18 En filigrane, on retrouve cette idée fondatrice que le droit est un corps de règles univoques érigées en système cohérent, dont la doctrine est la garante.

« On a voulu travailler sur l'écocide, mais avec un angle différent de ce qui avait déjà été fait. Du coup, on a lu pas mal sur l'écocide, à quoi il faut faire attention, la question du champ d'application de la CPI [Cour pénale internationale]. La question qu'on se posait c'était : l'écocide peut-il être un crime international ? La problématique qu'on a choisi d'approfondir est de savoir comment les crimes internationaux sont construits pour voir si l'écocide rentre dans la mécanique des crimes internationaux. On a fait l'hypothèse que l'interdiction de l'écocide découlait des autres règles de droit international et on a voulu vérifier si dans le droit international de l'environnement, il y avait des prémisses de l'écocide. Dans la doctrine, il y avait déjà des travaux qui définissaient l'écocide, donc ce n'était pas le plus intéressant. » (A4)

« La difficulté, c'est de trouver une thématique intéressante, trouver un fil rouge et un plan. C'est la plus-value. L'analyse ne crée rien. Quand on analyse, on lit, on décortique, on essaie de bien comprendre. C'est la partie facile. Ce qui est plus dur, c'est de trouver un thème intéressant. Plus tu connais ta matière et les éléments où il y a des débats et des controverses et plus ta manière d'observer le réel est approfondie, plus tu vas trouver facilement un sujet. Les ouvrages généraux disent quels sont les points de controverse. [Le Professeur L.] est capable de dire si c'est utile ou pas utile et si c'est pertinent ou non pertinent parce qu'on a déjà trop écrit par exemple. La collecte et la gestion des sources vient après, lorsqu'on a déjà lu un ouvrage général. » (A2)

19 Une fois la question de recherche identifiée, l'auteur constitue son corpus. La collecte et la gestion des sources permettent de constituer un corpus de textes, à la fois matière première du droit et référentiel du travail doctrinal.

## 3.3. Constituer son corpus

20 Entouré de codes, de classeurs, de livres et de feuillets, le juriste savant travaille sur et avec des textes juridiques. Ceux-ci matérialisent à la fois la partie du droit qui fera l'objet d'une interprétation,
d'une mise en ordre ou d'une analyse et le droit qui servira de cadre
interprétatif ou évaluatif. On peut dès lors distinguer¹⁷ deux corpus
de textes selon leur fonction dans le processus rédactionnel : le
corpus de textes juridiques qui fera l'objet d'une analyse – le
« discours objet » (Champeil-Desplats, 2016, p. 26) – et le corpus des
textes qui fonderont le positionnement de l'auteur – le corpus
de référence¹⁸. Ce dernier est généralement constitué de textes,
principes et concepts juridiques mais peut également emprunter à
l'histoire, à la philosophie, à la science politique, à la sociologie, à
l'économie ou à l'anthropologie, en proportion variable selon les
domaines juridiques quoique de manière marginale comme l'a quanti-
tativement montré Albane Geslin¹⁹. Collecter, ordonner, classer,
interpréter et commenter les textes juridiques constitue une part
substantielle du travail doctrinal.

3.3.1. Discours objet

21

Le corpus à analyser rassemble des sources de nature législative, jurisprudentielle et doctrinale. Si les sources législatives en vigueur et doctrinales sont relativement faciles à trouver grâce à l'informatisation des bases de données, l'accès aux sources jurisprudentielles belges est, quant à lui, bien plus aléatoire. Alors que les arrêts des juridictions supérieures (Cour de cassation, Conseil d'État et Cour constitutionnelle) sont publiés, les arrêts et jugements des cours et tribunaux ne font pas l'objet d'une publication systématique, tant s'en faut. Seule une infime partie des décisions sont publiées sur le site officiel belge ²⁰. La logique qui préside à l'analyse et à la publication d'une décision de jurisprudence reste obscure et appelle une recherche empiriquement fondée. Les décisions circulent pour des motifs divers. Il n'est pas rare que des éditeurs contactent les chercheurs afin qu'ils rédigent une note ou un article à propos de la décision. Celle-ci leur sera transmise, éventuellement accompagnée des conclusions générales de l'avocat général ou des conclusions d'une ou plusieurs parties. En outre, les auteurs cumulant une activité savante et une activité professionnelle extra-académique – barreau, notariat et magistrature essentiellement – sont insérés dans des réseaux professionnels pourvoyeurs de décisions de jurisprudence.
> « Dans notre secteur, on est très peu nombreux. Il y a des avocats et des juges sur qui on peut compter qui nous envoient des décisions. » (A1)

### 3.3.1.1. Sources actualisées et vérifiées

Les chercheurs consacrent une partie – de quelques heures à un jour par semaine – de leur temps de travail à mettre à jour leurs sources ainsi qu’à organiser une veille²¹. Les auteurs sont très attentifs à exposer et à commenter le dernier état du droit. Les sources législatives ne doivent pas avoir été modifiées par le législateur et les dernières décisions de jurisprudence doivent avoir été intégrées au corpus analysé. Certains chercheurs ont d’ailleurs mis en place des stratégies de veille collectives et individuelles.

> « C'est très important d'être à jour. Je suis abonné à 5, 6 blogs qui sont bien mis à jour. Cela me permet d'être à jour. En plus, on a instauré les petits déj' du droit international. Une fois par mois, un des chercheurs présente les décisions essentielles des quinze derniers jours et les actualités. » (P1)

Les chercheurs fondent la validité de leurs écrits sur l'actualité des sources qu'ils utilisent. « Quand tes sources ne sont pas à jour, c'est faux ! », confie un assistant (A2).

Les chercheurs se distinguent par ailleurs des auteurs praticiens comme ils les appellent, par leur appréhension critique des sources et particulièrement des sources de deuxième main, c'est-à-dire les sources doctrinales qui constituent déjà un méta-discours sur le droit (Champeil-Desplats, 2016).

> « Il faut toujours vérifier la source originale car il y a le biais de la personne qui écrit, surtout si c'est un arrêt ou une décision. » (D1)

### 3.3.1.2. Classement des sources : mise en ordre et en système

Le travail doctrinal apparaît souvent comme un travail de rationalisation²² (Amselek, 1997), une mise en ordre structurée par
un raisonnement classificatoire²³. L'exigence implicite de cohérence et de systématisation²⁴ se matérialise dans les pratiques de lecture. Les chercheurs rencontrés, lorsqu'ils ne maîtrisent pas la matière, lisent d'abord des ouvrages de portée générale qui offrent un large panorama de la matière et un cadre structurant à la pensée de l'auteur. Ils consultent dans un second temps des ouvrages ou revues qui traitent du sujet de manière plus ciblée ou circonstanciée.

> « Quand je traite un nouveau sujet, je lis d'abord un ouvrage général pour avoir une vision d'ensemble. Après, je me plonge dans des articles ou des contributions plus précises. Souvent, je trouve mes sources dans les notes de bas de page de l'ouvrage général. » (A2)

26

Outre cet horizon de cohérence et de systématicité qui caractérise les pratiques et raisonnements juridiques, les auteurs s'inscrivent dans une démarche pragmatique.

> « Comment je sélectionne mes ouvrages ? J'essaie d'en avoir deux. En plus du manuel de cours, je prends un précis car c'est plus pratique et un ouvrage en néerlandais car ils ont souvent une approche plus pragmatique. » (A2)

27

Alors que le manuel offre des vertus d'exhaustivité et de théorisation, le précis dont les développements sont davantage pratiques et ciblés, est rédigé à l'attention des professionnels. Un important travail de codage des sources est effectué de manière artisanale, les chercheurs rencontrés n'utilisent pas de logiciel d'analyse. Les écrits sous forme papier sont dominants.

> « Quand je travaille sur un nouveau sujet, j'imprime toutes les décisions et je lis en soulignant. Je mets tout dans un classeur. Si j'ai déjà traité un sujet, je regarde dans l'article ou dans le classeur. Si c'est un sujet que je traiterai, j'imprime et je mets dans un classeur. » (A1)

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Armés de leur surligneur et de leur stylo, les chercheurs lisent, surlignent, résument, indexent à l'aide de mots-clés, résument la pensée de l'auteur ou (se) posent des questions en marge du texte, renvoient à une décision ou un autre article. Se tisse peu à peu un réseau de textes qui formeront le corpus objet.
« Quand je lis mes articles, je les annote. Je note pourquoi j'ai été cherché les références. Je note des mots-clés en début d'article. » (A2)

29 Les sources sont variées et nombreuses. Aussi est-il important pour le chercheur de collecter et de classer ses sources pour pouvoir facilement les retrouver.

« A3 : Je fais une première lecture pour classer la source (dossiers et sous-dossiers). Lors de ma deuxième lecture, je lis en détail. Est-ce qu'il est pertinent ou est-ce une source secondaire ? Dans le premier cas, il pourra me servir de fondation à une partie. S'il est secondaire, cela concernera plutôt un point particulier.

— Julie Colemans : C'est quoi un article fondateur ?

— A3 : Ce sont des articles fouillés, des thèses..., qui sont rédigés par des personnes calées dans la matière. »

30 La logique de classement imprègne les pratiques des chercheurs qui collationnent les sources, les lisent, les annotent, les commentent pour les ranger dans une arborescence qui prendra la plupart du temps la forme d'une table des matières. Celle-ci apparaît comme le véritable squelette qui sous-tend la pensée de l'auteur.

« La table des matières est mon document de travail. Chaque fois que je lis une référence, je la mets dans ma table des matières. Je résume. Je note aussi les références sans les avoir lues et résumées quand j'ai une nouvelle source, je la lis en diagonale et je repère quelle question elle traite. En fonction de cette question je l'ajoute à ma table des matières. Je note le degré d'intérêt. Ce sont des notes que je reprendrai plus tard. Au moment de la rédaction, c'est à ce moment-là que j'ai 5 notes sur 5 sources disons. Je les lis, je les reprends et j'insère dans la table des matières. Je fais la synthèse à partir des différents points de vue sur différents points de droit. J'expose l'avis des uns et des autres, puis je donne mon appréciation de la problématique. » (P1)
### 3.3.2. Corpus de référence

Comment interpréter les textes collationnés ? Comment fonder le raisonnement ? Les juristes, qu'ils soient avocats, juges, notaires et/ou enseignants-chercheurs appuient leurs prétentions, leurs conseils, leurs analyses, leurs interprétations ou leurs opinions sur des sources juridiques qui servent de fondement à leur argumentation. Il est attendu des professionnels du droit qu'ils fournissent des raisons juridiques qui fondent leurs décisions ou positions (Rouvière, 2023). Dans ce sens, le droit apparaît comme une activité argumentative²⁵ référentielle²⁶ au sens où la source juridique, c'est-à-dire le texte (constitutionnel, législatif, parlementaire, jurisprudentiel, doctrinal, etc.) occupe une place prépondérante dans la formation et la justification du raisonnement.

La spécificité du droit savant est son positionnement « méta ». Le droit n'est plus uniquement un instrument de régulation des pratiques, un régime d'énonciation²⁷ qui lie une situation de faits à un corpus de règle, il se mue en un objet d'étude. Les auteurs font parler les textes juridiques en se référant à d'autres textes... juridiques. On retrouve la trace de ce regard particulier sur un objet juridique lorsque dans le titre on trouve les expressions « sous l'angle de... », « à l'aune de... », « au prisme de... », « dans une perspective de... ». Ainsi, un chercheur étudiera les libéralités sous l'angle des contrats, la notion de travailleur à l'aune du droit européen, ou encore le droit international privé familial à l'aune du principe de confiance mutuelle. Les chercheurs examinent la compatibilité d'un objet juridique (d'une notion, d'une décision, d'une législation, d'un régime juridique, d'une théorie) avec un référentiel juridique.

La construction du cadre de référence, c'est-à-dire le cadre servant à penser et à interpréter le discours objet, constitue un impensé de la méthodologie de la recherche en science juridique. Chez les chercheurs rencontrés, il demeure largement implicite (Van Hoecke, 2006), voire inconscient. C'est que la méthode dogmaticienne imprègne fortement les pratiques. Les débats doctrinaux s'opèrent selon les préceptes d'un positivisme juridique qui limite autant qu'il légitime les échanges.
> « Les adversaires utilisent les mêmes notions (sauf à diverger sur leur portée dans le cas considéré), les mêmes références (sauf à diverger sur leur interprétation) et en gros le même mode de raisonnement : celui-ci s'appuie sur la logique juridique tout en la corrigeant par des considérations de justice, d'ordre ou d'opportunité, les auteurs ne s'opposant que sur le dosage respectif de ces divers ingrédients. »
> (Jestaz, Jamin, 2004, p. 176)

34

De la confrontation entre les articles doctrinaux des chercheurs et leurs témoignages se dégagent deux logiques²⁸ de référencement, c'est-à-dire deux types de rapport du discours objet étudié à un corpus de savoirs de référence. Une logique qui lie l'objet étudié à l'ensemble des textes juridiques que j'appellerai le rapport au droit. Ce rapport au droit peut être vertical et convoquer une représentation hiérarchisée des normes ou des ordres juridiques. Il peut être égale-ment horizontal et renvoyer à une appréhension systémique, voire écologique d'un domaine du droit. La seconde logique concerne le rapport de l'objet juridique étudié à la réalité sociale. Celle-ci peut être saisie dans sa dimension généalogique lorsque le chercheur questionne l'origine socio-politique de la norme juridique ou dans sa dimension pragmatique lorsque le chercheur envisage les consé-quences pratiques du droit étudié. Alors que la démarche généalo-gique est tournée vers le passé, la démarche pragmatique est davan-tage tournée vers le futur (voir Illustration 2).
<figure><img src="image_12.png" /><figcaption>Illustration 2. Schéma du « rapport » au droit</figcaption></figure>

35 L'axe vertical, en ne mobilisant que des textes juridiques s'inscrit dans une perspective interne au champ juridique. En revanche, l'axe horizontal, par le rapport qu'il tisse avec la réalité sociale a un degré d'ouverture plus grand à l'interdisciplinarité et donc au point de vue externe. La démarche généalogique est propice à une démarche historique, politologique ou sociologique tandis que la démarche pragmatique, pour appréhender le phénomène social, emprunte aux savoirs qui l'information sur la phénoménologie du fait tombant sous l'emprise du droit. Seront mobilisés les savoirs ordinaires, l'expérience professionnelle ou toute forme de savoirs renseignant sur la réalité sociale.

### 3.3.2.1. Le rapport à la réalité sociale

36 **Démarche généalogique.** La démarche généalogique est tournée vers le passé, elle s'attache à analyser les antécédents²⁹ du corpus objet. Les cadres de référence font appel aux méthodes historiques, réfèrent à l'intention initiale du législateur qui sera documentée
notamment par les travaux préparatoires et les débats parlementaires, ou simplement par une généalogie des concepts juridiques.

> « Pour pouvoir comprendre les controverses actuelles, je devais passer par l'historique de la perte de chance. Savoir quand c'est né : à quelle époque et pour répondre à quels besoins ? » (D3)

37 Troper décrit le raisonnement à l'œuvre dans la dogmatique traditionnelle comme un travail de reconstruction des raisons qui ont amené le juge à adopter la décision analysée. « Dans les commentaires de jurisprudence, la doctrine s'efforce d'expliquer une décision juridictionnelle en recherchant dans la législation, ou dans la jurisprudence antérieure les raisons qui ont pu déterminer les juges. [...] la doctrine s'efforce surtout d'établir si la décision est bien justifiée » (Troper, 2011, p. 26).

38 **Démarche pragmatique.** La démarche pragmatique s'appuie sur la fonction d'utilité sociale³⁰ du droit. Après tout, « le droit est fait pour s'appliquer ! » (Jestaz, Jamin, 2004, p. 175). La démarche pragmatique est plus souvent l'apanage des praticiens, mais elle est rarement dispensable pour les enseignants-chercheurs. Amselek, dans la partition épistémologique qu'il dresse entre les sciences de la nature et le droit savant, met en avant la capacité réflexive des techniciens que sont les juristes :

> « *Homo faber* qui réfléchit sur lui-même, sur son expérience artisanale de création et de mise en service d'outils, et cela tout à la fois dans la perspective de constituer cette expérience artisanale en savoir, en savoir-faire didactique [...] mais aussi dans le même temps dans la perspective de contribuer à perfectionner cette expérience artisanale, à la rendre plus “performante”, à y introduire à la lumière de sa raison de la cohérence, des améliorations, à lui faire produire une meilleure satisfaction des besoins pratiques en cause. »

(Amselek, 1997, p. 7)

39 Les auteurs praticiens tentent de présenter des solutions aux cas concrets et aux problèmes qui se posent dans la pratique. L'objectif de théorisation les intéresse moins que d'apporter des solutions technico-juridiques à un cas épineux à résoudre : « Les concepts juridiques, les règles de droit et les principes juridiques ne servent pas
d'axiomes desquels découle la solution de l'affaire, mais ils sont plutôt
utilisés comme des outils grâce auxquels le résultat peut être
atteint » (Van Hoecke, 2006, p. 987).

Les chercheurs sont attentifs à identifier l'auteur et à le situer dans le
paysage professionnel. Le point de vue étant toujours pratiquement
orienté, c'est une prise interprétative assez commune pour les cher-
cheurs :

> « En fonction de ce qu'on écrit, on a tous notre point de vue. Si c'est un avocat, ce sera différent de l'auditeur du travail ou du prof d'unif [d'université]. Donc je regarde ce que la personne fait, ça me donne une idée de la dynamique. Certains avocats écrivent car ils ont rencontré le problème dans la pratique et partagent leur expérience. M. D. travaille dans une ASBL [association]. Il ne fréquente pas les cours et tribunaux. Ça lui permet d'avoir un autre point de vue. » (A3)

40

3.3.2.2. Le rapport au droit

**Démarche hiérarchique : conformité au droit.** La démarche hiérarchique s'appuie sur un raisonnement de conformité³¹. Elle repose sur un des récits fondateurs de la théorie du droit qui décrit le système juridique comme étant hiérarchisé. Ainsi, les normes inférieures doivent être conformes aux normes supérieures ; la pyramide judiciaire ou la table des matières en arborescence sont autant de structurations institutionnelles et cognitives du monde juridique. Il est intéressant d'observer que la généralité a une force particulière dans le raisonnement juridique. Sorte de nouveau droit commun, le droit constitutionnel, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales remplissent les mêmes fonctions qu'a jouées le droit romain au Moyen Âge (Ost, Van de Kerchove, 2013, p. 24). Les principes généraux de droit tout comme la théorie générale du droit, de par leur généralité, offrent des référents qui intellectuellement ont la force de l'universalité à laquelle elles tendent.

41

**Démarche systémique : compatibilité avec le droit.** La démarche systémique oriente l'interprétation d'un texte au regard de son articulation avec les textes qui lui sont appariés. Elle s'appuie sur l'idée de cohérence du système juridique, l'auteur s'appliquant à dénicher

42
les situations où des solutions contradictoires seraient appliquées au même cas. La compatibilité prend le pas sur la conformité. L'exposé du droit applicable procède d'une synthèse des textes d'origine législative, jurisprudentielle ou doctrinale en veillant à leur articulation en un tout cohérent.

> « L'idée de cohérence du système, c'est un levier qui donne beaucoup de légitimité à ce qu'on dit. Si on dit : "Cette interprétation introduit une incohérence." Évidemment, pas un détail, quelque chose de fondamental, c'est un argument de poids. » (P2)

43 La mise en cohérence du droit aboutit à des productions intellec- tuelles de différente nature. La création d'un nouveau concept par exemple. Les concepts élaborés par les auteurs pour expliciter ou compléter les sources formelles du droit que sont la législation et la jurisprudence structurent de manière forte la pensée juridique. « En pratique, les concepts théorisés ou créés par la doctrine (causalité, droit réel, patrimoine, opposabilité, service public, etc.) revêtent bientôt un caractère aussi obligatoire que les mots de la loi » (Jestaz, Jamin, 2004, p. 175).

44 Un auteur, selon Rouvière, peut induire de plusieurs textes un argu- ment fondé sur l'esprit du droit : « Leur mise en cohérence permet de créer des catégories plus générales qui comblent ainsi les lacunes. C'est le travail propre de la théorisation et de la mise en système qui respecte la logique interne des textes » (2023, p. 30).

45 Plus rarement, un auteur propose une architecture renouvelée. Cela a un impact concret et direct sur la cohérence du champ étudié, c'est-à-dire sur son ordonnancement. Rares sont les auteurs qui peuvent se targuer d'avoir réordonnancé un champ du droit, mais cela reste pour certains auteurs le Graal à atteindre. Gare cependant aux velléités révolutionnaires.

