cause.

Dans quelques hypothèses, les faits de corruption invoqués sont suffisamment graves et assez précis pour que l’intéressé demande et obtienne la permission de les prouver : poursuivi en défloration et paternité par Marie-Thérèse Douchet, Jean-Baptiste Dubus établit la mauvaise conduite de la demanderesse par divers témoins, parmi lesquels un certain Michel Defontaine, qui déposent sur "sa conduite dérangée", "ses attitudes impudiques", "ses familiarités indécentes avec les jeunes-hommes". Marie-Thérèse Douchet soutient que Michel Defontaine a été corrompu ; elle sollicite l’autorisation de démontrer cette affirmation. Une enquête a lieu à Cambrai le 14 avril 1769 ; le principal témoin entendu n’est autre que Michel Defontaine ! Il raconte avec force détails comment Jean-Baptiste Dubus a su le convaincre de faire un faux témoignage : il est venu trois fois "pour le tirer de son service et l’engager à venir travailler chez luy", lui promettant "une forte récompense s’il déposoit avoir vu M.T. Douchet commettre l’action charnelle avec un autre que luy" et l’assurant "qu’il le loueroit sitôt sa déposition ; qu’il ne pouvoit le louer avant, que ce ne seroit pas convenable". Il est donc resté six semaines à travailler chez eux sans être engagé. Après avoir déposé, contre la vérité (pour se disculper, il affirme "qu’il croyoit de bonne foy qu’il pouvoit déposer ainsy car Dubus luy avoit dit que cela étoit ainsy permis par les ordonnances du Roy"), il s’est présenté chez Dubus, "demandant à être loué, comme on le luy avoit promis" ; mais il fut aussitôt éconduit par la mère de J.B. Dubus, sous prétexte "qu’ayant porté témoignage dans la cause de son fils, il ne pouvoit pas devenir son domestique et qu’il convenoit qu’il cherchat service ailleurs". On lui a payé ses six semaines et il est parti. C’est alors "qu’il sut qu’on l’avoit trompé et joué" et que "rouché de repentir, il s’en fut demander conseil au curé de Lesdain (qui confirme) puis au commissaire qui avoit reçu sa déposition, puis à un avocat (qui confirme également)"... et enfin, il est venu trouver Marie-Thérèse Douchet "pour lui dire qu’il avoit esté excité à déposer faussement contre elle". Si cette confession est sans doute moins le fruit d’un remords sincère et spontané que la vengeance du dindon de la farce, elle n’en est pas moins lourde de conséquences pour Dubus dont toute l’enquête s’écroule comme un château de carte **(94)**.

Signalons pour terminer que la déposition "des témoins fort pauvres, comme mendians" est automatiquement "reprochable" (on tire de leur indigence une présomption de corruption) **(95)**.

Mais les plaideurs se montrent parfois plus habiles : plutôt que d'utiliser

<footnote n="94">94 A.D.N. 5G 416 (Mahieux 1759) - 5G 508 & 423 & 172 (Dubus ne tente même pas de se disculper. Il est condamné le 27.1.1770).</footnote>

<footnote n="95">95 Man. Univ. Mons n° 986 F°104. Dans nos procès, la formule "tel témoin est de la dernière pauvreté" revient souvent.</footnote>
de faux témoins, au risque de voir leur cause perdue si la supercherie est
découverte, ils préfèrent se créer des témoins qui, en toute bonne foi,
feront une déposition qui leur aura été suggérée par un moyen ou par un
autre. Il s'agit alors de faux vrais témoins.

- Les faux vrais témoins.

Pour suggérer une déposition, les plaideurs peuvent recourir à diverses
manoeuvres :

Certains se contentent tout simplement de rafraîchir la mémoire de leur
témoin au moment opportun et dans le sens qui les arrange : citée comme
témoin par Jeanne Drou, Marie Beauvais achève sa déposition en déclarant
ingénument "que la dite Drou l'ayant été trouvée il y a quelques jours lui a
rappelé le souvenir de ce dont elle vient de déposer". Ce procédé était
certainement très utilisé, par l'une et par l'autre des parties, avec plus ou
moins de mauvaise foi : dès qu'on se lance dans un procès, la chasse aux
témoins commence et, pour peu que la mémoire du témoin soit peu fidèle
ou le témoin légèrement complaisant, tout devient possible. Cette
manipulation des témoins est encore facilitée par la technique de l'étiquet
qui permet de souffler au témoin le contenu de sa déposition : une semaine
après avoir déposé dans l'enquête de Pierre Desmeniaux "qu'à la Pentecôte
dernière, il a vu et recognu le nommé Leclercq au cabaret qui estoit couché
dans un lict avec Marie-Catherine Baudou", Daniel François comparaît à
nouveau, à la réquisition de M.C. Baudou. Il soutient qu'on l'a trompé car
s'il a effectivement vu le nommé Leclercq couché avec une fille, cette fille
n'était pas la demanderesse : elle "s'est présentée avant hier devant lui avec la
permission de Monsieur Rousseau, commissaire de l'official, et il a bien
reconnu qu'il ne s'agissait pas d'elle" ; s'il a déclaré le contraire dans
l'enquête du défendeur, c'est que ce dernier et son avocat l'ont "sollicité
plusieurs fois et induit avec empressement de venir déposer contre la fille qu'il
avoit trouvée couchée avec ledit Leclercq qu'ils luy ont dit s'appeler Baudou"...
Il précise que "l'avocat lui a bien recommandé de déclarer le tout comme il
avoit couché et écrit sur ledit étiquet". Il y a donc eu en quelque sorte
utilisation d'un témoin de bonne foi.

