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# ANNEXE

## MÉTHODE D'EXTRACTION DES DONNÉES

L'extraction des données à partir du texte des décisions repose sur l'utilisation d'expressions régulières (regex) : « un mini-langage informatique permettant de décrire et rechercher des motifs complexes dans un texte » (Barnier, 2024, p. 2). Ainsi que le note Julien Barnier, cette méthode a pour inconvénients de nécessiter un long travail d'identification des formes que peuvent prendre l'information recherchée, de présenter un risque de faux positifs (extraction d'une donnée qui ne correspond pas à l'information recherchée) et de dépendre des formulations présentes dans le corpus (et donc de pratiques rédactionnelles susceptibles de changer) [Barnier, 2024, p. 6]. J'ai néanmoins fait le choix de cette méthode en raison du caractère très formel des décisions de justice administrative dont les normes de rédaction, s'appliquant à tous les tribunaux, rendent plus facile l'identification des formes récurrentes. L'utilisation des expressions régulières plutôt
que des techniques plus récentes de traitement automatique du langage naturel (TALN) permet également de garder le contrôle sur les sources d'erreur.

L'extraction des données s'est faite en plusieurs étapes : (1) identifier et baliser les différentes parties des décisions (conclusions, visas, motifs, dispositif) ; (2) identifier les décisions d'éloignement ; (3) extraire la solution du jugement ; (4) baliser le raisonnement lié à l'article 8 CEDH.

## 1. Baliser les différentes parties des décisions

Comme mentionné dans l'article, je me suis appuyée sur la structuration des décisions de justice administratives en plusieurs parties, que j'ai pu identifier à l'aide d'expressions régulières dans les titres des parties (paragraphes composés d'une seule courte phrase).

Les conclusions des parties sont la plupart du temps introduites par l'expression « Vu la procédure suivante : » ; les moyens par l'expression « Il soutient que : » ; les visas par l'expression « Vu : », les motifs par l'expression « Considérant » et enfin le dispositif par l'expression « Décide » ou « Ordonne ». Pour chacune de ces parties, j'ai recherché les variations de formulations et j'ai ainsi pu créer les expressions régulières pour automatiser le balisage.

Sur l'ensemble des décisions de justice administratives téléchargées depuis juin 2022 (363 224 décisions) :

* Pour 99 % des jugements, l'ensemble des parties (conclusions, moyens, visas, motifs et dispositif) ont été identifiées et balisées.

* Pour 0,9 % des jugements, les conclusions des parties n'ont pas pu être identifiées et balisées.

* Pour 0,06 % des jugements, le dispositif n'a pas pu être identifié et balisé.

* Pour 0,03 % des jugements, les motifs n'ont pas pu être identifiés et balisés.

* Pour 0,02 % des jugements, plus d'une partie est manquante.

## 2. Identifier les décisions d'éloignement

Dans les conclusions des parties, j'ai ensuite identifié les différentes mesures d'éloignement à l'aide d'une recherche par mots-clés :

* Obligation de quitter le territoire : « quitter le territoire », « quitter sans délai le territoire ».
* Interdiction judiciaire du territoire : « interdiction judiciaire du territoire », « interdiction judiciaire de territoire », etc.

* Transferts Dublin : « transfert aux autorités », « transféré aux autorités », etc.

* Remise État membre : « remettre aux autorités », « remise aux autorités », « remise d'office aux autorités ».

* Refus d'entrée au titre de l'asile : « refusé l'entrée sur le territoire », « refus d'entrée », « refusé l'admission sur le territoire », etc.

* Expulsion : « expulsion du territoire », « arrêté d'expulsion », etc.

Comme à l'étape précédente, j'ai identifié les variations dans les formulations et j'ai extrait le type d'éloignement à l'aide d'expressions régulières. Il a parfois été nécessaire de procéder à des vérifications. Par exemple, pour les refus d'entrée au titre de l'asile, et afin de les différencier des refus d'entrée à la frontière, j'ai vérifié que l'autorité nommée dans le texte était bien le ministre de l'Intérieur (et non le préfet ou la police aux frontières).

### 3. Extraire la solution du jugement

Le dispositif des décisions de justice administratif est composé de plusieurs articles, traduisant « les différents éléments de la décision du juge », chaque décision du juge donnant lieu à un article distinct (Conseil d'État, 2018, p. 14). J'ai ainsi procédé à une recherche d'expressions régulières pour chaque article, permettant d'extraire les différentes formes des informations suivantes :

* Éloignement légal : « La requête est rejetée ».

* Éloignement illégal : « L'arrêté est annulé », « L'arrêté est suspendu », etc.

* Autre solution : « sursis à statuer », « désistement », « renvoyé à la juridiction compétente », « renvoyé en formation collégiale », « il n'y a plus lieu de statuer », etc.

### 4. Baliser le raisonnement lié à l'article 8 CEDH

L'identification et l'extraction du raisonnement lié à l'article 8 CEDH repose sur les mêmes méthodes que dans les étapes précédentes.

J'ai d'abord identifié dans le texte des motifs les citations directes de la règle de droit appliquée à l'aide d'expressions régulières. Dans les décisions administratives, la citation de la règle de droit correspond à la première étape du raisonnement juridique et forme la majeure du raisonnement (Conseil d'État, 2018, p. 10). D'après le « Vade-mecum sur la rédaction des décisions
sions », les règles de droit sont introduites soit par l'expression « L'article X dispose que » soit par « Aux termes de l'article Y » (ou, dans la pratique, par d'autres variantes plus rares, qu'il a fallu identifier, comme « Il est disposé par l'article Z »). J'ai ensuite identifié dans le texte la conclusion du raisonnement à partir d'expressions régulières permettant de reconnaître :

* Les formules de rejet telles que : « le requérant n'est pas fondé à soutenir que [...] », « le moyen tiré de [...] doit être écarté », « le préfet n'a pas porté une atteinte disproportionnée à [...] », etc.

* Les formules d'acceptation telles que : « la mesure a été prise en méconnaissance de [...] », « il y a lieu d'annuler la décision », « la requérante est par suite fondée à demander l'annulation », etc.

Une fois identifiées la majeure (la citation de l'article 8 CEDH) et la conclusion du raisonnement, il a été possible d'extraire de manière automatisée le texte entre les deux balises et ainsi d'obtenir le texte du raisonnement lié à l'article 8, ainsi que le sort réservé à l'argument tiré de cette disposition.

La longueur du raisonnement a été calculée à partir du nombre de mots présents dans le raisonnement de l'article 8 ainsi extrait. J'ai utilisé la méthode la plus simple pour compter le nombre de mot, qui consiste à compter le nombre de caractères groupés et séparés d'un espace. Cette méthode a l'avantage d'être très simple à mettre en œuvre, elle a comme inconvénient de compter comme un seul mot l'expression « qu'elle » ou « s'il ». La mesure du nombre de mot étant utilisée comme un indicateur de la longueur du raisonnement, le plus important est d'assurer l'uniformité de la méthode de comptage utilisée afin de pouvoir utilement comparer les résultats.

## NOTES

<footnote n="1">1. Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.</footnote>

<footnote n="2">2. Le terme « computationnel » est également un néologisme formé à partir de l'adjectif anglais computational (du latin computatio, calcul) utilisé pour caractériser les recherches utilisant l'ordinateur. Pour une discussion sur les différences entre approches numériques et computationnelles, voir (Meunier, 2014). J'ai fait le choix pour le reste de cette contribution de m'en tenir au terme computationnel, qui permet de rester au plus près du terme consacré en anglais.</footnote>
3 On peut citer notamment le réalisme américain, le réalisme scandinave, le réalisme de l'École de Nanterre en France ou le réalisme analytique italien.

4 Ce projet analytique s'inscrit dans la continuité de l'approche pragma-tique des techniques juridiques proposées par Pascale Cornut St-Pierre. Il partage des caractéristiques avec le mouvement du pragmatisme juridique développé aux États-Unis dans le sillage du pragmatisme philosophique (Haack, 2005 ; Posner, 2004), ainsi qu'avec le pragmatisme de l'École de Bruxelles (dont il ne partage cependant pas la dimension prescriptive) (Frydman, 2013).

5 Les deux courants se sont développés séparément, mais leurs travaux sont souvent associés dans les descriptions de ce qui est devenu le pragma-tisme sociologique ou la « sociologie des épreuves » (Lemieux, 2018 ; Renault, 2020).

6 Dans la version originale : “What really exists is not things made but things in the making.”

7 Le recours contentieux n'est pas suspensif dans les cas d'expulsion.

8 Art. L. 10, § 4, du Code de justice administrative : « Les données d'identité des magistrats et des membres du greffe ne peuvent faire l'objet d'une réutilisation ayant pour objet ou pour effet d'évaluer, d'analyser, de comparer ou de prédire leurs pratiques professionnelles réelles ou supposées. » La pénalisation de la recherche sur le comportement judiciaire est une spécificité française, datant de mars 2019, en réaction à un article analysant les biais des juges français de l'éloignement. Pour une discussion, voir : Langford, Madsen (2019).

9 La base de données fera l'objet d'une publication sous la forme d'une *data note* après soumission de la dissertation doctorale. Une description plus concrète des méthodes utilisées et des étapes de la construction de la base de données est disponible en annexe.

10 Art. L. 631 et suiv. du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA).

11 Art. 131.30 du Code pénal et art. L.721 CESEDA.

12 Règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013 ; art L. 571-1 et suiv. et art. L. 621-1 et suiv. CESEDA.

13 Art. L. 352 CESEDA.
14 La dernière mise à jour de la base a été effectuée le 8 août 2024.

15 Ce pourcentage va probablement augmenter dans les prochains mois, puisque certains tribunaux mettent plusieurs mois à verser leurs jugements.

16 Les décisions sont mises en ligne dans un format .xml, qui permet de stocker différentes informations et contient, outre le texte du jugement, des « métadonnées » qui ne font pas partie du texte du jugement.

17 « 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. »

18 Cons. État, 2e et 6e sous-sections réunies, 18 janvier 1991, n° 99201.

19 Cons. État, 2e et 7e sous-sections réunies, 15 juillet 2004, n° 263501.

20 Notons par ailleurs que la représentation en valeurs relatives ne doit pas faire oublier la structure du contentieux de l'éloignement : seuls cinq juge-ments d'interdiction judiciaire du territoire mobilisent l'article 8, ce qui représente 3 % du contentieux des interdictions du territoire, qui lui-même représente 0,4 % du contentieux de l'éloignement.

21 Le test de Student réalisé sur les deux groupes donne une valeur t de 13,9 et une valeur de p (p-value) largement inférieure à 0.05. Cela permet donc de rejeter l'hypothèse selon laquelle les deux moyennes ne sont pas statistiquement différentes (c'est-à-dire : l'hypothèse selon laquelle la diffé-rence de moyenne serait due au hasard).

22 Pour une discussion des conséquences normatives de la diffusion des décisions de justice en open data sur la définition de la jurisprudence, voir Cottin (2019).

23 On peut mentionner l'intérêt porté par la sociologie du droit à la production jurisprudentielle des cours supérieures. L'ouvrage de référence ayant ouvert la voie à ce type d'investigation est le travail de Rosenberg datant de 1994, mesurant les effets sociétaux des grandes décisions de la Cour suprême des États-Unis. Pour un exemple récent explicitant les enjeux méthodologiques et disciplinaires de l'analyse sociologique des Cours suprêmes, voir Israël (2021). Pour un exemple de ce type d'approche compa-
rant la Cour suprême des États-Unis et le Conseil d'État français dans le cadre du contentieux des étrangers, voir Kawar (2015).

# RÉSUMÉ

## Français

Depuis septembre 2021, les décisions de la justice administrative sont progressivement et exhaustivement publiées en open data, ouvrant par là un corpus d'une très grande richesse pour les recherches empiriques sur le droit et des opportunités de recherche uniques en Europe. Cependant, un tel matériel, parce qu'il est novateur et unique, requiert de s'équiper d'un outillage méthodologique et conceptuel adapté. C'est à ces deux discussions que cette contribution souhaite apporter des pistes de réflexion, en introduisant un cadre méthodologique inspiré du pragmatisme et des outils dits computationnels, qui permettent d'analyser de larges corpus de données. Il s'agira dans une première partie d'introduire le cadre méthodologique de l'étude et de présenter les récents développements dans la recherche computationnelle sur le droit. Dans une seconde partie seront présentés des résultats empiriques tirés d'un projet de recherche en cours portant sur le rôle des juges dans la définition de l'éloignabilité des étrangers et de la création d'une base de données sur le contentieux de l'éloignement dans les tribunaux administratifs. Ce retour d'expérience est suivi par une discussion conceptuelle qui a pour objectif d'ouvrir un dialogue sur le cadre analytique adapté aux opportunités offertes par l'open data.

# INDEX

## Mots-clés

droit des étrangers, contentieux administratif, méthodes computationnelles, approches empiriques du droit

# AUTEUR

## Anouk Lamé

Doctorante, MOBILE (Center of Excellence for Global Mobility Law), Université de Copenhague ; anouk.lame@jur.ku.dk
# Les archives et le pouvoir : ce que Derrida nous permet de comprendre des décisions du Conseil d'État

Victor-Ulysse Sultra

## PLAN

1. L'importance de l'archive dans l'étude du formalisme juridique

2. L'archive chez Derrida, une ambivalente projection du pouvoir

3. La décision juridictionnelle comme archive

## TEXTE

1. Cette contribution avait pour titre initial « L'accès aux archives et au raisonnement du juge : la jeune recherche face à l'occultisme d'État » et c'est ainsi qu'elle fut présentée le 2 juin 2023 au colloque qui a donné lieu à cette publication. Il s'agissait d'une tentative maladroite de démontrer que le Conseil d'État entretiendrait une conception occultiste de sa fonction. La démonstration s'appuyait essentiellement sur le cas particulier de son raisonnement, à partir d'une perspective historique et archivistique.

2. Un double constat nous avait conduits à adopter, initialement sur le ton de la boutade, la notion « d'occultisme » pour qualifier le rapport que les juridictions de droit public françaises entretenaient avec leur pouvoir (spécialement le Conseil d'État et, dans une moindre mesure, le Conseil constitutionnel).

3. Le premier constat, factuel, était relativement simple et partagé par tous ceux qui travaillent sur le Conseil d'État : l'accès à ses archives est très difficile. Il est volontairement ou structurellement empêtré dans un réseau de contraintes – qui se lèvent brutalement quand les bons accès sont mobilisés.

4. Le second constat, analytique, était plus délicat à poser. À l'occasion de recherches sur la fonction consultative du Conseil d'État, nous avons découvert les procès-verbaux (PV) de l'assemblée générale du Conseil d'État¹ à l'occasion du second référendum de 1962 – celui sur
l'élection du président de la République au scrutin universel direct du 28 octobre. D'immenses problèmes avaient été soustraits au regard public, car l'avis du Conseil d'État sur ce projet de référendum était rédigé dans le formalisme le plus classique. Mais la lecture du PV a révélé une assemblée divisée, incertaine et chahuteuse, à l'opposé de la lisse et policée quasi-unanimité de l'avis (Sultra, 2022). L'avis ne parle que d'agencement d'articles constitutionnels et de garanties démocratiques fondamentales, alors que les conseillers ont parlé de Boulanger, de coup d'État, d'interprétation marxiste de la Constitution par le général de Gaulle... Bref, là où la discussion était passionnante, riche, complexe et humaine, l'avis était pauvre et historiquement frustrant.

5

Plus encore, sur le fond, l'essentiel des discussions des conseillers s'était concentré sur le rôle du Conseil d'État dans sa fonction consultative. De vrais choix avaient été faits à ce moment-là par le Conseil et leur découverte aujourd'hui permet d'éclairer bien différemment l'avis. Toutes ces questions sont absentes de l'avis. L'enquête historique sur la « proprioception », pour emprunter un vocabulaire médical, du Conseil d'État était vouée à l'échec sans l'accès au PV.

6

Lors du colloque, nous avions tenté de montrer que le Conseil d'État cachait ses « vraies » raisons derrière le paravent de la rédaction formaliste de son avis, qui n'articulerait ainsi que de « fausses » raisons, ou des raisons superficielles. C'est ce rapport que nous avions entendu qualifier d'occultiste en nous appuyant sur la définition que Papus, le « pape des sciences occultes » en faisait : science du caché, science cachée et science « cachante » (Papus, 1900). Pour en résumer l'idée, l'occultisme est cette doctrine selon laquelle des rapports souterrains aux rapports scientifiques formels existent (occultati), et qu'ils peuvent être connus. Cette connaissance doit être réservée à une élite rigoureusement sélectionnée (occulta) et communiquée à travers une langue secrète pour s'assurer que le commun des mortels ne peut la comprendre (occultans).

7

La première version de cette contribution avait ainsi cherché à qualifier et à présenter l'occultation que le Conseil d'État mettait en œuvre entre ses discussions d'un côté et ses actes tels qu'il les communique de l'autre. L'audience n'avait pas été pleinement convaincue et, pour cause, de nombreux fils de la démonstration n'avaient pas été tirés.
Nous allons essayer de pallier les défauts qui avaient été révélés. Des critiques de trois ordres avaient été adressées : tout d'abord, l'avis ne serait pas une « vraie » décision, c'était un texte *consultatif*. De plus, il n'était pas censé être publicisé : le traiter comme un acte de « communication » serait ainsi une erreur de nature et dénaturerait la discussion et l'avis lui-même. Enfin, l'articulation entre de « vraies » raisons, secrètes, et de « fausses » raisons, publiées, était trop schématique.

8

La critique résidait ainsi dans la faiblesse du second constat, et particulièrement dans la qualification et l'explicitation scientifique du lien entre la « discussion » et la « décision ». Autrement dit, d'un côté, le lien entre raisonnement du juge et accès aux archives n'était pas solidement établi et, de l'autre, il n'était pas assez rigoureusement qualifié.

9

Pour essayer de répondre à ces objections, il nous faut les reprendre dans l'ordre la démonstration. Nous devons fixer avec plus de précision la raison pour laquelle l'accès aux archives est important dans l'étude du formalisme juridique. Cela permettra de justifier le lien entre l'accès aux archives du Conseil d'État et la question du formalisme juridique, puisque le thème du colloque dont est issue cette contribution portait, après tout, sur l'accès aux sources². Une fois cet obstacle levé, la duplicité des décisions du Conseil d'État pourra être mieux appréhendée à travers les concepts de *trace* et *d'archive* chez Derrida, qu'il faudra préalablement expliciter. Cette duplicité permettra d'étudier les textes des décisions juridictionnelles eux-mêmes comme des archives au sens derridien, en ce qu'ils sont des projections du pouvoir qui jouent sur l'explicite et le caché.

# 1. L'importance de l'archive dans l'étude du formalisme juridique

10

Les problèmes de communication juridique des décisions juridictionnelles ne sont pas nouveaux. La « communication juridique » s'entend ici comme l'activité de signification des décisions juridictionnelles du point de vue normatif – bref, l'explicitation du contenu et du raisonnement *normatifs* de leurs décisions. Depuis bien longtemps, on reproche aux décisions des juridictions françaises leur
manque de communicabilité (Laubadère, 1979-1980). On n'est pas sûr de savoir ce qu'elles veulent nous dire. Et c'est un problème qui n'est pas seulement celui d'un jeune chercheur inexpérimenté et encore incertain : les voix les plus autorisées se sont, il y a de longues années déjà, inquiétées de ce manque général de clarté des décisions de justice (Tunc, Touffait, 1974).

11 La critique fut particulièrement renouvelée au tournant des années 2000-2010 (Ducamin, 1998 ; Desmons, 2002 ; Fardet, 2013 ; Pellissier, 2014), menant aux réformes « stylistiques »³ des décisions de justice françaises avec l'abandon de l« attendu » ou du « considérant », la simplification générale des phrases, notamment avec la fin des trop longues subordonnées (« qu'il est constant que... »)⁴. Les critiques semblaient essentiellement viser l'accessibilité démocratique des décisions que les justiciables ne parviendraient pas à comprendre pour des raisons de style⁵.

12 Cependant, la question de l'intelligibilité des décisions – particulièrement celles du Conseil d'État et du Conseil constitutionnel – n'a pas disparu avec le changement de style. Pour ne prendre que deux exemples, la doctrine – même celle dite « organique » ! – s'est ainsi montrée incertaine sur la nature ou la portée réelle de la liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative de vivre « dans un environnement équilibré et respectueux de la santé » (Ranquet, 2022 ; Janicot, Pradines, 2022) que le Conseil d'État a « reconnue »⁶. La décision « réforme des retraites » du Conseil constitutionnel a aussi été critiquée pour son manque de pédagogie : le Conseil nous apprend ainsi que « si l'utilisation combinée des procédures mises en œuvre a revêtu un caractère inhabituel, en réponse aux conditions des débats, elle n'a pas eu pour effet de rendre la procédure législative contraire à la Constitution. Par conséquent, la loi déférée a été adoptée selon une procédure conforme à la Constitution⁷ ».

