qui concerne les documents protégés

<footnote n="97">97 [26] Poirier-Brèche, Véronique. *Stratégies de numérisation : Analyse comparative des programmes de la Bibliothèque nationale de France et de la Bibliothèque nationale du Québec.* Bulletin des bibliothèques de France (...), p. 24</footnote>

<footnote n="98">98 [10] Wilson, Ian; Bissonnette, Lise. *Nouvelles institutions et nouveaux paysages (...)*.</footnote>

<footnote n="99">99 [23] Fournier, Claude. La numérisation du patrimoine québécois publié (...): « Dans le cadre de ses missions, Bibliothèque et Archives nationales du Québec compte numériser, dans le respect du droit d'auteur, l'ensemble de ce patrimoine, ou plus précisément tout ce qui se révèle le plus largement significatif au sein de cette masse documentaire ».</footnote>
par le droit d'auteur, BAnQ respecte rigoureusement les dispositions de la Loi sur le droit d'auteur». Mais BAnQ n'exclut pas «de conclure des ententes avec les titulaires de droits avant de procéder à la numérisation et à la diffusion sur Internet»<fnref n="100" />. Pour conduire cette action, l'établissement met en œuvre une politique de libération des droits d'auteurs, visant à procéder par campagne ciblée de recherches et de contact d'ayants droit, en vue de recueillir leur consentement et le cas échéant leur verser une rémunération en compensation de la reproduction et de la diffusion de leurs œuvres.

Même si BAnQ n'est pas engagée dans un programme de numérisation de masse, l'ampleur de son action implique de déployer des efforts considérables pour libérer les droits. L'institution s'est cependant donné les moyens de ses ambitions puisque BAnQ consacre dès à présent plus de crédits pour libérer les droits d'auteur (environ 500 000 dollars canadiens<fnref n="101" /> par an) que pour les opérations de numérisation proprement dites (350 000 dollars par an). On mesure ainsi l'importance accordée au domaine protégé.

Cette façon de concevoir la numérisation des collections nationales comme un projet global, sans s'arrêter à la limite du domaine public, est assez peu répandue dans le monde. On peut noter cependant que la Norvège par exemple partage ce point de vue. Depuis 2004, la Bibliothèque nationale de Norvège s'est engagée dans un programme de numérisation de masse qui vise l'ensemble de ses collections, qu'elles soient dans le domaine public ou protégées par des droits d'auteur. L'intégration des œuvres protégées se fait en concertation avec les sociétés d'auteurs et autres détenteurs de droits. Des accords ont notamment été conclus pour «un projet pilote qui a permis qu'une collection de documents sous droits, relative au Grand Nord, soit accessible en plein texte dans la bibliothèque numérique»<fnref n="102" />. Notons toutefois deux facteurs qui rendent la conduite de ce type de projets peut-être plus facile à mener en Norvège qu'au Québec. Tout d'abord,

<footnote n="100">100 [20] Boucher, Alain. *La collection numérique des documents de bibliothèque*. À rayons ouverts (...).</footnote>

<footnote n="101">101 1 dollar canadien égale 0,65 euros environ (chiffres valables pour l'année 2006).</footnote>

<footnote n="102">102 Voir cette entrevue accordée par la directrice de la bibliothèque nationale de Norvège à propos du programme de numérisation Mo i Rana. [114] Darmois, Marie-Noëlle. *Jeune et moderne: la Bibliothèque nationale de Norvège*. Chroniques BnF (...).</footnote>
la langue norvégienne fait l'objet d'une diffusion moins large que le français, ce qui peut-être de nature à rassurer les titulaires de droit qui acceptent de participer au programme de numérisation norvégien. Par ailleurs, la Norvège, comme tous les pays nordiques, dispose d'un cadre de gestion collective des droits d'auteur* plus développé que celui en vigueur au Québec et en France, qui peut faciliter la conclusion d'accords élargis<fnref n="103" />.

## L'impact des œuvres protégées sur le profil de la collection numérique de BAnQ

Le choix d'intégrer des documents protégés modifie sensiblement le profil de la collection numérique de BAnQ. Les collections de revues et de journaux numérisés par exemple ne sont pas artificiellement interrompues par la césure du domaine public, elles se prolongent sur toute la durée de publication des titres<fnref n="104" />. On retrouve la même logique de continuité en matière de documents iconographiques, réputés pourtant plus sensibles aux problèmes de propriété intellectuelle que les imprimés: les collections de cartes postales et de livres d'artistes comportent très largement des œuvres protégées, et ce, en toute légalité.

Cette présence forte de documents protégés confère à la collection numérique de BAnQ une physionomie différente de celle des projets européens, moins savante, et plus orientée vers la lecture publique que vers la recherche. Le choix de se tourner vers le grand public s'est d'ailleurs effectué très en amont, dès les premiers pas de la numérisation. Contrairement à la démarche de la BnF qui visait à l'origine essentiellement un public de chercheurs, la Bibliothèque nationale du Québec au contraire «a choisi une option complètement différente, celle de proposer d'emblée ses

<footnote n="103">103 Nous reviendrons plus loin sur ce système dit de la « licence collective étendue* » qui constitue une piste de réflexion intéressante.</footnote>

<footnote n="104">104 La durée de protection des droits d'auteur au Québec est de vie de l'auteur plus 50 ans en principe, ce qui permet déjà de numériser des œuvres plus récentes. Quelques exemples de revues et journaux figurant dans la collection numérique de BAnQ : *L'Action catholique* (1915-1962), *L'Action* (1962-1971), *L'Action-Québec* (1971-1973), *À propos* (1974-1975) (différentes versions d'un même journal depuis sa création), *La Patrie* (1879-1978), *Le Petit Journal* (1926-1978), *L'Action nationale* (1933-2005). L'un des titres numérisés était même entièrement protégé par des droits d'auteur : *La Vie en rose* (1980-1987).</footnote>
collections numérisées à distance sur Internet, par l'intermédiaire de son site web, dont la réalisation faisait partie du même projet. C'est à tous les publics qu'elle destinait ses collections numérisées, en les annexant en tant qu'extensions à son catalogue multimédia en ligne la base Iris. Son programme était donc axé sur l'offre de services et centré sur le catalogue (La [BnF] souhaitait promouvoir une nouvelle forme de lecture (savante) à l'intention du chercheur, tandis que la BNQ visait pour sa part une optimisation des accès (web et catalogue) destinée à un public élargi»<fnref n="105" />.

On peut dire que cet objectif initial en terme de public visé est atteint aujourd'hui et il n'est pas douteux que le succès de la collection numérique de BAnQ – plus de 70 000 visiteurs par mois<fnref n="106" /> – est à mettre en relation avec l'ouverture de son offre numérique à des documents protégés. Les statistiques de consultation de la collection révèlent que les œuvres encore protégés par des droits d'auteur figurent en tête parmi les documents les plus consultés par le public<fnref n="107" />. Mais l'effet le plus significatif de l'inclusion d'œuvres protégées réside dans la modification de la structure du public de la collection. Au-delà des seuls chercheurs, professionnels ou amateurs, c'est le grand public, avec toutes ses composantes, qui peut être attiré par les documents récents.

Les documents protégés permettent ainsi à BAnQ de remplir les objectifs que lui a assignés le législateur québécois. La *Loi sur Bibliothèque et Archives nationales du Québec*<fnref n="108" />, qui fixe les statuts de l'institution, indique que cette dernière a pour mission «de rassembler, de conserver de manière permanente et de diffuser le patrimoine documentaire québécois publié» et «d'offrir un accès démocratique au patrimoine documentaire constitué par ses collections» (Article 14). Dans cette optique, la loi précise que BAnQ se doit de «faciliter l'accès à ces collections à l'ensemble

<footnote n="105">105 [26] Poirier-Brèche, Véronique. *Stratégies de numérisation* (...). Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>

<footnote n="106">106 BAnQ. *Communiqué de presse* [en ligne]. Disponible sur: <http://www.asted.org/communiques/200611/Prix_Gouvernement_en_ligne.pdf>.</footnote>

<footnote n="107">107 Voir [19] Boucher, Alain. *Journaux et revues sur le portail de BAnQ: un franc succès*. À rayons ouverts (...), pp. 17. Deux ressources concentrent à elles seules 60 % de visites de la collection: la revue *La Patrie* (1879-1978) et les *Annuaires Lovell* (1842-1999). Or dans les deux cas, la collection proposée en ligne est complète et inclut la partie encore protégée par des droits d'auteur.</footnote>

<footnote n="108">108 [8] Publications du Québec. *Loi sur Bibliothèques et Archives nationales du Québec* (...).</footnote>
du territoire québécois à l'aide notamment des supports informa-
tiques» (Article 15).

Il faut en effet garder à l'esprit que les 7 millions et demi d'habitants du Québec sont répartis sur un territoire trois fois plus grand que la France, comportant de très nombreuses régions enclavées et soumis pendant une longue partie de l'année à des rigueurs climatiques qui entravent les déplacements. Ce particulierisme du territoire oblige BAnQ à considérer sa collection numérique, non comme un outil de prestige au service des chercheurs, mais comme un véritable prolongement à distance de ses collections. Il s'agit de faire rayonner une partie significative de la collection nationale jusqu'aux points les plus éloignés du territoire. On comprend dès lors qu'il ne saurait être question pour BAnQ de proposer une offre à distance composée uniquement de documents patrimoniaux.

En cela, l'ouverture aux documents protégés répond pleinement à la vocation « démocratique » que la loi assigne à BAnQ<fnref n="109" />. Elle réalise aussi une continuité entre la ligne directrice de la politique générale de BAnQ et celle de sa collection numérique : considérer que la vocation d'une bibliothèque nationale est autant de satisfaire les besoins des chercheurs que ceux du grand public, en misant sur l'idée que les passerelles entre collection de lecture et collection de recherche constituent une force.

Nous étudierons plus loin en détail, d'un point de vue « opérationnel », la mise en œuvre de la politique de libérations des droits qui permet d'atteindre ce résultat<fnref n="110" />.