D'autres plaideurs (surtout parmi les séducteurs) n'hésitent pas à monter
une véritable machination qui suppose parfois toute une mise en scène.
Il peut suffire de semer un faux bruit que les témoins colportent ensuite en
toute bonne foi ; mais une fraude aussi simpliste risque fort d'éclater au
grand jour : Pierre Place tente de détourner les soupçons sur un tiers mais
aucun de ses témoins ne confirme ses accusations ; l'un d'eux précise qu'il
ne sait rien de tous les faits contenus dans l'étiquet mais que "le défendeur
lui a dit que la grossesse de Marie-Gabrielle Lemoine provenoit de François
Dislers, chirurgien d'Haspres". Pour établir que Marie-Jeanne Prévost est non
seulement une prostituée mais aussi une ivrogne, Pierre-Martin de Hollain
fait entendre divers témoins dont Marguerite Brousse qui, malheureusement pour lui précise la source de ses informations : "elle a ouï dire de Martin de Hollain, défendeur, qu'elle s'étoit enivrée quelques fois hors de la ville à la maison rouge"...

Pour que le succès de l'opération soit assuré, il faut donc compliquer la mise en scène en faisant intervenir des intermédiaires. Le stratagème imaginé par Jean-François Dieulot est assez ingénieux : "n'ayant aucun reproche à faire contre la conduite de Suzanne Meurin, il a induit et sollicité deux jeunes hommes de se vanter d'avoir eu affaire avec elle afin que ces vantises téméraires et calomnieuses faites entre les pots et les vers dans un cabaret par deux jeunes hommes qu'on ne connoit point et que personne ne nomme, estantes entendues par les témoins par luy produits qu'il avoit mené à ce sujet audit cabaret, ils eussent de quoy déposer sur la prétendue mauvaise conduite et libertinage de la demanderesse"... Ces témoins qui rapportent en toute bonne foi des faits mensongers apparaissent bien comme de faux vrais témoins ; quant aux "deux jasans" qui leur ont suggéré leur déposition, "ils ne croient pas commettre un grand crime en se vantant extra-judiciairement et dans un cabaret d'une chose qu'ils n'ont point faite. Autant en emporte le vent disent-ils et nous ne sommes point appelés en Justice pour y dire la vérité" (96). Il suffit donc d'être habile pour donner naissance aux témoignages les plus accablants.

A l'issue de cette longue énumération de reproches, on comprend que presque tous les témoignages puissent être mis en doute pour un motif ou pour un autre. La lecture des écrits de reproches est d'ailleurs d'une décourageante monotonie : dès que la déposition d'un témoin présente un quelconque intérêt, ce témoin est aussitôt accablé de reproches dont l'inconsistance fait parfois sourire. Les seuls témoins non reprochés sont ceux dont "la déposition ne contient rien de relevant". Les avocats manquent décidément d'imagination : les témoins changent, les reproches restent...

Ce caractère universel des reproches justifie les tentatives des plaideurs pour trouver des "super-témoins", en théorie irréprochables parce que leur position sociale ou leur richesse les place au-dessus de tout soupçon : ils sont présumés incorruptibles. Ces témoins privilégiés se recrutent parmi les notables du lieu ; il s'agit le plus souvent des gens de Loi et du curé : Marie-Augustine Mahieux insiste sur l'importance "de dépositions aussy graves que celles de son pasteur, du mayeur et de deux échevins, tous laboureurs, et d'une matrone jurée" (97). Mais la garantie de sérieux offerte par ces témoins est-elle absolue ? Certainement pas. L'exemple de Maître Ferret, curé de

<footnote n="96">96 A.D.N. 5G 408 (Drou 27.1.1749) - OF 12608 (Baudou 26.1.1720) - OF 1271 (Place 1707) - OF 1054 (Prévost 31.10.1746) - 5G 506 (Reproches du 7.7.1722 pour S. Meurin).</footnote>

<footnote n="97">97 A.D.N. 5G 416 Reproches du 16.11.1759.</footnote>
Sainte Croix à Cambrai, le prouve : il a déposé dans l'enquête d'Ange Coupez sur la mauvaise conduite de Marie-Barbe Clarebecque. Cette dernière se rend aussitôt compte du danger que représente pour elle une telle déposition : le curé est un témoin de poids ; il n'est pas bon de l'avoir contre soi mais rien n'empêche de détruire l'auréole qui l'entoure. Elle sollicite la permission de prouver "que le curé de sainte Croix a pris fait et cause pour Ange Coupez, qu'il a participé activement à la rédaction de ses actes et a mené son procès allant jusqu'à dicter aux témoins ce qu'ils devoient dire" ; elle fait entendre le propre avocat de son adversaire, Maître Lefebvre, qui finit par avouer, après bien des résistances, que le curé est venu plusieurs fois chez lui l'entretenir de cette affaire "avec une importance marquée" (98). Même les témoins privilégiés peuvent donc se laisser égarer par les passions humaines.

En définitive, de quoi sont donc faites les enquêtes : de témoins suspects ou de témoignages insignifiants qui bien souvent s'annulent. Peut-on soutenir sérieusement que de telles enquêtes permettent à l'official de se former une conviction ? Assurément non. Que lui reste-t'il donc pour fonder sa décision ? Rien, hormis le serment de la mère.

## 2 - Le rôle central du serment in doloribus partus.

Il est mis en évidence par la pratique cambrésienne dont l'analyse suggère deux observations :

- le serment demeure indispensable.

- son efficacité dépend de la situation des parties.