> « Les moutons noirs, ceux qui veulent casser le système, je pense à C., ils sont ostracisés. Les autres disent qu'il n'a rien compris. Il brise cette norme tacite qu'on peut faire évoluer le système mais à un rythme lent. Les juristes n'aiment pas les iconoclastes. » (P2)
46 Le droit connaît une lente et constante évolution mais honnit les révolutions, contraires à un des piliers fondamentaux du droit moderne : la sacro-sainte sécurité juridique. Là où Kuhn modélise l'évolution des connaissances scientifique à travers l'alternance de révolutions paradigmatiques et de périodes de sciences normales, l'épistémologie juridique préfère la continuité à la rupture. Ainsi, Atias (1987) affirme qu'« aucune théorie juridique n'est complètement neuve ». Les concepts et théories anciennes sont « revivifiés », « récupérés » ou « empruntés ». C'est, selon lui, ce qui fait la particu- larité majeure du mode de formation de l'ordre savant traditionnel :

> « Il change sans se renier, se nourrit de lui-même [...]. Il ne connaît pas de rupture totale ; il n'admet aucun "refus d'hériter", tel que le doute cartésien avait tenté de l'instituer. La progression de la connaissance juridique est circulaire, en volutes et en arabesques, faite de sélections sans oubli ni élimination, de nouveaux départs, de reprises et de redécouvertes. » (Atias, 1987, p. 171)

### 3.4. Argumenter en droit et justifier son positionnement

47 Une fois l'analyse du corpus opérée, c'est-à-dire, une fois que le cher- cheur a mis en relation son objet d'étude avec, d'une part, les textes juridiques qui le précèdent, l'entourent ou lui sont supérieurs dans l'ordre juridique et, d'autre part, les situations passées ou futures liées à ces textes étudiés, l'auteur aura stabilisé une interprétation ³². Cette solution interprétative retenue doit alors pouvoir être argumentée, autrement dit justifiée ³³ en droit. « Pour élaborer un texte juridique, il faut référer au droit. Lorsqu'on dit qu'un écrit traite de droit, c'est qu'il comporte une série de renvois à un corpus de référence dont la qualification en droit n'est jamais problématique » (Forray, 2020, p. 62). Rouvière montre l'attachement des juristes à la lettre plutôt qu'à l'esprit du texte (2023, p. 25-26). Il y voit la ligne de partage entre le droit et la politique et la morale. Pour ce qui concerne le travail doctrinal, j'élargirais son propos en insistant sur la centralité du texte comme référentiel analytique et justificatif, laissant à l'interprète le pouvoir qui lui revient dans les faits. Quant à savoir ce qui détermine le choix d'un texte plutôt que d'un autre, l'analyse des entretiens
exploratoires tend à esquisser des logiques de reconnaissance d'auto-
rité plutôt que de conformité à une littéralité.

3.4.1. L'auditoire

La production de connaissances juridiques est souvent perçue comme un travail solitaire : le chercheur, rat de bibliothèque, ténor du barreau ou professeur charismatique se retire dans son bureau où il sera seul avec ses textes et couchera sur papier le fruit de ses cogitations. C'est oublier l'environnement social de l'auteur qui discute avec des collègues, lit des articles et ouvrages, entrant en conversation différée avec leurs auteurs, auxquels il répondra peut-être à travers ses propres écrits. En outre, l'auteur appartient à une communauté par laquelle il souhaite être reconnu, c'est-à-dire lu et cité. L'écriture doctrinale est par conséquent une activité sociale contingente. Le style rédactionnel, la structure argumentative, l'objectif poursuivi par l'auteur et le type de référencement dépendront en grande partie des destinataires du texte produit.

« Les liens que je fais quand j'écris un article plus théorique, c'est qu'il sera lu par des collègues et moins par des praticiens. Ce sont des articles plus longs. Les liens faits et les perspectives sont plus globaux. » (D1)

Les écrits qui s'adressent à la communauté de chercheurs obéissent à des exigences de nuance, d'exhaustivité et de théorisation. Les problèmes peuvent être soulignés sans forcément être résolus. « On peut se permettre d'être plus nuancé. Dans les conclusions, on propose des pistes de réflexion. On montre les brèches, les frictions non réglées » (P3). Les sources sont supposées être connues par les collègues enseignants-chercheurs, certaines sources ne seront dès lors pas citées.

Lorsque l'auteur s'adresse à un lectorat professionnel, la production doctrinale répondra à des exigences d'utilité pratique. Ainsi, les articles seront plus courts, tendront moins à l'exhaustivité en matière d'état de l'art et présenteront des certitudes pour l'application du droit, le débat et les incertitudes étant réservés aux écrits destinés aux enseignants-chercheurs.
> « Quand j'écris à destination des praticiens, il faut que cela soit opérationnel et structurant pour la pratique. Je reprends alors la structure de la loi. La structure classique en droit humanitaire, ça va de soi, c'est la compétence des juridictions belges, la compétence matérielle, l'imputabilité et les peines. » (P1)

> « Les conclusions doivent être claires, pratiques et univoques. Je ne vais pas rendre compte de l'ensemble du débat, juste de l'état du droit et des recours possibles. On se passe de faire un détour historique ou critique. » (D1)

### 3.4.2. Le référencement

51 Les pratiques de référencement aux sources juridiques sont centrales et prennent des formes multiples qu'il convient de comprendre.

52 Les normes éditoriales sont relativement convergentes et imposent la référence en note de bas de page. Plus qu'un cadrage stylistique et formel, la note de bas de page qui accueille référencement et citations vise à objectiver³⁴ le positionnement de l'auteur et à rationaliser³⁵ son interprétation (Corten, 2009, p. 216). « Si leur absence est inconcevable, c'est qu'elles ont partie liée avec l'autorité et la reconnaissance », affirme Geslin (2002, p. 13). Il faut donc citer ses sources de référence, rendre à César ce qui lui appartient. Un auteur qui s'éloignerait de cette exigence deviendrait « suspect ».

> « Faire trois pages sans notes de bas de page, ça attire mon attention. Faire de la glose sans citer personne, c'est suspect. On ne réinvente pas la roue, il faut citer. Maintenant, s'il n'écrit jamais en droit du travail, c'est à prendre en compte. Il ne connaît pas le domaine... » (A3)

53 Les notes de bas de pages empruntent le langage de sciences exactes pour parler toutefois la langue de la légitimité. Amselek montre bien ce double niveau de langage des sources formelles du droit. À la fois « modes d'édiction, de création des normes juridiques » elles constituent « en même temps et indivisiblement » des « sources fondatives » et « légitimatrices ». « Car il reste constamment entendu ou sous-entendu dans leur pensée que ces modes de création des
normes juridiques sont donneurs de valeur ou de validité, que c'est parce qu'une norme juridique est édictée selon un certain mode qu'elle est une norme juridique valable et, par suite digne de considération, notamment de la part d'une science positiviste du droit » (Amselek, 1982, p. 253).

### 3.4.2.1. Ce que tout le monde sait et ce sur quoi tout le monde s'accorde...

> « Je commence par un rappel théorique, donc je redéfinis les concepts grâce à la doctrine la plus récente et la plus spécialisée. Ce sont toujours les mêmes auteurs qui reviennent : K., V., M. Ce sont des noms incontournables. Ils ont tellement écrit, ils sont beaucoup cités dans la jurisprudence, ils sont cités dans la doctrine. Ils ont une aura qui impose le respect. » (D1)

54

Certains auteurs lient la reconnaissance de l'autorité doctrinale³⁶ d'un auteur à son degré d'influence. Cette capacité à convaincre se traduit par le nombre de citations qui les mentionne.

> « Un auteur qui est cité par tout le monde, c'est l'indice qu'il réussit à convaincre ces personnes-là. » (A3)

55

Rares sont les revues *peer-reviewed* dans le paysage de l'édition juridique belge³⁷. Le maillage du filet à l'entrée est donc relativement lâche. À défaut de filtre à l'entrée, le nombre de citations d'une production doctrinale opère comme une caisse de résonance après la publication, opérant *a posteriori* une sélection qui n'a pas été mise en place *a priori*.

> « Toutes les références ne se valent pas. En droit des obligations, si tu cites J., ça emporte la décision ; par contre, tu fais référence à B. ça n'a pas le même poids, ou à V., encore moins. Certains noms sont plus légers. C'est une bourse des valeurs totalement implicite. Il faut dire qu'il n'y a aucun filtre à l'entrée mais, par contre, il y a une caisse de résonance à la sortie. Plus tu es cité, plus ta cote monte. C'est une espèce de bourse des valeurs. » (P2)
56

### 3.4.2.2. ... et ce qui fait débat

Il y a les savoirs largement partagés par la communauté épistémique des juristes, il y a des positions de certains auteurs qui ont une telle renommée, une telle aura que ces positions se solidifient et se « positivisent » s'intégrant au droit sans pouvoir être rediscutées. Puis, il y a des positionnements qui font débat, qui ont moins d'autorité et qui rappellent la nature argumentative du discours savant sur le droit.

> « Chacun écrit de manière affirmative sur un sujet controversé. Sur chaque article, je mets la position de l'auteur (quelle est sa vision) et donc c'est un présupposé de l'auteur de l'article : il le dit dans cette perspective-là. La première année, j'étais perdue. Je pensais que ce que les auteurs disaient, c'était vrai. Je lisais et j'étais convaincue. Mais il y avait quelque chose qui ne collait pas. J'ai compris qu'ils parlaient de concepts dont la définition était légèrement différente ou de la même réalité mais pas avec les mêmes termes (par exemple, la causalité et l'imputabilité). » (D3)

57

La représentation du droit comme un ensemble de normes cohérent rend le débat doctrinal singulier. Les opinions divergentes sont maniées avec prudence, le crédit s'acquérant dans le monde juridique lentement et laborieusement. Les positionnements sont alors présentés à bas bruit, au détour d'une note de bas de page. Il ne s'agit pas de faire trembler l'édifice juridique... « La note sert parfois d'arène à un auteur qui préfère traiter en marge de son texte d'une question qui fait litige et sur laquelle il est en désaccord avec d'autres auteurs » (Normand, 2017, p. 442). Dans quelles circonstances un auteur se sent-il autorisé à proposer une opinion franchement dissidente ? Quels arguments peut-il mobiliser pour ce faire ? Nader Hakim offre des pistes intéressantes pour répondre à cette dernière question. Il décortique les ressorts de l'autorité doctrinale et distingue deux formes d'autorité : l'autorité déontique³⁸ des sources du droit et l'autorité épistémique des auteurs. Il définit cette dernière comme étant « l'autorité cognitive, savante ou épistémique, qui découle de la connaissance. Elle s'acquiert, en effet, par la démonstration d'une compétence et se réalise lorsque l'auteur voit ses opinions acceptées comme vraies ou justes par son auditoire. Elle suppose une relation
égalitaire entre le porteur de l'autorité et celui qui accepte celle-ci »
(Hakim, 2007, p. 461).

Investir la question de l'autorité doctrinale appelle à investiguer le lien qui unit l'auteur à son auditoire.

Conclusion

Si l'on s'en tient à une appréhension théorique, la doctrine juridique peut apparaître comme un objet d'étude protéiforme et traversé d'impératifs épistémologiques difficilement compatibles. La démarche praxéologique qui appréhende la doctrine comme une pratique située de production du savoir juridique promet d'apporter quelques pistes afin de dénouer certaines contradictions ou apories.

Bien qu'hétérogène, le terrain exploratoire donne à voir des pratiques qui partagent un socle commun de représentations à propos du travail dogmatique et des règles qui l'organisent. Il paraît important de comprendre comment se constitue cette représentation commune. Une hypothèse formulée par Mark Van Hoecke réside dans le rôle que joue la littérature juridique « méta », c'est-à-dire la théorie, la méthodologie et l'épistémologie du droit. Celle-ci offre un récit relativement unifiant du droit appréhendé comme un « tout cohérent, structuré par une ou plusieurs idées fondamentales ou principes » (Van Hoecke, 2006, p. 987). Elle s'accorde à prendre comme horizon idéal du droit savant la cohérence, la simplification, la certitude (ibid., 2006, p. 979) et la rationalité. Ces principes ou concepts paraissent constituer à la fois un cadre cognitivement structurant et socialement légitimant de l'activité doctrinale. On en retrouve la trace dans les diverses tâches qui jalonnent l'activité doctrinale.

Se dégagent du tableau impressionniste esquissé dans cette contri-
bution plusieurs pistes à creuser et plusieurs hypothèses à
confronter avec une recherche empirique plus systématique.

La première concerne les critères de validité des savoirs produits.
Contrairement à d'autres champs scientifiques dont la validation des
connaissances produites s'appuie sur une représentation la plus
fidèle possible de la réalité, le champ juridique semble s'appuyer sur
des critères de validité mixtes. La prégnance de la référence à l'auto-
rité au cœur des pratiques doctrinales ouvre un champ d'investigation où fondement, légitimité, validation des savoirs doivent être interrogés et documentés. Comment crédit, prestige et influence (Hakim, 2007, p. 460) qui caractérisent l'autorité d'un auteur s'acquiescent-ils, se préservent-ils ou se perdent-ils ? À la faveur de quels rencontres, stratégies, choix, intuitions ou hasards ?

63 Cela renvoie, et c'est la deuxième piste qui me semble féconde, à la manière dont se forment et se structurent les communautés épistémiques. Une recherche plus approfondie gagnerait à éclairer les modalités pratiques, matérielles et cognitives qui fondent de telles communautés de chercheurs ainsi qu'aux manières dont ces derniers entrent en relation et interagissent.

64 Enfin, une dernière piste, propre cette fois au champ juridique, concerne le processus de formalisation à l'œuvre au cœur même de l'écriture doctrinale. L'écriture doctrinale « produit un texte chargé de rendre intelligible le droit dont il parle » (Forray, 2020, 59). Le texte fixe une représentation du droit, décrit un certain état du droit (ibid., p. 60). Ce faisant, il constitue une instance de formalisation puisque la structure du texte doctrinal devient structure du droit. Dans la mesure où le texte doctrinal est considéré comme une source de droit, c'est-à-dire comme une présentation faisant autorité du droit positif, il brouille les frontières entre la description du droit et la constitution du droit. « Le texte juridique ne peut offrir de contenu juridique sans référer au droit. [...] Il peut bien s'annoncer simplement descriptif du droit dont il parle. Mais, en écrivant à propos du droit, il écrit en droit » (ibid., p. 63).

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## NOTES

1. Pour une typologie des sources du droit, voir Hachez (2010).

2. « La loi et la jurisprudence sont, dans une certaine mesure, ce que la doctrine prétend qu'elles sont ! La doctrine est donc la source qui, en quelque sorte, enveloppe toutes les autres » (Jestaz, Jamin, 2004, p. 6).

3. Le thème de l'autorité dans les pratiques juridiques est prégnant et méri-terait une recherche dédiée. Notons que, dans les pratiques doctrinales, l'argument d'autorité est relativement englobant... « En droit, tous les argu-ments peuvent être qualifiés d'autorité. En effet, un argument d'autorité est celui qui donne plus d'importance à l'origine de l'énoncé qu'à son contenu ou son but. Autrement dit, la source prime sur le contenu. À cet égard, la théorie des sources peut être comprise comme la désignation des prémisses admises pour argumenter. À cet égard, la théorie des sources du droit est une mise en forme de l'argument d'autorité » (Rouvière, 2023, p. 31).

4. Ost et Van de Kerchove procèdent d'ailleurs à la synthèse en définissant l'autorité de la doctrine comme une « autorité de raison » (2013, p. 29).

5. Insistant sur l'hybridation du travail doctrinal, Ost et Van de Kerchove (2013) jouent sur l'effet miroir de l'antagonisme entre le registre de la connaissance – « faire savoir » – et le registre de l'action « savoir faire ».
6 « Nos “théories” ne sont pas des explications de phénomènes mais des montages argumentatifs qu’utilisent (tout au moins avons-nous la faiblesse de le croire et de l’espérer) implicitement ou explicitement les décideurs (législateurs, administrations, sociétés commerciales ou civiles, avocats, juges...). Nous ne cherchons pas à connaître notre objet, nous l’alimentons en réflexions, clarificatrices ou constatives de désordres, toujours en retard sur le discours juridique étudié » (Bioy, 2016, p. 21).

7 En sens contraire, Danièle Lochak (1994) pose la question de l'impossibilité pour les juristes d'être neutres.

8 Je ne me positionnerai pas relativement au débat qui oppose doctrine et science juridique. Une littérature riche et variée traite cette question sous un angle définitionnel, méthodologique ou épistémologique. Voir notamment Chevallier (2002), Gutwirth (2016), Bartenstein, Landheer-Cieslak (2015, p. 105-113) et Geslin (2015).

9 Noreau poursuit : « Il faut entendre par là que, contrairement à d'autres disciplines, les catégories juridiques ne permettent pas de comprendre le droit en tant que système de pensée. Il n'y a pas de théorie juridique du droit. [...] c'est que les catégories juridiques n'ont pas *a priori* une fonction analytique, mais une fonction normative. Elles ne servent pas tant à comprendre le monde qu'à le nommer dans des termes qui permettent de lui donner un sens spécifique dans un certain ordre de discours » (2011, p. 688).

10 Les entretiens corroborent la quasi-absence de théorisation par les juristes de leurs propres pratiques doctrinales.

11 Olivier Leclerc propose d'intégrer les savoirs juridiques et leurs conditions socio-techniques de production et de circulation aux études qui étudient la production des connaissances scientifiques en général. Le savoir juridique, de cette manière, n'apparaît plus comme un savoir singulier mais comme une déclinaison d'un corpus scientifique plus large.

12 Pour une synthèse des débats autour de l'épistémologie juridique, voir Geslin (2015).

13 Pour des approches socio-légales prenant au sérieux la matérialité du droit, voir Leclerc (2020), Riles (2022) et Audren (2022).

14 La praxéologie du droit trouve ses fondements dans l'ethnométhodologie qui a, depuis les années 1960, réservées aux activités judiciaires un intérêt non démenti. Voir notamment Garfinkel (2007), Sudnow (1965), Travers,
Manzo (1997). Dans le monde francophone, Baudouin Dupret (2006) est la figure de proue de cette école de pensée.

15 Titre du chapitre 2 des Recherches en ethnométhodologie (Garfinkel, 2007).

16 Voir les breaching experiments de Garfinkel.

17 Notons toutefois que cette distinction n'est d'emblée jamais très claire pour les chercheurs. C'est probablement dû au manque de formation des juristes à la démarche de recherche d'une part et à la culture juridique positive d'autre part qui demeure largement partagée dans la communauté de juristes rencontrée.

18 Les sociologues parleraient plus volontiers du cadre analytique.

19 Voir l'étude d'Albane Geslin (2022) qui décrit les références extra-disciplinaires mentionnées dans les revues juridiques françaises qu'elle a analysées de manière quantitative.

20 Voir [https://juportal.be], consulté le 13 décembre 2024.

21 Le droit a subi une accélération dont la mise à jour des sources n'est qu'une manifestation. Il rappelle que les codes et ouvrages de doctrine du début du siècle passé avaient vocation à « faire autorité durant des décennies » alors que les chercheurs contemporains s'inscrivent dans une « course contre le temps dont l'objectif est la permanente actualisation des données. Voilà le nouvel exploit du juriste : être à jour, maîtriser sa documentation, traquer le dernier arrêt [...] » (Ost, 2006, p. 24).

22 Amselek envisage le travail doctrinal comme une activité de « rationalisation de la technique » (1997, p. 7).

23 La classification par arborescence est un mode de classification où « le particulier est inclus dans le général tout en affirmant ses spécificités » (Rouvière, 2021, p. 122).

24 « Les lois scientifiques sont des outils fabriqués par l'homme, par l'esprit humain, des outils qui ne décrivent pas le monde, qui ne le reflètent pas, mais plus exactement le mettent en système et tirent de là leur utilité même » (Amselek, 1997, p. 5).

25 Je m'appuie sur la conception de l'argumentation de Michel Troper qui définit l'argumentation des juristes comme un « ensemble d'énoncés visant à persuader qu'une thèse, une décision ou bien encore une institution, est juste, soit parce qu'elle est formellement valide, soit parce qu'elle est
conforme à une norme morale, soit parce qu'elle aura des conséquences
bénéfiques » (2011, p. 3). Dans le même sens, voir Rouvière (2023).

26 Pour P. Moor, il est même auto-référentiel : « L'ordre juridique, en effet, ne peut se concevoir que comme autoréférentiel, parce qu'il serait autrement impossible aux acteurs sociaux de s'y référer pour anticiper les conséquences de leurs actes. La fonction propre de la “science juridique” est donc bien de se dire elle-même, en se reconnaissant elle-même dans la définition qu'elle se donne des situations extérieures qui sont soumises à son jugement » (Moor, 2005, p. 15).