<footnote n="109">109 Il faut noter que le Québec est par ailleurs à la pointe en matière de rapprochements entre démocratie et environnement numérique, ce qui se comprend lorsqu'on prend en compte les contraintes d'aménagement du territoire qui pèsent sur la province. Le gouvernement a beaucoup œuvré pour que ses services soient accessibles en ligne. Voir Services gouvernementaux Québec. Le gouvernement en ligne [en ligne]. Disponible sur : <http://www.servicces.gouv.qc.ca/fr/enligne/index.asp>. La collection numérique de BAnQ s'intègre dans ce dispositif d'administration électronique. Elle a d'ailleurs obtenu en 2006 le prix d'excellence du gouvernement en ligne du Québec. Voir [24] Institut d'administration public du Québec. *Prix 2006 d'excellence de l'administration publique du Québec (...)*. Les bibliothèques universitaires ne sont pas en reste, puisque l'Université de Montréal a été l'une des têtes de file de la publication scientifique en ligne, avec sa plateforme Érudit, active depuis 1998. Érudit: <http://www.erudit.org>.</footnote>

<footnote n="110">110 Voir infra p. 154.</footnote>
Presses de l'enssib
L'environnement
juridique
de la numérisation
des œuvres protégées
en France
et au Québec
Presses de l'enssib
L'environnement juridique
de la numérisation des œuvres
protégées en France et au Québec

Après avoir examiné l'environnement institutionnel et politique de la numérisation, il convient d'examiner les règles juridiques qui encadrent la création et le fonctionnement des bibliothèques numériques de part et d'autre de l'Atlantique.

La loi canadienne sur le droit d'auteur est particulièrement intéressante à confronter avec la loi française, car elle se situe à mi-chemin entre la tradition du *copyright* et celle du droit d'auteur.

Après un détour par le droit comparé, nous passerons ensuite en revue les différents aspects du fonctionnement d'une bibliothèque numérique pour identifier les règles du droit d'auteur qui doivent être respectées pour conduire ce type de projets dans le respect de la loi.

Comparaison entre le droit français
et le droit canadien de la propriété intellectuelle

Issue de la tradition britannique et donc appartenant à la famille
du *copyright*, la loi canadienne a subi des modifications importan-
tes lors des révisions de 1988 et 1997, qui ont introduit plusieurs
éléments de la conception continentale du droit d'auteur, au point
d'incarner actuellement une forme d'union de ces deux conceptions<fnref n="111" />. Elle comporte également certains caractères originaux qui constituent des atouts pour les bibliothèques lorsqu'elles interviennent dans l'environnement numérique.

## Rapprochements et divergences sur les principes de base de la propriété intellectuelle

### L'opposition entre tradition continentale et tradition anglo-saxonne: mythe ou réalité ?

La doctrine juridique souligne classiquement l'opposition entre deux grandes traditions en matière de propriété intellectuelle : la tradition continentale ou française des droits d'auteur et la tradition anglo-saxonne du *copyright*.

Michèle Battisti exprime bien la façon dont on oppose souvent ces deux systèmes : « Les systèmes de droit d'auteur et de *copyright*, les deux systèmes juridiques que, très schématiquement, l'on retrouve dans le monde, poursuivent le même objectif, soit un équilibre entre les intérêts privés (la récompense de la création) et l'intérêt général (le progrès des connaissances). Mais leur centre de gravité est, pour des raisons historiques et culturelles, situé différemment. On le trouve autour de la personnalité de l'auteur dans les pays de droit d'auteur comme la France, autour de l'œuvre dans les pays de *copyright* (...). Dans les pays de droit d'auteur, l'accent est mis sur la protection de la personnalité de l'auteur et le droit moral* y prend une place particulière. Dans les pays de *copyright*, l'accent est mis sur la protection de l'œuvre, le plus indépendamment de son auteur, et ce sont les droits patrimoniaux qui prédominent ».$^{112}$

Cette analyse de Gabriel de Broglie accentue encore l'opposition : « Le système du *copyright* est facilement opposable à celui du droit d'auteur (...) La distinction qui voudrait que le droit

<footnote n="111">111 Pour une approche du droit canadien de la propriété intellectuelle et ses différences par rapport au droit français, voir Nabhan, V. (dir.) * Droit canadien. In [266] Dictionnaire comparé du droit d'auteur et du copyright (...), p. 313 sqq.*</footnote>

<footnote n="112">112 [175] Battisti, Michèle. *Le droit d'auteur, un obstacle à la liberté d'information ? Bulletin des bibliothèques de France (...).*</footnote>
d'auteur protège avant tout le créateur, alors que le *copyright* concernerait avant tout l'investisseur, témoigne assez bien de la réalité des choses. Le droit américain est davantage un droit des affaires, le droit d'auteur un droit de la personne. L'un a vocation à protéger le preneur du risque financier, l'autre celui qui prend le risque de créer. L'œuvre est perçue par l'un surtout comme un produit susceptible d'être commercialisé, par l'autre d'abord comme le produit de l'esprit. »<fnref n="113" />

Mais on rencontre aussi de plus en plus fréquemment des commentaires qui soulignent les convergences entre ces deux modèles, notamment en raison de l'influence des traités inter nationaux ou de l'effet harmonisant des directives européennes. Certains auteurs vont même jusqu'à affirmer que la situation de part et d'autre de l'Atlantique serait finalement assez comparable, notamment en ce qui concerne le multimédia et l'environnement numérique<fnref n="114" />.

Pour prendre la mesure réelle de la distinction entre système du droit d'auteur et système du copyright, le droit canadien constitue un terrain d'analyse comparée particulièrement intéressant, qui permet de relativiser l'opinion parfois trop tranchée que l'on rencontre en France. Une telle définition par exemple paraît aujourd'hui dépassée: « Copyright: littéralement droit de copie. La protection des auteurs dans les pays anglo-saxons, en particulier aux États-Unis, est placée sous le régime du copyright qui ignore le droit moral et autorise un auteur à céder la totalité de ses droits sur son œuvre. D'autre part, la protection accordée par le copyright est subordonnée à des formalités de dépôt et d'enregistrement des œuvres, contrairement à ce qui se passe en France<fnref n="115" /> ». Nous verrons en effet que le système canadien de copyright reconnaît le droit moral des auteurs et que les œuvres bénéficient d'une protection dès leur création. Il n'est même pas

<footnote n="113">113 [215] De Broglie, Gabriel. *Le droit d'auteur et l'Internet* (...).</footnote>

<footnote n="114">114 Voir sur cette question, l'avis d'Emmanuel Pierrat: « (...) beaucoup de gens raisonnent en-core avec une vision, qui remonte selon moi à la Guerre froide, de séparation complète des deux versants de l'Atlantique. Mais le monde a changé, il est temps de se réveiller. En pra-tique, cela fait très longtemps qu'on est sur le même modèle, à peu de choses près. Ce qui nous différenciait avant est aujourd'hui réduit à peau de chagrin. » [143] Alix, Yves; Pierrat, Emmanuel. *Le droit d'auteur aujourd'hui: Des enjeux économiques, politiques et culturels*. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>

<footnote n="115">115 [142] Alix, Yves (dir.). *Le droit d'auteur et les bibliothèques* (...), p. 192.</footnote>
besoin, contrairement à une opinion répandue que figure le sigle
*copyright* (©) pour qu’elles soient protégées.

Il semblerait donc que l'opposition entre *copyright* et droit d'auteur revête aujourd'hui une part de mythologie et c'est particulièrement vrai à propos du droit canadien. Comme le dit Mme Ysolde Gendreau, professeur de droit au Québec, l'étude du droit canadien « invite à dépasser le dualisme droit d'auteur-copyright »<fnref n="116" />.

*La conception de l'œuvre protégée en droit français et en droit canadien*

L'objet même de la protection accordée par le droit d'auteur était sensiblement différent à l'origine entre les droits canadien et français, mais cet écart tend aujourd'hui à se résorber.

Le droit canadien partage tout d'abord avec les droits britannique et américain l'idée que l'œuvre doit être fixée pour pouvoir profiter de la protection des droits d'auteur, ce qui signe son appartenance à la mouvance du *copyright* (LDA Art. 2.)<fnref n="117" />. Tel n'est pas le cas en droit français, qui sans protéger les idées, admet qu'une œuvre puisse être protégée indépendamment de toute fixation sur un support.

Un autre trait mis en avant pour distinguer les systèmes de copyright des systèmes de droit d'auteur est celui de l'enregistrement* préalable des œuvres. Des formalités préalables étaient ainsi déjà prévues dans la Loi de la Reine Anne, premier texte à consacrer une forme de propriété immatérielle sur les œuvres, édicté en Angleterre en 1709. Aux États-Unis, la nécessité de déposer et d'enregistrer les œuvres auprès du *Copyright Office* pour pouvoir se prévaloir en justice d'une protection a empêché le pays d'adhérer à la convention de Berne de 1908 jusqu'en 1989. En France, aucune formalité n'est requise: les droits s'attachent à l'œuvre dès sa création<fnref n="118" />. Le Canada a maintenu une forme de

<footnote n="116">116 [276] Gendreau, Ysolde. *La civilisation du droit d'auteur au Canada*. R.I.D.C. (...), p.123.</footnote>

<footnote n="117">117 Dorénavant, nous utiliserons l'abréviation LDA pour la Loi sur le droit d'auteur canadienne et CPI pour le Code de la propriété intellectuelle français. Pour une consultation pratique de ces textes : voir [279] Ministère de la Justice Canada. *Loi sur le droit d'auteur* (...) et [150] Légifrance. Code de la propriété intellectuelle (...).</footnote>

<footnote n="118">118 CPI Art. L 111-1: « L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. »</footnote>
régime d'enregistrement (LDA Art. 48-58), mais il ne s'agit pas
d'une condition de protection. Tout au plus, tout comme aux
État-Unis, l'enregistrement du droit d'auteur crée certaines pré-
somptions en faveur de celui au nom duquel il est effectué et
favorise certains recours.

Un des traits les plus importants du système continental est
la place accordée à la notion d'originalité* pour identifier l'œuvre
digne de protection. En effet, toute production, tout travail ne
constitue pas automatiquement une œuvre. Encore faut-il qu'elle
constitue « une œuvre de l'esprit » selon la formule consacrée par la
loi (CPI Art. L 111-1), qui « porte la marque de la personnalité de
son auteur, son empreinte »<fnref n="119" />. Au Canada a longtemps prévalu une
conception plus faible de l'originalité qui admettait qu'une pro-
duction puisse être considérée comme une œuvre dès lors qu'elle
ne constitue pas une simple copie et qu'elle résulte du *skill, la-
bour and judgement* de son auteur. Cette théorie dite du *sweat
of the brow* (travail investi en français) d'inspiration américaine
est aujourd'hui cependant en recul depuis le début des années
quatre-vingt-dix, aussi bien aux États-Unis qu'au Canada, car
elle conduisait à donner à la propriété intellectuelle une extension
excessive<fnref n="120" />. Néanmoins, la Cour suprême du Canada continue
à avoir une conception de l'originalité plus quantitative que la
définition purement qualitative des juges français, centrée sur
« l'activité créatrice » à l'origine de l'œuvre.