### a) Le serment demeure indispensable.

Cette affirmation pose le problème de celles qui n'ont pas prêté serment dans les formes requises. L'attitude des parties dans cette hypothèse est significative :

- La fille cherche soit à dissimuler, soit à se justifier parce qu'elle sait précisément que ce serment est indispensable : il doit être prêté en temps voulu (in extremis doloribus partus) et reçu par une personne habilitée (la sage-femme jurée ou la Loi) (99). Quand l'occasion s'en présente, la sage-femme prend d'ailleurs la peine de rappeler à sa cliente "que si elle exige d'elle pareil serment, c'est pour son avantage" (100).

<footnote n="98">98 A.D.N. OF 15870 (Juillet 1763).</footnote>

<footnote n="99">99 Cf supra p125 sq.</footnote>

<footnote n="100">100 A.D.N. OF 1325 (1716).</footnote>
Marie-Thérèse Courbet choisit la solution de la dissimulation : dans son étiquet, elle demande d'entendre Marguerite Polay, sage-femme de Cambrai, qui déposera qu'elle a attribué son enfant à Charles Patin et à aucun autre par serment "in dolore partus, et dans ses plus grands maux d'enfant"... La sage-femme comparaît et déclare "qu'il n'est pas véritable qu'elle auroit prêté serment dans les douleurs de son enfantement... trop bien a-t'elle dit avant et après l' accouchement que c'étoit des oeuvres du défendeur, sans en avoir voulu prêter le serment, nonobstant qu'elle l'a pressée trois ou quatre fois là-dessus". Se voyant démasquée, Marie-Thérèse Courbet change de tactique : dans ses reproches, elle commence par accuser la sage-femme d'être de connivence avec le défendeur ; elle affirme ensuite "que Marguerite Pollay sait en son âme qu'elle a prêté serment entre ses mains non pendant les douleurs de l'enfantement, mais lorsque l'arrière-fait luy restoit encore dans le corps, et dans le tems que l'accouchement est le plus dangereux"... Dans ses salvations, elle recule encore : sans abandonner le reproche de corruption contre la sage-femme, elle admet cette fois l'éventualité de l'absence de serment mais déclare que même si elle n'a pas juré, elle a - aux dires de la sage-femme - toujours maintenu sa déclaration contre Patin or "cette seule déclaration est suffisante pour condamner" car "la règle dit en ces termes : creditur virgini dicenti...".

L'exemple de Suzanne Meurin est tout aussi significatif : cette fille, qui sait pertinemment qu'elle n'a pas juré in doloribus, feint de l'ignorer ; elle demande à l'accoucheuse et aux deux femmes qui l'ont assistée de déposer qu'elle a prêté serment dans les plus grandes douleurs. Ces trois témoins rétablissent la vérité : la sage-femme n'a pu recevoir le serment parce qu'elle est arrivée trop tard et la demanderesse n'aurait pu jurer au moment opportun car elle souffrait trop pour pouvoir parler. Suzanne Meurin se voit donc contrainte d'adapter sa défense : il ne lui reste plus qu'à plaider l'impossibilité physique pour tenter d'excuser son silence (101).

La plupart des filles qui n'ont pas prêté le serment requis cherchent en effet à se justifier en invoquant soit la force majeure, soit l'ignorance. En toute hypothèse, il s'agit d'établir que l'absence du serment ou ses imperfections ne lui sont pas imputables, qu'elles ne résultent pas "de sa malice" (102).

- La force majeure peut résulter de l'éloignement de la sage-femme (qui n'a pu arriver à temps) ou de l'état de l'accouchée (dans l'impossibilité physique de jurer) :

Marie-Joseph Vienne, d'Hyon, a accouché en mai 1741 "par la force de la fièvre étant alors dangereusement malade. Elle n'étoit nullement capable de jurer étant lors tellement perdue qu'on peut dire qu'elle étoit au délire et

<footnote n="101">101 A.D.N. 5G 505 (Courbet 1715-1716) - 5G 506 (Meurin 1722).</footnote>

<footnote n="102">102 A.D.N. 5G 507 : Mémoire secret pour A. Lebailly (1753).</footnote>
entièremment hors de bons sens"... Dès qu'elle a eu recouvré ses esprits, elle a rempli ses obligations : quand le vicaire est arrivé pour l'administrer, il a trouvé un enfant dans le lit ; il a baptisé le nouveau-né puis a fait prêter serment à la mère "le crucifix à la main"... Ainsi, "elle a gardé silence, cela est vray, mais ce silence n'a point été volontaire, tout au contraire il luy a esté impossible de parler, ni de prester le serment requis parce qu'elle étoit à l'agonie, elle avoit perdu toute connaissance, et perclue dans ses sens par la violence des douleurs qu'elle souffroit depuis longtemps, elle avoit perdu l'ouïe et la parolle" (103).

La force majeure peut aussi résulter de l'éloignement de la sage-femme : Marie-Thérèse Ribeaucourt n'a prêté serment qu'après l'accouchement ; elle s'en excuse en faisant remarquer qu'elle habite dans un village retiré et que ce n'est pas de sa faute si l'enfant est arrivé plus vite que la sage-femme. Elle ajoute que quand elle a juré, elle était encore "au péril de vie" ; ainsi, "les raisons qui ont donné lieu d'adhérer aux déclarations d'une fille se rencontrent dans sa déclaration".

Faute d'accoucheuse, quelques filles prennent la précaution de se faire assister par deux femmes qui reçoivent leur serment dans les douleurs ; ce serment est réitéré entre les mains de la sage-femme dès son arrivée. Telle est la solution adoptée par Catherine Couvez qui insiste sur le fait que "si elle n'a point été assistée de la sage-femme, c'est qu'elle n'y est point venue à tems, quoiqu'appelée" (104). Mais ces femmes ignorent parfois les formalités requises ; la mère invoquera alors leur ignorance respective.

