ment des circuits de distribution<fnref n="345" />. Le rapport Stasse entendait conférer une nouvelle ampleur à cette mission, en donnant aux bibliothèques la possibilité de numériser les œuvres appartenant à cette zone grise pour leur faire connaître une « renaissance » sous forme numérique. Le rapport déclinait ainsi plusieurs propositions pour concrétiser cette approche: extension de l'offre sur place, communication à distance, téléchargement de larges extraits ou encore copie numérique de sauvegarde<fnref n="346" />. Toutes ces facultés auraient donné lieu à une compensation financière sur le modèle de la licence légale qui existe pour la reprographie, afin de préserver les intérêts des titulaires de droits.

Ces propositions constituaient des pistes intéressantes, mais la notion de « zone grise » en elle-même a suscité l'opposition des éditeurs et la méfiance de la part des professionnels de l'information. Il faut dire que le rapport s'était montré tellement prudent que ses propositions en devenaient difficilement applicables. Il était notamment prévu que l'entrée d'une œuvre dans la zone grise fasse l'objet d'un accord contractuel avec les titulaires de droits. Un tel système n'aurait en définitive apporté aucune amélioration: « Une œuvre ne pourrait entrer dans cette zone que par un accord contractuel avec l'éditeur concerné et non en fonction de la date de publication, soit une procédure aussi lourde que la procédure classique destinée à obtenir des droits »<fnref n="347" />. Le système ne présentait par ailleurs aucune stabilité, puisqu'il était admis qu'une œuvre pouvait sortir de la « zone grise » au cas où son exploitation commerciale reprenait. La notion se révéla finalement trop imprécise et son champ d'application trop étroit<fnref n="348" /> pour justifier aux yeux des professionnels de l'information l'instauration d'un nouveau système de licence

<footnote n="345">345 Cette situation économique devrait conduire les bibliothécaires à comprendre autrement la mission de conservation qui leur est dévolue. À l'heure actuelle, il ne s'agit plus, ou plus seulement, de conserver des collections pour constituer un patrimoine à transmettre aux générations futures, mais de sauvegarder les conditions d'accès à des collections délaissées par le secteur marchand, afin de les maintenir vivantes pour les générations présentes.</footnote>

<footnote n="346">346 Voir [232] Game, Valérie. *Numérisation: aspects juridiques* (...).</footnote>

<footnote n="347">347 [198] ADBS. *Dossier: la notion de « zone grise »*. Actualités du droit de l'information (...).</footnote>

<footnote n="348">348 La zone grise ne devait bénéficier qu'à la Bibliothèque nationale de France et à une dizaine de grandes bibliothèques de recherche. La plupart des solutions envisagées ne s'appliquaient qu'à des chercheurs et non au grand public.</footnote>
légale, qui aurait pu avoir des répercussions financières directes sur les établissements culturels<fnref n="349" />. Au final, la notion de « zone grise » n'a pas été consacrée par le législateur et l'on ne retrouve les idées du rapport Stasse qu'à l'état de traces dans la loi Dadvsi (exception conservation, exception dépôt légal).

Suite à cet échec relatif, il fallut attendre deux années pour que de nouvelles pistes soient envisagées. La BnF prit l'initiative en 2007 de commander à Denis Zwirn, directeur de la société Numilog (premier diffuseur de livres numériques en France)<fnref n="350" /> une « étude en vue de l'élaboration d'un modèle économique permettant la participation des éditeurs à la bibliothèque numérique Européenne, *Europeana*». Deux ans après le rapport Stasse, la question se posait dans des termes tout à fait différents. Il ne s'agissait plus de réfléchir à une exception permettant aux bibliothèques de se saisir des ouvrages protégés, mais d'étudier à quelles conditions les éditeurs pouvaient accepter, dans un cadre contractuel classique, que des livres de leur catalogue soient diffusés par le biais d'une bibliothèque numérique. Le rapport Zwirn est à ce titre beaucoup plus complet que le rapport Stasse pour tout ce qui a trait au contexte économique de l'édition numérique et apporte des développements très intéressants sur la chaîne du livre numérique<fnref n="351" />.

## Le nouveau modèle économique proposé par le rapport Zwirn

Denis Zwirn envisage principalement deux modèles économiques dont il compare les mérites et les chances d'être acceptés par les parties en présence : le modèle dit de la « librairie numérique » et celui dit de la « bibliothèque numérique » : « Le modèle de bibliothèque numérique présente l'avantage d'être *a priori* le plus "naturel"... pour un projet émanant de bibliothèques. *Europeana*, et les bibliothèques nationales qui constitueront son fonds d'ouvrages, pourraient effectuer la médiation économique propre aux

<footnote n="349">349 [206] IABD. *Foire aux questions : en quoi le rapport Stasse n'est-il pas à la hauteur des questions posées ?* (...).</footnote>

<footnote n="350">350 Numilog: <http://www.numilog.com/>.</footnote>

<footnote n="351">351 Voir [56] Zwirn, Denis, op. cit., p. 8 sqq et p. 25 sqq.</footnote>
bibliothèques afin de financer la création progressive d'un fonds d'ouvrages numériques sous droits proposés en accès gratuit aux citoyens d'Europe<fnref n="352" /> ». Ce premier modèle implique que la bibliothèque obtienne les autorisations auprès des éditeurs en contrepartie du versement d'une rémunération à la hauteur des droits patrimoniaux mis en cause par une telle opération. Or le rapport soutient qu'il est impossible de mettre en place une telle solution devant l'énormité de la somme que les éditeurs seraient en droit d'exiger : « quel [sic] est la valeur du big deal acceptable par les éditeurs français pour permettre un accès illimité des internautes du monde entier à la totalité des ouvrages qu'ils apporteront à Europeana ? Quelle négociation collective permettrait de les dédommager à une hauteur raisonnable de cet usage ? Si on considère à nouveau que le projet d'Europeana est de référencer une partie importante des futures nouveautés éditoriales ainsi que, progressivement, de très nombreux ouvrages sous droits des 70 dernières années, la seule réponse peut-être acceptable par les éditeurs – et les libraires ? – serait un budget annuel proche de 100 % de la totalité de la valeur annuelle du marché du livre ! Il n'est pas besoin d'insister sur l'absurdité d'un tel calcul et d'une telle éventualité »<fnref n="353" />.

Ayant écarté le modèle de la bibliothèque numérique au nom du réalisme financier, le rapport Zwirn se reporte logiquement sur le modèle de la librairie numérique, dans lequel ce sont les usagers d'Europeana qui devront payer pour accéder aux livres de leur choix. Comme il n'est pas vraiment envisageable qu'une bibliothèque publique fasse payer elle-même ses utilisateurs, l'accès aux œuvres numérisées du domaine public reste dans ce modèle pleinement libre et gratuit. En revanche, pour les œuvres soumises au droit d'auteur, Europeana se limite à un rôle de « portail de recherche » plein texte, qui affiche les notices des livres protégées parmi les listes de résultats fournis aux utilisateurs en réponse à leur requête, accompagnées d'un court extrait de quelques lignes. Les utilisateurs seraient ensuite renvoyés vers des « partenaires de diffusion agréés » qui proposeraient

<footnote n="352">352 [56] Zwirn, Denis, op. cit., p. 40.</footnote>

<footnote n="353">353 Ce qui correspondrait en effet à plusieurs centaines de millions d'euros, à verser chaque année. [56] Zwirn, Denis, op.cit., p. 42.</footnote>
les livres numériques à la vente, selon différentes modalités<fnref n="354" /> (prêt, téléchargement, consultation en ligne, etc.). Ces livres numériques auront été confiés à ces opérateurs directement par les éditeurs, sans que la bibliothèque n'intervienne dans la numérisation des ouvrages. Pour aider les éditeurs à produire des livres électroniques à partir de leurs fonds, une aide du CNL leur serait attribuée, en contrepartie de l'obligation de respecter les orientations générales de la Bibliothèque nationale de France en matière de numérisation.

Ce modèle original présente l'avantage de séparer nettement les contributions des différents acteurs impliqués dans l'opération et de s'inscrire complètement dans le cadre prévu par le Code de la propriété intellectuelle. Il semble cependant que la démonstration conduisant à écarter le modèle de la «bibliothèque numérique» repose sur des fondements qui peuvent être discutés. En effet, Denis Zwirn considère que les ouvrages protégés possèdent tous la même valeur économique, ce qui n'est pas exact. Nous avons vu plus haut que seule une portion réduite de la production éditoriale encore soumise au droit d'auteur faisait l'objet d'une exploitation commerciale active. Le reste correspond à des ouvrages épuisés et souvent indisponibles, ne figurant parfois même plus dans les stocks des maisons d'édition. Étant donné le faible retour financier que les éditeurs peuvent attendre de ces titres, il est plus que probable qu'ils ne seront pas numérisés et transformés en livres numériques. Denis Zwirn explique lui-même dans son rapport, qu'étant donné les coûts importants de conversion numérique des ouvrages papier, seuls les livres les plus récents seront proposés à la vente en ligne<fnref n="355" />.

<footnote n="354">354 « Le feuilletage virtuel des œuvres protégées se ferait par l'intermédiaire de diffuseurs agréés, choisis par les éditeurs. Le feuilletage serait payant. Des formules d'abonnements à des collections de livres ou de droits temporaires de lecture pourraient être proposées. Le diffuseur aurait également le choix de vendre le téléchargement des titres à l'exemplaire, au prix fixé par l'éditeur. La commercialisation des exemplaires papier serait ainsi possible, par l'intermédiaire des libraires ». [44] BnF. *Trois chantiers d'avenir* (...).</footnote>

<footnote n="355">355 Le rapport estime ainsi qu'il est préférable « de privilégier une conversion des sources numériques en mode texte chaque fois que cela est possible », notamment pour des questions de qualité du produit final. Or les éditeurs ne disposent de fichiers numériques utilisables que pour la partie la plus récente de la production éditoriale, ne remontant pas à plus de quelques années. Zwirn. Denis, *op. cit.*, p. 64.</footnote>
Dans ces conditions, on peut penser que la solution proposée par le rapport Zwirn ne règlera pas le problème de la zone grise. Les ouvrages ayant terminé leur vie commerciale ne connaîtront pas de « renaissance numérique » et resteront toujours aussi difficiles d'accès. Les éditeurs, pour des questions de rentabilité économique de l'opération, seront tentés de privilégier au contraire la « zone rouge » de la production éditoriale, la plus récente et la plus profitable. Pour les ouvrages toujours plongés dans la zone grise, ou du moins pour une partie d'entre eux, le modèle de la « bibliothèque numérique » aurait pu être envisagé, dans le cadre d'une négociation collective avec les éditeurs<fnref n="356" />. La Bibliothèque nationale de France aurait pu par exemple prendre à sa charge la numérisation des ouvrages épuisés en contrepartie d'une rémunération forfaitaire versée aux titulaires de droits pour autoriser leur mise en ligne<fnref n="357" />. Il est d'ailleurs intéressant de noter que le groupe d'experts de haut niveau réunis par la Commission européenne dans le cadre du programme i2010 Digital Libraries a recommandé en avril 2007, au moment même de la parution du rapport Zwirn, que des solutions collectives soient recherchées pour répondre aux problèmes posés par les œuvres épuisées<fnref n="358" /> (out-of-print works).

Il faut cependant garder à l'esprit que le modèle de librairie numérique était certainement celui qui avait le plus de chances

<footnote n="356">356 Nous verrons d'ailleurs dans la dernière partie de cet ouvrage que BAnQ s'est engagé dans de telles négociations collectives avec les représentants du monde de l'édition au Québec pour mettre en place des solutions appropriées au cas des œuvres épuisées.</footnote>

<footnote n="357">357 C'est en tout cas l'avis de certains observateurs qui défendent le modèle économique de bibliothèque numérique pour la zone grise : « Les ouvrages récents à succès ne seront probablement pas diffusés en ligne pour un coût moindre à celui du marché. À l'égard de ces œuvres, l'intérêt des bibliothèques numériques serait donc quasiment inexistant. En revanche, il existe de nombreuses œuvres qui, bien qu'encore protégées au titre du droit d'auteur, ne font plus l'objet d'aucune publication, et sont donc extrêmement difficiles à obtenir (...) Il est sans doute plus important, d'un point de vue culturel, de permettre l'accès à ces œuvres en voie de disparition plutôt que d'assurer la communication en ligne payante de livres que l'on peut d'ores et déjà acquérir chez tout bon libraire. Par ailleurs, la rémunération de ces auteurs en « zone grise », qu'elle soit forfaitaire ou proportionnelle, serait vraisemblablement assez modeste, et ne constituerait pas un obstacle à l'accès de tous à la culture». [223] Zollinger, Alexandre. Les bibliothèques numériques, ou comment concilier droit à la culture et droit d'auteur. JCP E (...).</footnote>

<footnote n="358">358 Ce groupe préconise la mise en place d'un système particulier de licences, conjugué avec la création d'une base de données des œuvres épuisées et d'un centre de règlement des droits (Rights Clearance Centre). Voir [66] I2010 Digital Libraries High Level Expert Group. Key principles for orphan works and out-of-prints works databases and rights clearance centres (...).</footnote>
d'être accepté par les éditeurs français, traditionnellement méfiants vis-à-vis du passage à l'environnement numérique. Mettre en avant la zone rouge de la production éditoriale permet de limiter le risque financier assumé par le monde de l'édition, plus sûrement que les ouvrages de la zone grise par définition moins attractifs. La solution proposée par le rapport Zwirn a ainsi permis de réunir un consensus au niveau de la Commission «politique numérique» du CNL, qui rassemble des membres du Syndicat national de l'édition, de la Bibliothèque nationale de France, ainsi que d'autres experts<fnref n="359" />. Le ministre de la Culture a d'ailleurs salué la mise en œuvre de cet accord, considérant qu'il s'agissait d« une date charnière dans l'histoire de l'édition et de la nouvelle politique numérique »<fnref n="360" />.

La solution préconisée par le rapport Zwirn apporte la preuve qu'une bibliothèque numérique peut s'ouvrir à des œuvres sous droits, sans enfreindre les règles de la propriété intellectuelle et sans recourir aux procédés douteux mis en œuvre par Google dans le cadre de son propre programme de numérisation.

## Une solution légale pour un feuilletage en ligne des œuvres protégées

La proposition du rapport Zwirn devait initialement s'appliquer dans le cadre de la Bibliothèque Numérique Européenne, *Europeana*. Mais depuis la fin de l'année 2007, une fondation de droit néerlandais (EDLNet) a été chargée par la Commission européenne de proposer un prototype pour la future BNUE<fnref n="361" />. La question de la participation des éditeurs au niveau européen continue d'être examinée par la Commission européenne dans le cadre du projet *Arrow*. La France a d'ailleurs proposé d'étendre l'expérience BnF-SNE au niveau européen, dans la logique du

<footnote n="359">359 Voir CNL. Commission «politique numérique» [en ligne]. Disponible sur: <http://www.centrationaldulivre.fr/?Commission-politique-numerique>.</footnote>

<footnote n="360">360 [50] Ministère de la Culture et de la Communication. Une date charnière dans l'histoire de l'édition et de la nouvelle politique numérique (...).</footnote>

<footnote n="361">361 Sur cette évolution, voir [57] Alix, Yves. De la bibliothèque numérique européenne à Europeana. Bulletin des bibliothèques de France (...) ; [60] Figoblog. Europeana : l'aventure continue (...).</footnote>
rapport Zwirn qui entrevoyait déjà cette possibilité<fnref n="362" />. Ne pouvant trouver à s'appliquer immédiatement dans le cadre du projet *Europeana*, la BnF a repris le modèle économique du rapport Zwirn pour faire évoluer sa propre bibliothèque numérique Gallica ²³⁶³.

Le système qui va être mis en œuvre par la BnF et le monde de l'édition française ne permettra pas un accès libre et direct pour l'internaute aux œuvres protégées, mais il représente tout de même une avancée importante en termes de diffusion de contenus soumis au droit d'auteur. En effet, il prévoit que les éditeurs mettent à la disposition de la BnF les fichiers en mode texte des ouvrages, de manière à ce qu'ils viennent alimenter les index du moteur de recherche de Gallica ². Un ensemble de métadonnées descriptives en Dublin Core sera également échangé entre la BnF et les distributeurs agréés, grâce au protocole AOI-PMH. Lorsque l'utilisateur de Gallica ² effectuera une requête, ces données seront exploitées par le moteur de recherche, qui affichera les notices des livres protégés parmi les listes de résultats proposés. Quelques lignes des ouvrages viendront compléter l'information de l'utilisateur, en lui montrant le contexte dans lequel les termes de sa recherche apparaissent. Gallica ² se présentera ainsi comme un instrument de recherche fédéré, interrogeant simultanément les œuvres du domaine public et les œuvres récentes soumises au droit d'auteur<fnref n="364" />.

Par ailleurs, à cette mise à disposition des données à des fins de recherche s'ajoutera une forme limitée de représentation des œuvres protégées, par le biais d'un système de feuilletage des livres numériques. Cette consultation limitée des ouvrages ne s'effectuera pas sur Gallica ², mais depuis les plateformes des différents distributeurs agréés vers lesquelles les utilisateurs seront renvoyés. C'est dans cette mise en circulation de l'information contenue dans les ouvrages que réside l'intérêt majeur du modèle économique du rapport Zwirn. Il faut en effet noter que toutes

<footnote n="362">362 [52] Roussel, Frédéric. « Gallica ² aura une vocation large » (...). Voir aussi la proposition soumise par la France au groupe d'experts de la Commission européenne chargés de réfléchir aux pistes de partenariats public/privé. [68] High-Level Expert Group on Digital Libraries Sub-Group on Public Private Partnerships. Bibliothèque nationale de France – French publishers partnership (...).</footnote>

<footnote n="363">363 Voir [44] BnF. Trois chantiers d'avenir (...).</footnote>

<footnote n="364">364 Voir [43] BnF. Gallica ² : expérimentation d'une offre numérique incluant des œuvres soumises au droit d'auteur (...).</footnote>
ces opérations impliquent des actes de reproduction et de représentation des œuvres, qui sont théoriquement soumis au monopole exclusif des titulaires de droits sur les ouvrages. Même si les éditeurs peuvent retirer un bénéfice promotionnel évident de la mise en place de ces fonctionnalités, il ne faut pas minimiser leur apport dans ce modèle :

> « Malgré la gratuité du service offert aux usagers, la fourniture par les éditeurs à Europeana des éléments techniques (fichiers, métadonnées) permettant à la recherche de s'effectuer en mode plein texte et de manière "intelligente", a une indéniable valeur sociale et économique pour le service qu'elle rend au public et devrait être reconnue comme telle dans le dialogue partenarial entre Europeana et les éditeurs »<fnref n="365" />.

De ce point de vue, on peut rapprocher Gallica 2 de Google Book Search, qui offre des fonctionnalités comparables. On sait en effet que Google a massivement numérisé des ouvrages soumis au droit d'auteur issus des collections de certaines de ses bibliothèques partenaires. Ces documents sont accessibles sur Google Book Search, sous la forme d'extraits qui apparaissent en fonction des termes de la requête de l'utilisateur. L'utilisateur a ensuite la possibilité de faire des recherches en texte intégral au sein de ces ouvrages qui lui permettent d'avoir accès à d'autres passages en lien avec ces centres d'intérêts. Il est également possible de consulter les pages de couverture de l'ouvrage, la table des matières, ainsi qu'une sélection des « meilleurs passages ».

Google a beaucoup insisté sur l'aspect patrimonial de son programme, mais les livres protégés constituent en réalité l'essentiel du contenu de sa bibliothèque numérique. Sur les 1 650 600 références affichées, seules un peu moins de 20 000 sont accessibles dans leur intégralité et correspondent à des ouvrages du domaine public ou libres de droits (« Affichage du livre entier »). Les ouvrages protégés disponibles sous formes d'extraits seulement représentent à peu près 80 % des documents (« Aperçu limité »)<fnref n="366" />.

<footnote n="365">365 [56] Zwirn, Denis (...), p. 43.</footnote>

<footnote n="366">366 Ces chiffres sont valables au 1er juillet 2008 et évoluent constamment.</footnote>
Il s'agit donc bien du cœur même de la stratégie de Google, qui concentre son effort de numérisation sur le matériel protégé.

Ce mode d'exploitation du contenu des ouvrages, qui permet à Google de générer des profits par le biais de liens publicitaires insérés dans les pages de résultats, a suscité l'opposition des titulaires de droits, auteurs et éditeurs, aux États-Unis et en France. Pour contrer l'attaque judiciaire, Google a proposé aux titulaires de droits de lui fournir la liste des ouvrages qu'ils désiraient voir retirer du programme, considérant en cas de silence que l'absence de réaction valait acceptation tacite (système de l'opt-out). Loin de calmer les protestations des acteurs du monde du livre, cette tentative de régularisation a provoqué une nouvelle vague de mise en accusation et il n'est pas certain qu'elle soit viable juridiquement, aussi bien en France que dans les pays de copyright <fnref n="367" />.

## La viabilité juridique douteuse de l'opt-out

D'un point de vue juridique, la position de Google sera très difficile à défendre, aussi bien en France qu'aux États-Unis. L'atteinte aux droits exclusifs de reproduction et de représentation est manifeste et ne peut être atténuée en aucune façon par le système de l'opt-out<fnref n="368" />. Dans ces conditions, la seule stratégie de défense possible de Google consiste à rechercher le bénéfice d'une exception aux droits exclusifs, mais là encore sa marge de manœuvre demeure étroite. En France, on ne trouve guère que l'exception de courte citation qui puisse être invoquée dans de

<footnote n="367">367 Il faut toutefois noter qu'un nombre conséquent d'éditeurs – plusieurs centaines par le monde – ont accepté l'offre de Google et participent au programme Google Book for publishers. Il s'agit en général de petites maisons d'éditions indépendantes (Kargo, MM2, éditions de l'Éclat en France) qui trouvent là un moyen d'augmenter leur visibilité et de promouvoir les livres de leur catalogue. Ces maisons d'édition ne pourraient de toute façon faire face aux coûts de numérisation et de mise en ligne des ouvrages. C'est aussi une des limites du rapport Zwirn, dont les solutions ne peuvent s'adresser qu'aux grands éditeurs disposant de capacités de financement importantes. Voir [75] Google Recherche de livres. Informations pour les éditeurs et les auteurs (...). Sur le point de vue des éditions de l'Éclat, partenaire français de Google, voir [79] Valensi. Faut-il une grande cuillère pour signer avec Google ? (...).</footnote>

<footnote n="368">368 Les juristes français sont quasiment unanimes sur ce point. Voir par exemple [84] Pierrat, Emmanuel; Allaey, Philippe. Google Print ou le leurre de la bibliothèque au mépris du droit d'auteur. Propriétés intellectuelles (...). [82] Jahan, Guillaume. Google Print : le copyright et le droit d'auteur autorisent-ils la constitution d'une bibliothèque numérique ? Gazette du Pa-lais (...); [83] Mehaud, Jeanne. Google Livres ou du bon usage de la contrefaçon. Propriétés intellectuelles (...).</footnote>
telles circonstances (CPI Art. 122-5) :

« Lorsque l'œuvre a été divulguée, l'auteur ne peut inter-
dire (...), sous réserve que soient indiqués clairement le nom de
l'auteur et la source, les analyses et courtes citations justifiées
par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique
ou d'information de l'œuvre à laquelle elles sont incorporées ».