La titularité initiale des droits en France et au Canada

Un trait distinctif fondamental entre pays de droit d'auteur et
pays de *copyright* réside dans la question de la titularité initiale
des droits*. Il s'agit de savoir à qui appartiendront les droits une
fois l'œuvre créée. Cette attribution initiale des droits revêt une
importance « stratégique » décisive, car c'est d'elle que dépendra
ensuite toute la « chaîne des droits » et notamment les possibilités
d'exploitation commerciale de l'œuvre.

<footnote n="119">119 [157] Stérin, Anne-Laure. *Guide pratique du droit d'auteur (...)*. p.47 sqq.</footnote>

<footnote n="120">120 Dans deux affaires relatives similaires, La Cour suprême des États-Unis et la Cour fédérale d'appel du Canada ont estimé que le simple travail de compilation des données ayant conduit à la production d'un annuaire ne pouvait faire naître un droit d'auteur. Voir Feist Publications Inc. v. Rural Telephone Service Co. Inc., 499 U.S. 340 (1991) ; Télé-Direct (Publications) Inc. v. American Business Information Inc. (1998) 2 C.F. 22</footnote>
En France, c'est un principe de base que les droits naissent
au profit de l'auteur de l'œuvre (CPI Art. 113-1). Ce principe ne
cède que pour les logiciels, dont les droits d'auteur appartiennent
à titre initial aux employeurs des programmeurs<fnref n="121" />, et pour les
œuvres collectives<fnref n="122" />. Ce principe est également reconnu en droit
canadien (LDA Art. 13-1), mais il est assorti de plusieurs excep-
tions qui provoquent une dissociation entre l'auteur et le titulaire
initial des droits.

Il existe tout d'abord une série d'exceptions marginales qui s'appliquent dans le domaine artistique (LDA Art. 13-2). Ainsi dans le cas d'une photographie, d'un portrait ou d'une gravure réalisée sur commande, c'est le commanditaire qui sera considéré comme le titulaire initial des droits, bien qu'il ne soit pas l'auteur de l'œuvre. Pour les photographies plus largement, c'est le propriétaire du négatif ou de l'original (pour les photographies numériques) qui est titulaire initial des droits, même si ce n'est pas lui qui a pris le cliché.

Une autre exception, beaucoup plus générale, rapproche
significativement le système canadien de son voisin américain.
Pour les œuvres réalisées dans le cadre d'un emploi ou d'un stage,
c'est l'employeur (personne physique ou morale) qui est le titu-
laire initial (LDA Art 13-3). La signification de cette règle est
importante pour comprendre l'esprit des systèmes de copyright.
Comme le souligne Gabriel de Broglie<fnref n="123" /> :

« La doctrine américaine affirme que le droit naît sur la tête de l'employeur, et pousse parfois l'assimilation jusqu'à dire que l'employeur est en réalité l'auteur, car le créateur n'aurait rien pu faire sans l'intervention préalable de l'employeur. Par le jeu des règles applicables aux œuvres créées dans les liens d'un contrat (work

<footnote n="121">121 Voir Loi n° 94-361 du 10 mai 1994 portant mise en œuvre de la directive (C.E.E.) n° 91-250 du Conseil des communautés européennes en date du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur et modifiant le code de la propriété intellectuelle.</footnote>

<footnote n="122">122 Voir CPI Art 113-2 : « Est dite collective l'œuvre créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé. » et CPI, Art. 113-5 : « L'œuvre collective* est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée. Cette personne est investie des droits de l'auteur. »</footnote>

<footnote n="123">123 [215] De Broglie, Gabriel, op. cit.</footnote>
made for hire) – exactement inverses à celles du droit français -, [le système anglo-saxon] conduit à traiter la titularité de ces œuvres comme s'il s'agissait de produits corporels manufacturés: l'acte créatif, présumant l'attribution du copyright, est l'acte d'investissement.»

Toutefois, on ne peut assimiler complètement la présomption organisée par la loi canadienne au *work made for hire* américain. Le *copyright* américain « autorise un auteur à céder la totalité de ses droits sur son œuvre. Un producteur peut ainsi obtenir tous les droits après avoir acheté le scénario. Il sera alors détenteur du *copyright* et sera considéré comme l'auteur (au sens juridique du terme). Les droits appartiennent à celui qui commande et finance l'œuvre »<fnref n="124" />. Si l'employeur au Canada dispose bien de la faculté d'exercer les droits d'auteur à la place du créateur de l'œuvre, ce dernier conserve certaines facultés, notamment au titre du droit moral<fnref n="125" />.

Il faut noter que la solution prévue pour les œuvres réalisées dans le cadre d'un emploi vaut également pour les créations des employés des administrations publiques, que l'on nomme «œuvres de la Couronne» au Canada<fnref n="126" />. Une solution comparable a été instaurée par la loi Dadvsi pour les œuvres produites par les fonctionnaires, dans l'exercice de leurs missions de service public (CPI Art. 131-3-1)<fnref n="127" />.

<footnote n="124">124 Voir [169] Pierrat, Emmanuel. La loi Dadvsi et les agents de l'État. Livres Hebdo (...). Octobre 2006. p 23. Cette règle ne s'applique cependant pas aux enseignants. Voir [157] Stérin, Anne-Laure. Guide pratique du droit d'auteur (...), p. 45.</footnote>

<footnote n="125">125 Voir Titulaire (Owner of copyright). In [266] Dictionnaire comparé du droit d'auteur et du copyright (...), p. 373.</footnote>

<footnote n="126">126 On considère en effet que c'est la Reine d'Angleterre qui est titulaire des droits sur les œuvres de la Couronne ! Cette particularité découle du fait que le Canada est longtemps resté sous domination britannique, et a conservé des liens étroits avec l'Angleterre dans le cadre du *Commonwealth*. Contrairement à ce qui se passe en France, les lois, les règlements, les décisions de justice ne peuvent au Canada être reproduites et réutilisées sans autorisation du gouvernement. Le statut des œuvres de la Couronne est souvent contesté par la doctrine qui le juge dépassé. Le gouvernement fédéral ainsi que celui de la Province de l'Ontario ont permis la libre reproduction de leurs actes officiels, mais ce n'est toujours pas le cas au Québec. Voir [285] Publications du gouvernement du Canada. *Droit d'auteur de la Couronne (...) et LDA, Art. 12.*</footnote>

<footnote n="127">127 Voir [169] Pierrat, Emmanuel. La loi Dadvsi et les agents de l'État. Livres Hebdo (...). Octobre 2006. p. 23. Cette règle ne s'applique cependant pas aux enseignants. Voir [157] Stérin, Anne-Laure. Guide pratique du droit d'auteur (...), p. 45.</footnote>
La conception du droit moral en France et au Québec

La reconnaissance du droit moral de l'auteur est souvent signalée comme un des critères de distinction entre les systèmes de droit d'auteur et les systèmes de *copyright*. Les premiers accorderaient une place fondamentale au droit moral, véritable lien entre la personnalité de l'auteur et son œuvre, tandis que les seconds ne lui ménageraient qu'une place très limitée, voire inexistante, signifiant par là que l'œuvre est considérée avant tout comme un bien économique.

Si ce constat vaut en grande partie pour le droit américain, on ne peut être aussi catégorique en ce qui concerne le droit canadien. Le Canada fut ainsi le premier pays de *copyright*, en 1931, à se conformer aux exigences de la Convention de Berne en reconnaissant le bénéfice d'un droit moral aux auteurs. Mais c'est en 1988 que la loi canadienne a véritablement précisé les contours des droits moraux (LDA Art. 14.1 et suiv.). Trois prérogatives sont reconnues à l'auteur: un droit à la paternité, qui garantit que l'œuvre est associée au nom de son auteur (droit qui implique aussi la possibilité de publier anonymement ou sous un pseudonyme); un droit au respect de l'intégrité de l'œuvre qui s'oppose à ce que l'œuvre subisse toute déformation sans l'aval de l'auteur; un droit d'association, qui implique que l'auteur donne son autorisation avant que son œuvre soit utilisée pour promouvoir une cause, un produit ou une institution.

Le droit français reconnaît aussi de tels droits moraux (CDI Art. 121-1 et suiv.), mais il y ajoute un droit de divulgation et un droit de retrait ou de repentir qui n'existent pas au Canada. Le premier permet à un auteur de refuser qu'une de ses œuvres soit portée à la connaissance du public, y compris lorsque des accords antérieurs ont été conclus; le second permet à l'auteur de modifier ou de faire cesser l'exploitation d'une œuvre déjà publiée.
Les composantes du droit moral sont moins étendues au Canada qu'en France et il faut ajouter que sa portée est également plus limitée. Le droit à la paternité ne s'exerce que «compte tenu des usages raisonnables» et pour pouvoir invoquer le droit moral devant un tribunal, l'auteur devra apporter la preuve de l'existence
d'un préjudice lié à son honneur ou à sa réputation, ce qui n'est pas le cas en France<fnref n="128" />.

Par ailleurs, le régime des droits moraux est lui aussi en retrait par rapport à la France. Le droit moral en France est perpétuel (il se transmet aux ayants droit de l'auteur à sa mort), inaliénable (on ne peut valablement le céder à un tiers ou y renoncer par contrat) et imprescriptible (il dure sans limite dans le temps). Au Canada, le droit moral est protégé tant qu'existent des droits patrimoniaux, à savoir en principe pour une durée égale à la vie de l'auteur plus cinquante ans<fnref n="129" />. Une œuvre tombée dans le domaine public peut donc être librement modifiée, adaptée et réutilisée, sans avoir à craindre de réaction de la part des ayants droit de l'auteur. Par ailleurs, si le droit moral est bien inaccessible comme en droit français, on peut choisir au Canada de renoncer à l'exercer et ce, sans formalité particulière<fnref n="130" />.

S'il est abusif de prétendre que le système de *copyright* canadien ignore le droit moral, sa consécration demeure tout de même plus limitée qu'en France.