- L'ignorance : Jeanne-Marie Pardaens habite Volezeelle, petit village du district de Hal dépourvu de sage-femme sermentée. La sage-femme la plus proche réside à Hérinnes, village distant "d'une forte lieue". Le 20 mai 1766, elle accouche avec l'aide de deux femmes qui viendront témoigner dans son procès que la demanderesse leur a répété à plusieurs reprises, "tant in extremis qu'après", que Jean Van Eeckoudt est bien le père de l'enfant et "qu'elle l'auroit affirmé par serment en étant requise, mais qu'elles ignoroient que le serment étoit requis en cette occasion, et à ce qu'elles croient l'accouchée elle-même l'ignoroit n'aiant jamais été dans les cas pareils, ni l'une ni l'autre... Si cela n'avoit été, il auroit été prêté dans les formes" (105).

- L'attitude du garçon trahit elle aussi l'importance du serment. Les séducteurs sont si conscients du poids de ce serment que certains cherchent à soudoyer la sage-femme : Jean-Pierre Desmons fait demander à Marie-Marguerite Olivier, sage-dame de Bersée, "si elle ne peut pas accoucher

<footnote n="103">103 A.D.N. OF 14416 : Déposition du clerc qui accompagnait le vicaire (15.3.1746) et écrit de réponse (10.12.1746).</footnote>

<footnote n="104">104 A.D.N. OF 2159 (Ribeaucourt 1717) - OF 2211 (Couvez 1751).</footnote>

<footnote n="105">105 A.D.N. OF 2208 Enquête du 23.3.1767.</footnote>
Marie-Scholastique Billouez sans luy faire prêter serment, et qu'on lui donnera quelque chose". Et quand par bonheur le serment n'a pas été prêté in forma, le séducteur saute sur l'occasion : sa tâche lui semble bien plus aisée ; il lui suffit de soutenir que l'accusation de la mère est dépourvue d'effet. Il raisonne alors en partisan convaincu des vertus du serment in doloribus partus dont l'omission devient le principal, voire le seul, moyen de sa défense. Il cherche à convaincre l'official qu'il ne doit pas écouter la fille qui a délibérément omis de prêter serment :

d'abord parce que, d'un point de vue négatif, cette omission "prouve la mauvaise foy de la fille et son libertinage" : Hubert Le Sucre déclare que "Louise Cocquet est une prostituée qui, dans la crainte de la mort, n'a pas osé soupçonner et beaucoup moins jurer qui pouvoit être le père de son enfant". Jean-François Dieulot affirme que le fait que Suzanne Meurin n'ait pas prêté le serment requis "marque une agitation de conscience et que le péril où elle se trouvoit lors lui a fait suspendre une déclaration qu'elle ne pouvoit faire avec vérité".

ensuite parce que, d'un point de vue positif, le serment est indispensable. Pour justifier la force du serment, les uns invoquent la loi, les autres l'usage, d'autres encore la doctrine ou la jurisprudence : Nicolas Vincent s'abrite derrière "le sentiment de tous les auteurs canonistes et civils, inviolablement suivi dans les tribunaux" ; Nicolas Mallart se réfère "au dispositif des loix" ; Tiburce Hautrive invoque "l'usage"... Mais tous s'accordent pour reconnaître le caractère fondamental du serment : selon Charles Patin, "cette seule circonstance (le défaut de serment dans les formes requises) doit incontestablement faire donner gain de cause au défendeur". Jean Van Eeckoudt précise cette analyse en affirmant que "(la fille) ne peut être admise ni adjugée en ses conclusions sans ce serment" : à ses yeux, le serment conditionne à la fois la recevabilité de l'action et son succès (106). En pratique, c'est surtout sous ce second aspect (bien-fondé de l'action) qu'il est pris en considération par les séducteurs qui reconnaissent ainsi son rôle capital : la plupart admettent implicitement la valeur de ce serment dont il font "la preuve nécessaire pour déterminer le père d'un enfant", "la preuve la plus essentielle", "la preuve principale", "la première chose à laquelle une fille est tenue" (107) ; quelques uns affirment expressément que toutes les autres preuves de paternité ne peuvent être qu'accessoires, voire supplétives : pour Jean Van Eeckoudt, "Jeanne-Marie Pardaens a cherché à suppléer au défaut de serment par la tentative inutile d'une preuve de prétendue fréquentation". Henri De Nayer, qui voudrait limiter la valeur du serment,

<footnote n="106">106 A.D.N. 5G 506 (Billouez 1743) - OF 6031 (21.10. & 23.11.1751) - 5G 507 (Le Sucre 1753) - 5G 506 (Dieulot 1722) - OF 14416 (Vincent) - OF 2159 (Mallart Req. 1717) - 5G 507 (Hautrive) - 5G 505 (Patin 1716) - OF 2208 (Van Eeckoudt).</footnote>

<footnote n="107">107 A.D.N. OF 14416 - 5G 506 (Dieulot) - 5G 403 (Reproches 6.6.1739 pour T. Marchand) - 5G 507 (Hautrive).</footnote>
est cependant obligé de reconnaître son caractère déterminant : "le serment d'une fille in doloribus partus doit être confirmé par nombre de faits et circonstances y relatives, en sorte que le serment ne soit en quelque façon qu'une démonstration de plusieurs faits et présomptions multipliées qui démontrent la vérité d'un fait qu'il seroit impossible de prouver sinon par serment de la personne violée". Quant à Charles Crinon, il rappelle que la preuve de la bonne conduite et des familiarités ne fait que seconder celle qui résulte du serment (108). D'ailleurs, par ses deux clauses, le serment englobe en quelque sorte les deux autres éléments de la preuve imposée à la femme séduite : la bonne conduite et les familiarités ne sont que de simples satellites du serment qui constitue le pivot du procès, l'axe autour duquel gravitent toutes les discussions.

