L.122-3). La loi canadienne indique quant à elle que « Le droit d'auteur sur l'œuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l'œuvre, sous une forme matérielle quelconque » (LDA, Art 3 (1)). On retrouve ici l'idée d'une définition du droit de reproduction absolument neutre d'un point de vue technologique.

Les textes législatifs autorisaient, par leur formulation générale et abstraite, une extension aisée de la notion de reproduction à l'environnement numérique mais il a fallu un certain temps pour que la numérisation soit pleinement assimilée à une reproduction au Canada comme en France<fnref n="186" />. Au Canada, un Comité Consultatif sur l'Autoroute de l'Information a été nommé en 1994 pour étudier les enjeux liés à l'avènement d'Internet. C'est sans difficulté que le sous-groupe de ce comité chargé d'examiner les questions de propriété intellectuelle a considéré « qu'une œuvre continue d'être assujettie au droit d'auteur même si elle est reproduite électroniquement. Ainsi, une œuvre fixée sous une forme matérielle quelconque sera réputée être reproduite si elle est téléchargée d'un babillard électronique et copiée sur une disquette, un disque dur ou un autre support de stockage »<fnref n="187" />. La jurisprudence ultérieure a constamment repris ce principe<fnref n="188" />.

En France, l'assimilation exprès de la numérisation à un acte de reproduction s'est faite en deux temps par le biais de décisions de justice. Le 14 août 1996, le Tribunal de grande instance de Paris intervenait pour interdire la mise en ligne de chansons de Jacques Brel et Michel Sardou. Le juge a alors considéré que : « toute reproduction, par numérisation, d'œuvres musicales protégées

<footnote n="186">186 Le traité de l'OMPI sur le droit d'auteur de 1996 ne procède pas directement à une telle assimilation, mais la déclaration commune relative à son article 1.4 est formelle : « Le droit de reproduction énoncé à l'article 9 de la Convention de Berne et les exceptions dont il peut être assorti s'appliquent pleinement dans l'environnement numérique, en particulier à l'utilisation des œuvres sous forme numérique. Il est entendu que le stockage d'une œuvre protégée sous forme numérique sur un support électronique constitue une reproduction au sens de l'article 9 de la Convention de Berne ». Voir OMPI. *Traité sur le droit d'auteur*. 20 décembre 1996 [en ligne]. Disponible sur: <http://www.wipo.int/treaties/fr/ip/wct/trtdocs wo033.html#P61_4492>.</footnote>

<footnote n="187">187 [213] Association Littéraire et Artistique Internationale. *Copyright in Cyberspace/Le droit d'auteur en cyberspace* (...), p. 74. *Un babillard électronique* est un québécisme pour désigner un panneau d'affichage électronique.</footnote>

<footnote n="188">188 On trouve ainsi plusieurs décisions de la Commission du droit d'auteur qui portent sur la « numérisation » ou la « reproduction numérique » d'une œuvre. La décision *Robertson* rendue en novembre 2006 par la Cour suprême en matière de numérisation de la presse écrite confirme qu'il s'agit bien d'une reproduction au sens de la Loi.</footnote>
par le droit d'auteur et susceptibles d'être mises à disposition de personnes connectés au réseau Internet, doit être expressément autorisée par le titulaire ou le concessionnaire des droits »<fnref n="189" />. Cette formulation était quelque peu ambiguë car elle laissait penser que la reproduction n'était répréhensible que dans la mesure où elle constituait un préalable à la diffusion sur Internet. Peu de temps après une nouvelle affaire impliquant cette fois la mise en ligne des « Mille milliards de poèmes » de Raymond Queneau, permit au Tribunal de grande instance de Paris d'affiner sa jurisprudence : « la numérisation d'une œuvre, technique consistant à traduire le signal analogique qu'elle constitue en un mode numérique ou binaire qui représentera l'information dans un symbole à deux valeurs 0 et 1 dont l'unité est le Bit, constitue une reproduction de l'œuvre qui requiert en tant que telle lorsqu'il s'agit d'une œuvre originale, l'autorisation préalable de l'auteur et de ses ayants droit (...) une numérisation sans autorisation est donc illicite et constitue une contrefaçon »<fnref n="190" />.

Cette application stricte du droit de reproduction dans l'environnement numérique impose aux bibliothèques la plus grande prudence lorsqu'il s'agit de numériser des œuvres protégées. Il est en particulier impératif de demander avant le début des opérations de numérisation l'autorisation des ayants droit, car le simple acte de reproduction et le stockage des fichiers, indépendamment de toute utilisation, diffusion ou consultation constitue une contrefaçon. La numérisation nécessite en outre une autorisation expliquite des ayants droit: on ne peut se prévaloir d'une autorisation antérieure prévoyant la reproduction par le biais de microformes, par exemple. Peu importe par ailleurs que la numérisation s'opère en mode image ou en mode texte. La mise en cause des droits patrimoniaux des titulaires de droits est donc quasi systématique;

<footnote n="189">189 TGI Paris, 14 août 1996.</footnote>

<footnote n="190">190 TGI Paris, ordonnance de référé du 5 mai 1997, Jean-Marie Q c/ Christian L. Sur cette évolution de la jurisprudence française, voir [228] Costes, Lionel. *Numérique et atteinte à la propriété intellectuelle: de quelques aspects principaux*. Revue Lamy Droit de l'immatériel (...), p.66. Notons également que c'est précisément au moment où ces décisions intervenaient, en 1996-1997, que la BnF rencontrait les premières difficultés pour la mise en ligne des œuvres protégées numérisées dans le cadre de la première phase du programme Gallica.</footnote>
la seule marge de manœuvre pour les bibliothèques étant celle qui résulte du jeu des exceptions législatives au droit de reproduction (CPI, Art. L. 122-5 et LDA, Art. 30.1 à 30.5).

En principe toutefois, les œuvres appartenant au domaine public peuvent être numérisées librement, mais il convient de rester prudent, car il n'est pas toujours aisé de déterminer si les droits sur une œuvre sont éteints ou non. Les rééditions d'un texte ancien par exemple sont protégées par des droits d'auteur, qui porteront sur les changements de mise en page, de typographie ou encore l'insertion d'un appareil critique (préface, notes, index...). Une autorisation de l'éditeur sera alors nécessaire<fnref n="191" />. Même pour un simple *reprint*, reproduisant un ouvrage sans aucune valeur ajoutée, il peut être avisé de contacter l'imprimeur pour obtenir son accord. En effet, bien qu'une telle reproduction à l'identique ne fasse naître aucun droit de propriété intellectuelle, les juges ont pu sanctionner par le passé des réutilisations de reprint sans autorisation préalable sur le fondement de la concurrence déloyale*. Même si les bibliothèques ne sont pas au sens propre des concurrents des éditeurs, elles pourraient être mises en cause à l'occasion de la numérisation d'un reprint sur la base de l'agissement parasitaire*<fnref n="192" />.

Notons enfin que si les droits patrimoniaux s'éteignent à l'issue de la période de protection, il n'en est pas de même du droit moral qui persiste perpétuellement (du moins en France) et la numérisation est loin d'être une opération entièrement neutre du point de vue du droit moral.

## La mise en cause éventuelle du droit moral des auteurs

Le droit moral paraît à première vue moins directement impliqué que les droits patrimoniaux dans les opérations de numérisation, mais nous allons voir qu'il n'en est rien. En ce qui concerne les

<footnote n="191">191 Dans la décision CCH de 2004, la Cour suprême du Canada a ainsi considéré que la publica-
tion de décisions de justice (documents libres de droit), accompagnées d'une simple mise
en forme et de l'ajout de mots clés faisaient naître des droits au profit de l'éditeur. Voir Sur
cette évolution, voir [277] Gendreau, Ysolde. *Lette du Canada. Propriétés intellectuelles (...);*
[278] Gervais, Daniel. *Le droit d'auteur au Canada : le point après CCH*. Revue internationale
du droit d'auteur (...), p. 5.</footnote>

<footnote n="192">192 « Un éditeur qui avait servilement dupliqué l'ouvrage qu'un autre éditeur avait publié d'une œuvre du domaine public a été condamné pour concurrence déloyale (Cour de cass. ch. com., 18 janvier 1982) ». [157] Stérin, Anne-Laure. *Guide pratique du droit d'auteur* (...), p. 518.</footnote>
ouvrages appartenant au domaine public, la question ne se pose
que dans la cadre de la loi française, puisque nous avons vu plus
haut qu'en droit canadien, les droits moraux s'éteignent en même
temps que les droits patrimoniaux à l'issue de la période de pro-
tection de l'œuvre<fnref n="193" />. En revanche lorsque les bibliothèques nu-
mérisent des œuvres protégées, elles doivent toujours veiller au
respect du droit moral de l'auteur.

Composantes du droit moral et numérisation

Le droit de divulgation* de l'œuvre est tout d'abord directement concerné par une opération de numérisation, puisqu'il comporte pour l'auteur la faculté de choisir la manière dont l'œuvre sera portée à la connaissance du public<fnref n="194" />. C'est bien sûr particulièrement vrai lorsque l'œuvre n'a jamais été publiée (cas fréquent pour les manuscrits, brouillons d'écrivains et correspondances par exemple). Dans ce cas la numérisation ne constitue pas en soi une atteinte au droit de divulgation, mais la diffusion sur Internet représenterait une violation très grave des prérogatives de l'auteur et de ses ayants droit, en raison des possibilités très larges de dissémination des œuvres en ligne<fnref n="195" />.

Le droit de paternité* doit aussi être respecté, ce qui impli-
que que le nom de l'auteur soit toujours associé à l'œuvre elle-
même de la manière la plus étroite possible. Les liens hypertextes
peuvent poser problème de ce point de vue, lorsqu'ils pointent
vers un élément protégé en occultant la mention de l'auteur.
Dans le cadre d'une bibliothèque numérique, il est important que
les visualiseurs resituent toujours les œuvres dans leur contexte
en rappelant les mentions de responsabilité intellectuelle, et ce
jusqu'au niveau le plus fin de granularité.

Mais la numérisation peut surtout être perçue comme une
menace à l'encontre du droit au respect de l'œuvre*, qui im-

<footnote n="193">193 Cette liaison entre droit moral et droit patrimonial existe aussi dans le système de propriété intellectuelle dit « moniste » qui a cours en Allemagne.</footnote>

<footnote n="194">194 Voir TGI Nanterre, 23 janv. 2002, Jean T. dit Jean Ferrat, Sarl Productions Alléluia, Gérard Meys, SARL Teme c/ Sté I-France, association Music Contact. Legalis.Net. Reproduction illicite de vingt trois chansons de Jean Ferrat sur Internet. 8 février 2002 [en ligne]. Disponible sur: <http://www.legalis.net/breves-article.php3?id_article=876>.</footnote>

<footnote n="195">195 [232] Game, Valérie. Numériser des manuscrits. In Numérisation : aspects juridiques (...).</footnote>
plique que l'on préserve son intégrité en cas de réutilisation et qu'on ne la dénature pas. « En effet, en convertissant des données analogiques en langage binaire, c'est-à-dire en décompossant l'œuvre en unités d'information, la numérisation permet de manipuler à volonté aussi bien les mots, que les formes, les couleurs, la mise en page, etc. L'intégrité matérielle de l'œuvre est ainsi menacée. Les connexions et fusions de fichiers et la navigation hypertextuelle peuvent être critiquées sur le même fondement »<fnref n="196" />. Il est rare en effet que l'on numérise un document sans lui apporter quelque retouche ou modification afin d'améliorer la qualité des versions électroniques. Or les auteurs jouissent d'un droit à l'intégrité de leur œuvre qui leur permet de s'opposer à toute forme de modification. C'est particulièrement vrai pour les œuvres iconographiques qui sont très sensibles de ce point de vue. Rappelons par exemple que tout recadrage ou modification de la couleur d'une image contrarie le droit moral de l'auteur et nécessite une autorisation<fnref n="197" />. Il convient dès lors d'être particulièrement prudent, surtout lorsqu'on s'engage dans une entreprise de restauration numérique d'une œuvre<fnref n="198" />.

Indépendamment de toute retouche volontaire des images, la qualité de la numérisation peut aussi être contestée par les titulaires de droits s'ils estiment que le résultat final dénature leur œuvre. Les technologies de scannage sont certes en progrès constant, mais tous les établissements ne peuvent pas recourir à des procédés de photographie numérique très avancés, coûteux à tous les points de vue (prix, temps de travail pour les prises de vue, espace de stockage des images haute définition). Pourtant, malgré le facteur limitant de la technique, le juge français, saisi par les ayants droit d'Hergé au sujet de la numérisation de vignettes de Tintin, a eu l'occasion de rappeler récemment avec force

<footnote n="196">196 [107] Plener, Maud. *Le livre numérique et l'Union européenne* (...). p. 116. Notons que l'encodage en langage XML qui accompagne désormais fréquemment la numérisation permet justement une séparation de l'information contenue dans un document avec sa mise en forme. Un même texte encodé en XML peut ainsi être présenté sous différentes formes, par le biais de feuilles de style variables. C'est un des avantages évidents du langage XML, mais chacune de ces manipulations met en cause le droit moral de l'auteur.</footnote>

<footnote n="197">197 Pour une affaire mettant en cause le recadrage d'une photographie sans l'accord du photographe, voir Cour d'appel de Paris, 11 juin 1990. Sur ces questions, voir [157] Stérin, Anne-Laure. *Guide pratique des droits d'auteur* (...), p. 245 sqq.</footnote>

<footnote n="198">198 Toute restauration soulève de toute manière des questions de respect de l'intégrité de l'œuvre, voir [101] Figoblog. *La restauration numérique en question* (...).</footnote>
que des images de mauvaise qualité portaient atteinte au respect
de l'œuvre et au droit moral de l'auteur<fnref n="199" />. Mais notons que de
manière paradoxale, un auteur est aussi en droit d'exiger une dif-
fusion des ces œuvres sous un format réduit et avec une faible ré-
solution pour limiter les possibilités de réutilisation ! Il y a peut-
être ici un risque de dérive de la jurisprudence car d'une certaine
manière la numérisation entraîne fatalement une dénaturation
de l'œuvre reproduite. « La "scanerisation" du support matériel
de l'œuvre graphique implique que celle-ci est alors définie par
un certain nombre de points, dont chacun porte une couleur que
la machine traduit. Or, à partir des couleurs de base, le logiciel ne
peut traduire qu'un nombre de nuances infiniment moindre que
celui qui correspond à la palette réelle. »<fnref n="200" /> Il y a donc néces-
sairement dégradation de l'original à l'issue d'un processus de
reproduction numérique et de ce point de vue, les techniques de
compression posent des difficultés supplémentaires.

Le droit moral ne doit pas être sous-estimé dans le cadre de la
numérisation et c'est particulièrement vrai pour les entreprises
de numérisation de masse. L'ampleur des volumes nécessite en
effet une mécanisation plus ou moins poussée du traitement des
ouvrages, avec notamment le recours à des automates qui tournent
eux-mêmes les pages. L'augmentation des cadences se répercute
nécessairement sur la qualité du produit final. Dans les bibliothè-
ques numériques des établissements qui pratiquent la numérisa-
tion de masse, il est assez fréquent de trouver des ouvrages avec
des pages manquantes ou tronquées, des erreurs de référencement

<footnote n="199">199 Voir Cour d'appel de Paris, 14 mars 2007: « (...) sous l'effet de la numérisation, les dessins ne présentent plus, ni la même netteté de traits, ni la même qualité de coloris, alors que le dessinateur Hergé était réputé dans le monde de la bande dessinée, pour la précision extrême de son trait, qualifié de ligne claire ». Forum des droits sur Internet. Veille juridique [en ligne]. Disponible sur: <http://www.foruminternet.org/specialistes/veille-juridique/jurisprudence/cour-d-appel-de-paris-4e-chambre-section-a-14-mars-2007.html?decoupe_recherche=moulinsart>. Ce genre de décision est compréhensible, mais elle paraît de nature à compliquer le travail des bibliothèques à l'heure des choix entre numérisation en noir et blanc, niveaux de gris ou couleurs, sachant que des coûts très différents sont attachés à ces types de traitement. Si pour respecter le droit moral des auteurs, il est nécessaire de pousser à fond la résolution des images, la numérisation de masse devient hautement problématique.</footnote>

<footnote n="200">200 [233] Maillet, Delphine. *La numérisation des œuvres de l'esprit*. Les cahiers de propriété intelectuelle (...).</footnote>
ou de pagination, voire même l'image des doigts de l'opérateur qui a reproduit l'ouvrage!<fnref n="201" /> Autant de défauts qui pourraient être reconnus comme des atteintes à l'intégrité ou des dénaturations de l'œuvre en cas de contestation.

Outre l'acquisition des images, le passage en mode texte peut lui aussi soulever des problèmes de droit moral. En effet, la reconnaissance optique des caractères (OCR) est une technique encore relativement récente, dont les résultats ne sont probants que pour les ouvrages assez récents, et à la condition qu'ils soient dans un état de conservation satisfaisant (pas de rousseurs, contraste suffisant, pas de gondolement des pages, etc.). Même dans des circonstances favorables, un résultat d'OCR brut présente généralement un grand nombre d'erreurs, que seule une intervention humaine coûteuse peut rectifier. En permettant aux utilisateurs d'accéder au texte intégral des ouvrages océrisés, on court le risque de diffuser, sous le nom de leur auteur, des textes dénaturés por tant atteinte à leur droit moral. Une solution consiste à n'utiliser l'OCR qu'à des fins d'indexation et de le «cacher» sous le mode image, mais cette manipulation limite l'intérêt de la reconnaissance optique des caractères<fnref n="202" />.

Notons pour terminer que l'affaire *Google Book Search* a révélé que la manière dont une bibliothèque numérique présente les résultats d'une requête et donne accès aux ouvrages peut soulever des problèmes de droit moral aux yeux des titulaires de droits. L'auteur peut en effet s'opposer à toute déformation, démantèlement, mutilation ou modification de son œuvre. Or, on sait que pour les livres encore soumis au droit d'auteur, *Google Book Search* affiche seulement des extraits qui apparaissent en fonction de la requête tapée par l'utilisateur. Google soutient que ce mode de fonctionnement lui permet de se prévaloir du droit de

<footnote n="201">201 Voir [72] *Google Book Search*. In Wikipedia (...). Devant les critiques soulevées par la mauvaise qualité de la numérisation, Google a d'ailleurs mis en place un système de retour permettant aux utilisateurs de signaler les pages fautives. Mais de telles précautions n'effacent pas l'atteinte au droit moral et il sera certainement impossible de rectifier toutes les erreurs, vu la masse déjà atteinte par *Google Book Search*. La question du contrôle qualité est cruciale lors d'une entreprise de numérisation de masse. Voir Google Book Search Help Center : <http://books.google.com/support/bin/answer.py?answer=43735>.</footnote>

<footnote n="202">202 Voir [91] Figoblog. Pour ou contre ... montrer l'OCR brut (...). C'est le souci de respect de l'intégrité des œuvres numérisées qui conduit JSTOR par exemple à ne pas montrer directement son OCR. JSTOR. Why Images ? 8 septembre 2006. Disponible sur : <http://www.jstor.org/about/images.html>.</footnote>
citation qu'implique la notion de *fair use* américaine. Or il n'est pas certain qu'une telle pratique soit compatible avec le droit moral des auteurs (au moins dans sa conception continentale). En effet, « les extraits d'œuvres que diffuse Google sur son site de recherche de livre apparaissent tels des morceaux de pages qui auraient été déchirés, et contiennent des passages surlignés qui correspondent aux mots clés recherchés. Ces extraits pourraient en cela être considérés comme altérant l'œuvre et son sens (...) L'auteur d'un livre pourrait tout à fait considérer que l'apparition de son œuvre au beau milieu d'une liste d'ouvrages au contenu opposé à ses propres convictions constitueraient une atteinte à l'esprit de son œuvre »<fnref n="203" />.

On ne doute pas que le droit moral sera fourbi comme une arme par les plaignants pour obtenir une condamnation de Google. Mais la conception extensive du droit moral qu'implique une telle argumentation nous semble de nature à rejaillir sur toute en treprise de constitution d'une bibliothèque numérique et à entraver considérablement la mise en place d'éléments tels que l'accès au mode texte, les fonctionnalités de recherche, l'affichage d'extraits ou de liste de résultats. Et le risque de paralysie pourrait tout aussi bien s'étendre aux bibliothèques numériques patrimoniales, puisque le droit moral en France persiste pour les œuvres appartenant au domaine public. À cet égard, la marge de manœuvre des bibliothèques est plus grande au Canada, étant donné que le droit moral s'éteint 50 ans après la mort de l'auteur, et les risques de contestation sont moins élevés, l'auteur devant se prévaloir en justice d'une atteinte caractérisée à son droit moral, mettant en cause son honneur ou sa réputation. En France, il faudra rester vigilant sur l'évolution de la notion de droit moral, si l'on ne veut pas qu'elle finisse par entraver toute entreprise numérique.

<footnote n="203">203 [83] Mehaud, Jeanne. *Google livres ou du bon usage de la contrefaçon*. Propriétés intelléc- tuelles (...), p. 295-296. Le Rapport Zwirn, rendu par la BnF par la société Numilog à l'issue d'une large consultation, en vue de préparer l'intégration d'œuvres sous droits à Gallica 2, conclut lui aussi dans ce sens : « L'autorisation d'intégration dans un moteur de recherche plein texte est par ailleurs loin d'être neutre quant au droit moral sur les œuvres, point auquel les auteurs notamment sont très sensibles ». [56] Zwirn, Denis. *Étude en vue de l'élaboration d'un modèle économique de participation des éditeurs à la bibliothèque numérique européenne (Europeana) (...)*.</footnote>
La reproduction numérique à des fins de conservation :
une faculté étroitement encadrée

*Les marges de manœuvre consenties aux bibliothèques en matière de conservation*

La conservation est au cœur même de la mission des bibliothèques. Cette assertion paraît relever de l'évidence, mais ce n'est que récemment que les lois ont prévu des dispositions spécifiques pour permettre aux bibliothèques de recourir à la numérisation à des fins de conservation, et encore ne l'ont elles fait que de manière restrictive. Contrairement à une idée reçue, les problèmes de conservation ne se posent pas uniquement pour les ouvrages anciens appartenant au domaine public. Les imprimés de la période 1870-1950, du fait de l'utilisation massive à cette époque du papier acide, sont une source de préoccupation majeure pour les bibliothèques en raison de la vitesse à laquelle ils se dégradent<fnref n="204" />. Les journaux sont particulièrement affectés par ce phénomène d'autodestruction qui n'épargne pas non plus les photographies, les enregistrements sonores et les films anciens<fnref n="205" />. Pour sauver ces œuvres en péril, la numérisation dite « de sauvegarde » est l'une des pistes les plus intéressantes<fnref n="206" />. Or dans la majorité des cas, les documents que nous venons de citer sont encore protégés par des droits d'auteur, ce qui nécessiterait une autorisation préalable des titulaires de droits avant numérisation, si tant est que l'on puisse les identifier et les retrouver. Pour permettre aux bibliothèques d'utiliser les technologies numériques à des fins de conservation, les législateurs français et canadien ont introduit un « privilège bibliothèque » prenant la forme d'une exception aux droits exclusifs des auteurs et de leurs ayants droit.