## L'articulation des exceptions législatives en France et au Québec

Au Canada comme en France, la loi prévoit une liste d'exceptions qui permettent, au nom de l'intérêt général, de reproduire ou d'utiliser des œuvres sans recueillir au préalable le consentement des auteurs et sans leur verser directement de rémunération. Ces exceptions au droit d'auteur revêtent une importance particulière, car c'est en fonction de leur existence et de leur ampleur

<footnote n="128">128 Cette limitation de la portée du droit moral a été introduite après une célèbre affaire Snow c. The Eaton Center Ltd. (1982). Un artiste avait réalisé un mobile géant représentant un vol d'oies sauvages qui avait été commandé et installé dans un centre commercial. À l'occasion des fêtes de Noel, des nœuds rouges avaient été attachés au cou des oies, ce qui provoqua une action en justice de l'artiste estimant que son œuvre était dénaturée, sur le fondement de l'atteinte au droit moral. Il obtint gain de cause, mais le législateur canadien choisit par la suite de limiter la portée du droit moral pour ne pas conférer des pouvoirs exorbitants aux artistes. Voir Snow v. The Eaton Centre Ltd. In Wikipedia [en ligne]. Disponible sur : <http://en.wikipedia.org/wiki/Snow_v._The_Eaton_Centre_Ltd.>.</footnote>

<footnote n="129">129 C'est aussi la situation en Allemagne, qui est pourtant souvent présenté comme un pays modéré en matière de respect de la tradition continentale des droits d'auteur.</footnote>

<footnote n="130">130 « Contrairement à la solution française, le droit moral est susceptible de renonciation. Cette renonciation semble pouvoir se faire même implicitement et se déduire des circonstances, la loi ne prévoyant aucun formalisme particulier ». Voir Droit moral (moral Rights). In [266] Dictionnaire comparé du droit d'auteur et du copyright (...), p. 347.</footnote>
que le point d'équilibre entre les droits des auteurs et les besoins du public peut être déplacé. Ces exceptions montrent que le droit d'auteur ne saurait avoir une portée absolue et qu'il doit être concilié avec d'autres revendications légitimes. On notera d'ailleurs que lors du débat sur la loi Dadvsi, l'Interassociation a principalement défendu la position des bibliothèques en proposant de nouvelles exceptions, dont certaines ont été retenues par le législateur<fnref n="131" />.

L'articulation des exceptions est différente au Canada et en France. Nous allons essayer de faire ressortir les différences essentielles, en nous attardant seulement sur les exceptions qui peuvent bénéficier aux bibliothèques.

## Les exceptions législatives en France après la loi Dadvsi

En France, l'article L. 122-5 du CPI reconnaît principalement les exceptions suivantes : représentation privée et gratuite dans le cadre de la famille, copie privée destinée au seul copiste et sans utilisation collective, courte citation incorporée à une œuvre nouvelle à but scientifique, pédagogique, critique ou d'information (CPI Art. L 122-5). Les bibliothèques bénéficient, en outre, d'exceptions spécifiques. Elles peuvent notamment mettre des appareils de reprographie à la disposition de leurs usagers, moyennant une rémunération versée au centre français d'exploitation du droit de copie (CFC) ; elles peuvent prêter des ouvrages à leurs usagers moyennant une rémunération versée à la société SOFIA.

La loi Dadvsi a par ailleurs introduit dans le code de la propriété intellectuelle trois nouvelles exceptions qui peuvent bénéficier aux bibliothèques : une exception de reproduction

<footnote n="131">131 L'IABD a proposé sept amendements : reproduction, handicap, communication, droits voies, enseignement et recherche, citation, mesures techniques de protection. Les amendements reproduction et handicap ont été inclus dans la loi. L'amendement enseignement et recherche est devenu une « exception pédagogique », dont l'ampleur est beaucoup moins étendue que les revendications des bibliothécaires. Pour une analyse détaillée des propositions de l'interassociation, voir [165] IABD. *Amendements au projet de loi proposés par l'interassociation* (...). Pour une analyse des exceptions finalement retenues, voir [166] Lahary, Dominique. *Les bibliothèques et la loi Dadvsi : Survivre dans un débat fracassant*. Bulletin des bibliothèques de France (...) et [158] ADSB. *Les bibliothèques et les centres de documentation dans la loi sur le droit d'auteur*. Actualité du droit de l'information (...).</footnote>
à des fins de conservation et de communication sur place, une exception de reproduction et représentation dans l'enseignement et la recherche et une exception de reproduction destinée aux personnes handicapées.

Une quatrième exception dite dépôt légal a par ailleurs été introduite dans le code du patrimoine, au seul bénéfice des établissements bénéficiaires du dépôt légal, parmi les- quels figure la Bibliothèque nationale de France (Art. L. 132-4).

## Les exceptions législatives au Canada

Au Canada, les principales exceptions législatives (LDA art. 29 et suiv.) sont regroupées dans l'exception d'utilisation équitable* ou fair dealing, qui est typique dans un système de copyright : « Utilisation d'une œuvre (...) à des fins d'études privées, de recherche, de critique, de compte rendu ou de communication de nouvelles »<fnref n="132" />. Le Canada reconnaît aussi l'exception pour copie privée, ainsi que la représentation dans le cadre de la famille. Une exception pédagogique* relativement étendue est prévue au bénéfice des établissements d'enseignement<fnref n="133" />. Les bibliothèques bénéficient quant à elles de trois types de prérogatives.

L'article 30.1 de la Loi sur le droit d'auteur stipule qu'une bibliothèque ne viole pas le droit d'auteur si une reproduction est effectuée en vue de la gestion ou de la conservation de sa collection, à la condition que l'œuvre ne soit pas disponible sur le marché (disposition à peu près équivalente à l'exception conservation de la loi Dadvsi). L'article 30.2 permet aux bibliothèques de profiter par ricochet de l'exception d'utilisation équitable (fair dealing) dont bénéficient leurs usagers. Il autorise une bibliothèque à effectuer des reproductions pour ses usagers lorsque

<footnote n="132">132 Voir Utilisation équitable (fair dealing). In [266] Dictionnaire comparé du droit d'auteur et du copyright (...), p.374.</footnote>

<footnote n="133">133 Elle leur permet : « d'utiliser les œuvres et tout autre objet du droit d'auteur protégés par un droit d'auteur dans le cadre d'un examen ou à des fins pédagogiques et dans les locaux de l'établissement, pourvu qu'il n'existe aucune solution de rechange accessible sur le marché ; de reproduire des émissions d'actualités ou de commentaires d'actualités (sauf les documentaires) présentés à la radio et à la télévision et conserver l'exemplaire sur place pour l'utiliser à des fins pédagogiques jusqu'à un an suivant la date de la reproduction ; de reproduire toute autre œuvre télévisée ou radiodiffusée et conserver l'exemplaire pendant 30 jours pour déterminer si celui-ci sera utilisé à des fins pédagogiques. » Voir LDA, Art. 30.1 (1).</footnote>
ces derniers projettent de les utiliser à des fins d'étude privée, de recherche, de critique ou de compte rendu.

La loi permet également la reproduction d'articles publiés dans des périodiques scientifiques, ou dans des journaux ou des périodiques non scientifiques publiés depuis plus d'un an. Cette dernière exception ne s'applique pas aux œuvres de fiction, de poésie, musicale ou dramatique. Enfin, L'article 30.3 de la loi sur le droit d'auteur indique qu'une bibliothèque ne viole pas le droit d'auteur si une œuvre est reproduite au moyen d'un photocopieur libre-service installé dans ses locaux si un avertissement réglementaire a été affiché et si une entente a été conclue avec la société Copibec<fnref n="134" />.

On notera également que le droit de prêt en bibliothèque n'est couvert par aucune exception législative au Canada. En réalité, l'article de la loi définissant les droits patrimoniaux ne fait pas référence au prêt gratuit (LDA Art. 3-1), ce qui l'exclut du champ des droits exclusifs des auteurs. Mais le gouvernement canadien a tout de même prévu un mécanisme de rémunération pour indemniser les titulaires de droits. Ce programme est administré par la Commission de droit de prêt public et beneficie aux seuls ayants droit canadiens<fnref n="135" />.

Au final, les lois française et canadienne restent relativement proches, notamment par la prédominance qu'elles accordent aux intérêts des auteurs vis-à-vis d'autres intérêts légitimes dont la consécration se limite à de simples exceptions.

<footnote n="134">134 Copibec est l'équivalent québécois du Centre français d'exploitation du droit de Copie (CFC), qui gère en vertu de la loi du janvier 1995 le système de licence légale relatif à la reprographie. Nous reviendrons plus loin sur le rôle de Copibec au Québec, car sa mission est comprise plus largement que celle du CFC, ce qui lui permet de conclure des ententes avec BAnQ pour faciliter la numérisation. Voir infra p. 217. Copibec : <http://www.copibec.qc.ca/?action=pr_accueil>.</footnote>

<footnote n="135">135 Notons que les sommes sont versées aux auteurs directement par l'État fédéral et que les bibliothèques n'ont pas à débourser, contrairement à la France, pour contribuer à la rémunération du droit de prêt. Ce système est proche de celui du Danemark qui existe depuis 1946. Voir Commission du droit de prêt public. Fonctionnement du droit DPP [en ligne]. Disponible sur : <http://www.plr-dpp.ca/DPP/programme/programme_DPP.aspx>.</footnote>
La présence d'originalités significatives en droit canadien

Au-delà de ces convergences et de ces divergences sur les prin-
cipes de base, la loi sur le droit d'auteur canadienne présente des
originalités saillantes, dont certaines constituent des pistes de ré-
flexion intéressantes pour les bibliothèques françaises.

*Vie plus 50 ans : une durée de protection plus courte des œuvres*

Une des différences législatives qui a le plus répercussions pra-
tiques concerne la durée de protection des œuvres. Alors qu'en
France, le principe de base depuis 1997 est celui d'une durée de
protection couvrant la vie de l'auteur plus 70 ans (CPI, Art. 123-1 et
s suiv.) au Canada, on applique la règle vie plus 50 ans (LDA, Art.
6 et suiv.). Il s'agit d'un principe de base, assorti de part et d'autre
de l'océan de nombreuses exceptions, qui compliquent considéra-
blement le calcul de la durée de protection des œuvres<fnref n="136" />.