- En définitive, l'objet du débat n'est pas tant de déterminer si le défendeur est ou n'est pas le père de l'enfant que de savoir s'il faut croire ou non au serment de la demanderesse :

le seul but de l'enquête de la mère est de soutenir son serment : la preuve de la bonne conduite et celle des fréquentations (souvent très aléatoire) ne sert qu'à cautionner sa déclaration jurée ; elle n'occupe toujours qu'une place restreinte dans les écrits de la fille qui sont consacrés presque exclusivement au serment (dans ses reproches, Marie-Catherine Baudou discute longuement de l'importance de son serment et ne fait que signaler en tout dernier lieu qu'elle a également établi ses familiarités avec Pierre Desmeniaux) (109).

quant à l'enquête du garçon, son principal objet est de ruiner l'efficacité du serment (et non de combattre à proprement parler l'imputation de paternité) : si Hubert de Tournay invoque les tentatives d'avortement de Marie-Joseph Cani, c'est parce qu'il y voit une raison d'écarter son serment ("ses efforts pour se faire avorter marquent son peu de religion ; elle est donc capable d'un serment faussé"). Le même mobile guide Nicolas Lottefel qui s'efforce d'établir que Marie-Gilette Bodart, sa servante, a menti au cours du procès (il pense que si elle est convaincue de parjure, son serment ne pourra plus être accepté) : elle a déclaré sous serment "que la chambre où elle couchoit pendant son service chez lui ne pouvoit être fermée que par dehors", or il a prouvé le contraire ; "il ne falloit donc point adiouter foy à son serment, même prêté in doloribus, car selon droit qui semel fuit malus, adhuc is praesumitur malus in eodem genere mali, et semel pariurius praesumitur"... C'est sur ce seul motif qu'il fonde son appel contre la décision de l'official de Tournai (qui l'a condamné en 1731) : "le

<footnote n="108">108 A.D.N. OF 2208 (Reproches 1767) - OF 2660 (P.V. 27.9.1766 ; idée développée dans son Mémoire) - OF 6031 (27.10.1751).</footnote>

<footnote n="109">109 A.D.N. OF 12608 (Mars 1720) (à titre d'exemple).</footnote>
juge a quo devoit sur les principes rejeter le serment de l'intimée in summis partus doloribus, sans y avoir aucun égard, comme présumé par une présomption de droit un faux serment" (110).

. lorsque la fille cherche à justifier l'absence ou les imperfections de
son serment, le séducteur s'efforce d'écarter les excuses qu'elle invoque :
l'éloignement de la sage-femme est un prétexte insuffisant car "il ne falloit
pas attendre l'extrémité pour l'appeler" (111) ; l'impossibilité physique de
prêter serment n'est "qu'une vaine et privole excuse", pour s'en convaincre, il
suffit de rapprocher le cas de la femme en couches de celui des accusés
soumis à la torture qui "souffrent sans doute des douleurs bien vives et bien
aiguës, cependant on les voit parler" (112) ; quant à l'ignorance, elle ne peut
jamais constituer une excuse valable par application du principe "nul n'est
censé ignorer la loi".

Quelle audience l'official réserve-t'il à de pareils arguments ? Comme l'a remarqué Jules Simon (113), "le fait que la mère n'avait pas nommé le père in partus doloribus rendait le juge méfiant. Aussi les demandes intentées dans de pareilles conditions étaient-elles presque toujours rejetées"... Mais dès l'instant où la fille se défend et parvient à établir qu'elle a été empêchée de prêter serment dans les règles, l'official ne lui en tient pas rigueur : Marie-Joseph Vienne, tourmentée par la fièvre, n'a juré qu'après son accouchement ; cela ne l'empêche pas de gagner son procès. Pas plus que Marie-Joseph Hagard, qui n'a pourtant pas prêté serment du tout, parce que la sage-femme ne lui a rien demandé. Dans le cas de Jeanne-Marie Pardaens, l'official admet même le prétexte de l'ignorance et ordonne une régularisation du serment : par sentence du 28 juillet 1767, il condamne Jean Van Eeckoudt sous réserve que "la demanderesse effectue le serment par elle offert au moment de l'enfantement sur sa déclaration que le défendeur est le père de l'enfant qu'elle a mis au monde et jure pareillement qu'elle ignoroit qu'il fallut un serment plus solennel" (114).

L'official fait donc preuve d'une grande indulgence à l'égard de la mère illégitime ; à condition cependant qu'elle ait toujours désigné le défendeur car si elle a varié dans sa déclaration, elle s'est placée dans une situation défavorable qui interdirait d'accorder foi à son serment même s'il avait été prêté dans toutes les formes requises. En effet, l'efficacité du serment est étroitement conditionnée par la situation des parties.

<footnote n="110">110 A.D.N. OF 3309 (De Tournay Salvations 25.10.1734) - 5G 250 (Lottefel).</footnote>

<footnote n="111">111 La fille n'avait qu'à s'y prendre à temps pour l'appeler : A.D.N. OF 11508 (1718).</footnote>

<footnote n="112">112 A.D.N. 5G 506 (Avert. communicatif pour J.F. Dieulot 4.8.1733. S. Meurin soutient que cette comparaison "est sans force et clochante de toute part").</footnote>

<footnote n="113">113 Article précité, p 318 (remarque faite pour les officialités de Brabant mais tout aussi valable à Cambrai).</footnote>

<footnote n="114">114 Affaires précitées : Vienne jugé le 14.12.1746 (A.D.N. 5G 145) - Hagard jugé le 23.6.1750 (5G 171) - Pardaens jugé le 28.7.1767 (5G 198).</footnote>
serment ; les filles n'en ont cure et certaines n'hésitent pas à proposer une formulation de sa maxime revue et corrigée à la lumière de la pratique locale ; c'est ainsi que Marie-Joseph Plusquin affirme "qu'on doit ajouter voy à sa déclaration jurée suivant la jurisprudence moderne (elle cite Faber) cum credatur virgini asserenti in partus doloribus se a quodam fuisse oppressam" (117).