<footnote n="204">204 Nguyen, Thi-Phong; Vallas, Philippe. *La conservation des documents papier: point sur l'évolution des techniques et des stratégies*. Bulletin des bibliothèques de France, t.51, n° 4. pp. 11-21. [en ligne]. Disponible sur: <http://bbf.enssib.fr>.</footnote>

<footnote n="205">205 Voir BnF. *Plan de sauvegarde des documents audiovisuels*. 24 octobre 2006 [en ligne]. Disponible sur: <http://194.199.8.10/pages/infopro/numerisation/num_sauvegarde.htm>.</footnote>

<footnote n="206">206 [102] Figoblog. *Les objectifs de la numérisation (...)*.</footnote>
L'« exception Bibliothèques » au Canada et en France

Au Canada, la réforme de 1997 a introduit une série de disposi-
tions au bénéfice des établissements sans but lucratif: bibli-
thèques, services d'archives et musées. Le paragraphe 30.1 de
la Loi sur le droit d'auteur permet ainsi aux bibliothèques, aux
musées et aux services d'archives sans but lucratif de reproduire
des œuvres publiées ou non publiées en vue de la gestion ou de la
conservation de leurs collections permanentes ou des collections
permanentes d'autres bibliothèques, musées ou services d'ar-
chives<sup>207</sup>. La notion de reproduction ayant une portée générale et
abstraite dans le texte, il est possible pour les bibliothèques ca-
nadiennes d'employer des procédés numériques pour reproduire
les œuvres. Néanmoins le législateur canadien a introduit des
restrictions qui viennent limiter les facultés de conservation des
bibliothèques. L'exception ne s'applique que si aucun exemplaire
n'est accessible sur le marché canadien, sur un support et d'une
qualité qui répondent aux besoins de l'utilisateur. Mais surtout
en l'absence de disposition explicite dans la loi en ce sens, les
reproductions effectuées sur le fondement de cette exception
ne pourront être diffusées par le biais d'Internet (ni de manière
permanente au sein d'une bibliothèque numérique, ni de manière
ponctuelle à la demande d'un utilisateur). Il faudra réserver les
œuvres numérisées à la consultation sur place uniquement.

En France, le législateur a introduit une exception conserva-
tion à l'occasion de la transposition de la directive communau-
taire qui a conduit à l'adoption de la loi Dadvsi<fnref n="208" />. Ce texte pré-
voyait à son article 5.2 que « Les États membres ont la faculté de
prévoir des exceptions ou limitations au droit de reproduction (...)  
lorsqu'il s'agit d'actes de reproduction spécifiques effectués par  
des bibliothèques accessibles au public, des établissements d'en-  
seignement ou des musées ou par des archives, qui ne recherchent  
aucun avantage commercial ou économique direct ou indirect ».  
Cette disposition ouvrait la voie au législateur français pour ins-  
taurer un privilège Bibliothèques, avec une marge de manœuvre

<footnote n="207">207 Voir, [280] OPIC. *Circulaire d'information sur le droit d'auteur: Exceptions en faveur des bibliothèques, musées et services d'archives (...)*.</footnote>

<footnote n="208">208 [162] Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 (...).</footnote>
appréciable du fait de l'imprécision de la formule « actes de reproduction spécifiques ». Mais il lui imposait dans le même temps de respecter des limites étroites : Le considérant 40 du préambule de la directive indique en effet que : « Les États membres peuvent prévoir une exception ou une limitation au bénéfice de certains établissements sans but lucratif, tels que les bibliothèques accessibles au public et autres institutions analogues, ainsi que les archives, cette exception devant toutefois être limitée à certains cas particuliers couverts par le droit de reproduction. Une telle exception ou limitation ne doit pas s'appliquer à des utilisations faites dans le cadre de la fourniture en ligne d'œuvres ou d'autres objets protégés ». Voilà de quoi éviter que l'exception bibliothèques ne devienne un cheval de Troie leur permettant de prendre pied sur Internet.

On sait qu'à l'origine, le gouvernement n'avait prévu d'introduire dans la loi qu'un nombre très limité d'exceptions (reproductions techniques temporaires et handicapées) ; sans prendre en considération les besoins spécifiques des bibliothèques dans l'environnement numérique. Ce n'est qu'après l'épisode houleux du retrait de la licence globale que l'Interassociation Archivistes Bibliothécaires Documentalistes réussit à faire entendre sa voix auprès d'un gouvernement acculé à lâcher du lest. La formulation de l'exception a connu plusieurs moutures au cours du débat parlementaire dans le sens d'une restriction progressive. L'Assemblée commença par autoriser « les copies effectuées par une bibliothèque ou un service d'archives accessible au public, d'œuvres protégées appartenant à leurs collections, lorsque le support sur lequel est fixée l'œuvre n'est plus disponible à la vente ou que le format de lecture est devenu obsolète », puis « les actes de reproductions spécifiques effectuées par des bibliothèques accessibles au public, des musées ou par des services d'archive, qui ne recherchent aucun avantage commercial ou économique direct ou indirect. » Le Sénat a préféré restreindre l'exception à « la reproduction d'une œuvre, effectuée à des fins de conservation ou destinée à préserver les conditions de sa consultation sur
place»<fnref n="209" /> et cette formule qui a été retenue par la commission mixte paritaire.

On peut se réjouir que le législateur ait consacré par là une faculté essentielle des bibliothèques, mais le nouveau texte de l'article 122-5 du Code de la propriété intellectuelle présente des ambiguïtés qui ne rendront pas aisée son application. L'expression « reproduction destinée à préserver les conditions de la consultation sur place » n'est pas particulièrement claire et on peut se demander si « une fois numérisées, ces œuvres pourront être consultées sur des terminaux prévus par les bibliothèques à cet effet ? Pour les ouvrages encore protégés par le droit d'auteur, la réponse semble être négative, car il s'agirait alors d'une représentation »<fnref n="210" />. La loi ne visant pas directement cette notion, on pourrait penser que les bibliothèques n'ont été autorisées qu'à mettre en place des dark archives*, à des fins exclusives de stockage et interdites au public. Heureusement, la grande majorité des commentaires semblent écarter cette interprétation quelque peu absurde et considérer que l'accès aux œuvres numérisées par les bibliothèques pourra se faire sur site, sur des postes informatiques<fnref n="211" />.

Mais notons en revanche que de plus en plus de commen-
tateurs semblent considérer que les bibliothèques ne pourront
utiliser l'exception conservation que pour « reproduire un livre
(ou journal, revue) dont le mauvais état menace sa conservation
ou sa conservation sur place, [s'ils] ne sont plus disponibles chez
l'éditeur »<fnref n="212" />. Ces restrictions tenant à l'état du document ou à sa
disponibilité sur le marché ne figurent pas directement dans le
texte, mais elles apparaîtraient dans les travaux préparatoires de
la loi, ce qui peut orienter l'interprétation des juges. Ainsi enten-
due, l'exception bibliothèque ne permettrait que des opérations

<footnote n="209">209 Sur les péripéties qui ont présidé à l'avènement de cette exception, voir [168] Pierrat, Éman-
nuel. « L'exception bibliothèque » ou l'histoire d'un imprévu dans la loi Dadvsi. Légipresse
(...), p. 57.</footnote>

<footnote n="210">210 [163] Geiger, Christophe. La loi du 1er août 2006, une adaptation du droit d'auteur aux besoins de la société de l'information ? Revue Lamy Droit de l'immatériel (...), p. 71.</footnote>

<footnote n="211">211 Voir [158] ADSB. Les bibliothèques et les centres de documentation dans la loi sur le droit d'auteur. Actualités du Droit de l'Information (...).</footnote>

<footnote n="212">212 [157] Stérin, Anne-Laure. Guide pratique des droits d'auteur (...), p. 98.</footnote>
de conservation pure et interdirait de mettre en œuvre des poli-
tiques de préservation numérique, anticipant sur la dégradation
des documents. Il n'est pas certains non plus que la formulation
de la loi permette de faire plus d'une reproduction numérique de
l'œuvre à conserver<fnref n="213" />.

Terminons en remarquant qu’en accord avec les restrictions
prévues par la directive, le législateur français n’a pas permis la
diffusion à distance des œuvres numérisées à des fins de conserva-
tion. La proposition avancée par François Stasse dans son rapport
d’autoriser les lecteurs à télécharger sur place en bibliothèque des
extraits d’œuvres protégées numérisées dans une limite de 5 % du
volume des fichiers informatiques n’a pas non plus été retenue.
On peut regretter que cette piste n’ait pas été explorée, d’autant
plus qu’elle prévoyait « une rémunération forfaitaire des ayants
droit, selon des modalités similaires à celles du droit de copie »<fnref n="214" />.
Les bibliothèques auraient pu conclure des accords en ce sens avec
le CFC sur le modèle de ce qui existe pour les photocopies. Il y
aurait eu là une occasion à saisir pour étendre enfin les compé-
tences du CFC à la copie numérique, lacune criante du système
actuel<fnref n="215" />.

Au Canada comme en France, la conception étroite du « pri-
vilège bibliothèque » ne permet donc pas pour l'instant d'édifier
des bibliothèques numériques incorporant des œuvres protégées,
y compris lorsque celles-ci sont en danger ou introuvables sur le
marché.

<footnote n="213">213 La Commission européenne dans une recommandation de 2006 conseille aux États-membres de « prévoir des dispositions, dans leur législation, de façon à permettre la reproduction en plusieurs exemplaires et la migration du matériel culturel numérique par les institutions publiques à des fins de conservation, dans le respect absolu de la législation communautaire et internationale sur les droits de propriété intellectuelle », ce qui laisse penser que les législations nationales issues de la directive de 2001 ne le permettent pas encore. [64] Commission européenne. *Recommandation sur la numérisation* (...).</footnote>

<footnote n="214">214 [210] Stasse, François, op. cit., p. 15 [en ligne].</footnote>

<footnote n="215">215 La reproduction numérique ne correspond pas à la définition légale de la reprographie (reproduction sur support papier ou sur support assimilé par une technique photographique ou d'effet équivalent permettant une lecture directe) et n'entre donc pas dans le champ des autorisations que le CFC peut accorder dans le cadre de la gestion collective instaurée par la loi du 3 janvier 1995. Toute reproduction numérique ou envoi numérique de matériel protégé nécessite une autorisation individuelle de tous les ayants droit intéressés. Néanmoins des éditeurs de presse ont mandaté le CFC pour gérer le cas des panoramas de presse diffusés par le biais d'intranet. En attendant, la France manque cruellement d'un système de gestion collective des droits en matière de diffusion numérique. [227] CFC. *Le droit de reproduction électronique* (...). [140] ADSB. *Le droit de reproduction dans l'environnement analogique*. I. *La reproduction sur support papier*. Actualité du droit de l'information (...).</footnote>
Les perspectives de l'exception « Dépôt légal » de la loi Dadvsi

Outre l'exception générale prévue à l'article 122-5 du Code de la propriété intellectuelle pour toutes les bibliothèques françaises, la loi Dadvsi a introduit une exception particulière qui bénéficie seulement aux établissements recevant le dépôt légal (à savoir la Bibliothèque nationale de France, le Centre national de la Ci-nématographie, l'Institut National de l'Audiovisuel et le service chargé du dépôt légal du Ministère de l'intérieur) en modifiant le Code du patrimoine.

La nouvelle formulation de l'article L. 132-4 du Code du patrimoine prévoit désormais que « l'auteur ne peut interdire aux organismes dépositaires la reproduction d'une œuvre, sur tout support et par tout procédé, lorsque cette reproduction est nécessaire à la collecte, à la conservation et à la consultation sur place (...) par des chercheurs dûment accrédités par chaque organisme dépositaire sur des postes individuels de consultation dont l'usage est exclusivement réservé à ces chercheurs ». Les termes de cette « exception dépôt légal » sont plus larges que ceux de l'exception conservation. Ils peuvent permettre à la BnF de numériser des œuvres protégées entrées par dépôt légal et de les diffuser dans les salles du rez-de-jardin de l'établissement, sans que ces opérations soient directement liées à la conservation des ouvrages. On peut d'ailleurs regretter que le législateur n'ait pas prévu une exception aussi large pour toutes les bibliothèques françaises qui aurait permis un réel développement de l'offre numérique sur place.

Cette exception présente peut-être également un certain potentiel d'expansion qui se révèlera à mesure que son interprétation se précisera. En effet, la BnF redistribue à d'autres bibliothèques le deuxième exemplaire des ouvrages qu'elle reçoit au titre du dépôt légal éditeurs et d'autres établissements en région reçoivent le dépôt légal imprimeurs<fnref n="216" />. On pourrait dès lors imaginer que ces bibliothèques bénéficient elles aussi de l'exception, dans la mesure où elles sont elles aussi par ricochet « dépositaires » du dépôt légal. Par ailleurs, on peut tout à fait réserver la consultation des ouvrages numérisés aux seuls chercheurs accrédités, comme l'indique

<footnote n="216">216 26 bibliothèques pôles associés – une par région – bénéficient de cette redistribution. BnF. Pôles associés [en ligne]. Disponible sur : <http://www.bnf.fr/PAGES/zNavigat/frame/info-pro.htm>.</footnote>
la loi, en mettant en place un système d'extranet sécurisé par le biais d'un code d'accès.

Dans cet ordre d'idée, le rapport Stasse contenait là encore des propositions intéressantes qui n'ont malheureusement pas été retenues. Il envisageait notamment de ne pas limiter l'exception aux seules bibliothèques dépositaires du dépôt légal, mais de l'étendre à « toute bibliothèque publique atteignant un niveau de rayonnement à préciser d'un commun accord ». Il faisait égale- ment remarquer que la directive européenne de 2001 n'imposait pas de limiter la consultation sur place aux « chercheurs dûment accrédités », puisqu'elle mentionne les « particuliers effectuant des recherches ou des études privées »<fnref n="217" />. Mieux encore, selon le conseiller Stasse, la directive ne s'opposait pas à une mise en réseau des bibliothèques qui auraient été autorisées à numériser des œuvres protégées sur la base de cette exception élargie : « De nouvelles perspectives auraient pu être offertes aux bibliothèques, qui, interconnectées, aussi bien sur le territoire national que sur le territoire européen, auraient pu proposer aux usagers la consulta- tion de leur catalogue de façon à ce qu'à partir d'une bibliothèque, il soit possible d'accéder au fonds éditorial de n'importe qu'elle autre bibliothèque »<fnref n="218" />. Tout en limitant les risques de piratage des œuvres, cette proposition aurait permis de révolutionner l'offre sur place des bibliothèques, surtout que le rapport Stasse prévoit une compensation financière versée aux titulaires de droits, de manière à garantir leurs intérêts.

Malgré le potentiel que recelait cette « exception bibliothè- que » élargie, le législateur français a préféré la concevoir de la manière la plus étroite possible, en rabattant son périmètre sur l'idée de conservation pure, sauf pour la Bibliothèque nationale qui bénéficie d'une tolérance un peu plus large. L'abandon du projet de mise en place d'un réseau d'établissements interconnec- tés est certainement regrettable, car les bibliothèques ne disposent

<footnote n="217">217 Pour faciliter son acceptation, François Stasse limitait prudemment sa proposition aux œu- vres dont l'exploitation commerciale avait cessé, la soumettait à la conclusion d'accords collectifs avec les ayants droits et prévoyait même une possibilité de rémunération inspirée de celle qui compense le droit de prêt en bibliothèque. [210] Stasse, François, op. cit., p. 12.</footnote>

<footnote n="218">218 [226] Carrié, Stéphanie. Les bibliothèques à l'heure du numérique. Revue mensuelle LexisNexis (...), p. 15.</footnote>
par ailleurs quasiment d'aucune latitude pour diffuser à distance
des œuvres soumises au droit d'auteur.

Une voie toujours fermée :
La diffusion électronique d'œuvres protégées

*Les risques élevés de mise en cause des droits exclusifs des titulaires de droits*

« La promesse culturelle et démocratique de la révolution numéri-
que tient en ce que l’œuvre vient au lecteur sans que celui-ci doive
se déplacer physiquement. [Or], la contrainte fixée par la direc-
tive européenne et par le projet de loi français de consultation
sur place vaut neutralisation d’une des principales caractéristiques
de la révolution numérique, c’est-à-dire l’abolition de la distance
entre l’œuvre et le lecteur »²¹⁹. Si les bibliothèques peuvent diffu-
ser librement des œuvres appartenant au domaine public, la peur
du piratage a empêché jusqu’à présent la mise en place de solu-
tions autorisant la diffusion à distance d’œuvres soumises au droit
d’auteur. C’est avant tout cette prévention à l’encontre d’Internet
qui limite sévèrement les possibilités de développer les bibliothè-
ques numériques en dehors de la sphère patrimoniale.
L'assimilation de la diffusion électronique
à un acte de représentation

Si la numérisation est susceptible d'enfreindre le droit exclusif de
reproduction, la diffusion sur Internet met directement en cause
l'autre composante du droit patrimonial des auteurs: le droit
exclusif de représentation en France (CPI, Art. 122-2), appelé
droit de communication au public par voie de télécommunication
au Canada (LDA, Art. 3.1f)<fnref n="220" />. Ici encore, les concepts classiques
du droit d'auteur ont pu être transposés à l'environnement nu-
mérique, bien que l'assimilation de la diffusion sur Internet à un
acte de représentation ait soulevé plus de difficultés. De part et
d'autre de l'océan, les juges se sont en effet un temps demandés
si cette forme de représentation des œuvres entrait bien dans le
champ de la notion traditionnelle de « communication des œu-
vres au public ». À l'époque lointaine où cette notion a été créée,
elle correspondait en effet à des hypothèses dans lesquelles
les spectateurs sont groupés dans un lieu public au moment de
la réception de l'œuvre, comme lors de la représentation d'une
pièce de théâtre. La diffusion par Internet au contraire conduit
généralement à communiquer l'œuvre à des individus isolés, qui
peuvent tout à fait se situer dans leur espace privé. Or il existe en
France comme au Canada une exception qui exempte d'autorisa-
tion les représentations effectuées dans la sphère privée, « dans
le cercle de la famille » selon l'expression employée par la loi
française<fnref n="221" />. D'où une incertitude qui a persisté un moment sur
la qualification juridique à donner à l'acte de communication par
Internet.

Au Canada, la question a été tranchée par la Commission
du Droit d'Auteur en 1999, à l'occasion de la décision dite « Tarif
22 Internet » relative à l'instauration d'une redevance pour la
musique diffusée sur Internet. Pour pouvoir rendre sa décision, la
Commission a dû examiner une série de questions préliminaires,
parmi lesquelles celle de la qualification à donner à la diffusion

<footnote n="220">220 Voir [266] Dictionnaire comparé du droit d'auteur et du copyright (...), p. 123 et 328.</footnote>

<footnote n="221">221 CPI Art. L. 122-5 « Lorsque l'œuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille ».</footnote>
d'une œuvre par Internet. S'appuyant sur la jurisprudence canadienne antérieure, la Commission a opté pour une interprétation extensive, en considérant que la notion de communication *au public* était plus large que la seule représentation *en public* et donc par conséquent, qu'«une communication destinée à être captée par les abonnés individuellement dans leur foyer est une communication au public.» Il n'est donc «pas nécessaire qu'une communication soit instantanée ou simultanée pour être une communication au public»<fnref n="222" />. En France, c'est en 1996 à l'occasion d'une affaire portant également sur la diffusion d'œuvres musicales – des chansons de Jacques Brel mises par des étudiants à la disposition des visiteurs sur un site web – que la diffusion par Internet a été assimilée à un acte de représentation<fnref n="223" />. Comme au Canada, il a fallu que le juge se prononce sur le contractère privé ou public de la diffusion, mais dans des termes sensiblement différents de ceux de l'affaire du Tarif 22. Le juge a en effet dû écarter l'argumentation des défendeurs qui alléguaient que les pages privées de leur site ne constituaient pas un espace public et qu'ils n'avaient effectué aucun acte positif conduisant directement à une communication de l'œuvre à un public. Les magistrats ont considéré qu'il n'y avait pas là un simple usage privé, mais que la mise à disposition des œuvres sur le site favorisait au contraire l'usage public des reproductions. La

<footnote n="222">222 [273] Commission du droit d'auteur. *Tarif 22 - Transmission d'œuvres musicales à des abonnés d'un service de télécommunication*. 27 octobre 1999. p. 26 sqq [en ligne]. Disponible sur: <http://www.juriscom.net/txt/jurisca/da/cda19991027.pdf>. La décision de la Commission a été portée en appel devant la Cour fédérale et confirmée sur ces points. Voir [277] Gendreau, Ysolde. *Lette du Canada. Propriétés intellectuelles (...), p. 128 sqq*. La fixation du tarif applicable pour la communication par Internet d'œuvres musicales a cependant fait l'objet d'une longue bataille judiciaire au Canada, notamment à propos de la responsabilité des fournisseurs d'accès. La Cour suprême du Canada est revenue sur la décision de la Commission en estimant que l'activité de *caching* des fournisseurs d'accès, consistant à stocker temporairement des données sur leurs serveurs, ne viole pas le droit exclusif de l'auteur ou du compositeur de communiquer une œuvre musicale au public. Cependant, elle a considéré comme la Commission que la diffusion par Internet était bien assimilable à une «communication au public». Voir [272] Forum des droits sur Internet. *Canada: pas de cachet pour le «caching» (...)*.</footnote>

<footnote n="223">223 TGI Paris, ord. de référé, 14 août 1996 [en ligne]. Disponible sur: <http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=117>.</footnote>
jurisprudence ultérieure a par la suite constamment rappelé ces principes<fnref n="224" />.

À vrai dire, le droit de reproduction n’est pas le seul à pouvoir être mis en cause dans le cadre d’une diffusion des œuvres par Internet. C’est en effet le propre de l’environnement numérique de provoquer un brouillage de la distinction traditionnelle entre reproduction et représentation. Le médiologue américain Siva Vaidhyanathan exprime très bien cette conséquence du passage à l’environnement numérique :

> « Le moment numérique a également fait s’effondrer la distinction entre trois opérations auparavant distinctes: accéder à une œuvre, utiliser l’œuvre (ou la «lire» comme nous avions l’habitude de dire) et copier une œuvre. Dans l’environnement numérique, il n’est plus possible d’accéder à un simple article de journal sans en faire plusieurs copies. Si je souhaite partager mon journal du matin avec un ami, il me suffit de lui donner l’objet physique. Nul besoin d’en faire une copie. Mais dans le monde numérique, la reproduction est incontournable. Quand je clique sur le site web qui contient l’article, le texte dans la mémoire vive de mon ordinateur est une copie. Le code source en HTML est aussi une copie. Et l’image de l’article à l’écran est encore une copie. Si je veux que mon ami lise finalement cet article, je dois faire une nouvelle copie qui sera attachée à un courriel»<fnref n="225" />.

Des actes assimilables à une simple représentation dans le monde matériel donnent nécessairement lieu à des reproductions, même éphémères et volatiles, dans l'environnement numérique. Mais pire encore, des gestes élémentaires permettant librement l'accès aux œuvres (la simple lecture) et leur partage (le don entre amis) tombent sous le coup des droits exclusifs des auteurs quand ils

<footnote n="224">224 Voir par exemple, TGI d'Épinal, 24 octobre 2000 ou TGI Paris, 31ᵉ ch., 7 avril 2005. Sur cette question, voir également [228] Costes, Lionel. *Numérique et atteintes à la propriété intellectuelle*. Revue Lamy Droit de l'immatériel (...), p. 67. Il n'en est pas autrement lorsque la diffusion des œuvres a lieu par le biais d'un intranet, même si l'accès est sécurisé et ne concerne qu'un petit nombre de personnes.</footnote>

<footnote n="225">225 [315] Vaidhyanathan, Siva. *Copyrights and Copywrongs* (...), p. 152.</footnote>
ont lieu dans l'environnement numérique, car ils impliquent des copies et peu importe s'ils ne dépassent pas la sphère privée. C'est cette démultiplication des copies qui inquiète autant les titulaires de droits lorsqu'il est question de numérique et c'est aussi pour cette raison que les pratiques numériques offrent tant de prises au *copyright*. De ce point de vue, contrairement à une opinion répandue, Internet constitue un espace beaucoup moins libre que le monde matériel.