13 Les remarques, ou critiques, s'éloignent alors de l'intelligibilité démocratique pour se rapprocher d'un problème qui se cache souvent derrière celui de l'intelligibilité : la doctrine n'est pas satisfaite/convaincue/certaine des raisons que la juridiction avance pour justifier la décision en cause. C'est pourtant le but avoué de la motiva-
tion des décisions de justice, comme l'indique le Conseil d'État dans
son vade-mecum précité :

> « Dans l'idéal, la décision doit pouvoir convaincre les parties de bonne foi de ce que la solution adoptée s'explique et se justifie par des raisons objectives et compréhensibles. Le rédacteur doit ainsi veiller à ce que sa décision soit, pour les parties qui en sont les premiers destinataires, lisible, convaincante et intelligible ⁸. »

Pour reprendre les exemples du Conseil d'État et du Conseil constitu-
tionnel, on est en droit de se demander pourquoi le premier veut
consacrer la liberté fondamentale qu'il reconnaît : pourquoi cette
formulation, pourquoi ces conditions d'intérêt à agir, etc.⁹. Pour le
Conseil constitutionnel, les « parties » intéressées à la question
auraient souhaité une explication plus développée de ce que le
Conseil entend par « procédure législative conforme à la Constitu-
tion » et de la raison pour laquelle une procédure législative est
conforme du seul fait qu'elle n'est pas « contraire » à la Constitution ?
Autrement dit, pourquoi le juge fait-il ce qu'il fait, de cette façon et
pas d'une autre ? Ce sont des questions – sur la texture d'une liberté
fondamentale autant que sur l'idée que notre juridiction constitution-
nelle se fait de la notion de « débat parlementaire » – auxquelles nous
n'avons que d'insatisfaisantes réponses.

Il est très probable, même certain, qu'à la date des décisions visées, les deux Conseils avaient bien une vision relativement claire des réponses qu'ils pourraient apporter à ces questions. Cependant, ils ont choisi de ne pas communiquer directement ces éléments et ont laissé aux commentateurs plus ou moins « organiques » le soin de suggérer des pistes. On sait, par la doctrine « organique » du Conseil d'État, que, derrière la définition de la liberté fondamentale consacrée de vivre dans un environnement sain, il y a aussi des enjeux de gestion du prétoire, autant qu'une réflexion sur la véritable texture juridique que pourrait recevoir cette « liberté » dans ce contentieux (Ranquet, 2022 ; Janicot, Pradines, 2022). On sait aussi que le cumul des outils constitutionnellement reconnus au Gouvernement ne constitue pas une procédure législative imparfaite parce que le Conseil constitutionnel a un rapport textualiste et littéraliste à la Constitution : ce qu'elle n'interdit pas explicitement, il est réticent
à l'interdire *proprio motu* (Beaud, 2023 ; Benzina, 2023 ; Dufour, 2023 ; Daugeron, 2023).

La décision juridictionnelle – c'est-à-dire l'acte juridique officiellement communiqué par la juridiction – devient le principal obstacle à l'analyse des actions concrètes de la juridiction. On ne peut pas vraiment comprendre la décision du Conseil d'État sur l'article premier de la Charte de l'environnement sans avoir lu les conclusions du rapporteur public Philippe Ranquet. On ne peut pas vraiment comprendre le raisonnement du Conseil constitutionnel sans avoir auparavant compris qu'il fallait adopter une certaine posture de lecture du texte constitutionnel.

Mais, au risque d'énoncer des platitudes, l'étude du droit n'est pas qu'une description du résultat juridique des actes étudiés. Elle vise bien davantage à en comprendre les raisons, le fonctionnement, la portée, le sens et l'importance. Or, d'entrée de jeu, la *rédaction* de ces textes – parce que la décision juridictionnelle est avant tout un texte – offusque : elle cache et dissimule. L'expression du pouvoir juridictionnel en France – en réalité, partout où le formalisme rédactionnel est de rigueur¹⁰ – se caractérise par un jeu entre l'explicite – les raisons formellement soutenues par la juridiction –, l'implicite – les raisons formellement attribuées à la juridiction par la « doctrine organique » – et l'indicible – les enjeux qui sont matériellement présents dans le débat, mais qu'aucun rattachement formel ne permet d'attribuer à la juridiction.

Un ensemble d'outils rhétoriques est alors déployé pour contingenter ces régimes de diction et présenter l'image qu'ils ne s'entremêlent pas. C'est le rôle, par exemple, de la « gradation » des contrôles du juge : restreint à l'erreur manifeste, normal de légalité ou encore maximal de proportionnalité. Cette gradation est censée permettre la division claire des tâches entre le contrôleur et le contrôlé. À l'administration (ou au supérieur hiérarchique) le soin de prendre des décisions « discrétionnaires » (ou d'exercer un contrôle de l'opportunité sur les décisions) ; au juge le soin d'en contrôler les erreurs manifestes ou la légalité pleine et entière.

Ces concepts sont présentés comme étant clairs, là pour garantir la séparation des fonctions ; ils sont dotés, ou revêtus, de la qualité d'être des évidences. De cette évidence, ils en tirent l'avantage d'être
apparemment neutres : ils n'exprimeraient pas d'opinion « politique » de l'organe décisionnaire juridictionnel et organiseraient effective- ment et objectivement les résultats contentieux. Mais, derrière ces concepts présentés comme étant formellement clairs et axiologique- ment neutres, se cachent en réalité des enjeux capitaux pour les juri- dictions. Ces commentaires ne sont pas nouveaux et la doctrine a, depuis longtemps, montré en quoi ces concepts présentés comme clairs sont bien plus confus et vivants que la présentation qui en est faite par les décisions juridictionnelles¹¹.

On l'a rapidement évoqué plus haut, les discussions du Conseil d'État dans son avis du 1er octobre 1962 ont porté sur la compétence et la fonction consultatives du Conseil. On n'en trouvera aucune trace dans le texte de l'avis. Le dispositif retenu par le Conseil d'État dans son avis a été déterminé au moins autant par l'attachement des conseillers aux garanties démocratiques de l'article 89, qu'au compromis sur la place que pouvait avoir le Conseil d'État dans une consultation sur un projet de loi que les conseillers estimaient être gravement inconstitutionnel.

20

Il y a une certaine forme de dissimulation entre la discussion et le texte adopté. Sa nature et sa consistance restent encore à déterminer.

21

## 2. L'archive chez Derrida, une ambivalente projection du pouvoir

Le jeu entre l'indice et son offuscation a été particulièrement mis en lumière par Jacques Derrida dans son ouvrage désormais classique *De la grammatologie* (1967) par les « concepts » de trace, architrace et de rature (Secret, 2012 ; Lobo, 2017 ; Alombert, 2023). Comme il l'indique :

22

> « La trace n'est pas seulement la disparition de l'origine, elle veut dire ici – dans le discours que nous tenons et selon le parcours que nous suivons – que l'origine n'a même pas disparu, qu'elle n'a jamais été constituée qu'en retour par une non-origine, la trace, qui devient ainsi l'origine de l'origine. Dès lors, pour arracher le concept de trace au schéma classique qui la ferait dériver d'une présence ou d'une
non-trace originaire et qui en ferait une marque empirique, il faut
bien parler de trace originaire ou d'architrace. Et pourtant nous
savons que ce concept détruit son nom et que, si tout commence par
la trace, il n'y a surtout pas de trace originaire. » (Derrida, 1967, p. 90)

23 En langage courant, la « trace » derridienne est ce geste intellectuel – Derrida refuse de dire que ce sont des concepts (Derrida, 1995, 2003, p. 235-238) – qui consiste à penser l'indice, « la trace », d'une façon différente.

24 Prenons un exemple : l'imprimé de la semelle de la botte de Neil Armstrong sur le sol lunaire. Le bon sens inviterait à voir dans l'imprimé, la *trace* laissée par la semelle de l'astronaute, et de rattacher par un lien d'antériorité *l'origine* de la trace à la *trace* par l'absence de la première dans la seconde : c'est la disparition de la semelle qui a fait la trace sur le sol. Dans la perspective non déstructuite, regarder la trace ce serait en chercher l'origine : on pense la trace à partir de l'absence de la semelle. Derrida montre qu'en réalité cette façon de voir n'est pas satisfaisante car, pour lui, la trace n'est pas seulement la marque de la disparition de l'origine. La trace n'est pas que la marque de l'absence d'une présence : l'imprimé de la semelle dans le sol lunaire (la trace) n'est pas seulement la *marque* du fait que la botte ait été *présente* pour imprimer le sol puis *absente* pour laisser libre l'impression.

25 Pour Derrida, la trace est ce à partir de quoi on pense l'absence que constituerait l'origine, c'est donc, d'une certaine façon l'origine de l'origine – dans un renversement classique pour les « postmodernes ». Autrement dit, c'est à partir de la trace de la semelle qu'on pense la botte et son absence, c'est donc la trace qui est à l'origine des représentations que l'on se fait sur les origines de la trace. Ce renversement entre la trace et l'origine ne signifie évidemment pas que c'est la trace qui a *fait* la botte dans un sens physique. Mais, pour Derrida, il s'agit d'inviter à penser différemment nos représentations psychiques, internes ou symboliques. Il nous encourage à voir que nous ne pensons à la botte que par le conduit qu'a été sa « trace ». L'origine psychique, affective, imaginale de la botte, c'est sa trace. Pour désigner cette compréhension particulière de la trace – celle qui est chrono-logiquement seconde, mais première dans l'ordre de nos représentations –, il propose cette graphie : l'archi-
trace. L'architrace c'est ce par où nous commençons pour attribuer une origine à la « trace empirique » : nous pensons (à) la botte à travers sa trace.

26
Avec Derrida, on peut ainsi dire que la trace empirique (l'imprimé de la botte) est ce qui dissimule l'architrace, que la trace rature l'architrace. C'est-à-dire que l'indice empirique à partir duquel on cherche « l'origine » est ce par quoi est dissimulée la véritable trace, à savoir celle laissée dans nos représentations qui consiste à chercher l'origine. C'est ce que Derrida appelle la « rature » : le fait qu'une chose se présente comme étant compliquée d'elle-même. La trace comme point de départ de nos représentations se cache derrière le fait que nous cherchons à lui attribuer une origine. Ainsi, le rapport initial, spontané à la trace, disparaît derrière la recherche d'autre chose que la trace elle-même : son origine, son fondement.

27
La trace simple est alors le point d'entrée à partir duquel on se raconte l'histoire de pourquoi la trace existe ; et l'architrace est ainsi un geste critique qui sert à marquer et conscientiser ce mouvement par lequel on cherche à résorber l'existant dans un passé, une « origine », un « fondement ». Pour Derrida, la trace est ainsi ce qui masque ou rature l'architrace, c'est-à-dire que l'indice empirique masque le *besoin* fondationnel/originel derrière la naturalisation du rapport origine/trace (avec un discours de la forme « bien évidem- ment que c'est la botte qui a *fait* la trace, si je vois une trace de botte je dois chercher la botte »).

28
On a vu comment les décisions des juridictions susmentionnées masquaient leurs « origines », leurs fondements – les raisonnements qui en sont le support nécessaire. On peut déjà voir avec Derrida que le régime d'expression du pouvoir par les juridictions peut être compris par le biais de la trace. Le texte juridictionnel se revendique explicitement de n'être que la trace nécessaire d'un fondement qui lui préexisterait. En disant qu'il ne fait qu'appliquer, ou interpréter tel texte, le juge fabrique la rature de son propre texte et barre sa déci- sion en lui sur-imposant un « fondement », ce qui lui permet de cacher ce que le texte en question a de propre et d'irréductible à tout « fondement ». La motivation est alors le principal obstacle à la recherche scientifique en ce qu'elle réduit l'enquête aux origines que la juridiction a voulu donner à sa décision.
29 Et c'est là où la problématique de l'archive se pose. En effet, ces dernières sont un des recours du scientifique pour lever ces masques. Elles sont généralement utilisées pour mieux comprendre ce qui a motivé les individus composant la formation de jugement à décider en ce sens, les objectifs et enjeux qui se présentaient à eux au moment où ils décidaient, etc.

30 Mais les Conseils entretiennent des rapports variables avec leurs archives. Le Conseil constitutionnel a pratiqué une politique d'archives ouvertes jusqu'aujourd'hui, le site même du Conseil constitutionnel, à la page des grandes décisions, incluant les éléments essentiels du dossier d'archives conservé aux Archives nationales¹². À l'inverse du Conseil d'État qui a déployé un ensemble de techniques administratives et archivistiques pour renforcer le brouillage créé par les décisions que nous allons brièvement esquisser.

31 Les dossiers contentieux du Conseil d'État sont relativement vides aux Archives nationales. Il n'y a pas nécessairement le pré-rapport, ni les notes ni les conclusions parfois écrites du Rapporteur public (ou du Commissaire du Gouvernement)¹³. Sans dire qu'il est nécessairement bon ou nécessaire qu'une juridiction effectue ce travail d'archives, on peut néanmoins voir dans ce refus méthodique du soin archivistique la marque d'un rapport particulier du Conseil d'État à son histoire et à sa communication.

32 De plus, les dossiers consultatifs qui sont archivés aux Archives nationales sont rangés deux fois dans deux séries distinctes qui ne se croisent pas. Il y a donc deux cartons aux Archives nationales où est inventoriée une affaire consultative donnée. Dans l'un des cartons, il n'y a que le projet de loi ou de décret, dans l'autre, il y a aussi le PV et les documents annexes éventuels (travaux d'une éventuelle commission permanente, etc.). Sans l'information du bon numéro de cote, impossible de savoir quel est le bon carton. Cette information est méticuleusement gardée par les services du Conseil, qui ne la dispensent pas librement¹⁴.

33 Enfin, l'accès aux archives du Conseil d'État qui sont conservées par les services internes au Conseil, est conditionné à l'engagement par le chercheur de soumettre à l'autorisation du Conseil la publicisation de ses recherches¹⁵.
Nous pourrions continuer à l'envi les exemples frustrants des difficultés que la jeune recherche peut rencontrer pour accéder aux archives¹⁶, mais il est plus intéressant d'y voir la volonté par la juridiction de raturer ce que la décision ne voulait déjà pas montrer. C'est prendre ces difficultés d'accès non plus comme des événements ou des marques négatifs – l'absence d'accès – mais comme l'expression positive de l'importance du secret qu'elles gardent.

Et Derrida peut nous y aider avec son ouvrage issu d'une conférence, *Mal d'archive*, qui constitue une référence dans la pensée de l'archivistique. Il poursuit le mouvement dans un ensemble de papiers sur l'art qu'il publie au début des années 2000 et compilés en 2013 dans *Penser à ne pas voir* (Derrida, 2013). Il construit à ces occasions des concepts particuliers « d'archive » et de « pulsion d'archive ». De la même façon que Derrida renverse le lien logique entre la trace et l'origine par le geste de l'architrace, il renverse aussi l'ordre logique de l'archive.

En effet, si l'architrace est ce par quoi on commence pour chercher l'origine – étant ainsi l'origine psychologique du besoin d'attribuer une origine empirique –, l'archive n'est pas une chose tournée vers le passé. L'archive est une projection d'un présent vers le futur, une forme de trace inversée. Pour Derrida, l'archive n'est pas un regard du présent vers un passé qui serait conservé dans et par l'archiv(ag)e. L'archive serait davantage à comprendre depuis la pulsion d'archiver qui n'est pas une pulsion conservatrice d'après Derrida, bien au contraire, mais une pulsion destructrice. Elle détruit l'incertitude, le doute, le foisonnement du présent pour forcer vers le futur une vision rendue lisse, cohérente et surtout *maîtrisée*. Comme il l'écrit :

> « La pulsion d'archive, c'est un mouvement irrésistible pour non seulement garder les traces, mais pour maîtriser les traces, pour les interpréter. Dès que j'ai une expérience, j'ai une expérience de trace. [...]. L'archive ne traite pas du passé, elle traite de l'avenir. Je sélectionne violemment ce dont je considère qu'il faut que ce soit répété, que ce soit gardé. C'est un geste d'une grande violence. L'archiviste n'est pas quelqu'un qui garde, c'est quelqu'un qui détruit. » (Derrida, 2013, chapitre « Trace et archive, image et art », nous soulignons)
37 Avec l'hermétisme qu'on lui connaît, Derrida invite à concevoir la communication, ou la signification, comme une opération bien plus complexe et moins ouvertement naïve qu'on l'appréhende spontanément. Pour Derrida, la communication sert autant à exposer qu'à masquer et l'archive conserve autant qu'elle détruit. Il s'inspire beaucoup des travaux de la psychanalyse de son temps. En effet, on sait que Derrida est un lecteur d'Abraham et Torok et qu'ils échangent ensemble régulièrement sur la psychanalyse depuis 1959. Il a lu leur premier grand ouvrage *L'écorce et le noyau* (Abraham, Torok, 2009) et il a par ailleurs contribué par la préface « Fors » au *Verbier de l'homme aux loups* (Abraham, Torok, 1999), leur *opus magnum*. Les idées des seconds se seront imprimées dans les concepts du premier, c'est certain. Or, un des concepts centraux d'Abraham et Torok est celui qui donna le nom à un recueil de leurs travaux : « l'écorce et le noyau ». En simplifiant assez radicalement la pensée des deux psychanalystes, ils nous invitent à comprendre la duplicité complexe de nos apparitions sociales : ce qu'on communique aux autres (l'écorce) sert autant à masquer nos désirs inavouables (le noyau) qu'à les révéler obliquement par le fait même de les cacher.

38 Ainsi, d'une certaine façon, Derrida emprunte aux psychanalystes l'idée que la communication psychosociale est un phénomène raturé (Abraham, Torok, 2009, p. 218 et suiv.).

39 Il poursuit ce geste dans *Mal d'archive* : l'archive n'est pas qu'une question historienne, mais constitue un véritable enjeu de pouvoir. Elle est la forme projective du contrôle politique sur le dicible et l'indicible :

> « On ne déterminera jamais cette question [de la politique de l'archive] comme une question politique parmi d'autres. Elle traverse la totalité du champ et en vérité détermine de part en part le politique comme *res publica*. Nul pouvoir politique sans contrôle de l'archive, sinon de la mémoire. » (Derrida, 2008, p. 16, note 1, nous soulignons)
### 3. La décision juridictionnelle comme archive

Derrida nous invite à penser différemment les archives, non plus depuis leur fonction revendiquée (conserver, transmettre, protéger), mais depuis leur fonctionnement concret et effectif (choix, hiérarchisation et surtout destruction). Archiver c'est faire des choix entre ce qui mérite d'être conservé et ce qui peut être détruit. L'archivage opère donc une réduction de la masse d'information disponible pour offrir un fonds documentaire que l'on conservera et qui constituera la vérité archivistique de la « chose conservée ». Bref, c'est la question de « l'Histoire officielle » (Combe, 2001) – celle construite et fabriquée par ceux dont elle est censée parler.

Or, on a vu qu'un même mouvement était fait par les juridictions : la masse bouillante et confuse de la délibération est réduite et formalisée dans une décision réputée entière et univoque. Le travail d'archive nous a permis de montrer que c'était un effet volontairement recherché par les conseillers d'État (Sultra, 2022). Ce « style » fait qu'il n'y aurait rien à chercher derrière le raisonnement juridique qui n'est pas une construction, mais une révélation de la vérité sous-jacente à la question posée à la juridiction.

D'autres auteurs ont ainsi montré, dans un même ordre d'idées, comment la construction des « archives » avait conditionné la production d'un discours scientifiquement dominant. En prenant le cas du Code civil, Jean-François Niort (2004, 2009) a montré comment les travaux de Jean-Guillaume Locré de Roissy ont monopoliisé les analyses sur la rédaction du Code civil. En effet, ce dernier a publié, en sa qualité de Secrétaire général du Conseil d'État, les travaux du Conseil à l'occasion de la rédaction du Code civil (Locré, Bousquet, 1808), puis un ouvrage particulièrement éloquent : *L'esprit du Code Napoléon* (Locré, 1805). Après d'autres (Halpérin, 1992), Jean-François Niort a montré avec conviction comment la construction d'un fonds d'archives complexe – depuis les « notes » prises sur les discussions du Conseil d'État jusqu'à leur interprétation « organique » par Locré – avait infiltré les travaux académiques. Ces derniers ont pris pour des évidences ce qui résultait en réalité de choix stratégiques, intervenus à chaque étape : pendant la discussion elle-même,
lors de la publication des « notes » de la discussion, puis enfin lorsque l'opinion « autorisée » fut publiée.