Du fait de cette règle, le périmètre du domaine public est plus étendu au Canada qu’en France. Schématiquement, on peut estimer qu’en France, les œuvres tombent dans le domaine public à partir du début du xxᵉ siècle, alors qu’au Canada, on peut utiliser les œuvres librement jusqu’au début de la seconde guerre mondiale<fnref n="137" />. Cette particularité, qui correspond en fait au maintien de la règle de base initialement prévue par la Convention de Berne en 1886, n’est pas remise en cause au Canada, alors même qu’elle tend à se raréfier dans le monde où la tendance est plutôt

<footnote n="136">136 En France, cette complexité a heureusement été un peu atténuée par l'abandon des prorogations de la durée de protection dues aux périodes de guerre par la Cour de Cassation en février 2007. Cette règle byzantine rendait auparavant difficile la fixation précise du terme de la période de protection des œuvres. Mais les prorogations continuent de s'appliquer pour les œuvres musicales. [141] Alix, Yves. *Durée des droits d'auteur et musique: Ah Dieu, que la guerre est jolie!* (...).</footnote>

<footnote n="137">137 Ces estimations ne sont données bien sûr qu'à titre indicatif. Nous verrons d'ailleurs que dans certains cas, comme celui des périodiques, il est certes théoriquement possible de savoir quand ils tombent dans le domaine public, mais dans la pratique ce calcul est impossible du fait du trop grand nombre d'auteurs impliqués dans leur réalisation. Il s'agit d'une des hypothèses, assez nombreuses, dans lesquelles la loi se révèle inapplicable. Voir *infra* p. XXX.</footnote>
à l'allongement continuel de la durée de protection<fnref n="138" />. En Europe,
la durée de protection des œuvres est ainsi passée de 50 à 70 ans
sous l'effet de l'harmonisation communautaire; aux États-Unis
depuis 1988 les œuvres sont protégées pendant 95 ans lorsque les
droits naissent directement dans le chef d'une personne morale;
le record absolu en matière de durée de protection est actuelle-
ment détenu par le Mexique avec vie plus 100 ans<fnref n="139" /> !

Nous verrons plus loin que cette tendance constante à l'exten-
sion des droits d'auteur menace la notion de domaine public
et fragilise beaucoup la position des bibliothèques. Les bibliothé-
caires doivent rester vigilants sur ce point, pour défendre le prin-
cipe de l'accessibilité aux œuvres face aux intérêts des industries
culturelles. La Commission Européenne vient ainsi de proposer
d'allonger de 50 à 95 ans la durée de protection des droits attachés
aux interprétations phonographiques, ce qui aurait pour effet de
geler l'accès aux œuvres de la première moitié du xxᵉ siècle qui
s'apprêtaient à tomber dans le domaine public<fnref n="140" />.

*Entre Copyright et tradition continentale :
l'exception d'utilisation équitable*

L'exception d'utilisation équitable ou fair dealing est l'un des éléments de la loi qui révèle le mieux son caractère hybride. Il s'agit également d'une des pierres angulaires de l'équilibre entre les droits des auteurs et les besoins des usagers au Canada.

L'exception d'utilisation équitable regroupe un certain nom-
bre de situations dans lesquelles des œuvres protégées peuvent
être utilisées sans qu'il y ait violation des droits exclusifs des
auteurs. Les situations couvertes par l'utilisation équitable sont :

<footnote n="138">138 Les États-Unis, puissant voisin du Canada, font toutefois pression pour que le Canada aligne sa durée de protection sur la leur. En 1998, le Copyright Term Extension Act, aussi connu sous l'appellation Mickey Mouse Protection Act, a prolongé la durée de protection des œuvres à 70 ans après la mort de l'auteur et à 95 ans pour les œuvres dont les droits sont détenus ab initio par des entreprises. Votée sous l'influence de la firme Disney, pour empêcher que le personnage de Mickey ne tombe dans le domaine public, cette loi a fait l'objet d'une contestation devant la Cour suprême américaine, dans la célèbre affaire Eldred c. Ashcroft, sans résultat. Sur cette affaire, voir [299] Loi américaine d'extension du terme des droits d'auteur. In Wikipedia (...).</footnote>

<footnote n="139">139 Pour un tour d'horizon très complet des durées de protection dans le monde. The Online Book Page. Frequently Asked Questions [en ligne]. Disponible sur : <http://onlinebooks.library.upenn.edu/okbooks.html>.</footnote>

<footnote n="140">140 Voir [151] Lesprit, Bruno (et. al.). Musique : la Commission européenne veut étendre la durée de protection des interprétations. Le Monde (...).</footnote>
la recherche, l'étude privée, la critique, le compte rendu, la com-
munication de nouvelles (LDA Art. 29).

On voit immédiatement un certain recoupement avec le sys-
tème des exceptions législatives prévues par la loi française, qui
comporte: les analyses et courtes citations; les revues de presse;
la parodie, la caricature, le pastiche; la communication d'infor-
mations (CPI Art. 122-5).

La grande différence entre le droit français et le droit cana-
dien tient au caractère «équitable» de l'utilisation. Alors qu'en
France, l'interprétation des exceptions est stricte de manière à en
limiter l'application, les choses sont plus sinueuses au Canada.
Le caractère «équitable» de l'utilisation est en réalité ce que l'on
appelle en droit un standard, c'est-à-dire un critère ou un étalon
qui permet de qualifier un acte avec certaines conséquences, sans
être en lui-même défini. Il s'agit dans chaque cas, notamment
pour le juge, d'apprécier selon les circonstances si l'utilisation de
l'œuvre a été ou non équitable. Cette souplesse du mécanisme
permet une adaptation de la loi aux circonstances, mais elle a aussi
pour corollaire une certaine imprévisibilité, car personne ne peut
savoir à l'avance ce que l'on doit entendre par le terme d'« équita-
ble». Cette imprécision peut être à la source de litiges, mais elle
donne aussi une souplesse appréciable au système par le biais des
décisions des juges<fnref n="141" />.

<footnote n="141">141 Pour limiter cette imprécision, la Cour suprême du Canada, lors de l'affaire CCH, Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada (2004), qui a profondément renouvelé la matière des droits d'auteur au Canada, a encadré l'application du fair dealing par une série de critères : 1) but de l'utilisation (à des fins commerciales ou non) ; 2) nature de l'utilisation (reproduction, diffusion) ; 3) ampleur de l'utilisation (utilisation partielle ou totale de l'œuvre) ; 4) existence d'une solution de rechange, telle la disponibilité de l'œuvre sur le marché ; 5) nature de l'œuvre (publiée ou non) ;6) impact de l'utilisation sur l'œuvre et notamment sur ses possibilités d'exploitation commerciale. Voir [278] Gervais, Daniel. Le droit d'auteur au Canada: le point après CCH. Revue internationale du droit d'auteur (...).</footnote>
Fair dealing canadien et fair use américain

Le fair dealing canadien (utilisation équitable) reste en revanche
assez différent du fair use* américain (usage équitable)<fnref n="142" />. On
a vu que le fair dealing se ramène à une liste de cas exception-
nels et cette liste est fermée, c'est-à-dire qu'elle énumère de
manière exhaustive les composantes du fair dealing. Le fair use
américain consiste lui aussi en une série de cas exceptionnels,
mais cette liste est ouverte : les cas mentionnés constituent seu-
lement des exemples et il n'est pas exclu que par la jurisprudence
applique la notion d'usage équitable à des situations compara-
bles. Le fair use américain possède dès lors un champ d'action
potentiel beaucoup plus large, mais aussi une imprévisibilité bien
plus forte.

Le fair use américain est souvent cité en exemple car il comprend une dimension pédagogique qui permet notamment aux bibliothèques universitaires américaines de bénéficier d'une marge de manœuvre appréciable en matière d'utilisation d'œuvres protégées<fnref n="143" />. C'est également en revendiquant le fair use que Google entend se défendre aux États-Unis contre les attaques des éditeurs et des auteurs portées à l'encontre de son programme Google Book Search. Le fair dealing canadien n'a pas un effet aussi puissant, mais il constitue toutefois le fondement de la plupart des droits des usagers de bibliothèque. Il joue, comme nous le verrons plus loin, un rôle non négligeable dans le fonctionnement d'une bibliothèque numérique<fnref n="144" />.

<footnote n="142">142 [270] Bergeron, Catherine. *Fair dealing canadien et fair use américain*: une analyse de l'exception d'utilisation équitable en matière de droit d'auteur (...).</footnote>

<footnote n="143">143 Le fair use octroie aux bibliothèques universitaires américaines une marge de manœuvre as-
sez appréciable en matière d'utilisation d'extraits d'œuvres à des fins pédagogiques, y com-
pris dans l'environnement numérique. Il faut cependant prendre en considération le fait que
les budgets d'acquisition des bibliothèques universitaires américaines sont beaucoup plus
développés qu'en France, ce qui facilite l'acceptation aux yeux des éditeurs de ces usages
pédagogiques. Pour une comparaison de la situation en Amérique et en France, voir [171]
Valette, Arnaud. *L'impact de la loi Dadvsi sur l'exploitation des contenus numériques* (...).</footnote>

<footnote n="144">144 Voir infra p. 122.</footnote>
tout à fait intervenir dans le cadre d'un accord de reprographie conclu entre une bibliothèque et la société de gestion collective Copibec, soit à l'origine pour fixer les termes de la convention, soit en cours d'exécution si des litiges surviennent.

À bien des égards, l'intervention de la Commission dans le règlement des questions de redevances contribue à pacifier le débat sur les droits d'auteurs au Canada, même si ses décisions sont parfois contestées. Elle tend aussi à tempérer la puissance des sociétés de gestion collective et à rehausser la position des représentants des utilisateurs, au rang desquels se rangent les bibliothèques. Cette dimension arbitrale paraît particulièrement intéressante et il nous semble qu'une telle institution pourrait tout à fait avoir sa place en France.

Ajoutons à cela que la Commission est aussi compétente pour délivrer des licences d'utilisation pour titulaire de droits in-trouvable, mécanisme original permettant de traiter le problème des œuvres orphelines, qui intéresse au premier chef les biblilio-thèques.<fnref n="147" />

<footnote n="147">147 Voir, infra p. 239.</footnote>
du droit d'auteur, au *Copyleft*\*, qui réfléchit à la conception d'alternatives.