Pour ne pas entraver complètement la marche d'Internet, la loi a autorisé un certain nombre de copies techniques, qui peuvent intervenir sans autorisation préalable. La loi Dadvsi a ainsi introduit une nouvelle exception qui permet sans autorisation préalable, ni contrepartie : « la reproduction provisoire présentant un caractère transitoire ou accessoire, lorsqu'elle est une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique et qu'elle a pour unique objet de permettre l'utilisation licite de l'œuvre ou sa transmission entre tiers par la voie d'un réseau faisant appel à un intermédiaire »<fnref n="226" />.

De telles dispositions évitent de transformer tout utilisateur d'Internet en pirate, mais en dehors de ces tolérances, la diffusion sur Internet des œuvres protégées reste étroitement soumise à autorisation préalable, en l'absence d'exceptions favorables aux bibliothèques numériques.

*Le manque de dispositions favorables en matière de diffusion à distance*

Il faut bien reconnaître qu'il n'existe aucune possibilité légale pour les bibliothèques, en France comme au Canada, de diffuser des œuvres soumises au droit d'auteur sur Internet, si ce n'est en obtenant une autorisation formelle des titulaires de droit. On comprend dès lors que l'immense majorité des bibliothèques numériques préfèrent se consacrer aux œuvres patrimoniales libres de droits, plutôt que d'affronter les obstacles procéduraux que dresse la loi à leur encontre. Nous verrons dans la prochaine partie que ce n'est cependant pas le cas de BAnQ qui a justement

<footnote n="226">226 CPI, Art. L. 122-5. Mais il faut noter que le législateur a exclu du champ de cette exception les copies portant sur des logiciels et des bases de données, c'est-à-dire une grande partie de l'environnement numérique !</footnote>
choisi de jouer le jeu imposé par la loi en partant à la recherche des autorisations nécessaires à la mise en ligne. Nous verrons également que la BnF a réussi de son côté à contourner en partie cet obstacle en articulant sa bibliothèque numérique à l'offre commerciale émergente de livres électroniques. Mais en dehors de ces chemins de traverse, il n'existe pas en l'état actuel des choses de pistes offertes à l'immense majorité des bibliothèques – et nous pensons surtout aux établissements de petite et moyenne taille – pour investir l'environnement numérique. La seule exception, non négligeable il est vrai d'un point de vue qualitatif, concerne la mise à disposition de documents numériques adaptés pour les publics handicapés. Les lois françaises et canadiennes prévoient au bénéfice des bibliothèques une exception handicapés, dont la formulation est cependant très prudente afin d'en limiter les effets<fnref n="227" />.

Si aucune exception n'est prévue pour permettre directement la diffusion de documents protégés sur Internet, il en va de même pour la transmission électronique de fichiers. Au Canada, les bibliothèques peuvent pour l'instant seulement fournir à leurs utilisateurs des copies imprimées des œuvres, y compris à distance, mais les copies numériques sont interdites. Les projets de loi C-60 et C-61 que nous avons évoqués plus haut, prévoient pour les bibliothèques la possibilité d'envoyer « une copie numérique d'une œuvre, à condition de prendre des mesures raisonnables pour empêcher les reproductions numériques et qu'elle soit

<footnote n="227">227 Voir l'article L. 122-5 du CPI autorise ainsi : « La reproduction et la représentation par des personnes morales et par les établissements ouverts au public, tels que bibliothèques, archives, centres de documentation et espaces culturels multimédia, en vue d'une consultation strictement personnelle de l'œuvre par des personnes atteintes d'une ou plusieurs déficiences des fonctions motrices, physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques (...) Cette reproduction et cette représentation sont assurées, à des fins non lucratives et dans la mesure requise par le handicap, par les personnes morales et les établissements mentionnés au présent alinéa, dont la liste est arrêtée par l'autorité administrative (...) À la demande des personnes morales et des établissements mentionnés au premier alinéa du présent 7°, formulée dans les deux ans suivant le dépôt légal des œuvres imprimées, les fichiers numériques ayant servi à l'édition de ces œuvres sont déposés au Centre national du livre ou auprès d'un organisme désigné par décret qui les met à leur disposition dans un standard ouvert. » Au Canada, c'est l'Art. 32 de la Loi sur le droit d'auteur qui pose l'exception handicapés. Son périmètre est un peu plus étroit qu'en France, puisqu'il ne s'applique pas si des supports adaptés sont accessibles sur le marché. Voir [282] OPIC. *Exceptions en faveur des personnes ayant des déficiences perceptuelles (...)*.</footnote>
convaincue que le destinataire n'utilisera pas la copie à d'autres fins que la recherche ou l'étude privée»<fnref n="228" />. Cela revient à dire que cette faculté n'aurait été acquise qu'en contrepartie de l'obligation de recourir à des systèmes de DRM, ce qui avait soulevé l'opposition d'une partie de la profession.

En Europe, nous avons vu que la directive de 2001 dans son 40° considérant excluait que les exceptions ménagées au bénéfice des bibliothèques puissent s'appliquer «à des utilisations faites dans le cadre de la fourniture en ligne d'œuvres ou d'autres objets protégés»<fnref n="229" />. La loi française suivant cette indication n'a rien prévu en matière de transmission électronique, pas même un mécanisme qui aurait permis une rémunération des ayants droit. En Allemagne en revanche, le législateur souhaite cependant aller plus loin en s'appuyant les «actes de reproduction spécifique effectués par des bibliothèques ouvertes au public» indiqués par la directive. Une nouvelle exception est envisagée pour favoriser la recherche et circulation de l'information scientifique, qui permettrait «la reproduction sur commande et l'envoi par les bibliothèques de certains articles et de certaines petites parties d'œuvres par forme analogique (par poste ou par fax), mais également sous forme électronique (e-mail), à condition qu'il s'agisse d'un fichier graphique et que les titulaires de droits ne proposent pas un accès à la demande à ces œuvres»<fnref n="230" />.

À défaut de pouvoir diffuser des œuvres protégées, on pourrait imaginer que les bibliothèques puissent prêter des versions numériques des ouvrages protégés, en s'appuyant sur les dispositions de la loi sur le droit de prêt de 2003. Mais là encore, cette voie est bloquée, car «pour le moment, le livre dépourvu de son support papier n'est pas considéré juridiquement comme un li-

<footnote n="228">228 Voir [287] Bibliothèque du Parlement. *Projet de loi C-60: Loi modifiant la Loi sur le droit d'auteur* (...).</footnote>

<footnote n="229">229 Voir *supra* p. 104</footnote>

<footnote n="230">230 [163] Geiger, Christophe. *La loi du 1er août 2006* (...). Revue Lamy Droit de l'immatériel (...), p. 71. Il faut noter qu'un service de fourniture à distance de documents électroniques à été mis en place par un groupement de bibliothèques en Allemagne. Il s'agit du service Subito créé sous la forme d'une société qui agit pour le compte de l'état bavarois. Un litige oppose actuellement cette société à un groupe d'éditeurs scientifiques qui exigent que le système de tarification actuel (simple compensation pour service rendu) soit remplacé par un véritable prix établi par contrat. Il sera intéressant de voir quelle sera la décision finale des juges à ce sujet. Voir [298] Mueller, Harald. *The Subito Case in Germany: Implications for Libraires* (...).</footnote>
vre»<fnref n="231" />; la loi sur le droit de prêt ne peut donc s'appliquer aux
e-books.

Quelle que soit la manière dont on envisage le problème,
sauf à négocier œuvre après œuvre les autorisations auprès des
différents titulaires de droits, il n'existe pas de moyen de diffu-
ser légalement des documents protégées sur Internet, et donc de
construire des bibliothèques numériques. Nous verrons qu'ici en-
core, le rapport Stasse avait envisagé des solutions pour les œuvres
appartenant à la fameuse « zone grise* », c'est-à-dire celles qui ne
font plus l'objet d'une exploitation commerciale. Mais ni les édi-
teurs, ni les bibliothécaires n'ont adhéré à cette proposition en
2005²³².

Les fonctionnalités d'une bibliothèque numérique
au regard des droits d'auteur

Un ensemble de documents numériques diffusés sur Internet ne constitue pas pour autant une bibliothèque numérique. Si l'on veut que ce terme, très convoité aujourd'hui, garde une signification précise, il faut concevoir la bibliothèque numérique comme un prolongement dans l'environnement numérique de la bibliothèque traditionnelle. Ainsi « la bibliothèque va projeter ses missions, sa politique documentaire et ses collections dans le monde numérique, de façon à présenter un ensemble cohérent et organisé de documents en ligne. »<fnref n="233" />

Cette présentation et cette organisation des collections, qui
constituent les objectifs classiques de la bibliothéconomie, sont
rendues possibles par le biais d'un certain nombre d'opération
documentaires de base: description, indexation, ajouts de mots-

<footnote n="231">231 [226] Carrié, Stéphanie. *Les bibliothèques à l'heure du numérique*. Revue mensuelle LexisNexis (...), p. 13.</footnote>

<footnote n="232">232 Voir infra p. 175.</footnote>

<footnote n="233">233 Voir [102] Figoblog. *Les objectifs de la numérisation (...)*. De ce point de vue, on peut considérer que Google revendique ouvertement le titre de bibliothèque numérique avec son slogan: « La mission de Google est d'organiser l'information mondiale et de la rendre universellement accessible et utile ». La question de savoir si *Google Book Search* est une bibliothèque numérique reste ouverte. Certains commentateurs considèrent que loin de rendre universellement l'information accessible, Google pratique une forme d'eugénisme documentaire. Voir [80] Affordance. *Contrat californien et eugénisme documentaire (...)*.</footnote>
clefs, productions de métadonnées, etc. Ce préalable permet d'of-
frir aux utilisateurs des bibliothèques numériques des fonction-
nalités de recherche, valorisant au mieux les collections numé-
riques. Si ces éléments sont indispensables pour permettre aux
bibliothèques d'apporter une valeur ajoutée à la numérisation, ils
ne sont pas complètement neutres du point de vue de la propriété
intellectuelle. Les fonctionnalités classiques des bibliothèques
numériques ont longtemps bénéficié d'un équilibre mis en place
par le juge pour protéger la « liberté documentaire », mais il n'est
pas certain que cette tolérance soit toujours à l'ordre du jour dans
l'univers émergent du Web 2.0.

Les fonctionnalités classiques d'indexation et de recherche

Dans une bibliothèque numérique, l'accès aux documents peut
prendre plusieurs formes. Dans Gallica par exemple, la recherche
se fait principalement par le biais d'un moteur de recherche ali-
menté par un certain nombre d'index contenant des informations
issues des notices des documents (auteur, titre, sujet), appuyé en
complément par des dossiers thématiques, des listes de documents
ou des parcours guidés destinés à faciliter le butinage. Gallica 2,
bénéficiant de la réflexion conduite dans le cadre du projet Euro-
peana, mettra l'accent sur la recherche en plein texte, par le biais
d'un moteur amélioré qui permettra l'affichage d'extraits en lien
avec la requête de l'utilisateur. Les résultats de la recherche pour-
ront ensuite être précisés grâce à des critères d'affinage (auteur,
date, langue, thématique, provenance). La collection numérique
de BAnQ est quant à elle plutôt organisée selon le principe du
répertoire (ou de l'annuaire) en un ensemble de catégories de do-
cuments (« À lire », « À écouter », « À voir ») qui se subdivisent à
leur tour, jusqu'à déboucher sur des listes alphabétiques, géogra-
phiques ou chronologiques de documents<fnref n="234" />.

Ces deux modèles d'accès à une bibliothèque numérique,
le moteur ou le répertoire, reposent sur une technique fonda-
mentale : l'indexation, qui consiste à extraire des informations,

<footnote n="234">234 Voir Gallica. Catalogue [en ligne]. Disponible sur: <http://gallica.bnf.fr/>. Gallica 2. Page d'accueil [en ligne]. Disponible sur: <http://gallica2.bnf.fr/#>. BAnQ. Collection numérique [en ligne]. Disponible sur: <http://www.banq.qc.ca/portal/dt/collections/collection_numerique/archives/archives.jsp?categorie=6>.</footnote>
automatiquement ou manuellement, à partir de documents et à leur attribuer des qualifications qui permettront la recherche au sein d'un ensemble. Cette opération de base paraît constituer le cœur même de la fonction des bibliothèques. Pourtant lorsqu'on l'examine à travers le prisme de la propriété intellectuelle, on peut aboutir à la conclusion que l'indexation est susceptible de contrevenir aux droits exclusifs des auteurs et devrait dès lors être soumise à autorisation préalable, voire à rémunération.

En effet, le catalogage des œuvres implique pour une part de recopier certaines parties de l'œuvre, et notamment les titres, qui bénéficient d'une protection spéciale en droit français<fnref n="235" />. L'extrac- tion des informations s'appuie en outre sur des éléments particu- liers des documents tels que les sommaires, les tables des matiè- res, les index, les résumés, les bibliographies qui sont tout autant protégés par un droit d'exploitation<fnref n="236" />. Dès lors l'indexation ne pourrait-elle pas être assimilée à une forme de reproduction de l'œuvre, ou à tout le moins, à une forme particulière d'adaptation, qui conduirait à produire une œuvre dérivée exprimant l'œuvre initiale sous une forme différente, à l'instar d'une traduction par exemple ? L'indexation n'est-elle pas la traduction du contenu d'un document en langage documentaire ? Or c'est un principe bien établi du droit d'auteur que la traduction relève du mono- pole exclusif des titulaires de droit<fnref n="237" />. La jurisprudence française, à l'occasion de l'affaire Microfor, a cependant choisi de ménager un espace de liberté afin de permettre le développement des pra- tiques documentaires.

<footnote n="235">235 CPI Art. L. 112-4 : « Le titre d'une œuvre de l'esprit, dès lors qu'il présente un caractère original, est protégé comme l'œuvre elle-même ».</footnote>

<footnote n="236">236 Voir [157] Stérin, Anne-Laure. Guide pratique des droits d'auteur (...), p. 49 et 50.</footnote>

<footnote n="237">237 Il s'agit en fait d'une forme d'exploitation de l'œuvre qui est englobée dans le champ des droits patrimoniaux de l'auteur, au même titre que la reproduction et la représentation. CPI Art. L. 122-4 : « Toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l'auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Il en est de même pour la traduction, l'adaptation ou la transformation, l'arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque ».</footnote>
L'affaire Microfor et la consécration
de la « liberté documentaire »

On pourrait croire que ces interrogations revêtent un caractère
purement théorique, mais il n'en est rien. La question du statut
juridique de l'indexation a été directement posée au juge fran-
çais à l'occasion d'une célèbre affaire *Microfor c. Le Monde* inter-
venue à la fin des années quatre-vingt, à l'issue d'une procédure
judiciaire qui s'est prolongée pendant plus de 10 ans. La durée
considérable de cette affaire prouve qu'elle a posé des difficultés
particulières aux magistrats et plusieurs jugements contradic-
toires ont été rendus avant que la Cour de Cassation n'émette en
1987 un arrêt de principe pour clore ces débats<fnref n="238" />.

L'affaire ne concernait pas directement une bibliothèque,
mais une société qui se livrait à des activités documentaires
somme toute assez proches de celles que mettent en œuvre les
bibliothèques. En effet, « la société Microfor reprenait sur sa
banque de données et éditait dans son index France-Actualités
les titres de journaux français, notamment Le Monde et Le Monde
diplomatique, et ceux des articles, accompagnés d'une indexa-
tion (mots-clés), ainsi que, sous la dénomination de « Résumés
signalétiques », des phrases extraites des articles de journaux
dont il prétendait ainsi rendre compte (...) La question se posait
de savoir si un tel travail d'emprunts à des œuvres préexistantes
était libre de toute autorisation des auteurs »<fnref n="239" />, ce que contes-
tait la direction du Monde.

Dans un premier temps, la Cour d'Appel de Paris a condamné
la société Microfor sur la base d'une application stricte des prin-
cipes du droit d'auteur, qui interdisent la reproduction d'une
œuvre sans autorisation et qui protègent les titres au même titre
que l'œuvre elle-même. Elle a donc traité le travail d'indexation
comme une forme de copie ne pouvant être couverte par l'excep-
tion de courte citation. L'index établi par Microfor était considéré
comme une véritable « œuvre dérivée » soumise donc à l'autori-

<footnote n="238">238 Cour de Cassation, Assemblée plénière, Microfor c. Le Monde, 30 octobre 1987. Voir [176] Frochot, Didier. *L'Affaire Microfor. / Le Monde*. Droit et technologies nouvelles (...).</footnote>

<footnote n="239">239 Voir [178] Frochot, Didier. *Les conséquences de l'affaire Microfor/Le Monde*. Documentaliste - Sciences de l'information (...).</footnote>
sation préalable des titulaires de droits sur l'œuvre première. Une telle appréciation, cohérente avec la tradition française des droits d'auteur, équivalait purement et simplement à la condamnation de tout travail documentaire, susceptible de transformer tout catalogue de bibliothèque en contrefaçon !

Aussi face à ce risque de dérapage, la Cour de Cassation a-t-elle procédé de manière différente pour finir par exonérer la société Microfor de toute responsabilité dans cette affaire. Elle a d'abord considéré que l'indexation ne consistait pas en une reproduction ou en une adaptation, mais en une extraction des idées contenues dans l'œuvre. Or on sait qu'en droit français, seules les créations formelles de l'esprit sont protégées, les idées restant « de libre parcours »<fnref n="240" />. Mais mieux encore, la Cour de Cassation n'a pas voulu consacrer les pratiques documentaires uniquement sur la base des exceptions étroites au droit d'auteur (comme l'exception de courte citation par exemple, qui peut jouer dans un but informatif). Elle a considéré, de manière purement prétorienne, que l'index confectionné par la société Microfor constituait une type spécial d'œuvre dit « œuvre d'information » justifiant par sa finalité particulière les emprunts aux œuvres premières. Certains commentateurs ont vu dans cet arrêt la reconnaissance d'une véritable « liberté documentaire », au nom d'un principe de liberté de circulation de l'information qui vient directement contrebalancer les droits d'auteur<fnref n="241" />.

Il est depuis lors admis que la plupart des pratiques documentaires peuvent être mises en œuvre sans autorisation préalable des auteurs et sans contrepartie, qu'il s'agisse de simple signalisation des documents (reprises des seules références), d'indexation à base de mots-clefs, d'analyses et même de résumés ou tout autre procédé informatif<fnref n="242" />, dès lors qu'ils « exigent

<footnote n="240">240 « Dans la mesure où une telle technique d'indexation n'emprunte ni à la forme, ni à l'expression de l'œuvre répertoriée, puisqu'elle ne fait qu'en extraire les idées maîtresses, il n'y a ni reproduction partielle, ni adaptation. Elle ne contrevient pas en principe au droit d'auteur ». Verbiest, Thibault ; Wéry, Étienne. *Le droit de l'Internet et la société de l'information*. Larcier, 2001. p. 238 sqq.</footnote>

<footnote n="241">241 Voir [181] Huet, Jérôme. *Droit de l'informatique : la liberté documentaire et ses limites*. Revue Dalloz (...).</footnote>

<footnote n="242">242 Voir [177] Frochot, Didier. *Les bulletins bibliographiques* (...). [179] Frochot, Didier. *Les résumés documentaires* (...).</footnote>
du lecteur une démarche active pour retrouver le texte référencé»<fnref n="243" /> et ne se substituent pas à l'œuvre qu'ils entendent renseigner. Il n'est pas douteux par ailleurs que la jurisprudence *Microfor*, qui est intervenue à propos d'une base de données électronique, s'applique aux bibliothèques numériques, «œuvres d'information» par excellence, permettant d'accéder à des ensembles volumineux d'œuvres qui demeureraient impraticables sans la mise en place de fonctionnalités de recherche avancées.

Notons que la jurisprudence *Microfor* s'inscrit dans un contexte de droit d'auteur continental et que de telles difficultés ne se seeraient certainement pas posées dans un système de copyright. En effet, la notion de *fair use/fair dealing* que nous avons déjà évoquée plus haut s'applique typiquement à ce genre d'«usage loyal» des œuvres protégées, qui génère une plus-value sociale sans mettre en péril les conditions d'exploitation économique des œuvres. Au contraire, on peut penser que le référencement des œuvres augmente leur visibilité et donc leur rentabilité économique<fnref n="244" />.

Sur la base de cette liberté documentaire, les bibliothèques numériques disposent d'un espace pour mettre en œuvre des tech nologies de recherche de plus en plus élaborées. Sur Gallica 2 par exemple, le moteur de recherche plein texte permet d'afficher de courts extraits des œuvres qui resituent dans leur contexte les ter mes tapés par l'utilisateur au moment de sa requête. Un traitement spécifique des tables des matières permet également de naviguer plus facilement au sein des ouvrages. *Google Book Search* présente lui aussi des fonctionnalités similaires, mais un traitement spécifique des notes de bas de page lui permet en outre d'identifier les livres qui se citent entre eux et de renvoyer de l'un à l'autre.

Il ne faut cependant pas croire que cette liberté documentaire soit sans limite, ni parfois remise en cause. Les «œuvres d'information» ne sont tout d'abord pas dispensées du respect dû

<footnote n="243">243 Voir [157] Stérin, Anne-Laure. *Guide pratique des droits d'auteur* (...), p. 89.</footnote>

<footnote n="244">244 Le succès de la librairie en ligne Amazon constitue un exemple flagrant de la valeur économique du référencement documentaire et de ses retombées en terme de vente. Et cet effet est d'autant plus fort que les œuvres référencées sont confidentielles. On nomme ce phénomène d'amplification «l'effet de longue traîne». Voir [120] Anderson, Chris. *La longue traîne*. (...).</footnote>
au droit moral des auteurs, qui est doté d'une valeur particulière-ment forte en droit français. Ainsi, « l'auteur du document indexé pourrait, dans certains cas, invoquer son droit moral à l'intégrité de son œuvre. [Il] pourrait critiquer le choix des mots-clés (dans le cas des moteurs de recherche) ou des rubriques (dans le cas d'un répertoire) sous lesquels son œuvre est référencée. En outre (...), il peut arriver qu'en introduisant un mot-clé, l'œuvre se retrouve répertoriée dans une liste de documents, avec lesquels elle n'entretient aucun lien commun objectif, et susceptible de donner d'elle une image tronquée. Dans ce cas, l'indexation pourrait non seulement manquer de pertinence mais également être attentatoire à l'honneur de l'auteur»<fnref n="245" />. Ce genre de raisonnement a quelque chose d'effrayant aux yeux d'un bibliothécaire, car il existe une part incompressible d'aléa dans le fonctionnement d'un moteur de recherche (pas forcément gênante d'ailleurs puisqu'elle autorise la fameuse sérendipité). Conçu d'une manière trop rigide, le droit moral de l'auteur pourrait être invoqué pour imposer une sorte de «politiquement correct documentaire» assez inquiétant.

La liberté documentaire est également parfois remise en cause par certains titulaires de droits, qui voient en elle une forme de concurrence déloyale ou d'agissement parasitaire. Les éditeurs de presse regroupés au sein du GESTE (Groupement des éditeurs de services en ligne) ont fait paraître une charte d'édition électrique en 2000, très restrictive, qui entend interdire la reprise de «plus de trois titres et/ou sous-titres d'une même édition, qu'il s'agisse de la reprise du journal papier ou de l'édition en ligne». Ce texte précise qu'au-delà de cette limite la référence ne peut plus être considérée «comme une citation et fera l'objet d'un accord spécifique et préalable de l'auteur». Les professionnels de l'information de l'ADBS ont critiqué ce texte en faisant valoir qu'il était en contradiction manifeste avec la jurisprudence Micro-for, mais à ce jour aucun compromis n'a pu être trouvé<fnref n="246" />.