43 On retrouve ainsi le même procédé de maîtrise de l'information à travers son archivage que dans l'activité juridictionnelle.

44 Avant de voir la question qui se cache sous cette offuscation juridictionnelle, encore faut-il expliciter ce que l'on entend par « décision-comme-archive ».

45 La déconstruction derridienne de l'archive consiste à y voir le pouvoir encore vivant et inabouti – et non plus mort et abouti – qui cherche à se prolonger dans le contrôle de la postérité qui pourra être attribuée à sa décision. Entendre les décisions juridictionnelles comme archives, c'est changer de rapport avec leur étude. Dans cette perspective, les textes des décisions juridictionnelles ne seraient plus des « vérités » juridiques ni le support de décisions normatives objectivables. Appréhender les textes des décisions juridictionnelles comme des archives au sens derridien c'est y voir un acte de signification : le Conseil d'État a pris la décision X (annuler l'acte, le déclarer inconstitutif, etc.) et il décide de consigner dans un texte donné qui article des raisons données son raisonnement décisionnel tel qu'il estime qu'il doit être connu du reste du monde. Et de la même façon que l'archiviste classe, hiérarchise et détruit les objets pour construire son fonds d'archives, le Conseil d'État classe, hiérarchise et détruit les raisons qui l'ont poussé à prendre sa décision pour ne retenir, pour construire son texte, que celles qu'il souhaite faire connaître

46 La décision-comme-archive est donc un moyen de comprendre les textes juridictionnels différemment, qui n'empêche en rien de les comprendre comme la doctrine juridique classique le fait, mais qui donne à l'étude critique un cadre théorique plus clair. Dans cette perspective, la distinction entre motifs et dispositif n'est plus aussi centrale, parce que le pouvoir de la juridiction se manifeste dans les deux parties du texte. On peut ainsi répondre à une des remarques qui nous avait été adressée lors du colloque et évoquée en introduction : dans la perspective derridienne, la distinction entre décision et motivation est contestable en ce qu'elle suppose, encore une fois, que la motivation ne serait pas vraiment une décision.
47 Si la partie décisoire manifeste le plus clairement le pouvoir juridictionnel, la perspective critique derridienne nous permet de voir que la partie « motivation » ou « justification » ne fait pas moins œuvre de pouvoir en sélectionnant et hiérarchisant les raisons que la juridiction accepte de faire connaître.

48 L'exercice du pouvoir juridictionnel se manifeste ainsi par une signification raturée : le processus décisionnel tel qu'il s'est déroulé est signifié par un texte qui en rature l'essentiel pour ne publiciser que des éléments contrôlés et répétables. Les problèmes d'accès aux archives sont ainsi doubles. Les décisions-comme-archives constituent un premier obstacle à l'accès au processus décisionnel des jurisdictions qui est redoublé, le cas échéant, par une politique d'obstruction d'accès aux archives.

49 Nos premières réflexions sur la question manquaient ainsi d'un cadre conceptuel plus abouti pour appréhender cette duplicité de la signification. S'attacher à penser que le Conseil d'État était spécifiquement occultiste, empêchait de voir que tout acte de signification entretenait ce jeu entre la trace et sa rature. La décision-comme-archive n'est alors plus qu'une sous-catégorie de l'ensemble plus général qu'est la trace-qui-se-rature. Le texte juridictionnel conçu comme une pulsion d'archives est une instance particulière de la rature derridienne en ce qu'elle est la production d'une trace (le texte juridictionnel) raturée (par la sélection de raisons qui sont ensuite projetées pour masquer la décision, derrière ce qui est présenté en être le fondement).

50 Alors que faire de ces résultats ? Il n'est pas question ici de conclure définitivement sur ce renversement d'analyse, mais d'esquisser les similitudes et les prolongements que cette perspective permet d'envisager.

51 Et il est manifeste, tout d'abord, que ce renversement du rapport entre le texte et la décision (la norme) est caractéristique du réalisme juridique.

52 En effet, le « réalisme » a toujours insisté sur la nécessité de compliquer les rapports normatifs : l'important n'est ainsi pas le rapport intellectuel ou « scientifique » au texte juridique, mais le rapport entre un texte et la pratique humaine observable. Dans un
article central pour le réalisme, Ross montre ainsi que les « catégo-
ries » auxquelles croient les juristes (la notion de « droit subjectif »
par exemple) ne sont que des outils pour rendre compte du lien entre
des conditions et des conséquences socialement observables (Ross,
1957). Plus encore, Llewellyn, dans une charge particulièrement forte
contre le « textualisme », invite le juriste à abandonner purement et
simplement le texte constitutionnel. Pour le réaliste américain, une
constitution, un code, bref le droit écrit n'est qu'un mode d'emploi à
l'usage du futur, qui reste tout entier à réaliser (Llewellyn, 1934). Et si,
d'après Llewellyn, le texte est mort au moment où il est adopté, le
droit, lui, commence à être vivant une fois qu'il est appliqué. On pour-
rait ainsi multiplier les exemples français du « réalisme de Nanterre »
(Troper, 1994, 2001, 2002 ; Troper, Champeil-Desplats, Grzegorczyk,
2005 ; Brunet, 2011, 2014, 2015, 2016a, 2016b), de l'école italienne de
Gênes (Guastini, 2010) ou mexicaine (Schmill, 2007).

53

Ces approches ont en commun la critique de l'idée qu'il existe un
« fondement » juridique clair, évident et source des décisions ; bref,
que le pouvoir du juge est un pouvoir mort en ce qu'il ne serait que la
répétition des mots du passé. Dans une perspective épistémologique
assez différente, Alchourrón et Bulygin ont, eux aussi, montré
comment la « déduction » n'était pas l'opération mécanique à laquelle
on pense souvent. Pour les deux auteurs, la déduction est bien davan-
tage une activité artisanale, au cours de laquelle il faut résoudre un
problème en lui fabriquant une solution (Alchourrón, Bulygin, 2015,
p. 128 et suiv.).

54

Une telle approche par la décision-comme-archive permettrait de
répondre à certaines critiques adressées au courant de la théorie
réaliste de l'interprétation (Jouanjan, 2003). En décorrélant l'étude du
droit de la « vérité », c'est-à-dire en abandonnant tout à fait l'idée
que l'on puisse déterminer la bonne solution à un problème juridique,
on peut envisager les décisions juridictionnelles d'un nouveau point
de vue réaliste. Le mouvement a déjà été bien amorcé par un certain
nombre d'auteurs qui ont montré que le droit peut être compris
comme un ensemble de ressources que les agents mobilisent pour
justifier leurs décisions (Meunier, 1994 ; Tusseau, 2006 ; Paour, 2023).

55

La théorie derridienne de l'archive nous dote d'un appareillage
critique convaincant. En effet, l'archive se présente à la postérité
comme un reliquat conservé du pouvoir mort du passé. Or, Derrida nous montre que l'archive est en réalité encore bien vivante et qu'elle est la projection au futur d'un pouvoir présent qui continue à faire sentir ses effets de réel.

Ainsi, le pouvoir du juge ne peut pas être mort, justement parce que c'est un pouvoir. Malgré l'insistance du pouvoir juridictionnel à se draper de « l'application de la loi », nous pouvons déconstruire avec Derrida ce recours au « fondement qui masque ».

La théorie de la décision-comme-archive entre alors en parfaite résonance avec les conclusions du réalisme : là où l'archive cherchait à maîtriser le discours *futur*, la décision-comme-archive, elle, cherche à maîtriser les discours *parallèles* – des autres institutions.

En effet, par la gestion minutieuse des *raisons* que la juridiction accepte de diffuser au soutien de sa décision, elle garde un contrôle sur ce que les autres agents pourront lui faire dire en s'appuyant sur ce texte. La justification est alors pleinement appréhendée dans sa dimension dialogique, rhétorique et instrumentale. Elle cesse d'être une chose qui puisse être dite vraie ou fausse, valide ou invalide. Il n'est plus question de déterminer si une décision est conforme ou valide par rapport à un texte, mais de se concentrer sur les effets de droit qu'elle provoque. On rejoint ainsi l'idée, toute réaliste, du juge et théoricien du droit mexicain Ulises Schmill, selon laquelle ce n'est pas parce que les normes sont valides qu'elles peuvent en produire d'autres, mais c'est parce qu'elles en produisent d'autres qu'elles sont valides (Schmill, 2007, p. 344).

La décision juridictionnelle n'a donc plus à être jugée *in abstracto* par la science du droit (conforme ou pas), mais à être comprise comme un acte qui vise à convaincre un ensemble de destinataires de faire (ou de ne pas), penser, dire certaines choses – sur le modèle de l'archive derridienne.

L'approche derridienne de l'archive permet ainsi d'envisager à nouveaux frais la pensée réaliste sur les décisions juridictionnelles en mettant en avant le *continuum* entre la « décision » (la norme) et sa « justification », en ce que les deux sont en réalité des manifestations du pouvoir tel qu'il est exercé par la juridiction à ce moment donné.
Au-delà de ces similitudes, des prolongements restent à explorer. L'importance que les juridictions donnent à la rature de leur décision laisse à penser que s'y loge une chose vitale, qui n'a pas encore été évoquée ici. La question est de taille puisqu'il s'agit de déterminer ce que les juridictions chercheraient à cacher en raturant leurs décisions.

En partant de notre perspective empirique tout à fait limitée sur l'avis du Conseil d'État d'octobre 1962, on peut noter qu'une thématique récurrente dans les débats a méthodiquement disparu de l'avis : la compétence du Conseil d'État. La disparition de la compétence est tout à fait compréhensible : c'est l'élément le plus sensible du mythe juridictionnel. Si le Conseil d'État discute ouvertement des raisons de fond qui le poussent, ou pas, à agir dans une sphère déterminée, il devient alors manifeste qu'il maîtrise pleinement sa compétence et qu'il est le seul à pouvoir la déterminer à ce moment précis. Il doit alors cacher cette décision d'agir ou de ne pas agir derrière le paravent d'un concept dont il ne revendique pas directement la paternité et qu'il attribue formellement à une autre autorité. D'où la « rature ».

Ainsi, quand Montesquieu dit que la puissance « de juger est, en quelque façon, nulle » (1777, livre XI, chapitre 6.), il s'agirait moins de décrire comment le juge agit vraiment, qu'une injonction à ce qu'il agisse ainsi, à ce qu'il fasse la preuve permanente que sa puissance est nulle. Il semble difficile d'imaginer le parlementaire de Bordeaux, juge réputé, ne pas bien évaluer la force avec laquelle une juridiction peut étendre son autorité. L'affirmation serait alors performative plus que descriptive, comme le dit le professeur Troper dans sa préface aux travaux de Raphaël Paour :

> « Montesquieu était tout sauf naïf. Le fameux passage de l'Esprit des lois sur la puissance de juger qui serait nulle et sur le juge qui ne serait que la bouche qui prononce les paroles de la loi ne vise évidemment pas à décrire la réalité du pouvoir des juges et il n'ignorait pas que jamais les juges ne se bornent, ni ne pourraient se borner, à appliquer la loi par des procédés logiques. Sur ce point comme sur plusieurs autres, il cherchait à construire un modèle de constitution propre à garantir la liberté, c'est-à-dire à énoncer les conditions pour que les citoyens soient libres [...]. » (Troper, dans Paour, 2023, p. 13)
64 Lever le rideau sur ce que l'affirmation de Montesquieu a d'empiri- quement faux est un danger vital pour les juridictions en ce que cela brise le mythe sur lequel leur autorité est assise. Ces considérations stratégiques, elles, ont déjà été longuement développées et mises en lumière par d'autres (Meunier, 1994 ; Paour, 2023). Cependant, la conceptualisation de l'acte juridictionnel comme signification raturée, ou comme rature, était une piste inexplorée et reste encore féconde.

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## NOTES

<footnote n="1">1 Cons. État, 1962, « Archives du Conseil d'État sur le référendum du 28 octobre 1962 », Archives nationales, cote n° 19990025/722.</footnote>

<footnote n="2">2 Colloque L'accès aux sources et aux résultats de la recherche sur le droit, 1er-2 juin 2023, Nanterre, Centre de théorie et analyse du droit.</footnote>

<footnote n="3">3 Sur la question du style du Conseil d'État, on pourra se rapporter à (Brunet, 2015).</footnote>
4 Cons. État, 10 décembre 2018, « Juridiction administrative : nouveaux modes de rédaction des décisions », [https://www.conseil-etat.fr/actualites/juridiction-administrative-nouveaux-modes-de-redaction-des-decisions], consulté le 22 octobre 2024.

5 Cons. État, 10 décembre 2018, « Vade-mecum sur la rédaction des décisions de la juridiction administrative », p. 3-4 [https://www.conseil-etat.fr/actualites/juridiction-administrative-nouveaux-modes-de-redaction-des-decisions], consulté le 22 octobre 2024.

6 Cons. État, 20 septembre 2022, n° 451129, publié au Recueil Lebon.

7 Cons. const., 14 avril 2023, n° 2023-849 DC, § 70.

8 Cons. État, 10 décembre 2018, précit., p. 4.

9 Voir, par exemple, les observations du professeur J.-C. Rotoullié sur la reconnaissance toute prétorienne du caractère de liberté fondamentale ainsi que sur l'indétermination du régime qui lui est applicable (Rotoullié, 2022).

10 Voir particulièrement Llewellyn (1960, p. 37-38) : « The Formal Style is of peculiar interest to us because it set the picture against which all modern thinking has played – call it, as of the last eighty or ninety years, “the orthodox ideology”. That picture is clean and clear: the rules of law are to decide the cases; policy is for the legislature, not for the courts, and so is change even in pure common law. »

11 On se rapportera par exemple à la synthèse faite par P.-L Frier et J. Petit dans leur manuel de droit administratif de l'intensité du contrôle du juge administratif dans le cadre du recours pour excès de pouvoir. Ils montrent avec précision comment les présentations juridictionnelles peuvent être coupées dans un autre sens pour produire une classification tout aussi intéressante, mais fonctionnellement différente, montrant par-là que les catégories du juge peuvent être comprises depuis un autre point de vue que celui adopté par ce dernier (Petit, Frier, 2023, p. 709 et suiv.)

12 Tout particulièrement le PV de la séance ainsi que les éléments documentaires et contributions extérieures.

13 La professeure Danièle Lochak a rapporté, durant le colloque du 2 juin 2023, l'anecdote que les dossiers contentieux sont effectivement relativement vides.

14 Avec toutes les précautions qui s'imposent aux discours rapportés, les archivistes des Archives nationales nous ont confié qu'il leur arrivait régु-
lièrement de renvoyer des cartons au service des archives du Conseil d'État parce qu'ils ne comprenaient pas ce qui s'y trouvait.

15 Voir tout particulièrement l'article de Nicolas Klausser dans ce dossier.

16 Il semblerait ainsi que certaines cotes soient plus complètes quand elles sont conservées au Conseil qu'aux Archives nationales, pénalisant ainsi la « jeune » recherche qui a moins accès aux institutions que des chercheurs mieux reconnus. Par exemple, le dossier consultatif sur le projet de loi soumis à référendum modifiant le mode de scrutin de l'élection du président de la République de 1962 était marqué aux Archives Nationales comme lacunaire parce qu'il manquait le PV. Cela n'a pas empêché un membre émérite de la juridiction – éminent s'il en est – de citer extensive-ment le PV manquant... (Genevois, 2022).

# RÉSUMÉ

## Français

L'accès aux archives juridictionnelles pour l'étude qualitative du droit a un statut complexe. Les décisions juridictionnelles ne produisent d'effets qu'à partir des textes qui sont publiés par la juridiction. L'étude des décisions juridictionnelles n'aurait donc à utiliser les archives que pour lever les ambi-guittés que la lecture du texte de la décision aura soulevées. Toutefois, un rapport plus riche peut être envisagé entre la décision juridictionnelle et ses archives. Pour cela, il faut étudier à nouveau frais l'articulation entre le dit et le non-dit d'un texte juridictionnel. Les notions de « trace » et d'« archive » chez Derrida sont utiles pour renverser la signification du texte juridic-tionnel. Elles permettent de concevoir que les juridictions exercent leur pouvoir non seulement au stade du dispositif, mais aussi, et surtout, à travers la motivation de la décision. La décision juridictionnelle consiste alors moins dans un résultat normatif à situer dans un ensemble, qu'un complexe argumentaire sélectif. Il est notoire que les juridictions accordent une importance cruciale aux fondements qu'elles donnent à leurs décisions. Cette importance se traduit par des choix de conserver ou de masquer certaines raisons qui auront convaincu le juge de décider dans un sens ou dans l'autre. Le texte juridictionnel, en tant qu'il masque autant qu'il révèle les raisons du juge, est un bon cas d'étude pour les notions derridiennes de « trace » ou d'« archive ».

# INDEX

## Mots-clés

Derrida, Conseil d'État, archive, motivation juridictionnelle, trace, architrace
AUTEUR

Victor-Ulysse Sultra

Ancien attaché des Universités, doctorant à l'Université Paris 1, Institut de recherche juridique de la Sorbonne ; victor-ulysse.sultra@dauphine.psl.eu
Diffuser les méthodes, les données et les résultats de la recherche sur le droit
# Construire des outils de connaissance des activités de justice : automatiser l'analyse des décisions de justice ? L'expérience e-Juris

Isabelle Sayn

## PLAN

### Introduction

1. Positionnement théorique

2. Méthode

2.1. Un travail collectif et pluridisciplinaire

2.2. Prémices : l'analyse manuelle d'un corpus de décisions de justice

2.3. Analyse secondaire : l'extraction algorithmique de données du corpus

3. Résultats

3.1. La prévisibilité des décisions

3.2. La validité des analyses fondées sur l'extraction algorithmique de données

4. Discussion

## TEXTE

### Introduction

1. L'expérience e-Juris que cet article se propose de relater résulte du croisement de trois évolutions parallèles : un intérêt croissant pour les analyses de contentieux, une accélération de l'ouverture des données, spécialement dans notre domaine un accès plus large aux décisions de justice, enfin le développement d'outils d'aide à la décision de type barème proposant aux professionnels du droit des références pour décider, particulièrement s'agissant de montants.

2. **Un intérêt croissant pour les analyses de contentieux.** Sur la base théorique de la distinction entre contentieux et jurisprudence (Serverin, 1993), le monde de la recherche sur le droit a développé des analyses de contentieux. Elle consiste dans l'analyse à la fois juridique et statistique d'un échantillon représentatif de décisions de justice
3

rendues par les juridictions du fond, idéalement de première instance. Les questions posées à cet objet sont variables, en fonction des hypothèses posées : quels sont les demandeurs et défendeurs à l'instance et leurs caractéristiques ; quelle partie obtient gain de cause – en tout ou partie ? quels textes sont mobilisés ? quels arguments sont développés et avec quels résultats ? quels sont les montants attribués dans tels et tels cas de figure... ? Certains travaux ajoutent à cet exercice l'appariement des données contenues dans les décisions avec des données qui leurs sont extérieures.

Jusqu'à une période récente, et en tout cas pour la France, ces travaux avaient seulement un objectif de connaissance. Ils sont restés assez peu nombreux, en raison d'une part du peu d'équipes impliquées dans des travaux de recherche empirique sur la justice, d'autre part de leur caractère nécessairement limité compte tenu de l'investissement que ces méthodes d'analyse supposent. Mais, à partir de cette connaissance, on peut aussi envisager d'utiliser les régularités constatées dans l'activité juridictionnelle pour fournir des outils d'aide à la décision. Il s'agit alors de proposer aux professionnels une information sur les solutions globalement fournies dans des affaires comparables, permettant pour les uns (avocats en particulier) d'envi-sager une stratégie contentieuse, pour les autres (magistrats en particulier) d'apprécier leur raisonnement à l'aune des pratiques habi-tuelles de leur communauté. L'usage de rechercher quelques déci-sions comparables pour appuyer un raisonnement n'est évidemment pas nouveau, mais les analyses de contentieux autorisent un change-ment d'échelle. Elles permettent ou permettraient d'accéder à une information plus globale, statistique, illustrative des pratiques habi-tuelles. L'accès annoncé à l'ensemble des décisions de justice du fond par la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique a suscité des vocations et les propositions d'analyses de contentieux se sont multipliées, le marché commercialisant des outils d'aide à la décision parfois qualifiés de justice prédictive, qui permettraient d'anticiper les décisions à venir en se fondant sur ces pratiques habituelles.