Il nous semble pourtant que ce lieu commun de la « dissolution de la propriété intellectuelle »<fnref n="151" /> dans le numérique relève plus de la prophétie eschatologique qu'elle ne correspond pas à la réalité de la situation. Les règles du droit d'auteur savent en effet très bien plier pour ne pas rompre. Conçues pour fonctionner au sein du « paradigme de Gutemberg »<fnref n="152" /> et profondément marquées par sa logique, elles possèdent une capacité d'adaptation surprenante qui tient à la manière dont elles sont formulées. Au Canada comme en France, « le législateur a eu la bonne idée de viser des principes et non des techniques. En clair, la notion de contrefaçon est heureusement indifférente à la technique qui la révèle »<fnref n="153" />. Les concepts de base du droit de la propriété intellectuelle sont définis de manière suffisamment générale et abstraite pour s'adapter aux situations nouvelles engendrées par les technologies numériques, notamment grâce à l'intervention du juge, qui a pu faire jouer le raisonnement par analogie pour étendre l'application des principes classiques à des situations imprévues. Une reproduction reste une reproduction même si elle s'opère par la voie numérique, tout comme une communication au public\*, une atteinte à l'intégrité de l'œuvre ou une dénaturation. Comme le fait remarquer le professeur Vivant, « les nouvelles technologies n'ont jamais engendré un "vide juridique", qui ne peut pas être dès lors que le juge, qui a l'obligation de toujours « dire le droit », doit, à défaut de règle légale, le faire de manière prétorienne (c'est-à-dire de sa propre autorité). »<fnref n="154" />. Cette « transitivité » numérique des droits d'auteurs se révèle même impressionnante puisque voilà que ces règles vénérables s'apprêtent à prendre pied dans les

<footnote n="151">151 [148] Geller, Paul Edward. *La dissolution de la propriété intellectuelle. Propriétés intellec- tuelles (...)*.</footnote>

<footnote n="152">152 La formule figure dans le rapport de François Stasse et désigne l'univers de l'imprimé. [210] Stasse, François. Rapport au ministre de la Culture et de la Communication sur l'accès aux œuvres numériques conservées par les bibliothèques publiques (...), p. 6.</footnote>

<footnote n="153">153 Voir [84] Pierrat, Emmanuel ; Allaey, Philippe. *Google Print ou le leurre de la bibliothèque au mépris du droit d'auteur. Propriétés intellectuelles (...)*, p. 386.</footnote>

<footnote n="154">154 [222] Vivant, Michel. L'information numérique au regard du droit: de quelques données élé- mentaires pour une bonne « gestion numérique ». In [95] Le Moal, Jean-Claude ; Hidoine, Bernard. *Bibliothèques numériques (...)*. p. 171.</footnote>
univers virtuels, comme *Second Life*<fnref n="155" /> !

Le chêne est donc loin d'être emporté par la bourrasque et l'image du roseau qui plie pour ne pas rompre paraît même encore inexacte. C'est plutôt l'environnement numérique qui plie pour l'instant devant des principes dont la rigidité n'a guère été affectée par la révolution technique. Pour employer un vocabulaire qui n'a guère plus cours actuellement, on pourrait dire que la superstructure que constitue le système des droits d'auteur se maintient malgré les changements qui affectent l'infrastructure de nos sociétés. Du coup, comme nous le rappelions dans l'introduction *digital is different*: certaines facultés des utilisateurs et des créateurs qui existaient dans l'environnement analogique disparaissent dans l'environnement numérique (pensons à la copie privée, par exemple, menacée par les DRM). Et pour les bibliothèques, la situation n'est hélas pas différente. Sous couvert de titres invoquant « l'adaptation à la société de l'information », les lois votées visent avant tout à maintenir le statu quo ante et sur certains points, elles organisent même une véritable régression de la position des bibliothèques et leur lente exclusion de l'environnement numérique.

L'équilibre que les législateurs étaient parvenus à reconstituer au sujet de la si controversée reprographie, par exemple, n'a pas été atteint pour la reproduction numérique<fnref n="156" />. Si les règles du droit d'auteur paraissent aujourd'hui fragilisées, c'est moins à cause de ce qu'elles ont concédé au changement qu'en raison de la désapprobation sociale que ces déséquilibres provoquent.

On comprend dès lors que les interventions du législateur en matière de réglementation du numérique puissent soulever des difficultés, soit comme en France que la loi soit quasiment périmée sitôt adoptée, soit comme au Canada que le législateur éprouve des difficultés à poser de nouvelles règles.

<footnote n="155">155 Voir par exemple cet article surprenant [136] Van Den Bulck, Paul. *Le régime juridique des avatars créés dans le cadre des jeux vidéo: premières réflexions*. Propriétés intellectuelles (...).</footnote>

<footnote n="156">156 Impossible encore pour une bibliothèque d'envisager le PEB électronique, alors que l'échange de photocopies entre établissements est devenue une pratique banale et acceptée, ainsi qu'une source de rémunération non négligeable pour certains titulaires de droits.</footnote>
*La loi Dadvsi en France : un texte déjà dépassé ?*

« (...) On peut estimer que la loi du 1er août ne tient que très insuf-fisamment compte des nouveaux besoins de la société de l'information (...). À peine votée, la loi pourrait être déjà dépassée. »<fnref n="157" /> Cette opinion de Christophe Geiger pourrait paraître sévère mais elle ne cesse de gagner en pertinence à mesure que le temps passe et que l'on s'aperçoit que la loi Dadvsi ressemble de plus en plus à un tigre de papier.

Il faut reconnaître que les conditions dans lesquelles la loi a été votée ne laissent pas de surprendre. L'intervention constante des lobbies dans le débat<fnref n="158" />, l'épisode ubuesque de la licence globale votée par les députés et retirée par le gouvernement, la focalisation sur la question du piratage au détriment des autres enjeux sont loin d'évoquer la sérénité démocratique exigée par une question de cette importance. La qualité du débat parlementaire n'a manifestement pas été à la hauteur du débat de société qui a accompagné le vote de la loi<fnref n="159" />.

On pourrait cependant rétorquer que le législateur s'est efforcé d'établir un équilibre, en reconnaissant notamment de nouvelles exceptions dont beaucoup vont profiter aux bibliothèques. Mais « à y regarder de plus près, les solutions adoptées sont plutôt décevantes et nettement en dessous des attentes légitimes des nombreux acteurs concernés. En effet, le libellé des exceptions est souvent restrictif et extrêmement compliqué, l'utilisation permise étant enfermée dans une multitude des conditions qui risquent de rendre l'application des textes malaisées »<fnref n="160" />. De plus si

<footnote n="157">157 [163] Geiger, Christophe. *La loi du 1er août 2006*, une adaptation du droit d'auteur aux besoins de la société de l'information ? Revue Lamy Droit de l'immatériel (...), p. 72 et 77.</footnote>

<footnote n="158">158 « Jamais les groupes de pression ne s'étaient invités de façon aussi visible dans un débat parlementaire, provoquant de violentes réactions de la part des élus et d'une opinion publique prise à témoin par des internautes prompts à relayer tous les dérapages ». [161] Constantly, H. et Nouzille. *Députés sous influence. Le vrai pouvoir des lobbies à l'Assemblée nationale* (...).</footnote>

<footnote n="159">159 Voir l'opinion d'Emmanuel Pierrat à propos de la qualité des débats : « Je les ai trouvés assez pitoyables et assez indignes, en général. Les parlementaires se targuaient tous, en montant à la tribune, de parler au nom de la « patrie du droit d'auteur ». J'ai trouvé qu'il y avait un décalage extrêmement grand entre cette formule, cette espèce d'apostrophe générale pour justifier tout et n'importe quoi, et l'absence complète de connaissance en la matière de la très grande partie, disons 95 % environ, des intervenants. » Voir [143] Alix, Yves; Pierrat, Emmanuel. Le droit d'auteur aujourd'hui : Des enjeux économiques, politiques et culturels. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>

<footnote n="160">160 [163] Geiger, Christophe. *La loi du 1er août 2006* (...), p. 69. Non seulement les nouvelles exceptions ont un périmètre très étroit, mais les anciennes ont encore été fragilisées par l'introduction du fameux « test en trois étapes* » Voir CPI Art. L. 122-5.</footnote>
le législateur a minutieusement élaboré le dispositif des Mesures Techniques de Protection (MTP), il a par contre improvisé dans l'urgence les contrepoids qui auraient été nécessaires pour atteindre un nouveau point d'équilibre. Résultat: la plupart des dispositions introduites pour contrebalancer les possibilités de verrouillage offertes aux industries culturelles ont été purement et simplement annihilées par le Conseil Constitutionnel à l'occasion du contrôle de constitutionnalité de la loi<fnref n="161" />. Que ce soit au sujet des mesures en faveur des logiciels libres, du recours à la notion d'interopérabilité, des simples contraventions prévues pour sanc- tionner le téléchargement illégal, le législateur a été durement rappelé à l'ordre pour violation de la Constitution.

Mais le plus surprenant reste peut-être le destin des fameuses DRM, présentées comme la clef de voûte du système et censées permettre l'émergence d'une offre de musique légale en éradiquant le fléau du piratage. Depuis le début de l'année 2007, devant le peu d'appétence des consommateurs pour les produits incorporant ces verrous numériques et face au risque croissant d'attaques devant les tribunaux, les firmes de la musique numérique manifestent de plus en plus la volonté d'abandonner les DRM. Ce fut d'abord le cas de Steve Jobs pour Apple, dans une tribune remarquée, rejoint rapidement par Bill Gates pour Microsoft et par de grands distri- buteurs de musique en ligne (EMI Group Music, VirginMega, la FNAC). Tous ces acteurs de la nouvelle économie, dont certains étaient pourtant lourdement intervenus dans le débat législatif au soutien des mesures de protection, militent maintenant pour leur abandon<fnref n="162" />. À tel point que l'appellation « vendu sans DRM » est en passe de devenir un argument de vente !

<footnote n="161">161 « L'interprétation des sages conduit à l'adoption d'une mouture orpheline de points d'équilibre insuffisamment matures, ce qui appelle une brève autopsie des dispositions morts-nées et un deuil des rendez-vous manqués ». [160] Benabou, Valérie-Laure. *Patatras ! À propos de la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006*. Propriétés intellectuelles (...), p. 241.</footnote>

<footnote n="162">162 Peut-être ne faut-il pas seulement voir là une soudaine adhésion aux principes de la culture libre ... Il peut être en effet relativement dangereux pour une firme de recourir aux DRM tant celles-ci offrent de prise au contentieux. Voir [242] Delvoie, Ariane. *La fronde anti-DRM sonne-t-elle le glas de cette technologie ? Gazette du Palais (...)*, p. 25. Les DRM auront également été un facteur qui a retardé la mise en place d'une offre légale de musique en ligne, laissant le piratage occuper le terrain. Voir [246] Kaplan, Daniel. *Musique et numérique: faut-il jeter les DRM avec l'eau du bain ? (...)*.</footnote>
Le rapport Olivennes de novembre 2007, commandé par le
nouveau ministre de la Culture, Christine Albanel pour réfléchir
au développement de l'offre d'œuvres culturelles sur les réseaux
numériques s'inscrit lui aussi dans cette tendance lourde en pro-
posant d'« élargir substantiellement le nombre d'œuvres musicales
en ligne sans mesures de protection »<fnref n="163" />. Encore plus avancé dans
la remise en cause de la loi Dadvsi, le rapport de la Commis-
sion Attali de janvier 2008 avance à nouveau l'idée d'instaurer le
système de la licence globale, véritable épouvantail aux yeux du
gouvernement, pour dynamiser la croissance française<fnref n="164" /> !