Or à la fois d'un point de vue matériel et fonctionnel, les ex-
traits d'œuvres protégées accessibles par le biais de Google Book
Search sont difficilement assimilables à de courtes citations au
sens du Code. En effet, le mode de fonctionnement du moteur
permet d'afficher des portions relativement larges des ouvrages,
au gré des requêtes formulées par l'utilisateur, qui dépassent
manifestement ce que les juges français peuvent admettre<fnref n="369" />.

La finalité des citations utilisées par Google prête aussi le
flan à la critique, puisque Google ne poursuit pas uniquement un
but scientifique ou informationnel, mais retire de substantielles
recettes publicitaires par le biais du fonctionnement de sa bi-
bliothèque numérique. Google pourrait essayer de revendiquer
le bénéfice de la jurisprudence *Microfor*, que nous avons déjà
évoquée plus haut, qui permet un usage plus large des courtes
citations, dans le cas où elles sont incorporées à une « œuvre
d'information »<fnref n="370" />. Mais il sera difficile de se placer sur ce terrain,
les juges français ayant posé des bornes précises à l'exercice de
la « liberté documentaire », qui doit se limiter à renseigner le
public à propos des œuvres, sans produire des substituts qui per-
mettraient aux utilisateurs de se dispenser de recourir à l'œuvre

<footnote n="369">369 Un système de « trouage » se contente de retirer certaines pages qui ne seront pas affichées quelle que soit la requête formulée. Mais ces barrières ne sont pas très difficiles à contourner et un utilisateur dégourdi peut parvenir à lire des portions conséquentes d'un ouvrage qui l'intéresse. Les juges français utilisent deux critères pragmatiques pour évaluer le caractère licite d'une citation : l'emprunt à l'œuvre citée doit rester limité (ce qui ne semble pas le cas dans *Google Book Search*) et les citations doivent occuper une place limitée dans l'œuvre citante (les juges n'acceptant pas qu'une œuvre dérivée soit constituée en grande partie par des citations, or c'est le cas de *Google Book Search*). Voir [157] Stérin, Anne-Laure. *Guide pratique des droits d'auteur* (...), p. 93.</footnote>

<footnote n="370">370 Voir *supra* p. 120.</footnote>
originale<fnref n="371" />. Ajoutons également que le droit moral des auteurs offre également de nombreux arguments contre l'entreprise de Google, dans la mesure où l'on peut estimer que la présentation des œuvres sur Google Book Search en dénature l'esprit<fnref n="372" />. À moins que les magistrats français ne décident de revenir sur leur jurisprudence, ce qui n'est pas totalement impensable vu le caractère exceptionnel de l'espèce, il paraît peu probable que Google puisse échapper à la condamnation en justice.

Aux États-Unis, ses chances de succès sont plus larges, en raison du caractère extensif et imprécis de la notion de fair use (usage équitable ou loyal). Les juges américains encadrent l'application de cette exception en recourant à quatre critères :

1° le but et le caractère de l'usage poursuivi (et notamment sa nature commerciale ou non) ;

2° la nature de l'œuvre ;

3° la quantité et le caractère substantiel de la portion de l'œuvre ;

4° l'incidence de l'usage projeté sur le marché de ou sur sa valeur<fnref n="373" />.

Or l'impact de ce dernier critère économique pourrait faire pencher la balance en faveur de Google :

> « Le fair use légitimerait une telle exploitation des ouvrages, puisqu'il ne s'agirait que de promouvoir et de faire découvrir aux internautes des livres qu'ils auront envie d'acheter en librairie par la suite<fnref n="374" /> ».

<footnote n="371">371 Voir Mehaut, Jeanne, art. cit., p. 294. Google va tout de même certainement mettre en avant le but informationnel de son entreprise pour pouvoir revendiquer le bénéfice du fair use. « Google's goal is to create a comprehensive, searchable, virtual card catalog of all books in all languages, while respecting copyright. Google is using the works to produce an index, not to produce a new product to compete with the original work. The index should increase the market potential for the digitized works». [111] U.S. National Commission on Libraries and Information Science (NCLIS). *Mass Digitization: Implications for Information* (...), p. 7.</footnote>

<footnote n="372">372 Voir *supra* p. 70 et 98.</footnote>

<footnote n="373">373 Voir [264] ADSB. *Copyright et droit d'auteur. In Actualités du droit de l'information* (...). a</footnote>

<footnote n="374">374 [84] Pierrat, Emmanuel; Allaey, Philippe, art. cit., p. 17. Dans une affaire Kelly v. Arriba Soft de 2003, les juges américains ont ainsi admis l'application du fair use à propos d'un moteur de recherche qui affichait dans ses pages de résultats des vignettes en taille réduite de photographies collectées sur le web. Voir Kelly v. ArribaSoft N°. 00-55521 (9th Cir., July 7, 2003) [en ligne]. Disponible sur : <http://www.ca9.uscourts.gov>.</footnote>
Quelle que soit l'issue des différentes affaires Google, le modèle
mis en place dans le cadre de l'expérimentation Gallica 2 parvient
habilement à éviter toutes ces difficultés. La bibliothèque ne pro-
cède pas elle-même à la numérisation et au stockage des fichiers
numériques, en réponse à une demande forte de la part des édi-
teurs qui conservent ainsi la pleine et entière maîtrise des œuvres
numériques<fnref n="375" />. Il ne peut y avoir à ce titre atteinte à leur droit
exclusif de reproduction. Des accords contractuels explicites et
préalables autorisent la BnF à utiliser les données pour alimenter
son moteur de recherche qui se contente d'afficher des extraits très
réduits des œuvres. De cette manière, le droit de représentation
n'est pas non plus mis en cause, puisqu'il est possible d'invoquer le
bénéfice de l'exception de courte citation et le régime spécial des
œuvres d'information de la jurisprudence *Microfor*. La séparation
nette entre la bibliothèque numérique Gallica 2 et les plateformes
des distributeurs agréés fait en sorte que les finalités documen-
taires poursuivies par la première ne soient pas « contaminées »
par les objectifs commerciaux des secondes. De la même façon,
les modalités du feuilletage en ligne restent entièrement définies
par les titulaires de droits, dans leur relation avec les distributeurs
numériques.

C'est grâce à ce montage que la BnF a pu réussir là où Goo-
gle est en passe d'échouer, et ce succès est d'autant plus méritoire
qu'il s'opère dans le cadre traditionnel des relations contractuelles
admises par le Code de la propriété intellectuelle, sans qu'il ait été
nécessaire de modifier la loi<fnref n="376" />.

<footnote n="375">375 « *Europeana* , qui pourra héberger certains fichiers pour le fonctionnement de son moteur de recherche n’a pas vocation à être une plate-forme d’hébergement des fichiers numériques des éditeurs, qui souhaitent conserver la pleine maîtrise de cet hébergement, les fichiers des textes intégraux n’étant accessibles au public qu’à partir d’autres plateformes. Elle n’a pas non plus vocation à jouer un rôle commercial d’agrégateur pour d’autres opérateurs de distribution des livres numériques ». [56] Zwirn, Denis. (...), p. 44.</footnote>

<footnote n="376">376 Il est intéressant de relever qu'une liberté aussi élémentaire que celle du feuilletage des ouvrages, que tout un chacun peut exercer paisiblement dans toute librairie, nécessite le déploiement de tels systèmes complexes dans l'environnement numérique. À l'aune de ce genre d'exemples, on mesure à quel point, décidément, *Digital is different*.</footnote>
## L'architecture contractuelle de l'expérimentation

Les relations de l'ensemble des acteurs impliqués dans l'expérimentation Gallica 2 sont régies par le biais de conventions, d'un bout à l'autre de la chaîne.

### Le cadre juridique de l'expérimentation Gallica 2

Les distributeurs de livres numériques occupent une place centrale dans ce dispositif contractuel. Pour qu'un opérateur de ce type puisse participer à l'expérimentation Gallica 2, il doit recevoir l'agrément de la commission « politique numérique » du CNL qui vérifie la conformité de son offre avec le cadre technique de l'opération, ainsi qu'avec la politique documentaire de la BnF en matière de numérisation. Les distributeurs doivent pouvoir se prévaloir d'accords signés avec des éditeurs les autorisant à diffuser des versions numériques des ouvrages issus de leur catalogue. À titre incitatif pour encourager le développement de l'offre numérique légale, les distributeurs et les éditeurs participant à l'expérimentation reçoivent une subvention pour faire face aux coûts de conversion numérique des ouvrages et de mise en ligne<fnref n="377" />.

Les distributeurs retenus signent ensuite une convention avec la BnF l'autorisant à utiliser les fichiers et métadonnées nécessaires au fonctionnement de son moteur de recherche. De leur côté, distributeurs et éditeurs concluent des contrats classiques de diffusion organisant un partage du produit de la vente des livres numériques. À l'autre bout de la chaîne, les éditeurs doivent bien entendu obtenir les autorisations nécessaires auprès

<footnote n="377">377 Les subventions attribuées par cette commission constituent une partie des « crédits consacrés à la contribution française au projet de bibliothèque numérique européenne ». Ces fonds proviennent du produit d'une taxe levée sur les supports de copie numérique, dont une partie a été affectée au financement de la numérisation de masse à la BnF. La commission « politique numérique » s'est réunie une première fois le 10 janvier 2008 et a sélectionné 4 distributeurs numériques et 18 éditeurs pour participer à l'expérimentation. Celle-ci a été officiellement lancée à l'occasion du salon du livre de Paris, en mars 2008, et durera un an, à l'issue duquel une évaluation sera conduite. Le nombre des distributeurs et des éditeurs participant est en constante augmentation depuis le mois de janvier, preuve du succès de la formule. Voir CNL. *Politique numérique*. 17 janvier 2008 [en ligne]. Disponible sur: <http://www.centrenationaldulivre.fr/?Une-date-charniere-dans-l-histoire>.</footnote>
des auteurs, afin qu'ils consentent à ce que leurs ouvrages soient convertis et commercialisés sous forme numérique. Ces accords doivent prévoir une rémunération proportionnelle des créateurs, conformément aux dispositions du Code de la propriété intellec-tuelle (CPI Art. L. 123-1).

C'est donc par un dispositif de contrats en cascade que l'ex-périmentation Gallica 2 parvient à s'inscrire dans le cadre pres-crit par le Code de la propriété intellectuelle. Cette réussite est à mettre en rapport avec les difficultés rencontrées par le secteur de la musique pour mettre en place une offre numérique légale, d'autant plus qu'en matière de livres il n'existe pas réellement de mécanismes de gestion collective des droits qui auraient pu servir d'intermédiaire. On comprend dès lors que la médiation de la BnF ait pu jouer un rôle déterminant dans l'émergence de ce nouveau modèle économique.

Cette chaîne contractuelle pourrait cependant comporter un maillon plus faible que les autres, susceptible de fragiliser le sys-tème, et ce défaut découle directement des limites du modèle économique proposé par le rapport Zwirn. En effet, les contrats d'édition signés entre les auteurs et les éditeurs ne prévoient que depuis une date récente (fin des années quatre-vingt-dix) les modes d'exploitation numériques des ouvrages. Pour les œuvres plus anciennes, en vertu du principe d'interprétation restrictive des conventions de droit d'auteur, les éditeurs doivent retourner auprès des créateurs pour obtenir une nouvelle autorisation *ad hoc*<fnref n="378" />. Dès lors, les éditeurs vont se retrouver confrontés exac-tement au même problème que rencontrent les bibliothèques lorsqu'elles entreprennent des opérations de libération des droits. Il leur faudra être en mesure d'identifier, de contacter et d'obtenir les autorisations requises auprès des auteurs ou de leurs ayants

<footnote n="378">378 CA Versailles, 13 février 1992 : « Les contrats portant sur les droits d'auteur sont gouvernés par le principe d'interprétation stricte, d'où il découle que l'auteur est supposé s'être réservé tout droit ou mode d'exploitation, non expressément inclus dans le contrat ». CA Lyon, 9 décembre 1999 : « le droit de reproduction cédé à la société éditrice est épuisé dès la première publication sous la forme convenue, en l'espèce le support papier, toute nouvelle reproduction sur un support de même nature ou sur un support différent implique l'accord préalable des parties contractantes ».</footnote>
droit et cette tâche s'avérera d'autant plus complexe que les œuvres
à numériser seront anciennes. Il y a donc fort à parier que les édi-
teurs se contenteront de convertir en mode numérique les œuvres
les plus récentes de leurs catalogues, surtout si les perspectives du
marché du livre numérique tardent à se développer. Pour cette
raison supplémentaire, l'expérimentation Gallica 2 profitera avant
tout à la «zone rouge» de la production éditoriale, sans apporter
de solution aux problèmes posés par la «zone grise»<fnref n="379" />. Certains
des éditeurs partenaires de l'expérimentation Gallica 2 entendent
certes utiliser les possibilités offertes par le numérique pour faire
renaître certaines des œuvres épuisées de leur catalogue. C'est
le cas par exemple des éditions La Découverte qui vont fournir
accès à une centaine d'œuvres épuisées, via Gallica ²³⁸⁰. Mais le
problème des œuvres épuisées se chiffre non pas en centaine mais
en millions de titres, et la question de la rentabilité constitue un
écueil qui ne pourra certainement pas être levé dans le cadre d'une
approche purement économique.

La question du « trou noir du XXᵉ siècle » pointée du doigt par
la Commission européenne reste posée dans toute sa complexité,
aussi bien aux bibliothèques qu'aux éditeurs<fnref n="381" />. La question des
œuvres orphelines ou épuisées pourrait faire l'objet d'un arrange-
ment « diplomatique », qui prendrait la forme d'une collaboration
entre le monde de l'édition et celui des bibliothèques. Dès lors, il
paraît important d'insister sur la nécessaire complémentarité des
stratégies économique et diplomatique.

<footnote n="379">379 En réalité, la situation des éditeurs risque d'être assez délicate. Même pour les œuvres de la «zone rouge », il leur sera nécessaire de conclure des avenants aux contrats les liant aux auteurs existant au cas où ceux-ci ne comportaient pas de clauses explicites relatives à l'exploitation numérique des ouvrages. La Société des gens de lettres a d'ailleurs fermement rappelé cette exigence dès l'annonce de l'expérimentation Gallica 2 : « Dès son annonce, la SGDL a soutenu ce projet, l'intérêt pour la pérennité de nos livres est évident. Toutefois, nous sommes en discussion avec le Syndicat national de l'édition pour adapter nos contrats d'édition à ces nouveaux modes de lecture et de diffusion. En la matière, conformément au Code de la propriété intellectuelle, pour une période courant de 1957 à la fin des années 1990, en cas de numérisation, il apparaît nécessaire d'établir des avenants à chacun de nos contrats qui, dans leur grande majorité, ne font mention de ces modes d'exploitation numérique ni de façon distincte, ni de façon expresse. En tout état de cause, y compris pour les contrats plus récents, la mention de la cession de nos droits numériques doit être claire ». [55] SGDL. Google, BnF ..., nos droits d'auteur sur Internet (...).</footnote>

<footnote n="380">380 Voir [48] Gêze, François. Quels droits d'auteur pour la création numérique ? (...).</footnote>

<footnote n="381">381 Voir [65] High Level Expert Group. European Digital library initiative: Copyright Subgroup Interim Report (...).</footnote>
## La nécessaire complémentarité des approches diplomatique et économique

Nous avons tenté dans les paragraphes précédents de dégager les grandes lignes des modèles d’intégration des œuvres protégées mis en œuvre par BAnQ et par la BnF, en opposant la logique diplomatique à la logique économique. Cette analyse comparée nous a permis d’identifier les cibles privilégiées de ces deux approches, de mesurer leurs efficacités respectives, sans dissimuler les limites inhérentes à chacune de ces démarches. Opposer ces deux modèles présente un intérêt théorique certain, mais il convient de ne pas forcir le trait. La démarche diplomatique de BAnQ par exemple possède un coût économique à ne pas négliger, aussi bien direct (le versement des redevances d’utilisation aux titulaires de droits) qu’indirect (le temps de travail humain lié à la collecte des autorisations). De la même manière, on ne peut nier que la mise en œuvre de la stratégie économique de la BnF constitue une avancée diplomatique majeure, qui a permis de dégager un

consensus avec les éditeurs français à propos du numérique, ce qui était loin d’être évident.

Notre intention dans cette étude n’est pas de défendre le choix d’un modèle au profit de l’autre, mais d’insister sur leur nécessaire complémentarité, la mise en œuvre conjointe des deux modèles paraissant la piste la plus intéressante pour favoriser le développement des bibliothèques numériques.

### La mise en œuvre conjointe des approches diplomatique et économique

Nous avons déjà essayé d’attirer l’attention du lecteur sur le fait qu’au sein de la masse des œuvres soumises au droit d’auteur, coexistent des documents très divers qui requièrent la mise en œuvre de stratégies adaptées pour aboutir à leur intégration dans les bibliothèques numériques. À ce titre, la démarche «diplomatische» présente un intérêt documentaire important, dans la mesure où elle permet la diffusion libre et gratuite d’œuvres difficilement
accessibles par le biais des circuits commerciaux traditionnels. Au contraire, la démarche « économique » de la BnF a permis de créer des conditions favorables à la mise en place d'une offre légale de livres numériques. Mais cette approche présente un intérêt documentaire plus limité, puisque l'accès aux œuvres numérisées est restreint par la barrière du paiement et qu'elle concerne principalement des ouvrages accessibles par ailleurs dans le commerce. Un traitement global de la question de l'intégration des œuvres protégées aux bibliothèques numérique passe vraisemblablement par une mise en œuvre conjointe des deux stratégies, qui seule permettrait de garantir la cohérence économique et documentaire de l'offre numérique.

Les exemples de BAnQ et de la BnF prouvent d'ailleurs que les deux approches ne sont pas exclusives l'une de l'autre et peuvent être menées conjointement. BAnQ propose ainsi sur son portail Internet un bouquet de 150 000 livres numériques, accessibles à tous ses abonnés après identification, sur place ou à distance. Les utilisateurs sont redirigés à partir du site de la bibliothèque vers des plateformes de diffuseurs électroniques proposant des offres diversifiées (Safari Book, Netlibrary, LearningExpress, Numilog, etc.)<fnref n="382" />. Ces ouvrages peuvent être lus en ligne gratuitement ou empruntés pour une courte durée (un jour en général). L'approche économique est donc bien présente à BAnQ, même si l'établissement a préféré souscrire au modèle de la bibliothèque numérique et non à celui de la librairie numérique (pour reprendre les termes du rapport Zwirn), en finançant directement ce service au lieu de le faire payer à ses usagers. La mise en place d'un tel système à BAnQ est facilitée par le fait que les abonnés disposent de cartes et de numéros permettant d'organiser des procédures d'accès sécurisées. Ce n'est pas le cas de Gallica qui est librement accessible par quiconque depuis tous les points du globe.

La BnF, de son côté, utilise occasionnellement l'approche diplomatique pour certains types de documents et notamment pour les périodiques. Nous avons déjà vu que dans le cadre du programme de numérisation de la presse par exemple, la BnF avait pu conclure des accords avec les éditeurs de manière à pouvoir

<footnote n="382">382 [16] BAnQ. Livres électroniques et sonores (...). Voir aussi [9] Trouvailles. Suggestions de lectures. (...).</footnote>
numériser et mettre en ligne certains titres toujours soumis au droit d'auteur<fnref n="383" />. *Le Monde diplomatique* en particulier sera numérisé par la BnF pour la période 1954-1977, le journal continuant par ailleurs à commercialiser les numéros plus récents sous la forme d'un cédérom<fnref n="384" />. Des démarches ont également été entreprises au sujet de plusieurs revues scientifiques afin de libérer les droits et poursuivre ainsi la numérisation au-delà de la barrière du domaine public (*Études, Revue d'Histoire Moderne et Contemporaine, Revue Française de Psychanalyse*, etc.).

Le cas des revues est à ce titre particulièrement intéressant à étudier, car il démontre qu'un nouvel équilibre économique peut se mettre en place dans l'environnement numérique, garantissant à la fois les intérêts des éditeurs et les possibilités d'action des bibliothèques.

## Un exemple de complémentarité des approches : le cas des revues électroniques

Le modèle économique qui s'est mis en place à l'occasion du passage en ligne des revues scientifiques mérite d'être analysé en détail, car il illustre l'intérêt d'une combinaison des approches économique et diplomatique.

## Le modèle de la numérisation des revues scientifiques

On constate en général que seules les années les plus récentes des titres de revues électroniques font l'objet d'une exploitation commerciale en ligne. C'est le cas par exemple sur le portail *Cairn*, première plateforme de diffusion des revues francophones en sciences humaines et sociales, qui pratique le système dit de la « barrière mobile »<fnref n="385" />. Les éditeurs de revues fixent une limite

<footnote n="383">383 [37] BnF. *Le plan de numérisation de la presse (...)*.</footnote>

<footnote n="384">384 [38] BnF. *Numérisation de la presse : la BnF et le Monde diplomatique* signent une convention de partenariat (...).</footnote>

<footnote n="385">385 Cairn diffuse 150 revues disponibles en accès payant soit à l'article pour les utilisateurs individuels, soit sous forme de bouquets auxquels les bibliothèques s'abonnent pour permettre à leurs usagers de consulter les revues gratuitement. Cairn : <http://www.cairn.info/accueil.php?PG=START>.</footnote>
variant de 3 à 7 ans au-delà de laquelle les numéros deviennent
accessibles gratuitement en ligne. Ainsi au fur et à mesure que
les années passent, un stock croissant d'archives gratuites se
forme, tandis que la viabilité économique de la revue est garantie
par le maintien d'un accès payant pour les numéros les plus ré-
cents. Ce système présente déjà en soi un modèle intéressant de
diffusion numérique des œuvres soumises au droit d'auteur, mais
il n'est généralement mis en place que pour un nombre limité de
numéros. Les éditeurs en effet n'ont que peu d'intérêt à prendre
eux-mêmes en charge la numérisation de leurs archives au-delà
de quelques années, pour des questions évidentes de rentabilité
économique de l'opération. Il faut d'ailleurs noter que les numé-
ros anciens de revues ne sont généralement même plus disponi-
bles à la vente en version papier, car les coûts de réimpression et
de stockage sont supérieurs aux bénéfices que pourraient en at-
tendre les éditeurs. Nous sommes donc typiquement en présence
de documents qui appartiennent à la « zone grise » du rapport
Stasse: des œuvres toujours soumises au droit d'auteur, mais
mortes économiquement et de fait, difficilement disponibles sur
les circuits traditionnels.

Pour pallier cette insuffisance du secteur commercial, des
opérateurs publics, comme le portail Persée par exemple, ont dé-
cidé d'intervenir pour entreprendre la numérisation rétrospective
et la mise en ligne des archives de revues sur la base de finance-
ments publics. Ces archives peuvent être tombées dans le domaine
public lorsque les revues sont anciennes, mais elles sont en géné-
ral toujours protégées par des droits d'auteur. Dans ce cas, Persée
signe des conventions avec les éditeurs et s'efforce de recueillir
les autorisations auprès des auteurs, de manière à libérer les
droits<fnref n="386" />. Ces autorisations sont sollicitées à titre gratuit en vertu
de l'intérêt patrimonial et scientifique poursuivi. Les éditeurs
acceptent généralement ce type d'entente, car ils trouvent là un
moyen d'augmenter la visibilité et la notoriété de leurs revues, et

<footnote n="386">386 [237] Persée. Droits d'auteur (...). Pour une vue globale de la question de la numérisation rétrospective des revues en SHS, voir [106] Néouze, Valérie; Tosello-Bancal, Jean-Émile. Valoriser le patrimoine des revues en sciences humaines et sociales. Bulletin des bibliothèques de France (...). Des entreprises de numérisation rétrospective de revues ont également eu lieu dans le secteur des sciences dures, voir par exemple les travaux de la cellule MathDoc, [231] Falavard, Hélène. Cellule MathDoc : les aspects juridiques de la numérisation (...).</footnote>
donc de rentabiliser l'exploitation des numéros les plus récents. On aboutit ainsi à un partage des rôles entre opérateurs privés et publics qui favorise à la fois une valorisation de « la zone rouge » de la production éditoriale scientifique par la vente en ligne et une renaissance numérique de la « zone grise ». L'approche économiique – une offre numérique légale et payante – et l'approche diplomatique – une libération négociée des droits d'auteur – se complètent harmonieusement et le public bénéficie au final de la continuité de l'offre en ligne.