4

**L'accélération de l'ouverture des données.** La question de l'accès aux décisions de justice est un enjeu ancien (Serverin, 2009). Que ce soit à l'initiative des juridictions supérieures ou à l'initiative d'éditeurs juridiques, l'écosystème a très tôt mis en place des mécanismes d'accès à la jurisprudence, avec un objectif de connaissance de l'état du droit
5

positif tel qu'interprété par ces juridictions. Les analyses proposées par la doctrine se fondent traditionnellement sur ces décisions, permettant en effet de suivre l'évolution des textes et du sens qui leur est donné.

Au-delà de la possibilité offerte aux citoyens de demander au greffe telle ou telle décision¹ et sous réserve des règles d'accès aux archives, la mise à disposition sans délai de l'ensemble de la production des juridictions, sans sélection préalable des seules décisions considérées comme présentant un intérêt juridique ou jurisprudentiel, a été plus tardive et n'est pas encore achevée. La possibilité d'accéder à la masse des documents produits par le monde de la justice progresse cependant dans le cadre de la politique dite d'open data : en imposant l'ouverture au public de la presque totalité² des décisions de justice rendues par l'ensemble des juridictions, la loi du 7 octobre 2016 et ses suites ont suscité des mises en chantier considérables au sein des juridictions (Girard-Chanudet, 2023). Il s'agit en effet de récupérer en version numérique l'ensemble des décisions rendues³, de les pseudonymiser⁴ et de les reverser ensuite dans une base ouverte à tous et gratuite⁵. Le chantier avance, en conciliant accès aux sources et protection des données personnelles⁶.

6

Anticipant cette ouverture, des entreprises ont proposé sur le marché des produits élaborés à partir des décisions du fond déjà disponibles soit, pour l'ordre judiciaire, les décisions non pénales des cours d'appel. Non anonymisées, elles sont réunies dans la base JuriCA, constituée sous l'autorité de la Cour de cassation⁷ et d'accès payant pour les entreprises alors en charge de l'anonymisation des décisions. Certaines y ont ajouté ou tenté d'y ajouter des décisions obtenues via les greffes, en utilisant la possibilité ancienne et toujours en vigueur d'obtenir des décisions identifiées auprès des greffes des juridictions. Ce procédé est dorénavant expressément exclu pour la fourniture de décisions en masse⁸. La loi de 2016 a donc suscité ou renforcé des projets d'exploitation des décisions de justice, étendus aux décisions de première instance, annoncées comme accessibles et gratuites dans un avenir relativement proche. Ce nouveau matériau devait en effet, dans l'esprit des promoteurs du texte et c'était son objectif affiché, permettre de développer des services nouveaux et donc de la valeur. C'est dans ce mouvement que
se sont développés les outils dits de justice prédictive et les débats
doctrinaux qui les ont accompagnés, avant leur reflux relatif ⁹.

7

L'émergence d'outils d'aide à la décision proposés aux professionnels. Au développement des analyses de contentieux en lien avec l'accélération de l'ouverture des données s'ajoute l'émergence des outils d'aide à la décision proposant aux professionnels du droit des références pour décider. L'usage de barèmes par les professionnels du droit n'est pas nouveau et ils sont progressivement sortis de l'ombre dans laquelle ils ont prospéré (Sayn, Perrocheau, 2019) pour devenir un objet d'étude, indépendamment et avant même l'émergence de la notion de justice prédictive. Ces outils parfois très artisanaux, parfois nombreux sur le même segment contentieux ¹⁰, créés par des praticiens et diffusés de façon très inégale, soulèvent des questions théoriques comparables à celles que soulèvent les outils proposés par les legaltech. Ils sont le plus souvent des barèmes construits ¹¹, tendant à rationaliser la prise de décision du juge avec l'objectif de limiter les disparités entre des situations semblables. Ils sont plus rarement des barèmes constatés, qui ont pour ambition de donner à voir les pratiques habituelles, permettant éventuellement de les reproduire. Le barème Mornet constitue un bel exemple de situation intermédiaire : il adosse aux postes de préjudice corporel, proposés par la nomenclature Dinthilac, des montants de réparation qui sont présentés comme conformes aux pratiques habituelles, sans pour autant qu'ait été conduite une analyse systématique de décisions.

8

Qu'il s'agisse de barèmes construits, élaborés par des professionnels à partir de leur expérience, ou de barèmes constatés, qu'il s'agisse d'outils présentés comme conformes aux pratiques habituelles ou d'outils issus d'une analyse de contentieux, que cette analyse de contentieux résulte d'une analyse manuelle ou d'analyses algorithmiques des décisions de justice, une question commune se pose : dès lors que ces outils prétendent influencer les décisions prises (décisions de justice ou règlements amiables), ne serait-ce qu'en cadrant les prétentions des parties et de leurs avocats, la mise en débat des choix et des techniques qui ont présidé à leur fabrication est essentielle, quels que soient les procédés utilisés pour y parvenir, artisanaux ou numériques. Cette préoccupation n'a pas prospéré s'agissant des outils artisanaux qui ont précédé l'émergence de la notion de
justice prédictive. En revanche, elle suscite des débats s'agissant des
outils dorénavant issus d'analyses algorithmiques, parallèlement aux
préoccupations portant sur leurs usages et la transformation crainte
du travail du juge. C'est donc au croisement de ces différentes évolu-
tions que se positionne l'expérience e-Juris relatée dans ce texte.

# 1. Positionnement théorique

9

L'approche proposée est radicalement empirique et ne se positionne
pas d'emblée par rapport à l'ensemble de la littérature juridique qui
s'est interrogée sur les bienfaits, les risques ou les évolutions atten-
dues de la justice prédictive¹². A particulièrement été discuté le
risque de déshumanisation et d'automaticité, jusqu'à évoquer les
« robots juges », opposé au bénéfice d'une meilleure régularité des
décisions dans une perspective d'égalité (Archives de philosophie du
droit, 2018 ; Les cahiers de la justice, 2019). Le risque de disparition de
la hiérarchie des juridictions et de leur production, avec l'introduc-
tion d'une logique de common law dans notre raisonnement juridique
a également été très discuté (Cadiet, Chainais, Sommer, 2022 ; Cour
de cassation, 2024). Les réflexions conduites sur l'intelli-
gence artificielle¹³ appliquée à la justice ont également mis en
lumière de façon inédite à notre connaissance les « biais » contenus
dans les décisions de justice, au sens de l'existence de déterminants
des décisions qui ne seraient pas des critères légaux de décision. Au-
delà du syllogisme judiciaire, on admet aujourd'hui plus facilement
qu'hier que la décision de justice est aussi une construction humaine,
nécessairement élaborée en partie à partir d'autres déterminants que
les seuls critères légaux de décision, y compris les décisions des juri-
dictions du fond¹⁴.

10

Cette préoccupation confirme l'intérêt des analyses de contentieux et
répond de façon indirecte à la question de la légitimité de l'usage de
barèmes comme outils d'aide à la décision : si l'on admet l'existence
de biais, peut-on les mettre en évidence – au moins en partie – à
l'aide des analyses de contentieux, qu'elles soient manuelles ou algo-
rithmiques ? si oui, les constats issus de l'analyse de contentieux
peuvent-ils ou doivent-ils alors être introduits dans un outil d'aide à
la décision qui serait seulement constaté, biais compris ? ou, au
contraire, le recours à un barème peut-il remédier, même partielle-
ment, à l'introduction de biais dans le processus décisionnel ? Encore
en amont de ce questionnement sur l'usage des barèmes issus des
analyses de contentieux, l'expérimentation rapportée ici tente de
répondre à une interrogation finalement très terre-à-terre : en quoi
les techniques évoquées sont-elles capables de répondre aux qualités
qu'on leur prête en termes de justesse des données mobilisées et
donc des résultats proposés ? Est-on assuré de leur fiabilité, au sens
de connaissance consolidée des critères de décision constatés et
utiles pour décider ? Partant, dans quelle mesure peut-on les laisser
participer, même a minima, à la prise de décision rendue au nom du
droit, que ce soit à l'occasion de leur usage par les magistrats, encore
très confidentiel, ou à l'occasion de leur usage par les parties et leurs
avocats ? Plus précisément, du seul point de vue méthodologique, et
indépendamment de la possible élaboration d'outils d'aide à la déci-
sion, peut-on utiliser les techniques algorithmiques d'analyse des
décisions pour produire des analyses de contentieux à moindre coût
et donc envisager de les multiplier, offrant ainsi à la communauté une
meilleure connaissance de la production des juridictions, jusque-là
globalement inconnue ? Les techniques algorithmiques d'analyse des
décisions peuvent-elles effectivement permettre l'élaboration à
moindres frais d'outils d'aide à la décision reflétant les pratiques
professionnelles ? À supposer que ce point soit acquis, ces techniques
peuvent-elles être mobilisées dans une perspective de justice prédic-
tive ?

11 C'est pour avancer sur ces questions qu'a été conçu le projet « e-Juris », un groupe de travail réunissant juristes, économistes, informaticiens et statisticiens. L'expérimentation conduite et ses conclusions sont présentées dans ce texte, sans rentrer toutefois dans une présentation technique du travail d'analyse réalisé par des informaticiens, statisticiens ou économistes, exposée par ailleurs<sup>15</sup>.

## 2. Méthode

12 En s'appuyant sur les résultats d'une analyse de contentieux menée au préalable dans le cadre du projet ANR COMPRES<sup>16</sup>, l'objectif général de ce groupe a été de comparer les résultats obtenus par l'analyse manuelle qui avait été réalisée à cette occasion aux résultats d'une analyse algorithmique menée sur le même échantillon de déci-
sions : les données extraites *via* l'analyse algorithmique sont-elles de qualité au moins équivalente aux données extraites *via* une analyse manuelle ou en tout cas suffisante pour produire des informations utiles ? Parallèlement, les données issues de l'analyse manuelle ont été mobilisées dans une perspective de justice prédictive : les déterminants extraits des décisions analysées permettent-ils effective-ment d'anticiper les décisions à venir ?

## 2.1. Un travail collectif et pluridisciplinaire

13

D'une façon générale, il faut souligner la nécessaire imbrication disciplinaire qu'implique ce type de projet et le travail incrémental que nous avons dû réaliser. L'interdisciplinarité est nécessaire parce que la lecture des décisions, leur compréhension, le choix et l'interprétation des données extraites imposent une lecture juridique en même temps que les méthodes utilisées relèvent d'autres disciplines. L'acculturation croisée à laquelle nous avons abouti ne suffit pas à rendre les uns et les autres autonomes dans ce type d'activité, même si l'on assiste à la marge à l'émergence de chercheurs qui peuvent assumer cette double compétence. Le travail incrémental a été réalisé à l'occasion des multiples réunions de travail organisées au cours de ce projet, nous permettant de faire le point sur son avancement et de faire les choix qui s'imposaient au fur et à mesure des constats que nous pouvions faire. La vie de ce groupe a ainsi permis à chacun de monter en compétence sur ces questions à l'origine très nouvelles, non seulement à partir de l'expérimentation qui a été menée mais également grâce aux échanges qu'il a rendus possibles entre les disciplines concernées et aux interventions assurées au cours du processus par des intervenants extérieurs au groupe. L'activité de ce groupe s'est déroulée sur plusieurs années alors que les techniques d'analyse automatique du contenu des décisions de justice mises en œuvre évoluent, pas tellement sur le terrain du traitement du langage naturel (TLM) mais sur celui de l'apprentissage automatique (intelligence artificielle). Mais les conclusions auxquelles nous aboutissons relèvent finalement beaucoup plus de l'application à notre corpus de techniques de TLM que de techniques d'apprentiss-
sage automatique, comme c'est d'ailleurs le cas semble-t-il de l'essentiel des produits commerciaux proposés sur le marché.

## 2.2. Prémices : l'analyse manuelle d'un corpus de décisions de justice

Le projet e-Juris s'est appuyé sur la recherche COMPRES évoquée *supra*¹⁷, qui s'interrogeait sur les fondements théoriques, empiriques et politiques du versement d'une prestation compensatoire après divorce¹⁸. En effet, bien que les conditions économiques et sociales du versement de cette prestation soient encore réunies, son principe est contesté, les montants fixés sont en baisse continue, elle semble ne pas être demandée dans des circonstances où elle pourrait être octroyée et elle est prévue dans seulement 12,5 % des divorces (Belmokhtar, Mansuy, 2016).

Partant du constat d'une règle de droit très ouverte¹⁹, dont les praticiens affirment qu'elle les aide bien peu à apprécier les montants adéquats, l'objectif de cette recherche était notamment de détecter, au sein de ces décisions de justice, les déterminants du montant des prestations compensatoires finalement fixé par le juge. Il s'agissait également d'apprécier dans quelle mesure des situations susceptibles de conduire à la fixation d'une prestation compensatoire pouvait ne pas faire l'objet de demandes. L'équipe a donc procédé à l'analyse d'un corpus de quelque 5000 décisions de divorce rendues par des juges aux affaires familiales. Le projet supposait, outre un accès aux décisions²⁰, la lecture d'un nombre suffisant de décisions pour élaborer une grille de lecture adaptée à toutes les hypothèses rencontrées et aux objectifs poursuivis, des tests de la grille et son adaptation progressive, une formation des codeurs, puis la lecture de la totalité des décisions pour saisir les données. Ce travail de grande ampleur a été rendu possible grâce à une collaboration étroite avec le service statistique du ministère de la Justice dont les agents ont spécialement été formés à cet exercice.

Les données recueillies concernaient les critères légaux de décision fournis au juge par l'article 271 du Code civil qui sont, « notamment », la durée du mariage, l'âge et l'état de santé des époux, leur qualification et leur situation professionnelles, les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour
l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer
ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la
sienne, le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital
qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial, leurs droits
existants et prévisibles et enfin leur situation respective en matière
de pensions de retraite « en ayant estimé, autant qu'il est possible, la
diminution des droits à retraite qui aura pu être causée, pour l'époux
créancier de la prestation compensatoire » par ses choix profession-
nels. On remarquera d'emblée la difficulté à extraire certaines de ces
informations à partir de la lecture des décisions. Elles peuvent pure-
ment et simplement être passées sous silence, le magistrat devant
décider à partir des éléments d'informations qui lui sont soumis et
son pouvoir de contrôle étant d'autant plus limité qu'il est confronté à
un accord des parties, y compris au sein d'une procédure conten-
tieuse. Elles peuvent également être évoquées par le juge comme une
affirmation des parties, la formulation de la décision laissant penser
que ces affirmations resteraient à démontrer. Elles peuvent enfin être
reprises dans le corps de la décision de façon incomplète et éparse,
l'absence de normalisation des énoncés permettant une grande varia-
bilité d'une décision à l'autre. C'est le cas en particulier pour la
description des ressources des parties, plus encore pour l'évocation
des ressources à venir. Or cet élément est essentiel, puisque la pres-
tation compensatoire est due pour « compenser, autant qu'il est
possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les condi-
tions de vie respectives²¹ ». Pour ce type d'informations, la saisie
imposait donc une attention particulière de l'équipe à la fois dans la
construction de la grille de lecture des décisions et au stade du
codage. Pour d'autres informations en revanche, la saisie était relati-
vement simple, tel que l'âge des époux, le nombre et l'âge des enfants
ou la durée du mariage, même si ces informations devaient faire
l'objet d'une reconstruction, par exemple lorsque l'âge des enfants
doit être déduit de leur date de naissance. Il faut enfin noter que le
juge peut fonder sa décision sur tout ou partie de ces critères, et
possiblement sur d'autres, sa motivation étant intimement liée aux
arguments développés par les parties. Au-delà des critères légaux, la
saisie effectuée concernait aussi des critères non prévus par la loi,
dont on avait formulé l'hypothèse qu'ils pouvaient exercer une
influence sur le montant de la prestation compensatoire. Parmi eux,
on citera la cause du divorce, particulièrement le divorce pour faute
exclusive, une demande de dommages et intérêts, le sexe du juge ou
encore le ressort de la juridiction. Certains sont des critères non
légaux, indifférents à la loi, tels que le sexe du juge ou le ressort de la
juridiction. D'autres sont des critères que l'on peut qualifier de
contraire à la loi, telle que la cause du divorce, dans la mesure où les
réformes successives depuis 1975 se sont efforcées de rompre le lien
entre les causes du divorce et ses conséquences pécuniaires. La saisie
concernait enfin les montants de prestation compensatoire
demandés, offerts et finalement fixés, le rôle des demandes dans la
décision finale étant majeur.

Cette méthode de recueil de données, coûteuse en temps et en énergie, a permis de produire des résultats avérés, y compris en tenant compte de la marge incompressible d'erreurs de saisies, permettant à la fois de fournir des données statistiques jusque-là inconnues (Belmokhtar, Mansuy, 2016), et de réaliser des analyses économétriques permettant de mieux identifier les déterminants du montant de la prestation compensatoire. L'analyse des données a ainsi permis à l'équipe de recherche d'établir des liens entre certains des déterminants recherchés et le montant de la prestation compensatoire. A pu ainsi être établi un lien certain avec la durée du mariage (critère légal), avec la faute exclusive dans le divorce (critère contraire à la loi) ou avec le sexe du juge (critère a-légal) [Jeandidier, 2023], les juges femmes semblant plus sévères avec les demandeuses, alors que les femmes constituent les bénéficiaires de cette prestation plus de neuf fois sur dix (Belmokhtar, Mansuy, 2016).

Ces données étant acquises (manuellement), le projet e-Juris s'est donné pour objectif de tester l'extraction algorithmique de données et de valider ou pas le recours à cette méthode pour la recherche. Ce test permet également plus globalement de mieux apprécier les capacités des méthodes algorithmiques d'extraction de données et partant les outils qui s'en réclament. Parallèlement, et à partir des données acquises manuellement, a été approfondie la possibilité de prévoir les décisions à venir.
## 2.3. Analyse secondaire : l'extraction algorithmique de données du corpus

C'est donc armée des données extraites manuellement et des analyses qui en avaient été faites que l'équipe s'est attelée à faire le même exercice à partir d'une extraction automatique des données utiles à l'analyse, après avoir reçu une autorisation d'utilisation secondaire des décisions collectées pour COMPRES et jusque-là conservées sous forme papier sur les étagères du service statistique du ministère de la Justice²². La première opération a donc été de numériser ces documents et de les océriser, afin de transformer les images ainsi obtenues et de les traiter comme du texte. Ce préalable indispensable est signalé ici parce que ces opérations ont eu une conséquence sur la qualité des documents traités, des documents nativement numériques étant plus « propres », limitant ainsi même pour une part réduite la qualité des résultats obtenus.

Les techniques envisagées au départ relevaient de l'apprentissage automatique supervisé. Il s'agissait d'« étiqueter » un nombre suffisant de décisions, en donnant manuellement un label à des sections de texte identifiées dans les décisions (ici : « durée du mariage », là : « montant de la prestation compensatoire demandée »), de façon que la machine puisse ensuite appliquer cette même technique à d'autres décisions (apprentissage machine), ce qui a ainsi permis de traiter un grand nombre de décisions. Nous avons pu ainsi tester plusieurs logiciels d'étiquetage mais, face aux difficultés rencontrées, nous avons dû renoncer et opter pour d'autres techniques, relevant pour l'essentiel du traitement automatique du langage naturel (TAL).

## 3. Résultats

Le premier résultat concerne la possibilité de produire des prédic-tions à partir de l'analyse des décisions, le second, la validité des analyses fondées sur l'extraction algorithmique de données des décisions.
## 3.1. La prévisibilité des décisions

Une évaluation de la possibilité de prévoir les décisions à venir en se fondant sur les données issues des décisions précédemment rendues a été effectuée à partir de données extraites manuellement, extrêmement fouillées et dont on connaît l'exactitude. Sans revenir sur le détail de l'étude en question (Jeandidier, Ray, Mansuy, 2020), conduite par des économistes, on en retiendra simplement la conclusion : la grande variabilité des montants de prestation compensatoire, toutes choses égales par ailleurs, ne permet pas d'anticiper les décisions à venir. Autrement dit, et en prenant le risque de généraliser, l'anticipation serait possible seulement pour des contentieux dans lesquels la dispersion des décisions est réduite, alors même que la faiblesse de la dispersion rend un outil de prévisibilité moins utile. On entend ici par dispersion des décisions la variabilité des résultats obtenus dans des situations pourtant semblables. À l'inverse, s'agissant de décisions plus dispersées comme c'est le cas en matière de prestation compensatoire, liée à des critères de décision nombreux, non hiérarchisés, parfois difficiles à manipuler ou même contradictoires²³, cette prévisibilité ne peut pas être déduite de l'analyse des décisions déjà rendues. Ce constat constitue un argument important pour considérer que l'on ne peut pas produire de barèmes constatés sur ces terrains, c'est-à-dire des barèmes qui auraient pour ambition de reproduire l' existant pour informer les praticiens des pratiques habituelles.