De manière plus inquiétante encore, il semble que le durcissement du climat général occasionné par l'Affaire Google soit

<footnote n="245">245 Verbiest, Thibault; Wéry, Étienne, op. cit., p. 239.</footnote>

<footnote n="246">246 Sur cette question, voir [174] Battisti, Michèle. Droit et traitement de la presse dans les centres de documentation : du papier au numérique. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>
de nature à remettre en cause la reconnaissance de la liberté documentaire. C'est d'ailleurs un des grands dangers de la situation actuelle pour les bibliothèques. Même si l'on peut condamner la manière dont Google a procédé pour constituer sa bibliothèque numérique, les arguments soulevés à son encontre par les éditeurs qui l'ont attaqué en justice risquent de se répercuter sur la situation des bibliothèques traditionnelles, réduisant d'autant des marges de manœuvre déjà bien étroites. Ainsi en Belgique, un jugement a condamné le service *Google News*, sur la base d'arguments assez similaires à ceux que l'on oppose à *Google Book Search*<fnref n="247" />. Or à l'occasion du règlement de cette affaire, la Cour belge, qui partageait jusqu'alors la même vision que la Cour de Cassation en matière de « liberté documentaire » est revenue à une interprétation stricte des principes du droit d'auteur, notamment ceux qui protègent les titres<fnref n="248" />. Les droits français et belge de la propriété intellectuelle étant proches l'un de l'autre, on peut craindre que l'affaire *Google Book Search* qui sera jugée en France au mois de juin prochain ne provoque une même régression. Si c'était le cas, les bibliothèques françaises n'auraient aucune raison de se réjouir de la condamnation de Google...<fnref n="249" />

## *Les fonctionnalités innovantes inspirées du Web 2.0*

Si les fonctionnalités classiques des bibliothèques numériques disposent d'une base légale relativement stable, les choses sont encore beaucoup plus floues concernant les innovations du Web 2.0.

<footnote n="247">247 Le service *Google News* utilise les robots spiders de Google pour copier des articles de presse diffusés par les éditeurs en ligne et les présenter sous forme de listes faisant apparaître le titre et de courts extraits : Google News : <http://news.google.fr/>.</footnote>

<footnote n="248">248 Voir [86] Van den Bulck, Paul. *Copiepresse contre Google : les limites du « caching » ?* Revue Lamy Droit de l'immatériel (...) et [81] Dussolier, Séverine. *Le géant aux pieds d'argile : Google News et le droit d'auteur*. Revue Lamy Droit de l'immatériel (...). Il faut toutefois noter que malgré la condamnation prononcée par le juge belge, Google a réussi à conclure des accords avec d'autres plaignants comme l'AFP ou Reuters pour continuer à utiliser leurs articles en échange d'un partage des recettes publicitaires. Voir AFP. *Accord de partenariat entre l'AFP et Google*. 6 avril 2007 [en ligne]. Disponible sur : <http://www.afp.com/francais/afp/?pid=news&release=afp Google>.</footnote>

<footnote n="249">249 Aux États-Unis également, certains auteurs craignent que le procès Google n'aboutisse à une remise en question de la doctrine du *fair use*, qui profite beaucoup aux bibliothèques. Google revendique en effet une interprétation tellement extensive du *fair use* que les juges pourraient être tentés de lui apporter des limitations pour éviter les abus. Voir [85] Vaidhyanathan, Siva. *First Monday Podcast Transcript* (...).</footnote>
Bibliothèques numériques et Web 2.0

Le vocable très en vogue de Web 2.0 désignerait une mu-
tation en profondeur de l'Internet provoquée par la conjonction
de trois séries d'éléments nouveaux: une vague d'innovations
techniques qui facilitent la production directe et le partage de
contenus entre les internautes, l'émergence de manifestations
communautaires induites par ces nouvelles technologies sous la
forme de réseaux sociaux et la mise en place de formes nouvelles
de valorisation économique des produits culturels, qui entrent
parfois en conflit avec les circuits commerciaux traditionnels<fnref n="250" />.
Les sites phares de cette évolution s'appellent Wikipédia, Flickr,
Myspace, Facebook, Netvibes ou Second Life dont le succès public
est incontestable, mais la notion de Web 2.0 exerce également
une forte séduction sur les bibliothécaires, si l'on en croit le vo-
lume de la bibliographie et surtout de la webographie produite
par la profession à ce sujet<fnref n="251" />.

Il est vrai que la possibilité de mettre en place de véritables
«bibliothèques 2.0» est particulièrement intéressante<fnref n="252" />. Même
s'ils ne se réduisent pas uniquement à cet aspect et peuvent tout
à fait bénéficier à des bibliothèques physiques, les outils du Web
2.0 paraissent tout à fait adaptés aux bibliothèques numériques.
Ils permettraient en effet de dépasser le modèle traditionnel de
bibliothèque numérique, en profitant des multiples applications
concrètes de la notion de Web 2.0: «blog, tag (étiquette décri-
vant le contenu d'un objet), wiki (système de gestion de contenu
dont les pages sont construites par des visiteurs autorisés), mashup
(agrégation d'éléments provenant de sources différentes sur une

<footnote n="250">250 [130] Le Crosnier, Hervé. Web 2.0 et bibliothèques numériques (...).</footnote>

<footnote n="251">251 On se contentera de renvoyer à l'article fondateur de Tim O'Reilly qui est à l'origine du terme Web 2.0. [132] O'Reilly, Tim. What is Web 2.0 ? (...). Pour un tour d'horizon très complet des multiples déclinaisons de cette notion, voir [135] Révolution 2.0. Courrier international (...). Pour une approche des applications envisageables en bibliothèque, nous renvoyons aux bi-blioblogs suivants qui font de la veille et de la prospective à ce sujet : Bibliobsession 2.0 : <http://www.bibliobsession.net/> ; Des Bibliothèques 2.0 : <http://bibliotheque20.wordpress.com>.</footnote>

<footnote n="252">252 Le terme a été inventé en 2005 par Michael Casey sur son blog LibraryCrunch. Voir [126] *Bibliothèque 2.0*. In *Bibliopedia* (...) ou [123] *BiblioDoc*. *Le Web 2.0 et les bibliothèques 2.0* (...).</footnote>
même page), fil RSS (système de diffusion des mises à jour d'un site), etc. »<fnref n="253" />.

Pour l'instant, il faut bien reconnaître qu'il existe peu de bibliothèques numériques qui peuvent se prévaloir de l'étiquette 2.0. Le prototype *Europeana* présenté par la BnF en 2007 comportait dans cet esprit des fonctionnalités innovantes, comme la possibilité pour l'utilisateur de se créer un espace personnel, d'annoter les ouvrages à l'aide d'étiquettes (*tags*) et de partager ces informations avec les autres utilisateurs<fnref n="254" />. Gallica 2 propose déjà des espaces personnels permettant l'annotation des ouvrages, qui devraient à terme s'étendre à des espaces collaboratifs de partage d'informations et d'élaboration collective de contenus<fnref n="255" />. Google Book Search évolue lui aussi peu à peu dans ce sens, avec la mise à disposition d'espaces personnels.

Il existe également des sites, qui sans être des bibliothèques numériques, poussent très loin l'application des principes du Web 2.0 et donnent une bonne indication de ce que seront certainement les bibliothèques numériques dans l'avenir. Il s'agit en particulier des sites de catalogage et de conseil de lecture partagés, tels *LibraryThing* ou *Babelio*, qui permettent aux utilisateurs de décrire les livres de leur bibliothèque au moyen de notices biblio graphies personnalisées et de partager ces informations sous des formes variées (notes, commentaires, résumés, *tags*, citations) au sein de réseaux sociaux<fnref n="256" />.

Malgré l'enthousiasme soulevé par ces nouvelles possibilités, de nombreux observateurs soulignent que les fondements juridiques de la plupart des pratiques induites par le Web 2.0 sont encore mal balisés, et ce notamment du point de vue des questions de propriété intellectuelle. Cette incertitude découle surtout du fait que le Web 2.0 brouille de plus en plus la frontière entre utilisateurs

<footnote n="253">253 [134] Mathiot, Vivian Thérèse. *Les outils du Web 2.0 en bibliothèque*. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>

<footnote n="254">254 La maquette *Europeana* proposée par EDLnet reprend et développe certaines de ces idées en mettant l'accent sur les social *tags* (folksonomie), ainsi que sur la possibilité de créer des communautés. Voir [61] EDLnet. *Europeana: connecting cultural heritage* (...).</footnote>

<footnote n="255">255 Voir [44] BnF. *Trois chantiers d'avenir* (...).</footnote>

<footnote n="256">256 [131] LibraryThing: <http://www.librarything.com/> ; [121] Babelio: <http://www.babelio.com/>.</footnote>
et producteurs de contenus<fnref n="257" />. Les internautes au lieu de rester de simples utilisateurs deviennent ainsi des co-créateurs et, à ce titre, peuvent se voir reconnaître des droits de propriété intellectuelle sur leurs contributions. Les conséquences pour une bibliothèque numérique 2.0 ne sont pas négligeables, puisqu'il faudra dès lors savoir gérer la coexistence d'éléments au statut juridique différent au sein de la bibliothèque numérique : documents numériques eux-mêmes qui peuvent appartenir au domaine public ou être encore soumis au droit d'auteur; charte graphique, textes, images, données bibliographiques produites par la bibliothèque et sur lesquels elle peut revendiquer des droits; contenus produits par les utilisateurs et protégés par des droits d'auteur; le tout finissant par être inextricablement lié et rassemblé au sein de la base de données que constitue la bibliothèque numérique. Dans ces conditions, il peut devenir très complexe de « rendre à chacun le sien » et des problèmes d'attributions de droits peuvent se poser.

Il est indéniable que les utilisateurs peuvent revendiquer un droit d'auteur sur les commentaires, critiques, résumés qu'ils peuvent être amenés à faire sur les documents d'une bibliothèque numérique proposant ce genre de fonctionnalités<fnref n="258" />. Il n'y a pas de différence fondamentale entre ces textes et n'importe quelle autre création littéraire. Des droits d'auteur naissent automatiquement au profit des utilisateurs de ces fonctionnalités, dès lors que leurs contributions présentent un caractère original<fnref n="259" />. Cela signifie bien sûr que les usagers peuvent revendiquer des droits patrimoniaux sur ces « œuvres », liés à leur exploitation, mais aussi un droit moral s'opposant à ce que l'on modifie ou dénature leur production. Au-delà des seuls commentaires et critiques, on peut

<footnote n="257">257 « Principe de la Bibliothèque 2.0 : L'information devrait circuler de la bibliothèque à l'usager, et de l'usager à la bibliothèque, pour permettre une adaptation rapide et permanente des services. Les usagers (comme individus et comme communautés) devraient être impliqués en tant que consultants, participants, co-créateurs - ceci pour permettre l'innovation aussi bien dans les services virtuels que les services physiques. » [126] *Bibliothèque 2.0*. In *Bibliopedia* (...).</footnote>

<footnote n="258">258 Si l'on prend l'exemple d'Amazon, on se rend d'ailleurs compte que ces critiques possèdent une valeur réelle, économique voire même littéraire. Certains utilisateurs produisent des milliers de critiques d'ouvrages, au point de gagner une certaine notoriété. Le site Amazon retire de son côté de grands bénéfices de ces productions qui enrichissent le contenu du site et génèrent des flux supplémentaires de visiteurs. Dès lors, les critiques peuvent faire l'objet de questions de propriété intellectuelle. Voir [133] Lafeuille. *Amazon et la gestion des critiques amateurs* (...).</footnote>

<footnote n="259">259 Voir [119] ADBS. *Les blogues*. Actualité du Droit de L'information (...).</footnote>
également se poser la question de savoir si les *tags* ou étiquettes apposés par les utilisateurs sur les ouvrages ne peuvent pas faire l'objet d'une forme de propriété intellectuelle<fnref n="260" />. En effet, si les mots du langage en eux-mêmes ne peuvent faire l'objet d'un droit d'auteur<fnref n="261" />, l'agencement original de plusieurs mots (dans un titre, une phrase, un slogan) peut être protégé, et la jurisprudence a déjà reconnu qu'une liste de mots présentant une structure originale pouvait faire l'objet d'un droit d'auteur (cas des thésaurus par exemple). Ainsi, même s'il ne paraît pas possible de revendiquer un droit d'auteur sur un *tag* isolé, un utilisateur pourrait faire valoir ses droits sur un «nuage de tags», qui forme une sorte de pétite base de données privative, à l'intérieur de la base de données englobante que constitue la bibliothèque numérique<fnref n="262" />. Notons également que les problèmes de droit moral que nous avons déjà envisagés plus haut à propos de l'indexation se posent également pour les *tags*. Un titulaire de droits peut tout à fait contester le choix des *tags* apposés par les utilisateurs sur une œuvre diffusée par une bibliothèque numérique, s'il estime qu'il dénature son travail ou porte atteinte à son honneur. On imagine dès lors la situation délicate des gestionnaires d'une bibliothèque numérique qui se retrouveraient alors en même temps confrontés aux droits des utilisateurs sur leurs *tags*, à l'obligation de respecter (et de faire respecter) le droit moral des auteurs sur les œuvres qu'elle diffuse et à leur propre droit de modifier des éléments inclus dans la base de données dont ils sont les opérateurs! La question de

<footnote n="260">260 Au sujet de cette pratique d'indexation sociale des documents, nommée *folksonomie*, voir [122] BiblioDoc. *Qu'est-ce que la folksonomie ?* (...).</footnote>

<footnote n="261">261 « On dit que les idées sont de libre parcours. Un nom commun, désignant une idée ou un objet, est lui aussi de libre parcours. Un mot n'est pas appropriable : il appartient à tous ceux qui parlent ou qui écrivent ». [157] Stérin, *Anne-Laure. Guide pratique des droits d'auteur* (...), p. 60. L'auteur d'un dictionnaire ne peut par exemple s'opposer à l'emploi des mots figurant dans son œuvre. Cour d'appel de Paris, 14 janvier 1992.</footnote>

<footnote n="262">262 Les nuages de *tags* peuvent en effet être considérés comme des « œuvres de l'esprit » qui expriment la personalité de leur auteur. Sur les réseaux sociaux, les *tags clouds* remplissent même précisément cette fonction, en permettant une sorte d'indexation de la personalité. « La question qui se pose donc aujourd'hui est celle du caractère indexable de l'être humain. Celle de savoir si l'Homme est, ou non, un document comme les autres. » [128] Ertzsheid, Olivier. *Bienvenu dans le World Life Web* (...).</footnote>
la responsabilité de la bibliothèque vis-à-vis des agissements des utilisateurs est dès lors susceptible d'être posée<fnref n="263" />.

## Le cas des wikis : un objet juridiquement insaisissable ?

Ce genre de considérations donne déjà la mesure des incertitudes qui affectent le régime juridique des pratiques du Web 2.0. Les choses sont encore plus complexes en ce qui concerne les systèmes de production collaborative de contenus, type wiki, qui permettent à chaque utilisateur d'apporter des modifications en temps réel à un site web<fnref n="264" />.

Le statut de ces productions de groupe est complexe à déterminer, les catégories classiques du droit d'auteur, œuvre de collaboration* ou œuvre collective*, ne paraissent pas bien adaptées<fnref n="265" />. Autant la qualification d'œuvre de collaboration paraît trop faible pour un wiki, puisqu'elle aboutirait à reconnaître une multitude de droits de tous les auteurs sur leurs apports, incompatibles avec la souplesse exigée par un tel système, autant la qualification d'œuvre collective nous paraît trop forte, car elle déposséderait les contributeurs de leurs droits sur l'œuvre produite. Or les opérateurs qui mettent en place des wikis ne

<footnote n="263">263 Cette question se pose également de manière épineuse lorsque des utilisateurs importent sans autorisation des œuvres protégées dans la base de données ou établissent des liens qui pointent vers des sites contentant du contenu illégal. De tels agissements engagent leur responsabilité pour violation des droits d'auteurs, mais ils sont également susceptibles de se répercuter sur la bibliothèque numérique qui a fourni à ses utilisateurs les moyens de commettre ces infractions. La réponse à cette question dépend du statut d'hébergeur ou d'éditeur qui sera reconnue aux gestionnaires de la bibliothèque numérique, qui est fonction du degré de contrôle exercé sur les contributions des utilisateurs du service mis en place. Il s'agit d'une question trop complexe pour être traitée dans le cadre de cet ouvrage, mais nous renvoyons à l'article suivant pour une synthèse à jour des évolutions récentes. [127] Cahen, Murielle. *La responsabilité des opérateurs de sites du Web 2.0*. (...). [129] Féral-Schul, Christiane. *Forums de discussion : responsabilité à différents niveaux*. Archimag (...).</footnote>

<footnote n="264">264 Voir [124] BiblioDoc. Wikis (...). [137] Vermeyns, Nicolas. *Responsabilité et approche collective : qui doit répondre de la wikialité ?* (...).</footnote>

<footnote n="265">265 Voir CPI Art. L. 113-2 : « Est dite de collaboration l'œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques. » ; « Est dite collective l'œuvre créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé » ; CPI Art L.113-3 : « L'œuvre de collaboration* est la propriété commune des coauteurs. Les coauteurs doivent exercer leurs droits d'un commun accord. » ; CPI Art. L. 113-5 : « L'œuvre collective est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée. Cette personne est investie des droits de l'auteur ».</footnote>
revendiquent pas en général un droit de propriété avec une telle force. Appliquer les concepts classiques du droit d'auteur aux wikis, c'est manifestement aller à l'encontre de l'esprit dans lequel ils sont produits.

Avec le temps, les diverses contributions des utilisateurs finissent par s'enchévêtrer au point qu'il peut devenir très difficile d'identifier les apports de chacun. Les gestionnaires du wiki peuvent aussi intervenir de leur côté pour modérer, modifier ou créer des contenus. Cette superposition des droits pourrait finir par soulever des difficultés, notamment pour garantir l'exercice des composantes du droit moral (droit à la paternité, droit à l'intégrité, droit de retrait). Pour cette raison, les productions de type wiki se placent généralement sous un régime de licence libre (licence GFDL comme sur Wikipedia ou licence Creative Commons)<fnref n="266" /> qui permet aux différents contributeurs de s'accorder des autorisations réciproques pour modifier les contenus produits en groupe. Plus que « collaborative » ou « collective », le wiki devient ainsi une sorte d'« œuvre commune » dont la reconnaissance en droit français n'est pas encore pleinement assurée. Nous verrons cependant plus loin que le recours aux liences libres peut se révéler très intéressant dans le cadre d'une bibliothèque numérique<fnref n="267" />.

Ce bref tour d'horizon n'envisage qu'une petite partie des questions juridiques que peut soulever l'environnement du Web 2.0, mais il est déjà suffisant pour se rendre compte que ces outils exercent une action corrosive sur les principes traditionnels du droit d'auteur<fnref n="268" />. Nul doute que le Web 2.0 mettra encore plus en lumière à l'avenir l'inadaptation des règles du droit d'auteur

<footnote n="266">266 Voir [138] Wikipedia: Copyrights. In Wikipedia (...); CreativeCommons: <http://creativecommons.org/>. Plus largement sur les licences libres, voir [316] Licence libre. In Jurispedia (...).</footnote>

<footnote n="267">267 Voir infra p. 255.</footnote>

<footnote n="268">268 Il existe également des bibliothèques dans les univers virtuels persistant, comme *Second Life* qui compte une « île », Infolsland, entièrement dédiée aux expérimentations documentaires. Les questions légales soulevées par ce type d'univers confinent à la science-fiction juridique. Voir Vagabondages. Les univers virtuels : des bibliothécaires sur *Second Life*. 6 février 2008 [en ligne]. Disponible sur : <http://www.vagabondages.org/post/2008/02/06/L>; [136] Van Den Bulck, Paul. Le régime juridique des avatars créés dans le cadre des jeux vidéo : premières réflexions. Propriétés intellectuelles (...).</footnote>
à l'environnement numérique. À ce titre, les systèmes juridiques de *copyright*, comme celui du Canada, sont certainement mieux armés pour faire face aux nouveautés du Web 2.0 que les systèmes continentaux. En effet, les limites posées au droit moral, ainsi que la possibilité pour les auteurs de renoncer à son exercice sans formalité autorisent plus de souplesse et engendrent moins de risques. En attendant une hypothétique loi qui se pencherait sur ces aspects (mais est-ce vraiment souhaitable ?), pour les bibliothèques numériques une part d'incertitude et de prise de risque persiste lorsqu'il s'agit de mettre en œuvre ces innovations, que l'on peut limiter par le biais d'une charte d'utilisation établissant de manière contractuelle les conditions d'utilisation des services proposés<fnref n="269" />.

Ces développements nous ont permis par ailleurs d'introduire l'idée qu'une bibliothèque puisse vouloir établir un certain contrôle sur l'usage qui est fait de sa bibliothèque numérique, autre question délicate.

Une revendication problématique :
la protection des œuvres numérisées

Une bibliothèque peut souhaiter mettre largement à la disposition de ses usagers des œuvres numérisées, sans pour autant abandonner toute forme de contrôle sur sa collection. Le 5 février 2008, la BIUM faisait ainsi savoir sur la liste de diffusion Biblio. fr qu'elle avait adressé une injonction à l'opérateur du site *E-bay*, afin qu'il retire une annonce proposant à la vente des CD gravés comportant des images d'œuvres du domaine public, téléchargées à partir de sa bibliothèque numérique, Médic@. Le copieur

<footnote n="269">269 Il peut être intéressant à ce titre de consulter les chartes d'utilisation de *LibraryThing* et *Babelio*, notamment pour la partie « Propriété intellectuelle ». Ces services demandent à leur utilisateur de leur délivrer à priori une licence d'utilisation sur leurs contributions qui leur permet de réexploiter les informations générées par les utilisateurs dans diverses applications. Voir [131] Librarything. *Respect de la vie privée/Règles d'utilisation (...) ; Babelio. Conditions générales d'utilisation [en ligne]. Disponible sur : <http://www.babelio.com/CGU.php>.</footnote>
n'avait visiblement même pas pris la peine de retirer le filigrane
de la bibliothèque!<fnref n="270" />

Il paraît tout à fait légitime de vouloir empêcher de tels abus,
qui conduisent des individus à s'enrichir grâce à des objets appar-
tenant au domaine public et disponibles gratuitement sur le site
d'une bibliothèque. Cependant, il n'est pas facile d'identifier le
terrain juridique sur lequel une bibliothèque doit se placer pour
faire valoir pareille prétention. S'il ne paraît pas possible pour
l'établissement de revendiquer un droit d'auteur sur les images
numérisées<fnref n="271" />, le droit des bases de données permet un certain
contrôle des usages, bien que cette solution présente des ambiguï-
tés. Il convient également d'être vigilant avec l'idée d'une protec-
tion des bibliothèques numériques contre les usages illégitimes,
car une telle prétention pourrait à terme compromettre l'accessi-
bilité aux œuvres du domaine public.

L'impossible revendication d'un droit d'auteur
sur les images numérisées

Pour protéger sa collection numérique, le plus simple pour une
bibliothèque n'est-il pas de considérer qu'elle possède un droit
d'auteur sur les documents numériques qu'elle a créés à partir des
œuvres matérielles issues de ses collections ? Une telle revendica-
tion est tentante puisqu'elle permet de s'opposer à l'exploitation
commerciale (ou non) des documents numériques sans autori-
sation préalable (droit patrimonial), mais aussi à toute forme de
modification ou encore d'exiger la mention du nom ou du logo de
l'établissement en cas de réutilisation (droit moral).