27 « Ce qui montre à quel point la notion de “sources” est correcte et pertinente : celles-ci sont les référents obligatoires de la pratique ou du régime d'énonciation juridique, et non pas déjà “le Droit”. Faire du droit, c'est toujours un travail herméneutique particulier qui doit relier toute constellation de “faits” en quête de stabilisation – et donc tout problème qui s'impose juridiquement – à l'ensemble des sources formelles afin d'aboutir à une décision ou solution, et donc stabilisation du lien juridique en suspens » (Gutwirth, 2016, p. 16).

28 Philippe Jestaz a identifié ces deux logiques qui fondent le commentaire doctrinal : « La doctrine joue précisément ce rôle de commenter chaque texte, en lui-même, en le confrontant avec la réalité sociale et surtout en le rapportant aux autres textes » (2016, p. 80).

29 Paul Veyne explicite les ressorts épistémologiques de l'explication en histoire du droit. Dans son acception faible, l'explication est en réalité un récit : « Quand nous demandons qu'on nous explique la Révolution française, nous n'appelons pas de nos vœux une théorie de la Révolution en général, d'où se déduirait 1789, ni une élucidation du concept de révolution, mais une analyse des antécédents... l'explication n'est pas autre chose que le récit de ces antécédents, qui montre à la suite de quels événements l'événement de 1789 est arrivé, et le mot de causes désigne ces mêmes événements : les causes sont les divers épisodes de l'intrigue » (1978, p. 127).

30 « L'interprétation juridique est “maîtresse nécessaire de ses décisions” et [...] elle doit “puiser ses inspirations dans le grand fonds de justice et d'utilité sociale, qui alimente la vie organique du droit” » (Hakim, 2007, p. 474, citant F. Gény, 1919, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, tome 1, Paris, LGDJ, p. 207).

31 Troper réhabilite la logique explicative en droit et appuie son positivisme sur une théorie de la contrainte argumentative : « La connaissance des
causes de la volonté ne nous permet pas de comprendre pourquoi une
norme est une norme, autrement dit, pourquoi elle est valide. Celle-ci
n'est pas causée mais fondée par la norme supérieure » (2011, p. 9-10).

32 Selon la terminologie employée par Ost et Van de Kerchove pour qualifier la science du droit, la doctrine relève de par son objet discursif d'une science herméneutique, c'est-à-dire « une science dont l'objet spécifique réside dans un ensemble de significations non immédiatement apparentes et qui exige donc la mise en œuvre d'une démarche radicalement interprétative » (1978, p. 17).

33 « Le raisonnement juridique peut ainsi être appréhendé comme une
forme relativement sophistiquée d'argumentation. Le raisonnement se
compose de plusieurs séquences argumentatives qui s'enchaînent les unes
avec les autres. Elles visent toutes à établir le bien-fondé de la solution
défendue » (Rouvière, 2023, p. 12).

34 « Le récit construit par un auteur s'impose à lui plus qu'il n'émane de lui. Somme toute, l'intrigue échapperait en grande partie au juriste qui la mettrait au jour plus qu'il ne l'élaborerait » (Normand, 2017, p. 435).

35 « Une manière de concilier l'incontestable subjectivité de l'interprétation et l'objectivité indispensable du raisonnement scientifique renvoie dès lors à la nécessité de motiver aussi rationnellement que possible l'interprétation qui a été choisie » (Corten, 2009, p. 216).

36 Régis Ponsard ne reconnaît pas la validité scientifique des arguments d'autorité qu'il qualifie de sophisme : « Ce n'est pas bien sûr parce qu'un concept est le concept le plus utilisé à telle période par le langage doctrinal qu'il est le meilleur scientifiquement » (2019, p. 810).

37 Cause ou corollaire de la surinformation ? Voir sur ce point Ost et Van de Kerchove (2013, p. 36-38), dont l'analyse en termes économiques du marché de l'édition n'est pas sans intérêt.

38 « L'auteur qui s'exprime sur le droit reste contraint de recourir à une forme d'exégèse, et donc de revêtir le masque de la loi ou de la jurisprudence pour conférer à ses opinions l'authenticité ou la légitimité susceptible de leur manquer. L'argumentation juridique opère alors une véritable captation de l'autorité déontique des textes » (Hakim, 2007, p. 476).
# RÉSUMÉ

## Français

Les pratiques doctrinales, malgré l'abondante littérature juridique qui les concernent, restent peu documentées, ce savoir pratique restant largement implicite. Cet article esquisse un programme de respécification de l'épisté-mologie du droit et propose quelques pistes programmatiques afin d'étudier les pratiques de production d'écrits doctrinaux. Le processus rédactionnel apparaît comme un phénomène matériellement ancré et socialement situé. Une série d'opérations épistémiques jalonnent ce processus tels que le choix du sujet, la problématisation, la constitution du corpus à analyser et du corpus de références, l'argumentation juridique et le référencement.

# INDEX

## Mots-clés

pratiques doctrinales, droit savant, épistémologie juridique, praxéologie du droit, respécification

# AUTEUR

## Julie Colemans

Professeure associée à la Faculté de droit, science politique et criminologie, logisticienne de recherche principale, unité de recherche Cité, Université de Liège (Belgique) ; julie.colemans@uliege.be
Accéder aux sources de la recherche sur le
droit
# Imaginer Sisyphe face aux Danaïdes. La doctrine française et l'open data des décisions de justice

Camille Bordère

## PLAN

1. Un discours doctrinal parcouru de tensions épistémologiques

2. Un paysage doctrinal à la croisée des chemins

## TEXTE

1. La métaphore a cela de commode qu'elle encapsule certaines des exigences les plus complexes du travail d'écriture ; attirer le lecteur, attiser et conserver son attention pour, finalement, le marquer durablement. L'entreprise n'est pourtant pas si aisée quand, comme la nôtre, elle ne relève pas de l'évidence puisqu'enfin, qu'est-ce que Sisyphe et les Danaïdes peuvent avoir à faire avec les sources du droit et, plus encore, avec l'open data des décisions de justice ? Tâchons d'élucider cette interrogation et, pour ce faire, procédons par étapes.

2. L'open data des décisions de justice est autant un mouvement politico-économique qu'une (petite) révolution de l'univers juridique français. Défini comme le processus devant conduire à la mise à disposition gratuite et dans un format électronique de l'ensemble des décisions des juridictions administratives et judiciaires, ce mouvement a été enclenché par la loi pour une République numérique de 2016¹, en rupture totale avec les politiques de diffusion des sources jurisprudentielles du droit construites sur un principe de sélection des décisions². Si la rupture conceptuelle était déjà totale en 2016, la rupture pratique ne s'est pas faite aussi franchement puisqu'il a fallu voir ce principe d'open data réitéré deux ans plus tard³, attendre quelque quatre ans pour en voir les actes d'application adoptés⁴ et encore un an avant qu'il ne commence à se concrétiser, de sorte que la diffusion gratuite en ligne de l'intégralité des décisions de justice française n'a véritablement démarré que le 30 septembre 2021 et ne s'achèvera, si le calendrier est tenu, que le
3

31 décembre 2025⁵. À l'heure où ces lignes sont écrites, ce sont l'intégralité des arrêts et décisions des juridictions administratives ainsi que l'intégralité des arrêts de cassation et d'appel en matières civile, commerciale et sociale qui sont diffusées sur les bases de données créées par chaque juridiction suprême (« Judilibre » pour la Cour de cassation, « Open Data Justice administrative » pour le Conseil d'État⁶). L'année 2024 a ainsi été le théâtre du lancement de la mise à disposition expérimentale des décisions de certains tribunaux judiciaires⁷ et la montée en puissance de l'Observatoire des litiges judiciaires (OJL) annoncée par la Cour de cassation en fin d'année 2023⁸.

Or, l'intégralité des décisions de justice rendues par les juridictions françaises devant être mise à disposition du public ne représentait en 2019⁹ rien de moins que 268 000 décisions et arrêts côté juridiction administrative¹⁰ et un peu plus de trois millions côté juridiction judiciaire¹¹. L'ensemble est déjà vertigineux en lui-même et il l'est d'autant plus lorsqu'on confronte ces chiffres à la quantité de décisions et d'arrêts jusqu'ici diffusés sur Légifrance – ainsi, pour la même année, ce sont seulement 16 0000 décisions et arrêts d'une part et 9 000 d'autre part qui ont été mis à disposition, soit 6 % de la production annuelle de la juridiction administrative et 0,3 % de celle de la juridiction judiciaire. L'explosion, et donc la révolution, de la diffusion des sources juridictionnelles du droit est donc évidente. Le contenu de ce qui est diffusé n'est pas moins révolutionnaire. Si l'on s'arrête sur la composition des 16 000 arrêts et décisions des juridictions administratives et des 9 000 arrêts et décisions des juridictions judiciaires diffusés pour l'année 2019, la répartition reflète plus ou moins l'organisation hiérarchie des juridictions françaises : les arrêts de la juridiction suprême sont les plus nombreux pour la juridiction judiciaire (8 049 arrêts de la Cour de Cassation, 2 670 arrêts du Conseil d'État), tandis que ce sont les arrêts d'appel qui sont les plus nombreux pour la juridiction administrative (13 316 arrêts de cours administratives d'appel, 1 133 arrêts de cours d'appel) et que, finalement, on ne dénombre que quelques rares décisions de première instance (neuf décisions du seul tribunal de grande instance de Paris et aucune décision de tribunal administratif). Si le décalage est visible à l'œil nu : l'équilibre est renversé. Alors que les arrêts des cours
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suprêmes ne représentent que 4 % et 0,8 % de la production annuelle de chaque ordre, ils représentent 50,3 % et 89 % des arrêts diffusés¹².

À tout cela on peut objecter que ce n'est rien que du très connu. Mais c'est là, précisément, que réside la révolution proposée. Depuis que la diffusion en ligne des décisions de justice a été consacrée en tant que service public¹³, le principe de sélectivité basé sur la notion d'intérêt juridique et sur la hiérarchie des juridictions n'a jamais été sérieusement remis en cause, et cela alors même que des mouvements doctrinaux ont constamment plaidé pour une diffusion plus large de ces décisions¹⁴. À cet égard, c'est bien malgré ces plaidoyers que le statu quo n'a jamais été véritablement perturbé, de sorte que, jusqu'à présent, l'essentiel du discours doctrinal français s'intéressant aux décisions de justice s'est toujours concentré sur des arrêts des juridictions suprêmes. Avec des nuances importantes, l'affirmation vaut à la fois pour le discours privatiste et pour le discours administrativiste¹⁵.

5

Ces éléments de contexte éclairent notre métaphore : c'est dans cette masse de décisions de justice bientôt accessible que se logent nos Danaïdes ou, plutôt, l'eau de leur tonneau percé. Après tout, les millions de décisions de justice rendues annuellement commencent à être accessibles et le prétexte matériel anciennement opposé à leur stockage ne tient plus : les serveurs des juridictions suprêmes et de la Chancellerie vont recevoir ces décisions, vont les stocker et ne vont, virtuellement, jamais se remplir. Face à ces masses de décision, cependant, demeure une doctrine académique française qui n'a jamais demandé et n'a jamais voulu cet open data¹⁶. Et voilà notre Sisyphe, parce que cette absence de demande a aussi impliqué une absence de réflexion doctrinale préalable. Les sept années qui nous séparent de l'annonce de l'open data des décisions de justice n'ont pas suffi pour qu'un statut clair soit attribué à ces millions de décisions ou pour que des méthodes d'analyse soient conceptualisées pour s'en saisir. C'est pourtant là une des questions fondamentales que pose l'open data : comment faire pour donner un sens aux décisions bientôt accessibles ? Les méthodes habituelles de commentaire construites sur la base classique de la rédaction des arrêts de cassation sont au surplus calibrées pour saisir des singularités et non des régularités : un arrêt est commenté parce qu'il est particulièrement intéressant. C'est dans cet office que la doctrine académique fran-
çaise prend des allures de Sisyphe ; chaque commentaire d'arrêt ajoute à l'édifice cohérent qui tout à la fois précède et résulte du travail d'ordonnancement mené par les auteurs qui composent cette doctrine. L'ensemble est harmonieux, si ce n'est dans le fond du propos, au moins dans sa forme, et son objet, symétrique et expurgé des contingences extra-juridiques qui n'apparaissent de toute façon plus au stade de la cassation.

Or c'est précisément cette unicité d'objet propre à l'analyse « clas-
sique », « dogmatique » des décisions de justice qu'inter-
roge l'open data et, avec elle, l'unicité plus générale de la représenta-
tion du phénomène juridique qui irrigue le discours doctrinal français
et qu'il entretient en retour – et voilà l'existentialisme de la
figure sisyphéenne¹⁷. Quand bien même cet open data ne fait l'objet, à
ce stade, que d'une assimilation très spécifique et localisée¹⁸, il
renouvelle néanmoins des questions centenaires et en génère de
nouvelles qui, dans tous les cas, remettent en cause une partie des
fondements du travail doctrinal tel qu'il se déploie en France depuis
plus d'un siècle.

7 Notre métaphore expliquée, c'est à ces questions et, plus globale-
ment, à la réception de l'open data des décisions de justice au sein du
discours doctrinal français depuis 2016 que cet article sera consacré.
Parce que c'est encore la doctrine elle-même qui parle le mieux des
tensions qui la traversent, c'est au sein de ses écrits et de ce qui est
dit, écrit du phénomène de l'open data que nous en rechercherons les
traces et les marqueurs. Dans cette optique qui était aussi celle de
notre recherche doctorale, nous avons réuni un corpus de
426 contributions écrites¹⁹ dont le point commun était de se
pencher, d'une manière ou d'une autre, sur les effets de cet open data
sur la pratique et la compréhension du droit²⁰. Si nous renvoyons
donc à notre thèse pour une présentation précise et exhaustive des
choix méthodologiques opérés (Bordère, 2023), nous pouvons néan-
moins ici en indiquer les plus importants. Ce corpus a ainsi été
soumis à un certain nombre de tests et d'outils d'analyse qui sont à
rapprocher des techniques d'analyse de discours, et qui incluent des
relevés systématiques d'items argumentatifs ainsi que l'établissement
de statistiques descriptives à leur sujet. Il a par ailleurs fait l'objet
d'une division en « sous-discours » permettant d'isoler les contribu-
tions rédigées par des auteurs émanant du milieu académique (le
sous-discours académique) de celles rédigées par des auteurs dits praticiens²¹ (le sous-discours praticien). Si nous ne traiterons, dans le cadre de cet article, que le premier sous-discours, nous ferons une rapide référence au second vis-à-vis d'un item argumentatif à la mobilisation spécifique. Finalement, nous admettons sans difficultés que notre perspective collective et semi-quantitative arase nécessairement des irrégularités et des individualités²² dont nous avons conscience ; pour autant, c'est aussi cette perspective qui a permis de mettre en lumière les récurrences et la circularité de ce discours dont participent les tensions qui seront ici analysées.

Nous en proposerons d'abord un panorama (1) afin de circonscrire ces tensions de nature fondamentalement épistémologiques et, pour certaines, presque existentielles. Il nous reviendra alors de dépasser ces tensions (2) et d'en rechercher le ou les remède(s) au sein même la doctrine française.

# 1. Un discours doctrinal parcouru de tensions épistémologiques

L'analyse du corpus d'écrits doctrinaux réuni dans le cadre de la présente étude fait ressortir deux récurrences ordonnées autour de deux items argumentatifs : celui de l'argument tiré d'une « factualisation » du droit enclenchée par l'open data des décisions de justice²³ et celui de l'exploitation du champ lexical de la masse et de la quantité²⁴. La mobilisation du premier de ces deux items est d'autant plus intéressante qu'elle est trois fois plus importante au sein du sous-discours académique qu'elle ne l'est au sein du sous-discours praticien. Parce que cet écart est statistiquement significatif²⁵, on ne peut pas l'attribuer seulement au hasard des écrits et des auteurs ; au contraire, il est possible de faire le lien entre la profession des auteurs (ici, universitaires au sens large²⁶) et la mobilisation de cet argument. En d'autres termes, cet item est de nature spécifiquement académique.

Ces deux items se déploient sur deux terrains : celui du droit au sens strict, donc le discours juridique, et celui du discours sur le droit, et donc le discours méta-juridique. Le premier terrain n'est pas celui qui nous intéresse ici, mais il se déploie à partir de l'idée que l'open data
11

et son exploitation par des algorithmes provoqueraient « une transformation de fond, jusque dans la fonction du jugement et de production du droit » (Lemaire, 2019, p. 298) et créeraient de nouvelles « normes issues du nombre » (Buat-Ménard, Giambiasi, 2017, p. 1487) au bénéfice d'une « nouvelle légalité numérique » (Meneceur, 2020, p. 111). Plus souvent, cela dit, ce ne sont pas tant les règles et normes juridiques qui seraient « factualisées » que leur analyse et leur compréhension qui seraient « modifiées » (Huttner, 2020, § 10), « altérées » (Canivet, 2018, p. 41) par un *open data* qui privilégierait l'analyse des faits à l'analyse du droit (Torricelli-Chrifi, 2019, p. 299-300).

Cet effet est pointé du doigt par le discours à cause, tout d'abord, de ce que rend accessible *l'open data*. Parce qu'il abandonne un principe de sélectivité qualitative, il présente le risque de « noyer » la production juridictionnelle considérée jusqu'ici comme présentant un « intérêt juridique » (Renaudie, 2019, p. 79) – c'est-à-dire la jurisprudence au sens traditionnel, qualitatif du terme²⁷. Nous renvoyons à nos chiffres introductifs et aux déséquilibres qui marquaient jusqu'à aujourd'hui les rapports entre production et diffusion. Ainsi, non seulement l'ensemble des décisions de justice deviendrait une « masse brute et informe » (Cadiet, 2018, p. 17) au sein de laquelle toute hiérarchie serait, au minimum, jugée superflue (Deumier, 2018, p. 55) et, au maximum, arasée et nivelée (Malabat, 2019, p. 108-109), mais le contenu de cette masse serait lui-même « factualisé ». Si l'on veut suivre la logique des *start-up* qui l'exploitent et considérer *l'open data* comme un ensemble de données, il faut admettre que la masse de décisions du fond en son sein emporte avec elle une masse de données factuelles²⁸ qui n'avait jusqu'ici jamais été stockée au sein des bases de données publiques. S'il s'agit déjà là d'une « factualisation » de la *logique* de diffusion des décisions de justice, elle entraînerait aussi et surtout une « factualisation » de leur analyse : le juriste accédant à cet *open data* serait incité à prendre en compte ces données de fait dans sa lecture des décisions, éventuellement au-delà des données de droit (Ferey, 2018, p. 79), voire à considérer que « les données juridiques n'ont aucune spécificité particulière » (Garapon, Lassègue, 2021, p. 108) par rapport à « tous les facteurs extra-juridiques [...] qui entourent l'événement qu'est le prononcé d'une décision de justice » (Godefroy, Lebaron, Lévy-Véhel,
2019, p. 13). Si ces éléments relèvent indéniablement de la structuration et de la composition de l'ensemble diffusé, c'est le ton des craintes exprimées à leur égard qui surprend et interroge. Outre la remise en cause du modèle sélectif de diffusion des décisions de justice, qu'y a-t-il à craindre d'un accès nouveau à ces décisions du fond ? Qu'y a-t-il à craindre de l'idée que l'analyse de ces décisions se modèle à leurs contours ? Les mots ont un sens, de fait : si le gisement de données est nouveau, ce n'est pas le cas des données qu'il contient.

Il faut en effet s'accorder sur un constat : s'il est évident que *l'existence* de ces décisions du fond n'a jamais été ignorée, ces dernières faisaient jusqu'ici l'objet d'un silence ou d'un global dés intérêt. Ces décisions n'étaient pas diffusées parce qu'elles ne manifestaient aucun intérêt *juridique* contrairement, donc, à certains arrêts des juridictions suprêmes. Il n'y avait donc que peu de choses à y trouver, en tout cas si on y cherchait les éléments susceptibles d'articuler une analyse de décisions de justice tournée vers l'analyse de *singularités* jurisprudentielles²⁹ et pas de régularités ou d'évolutions sur le temps long. En réduisant la diffusion (et donc la connaissance) des décisions de justice à une petite somme d'arrêts soigneusement choisis et en délimitant tout aussi soigneusement l'espace d'analyse du phénomène juridique, le système de publication des décisions de justice a contribué à confirmer l'idée que l'intérêt du juriste doit se porter sur les arrêts des cours suprêmes puisque ce sont les seules qui sont dignes d'être connues et, donc, traitées. Ce faisant, et au détriment de plus de 90 % de la production juridictionnelle, ce système s'est assuré de sa perpétuation – en tout cas jusqu'à aujourd'hui, puis c'est précisément cette mécanique que *l'open data* vient gripper.