## 3.2. La validité des analyses fondées sur l'extraction algorithmique de données

Là encore sans entrer dans le détail des opérations effectuées, on retiendra que ce projet d'extraction automatisée de données a obtenu des résultats pour le moins mitigés. Les techniques utilisées se sont révélées incapables de capter un grand nombre des éléments d'information contenus dans les décisions et nécessaires à l'analyse, alors même que nos échanges réguliers avaient abouti à réduire assez drastiquement les informations à extraire par rapport aux informations extraites manuellement. Le cas le plus extrême est sans doute celui des ressources des époux ou de leur capital, déjà difficiles à
capter à partir d'une saisie manuelle. Des informations plus basiques ont cependant pu être extraites, avec un taux de fiabilité plus ou moins important selon la variabilité de la façon dont l'information apparaît dans la décision de justice, renvoyant ainsi au formalisme des décisions.

24 La fiabilité des données extraites est parfois sujette à caution, y compris pour certaines données chiffrées pourtant les plus faciles à extraire (dates, nombre d'enfants, montants en euros, âges). S'agissant du montant des prestations compensatoires finalement retenu, il a fallu commencer par distinguer le dispositif de la décision de ses autres parties, afin de le capter en évitant des confusions avec d'autres montants contenus dans la décision, en particulier la prestation demandée. Ensuite, la pauvreté des données extraites automatisquement, même fiables, ne permet pas de fournir une analyse des déterminants des décisions dès lors qu'elle doit se limiter aux critères les plus faciles à capter et par conséquent négliger les autres, y compris lorsqu'ils relèvent de la loi.

25 Peut-être le caractère très évolutif des techniques mises en œuvre permettra-t-il un jour des extractions plus fouillées et plus fiables mais, indépendamment des progrès techniques, c'est la question de la rédaction des décisions de justice qui est posée. On constate en effet que les décisions sont des œuvres essentiellement littéraires, dont la rédaction est liée à la plume de leur auteur, y compris lorsqu'il s'agit de reprendre des informations factuelles telles que la durée du mariage ou le nombre des enfants qui en sont issus ou même de distinguer les différentes parties de la décision (motifs, dispositif). Si cette diversité d'expression écrite soulève peu de difficultés pour un lecteur humain, ce n'est pas le cas pour une « lecture » automatisée. On remarquera cependant que le même constat peut être fait pour une lecture humaine, dès lors qu'il s'agit d'informations plus complexes. Même un lecteur humain ne peut que difficilement systématiser ou même retrouver les informations recherchées dans la décision, s'agissant par exemple des ressources des époux, celles-ci n'étant pas normalisées à partir d'un vocabulaire stabilisé. La comparabilité des décisions s'en trouve diminuée.

26 La rationalisation et l'harmonisation formelle des décisions judiciaires rendues par les juridictions du fond pourraient constituer une sorte
d'effet retour du développement annoncé des outils d'aide à la décision fondés sur des analyses de contentieux : ne faut-il pas formaliser plus la rédaction des décisions pour rendre leur analyse comparée plus facile ? Cet effet s'articule avec une volonté qui semble émerger de standardiser la rédaction des décisions et de les rendre plus lisibles. Cette évolution devrait cependant considérer le caractère souvent incomplet, contredit ou incertains des informations fournies au juge, qui doit malgré tout décider, ensemble qui n'est sans doute pas étranger à ces rédactions mouvantes (Cottin, 2024).

27

Quoi qu'il en soit, une analyse parallèle réalisée dans le cadre d'e-Juris montre qu'une rédaction plus maîtrisée, partagée par l'ensemble des magistrats rédacteurs, permet des analyses des décisions rendues par les juridictions administratives qui ne seraient pas possibles avec des décisions judiciaires. Il est ainsi possible de faire ressortir l'utilisation implicite des jurisprudences issues du Conseil d'État, contenues dans ses considérants de principe, dans l'ensemble des décisions des cours administratives d'appel publiées dans la base de données JADE. Ces décisions reprennent en effet les jurisprudences exprimées sous la forme de considérants de façon suffisamment fidèle pour qu'ils puissent être détectés automatiquement, les formulations utilisées par le Conseil d'État n'étant pas ou très peu modifiées par les auteurs des décisions d'appel. Il est ainsi possible de suivre dans le temps et dans l'espace le destin de telle ou telle (Massein, 2023).

## 4. Discussion

28

Les tentatives d'extraction automatisée de données réalisées dans le cadre d'e-Juris s'inscrivent dans un projet visant à multiplier les analyses de contentieux, qui seraient dorénavant plus facilement réalisables, ce qui permettrait de mieux connaître les déterminants des décisions de justice et partant de fournir des outils d'aide à la décision. Mais, au-delà des limites techniques de l'extraction automatique des données, l'exercice de l'analyse de contentieux, même avec des données suffisamment précises et fiables, comporte ses propres limites, de sorte que le projet d'en déduire des outils d'aide à la décision doit être regardé avec précaution. Ces limites concernent tout autant les analyses issues d'une extraction automatiques que les
analyses issues d'une extraction manuelles. Cependant, l'open data
des décisions de justice, le développement attendu d'analyses qui y
est associé, l'offre relativement nouvelle d'outils commerciaux qui se
positionnent sur ce marché et les réflexions qu'elle a suscitées
(Dumoulin, 2022) renforcent la nécessité de mettre ces limites
en lumière.

Première limite : ce type d'exercice ne concerne qu'une partie seule-
ment de la démarche intellectuelle du juge et n'a pas pour objectif
de reconstruire ex post le raisonnement des juges. Il s'agit seulement
de se donner les moyens de mieux connaître l'activité des juges du
fond, largement méconnue et, s'agissant de la recherche des détermi-
nants de la décision rendue, de donner à voir les liens entre différents
éléments factuels contenus dans la décision. L'ensemble permet de
mieux appréhender l'exercice, par le juge, de son pouvoir souverain
d'appréciation, que ce soit sur le terrain de l'utilisation qu'il fait des
critères légaux de qualification ou sur celui de la détermination
de quantum.

29

L'exercice n'en est pas moins déstabilisant pour un système juridique
légaliste, vertical, dans lequel le pouvoir d'appréciation des juges du
fond reste relativement transparent dès lors que la focale est mise sur
la loi et son interprétation jurisprudentielle, essentiellement issue des
juridictions supérieures. De façon certes un peu caricaturale, le reste
ne relèverait pas véritablement du droit mais de la « pratique ». Cet
aspect du phénomène juridique ne fait d'ailleurs pas l'objet d'un
enseignement, sous réserve peut-être du développement des
cliniques du droit ou, dans une moindre mesure, des ateliers locaux
de jurisprudence. La mise en évidence de déterminants non légaux
des décisions est d'autant plus déstabilisante qu'elle constitue une
forme de concrétisation ou de démonstration de l'aléa judiciaire,
pouvant ainsi mettre en évidence à la fois l'inégalité de traitement des
justiciables et la présence de critères exogènes qui pèsent sur la prise
de décision. On peut en effet comparer, avec ces techniques, les déci-
sions rendues par un même juge, testant ainsi la constance de son
raisonnement dans le temps, entre différents juges (ce qui ne néces-
site pas de lever leur anonymat) ou entre différentes juridictions. On
peut également mettre en évidence le poids de critères a-légaux ou
illégaux dans la décision finalement retenue, comme c'est le cas dans
notre expérimentation de la faute exclusive dans le divorce²⁴.

30
31 Deuxième limite : l'analyse de contentieux rapportée ici se fonde seulement sur les données contenues dans les décisions elles-mêmes, indépendamment des facteurs extérieurs qui pourraient peser sur les décisions rendues. Cette limite peut cependant être dépassée et l'a parfois été, en ajoutant à ces données des informations issues d'autres sources, par exemple des données socio-économiques (Fréchet,nut, 2020). On peut même envisager qu'elles soient issues d'autres décisions de justice, mais cet appariement suppose d'accéder à des décisions non pseudonymisées<sup>25</sup>, ce qui permet de réunir l'ensemble des décisions concernant une seule et même partie. Ce sera le cas dans un avenir proche s'agissant des personnes morales. S'agissant des parties personnes physiques, cette extension reste soumise à la possibilité d'accéder aux décisions avant leur pseudonymisation pour leur reversement dans Judilibre, ce qui reste discuté (Sayn, 2023), ce type de projet étant dans tous les cas soumis à des obligations strictes de protection des données personnelles.

32 Troisième limite : les difficultés rencontrées pour extraire des informations suffisamment précises pour apprécier le poids de certains des critères retenus pour l'analyse et la mise en évidence du rôle de déterminants non légaux dans la prise de décision incitent à une grande prudence sur le développement d'outils d'aide à la décision qui seraient supposés refléter l'activité juridictionnelle, qualifiés de barèmes constatés. En effet, les difficultés d'extraction d'informations pour apprécier le poids de tel ou tel critère peuvent aboutir à le passer sous silence, en limitant les outils proposés aux informations automatiquement accessibles. Et feraient-ils effectivement l'objet d'une extraction, que faut-il faire en présence de critères a-légaux ? Faut-il les intégrer à de tels outils dès lors qu'ils prétendent aider les professionnels à décider ? Les avocats peuvent être sensibles au rôle que jouent des facteurs non légaux dans la prise de décision du juge, dans une perspective stratégique, mais qu'en serait-il des juges, qui abandonneraient ainsi la prétention de juger en droit ? Plus globalement, et de façon très classique, les analyses produites dépendent des données extraites et des questions posées à l'objet et, pour reprendre l'exemple de la prestation compensatoire, certaines analyses pourraient négliger le montant de la demande tandis que d'autres refuseraient de questionner le rôle du sexe du juge. Pour
33

cette raison, il n'est pas envisageable de proposer aux praticiens des
barèmes dits constatés, à la fois parce que le constat est incomplet et
parce qu'ils charrient des critères non légaux. Si l'élaboration d'outils
d'aide à la décision est jugée opportune, ceux-ci doivent donc être
construits à partir des critères légaux de décision, en négligeant les
critères non légaux possiblement repérés. Ils permettront ainsi de
réduire la disparité des décisions justement en limitant le poids des
critères non légaux, pour recentrer le raisonnement du juge sur les
seuls critères légaux.

L'extraction de données issues des décisions de justice permet de produire des connaissances en rendant possible l'analyse à la fois statistique et juridique des décisions, mais c'est un processus long et complexe, coûteux en temps et en énergie. Sous réserve de progrès techniques – ou peut-être de l'utilisation d'autres techniques –, l'extraction automatique de données pourrait permettre à terme de multiplier les analyses et donc de multiplier ces connaissances, dans le temps (passages répétés) et dans l'espace, concernant des conten- tieux plus nombreux et plus diversifiés. Notre groupe a cependant montré qu'en l'état actuel des techniques disponibles, une extraction de données de qualité suffisante est illusoire. Par ailleurs, et compte tenu de l'existence de déterminants a-légaux des décisions, cette production de connaissances n'est pas suffisante pour permettre la production d'outils d'aide à la décision : il n'est pas possible de trans- férer directement l'une à l'autre. D'une part, la production de connaissances impose un appareil méthodologique élaboré et soumis à la critique des pairs, processus qui ne s'impose pas aux opérateurs privés du marché. D'autre part, les connaissances ainsi produites, fussent-elles fiables, ne sauraient être directement reversées dans un outil d'aide à la décision sans distinguer ce qui relève du droit (critères légaux de décision) et ce qui relève des biais constatés dans les pratiques habituelles des juges. Si la production de connaissances fiables constitue un préalable indispensable – et nous venons de montrer que cette fiabilité reste à démontrer – elle n'est donc pas suffisante. On ne peut donc qu'appeler de nos vœux une régulation des outils mis à la disposition des professionnels 26. Il n'en reste pas moins que les analyses de contentieux et leur développement attendu, lié à celui des analyses algorithmiques de contenu, pourrait
aboutir à mieux connaître le fonctionnement de la justice, si tant est
que les chercheurs se saisissent de cet objet.

BIBLIOGRAPHIE

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article ont été consultées le
25 novembre 2024.

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## NOTES

<footnote n="1">1 Art. 1440 et suiv. du Code de procédure civile.</footnote>

<footnote n="2">2 Pour un tableau des dispositions établissant des exceptions à la publicité des décisions rendues en matière civile et pénale, voir Cadiet (2017, Annexes 1 et 2).</footnote>

<footnote n="3">3 Soit près de 3 millions de décisions par an pour le seul ordre judiciaire.</footnote>
4 La pseudonymisation est définie comme « le traitement de données à caractère personnel de telle façon que celles-ci ne puissent plus être attribuées à une personne concernée précise sans avoir recours à des informations supplémentaires », ces informations supplémentaires pouvant être conservées séparément et de façon sécurisée pour garantir l'absence ultérieure de ré-identification (art. 4 du Règlement général sur la protection des données).

5 Pour les décisions judiciaires, voir la base Judilibre sur le site de la Cour de cassation.

6 Sur les débats qui ont eu lieu, notamment sur le périmètre de l'anonymisation des décisions et le retrait des noms de juges, voir Cadiet (2017).

7 On tiendra ici pour négligeables les décisions du fond proposées par Légifrance, dans la mesure où elles sont peu nombreuses et que leur sélection est aléatoire, empêchant toute espèce de représentativité.

8 Circulaire NOR JUSB1833465N du 19 décembre 2018 relative au traitement des demandes de copie de décisions judiciaires émanant de tiers à l'instance, [https://www.justice.gouv.fr/sites/default/files/migrations/por tail/bo/2018/20181231/JUSB1833465N.pdf].

9 Pour une présentation et une analyse de ces débats, voir Dumoulin (2023) ; voir également Cadiet, Chainais, Sommer (2022).

10 En matière de prestation compensatoire par exemple, qui constitue sans doute l'exemple le plus extrême, on compte au moins 11 barèmes différents proposés aux praticiens pour les aider à fixer un montant.

11 Sur la distinction entre barème construit et barème constaté, voir Serverin (2004).

12 Pour une présentation approfondie des débats doctrinaux suscités par l'émergence réelle ou supposée d'une justice prédictive, voir Dumoulin (2022).

13 L'utilisation marketing de l'expression « intelligence artificielle » rend son usage parfois délicat. On peut retenir en dernière analyse qu'il s'agit des techniques numériques qui relèvent de l'apprentissage machine, mais elle est aussi souvent employée pour désigner des techniques « simplement » algorithmiques. C'est la raison pour laquelle, dans la suite de cet article, on préférera utiliser l'expression « analyse algorithmique de décisions » ou « extraction algorithmique de données ».
14 Voir sur ce point les travaux de N. Przygodzki-Lionet, notamment Psychologie et justice. De l'enquête au jugement (Przygodzki-Lionet, 2012).

15 Voir Sayn, Rivollier (2023).

16 Voir [https://anr.fr/Projet-ANR-12-BSH1-0002].

17 Ibid.

18 Art. 270, al. 2, C. civ. : « L'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives [...]. »

19 Les articles 270 et 271 C. civ. proposent aux juges des critères de décision nombreux, non hiérarchisés, non exhaustifs et ambigus en ce qu'ils oscillent entre logique alimentaire (assurer des ressources minimales), logique de compensation (compenser la disparité des revenus) et logique indemnitaire (compenser le manque à gagner de l'épouse lié à son investissement domestique).

20 Disposer d'un tel corpus de décisions de première instance, représentatif sur le plan national, était alors exceptionnel et, en attendant l'achèvement du projet de mise à disposition des décisions, l'est toujours. Le site Judilibre propose aujourd'hui les décisions rendues par neuf tribunaux judiciaires, sachant que le calendrier prévu par l'arrêté du 28 avril 2021 prévoyait la mise en disposition de l'ensemble des décisions des tribunaux judiciaires au 30 septembre 2025. Ce calendrier a fixé les dates du 30 juin 2023 et du 31 décembre 2024 s'agissant des décisions rendues respectivement par les conseils de prud'hommes et les tribunaux de commerce, mais le chantier est toujours en cours.

21 Art. 270 C. civ.

22 Constitutive d'archives, cette autorisation est donc passée par le responsable des archives du ministère de la Justice sans l'implication duquel la réalisation de ce projet n'aurait sans doute pas été possible.

23 Comment concilier la référence aux besoins de l'époux et aux ressources de l'autre, qui renvoie à une logique alimentaire (art. 271, al. 1, C. civ.) avec la notion de compensation de la disparité des conditions de vie après le divorce (art. 270, al. 2, C. civ.) ? Sur les différentes logiques à l'œuvre, voir Sayn, Bourreau-Dubois (2017).

24 Bien d'autres hypothèses peuvent être testées. Par exemple, et de façon plus iconoclaste : Deschamps, Mansuy, Jeandidier (2022).
25 Pour rappel, les données à caractère personnel ont été retirées d'une décision pseudonymisée, sans pour autant que celle-ci ne puisse plus être attribuée aux parties concernées, à partir d'informations supplémentaires et de croisement de données. C'est la raison pour laquelle on évite le terme d'« anonymée », qui suppose l'impossibilité de réattribution ultérieure.

26 On remarquera cependant que des outils existent déjà, assez nombreux et très utilisés, sans aucune régulation. Peut-être l'arrivée sur le marché d'outils issus des analyses algorithmiques va-t-elle faire évoluer le débat (Sayn, Perrocheau, 2019).

# RÉSUMÉ

## Français

La loi du 7 octobre 2016 a suscité ou renforcé des projets d'exploitation des décisions de justice, étendus aux décisions de première instance annoncées comme accessibles et gratuites dans un avenir relativement proche. C'est dans ce mouvement qu'ont été développés des outils algorithmiques d'analyse de décisions. Bien avant ce mouvement, le monde de la recherche sur le droit avait développé des analyses de contentieux, restées assez peu nombreuses. Les questions posées sont variables : quels sont les demandeurs et défendeurs, quelle partie obtient gain de cause, quels arguments sont développés, quelles solutions sont retenues... ? Ces travaux produisent des connaissances nouvelles sur l'activité juridictionnelle à partir de l'analyse des (ir)régularités contenues dans les décisions. On peut également envisager que ces régularités soient utilisées pour fournir des outils d'aide à la décision. Dès lors que ces outils prétendent influencer les décisions de justice, leur fiabilité devait être interrogée. Par ailleurs, le recours à ces méthodes dans une perspective de connaissance, séduisant, devait être testé. C'est à ces préoccupations qu'a tenté de répondre le groupe de travail interdisciplinaire « e-Juris » et ce sont ses conclusions, très mitigées, que cet article retrace.

# INDEX

## Mots-clés

jurimétrie, décisions de justice, contentieux, extraction algorithmique de données, intelligence artificielle
# AUTEUR

Isabelle Sayn

Directrice de recherche au CNRS, Centre Max Weber (UMR 5283, CNRS, ENS Lyon, Université Jean Monnet Saint-Étienne, Université Lumière Lyon 2) ; isabellesayn@cnrs.fr
# Les données de la recherche comme biens communs. La pluralité des régimes de communalité

Marie Cornu

## PLAN

1. La détermination de la part de communalité : incertitudes et opacités

1.1. La construction chaotique du droit des données

1.2. L'instabilité du droit des données

2. Préserver la part de communalité, les fronts de résistance

2.1. Du côté des usages, des inventions *contra legem*

2.2. Du côté du droit, lorsque l'usage a raison du droit

## TEXTE

1. Les sources et résultats de la recherche sur le droit, que l'on pourrait qualifier ensemble de données de la recherche sont les données reçues ou produites à partir desquelles s'élabore la recherche. En réalité, la notion n'est guère circonscrite dans le droit, ni celle de données, ni même celle de données de la recherche. Les données de la recherche paraissent dans plusieurs textes, mais elles n'ont pas pour autant fait l'objet d'une définition générique comme le souligne Agnès Robin dans son ouvrage de référence (2022). Certaines de ces définitions ne sont pas dénuées d'intérêt. L'étude d'impact de la loi sur la République numérique considère les données de la recherche comme :

> « Des données factuelles issues d'observations, d'enquêtes, de corpus, d'archives, d'expériences ou d'analyses computationnelles, enregistrées sous tout format et sur tout support dans une forme brute ou après avoir été traitées ou combinées et sur lesquelles se fondent les raisonnements du chercheur et qui sont jugées nécessaires à la validation des résultats du chercheur. »

2. Cette définition était plus substantielle que celle que donnait l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE)
en 2007. Quant à la directive dite *open data*¹, elle les définit ainsi :

> « Documents se présentant sous forme numérique, autres que des publications scientifiques, qui sont recueillis ou produits au cours d'activités de recherche scientifique et utilisés comme éléments probants dans le processus de recherche, ou dont la communauté scientifique admet communément qu'ils sont nécessaires pour valider des conclusions et résultats de la recherche. »

3. Pour intéressantes qu'elles soient, ces définitions n'ont pas vocation à diffuser en dehors des textes qui en précisent le sens. Ce sont des définitions formelles. Quoi qu'il en soit, au fil de ces différents projets, on voit paraître la grande richesse de ce matériau des données de la recherche, et tout en même temps leurs fonctions cardinales. Elles sont fondamentales dans la production de connaissances et indispensables dans leur dimension probatoire. Les données de la recherche sont ce matériau de l'amont à partir duquel s'opère le travail de recherche, données recueillies ou fabriquées dans cet atelier, en somme toute cette génétique de l'écriture scientifique, mais ce sont aussi les productions de la recherche elle-même.