La position des séducteurs est évidemment plus nuancée :

- Quelques uns reconnaissent sans difficulté l'efficacité du serment : cité devant l'official à la suite de l'opposition à mariage de M.L. Lebeau, Philippe Ronflette, jeune homme d'Herbes le Château (district de Binch), demande "qu'elle produise un extrait de baptême et de serment dans les douleurs d'enfantement par devant les gens de loy, conformément aux ordonnances et usages de cette province pour qu'il soit constaté en règle de droit que ledit enfant est de ses oeuvres". Quant à Antoine Huet, il admet que "suivant la générale, les loix sont en faveur des filles... Il arrive assez souvent que les juges décident en leur faveur en s'arrêtant au serment qu'elles auront prêté in doloribus partus, sans trop examiner si ce serment est bien religieux, exempt de fraudes et de mensonges" (118). C'est sans doute pour cette raison que certains séducteurs s'en remettent d'eux-mêmes au serment de la mère : n'ayant rien à y opposer, ils savent qu'ils perdront le procès ; ils préfèrent donc devancer la condamnation de manière à limiter les frais qui demeureront à leur charge. Prenons l'exemple de Nicolas Tréca : poursuivi à l'officialité par Isabelle Deloffre (requête du 2 octobre 1720), il décide de s'en remettre à son serment in doloribus le 13 janvier 1721 et justifie sa capitulation dans les termes suivants : "quoyque les filles se soient gouvernées très mal, il est presque impossible que les garçons à qui elles attribuent leur grossesse parviennent à faire la preuve de leur mauvaise conduite" ; c'est pourquoi il déclare (tout en sous entendant que la demanderesse est de mauvaise conduite) qu'il ne veut pas se risquer à tenter une telle preuve et que "si elle a la témérité de jurer dans les grandes douleurs de son accouchement qu'il est le père de l'enfant qu'elle mettra au monde et qu'elle n'a jamais eu affaire à d'autres, en ce cas il se chargera de l'enfant et la dotera"(119). Le même motif explique la persistance dans la seconde moitié du XVIIIe siècle d'un nombre d'aveux assez élevé (quand le séducteur se sait en situation défavorable, il préfère avouer).

- D'autres séducteurs, plus nombreux, contestent l'efficacité du serment mais avec tant de maladresse qu'ils finissent par être obligés de reconnaître sa valeur. C'est ainsi que François Gérard commence par déclarer que la

<footnote n="117">117 A.D.N. 5G 426 (Mémoire 1769). Ibid 5G 423 (Mémoire du 9.10.1769 pour J.B. Debus qui précise "in summis partus doloribus").</footnote>

<footnote n="118">118 A.D.N. OF 18797 (1764) - OF 14422 (Mémoire 1744).</footnote>

<footnote n="119">119 A.D.N. OF 21241 (Offres décrétées par l'official le 7.2.1721).</footnote>
prétendue force du serment résulte d'un "vieux proverbe" abrogé (tandis que son adversaire invoque "la jurisprudence moderne" !) : "un serment fait par une fille in extremis doloribus partus qu'un tel est père de l'enfant, fait pleine voy en Justice dit le vieux proverbe... aussi n'est-ce qu'une vieille maxime que nos tribunaux ont dès longtemps abandonnée pour cette maxime n'être propre qu'à encourager le vice" ; mais ensuite, il ne se montre plus si affirmatif et n'ose plus soutenir que cet ancien système a totalement disparu : "enfin, quand l'on voudroit adopter ce vieux système au fait des sermens des filles et prêts in extremis doloribus partus, ce système seroit inapplicable ici car la demanderesse n'a pas enfanté" (120).

- D'autres encore affirment que le serment a perdu tout intérêt et s'ancrent dans cette position : pour donner plus de poids à cette analyse, Nicolas Michel produit une consultation de trois avocats douaisiens qui déclarent, entre autre, "que d'après une jurisprudence certaine, le serment d'une fille dans les douleurs de l'accouchement ne suffit pas" ou encore "que le peu de cas que l'on doit faire de la preuve du serment d'une fille résulte de ce que dans les cent et cent procès qui ont été instruits et jugés en ce siège sur cette matière, les filles - pas une exceptée - ont toujours rempli la preuve de ces deux objets (serment et familiarités)", et enfin "que c'est essentiellement et uniquement sur les hantises et familiarités d'entre la fille et l'accusé que l'on doit se déterminer". Ces champions de la cause masculine font preuve d'un optimisme injustifié ; leur client l'apprendra vite à ses dépens : le 10 janvier 1755, il sera condamné à se charger de l'enfant de Françoise Langlet (121).

La présomption applicable à la vierge déflorée a donc survécu aux attaques dont elle a été l'objet : à l'aube du XVIIIᵉ siècle, Marie-Thérèse Caudron soutient encore que si François Maguette s'est enfui, "c'est qu'il avoit sçu du bruit public l'importance du serment d'une fille dans les douleurs de l'accouchement, qui fait pleine preuve en ces occasions"... La situation n'évolue pas vraiment avec le temps : quelques années avant la Révolution, Jacques Leblan s'élève contre "le langage populaire qui croit que la seule déclaration d'une fille fixe la paternité". Cette croyance collective ne peut être dénuée de fondement ; elle reflète sans aucun doute les tendances de la jurisprudence (122).