Malgré ces multiples réserves, le gouvernement a choisi de
donner de nouveaux prolongements à cette logique répressive en
introduisant en juin 2008 un projet de loi « Création et Internet »,
qui vise à mettre en place la fameuse riposte graduée au piratage
invalidée par le Conseil constitutionnel à l'occasion du contrôle
de la loi Dadvsi. Le nouveau système, qui confie la mise en œuvre
des sanctions à l'Hadopi (Haute Autorité pour la Diffusion des
Œuvres et la Protection des droits sur Internet), une nouvelle
autorité indépendante, a suscité des réserves de la part de la CNIL
et du Conseil d'État et des critiques en provenance tant des asso-
ciations de consommateurs que des fournisseurs d'accès Internet.
Dans ces conditions, il n'est pas certain que la grande loi qui
permettra au pays du droit d'auteur de sortir du « paradigme de
Gutemberg » pour entrer sereinement dans l'ère numérique soit
à l'ordre du jour.

<footnote n="163">163 Rappelons que M. Olivennes est PDG de la FNAC. Olivennes, Denis. *Le développement et la protection des œuvres culturelles sur les nouveaux réseaux*. Novembre 2007. p. 9. Il faut ajouter que ce recul sur les DRM s'accompagne d'une proposition de riposte graduée pour lutter contre le téléchargement illégal, qui implique de pouvoir récolter les adresses IP des internautes et mettre en place des fichiers de surveillance. Ce rapport s'est conclu sur un accord signé par 41 acteurs incluant professionnels de la musique, du cinéma et des fournisseurs d'accès à Internet. Voir [243] Dumons, Olivier. *Mission Olivennes : signature d'un accord sur fonds de grincement de dents* (...).</footnote>

<footnote n="164">164 [238] Attali, Jacques (dir.). *Rapport de la Commission pour la libération de la croissance française* (...), p. 63. Relevons au passage que si le rapport considère la numérique comme un « passeport pour la croissance » et insiste sur la nécessité d'accroître à marche forcée les capacités numériques du pays, il n'évoque à aucun moment les bibliothèques numériques et la numérisation comme une piste de développement.</footnote>
Blocage et relance du processus de réforme législative
du droit d'auteur au Canada

Nous avons vu qu'en France, les principes du droit d'auteur s'étaient longtemps maintenus dans l'environnement numérique sans nécessiter de modifications de la loi. Certains aspects des technologies numériques, les plus innovantes, ont tout de même nécessité l'intervention du législateur pour refondre les règles applicables, introduisant d'ailleurs des dissonances avec les principes classiques du droit d'auteur<fnref n="165" />. Dans le même temps au Canada, le passage à l'environnement numérique a été presque exclusivement le fait du juge, qui a étiré parfois les concepts du droit d'auteur jusqu'à un point extrême par le biais du raisonnement par analogie. Les bases de données ont ainsi été assimilées au concept classique des compilations*, recueils et autres anthologies, ce qui était somme toute concevable. Les programmes informatiques en revanche ont été assimilés par la jurisprudence à la catégorie des textes littéraires en s'appuyant sur le motif assez contestable que les séquences binaires de 0 et de 1 constituent encore un langage et que dès lors, les programmes présentaient bien un caractère littéraire!

Même si les systèmes de *copyright* ont certainement plus de flexibilité que les systèmes continentaux, on comprend que le droit d'auteur canadien soit actuellement dans un état de tension maximale et qu'une réforme visant à l'adapter à l'environnement numérique puisse être ressenti comme une nécessité urgente par certains observateurs<fnref n="166" />. Malgré cette pression, le législateur canadien éprouve des difficultés à réformer le système de propriété intellectuelle.

<footnote n="165">165 Ce fut le cas par exemple pour les logiciels (loi du 10 mai 1994 découlant de la transposition d'une directive européenne sur la protection juridique des programmes d'ordinateur) et pour les bases de données (loi du 1er juillet 1998 découlant également de la transposition d'une directive européenne). Mais en revanche, pour les œuvres multimédia et les sites web, ce sont les principes classiques du droit d'auteur qui continuent à s'appliquer : les premiers sont des œuvres composites et les seconds des œuvres de collaboration ou collectives Voir [214] Battisti, Michèle. Droit d'auteur, droits des utilisateurs et documents numériques. In [142] Alix, Yves (dir.). Le droit d'auteur et les bibliothèques ( ).</footnote>

<footnote n="166">166 [291] Geist, Michael. La crise du droit d'auteur au Canada, [en ligne]. Tabaret (...).</footnote>
Le Canada tout comme la France s'est engagé sur la scène internationale en signant les traités OMPI de 1996 qui impliquent de mettre en œuvre des réformes. Mais ces traités ne pourront pas être ratifiés avant une adaptation de la *Loi sur le droit d'auteur*. Un processus de réforme du droit d'auteur a donc été engagé, qui s'est traduit par l'examen d'un projet de loi en 2005. Désigné par l'appellation de projet de loi C-60¹⁶⁷, ce texte ressemblait en bien des points à la loi Dadvsi, preuve s'il en est besoin de l'effet harmonisateur au niveau mondial des traités de l'OMPI.

Comme en France, le débat de ce projet de loi a été accaparé par la question du téléchargement de la musique sur Internet, comme on peut le constater en lisant les premiers paragraphes de la présentation du projet par le gouvernement<fnref n="168" />. Dès lors, l'objectif prioritaire de cette loi était de conférer une protection légale aux DRM, préoccupation partagée avec la loi Dadvsi, qui découle directement des exigences des traités OMPI. On retrouve par ailleurs le même climat de confrontation entre les intérêts divergents des acteurs de la culture qui a caractérisé le débat français<fnref n="169" />.

Les préoccupations des bibliothèques et des établissements d'enseignement n'étaient toutefois pas absentes de ce texte, même si l'opinion exprimée par le gouvernement à leur propos peut surprendre : « *Les établissements d'enseignement et les bibliothèques se débattent avec leurs propres incertitudes concernant la distribution numérique du matériel de leurs programmes ou de leurs collections.* »

<footnote n="167">167 Voir [287] Bibliothèque du Parlement. *Projet de loi C-60: Loi modifiant la Loi sur le droit d'auteur* (...).</footnote>

<footnote n="168">168 « Les technologies numériques ont permis une violation généralisée du droit d'auteur sur l'Internet. Le piratage sur des réseaux P2P comme KaZaa et plus récemment sur des réseaux utilisant le logiciel BitTorrent serait à l'origine de la chute des ventes de CD et est considéré comme une menace future pour les ventes d'autres supports comme les DVD. » Bibliothèque du Parlement. *Projet de loi C-60: Contexte* [en ligne]. Disponible sur: <http://www.parl.gc.ca/common/Bills ls.asp?lang=F&ls=C60&source=Bills_House_Government&Parl=38&Ses=1>.</footnote>

<footnote n="169">169 « L'industrie du divertissement et les éditeurs canadiens ont demandé au Parlement d'apporter des réformes profondes à la Loi pour réduire le nombre de copies numériques non autorisées de leurs œuvres sur l'Internet. Les protecteurs des consommateurs et les militants pour la libéralisation de l'Internet répliquent que les mesures proposées bloqueront la libre circulation des idées, compromettront les droits de la protection des renseignements personnels et les libertés civiles des Canadiens et décourageront l'investissement économique dans l'Internet et les nouvelles technologies numériques. » Voir [287] Bibliothèque du Parlement. *Projet de loi C-60* (...).</footnote>
Outre donc une reconnaissance légale des MTP, similaire à celle que l'on retrouve en France, le texte comportait des dispositions intéressantes pour les bibliothèques. L'article 19 du projet avait pour but de libéraliser la distribution de copies numériques d'une œuvre protégée par le droit d'auteur aux usagers des bi bliothèques, dans les cas notamment où le fair dealing permettait déjà de remettre aux usagers des copies imprimées d'œuvres. Mais cette possibilité était très encadrée<fnref n="170" />. Par ailleurs, le projet prévoyait que dans le cadre du prêt entre bibliothèques (PEB) des copies numériques d'œuvres protégées puissent être échangées entre bibliothèques et même délivrées directement à l'usager, mais seulement: « à condition que des mesures de protection efficaces soient mises en place pour empêcher la mauvaise utilisation du matériel ou du système de prêts entre bibliothèques »<fnref n="171" />. Ces mesures de protection devaient permettre de limiter la communication, la reproduction et l'utilisation ultérieures des fichiers numériques à une période qui ne dépasse pas sept jours.

Finalement, ces nouvelles mesures n'ont pas reçu le soutien des bibliothécaires. Certains ont même vu dans cette loi une dérive délétère des grands principes garantissant l'équilibre des droits au Canada. En effet, l'esprit de la loi C-60 revient à soupçonner que chaque usager est susceptible de cacher un pirate en puissance. C'est pour cette raison que le projet fait peser sur les usagers la charge de la preuve: ce sont eux qui doivent prouver à la bibliothèque devant leur remettre une copie numérique qu'ils vont bien l'utiliser seulement à des fins d'études privées ou de recherche. Or jusqu'à présent, en matière d'utilisation des appareils de reprographie ou des postes informatiques en libre-service, il suffisait d'informer clairement l'usager de ses droits par une mention de droits d'auteur pour considérer qu'un climat de confiance légitime était installé<fnref n="172" />. Ce mécanisme permet aux bibliothèques de jouer un rôle pédagogique et non répressif, en matière de droits

<footnote n="170">170 « En vertu du projet de loi, une bibliothèque peut envoyer aux usagers une copie numérique d'une œuvre, à condition de prendre des mesures raisonnables pour empêcher les reproductions numériques et qu'elle soit convaincue que le destinataire n'utilisera pas la copie à d'autres fins que la recherche ou l'étude privée ». Voir [287] Bibliothèque du Parlement. *Projet de loi C-60* (...).</footnote>

<footnote n="171">171 Voir [287] Bibliothèque du Parlement. *Projet de loi C-60* (...).</footnote>

<footnote n="172">172 On verra plus loin que c'est encore très largement ce système d'information préalable qui est utilisé par BAnQ pour gérer les usages de sa collection numérique.</footnote>
d'auteur. C'est tout cet équilibre fragile qui aurait pu être rompu par le projet de loi C-60¹⁷³. D'autres observateurs ont montré que le projet C-60 aurait conduit les bibliothécaires à devenir de véritables « serruriers numériques, curieusement forcés de restreindre l'accès au savoir pour le diffuser. »<fnref n="174" /> Que les industriels de la culture aient la faculté de verrouiller les œuvres est une chose, mais que les bibliothèques y soient obligées par loi en est une autre !