4. Que ce soit en amont ou en aval, on aurait tendance à penser que ces différents gisements d'information, en contemplation de la fonction que ces informations remplissent, sont ou doivent être en libre accès, dès lors qu'ils participent de cette activité de production de la connaissance, ce d'autant plus lorsqu'elle s'exerce dans la sphère publique. Le principe de liberté de la recherche affiché dans les textes postulerait en amont l'accès le plus aisé à la connaissance donc aux sources et aux travaux réalisés à partir de ces sources. C'est ce que suggère, dans son premier article, le Code de la recherche évoquant parmi les objectifs de politique publique le partage de la culture scientifique, technique et industrielle, la valorisation des résultats au service de la société². Instituant un droit d'accès sur le matériau des archives publiques, aujourd'hui élevé au rang de droit et liberté garanti par la Constitution³, le droit des archives consacre aussi cette idée d'une ressource collective⁴.

5. Plusieurs théoriciens des communs, en l'occurrence, ont élaboré des doctrines autour de la notion de communs de la connaissance ou de communs informationnels. Benjamin Coriat, un des économistes
hétérodoxes qui a beaucoup investi ce thème des communs, dans le
sillage des travaux d'Elinor Ostrom, les définit ainsi : les communs
dont il s'agit, nous dit-il, « portent sur des ressources intangibles »,
« qui consistent en des collections d'informations et de connais-
sances, mais aussi de produits élaborés à partir de cette matière
informationnelle » (Coriat, 2020). Ils ont vocation au partage. Ils sont
des biens non rivaux et non exclusifs, ce que les économistes
nomment les biens publics : « C'est le propre d'une information scien-
tifique ou d'une œuvre littéraire que sa consommation par un indi-
vidu donné ne prive pas ni n'exclut aucun autre individu de
cette consommation.⁵ »

Mais, au-delà des caractéristiques de non-rivalité et de non-
excluabilité, ces ressources doivent être gouvernées d'une certaine
manière, au service du commun. La gouvernance est un des critères
clés dans cette construction de la figure des communs. Où on
comprend que la notion de communs ne qualifie pas en soi les
données. Elle renvoie non à des ressources considérées pour elles-
mêmes, y compris lorsqu'on les pense partageables, mais à des
ressources soumises à des modes de gestion commune, exercés dans
un intérêt commun.

Les données de la recherche seraient un exemple de ces communs,
somme de biens collectifs disponibles dans l'espace public. Resser-
rant le focus sur les données de la recherche en droit, à s'en tenir aux
sources juridiques à proprement parler, les choses pourraient
sembler d'autant plus naturelles voire facilitées, le commun trouvant
un point d'appui dans les impératifs d'accessibilité et d'intelligibilité
du droit, actifs dans un certain nombre de ressorts qui organisent et
encadrent l'accès au droit. Les actes officiels, les lois, les actes régle-
mentaires, les décisions de justice, finalement tous les dispositifs
ayant une valeur normative sont en principe de libre accès.

À la vérité, ce matériau n'est pas toujours disponible ou aisément
disponible, même si le site Légifrance a fait faire des progrès consi-
dérables en la matière. Pour tout un pan de ces sources du droit,
matériau en principe de libres parcours du fait à la fois de son mode
de production et de sa destination, la question de leur publicisation
est une vraie question. On peut notamment évoquer l'exemple des
avis du Conseil d'État et des juridictions administratives, des conclu-
9

sions des rapporteurs publics, les décisions émanant des juridictions du fond⁶ ou encore ce que l'on nomme l'infra-droit, les petites sources du droit (instructions, circulaires, directives, rapports, etc.)⁷. Certaines de ces sources sont soumises à des règles de publicité, mais elles restent partielles et passablement complexes. Il y a par conséquent une distance assez considérable entre l'objectif d'accessibilité et la réalité des faits.

En outre, l'univers des archives utiles à la recherche sur le droit, des archives qui parlent du droit, qui parlent au droit est bien plus vaste que celles que produisent les seules instances du droit. Au-delà des textes, de la jurisprudence et autres archives procédant de l'activité juridique, ce sont aussi les archives de toutes sortes d'acteurs qui, faisant usage du droit, font aussi en partie le droit. Et, pour ces sources-là, la question du commun est encore plus complexe à saisir. Elles sont le siège d'intérêts multiples d'ordre privé et public, parfois en forte tension, ceux de l'usager, ceux de l'administration, ceux de la personne privée, le propriétaire notamment, etc. Les acteurs sont nombreux. Le droit des données est pétri de cette pluralité d'intérêts qui tire tantôt vers le commun, tantôt vers l'anti-commun, le privatif, le secret, la confidentialité. Ce n'est pas dire que ces droits, en particulier le droit d'auteur ou le droit des données personnelles, n'auraient pas de légitimité. Simplement, on peut admettre qu'ils cèdent devant l'intérêt public d'accès à l'information publique. Cet impératif est parfois perdu de vue. Le droit des données est fondamentalement un droit du compromis. Si bien que la qualification des données de la recherche en communs informationnels ou en communs de la connaissance est tout sauf évidente. Partant de ce constat, selon une approche plus pragmatique, dans le droit fil des travaux entrepris sur l'échelle de communalité (Cornu, Wagener, 2021), on peut se poser la question de la part de communalité des données de la recherche. La part de communalité, c'est la façon dont le droit prend au sérieux la dimension collective de ces ressources, c'est la façon dont il ménage avec des instruments juridiques cet espace du commun, au moyen de toutes sortes de techniques, allocations de droits, reconnaissances de libertés, servitudes d'utilité publique ou privée, instruments de police administrative, etc.⁸ Il y a fort à faire sur cet enjeu de disponibilité des données quand foisonnent les théories propriétaristes. L'idée s'imposerait que toute
chose devrait naturellement être pensée comme un objet de
propriété. En irait-il ainsi des données⁹ ? Il reste que, dans ce champ,
plus spécialement celui des données de la recherche, cette part de
communalité selon laquelle les données sont rendues disponibles
dans l'espace public, du moins en partie, trouve plusieurs de ses
traductions juridiques. Les utilisateurs, diversement nommés admi-
nistrés, usagers, citoyens, individus, public¹⁰, chercheurs ont un
intérêt juridiquement protégé à la communalité de ces sources, qui
paraît dans plusieurs textes sous des formes extrêmement variées,
d'abord du côté du droit public, mais aussi de celui du droit privé.

Côté droit public, c'est par exemple le droit d'accès à des documents publics, prérogative qui s'exerce sur cette mémoire collective produite par les personnes publiques. C'est aussi le droit d'en obtenir communication, le droit de les diffuser, de les exploiter, de les réutiliser, lit-on dans les textes, avec deux sources principales : le Code des relations entre le public et l'administration et le Code du patrimoine qui contient les règles relatives aux archives publiques (livre II). Nous nous concentrerons sur la question de l'accès et de la communication¹¹.

Les ressources de communalité sont aussi du côté du droit privé,
dans le champ de la propriété intellectuelle, qui notamment ménage
au cœur de cette propriété singulière une sphère de libre exploita-
tion, de libre parcours (le joli terme), le domaine public, exemple
assez rare de sanctuarisation de choses soustraites à la propriété,
même si sous la Révolution on désignait cet ensemble comme figu-
rant la propriété du public. On y inclut précisément les textes offi-
ciels et les décisions de justice. Ces matériaux ne peuvent donner
prise à des droits de propriété intellectuelle. On y agrège non seule-
ment les idées mais aussi les théories, les hypothèses scientifiques.
C'est le règne de l'inappropriable. C'est encore la possibilité intro-
duite par la loi sur la République numérique pour les chercheurs de
reproduire librement leurs articles à l'issue d'un temps assez court,
desserrant l'étau des mécanismes de cession de droits parfois
consentis pour des périodes très longues, trop longues¹².

Les indices de communalité dans ce matériau de la recherche en
droit et sur le droit sont par conséquent nombreux, et les justifica-
tions en sont diverses. L'une d'entre elles, et non des moindres, est le
droit de demander des comptes à l'administration, personnage public, droit d'accéder aux traces qu'elle laisse dans le sillage son activité. C'est tout l'esprit de la loi sur les documents administratifs, texte qui vient dans ce moment particulier de la fin des années 1970 où l'information devient un objet d'attention pour le droit. On plaide une plus grande transparence de la vie publique.

13

Dans le système précédent, selon Jacques Chevallier citant Pierre Sadran, une « ligne Maginot » de textes organise « le monopole des sources d'information, la rétention des documents et le refus de s'expliquer » (Chevallier, 2019, p. 137). Le tournant des années 1970 est une période de délégitimation du secret administratif. Jacques Chevallier fait encore remarquer que « la fin des années soixante-dix est donc marquée par une exceptionnelle densité de réformes mettant à mal le principe du secret qui était au cœur du modèle administratif traditionnel et lui substituant un droit à l'information [...] la transparence devient la norme de référence » (ibid., p. 150). Du moins est-ce ce que l'on entend dans les discours publics, les pratiques sont plus à la traîne. Les lois adoptées dans cet environnement, la mise en forme d'un droit à l'information publique participent du projet de « renforcement des droits du citoyen face à l'administration ». On institue une liberté d'accès armée d'un véritable droit à la communication, qui se décline doublement en un droit d'accès, liberté individuelle de tout citoyen d'accéder à l'information qui le concerne, mais aussi en un « droit à l'information, liberté collective, par lequel chacun peut consulter les documents et dossiers présentant un caractère d'intérêt général » (ibid., p. 149). Voilà un indice fort de communalité.

14

Une deuxième justification gît dans les droits de l'histoire, non pas seulement les droits des historiens – encore que ce soit l'usager qui domine – mais plus généralement dans les droits de la recherche. L'importante loi du 3 janvier 1979, après quasiment deux siècles de pratiques administratives en tous sens, pose le principe d'un droit d'accès aux archives publiques, instituant une série de délais de communication variables en fonction du degré de sensibilité de la donnée – il n'y a pas que du libre accès. Les délais sont imposés par la loi. L'option légistique n'est pas anodine. Le pouvoir de décision n'est plus entre les mains de l'administration. C'est la nécessité de l'écriture de l'histoire à partir de cette mémoire nationale que plaident les arti-
sans de la loi. C'est aussi ce qui motivera les enregistrements des
procès historiques.

La troisième motivation, reliée à cette idée de communalité, se rapporte aux droits du public d'accéder à un patrimoine collectif, la rhétorique est fréquente dans les textes. Il ne faut pas oublier que la loi sur les archives a été codifiée dans le Code du patrimoine.

Cette part de communalité des données de la recherche a ainsi une existence dans le droit. Comment la saisir ? On se heurte à plusieurs séries d'écueils. Le premier, qui n'est pas des moindres, tient à la juste compréhension de cette économie juridique des communs. Quelle est en somme l'assiette des droits qui en dérivent ? Ce sont les difficultés pour l'analyste d'en restituer les contours, mais aussi celles pour l'usager de prendre l'exacte mesure des droits dont il dispose. Le second écueil a trait à la préservation de cette part de communalité, plutôt mise à mal ces dernières décennies.

# 1. La détermination de la part de communalité : incertitudes et opacités

Deux phénomènes rendent peu aisée la compréhension du cadre juridique, en particulier de ce qui ressortit de l'usage commun, d'abord, la construction somme toute chaotique du droit des données, ensuite, l'instabilité de ce droit, qui tient doublement à la plasticité des notions mobilisées et aux déplacements constants, observés dans le dessin des exceptions, mais aussi dans l'assiette même de l'usage commun.

## 1.1. La construction chaotique du droit des données

À l'étude des différents ressorts de ce droit, on voit paraître sous des habits multiples la figure du sujet, sachant que, quand bien même en serait-on toujours sur cette veine commune du droit à l'information, les droits d'usage vont varier en fonction de la finalité poursuivie, droit de voir, d'obtenir communication d'un document, les deux sont
accrochés, droit de le diffuser dans l'espace public, droit de l'exploiter. Tous ces actes ne sont pas saisis juridiquement de la même façon et dans les mêmes termes. Si l'exploitation d'un document postule qu'en amont, son accès a été libéré, le droit de voir et d'accéder au document, d'en exiger une copie n'implique pas en toutes hypothèses le droit de le diffuser ou de l'exploiter. Et, de ce point de vue, les différents segments des usages de la donnée ne sont pas toujours clairement bornés. Le fait est que les dispositifs qui prennent en charge ces différents usages n'ont pas toujours été conçus en bonne articulation, parfois en articulation tout court. Dans le premier moment de naissance d'un droit de l'information, à la fin des années 1970, trois textes importants ont été adoptés : la loi sur l'accès aux documents administratifs en 1978¹³, la loi sur les archives, dont les archives publiques en 1979¹⁴, et enfin la loi informatique et libertés en 1978¹⁵. Les deux premières lois, alors même qu'elles prennent toutes deux pour objet les archives publiques, dans des sens plus ou moins larges mais il s'agit bien d'une même famille, alors même que certains des acteurs circulent entre les deux assemblées, que des parlementaires sont présents à la genèse et à l'adoption de ces deux lois, ne sont à aucun moment pensées en bonne intelligence. On y travaillera, mais bien plus tard, dans des termes qui peuvent en l'occurrence être discutés. Ce sont, dans ce temps du droit, deux arborescences du droit des données qui se déploient chacune en propre. Quant à la loi dite informatique et libertés, elle n'est pas non plus reliée à cette réflexion autour de l'accès à l'information, elle n'est pas non plus codifiée. Elle aurait eu sa place dans le Code des relations entre le public et l'administration (CRPA), l'hypothèse avait été un temps envisagée, ce que nous livre Lucie Cluzel-Métayer (2018, p. 181 et suiv.). Sans doute l'enfermement du Code dans ce plan des relations entre le public et l'administration pouvait expliquer cette difficulté d'intégration. Mais il reste que les actes régis par le Code interrogent nécessairement la protection des données personnelles. Dans son analyse qu'elle annonce critique, Lucie Cluzel-Métayer pointe ce phénomène de dispersion, et ce sous un double rapport : dissémination dans le Code – toute une batterie de règles relatives à la publicité des données, des actes, etc., sont présentes dans un certain désordre – et tout en même temps éviction du Code de certains dispositifs. Un grand nombre d'entre eux vont trouver ou ont déjà trouvé abri dans d'autres codes : les données de santé dans le
Code de la santé publique, les données de transports dans le Code des transports, les données des collectivités territoriales dans le code éponyme, les données environnementales, etc. On pourrait multiplier les exemples.

19

La construction chaotique de ce droit des données produit par conséquent un double effet de dispersion et de désarticulation, qui rend tout à fait malaisée et incommode la compréhension de cette part de communalité.

## 1.2. L'instabilité du droit des données

20

Une deuxième tendance lourde dans le droit des données, en particulier des données publiques, est son instabilité, celle des notions mobilisées dans la délimitation de cette sphère de communalité, en particulier dans la mise en œuvre des exceptions au libre accès. Un certain nombre de ces notions sont, pour le moins, indéterminées, en particulier celles de vie privée, de service public, d'intérêts fondamentaux de l'État, d'atteinte excessive aux intérêts que la loi a entendu protéger. Leur indétermination conceptuelle brouille le sens du droit, mais surtout rend déplaçable le tracé de la frontière entre le privé et le public, entre le secret et la transparence. Les archivistes en font les frais puisque ce sont eux qui font usage de ce droit dans les rapports avec les administrés/citoyens/usagers. Une autre forme d'instabilité, sans doute plus insidieuse, se manifeste aussi. Elle concerne le dessin légal des exceptions, qui bouge à plusieurs reprises et, plus fondamentalement, l'enveloppe des données publiques, sorte de matière molle sur terrain juridique meuble. Ce contour des exceptions est remodelé à chaque intervention législative, après les lois de 1978 et de 1979 avec la loi Valter¹⁶, la loi Lemaire sur la République numérique¹⁷, la loi de 2008 sur les archives¹⁸ et la loi de lutte contre le terrorisme du 30 octobre 2017. On observe là encore des déplacements constants des bornes qui en délimitent le périmètre et qui, en forme d'accordéon, produisent tantôt des effets de fermeture, tantôt des effets d'ouverture.

21

Si on revient à la genèse de la loi de 1979, on a à ce moment-là une définition des plus extensives des archives publiques. Ce sont à la fois les documents produits et reçus par toutes sortes de personnes publiques, l'État dans toutes ses configurations, mais on y agrège
aussi les archives des entreprises publiques ainsi que les archives des
personnes privées qui exercent une mission de service public,
ensemble très vaste, si vaste que très tôt on se demande – notam-
ment Guy Braibant dans son fameux rapport (1996) –, principe de
réalité, si l'administration des archives est en mesure de collecter ce
matériau et donc s'il ne faut pas en réduire la voilure. Si bien que les
archives des entreprises publiques ont été supprimées de la liste des
archives publiques en 2008. Puis, en 2009, par ordonnance, il semble
que la suggestion émane du Conseil d'État, on a décidé de resserrer la
notion d'archives publiques et de ne considérer comme telles que les
archives des personnes publiques produites ou reçues dans le cadre
d'une mission de service public. Mais on s'aperçoit peu après que, du
coup, sont soustraites au droit d'accès de très nombreuses archives,
sans compter que l'adossement au critère du service public est tout
sauf clair. On s'est trompé. On revient en arrière en 2016. C'est aussi
en 2008 qu'ont été sortis du lot des archives publiques les actes et
documents des assemblées parlementaires qui sont régis par l'ordon-
nance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des
assemblées parlementaires¹⁹. L'article 7 bis de l'ordonnance prescrit
désoormais que « chaque assemblée parlementaire est propriétaire de
ses archives et responsable de leur conservation et de leur mise en
valeur. Elle détermine les conditions dans lesquelles ses archives sont
collectées, conservées, classées et communiquées ».

22

Comment expliquer cette impermanence ? Noé Wagener nous en
livre une analyse très éclairante. Constatant le peu de débats autour
de la notion d'archives publiques, il formule l'hypothèse selon laquelle
l'instabilité de cette notion d'archives publiques vient précisément du
fait qu'il n'y a pas spécialement de réflexion sur les contours de cette
catégorie, comme du reste il n'y a pas eu de réflexion sur les contours
des exceptions. Cet impensé de la loi sur les archives procède selon
Noé Wagener « d'une forme d'approche hyper instrumentale du droit
des archives, en ce sens que la distinction entre archives privées et
archives publiques est d'abord et avant tout conçue comme un
problème de droit à appliquer, donc de régime juridique » (2019,
p. 361).

23

Si on se tourne vers la notion de document administratif, autre
grande source de ce droit des données publiques, on retrouve cette
même approche instrumentale. Dans la version originelle, en 1978 :
> « Sont considérés comme documents administratifs au sens du présent titre tous dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives, avis, à l'exception des avis du Conseil d'État et des tribunaux administratifs... »

24 À l'énumération suggérée dans la loi de 1978, on comprend que cette modalité du contrôle citoyen porte sur des sources dans lesquelles on a accès à la façon dont les administrations, les institutions produisent, interprètent, font usage du droit, dont elles mettent en œuvre des procédures, dont elles assurent les missions dont elles sont investies, qui nous parlent de l'action publique. L'enjeu des données sur le droit est là tout à fait fondamental. Mais il n'y a pas non plus de réflexion très aboutie sur ce qui fait la particularité dans le champ des archives publiques de ces documents administratifs. On traite la question à nouveau et pour l'essentiel par l'entrée du régime, ce pour quoi on évacue ici les avis du Conseil d'État et des juridictions administratives. En outre, les avis de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) ou la jurisprudence ne nous éclairent à aucun moment sur ce qu'est un document administratif. La CADA nous dit ici ou là : ceci est ou n'est pas un document administratif, sans que ne se dégage une notion générique.

25 Et cette entrée par le régime est aussi très prégnante dans les réformes qui suivront, en particulier lorsqu'on transpose la directive européenne sur la réutilisation des informations publiques, qu'on décide d'accrocher au dispositif d'accès aux documents administratifs, nouveau wagon qui poursuit un objectif tout différent, celui de la création d'un marché sur la donnée publique.