La tradition est tout aussi vivace dans le cas de la servante : dès qu'une domestique est enceinte, les soupçons se portent sur son maître. La réaction du médecin qui examine Marie-Thérèse Caudron et découvre sa grossesse est significative : "il luy proposa si ce n'étoit point de son maître" (123).

<footnote n="120">120 A.D.N. 5G 426 Ecrit du 23.2.1769 & Réflexions (s.d.).</footnote>

<footnote n="121">121 A.D.N. OF 4245 & 5G 171.</footnote>

<footnote n="122">122 A.D.N. 5G 505 (Caudron Salvations du 4.9.1700) - OF 20728 (Leblan Salvations du 12.11.1771).</footnote>

<footnote n="123">123 A.D.N. 5G 505 Enquête d'A. Degardin du 16 au 19.6.1700.</footnote>
Cette tradition est exploitée par les séducteurs accusés par une servante : en guise de défense, ils s'efforcent (souvent avec succès) de rejeter la culpabilité sur le maître. Telle est la tactique employée par Charles Patin, poursuivi par la servante de son cousin : il s'évertue à convaincre l'official que le sieur Bertrand, maître de Marie-Thérèse Courbet, est le véritable père de l'enfant ; or, il est particulièrement au courant de la jurisprudence car, en sa qualité d'avocat à l'officialité, il a plaidé dans de nombreuses affaires de paternité (124). Il a même été désigné à différentes reprises par l'official comme commissaire dans des causes similaires : en 1700, il a instruit le procès d'André Degardin contre Marie-Thérèse Caudron et en 1707, celui de Marguerite Dazin contre Jean Goubet (125). Le fait de se retrouver à son tour au banc des accusés et, qui plus est, avocat dans sa propre cause (il assure lui-même sa défense) lui conférera la notoriété : bien qu'il n'ait pas réussi à convaincre le Parlement, 70 ans plus tard on se réfère encore "aux propres termes du célèbre Patin" (126).

De leur côté, les maîtres savent que si leur servante les traîne en Justice, sa plainte rencontrera un écho favorable. C'est sans doute pour cette raison qu'un bon nombre d'entre eux cherchent un accommodement. Cet accommodement n'intervient parfois qu'au tribunal : cités devant l'official en défloration et paternité, de nombreux maîtres (ou fils de maîtres) choisissent d'écourter les poursuites pour éviter des frais inutiles ; ils avouent les relations et proposent de s'arranger à l'amiable (127).

Tous ces arguments et toutes ces attitudes constituent des témoignages de droit ou de fait de la survivance des anciennes présomptions dont le fondement est très bien dégagé par les plaideurs : si la fille prétend toujours avoir été séduite sous promesse de mariage, ce n'est pas un hasard ; comme par le passé, les promesses de mariage constituent le support de la présomption de paternité tirée du serment de la mère. Certains séducteurs consacrent ce rôle des promesses de mariage d'une manière négative, quand cela les arrange (c'est à dire, en pratique, chaque fois que ces promesses sont invraisemblables). L'absence de promesses de mariage

<footnote n="124">124 Dans ces différentes affaires, Patin était le plus souvent avocat de la femme ex: A.D.N. OF 4488 (1702 Avocat d'Isabelle Deleu) - OF 4840 (1709 Avocat de Jeanne Defosset) - OF 10592 (1709 Avocat de M-Barbe Rosaire) - OF 3013 (1710 Avocat de M-Barbe Legrand). Par contre, en 1709 il plaide pour J-Philippe Blondel (OF 4413) et pour Etienne Bouttemy (OF 3013). On le retrouve en 1717 comme avocat de Robert Canonne (5G 196) et en 1719 dans la cause de M-Anne Wulmo (5G 390)...</footnote>

<footnote n="125">125 A.D.N. 5G 505 jugé le 16.10.1700 (5G 162) - OF 4818 jugé le 14.7.1708 (5G 164).</footnote>

<footnote n="126">126 A.D.N. OF 651 & 4094 & VIII BI 26272 Mémoire communicatif du 28.2.1778 pour A. Derchin. Ref. de l'aff. Patin : 5G 505 & 165 & OF 10257 (M.T. Courbet est déboutée à l'officialité le 17.9.1716 mais le Parlement infirme).</footnote>

<footnote n="127">127 Sur 33 procès gagnés par des servantes agissant contre leur maître entre 1700 et 1790 : dans 20 cas le maître a avoué et fait des offres et dans 2 cas il a renoncé à toute preuve ; il n'y a donc eu débat véritable que dans 11 cas. Sur les accommodements extra-judiciaires Cf supra p 189.</footnote>
constitue alors leur principal argument ; ils l'utilisent pour écarter la
présomption de paternité issue du serment *in doloribus partus* dont, pour
une fois, ils n'hésitent pas à proclamer l'efficacité de principe : Jacques
Clauwez, homme marié de Cambrai, objecte à Catherine Noreux, sa
servante, "que le serment ne mérite pas d'attention au cas qui se présente ; ce
n'est pas inter solutum et solutam auquel cas statur iuramentum mulieris
asserentis se virginem fuisse et a stupratore seductam... Car on ne présumera
pas qu'il ait séduit la demanderesse comme a pu faire un garçon sous promesse
de mariage". Cet exemple pose aussi le problème de la servante : Jacques
Clauwez, accusé par sa servante, ne mentionne aucune présomption
spécifique aux relations ancillaires ; il se réfère à la présomption générale
de séduction sous promesse de mariage. Son attitude reflète la tendance de
l'époque : comme nous l'avons vu, les promesses de mariage envahissent
l'action en séduction au point que la demanderesse elle-même, fût-elle
servante, préfère invoquer ces promesses plutôt que l'abus d'autorité. Le
fondement particulier de la présomption applicable à la servante s'estompe.
En pratique, si elle se prévaut encore de sa situation, c'est davantage pour
échapper à la preuve accessoire des familiarités que pour en tirer une
présomption de séduction (128). La valeur du serment n'en demeure pas
moins indiscutable : il engendre une présomption dont il nous reste à
déterminer les conséquences sur le déroulement du procès.