L'open data franchit donc des barrières qui n'avaient jamais été levées depuis le début de la diffusion des décisions de justice et, à plus forte raison, depuis le début de leur diffusion en ligne. Ce faisant, il contribue à dévoiler l'ampleur de ce qui n'est pas saisi par le discours doctrinal classique et, partant, par la pensée juridique classique. De là, une succession de questions vertigineuses se pose : que faire de ces décisions une fois qu'elles seront accessibles ? faut-il en faire quelque chose ? Si c'est le cas et s'il s'agit de les traiter dans leur spécificité, c'est au risque de « factualiser », « massifier » leur analyse. Faut-il
donc ne rien en faire, et continuer sur la lancée centenaire consistant
à les laisser de côté ? Laisser ces millions de décisions sans traite-
ment doctrinal, pourtant, c'est risquer d'abandonner l'analyse de
toute une portion du phénomène juridique à d'autres que la recherche
juridique - aux sciences sociales, tout d'abord, mais aussi potentielle-
ment aux algorithmes des start-up qui ont réclamé cet open data
pour alimenter des outils ensuite proposés aux praticiens avides
d'informations directement mobilisables. On ne peut mieux faire que
de laisser parler une des autrices de ce discours :

> « De quoi et comment le droit sera-t-il façonné demain ? et nous ?
> qu'allons-nous être amenés à faire et à devenir ? n'aurions-nous pas
> raté le train de cette innovation ? allons-nous laisser aux experts du
> numérique le soin de nous révéler ce qu'est notre droit et le potentiel
> de réflexion qu'il offre ? » (Rouyère, 2019, p. 225)

14 Dit autrement, le dilemme que présente l'open data des décisions de justice à la doctrine académique est celui-ci : continuer de remplir son office ainsi qu'elle le fait traditionnellement, et ainsi se désintéresser d'un open data qui, dans cette perspective, ne lui apporte rien ou si peu ; ou altérer cet office, changer d'objet d'étude, d'outils d'analyse, de démarche épistémologique... et ainsi d'identité.

## 2. Un paysage doctrinal à la croisée des chemins

15 De même que ce sont les auteurs de ce discours qui en expriment le mieux les tensions, ce sont aussi eux qui y répondent avec le plus de pertinence. Ainsi, à cette angoisse face au risque de marginalisation ou de perte d'autonomie du discours doctrinal français, il est répondu ceci :

> « Les hommes et les femmes du droit doivent défendre leur utilité, non par corporatisme ou conservatisme frileux, mais parce que le rôle qu'ils jouent contribue à la préservation de l'État de droit [...]. Nous devons d'abord balayer devant notre porte et cesser de colporter un discours déconnecté de la réalité ; admettre la part d'irrationnel et d'imparfait dans la production et l'application du
> droit. Pour cela, il faut que les juristes eux-mêmes fassent leur deuil d'une présentation idéelle du droit. » (Bénabou, 2020, p. 724-725)

16 Cet appel n'est pas pertinent seulement en raison de la mise en œuvre de l'open data des décisions de justice, tant s'en faut, mais il n'en est rendu que plus pressant. Tant que les moyens techniques et technologiques ne permettaient pas de prendre la mesure de la réduction du champ de l'analyse doctrinale, l'appel à une appréhension moins idéelle et idéale du droit pouvait ne résonner qu'au sein des mouvements doctrinaux qui entendent exploiter ces décisions de justice. À cet égard, si la situation demeurera à peu près inchangée jusqu'à ce que les décisions de première instance soient effective-ment rendues accessibles, elle n'en reste pas moins destinée à s'inverser.

17 Mais comment faire le deuil ici réclamé ? Les pistes, de fait, ne manquent pas. S'il est encore et toujours possible de rappeler que nos disciplines voisines exploitent déjà des outils et des techniques d'analyse destinés à structurer et à donner du sens à des masses de données, il n'est pas forcément nécessaire de s'exiler hors des bornes disciplinaires du droit pour trouver des offres d'analyse de ces décis-sions de justice.

18 À moyen terme, l'open data ne fait que réaliser le projet porté par l'informatique juridique des années 1970 à 1990. Lorsque Pierre Catala, parmi d'autres chercheurs, défendait les travaux de son Institut de recherche et d'études pour le traitement de l'information juridique (IRETIJ, aujourd'hui disparu 30 ), il le faisait en plaidant pour l'étude de « phénomènes globaux, naguère inaperçus », faits « par-dessus tout de l'immense domaine du contentieux échappant au contrôle de la Cour de cassation » (Catala, 1994, p. 250). C'est pour alimenter cette étude des phénomènes juridiques souterrains qu'ont été construites les bases de données mécaniques, puis informatisées qui alimentent toujours aujourd'hui celles de LexisNexis 31 – même si ces bases comme celles des autres structures de recherche de l'époque ne visaient pas l'exhaustivité et continuaient de lui préférer une sélectivité appliquée à l'ensemble des décisions de justice 32 . En dehors de ce mouvement doctrinal un peu oublié 33 , la sociologie juridique des mêmes années ne cherchait pas autre chose quand elle se donnait pour objectif l'« étude de la réalité sociale pleine du droit, en
partant de ses expressions sensibles et extérieurement observables » (Gurvitch, 1986, p. 344), de « phénomènes juridiques » à la fois en tant que « phénomènes collectifs, sociaux » et « individuels » (Carbonnier, 2001, p. 415). Parmi ces phénomènes, les décisions des juges du fond encore profondément méconnues constituaient un terrain de choix – au travers, donc, des premières bases de données. C'est grâce à elle que l'on pouvait espérer « comprendre l'importance des jugements de fait et à travers eux ce qu'est la trame d'histoire vécue dans la vie juridique d'un peuple » puisque « sinon on ne la connaît pas, car les recueils du droit sont biaisés » (Terré, 1992, p. 160).

Au-delà de ces travaux doctrinaux passés, on doit surtout rappeler qu'il existe déjà des pôles et des équipes de recherche spécialisés dans l'analyse des décisions de justice du fond, qui exploitent y compris des méthodes empiriques. Ces pôles tirent parfois cette spécialisation de leur propre histoire³⁴, mais ils sont aussi et surtout le fait d'initiatives récentes : c'est par exemple le cas du projet de recherche sur la Standardisation de la réparation du dommage corporel (SRDC) mené au sein de la Faculté de droit de Chambéry depuis 2015³⁵, qui a conduit à la création de la revue Jurimétrie en 2021³⁶, du projet Justice algorithmique des élections (JADE) mené à Grenoble depuis 2022³⁷ ou du projet approche empirique du droit de l'environnement (AEDE) mené à Toulouse depuis 2022³⁸.

Si l'on peut se réjouir de ces initiatives et leur tendance croissante à s'articuler les unes aux autres, il faut néanmoins admettre plusieurs choses. La première, c'est que toutes ces démarches et, plus généralement, celle consistant à se saisir et à analyser les décisions de justice du fond pour ce qu'elles ont de spécifique, commandent un travail de remise en perspective de l'analyse des sources juridictionnelles comme du phénomène juridique dans son ensemble. Les tensions perceptibles au sein du discours relatif à l'open data des décisions de justice sont précisément liées à cette mise en perspective : questionner la manière d'analyser le droit revient, insensiblement, à questionner ceux qui sont le mieux placés pour le faire. C'est d'autant plus vrai que, pour se saisir d'un objet aussi composite et massif que cet open data, une montée en compétences extra-juridiques est sans doute nécessaire et c'est déjà là un obstacle quand la plupart des juristes, même chercheurs, restent formés aux seules techniques et méthodes du droit en droit, centrées sur l'analyse
sélective de décisions jugées intéressantes pour les règles qu'elles énoncent. Plus généralement, et c'est une seconde chose à admettre, l'histoire des approches alternatives du droit ne prête guère à l'optimisme. Si l'on considère que la manière de définir les bornes du phénomène juridictionnel à traiter, les modalités de son analyse et les résultats produits font partie intégrante du style de pensée sur lequel repose le collectif de pensée doctrinal français, alors c'est plutôt à la mesure que nous encourage une histoire faite de résistance à la contradiction (Fleck, 2008, p. 55 et suiv.). Il n'est pas acquis que l'open data remette en cause le paysage doctrinal français et il est encore discutable que cette remise en cause soit souhaitable. S'il est certain qu'il fournit des données d'autant plus accessibles aux mouvements, projets et initiatives qui promeuvent une compréhension et une appréhension du droit plus proche de sa pratique (ici contentieuse) et qu'ainsi il peut encourager des chercheurs à monter dans le train de ces travaux et à encourager leur développement, il ne faut pas oublier que ce n'est pas la première fois que ce type de train passe. Ce n'est pas non plus la première fois qu'il enclenche une crise quasi existentielle, sans finalement vraiment révolutionner le discours doctrinal français une fois passé³⁹.

21

Si la doctrine académique française est un Sisyphe, peut-être faut-il donc l'imaginer heureuse, quoi qu'il arrive. Il serait en effet fautif de voir, derrière cette doctrine au singulier, l'illusion d'une doctrine unique. Sans pour autant en compter autant que d'auteurs, sans doute faut-il en imaginer au moins deux : celle qui continuera l'étude de ses objets coutumiers à l'aide de ses outils traditionnels et qui en tirera des conclusions toujours renouvelées, même si toujours un peu habituelles ; et celle qui, poussée à la curiosité, l'audace ou la révolution par ces nouveaux objets, cherchera à construire les voies, forcément étroites, nécessaires à leur analyse. Nous laissons celle-ci au bas de sa montagne, et au commencement de sa lutte (Camus, 2000, p. 168).

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## NOTES

<footnote n="1">1. Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.</footnote>
2 L'arrêté du 9 octobre 1946 instituant le premier fichier (papier) des cours et tribunaux auprès de la Chancellerie pose déjà un principe de sélection. Ce principe a ensuite été constamment réaffirmé au travers de textes successifs et des modalités physiques puis informatiques de diffusion des décisions de justice : le décret n° 67-1208 du 22 décembre 1967 (concernant le bulletin mensuel de la Cour de cassation), le décret n° 72-54 du 19 janvier (créant le Service de documentation et d'études de la Cour de cassation [SDER] et le chargeant de tenir un nouveau fichier central incluant une sélection des « décisions les plus importantes » transmises par les juridictions judiciaires), le décret n° 89-940 du 24 octobre 1984 (créant le Centre national d'informatique juridique [CNIJ] auprès de la Direction des journaux officiels [DJO] et le chargeant d'entretenir un ensemble de bases de données juridiques et de déléguer au secteur privé la diffusion sélective des décisions des juridictions du fond), l'arrêté du 12 octobre 1994 (créant la base JOFR de documents publiés au *Journal officiel* et conçue pour intégrer certaines décisions du fond) et finalement le décret n° 2002-1064 du 7 août 2002 (créant Légifrance II et réaffirmant la diffusion de décisions du fond sélectionnées « selon les modalités propres à chaque ordre de juridiction »).

3 Au sein de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

4 D'abord au travers du décret n° 2020-797 du 29 juin 2020 puis au travers de l'arrêté du 28 avril 2021 auquel il renvoie pour fixer le calendrier de mise à disposition effective des décisions.

5 Il a ainsi démarré par la mise à disposition des arrêts du Conseil d'État et de la Cour de cassation (en toutes matières) et s'achèvera par la mise à disposition des arrêts d'appel et décisions du fond en matière contraventionnelle, délictuelle et criminelle.

6 Tous les deux institués par le décret n° 2021-1675 du 30 septembre 2021.

7 Cette expérimentation concernera les tribunaux judiciaires de Bobigny, Bordeaux, Lille, Lyon, Marseille, Paris, Rennes, Saint-Denis-de-la-Réunion et Versailles : Cour de cassation, 14 mars 2023, « Open data des décisions des tribunaux judiciaires : une nouvelle étape novatrice », [https://www.courdecassation.fr/toutes-les-actualites/2023/03/14/open-data-des-decision-s-des-tribunaux-judiciaires-une-nouvelle].

8 Cour de cassation, 13 novembre 2023, « Observatoire des litiges judiciaires », [https://www.courdecassation.fr/toutes-les-actualites/2023/11/13/observatoire-des-litiges-judiciaires-lancement-de-lexperimentation/].
9 C'est-à-dire la dernière année judiciaire « normale » avant à la fois la crise sanitaire liée au Covid-19 et le lancement effectif de l'open data des décisions de justice.

10 Pour l'année 2019, suivant les chiffres du Rapport public 2019 du Conseil d'État, [https://www.conseil-etat.fr/publications-colloques/rapports-d-activerapport-public-2019/].

11 Pour l'année 2019 toujours, suivant Les chiffres-clés de la justice 2020 du ministère de la Justice, [https://www.justice.gouv.fr/sites/default/files/mistrations/portail/art_pix/Chiffres%20Cles%202020.pdf].

12 Tous ces pourcentages sont basés sur le nombre de décisions et arrêts disponibles sur Legifrance.gouv.fr au moment de la rédaction de cet article pour l'année 2019.

13 C'est-à-dire depuis l'arrêt Conseil d'État, 10/7 SSR, 17 décembre 1997, n° 181611, Ordre des avocats à la cour d'appel de Paris (rendu à la suite d'un recours en excès de pouvoir exercé contre les conditions applicables aux concessions de service public mises en place sur la base du décret du 31 mai 1996 précité).

14 Citons, par exemple, les appels d'Évelyne Serverin (2009) ou de Xavier Henry (2011).

15 La nuance résidant dans la tendance accrue des administrativistes à aller rechercher les positions des juridictions du fond (particulièrement des juridictions d'appel) en l'absence ou dans l'attente d'une position de principe du Conseil d'État (ce que confirment d'ailleurs Jeannequin, 2019 et Melleray, 2021) ou dans le cadre spécifique de la procédure de référé fréquemment bornée à la seule juridiction de première instance.

16 Il n'était d'ailleurs même pas vraiment demandé par les praticiens du droit. La démarche était aussi politique qu'économique puisqu'il s'agissait d'accéder aux demandes des acteurs d'un marché à l'époque nouveau, celui de la legaltech (incarné, à l'époque de l'annonce de l'open data, essentiellement par Doctrine.fr).

17 Particulièrement présente, bien sûr, chez Albert Camus dans son Mythe de Sisyphe.

18 C'est-à-dire dans les espaces doctrinaux qui, historiquement, ont porté leur intérêt sur les décisions du fond, nous y reviendrons.

19 Ces articles ont été rédigés par un peu plus de 300 auteurs et ont été publiés entre le 1er janvier 2016 et le 31 décembre 2022. Aucune discrimina-
tion n'a été opérée quant au support de publication, tant que celui-ci était écrit. On retrouve donc à la fois des ouvrages, des articles publiés dans des revues, des papiers déposés sur des plateformes open source ou des billets de blog.

20 Que ces effets soient générés par l'open data elle-même, ou par la struc-turation des données qu'elle offre par l'intermédiaire d'outils d'intelligence artificielle commercialisés à cet effet (les outils dits de justice prédictive).

21 C'est-à-dire, très majoritairement, par des avocats et des magistrats. À la marge, notre corpus inclut des contributions rédigées par des notaires, juristes d'entreprise et juristes de collectivités territoriales.

22 Cet effet de nivellement des écrits était inévitable dès lors que nous poursuivions l'objectif de déterminer la pertinence et la signification des réticences majoritairement exprimées au sein de ce discours, mais il ne s'agit pas pour autant d'affirmer que l'intégralité ou même la majorité des auteurs s'accorde parfaitement sur son analyse de l'open data et des outils construits sur son fondement. Les individualités sont aussi indéniables que remarquables au sein de ce corpus et nous en mentionnerons quelques-unes au sein de cet article.

23 Mobilisé dans 30 % des contributions.

24 Fréquemment opposé au champ lexical du qualitatif et mobilisé dans 52 % des contributions.

25 La différence est de 28 points (l'item est présent dans 14 % des contribu-tions rédigées par des praticiens contre 42 % des contributions rédigées par des auteurs du milieu académique). Nous avons soumis cet écart de mobili-sation à un test de correspondance statistique type test de khi-deux (ou x²) et avons obtenu une valeur p < 0,005 (indiquant donc un lien statistique entre la profession de l'auteur et le fait de mobiliser ou non cet item).

26 C'est-à-dire des individus exerçant les fonctions d'enseignant-chercheur ou de chercheur au sein d'établissements rattachés au ministère de l'Ensei-gnement public et de la Recherche (les universités, publiques ou privées, le CNRS, les écoles de commerce et les instituts d'études politiques).

27 Tel qu'opposé à la notion de contentieux (Jestaz, 1989) ou à celle d'acti-vité juridictionnelle (Serverin, 1993).

28 C'est-à-dire soit les éléments strictement relatifs aux faits (les événe-ments ayant conduit au litige, des caractéristiques des parties...), soit les
appréciations juridiques relatives à ces faits qui n'apparaissent plus au
moment de la cassation (quantum de dommages et intérêts, par exemple).

29 Ainsi que la reproduction ou l'évolution, progressive ou brutale, de ces singularités une fois constatées.

30 Sur le processus de disparition progressive de l'Institut, voir Bordère (2022, p. 4).

31 On pense ici à la base JurisData, née des travaux menés par l'IRETIJ, en collaboration avec les Éditions techniques. À ce sujet et sur la genèse de cette base, voir Bories (2012) et Maximin (1981).

32 C'était ainsi les cas des bases du Centre de recherches et de développement en informatique juridique (CEDIJ) jusqu'à leur assimilation par la DJO en 1984 (Mehl, 1985). C'était aussi le cas du Système de documentation national informatisé (SYDONI) développé par le Centre de recherches, d'information et de documentation notariale (CRIDON) de Lyon (Mignot, Cledes, 1977).

33 Et concernant lequel nous renvoyons à Bordère (2022).

34 C'est particulièrement le cas du Centre de recherches critiques sur le droit (CERCRID), du Centre Max Weber pour ses axes de recherches juridiques ainsi que du Centre d'études et de recherches de sciences administratives et politiques (CERSA).

35 Ce projet, mené par Christophe Quézel-Ambrunaz, est soutenu par l'Institut universitaire de France (IUF) et par l'Agence nationale de la recherche (ANR), [https://www.fac-droit.univ-smb.fr/fr/srdc/].

36 Jurimétrie est coridigé par Christophe Quézel-Ambrunaz et Vincent Rivollier, [https://www.fac-droit.univ-smb.fr/fr/revue-jurimetrie/].

37 Le projet est mené par Romain Rambaud et articulé autour de la Faculté de droit et d'informatique de l'Université Grenobles-Alpes, du Laboratoire de mathématiques appliquées Jean Kuntzmann et du laboratoire PACTE et soutenu par l'ANR, [https://blogdudroitelectoral.fr/le-projet-jade-descriptif/].

38 Le projet est mené par Julien Betaille avec le soutien de l'IUF, [https://empiriquedroitenvironnement.wordpress.com/a-propos/].

39 C'est en tout cas le sens des travaux de Christophe Jamin quant au « moment réaliste » du tournant des xixᵉ et xxᵉ siècles (2006). Toutes proportions gardées, on peut aussi considérer que les efforts des années
1970 à 1990 pour promouvoir la diffusion plus large des décisions de justice ont pu générer ce type de secousses.

# RÉSUMÉ

## Français

L'open data des décisions de justice enclenchée en 2016 se trouve à l'épicentre d'un écosystème politico-économique au sein duquel le discours doctrinal français occupe une place particulière. C'est en tant que destinaire de cet open data que ce discours laisse s'exprimer une inquiétude aux accents existentiels : que lui fera la masse de données que représente la production de l'ensemble des juridictions françaises lorsqu'elle se déversera dans les serveurs des juridictions, des éditeurs et des legaltechs ? De fait, cette question fait écho à la confrontation des modes habituels de production de connaissance de droit en droit avec ceux que l'analyse de l'ensemble des décisions des juges du fond semble commander. Entre maintien d'une appréhension qualitative, sélective et hiérarchique de la jurisprudence et remise en cause de cette logique par celle, quantitative, exhaustive et horizontale, véhiculée par l'open data des décisions de justice, il s'agit donc de dépasser l'angoisse que cette question provoque pour envisager des voies de reconstruction, au moins partielle, de la compréhension et de l'analyse du droit juridictionnel.