26 Il s'agit de permettre à des tiers d'utiliser la donnée à d'autres fins que celles pour lesquelles elles sont collectées par la personne publique, avec à nouveau un singulier déficit de réflexion sur l'objet pertinent. Et cette confusion des registres va contaminer la notion même de document administratif. En particulier dans le régime de la réutilisation, on traite de la question des fonds numérisés des institutions patrimoniales et ainsi de l'image des collections publiques. Dans les avis de la CADA, on voit aussi paraître de nouveaux objets relative-
ment au projet initial, tels que des supports d'enseignements. Et le
recours opportuniste à ce ressort législatif du droit des documents
administratifs, en décalage avec l'objet de la réutilisation, a eu pour
effet de diluer considérablement la notion originelle de documents
administratifs, de faire oublier l'importance de leur dimension admi-
nistrative pour la mise en œuvre d'un droit à demander des comptes.
La définition du reste a bougé pour s'aligner sur celle des archives
publiques, ce qui brouille à nouveau le message d'origine et dilue ainsi
la nature particulière de ces archives publiques. Produites par la
personne publique, elles donnent prise à ce droit de demander des
comptes en ce qu'elles sont l'expression de l'action publique. Mais,
avec la nouvelle définition et surtout le régime de réutilisation, on
perd de vue cet enjeu.

27 Le système est ainsi marqué par de l'instabilité, de l'insécurité, de l'incertitude et, à cette difficulté de circonscrire la part malléable de communalité des données, s'ajoute celle, tout aussi préoccupante, de préserver cette part de communalité, sans cesse rognée par toutes sortes de considérations et d'intérêts.

2. Préserver la part de communa-
lité, les fronts de résistance

Depuis les premiers textes instaurant un droit à l'information
publique, on peut bien sûr observer des effets d'ouverture. Incontes-
tablement. En l'occurrence, les lois qui ont réformé le droit des
archives et le droit des documents administratifs sont proclamées
comme lois d'ouverture. C'est ce que l'on entend dans le discours
public et qui a, assurément, une part de réalité. C'est aussi la généra-
tion des lois sur les données ouvertes, la loi sur la Répu-
blique numérique²⁰, la loi Valter²¹ qui impose aux collectivités
publiques des règles de diffusion et d'accès, en particulier s'agissant
des bases de données publiques sur lesquelles elles détiennent
des droits.

29 On pourrait déduire de ces avancées une progression constante de l'accès à cette mémoire collective, donc un accroissement de la part de communalité. Mais il y a aussi et sans aucun doute des courants contraires, des tendances à la relégitimation du secret, qu'on aperçoit
du double côté des usages du droit et du droit, sachant que les frontières entre ces deux ressorts normatifs sont fréquemment poreuses.

## 2.1. Du côté des usages, des inventions contra legem

30

Les usages, en matière d'accès aux archives ont une singulière tendance à éroder les dispositifs juridiques jusqu'à, parfois, les faire plier. Trois exemples sont emblématiques de ce côté des usages récalcitrants. Le premier concerne les protocoles de remise d'archives d'hommes politiques. L'histoire est assez déroutante puisque cette invention *contra legem* de la pratique est venue précièrement au moment où a été adoptée la loi sur les archives en 1979 et, à aucun moment, le législateur ne s'est saisi de cette question alors même que ces archives sont des archives publiques et que le sujet est venu à la même période dans l'espace public. Giscard d'Estaing, premier à remettre ses propres archives sous cette forme contractuelle en 1981, en reconnaît le statut public tout en créant cette forme semi-privative de gestion de documents publics qui vient dans tous les sens du terme doubler le dispositif légal, la plaçant entre les mains de personnes privées extérieures à l'administration mandatées par les producteurs publics. Le contrat fait fi de la loi. Certes, on comprend la logique. C'est un stratagème des archivistes pour faire entrer ces archives publiques, éviter leur destruction ou leur privatisation totale²². Mais on est loin ici de la figure des biens publics ou même semi-publics.

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Le deuxième exemple, plus récent, est celui des archives « secret-défense ». Les usages, ici, viennent de l'administration, qui affirme au moyen d'instructions, en particulier l'Instruction générale interministérielle (IGI) 1300, adoptée en 2011²³, une doctrine du secret-défense en contradiction avec les textes. En vertu d'une interprétation *contra legem*, à l'instigation du Secrétariat général de la Défense et de la Sécurité nationale (SGDSN), les services producteurs du ministère de l'Intérieur ont considéré qu'un document devait être formellement déclassifié pour être communiqué. À défaut de cette « procédure tampon », le document classifié pouvait ainsi ne jamais être communiqué. Cette invention juridique était parfaitement contraire au principe de communication de plein droit – c'est la formule qui figure
dans le Code – à l'expiration des délais légaux. Lors de l'adoption de la loi du 3 janvier 1979, l'importance d'inscrire la chose dans la loi et non de la laisser au domaine du règlement a été discutée, précisément pour éviter l'arbitraire des administrations. Un collectif d'historiens, d'archivistes et de juristes a saisi le Conseil d'État pour que ces instructions soient déclarées contraires au Code du patrimoine. Le Conseil d'État leur a donné raison. Le fait que ces usagers se soient unis pour attaquer une pratique de secret abusive est une première. D'une façon générale, il y a très peu de contentieux. Sans doute les historiens craignent-ils des effets de rétorsion et une plus grande difficulté à accéder aux archives publiques non encore accessibles par dérogation, et les archivistes, des pratiques de rétention et ainsi de non-versement d'archives aux services dédiés. Ici, ils ont plaidé avec succès la cause du droit d'accès²⁴. On peut lire sur le site officiel des juges du Palais royal :

> « Le Conseil d'État rappelle que les archives classifiées sont communicables de plein droit, conformément à la loi actuelle, à l'expiration de ces délais. En conséquence, le Premier ministre ne peut conditionner l'accès à ces archives à une procédure de déclassification préalable. Pour cette raison, le Conseil d'État annule cette procédure. »

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Les juges sont on ne peut plus clairs :

> « Il résulte de la lettre même de l'article L. 213-2 du Code du patrimoine, qu'à l'exception des documents comportant des informations relatives aux armes de destruction massive, qui, en application du II de cet article, ne peuvent jamais être communiqués, les archives ayant fait l'objet d'une classification au titre de l'article 413-9 du Code pénal sont communicables de plein droit à l'expiration des délais de 50 ou 100 ans prévus respectivement par le 3° et le 5° du même article L. 213-2, alors même qu'elles n'auraient pas été déclassifiées. Les requérants sont fondés à soutenir qu'en subordonnant la communication des archives classifiées à leur déclassification préalable, après l'expiration de ces délais, l'article 7.6.1 de l'instruction générale interministérielle n° 1300 est contraire aux dispositions de l'article L. 213-2 du Code du patrimoine. »
33 Le troisième exemple est celui des conclusions des rapporteurs publics du Conseil d'État, qui sont pourtant lues publiquement et que l'on a le plus grand mal à obtenir lorsqu'elles ne sont pas communiquées par leurs auteurs alors même que ce sont des archives publiques.

## 2.2. Du côté du droit, lorsque l'usage a raison du droit

34 Le phénomène de recul de la part de communalité est aussi tangible dans la jurisprudence et dans les trajectoires des textes depuis 1970. En ce qui concerne la jurisprudence, on peut évoquer deux affaires qui ont conforté des refus de communication. Dans la première, la fondation Vuitton fonde ce refus de donner accès aux comptes annuels de l'institution sur le respect de la vie privée des personnes morales de droit privé, ce que le juge entend, tout en admettant que :

> « Les comptes annuels d'une fondation d'entreprise, reçus par l'administration dans le cadre de la mission de service public de contrôle administratif des fondations d'entreprise qui lui est dévolue par l'article 19-10 de la loi du 23 juillet 1987 relative au développement du mécénat, constituent des documents administratifs au sens de l'article L. 300-2 du Code des relations du public et de l'administration 25. »

35 La deuxième affaire concerne des supports d'enseignement délivrés lors d'une formation de l'École nationale de la magistrature dont on exige communication sur le fondement de leur qualification de documents administratifs. Le juge rappelant la règle inscrite à l'article L. 311-4 du CRPA selon laquelle « les documents administratifs sont communiqués sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique » considère que « les dispositions impliquent, avant de procéder à la communication de supports d'enseignement n'ayant pas déjà fait l'objet d'une divulgation, au sens de l'article L. 121-2 du Code de la propriété intellectuelle, de recueillir l'accord de leur auteur »26. Les documents en question ont été délivrés lors de formations sur les dérives sectaires organisées par l'École nationale de la magistrature. La requête émanait de l'association spirituelle de l'Église de scientologie Celebrity Centre (ASES-CC) et l'on sent bien que les juges,
embarrassés, ont trouvé cette parade. Mais, en décidant cela, finalement, ils ont vidé de son sens le droit à l'information publique qu'avait institué le législateur en 1978. Quel est l'intérêt de ce droit, si ce n'est de pouvoir accéder à des documents qui ne sont pas pour une grande part dans l'espace public ? Où on voit bien qu'on a perdu de vue cette notion de document administratif. Où on voit bien où est l'erreur d'avoir accroché le droit de réutilisation au droit de communication, ce qui a produit ce phénomène de dilution et d'extension de la notion dans des limites qui appellent de nouvelles bornes. Celle de la propriété intellectuelle n'est certainement pas bienvenue. Cette manne de documents administratifs, d'archives publiques est évidemment fondamentale pour les recherches menées sur l'action publique et plus spécialement sur la recherche sur le droit.

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Du côté des lois, les signes de résurgence ou de retour au secret sont aussi multiples, côté privé comme côté public, et certaines de ces évolutions législatives nous viennent de la force de ces usages. La loi du 15 juillet 2008 a en effet légalisé la pratique des protocoles de remise d'archives d'hommes politiques anciennement conclus et leur validation pour l'avenir de façon plus encadrée. Lors d'une Question prioritaire de constitutionnalité (QPC), le Conseil constitutionnel a validé le montage législatif. Dans le commentaire de la décision, il est remarqué, sans doute à juste titre, que cette pratique a favorisé une plus grande effectivité des versements :

> « Pour la première fois en 1981, un président de la République, Valéry Giscard d'Estaing, remettait la quasi-totalité de ses dossiers aux Archives nationales et le président Mitterrand, suivi par son Premier ministre Pierre Mauroy, prenait la même décision en 1984 pour ses archives et celles de ses collaborateurs. Tous trois rompaient ainsi avec un usage séculaire²⁷. »

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Et le fait est que le système avait aussi pour effet d'éviter des exploitations abusives de ces documents à des fins politiques, ce qu'avait souligné Guy Braibant (1996, p. 16). Mais il n'en reste pas moins que ce système est discutable en ce qu'il met entre les mains de personnes privées la décision de communiquer des documents pourtant publics. En l'espèce, le requérant contestait
« ces dispositions, relatives aux archives publiques émanant du président de la République, du Premier ministre et des autres membres du Gouvernement, au motif qu'elles conféreraient aux responsables politiques ou à leur mandataire un droit exclusif d'autoriser, de façon discrétionnaire, la divulgation anticipée des documents qu'ils ont versés aux archives. Il en résulterait une méconnaissance du droit de demander compte à un agent public de son administration, prévu à l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (DDHC) de 1789, dont le droit d'accès aux archives publiques serait un “corollaire nécessaire”. Il en résulterait également une méconnaissance du droit du public à recevoir des informations, qui découlerait du droit à la libre communication des pensées et des opinions garanti par l'article 11 de la Déclaration de 1789 ».

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Tout en admettant que le droit d'accès aux archives publiques est garanti par l'article 15 de la DDHC, le juge constitutionnel indique que le législateur peut « apporter à ce droit des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ». Il considère alors que « le législateur a entendu, en les plaçant sous le contrôle des intéressés, accorder une protection particulière à ces archives, qui peuvent comporter des informations susceptibles de relever du secret des délibérations du pouvoir exécutif et, ainsi, favoriser la conservation et le versement de ces documents. Ce faisant, il a poursuivi un objectif d'intérêt général 28 ». Où on mesure à quel point ces usages dans le domaine des archives, en particulier les usages des producteurs, ont une faculté d'érosion assez considérable. À plusieurs reprises, la pratique a eu le droit à l'usure et le cas des protocoles est particulièrement édifiant. Les pratiques du secret-défense en sont un autre exemple emblématique. Elles n'ont pas eu gain de cause devant le juge qui très clairement en a appelé purement et simplement au respect du droit, mais elles ont fait bouger le droit des archives avec l'artillerie lourde de la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 relative à la prévention d'actes de terrorisme et au renseignement. Le texte a fait monter en puissance le régime juridique du secret-défense dans le droit des archives publiques en créant des catégories de documents incommunicables dans des conditions peu claires. D'autres manifes-
tations de cette tendance à la relégitimation du secret se sont mani-
festées aussi sur le terrain du droit privé, en particulier la protection
des données personnelles avec le Règlement général de l'Union euro-
péenne sur la protection des données (RGPD), ainsi que la loi n° 2018-
670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires.

Et ces poches de résistances trouvent un sérieux point d'appui du côté de la figure de la propriété. On sait sa propension à saisir tout objet, à expliquer naturellement presque mécaniquement tout pouvoir qu'ex percent les personnes sur les choses, y compris lorsque les choses devraient en tout ou partie échapper à la propriété, comme c'est le cas des données de la recherche. Cette figure privative de la propriété diffuse puissamment dans les ressorts de la propriété privée comme publique 29. Il y a une forme d'enfermement du régime de la donnée dans une pensée en termes de propriété. On le voit, les données sont un territoire d'appropriations multiples.

De cette très rapide exploration de ce cadre juridique, on observe que
l'instabilité du droit se fait au détriment du statut commun des biens,
tendance assez marquée cette dernière décennie. Sans doute, dans
cette matière complexe, brouillonne, confuse, illisible pour l'analyste
comme pour l'usager, la première étape indispensable serait une mise
en ordre de la matière qui imposerait de revenir aux fondements des
différents dispositifs, à leur rationalité. Faudrait-il un Code des
données ? Certains l'ont plaidé. Mieux saisir les singularités, mieux
comprendre l'écosystème juridique de chacun de ces registres qui
mobilisent dans des termes variables les droits des personnes
publiques et privées, mieux comprendre l'ordre de relation qui les
unissent, cette entreprise pourrait être engagée par cette entrée des
impératifs de communalité. C'était somme toute le projet d'un droit à
l'information publique.

39

40

BIBLIOGRAPHIE

BRAIBANT G., 1996, *Les archives en France*, rapport au Premier ministre, Paris, La Documentation française

CANAVAGGIO P., 2019, « Apparition d'une pratique contra legem : le cas des

protocoles », dans M. CORNU ET AL. (dir.), 1979. *Genèse d'une loi sur les archives*, Paris, La Documentation française, p. 457-476
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CORNU M., WAGENER N., 2021, « Les biens culturels comme patrimoine commun », dans J. ROCHFELD, M. CORNU, G. J. MARTIN (dir.), *L'échelle de communalité, propositions de réforme pour intégrer les biens communs en droit*, rapport du GIP Mission de recherche Droit et Justice, n° 17-34, p. 118-139

CHEVALLIER J., 2019, « Le tournant des années 1970 », dans M. CORNU ET AL. (dir.), 1979. *Genèse d'une loi sur les archives*, Paris, La Documentation française

CHEVALLIER J., 2018, « Le public du Code », dans G. KOUBI, L. CLUZEL-MÉTAYER, W. TAMZINI (dir.), *Lectures critiques du*

Code des relations entre le public et les administrations, Paris, Lextenso

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WAGENER N., 2019, « Le régime juridique des archives publiques », dans M. CORNU ET AL. (dir.), 1979. *Genèse d'une loi sur les archives*, Paris, La Documentation française, p. 359 et suiv.

## NOTES

<footnote n="1">1 Directive (UE) 2019/1024 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 concernant les données ouvertes et la réutilisation des informations du secteur public.</footnote>

<footnote n="2">2 Art. L. 111-1 du Code de la recherche.</footnote>

<footnote n="3">3 « Aux termes de l'article 15 de la Déclaration de 1789 : "La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration." Est</footnote>
garanti par cette disposition le droit d'accès aux documents d'archives publiques. Il est loisible au législateur d'apporter à ce droit des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi », Cons. constit., 15 septembre 2017, n° 2017-655 QPC.

4 Art. L. 213-4 du Code du patrimoine.

5 Ibid.

6 Il faut cependant saluer l'ouverture des sites de consultation des décisions des juridictions du fond, Open data/Justice administrative et Judilibre, gisements de grande richesse jusque-là très difficilement accessibles.

7 Sur ce matériau normatif, sur cette notion, voir Gerry-Vernières (2012).

8 Sur cette notion, voir l'introduction du rapport L'échelle de communalité (Rochfeld, Cornu, Martin, 2021).

9 En réalité, l'opinion est loin de faire consensus.

10 Sur cette discussion autour de la dispersion des catégories et l'idée que les modes de nomination ne sont pas indifférents et disent des choses de la « conception de la relation administrative, et par-là même de l'institution administrative », voir Chevallier (2018, p. 128).

11 L'accès est le thème proposé lors du colloque L'accès aux sources et aux résultats de la recherche sur le droit, organisé à l'Université Paris Nanterre en juin 2023 et dont ce texte est tiré.

12 Art. 533-4-1 du Code de la recherche.

13 Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

14 Loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives.

15 Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

16 Loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015 relative à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public.

17 Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

18 Loi n° 2008-696 du 15 juillet 2008.

19 Art. 28 de la loi n° 2008-696 du 15 juillet 2008.

20 Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.
21 Loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015 relative à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public.

22 En ce sens, voir Canavaggio, qui montrait l'extrême difficulté de la collecte de ces archives (1991, p. 169 ; 2019, p. 457) et Cornu (2007).

23 Arrêté du 30 novembre 2011 portant approbation de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale.

24 Cons. État, n° 444865, n° 448763, 2 juillet 2021.

25 Cons. État, n° 443826, 7 octobre 2022, Recueil Lebon.

26 Cons. État, n° 375704, 8 novembre 2017, Recueil Lebon.

27 Commentaire de la décision n° 2017-655 QPC.

28 Décision n° 2017-655 QPC, 15 septembre 2017.

29 Sur cette tendance lourde, voir Wagener (2019, p. 359).

# RÉSUMÉ

## Français

On serait tenté de considérer, d'entrée de jeu, les sources et résultats de la recherche comme des biens communs, c'est-à-dire des ressources partageables dont l'accès devrait être libre. Ce principe de liberté postulerait en amont un accès aisé à la connaissance, donc aux sources et aux travaux réalisés à partir de ces sources. C'est ce que suggère dans son premier article le Code de la recherche évoquant, parmi les objectifs de politique publique, le partage de la culture scientifique, technique et industrielle, la valorisation des résultats au service de la société. Aujourd'hui élevé au rang de droit et liberté garanti par la Constitution, le droit des archives consacre aussi cette idée d'une ressource collective. Mais les données de la recherche sont aussi un lieu d'arbitrage entre intérêts divergents publics et privés. L'accès à ces biens est en l'occurrence concurrencé par de multiples logiques conduisant parfois à leur soustraction de la sphère de publicité. Certaines écoles de pensée contemporaines se sont intéressées aux communs de la connaissance et à la montée en régime propriétariste de certains d'entre eux. Dans l'étude de ce registre de communalité, les éléments de complexité sont de plusieurs ordres. Ils tiennent doublement aux incertitudes quant à la détermination de la part de communalité et à sa préservation.
# INDEX

## Mots-clés

communalité, transparence, secret, droit d'accès, droit à l'information, usages du droit

# AUTEUR

## Marie Cornu

Directrice de recherche CNRS, Institut des sciences sociales du politique (UMR 7220 – Université Paris Nanterre, CNRS, ENS Paris Saclay) ; marie.cornu@cnrs.fr
# La science ouverte appliquée aux ressources de la recherche scientifique sur le droit

Agnès Robin

## PLAN

### Introduction

1. L'ouverture de l'accès aux écrits scientifiques utilisés ou produits lors d'une activité de recherche juridique

1.1. L'accès aux écrits scientifiques assuré par les éditeurs scientifiques

1.1.1. L'accès restreint aux écrits scientifiques

1.1.2. L'accès limité aux données associées aux écrits scientifiques

1.2. L'accès aux écrits scientifiques renforcé par la science ouverte

1.2.1. La consécration légale d'une dérogation d'ordre public

1.2.2. La recommandation d'une diffusion immédiate du manuscrit

2. L'ouverture de l'accès aux données utilisées ou produites lors d'une activité de recherche juridique

2.1. L'accès aux données publiques

2.1.1. Les données utilisées et produites lors d'une recherche juridique, des données publiques

2.1.2. Les données utilisées ou produites lors d'une activité de recherche juridique, des données ouvertes ?

2.2. L'accès aux données privatives pour la recherche juridique

2.2.1. Les bases de données couvertes par un droit de propriété intellectuelle

2.2.2. Les pratiques, usages et savoir-faire couverts par le secret Conclusion

## TEXTE

### Introduction

1. Ce que l'on nomme « science ouverte » est le fruit d'une politique, initialement portée par l'Union européenne¹, d'ouverture de la production scientifique. Elle s'appuie sur l'opportunité que représente la mutation numérique pour encourager la diffusion la plus large possible des résultats, des méthodes ou des produits scientifiques. Reprise par certaines instances internationales (Unesco, 2021), cette politique s'est traduite en France par l'adoption de règles
légales, suivies de l'affirmation d'un cadre général, le Plan national pour la science ouverte (PNSO) [Ministère de l'Enseignement supérieur et de la Recherche, 2018, 2021]. Les règles résultent de deux lois principales. La première est la loi de programmation de la recherche du 22 juillet 2013² qui prévoit que « la recherche publique a pour objectifs : [...] c) Le partage et la diffusion des connaissances scientifiques en donnant priorité aux formats libres d'accès ; [...] e) L'organisation de l'accès libre aux données scientifiques ». La seconde est la loi pour une République numérique du 7 octobre 2016³ dont l'article 30 contient le principe de l'ouverture de l'accès aux publications scientifiques, ainsi que celui de l'ouverture de l'accès aux données de la recherche⁴. Sur le plan européen, le règlement « Horizon Europe » définit la science ouverte comme « une approche du processus scientifique fondée sur le travail et des outils coopératifs ouverts et diffusant des connaissances⁵ », comprenant les deux éléments suivants : l'accès ouvert aux publications scientifiques résultant de la recherche financée au titre du programme Horizon Europe et l'accès ouvert aux données de la recherche, y compris celles sur lesquelles s'appuient ces publications scientifiques, conformément au principe selon lequel les données de la recherche doivent être « aussi ouvertes que possible, aussi fermées que nécessaire⁶ ». Formulé par le règlement pour encadrer la gestion des projets de recherche financés par des fonds européens, le principe de science ouverte fut ensuite repris, pour ce qui concerne les seules données de la recherche, par la directive (UE) 2019/1024 dans le cadre du dispositif légal relatif à l'ouverture des données publiques⁷.