<footnote n="270">270 [263] Vincent, Jean-François. Numérisation patrimoniale et vente de CD pirate. Biblio.fr (...). « À la demande de la BIUM, eBay vient de retirer de tous ses sites Web un cd pirate, qui était proposé à la vente par un internaute résidant aux USA. Le cd contenait les fichiers d'une édition de Vésale, numérisée et mise en ligne par la BIUM qui, avertie par un chercheur, a fait valoir ses droits auprès d'Ebay. Le filigrane de la bibliothèque, apposé sur tous les fichiers, a permis l'identification du document mis en ligne ».</footnote>

<footnote n="271">271 C'est le cas de la BIUM qui revendique clairement un copyright sur les images qu'elle diffuse. « Toutes les images de la banque sont © BIUM. Leur reproduction est strictement réservée à l'usage privé du copiste et non destinée à une utilisation collective (loi 92-597 du 1er juillet 1992). » BIUM. Banque d'images [en ligne]. Disponible sur : <http://www.bium.univ-paris5.fr/histmed/hmImg.htm>. Nous verrons dans les pages qui suivent qu'une telle affirmation n'a manifestement pas de fondement juridique. La référence à la loi du 1er juillet 1992 est trop vague, puisqu'elle renvoie à l'ensemble du Code de la Propriété Intellectuelle sans viser d'articles précis qui permettraient à la BIUM d'étayer sa prétention. Attention, il ne s'agit pas ici de dénier à la BIUM le droit d'exercer un contrôle sur sa collection, mais seulement de faire remarquer que le terrain de la propriété intellectuelle n'est pas le bon.</footnote>
Pour séduisante qu'elle soit, cette piste paraît impraticable pour les bibliothèques, aussi bien au Canada qu'en France. En effet, pour pouvoir bénéficier d'une protection au titre du droit d'auteur, il faudrait que les reproductions numériques soient considérées comme des œuvres à part entière. Or en France comme au Canada, une production ne peut se voir reconnaître la qualité d'œuvre que si elle réunit deux conditions : elle doit présenter un caractère suffisamment original et être le fruit d'une activité créatrice, ce qui signifie qu'elle ne doit pas être la simple copie d'une œuvre préexistante. Le but de la numérisation consiste en effet à produire une version électronique aussi fidèle que possible de l'œuvre reproduite, et à ce titre, une telle opération peut difficilement se prévaloir d'une forme d'originalité<fnref n="272" />.

## La numérisation d'une œuvre ne peut faire naître de droits d'auteur

En France, la prétention d'une bibliothèque à revendiquer des droits d'auteur sur des images numérisées n'aurait certainement aucune chance d'aboutir en raison de la conception stricte de l'originalité défendue par les juges, qui implique que l« œuvre de l'esprit » résulte d'une activité créatrice et exprime la personnalité de l'auteur<fnref n="273" />. Ainsi, les juges français ne reconnaissent traditionnellement pas la qualité d'œuvres aux productions issues de la simple mise en œuvre de savoir-faire ou de compétences techniques<fnref n="274" />. Le fait que dans le cadre de la numérisation de masse, les processus tendent à s'industrialiser et à s'automatiser montre bien qu'il ne s'agit pas d'une activité créatrice au sens

<footnote n="272">272 C'est la position de la Direction du livre et de la lecture dans les fiches pratiques sur la numérisation qu'elle diffuse à l'intention des bibliothèques : « Les opérations de numérisation de documents ne confèrent à la bibliothèque aucun droit de propriété littéraire et artistique sur les œuvres ainsi reproduites. » [230] Direction du livre et de la lecture. *Questions juridiques liées à l'exploitation des documents numériques* (...).</footnote>

<footnote n="273">273 « Œuvre de l'esprit : création intellectuelle qui, exprimée sous une forme originale, donne prise au droit d'auteur, sans considération du genre, de la forme d'expression, du mérite ou de la destination ». Œuvre de l'esprit. In [266] *Dictionnaire comparé du droit d'auteur et du copyright* (...), p. 100.</footnote>

<footnote n="274">274 « C'est le cas de l'activité de professionnels tels que coiffeurs, cuisiniers, opérateurs d'un film, photographes de plateau, techniciens d'enregistrement, réalisateurs de jeux vidéo or-dinaires ». [152] Linant de Belllefonds, Xavier. *Droits d'auteur et droits voisins* (...), p. 26.</footnote>
propre du terme.

Au Canada, les choses sont certainement plus complexes car la jurisprudence a longtemps considéré qu'il suffisait qu'une production nécessite la mise en œuvre de *skill, labour or judgement* pour se voir reconnaître un caractère d'originalité. Si cette doctrine des pays de *copyright*, dite du *sweat of the brow* (littéralement « à la sueur du front » ou travail investi) continuait à être appliquée strictement, il n'est pas certain que la numérisation ne puisse se voir reconnaître la qualité d'œuvre originale, car elle implique assurément des savoir-faire complexes, des choix techniques et un travail conséquent. Nous avons vu cependant que la théorie du *sweat of the brow* était en recul aujourd'hui et que les juges anglo-saxons revenaient à une conception plus exigeante de l'originalité<fnref n="275" />. Ainsi, aux États-Unis, dans l'affaire *Bridgeman Art Library v. Corel Corp* intervenue en 1999²⁷⁶, il était justement question d'une bibliothèque qui entendait interdire à une société de reproduire des images numériques haute qualité qu'elle avait réalisées à partir de tableaux appartenant au domaine public. Les juges ont clairement indiqué à cette occasion que des copies numériques d'œuvres patrimoniales ne pouvaient faire naître de nouveaux droits d'auteur, au motif que l'originalité leur faisait défaut. Plus précisément encore, ce jugement a établi que « plus une reproduction d'une œuvre d'art est fidèle moins elle est susceptible d'être protégée par le droit d'auteur, parce qu'une telle reproduction n'est pas en elle-même une création intellectuelle. Le tribunal a utilisé l'analogie selon laquelle une photographie, entièrement fidèle à l'original, d'une œuvre d'art en deux dimensions est semblable à une photocopie »<fnref n="277" />. Une telle solution s'appliquerait

<footnote n="275">275 La définition canadienne n'est pas purement quantitative, mais ménage une place à la dimension qualitative. « Originalité : qualité d'une œuvre qui ne doit pas être copiée et doit présenter un niveau minimum d'originalité ». *Originalité*. In [266] *Dictionnaire comparé du droit d'auteur et du copyright (...)*, p. 295.</footnote>

<footnote n="276">276 *Bridgeman Art Library Ltd. v Corel, Corporation*, February 18 1999. Voir *Bridgeman Art Library v. Corel Corp*. In *Wikipedia* [en ligne]. Disponible sur : <http://en.wikipedia.org/wiki/Bridgeman_Art_Library_Ltd._v._Corel_Corporation>.</footnote>

<footnote n="277">277 [284] *Patrimoine canadien. Numérisez vos collections (...)*.</footnote>
certainement à l'identique au Canada où les juges tendent égale-
ment à exiger un niveau plus élevé d'originalité pour reconnaître
le bénéfice de la protection des droits d'auteurs à une œuvre<fnref n="278" />.

On doit certainement se réjouir que la jurisprudence de part et d'autre de l'atlantique ne permette pas de revendiquer de droits sur une reproduction numérique, car c'est la garantie que les œuvres du domaine public ne pourront faire l'objet d'une forme de « réappropriation » à l'occasion de leur numérisation. L'accès à la reproduction numérique d'une œuvre patrimoniale reste ainsi aussi libre que l'accès à l'œuvre originale elle-même. Il faudra néanmoins rester vigilant quant à l'évolution de la jurisprudence. Les juges français ont parfois été très loin dans la reconnaissance d'un droit d'auteur aux photographes, à tel point que des dérives pourraient être à craindre en matière de numérisation<fnref n="279" />. C'est d'autant plus important qu'à mesure que les techniques progres sent, la numérisation s'éloigne du simple mode image qui produisait des fac-similés des œuvres, pour impliquer des procédés qui viennent « enrichir » l'original : restauration numérique, encodage en langage XML, balisage, indexation, métadonnées, outils de navigation et de recherche, etc. À défaut d'originalité, il faut tout de même reconnaître que la numérisation apporte une incontestable valeur ajoutée. D'une certaine manière, les bibliothèques pourraient être tentées de soutenir que les documents numériques « enrichis » constituent de nouvelles éditions des originaux issu

<footnote n="278">278 C'est une tendance du droit canadien de la propriété intellectuelle qui a commencé à se ma-
nifester avec l'affaire Télé Direct, justement inspirée par les évolutions de la jurisprudence
américaine en matière d'originalité. Télé-Direct (Publications) Inc. v. American Business In-
formation Inc. (1998) 2 C.F. 22.</footnote>

<footnote n="279">279 «En pratique, les tribunaux français considèrent presque tout cliché comme une œuvre origi-
nale protégée dès lors qu'il n'est pas la copie servile d'un cliché existant. Même la captation
photographique d'un tableau est protégée par le droit d'auteur (peu importe à cet égard que
le tableau soit encore protégé ou déjà tombé dans le domaine public). Plus surprenant en-
core, une photo aérienne ou une image satellite sont protégées par le droit d'auteur, même si
elles sont prises par un appareil a déclenchement automatique (Tribunal de grande instance
de Paris, 19 décembre 1968; Cour d'appel de Riom, 14 mai 2003) ». [157] Stérin, Anne-Laure.
Guide pratique des droits d'auteur (...), p.167. L'assimilation de la numérisation à la photo-
graphie semble autorisée par la formulation même employée par le Code de la propriété intel-
lectuelle : « Sont considérés notamment comme œuvres de l'esprit au sens du présent code :
[...] 9° Les œuvres photographiques et celles réalisées à l'aide de techniques analogues à la
photographie » CPI Art. L. 11262. La numérisation d'une œuvre peut tout à fait s'opérer par le
biais de prises de vue réalisées avec un appareil photo numérique.</footnote>
du domaine public, pouvant bénéficier de la protection d'une certaine forme de propriété intellectuelle. Mais là encore, même dans le cas d'une réédition, le droit d'auteur ne peut porter que sur les éléments originaux (type préface, notes, index, bibliographies...). Il n'est pas applicable aux opérations purement techniques qui interviennent à l'occasion d'une numérisation<fnref n="280" />.

Si la jurisprudence ne permet vraisemblablement pas aux bibliothèques de se placer sur le terrain de la propriété intellectuelle, elles ne peuvent pas non plus se placer sur celui de la propriété tout court. L'article L. III-3 du CPI précise bien que « La propriété incorporelle définie par l'article L III-1 est indépendante de la propriété de l'objet matériel. L'acquéreur de cet objet n'est investi, du fait de cette acquisition, d'aucun des droits prévus par le présent Code ». En vertu de ce principe fondamental d'indépendance des propriétés matérielle et intellectuelle, les bibliothèques ne peuvent s'appuyer sur le fait qu'elles possèdent les ouvrages dans leur collection physique pour revendiquer des droits sur leur image numérique<fnref n="281" />. À vrai dire, elles ne sont d'ailleurs même pas réellement « propriétaires » des ouvrages qu'elles conservent, mais seulement dépositaires de ces objets qui appartiennent au patrimoine des collectivités exerçant leur tutelle sur elles (État ou collectivités locales). Pour cette raison, elles ne peuvent pas se prévaloir d'un « droit à l'image » sur ces ouvrages, et ce d'autant plus que les juges ont fortement réduit, même pour les propriétaires privés, la faculté qui leur avait un temps été reconnue de contrôler l'image de leur bien<fnref n="282" />.

<footnote n="280">280 Une bibliothèque peut tout à fait à l'occasion de la numérisation d'un ouvrage procéder à un travail d'édition numérique, à condition d'ajouter des éléments originaux (accompagnement éditorial, annotations, comparaison des différentes versions, illustrations, biographie, bibliographie, index, résumé...). Dans ce cas, on pourra considérer qu'elle bénéficie d'un droit d'auteur sur ces éléments, mais pas sur le texte original lui-même. Il faut cependant remarquer que les opérations qui s'appuient sur le langage XML tendent à rendre de plus en plus floue la frontière entre travail technique et intellectuel. É码er un texte en TEI constitue manifestement un travail intellectuel de haut niveau, qui n'a rien de comparable avec de la « reproduction » au sens du code de la propriété intellectuelle.</footnote>

<footnote n="281">281 [259] Légamédia. L'image des biens culturels (...).</footnote>

<footnote n="282">282 Une décision de la Cour de Cassation « Café Gondrée » avait ainsi consacré un droit à l'image des biens au profit de leur propriétaire (Cour de cassation, 1re chambre civile, 10 mars 1999). Mais devant les risques de dérives, et notamment celui de l'appropriation de l'espace public par les propriétaires privés, la Cour de Cassation est revenue sur cette jurisprudence dans un arrêt « Hôtel de Giraucourt » (Cour de Cassation réunie en Assemblée plénière, 7 mai 2004). Ces solutions rendues en matière immobilière s'appliquent à tous les biens, et donc à tous les supports matériels d'œuvres conservés par les bibliothèques. Sur cette évolution, voir [157] Stérin, Anne-Laure. Guide pratique des droits d'auteur (...), p. 198.</footnote>
On voit donc qu'il est impossible pour une bibliothèque de revendiquer directement un droit d'auteur sur les documents qu'elle numérise pour protéger sa collection et c'est certainement une bonne chose. Mais cela ne l'empêche pas de pouvoir éventuellement revendiquer des droits sur l'ensemble que constitue la bibliothèque numérique, au titre de la législation sur les bases de données.

*Le droit des bases de données : un moyen de protection à manier avec prudence*

«Une base de données est un ensemble organisé d'informations, et caractérise par sa structure et son contenu. Ce contenu peut constituer en des données brutes (numéros de téléphone), des données élaborées (commentaire, interprétation des données brutes) ou des œuvres protégées (images, texte, sons) »<fnref n="283" />.

Cette définition de la base de données permet de rendre compte des multiples « couches » qui constituent une bibliothèque numérique. On peut ainsi trouver des reproductions numériques d'œuvres (protégées ou appartenant au domaine public), des œuvres (partie éditoriale: textes de présentation, biographies, chronologies), des données brutes (information bibliographique de base), des données structurées (indexation, métadonnées)<fnref n="284" />. Il n'est donc pas douteux qu'une bibliothèque numérique constitue une base de données et bénéficie à ce titre de la protection attachée à ce type de création.

<footnote n="283">283 [157] Stérin, Anne-Laure. *Guide pratique des droits d'auteur* (...), p. 461.</footnote>

<footnote n="284">284 En fait, une bibliothèque numérique comporte beaucoup d'autres éléments qui peuvent faire l'objet d'une protection : des applications logicielles (moteur de recherche par exemple), des bouquets de liens hypertextes, des images, une charte graphique, des logos et même le nom de la bibliothèque numérique qui peut être déposé ! Tous ces éléments au statut différent s'intègrent dans l'ensemble « base de données » que constitue la bibliothèque numérique.</footnote>
Le statut juridique des bases de données
au Canada et en France

Le régime juridique des bases de données est différent en France et au Canada. La loi canadienne ne reconnaît pas en effet directement la notion de base de données, mais la jurisprudence les a assimilées aux « compilations », définies comme des « œuvres résultant du choix ou de l'arrangement de tout ou partie d'œuvres littéraires, dramatiques, musicales ou artistiques ou de données »<fnref n="285" />. Pour bénéficier de la protection reconnue par la Loi sur le droit d'auteur, une base de données doit faire preuve d'une certaine originalité dans le choix et dans la présentation des éléments qui la composent<fnref n="286" />. Une fois cette originalité établie, la protection s'étend précisément à ce choix et à cet arrangement, mais pas à la substance même de la base de données. Il est donc interdit de copier la base dans son ensemble ou de l'imiter, mais la loi canadienne sur le droit d'auteur n'empêche pas la réutilisation des éléments qui la composent. Cette réutilisation du contenu de la base peut toutefois être contrôlée, en se plaçant sur un autre fondement que la propriété intellectuelle (concurrence déloyale, législation sur les pratiques commerciales, droit pénal).

En France, le Code de la propriété intellectuelle donne une
définition de la base de données : « On entend par base de don-
nées un recueil d'œuvres, de données ou d'autres éléments indé-
pendants, disposés de manière systématique ou méthodique, et
individuellement accessibles par des moyens électroniques ou par
tout autre moyen. » (CPI Art. L. 112-3)<fnref n="287" />. Cette définition a été

<footnote n="285">285 LDA Définitions et dispositions interprétatives.</footnote>

<footnote n="286">286 La jurisprudence canadienne a beaucoup varié concernant le degré d'originalité que devait présenter une base de données pour bénéficier de la protection du droit d'auteur. Aujourd'hui ce degré est assez élevé et ne peut se réduire à un simple « travail investi ». Voir [254] Patrimoine Canadien. *La protection des bases de données au Canada*. 18 février 2003 [en ligne]. Disponible sur : <http://www.patrimoinecanadien.gc.ca/progs/ac-ca/progs/pda-cpb/pubs/database/03_f.cfm>.</footnote>

<footnote n="287">287 Il faut noter qu'une base de données n'est pas forcément un outil informatique. Il existe aussi des bases de données dans l'environnement papier: anthologies recueils, annuaires, nomenclatures, dictionnaires, encyclopédies et même livres de recettes de cuisine !</footnote>
introduite par la loi du 1er juillet 1998, intervenue pour transposer en droit français la directive communautaire du 11 mars 1996²⁸⁸. Le droit communautaire a mis en place un système de protection des bases de données à deux niveaux, qui permet d'aller plus loin que le droit canadien. Tout d'abord, la base de données peut bénéficier de la protection du droit d'auteur, tout comme une compilation au Canada, si elle présente une originalité suffisante. Mais ici aussi, le droit d'auteur ne protège que la forme de la base (« le choix, la disposition, l'agencement ») et pas son contenu, ce qui n'est pas suffisant pour empêcher par exemple des extractions massives que les moyens informatiques actuels rendent assez aisées. Pour remédier à cette insuffisance et éviter le « pillage » déloyal des bases, le droit européen a instauré un droit nouveau, dit *sui generis*, distinct du droit d'auteur et portant sur le contenu de la base quels qu'en soient les éléments, protégés ou non par un droit exclusif<fnref n="289" />. Ce droit bénéficie aux producteurs de la base, entendus comme « les personnes qui ont pris l'initiative et le risque des investissements correspondants » (CPI Art. L. 341-1), à la condition que cet investissement soit substantiel. Le droit *sui generis* permet au producteur de la base d'« interdire la réutilisation par la mise à disposition du public de la totalité ou d'une partie substantielle du contenu de la base, quelque qu'en soit la forme » et d'« interdire l'extraction ou la réutilisation répétée et systématique de parties non substantielles du contenu de la base de données lorsque ces opérations excédent manifestement les conditions d'utilisation normale de la base de données » (CPI Art. L. 342-1).

Si l'on se place du point de vue des bibliothèques numériques, on perçoit tout de suite l'intérêt que présente le régime juridique des bases de données en termes de protection. Tout d'abord dans la très grande majorité des cas, la bibliothèque numérique

<footnote n="288">288 Loi n°98-536 du 1er juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellec- tuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concer- nant la protection juridique des bases de données. Directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données Journal officiel n° L 077 du 27 mars 1996 p. 0020 - 0028</footnote>

<footnote n="289">289 Voir [251] Andrieu, Philippe. *Bases de données* (...).</footnote>
se verra reconnaître le bénéfice de la protection du droit d'auteur,
que ce soit à raison du travail de sélection des œuvres numérisées
qui la compose ou à raison de la manière dont ces œuvres sont
présentées<fnref n="290" />. En général, la réalisation de la bibliothèque nu-
mérique aura également nécessité un investissement substantiel,
ce qui lui permettra de bénéficier de surcroît de la protection du
droit *sui generis* des producteurs (droit d'auteur et droit sui generis
ne sont pas exclusifs l'un de l'autre). Sur la base de ces éléments,
une bibliothèque n'est pas démunie pour interdire (ou du moins
soumettre à autorisation préalable) certains comportements de
ses utilisateurs. Le droit d'auteur lui permet de s'opposer à ce
que l'on copie ou plagie la bibliothèque numérique en ouvrant un
site présentant une forme et une structure trop proches. Le droit
*sui generis* empêche de son côté que des utilisateurs ne procèdent
à des extractions (par téléchargement ou par copie des fichiers)
des œuvres numérisées portant sur une partie « substantielle » de
la collection numérique. Par substantielle, il faut entendre une
partie importante d'un point de vue quantitatif ou d'un point de
vue qualitatif (par exemple un corpus délimité au sein de la bi-
bliothèque numérique, même s'il ne représente pas un volume
important). Notons que cette limitation des extractions s'appli-
que à toutes les œuvres numérisées, qu'elles soient protégées par
des droits d'auteur ou qu'elles appartiennent au domaine public.
La protection peut également concerner d'autres éléments de la
bibliothèque numérique, comme les informations bibliographi-
ques, l'indexation ou les métadonnées.

En assimilant les bibliothèques numériques à des bases de
données, la loi leur accorde en réalité une protection relativement

<footnote n="290">290 La Cour de Cassation a fixé des critères pour déterminer si une base de données est originale : présentation thématique originale, synthèse des éléments essentiels ou plan et découpage propre. La collection numérique de BAnQ et Gallica satisfont manifestement à ces critères et bénéficient donc d'une protection au titre du droit d'auteur. Voir Cass. Civ. 1re, 20 janvier 2004.</footnote>
puissante<fnref n="291" />. Par certains côtés, on serait même tenté de dire que cette protection peut se révéler trop puissante si elle est invoquée sans mesure. En effet, si on prend l'exemple d'une bibliothèque numérique patrimoniale contenant des œuvres du domaine public, le régime des bases de données peut tout à fait permettre de limiter la réutilisation des œuvres numérisées, alors même que celles-ci ne font plus l'objet d'un droit d'auteur. On aboutit ainsi à ce paradoxe que la numérisation des œuvres du domaine public conduit à faire renaître une protection qui s'était pourtant éteinte, en contradiction manifeste avec le but même de cette entreprise qui vise à mettre à la disposition du plus grand nombre les œuvres du passé, difficilement accessibles autrement.

C'est pour cette raison qu'on peut considérer que la reven-
dication du droit des bases de données présente un caractère am-
bigu. Elle constitue un moyen efficace pour les bibliothèques de
s'opposer à des pratiques déloyales et à des « pillages » incontrôlés
qui ne sont certainement pas admissibles. Mais elle peut égale-
ment devenir l'instrument d'une forme de « réappropriation » du
domaine public qui paraît contestable. Il faut noter à cet égard
que le droit des bases de données est loin de faire l'unanimité en
Europe et qu'il a suscité de nombreuses critiques depuis 10 ans.
Des spécialistes du droit de l'information en particulier ont fait
valoir que la définition de la base de données protégeable par le
droit sui generis était trop floue et qu'elle permettait de protéger
quasiment n'importe quel ensemble de données. La durée de cette
protection pose aussi problème. Elle est normalement limitée à 15
ans, mais elle est reconduite dès lors qu'un nouvel investissement
substantiel intervient pour enrichir la base. De ce fait, une base

<footnote n="291">291 La BnF fait ainsi directement référence au droit des bases de données dans la protection qu'elle revendique sur Gallica. La mention des droits qui figure sur le site énonce que « La Bibliothèque nationale de France est titulaire des droits d'auteur sur le site « Gallica ». Pour un usage strictement privé, la reproduction du contenu de ce site est libre. Dans le cadre de communication, d'édition ou autres actions à caractère professionnel, ne sont autorisées que les courtes citations sous réserve de la mention BnF/Gallica. Tout autre reproduction ou représentation, intégrale ou substantielle du contenu de ce site, par quelque procédé que ce soit, doit faire l'objet d'une autorisation expresse de la BnF. » On retrouve bien ici la reven- dication d'un droit d'auteur sur la structure globale du site avec un droit sui generis sur le contenu de la base de données. Il y a cependant une certaine confusion entre les deux droits revendiqués, car le droit des bases de données, s'il permet bien de s'opposer à des extrac- tions substantielles du contenu de Gallica, ne permet pas de limiter à de courtes citations les réutilisations d'œuvres isolées qui, dans la majorité des cas sur Gallica, font partie du domaine public et à ce titre, devraient pouvoir être réutilisées librement, y compris à des fins commerciales. Voir [36] Gallica. Droits d'auteur (...).</footnote>
de données peut être perpétuellement protégée, y compris si les éléments qu'elle contient appartiennent au domaine public<fnref n="292" />.