# INDEX

## Mots-clés

doctrine juridique, open data, analyse de discours, jurisprudence

# AUTEUR

## Camille Bordère

Post-doctorante, Chaire de droit public et politiques comparés (Université Jean Monnet Saint-Étienne), docteure en droit public, CERCCLE (EA 7436, Université de Bordeaux) ; camille.bordere@univ-st-etienne.fr
# L'accès dérogatoire aux sources du droit et le contrôle de l'intégrité scientifique par des acteurs extra-universitaires

Nicolas Klausser

## PLAN

1. Le contrôle de l'intégrité scientifique pour accéder aux archives

1.1. La mobilisation de l'intégrité scientifique par le contrôle du profil du demandeur d'un accès dérogatoire aux archives

1.2. La conséquence paradoxale des difficultés d'accès aux archives : quand les règles se retournent contre le chercheur qui les a respectées

2. La mobilisation de l'intégrité scientifique pour contrôler l'usage des données jurisprudentielles

## TEXTE

Depuis vingt ans, le milieu de l'enseignement supérieur et la recherche a fait l'objet de plusieurs réformes visant à limiter l'autonomie de la recherche et de l'Université, et ayant pour but de « gouverner la science » (Laillier, Topalov, 2022) et d'exercer un contrôle sur la production scientifique (Gautier, Zancarini-Fournel, 2022), en faisant de la croissance économique, de la compétition internationale et de l'innovation technologique ses principales finalités. À ces réformes structurelles s'en ajoutent d'autres qui, de façon plus indirecte, plus diffuse, visent également à exercer un contrôle sur la science, en contrôlant cette fois l'accès à son terrain, à ses sources. Ce constat apparaît particulièrement prégnant lorsque le terrain en cause porte sur l'État et son fonctionnement : un certain nombre de projets de recherche ont en effet pu être confrontés aux difficultés d'accéder à certaines sources, en particulier lorsque l'objet d'études se trouve également être le décideur du droit d'accès aux sources. C'est particulièrement le cas de certaines archives de l'État français, non librement communicables avant un certain délai pour divers motifs, et de l'accès aux décisions de justice rendues par les tribunaux de première instance. Une entreprise de recherche sur de telles sources nécessite de solliciter une demande d'accès dérogatoire.
toire, pour laquelle la personne demandeuse devra présenter
certaines garanties. Pour une demande d'accès à des archives minis-
térielles non librement communicables pour des raisons diverses,
telles que la protection du secret médical, du secret de la défense
nationale, en cas de risque pour la sûreté de l'État (ces motifs sont
listés à l'article L. 213-2 du Code du patrimoine), le service des
archives nationales ainsi que le ministère concerné par la demande
apprécieront les garanties que présente le chercheur dans l'utilisation
de ces données : programme de recherche dans lequel s'inscrit la
démarche ; encadrement scientifique ; publications passées et
prévues, etc. Il est par conséquent recommandé au chercheur de
produire un discours présentant des garanties touchant à sa déonto-
logie. Ce dernier pourra, par exemple, produire un discours démon-
trant sa déontologie dans l'usage des données sensibles en matière de
recherche, à l'aide d'attestations de pairs ou d'articles publiés repo-
sant sur des données similaires. Une fois que les sources souhaitées
ont été consultées, l'utilisation de telles données se trouve également
encadrée par les instances en ayant délivré l'accès. En 2018, le Conseil
d'État a fait évoluer les conditions d'accès à ses bases de données.
Depuis, le chercheur désireux d'étudier les jugements rendus par les
tribunaux administratifs doit s'engager à, entre autres, détruire les
données nominatives une fois le travail achevé et à prévenir le
Conseil d'État quinze jours avant toute diffusion publique des travaux
issus des données collectées, la violation de ces engagements
pouvant justifier la suppression du droit d'accès dérogatoire. Qu'il
s'agisse de l'accès aux archives ou à la jurisprudence administrative,
l'intégrité scientifique de la personne demandeuse n'est jamais expli-
citement mentionnée dans les procédures, mais c'est bien elle qui est
visée pour autoriser l'accès ou encadrer l'usage des données
par celle-ci.

2

L'émergence récente du traitement juridique de l'intégrité scientifique. Longtemps englobée sous la terminologie de « déontologie » du chercheur (Truchet, 2021), la notion « d'intégrité scientifique » peut être entendue comme « la conduite intègre et honnête qui doit présider à toute recherche », de laquelle dépendent « la qualité et la fiabilité de la production scientifique » (Corvol, 2016, p. 8). Le Code de conduite européen pour l'intégrité en recherche consacre plusieurs « principes fondamentaux en matière de
recherche » qui « orientent les chercheurs dans leurs travaux ainsi que dans leur engagement envers les enjeux pratiques, éthiques et intellectuels inhérents à la recherche » (ALLEA, 2018, p. 4). Depuis la loi de programmation de la recherche de 2020¹, l’intégrité scientifique fait l’objet d’un encadrement juridique, chaque établissement public de l’enseignement supérieur et de la recherche devant nommer un référent intégrité scientifique (RIS), chargé de recevoir et d’instruire les signalements relatifs à des manquements à l’intégrité scientifique². Pour ce faire, le RIS peut s’appuyer sur un guide établi par le Réseau national des référents à l’intégrité scientifique, en lien avec l’Office français de l’intégrité scientifique. Une fois finalisé, le rapport du référent est transmis au responsable de l’établissement dont il dépend ; celui-ci décide d’ouvrir (ou non) une procédure disciplinaire et donc de soumettre (ou non) le cas à l’instance disciplinaire de l’établissement. Ainsi, le contrôle de l’intégrité scientifique, tout comme le contentieux disciplinaire général des agents de l’enseignement supérieur et de la recherche, est dit auto-régulé³ : seuls des membres qui le composent sont amenés à contrôler ce qui est un manquement à l’intégrité scientifique et ce qui n’en est pas. Les difficultés suscitées par l’accès aux sources du droit viennent cependant illustrer le fait que d’autres acteurs, extra-universitaires cette fois, peuvent exercer un contrôle sur cette dernière, atténuant ainsi ce principe d’« auto-régulation » de la profession.

**Déviance et police administrative de l’intégrité scientifique.** Selon Howard Becker, la déviance est « créée par les réactions des gens à des types particuliers de comportements et par la désignation de ces comportements comme déviants » (Becker, 2020, p. 41 ; Roach Anleu, 2020), au regard d'une certaine conception de la normalité. De par le principe d'auto-régulation de la communauté scientifique, les travaux relatifs à la sociologie de la déviance en matière d'intégrité scientifique (« scientific misconduct ») se sont, pour beaucoup, focalisés sur la caractérisation de tels manquements par la communauté scientifique elle-même (Ben-Yehuda, 1986 ; Bechtel, Pearson, 1985 ; Dubois, Guaspare, 2019 ; Larregue, 2022). En effet les « entrepreneurs de morale⁴ » en la matière sont, pour la plupart, issus de la communauté scientifique : chercheurs, revues à comité de lecture, sites collaboratifs tels que RetractionWatch ou Pub-Peer, etc. Figures centrales de la nouvelle police administrative de l'intégrité scienti-
4

fique introduite à partir du milieu des années 2010, les RIS sont égale-
ment, pour la plupart, des enseignants-chercheurs. Il ressort néan-
moins de l'étude des procédures et de certains cas de chercheurs
ayant connu des difficultés d'accès aux sources que d'autres acteurs
sont amenés à produire un discours, explicite ou plus diffus, ayant
trait à l'intégrité scientifique du chercheur. La police administrative
de l'intégrité scientifique serait donc également exercée par des
acteurs extra-universitaires.

**Police administrative de l'intégrité scientifique et accès dérogatoire aux sources du droit.** La présente contribution propose d'analyser deux procédures d'accès aux sources du droit pour tenter de mettre en évidence que leurs acteurs peuvent être amenés à mobiliser, directement ou indirectement, la notion d'intégrité scientifique afin de qualifier des individus comme étant « déviants » au regard de cette dernière, dans le but de limiter de tels accès. Il s'agit finalement d'interroger les processus de production juridique de la déviance (Ogien, 2012) dans le champ scientifique par d'autres acteurs que ceux habituellement envisagés. La première procédure d'accès dérogatoire étudiée n'est pas propre aux sources du droit, car elle vise les archives sujettes à dérogation pour être consultées, ce qui nécessite l'accord des services d'archives, du Ministère ou de la personne publique concernée par ces archives (1). La seconde est, quant à elle, relative à l'accès aux bases de données du Conseil d'État contenant la jurisprudence exhaustive des juridictions administratives, dont l'autorisation d'accès dépend du secrétariat général du Conseil d'État (2).

1. Le contrôle de l'intégrité scien-
tifique pour accéder aux archives

5

Afin de comprendre comment les autorités statuant sur des
demandes d'accès dérogatoires sont susceptibles de porter un juge-
ment sur l'intégrité scientifique des chercheurs, il convient de revenir
sur le cadre juridique de l'accès aux archives publiques, l'évolution de
son régime juridique suscitant des critiques au regard des restric-
tions instaurées (Cornu et al., 2019 ; Beaud, 1990. ; Combe, 2010). Il
s'agit, plus concrètement, de mettre en exergue les opérations juri-
diques par lesquelles les services des archives peuvent procéder à
une appréciation des travaux du demandeur et, partant, de son inté-
grité scientifique, pour justifier un refus d'accès dérogatoire. Pour la présente analyse, ce sont deux dimensions particulières de l'intégrité scientifique qui vont nous intéresser : la première est consacrée par le Code de conduite européen pour l'intégrité en recherche qui, parmi ses principes fondamentaux, énonce celui « d'honnêteté » du chercheur, qui consiste à « élaborer, entreprendre, évaluer, déclarer et faire connaître la recherche d'une manière transparente, juste, complète et objective » (ALLEA, 2018, p. 4). L'objectivité en recherche, notion floue et sujette à des interprétations diverses, est ainsi considérée comme constitutive de l'intégrité scientifique. Le cadre juridique relatif à l'accès dérogatoire aux archives publiques vient illustrer que cette dimension – l'objectivité – peut être mobilisée par l'administration pour apprécier l'intérêt d'une personne à solliciter un accès dérogatoire (1.1). La seconde dimension étudiée est, cette fois, consacrée par la Charte nationale de déontologie des métiers de la recherche, et est relative au « respect des dispositifs législatifs et réglementaires » ; elle suppose notamment que « tout chercheur se tient informé des dispositifs législatifs et réglementaires qui régissent les activités professionnelles et veille au respect des textes correspondants »⁵. Là encore, le régime juridique de l'accès dérogatoire aux archives considérées comme sensibles permet à l'État de jouer avec les règles et, partant, de considérer que des chercheurs méconnaissent le cadre juridique (1.2).

## 1.1. La mobilisation de l'intégrité scientifique par le contrôle du profil du demandeur d'un accès dérogatoire aux archives

6

L'article L. 213-2 du Code du patrimoine prévoit des délais de communicabilité pour les archives « classifiées », leurs communications étant considérées comme portant atteinte « au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif », au secret médical ou « à la sûreté de l'État, à la sécurité publique, à la sécurité des personnes ou à la protection de la vie privée ». Selon les motifs de restriction retenus, ces documents deviennent en principe librement communicables après des délais de cinquante, soixante-quinze ou cent ans. Néanmoins, à partir de 2011,
une nouvelle doctrine est apparue : l'instruction générale interministérielle (ci-après, IGI) n° 1300 a remis en cause ces délais de communicationabilité, en prévoyant que les archives en question devaient être « déclassifiées 6 » par l'administration pour être accessibles. Cela a créé « une procédure lourde et tout entière entre les mains des administrations qui avaient apposé les marques de classification, alors même que légalement [ces archives] étaient librement commanicables » (Bellot, 2021 ; Rollin, Wagener, 2021). Cette instruction a été abrogée par le Conseil d'État qui l'a considérée illégale 7 , mais certaines de ses dispositions ont ensuite été reprises par la loi du 30 juillet 2021 relative à la prévention d'actes de terrorisme et au renseignement 8 . Cette dernière est venue modifier l'article L. 213-2 du Code du patrimoine, en étendant les catégories d'archives publiques sujettes à une prolongation de restriction d'accès pour une durée « indéfinie » (Wagener, 2022 ; Petitjean, 2021), telles que celles concernant les installations militaires et nucléaires, les « barrages hydrauliques de grande dimension » ou la conception technique « des matériels de guerre ».

7

Saisie de recours exercés à l'encontre de refus d'accès dérogatoire, la Cour européenne des droits de l'homme (Cour EDH) est venue consacrer un droit d'accès aux archives publiques sous conditions, au titre de l'article 10 § 2 de la Convention européenne des droits de l'homme. Pour en apprécier la conventionnalité, la Cour a contrôlé au cas par cas si de tels refus constituaient une ingérence dans le droit à la liberté d'expression du demandeur 9 . Elle a procédé, pour ce faire, à l'appréciation de quatre critères : le but de la demande d'information, la nature des informations demandées, le rôle du requérant, ainsi que la disponibilité des informations recherchées. Le contrôle du troisième critère, à savoir le rôle du requérant, se révèle être l'occasion, pour l'administration comme pour le juge, de produire un discours relatif à la qualité du requérant et, partant, sur la teneur de ses travaux. En définitive, le troisième critère permet d'élaborer des arguments visant à légitimer certains profils de requérants, au détriment d'autres.

8

Par souci de transparence, il convient de préciser le contexte particulier dans lequel cette hypothèse a été formulée, à savoir à l'occasion d'un contentieux initié à la suite d'un refus de communication anticipée de certaines archives du ministère de l'Intérieur sollicitées
9

dans le cadre des recherches doctorales du présent auteur. Dans son
mémoire en défense produit devant le tribunal administratif de Paris,
le ministère de la Culture a indiqué, à propos des quatre critères
dégagés par la Cour EDH, que les conditions dégagées par celle-ci
« pour faire naître un droit d'accès à des informations détenues par
une autorité publique en faveur du requérant ne nous semblent pas
discutables, M. Klausser confirmant le caractère sérieux de sa
démarche et l'intérêt public de son étude, même si le fait que M.
Klausser ait débuté sa thèse il y a plus de six ans peut interroger¹⁰ ».
Au-delà de la mauvaise foi de ce dernier argument – la demande de
consultation a été faite en 2016, soit en 2ᵉ année de thèse, la lenteur
procédurale n'ayant permis que consulter les documents en question
qu'en... 2022, une fois la thèse soutenue –, cet argument laissait sous-
entendre qu'une durée de thèse trop longue pourrait remettre en
question le caractère sérieux d'une démarche de recherche. Il s'agis-
sait alors de vérifier si d'autres personnes sollicitant un accès déroga-
toire avaient pu être concernées par une telle rhétorique visant à
décrédibiliser une demande au regard du profil du demandeur et non
de ses travaux.

Une affaire relative à un refus d'accès aux archives de François
Mitterrand portant sur la politique de la France au Rwanda entre 1990
et 1995 fait justement écho à cette rhétorique. Selon un protocole
pris en application de l'article L. 213-4 du Code du patrimoine (Cana-
vaggio, 2019 ; Wagener, 2019), les demandes d'accès dérogatoires à
ces archives ont été soumises à l'avis de la mandataire de François
Mitterrand, Dominique Bertinotti. Dans le contexte de l'annonce de la
présidence de la République d'ouvrir aux chercheurs, aux associations
de victimes et à la société civile des archives de l'Élysée relatives au
génocide des Tutsis au Rwanda, François Graner, auteur d'un ouvrage
consacré au rôle de la France au Rwanda, a demandé une consulta-
tion anticipée des fonds de François Mitterand. N'ayant obtenu la
consultation que d'une partie des documents demandés, celui-ci a
entamé une procédure contentieuse devant la Commission d'accès
aux documents administratifs (CADA), laquelle a émis un avis défavo-
rable à sa demande, puis devant le tribunal administratif de Paris,
lequel a rejeté son recours. Après avoir effectué une mise en balance
des intérêts en présence et précisé le contrôle renforcé auquel
l'administration et le juge doivent procéder sur de telles demandes
dérogatoires, le Conseil d'État a annulé le jugement précité et a
enjoint au ministère de la Culture d'autoriser le requérant à consulter
les documents demandés ¹¹ (Rollin, 2020). Un élément déterminant de
ce contrôle a été, comme devant la Cour EDH, celui de « l'intérêt légi-
time du demandeur » qui « doit être apprécié au vu de la démarche
qu'il entreprend et du but qu'il poursuit en sollicitant la consultation
anticipée d'archives publiques, de la nature des documents en cause
et des informations qu'ils comportent ». Dans son mémoire en
défense, le ministère de la Culture s'appuie particulièrement sur ce
critère :

« Concernant le rôle du requérant, qui souhaite écrire un ouvrage
sur le génocide rwandais, il convient de relever qu'il n'est ni historien,
ni universitaire, ni journaliste, mais titulaire de l'agrégation de
physique et chercheur au CNRS au sein du laboratoire Matière et
systèmes complexe. Cette qualité ne paraît pas de nature à le faire
considérer comme un “chien de garde public” au sens de la
jurisprudence [...] ou à établir la nécessité d'accéder aux informations
contenues dans les archives en cause pour l'exercice de sa
fonction. »

10

Se dessine ici une tentative du ministère de la Culture d'opérer un
traitement différencié des accès dérogatoires selon la qualité du
demandeur et non plus seulement au regard de son « rôle », qui peut
être de diffuser des connaissances liées à une thématique, sans
casquette universitaire ou scientifique. Dans ses conclusions, la
rapporteure publique du Conseil d'État relève que le fait que le
requérant « soit membre d'une association qui se présente comme
dénonçant toute forme d'intervention néocoloniale en Afrique et
comme militant pour une refonte de la politique étrangère de la
France sur ce continent n'affaiblit pas cet intérêt : il renforce au
contraire le sentiment que M. Graner entend, par ses travaux,
alimenter le débat public sur le sujet » (Iljic, 2020). Elle poursuit en
relevant que, « dans cette logique, la teneur du positionnement du
demandeur, ici clairement critique, est indifférente », car « il serait
très contestable » de réserver la consultation anticipée « aux seules
personnes dont on peut penser qu'elles entendraient faire des docu-
ments obtenus une restitution élogieuse ». Enfin, « quant à la profes-
sion de physicien de M. Graner », la rapporteure conclut « qu'elle
n'est pas non plus de nature à atténuer l'intérêt légitime qu'il avance. Seuls comptent la nature des informations en possession de l'admi-nistration et le but de sa demande ». Cette dernière phrase est d'importance, car elle va à l'encontre de l'interprétation proposée par le ministère de la Culture dans son mémoire en défense : il ne s'agit pas d'apprécier la qualité des travaux menés par le requérant, ni ses ouvrages, mais le but de sa démarche. Dans son arrêt, le Conseil d'État n'a pas clarifié l'interprétation du critère lié à « l'intérêt légi-time du demandeur » et s'est contenté de relever que les demandes en l'espèce s'inscrivaient dans une perspective de publication d'un ouvrage.

11

À défaut de voir les contours de l'interprétation ayant trait au profil du demandeur explicitement tranchés par le Conseil d'État, l'inter-prétation de ce critère ouvre la voie à un contrôle ne portant pas seulement sur la qualité du demandeur, mais aussi sur la qualité intrinsèque des travaux qu'il mène, sur sa posture critique et, en défi-nitive, sur son éventuel manque d'objectivité. À cet égard, l'intégrité scientifique peut constituer une grille d'évaluation qui permettrait à l'administration de motiver un refus d'accès dérogatoire aux archives.

## 1.2. La conséquence paradoxale des difficultés d'accès aux archives : quand les règles se retournent contre le cher-cheur qui les a respectées

12

Une autre dimension relative à la déontologie du chercheur consa-crée par la Charte nationale de déontologie des métiers de la recherche est relative au « respect des dispositifs législatifs et réglementaires », supposant que « tout chercheur se tient informé des dispositifs législatifs et réglementaires qui régissent les activités professionnelles et veille au respect des textes correspondants ». Les évolutions récentes relatives à l'extension du délai de non-communicabilité de certaines archives publiques par la loi du 30 juillet 2021 relative à la prévention d'actes de terrorisme et au renseignement constituent de nouveaux moyens pour les services de l'État en charge des archives de restreindre leurs accès pour certains
chercheurs. Une affaire médiatisée par la Revue XXI en est un exemple frappant (Billet, 2022).