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Au-delà de la démocratisation de l'accès aux connaissances, c'est un effort d'innovation que les pouvoirs publics entendent encourager et soutenir. Concernant les données de la recherche tout d'abord, la politique d'innovation de l'Union européenne repose sur l'idée qu'ouvrir les données de la recherche permettra de favoriser la mutualisation, le croisement et l'appariement des données pour produire de nouvelles connaissances et des innovations fondées sur l'utilisation de systèmes d'intelligence artificielle (Robin, 2022a). La science ouverte doit permettre de favoriser la réutilisation éventuelle par les pairs et/ou par le public (entreprises, associations, professions libérales, etc.) de ces données, afin que puissent être créées des solutions innovantes, éventuellement fondées sur des technologies
3

d'intelligence artificielle (Robin, 2022a). C'est en effet en considération des potentialités de réutilisation que les données de la recherche doivent être techniquement conçues dès le départ comme des « données ouvertes » (open bydesign ou open by default) ⁸. Concernant les publications scientifiques ensuite, il a été observé que les pouvoirs publics contribuaient à l'économie de l'édition scientifique à plusieurs endroits du processus de recherche scientifique : par la rémunération des chercheurs ⁹, par le paiement des frais de traitement éditorial des articles (Article Processing Charges ou APC) et par l'abonnement aux revues et aux catalogues des éditeurs scientifiques. De même, la forte concentration du marché de l'édition scientifique autour de grands groupes éditoriaux proposant des bouquets de revues incontournables pour les chercheurs ¹⁰, la transformation du rôle de l'éditeur dont la prestation purement éditoriale se réduit en même temps que croît sa fonction de distributeur *via* des plateformes multiservices ¹¹, le développement de la technologie numérique dans la diffusion d'informations ouvrant de nouvelles voies de publication pour les établissements publics de recherche, mais surtout l'augmentation des coûts d'abonnement aux revues scientifiques supportés par les établissements (Monvoisin, 2012) ¹² ont fait souffler un vent de contestation important au début des années 2000, à l'initiative des documentalistes et bibliothécaires qui ont activement encouragé les chercheurs à publier leurs productions (articles, ouvrages, mémoires et thèses) *via* Internet. C'est officiellement à travers les déclarations des « trois B » (Budapest, 2002 ¹³ ; Bethesda, 2003 ¹⁴ ; Berlin, 2003 ¹⁵), suivies par l'Appel de Jussieu pour la science ouverte et la bibliodiversité de 2017, que se sont dessinées les véritables injonctions de mettre la ressource scientifique en accès libre et ouvert, et que la recommandation de la Commission européenne de 2012, ainsi que les dispositions de la loi pour une République numérique ont été entérinées.

L'étude de la science ouverte oblige dès lors à considérer, de façon réflexive, l'ensemble des processus de production scientifique, de même que l'environnement socio-économique dans lequel les recherches sont menées. S'agissant du processus de production scientifique, la perspective de mise à disposition des données de la recherche suppose, par exemple, généralement que les données aient été collectées, structurées, traitées, conservées, sécurisées, et ainsi
gérées par les chercheurs, selon des règles qui permettent ensuite à d'autres de les réutiliser. Cela impose ensuite de vérifier, sur le plan juridique par exemple, si la mise à disposition des données peut être réalisée sans qu'elle porte atteinte aux droits des personnes (droit des données à caractère personnel par exemple) ou aux droits sur les biens (droit de la propriété intellectuelle par exemple)¹⁶. L'étude de la science ouverte appliquée à la recherche sur le droit revient à s'interroger non seulement sur les pratiques et techniques de production scientifique (en et) sur le droit¹⁷, mais aussi sur les modalités de diffusion des productions scientifiques elles-mêmes, pour en mesurer le degré d'accessibilité et donc vérifier leur conformité aux règles de science ouverte¹⁸.

La présente étude se propose non pas d'analyser le processus de production et de diffusion scientifique en tant que tel, ni même l'environnement socio-économique de la recherche juridique – que seules des recherches en sociologie, en anthropologie ou en sciences de l'information et de la communication pourraient analyser en profondeur et dans toute leur complexité –, mais de présenter le droit positif de la science ouverte en tant qu'il s'applique aussi à la recherche (en et) sur le droit. Cette réflexion supposera donc, en tant que de besoin, une observation des pratiques de recherche en droit. Par exemple, l'on peut constater qu'une grande partie des ressources utilisées pour la recherche sur le droit est puisée dans le fonds commun de la documentation qui contient l'expression des sources du droit au sens large, c'est-à-dire les normes, règles et solutions, mais aussi toute la documentation y afférent constituée des ressources émanant de toutes les institutions publiques et participant à la publication, à la présentation et à l'évaluation des règles, normes et solutions¹⁹. L'ensemble de cette documentation, constituée des sources et ressources du droit, est mis à disposition du public afin d'assurer le fonctionnement d'un État de droit fondé sur des principes démocratiques. Doté d'une valeur constitutionnelle²⁰, le principe d'accès au droit commande de même que l'ensemble de ces documents doit, en effet, pouvoir être rendu accessible aux justiciables, c'est-à-dire à celles et ceux qui doivent la respecter et/ou qui peuvent s'en prévaloir, assistés ou représentés par les professionnels du droit. La recherche sur le droit présente de fait une singularité quant au matériau utilisé : l'accès au droit permet, dans le même
temps, l'accès aux ressources nécessaires à la recherche sur le droit manifestant une congruence entre le principe de science ouverte et le principe d'accès au droit. L'accès à la documentation juridique publique se trouve également assuré par les règles encadrant la diffusion des documents administratifs et des données publiques, contenus dans le Code des relations entre le public et l'administration (CRPA)21. Procédant à l'ouverture des données publiques, ces règles ont pour objectif de répondre à la demande, contemporaine de la révolution numérique, d'accéder à toutes les données produites par l'administration. La mise à disposition massive des décisions de justice par exemple, à certaines conditions néanmoins 22, permettrait certainement de procéder à l'analyse à grande échelle des données de la justice dans un but scientifique ou dans l'objectif commercial poursuivi par les entreprises (au sens large)23 de produire et d'offrir des services innovants. Fruit d'une évolution législative importante, la politique d'ouverture des données publiques croise, sans se confondre avec elle, celle de l'accès au droit. L'accès à certaines ressources juridiques pour la recherche sur le droit s'avère donc être le résultat de l'application des règles relatives à l'accès au droit et à l'ouverture des données publiques, mais non de celle des règles relatives à la science ouverte.

De nombreuses autres ressources nécessaires aux recherches sur le droit appartiennent cependant au domaine privé. Il en est ainsi des documents contenant des informations couvertes par le secret, comme le secret professionnel ou encore le secret des affaires. Or, l'étude des contrats d'affaires, en particulier, peut s'avérer être une source précieuse d'enseignements, non seulement sur les pratiques du droit que l'étude de la jurisprudence ne permet pas, à elle seule, de mettre au jour puisque ne concernant que des situations contenus, mais aussi sur les éventuelles stratégies d'adaptation des comportements en regard de l'évolution du droit positif24. Ainsi en est-il également de la présentation des résultats scientifiques produits par la doctrine et ce, quelle que soit la forme d'expression scientifique, écrite ou orale, utilisée. Bien que souvent produites par des agents de l'État, ces ressources sont soumises, comme dans de nombreux autres domaines scientifiques, à des droits de propriété intellectuelle et, en particulier, au droit d'auteur lorsqu'il s'agit, par exemple, d'écrits scientifiques, de conférences ou encore de bases de
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données. Comme c'est le cas dans d'autres domaines scientifiques où la recherche se nourrit des connaissances scientifiques antérieurement produites, la question de l'accès aux ressources qui alimentent la réflexion scientifique entrecroise donc celle de l'économie du processus de diffusion des productions scientifiques juridiques elles-mêmes. Aussi, en droit comme dans d'autres disciplines, les modalités et conditions de la diffusion des ressources produites au cours d'activités de recherche menées par les juristes conditionnent-elles l'accès à ces mêmes ressources pour la production de nouvelles connaissances scientifiques.

Deux notions structurent les règles propres à la science ouverte. La première, la notion de « données de la recherche », est de loin la plus difficile à appréhender. La notion de donnée elle-même, tout d'abord, s'avère à la fois fuyante et totalisante. Fuyante, tout d'abord, en ce qu'elle n'emporte pas l'application d'un régime juridique particulier. Si les données ont été, en tant qu'objets de droit, appréhendées par différents dispositifs légaux en particulier depuis la fin des années 1990²⁵, la notion n'a, pendant longtemps, fait l'objet d'aucune définition légale. Ce n'est que tout récemment, à l'aune de l'adoption du Règlement européen sur la gouvernance des données, que les données ont été définies de manière très large comme « toute représentation numérique d'actes, de faits ou d'informations et toute compilation de ces actes, faits ou informations, notamment sous la forme d'enregistrements sonores, visuels ou audiovisuels »²⁶. Totalisante ensuite, dans la mesure où elle peut, sur le plan technique, englober tout type d'information dès lors que celle-ci a été formatée pour en faciliter le traitement²⁷. Une donnée peut donc consister en n'importe quelle information et contenir un message d'une certaine complexité²⁸. L'adoption progressive de règles de plus en plus nombreuses ayant pour objet les « données²⁹ », doublée des effets induits par la révolution numérique, a eu pour effet, collatéral mais important, de transformer tout type de ressource informationnelle en « donnée », obligeant alors à rebours à requalifier ces ressources afin de les distinguer entre elles et d'identifier les différents statuts dont elles relèvent³⁰. S'agissant de la notion de « données de la recherche », elle est, quant à elle, définie par la directive (UE) 2019/1024, comme
« des documents se présentant sous forme numérique, autres que des publications scientifiques, qui sont recueillis ou produits au cours d'activités de recherche scientifique et utilisés comme éléments probants dans le processus de recherche, ou dont la communauté scientifique admet communément qu'ils sont nécessaires pour valider des conclusions et résultats de la recherche ³¹ ».

7 Cette définition qui a déjà fait l'objet d'amples commentaires par ailleurs (Robin, 2022a, n° 11) ³², exclut les publications scientifiques – seconde notion qui soutient l'édifice législatif de la science ouverte – du champ d'application de la directive. Cette exclusion pourrait sembler ne pas converger avec la conception retenue par le législateur européen de la science ouverte qui commande l'ouverture tant des données de la recherche que des écrits scientifiques. La contradiction n'est cependant qu'apparente. De fait, si le champ d'application de la directive (UE) 2019/1024 embrasse tous les documents détenus par les organismes du secteur public des États membres et par certaines entreprises publiques ³³, il exclut cependant les documents détenus par des organismes exerçant une activité de recherche et des organisations finançant une activité de recherche, y compris des organisations créées pour le transfert des résultats de recherche ³⁴, ce qui permet, entre autres choses, d'écarter les écrits scientifiques. Cette exclusion qui, à défaut de transposition de la directive, n'a jamais été reprise dans la loi française, tient compte du fait que les productions de la recherche sont le fruit d'une expression libre et personnelle ³⁵. Parce qu'elles sont en effet, et avant tout, des œuvres de l'esprit susceptibles d'être protégées par le droit d'auteur, les publications scientifiques, ne sont soumises ni au régime juridique des documents administratifs, ni au régime juridique des données de la recherche dont il convient par conséquent de les distinguer.

8 Compte tenu de ce qui précède, nous aborderons la question à travers ces deux objets que sont les données de la recherche, d'un côté, et les écrits scientifiques ³⁶, de l'autre. Bien que particulièrement restrictive ³⁷, cette dichotomie fonde cependant désormais les analyses relatives à la mise en œuvre de la science ouverte, ces objets étant les seuls visés par les textes ³⁸. Les écrits scientifiques et les
données de la recherche seront, en outre, envisagés indifféremment sous l'angle de leur utilisation et de leur production. En effet, les règles relatives à la science ouverte concernent les productions scientifiques tant dans leur faculté à être produites par les chercheurs que dans celle à être utilisées par d'autres conformément au schéma circulaire du « cycle de vie des données » qui exprime l'action publique en matière de science ouverte³⁹. Et, dans la mesure où, comme on l'a dit, les règles relatives à l'ouverture de la science reposent sur le principe de l'ouverture de l'accès à la science, seront abordées, dans un premier temps, l'ouverture de l'accès aux écrits scientifiques utilisés ou produits lors d'une activité de recherche juridique (1) et, dans un second temps, l'ouverture de l'accès aux données utilisées ou produites lors d'une activité de recherche juridique (2).

# 1. L'ouverture de l'accès aux écrits scientifiques utilisés ou produits lors d'une activité de recherche juridique

9. L'accès aux écrits scientifiques issus de la recherche juridique est assuré par les éditeurs privés ou publics (presses universitaires) qui les publient en leur qualité de cessionnaires des chercheurs (1.1). L'accès aux références et données associés aux écrits scientifiques est, en outre, limité en raison de la logique concurrentielle qui structure le marché de l'édition scientifique (1.2).

## 1.1. L'accès aux écrits scientifiques assuré par les éditeurs scientifiques

10. Majoritairement déployée dans le secteur privé, l'édition scientifique permet, même s'il existe des exceptions, d'assurer un accès restreint, c'est-à-dire non ouvert, aux écrits scientifiques (1.1.1). Cette logique concurrentielle a pour effet de limiter l'accès aux données accompagnant les écrits scientifiques (1.1.2).
1.1.1. L'accès restreint aux écrits scientifiques

Consacrée par les décrets révolutionnaires, la protection des écrits scientifiques a été affirmée tant par les conventions internationales 40 que par la loi du 11 mars 1957 41 . Malgré la référence légale aux seuls « écrits scientifiques », il faut considérer que les œuvres scientifiques protégeables par le droit d'auteur ne sont pas cantonnées à un genre d'expression particulier, mais trouvent à se déployer sous de nombreuses formes d'expression (écrits, entretiens, dessins, schémas, photos, vidéos, sites Internet, bases de données, conférences, cours...). Ainsi, les œuvres scientifiques peuvent-elles être exprimées à l'oral (conférences, colloques, etc.) 42 ou à l'écrit (littérature) ou encore sous la forme graphique ou photographique. L'écriture algo- rithmique peut en revanche être, à coup sûr, exclue du giron du droit d'auteur, seuls les logiciels étant admis à s'y loger. La reconnaissance d'un droit d'auteur sur une œuvre de l'esprit permet d'attribuer des droits à une ou plusieurs personnes, c'est-à-dire de désigner l'auteur ou les coauteurs, ce qui n'est pas toujours chose aisée dans certains champs scientifiques où les signatures figurant sur un même écrit scientifique peuvent être nombreuses (Pontille, 2016 ; Robin, 2022a).

Que l'œuvre soit le résultat du travail d'un ou de plusieurs auteurs, l'attribution des droits est réalisée par la loi aux auteurs personnes physiques 43 , sauf qualification de l'œuvre scientifique d'œuvre collective 44 . Comme tous les auteurs, les chercheurs, auteurs d'écrits scientifiques, disposent en tout état de cause des droits moraux et patrimoniaux reconnus par la loi 45 . À ce titre, ils sont en mesure de revendiquer l'attribution (paternité) de leurs œuvres mais aussi le respect de leur intégrité 46 et de décider souve- rainement de leur divulgation 47 . Au titre du droit d'exploitation, les auteurs, qui ont par ailleurs la faculté de céder leurs droits à titre gratuit, peuvent demander à être rémunérés en contrepartie de la cession de leurs droits au profit d'un exploitant. Dans le domaine de l'édition scientifique, il s'agit donc pour le chercheur de céder ses droits, à titre gratuit ou à titre onéreux, afin d'autoriser l'éditeur à éditer l'écrit scientifique, c'est-à-dire à en assurer la mise en forme, la fabrication, la publication, la promotion et la distribution 48 . En pratique, cette cession est généralement consentie à titre exclusif, pour la durée du monopole légal d'exploitation (soixante-dix ans
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post mortem) et pour le monde entier. Il faut enfin mentionner que le statut d'agents publics des auteurs d'écrits scientifiques n'est pas un obstacle à l'exercice de leurs droits. En effet, si les fonctionnaires sont, de manière générale, soumis à des dispositions dérogatoires emportant cession de plein droit de leurs droits au profit de l'État⁴⁹, tel n'est pas le cas des chercheurs qui peuvent être considérés comme des « agents auteurs d'œuvres dont la divulgation n'est soumise, en vertu de leur statut ou des règles qui régissent leurs fonctions, à aucun contrôle préalable de l'autorité hiérarchique », en raison de leur indépendance⁵⁰ et de la liberté d'expression qui caractérise l'exercice de leurs fonctions d'enseignement et de recherche (Cornu, Mallet-Poujol, 2005 ; Vivant, 2005 ; Cornu, 2006 ; Dreyfus, 2006)⁵¹.

Ainsi, du fait de la nature juridique du droit d'auteur qui est, à juste titre selon nous, considéré comme un droit de propriété individuelle (Robin, Chatry, 2022)⁵², les chercheurs, auteurs d'écrits scientifiques, sont engagés individuellement dans les relations contractuelles avec les éditeurs. L'économie de l'édition scientifique⁵³ repose donc tout entière sur le fait que le droit d'auteur est attribué aux chercheurs eux-mêmes⁵⁴. Afin de remplir leur mission de diffusion des connaissances scientifiques⁵⁵, sur la base de laquelle leur travail est évalué (bibliométrie), les chercheurs ont une obligation de publier et, de préférence, dans les revues ayant acquis une forte notoriété. Leur capacité de négociation des conditions de cession de leurs droits s'avère donc de manière générale peu élevée, même si elle l'est davantage pour les chercheurs relevant de la recherche en droit (juristes)⁵⁶. Dans ce contexte, le principe d'une gestion collective des droits sur les écrits scientifiques pourrait d'ailleurs s'avérer une piste intéressante (Boutron, Tremolière, 2023). En leur qualité d'ayants droit des chercheurs, les éditeurs scientifiques sont parvenus à constituer des portefeuilles importants de titres de droit d'auteur, qu'ils peuvent exploiter sur un marché composé non seulement des bibliothèques universitaires et des fonds dédiés à la recherche, mais aussi de nombreux professionnels (magistrats, avocats, entreprises, associations). Grâce au droit d'auteur, les éditeurs parviennent donc à assurer l'accès aux ressources produites par les chercheurs. Ce n'est cependant pas d'un accès ouvert qu'il s'agit, mais d'un accès restreint puisque conditionné au paiement