Il faut d'ailleurs noter que la Commission européenne elle-même a souhaité en 2005 procéder à une évaluation du dispositif mis en place par la directive de 1996 pour savoir s'il convenait de maintenir le système double protection, l'adapter ou le supprimer<fnref n="293" />. Le droit *sui generis* n'a pas été conçu pour protéger des services culturels comme les bibliothèques numériques, mais pour sécuriser la prise de risques financiers et stimuler la croissance économique par le biais de la création de bases de données<fnref n="294" />. À ce titre, il nous paraît peu adapté aux besoins des bibliothèques numériques, à moins de considérer que celles-ci constituent un enjeu économique, ce qui est manifestement de plus en plus le cas.

*La revendication d'un droit d'usage : un danger pour le domaine public ?*

Il n'est pas inutile de rapprocher la situation des bibliothèques numériques de celles des musées. On sait qu'en général les musées limitent les possibilités de photographier les œuvres qu'ils conservent. Certains n'autorisent que les reproductions destinées à un usage personnel et soumettent l'usage commercial à autorisation préalable, voire au paiement d'une somme d'argent appelée *droit d'usage, redevance d'utilisation ou droit d'exploitation*. D'autres vont encore plus loin et interdisent toutes photographies, y compris à des fins personnelles ou les font payer. Certains musées facturent même le fait d'utiliser l'image d'un document qu'ils ont mission de conserver, alors qu'ils n'ont pas fourni le cliché<fnref n="295" />.

<footnote n="292">292 Pour une synthèse des critiques adressées au droit des bases de données : [250] ADBS. *Droit de l'information et droit des bases de données* (...).</footnote>

<footnote n="293">293 [252] Commission européenne. *La protection des bases de données* (...). Voir aussi [253] Meyrueis-Pebeyre, Céline. *Actualités du droit des bases de données*. Revue mensuelle LexisNexis (...).</footnote>

<footnote n="294">294 Les bibliothèques numériques vont cependant de plus en plus « attirer » le droit des bases de données. Certains observateurs estiment en effet que les progrès de la numérisation vont finir par transformer tous les livres en bases de données interrogeables, fractionnables, combina-bles à l'envie. Les bibliothèques numériques deviendraient alors des méta-bases de données et le lieu d'exploitation des informations contenues dans les livres. C'est déjà le cas pour les périodiques que la numérisation « éclate » en bases de données d'articles. Voir : [103] Guillaud, Hubert. *Demain le livre : comment le livre et la lecture vont être transformés par le numérique* (...).</footnote>

<footnote n="295">295 Pour une très bonne synthèse critique sur les pratiques des musées en la matière, voir [157] Stérin, Anne-Laure. *Guide pratique des droits d'auteur*. p. 229.</footnote>
Les bibliothèques numériques peuvent être tentées d'appliquer les mêmes principes et notamment, d'autoriser les utilisations des documents numériques de leur collection à des fins privées, mais d'interdire leur exploitation à des fins commerciales, voire d'exiger le versement d'une somme d'argent en contrepartie<fnref n="296" />. Ces pratiques doivent faire l'objet d'un examen critique, notamment lorsqu'elles concernent des reproductions numériques d'œuvres tombées dans le domaine public, pour lesquelles les droits patrimoniaux sont éteints.

Il faut noter à cet égard que les pratiques des musées paraissent fragiles d'un point de vue juridique. Il existe bien une loi du 31 décembre 1921 qui permet aux musées d'exiger le paiement d'une taxe lorsqu'une personne veut photographier une œuvre à l'intérieur de leurs locaux, mais seulement en contrepartie du dérangement causé (décrochage du tableau, présence d'un gardien, gêne des visiteurs, etc.)<fnref n="297" />. En revanche, la loi ne prévoit pas que les musées puissent distinguer selon l'utilisation commerciale ou non qui sera faite de la reproduction de l'œuvre. De la même façon, une institution culturelle peut facturer des frais lorsqu'elle effectue une reproduction à la demande d'un usager, mais on chercherait en vain un texte qui lui permette d'exiger une redevance supplémentaire si l'image est utilisée à des fins commerciales, lorsque l'œuvre originale appartient au domaine public. La juriste Anne-Laure Stérin explique bien comment ces revendications financières sur les œuvres patrimoniales peuvent déboucher sur une forme d'« exploitation privative du domaine public» : « Certes ces œuvres d'art, ces monuments, ces fonds

<footnote n="296">296 BAnQ soumet à autorisation préalable les utilisations à des fins commerciales des images de sa collection numérique. « Bibliothèque et Archives nationales du Québec permet, sans autorisation particulière, l'utilisation des contenus de son site à des fins privées, éducatives et non commerciales à la condition de bien indiquer la source des images et des textes. Toute autre utilisation ou reproduction, sous quelque forme que ce soit, dont le téléchargement, la publication, la reproduction sur un autre site, la diffusion sur Internet ou l'utilisation à des fins publiques ou commerciales est interdite à moins d'avoir obtenu l'autorisation préalable de Bibliothèque et Archives nationales du Québec et le cas échéant des ayants droit ». Nous avons vu que la BnF interdit plus largement les « communications, éditions ou autres actions à caractère professionnel ». Elle exige également le paiement d'une « redevance d'usage public » pour toute utilisation dépassant le cadre privé. [15] BAnQ. *Droit d'auteur et intégrité de l'information (...) ; [30] BnF. *Autorisation d'usage public et tarif de la redevance (...).</footnote>

<footnote n="297">297 « Les institutions muséales et les services d'archives ont la faculté de percevoir une taxe lorsqu'ils autorisent des tiers à photographier, filmer, reproduire sur tous supports et par tous moyens des œuvres dans un musée ou encore des documents dans un service public d'archives. » Voir [259] Légamédia. *L'image des biens culturels (...)*.</footnote>
revêtent une valeur symbolique et patrimoniale, et on perçoit bien l'enjeu financier de leur exploitation, mais on ne trouve pas de fondement à ces pratiques consistant à facturer sans contrepartie d'un service rendu»<fnref n="298" />.

Une bibliothèque qui entendrait lever un droit d'exploitation des œuvres patrimoniales numérisées dans sa collection numérique serait bien en mal de trouver un fondement légal à cette pratique. Elle ne peut pas invoquer le droit d'auteur: les œuvres appartiennent au domaine public et la numérisation ne crée pas de droit d'auteur sur les reproductions numériques, faute d'originalité. Elle ne peut pas non plus invoquer un droit de propriété sur les ouvrages reproduits: une bibliothèque n'est pas le propriétaire des ouvrages qu'elle conserve, mais seulement le dépositaire et les juges ne reconnaissent plus la possibilité de revendiquer un droit sur l'image d'un bien. En exigeant le versement d'un droit d'exploitation pour des œuvres du domaine public, les bibliothèques s'exposent à l'accusation de se livrer à des pratiques relevant du *copyfraud*, terme qui désigne une tendance à revendiquer des droits de propriété intellectuelle sur des œuvres qui ne peuvent plus en faire l'objet<fnref n="299" />.

Pourtant on perçoit bien l'enjeu économique considérable que constitue la création de bibliothèques numériques aujourd'hui. Dans le cadre de l'émergence du web sémantique, les métadonnées que produisent les bibliothèques ont une réelle valeur économique et suscitent la convoitise de firmes commerciales qui pourraient les réutiliser pour mettre en place des services marchands. Avec le passage en mode texte des collections numériques, des éditeurs peuvent être tentés de récupérer des fichiers dans les bibliothèques numériques pour créer des *e-books*, bénéficiant ainsi gratuitement d'une océrisation qui aura été financée à grands frais avec de l'argent public. N'est-il pas dès lors conceivable d'exiger une contrepartie financière dans ces situations ? Surtout qu'en ces temps de restrictions budgétaires, les institutions culturelles sont

<footnote n="298">298 [157] Stérin, Anne-Laure. *Guide pratique des droits d'auteur* (...), p. 231.</footnote>

<footnote n="299">299 « Réclamer des droits d'auteurs (ou plus largement de propriété intellectuelle) sur des ouvrages qui sont dans le domaine public, est-ce bien légal ? Les éditeurs de reprint, les institutions de conservation, les éditeurs de collections numérisées ou microfilmées anciennes pour la presse par exemple, ont-ils vraiment le droit de se rémunérer sur le dos du domaine public ? Ou bien est-ce de la « copifraude ? » . [257] Figoblog. *Copyfraud* (...). [261] Mazzone, Jason. *Copyfraud*. 2006 (...).</footnote>
Il semble néanmoins qu’un nouveau rapport remis par Jacques Ribaud le 29 janvier 2008 au ministre de la Culture au sujet de la question de l’aliénabilité des œuvres conservées dans les musées revienne en arrière par rapport au rapport Lévy-Jouyet<fnref n="300" />.

Néanmoins, depuis l'intervention d'une ordonnance en 2005 sur la réutilisation des informations publiques, des travaux ont été engagés au Ministère de la Culture autour de la question de l'accès et de l'exploitation des bases de données publiques<fnref n="301" />. On peut craindre que des directives ministérielles n'interviennent pour promouvoir une approche plus commerciale de la gestion des bases de données produites par les institutions culturelles. La question reste cependant posée de savoir si l'on peut assimiler à une base de données publiques une bibliothèque numérique, qui contient non pas seulement des informations, mais des œuvres dont la plupart sont issues du domaine public, et n'appartiennent donc nullement à l'État.

Il nous semble que les bibliothécaires doivent rester vigilants sur ces questions et qu'une réflexion déontologique doit être conduite dans la profession pour que la numérisation ne conduise pas à terme à une érosion considérable de la notion de domaine public. Malgré de formidables promesses en termes de démocratie culturelle et d'accès au savoir, la numérisation a pour effet premier de transformer graduellement tous les textes en images qui viennent alimenter les bibliothèques numériques. Or le statut juridique des images est plus fragile que celui des textes. Ces dernières offrent plus de prises aux droits d'auteur et plus large- ment au droit de propriété et aux pratiques commerciales : « le domaine public n'existe pas réellement pour les œuvres visuelles. Une image ne quitte le territoire du droit d'auteur que pour entrer dans celui du droit patrimonial : elle appartient toujours à une

<footnote n="300">300 [260] Lévy, Maurice; Jouyet, Jean-Pierre. L'économie de l'immatériel : la croissance de demain (...); Agence du Patrimoine Immatériel de l'État: <http://www.minefi.gouv.fr/directions_services/apie/index.htm>. [262] Rigaud, Jacques. Réflexion sur la possibilité pour les opérateurs publics d'aliéner des œuvres de leurs collections (...).</footnote>

<footnote n="301">301 Pour une première approche de la question complexe de l'accès aux données publiques, voir [256] ADBS. Faire aux questions : la réutilisation des données publiques. Actualités du droit de l'information (...).</footnote>
Presses de l'enssib
Les stratégies
d'intégration
des œuvres protégées
mises en œuvre
par les bibliothèques
nationales en France
et au Québec
Presses de l'enssib
Les stratégies d'intégration
des œuvres protégées mises en œuvre
par les bibliothèques nationales
en France et au Québec

Même si les projets de numérisation fleurissent actuellement partout dans le monde et plus particulièrement en Europe, ces entreprises se heurtent à la barrière des droits d'auteur et si aucune solution n'est apportée à ce problème, ces efforts déboucheront sur une situation documentaire déséquilibrée avec, comme le fait remarquer la Commission européenne, un véritable « trou noir » pour le xxᵉ siècle<fnref n="304" />.

Or comme nous l'avons vu dans la deuxième partie, les bibliothèques en France et au Canada ne peuvent invoquer aucune disposition légale qui leur permettrait de numériser des œuvres protégées pour les diffuser ensuite sur Internet, sauf exceptions très réduites. Le système français de droit d'auteur et le système canadien de *copyright*, s'ils présentent des différences marquées pour certains points, convergent sur cette question. Dès lors, deux options seulement s'offrent aux bibliothèques : renoncer à la numérisation des œuvres protégées pour se consacrer au domaine public ou trouver un moyen d'entrer en relation avec les titulaires de droits pour obtenir leur autorisation par voie contractuelle.

BAnQs'est déjà engagée depuis longtemps sur la voie de la négociation avec les auteurs pour étoffer sa collection numérique avec des œuvres soumises au droit d'auteur. De son côté la BnF, après plus de dix ans de numérisation du domaine public, a décidé de compléter cette approche patrimoniale en s'ouvrant progressivement aux œuvres récentes et protégées<fnref n="305" />. Or si les stratégies

<footnote n="304">304 Manson, Pat. *European strategies for digitalisation: the context of i2010 digital librairies* (...).</footnote>

<footnote n="305">305 Voir infra p. 173.</footnote>
déployées par les bibliothèques nationales française et québécoise visent un objectif similaire, elles sont très différentes dans leurs modalités et correspondent à deux modèles distincts, selon le type de relations entretenues avec les titulaires de droits.

Alors que la stratégie de BAnQ est individuelle et diplomatique, celle de la BnF est collective et économique, chacune de ces orientations présentant une efficacité propre, des champs d'action privilégiés et des limites respectives. Après avoir confronté ces deux modèles pour mieux en discerner les contours nous essayons de démontrer qu'il est sans doute nécessaire de dépasser ce clivage pour envisager la complémentarité des approches diplomatique et économique.

## Le modèle diplomatique de BAnQ : une politique de libération des droits d'auteur

Le 8 novembre 2007, Lise Bissonette, Présidente-directrice générale de BAnQ, répondait dans le Quotidien québécois *Le Devoir* à une attaque cinglante d'un professeur de littérature qui reprochait à l'établissement de ne pas avoir fait affaire avec Google pour numériser ses collections. Madame Bissonette repoussait vigoureusement cette éventualité en dénonçant les « diverses barrières mises en place par Google à la circulation des fichiers, qui sont pourtant des biens collectifs », mais aussi en avançant que « les collections de BAnQ, comme semble aussi l'ignorer notre imprécateur, ce ne sont pas que des livres. Ce sont entre autres des journaux et des périodiques, des cartes et des plans, des archives historiques et littéraires, des enregistrements sonores, des manuscrits, des films, un immense tout cohérent qui se présente et se présentera virtuellement dans son entièreté et sa continuité »<fnref n="306" />.

La continuité et la cohérence de la numérisation du patrimoine québécois ne sont pas envisagées par BAnQ seulement en termes de variété des collections, mais aussi en termes de statut

<footnote n="306">306 [18] Bissonnette, Lise. BAnQ ne prend pas les mauvais conseils. Le Devoir (...).</footnote>
juridique. On sait que Google a numérisé «en bloc» les collections de certaines de ses bibliothèques partenaires, sans opérer de distinction entre les œuvres patrimoniales et les œuvres protégées, en faisant peu de cas des prérogatives des titulaires de droits. BAnQ entend également dépasser la barrière du domaine public, mais sans pour autant violer les règles de la propriété intellektuelle, ce qui constitue un défi majeur en l'état actuel de la loi. L'établissement a mis en place à cette fin une stratégie «diplomatique» qui consiste à récolter systématiquement auprès des titulaires de droits les autorisations nécessaires à la mise en ligne. Ce modèle original offre d'intéressantes perspectives aux bibliothèques françaises et mérite que l'on en dégage les caractéristiques et les succès, sans pour autant en dissimuler les limites.

## BAnQ ou la numérisation comme entreprise diplomatique

### *Une volonté de repousser les limites de la frontière contractuelle*

La législation sur les droits d'auteur présente parfois une apparence trompeuse. Les droits exclusifs des auteurs semblent dresser une barrière insurmontable, qui interdirait de numériser les œuvres protégées, condamnant toute incursion hors du domaine public. Il faut cependant bien garder à l'esprit que le mécanisme des droits d'auteur est fondamentalement contractuel. Si la règle d'or demeure : « tout ce qui n'est pas permis par la loi est interdit », il faut immédiatement ajouter : « tout ce qui est interdit est négociable ». La loi érige bien des interdictions de principe, mais il ne s'agit que de barrières transitoires que les auteurs peuvent déplacer au gré de leur volonté. S'ils bénéficient bien d'un droit exclusif sur leurs œuvres, il faut se souvenir qu'il s'agit autant d'un droit d'autoriser que d'interdire.

Plutôt que d'essayer de se placer sur le terrain des exceptions prévues par la loi au bénéfice des bibliothèques, de toute façon étroites et mal adaptées aux exigences de l'environnement numérique, la stratégie de BAnQ consiste à exploiter au maximum les possibilités que lui offre la loi pour nouer des relations contractuelles avec les titulaires de droits. De cette manière, à mesure que sont récoltées des licences, la politique de « libération des
droits» permet de reculer la frontière du droit d'auteur et d'élargir
le cercle des œuvres utilisables. Une telle pratique nous paraît tout
à fait en accord avec la mission de diffusion du patrimoine des
bibliothèques, qui consiste certes à préserver le patrimoine ancien,
mais aussi à rendre le patrimoine contemporain plus largement
accessible.

L'enjeu majeur de cette politique est avant tout d'ordre «di-
plomatique», car tout repose en définitive sur la façon d'aborder
les auteurs et ayants droit, de leur présenter la philosophie géné-
rale du projet de numérisation et de les sensibiliser aux buts cultu-
rels et patrimoniaux poursuivis en vue d'obtenir leur assentiment.
Le débat sur la loi Dadvsi en France a pu laisser l'impression
désagréable que les titulaires de droits sont crispés sur la défense
de leur monopole, pour des raisons essentiellement financières,
et qu'ils sont a priori peu disposés à autoriser la numérisation
de leurs œuvres. L'expérience de BAnQ montre pourtant qu'en
organisant des prises de contact et des discussions individuelles
avec les auteurs, il est tout à fait possible d'obtenir des résultats
qui n'auraient certainement pas pu être atteints par le biais de
négociations collectives, en passant par exemple par les sociétés
de gestion collective ou dans le cadre d'un débat législatif. En
prenant la loi au mot et en jouant sur le terrain de l'autonomie
de la volonté des auteurs, BAnQ prouve qu'il existe encore une
marge de manœuvre considérable en matière de numérisation,
sans changer une ligne aux textes qui régissent la propriété intel-
lectuelle.

Comme la Loi sur le droit d'auteur le permet, la libération
des droits s'opère par le biais de licences que la bibliothèque solli-
cite auprès des auteurs et autres titulaires de droits (éditeurs, des-
cendants, photographes, etc.) qui disposent de la faculté d'auto-
riser la diffusion et la mise en ligne. Il n'est pas nécessaire pour
numériser une œuvre que la bibliothèque négocie un contrat de
cession des droits*; un simple contrat de licence d'utilisation* est
suffisant<fnref n="307" />. En général, BAnQ propose des licences non exclusives (il n'est pas interdit aux auteurs de diffuser par un autre biais leurs œuvres, y compris à titre commercial), non révocables (les auteurs ne peuvent plus exiger le retrait de leurs œuvres de la collection numérique de BAnQ) et sans limite de temps (ou plutôt la licence est accordée jusqu'à ce que l'œuvre tombe dans le domaine public). Le fait que la jurisprudence ait assimilé la numérisation et la diffusion sur Internet aux concepts classiques de reproduction et de communication au public constitue cette fois un atout pour les bibliothèques. Car il s'agit de droits patrimoniaux qui peuvent légalement faire l'objet d'une licence délivrée par les titulaires de droits<fnref n="308" />.

Cette stratégie de libération des droits par la voie contractuelle n'est cependant pas sans limite, à la fois sur le plan juridique et financier. Tout d'abord, les effets de la volonté de l'auteur ne sont pas touts puissants. Il existe des limites fixées par la loi que même l'auteur d'une œuvre n'est pas en mesure de lever. En droit français par exemple, un auteur ne peut pas renoncer valablement par contrat à l'exercice de son droit moral sur son œuvre<fnref n="309" />. Il ne peut pas non plus céder ses droits de manière générale et illimitée. Un formalisme précis est imposé par la loi comme condition de validité des contrats. Au Canada, les accords contractuels sont cependant susceptibles d'avoir des effets plus puissants, notamment parce que les auteurs peuvent valablement renoncer par contrat à exercer leur droit moral. Ces limites posées à l'autonomie de la volonté des auteurs constituent un obstacle non négligeable à la stratégie de « libération des droits ». Il ne peut donc s'agir de demander aux auteurs de faire tomber par anticipation leurs œuvres dans le domaine public, mais d'obtenir des autorisations

<footnote n="307">307 Le droit canadien est plus souple et moins formaliste que le droit français en ce qui concerne les conditions de validité des licences. « Tandis que la cession opère un transfert de propriété et accorde au bénéficiaire la titularité des droits transmis, la cession n'est en fait qu'une simple autorisation donnée par le titulaire d'exercer un droit qui lui est normalement réservée (...) La licence non exclusive est une simple autorisation. Elle est valable, même faite verbalement ou déduite des agissements du titulaire ». *Licence*. In [266] *Dictionnaire comparé du droit d'auteur et du copyright* (...), p. 354.</footnote>

<footnote n="308">308 On trouvera des exemples des licences utilisées par BAnQ dans les annexes de notre mémoire d'études de 2007. [25] Maurel, Lionel. *Une collection numérique face au défi du droit d'auteur* (...).</footnote>

<footnote n="309">309 Voir CPI Art. L. 121-1.</footnote>
ayant une surface suffisante pour permettre la numérisation et la
diffusion sur Internet de leur œuvre.

L'approche diplomatique de la libération des droits n'est
pas non plus sans conséquence d'un point de vue financier. Les
titulaires de droits peuvent tout à fait exiger de percevoir une
rémunération en échange de la licence accordée, même si la bi-
bliothèque n'entend pas faire un usage commercial de leurs œu-
vres. Lorsque des fins commerciales sont poursuivies, il est alors
obligatoire de verser une rémunération aux auteurs, proportion-
nelle aux bénéfices<fnref n="310" />. Cependant la pratique de BAnQ montre
que lorsque les auteurs sont sensibilisés aux buts patrimoniaux et
culturels poursuivis, la libération des droits peut être obtenue en
contrepartie d'une redevance modeste, voire même à titre gratuit.
L'aspect financier n'est donc pas toujours déterminant dans ce
type d'entreprise. C'est en réalité surtout au niveau des efforts
humains à déployer que cette politique peut s'avérer délicate à
conduire pour une bibliothèque.