Il nous semble que ce modèle, qui commence à faire ses preuves pour les revues scientifiques, pourrait être étendu mutatis mutandis au reste de la production éditoriale, y compris les monographies. Les éditeurs n'ont en général pas les moyens d'entreprendre la réimpression des titres anciens de leur catalogue, et a fortiori de les transformer en livres électroniques. On pourrait dès lors envisager que des opérateurs publics – les bibliothèques – prennent à leur charge la numérisation des ouvrages épuisés, tandis que le secteur privé se concentrerait sur la conversion numérique et l'exploitation en ligne de la production la plus récente. La présence sur la Toile de l'ensemble des ouvrages édités, y compris les plus anciens, serait ainsi assurée, sans rupture artificielle provoquée par la barrière du domaine public. À ce titre, le modèle de la « bibliothèque numérique » a certainement été écarté trop rapidement par le rapport Zwirn, et si des exemples tels que celui des revues électroniques avaient été mis en avant, un équilibre différent aurait peut-être pu être trouvé entre les bibliothèques publiques et les titulaires de droits.

Une telle perspective est cependant difficilement envisageable dans le cadre législatif actuel. Nous avons vu plus haut que la libération des droits d'auteur se heurte à des obstacles considérables, notamment pour les œuvres anciennes ou celles réalisées en collaboration par plusieurs auteurs³⁸⁷. Un opérateur comme Persée par exemple est obligé de recourir à un système d'autorisations tacites pour pouvoir agir efficacement, ce qui n'est pas strictement
conforme à la lettre du Code de la propriété intellectuelle, mais constitue la seule solution envisageable pour éviter la paralysie<fnref n="388" />. Il est regrettable que des opérations utiles à l'intérêt général et ne soulevant pas d'opposition de principe de la part des titulaires de droits soient ainsi contraintes d'opérer aux marges de la légalité.

Le principal verrou qui entrave les progrès de la numérisation réside donc bien dans les règles de la propriété intellectuelle elles-mêmes, bien plus que dans une opposition d'intérêt entre les bibliothèques et les titulaires de droits. C'est à ce niveau que nous nous placerons dans la dernière partie de cet ouvrage pour envisager les pistes de réflexion qui permettraient de créer un nouvel équilibre entre les prérogatives des titulaires de droits et les besoins de la société de l'information.

<footnote n="388">388 Persée s'efforce de contacter tous les contributeurs des revues qu'il numérise pour recueillir leur consentement, mais « en l'absence de réponse dans un délai de trois mois à dater du jour d'envoi du courrier, l'article correspondant sera diffusé. Si un auteur souhaite retirer son article du portail, sa demande sera prise en compte à compter de la réception de son courrier ». Il s'agit donc d'un système mixte d'opt-in et d'opt-out. [237] Persée. *Droits d'auteur* (...).</footnote>
Presses de l'enssib
Quelles pistes
de réflexion
pour favoriser
l'intégration
des œuvres protégées
aux bibliothèques
numériques ?
Presses de l'enssib
Quelles pistes de réflexion
pour favoriser l’intégration
des œuvres protégées
aux bibliothèques numériques ?

« Réformer c’est courir le risque de figer le droit. De le calquer sur une réalité technique ou économique d’un moment qui ne sera pas la réalité de demain. L’encre du législateur est à peine sèche que la loi paraît déjà inadaptée ou dépassée »<fnref n="389" />. Ce conseil de sa-gesse prend tout son relief après le vote de la loi Dadvsi, dont nous avons déjà eu l’occasion de démontrer le caractère dépassé moins de deux ans seulement après sa promulgation, et au moment où, de l’autre côté de l’Atlantique, le législateur canadien éprouve de sérieuses difficultés à mener à bien le processus de réforme du droit d’auteur.

Pourtant, confronté à un véritable « dilemme numérique »<fnref n="390" />, le droit d’auteur paraît aujourd’hui désespérément à la recherche d’un nouveau point d’équilibre. Depuis plus de dix ans, à la suite de l’adoption des premiers traités de l’OMPI sur l’environne-ment numérique, les technologies de verrouillage des œuvres ont été présentées comme la solution miracle qui allait permettre de garantir à la fois le respect des droits des auteurs et les intérêts des industries culturelles, en jugulant les pertes engendrées par le piratage. Mais face aux problèmes soulevés par la mise en œuvre des mesures techniques de protection (entrave au développement de l’offre légale, désaffection des consommateurs, menace sur les droits et libertés des utilisateurs, remise en cause des exceptions législatives, etc.), il semble évident que le salut ne viendra pas d’un *deus ex machina* répressif. En s’engageant sur cette voie sous

<footnote n="389">389 [156] Sirinelli, Pierre. L'évolution juridique du droit d'auteur. Réseaux (...), p. 44.</footnote>

<footnote n="390">390 [218] Hilty, Reto. L'avenir du droit d'auteur dans le « dilemme numérique ». Revue Lamy Droit de l'immatériel (...).</footnote>
la pression de lobbies, le législateur a cédé à «la tentation d'une régulation technique du droit d'auteur»<fnref n="391" /> en oubliant la nécessité d'une régulation sociale et politique. Attaqué, dénigré, bafoué, le droit d'auteur à la française, autrefois fleuron de notre patrimoine législatif, reste aujourd'hui dans l'attente d'une réforme qui se saisirait réellement des questions numériques, plutôt que de les esquiver comme l'a fait dans une large mesure la loi Dadvsi<fnref n="392" />, et qui saurait établir une nouvelle balance des intérêts en présence.

Les bibliothèques sont intéressées au premier chef par cette quête d'un juste milieu. Comme l'a affirmé le *Committee on Copyright and Other Legal Matters* (CLM) de l'IFLA, les bibliothèques, pour pouvoir continuer à remplir leurs missions dans l'environnement numérique, ont besoin d'«une loi équilibrée sur le droit d'auteur qui favorise la société dans son ensemble, accordant une protection forte et efficace aux intérêts des ayants droits mais aussi un accès acceptable permettant d'encourager la créativité, l'innovation, la recherche, l'éducation et la formation»<fnref n="393" />.

Même si l'on ne peut que souscrire à une telle déclaration, nous souhaiterions essayer de montrer dans la dernière partie de cet ouvrage qu'il existe peut-être d'autres pistes à explorer en dehors de la loi pour favoriser le développement des bibliothèques numériques. Une réforme législative demeure sans doute nécessaire pour remédier aux lacunes les plus criantes du système, mais les bibliothèques peuvent d'ores et déjà commencer à agir par elles-mêmes en empruntant la piste contractuelle ou en expérimentant les solutions novatrices proposées par la Culture Libre et le *Copyleft*.

<footnote n="391">391 [240] Bernault, A. *La tentation d'une régulation technique du droit d'auteur*. Revue Lamy – Droit de l'immatériel (...), p.56.</footnote>

<footnote n="392">392 Il est surprenant à cet égard de constater à quel point, en dehors de la consécration des Mesures Techniques de Protection, la loi Dadvsi concerne finalement peu l'environnement numérique. L'exception « reproductions techniques provisoires » ne s'applique ni aux logiciels, ni aux bases de données ; les exceptions « conservation » et « dépôt légal » ouvertes aux bibliothèques ne permettent aucune diffusion par Internet ; les œuvres réalisées pour une édition numérique de l'écrit sont exclues du champ d'application de l'exception « pédagogique » !</footnote>

<footnote n="393">393 [219] CLM. *Position de l'IFLA sur le droit d'auteur des documents numériques* (...).</footnote>
Les paradoxes de la piste contractuelle

Nous avons vu que les systèmes juridiques canadien et français pri-
vilégiaient l’approche contractuelle en matière de droit d’auteur.
Les lois tracent un cadre à l’intérieur duquel titulaires de droits
et utilisateurs sont libres de nouer un vaste éventail de relations.
Pour les bibliothèques numériques, emprunter cette voie s’avère

paradoxal, car si le procédé contractuel permet d'obtenir des ré-
sultats, c'est souvent au prix d'efforts très importants qui peu-
vent paraître rédhibitoires. Ce constat est valable aussi bien en ce
qui concerne les relations contractuelles directes avec les auteurs
(approche individualiste), que pour les relations avec les sociétés
de gestion collective qui les représentent (approche collective). Il
n'en reste pas moins que pour des projets d'ampleur limitée ou
dans certaines hypothèses bien délimitées, le contrat offre une
souplesse irremplaçable et mériterait d'être plus souvent employé
par les bibliothèques.

L'approche individualiste
de la négociation des droits d'auteur

Les gisements d'œuvres protégées libérables
par la négociation contractuelle

Nous avons vu que l'originalité de BAnQ découlait du fait que
l'établissement avait privilégié la voie de la négociation directe
avec les auteurs pour libérer les droits sur les œuvres à numériser.
Cette approche « individualiste » a produit des résultats surpre-
nants, comme l'attestent les taux élevés de réussite pour certains
types de documents : monographies de référence, périodiques ou
documents iconographiques. L'institution n'entend pas s'arrêter
là et va tenter d'appliquer la même méthode pour libérer des do-
cuments audiovisuels ou des enregistrements sonores.

En raison de la lourdeur des procédures prévues par la loi,
peu de bibliothèques choisissent d'emprunter cette voie qui de-
mande, il est vrai, beaucoup d'énergie et de ressources pour des
résultats parfois aléatoires. Pourtant les gisements documentaires libérables par l'approche individualiste sont loin d'être négligeables. Contrairement à l'impression laissée par le débat sur la loi Dadvsi, il est faux de penser que tous les auteurs sont *a priori* hostile à la numérisation et à la diffusion de leurs créations sur Internet. Car si toutes les œuvres sont protégées par les mêmes règles juridiques, elles ne sont pas toutes destinées à la même carrière commerciale. Il appartient aux gestionnaires d'une collection numérique de savoir repérer ces « cibles » potentielles, qui pourront être libérées par le biais de licences. En France, où comme nous l'avons vu, la loi Dadvsi a passablement verrouillé les possibilités de numérisation et de diffusion des œuvres, les ententes contractuelles restent quasiment le seul moyen légal pour les bibliothèques d'aller au-delà des limites du domaine public.

Par certains côtés, les succès qui peuvent être atteints par le biais d'une approche individualiste présentent un caractère paradoxal, car il est probable que les mêmes titulaires de droits contac-tés directement par BAnQ auraient manifesté une opposition de principe à la numérisation lors de négociations collectives. Pour certains spécialistes, c'est la preuve que ce type de négociations présente le risque de placer les auteurs dans une position désa-vantageuse :

> « Lorsque les auteurs négocient seuls avec des tiers, ils sont le plus souvent en situation de faiblesse et courent le risque d'être lésés. Lorsque, pour combattre ce danger, ils se regroupent, on les suspecte immédiatement de vouloir abuser d'une position domi-nante... ! Où est le juste milieu ? »<fnref n="394" />.

On retrouve l'idée d'un équilibre à préserver et il ne s'agit pas bien sûr de profiter du cadre contractuel pour exercer une pression sur les auteurs et porter atteinte à leurs intérêts légitimes.

Lorsqu'on observe la manière dont BAnQ a agi pour conduire son programme de numérisation, on constate que les œuvres qui ont pu être libérées par le biais de contacts directs avec les auteurs

<footnote n="394">394 Voir [220] Sirinelli, Pierre. *Le droit d'auteur: un facteur clé pour le développement de la société de l'information ?* Les cahiers de Propriété Intellectuelle (...), p. 369.</footnote>
correspondent à des documents qui ne font plus l'objet d'une exploitation commerciale active, mais qui restent protégés par des droits d'auteur. Le recoupement avec la notion de «zone grise» du rapport Stasse est évident. Les succès de BAnQ montrent que le refus du législateur d'entériner la notion n'est peut-être pas une raison pour renoncer à toutes les potentialités qu'elle offrait aux bibliothèques. En effet, beaucoup de commentateurs ont lu le rapport Stasse comme si celui-ci proposait d'utiliser le concept de zone grise pour servir de fondement à de nouvelles exceptions législatives. Si cela avait été le cas, il est certain que la notion ne possédait pas des contours suffisamment bien tracés pour remplir une telle fonction. Mais dans la pensée du conseiller Stasse, c'était la voie de la négociation contractuelle entre bibliothèques et titulaires de droit qui était la mieux adaptée pour donner corps à la zone grise et la matérialiser peu à peu au fil des accords conclus :

> « La mise en œuvre unilatérale par les bibliothèques publiques des perspectives qui viennent d'être évoquées au sujet de la «zone grise», est exclue sans réforme préalable du droit européen et national existant. En revanche, il est possible d'envisager une telle ouverture dans un cadre contractuel. Elle suppose alors que les divers souhaits et intérêts en présence aient suffisamment convergé pour déboucher sur un compromis acceptable par tous »³⁹⁵.

Dans ces conditions, il n'était pas nécessaire de donner des critères précis pour encadrer l'application de la notion de zone grise, sous peine de réduire les marges de manœuvre des négociations.

À vrai dire, la zone grise n'a pas besoin de consécration législatives pour exister. Elle correspond à la situation économique objective d'une grande partie de la production éditoriale. Dans cet ordre d'idée, les théoriciens de l'économie numérique s'intéressent de plus en plus au phénomène de la «Longue traîne» (Long Tail) qui présente des recoupements certains avec la notion de zone grise.
L'intérêt de la notion de « Longue traîne »

L'expression « Longue traîne » a été utilisée en 2004 par Chris Anderson pour désigner le caractère asymétrique de la structure des ventes en ligne³⁹⁶. Il existe en effet globalement deux grands types de produits culturels : les *Hits*, des œuvres très populaires et très rentables commercialement dont l'exploitation génère des profits importants et les *Non-Hits*, des œuvres plus confidentielles faisant l'objet d'un faible nombre de ventes. Le paradoxe de la « Longue Traîne » réside dans le fait que lorsqu'on additionne le produit des ventes des très nombreux *Non-Hits*, on atteint un volume équivalent, voire même supérieur à celui des ventes des quelques rares *Hits* produits par les industries culturelles. Les *best-sellers* sont l'arbre dissimulant une forêt d'œuvres, beaucoup plus nombreuses et faisant l'objet d'une demande de la part du public sans être disponibles sur les circuits traditionnels de diffusion. Le phénomène de la Longue traîne vaut pour la musique ou le cinéma, mais il est encore plus marqué en ce qui concerne les livres, car les coûts de stockage et de distribution des ouvrages sont très importants, incitant éditeurs et diffuseurs à donner la priorité aux œuvres les plus rentables, tandis que les *Non-Hits* littéraires restent difficiles à se procurer.

L'analyse de Chris Anderson montre justement que l'environnement numérique, en abolissant ces contraintes liées au stockage et à la distribution, a provoqué un regain d'intérêt pour les œuvres de la « Longue Traîne ». La vente des livres d'occasion sur Amazon exploite ce phénomène de dispersion de la demande et rend à nouveau disponibles des œuvres qui n'étaient plus accessibles sur les circuits traditionnels de distribution. C'est aussi contre cette fatalité de la « loi du livre au cycle court » que les libraires traditionnels s'efforcent de lutter en mettant en place actuellement un portail permettant des recherches unifiées dans leurs stocks. Les bibliothèques numériques peuvent elles aussi contribuer à redonner vie aux œuvres enfouies dans la « Longue
traîne »<fnref n="397" /> et elles sont même particulièrement bien placées pour jouer ce rôle. En effet, quelles que soient les possibilités de revitaliser économiquement les œuvres ayant « décroché » des circuits de distribution, il restera toujours une large part incom- pressible d'ouvrages qui nécessiteront la mise en place d'un mo- dèle écono-mique à financement public. En entrant en contact direct avec les auteurs, on peut espérer obtenir par voie contrac- tuelle des autori-sations de reproduction et de mise en ligne, eu égard aux faibles possibilités d'exploitation commerciales que ces titres présentent par ailleurs<fnref n="398" />.

La « Longue traîne » et la « zone grise » se rejoignent pour dési-
gner une masse d’œuvres intéressant peu les circuits commerciaux
traditionnels et pour lesquelles des solutions alternatives doivent
être mises en place pour en faciliter la disponibilité. Nous ver-
rons plus loin que même pour les œuvres récentes, il existe des
créateurs qui choisissent volontairement de renoncer à l’exercice
d’une partie de leurs droits exclusifs pour faciliter la réutilisation
de leurs productions dans l’environnement numérique, et là en-
core, c’est par le biais de licences contractuelles Copyleft que cette
libération volontaire des œuvres s’opère. On pourrait d’ailleurs
considérer qu’une véritable « zone verte » est ici en formation, qui
vient s’ajouter comme filière exploitable pour les bibliothèques
numériques au potentiel considérable de la zone grise<fnref n="399" />.

<footnote n="397">397 Il est significatif à cet égard de se reporter à l'analyse que Google a établie à partir des fonds qu'il a puisés dans ses bibliothèques partenaires acceptant la numérisation d'ouvrages protégés : « À peu près 15 % des œuvres appartiennent au domaine public. Pour les 85 % restant qui sont soumis au droit d'auteur, à peu près 20 % sont toujours édités et disponibles à la vente par le biais des canaux traditionnels, et à peu près 65 % sont des œuvres épuisées, disponibles seulement via l'antiquariat, les bibliothèques ou l'impression à la demande. C'est pour ce dernier groupe d'œuvres — celles qui sont toujours protégées par des droits d'auteur, mais qui sont épuisées — que le programme Google for Librairies aura le plus d'impact. Presque tous les livres vendus en Amérique sont épuisés au bout de cinq ans seulement. La numérisation de masse aura pour conséquence qu'aucune œuvre ne sera plus épuisée. » [111] U.S. National Commission on Libraries and Information Science (NCLIS). *Mass Digitization: Implications for Information Policy* (...), p. 8.</footnote>

<footnote n="398">398 Pour envisager d'autres exploitations possibles de la « Longue traîne » en bibliothèque, voir [125] Bibliobsession 2.0. *De l'utilité de la longue traîne en bibliothèque* (...).</footnote>

<footnote n="399">399 Nous reviendrons plus loin sur le rôle des licences libres et sur cette notion de « zone verte » que nous proposons pour rendre compte de ce phénomène volontaire de libération des œuvres par leurs créateurs.</footnote>
On le voit, la «zone grise» est loin de se limiter à ce concept flou et évanescent à laquelle on a voulu la réduire; elle correspond au contraire à une réalité économique concrète et peut faire l'objet d'accords contractuels entre les titulaires de droits et les bibliothèques. C'est là un des paradoxes que nous avons évoqués plus haut à propos de l'approche individualiste de la négociation des droits d'auteur: il est certain que faire inscrire la notion de «zone grise» dans la loi serait très difficile, voire impossible, en raison de l'opposition de principe des auteurs et des éditeurs, qui verraient là une menace pour leurs intérêts. Mais dans la pratique, tel que l'attestent les résultats de BAnQ, il est possible de faire exister concrètement la notion de zone grise, en la matérialisant pas à pas. Et les succès de BAnQ vont même au-delà des pistes envisagées par le rapport Stasse, puisque l'établissement est parvenu à négocier des autorisations de libre diffusion sur Internet, sans contrôle des accès et parfois, sans avoir à verser de rémunération aux auteurs.

Il ne faut cependant pas dissimuler que la négociation directe des licences auprès des auteurs présente des difficultés qui en limitent l'intérêt.

## Les limites inhérentes à l'approche individualiste

Même si la loi ne change pas, même si aucune nouvelle exception n'est introduite au bénéfice des bibliothèques, la piste contractuelle offre des potentialités qui restent encore largement sous-exploitées en France. Lors du débat de la loi Dadvsi, les bibliothécaires avaient d'ailleurs explicitement indiqué leur préférence pour les exceptions législatives plutôt que de devoir s'engager dans des négociations contractuelles, jugées peu favorables aux bibliothèques :

> « La négociation contractuelle est lourde à gérer, elle est remise périodiquement en question, les coûts restent élevés et les usages restent plus limités que dans l'environnement traditionnel. Seules des exceptions spécifiques nous permettraient de continuer à assurer nos missions. Au travers de ces exceptions, ce n'est pas une facilité totale qui est demandée mais des garanties légales encadrant les négociations avec les ayants droit. Si les contrats ont l'avan-
tage de présenter une certaine souplesse d'adaptation, ils peuvent aussi faciliter le déséquilibre entre les parties en présence »400«.

Il est certain que l'on ne peut prôner le recours au contrat dans toutes les situations. Dans le domaine de l'enseignement et de la recherche par exemple, l'État a préféré signer cinq conventions avec les sociétés de perception et de répartitions des droits le 19 décembre 2005, tandis que l'application de l'exception pédagogique a été repoussée au 1er janvier 2009. Ces négociations se sont avérées délicates et coûteuses (2 millions d'euros par an), sans déboucher sur des solutions vraiment satisfaisantes, notamment pour les bibliothèques universitaires401.

Les effets des négociations contractuelles peuvent de surcroît paraître trop étroits pour être réellement intéressants. En effet, les licences de numérisation accordées par les titulaires de droits n'ont qu'une portée juridique relative, c'est-à-dire limitée aux parties contractantes. Cela signifie que les autorisations qui ont été obtenues auprès de certains titulaires de droits ne valent que pour les établissements qui les ont négociées et ne sauraient conférer de titre aux autres bibliothèques pour numériser ou diffuser les mêmes œuvres. L'approche individualiste pourrait ainsi conduire à une dispersion préjudiciable des efforts, chaque bibliothèque étant obligée de répéter les mêmes procédures402. De ce point de vue, l'exception législative présente une incontestable supériorité puisqu'elle profite à tous les établissements.