Au cours des années 2010, un certain nombre d'archives relatives à la guerre d'Algérie sont devenues librement communicables en raison de l'expiration du délai de cinquante ans prévu par l'article 213-2 du Code du patrimoine. C'est l'une des raisons pour lesquelles l'IGI 1300 précédemment évoquée a été révisée par le Gouvernement en 2011 (Bellot, 2021) : la nouvelle version prévoit que tout document portant un marquage « secret-défense » doit être déclassifié par l'autorité compétente avant communication. Il s'agit d'une procédure lourde et, qui plus est, contraire à ce que prévoit l'article L. 213-2 précité. L'application de l'IGI 1300 n'a pas été uniforme : alors que les Archives nationales l'ont appliqué à partir de 2014-2015, le Service historique de la Défense (SHD) ne l'a fait qu'à partir de 2019 (Branche, Morin, Vaisset, 2020). Cette application tardive par le SHD permettait donc la consultation de plusieurs archives relatives à la guerre d'Algérie, notamment celles liées à l'utilisation de gaz toxiques par l'armée française contre les indépendantistes algériens qui se cachaient dans des grottes (Lafaye, 2023). Du fait de l'expiration de ces délais de non-communicabilité, un doctorant a pu légalement consulter certaines archives du SHD relatives à ce sujet à partir de 2015. Mais, en décembre 2019, le SHD a commencé à appliquer l'IGI 1300 et a considéré que les archives en question n'étaient plus librement communicables. Du fait de ce retournement, la Direction générale de la sécurité intérieure (DGSI) a perquisitionné l'appartement et le bureau du doctorant en question, soupçonné de compromission du secret-défense pour avoir consulté – légalement – des archives relatives aux sections des grottes de l'armée française. Si aucune poursuite judiciaire n'a été finalement engagée, le projet de recherche s'est trouvé nécessairement impacté, ne serait-ce que par la rétention du matériel informatique par la DGSI. Cette affaire témoigne de l'effet retors du cadre juridique relatif à l'accès aux archives classées « secret-défense ». Et, si l'IGI 1300 a été annulée par le Conseil d'État, il convient encore une fois de rappeler que la loi du 30 juillet 2021 a repris certaines de ses dispositions en autorisant la prolongation indéfinie de la non-communicabilité de certaines archives étatiques.

Ces exemples viennent illustrer le fait que les glissements du droit d'accès aux archives publiques (Wagener, 2022) permettent aux admi-
nistrations chargées de celles-ci non seulement de produire un discours permettant de mobiliser indirectement l’intégrité scientifique pour délégitimer des demandes d’accès dérogatoires, mais aussi de revenir sur certains droits d’accès. La limitation du droit d’accès aux archives opère ainsi à la fois en amont et en aval du droit d’accès. Le régime juridique des archives publiques n’est cependant pas le seul concerné par ce phénomène, comme l’accès aux bases de données de la juridiction administrative en témoigne.

## 2. La mobilisation de l’intégrité scientifique pour contrôler l’usage des données jurisprudentielles

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La question de l'accès aux jugements rendus par la juridiction administrative est également l'occasion de mettre en lumière une autre fenêtre par laquelle des acteurs extra-universitaires se retrouvent à évaluer l'intégrité scientifique des chercheurs. Une difficulté récurrente à laquelle se confrontent les personnes désireuses de procéder à une recherche sur l'administration ou la jurisprudence administrative est le manque d'exhaustivité des bases de données publiques. Si l'open data des décisions de justice initié en 2019¹² (Alhama, 2019) était supposé faciliter la consultation des décisions rendues, sa mise en application apparaît peu satisfaisante pour les personnes n'étant pas familières avec le codage informatique. Lesdites décisions sont effet des fichiers zip téléchargeables sur le site dédié du Conseil d'État¹³, de sorte qu'il est impossible d'effectuer des « recherches avancées » (comme c'est le cas sur Légifrance). Au surplus, tous les jugements rendus ne semblent pas y figurer¹⁴. Afin d'avoir un accès exhaustif aux jugements rendus par les tribunaux administratifs, les cours administratives d'appel, ainsi que par le Conseil d'État, il faut nécessairement solliciter auprès de ces derniers un accès aux bases de données Ariane, bases internes à la juridiction administrative dont se servent quotidiennement les magistrats. Au Conseil d'État, l'accès à cette base est placé sous la responsabilité du service de diffusion de la jurisprudence au sein du Centre de recherche et de documentation juridique (CRDJ), qui propose aux
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équipes de recherche souhaitant la consulter de signer une conven-
tion de mise à disposition. Celle-ci permet l'accès encadré à cette
base de données afin de mener certaines recherches. Un autre
épisode relatif à un programme de recherche reposant sur une telle
convention vient mettre en lumière un nouveau mécanisme par
lequel des acteurs extra-universitaires, en l'occurrence le Conseil
d'État, portent une appréciation sur l'intégrité scientifique d'une
équipe de recherche.

En 2016, alors que la France est placée sous un régime d'état d'urgence à la suite des attentats commis en novembre 2015 par l'État islamique, le Centre de recherche et d'études sur les droits fondamentaux (CREDOF) de l'Université Paris-Nanterre entreprend, avec le soutien financier du Défenseur des droits, une étude sur l'application de l'état d'urgence en France. Une des dimensions de l'étude vise à analyser l'application par l'administration des mesures permises par l'état d'urgence -assignation à résidence, perquisitions administratives, interdictions de séjour, etc. - ainsi que le contrôle opéré par le juge administratif sur celles-ci. Une convention d'accès aux bases de données Ariane Archives est ainsi passée avec le Conseil d'État, permettant de collecter périodiquement les dernières décisions rendues par les tribunaux administratifs. Le 11 octobre 2017, alors que l'étude n'est pas encore finalisée, un article publié dans Le Monde et résultant d'échanges avec Stéphanie Hennette-Vauchez, coordinatrice du projet de recherche, souligne notamment le fait que peu de recours exercés par des personnes assignées à résidence ou perquisitionnées aboutissent à une annulation par le juge administratif (Chemin, 2017). L'étude souligne notamment que seulement 10 % des arrêtés d'assignations à résidence ont été annulés ou suspendus, des chiffres qui ne correspondent pas à ceux communiqués par le Conseil d'État à la même période. Jean-Marc Sauvé, vice-président de l'insti-tution à l'époque, se félicite notamment « de l'efficacité du contrôle opéré par le juge administratif », en indiquant que « plus de 20 % des assignations à résidence et plus de 30 % des perquisitions adminis-tratives ordonnées sur le fondement de l'état d'urgence ont été annu-lées, retirées, ou abrogées » (Sauvé, 2017)¹⁵. Le soir de la parution de cet article dans Le Monde¹⁶, Stéphanie Hennette-Vauchez, respon-sable du programme de recherche et directrice du CREDOF, reçoit un mail de la part de la secrétaire générale du Conseil d'État, puis un
courrier, dans laquelle cette dernière lui reproche d'avoir manqué au code de conduite entre chercheurs et institutions publiques (Hennette-Vauchez, 2023). Cette « méconduite » serait liée à une divergence d'interprétation des termes de la convention de mise à disposition aux bases de données.

17 L'article 6 de celle-ci - un modèle standard - précise que le bénéficiaire de la convention s'engage « à remettre au responsable du service de diffusion de la jurisprudence, pour l'usage de la juridiction administrative, un exemplaire papier ou une copie du fichier numérique du travail universitaire pour lequel la mise à disposition a été convenue ». C'est là où les interprétations divergent, le Conseil d'État (par l'intermédiaire de sa secrétaire générale) considérant que le CREDOF aurait dû le prévenir de la parution de ces résultats dans la presse, tandis que le CREDOF considère pour sa part qu'il ne s'agissait que de résultats intermédiaires n'entrant pas dans les prescriptions de l'article 6 de la convention et que rien ne faisait obstacle à ce que l'équipe de recherche réponde à des sollicitations de presse sur le fondement de ces résultats. Le projet de recherche a néanmoins pu se poursuivre jusqu'à son terme et aboutir à la publication d'un rapport final, lequel a été dûment transmis au Conseil d'État (Hennette-Vauchez et al., 2018). Au-delà des faits relatés ici, ce sont surtout la réaction du Conseil d'État et ses conséquences qui sont révélatrices d'une certaine volonté de contrôle de la recherche via le resserrement des conditions de diffusion des résultats issus des consultations de ses bases de données.

18 À ce propos, il est significatif que le modèle de convention d'accès aux bases de données entre le Conseil d'État et le CREDOF ait été modifié après cet épisode. Formellement, il contient désormais un préambule et neuf articles au total (contre six dans l'ancienne version). Les différences notables avec l'ancienne version concernent d'abord le fait que le bénéficiaire s'engage à détruire les données « conservées sous forme nominative dès l'achèvement du travail pour lequel l'accès à Ariane aura été accordé ». Surtout, le bénéficiaire doit désormais remettre au responsable du CRDJ « dans un délai d'au moins quinze jours avant toute diffusion ou publication, quels que soient sa forme et son support, une copie du fichier du travail universitaire pour lequel la mise à disposition a été convenue, y compris si cette diffusion ou cette publication intervient à un stade intermédiaire ». Cette
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disposition peut ainsi s'interpréter comme un moyen pour le Conseil d'État de contrôler sa communication, mais aussi comme un moyen de limiter fortement la communication médiatique des personnes liées par une convention et dont les travaux sont encore en cours – il semble en effet peu probable de pouvoir anticiper la publication d'un article de presse au moins quinze jours à l'avance. La nouvelle version de la convention prévoit que, dans le cas où ces stipulations ne seraient pas respectées, le Conseil d'État peut y mettre fin sans préavis. « Le candidat ne pourra pas, dans ce cas, faire usage des données issues des bases Ariane et Ariane Archives qu'il aurait collectées¹⁷ ».

En somme, la deuxième version de la convention de mise à disposition des bases de données du Conseil d'État, mise en lumière avec les circonstances liées au projet de recherche du CREDOF, peut s'interpréter comme un mécanisme permettant au Conseil d'État de sanc- tionner les chercheurs qui ne feraient pas un usage conforme – selon sa propre interprétation – des données collectées dans ses bases. Des principes inhérents à l'intégrité scientifique – telles que le respect des textes réglementaires, ou des règles de bonne conduite entre chercheurs et institutions – peuvent ainsi être mobilisés pour restreindre ou limiter l'usage des données collectées dans les bases de données jurisprudentielles du Conseil d'État. Ces critiques peuvent sembler exagérées, eu égard au fait qu'aucun groupe de chercheurs ne s'est vu refuser ou interrompre une telle convention de mise à disposition pour ces motifs¹⁸. L'argument est ici que la nouvelle version de la convention a des conséquences plus diffuses, en ce qu'elle peut agir comme un mécanisme disciplinaire visant les chercheurs lorsqu'ils utilisent les données auxquelles ils ont pu accéder par l'intermédiaire de la base. Cela est d'autant plus regret- table que la raison d'être de cette procédure d'accès dérogatoire résulte d'un manque de moyens financiers – et/ou d'un manque de volonté politique – de diffuser l'ensemble des jugements rendus par la juridiction administrative sur une plateforme telle que Légifrance, qui permettrait la recherche ciblée de décisions.

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Les difficultés d'accès aux archives publiques et aux sources jurispru- dentielles montrent que les procédures instaurées permettent aux décideurs de ces accès d'opérer un contrôle sur l'intégrité scienti- fique des chercheurs. Partant, le contrôle de l'intégrité scientifique
n'est pas le seul apanage de la police administrative récemment instaurée en la matière – par l'intermédiaire des référents –, ce qui amène à une profusion de discours et d'interprétation de celle-ci. Il ressort de cette analyse que l'une des conséquences des difficultés d'accès aux sources réside dans le fait que des acteurs externes au milieu universitaire peuvent se faire entrepreneurs de morale de l'intégrité scientifique, et ce, pour contrôler et limiter l'usage des sources, en particulier sur le droit, par la recherche.

Remerciements : Pour leur aide, retours d'expérience et partage d'idées dans l'élaboration de cet article, l'auteur tient à remercier particulièrement Noé Wagener, Raphaëlle Branche, Christophe Lafaye, François Graner, Stéphanie Hennette-Vauchez ainsi que les membres du réseau H2C.

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## NOTES

<footnote n="1">1. Loi n° 2020-1674 du 24 décembre 2020 de programmation de la recherche pour les années 2021 à 2030 et portant diverses dispositions relatives à la recherche et à l'enseignement supérieur.</footnote>

<footnote n="2">2. Décret n° 2021-1572 du 3 décembre 2021 relatif au respect des exigences de l'intégrité scientifique par les établissements publics contribuant au service public de la recherche et les fondations reconnues d'utilité publique ayant pour activité principale la recherche publique ; circulaire n° 2017-040 du ministère de l'Enseignement supérieur et de la Recherche, « Politique d'intégrité scientifique au sein des établissements d'enseignement supérieur et de leurs regroupements, des organismes de recherche, des fondations de coopération scientifique et des institutions concourant au service public de l'enseignement supérieur et de la recherche », NOR : MENR1705751C, 15 mars 2017.</footnote>
3 Ce principe d'auto-régulation est néanmoins atténué depuis que le Conseil national de l'Enseignement supérieur et de la Recherche (CNESER) est présidé par un conseiller d'État : loi n° 2019-828 du 6 août 2019 et décret n° 2020-785 du 26 juin 2020.

4 H. Becker emploie le terme « d'entrepreneur de morale » pour désigner les individus à l'origine des normes caractérisant des comportements comme étant déviants. Il distingue plus particulièrement deux types d'entrepreneurs : ceux qui créent les normes et ceux qui les font appliquer (2020, p. 171 et suiv.).

5 La Déclaration de Singapour sur l'intégrité en recherche (2010) prévoit également que « les chercheurs doivent se tenir informés des textes législatifs et réglementaires et les respecter ».

6 Instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la Défense nationale, n° 1300/SGDSN/PSE/PSD du 30 novembre 2011.

7 Cons. État, 2 juillet 2021, n° 444865.

8 Loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 relative à la prévention d'actes de terrorisme et au renseignement.

9 Voir en particulier Cour EDH, Grande Chambre, 8 novembre 2016, Magyar Helsinki Bozottsag c/ Hongrie, n° 18030/11.

10 Tribunal administratif de Paris, 13 mai 2022, 1906187/5-1, mémoire produit par le ministère de la Culture.

11 Cons. État, 12 juin 2020, n° 422 327.

12 Loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice ; décret n° 2020-797 du 29 juin 2020 relatif à la mise à la disposition du public des décisions des juridictions judiciaires et administratives ; décret n° 2021-1276 du 30 septembre 2021 relatif aux traitements automatisés de données à caractère personnel dénommés « Décisions de la justice administrative » et « Judilibre ».

13 Voir [https://opendata.justice-administrative.fr].

14 Comme a pu le constater Anouk Lamé (voir sa contribution dans le présent numéro).

15 Cette différence s'explique notamment car le Conseil d'État comptabilise les suspensions partielles (c'est-à-dire les décisions qui ne suspendent pas totalement l'arrêté d'assignation à résidence, mais en modifient les modalités de pointage au commissariat, en réduisant la fréquence à trois par jour,
au lieu de quatre) ou les non-lieux à statuer, lorsque l'administration abroge
la veille de l'audience.

16 À noter que, quelques mois plus tôt, le 21 juin 2017, le journal Libération avait publié un article basé sur un entretien avec Stéphanie Hennette-Vauchez et Serge Slama à propos de ce projet de recherche, qui n'avait pas attiré l'attention du Conseil d'État (Faure, Alonso, 2017).

17 Article 9 du modèle de convention d'accès aux bases Ariane et Ariane
Archives du Conseil d'État.

18 L'auteur de ces lignes a pu d'ailleurs bénéficier de trois conventions de mise à disposition.

RÉSUMÉ

Français

Nombreuses sont les entreprises de recherche sur les archives étatiques ou les jugements administratifs qui nécessitent de solliciter un accès dérogatoire. Ainsi, pour une demande d'accès à des archives ministérielles non librement communicables pour des raisons telles que la protection du secret médical ou du secret de la défense nationale, le service des archives nationales ainsi que le ministère concerné par la demande apprécieront les garanties que présente le chercheur. Ce dernier devra alors produire un discours démontrant, notamment, son intégrité scientifique, à l'aide d'attestations de pairs ou d'articles publiés reposant sur des données similaires. Une fois l'accès à ces sources obtenu, l'utilisation des données par le chercheur se trouve également encadrée par les instances ayant délivré l'accès. Le Conseil d'État a, par exemple, fait évoluer les conditions d'accès à ses propres bases de données en 2018. Depuis, le chercheur désireux d'étudier les jugements rendus par les tribunaux administratifs doit s'engager à, entre autres, prévenir le Conseil d'État quinze jours avant toute diffusion publique des travaux issus des données collectées. Qu'il s'agisse de l'accès aux archives ou à la jurisprudence administrative, l'intégrité scientifique du demandeur n'est jamais explicitement mentionnée dans les procédures, mais c'est pourtant elle qui est visée pour autoriser l'accès ou encadrer l'usage des données collectées. Ainsi la présente contribution vise-t-elle à interroger le contrôle de l'intégrité scientifique qui résulte des limitations à l'accès aux sources du droit.

INDEX
## Mots-clés

archives publiques, jurisprudence, obstacles, accès aux sources, intégrité scientifique

## AUTEUR

### Nicolas Klausser

Chargé de recherche CNRS, Centre de recherches sociologiques sur le droit et les institutions pénales (CESDIP – UMR 8183, CNRS, ministère de la Justice, UVSQ, CYU) ; nicolas.klausser@cnrs.fr
# Réflexions sur la production routinière des jugements d'éloignements par les juges du fond : approche pragmatique et méthodes computationnelles

Anouk Lamé

## PLAN

1. Enjeux théoriques et méthodologiques de l'analyse computationnelle du droit

1.1. Méthodes computationnelles appliquées à l'analyse du droit

1.2. Présupposés théoriques et méthodologiques

2. Retour d'expérience : analyse quantitative du contentieux de l'éloignement

2.1. Étapes de construction d'une base de données

2.2. Approches quantitatives du droit à la vie privée et familiale dans les affaires d'éloignement

3. Discussion : conceptualiser la production routinière des jugements d'éloignement

3.1. Du pouvoir jurisprudentiel aux productions juridictionnelles

3.2. Pistes pragmatiques d'analyse des productions juridictionnelles des juges du fond

Conclusion

## TEXTE

1. Depuis l'adoption en 2016 de la loi visant à mettre à la disposition du public en données ouvertes toutes les décisions des juridictions françaises¹, les décisions de justice, y compris celles des juges du fond, sont accessibles en open data. Ce nouveau matériel empirique pour la recherche en droit se prête particulièrement bien aux analyses dites computationnelles sur le droit. Les approches computationnelles permettent en effet de « lire » des corpus de jugements bien plus larges que ce qui est possible à travers une approche qualitative, tout en ouvrant des possibilités d'analyses quasi qualitatives des raisonnements juridiques que ne permettent pas les approches par les statistiques juridictionnelles. Les approches computationnelles du droit forment un mouvement en développement et, pour
l'instant, sont essentiellement appliquées aux jugements des cours suprêmes ou internationales. L'analyse computationnelle des juges du fond est encore peu explorée, principalement en raison du manque de bases de données exhaustives sur ces jugements. C'est précisément à cette joncture que la publication en France des jugements en open data intervient comme source novatrice de recherche sur les pratiques judiciaires.

2 La publication des décisions en open data en France permet en théorie de développer une recherche empirique et computationnelle sur l'activité et le raisonnement des juges du fond. En pratique, cependant, ce programme de recherche n'est pas si évident et se heurte à au moins deux obstacles. Un premier qui est technique et pose la question des méthodes adéquates pour observer et analyser un corpus de plusieurs dizaines de milliers de jugements. Un second qui est conceptuel et pose la question de la grille d'analyse appropriée afin d'interpréter ces observations empiriques. Je souhaite avec cette contribution contribuer à réfléchir à ces deux questions et poser les jalons d'un programme de recherche computationnel et pragmatique sur la production de légalité par les juges du fond. Je m'appuie pour cela sur une recherche en cours qui vise à comprendre la définition de l'(in)éloignabilité des étrangers dans les tribunaux administratifs français. Dans le cadre de cette recherche, j'ai créé, à partir de l'open data, une base de données du contentieux de l'éloignement. Cette contribution est l'occasion de proposer un retour d'expérience sur les enjeux méthodologiques et théoriques posés par cette base de données.

3 Je préciserai dans une première partie le positionnement ontologique de cette recherche, celui du réalisme juridique ; et l'approche méthodologique que je qualifie de « pragmatique » associée aux méthodes « computationnelles » qui permettent d'analyser de larges corpus de jugements (1). Dans une seconde partie, je présenterai les premiers résultats empiriques sur la pratique du contentieux de l'éloignement dans les tribunaux de première instance (2). Enfin, la troisième partie propose une discussion de ces résultats ainsi que des pistes de réflexion empiriques et conceptuelles qu'ouvre l'open data des décisions de justice (3).
# 1. Enjeux théoriques et méthodologiques de l'analyse computationnelle du droit

## 1.1. Méthodes computationnelles appliquées à l'analyse du droit

Le développement rapide des technologies de l'information et des sciences informatiques a impacté de nombreux champs du savoir. Ces approches numériques ont trouvé un terrain particulièrement fertile dans le programme de recherche des « humanités numériques », néologisme traduit de l'expression anglaise *digital humanities*. Le terme recouvre de nombreuses pratiques de recherche qui ont en commun de se situer « à l'intersection des technologies numériques et des sciences humaines » (Dacos, Mounier, 2015, p. 7). Plus récemment, l'usage des opportunités informatiques pour la recherche juridique s'est développé avec le mouvement des *computational legal studies* ou approches computationnelles du droit². Dans son introduction à l'ouvrage consacré aux *computational legal studies*, Ryan Whalen identifie trois espaces d'intersections entre le droit et le numérique (Whalen, 2020, p. 1-2). Le premier espace est celui, substantiel, des manières dont le droit se saisit des nouvelles questions liées au développement du numérique et des technologies de l'information. Le second espace relève de l'utilisation des nouvelles technologies dans la pratique du droit et du développement des *legal techs*. Enfin, le troisième espace est celui dans lequel les méthodes juridiques computationnelles sont appliquées au droit en tant qu'objet d'étude (Whalen, 2020, p. 2). C'est dans cette dernière déclinaison que s'inscrit cette contribution.