La libération des droits à BAnQ : entre succès et difficultés

La politique de libération des droits permet à BAnQ d'atteindre
des résultats importants et, à bien des égards, surprenants. Il est
évident qu'on ne pourra jamais obtenir par ce biais le droit de nu-
mériser et de diffuser sur Internet le dernier best-seller à la mode.
Mais tous les documents ne sont pas dans la même situation vis-
à-vis des droits d'auteur. Comme le fait remarquer avec un brin
d'ironie la bibliothécaire américaine Karen Coyle :

> « Dans les films hollywoodiens tout le monde est beau, mince, jeune et en bonne santé. Dans la version hollywoodienne des droits d'auteur, toutes les ressources sont toutes des best-sellers très convoités qu'il faut protéger à tout prix. »<fnref n="311" />

Il existe en réalité un nombre considérable d'ouvrages encore pro-
tégés par des droits d'auteur qui ont achevé depuis longtemps

<footnote n="310">310 CPI Art. L. 131-4 : « La cession par l'auteur de ses droits sur son œuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l'auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l'exploitation. »</footnote>

<footnote n="311">311 [241] Coyle, Karen. *Gestion des droits et besoins des bibliothèques numériques* (...).</footnote>
leur vie commerciale et à propos desquels les titulaires de droits ne verront pas d'obstacle à donner leur consentement pour qu'ils rejoignent une collection numérique. Les succès les plus flagrants de BAnQ en matière de libération des droits portent sur la presse écrite (journaux et revues), mais des monographies de référence, des affiches, des livres d'art, des estampes, des œuvres musicales ont également pu être versés par ce biais dans la collection.

L'étude de la documentation interne montre que lorsque les auteurs peuvent être directement et individuellement contactés, le taux de succès de la libération des droits est très fort<fnref n="312" />. Et dans la majeure partie des cas, les auteurs acceptent de libérer leurs œuvres pour une somme forfaitaire d'un montant peu élevé, voire même gratuitement. Il n'est certainement pas excessif de dire que dans bien des cas, le simple fait qu'une institution prestigieuse comme BAnQ s'adresse directement à eux procure aux auteurs une satisfaction morale qui les conforte dans leur statut de créateur, aussi bien que le versement mécanique et anonyme d'un chèque émis par une lointaine société de gestion collective.

Cependant la politique de libération des droits se heurte à des limites qui en réduisent considérablement l'efficacité. Lorsque les œuvres à numériser sont bien choisies, le problème n'est pas tant d'obtenir le consentement des auteurs que de parvenir à identifier les titulaires de droit et à les contacter effectivement. Les règles gouvernant la titularité des droits sont en effet extrêmement complexes et provoquent souvent des phénomènes de superposition de droits sur une même œuvre, particulièrement difficiles à démêler<fnref n="313" />.

Si peu d'auteurs en définitive refusent de voir leur œuvre numérisée lorsque la question leur est directement posée, le taux d'échec peut s'avérer important lors de la phase d'identification et de recherche des ayants droit. C'est en fait cette étape préalable à la négociation qui demande le plus d'efforts à la bibliothèque. Or, ces travaux de recherche ont un coût indirect très élevé, puisqu'ils

<footnote n="312">312 Pour les affiches par exemple, sur 3070 œuvres visées par le programme de libération des droits, seuls 87 auteurs ont refusés. Pour les livres d'artistes, on compte 3 refus seulement pour 85 licences accordées. En demandant publiquement aux contributeurs de la revue *La Vie en rose* de manifester leur refus avant numérisation, il n'y a eu aucune réponse négative.</footnote>

<footnote n="313">313 C'est le cas notamment des œuvres de collaboration ou des œuvres collectives, comme les périodiques, les affiches ou les livres d'art.</footnote>
nécessitent que des employés rémunérés ou du personnel contrac-
tuel sacrifient une part conséquente de leur temps de travail pour
s'acquitter de ces tâches. Il convient donc de ne pas s'arrêter aux
montants dépensés en redevances versées aux auteurs pour évaluer
le coût réel de la libération de droits.

En réalité, on se rend compte que dans certaines situations,
les procédures prévues par la loi sont si complexes et si lourdes
à gérer que ce sont elles, bien plus que le refus des auteurs, qui
constituent l'obstacle le plus délicat à lever pour une bibliothèque
numérique désireuse de se lancer dans un programme ambitieux.
D'une certaine manière, il est abusif de dire que ces mécanismes
servent à protéger les intérêts des auteurs, puisque ces derniers
perdent l'occasion de percevoir un revenu supplémentaire que la
bibliothèque serait disposée à leur verser. Chaque année, BAnQ
est ainsi dans l'incapacité de dépenser l'intégralité du budget prévu
pour la libération des droits, simplement parce que les procédures
n'ont pu aboutir.

La libération des droits en action :
étude de quelques cas remarquables

Le succès d'une politique de libération des droits dépend en pre-
mier lieu de la capacité à choisir avec discernement des « cibles
documentaires » appropriées, qui pourront faire l'objet d'un ac-
cord avec les titulaires de droit. Tous les documents ne sont pas
équivalents de ce point de vue. C'est en définitive la viabilité éco-
nomique de l'ouvrage qui conditionnera l'issue des négociations.
Or la valeur économique d'une œuvre n'est pas forcément liée à
sa valeur documentaire, ce qui ouvre des champs très intéressants
pour la libération des droits.

Un autre facteur déterminant à prendre en considération ré-
side dans le régime juridique applicable à l'œuvre. En effet, cer-
tains types de documents sont régis par des règles complexes,
qui favorisent les situations de superposition des droits, rendant
d'autant plus difficile la conclusion des contrats avec les titulaires
de droits.
Examiner certaines des actions emblématiques de BAnQ en matière de libération des droits sera l'occasion de montrer concrètement l'intérêt d'une telle politique, mais aussi ses limites.

*Les gisements documentaires exploitables en matière de monographies de référence*

Nous avons vu plus haut qu'il était important pour une bibliothèque de pouvoir proposer des éditions récentes des grands classiques, comportant l'appareil critique nécessaire pour faciliter l'approche des grands textes selon une perspective contemporaine. C'est un élément capital pour que les bibliothèques continuent à jouer un rôle d'intermédiation entre le public et le patrimoine. Or la plupart du temps, ces éditions récentes sont protégées par le droit d'auteur et doivent faire l'objet d'une négociation avec les éditeurs pour être numérisées et diffusées sur Internet.

BAnQ s'est attaché à incorporer dans sa collection numérique des monographies de référence en passant par la voie de la négociation contractuelle<fnref n="314" />. C'est notamment le cas pour le *Dictionnaire des auteurs de langue française en Amérique du Nord* publié par les Éditions Fides en 1989, qui constitue une source essentielle pour la recherche en littérature au Québec. L'ouvrage numérisé est librement accessible sur le site de BAnQ, en mode image, accompagné par une série d'index et un moteur de recherche élaboré, qui apportent une incontestable valeur ajoutée par rapport à la version papier. Après cette première étape, BAnQ et Fides ont décidé de prolonger leur collaboration en étendant leur entente à *La Bibliothèque du Nouveau Monde*. Il s'agit d'une collection regroupant l'essentiel de la littérature classique parue au Québec, depuis les *Relations* de Jacques Cartier jusqu'à nos jours. Cette publication de prestige est éditée par la société Fides en collaboration avec les Presses universitaires de Montréal (PUM). Chaque ouvrage a été enrichi d'un important appareil critique, comportant préface, notes, analyses, index... etc. La qualité de la présentation fait de ces livres de beaux objets de collection pour les bibliophiles, en même tant que des éditions de référence à

<footnote n="314">314 Nous avons vu que la BnF avait aussi essayé d'emprunter cette voie au milieu des années 90 dans la première phase de la numérisation, mais les éditeurs n'ont finalement pas autorisé la mise en ligne de l'intégralité des documents numérisés.</footnote>
valeur scientifique. Cette série a cependant été tirée à un faible nombre d'exemplaires et l'éditeur a décidé d'interrompre sa publication récemment, preuve que la collection avait achevé sa vie commerciale.

*La Bibliothèque du Nouveau Monde* comporte à la fois des titres qui sont tombés dans le domaine public et des titres plus récents, soumis au droit d'auteur<fnref n="315" />. On aurait pu penser qu'un éditeur se serait montré réticent à accorder son consentement à la numérisation d'ouvrages de cette qualité, mais tel n'a pas été le cas. Approchés par BAnQ, Fides et les PUM ont accepté la licence de numérisation et de diffusion par Internet qui leur était proposée. Ils n'ont exigé en contrepartie qu'une somme forfaitaire relativement modeste, qui a permis d'obtenir une licence définitive<fnref n="316" />. Par ailleurs, ils ont transmis à BAnQ les fichiers numériques originaux qui leur ont servi à tirer les ouvrages, permettant ainsi d'accélérer grandement le processus et d'alléger le coût final de la numérisation. La collaboration entre BAnQ et Fides pourrait même permettre de faire renaître cette collection emblématique, puisqu'il est prévu que de nouveaux tomes de *La Bibliothèque du Nouveau Monde* soient produits, uniquement sous forme numérique, et versés dans la collection numérique de BAnQ en contrepartie de son soutien financier. Cet exemple révèle l'ampleur des gisements documentaires potentiels et l'intérêt de se tourner vers la diffusion de documents « nés numériques », en collaboration avec les éditeurs<fnref n="317" />.

<footnote n="315">315 Cependant, l'ensemble de la collection est protégé par des droits d'auteur. En effet, l'appareil critique ajouté à un ouvrage libre de droits fait lui-même l'objet d'une protection, ce qui empêche qu'on puisse le numériser librement.</footnote>

<footnote n="316">316 Il peut en effet arriver que les titulaires de droits exigent le paiement d'une redevance renouvelable, tous les trois ans par exemple, le plus souvent par tacite reconduction. Cette solution est beaucoup moins satisfaisante pour une bibliothèque, car avec le temps, même si la redevance est modeste, le coût total de la numérisation peut devenir lourd. Par ailleurs et surtout, le versement régulier de ces redevances oblige à s'acquitter de lourdes procédures. Notamment, il faut réussir à savoir quand les licences arrivent à expiration pour les renouveler, ce qui peut être très complexe lorsqu'une collection numérique comporte des milliers de documents. Par ailleurs, il existe un risque que les licences ne soient pas reconduites, ce qui provoquerait le retrait du document de la collection. En réalité, une bibliothèque a tout intérêt à verser une somme forfaitaire en contrepartie des licences, même d'un montant élevé, plutôt que de s'engager à verser une redevance périodique.</footnote>

<footnote n="317">317 Pour consulter le contrat liant Fides, les PUM et BAnQ, nous renvoyons aux annexes de notre mémoire d'études enssib. [25] Maurel, Lionel. *Une collection numérique face au défi du droit d'auteur (...)*.</footnote>
S'il en est ainsi, c'est parce que, contrairement à ce que l'on pourrait penser, la numérisation n'est pas toujours une menace à l'exploitation commerciale des œuvres. Bien au contraire, dans le cas de *La Bibliothèque du Nouveau Monde*, la diffusion sur Internet assurera une visibilité aux ouvrages et leur consultation en ligne ne remplace pas l'acquisition de ces beaux livres de collection. À l'origine, *La Bibliothèque du Nouveau Monde* a été éditée grâce à une subvention versée par le gouvernement. Or comme cette subvention n'ayant pas été renouvelée, l'éditeur n'est plus en mesure de procéder à une réédition qui aurait pu être compromise par une numérisation.

Ces exemples montrent que même pour des ouvrages récents, de haute qualité éditoriale, il est possible d'envisager une libération des droits, à condition de bien prendre en compte leur contexte économique. Il en va de même pour les périodiques qui constituent une des cibles documentaires privilégiées de la politique de libération des droits.

### Des ouvertures importantes

### dans le domaine des journaux et des revues

Si l'on se place au point de vue mondial, on constate que la numérisation des périodiques (presse, journaux, revues, etc.) constitue de loin le chantier privilégié par les bibliothèques. L'enquête conduite par EDLNet en 2006 à propos des réalisations et des intentions des bibliothèques nationales européennes est révélatrice à cet égard. Les périodiques représentent déjà 28 % des documents numérisés et cette part devrait atteindre les 41 % à l'horizon 2012. C'est en particulier une priorité dans les pays nordiques, où les journaux occupent une place très importante dans la vie culturelle et dont les collections historiques ont déjà fait l'objet de programmes très ambitieux<fnref n="318" />. Nous avons déjà vu que la BnF s'était elle aussi engagée dans un grand programme de numérisation de la presse nationale et régionale, dont une partie présente la particularité d'être encore protégée par des droits d'auteur. C'est également cette orientation qui a été retenue pour constituer le

<footnote n="318">318 Voir le projet *Journaux historiques des pays nordiques* -TIDEN: <http://tiden.kb.se>. [113] Bremer-Laamanen, Majlis. *En connexion avec le passé - La numérisation des journaux dans les pays nordiques* (...).</footnote>
premier axe de travail du Réseau Francophone des Bibliothèques Nationales Numériques, qui présentera un premier ensemble de documents de presse, notamment issus des anciennes colonies françaises, à l'été 2008 et auquel participent la BnF et BAnQ<fnref n="319" />.

La numérisation des périodiques constitue également le champ prioritaire de la politique documentaire de BAnQ en réponse à une attente exprimée tant par les chercheurs que par le grand public. Nous avons déjà vu que la collection numérique de BAnQ comporte un nombre important de revues et de journaux numérisés, avec plusieurs séries complètes couvrant toute l'éten-due de la publication du titre, y compris la partie encore soumise au droit d'auteur. La politique de libération des droits permet ainsi de reconstituer l'historique d'un titre dans toute sa durée, sans que la série soit artificiellement tronquée par la limite du domaine public (La Patrie 1879-1978, Le Petit Journal 1926-1978, L'Action nationale 1933-2005). Dans d'autres cas, la libération des droits permet de suivre un périodique au fil de toutes les versions qu'il a pu connaître dans le temps (L'Action catholique 1915-1962, L'Action 1962-1971, L'Action-Québec 1971-1973, À propos 1974-1975). La cohérence documentaire de l'offre est grandement améliorée par cette complétude des collections numériques, ce qui expli-que certainement le succès public qu'elles rencontrent. BAnQ va poursuivre cet effort de numérisation des périodiques, notam-ment en direction des titres de presse régionale qui ont joué un rôle important dans la vie culturelle locale au Québec. Ces succès méritent tout particulièrement d'être mis en avant, car les pério-diques sont soumis à un régime juridique complexe qui entrave considérablement la mise en œuvre de la politique de libération des droits. La situation est d'ailleurs assez comparable en France, avec quelques nuances qui méritent d'être relevées.

<footnote n="319">319 La BnF numérise une partie de ses collections de périodiques dans ce sens et BAnQ mettra en place un portail qui donnera accès aux réalisations des différents partenaires. Voir Bibliodoc. Francophonie. Réseau Francophone des Bibliothèques Nationales Numériques. 20 février 2008 [en ligne]. Disponible sur : <http://bibliodoc.francophonie.org/article.php3?id_article=226>.</footnote>
Le statut juridique des périodiques
en droit canadien et français

En droit canadien, un périodique s'analyse comme une compilation
ou un recueil<fnref n="320" />, c'est-à-dire une œuvre secondaire dont l'origi-
nalité réside dans le choix et l'arrangement d'œuvres préexistan-
tes. « La loi qualifie de «recueil» une œuvre qui est composée,
en partie distincte, par différents auteurs ou dans laquelle sont
incorporées des œuvres ou des parties d'œuvres d'auteurs diffé-
rents. Cette catégorie comprend notamment les encyclopédies,
dictionnaires et annuaires, les journaux, revues, magazines et
autres publications périodiques. La personne responsable de la
compilation des œuvres dans le recueil détient les droits d'auteur
sur cette compilation, tandis que les droits d'auteur sur les dif-
férentes œuvres qui la composent sont détenus par chacun des
auteurs à moins d'avoir été cédés »<fnref n="321" />.

Un journal correspond en effet à un assemblage d'éléments
très divers : éditoriaux, articles, dessins, caricatures, photogra-
phies, tableaux, statistiques, reproductions d'œuvres d'art, qui
sont fondus en un tout unique. Pour ce qui est de l'attribution
des droits d'auteur, la loi organise une protection à deux niveaux.
L'éditeur bénéficie d'un droit sur l'ensemble que constitue le
journal, en vertu du travail de sélection, d'arrangement, de mise
en page, de direction qui préside à la réalisation de l'œuvre. Les
juges canadiens considèrent que ce travail éditorial constitue
une «partie importante du recueil» à travers laquelle s'ex-
prime «l'essence du journal»<fnref n="322" />. À cette protection englobante
s'ajoute un second niveau de droits portant sur les éléments
englobés. Chacun des différents participants (journalistes, pi-
gistes, photographes, graphistes, etc.) ayant contribué à la
confection du journal se voit reconnaître un droit d'auteur sur sa

<footnote n="320">320 LDA, Définitions et dispositions interprétatives, Art. 2 : « recueil : a) Les encyclopédies, dictionnaires, annuaires ou œuvres analogues ; b) les journaux, revues, magazines ou autres publications périodiques ; c) toute œuvre composée, en parties distinctes, par différents auteurs ou dans laquelle sont incorporées des œuvres ou parties d'œuvres d'auteurs différents ».</footnote>

<footnote n="321">321 [275] DAMI©. Guide de libération des droits à l'intention des producteurs en multimédia (...).</footnote>

<footnote n="322">322 Voir la récente décision Cour suprême du Canada, Robertson c. Thomson Corp., 2006 [en ligne]. Disponible sur: <http://csc.lexum.umontreal.ca/fr/2006/2006csc43/2006csc43.html>.</footnote>
contribution. L'éditeur possède le droit de faire et d'exploiter ces diverses contributions sous la forme d'une première publication, mais sauf mention contraire dans les contrats, les contributeurs conservent leurs droits sur leurs apports en cas de nouvelle publication sous une autre forme ou sur un autre support<fnref n="323" />.

En France, le régime juridique gouvernant les périodiques est à peu près identique. Les journaux, revues et autres magazines sont considérés comme des œuvres collectives, c'est-à-dire des œuvres publiées sous la direction d'une entreprise qui réunit les contributions (écrits, dessins, photos) de plusieurs auteurs. On retrouve le même système de protection à deux niveaux, avec un droit de l'éditeur sur l'ensemble et un droit des contributeurs sur leurs apports respectifs<fnref n="324" />.

Le régime juridique des périodiques paraît cohérent dans la mesure où il garantit les droits de toutes les personnes impliquées dans la réalisation de ces œuvres, mais il organise en réalité de redoutables difficultés lorsqu'une bibliothèque entreprend de se lancer dans la numérisation d'un titre. En effet, le périodique fait l'objet d'une multitude de droits croisés et enchevêtrés, apportenant à un nombre considérable de titulaires. Pour pouvoir numériser un tel document, en vertu du principe selon lequel le consentement de chaque titulaire doit être recueilli expressément, il faudra que la bibliothèque identifie chacun d'entre eux, les localise, les rejoigne par courrier, leur fasse signer une entente, leur verse parfois une redevance, et ce bien entendu, pour chacun des numéros présents dans la tranche à numériser. L'accomplissement de ces tâches nécessite un temps de travail humain considérable, qui se répercute sur le coût réel de la libération des droits, ce qui constitue déjà en soi un obstacle non négligeable.

Mais il faut par ailleurs noter que dans de très nombreux cas, il sera impossible de retrouver les auteurs des articles ou de contacter leurs ayants droit s'ils sont décédés et les courriers adresses peuvent également rester sans réponse. Dans ces conditions

<footnote n="323">³²³ Voir [268] Association des journalistes indépendants du Québec. *Droits d'auteur* (...).</footnote>

<footnote n="324">³²⁴ Voir [157] Stérin, Anne-Laure. *Guide pratique des droits d'auteur* (...), p. 30, 39 et 53. [234] Marter, Alain; Bellina, Stéphane. *Guide pour les revues numériques/Juridique* (...).</footnote>
malgré tous les efforts entrepris, la libération des droits ne pourra quasiment jamais être effectuée à 100 %, ce qui obligeait en théorie, soit à renoncer à la numérisation du périodique, soit à mettre en ligne le titre en supprimant les articles pour lesquels aucune autorisation n'a pu être obtenue. L'autorisation de l'éditeur pourrait sembler plus simple à recueillir que celle des différents contributeurs, mais ce n'est pas toujours le cas. Lorsqu'un périodique a paru sur une longue période, il arrive fréquemment que les droits aient appartenu à plusieurs éditeurs successifs, ce qui oblige à multiplier les démarches. La répartition des droits peut être plus complexe encore lorsque les droits de propriété intellectuelle sur un périodique se partagent entre différentes entités intervenant à des titres divers : responsable scientifique, éditeur, diffuseur, distributeur<fnref n="325" />. Pour les périodiques morts de surcroît, il est fort possible que l'éditeur ait disparu et les droits ont alors pu être rachetés par une autre maison d'édition. Mais ce type de cession ne s'opère pas toujours de manière formelle et explicite, ce qui rendra très difficile l'identification du ou des titulaires à contacter. Chaque périodique en fonction de son historique constitue en définitive un cas particulier, avec ses propres difficultés.

Dans ces conditions, les lois sur la propriété intellectuelle, au Canada comme en France, peuvent déboucher sur des situations inextricables rendant quasiment impossible pour une bibliothèque l'accomplissement des formalités légales nécessaires qui permettrait une libération des droits dans les règles. Il est difficile de considérer dans ce cas que la loi « protège » les intérêts des auteurs et autres personnes impliqués dans la réalisation d'un périodique, puisqu'il n'existe pas vraiment de solution légale pour numériser ce type de documents. Et c'est d'autant plus regrettable que l'expérience de BAnQ montre qu'en général, lorsque les titulaires de droits peuvent être contactés par une bibliothèque, ils accordent les licences de numérisation sans grande difficulté. Dans ce secteur, l'obstacle à la numérisation ne réside pas vraiment dans une opposition des auteurs, mais dans les formes rigides imposées par la loi. La numérisation rétrospective des journaux et des revues constitue pourtant un enjeu capital, notamment en terme de vi-

<footnote n="325">325 Voir [229] De Lamberterie, Isabelle; Wallaert, Catherine. *Portail de revues en SHS - Aspects juridiques* (...).</footnote>
sibilité des productions culturelles francophones sur Internet. Il est dommageable à ce titre que la loi entrave un processus de numérisation qui pourrait être porté par les bibliothèques au nom de l'intérêt général.

Pour surmonter ces obstacles juridiques, le seul moyen consiste souvent à employer des expédients qui ne respectent pas à la lettre les droits des auteurs et ne garantissent pas complètement les bibliothèques de toute poursuite en cas de contestation.

## Quand la numérisation devient consécration : l'exemple de *La Vie en rose*

Le cas de la numérisation par BAnQ de la revue *La Vie en rose* est exemplaire des difficultés légales qui peuvent subsister, même lorsque le consentement des auteurs est manifeste. *La Vie en rose* est une revue féministe québécoise parue de 1980 à 1987, qui a joué un rôle important dans l'évolution de la condition féminine au Québec. En 2005, à l'occasion du 25ᵉ anniversaire de la revue, l'ancienne équipe éditoriale a décidé de contacter BAnQ pour l'autoriser à numériser les numéros, afin qu'ils puissent rejoindre la collection numérique et être librement consultés par l'ensemble des Québécois. Cette numérisation a été annoncée publiquement dans la presse³²⁶ et il n'est pas abusif de penser qu'elle a été vécue par l'ensemble des personnes qui ont fait vivre ce magazine pendant des années comme une forme de consécration de leur travail.