Mais l'argument qui pèse le plus en défaveur de la démarche individualiste de libération des droits est certainement celui de son coût indirect. Comme nous l'avons vu en étudiant l'exemple de BAnQ, l'identification et la recherche des ayants droit

<footnote n="400">400 IABD. Foire aux questions. 17 janvier 2006 [en ligne]. Disponible sur: <http://droitauteur.levillage.org/spip/article.php?id_article=68>.</footnote>

<footnote n="401">401 [166] Lahary, Dominique. Les bibliothèques et la loi Dadvsi: Survivre dans un débat fracassant. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>

<footnote n="402">402 L'utilisation du protocole d'échanges OAI-PMH peut toutefois permettre de remédier à ce problème. En mettant en place des entrepôts OAI, il est possible d'interconnecter les bibliothèques numériques en établissant des liens de collection à collection. De cette manière, les œuvres libérées et diffusées par une bibliothèque particulière peuvent être rendues accessibles à toutes dans une logique de réseau, sans que les droits d'auteur soient mis en cause, puisque le protocole OAI fonctionne par le biais de simples échanges de notices et de liens hypertextes. La BnF s'est engagée dans une expérience de ce type avec certains de ces partenaires comme la BIUM, le CNAM ou les Bibliothèques virtuelles humanistes. Voir [41] Martin, Frédéric. Le protocole OAI-PMH à la BnF (...).</footnote>
constituent des opérations complexes, consommatrices de temps
de travail humain et passablement aléatoire dans leurs résultats.
Toutes les bibliothèques ne sont pas à égalité quant à leur capa-
cité à libérer des droits. Il est évident qu'une bibliothèque comme
BAnQ dispose de fonds, de ressources humaines, d'une image et
d'une visibilité qui lui permettent de conduire une politique am-
bitieuse. Mais qu'en est-il pour des milliers d'établissements plus
modestes, en France et au Québec ? L'interassociation Archivis-
tes Bibliothécaires Documentalistes avait pour cette raison rejeté
l'éventualité d'« avoir à négocier établissement par établissement »
en faisant valoir que « nombre d'établissements relevant de milliers
de collectivités n'ont ni les moyens ni les compétences pour né-
gocier »<fnref n="403" />. En fait, seules les grandes institutions – bibliothèques
nationales, grandes bibliothèques universitaires et de recherche,
bibliothèques municipales importantes – auraient les moyens de
mettre en œuvre une stratégie de libération individuelle des droits
d'auteur. Mais nous avons également vu que ces mêmes grands
établissements s'orientaient de plus en plus vers la numérisation
de masse, qui implique des quantités considérables de documents
à traiter dans des délais relativement resserrés. Mettre en place
une politique systématique de recherche des ayants droit dans
le cadre d'une opération de numérisation de masse reviendrait à
appliquer un système d'opt-in*, ce qui est difficilement concevable
pour des questions de coûts et de temps.<fnref n="404" />

Malgré ces désavantages qu'il ne faut pas minimiser, le contact
direct avec les titulaires de droits peut jouer un rôle non négligea-
ble dans le développement des bibliothèques numériques. Il reste
une piste envisageable pour la numérisation de corpus limités,
dont les auteurs sont relativement simples à retrouver et pour des

<footnote n="403">403 IABD. Droits d'auteur et droits voisins dans la société de l'information : pour une solution équilibrée. Septembre 2005 [en ligne]. Disponible sur: <http://droitauteur.levillage.org/spip/IMG/pdf/pour-une_-solution-equilibree-resume.pdf>.</footnote>

<footnote n="404">404 « Avec le système de l'opt-in, les coûts de transaction sont élevés, spécialement pour les œuvres orphelines. Ces coûts incluent les coûts de recherche des ayants droit et les coûts de négociation des droits avec les titulaires. Retrouver les titulaires de droits peut s'avérer difficile – en particulier lorsque les éditeurs ont fait faillite, ont déménagé, ont été rachetés, ont changé de nom ou lorsque les droits sont retournés aux auteurs. Lorsqu'il n'est pas possible de trouver le titulaire des droits, il est possible de passer outre et d'utiliser quand même l'œuvre, en assumant un certain risque. Un temps considérable est dépensé à régler les questions de droits, et plus on remonte dans le temps, plus les coûts de transaction sont élevés ». [111] U.S. National Commission on Libraries and Information Science (NCLIS). *Mass Digitization: Implications for Information Policy* (...), p. 10.</footnote>
œuvres appartenant à la « zone grise » dont la vie commerciale est achevée. La voie contractuelle permettrait également de tisser des relations paisibles entre les bibliothèques et les titulaires de droits orientées autour de la valorisation numérique des corpus, dans un esprit de collaboration. Ce n’est pas la moindre vertu du contrat que d’être une forme de lien social entre des professions qui n’ont pas tant l’habitude de travailler ensemble. Par le contrat, il est même possible dans une certaine mesure d’inventer de nouvelles formes de relations avec les titulaires de droits, en sortant de la logique d’appropriation qui imprègne les règles légales de la propriété intellectuelle. Nous verrons un peu plus loin que c’est en utilisant la plasticité du cadre contractuel que les solutions de la Culture Libre et du *Copyleft* ont pu naître et se développer405. Ce type de démarches offre des perspectives d’avenir très intéressantes pour les bibliothèques numériques, et là encore, il n’est pas besoin d’attendre une modification de la loi pour se saisir de ces opportunités.

Des mesures d'accompagnement pourraient également permettre de faciliter ce type de rapports contractuels et il n'est pas forcément nécessaire de changer la loi pour arriver à ce résultat. La mise en place d'un fichier national qui recenserait l'identité des créateurs et leurs coordonnées serait de nature à faciliter grandement les procédures d'identification et de recherche des ayants droit406. Les bibliothèques sont particulièrement bien placées pour apporter leur contribution à ce type d'entreprise, notamment par le biais de leurs fichiers d'autorité qui contiennent des informations biobibliographiques pertinentes. Les bibliothèques nationales qui reçoivent en outre le dépôt légal peuvent profiter de cette occasion pour collecter des informations utiles à de futures recherches. Chaque bibliothèque pourrait ensuite contribuer à enrichir ce fichier en versant les résultats des recherches d'ayants

<footnote n="405">405 Sur cet effet « subversif » des solutions de la Culture libre, qui utilisent les instruments même du droit d'auteur pour l'aménager aux besoins de la société de l'information, voir [311] Dus solier, Séverine. *Les licences Creative Commons: les outils du maître à l'assaut de la maison du maître*. Propriétés intellectuelles, (...), p.10.</footnote>

<footnote n="406">406 L'Office de la propriété intellectuelle du Canada propose ainsi un Registre canadien des droits d'auteur qui permet d'effectuer des recherches à partir des informations recueillies à l'occasion de l'enregistrement des œuvres. [283] OPIC. *Registre canadien des droits d'auteur (...)*. Il existe également un registre de la propriété littéraire au Portugal, administré directement par la Bibliothèque nationale et un registre général de la propriété intellectuelle en Espagne.</footnote>
droit qu'elle aurait effectuées, permettant ainsi une mutualisation
des informations dans une logique de réseau<fnref n="407" />. On se prend à
rêver d'un outil collaboratif, type *wiki*, qu'une communauté de
bibliothèques alimenterait en versant leurs données. On pourrait
d'ailleurs imaginer que les auteurs participent eux aussi de leur
côté à l'élaboration de ce fichier national des droits d'auteur en
s'enregistrant. En effet, il n'est pas normal que la « charge de la
procédure » pèse uniquement sur les utilisateurs et sur leurs re-
présentants, comme les bibliothèques. Sans aller jusqu'à établir
un système d'enregistrement obligatoire comme il a pu en exister
dans les pays de *copyright*, trop éloigné de l'esprit du droit français,
des mécanismes pourraient être prévus pour inciter les créateurs
à sacrifier un peu de leur temps pour s'acquitter de ces formalités
utiles au bien commun.

Quelles que soient les perspectives et les limites de l'approche
individualiste de la libération des droits d'auteur, il semble qu'elle
doive être complétée par des mécanismes collectifs, qui restent
insuffisamment développés dans le domaine du numérique.

L'approche collective
de la négociation des droits d'auteur

La médiation des sociétés de gestion collective
pour faciliter la libération des droits d'auteur

« Historiquement, la gestion collective s'est imposée comme une nécessité face à la difficulté pour l'auteur d'exercer individuellement un contrôle efficace sur l'utilisation de ces œuvres. Elle permet, en outre, de rétablir un certain équilibre entre les titulaires de

<footnote n="407">407 BAnQ a reçu, dans le cadre d'un mandat général de coordination de la numérisation au Québec, la tâche de mettre en place un tel fichier des ayants droit. À défaut d'une initiative gouvernementale, les bibliothèques françaises pourraient agir d'elles-mêmes pour commencer à mettre en commun les informations juridiques dont elles disposent. Le principal obstacle à ce genre d'initiatives réside dans le fait que ces informations sont généralement des données à caractère individuel (identité, adresse, coordonnées...) qui sont protégées en France par la Loi informatique et libertés, et au Québec par la Loi sur la confidentialité de l'information. Il faudrait donc prévoir des mécanismes particuliers pour favoriser l'accès des bibliothèques à ce genre d'informations tout en protégeant les informations confidentielles.</footnote>
Les catalogues des sociétés de gestion peuvent en effet com-
porter des lacunes, selon que les artistes d'une branche de la créa-
tion ont choisi ou non de se faire représenter. Nous avons vu par
exemple que lorsque BAnQ a entrepris de numériser sa collection
de livres d'artistes, il s'est avéré qu'une dizaine d'artistes seule-
ment sur près de 800 étaient représentés par des sociétés de ges-
tion collective! Dans une telle situation, on pourrait penser que
le plus simple est de se passer des services des sociétés de gestion
collective pour se tourner directement vers les auteurs. Mais ce
n'est pas toujours possible, car lorsqu'un auteur a choisi de se faire
représenter par une société, il arrive que celle-ci lui interdisse de
donner par lui-même des autorisations<fnref n="410" />. La gestion collective
complique alors les choses plus qu'elle ne les facilite.

Une autre difficulté réside dans la multiplication des sociétés
de gestion qui implique d'être en mesure de pouvoir s'adresser à
celle qui représente effectivement l'ayant droit que l'on recher-
che<fnref n="411" />. Normalement, les sociétés sont spécialisées soit par type
d'ayants droit (auteurs, producteurs, éditeurs, interprètes, etc.) ou
par type d'utilisation (reproduction sur un support, diffusion par
un média, mise en ligne, etc.), mais les cas d'enchévêtrement de
compétences demeurent assez fréquents. La mise en place de for-
mules de « guichets uniques » peut alors s'avérer utile, comme c'est
le cas en France depuis 1996 avec le SESAM, qui représente plu-
sieurs sociétés de gestion collective en ce qui concerne les œuvres
multimédia<fnref n="412" />. Un autre problème découle du fait que les sociétés
de gestion n'ont compétence que dans le cadre du mandat qui
leur a été conféré par les auteurs. Or de la même manière que les
contrats d'édition ne prévoient pas toujours les modes d'exploi-
tation numérique, il arrive que les auteurs n'aient pas donné aux
sociétés de gestion collective la possibilité d'intervenir en matière

<footnote n="410">410 C'est le cas par exemple en France pour les auteurs représentés par l'ADAGP (Association des auteurs dans les arts graphiques et plastiques) ou par le SESAM. Voir [157] Stérin, Anne-Laure. *Guide pratique des droits d'auteur* (...), p. 190.</footnote>

<footnote n="411">411 Au Québec, les sociétés de gestion collective sont particulièrement nombreuses (une quarantaine en tout), ce qui ne facilité pas les démarches. [182] Commission du droit d'auteur. *Sociétés de gestion collective* (...). Il en existe également une trentaine en France.</footnote>

<footnote n="412">412 Ce guichet regroupe la société des auteurs dans les arts graphiques et plastiques (ADAGP), la Société des auteurs, compositeurs dramatiques (SACD), la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM), la Société civile des auteurs multimédia (SCAM), la Société pour l'administration du droit de reproduction mécanique (SDRM). Voir SESAM. *Missions* [en ligne]. Disponible sur: <www.sesam.org>.</footnote>
de droits numériques. Il n'est alors pas possible de passer par leur
biais pour libérer les droits et l'on se trouve réduit à devoir joindre
les auteurs directement.

On le voit, le système de la gestion collective n’est pas exempt
de défauts et certains observateurs s’interrogent à propos de son
utilité réelle, voire même de son avenir, notamment dans la ré-
gulation des nouveaux usages numériques<fnref n="413" />. Il n’est pas abusif
de considérer que la complexité du système de la gestion collec-
tive a retardé la mise en place d’une offre légale de musique en
ligne, laissant ainsi pendant plusieurs années le piratage occuper
seul le terrain. La Commission européenne a d’ailleurs porté un
regard très critique sur le fonctionnement du système de la ges-
tion collective à l’occasion d’une récente étude d’impact et des
recommandations ont été émises en vue d’une refonte en pro-
fondeur du système qui pourrait prendre la forme d’une nouvelle
directive<fnref n="414" />.

Ici encore, le droit comparé constitue une source d'inspira-
tion pouvant être utilement mise à profit pour réformer la gestion
collective<fnref n="415" />. En effet, les pays scandinaves appliquent un système
particulier dit de « la licence collective étendue* » qui comporte
des avantages non négligeables<fnref n="416" />.

<footnote n="413">413 Voir [193] Von Lewinski, Sylke. Réflexions sur le rôle des sociétés d'auteurs. Propriétés intel-
lectuelles (...).</footnote>

<footnote n="414">414 Voir [183] Commission européenne. *Impact assessment reforming cross-border collective management of copyright (...)* ; [184] Commission européenne. *Commission recommanda-
tion on collective management of copyright (...)*.</footnote>

<footnote n="415">415 La gestion collective des droits a été organisée de manière sensiblement différente selon les pays. Pour un panorama synthétique sur les différentes formules mises en place en Europe et dans le monde, voir [192] Sénat. *La gestion collective des droits d'auteur et des droits voisins* (...).</footnote>

<footnote n="416">416 Voir [189] Kopinor. *Licence collective étendue: la solution nordique*. 26 mai 2004 (...). [191] Patrimoine canadien. *Utilisation de la licence collective étendue dans les pays nordiques* (...).</footnote>
Le système de la licence collective étendue
des pays scandinaves

Dans les pays pratiquant cette solution (Danemark, Norvège, Finlande, Suède, Islande), les sociétés de gestion collective qui disposent d'une représentativité suffisamment large se voient reconnaître un mandat global les habilitant à gérer automatiquement les intérêts de tous les ayants droit appartenant à un secteur déterminé (radio, télévision, etc.). Les autorisations que peuvent accorder ces sociétés bénéficiant de la licence collective élargie revêtent donc une portée générale, valable pour tous les titulaires de droits. Les ayants droit qui ne souhaitent pas être soumis à ce régime ont la possibilité de se retirer du système, mais ils doivent le faire explicitement et sont par la suite contraints de gérer par eux-mêmes leurs droits. Un tel système présente un intérêt manifeste dans l'environnement numérique et il serait de nature à faciliter grandement les démarches des bibliothèques. En effet, avec la licence collective étendue, les sociétés de gestion collective sont toujours en mesure de délivrer une autorisation en cas de demande: les problèmes de lacunes de leurs catalogues ou d'enchêvêtrement des compétences de plusieurs organismes ne se posent plus: « La libération des droits s'en trouve considérablement facilitée, puisqu'un utilisateur peut obtenir une licence pour l'ensemble des œuvres concernées par cette dernière, sans courir le risque de porter atteinte aux droits des ayants droit qui ne seraient pas représentés à aucun titre ». Dans ce contexte, on peut même envisager des démarches efficaces pour un grand nombre d'œuvres, comme dans l'hypothèse d'une politique de numérisation de masse: « De fait, le système des licences collectives étendues a toujours eu pour objet de permettre la délivrance d'autorisations en cas d'utilisation massive des œuvres, dont la libération de tous les droits nécessaires serait impossible aux utilisateurs »<fnref n="417" />.

<footnote n="417">417 [212] Van Gompel, Stef. *Les archives audiovisuelles et l'incapacité à libérer les œuvres orphelines. IRISplus (...)*, p. 4.</footnote>
Ces mécanismes facilitent l'action des bibliothèques et il est certain que le système de la licence collective étendue n'est pas sans lien avec l'ambition et le dynamisme numérique d'un pays comme la Norvège<fnref n="418" />. Le Canada, pays appartenant lui aussi à l'aire boréale, a envisagé un temps d'adopter le système de la licence collective élargie et la Commission européenne accorde beaucoup d'intérêt dans ses travaux de réflexion sur les bibliothèques numériques aux exemples scandinaves<fnref n="419" />.

Nous verrons également plus loin que le système de la licence collective étendue pourrait constituer une solution générale au problème des œuvres orphelines qui entravent le développement des bibliothèques numériques.

Cet exemple illustre le fait que les sociétés de gestion collective, au-delà de l'aide qu'elles peuvent apporter dans la libération des droits, pourraient également constituer des cadres privilégiés de négociation en vue de la conclusion d'accords-cadres en matière de numérisation.

## Vers un élargissement du rôle de la gestion collective dans l'environnement numérique ?

Nous avons déjà eu l'occasion de déplorer que le législateur français n'ait pas réellement abordé frontalement la question des usages numériques des œuvres dans la loi Dadvsi, sauf en ce qui a trait aux verrous technologiques (MTP) qui jugulent justement de telles utilisations. Au Canada, la situation est assez similaire, puisque l'État fédéral n'a toujours pas légiféré pour adapter les règles du droit d'auteur à l'environnement numérique et délimiter nettement les contours des usages autorisés.

Le législateur français aurait pourtant pu s'appuyer sur les sociétés de gestion collective pour favoriser le développement légal des usages numériques des œuvres. Un des modes de régulation envisageables consiste en effet à mettre en place des sys-

<footnote n="418">418 Nous avons déjà vu plus haut que la Bibliothèque nationale de Norvège, comme BAnQ, ambi- tionne de numériser à terme l'intégralité du patrimoine national, y compris les œuvres sou- mises au droit d'auteur. Pour une présentation de l'initiative norvégienne de bibliothèque numérique, voir [117] Van Nuys, Carol. *La bibliothèque numérique norvégienne: un accès facile aux sources d'information et de connaissance* (...).</footnote>

<footnote n="419">419 [188] Gervais, Daniel. *Application d'un régime de licence collective étendue en droit cana- dien: principes et questions relatives à la mise en Éuvre* (...).</footnote>
tèmes de licences obligatoires qui dispenseraient les utilisateurs de demander une autorisation aux ayants droit, tout en maintenant la nécessité de verser une rémunération aux auteurs. Ces sommes seraient perçues par des sociétés de gestion collective qui les répartiraient ensuite entre leurs membres420. Des débats aussi délicats que celui de la reprographie ou du droit de prêt en bibliothèque ont trouvé leur épilogue dans la mise en place de mécanismes de gestion collective (impliquant respectivement le CFC et la SOFIA). Comme la directive européenne l'y incitait, le législateur aurait également pu prévoir de nouvelles exceptions aux droits exclusifs des auteurs en échange du versement tous les ans d'une compensation équitable redistribuée selon les règles de la gestion collective. Le législateur a préféré rester sur la défensive, mais cela ne condamne pas pour autant à l'immobilisme les bibliothèques et toutes les autres institutions intéressées par la diffusion numérique.

En effet, même en l'absence de dispositions législatives en ce sens, rien n'interdit aux acteurs sur le terrain de faire preuve d'initiative et de conclure avec des sociétés de gestion collective représentatives des ententes en matière de numérisation et de diffusion des œuvres soumises au droit d'auteur. Ces organismes n'ont en effet pas nécessairement besoin d'être agréés par la loi pour intervenir dans un domaine, ils peuvent aussi être mandatés directement par les titulaires de droits. De tels accords conclus entre les bibliothèques et les sociétés de gestion ne sont pas à négliger car ils pourraient avoir des effets quasiment aussi puisants que l'introduction de nouvelles exceptions législatives ou l'instauration de licences obligatoires. C'est d'ailleurs vers des solutions négociées de ce type que l'on s'achemine dans plusieurs pays pour dépasser les positions purement défensives de la loi et doter enfin les usages numériques d'un cadre, sinon légal, du moins contractuel.

<footnote n="420">420 La fameuse « licence globale » qui aurait permis de légaliser le téléchargement de la musique sur Internet aurait ainsi conduit à un système obligatoire de gestion collective pour les ayants droit. C'est d'ailleurs un des arguments qui ont été avancé pour repousser cette solution, car les titulaires de droits auraient perdu avec la licence globale la faculté de choisir librement le régime de la gestion collective. Voir [170] Tellier-Loniewski, L. *Projet de loi Dadvsi : un débat surréaliste ?* Gazette du Palais (...), p. 3.</footnote>
Des accords ont ainsi été conclus en Angleterre sous l'égide de la CLA (Copyright Licensing Agency) pour permettre aux bibliothèques universitaires d'utiliser des numérisers (scanners) à peu près dans les mêmes conditions que des photocopieurs, ce qui reste interdit en France421. Au Québec, la société de gestion collective chargée de récolter les droits de reprographie Copibec (l'équivalent du CFC français)422, reçoit depuis 2001, déjà mandat de la part de nombreux titulaires de droits pour gérer leurs droits de reproduction numérique dans le cadre d'une « Convention de licence pour les droits de reproduction en format numérique »423. Disposant ainsi d'un interlocuteur habilité, BAnQ a commencé à négocier de son propre chef un « projet pilote de licence de reproduction sur support électronique » avec Copibec. Cette entente expérimentale autorise BAnQ à « reproduire des œuvres publiées sur support électronique pour les fins de son service de recherche et de livraison de documents et du prêt entre bibliothèques ». Il s'agit donc de pouvoir délivrer des copies numériques d'œuvres (ou plutôt de portions d'œuvres seulement) en réponse aux demandes des usagers. Ce projet n'a pour l'instant qu'une portée limitée et il ne concernera pas le développement de la collection numérique de BAnQ. Seules des transmissions ponctuelles seront autorisées et la bibliothèque ne pourra pas conserver de copies numériques des documents. Notons que dans les cas anglais et québécois que nous venons de mentionner, la mise en place de ces autorisations de portée générale est susceptible de revêtir un coût non négligeable pour les bibliothèques, mais il ne faut pas oublier que la collecte des autorisations individuelles serait de toute ma-

<footnote n="421">421 Ces licences n'autorisent pas la diffusion sans restriction de matériel protégé sur Internet, mais elles permettent aux bibliothèques anglaises de numériser (scanner) du matériel protégé, de le faire circuler par télécopie ou par courriel, de le diffuser sur un intranet, d'incorporer les copies à des présentations PowerPoint ou d'échanger des copies avec d'autres bibliothèques. L'exception pédagogique de la loi Dadvsi ne permet rien de tel, puisqu'elle ne concerne que des extraits d'œuvres. Voir [302] Technical Advisory Service for Images. Advice paper: Copyright and Digital Images (...). Ces licences peuvent être consultées sur : [186] Copyright Licencing Agency. Licencing (...).</footnote>

<footnote n="422">422 La société Copibec, société québécoise de gestion collective des droits de reproduction, a été créée en 1997 par l'Union des écrivaines et écrivains québécois (UNEQ) et l'Association nationale des éditeurs de livres (ANEL), auxquels sont venus s'ajouter de nouveaux membres représentant les auteurs et les éditeurs de journaux et de périodiques, ainsi que les artistes des arts visuels. Voir [185] Copibec. À propos de Copibec (...).</footnote>

<footnote n="423">423 Voir Copibec. Bulletins d'information. Décembre 2001 [en ligne]. Disponible sur: <http://www.copibec.qc.ca/?action=prbu_bul011201&frame=content>.</footnote>
nière infiniment plus coûteuse et à vrai dire, totalement irréaliste
pour ce genre d'utilisation.