Il s'agit donc de mettre les outils d'analyse computationnelle au service de la recherche en droit pour lire et analyser les textes juridiques. La puissance et la mémoire des ordinateurs, ainsi que le développement de nouveaux outils d'analyse textuelle permettent aujourd'hui de déplacer l'analyse computationnelle des nomenclatures et index vers le texte même des décisions de justice. L'analyse quantitative de larges données textuelles s'appuie sur les
méthodes de *natural language processing* (NLP) ou « traitement auto-
matique du langage naturel » (TALN). Cette branche des sciences
computationnelles transforme les textes en données que l'ordinateur
peut ensuite « lire », ce que la littérature anglo-saxonne appelle le
text as data. Dans leur ouvrage de référence sur le sujet, Justin
Grimmer, Margaret Roberts et Brandon Stewart dressent le tableau
des opportunités et des limites de l'approche du text as data. Une
première observation est qu'un ordinateur ne peut pas « lire » un
texte, pas plus qu'il ne peut le « comprendre » ou « l'interpréter ». Un
texte peut être considéré comme une forme de donnée, mais il est
une donnée particulière. La transformation du texte en donnée
repose donc sur la réduction de la complexité d'un texte afin de
pouvoir le représenter, tout en conservant les aspects pertinents
pour le type d'analyse que l'on souhaite produire (Grimmer, Roberts,
Stewart, 2022, p. 28). Par conséquent, il n'existe pas de « parfait »
modèle de transformation du texte, la pertinence de chaque modèle
dépend de la tâche que l'on souhaite accomplir. En outre, et quelle
que soit la sophistication de la méthode computationnelle utilisée,
l'ordinateur n'a pas vocation à remplacer l'humain dans le processus
de recherche. Les approches computationnelles du text as data ne
remplacent pas la lecture attentive et qualitative des textes dans
leurs contextes, mais elles peuvent permettre de faciliter le travail de
la chercheuse. Tandis que, traditionnellement, la recherche en droit
est caractérisée par une lecture « profonde » des
textes (deep reading), les approches computationnelles du droit
permettent d'augmenter l'échelle des textes analysés en en faisant
une lecture « distanciée » (distant reading).

6

Se saisissant de cette opportunité, de plus en plus de chercheurs se
sont essayés à l'analyse computationnelle des corpus des décisions de
la Cour européenne des droits de l'homme et de la Cour de justice de
l'Union européenne. Ces recherches s'inscrivent dans la continuité
des théories des comportements judiciaires en sciences politiques,
développées afin d'expliquer l'apparition des juges constitutionnels et
des juges internationaux comme acteurs politiques depuis la seconde
moitié du XXe siècle (Tate, Vallinder, 1995, p. 28). Ces théories donnent
moins d'importance explicative aux règles elles-mêmes et
recherchent les causes du comportement des juges dans des
éléments « externes » au droit, tels que l'idéologie et les préférences
7

des juges (Segal, Spaeth, 2002) ou la nature stratégique du jugement (Epstein, Weinshall, 2021). Appliquant des méthodes et des outils empruntés à l'informatique et aux digital humanities pour analyser les textes juridiques et la jurisprudence des tribunaux internationaux, l'objectif est d'acquérir « une compréhension plus profonde de la manière dont les tribunaux internationaux développent le droit international » (Sabl, Olsen, 2017, p. 328). Dans cette optique, des recherches ont été menées à l'aide d'outils informatiques pour extraire des variables de corpus d'opinions judiciaires à grande échelle et pour appliquer l'analyse de corpus, la modélisation de sujets ou l'analyse de réseaux de citations aux textes judiciaires (Frankenreiter, Livermore, 2020). Ces types d'analyse peuvent être utilisés dans une perspective interne, en dialogue avec les approches doctrinales traditionnelles (Dyevre, 2020 ; Olsen, Küçüksu, 2017), mais également dans une perspective stratégique des pratiques argumentatives et rhétoriques des juges (Larsson, Naurin, Derlén, Lindholm, 2017).

Les méthodes computationnelles ouvrent donc la porte à l'analyse à grande échelle des jugements des tribunaux. L'utilisation de méthodes quantitatives pour détecter des thématiques ou similarités dans les raisonnements des juges nécessite l'accès à une base de données exhaustive de décisions, ou au moins à un échantillon aléatoire de décisions de justice. Or, la plupart des bases de données publiques ou commerciales existantes de juridictions du fond sont publiées sur la base d'un processus de sélection non aléatoire qui implique une pré-évaluation de la pertinence juridique du jugement par un praticien du droit et ne sont donc pas représentatives d'une population plus large d'affaires (Boyd, Kim, Schlanger, 2020 ; Siegelman, Donohue III, 1990). Pour cette raison les recherches computationnelles ont pour l'essentiel été menées sur des bases de données jurisprudentielles émanant de tribunaux internationaux ou de juridictions nationales suprêmes. Adopter ces méthodes computationnelles pour analyser les jugements des tribunaux administratifs français requiert, outre une adaptation au contexte juridique national, un effort de théorisation permettant de guider l'analyse.
## 1.2. Présupposés théoriques et méthodologiques

8 Si cet article se veut avant tout une contribution aux recherches empiriques sur le droit, cela ne signifie en effet pas que la théorie n'y a pas sa place. Au contraire, c'est en rendant explicites les présupposés théoriques et méthodologiques guidant la recherche que peut s'ouvrir une discussion sur ce qu'apporte l'open data des tribunaux administratifs en tant que nouvelle source de la recherche sur le droit.

9 Afin d'analyser les pratiques des juges du fond dans le contentieux de l'éloignement, j'ai fait le choix d'adopter une conception du droit inspirée du réalisme juridique. Le réalisme juridique englobe en réalité plusieurs écoles d'approches sur le droit³. Malgré les importantes différences entre elles, ces écoles ont en commun de s'accorder sur une ontologie empirique du droit : le droit n'est pas un ensemble abstrait de normes mais un ensemble de faits empiriques qui peuvent être observés, décrits et expliqués (Guastini, 2021, p. 103). Adoptant une conception réaliste, il sera donc admis ici que (1) les normes juridiques sont produites (ou créées) par les décisions des juges, elles ne pré-existent pas à l'interprétation mais en sont le produit ; et (2) le moment de la décision judiciaire n'est pas un acte cognitif (il ne s'agit pas de « trouver » ce que dit le droit pour le cas d'espèce) mais un acte volitif (il s'agit de créer le droit appliqué au cas d'espèce en choisissant parmi plusieurs interprétations possibles).

10 Un objet de la science du droit dans une perspective réaliste est donc l'analyse de la motivation des jugements en tant que pratique argumentative, pour expliquer les raisons conduisant au choix d'une norme ou d'une interprétation au lieu d'une autre. Cette épistémo logie descriptive et explicative permet aux approches réalistes du droit d'ouvrir un dialogue avec d'autres disciplines qui se sont égale ment penchées sur le comportement et les décisions des juges, en particulier les théories du comportement judiciaires mentionnées plus haut. Par comparaison avec celles des juges des cours suprêmes et internationales, les pratiques interprétatives et décisionnelles des juges du fond ont fait l'objet de moins de théorisations. En l'absence de théories bien établies sur le comportement et les pratiques inter-
prétatives des juges du fond, qu'une recherche empirique pourrait
tester et nuancer, une solution est d'adopter une démarche de
recherche plus inductive à partir des données empiriques. Pour mes
recherches, j'ai fait le choix de m'appuyer sur une méthodologique
pragmatique, qui m'a permis de choisir « où observer » et
« qu'observer » de la pratique des juges du fond.

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Cette approche pragmatique est interprétée au sens large comme
une continuation dans le domaine du droit des courants du pragma-
tisme philosophique et sociologique ⁴. Le pragmatisme philosophique
émerge aux États-Unis à la fin du XIXᵉ siècle, autour des travaux de
Charles Sanders Peirce, William James et John Dewey pour qui on ne
peut connaître « l'essence » d'un concept, mais seulement ses effets
pratiques et ses conséquences empiriques (James, 2008, p. 36).
Presque un siècle plus tard, dans le milieu des années 1980, un
nouveau programme de recherche naît dans la sociologie française
autour des figures de Luc Boltanski et Laurent Thévenot, d'une part,
et de Bruno Latour et Michel Callon, d'autre part ⁵. Dans leurs
travaux, ces chercheurs pragmatiques ont dirigé leurs investigations
vers les moments de dispute, les « épreuves » durant lesquelles
l'ordre social est dénaturalisé et sur l'usage pratique de l'argumenta-
tion. Sur la base de cela, un premier principe pragmatique peut être
tiré, qui est de s'intéresser moins au « pedigree » des normes juri-
diques et plus à la manière dont ces normes sont « élaborées, invo-
quées, interprétées, contestées ou écartées en pratique par les
acteurs qui agissent dans le monde, et avec quels effets » (Cornut St-
Pierre, 2020, p. 11 ; Frydman, 2014, p. 187). L'approche pragmatique est
donc parfaitement compatible avec une conception réaliste du droit.
Pour le pragmatiste John Dewey : « Nous ne pouvons juger de ce
qu'est le droit en tant que fait, qu'en indiquant comment il opère, et
quels sont ses effets dans et sur les activités humaines qui se
déroulent » (Dewey, 1941, p. 77). C'est cette même intuition qui
conduit à l'orée du XIXᵉ siècle les premiers juristes réalistes américains
à préférer le « droit en action » au « droit des livres », et les réalistes
scandinaves à préférer, à la conception idéelle de validité des normes,
celle, factuelle, de leur effectivité (Millard, 2014, p. 92-95).

12

Un second principe pragmatique veut que « ce qui existe vraiment ne
sont pas les choses faites mais les choses en train de se faire » (James,
2012, p. 138) ⁶. Ce principe de la philosophie pragmatique que l'on doit
à William James trouve sa contrepartie méthodologique dans le « présentisme » du pragmatisme sociologique, selon lequel la priorité analytique est placée sur le présent de l'action et son indétermination relative (Barthe et al., 2013, p. 7). Dans sa thèse sur le travail des concepts par le juge européen, Vincent Réveillère propose un exemple de mise en œuvre de ce principe. Il suit l'approche préco-nisée par Cyril Lemieux pour analyser les controverses juridiques dans leur dimension instituante, afin d'éviter d'une part la réification de la solution arrêtée par le jugement (l'approche téléologique) et d'autre part l'approche consistant à considérer la controverse jur-i-dique comme « un épiphénomène traduisant des oppositions préconstituées » (Lemieux, 2007 ; Réveillère, 2017, p. 36). L'observa-tion des disputes au niveau des tribunaux de première instance est un autre exemple de mise en œuvre de ce principe méthodologique. Il s'agit d'analyser le présent de la controverse sur l'éloignabilité de la personne étrangère, au moment où les juges du fond proposent une première résolution de la dispute, mais une résolution imperma-nente, car on ne sait pas encore si cette solution fera ou non l'objet d'un appel devant une cour administrative. Ce « présent » de la première instance, dans le cadre des affaires d'éloignement, repré-sente un moment de la dispute d'autant plus particulier qu'il est également celui de la suspension de l'éloignement, dans l'attente du jugement⁷.

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Enfin, le troisième principe guidant mon investigation pragmatique est la notion d'« internalisme », selon laquelle la chercheuse s'attache à prendre au sérieux le sens donné par les acteurs et actrices à leurs actions. Il s'agit de prêter une attention particulière aux définitions et concepts utilisés par les personnes ou qu'elles considèrent comme importants, sans imposer de concepts prédéfinis pour analyser la situation sociale (Lemieux, 2018, p. 19 ; Scott, Marshall, 2009). Ce principe méthodologique résonne avec le récent « tournant tech-nique » dans la recherche sur le droit (Riles, 2005 ; Valverde, 2009). Ces travaux invitent à prendre au sérieux ce que les juges considèrent être important dans leurs pratiques et les outils techniques utilisés dans l'application du droit. Dans le cadre de l'analyse des productions de la légalité dans les tribunaux de première instance, ces pistes de recherche invitent à décrire « dans le détail de leurs manifestations les différentes dimensions sémantique, institutionnelle, cognitive et
volitive que l'application des normes juridiques requiert » (Audren, 2022, p. 8).

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Ces principes méthodologiques mettent en lumière l'importance du travail d'application pratique des règles dans les tribunaux administratifs, et donc l'intérêt d'avoir accès à cette forme de pratique quotidienne du droit avec la publication de ces décisions en open data. Si les lignes jurisprudentielles délimitant les compétences des juges administratifs dans le contentieux de l'éloignement émanent du Conseil d'État, il revient aux juges du fond de naviguer, dans leurs pratiques quotidiennes, dans le labyrinthe procédural de ce contentieux, afin de contrôler la légalité des pratiques étatiques d'éloignement, dans des délais de jugements de plus en plus restreints. Le contentieux de l'éloignement est caractérisé par son caractère massif et routinier, par l'enchevêtrement des règles de procédure dérogatoires et par l'emballement législatif qui tente sans succès de les simplifier depuis quarante ans (Lochak, 2016a, 2016b). Le contentieux de l'éloignement est en outre particulièrement intéressant en raison de l'entrelacs de règles émanant en partie du développement jurisprudentiel du contrôle du juge administratif sur l'éloignement des étrangers et de l'influence du droit de la Convention européenne et du droit de l'Union européenne. Avoir accès aux décisions des juges du fond sur ces sujets permet donc d'accéder à un matériel original et particulièrement riche sur la « vraie vie » du droit européen dans les tribunaux nationaux, faisant écho à un courant émergeant dans la littérature contemporaine (Pavone, 2022). Dans le cadre spécifique du droit des étrangers, cette opportunité empirique est d'autant plus intéressante que les cours européennes justement ont adopté depuis quelques années une forme de « repli » jurisprudentiel par lequel elles s'appuient sur la subsidiarité de leur office pour éviter de se prononcer sur les critères permettant ou non d'éloigner une personne étrangère, laissant aux juridictions nationales le soin de procéder à cet exercice (Çalı, Cunningham, 2021, p. 173 ; Thym, 2019, p. 140).
## 2. Retour d'expérience : analyse quantitative du contentieux de l'éloignement

Les techniques et méthodes présentées plus haut ne sont pas transposables directement à la jurisprudence française. La principale limite est l'interdiction de mener des recherches sur les comportements individuels des juges ⁸. En revanche, certaines spécificités du système français et du style de rédaction des décisions offrent des opportunités que ne présentent pas forcément les décisions des jurisdictions internationales. En particulier, le formalisme et la structure même du texte des décisions permettent d'extraire facilement beaucoup d'informations dans les textes des jugements. C'est ce que la prochaine partie de cette contribution illustre par un retour d'expérience sur la création d'une base de données regroupant le contentieux de l'éloignement dans les tribunaux administratifs français pendant l'année 2023 ⁹.

### 2.1. Étapes de construction d'une base de données

Le contentieux de l'éloignement est devenu un contentieux de masse dans les tribunaux administratifs et cours administratives d'appel depuis la création en 1990 d'un recours suspensif contre les mesures de reconduite à la frontière, celles-ci ayant été remplacées par la mesure de l'obligation de quitter le territoire (OQTF) en 2011. Les recours contre les obligations de quitter le territoire représentent la grande majorité de ce contentieux, mais ils co-existent avec les recours contre d'autres mesures d'éloignement, telles que les arrêtés d'expulsion ¹⁰, les interdictions judiciaires du territoire intervenant dans le cadre d'une condamnation pénale ¹¹, les transferts Dublin ou accords de réadmission ¹² et les refus d'entrée au titre de l'asile ¹³.

La première étape de la construction d'une base de données d'éloignement a consisté à identifier les jugements d'éloignement dans l'ensemble des jugements administratifs. Une simple recherche par
mots-clés dans le texte de la décision n'est pas suffisamment précise pour construire une base de données fiable. Prenons l'exemple des jugements traitant des obligations de quitter le territoire (OQTF). En faisant une recherche avec le mot-clé « obligation de quitter le territoire », on obtient les décisions dont l'objet est l'annulation de l'OQTF, certes, mais également d'autres types d'affaire, dès lors que la personne a fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire et que le corps du raisonnement le mentionne, sans que l'annulation de l'OQTF ne soit l'objet même de la requête. Afin de contourner ces difficultés et de constituer une base de données à vocation exhaustive ne comportant que les jugements dont l'objet de la requête est l'annulation ou la suspension d'une mesure d'éloignement, j'ai réalisé une recherche par mots-clés ciblée.

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Le texte des décisions de justice administrative répond à des normes de rédaction et de style très formalisées qui s'inscrivent « dans un cadre général qui donne une unité de ton aux décisions rendues par l'ensemble des juridictions administratives » (Conseil d'État, 2018). Cette unité de ton est un atout pour l'analyse computationnelle du texte. Un jugement administratif est toujours structuré autour de trois parties. Les visas comprennent les conclusions des parties (ce que les parties demandent au tribunal), les moyens des parties (les arguments présentés par les parties en soutien de leurs conclusions), les visas proprement dits (les textes de droit appliqués dans la décision). Les motifs présentent le raisonnement juridique suivi par les juges pour arriver à leurs conclusions. Enfin, le dispositif présente la solution au litige. Si l'on revient au problème pratique de l'identification des jugements dans lesquels un ou une requérante demande au tribunal d'annuler ou de suspendre une décision d'éloignement, la recherche par mots-clés donnera les résultats les plus précis si elle est ciblée sur le texte des conclusions des parties. On obtient ainsi une base de données qui rassemble tous les jugements dans lesquels une personne étrangère demande au tribunal d'annuler ou de suspendre une décision d'éloignement.
<figure><img src="image_13.png" /><figcaption>Illustration 1. Place du contentieux de l'éloignement dans la production des tribunaux administratifs en 2023</figcaption></figure>

19 Quelques précisions s'imposent sur le caractère exhaustif de la base de données du contentieux de l'éloignement. Tous les tribunaux ne versent pas systématiquement tous leurs jugements sur la plateforme open data. Cependant, j'ai pu observer depuis juin 2022, date des premières mises en ligne, une amélioration dans le nombre de jugements disponibles. À la date de la rédaction de cet article¹⁴, 199 149 jugements ont été téléchargés depuis la plateforme pour l'année 2023, contre les 243 089 affaires jugées par les tribunaux administratifs cette même année d'après les chiffres du Conseil d'État (2024). C'est donc plus de 80 % des jugements qui ont été versés sur la plateforme open data¹⁵.

20 D'après les statistiques publiques du Conseil d'État, le « contentieux des étrangers » (qui est une catégorie plus large que celle du conten-
tieux de l'éloignement puisqu'elle regroupe également les refus de
visas, de titres de séjour, les rendez-vous en préfecture, etc.) repré-
sentait 43 % du total des affaires jugées par les tribunaux administra-
tifs en 2023. La base de données du contentieux de l'éloignement
recense, toujours pour 2023, 53 004 jugements d'éloignement, soit
26,5 % de l'ensemble des jugements versés par les tribunaux adminis-
tratifs sur la plateforme d'open data. L'illustration 1 représente la
distribution des différents types d'éloignement dans la base de
données obtenue. Il apparaît que la très grande majorité des mesures
d'éloignement contestées devant les tribunaux administratifs sont
des obligations de quitter le territoire (86 %). Les jugements concer-
nant des transferts Dublin représentent 11 % de l'ensemble de la base
de données, tandis que le contentieux des refus d'entrée au titre de
l'asile en représente moins de 2 %. Sur une année, les affaires d'expul-
sion et d'interdiction judiciaire du territoire représentent autour de
0,4 % des jugements d'éloignement. Enfin, les remises à un État
membre de l'Union européenne ne représentent que 0,2 % des juge-
ments d'éloignement. Cette distribution reste relativement similaire
entre les différents tribunaux administratifs, avec les obligations de
quitter le territoire représentant toujours la grande majorité du
contentieux de l'éloignement, entre 70 % et presque 100 % dans le
cas particulier de Mayotte. La structure du contentieux de l'éloigne-
ment varie cependant entre les tribunaux. À titre d'exemple, dans le
tribunal de Nantes, les transferts Dublin représentent 30 % des
affaires d'éloignement traitées. Les refus d'entrée au titre de l'asile
sont eux principalement traités par le tribunal administratif de Paris,
qui reçoit 88 % des affaires de refus d'entrée, ce qui s'explique sans
doute par la présence des deux principaux aéroports internationaux
à Paris.