Une telle démarche n'est malheureusement pas valable aux yeux de la loi. En effet, obtenir le consentement d'une équipe éditoriale n'est pas suffisant pour numériser un périodique : il faut disposer de l'accord explicite et écrit de tous les collaborateurs impliqués : journalistes, pigistes, photographes et autres. Si la *Loi sur le droit d'auteur* avait dû être suivie à la lettre par BAnQ, il aurait tout simplement fallu renoncer à cette numérisation, en raison des difficultés procédurales à surmonter. BAnQ a donc exceptionnellement décidé de procéder autrement en
publiant un avis sur le portail de la bibliothèque indiquant que les collaborateurs ne souhaitant pas que leur contribution soit numérisée pouvaient se manifester auprès de BAnQ. À vrai dire, cette pratique n'est pas non plus complètement conforme à la Loi sur le droit d'auteur, qui voudrait que le consentement des auteurs soit recueilli explicitement par le biais d'une licence écrite. La loi ne reconnaît pas normalement de valeur aux autorisations tacites ou implicites, qui pourraient naître du silence des auteurs<fnref n="327" />.

Pourtant dans le cas de *La Vie en rose*, cette pratique « tangente » était la seule manière de procéder en affichant la bonne foi de la bibliothèque. D'ailleurs, il est important de remarquer qu'après plusieurs mois, aucun auteur n'a émis de protestation, ce qui a permis la mise en ligne de la revue sans difficulté<fnref n="328" />. Il est tout de même regrettable que la numérisation rétrospective des revues oblige les bibliothèques à assumer une prise de risque juridique non négligeable<fnref n="329" />.

<footnote n="327">327 C'est d'ailleurs précisément ce qui a été reproché par Google lorsqu'il a mis en place en place son système d'opt-out pour tenter de régulariser les numérisations massives d'ouvrages publiés dans les fonds de bibliothèques.</footnote>

<footnote n="328">328 En réalité, il y a eu une demande émanant d'un auteur qui estimait que l'opinion qu'il avait émise il y a plusieurs années ne correspondait plus à l'état actuel de sa pensée. Comme il ne se reconnaissait plus dans ses propos, il a demandé à BAnQ que l'article soit retiré. En agissant de la sorte, il revendiquait l'exercice de ce que la loi française appelle un droit de retrait, composante du droit moral qui n'existe pas en droit canadien. BAnQ a bien entendu accordé satisfaction à cet auteur.</footnote>

<footnote n="329">329 En France également, les acteurs impliqués dans la numérisation des revues sont obligés de recourir à des expédients pour pouvoir avancer. Le programme Persée par exemple, de numérisation des revues SHS mis en place par le Ministère de l'Enseignement Supérieur, affiche sans ambiguïté sa volonté de respecter les droits d'auteurs, mais il a été admis que l'intérêt général devait pouvoir primer sur l'intérêt particulier des titulaires de droits en cas de bloccage : « la visibilité des revues françaises sur les réseaux étant fondamentale pour la recherche française dans le contexte actuel et dans un souci de cohérence des collections, il a été décidé [qu'en] en l'absence de réponse dans un délai de trois mois à dater du jour d'envoi du courrier, l'article correspondant sera diffusé. Si un auteur souhaite retirer son article du portail, sa demande sera prise en compte à compter de la réception de son courrier ». Pour le programme de numérisation de la presse de la BnF, devant l'immensité de la tâche qu'aurait représenté la collecte des autorisations de mise en ligne auprès de tous les journalistes, l'établissement a choisi de considérer les journaux comme des œuvres collectives et de se limiter à l'accord de l'éditeur. Voir [232] Game, Valérie. *Numérisation: aspects juridiques (...)*. Nous verrons plus loin que la BnF a aussi mis en place une procédure d'autorisation tacite à propos des revues récentes qu'elle numérise.</footnote>
À cet égard, la situation est peut-être encore plus bloquée en France qu'au Canada. En effet, les règles inspirées du *copy-right* qui gouvernent la titularité initiale des droits organisent au Canada une certaine concentration des droits d'auteur au profit des éditeurs de périodiques. Les journalistes par exemple, cèdent automatiquement leurs droits patrimoniaux à l'éditeur, en tant qu'employés. Pour les photographies, il existe également des règles particulières qui font que les droits d'auteur appartiennent dès l'origine au commanditaire et non au photographe<fnref n="330" />. Obtenir l'accord de l'éditeur permet ainsi à une bibliothèque de libérer les droits sur une grande portion du périodique. En France, les choises sont plus complexes, car la jurisprudence protège avec fermeté les droits des journalistes et exige qu'une nouvelle autorisation soit expressément formulée pour toute exploitation en ligne de leurs contributions<fnref n="331" />. Cette règle a le mérite de protéger les intérêts des journalistes face à des éditeurs désireux de proposer des versions en ligne des journaux sans bourse délier, mais elle se répercute aussi directement sur les bibliothèques qui sont astreintes aux mêmes obligations, quand bien même elles ne poursuivent pas de fins commerciales.

Au Canada également une vive querelle a opposé pendant plus de quinze ans les journalistes et les éditeurs de presse à propos de l'exploitation sous forme numérique (cédéroms d'abord, puis journaux en ligne et bases de données) des articles parus initialement sous forme papier<fnref n="332" />. En octobre 2006, la Cour suprême du Canada a rendu une importante décision de principe en la matière organisant un équilibre des droits plus nuancé qu'en France, qui pourrait être plus favorable aux bibliothèques canadiennes<fnref n="333" />. Les juges ont en effet reconnu aux éditeurs le droit de reproduire et de diffuser les articles sur un support numérique, à condition qu'ils soient contextualisés, c'est-à-dire que la forme du journal,

<footnote n="330">330 Sur les mécanismes de titularité initiale des droits au Canada et une comparaison avec la France, voir *supra*, p.67.</footnote>

<footnote n="331">331 Voir USJF et SNJ c/ SDV Plurimédia « Dernières Nouvelles d'Alsace », Tribunal de Grande Instance de Strasbourg 03.02.1998 ; « Le Progrès de Lyon », Cour d'Appel de Lyon 09.12.1999 ; SNJ et huit journalistes c/Sté de gestion du Figaro, Cour d'Appel de Paris 10.05.2000.</footnote>

<footnote n="332">332 Sur les multiples rebondissements de cette bataille juridique, voir [269] Association des journalistes indépendants du Québec. *Les droits d'auteurs à l'heure de l'inforoute* (...).</footnote>

<footnote n="333">333 Cour suprême du Canada, *Robertson c. Thomson Corp.*, 2006 [en ligne]. Disponible sur: <http://csc.lexum.umontreal.ca/fr/2006/2006csc43/2006csc43.html>.</footnote>
sa mise en page et sa présentation soient conservées dans l'édition électronique. Ce n'est que dans l'hypothèse où les articles sont décontextualisés, comme cela peut être le cas lorsqu'ils sont présentés au sein d'une base de données morcelant le document d'origine en une multitude d'articles, que l'accord des auteurs devra être à nouveau sollicité. L'intérêt d'une telle décision pour les bibliothèques est évident, puisque dans le cas d'une numérisation intégrale en mode image d'un titre de presse, la forme du journal est parfaitement conservée. L'accord du seul éditeur du périodique sera dès lors suffisant, ce qui facilite d'autant la libération des droits.

Il nous semble donc qu'en matière de numérisation des périodiques, le contexte juridique est en train de devenir plus favorable au Canada qu'en France, en raison d'une conception plus réaliste de l'étendue des droits des auteurs dans l'environnement numérique. C'est d'autant plus vrai que comme nous le verrons dans la dernière partie de cet ouvrage, il existe au Canada des mécanismes qui permettent de surmonter les situations de blocage dans la recherche des titulaires de droits (cas des « œuvres orphelines »), alors que de telles solutions continuent à faire cruellement défaut en France<fnref n="334" />.

### Affiches et livres d'artistes :
des cibles délicates pour la libération des droits

Affiches et livres d'artistes sont l'un des secteurs dans lequel la politique de BAnQ rencontre le plus de succès. Mais il s'agit aussi de domaines dans lesquels l'identification et la recherche des ayants droit s'avèrent des plus complexes. Ici encore, c'est le régime juridique applicable à ce type d'œuvres qui constitue un frein à la numérisation, bien plus qu'une opposition des auteurs. Affiches et livres d'artistes relèvent en effet de la catégorie des œuvres de collaboration qui organise un phénomène de superposition des droits, particulièrement difficile à démêler.

<footnote n="334">334 Il s'agit notamment de la procédure mise en place devant la Commission du droit d'auteur, qui permet à un usager ayant fourni des efforts raisonnables d'obtenir une licence d'utilisation pour titulaire de droit introuvable.</footnote>
La numérisation des affiches à BAnQ

Les affiches constituent généralement des œuvres de collabo-
ration qui vont amalgamer des apports émanant de plusieurs
auteurs. Une affiche peut être composée d'œuvres originales ou
incorporer des reproductions d'œuvres préexistantes, auquel cas
elle constitue une œuvre composite. L'identification exacte des
titulaires de droits pour ce type d'œuvre peut se révéler particu-
lièrement complexe. Si on prend le cas d'affiches produites par un
théâtre par exemple, il est possible qu'elles aient été réalisées en
interne par des membres du personnel (auquel cas le théâtre est
titulaire des droits au Canada), mais il a pu également être fait
appel à une société extérieure, qui peut elle-même recourir à des
pigistes. De la même manière que pour les périodiques, chaque
affiche constitue un cas particulier qui nécessite une analyse
juridique poussée. On est en présence d'une sorte de triangle à
géométrie variable entre l'entité qui a commandé l'affiche, le
producteur et les artistes. Ajoutons que si l'affiche comporte des
photographies de personnes ou d'œuvres architecturales, il fau-
dra veiller au respect du droit à l'image en sus du droit d'auteur !

BAnQ a décidé de s'engager dans un important programme
de numérisation des affiches québécoises pour compléter le volet
iconographique de sa collection numérique. Le travail préalable
d'identification et de recherche des titulaires de droits s'est ré-
vélé si complexe que l'établissement s'est résolu à faire appel à
un consultant extérieur pour obtenir les licences d'utilisation. Il
a été décidé de procéder par phases successives, en se tournant
d'abord vers les producteurs, puis vers les artistes, pour arriver
à une libération des droits à 100 %, nécessaire pour pouvoir
numériser et diffuser sans risque juridique. Dans plusieurs hypo-
thèses les organismes contactés par le consultant n'ont cepen-
dant même pas été en mesure de répondre, simplement parce
qu'eux-mêmes ne savaient pas qui était titulaire des droits sur
les affiches et il aurait été nécessaire d'entreprendre de lourdes
recherches dans leur documentation interne pour pouvoir rensei-
gner la bibliothèque.

Malgré ces difficultés, les moyens mis en œuvre pour la
recherche des droits se sont tout de même avérés relativement
efficaces. Sur 3 070 affiches prévues dans le programme de numérisation, seuls 350 cas ont débouché sur une impasse complète (soit 11,4 %). Mais pour plus de 500 cas, la libération des droits n'a pas pu s'effectuer intégralement, faute d'avoir pu contacter tous les titulaires (soit env. 16 %). C'est d'autant plus regrettable que le taux de refus opposés par les titulaires de droits est très faible (87 refus en tout, soit 3 %). Il ne faut pas non plus sous-estimer le coût indirect de la libération des droits dans une telle situation. Le fait d'avoir délégué la recherche des ayants droit à un consultant privé a en effet permis de chiffrer exactement le temps de travail nécessaire à l'accomplissement de cette tâche et il s'est avéré que les sommes versées au consultant pour sa recherche étaient supérieures au montant des redevances qui seraient versées *in fine* aux auteurs.

## La numérisation des livres d'artistes à BAnQ

Pour les livres d'artistes la situation est similaire, voire peut-être plus complexe encore. Ce secteur de la création graphique est particulièrement actif au Québec. BAnQ, en accord avec sa mission de conservation et de diffusion du patrimoine québécois, a décidé depuis plusieurs années d'incorporer dans sa collection numérique des œuvres représentatives du savoir-faire national. L'objectif à terme est de parvenir à donner une vision exhaustive de la production québécoise dans le domaine du livre d'art, ce qui ne constitue pas un objectif irréalisable, à condition de surmonter une fois encore l'obstacle juridique.

La numérisation et la diffusion par Internet sont particulièrement appropriées aux particularités des livres d'artistes. En effet, ces œuvres, qui présentent une grande valeur plastique, sont souvent éditées à de très faibles tirages qui en rendent la diffusion confidentielle, quand il ne s'agit pas d'exemplaire unique. Internet offre ainsi au plus grand nombre ce qui était l'apanage d'un cercle restreint de connaisseurs. De plus dans ce domaine, la diffusion numérique ne nuit généralement pas à l'exploitation commerciale des œuvres originales. Les livres d'artistes s'adressent à un public de collectionneurs accordant avant
tout de l'importance à la possession de l'objet matériel et la consultation des livres en ligne ne constitue pas une alternative à leur manipulation. La présence de ces livres dans la collection numérique de BAnQ contribue plutôt à affermir la notoriété et la visibilité des artistes. Les artistes et éditeurs ont d'ailleurs pleinement conscience de ce phénomène, puisque la grande majorité des titulaires de droits contactés ont donné leur consentement à la mise en ligne sans difficulté (3 refus pour 85 autorisations, soit 3,5 %).

Cependant, si l'accord des titulaires de droits est relative-ment facile à obtenir, c'est encore une fois leur identification et leur recherche qui entravent la numérisation. En effet, les livres d'artistes sont en général des œuvres de collaboration qui réu-nissent les contributions de plusieurs intervenants qui devront tous être contactés (relieurs, dessinateurs, graveurs, auteurs de textes, éditeurs... etc.). Par ailleurs, le monde de l'édition des livres d'art est particulièrement instable. Les artistes se regrou-pent ponctuellement pour une collaboration, puis se séparent. Les maisons d'édition apparaissent et disparaissent rapidement. Beaucoup d'artistes éditent à compte d'auteur et les tirages sont très limités et dans ce secteur, très rares sont les artistes qui font appel à des sociétés de gestion collective pour les représenter<fnref n="335" />.

Pour pouvoir numériser sa collection de livres d'artistes, BAnQ a lancé une campagne de recherche qui a été conduite cette fois en interne. Les démarches d'identification et de recherche des ayants droit se sont étalées sur deux années, occupant pratiquement l'équivalent d'un poste à temps plein. La recherche portait sur 484 titres, ce qui représentait plus de 800 artistes à rechercher. Au final, malgré les efforts déployés, les droits n'ont pu être libérés que pour une centaine d'ouvrages, ce qui constitue un taux d'échec assez conséquent (près de 80 % à mettre en rapport avec les 3,5 % de refus !). En France, la procédure se serait conclue sur ce résultat décevant, car il n'existe aucun mécanisme de recours. Mais au Canada fort heureusement, dans ce genre de situations de blocage, il est possible de solliciter une licence

<footnote n="335">335 Normalement, les sociétés de gestion collective ont été instituées pour faciliter la recherche des ayants droits. Mais dans le cas des livres d'artistes, sur 800 auteurs à rejoindre environ, une dizaine seulement était représentée par des sociétés de gestion collective !</footnote>
d'utilisation auprès de la Commission du Droit d'Auteur, pour
titulaire de droits introuvable<fnref n="336" />.

En passant en revue ces exemples, nous touchons du doigt les
limites de la politique de libération des droits, limites qui tiен-
nent en définitive moins à l'approche « diplomatique » employée
par BAnQ, qu'aux contradictions internes du système des droits
d'auteur<fnref n="337" />. C'est pour dépasser cette approche « individualiste »
de collecte directe des autorisations auprès des auteurs que BAnQ,
a amorcé récemment un changement de stratégie en s'engageant
dans des négociations collectives<fnref n="338" />. C'est également une autre
voie qui a été retenue par la BnF dans le cadre de Gallica 2 pour
avancer sur la question de l'accès aux œuvres soumises au droit
d'auteur.

Le modèle économique de la BnF :
un soutien à l'émergence d'une offre numérique légale

L'étude de l'approche « diplomatique » de BAnQ est riche d'en-
seignements, dans la mesure où elle met en lumière plusieurs filiè-
res de documents soumis au droit d'auteur susceptibles d'être in-
tégrés dans un programme de numérisation ambitieux. Mais cette
démarche comporte des limites qui tiennent à la complexité et à la
lourdeur des procédures à mettre en œuvre, rendant son adoption
irréaliste dans le cadre d'une entreprise de numérisation de masse,
telle celle que la BnF est en train de conduire depuis le début de
l'année 2008. Dès 2006 cependant, avec la mise en place du pro-
totype *Europeana*, la BnF s'est engagée dans une réflexion visant

<footnote n="336">336 Voir infra p. 235.</footnote>

<footnote n="337">337 Notons à ce sujet que les situations de superposition des droits d'auteur pour un même (œuvres collectives, œuvres de collaboration, œuvres composites ou dérivées) concernent beaucoup d'autres types de documents, comme les films, la musique, les œuvres multimédia, etc. Elles constituent même plutôt la règle dans le paysage de la création qu'une situation exceptionnelle.</footnote>

<footnote n="338">338 Voir infra p. 212.</footnote>
à étudier la mise en place d'un modèle permettant d'intégrer des
documents protégés à sa bibliothèque numérique, dans le respect
des droits d'auteur. Il n'est pas douteux que l'exemple de Google,
qui n'a pu proposer l'accès à des ouvrages protégés dans *Google
Book Search* qu'au prix d'un tour de force juridiquement douteux,
a pesé lourd dans ce changement d'orientation documentaire.

Dépasser la barrière du domaine public dans le cadre de la numérisation de masse nécessitait d'obtenir bien plus que l'accord individuel des titulaires de droit sur les œuvres récentes. Il fallait porter la discussion au niveau national, dans un cadre collectif qui permette d'aboutir à une entente générale avec le principal maillon intéressé dans la chaîne du livre: les éditeurs. Après que plusieurs solutions aient été envisagées, la BnF en accord avec le SNE, le CNL et la DLL, a décidé d'opter pour un modèle expérimental qui va permettre à Gallica 2 de s'ouvrir à des ouvrages soumis au droit d'auteur339.

Nous serions tentés de dire qu'il s'agit d'un modèle « éco-
nomique » pour deux raisons. En premier lieu, l'expérimentation
Gallica 2 ne consiste pas à proposer aux utilisateurs un accès direct
à des œuvres sous droits au sein de la bibliothèque numérique,
mais un système de renvoi vers des sites commerciaux extérieurs
sur lesquels les ouvrages seront en accès payant selon diverses
modalités. L'expérimentation conduite par la BnF doit ensuite
être replacée dans un contexte économique plus général, celui
de l'émergence du livre numérique comme marché potentiel340.
Elle ne poursuit pas uniquement des fins documentaires, mais
a pour but d'accompagner le monde de l'édition française dans
son passage à l'environnement numérique, tout en permettant
indirectement à la bibliothèque d'élargir son offre en dehors du
périmètre du domaine public. Cette stratégie « économique » vise
des objectifs différents de ceux mis en œuvre par le modèle diplo-
matique de BAnQ et elle est susceptible elle aussi de se heurter à
certaines limites.

<footnote n="339">339 [44] BnF. *Trois chantiers d'avenir* (...).</footnote>

<footnote n="340">340 [99] Bibliothèque municipale de Lyon. 2008 : l'envol du papier électronique ? (...).</footnote>
## La genèse du projet : de la zone grise à la zone rouge

En France, la réflexion sur l’intégration des œuvres protégées aux bibliothèques numériques a été marquée par deux rapports, le rapport Stasse d’avril 2005 et le rapport Zwirn d’avril 2007, très différents dans leur esprit et dans leurs orientations<fnref n="341" />. Nous avons déjà eu à plusieurs reprises l’occasion d’évoquer le rapport Stasse dans cet ouvrage, souvent pour déplorer que ses propositions n’aient pas reçu un accueil plus favorable de la part du législateur et des titulaires de droits, mais aussi des professionnels de l’information. Rappelons que le conseiller d’État François Stasse avait été mandaté par le Ministère de la Culture avant le début du débat de la loi Dadvsi pour faire des propositions en vue « d’étendre l’accès aux œuvres numériques conservées par les bibliothèques publiques ».

## La « zone grise » dans le rapport Stasse

L'ensemble des propositions figurant dans le rapport s'appuyait sur la notion de « zone grise », qui en constituait la pierre angulaire. Par le biais de ce concept, François Stasse entendait proposer une nouvelle grille de lecture de la propriété intellectuelle permettant de dépasser l'opposition binaire entre les œuvres protégées et les œuvres du domaine public. La zone grise aurait introduit dans le système une troisième catégorie, « correspondant à la part de la production éditoriale ayant cessé de vivre commercialement, mais qui reste protégée juridiquement par des droits

<footnote n="341">341 [210] Stasse, François. Rapport au ministre de la Culture et de la Communication sur l'accès aux œuvres numériques conservées par les bibliothèques publiques (...); [56] Zwirn, Denis. Étude en vue de l'élaboration d'un modèle économique de participation des éditeurs à la bibliothèque numérique européenne (Europeana). (...).</footnote>
d'auteur »<fnref n="342" />. Les œuvres bénéficiant en France d'une durée de protection de 70 ans après la mort de leurs auteurs, il est évident que dans bien des cas, cette période d'« intouchabilité » prend fin longtemps après que l'œuvre a produit tous les bénéfices que ses créateurs pouvaient en attendre. Seul un nombre très réduit d'œuvres a besoin d'une protection aussi étendue dans le temps : la British Library, s'appuyant sur plusieurs études économiques américaines, a ainsi fait valoir que 50 ans après leur création, 2 % des œuvres seulement continuent à faire l'objet d'une exploitation commerciale active par les industries culturelles<fnref n="343" />. Une grande partie de la production littéraire et scientifique moderne disparaît des circuits de distribution très rapidement et ce phénomène d'« évaporation commerciale » des œuvres tend à s'accentuer: «Les contraintes économiques des circuits de distribution des livres sont devenues si prégnantes que la durée de disponibilité de ces ouvrages en librairie est de plus en plus courte. Rares sont désormais les libraires qui peuvent supporter le coût du stockage d'un fonds important. Priorité est donnée aux publications récentes et, à l'intérieur de celles-ci, aux publications qui ont une chance de connaître le succès auprès du public. Il en résulte un appauvrissement de l'offre culturelle, si ce n'est à un instant donné mais certainement sur la longue durée »<fnref n="344" />.

On peut penser que le rôle des bibliothèques consiste justement à remédier à ces défaillances du secteur privé, au nom de la diversité culturelle. Elles le font déjà en conservant et en maintenant un accès aux livres récents qui disparaissent graduellement

<footnote n="342">342 [198] ADBS. *Dossier: la notion de « zone grise »*. Actualités du droit de l'information (...). « Si les craintes d'usage déloyal des ressources numériques paraissent devoir être prises en compte attentivement lorsqu'elles sont relatives aux publications les plus récentes, en revanche on peut s'interroger sur leur pertinence s'agissant des publications qui, dans les deux à cinq ans après leur mise sur le marché, ont été retirées des circuits de distribution commerciale tout en continuant d'être régies par la législation protectrice du droit d'auteur et des droits voisins. Nous appellerons zone grise cette part importante de la production éditoriale qui a quasiment cessé de vivre commercialement tout en continuant durant des décennies d'être juridiquement protégée par la législation sur le droit d'auteur. » [210] Stasse, François, op. cit., p. 8.</footnote>

<footnote n="343">343 Cette analyse figure dans un manifeste sur la propriété intellectuelle émis la British Library en 2006, qui contient beaucoup de pistes de réflexions intéressantes. [295] British Library. *Intellectual Property: a balance (...)*.</footnote>

<footnote n="344">344 [210] Stasse, François, op. cit., p. 9.</footnote>