En France, le champ d'intervention des sociétés de gestion
collective est également en train de s'étendre progressivement au
numérique, même si les progrès restent lents. Des progrès signifi-
catifs ont déjà été réalisés dans le domaine de l'audiovisuel. L'INA
a en effet conclu un accord général avec cinq sociétés de gestion
collective (SACEM, SACD, SCAM, SDRM et SESAM) de
manière à pouvoir utiliser leur catalogue d'œuvres audiovisuelles
et sonores, dans la mesure où celles-ci figurent dans ses archi-
ves, et ce pour tout type d'exploitation, y compris sur Internet424.
Cette licence négociée permet à l'INA de fournir un large accès
aux documents qu'elle numérise, par le biais de son site d'archives
grand public (Archives pour tous), ainsi que de sa base de données
professionnelle (Inamédiapro)425. Malgré la large représentativité
des cinq sociétés signataires de l'accord, l'INA n'a pas obtenu
par ce biais une licence générale d'utilisation en ligne des œuvres
audiovisuelles (ce qui aurait été le cas dans les pays scandinaves
qui appliquent le système de la licence collective étendue), mais
on s'approche incontestablement d'une solution consistante aux
perspectives intéressantes. Le modèle économique mis en œuvre
dans les Archives pour tous réalise un équilibre intéressant entre
l'objectif de diffusion au plus grand nombre et la protection des
intérêts des ayants droit, dont les bibliothèques numériques pour-
raient s'inspirer :

« Le visionnage des documents dans leur intégralité est gratuit (80 % de l'offre) et s'effectue en quart d'écran, ou en plein écran après téléchargement payant. Pour les documentaires et les feuilletons, où la gestion des droits d'auteur est plus complexe, le premier tiers du document est en visionnage gratuit. Le téléchargement de l'intégralité d'une œuvre coûte de 1 à 3 euros pour la location,

<footnote n="424">424 [212] Van Gompel, Stef. Les archives audiovisuelles et l'incapacité à libérer les œuvres or-
phelines. IRISplus (...), p. 4.</footnote>

<footnote n="425">425 La consultation de la base Inamédia nécessite quant à elle une inscription préalable pour limiter l'accès aux seuls professionnels, mais permet ensuite un visionnage en ligne des archives. INA. Archives pour tous [en ligne]. Disponible sur : <http://www.ina.fr/archivespour-tous/index.php?vue=corpust#>. INA. Inamédiapro [en ligne]. Disponible sur : <http://www.inamediapro.fr/public/html/visite_guidee/index.fr.html>.</footnote>
et peut aller jusqu'à 10 euros pour l'achat. Ces prix modérés permettent d'ouvrir l'offre au plus grand nombre tout en protégeant les ayants droit »<fnref n="426" />.

Dans le domaine de la numérisation des documents imprimés et de leur diffusion en ligne, les choses restent plus délicates. Il en va ainsi parce que le Centre français d'exploitation du droit de copie (CFC) dispose d'une compétence limitée par la loi du 3 janvier 1995 au domaine de la reprographie, qui exclut les procédés numériques de reproduction<fnref n="427" />. Cependant, cela ne signifie pas que le CFC ne pourrait pas jouer un certain rôle dans la diffusion numérique de documents, à condition d'être directement mandaté par les titulaires de droits. Des accords ont ainsi été conclus entre le CFC et plus de six cent quarante journaux et magazines en vue de permettre la diffusion numérique de panoramas de presse. Si ce type d'accords constitue certainement un progrès, il faut bien reconnaître que leur contenu demeure relativement timide encore. La diffusion du panorama ne peut se faire que par le biais d'un Intranet sécurisé et le prix de réutilisation des articles demeure assez élevé. Bien que relativement larges, ces accords ne réunissent pas l'ensemble des journaux (la presse quotidienne régionale a choisi de créer une structure propre « GIE Panorama PQR » et pour les journaux non représentés, il est encore nécessaire de négocier à la pièce)<fnref n="428" />, ce qui ne facilite pas les démarches.

Ces imperfections mettent en lumière les limites « diplomas- tiques » des accords qui peuvent être négociés avec les sociétés de gestion collective. Celles-ci se montrent en effet encore très mé- fiantes lorsqu'il s'agit d'accorder des licences en matière de numé- risation et de diffusion sur Internet. La licence pilote que BAnQ entendait négocier auprès de Copibec pour permettre la fournî- ture numérique de documents à distance comprenait de très sé- vères limitations qui en réduisaient l'intérêt pour l'établissement.

<footnote n="426">426 [112] Amit, Roei. *Ina.fr: Archives pour tous*. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>

<footnote n="427">427 « Le CFC est agréé et point de passage unique pour la reproduction d'œuvres d'auteurs sur papier. Mais sur le plan numérique, il n'est que mandataire de quelques éditeurs, et pour les seuls panoramas de presse sur Intranet (...) Pour toutes les autres utilisations (cédéroms, Intranet), il fait revenir aux autres moyens de négociation, c'est-à-dire revenir aux auteurs eux-mêmes ou passer par les autres guichets communs qui existent ». [187] Frochot, Didier. *Comment négocier avec le CFC (...)*.</footnote>

<footnote n="428">428 Voir [157] Stérin, Anne-Laure. *Guide pratique des droits d'auteurs* (...), p. 85 sqq.</footnote>
Certaines clauses de garantie auraient pu obliger à terme BAnQ à mettre en place des systèmes de DRM pour contrôler la diffusion des documents numérisés. Copibec entendait par ailleurs imposer à BAnQ l'acquittement de lourdes formalités, comme l'obligation de tenir un registre détaillé des copies délivrées ou l'obligation de détruire régulièrement les copies effectuées. Ce type de réticences pose d'ailleurs la question de la représentativité réelle des sociétés de gestion, car nous avons vu plus haut que les auteurs, dans le cadre de négociations individuelles, se montrent généralement beaucoup moins suspicieux à l'endroit de la numérisation.

Malgré ces limites, il est important de ne pas négliger la piste des accords collectifs, qui paraît la seule voie pour développer des entreprises de numérisation de masse d'œuvres protégées. Tout comme la négociation individuelle des licences, il nous semble qu'il s'agit avant tout de bien cibler les types d'œuvres qui peuvent faire l'objet d'un accord avec les sociétés de gestion collective et de ne pas chercher à obtenir des conventions trop larges. Nous verrons plus loin que BAnQ est sur le point de conclure de très importants accords collectifs au sujet de la numérisation et de la diffusion des œuvres épuisées et des œuvres orphelines, qui démultiplieraient ses capacités d'action dans l'environnement numérique. Ici encore, cette belle victoire diplomatique n'a pu être obtenue que parce que la bibliothèque a su se placer sur un bon terrain de négociation : celui des œuvres en « zone grise ».

En France, les ouvertures paraissent encore peu nombreuses, mais on peut espérer que le cadre de négociation qui a permis le montage de l'expérimentation Gallica 2 pourra servir à élargir la discussion à d'autres champs de la numérisation et de la diffusion numérique d'œuvres protégées. La Commission « politique numérique » du CNL a déjà permis une avancée significative dans le domaine le plus sensible de l'édition, celui de la « zone rouge ». On pourrait imaginer qu'elle puisse ensuite se tourner vers le problème des œuvres en « zone grise », d'autant plus que sa composition (BnF, SNE, CNL, universitaires, experts, etc.) lui confère une représentativité suffisamment large pour déboucher sur des accords efficients.
Les perspectives étroites de la piste législative

« Désolante histoire de lobbying »<fnref n="429" />, « débat surréaliste »<fnref n="430" />, « rodéo procédural inénarrable »<fnref n="431" /> : les spécialistes du droit de la propriété intellectuelle ont jugé très sévèrement les conditions du vote de la loi Dadvsi, et au vu du résultat final, on ne peut que s’interroger sur la capacité du législateur à saisir dans toute sa complexité le problème des rapports entre droit d’auteur et bibliothèques. Au Canada, la réforme législative piétine tandis que le ton monte entre les différentes parties en présence, laissant augurer d’une dure bataille dont il n’est pas certain que les bibliothèques et autres institutions culturelles sortent gagnantes. Dès lors, la question se pose de savoir si la loi constitue encore un levier intéressant pour faciliter le développement des bibliothèques numériques.

L'idée de mettre en place une exception « bibliothèque numérique » paraît irréaliste tant les marges de manœuvre du législateur sont faibles et elle peut même s'avérer dangereuse. Il existe pourtant des lacunes importantes dans le système législatif actuel, notamment en ce qui concerne les œuvres orphelines ou épuisées, mais il semble possible de mettre en place des solutions contrac-tuelles à ce sujet par voie de négociation collective, comme le fait actuellement BANQ. Au final, la piste législative paraît peu inté-ressante à moins peut-être de se placer à un niveau supérieur de la hiérarchie des normes et d'adosser les bibliothèques numériques à un véritable droit constitutionnel d'accès à la culture.

<footnote n="429">429 [173] Vivant, Michel. *Les exceptions nouvelles au lendemain de la loi Dadvsi*. Recueil Dalloz (...), p. 2159.</footnote>

<footnote n="430">430 [170] Tellier-Loniewski, L. *Projet de loi Dadvsi : un débat surréaliste ?* Gazette du Palais (...), p. 3.</footnote>

<footnote n="431">431 [160] Benabou, Valérie-Laure. *Patatras ! À propos de la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006*. Propriétés intellectuelles (...), p. 240.</footnote>
Dans le cadre de la loi : quelles exceptions législatives pour les bibliothèques numériques ?

*Le faible potentiel de développement des exceptions législatives*

Pour favoriser le développement de la numérisation et de la dif-
fusion d'œuvres protégées, il pourrait paraître naturel d'introduire
une ou des exceptions législatives. Le mécanisme de l'exception
législative conduit à déroger au principe du droit exclusif des
auteurs en faisant échapper un type d'usage à son monopole, ce
qui permet de dispenser d'autorisation préalable les utilisateurs
(mais pas toujours de les dispenser de verser une rémunération
sous une forme ou une autre). Cette approche, en termes de « Pri-
vilège Bibliothèque »432 a hélas peu de chances d'aboutir dans l'état
actuel du système juridique. Les exceptions qui figurent déjà dans
la loi possèdent un faible potentiel d'extension et il n'est pas cer-
tain que le législateur puisse en introduire de nouvelles qui soient
pertinentes dans le cadre des bibliothèques numériques.

L'introduction d'exceptions aux droits exclusifs des auteurs est en effet strictement encadrée par les directives communautaires que le législateur français a l'obligation de transposer. Ainsi lors du vote de la loi Dadvsi, la marge de manœuvre des représentants français était limitée par les dispositions de la directive n° 2001/29 qui faisait l'objet du débat. Le texte cependant ne prévoyait pas moins de vingt et une exceptions différentes, très variées, reflétant largement les différentes traditions des pays de l'Union européenne433. En dépit de cet éventail de possibilités, le gouvernement avait l'intention, à l'origine, de n'introduire aucune nouvelle exception en droit français (sauf l'exception relative aux reproductions techniques dont la transposition était obligatoire) et ce n'est que de haute lutte que certaines exceptions ont pu être retenues: exception conservation et communication sur place pour les archives et bibliothèques ouvertes au public et pour les musées; exception dépôt légal; exception concernant les handi-

<footnote n="432">432 C'est ainsi qu'en Angleterre par exemple, on parle d'un *library privilege* pour désigner l'en-
semble des règles dérogatoires dont bénéficient les bibliothèques pour accomplir leur mis-
sion.</footnote>

<footnote n="433">433 Voir [162] Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 (...).</footnote>
capés; exception enseignement et recherche; exception à des fins d'information.

Dans toutes ces hypothèses, le législateur s'est montré particulièrement prudent, voire même frileux, en assortissant les exceptions d'un nombre considérable de limitations et de conditions, à tel point que le texte a été accusé de sombrer dans le «pointillisme» et de n'instaurer que «des exceptions en trompe-l'œil»<fnref n="434" />. Il est certain que la loi française est largement en deçà de ce qui aurait été permis par la directive et que les exceptions pourraient être étendues par le biais d'une nouvelle loi. Mais même en étirant au maximum les exceptions existantes, il est douteux que l'on puisse par ce biais permettre aux bibliothèques de numériser et de diffuser à une large échelle des œuvres protégées.

L'article 5-2-c de la directive permet de faire échapper au droit exclusif les «actes de reproduction spécifiques effectués par des bibliothèques accessibles au public, des établissements d'enseignement ou des musées ou par des archives, qui ne recherchent aucun avantage commercial ou économique direct ou indirect». Le législateur français, après bien des atermoiements<fnref n="435" />, a repris cette proposition, mais il a choisi une formulation plus restrictive que celle de la directive, en précisant que les bibliothèques pourraient seulement se livrer à «la reproduction d'une œuvre effectuée à des fins de conservation ou destinée à préserver les conditions de sa consultation sur place». Or il est clair que l'expression «actes de reproduction spécifique effectués par des bibliothèques» était bien plus large. On peut donc imaginer que la loi française étende un jour le «Privilège Bibliothèque» au-delà des seules hypothèses où la numérisation a pour fin la conservation des ouvrages. Mais même dans cette perspective élargie, l'exception bibliothèque est d'un intérêt limité, car le 40ᵉ considérant de la directive précise qu'elle ne doit pas s'appliquer «à des utilisations faites dans le cadre de la fourniture en ligne d'œuvres ou d'autres objets protégés». Le législateur français ne peut donc

<footnote n="434">434 Voir [173] Vivant, Michel. Les exceptions nouvelles au lendemain de la loi Dadvsi. Recueil Dalloz (...), p. 2159.</footnote>

<footnote n="435">435 « Dans un débat parlementaire dont la fameuse patrie du droit d'auteur n'est guère sortie grandie, l'exception bibliothèque aura finalement et miraculeusement survêcu depuis l'élaboration de la directive ». [168] Pierrat, Emmanuel. « L'exception bibliothèque » ou l'histoire d'un imprévu dans la loi Dadvsi. Légipresse (...), p. 58.</footnote>
plus, de son propre chef, autoriser les bibliothèques à diffuser ce matériel sur Internet436. Notons d'ailleurs que des commentateurs font la promotion d'une interprétation restrictive de cette exception conservation en soutenant qu'elle ne s'appliquerait que pour des œuvres dont les supports sont dégradés, uniquement lorsque l'ouvrage n'est plus disponible à la vente, et qu'il n'est possible par ce biais d'effectuer qu'une seule copie de sauvegarde437. On finit même par se demander si cette exception englobe bien la numérisation tant elle paraît frileuse.

Un autre « gisement législatif » en apparence exploitable concerne l'exception pédagogique. La directive permettait de prévoir des limitations au droit de reproduction et de représentation (art. 5-3-a) : « lorsqu'il s'agit d'une utilisation à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement ou de la recherche, sous réserve d'indiquer, à moins que cela s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur, dans la mesure justifiée par le but non commercial poursuivi ». Avec une exception ainsi formulée, on se rapproche singulièrement du fair use américain, qui offre aux bibliothèques universitaires des possibilités étendues en matière de numérisation438. Défendue par les représentants des bibliothèques au cours de leur action de lobbying, l'exception pédagogique a finalement été retenue dans la loi Dadvsi, malgré les réticences des éditeurs. Mais le législateur est resté bien en deçà des possibilités que lui offrait la directive. Le texte final fourmille de limitations et d'interdictions, qui le rendent quasiment inapplicable. Il est notamment prévu que seuls des extraits d'œuvres puissent être utilisés, ce qui limite singulièrement l'intérêt du dispositif. On peut espérer que le législateur étende le périmètre de l'exception pédagogique, mais même entendue de manière large,

<footnote n="436">436 On notera qu'une partie de la doctrine juridique approuve cette restriction : « (...) permettre le libre accès au fonds numérisé des bibliothèques à l'intérieur des locaux va déjà plus loin, quoi qu'on ait pu dire, que la consultation d'un livre en rayon. Autoriser toutes les transmissions en ligne, y compris, entre bibliothèques, ce serait organiser une concurrence déloyale au préjudice des titulaires de droits, en violation flagrante de la convention de Berne. » Voir [153] André, Lucas, op. cit, p. 222.</footnote>

<footnote n="437">437 Ces juristes font d'ailleurs valoir des arguments apparemment assez solides, tirés des travaux préparatoires de la loi. Voir par exemple [164] Gleize, Bérengère. La culture à l'épreuve de la loi du 1er août 2006 (et vice-versa). In Bruguière, Jean-Michel (dir.). Droit d'auteur et culture (...).</footnote>

<footnote n="438">438 [217] Farchy, Joëlle. Internet et le droit d'auteur: la culture Napster (...), p. 36 : « Cette préoccupation de libre utilisation des œuvres est particulièrement importante dans la tradition du fair use à des fins d'éducation et de recherche ».</footnote>
2009, va être l'occasion de lever une nouvelle contribution, toujours sur le budget des bibliothèques, sans que cette exception « trompe-l'œil » n'apporte de bénéfice réel. Or ces mécanismes de compensations découlent directement des obligations imposées par la directive et on ne pourrait donc en faire l'économie si une nouvelle exception de numérisation était reconnue par la loi au « profit » des bibliothèques.

L'exemple de la réforme actuellement en cours au Canada montre qu'une menace encore plus importante risque d'accompagner l'introduction de nouvelles exceptions. Nous avons vu que les projets de loi C-60 et C-61 prévoyaient d'obliger les bibliothèques à mettre en place des systèmes de DRM en contrepartie de la possibilité d'utiliser les œuvres dans certains contextes numériques (fourniture d'œuvres à la demande). De telles dispositions, qui obligent les bibliothèques à se transformer en « verrouilleurs numériques du savoir »440 peuvent paraître extrêmement contestables, tant elles semblent contradictoires avec leurs missions traditionnelles. En France, la loi Dadvsi a certes consacré les mesures techniques de protection et interdit leur contournement, mais elle n'a en aucune façon obligé les bibliothèques à les implanter dans les œuvres numériques qu'elles conservent. Au contraire, les bibliothèques peuvent saisir l'Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT), dans les cas où elles constateraient que des DRM les empêchent de bénéficier de l'exception conservation, notamment en rendant impossible la migration d'une œuvre sur un nouveau support441. On ne peut que se réjouir de la marge de manœuvre allouée aux bibliothèques françaises, mais qui sait si la formule du projet C-61 ne serait pas introduite en France, si des possibilités plus larges de numérisation et de diffusion des œuvres protégées leur étaient reconnues ?

Si la formule des exceptions paraît peu appropriée aux bibliothèques numériques, on pourrait envisager des solutions plus radicales, mettant en place des licences obligatoires ou licences légales. Ces mécanismes sont certes séduisants par les effets puisants qu'ils générèrent, mais ils provoquent en réalité de fortes

<footnote n="440">440 [291] Geist, Michael. *La crise du droit d'auteur au Canada. Tabaret (...)*.</footnote>

<footnote n="441">441 [158] Actualités du droit de l'information. *Les bibliothèques et les centres de documentation dans la loi sur le droit d'auteur. Actualités du droit de l'information (...)*.</footnote>
atteintes à la cohérence du système des droits d'auteur. En effet,
leur mode de fonctionnement transforme les droits exclusifs des
auteurs en simples droits à une rémunération et les prive d'un
contrôle effectif sur l'exploitation de leurs créations. Lorsque les
bibliothécaires réclament l'instauration de nouvelles exceptions à
leur bénéfice, il faut qu'ils aient conscience qu'ils demandent au
législateur de procéder à une adultération importante de l'esprit
de la loi, ce qui peut expliquer les réticences rencontrées. Il n'est
pas certain que l'on puisse arriver par ce biais à un rééquilibrage
des droits d'auteur dans l'environnement numérique.

Au final, il nous semble que l'avenir des bibliothèques nu-
mériques ne passera vraisemblablement pas par une nouvelle loi.
Le débat législatif présente le défaut majeur de servir de caisse
de résonance à certains thèmes de société qui viennent parasiter
la question spécifique des bibliothèques dans l'environnement
numérique et conduisent à des amalgames malencontreux. Alors
qu'un processus de réforme de la propriété intellectuelle est en
cours en Angleterre<fnref n="442" />, Lynne Brindley, directrice de la British Li-
brary est intervenue publiquement pour déplorer que le débat soit
accaparé par « teenagers, music and consumer industries » et s'écarte
de la recherche d'un nouvel équilibre des droits qu'elle appelle de
ses vœux<fnref n="443" />. Pas facile de faire entendre la voix des bibliothèques
dans « un débat fracassant » dès lors qu'il est monopolisé par la
question du piratage et du Peer-to-Peer<fnref n="444" />.

Les difficultés rencontrées par les législateurs partout dans
le monde dans la réforme de la propriété intellectuelle doivent
certainement être perçues comme le signe d'une crise plus grave
qui affecte nos démocraties :

« (...) il faut se rendre à l'évidence que les changements sont profonds et le Parlement n'est plus l'endroit où se prennent les décisions importantes, ce n'est peut-être pas seulement le droit

<footnote n="442">442 [301] Riefa, Christine. Réforme de la propriété intellectuelle annoncée en Angleterre (...).</footnote>

<footnote n="443">443 [294] British Library. *Balance in IP « not working »* (...). La British Library a d'ailleurs apporté une importante contribution au débat public en publiant un manifeste sur la propriété intellectuelle très intéressant, tant par le diagnostic qu'il dresse que par les propositions qu'il avance. [295] British Library. *Intellectual Property: a balance. The British Library manifesto* (...).</footnote>

<footnote n="444">444 Voir [166] Lahary, Dominique. *Les bibliothèques et la loi Dadvsi : survivre dans un débat fracassant*. *Bulletin des bibliothèques de France* (...).</footnote>
d'auteur qu'il faudra adapter à la société de l'information, mais également toutes les règles de fonctionnement de notre démocratie »<fnref n="445" />.

## Les lacunes de la loi : le problème des œuvres orphelines et des œuvres épuisées

Ce grippage des rouages législatifs est d'autant plus préoccupant que le système des droits d'auteur comporte un certain nombre de failles pénalisant tous les acteurs concernés par les activités culturelles : utilisateurs d'œuvres, institutions publiques, créateurs, mais aussi éditeurs et autres entrepreneurs commerciaux. L'environnement numérique démultiplie en effet les possibilités de réutilisation des œuvres préexistantes, si bien que la création contemporaine, plus que jamais, se nourrit des productions du passé. Or il existe un ensemble de situations dans lesquelles les règles du droit d'auteur, loin de favoriser la valorisation des créations des titulaires de droits, découragent toute forme de réutilisation légale. Il en résulte un dommage économique, culturel et social important, susceptible d'entraîner un « chilling effect on our education and creative sectors », comme l'a justement fait remarquer la British Library<fnref n="446" />. Les blocages surviennent en particulier lorsque deux types d'œuvres sont concernés : les œuvres orphelines et les œuvres épuisées.

Ces défauts font actuellement l'objet d'une prise de conscience au niveau mondial, aussi bien dans les systèmes de *copyright* que dans les pays de droits d'auteur<fnref n="447" />. Mais malgré l'intérêt « objectif » d'opérer des réformes en la matière, les progrès restent lents. Le cas des œuvres orphelines (traduction du terme anglais *orphan works*) est certainement le plus inquiétant, en raison de sa fréquence. Il est particulièrement susceptible d'entraver l'action des bibliothèques dans l'environnement numérique, mais aussi

<footnote n="445">445 [163] Geiger, Christophe. La loi du 1er août 2006 (...). Revue Lamy Droit de l'immatériel (...), p. 77.</footnote>

<footnote n="446">446 [294] British Library. *Balance in IP *not working* *(...)*.</footnote>

<footnote n="447">447 Pour un tour du monde des rapports et études consacrées partout dans le monde ces dernières années à ces questions, ainsi que des projets de réformes, voir [207] Lang, Bernard. Œuvres orphelines - œuvres épuisées (...).</footnote>
les opérateurs commerciaux dans la mise en place d'offres numériques légales. Celui des œuvres épuisées devient de plus en plus gênant, à mesure que se développent les entreprises de numérisation de masse. Pour ces deux types d'œuvres, des réformes législatives pourraient intervenir pour mettre en place des solutions appropriées. Le droit canadien offre d'ailleurs une source d'inspiration intéressante, car il s'agit d'un des rares systèmes au monde à avoir prévu une procédure pour remédier au cas des œuvres orphelines. Mais même en l'absence de changement dans la loi, les bibliothèques peuvent impulser par elles-mêmes le mouvement en recherchant des solutions contractuelles avec les représentants des ayants droit. Encore une fois, BAnQ fait preuve d'innovation en la matière, puisque l'institution s'est engagée avec succès sur la voie de la négociation contractuelle, tant pour les œuvres orphelines que pour les œuvres épuisées.