Nous ne saurons jamais si ces craintes étaient fondées puisque le texte est finalement mort-né avant d'avoir pu recevoir un commencement d'application. Il est vrai que de fortes oppositions s'étaient manifestées à l'encontre de certaines dispositions. Les MTP étaient jugées par certains dangereuses pour l'exercice des exceptions législatives, et notamment pour la pérennité du *fair dealing*<fnref n="175" />. Mais c'est du côté des sociétés représentant les intérêts des auteurs (notamment dans le secteur de la musique) que les oppositions les plus fortes se sont fait jour. Ce texte, pourtant relativement répressif, est apparu trop libéral. L'introduction d'une « exception pédagogique » susceptible de jouer dans l'environnement numérique a provoqué un tollé massif de la part des éditeurs.

La chute du gouvernement libéral à l'origine du projet a occasionné l'interruption de la procédure parlementaire après une première lecture de la loi. Le Canada reste donc l'un des derniers pays à ne pas avoir ratifié les traités OMPI. L'absence de loi spécialement dédiée au numérique pourrait être considérée comme une lacune. Les nouvelles technologies

<footnote n="173">173 Voir [288] CultureLibre. Réflexion sur C-60 (...). « Je crois dur comme fer que la meilleure mesure de protection technologique est celle que nous pouvons installer ENTRE LES DEUX OREILLES de l'usager. Si ce dernier incorpore les valeurs du droit d'auteur à son gabarit de croyances, nous assurons une pérennité à long terme des droits des auteurs (et autres ayant droits). Autrement, nous embarquons sur un terrain glissant, qui mène droit vers une abysse économique (achat de logiciels coûteux pour contrôler la diffusion électronique de l'information) et morale (que dire du rôle de médiation de l'information électronique des bibliothèques ?). »</footnote>

<footnote n="174">174 [291] Geist, Michael. *La crise du droit d'auteur au Canada*. Tabaret (...).</footnote>

<footnote n="175">175 Un point de vue similaire, portant sur la compatibilité des exceptions législatives avec les DRM a aussi été exprimé à mainte reprise en France à l'occasion du débat de la loi Dadvsi. Voir [239] Barthe, Emmanuel. DRM and documents: *les risques d'un futur proche* (...). Pour un point de vue québécois sur la question: Voir [249] Morin, Phillippe. *Les mesures techniques de protection du droit d'auteur: Aperçus des conséquences possibles en droit canadien* (...). Les cahiers de Propriété Intellectuelle (...).</footnote>
engendrent parfois certaines tensions, notamment pour les usa-
ges en bibliothèques, La Grande bibliothèque de Montréal en a
d'ailleurs fait les frais en juillet 2005. Une polémique a été déclen-
chée par un producteur et agent d'une artiste-interprète à propos
des graveurs que la bibliothèque mettait à la disposition de ses
usagers. Le producteur et agent dénonçait là une sorte d'incita-
tion pure et simple au piratage. Il a fallu beaucoup de diplomatie
de la part de la direction de BAnQ pour désamorcer ces accusa-
tions. Des graveurs sont toujours en place dans certains postes
informatiques et la bibliothèque comporte même un distributeur
de CD vierges. La direction de BAnQ a défendu l'idée que ces
equipements étaient là pour permettre l'exercice de la copie privée
ou la sauvegarde par les usagers de leurs recherches et travaux sur
un poste multimédia et Internet. Les graveurs ne permettent pas
la copie de cédéroms ni DVD. En fait, la polémique est retombée
d'elle-même. BAnQ a profité de cette occasion pour développer
une pédagogie des droits d'auteur. Des avis de respect de droit
d'auteur ont été affichés et des consignes strictes de vigilance ont
été mises en place pour surveiller l'emploi de ces appareils<fnref n="176" />.

Le Canada est néanmoins désormais dans une position dé-
licate au niveau international, notamment vis-à-vis de son voisin
américain qui le pousse à finaliser son processus de réforme de
la loi sur le droit d'auteur. Le numérique n'est pourtant pas ab-
sent des préoccupations du gouvernement fédéral. Depuis 2007,
une vaste concertation a été lancée dans le but de dégager une
« Stratégie canadienne sur l'information numérique ». Cette ac-
tion, portée par Bibliothèque et Archives du Canada (BAC), est
intéressante à plus d'un titre et intègre pleinement la question
des bibliothèques numériques<fnref n="177" />. Cette vaste concertation aurait
pu laisser penser que le Canada s'engagerait sur une voie inno-
vante, pour adapter son droit aux exigences de l'environnement
numérique. Il semble hélas que le processus de réforme ne prenne
pas cette direction. Le 12 juin 2008, le gouvernement fédéral a

<footnote n="176">176 Sur cette polémique, voir [4] Lamarche, Bernard *La grande bibliothèque se pose en défer-deresse dans droits d'auteur*. Le Devoir, vendredi 19 août 2005. [5] Lamarche, Bernard. *La grande bibliothèque invitée à montrer patte blanche*. Le Devoir, jeudi 18 août 2005.</footnote>

<footnote n="177">177 Une ébauche de stratégie a été mise en ligne début 2007 avec un appel à commentaires auquel ont répondu de nombreux acteurs et institutions. [12] Bibliothèque et Archives Canada. Stratégie canadienne sur l'information numérique (...).</footnote>
introduit un nouveau projet de modification de la Loi sur le Droit d'Auteur, dit C-61, qui reprend très largement la logique répressive qui imprégnait le projet C-60 rejeté en 2005<sup>178</sup>. Sur certains aspects, et notamment la consécration des Mesures Techniques de Protection, le nouveau texte paraît même plus dur que le *Digital Millenium Act américain*<sup>179</sup>.

Un fort courant d'opinion s'est mobilisé contre ce texte, qui paraît menacer l'exercice du *fair dealing* dans l'environnement. Parmi ces oppositions, les associations professionnelles de bibliothécaires et des métiers de l'information ont émis de fortes réserves concernant les nouvelles dispositions touchant à leur activité<sup>180</sup>. Le nouveau texte permet ainsi le prêt entre bibliothèques par voie numérique de documents, mais il impose aux établissements de mettre en œuvre des mesures de protection garantissant un nombre limité de visionnements, que les documents ne seront imprimés qu'une seule fois et qu'ils disparaîtront dans un délai de 5 jours. Une nouvelle formulation de l'exception pédagogique permettrait également d'incorporer du matériel protégé pour créer des leçons virtuelles, mais seulement à la condition qu'elles soient détruites 30 jours maximum après utilisation en cours<sup>181</sup>.

Malgré la forte opposition à ce texte, le gouvernement fédéral paraît décidé à pousser pour une adoption d'ici à la fin de l'année, engageant ainsi le Canada sur le même « chemin qui ne mène nulle part » déjà emprunté par le législateur français avec la loi Dadvsi et ses séquelles. Les progrès de l'examen du texte de la loi paraissent cependant bien lents, à mesure que l'opinion publique se mobilise.

<footnote n="178">178 Parlement du Canada. Projet de loi C-61: Loi modifiant la Loi sur le Droit d'Auteur, 12 juin 2008 [en ligne]. Disponible sur: <http://www2.parl.gc.ca>.</footnote>

<footnote n="179">179 Voir Brouehaha. Projet de loi C-61 ... pire que le *Digital Millenium Act*, 18 juin 2008 [en ligne]. Disponible sur: <http://www.teteslibres.com/brouehaha>.</footnote>

<footnote n="180">180 Voir Canadian Library Association. *Canadian Library Association Disappointed, Concerned with New Copyright Legislation*, 18 juin 2008 [en ligne]. Disponible sur: <http://www.cla.ca>; Association pour l'avancement des sciences et des techniques de la documentation. L'ASTED est préoccupée par le projet de loi C-61, 20 juin 2008 [en ligne]. Disponible sur: <http://www.asted.org>.</footnote>

<footnote n="181">181 Pour un examen critique détaillé de ces dispositions intéressant les bibliothèques, voir *CultureLibre*. Projet de loi C-61: décevant, 12 juin 2008 [en ligne]. Disponible sur: <http://www.culturelibre.ca/?p=1070>.</footnote>
véritable changement de nature, qui affecte ses caractéristiques essentielles, au point que certains auteurs parlent « de média-morphose » à ce sujet<fnref n="184" />. Mais aux yeux de la loi, il n'y a aucune différence fondamentale entre recopier à la main, photocopier, photographier ou scanner. Toutes ces opérations se ramènent à un seul mot: reproduction.

## L'assimilation de la numérisation à un acte de reproduction

Bien qu'il existe de plus en plus de documents « nés numériques », la conversion numérique de documents analogiques demeure l'étape fondamentale dans la constitution d'une bibliothèque numérique. Ce processus implique une forme de « dématérialisation » des œuvres, dont le statut juridique est longtemps resté indéterminé. Que l'on se souvienne par exemple que le projet Gutemberg existe depuis 1971 alors que les premières décisions à se saisir de la notion de numérisation datent de la fin des années quatre-vingt-dix, au terme d'une longue période de flottement durant laquelle la numérisation n'avait pas de qualification juridique établie<fnref n="185" />.

La loi canadienne, tout comme la loi française, reconnaissent au nombre des droits patrimoniaux un droit exclusif de reproduction au profit des auteurs qui s'applique quel que soit le support original de l'œuvre et celui de ses copies. Cette formule signifie qu'aucune reproduction d'une œuvre ne peut être faite sans l'accord préalable du titulaire de droits, qui est libre d'autoriser ou non cette opération en fixant les conditions de son choix, et notamment en exigeant une rémunération

La reproduction est définie par le code français comme « la fixation matérielle de l'œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public de manière indirecte » (CPI, Art.

<footnote n="184">184 Voir [105] Lardellier, Pascal; Melot, Michel. Le livre au défi de la numérisation (...). p. 12.</footnote>

<footnote n="185">185 Le terme de « dématérialisation » est employé dans la dénomination du marché de numérisation de masse passé par la [44] BnF. Trois chantiers d'avenir (...). Mais il s'agit à vrai dire d'une métaphore trompeuse car la numérisation implique toujours que l'exemplaire numérique de l'œuvre reproduite soit stocké quelque part sur un support physique (disque dur d'ordinateur, serveur informatique, CD, disquette, clef USB ...). Sur le projet Gutemberg, voir [115] Projet Gutemberg. In Wikipedia (...).</footnote>