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Il est possible d'aller plus loin dans l'analyse computationnelle et d'enrichir la base de données en y ajoutant des variables d'intérêt. Ces variables sont en partie disponibles dans les « métadonnées » accessibles avec le texte des décisions sur la plateforme open data¹⁶. On y trouve par exemple le nom du tribunal, la formation de jugement, la solution, les dates d'audience et de lecture, le code de publication, etc. D'autres variables peuvent être extraites du texte même des jugements, en s'appuyant sur la structuration des jugements et la recherche ciblée de mots-clés. Dans le cadre des affaires d'éloigne-
ment, il est par exemple pertinent de rechercher, dans les motifs, la
nationalité des requérants ou leur date d'entrée en France. Dans les
visas, on peut extraire le cadre juridique de chacune des affaires.
Dans le dispositif, il est possible d'extraire la solution du jugement
d'une manière qui soit plus précise que la variable disponible dans les
métadonnées. J'ai ainsi créé une variable « solution » qui ne conserve
que trois valeurs : soit le tribunal juge que la mesure d'éloignement
est illégale et dans ce cas la décision d'éloignement ou l'une des
mesures administratives connexes (assignation à résidence, délai de
départ volontaire, interdiction de retour ou de circulation, etc.) est
annulée, soit l'éloignement est légal et la requête est rejetée. Il arrive
que certaines affaires ne donnent pas à lieu à un jugement, en cas
notamment de non-lieu, désistement ou transfert au tribunal compé-
tent ; dans ces cas, la variable solution prend la valeur « autre solu-
tion » dans la base de données. L'extraction computationnelle des
données n'est pas infaillible. Dans le cas présent, l'algorithme n'a pas
extrait la solution du jugement dans 322 affaires correspondant à la
valeur « donnée manquante » de la variable. L'illustration 2 permet de
visualiser les solutions des jugements d'éloignement en valeurs rela-
tives. On observe que 22 % des mesures d'obligation de quitter le
territoire sont annulées, soit directement en tant qu'elles obligent la
personne à quitter le territoire, soit dans une des mesures connexes,
que ce soit la durée de départ volontaire, le pays de destination,
l'assignation à résidence ou le placement en rétention. Par contraste,
les refus d'entrée au titre de l'asile ne sont annulés que dans 14 %
des cas.
<figure><img src="image_14.png" /><figcaption>Illustration 2. Solution des jugements d'éloignement par type de mesure contestée</figcaption></figure>

## 2.2. Approches quantitatives du droit à la vie privée et familiale dans les affaires d'éloignement

Poursuivant l'enrichissement de la base de données, j'ai fait le choix d'extraire les différentes sources de droit citées à l'appui du raisonnement juridique dans les motifs et, en particulier, les citations de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et libertés fondamentales (ci-après CEDH) protégeant la vie privée et familiale¹⁷.

Le droit à la vie privée et familiale n'est pas un droit absolu : il peut y avoir atteinte à la vie privée et familiale sans qu'il y ait pour autant violation de l'article 8, pourvu que la mesure restrictive soit prévue par la loi, poursuive un des buts légitimes prévus au paragraphe 2 et soit nécessaire pour atteindre ces buts. Par conséquent, la mise en œuvre de l'article 8 requiert un exercice de mise en balance – ou de proportionnalité – entre l'atteinte portée au droit à la vie privée et familiale de la personne en instance d'éloignement, et les raisons pour l'éloignement. Dans sa décision de section du 18 janvier 1991 aux conclusions de Ronny Abraham, le Conseil d'État a jugé, au vu du
développement d'une jurisprudence européenne sur le droit à la vie privée et familiale des étrangers en instance d'éloignement, que le moyen tiré de l'article était opérant dans les affaires d'expulsion et de reconduite à la frontière ¹⁸.

<figure><img src="image_15.png" /><figcaption>**Illustration 3.** Mobilisation de l'article 8 CEDH dans les jugements d'éloignement</figcaption></figure>

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L'illustration 3 permet de visualiser la place que tient le moyen tiré de l'article 8 dans les raisonnements des jugements d'éloignement. On observe qu'il est mobilisé, c'est-à-dire soulevé par le ou la requérante et cité par les juges dans le jugement, dans plus de 40 % des jugements d'obligation de quitter le territoire. En chiffres absolus, l'article 8 de la CEDH est mobilisé dans 19 331 jugements d'obligation de quitter le territoire. Il est en revanche en grande majorité rejeté par les juges et n'a été accepté que dans 1 617 jugements. L'article 8 tient également une place importante dans les jugements d'expulsion, ce qui s'explique par la nature de cette mesure : elle a pour objet d'éloigner des ressortissants étrangers en situation régulière en France et ayant donc développé une vie privée et familiale sur le territoire. En revanche, et encore une fois assez logiquement compte tenu du type de mesure d'éloignement, l'article 8 de la CEDH n'est cité que dans deux jugements de refus d'entrée au titre de l'asile (la personne se présentant aux frontières n'aura que très exceptionnellement une vie familiale à faire valoir en France), même si le moyen est opérant sur ces types d'affaire ¹⁹. À l'inverse, si l'article 8 apparaît dans des jugements d'interdiction judiciaire du territoire, il n'est jamais
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accepté. Le moyen tiré de l'article 8 n'est en effet pas opérant sur cette mesure, il revient au juge pénal ayant décidé de la peine complémentaire de mettre en balance l'interdiction du territoire avec la vie privée et familiale de la personne condamnée²⁰.

Ces premières étapes de construction d'une base de données du contentieux de l'éloignement dans les tribunaux administratifs permettent de rendre compte des opportunités de recherches empiriques ouvertes par la nouvelle source de la recherche en droit qu'est la publication des jugements en open data. Dans le cadre du contentieux de l'éloignement, les outils computationnels ouvrent par exemple la porte à une analyse empirique de la mobilisation et de l'impact du droit conventionnel européen sur les pratiques juridictionnelles des juges du fond, comme illustré plus haut. Il est certes possible de produire ce type d'analyse sans passer par les méthodes computationnelles. C'est ce qu'a fait Fabrice Langrognet en 2015, lorsqu'il a proposé une approche statistique des usages des articles 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l'enfant et 8 de la CEDH dans les tribunaux administratifs (Langrognet, 2015). Néanmoins, les méthodes computationnelles appliquées à l'open data permettent a minima un gain de temps et de ressources, comparativement à l'exercice de « dépouillement exhaustif » des archives contentieuses. La base de données du contentieux de l'éloignement permet de repérer très rapidement les jugements d'éloignement annulant l'éloignement sur le fondement de l'article 8 par exemple, pour en faire une lecture qualitative.

<figure><img src="image_16.png" /><figcaption>Illustration 4. Longueur du raisonnement juridique sur la vie privée et familiale en fonction du sort réservé au moyen tiré de l'article 8 CEDH dans les jugements d'obligation de quitter le territoire</figcaption></figure>
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Mais les outils computationnels permettent également de pousser plus loin les recherches empiriques sur les textes des jugements. Afin d'illustrer les possibilités de recherche empirique sur le raisonnement juridique, j'ai extrait, pour chaque jugement d'obligation de quitter le territoire citant l'article 8, la longueur du raisonnement consacré au moyen de la vie privée et familiale. L'illustration 4 montre la distribution de la longueur du raisonnement vie privée et familiale, en nombre de mots, en fonction du sort réservé au moyen tiré de l'article 8. On observe que le raisonnement de l'article 8 est significativement plus long lorsque le moyen est accueilli (en moyenne 258 mots) que lorsqu'il est rejeté (en moyenne 211 mots)²¹. Ces résultats peuvent être mis en relation avec des travaux récents d'approches computationnelles du droit, qui lient la « qualité » du raisonnement juridique avec les stratégies argumentatives des juges internationaux, ces derniers développant leur raisonnement juridique dans le but de « parler au pouvoir dans le langage du droit » (« speaking law to power ») [Larsson, Naurin, Derlén, Lindholm, 2017]. Afin de pouvoir tirer des conclusions de ce type, il faudrait développer un protocole de recherche approprié qui dépasse le cadre de cette contribution. Néanmoins, ces données suggèrent que le raisonnement des juges du fond peut se prêter à une analyse des stratégies argumentatives, tant et aussi longtemps que l'on garde en tête que cette analyse requiert une compréhension fine des spécificités de la pratique argumentative dans un contexte donné. À titre d'illustration, les enjeux stratégiques diffèrent vraisemblablement entre les juges des cours suprêmes et les juges des juridictions internationales. On observe également, sur la droite du graphique, la présence de « valeurs extrêmes » dans cette distribution, c'est-à-dire de jugements dans lesquels la longueur du raisonnement juridique est plus d'une fois et demie supérieure à la valeur de l'espace interquartile. Ces valeurs extrêmes permettent d'identifier les jugements dans lesquels les juges mettent en œuvre une argumentation largement plus poussée sur le droit à la vie privée et familiale. Cela ouvre de nouvelles questions : qu'est ce qui explique que, dans certains cas, des juges décident de consacrer jusqu'à quatre fois plus de mots que d'habitude à la vie privée et familiale d'un ressortissant étranger en instance d'éloignement ? Plus fondamentalement, si l'approche quantitative présentée permet de repérer des jugements dans lesquels l'interprétation du droit à la vie privée et familiale fait l'objet d'un long
raisonnement juridique, quelles conclusions est-il possible d'en tirer
pour la recherche en droit ?

27 L'ouverture à une recherche computationnelle des jugements de première instance vient donc renouveler les sources de recherche réalistes sur le droit et offre l'opportunité de tester la pertinence des théories existantes du comportement des juges, en déplaçant l'analyse vers la pratique spécifique des juges du fond.

3. Discussion : conceptualiser la
production routinière des juge-
ments d'éloignement

28 L'un des intérêts de cette recherche est de prendre des pratiques qui apparaissent à première vue comme routinières ou de « simple » application des règles, en tant qu'objet d'étude qui vaille la peine d'être creusé. La dernière partie de cet article propose donc une discussion sur les nouvelles formes de connaissance du droit que permet l'ouverture de l'open data 22.

3.1. Du pouvoir jurisprudentiel aux
productions juridictionnelles

Plus on se rapproche de la prise de décision administrative et de la
pratique des tribunaux administratifs et plus le poids des règles et
des normes semble s'exercer sur le raisonnement des juges du fond.
Au point où le modèle formaliste, pourtant aujourd'hui largement
récusé, du raisonnement juridique comme pratique syllogistique
d'application des règles à un cas semblerait presque le plus adéquat
pour expliquer les régularités de jugement observées dans les juge-
ments des tribunaux administratifs, en particulier dans le cadre du
contentieux de l'éloignement, dont le caractère répétitif a été
souligné précédemment. En observant la pratique des juges du fond,
il est peu probable que l'on documente des instances où les juges
interprètent de manière novatrice les dispositions existantes afin de
tempérer ou d'adouber les velléités des gouvernements successifs de
« maîtriser les flux » (Lochak, 2013). Tout au plus pourra-t-on identi-
fier des jugements qui semblent aller à rebours d'une routine conten-
tieuse de traitement accéléré des demandes des personnes étrangères.

30 Le rôle des juges dans le domaine des politiques migratoires a largement été étudié en fonction de leur capacité (ou non) à impacter les politiques migratoires ou, plus récemment, dans la réception des jugements dans le cadre discursif des droits des migrants (Bonjour, 2016 ; Guiraudon, 2000 ; Guiraudon, Lahav, 2000 ; Kawar, 2015 ; Miaz, 2021 ; Sterett, 2016). Dans leur revue de littérature sur le rôle des tribunaux en matière de migration, Rebecca Hamlin et Hillary Mellinger concluent que le pouvoir des juges s'est globalement accru malgré d'importantes variations entre les pays. Elles notent également que :

> « Aux niveaux national et supranational, il n'est pas tout à fait certain que l'implication des tribunaux soit toujours synonyme de pouvoir judiciaire. Parfois, les tribunaux interviennent pour affirmer la légalité de politiques restrictives, et parfois, les tribunaux se contentent de traiter à grande échelle (large-scale processing) des affaires de migration sans grand impact jurisprudentiel. » (Hamlin, Mellinger, 2018, p. 106)

31 Les autrices soulignent le fait que les concepts de pouvoir judiciaire ou d'impact des jugements, tels qu'ils sont développés dans la littérature sur le droit et les juges, ainsi que la notion plus doctrinale d'« impact jurisprudentiel » d'un jugement ne sont sans doute pas des outils analytiques pertinents pour donner un sens à la pratique du contentieux de l'éloignement par les juges du fond. Cela ne signifie pas pour autant qu'il n'y ait rien à dire de cette pratique quotidienne du droit. Bien au contraire. La production jurisprudentielle n'est qu'un des aspects de l'activité judiciaire. Il est courant de distinguer, du moins en France, entre deux facettes de l'activité des tribunaux : leur activité jurisprudentielle, de création de droit à travers notamment la rédaction de solution reproductibles ; et leur activité juridictionnelle, qui consiste en la résolution du litige qui leur est soumis (Serverin, 1993). Dans l'un des premiers travaux consacrés aux méthodes du juge administratif, Yves Gaudemet en faisait même la distinction structurante de son ouvrage, entre deux missions du juge, « celle, immédiate, de donner leur solution aux différents litiges qu'on lui soumet ; et
celle, occasionnelle, de participer à la création des règles de droit positif » (Gaudemet, 1972, p. 11).

Les travaux d'Évelyne Serverin ont permis de tirer les conclusions épistémologiques et méthodologiques de cette distinction, que l'on peut identifier schématiquement à une forme de partage des tâches entre disciplines. Les juristes et la doctrine auront tendance à analyser les décisions pour leurs valeurs jurisprudentielles, tandis que les approches sociologiques du droit seront orientées vers la production juridictionnelle des tribunaux, à travers des études ethnographiques ou à travers les statistiques disponibles sur l'activité d'une juridiction donnée. Cette distinction est, bien sûr, la simplification d'enjeux disciplinaires et épistémologiques bien plus larges²³. Néanmoins, elle permet de mettre en lumière le fait que très peu de recherches en droit prennent pour objet les jugements des juges du fond et qu'il n'est pas évident de proposer une analyse juridique de la production juridictionnelle des tribunaux. Pourtant, comme le note Isabelle Sayn, « la connaissance de la production des juridictions permet de connaître ce que les parties et les juges font avec le droit, si et comment ils le mobilisent, dans quelles circonstances et comment les magistrats usent de leur pouvoir souverain d'appréciation, ensemble d'éléments que l'analyse de la jurisprudence ne permet pas d'appréhender » (Sayn, 2019, p. 235).

## 3.2. Pistes pragmatiques d'analyse des productions juridictionnelles des juges du fond

Reposant sur une conception réaliste du droit et une méthode pragmatique, cette recherche permet de placer au centre de l'analyse : les pratiques juridiques des juges du fond, la notion de routine et la transition entre cas d'application « simple » des règles et cas qui sortent de ce cadre. Il est fréquent, suivant les travaux de H. L. A Hart, de distinguer entre les cas « simples » (« plain ») d'application des règles et ceux « complexes » qui appelleraient de la part des juges un travail d'interprétation juridique. Certaines affaires seraient donc « simples » : les termes généraux dans lesquels est exprimée la norme seraient suffisamment ordinaires pour ne pas appeler d'interprétation, et son application serait automatique aux cas de l'espèce (Hart,
2012, p. 126). C'est le cas, pour Hart, des affaires familières et répéti-
tives, et cela paraît à première vue s'appliquer naturellement aux
affaires du contentieux de l'éloignement. Or, pour les partisans de
l'approche réaliste du droit, il n'y a pas de sens ordinaire aux disposi-
tions normatives, pas plus qu'il n'y a d'application automatique de la
norme, ainsi que l'exprime Pierre Brunet :

« [D]ire d'un cas qu'il est facile ou difficile ne décrit rien mais est, au contraire, une appréciation évaluative susceptible de justifier une décision interprétative. Autrement dit, cette distinction est à la discrétion des juges mais elle ne saurait servir d'instrument de mesure d'un pouvoir discrétionnaire lui-même, à proprement parler, incommensurable. » (Brunet, 2016, p. 10)

34 Parce que les juges ne sont pas des bureaucrates, mais bien des auto-
rités d'interprétation « authentique », il leur est toujours possible de
décider de dédier au cas d'espèce un peu plus de temps, de se
pencher sur les textes existants, éventuellement d'en proposer une
nouvelle interprétation. Une piste de recherche s'ouvre alors, celle de
questionner les mécanismes par lesquels les affaires d'éloignement
sont traitées comme des « cas faciles » et de repérer les endroits ou
les moments où se déploie le pouvoir discrétionnaire des juges. Dans
le même ordre d'idée, plutôt que de voir la pratique routinière du
contentieux de l'éloignement comme une simple application « apoli-
tique » des interprétations du Conseil d'État ou, à l'inverse, comme le
spectacle sans cesse répété du déséquilibre des rapports de force
entre l'État souverain et l'étranger éloigné, notre approche propose
de saisir cette pratique dans sa dimension instituante.

35 À cet effet, un emprunt disciplinaire vers les théories des pratiques
bureaucratiques, dans le sillage des travaux de Michael Lipsky, peut
s'avérer une piste fructueuse (Lipsky, 2010). Prenant au sérieux la
proximité du travail des juges du fond avec le travail bureaucratique
des administrations, des travaux ont montré comment, dans le
contexte d'un travail routinier d'application du droit, le pouvoir
discrétionnaire des juges peut se mesurer à l'aune de leur capacité à
adapter le jugement aux spécificités de l'affaire (Biland, Steinmetz,
2017, p. 312). Dans le cadre du contentieux administratif de l'éloigne-
ment, on peut alors utiliser des outils computationnels, même aussi
simples que compter le nombre de mots d'un raisonnement juridique,
pour identifier les jugements dont le raisonnement « sort du lot » et
rompt avec la routine d'un contentieux caractérisé par sa répétitivité.
Un détour par le modèle développé par Michael Lipsky permet égale-
ment de déplacer l'attention analytique vers la production d'une
routine institutionnelle. Les techniques du contrôle des juges, les
règles de procédures formelles et informelles permettant de gérer les
flux du contentieux de masse que représente le contentieux de l'éloi-
gnement, créent des régularités de jugement et des « habitudes de
juger » qu'il est important de ne pas négliger, puisque ces pratiques
institutionnelles définissent, dans la pratique quotidienne du conten-
tieux de l'éloignement, les critères de l'(in)éloignabilité des ressortis-
sants étrangers.

Conclusion

36 L'ambition de cet article était de donner un aperçu des possibilités empiriques ouvertes par la publication en *open data* des décisions des tribunaux administratifs. L'une des innovations permises par l'open data est d'ouvrir la porte à une analyse computationnelle du raisonnement juridique des décisions de première instance. Cette innovation technique requiert de s'équiper d'outils conceptuels adaptés et c'est à cet enjeu que la dernière partie de cet article espère contribuer.

37 Une approche computationnelle de la production de légalité au niveau des tribunaux administratifs peut ainsi être utilisée pour analyser les processus de routinisation du contentieux de l'éloignement et les techniques juridiques qui lui sont spécifiques. Il faut néanmoins garder à l'esprit que la lecture distanciée des jugements du fond par ordinateur ne peut s'affranchir d'une lecture humaine et qualitative des jugements et ce, à deux niveaux. Tout d'abord, il est important de vérifier à chaque étape de l'analyse computationnelle ce que l'ordinateur « lit » et ce qu'il en « comprend », et d'ajuster l'algorithme en conséquence. Ensuite, et cette fois en lien direct avec la question de la production de légalité par les juges du fond, il s'agit de garder à l'esprit que l'application des normes, si elle est un objet de recherche juridique, prend son sens lorsqu'elle est analysée en dialogue avec le niveau de la création jurisprudentielle de ces normes. C'est dans ce dialogue que l'on pourra alors distinguer entre ce qui
38

relève de l'application des règles jurisprudentielles et ce qui relève de la création de règles routinières et de pratiques institutionnelles.

Cette contribution n'est qu'un premier jalon vers un programme de recherche computationnel et pragmatique sur la production de légalité par les juges du fond. Dans les approches computationnelles en sciences sociales, la théorisation est un processus itératif allant de pair avec l'analyse empirique. C'est donc en développant la discussion sur les enjeux de l'analyse computationnelle des jugements que l'on verra se dessiner plus clairement à la fois les opportunités de théorisation et les limites de ces approches.

> Cette recherche est financée par le Danish National Research Foundation Grant no. DNRF169 et menée sous les auspices du Danish National Research Foundation's Centre of Excellence for Global Mobility Law.

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