En France, la question des œuvres orphelines et des œuvres épuisées est appelée à connaître un tournant important dans le courant de l'année 2008. Dans la lignée des recommandations de la Commission européenne, le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique a en effet nommé en août 2007 une commission spécialisée, chargée d'explorer « en s'appuyant notamment sur les travaux menés au plan communautaires, les mesures susceptibles de favoriser la numérisation et l'accessibilité des œuvres orphelines et des éditions épuisées »⁴⁴⁸. Ce groupe de travail présente l'intérêt de réunir des experts juridiques, mais aussi des représentants des bibliothèques françaises. Un rapport a été remis au ministre de la Culture en avril 2008, dont les conclusions, si elles paraissent a priori peu favorables aux bibliothèques, ont le mérite de poser les premiers jalons d'une solution française à ce problème-clé des droits d'auteur.
## Le cas des œuvres orphelines : solutions canadiennes et perspectives françaises

« Les œuvres orphelines sont des œuvres non commercialisées qui ne sont pas encore entrées dans le domaine public mais pour lesquelles il n'existe plus d'ayants droit ou pour lesquelles il est impossible de définir et de contacter les ayants droit »<fnref n="449" />.

Dans la conception subjectiviste de la tradition française des droits d'auteur, le lien entre la personne de l'auteur et sa création revêt une importance fondamentale, si bien que les œuvres en mal de paternité constituent autant de grains de sable qui grippent les mécanismes contractuels prévus pour régler les rapports entre titulaires de droits et utilisateurs<fnref n="450" />. En l'absence d'un ayant droit identifiable et joignable qui puisse par l'exercice de sa volonté autoriser ou interdire un usage envisagé, les utilisateurs potentiels d'une œuvre sont contraints à la paralysie, ou pire, à l'illégalité avec les risques de poursuites éventuelles que cela peut componter.

## L'ampleur préoccupante du phénomène des œuvres orphelines

Nous avons vu plus haut, à travers l'étude des entreprises de numérisation de BAnQ, que cette situation était beaucoup plus fréquente que l'on ne pourrait penser, notamment pour les œuvres réalisées en collaboration ou les œuvres collectives : journaux, revues, affiches, livres d'artistes, mais aussi œuvres audiovisuelles ou multimédias, etc. Comme les différents participants sont conjointement titulaires du droit d'auteur sur ce type d'œuvres, il suffit qu'il soit impossible d'identifier ou de retrouver un seul d'entre eux pour paralyser tout le processus de libération des droits<fnref n="451" />. Les œuvres orphelines constituent actuellement un verrou puissant qui freine le processus de numérisation de la culture.

<footnote n="449">449 [196] ADBS. *Dossier: les œuvres orphelines*. Actualités du droit de l'information (...).</footnote>

<footnote n="450">450 Pour une analyse de cette question du point de vue de la théorie du droit, [211] Tricoire, Emmanuel. *L'œuvre orpheline* (réflexion sur la paternité en droit d'auteur). Revue Lamy Droit civil (...).</footnote>

<footnote n="451">451 Certains auteurs appellent ce phénomène « la tragédie de l'exclusion d'une jouissance commune ». [212] Van Gompel, Stef. *Les archives audiovisuelles et l'incapacité à libérer les œuvres orphelines*. IRISplus (...), p. 3.</footnote>
La British Library estime ainsi que 40 % des documents qu'elles conservent sont potentiellement des œuvres orphelines<fnref n="452" /> et certaines études américaines ont même établi que seuls 1 à 2 % des œuvres cinématographiques réalisées entre 1910 et 1920 avaient encore un ayant droit connu !<fnref n="453" />

Les problèmes posés par les œuvres orphelines risquent également d'être décuplés dans l'environnement numérique, car la traçabilité des œuvres sur Internet peut s'avérer incertaine et la création s'y opère souvent de manière spontanée et informelle, sans processus institutionnel d'édition ou de publication. Les internautes choisissent fréquemment de recourir à des pseudonymes (alias) ou de conserver l'anonymat, ce qui complique la tâche des utilisateurs potentiels de leur production. Le recours aux métadonnées incorporées dans les fichiers véhiculant les œuvres permet heureusement de contrebalancer cette tendance à l'effacement de la figure de l'auteur dans l'environnement numérique, et les bibliothèques ont d'ailleurs certainement un rôle majeur à jouer dans cette tâche de référencement, pour éviter que la création numérique contemporaine ne devienne à terme une immense « boîte noire ».

Pour surmonter les blocages engendrés par les œuvres orphelines, certains utilisateurs peuvent être tentés d'employer des méthodes tangentes qui frisent l'illégalité, en estimant que les risques éventuels de contentieux sont suffisamment faibles pour ne pas renoncer à leur projet. Il est fréquent ainsi de voir circuler des images ou des textes sur Internet, accompagnés de la mention « DR » ou « droits réservés », signifiant que l'autorisation du titulaire n'a pu être recueillie malgré des recherches. Un tel expédient, même s'il est censé établir la bonne foi de l'utilisateur, n'a pas de valeur juridique et ne protège pas des poursuites que l'ayant droit pourrait engager s'il venait à se manifester<fnref n="454" />.

<footnote n="452">452 Voir [295] British Library. *Intellectual Property: a balance. The British Library manifesto* (...).</footnote>

<footnote n="453">453 [196] ADBS. *Dossier: les œuvres orphelines. Actualités du droit de l'information* (...).</footnote>

<footnote n="454">454 Voir [157] Stérin, *Anne-Laure. Guide pratique des droits d'auteur* (...), p. 38</footnote>
Plusieurs pays dans le monde ont saisi l'enjeu économique et culturel que revêt la résolution du problème des œuvres orphelines et commencent à envisager des réformes de leur législation en ce sens. Aux États-Unis, un rapport du *Register of Copyright* a été remis en 2006 pour évaluer l'ampleur du phénomène et avancer des solutions<fnref n="455" />. Une proposition de loi a été introduite au Congrès la même année qui prévoit la mise en place d'un système de responsabilité limitée des utilisateurs. Au cas où un utilisateur apporte la preuve qu'il a entrepris des recherches raisonnablement diligentes pour retrouver l'ayant droit, celui-ci ne disposera plus que de voies de recours limitées s'il venait à se manifester, l'autorisant simplement à obtenir une indemnité raisonnable et non une condamnation de l'utilisateur<fnref n="456" />. En Angleterre, dans le cadre du processus de réforme de la propriété intellectuelle actuellement en cours, le rapport Gowers de 2006 a lui aussi pointé le problème des œuvres orphelines, relayant en cela une demande de la *British Library*<fnref n="457" />. Cette étude préconise plutôt l'introduction d'une nouvelle exception législative aux droits exclusifs des titulaires, qui permettrait aux utilisateurs ayant fait « tout leur possible » pour retrouver un ayant droit de se passer d'autorisation préalable, à condition d'apposer une estampille sur l'œuvre afin d'informer les titulaires et leur permettre de réclamer le cas échéant des « droits d'auteur raisonnables ». D'autres pays européens expérimentent déjà des solutions pratiques en matière d'œuvres orphelines. Au Pays-Bas, un système de *notice and take down* est appliqué, qui implique qu'en cas de recours justifié on retire l'œuvre concernée ou que l'on accepte de payer. Dans certains pays scandinaves, le

<footnote n="455">455 [209] Register of Copyrights. *Report on Orphan Works* (...).</footnote>

<footnote n="456">456 *Orphan Works* Act. 22 mai 2006 [en ligne]. Disponible sur : <http://www.geocities.com/williampatry875a/HR_Orphan_Works_Act_of_2006_1.pdf>. Il faut relever qu'une action de lobbying a été conduite en 2003 aux États-Unis par un groupe d'archivistes et de juristes proches du mouvement de la Culture Libre pour protester contre l'allongement à 70 ans de la durée de protection des droits. Un projet de loi dit *Public Domain Enhancement Act* a été introduit au Congrès qui visait à faire tomber progressivement les œuvres orphelines dans le domaine public. Pour pouvoir conserver leurs droits, les titulaires de droits sur une œuvre auraient dû payer un dollar chaque année cinquante ans après sa première publication aux États-Unis. Si cette taxe n'était pas payée pendant trois ans, l'œuvre tomberait irrémédiablement dans le domaine public. Le produit de cette taxe aurait été affecté à la création d'une base de données sur les œuvres orphelines. Voir [300] *Public Domain Enhancement Act*. In Wikipedia (...).</footnote>

<footnote n="457">457 [297] Gowers, *Andrew. Gowers review of intellectual property* (...).</footnote>
système de la licence collective étendue permet déjà une utilisation des œuvres orphelines dans le domaine de l’audiovisuel<fnref n="458" />. Au Danemark en particulier, un processus a été récemment engagé pour permettre aux sociétés de gestion collective qui en feront la demande auprès du gouvernement d’élargir leurs compétences au cas des œuvres orphelines. Ce dispositif pourrait directement bénéficier aux bibliothèques danoises, qui ont été dès l’origine étroitement associées aux négociations organisées par le gouvernement avec les titulaires de droits<fnref n="459" />.

Le Canada de son côté est un cas particulièrement intéressant à étudier par rapport à la problématique des œuvres orphelines, car il s’agit d’un des rares pays au monde à avoir mis en place une procédure adaptée à ce genre de situation<fnref n="460" />.

## La procédure canadienne de demande de licence pour titulaire de droits introuvable

La Commission fédérale du droit d'auteur, dont nous avons déjà parlé plus haut, dispose en effet depuis 1990 de la faculté de délivrer des licences lorsque le titulaire de droits sur une œuvre s'avère introuvable<fnref n="461" />. Le mécanisme mis en place par le législateur canadien est relativement simple à utiliser. Saisie d'une demande en ce sens, la Commission délivrera une licence d'utilisation si plusieurs conditions cumulatives sont remplies :

1) il doit être établi qu'une telle licence est bien nécessaire pour utiliser l'œuvre (l'œuvre ne doit pas être tombée dans le domaine public ou l'utilisation envisagée ne doit pas être couverte par une exception, comme le fair dealing) ;

2) l'œuvre doit déjà avoir été publiée ;

3) l'utilisation doit être faite au Canada seulement ;

<footnote n="458">458 Voir [195] ADSB. EBLIDA. Vilnius: 27 octobre 2006 (...).</footnote>

<footnote n="459">459 Voir le compte rendu de la dernière réunion d'EBLIDA consacrée à cette question : [205] IABD. 14 avril à Paris : les œuvres orphelines (...).</footnote>

<footnote n="460">460 On ne trouve guère par ailleurs dans le monde que le Japon, la Corée du Sud et l'Inde qui aient institué des procédures similaires. Sur le mécanisme japonais et plus largement sur le droit d'auteur dans l'environnement numérique au pays du soleil levant, voir [296] Doi, T. (...) droit et pratique dans le cadre de la loi japonaise sur le droit d'auteur à l'heure des nouvelles technologies. Revue internationale du droit d'auteur (...), p. 107.</footnote>

<footnote n="461">461 Voir LDA, Art. 77-1 et suiv. [200] Commission du droit d'auteur Canada. Titulaires de droits introuvables: Brochure (...).</footnote>
4) le demandeur doit apporter la preuve qu'il a fait son pos-
sible pour retrouver le titulaire de droit en effectuant des
efforts raisonnables. La Commission pourra alors délivrer,
à l'issue d'une instruction de 30 à 40 jours, une licence non
exclusive, en contrepartie d'une somme d'argent forfaitaire
qui sera placée en fidei commis auprès d'une société de ges-
tion collective et qui pourra être réclamée durant cinq ans
par le titulaire de droits, s'il vient à se manifester.

Ce mécanisme original est bien adapté pour remédier aux si-
tuations les plus épineuses de blocage et il permet notamment
aux utilisateurs de bonne foi, ayant fourni des efforts réels pour
respecter la loi, de bénéficier d'une issue légale. Depuis 1990, la
Commission a délivré 217 licences pour seulement 7 refus, ce qui
atteste d'une certaine libéralité. Lorsque l'on passe en revue les
licences accordées, on s'aperçoit cependant qu'il s'agit généra-
lement de demandes portant sur des réutilisations ponctuelles et
limitées d'œuvres, dépassant de peu ce qui aurait pu être admis
dans le cadre du fair dealing. Seules cinq décisions concernent
des utilisations dans l'environnement numérique impliquant
la numérisation et la diffusion d'œuvres par Internet<fnref n="462" />. Si le
système des licences d'utilisation pour titulaire de droits introu-
vable présente un intérêt certain, on constate qu'il n'a pas été
beaucoup sollicité par les utilisateurs. Les bibliothèques cana-
diennes n'ont d'ailleurs déposé que quatre demandes de licence
depuis 1990. Certains observateurs ont fait valoir que le système
ne présentait pas une souplesse suffisante pour être réellement
attractif, puisqu'il implique à la fois pour les utilisateurs d'en-
treprendre des recherches préalables poussées et de verser une
somme d'argent à l'issue de la procédure<fnref n="463" />.

<footnote n="462">462 Commission du droit d'auteur Canada. Décisions/Licences délivrées. [en ligne]. Disponible sur: <http://www.cb-cda.gc.ca/unlocatable/licences-f.html>. Il n'y a qu'un cas de licence accordée dans le cadre d'une opération de grande ampleur, concernant l'Institut canadien de microreproductions historiques (Décisions 27, 33, 39, 47, 52, 60, 62, 68, 72, 89, échelonnées de 1996 à 2000, autorisant la reproduction sur microfilms de milliers de documents). La Commission a d'ailleurs établi à cette occasion une forme de collaboration durable avec cet organisme, à base d'échanges de formulaires, qui a transformé la procédure en véritable routine et permis de traiter des ensembles d'œuvres.</footnote>

<footnote n="463">463 Voir par exemple la position d'ÉBLIDA : « La solution canadienne qui consiste à faire des démarches et à payer des licences ne convient pas non plus. Dans sa prise de position, ÉBLIDA proposera que l'on fasse un choix entre les recherches diligentes et le versement d'une compensation financière ». [195] ADBS. ÉBLIDA. Vilnius : 27 octobre 2006 (...).</footnote>
présent, ce qui nécessiterait une intervention du législateur<fnref n="464" />. La voie contractuelle permettrait certainement d'avancer plus vite sur cette question, surtout si l'on considère que la Commission européenne semble elle aussi préconiser ce type de solutions.

Dans le cadre de l'initiative *i2010 Digital Libraries*, le groupe de haut niveau Viviane Reding a ainsi proposé en mai 2007 un ensemble de pistes pour remédier aux problèmes des œuvres orphelines. Le groupe recommande la mise en place d'une base de données pour collecter des informations sur les œuvres orphelines, ainsi qu'une initiative concertée pour implanter des métadonnées de droits dans les œuvres numériques. Mais il propose surtout que «les États membres favorisent le développement d'accords contractuels adaptés, prenant en compte le rôle culturel de certains établissements. Le mécanisme retenu pourrait être soutenu et complété par une extension des effets des licences collectives, par une présomption légale ou par toute autre mesure d'effet comparable»<fnref n="465" />. La Commission envisage donc un éventail de solutions plutôt qu'une voie unique, mais la piste des négociations conduites par les bibliothèques et autres établissements culturels figure en bonne position.

La France n'est pas demeurée à l'écart de cette effervescence suscitée par la question des œuvres orphelines. Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique a rendu le 19 mars 2008 un rapport consacré à cette question, qui doit servir à éclairer le gouvernement en vue d'une réforme législative. Si ce rapport présente l'intérêt de poser des bases intéressantes en vue du traitement en droit français de la question des œuvres orphelines, la solution proposée paraît relativement défavorable aux bibliothèques.

<footnote n="464">464 Voir par exemple [199] CFC. Note d'étape: les œuvres orphelines dans le secteur de l'écrit (...) ; [201] Commission pour la Relance de la Politique Culturelle. *Un nouveau régime applicable aux œuvres orphelines* (...).</footnote>

<footnote n="465">465 [67] High Level Expert Group. Report on Digital Preservation, Orphan Works and Out-Of-Prints Works. 18 avril 2007 [en ligne]. Disponible sur : <http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/itemlongdetail.cfm?item_id=3366>.</footnote>
Les propositions de la Commission
sur les œuvres orphelines du CSPLA :
vers une solution française en demi-teinte ?

La Commission réunie par le CSPLA a effectué un important tra-
vail préalable de clarification de la notion d’œuvre orpheline et
propose d’introduire dans le Code de la propriété intellectuelle la
définition suivante : « œuvre protégée et divulguée, dont les ti-
tulaires de droits ne peuvent être identifiés ou retrouvés, malgré
des recherches avérées et sérieuses »⁴⁶⁶.

Sur la base de cette définition, la Commission a estimé
qu'une distinction devait être opérée en raison de l'importance
variable du phénomène de l'orphelinat selon les secteurs de la
création. Pour les secteurs du cinéma, de l'audiovisuel et de la
musique, le poids des œuvres orphelines a été jugé marginal et
les solutions offertes par les règles classiques de la propriété in-
tellectuelle suffisantes, sans qu'il soit nécessaire d'introduire de
nouvelles dispositions. En ce qui concerne le secteur de l'écrit et
de l'image fixe, les difficultés soulevées par les œuvres orpheli-
nes ont été jugées suffisamment graves pour nécessiter l'instau-
ration d'un nouveau système de gestion collective obligatoire.

La solution retenue par la commission prévoit que les utili-
sateurs potentiels d'œuvres orphelines, à l'issue une recherche
diligente et sérieuse des titulaires de droits demeurée infruc-
tueuse, puissent se tourner vers des sociétés de gestion collective
agréées par la puissance pour recevoir une licence d'utilisation à
caractère non exclusif et limitée dans le temps. Ces licences
seraient délivrées moyennant le paiement d'une rémunération
destinée à être reversée aux ayants droit s'ils venaient à se ma-
nifester et conservée en cas contraire durant 5 ou 10 ans par les
sociétés de gestion collective.

Si ce système permet effectivement de trouver une issue
légale au problème des œuvres orphelines, on peut penser qu’il
serait hélas difficilement utilisable par les bibliothèques fran-
çaises, et notamment par les établissements les plus modestes.
En effet, la nécessité de procéder à des recherches sérieuses
implique une charge et un coût qui viendraient s'ajouter au paiement final de la rémunération exigée en contrepartie de la li- cence. Même pour les établissements plus importants, le système préconisé paraît peu praticable. Il est difficilement concevable par exemple qu'une bibliothèque souhaitant mettre en œuvre un programme ambitieux de numérisation puisse procéder à des recherches sérieuses pour chaque œuvre individuellement, même si elle capable *in fine* de verser les sommes voulues à une société de gestion collective.

Les solutions envisagées en Angleterre et aux États-Unis paraissent de ce point de vue plus équilibrées et mieux adaptées au besoin des bibliothèques. En effet, dans ces pays, si l'ac- complissement préalable de recherches sérieuses est exigé, les utilisateurs d'œuvres orphelines n'auraient à verser de rémuné- ration que si les titulaires de droit viennent effectivement à se manifester.

Le rapport du CSPLA présente visiblement des faiblesses et plusieurs réserves ont déjà été émises en provenance d'horizons différents. Les représentants des bibliothèques françaises se sont divisés concernant la solution préconisée pour les œuvres de l'écrit et les images : la BnF a approuvé le système de gestion col- lective obligatoire, à la différence du représentant des autres bi- bliothèques françaises. Le Ministère de l'Économie de son côté est allé jusqu'à comparer cette solution à l'instauration d'une « dîme financière » au bénéfice des sociétés de gestion collective⁴⁶⁷. Le rapport comporte par ailleurs de sérieuses lacunes, notamment en ce qui concerne le montant des sommes exigées en contre- partie des licences (renvoyé à des négociations collectives). Le rapport ne dit pas également ce qu'il adviendrait des sommes versées par les utilisateurs dans l'hypothèse où les titulaires de droits ne se manifesteraient pas. Seraient-elles reversées aux bénéficiaires des licences, conservées par les sociétés de gestion ou affectées au financement de projets encore à définir ?

La Commission du CSPLA n'ayant qu'un rôle consultatif auprès du gouvernement, il reste un long chemin à parcourir avant de voir ses préconisations transcrites dans des textes applicables. Les bibliothèques françaises auront certainement
les tirages sont généralement faibles et les éditeurs souvent trop modestes pour réimprimer leur catalogue d'épuisés<fnref n="470" />.

Nous avons pourtant vu plus haut que c'est dans le domaine des œuvres épuisées, situées en zone grise, que la politique de libération des droits est susceptible de rencontrer le plus fort taux de succès, permettant une « renaissance numérique des œuvres » pour reprendre la formule de François Stasse. Le rapport Stasse avait d'ailleurs bien mis en lumière le rôle que pouvaient jouer les institutions publiques vis-à-vis de la « zone grise », en se substituant au nom de l'intérêt général aux défaillances du secteur privé de l'édition :

> « La numérisation des œuvres de la zone grise pourrait apporter au public un service culturel considérable (...) Encore faudrait-il trouver, bien sûr, un opérateur qui prenne en charge la numérisation. Le coût de celle-ci rend peu probable la candidature de l'éditeur car la tarification forfaitaire de l'accès en ligne ne pourra pas être d'un niveau suffisant pour assurer la rentabilité de cette opération. En revanche, et on le voit dès à présent à travers l'exemple de quelques revues scientifiques ou techniques, des institutions publiques – centres de recherche, universités, bibliothèques ou autres – peuvent prendre en charge cette numérisation. Chaque partenaire y trouve alors son compte : d'un côté, le service public accroît son offre d'une large palette d'œuvres relativement récentes; de l'autre, les éditeurs et les auteurs dont les œuvres avaient été retirées des circuits commerciaux, ont la satisfaction de voir celle-ci vivre une seconde vie et perçoivent une rémunération forfaitaire sans doute modeste mais par principe plus favorable que l'oubli total dans lequel elles étaient tombées »<fnref n="471" />.

<footnote n="470">470 Dans le domaine de l'informatique, les usages ont déjà évolué et tendent à permettre largement l'utilisation gratuite, l'adaptation et la modification des logiciels dès lors que leur exploitation commerciale a cessé. On appelle Abandonware ces programmes qui rejoignent ainsi une sorte de domaine public coutumier, sans existence légale réelle, mais résultant du simple jeu des pratiques en vigueur dans le monde de l'informatique. Tous les acteurs du secteur ont intérêt à pouvoir réutiliser sans entrave les œuvres ayant terminé leur carrière commerciale, pour stimuler l'innovation et la créativité. Voir [194] Abandonware. In Wikipedia (...).</footnote>

<footnote n="471">471 [210] Stasse, François, op. cit., p. 9.</footnote>
Même si le concept de «zone grise» de François Stasse n'a pas emporté l'adhésion du législateur, on constate l'émergence d'un nombre croissant d'initiatives de bibliothèques ayant pour objet la numérisation d'œuvres épuisées. Les Bibliothèques de l'Université Libre de Bruxelles, pour citer un exemple récent, se sont ainsi récemment associées avec les Éditions de l'Université de Bruxelles pour mettre en ligne gratuitement sur leur site de la Digitheque des ouvrages récents dont le tirage est épuisé<fnref n="472" />.

Ce type de partenariat illustre bien le potentiel de développement que recèlent les œuvres épuisées pour les bibliothèques numériques. Cependant, en l'état actuel de la législation, il n'est pas possible de procéder autrement que par voie d'accords contractuels directs avec les titulaires de droits, ce qui limite fortement l'ampleur des projets qui peuvent être conduits en matière de numérisation de la zone grise. La Commission européenne a cependant lancé une initiative visant à fluidifier les rapports contractuels en matière d'œuvres épuisées.

## Les propositions européennes en matière d'œuvres épuisées

Le groupe d'experts de haut niveau de l'initiative i2010 Digital Librairies a proposé un cadre qui permettrait aux bibliothèques numériques européennes de mobiliser plus largement les Out-of-print Works<fnref n="473" />. Les experts européens ont élaboré un modèle de contrat à destination des bibliothèques et autres institutions culturelles, mais aussi des entreprises audiovisuelles, qui leur permettraient d'utiliser des œuvres épuisées pour des actes de reproduction et de diffusion, y compris à distance.

Le système est cependant encadré par un certain nombre de précautions destinées à préserver les intérêts des ayants droit. L'œuvre n'est déclarée épuisée qu'à la condition que les titulaires de droits la reconnaissent bien comme telle par le biais des licences, et il n'est pas possible de faire valoir des critères « objec-

<footnote n="472">472 [208] LivresHebdo.fr. *Bruxelles: la Digitheque publie des épuisés* (...).</footnote>

<footnote n="473">473 [67] High Level Expert Group. *Report on Digital Preservation, Orphan Works and Out-Of-Prints Works* (...). p. 9 sqq.</footnote>
tifs» au soutien de la demande. Les experts ont également choisi de limiter la portée du dispositif en prévoyant que les licences conféreraient aux bibliothèques un droit non exclusif de numériser un ouvrage pour le diffuser, mais uniquement par le biais d'un intranet, à des usagers dûment identifiés et autorisés.

Enfin, dernière précaution mais non des moindres, les licences ne seraient pas définitives, puisque « les ayants droit peuvent choisir de numériser leurs œuvres, exiger une rémunération ou y renoncer, percevoir ou non ensuite des droits et même révoquer à tout moment la licence, notamment lorsqu'ils estiment, à partir des statistiques d'usage que leur auront remises les bibliothèques, que l'œuvre a un intérêt commercial. Dans ce cas, une procédure d'indemnisation peut même être envisagée »<fnref n="474" />. Les propositions du groupe d'experts comportent également la mise en place d'une base de données des œuvres épuisées ainsi que celle d'un Right Clearance Center européen, chargé de percevoir et reverser les droits payés par les utilisateurs d'œuvres épuisées.

Ces pistes constituent à l'évidence une avancée significative par rapport à la directive de 2001 et elles rejoignent, voire dépassent même dans une certaine mesure, les propositions du rapport Stasse qui envisageait déjà une possibilité de diffusion à distance des œuvres de la «zone grise». On peut cependant regretter que le dispositif soit entièrement contrôlé par les titulaires de droits, qui demeurent libres de décider de l'attribution et du retrait du statut d'œuvre épuisée<fnref n="475" />.

Il nous semble que les bibliothèques françaises auraient intérêt à entrer par elles-mêmes en contact avec les représentants des titulaires de droits pour essayer de négocier des ententes collectives plus favorables. Les récents succès obtenus par BAnQ en la matière devraient d'ailleurs les inciter à s'engager sur cette voie.

<footnote n="474">474 [197] ADBS. *Dossier: réutiliser une œuvre épuisée*. Actualités du droit de l'information (...).</footnote>

<footnote n="475">475 Il nous semble d'ailleurs que c'est là une faille importante du dispositif proposé par la Commission européenne, car le problème des œuvres épuisées recoupe celui des œuvres orphelines. Les œuvres épuisées sont généralement assez anciennes et plus on remonte dans le temps, plus il est difficile de retrouver les ayants droit sur une œuvre. L'obligation de signer une licence avec le titulaire des droits pour pouvoir utiliser une œuvre épuisée se heurtera donc à des obstacles inévitables et impliquera des coûts de recherche élevés.</footnote>
En effet, BAnQ s'est récemment rapproché de l'Association nationale des éditeurs de livres du Québec (ANEL, l'équivalent du SNE français) pour élargir son champ d'action au cercle des œuvres épuisées476. Aux termes de cette entente en cours de rédaction, la bibliothèque pourra numériser et diffuser gratuitement en ligne sur Internet des œuvres épuisées appartenant au catalogue des éditeurs volontaires, qui ne font pas l'objet d'un projet de réédition ou de réimpression, moyennant le versement unique d'une redevance finale par titre. Le choix des œuvres à numériser relèvera de la seule responsabilité de BAnQ selon les orientations documentaires de sa politique de numérisation. Il a été convenu que les premiers pas de cet accord concerneraient le domaine de la poésie, en collaboration avec les Éditions de l'Hexagone.

On voit donc que BAnQ est parvenu à obtenir par la voie
de la négociation collective des moyens d'action beaucoup plus
larges que ceux que lui reconnaissent les termes bruts de la loi
canadienne. En portant sa politique de libération des œuvres
au sein d'instances collectives de représentation de titulaires de
droits, elle en démultiplie l'effet, permettant ainsi que des œu-
vres délaissées par le secteur commercial bénéficient d'un nouveau
rayonnement en ligne.

Les œuvres épuisées faisaient théoriquement partie du champ
de la réflexion conduite par la commission réunie par la CSPLA
pour émettre des propositions relatives aux œuvres orphelines.
Malgré les termes du mandat qui lui a été dévolu et en dépit de
l'enjeu fondamental que constituent les œuvres épuisées, ces der-
nières n'occupent qu'une place tout à fait marginale dans le rap-
port final. La commission préconise simplement la mise en œuvre
de « solutions contractuelles avec les éditeurs et non le recours à

<footnote n="476">476 Voir [204] Gouvernement du Québec. Forum sur la littérature nationale – Bibliothèque et Archives nationales du Québec offre de diffuser sur son portail des titres orphelins (...). Le communiqué du gouvernement québécois précise que : « Visant la conservation et la diffusion du patrimoine littéraire québécois, cette proposition s'inscrit parfaitement dans la mission de BAnQ qui s'est engagée à numériser le patrimoine publié et archivistique québécois afin d'offrir au plus grand nombre ces trésors en accès libre et gratuit, dans le respect des droits d'auteur ». Ces accords ont été acceptés par les acteurs de la chaîne du livre québécois au terme d'une prise de conscience de l'importance de la visibilité de la littérature nationale sur Internet. Voir Lemay, Daniel. Forum de la littérature nationale : unis pour le livre d'ici. La Presse, 2 novembre 2007 [en ligne]. Disponible sur : <http://www.cyberpresse.ca/article/20071102/CPARTS02/71102022/1051/CPARTS02>.</footnote>
un dispositif légal spécifique »<fnref n="477" />. On peut estimer décevant ce renvoi de la question des œuvres épuisées au droit commun de la propriété intellectuelle, mais cette solution *a minima* présente au moins l'avantage de laisser toute latitude aux bibliothèques françaises pour nouer des ententes de gré à gré avec les éditeurs et les auteurs. Il appartient maintenant aux bibliothèques d'être proactives dans ce domaine et de prouver par l'action que des solutions pratiques peuvent être trouvées à propos du cas des œuvres épuisées, comme a su le faire BAnQ.

## Au-delà du cadre de la loi : la piste constitutionnelle ?

Si les exceptions législatives présentent un faible potentiel et sont de peu d'intérêt pour bâtir des bibliothèques numériques, c'est avant tout en raison des principes d'interprétation qui les gouvernent. En France, « (...) les exceptions sont en matière de droit d'auteur d'interprétation stricte et, latinisant, on aime parfois à parler d'*interpretatio strictissima*. C'est que le droit d'auteur “à la française” est (...) centré sur l'auteur dont les intérêts ne sauraient réellement être mis en balance avec d'autres »<fnref n="478" />.

En effet, si le droit d'auteur se présente comme la recherche d'un équilibre entre des intérêts divergents, force est de constater que ces intérêts ne revêtent pas une égale dignité, notamment aux yeux des juges. Les droits exclusifs des auteurs demeurent le principe fondamental, auquel il ne peut être apporté que des dérogations limitées. Les magistrats font ainsi en sorte d'interpréter les exceptions au monopole des auteurs de façon à restreindre au

<footnote n="477">477 Voir [205] IABD. 14 avril à Paris : les œuvres orphelines (...).</footnote>

<footnote n="478">478 Vivant, Michel. Les exceptions nouvelles au lendemain de la loi Dadvsi. Recueil Dalloz, 14 septembre 2006, n°31, p. 2162.</footnote>
maximum leur champ d'application<fnref n="479" />. L'exemple de l'exception de citation est significatif à cet égard. Si la loi admet que les utilisateurs peuvent citer de courts extraits d'un texte à des fins de critique, d'analyse ou d'information, le juge a considéré que cette règle devait s'appliquer à l'identique pour les images. Il résulte de cette interprétation restrictive que seules des portions d'images peuvent être « citées » et non des œuvres iconographiques dans leur intégralité, ce qui restreint fortement l'intérêt de l'exception de citation en la matière. Comment analyser un tableau ou une photographie si l'on ne peut en « citer » qu'une petite partie ?

Pour que le rééquilibrage des droits dans l'environnement numérique puisse s'opérer d'une manière plus harmonieuse, il faudrait que les prétentions du public, des utilisateurs et des institutions culturelles puissent s'adosser sur des principes supérieurs, pourvus d'une dignité égale à celle des droits d'auteur. Or il est possible de trouver des éléments pertinents dans les constitutions des États, ainsi que dans les grands textes internationaux consacrant les droits de l'homme : droit à la culture, droit à l'enseignement, droit à l'information, libre circulation des idées, voire liberté d'entreprendre<fnref n="480" />.

Cette piste constitutionnelle est de plus en plus empruntée au sein de la doctrine juridique et permet un renouvellement salutaire des analyses<fnref n="481" />. Les bibliothèques pourraient elles aussi se placer sur le terrain des droits fondamentaux pour appuyer leurs revendications, car à bien des égards les bibliothèques numériques constituent une manifestation concrète du droit d'accès à la

<footnote n="479">479 L'introduction en droit français du test en trois étapes est d'ailleurs de nature à renforcer dangereusement cette tendance naturelle du juge français. On pourra par exemple se reporter au jugement rendue par la Cour de Cassation à propos de l'Affaire Mulholland Drive, dans laquelle les magistrats ont finalement donné raison aux éditeurs et producteurs d'un DVD comportant des DRM empêchant l'exercice de l'exception de copie privée, au motif que celle-ci faisait courir un risque d'atteinte à l'exploitation normale du fait et ce, en dépit du fait qu'une redevance pour copie privée est perçue sur les supports d'enregistrements vierges. Une telle utilisation du test en trois étapes est susceptible d'anéantir, purement et simplement, le champ des exceptions aux droits d'auteur, qui sont pourtant les fondements des libertés du public (et des bibliothèques). Voir Cour de Cassation, 1ère ch. civ., 28 février 2006.</footnote>

<footnote n="480">480 Voir [147] Geiger, Christophe. *Les droits fondamentaux, garanties de la cohérence du droit de la propriété intellectuelle ?* JCP (...).</footnote>

<footnote n="481">481 Ce courant doctrinal commence à être relativement important. On se contentera dans le cadre de cet ouvrage de renvoyer à des synthèses récentes : [144] Bronzo, Nicolas. *Propriété intellectuelle et droits fondamentaux*. (...) ; [145] Bruguière, Jean-Michel (dir.). *Droit d'auteur et culture*. (...).</footnote>
culture. Dans ce domaine encore une fois, le Canada fait figure de
pionnier, puisque la jurisprudence de la Cour suprême a récem-
ment fait des progrès significatifs sur la voie de la reconnaissance
d'un « droit fondamental des utilisateurs ».

*Les bibliothèques numériques*
*comme concrétisation du droit d'accès à la culture*

Lorsque l'on regarde de près les principaux textes internationaux d'affirmation des droits de l'homme, on ne retrouve pas la hiérarchisation opérée par la loi française entre les droits d'auteur d'une part et les intérêts du public. Les grandes déclarations accordent une égale importance aux prétentions des auteurs et des utilisateurs, en leur conférant le statut de droit fondamental. La Charte Internationale des Droits de l'Homme des Nations Unies de 1948 dispose ainsi conjointement à son article 27 :

1) Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent;

2) Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l'auteur.

Il n'y a donc pas lieu en vertu de ce texte de hiérarchiser ces
deux types de droits, mais l'un et l'autre doivent être conciliés
dans un esprit d'équilibre<fnref n="482" />.

Cependant, s'il est aisé de concevoir les choses en termes
d'équilibre au niveau des principes, il est beaucoup plus difficile
de le faire dans la pratique. Les droits d'auteur sont en effet pro-
tégés de manière très puissante par un régime juridique très précis
qui permet d'appuyer des revendications des ayants droit devant
les tribunaux. Ce n'est pas encore le cas du droit à la culture, dont
les contours sont trop flous pour servir directement de fondement

<footnote n="482">482 « Il ne semble pas que ces deux dimensions des droits culturels de l'homme (droit sur la culture, droit à la culture) doivent être opposées, hiérarchisées. Elles constituent simplement deux principes fondamentaux d'égale valeur en termes de justice. D'une part, l'art non communiqué ne présente aucune valeur sociale, et il semble donc important de favoriser l'accès du public à la culture ; d'autre part, l'auteur non protégé (c'est-à-dire non propriétaire, donc non libre) serait plus réticent à créer dans la mesure où sont rôle essentiel ne serait -injustement - pas reconnu. Ces deux dimensions doivent donc être équilibrées, développées de concert, mais non hiérarchisées ». [223] Zollinger, Alexandre. *Les bibliothèques numériques*, ou comment concilier droit à la culture et droit d'auteur. JCP E (...), p. 19.</footnote>
à des prétentions en justice. On est donc contraints de s'appuyer sur les exceptions législatives au droit d'auteur, qui ne reflètent qu'une conception minimaliste du droit d'accès à la culture.

Mais ce type de droit fondamental trouve plus directement son incarnation dans des institutions concrètes, plutôt que dans des procédures judiciaires et des articles de loi. Si l'on y réfléchit, ce sont les institutions culturelles (bibliothèques, archives, musées, enseignement, recherche, etc.) qui constituent la manifestation tangible du droit à la culture et fournissent aux individus les conditions d'exercice de leurs droits culturels. À ce titre, les bibliothèques numériques « peuvent être regardées comme des concrétisations particulières du droit à la culture (...) [Elles] sont également l'illustration de la facilité à concilier droit d'auteur et droit à la culture, à condition d'adopter une démarche distinctive »⁴⁸³. Nous serions même tentés de dire, qu'en dehors de la numérisation et de la diffusion par Internet, le principe d'accès à la culture est destiné à demeurer dans des limites étroites.

Si l'on prend par exemple le cas du domaine public, moyen privilégié de concilier le droit d'auteur et le droit à la culture, on constate qu'il existe un hiatus important entre la loi et la réalité. Les textes nous disent qu'à l'issue de la période de protection, les droits patrimoniaux sont éteints pour les œuvres appartenant au domaine public, et qu'il est dès lors possible pour le public de jouir sans entrave de ces œuvres, de les copier, de les diffuser et de les réutiliser, y compris à des fins commerciales. Dans la réalité, les ouvrages anciens sont très difficiles à se procurer, sauf par le biais du marché de l'antiquariat à des prix très élevés. On peut bien sûr également accéder aux textes anciens par le biais de leurs rééditions, mais dans ce cas les droits renaissent au bénéfice des éditeurs, ce qui limite les possibilités de réutilisation. Il reste toujours possible de se tourner vers les bibliothèques patrimoniales, mais nous savons tous que l'accès aux fonds anciens des bibliothèques est loin d'être évident pour le commun des mortels, et que les possibilités de copier et de réutiliser à des fins commerciales les œuvres patrimoniales conservées dans les bibliothè-
ques sont limitées (parfois d'ailleurs de manière injustifiée)<fnref n="484" />. Du coup, il n'est pas abusif d'affirmer que c'est la numérisation, et elle seule, qui constitue la véritable matérialisation de l'idée de domaine public, par l'accès sans limite qu'elle offre au patrimoine et par les possibilités infinies de reproduction et de réutilisation des œuvres qu'elle autorise, sans risque pour la conservation des originaux<fnref n="485" />.

Comme nous l'avons vu plus haut, ce rôle incomparable rem-
pli par les bibliothèques numériques dans l'accès à la culture vaut
également pour les œuvres soumises au droit d'auteur, lorsqu'elles
appartiennent à la zone grise. Quand des œuvres ne sont plus
diffusées par le secteur commercial et courent le risque de dispa-
raître graduellement, il n'est pas abusif de revendiquer un droit
des institutions publiques à se substituer aux entreprises privées,
au nom de l'intérêt général, pour numériser et diffuser ces œuvres
à destination du plus grand nombre. À défaut d'une telle action
de numérisation en direction des œuvres épuisées et orphelines,
c'est un pan entier de la culture qui restera sous les séquestres du
droit d'auteur, alors que d'autres droits fondamentaux militent
dans les sens de l'intervention publique.

Les bibliothèques peuvent aussi se placer sur le terrain des droits fondamentaux pour défendre leurs missions fondamentales de référencement, de signalement, d'indexation et de description des œuvres, dont nous avons vu qu'elle était parfois remise en cause au nom des droits d'auteur, spécialement dans la sphère numérique<fnref n="486" />. C'est ici le droit du public à l'information et le principe de libre communication des idées et des opinions qu'il faut invoquer, et qui constituent le fondement de la « liberté documentaire » indispensable aux bibliothèques<fnref n="487" />.

<footnote n="484">484 Sur la question très controversée, à tort selon nous des photos numériques en bibliothèque, voir [255] ADBS. *A-t-on le droit de photographier les documents d'une bibliothèque avec son appareil photo numérique ?* Actualités du droit de l'information (...).</footnote>

<footnote n="485">485 À condition toutefois que les établissements qui procèdent à cette numérisation ne revendi-
quent pas de droits sur les images numérisées ou n'établissent pas de limites à la réutilisation
de ces copies numériques. On sait que ce problème se pose avec Google qui empêche que les
moteurs de recherche concurrents n'indexent les pages de *Google Book Search*, y compris pour
des œuvres tombées dans le domaine public. Mais la question du libre accès aux collections
numériques patrimoniales se pose également pour les bibliothèques publiques.</footnote>

<footnote n="486">486 Voir *supra* p. 117.</footnote>

<footnote n="487">487 [180] Geiger, Christophe. *Droit d'auteur et droit du public à l'information* (...).</footnote>
Dans le débat sur la loi Dadvsi, la rhétorique du droit à la culture a souvent hélas été invoquée de manière abusive pour appuyer les appétits d'un public de consommateur désireux d'avoir accès gratuitement et sans limite à la production culturelle la plus récente par le biais de l'échange de fichiers *Peer-to-Peer*<fnref n="488" />. Il nous semble que l'enjeu réel tout autre et doit porter en priorité sur les œuvres en péril de la « zone grise », sous peine de discréditer l'argument du droit à la culture. Les droits fondamentaux peuvent fournir des leviers efficaces pour appuyer les entreprises de bibliothèques, mais ils ne sont hélas pour l'instant présents qu'à l'état de traces dans la loi et la jurisprudence qui continuent à accorder la prééminence aux droits d'auteur<fnref n="489" />. Les choses sont cependant susceptibles de changer, comme le montre l'exemple du Canada, qui s'approche de la consécration d'un droit fondamental des utilisateurs.

## Vers la reconnaissance d'un droit fondamental des utilisateurs au Canada ?

Depuis le tournant de l'an 2000, malgré – ou à cause – de l'inertie du législateur fédéral, la Cour suprême du Canada a commencé à développer une nouvelle approche du droit d'auteur au fil de sa jurisprudence, qui tend à mettre en place graduellement un nouvel équilibre entre les titulaires de droit et les usagers.

<footnote n="488">488 On peut en effet critiquer cet amalgame et dénoncer ces tendances d'« (...) un public consomériste à qui l'ont fait miroiter un accès gratuit et exhaustif à la culture, sous couvert du très polyvalent «droit du public à l'information». Les proudhoniens justifient ainsi leur aversion pour le droit d'auteur en revêtant le costume, trop grand pour eux, de défenseur des droits de l'homme et des libertés individuelles». [84] Pierrat, Emmanuel; Allaeys, Philippe. *Google Print ou le leurre de la bibliothèque universelle au mépris du droit d'auteur*. Propriétés intellectuelles (...), p. 388.</footnote>

<footnote n="489">489 L'espoir que ces droits fondamentaux soient reconnus en France au niveau constitutionnel est relativement faible, mais l'intérêt d'une telle démarche est évident. «Bulletin des bibliothèques de France - Vous parlez du droit à l'information et à la culture, qui, en face du droit de l'information, n'existe ni dans les faits ni dans les textes. En évoquant le droit de prêt, p. 192, vous soulignez par exemple que "le droit à la culture" n'existe pas dans les textes, mais seulement dans les esprits. Mais y a-t-il une chance que ces droits soient inscrits dans le droit positif, dans les quinze années qui viennent, dans le contexte actuel? EP - Pour le moment, on a surtout des textes de bons sentiments. À partir du moment où ces droits seraient dans les droits fondamentaux, on pourrait agir, voir s'ils s'appliquent à telle ou telle situation, débloquer des situations absurdes et bloquer des lois absurdes. Alors que la situation actuelle, avec par exemple l'instance de régulation qui va être mise en place dans le cadre de la loi Dadvsi, ne peut conduire qu'à des usines à gaz.». Voir [143] Alix, Yves; Pierrat, Emmanuel. *Le droit d'auteur aujourd'hui: Des enjeux économiques, politiques et culturels*. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>
Ce courant jurisprudentiel, plus soucieux des droits des usagers, ouvre de nouvelles perspectives au Canada, mais il suscite également des réactions défensives, car il est perçu par certains comme une menace pour les intérêts des titulaires de droits. Lors de la première tentative de révision de la Loi sur le droit d'auteur en 2005, les rapporteurs du projet C-60 affirmaient ainsi en guise de préambule : « Au Canada, la Loi actuelle a été mise à mal par une série de décisions judiciaires, dont les plus importantes sont des arrêts de la Cour fédérale et des arrêts de la Cour suprême du Canada »⁴⁹°. Les limites de cette étude ne nous permettent pas de détailler dans le détail cette évolution jurisprudentielle très intéressante<fnref n="491" />, mais nous nous concentrerons sur l'affaire *CCH Canadian Limited c. Barreau du Haut-Canada*, intervenue en 2004, qui en constitue l'élément le plus important. Les juges dessinent la première ébauche d'un droit des utilisateurs opposable au droit des utilisateurs et il n'est peut-être pas indifférent à cet égard que l'affaire ait concerné une bibliothèque.

## L'affaire CCH et l'émergence au Canada d'un « droit des utilisateurs »

Le Barreau du Haut-Canada était poursuivi en l'espèce par des éditeurs juridiques parce qu'il mettait des photocopieurs en libre-service à la disposition des avocats usagers dans sa bibliothèque. La Cour suprême du Canada a considéré que les articles de la *Loi* portant sur « l'utilisation équitable » permettaient aux bibliothèques de mettre des photocopieurs à la disposition des usagers pour faire des copies privées à des fins de recherche.

Le conflit portait sur l'extension de la notion d'utilisation équitable (*fair dealing*) que nous avons déjà rencontrée plus haut et qui était directement en cause dans l'affaire. Le problème particulier qui se posait en l'espèce était que les photocopies faites par les avocats dans la bibliothèque leur servaient à préparer leurs

<footnote n="490">490 Voir [287] Bibliothèque du Parlement. *Projet de loi C-60: loi modifiant la loi sur le droit d'auteur* (...).</footnote>

<footnote n="491">491 Sur cette évolution, voir [277] Gendreau, Ysolde. *Lettre du Canada*. Propriétés intellectuelles (...); [278] Gervais, Daniel. *Le droit d'auteur au Canada: le point après CCH*. Revue internationale du droit d'auteur (...).</footnote>
plaidoiries. Il s'agissait donc d'utilisation à des fins commer-
ciales d'œuvres protégées. La Cour suprême a considéré qu'il
pouvait y avoir utilisation équitable, alors même que des fins
commerciales étaient poursuivies. Nous avons vu qu'au Canada,
tout comme en France d'ailleurs, les exceptions au droit d'auteur
constituent une liste fermée, faisant l'objet d'une interprétation
restrictive par les juges pour ne pas compromettre outre mesure
les droits des auteurs. Avec la décision CCH, la Cour suprême du
Canada a paru vouloir rompre avec cette approche. Elle laisse en-
tendre que l'utilisation équitable n'est pas une simple violation
que l'on tolère dans certains cas particuliers, mais bien un droit à
part entière des utilisateurs<fnref n="492" />.

Cette reconnaissance d'un « droit des utilisateurs », à la même hauteur que le droit des auteurs, est susceptible de bouleverser en profondeur l'édifice de la propriété intellectuelle au Canada. Les prérogatives des bibliothèques pourraient par ce biais cesser de s'appuyer sur de simples exceptions, pour devenir de véritables conditions d'exercice des droits des usagers. Pour l'instant cependant, cette nouvelle conception de l'équilibre des droits n'a pas produit d'effets aussi puissants, mais on décèle déjà des avancées significatives dans la jurisprudence, qui, sans s'appuyer expressément sur cette notion de « droit des utilisateurs » continuent par petites touches à limiter les droits exclusifs des auteurs<fnref n="493" />.

<footnote n="492">492 « Il est peut-être plus juste de considérer cette exception comme une partie intégrante de la Loi sur le droit d'auteur plutôt que comme un simple moyen de défense. Un acte visé par l'exception relative à l'utilisation équitable ne viole pas le droit d'auteur. À l'instar des autres exceptions que prévoit la Loi sur le droit d'auteur, cette exception correspond à un droit des utilisateurs. Pour maintenir un juste équilibre entre les droits des titulaires du droit d'auteur et les intérêts des utilisateurs, il ne faut pas l'interpréter restrictivement. (...) Les droits des utilisateurs ne sont pas de simples échappatoires. Les droits du titulaire et ceux de l'utilisateur doivent donc recevoir l'interprétation juste et équilibrée que commande une mesure législatives visant à remédier à un état de fait. » Voir Cour suprême du Canada. CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada. 2004 [en ligne]. Disponible sur : <http://www.canlii.org/ca/jug/caf/2004/2004caf278.html>.</footnote>

<footnote n="493">493 Une des décisions les plus retentissantes à cet égard est celle qui est intervenue en 2005 dans l'affaire BMG c. John Doe. La Cour fédérale de première instance, a décidé que la loi canadienne permettait le téléchargement de fichiers protégés par le droit d'auteur pour usage personnel et la mise de ces fichiers à la disposition d'autres personnes sur des réseaux de communication poste à poste, ce qui revenait à légaliser au nom du fair dealing le très contesté Peer-to-Peer (P2P). La Cour d'appel fédérale n'a cependant pas voulu suivre la juridiction du premier degré dans l'extension de la notion d'utilisation équitable, mettant fin provisoirement aux inquiétudes qu'avait suscitée cette première décision.</footnote>
Le changement impulsé par la Cour suprême demeure cependant
fragile. De nombreux observateurs estiment que la Cour est allée
trop loin dans l'affaire CCH et la doctrine juridique a exprimé son
désarroi, car elle ne parvient pas à identifier le fondement juridi-
que qui a permis à la Cour de dégager cette notion de « droit des
utilisateurs »<fnref n="494" />. Il est vrai que comme en France, la Constitution
canadienne ne reconnaît pas directement un droit d'accès à la
culture ou un droit à l'information<fnref n="495" />. Dans le cadre du proces-
sus actuel de réforme de la propriété intellectuelle au Canada, il
n'est pas impossible que le législateur fédéral cherche à limiter les
possibilités d'expansion de la jurisprudence CCH pour protéger
les intérêts des industries culturelles, malgré l'existence d'un fort
mouvement en faveur d'une extension de la notion de fair dea-
ling<fnref n="496" />.

En France, de telles ouvertures constitutionnelles ne sont hé-
las pas à l'ordre du jour. La décision du Conseil Constitutionnel
rendue en juillet 2006 à l'occasion de l'examen de la loi Dadvsi n'a
envisagé à aucun moment d'équilibrer les droits d'auteurs en in-
voquant d'autres droits fondamentaux, alors que le problème des
DRM pouvait appeler un raisonnement de ce type. Au contraire,
les juges ont rappelé fermement les fondements constitution-
nels du droit d'auteur et ont systématiquement invalidé tous les
contrepoids mis en place (maladroitement) par le législateur pour

<footnote n="494">494 Voir [271] Dimock, Ronald; Punniyamoorthy, Sangeetha. Fair dealing: a user right or a de-fence? Revue canadienne de propriété intellectuelle (...) ; [286] Scassa, Teresa. User rights in the balance: recent developpements in Copyright Law at the supreme Court of Canada. Revue canadienne de propriété intellectuelle (...).</footnote>

<footnote n="495">495 À la différence de la Constitution américaine par exemple, qui donne à la section 8 de l'article 1, le pouvoir au Congrès de promouvoir the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries. Les droits exclusifs des auteurs ne sont donc reconnus que dans la mesure de leur utilité pour le développement de la science et de la culture et il est d'emblée affirmée que cette protection est limitée. Aux États-Unis en réalité, c'est l'accès à la culture qui constitue le principe et les droits d'auteur sont l'exception. Cette configuration des droits explique que le fair use possède une portée beaucoup plus large que les exceptions à la française ou que le fair dealing canadien. Les juges américains ne limitent pas son application à une série limitative de cas, mais peuvent l'invoquer extensivement pour des raisons d'équité. Voir [265] Benhamou, Françoise; Farchy, Joëlle. Droit d'auteur et copyright (...), p. 32.</footnote>

<footnote n="496">496 Ce mouvement baptisé Fair Copyright For Canada rassemble progressivement tous les opposants au projet fédéral actuel qui vise à aligner la législation canadienne sur le Digital Millenium Act américain. Voir le site du professeur canadien Michael Geist: [290] Fair Copyright For Canada: <http://www.faircopyrightforcanada.ca/>. Le mouvement a même créé un groupe Facebook qui fédère des milliers d'opposants au projet !</footnote>
adhésion sur la Toile, à tel point qu'on imagine mal les pratiques émergentes du Web 2.0 (blogs, wikis, mash-up, etc.), fondées sur le partage, l'échange et la création collective, sans le soubassement juridique du *Copyleft*<fnref n="498" />.

Les bibliothèques numériques avaient déjà profité des innovations de ce mouvement par les biais des logiciels libres qui constituent maintenant une alternative réelle aux produits commerciaux. De la même manière, nous allons essayer de montrer que les outils juridiques du *Copyleft* peuvent être mis à profit dans le cadre d'une bibliothèque numérique. Jusqu'à présent, les possibilités d'interaction entre les bibliothèques numériques et l'univers du *Copyleft* restaient relativement limitées, mais l'arrivée à maturité d'instruments comme les licences *Creative Commons* permettent à une bibliothèque numérique de se doter d'une architecture juridique entièrement *Copyleft*.

Avec un peu d'imagination, les pistes proposées par la Culture Libre sont susceptibles de renouveler en profondeur l'édifice de la propriété intellectuelle, car elles visent d'abord à influencer les pratiques et les mentalités, plutôt que la lettre des lois.

## Dura lex, sed... Copyleft ! Une alternative juridique offerte aux bibliothèques numériques

> *Un renversement de la gestion des droits d'auteur dans l'environnement numérique*

Comme son nom l'indique, le *Copyleft* se veut une inversion de la logique de fonctionnement du copyright. Schématiquement, on peut dire que, dans le cadre des règles classiques de la propriété-intellectuelle, c'est le principe : « Tout ce qui n'est pas permis est interdit » qui s'applique. Comme nous l'avons vu à maintes reprises dans cet ouvrage, il est nécessaire de recueillir le consentement exprès de l'auteur pour toute utilisation de son œuvre (sauf domaine public et exceptions législatives), ce qui peut se

<footnote n="498">498 Voir [312] Géraud, David. Le copyleft: un ver dans le verger des titulaires de droit. Réseau (...) Copyleft. In Wikipédia [en ligne]. Disponible sur: <http://fr.wikipedia.org/wiki/Copyleft>.</footnote>
de la propriété intellectuelle et artistique étant d'offrir cette maîtrise et ce choix aux auteurs »<fnref n="501" />.

Pour comprendre concrètement comment s'opère ce renversement de la logique du droit d'auteur, nous allons prendre comme exemple les licences *Creative Commons*, qui constituent l'un des systèmes de licences libres les plus célèbres et les plus utilisés sur Internet<fnref n="502" />.

## Les principes de fonctionnement des licences *Creative Commons*

Le projet *Creative Commons* a vu le jour aux États-Unis en 2001, au sein du *Stanford Law School Center for Internet and Society*, un regroupement d'experts animé par l'avocat Lawrence Lessig. Il est aujourd'hui porté au niveau mondial par une fondation qui assure le développement et l'évolution des licences, en s'appuyant sur un réseau d'associations qui relaient le mouvement au niveau national afin d'en assurer la traduction et l'adoption des licences aux particularités juridiques de chaque pays. Les *Creative Commons* ont ainsi été adaptées dans 42 pays à ce jour. En France, les licences ont été introduites en 2004, après avoir été traduites par l'équipe du Centre d'étude et de recherche de science administrative (Cersa) du CNRS.

Les licences *Creative Commons* se présentent sous une forme graphique, adaptée au mode de fonctionnement d'Internet. Les choix de l'auteur sont exprimés par le biais d'icônes que celui-ci va insérer dans les pages web qui véhiculent son œuvre, de manière à porter à la connaissance des utilisateurs les types d'usages qu'il entend autoriser. La licence devient ainsi une sorte de « mode d'emploi » de l'œuvre, présentée sous une forme graphique aisément compréhensible, ce qui convient bien aux habitudes de navigation des internautes.

<footnote n="501">501 [311] Dussollier, Séverine. *Les licences Creative Commons : les outils du maître à l'assaut de la maison du maître*. Propriétés intellectuelles (...), p. 14.</footnote>

<footnote n="502">502 Voir [310] Dulong de Rosnay, Mélanie. *Le partage créatif, un système gouvernance de la distribution des œuvres en ligne - À propos de Creative Commons*. Revue Lamy Droit de l'Immatériel (...); [309] Clément-Fontaine, Mélanie. *Les licences Creative Commons chez les Gaulois*. Revue Lamy Droit de l'Immatériel (...).</footnote>
Toutes les licences *Creative Commons* impliquent que l'auteur accepte que son œuvre soit librement reproduite, diffusée et communiquée au public, ce qui organise déjà une « libération » très forte de son œuvre, comparée au système classique. Mais il lui est possible d'ajouter selon sa volonté des icônes qui vont venir encadrer ces libertés conférées au public :

1) Paternité : interdiction d'utiliser l'œuvre sans mentionner l'identité de son créateur ;

2) Pas de modification : interdiction de modifier, de transformer ou d'adapter une œuvre ;

3) Pas d'utilisation commerciale : interdiction d'utiliser l'œuvre à des fins commerciales ;

4) Partage à l'identique des conditions initiales : quand les modifications sont permises, obligation de placer les œuvres dérivées sous la même licence que celle voulue par le créateur initial.

En combinant les quatre icônes, on peut ainsi créer six contrats différents, qui autorisent une modulation de la libération de l'œuvre, selon la volonté du créateur. En raison de cette souplesse, le succès rencontré par la formule est considérable, puisqu'on estime que plusieurs millions d'œuvres ont été placés par leurs auteurs sous une licence *Creative Commons*, à tel point que certains commentateurs n'hésitent pas à parler de l'émergence d'un véritable « standard de fait » de la gestion des droits sur Internet<fnref n="503" />.

Les systèmes de licences libres provoquent ainsi graduellement la formation d'un vaste ensemble d'œuvres mobilisables selon des modalités plus simples et plus larges que celles envisagées par les seules règles légales. Cet ensemble, que nous proposons d'appeler « zone verte », présente plus d'un intérêt pour les bibliothèques numériques.

<footnote n="503">503 Pour un point sur leur application en France, voir [329] Dulong de Rosnay, Mélanie. L'expérience des contrats Creative Commons en France : bilan et perspectives (...).</footnote>
L'émergence d'une « zone verte » mobilisable
par les bibliothèques numériques

On remarquera au préalable que le mouvement de la Culture Li-
bre s'est développé en marge de l'action des pouvoirs publics et
n'a eu aucun besoin d'une consécration législative pour prendre
son essor et devenir le support de pratiques alternatives. C'est
uniquement par le biais de simples contrats de licence que cette
révolution tranquille est en train de s'opérer et il n'est d'ailleurs
pas forcément souhaitable que le législateur intervienne pour ré-
guler de telles pratiques<fnref n="504" />.

Des millions d'œuvres ont ainsi été placés volontairement
par leurs créateurs dans ce nouveau «domaine public consenti»,
qui s'ajoute au «domaine public légal», résultant de l'extinction
des droits au terme de la période de protection<fnref n="505" />. Par contraste
avec les notions de zone grise ou de zone rouge que nous avons
utilisées dans les développements précédents de cet ouvrage, nous
serions tentés de parler à propos des œuvres sous licence libre
d'une «zone verte» en formation, constituées par l'ensemble des
œuvres faisant l'objet, par la volonté de leur créateur formulée par
le biais d'une licence libre, d'autorisations plus larges que celles
prévues par le simple jeu des règles légales de la propriété intel-
lectuelle. Les licences libres ont pour effet de «transformer de
nombreuses créations en commons ou biens communs, c'est-à-dire
en ressources librement accessibles à tous»<fnref n="506" />.

Si la «zone grise» des œuvres épuisées constitue une piste de
développement pour les bibliothèques numériques, il convien-
drait de ne pas négliger non plus les œuvres en zone verte, qui

<footnote n="504">504 Pour une opinion contraire, voir [308] Clément-Fontaine, Mélanie. Faut-il consacrer un statut légal de l'œuvre libre ? Propriétés intellectuelles (...).</footnote>

<footnote n="505">505 On pourrait objecter qu'il ne s'agit pas réellement d'un domaine public, puisque les auteurs continuent à réserver une partie de leurs droits. Mais une partie des droits d'auteur - le droit moral - perdure de toute façon en droit français, y compris lorsque l'œuvre est tombée dans le domaine public. L'appartenance au domaine public ne signifie pas l'extinction de tous les droits. Lorsqu'un créateur choisit de placer son œuvre sous une licence Creative Commons By (paternité), il la libère d'une façon plus puissante que si elle tombait dans le domaine public, puisque la modification, l'adaptation et l'intégration dans des œuvres dérivées, seront permises, toutes choses interdites sans l'autorisation de l'ayant droit dans le cas d'une œuvre du domaine public. La zone verte peut se situer en deçà mais aussi au-delà du domaine public.</footnote>

<footnote n="506">506 [311] Dussollier, Séverine. *Les licences Creative Commons : les outils du maître à l'assaut de la maison du maître*. Propriétés intellectuelles, n° 18, janvier 2006, p. 10. Voir aussi [307] Bourcier, Danièle; Dulong de Rosnay, Mélanie. *La création comme bien commun universel : réflexions sur un modèle émergent* (...).</footnote>
recèlent également un fort potentiel. Pour l'instant, les licences
libres concernent il est vrai surtout des œuvres « nées numéri-
ques», comme les pages web, les sites Internet, les blogs ou les
wikis, n'ayant pas forcément vocation à rejoindre une collection
numérique de bibliothèque<fnref n="507" />. Certains auteurs choisissent pour-
tant de placer des livres sous licence libre, mais il s'agit d'une hy-
pothèse rare et les ouvrages sont généralement diffusés dans ce cas
sous forme numérique<fnref n="508" />. L'enjeu de la «zone verte» ne consiste
donc pas réellement dans l'intégration de ces œuvres au sein des
bibliothèques numériques. Ce qui intéresse les bibliothèques, ce
n'est pas tant la «zone verte» envisagée en termes de contenu, que
comme «contenant», au sens où elles peuvent placer leurs propres
collections numériques sous licence libre (nous étudierons cette
possibilité plus loin) ou contribuer par leur action à faire passer
des œuvres protégées en zone verte pour pouvoir les numériser.

Une proposition : la création d’un Registre national de la numérisation

Pour profiter au maximum des potentialités du Copyleft, il faut
chercher à « renverser » ou à « retourner » les modalités de fonc-
tionnement classiques de la propriété intellectuelle afin d’obte-
nir un effet de libération des œuvres. Prenons une des institutions
classiques des systèmes de copyright et tentons d’en subvertir
la logique. Les pays anglo-saxons ont été longtemps caractéri-
sés par des formalités d’enregistrement et de dépôt des œuvres
obligatoires pour auteurs souhaitant bénéficier de la protection
du copyright. Ces formalités ne présentent plus un tel caractère
depuis que les pays anglo-saxons ont adhéré à la Convention de

<footnote n="507">507 Mais les choses vont rapidement évoluer, en raison de l'instauration d'un dépôt légal de l'In-
ternet, qui a été consacrée par la loi Dadvsi au bénéfice de la BnF. Voir [32] BnF. Dépôt légal
Internet: les étapes du projet () ; [31] BnF. Dépôt légal Internet: aspects juridiques. (...).</footnote>

<footnote n="508">508 L'ouvrage « La révolte du pronétariat » de Joël de Rosnay, a même été placé sous licence Creative Commons et diffusé sur Internet avec l'accord de l'éditeur Fayard. De Rosnay, Joël. La Révolte du pronétariat. Paris : Fayard, 2006 [en ligne]. Disponible sur : <http://www.pro-netaire.com/2006/12/la_rvolte_du_pr.html#more>. Un site comme In Libro Veritas permet à des écrivains de placer leurs créations sous licence libre (ArtLibre, Creative Commons, GFDL) et de les diffuser en ligne. Ce site diffuse 2 912 œuvres appartenant au domaine public et 7 542 créations originales en « zone verte ». Voir [327] In Libro Veritas : <http://www.inlibro-veritas.net/qui-est-inlibroveritas.html>.</footnote>
Berne, qui implique que les œuvres bénéficient dès leur création de la protection des droits d'auteur. Mais des agences ont en général été maintenues au niveau national, auprès desquels les auteurs peuvent continuer à faire enregistrer leurs œuvres, à des fins de preuve de paternité et pour bénéficier de certains avantages procéduraux en cas de litige<sup>509</sup>.

Chaussons maintenant les lunettes du *Copyleft* et considérons de quelle manière il serait possible de renverser cette logique de l'enregistrement pour faciliter la libération des œuvres en France. Plutôt que de mettre en place une Agence nationale du *Copyright*, on pourrait imaginer la création en France d'une sorte d'« Agence nationale du *Copyright* », auprès de laquelle les titulaires de droits auraient la possibilité de venir enregistrer et déposer les œuvres qu'ils souhaiteraient voir numérisées et diffusées en ligne par les bibliothèques françaises. Il suffirait pour cela de leur fournir un modèle de licence leur permettant d'indiquer clairement leur volonté de participer à un tel programme de numérisation national. On pourrait d'ailleurs utiliser à cette fin un des systèmes de licence libre existant déjà (comme les licences *Creative Commons*). L'accomplissement de cette formalité pourrait se faire aisément en ligne et à l'issue du processus, les références de l'œuvre viendraient s'inscrire dans un « Registre national de la numérisation », mis à la disposition des bibliothèques. Un tel système constituerait une sorte de renversement de la logique de l'opt-out proposée par Google : au lieu de demander aux titulaires de droits de manifester leur refus de participer à un programme de numérisation, on solliciterait au contraire leur accord explicite (opt-in), dans le respect des principes de la propriété intellectuelle, mais selon des formalités beaucoup plus souples et moins coûteuses que celles qu'il est nécessaire de mettre en œuvre pour libérer les droits en temps normal.

Il y a tout lieu de penser que si la mise en place d'un tel Registre national de la numérisation s'accompagnait d'un large appel à contribution au niveau national, on verrait une proportion non négligeable des titulaires de droits sur les œuvres en « zone grise », plus intéressés par la diffusion de leur pensée que par les

<footnote n="509">509 Au Canada par exemple, il s'agit de l'OPIC (Office de la propriété intellectuelle du Canada). Voir [281] OPIC. Demande d'enregistrement d'un droit d'auteur (...).</footnote>
lectuelle<fnref n="512" />. Il s'agit en fait d'une véritable formule simplifiée de métadonnées juridiques, qui présente l'avantage de se placer à la croisée des besoins de la bibliothèque numérique et de ses utilisateurs, en offrant à la première une solution souple pour gérer les droits tout en restant aisément lisible pour les seconds<fnref n="513" />. Plusieurs bibliothèques numériques ont ainsi fait le choix d'utiliser cette solution alternative plutôt que de se ranger sous le régime commun des droits d'auteur, en bénéficiant de la souplesse du *Copyleft* pour développer des applications innovantes. Avec le temps, l'initiative *Creative Commons* s'enrichit de nouveaux types d'instruments plus élaborées, comme des licences libres applicables aux bases de données ou des solutions d'« étiquetage » du domaine public, qui correspondent plus étroitement encore aux besoins des bibliothèques numériques.

*Une piste innovante de plus en plus exploitée par les bibliothèques numériques*

Il existe schématiquement deux façons pour une bibliothèque numérique de recourir à ces licences: soit en récupérant des œuvres sous *Creative Commons* comme « contenu » de la bibliothèque numérique (utilisation microscopique), soit en plaçant la collection

<footnote n="512">512 Il existe cependant un débat dans la doctrine française pour établir si les licences *Creative Commons* sont entièrement compatibles avec le droit français. Certains juristes estiment que ces solutions sont trop marquées par leur origine anglo-saxonne et ne respectent pas les règles strictes de formalisme exigées par le droit français ou encore la conception française du droit moral. Pour l'instant, il n'existe aucune décision de justice en France qui permettrait d'être définitivement fixé sur ces questions. En Europe, les juges hollandais ont déjà reconnu la validité des licences *Creative Commons*, tandis qu'en Espagne la jurisprudence semble plus réservée. L'absence de contentieux montre cependant la capacité des *Creative Commons* à réguler les relations juridiques sur Internet sans conflit. Pour une défense de la validité juridique des *Creative Commons* en droit français, voir [306] Amico, Thomas. *Les licences Creative Commons sont-elles des contrats valides en droit français (...)*. Pour une analyse mettant en doute la validité des *Creative Commons* en droit français, voir [305] Amblard, Philippe. *Le droit d'auteur au service d'un partage maîtrisé des contenus*. Bulletin des bibliothèques de France (...).</footnote>

<footnote n="513">513 Sur les *Creative Commons* comme systèmes de métadonnées juridiques, voir Coyle, Karen. *Rights expression languages*. A report for the library of Congress. Février 2004 [en ligne]. Disponible sur: <http://www.loc.gov/standards/Coylereport_final1single.pdf>; [248] Mau-rel, Lionel. *Panorama des systèmes de métadonnées juridiques et de leurs applications en bibliothèques numériques*. Cahiers de propriété intellectuelle (...).</footnote>