. Les conséquences sur le déroulement du procès.

La présomption tirée du serment de la mère renverse la charge de la
preuve : le défendeur est réputé père de l'enfant et ne pourra se libérer que
par la preuve évidente du contraire.

Le serment de la mère renverse la charge de la preuve ; en pratique,
l'issue du procès dépend donc de la preuve du défendeur. En effet, si la fille
séduite jure lors de son accouchement que l'enfant est d'un tel, elle sera
crue à la seule condition qu"elle se soit toujours comportée en fille de bien et
d'honneur, honnestae et inculpatae vitae" car "seules les filles d'une conduite
irréprochable doivent bénéficier de ces loix" (129), et comme la mauvaise
conduite ne se présume pas, c'est au défendeur de l'établir. Ce système, qui
reprend les anciens principes, est résumé en termes fort clairs par Marie-
Thérèse Caudron : "il y a une présomption que le serment est véritable, quy
rejette la preuve à la partie adverse de la fausseté. C'est la force de ce serment

<footnote n="128">128 Cf supra p 291 et infra p 363. Ref. de l'aff. Clauwez : A.D.N. OF 20616 & 6498 Salvations 10.9.1716.</footnote>

<footnote n="129">129 A.D.N. OF 3646 Avert. pour J.B. Lafosse 29.8.1730 - OF 14422 Mémoire pour A. Huet 1744.</footnote>
qui a introduit la pratique dans toutes les causes de défloration, que l'on s'efforce de prouver une mauvaise conduite dans la fille, ut iuramento non credatur. Et comme aussy cette mauvaise conduite ne se présume pas comme la vérité de ce serment, il faut tout au contraire que la preuve du défendeur soit complète en cette occasion, alias non creditur. Voilà quelles sont les maximes". C'est par application de ces maximes qu'"après avoir prouvé préparatoirement que l'enfant provient des oeuvres du défendeur" (par l'extrait baptistaire et l'acte de prestation de serment in doloribus), Marie-Gabrielle Decossin déclare "qu'il ne s'agit donc que de scavoir ultérieurement si le défendeur trouve à opposer à la conduite de la demanderesse"... On ne peut affirmer plus clairement que le serment prouve provisoirement, c'est à dire renverse la charge de la preuve sur le défendeur qui doit établir la mauvaise conduite ; en effet, "il faut excepter le cas de celles qu'on appelle en droit turpis vel infamis persona. Pour lors, on convient que le serment n'est point toujours regardé comme décisoire parce qu'on ne doit point de confiance à ceux qui, par leur conduite, s'en rendent indigne" (130). Ce mode de raisonnement consacre une fois de plus le rôle central du serment : tout est ramené à lui ; si l'on refuse de prononcer la paternité d'un individu accusé par une fille de mauvaise vie, ce n'est pas tant parce que cette paternité est douteuse que parce que le serment de la mère n'est pas crédible. La discussion roule davantage sur le serment que sur la paternité proprement dite.

Les séducteurs eux-mêmes reconnaissent à l'occasion l'existence de la présomption et ses effets : les trois avocats consultés par Armand d'Herbecourt "estiment que la décision du procès dépend du mérite des preuves à administrer respectivement par les parties ; il est incertain de quel côté doit pencher la balance de la Justice"... L'obligation de preuve est donc au moins réciproque : le défendeur ne peut se contenter de nier, sinon la fille obtiendra gain de cause même si elle n'apporte qu'un preuve très faible. Jean-Claude Mortier admet lui aussi que le séducteur ne peut se contenter de nier et que le serment est à la base de tout ; pour sa part, il a prouvé que Marie-Catherine Patte "fréquentoit les cabarets avec les jeunes hommes et aimoit la boisson" et il affirme que "cette preuve suffit pour que son serment soit entièrement débattu... pour faire voir qu'elle n'est point summae et integrae opinionis et pour détruire la force de son serment". Cette argumentation rejoint celle de l'avocat d'Antoine Soyer qui s'exclame : "par son enquête, le défendeur a établi que Catherine Baclau avoit tenu une conduite irrégulière et aussy commis les actions les plus infâmes... Après cela, comment vouloir que l'on puisse adjouter foy au serment qu'elle a prêté - dit-elle - in doloribus partus?"... Jean-Baptiste Lafosse constate également que l'issue du procès dépend principalement de sa preuve (s'il prouve que la fille est de mauvaise

<footnote n="130">130 A.D.N. 5G 505 (Caudron Mémoire 1700) - OF 2257 (Decossin Répliques du 11.1.1731 & Tripliques du 27.1.1731).</footnote>
conduite il l'emportera, sinon il perdra) ; il reconnaît donc l'existence d'une
présomption de paternité, mais d'une présomption simple : d'après lui "il est
vray que les juges ont aidez de tous tems les braves filles dans leur déclaration et
qu'ils ont favorisé leur innocence ; (cependant) il est aussy vray de dire que
pour arrester la continuation des débauchées, lorsqu'on avoit le bonheur de les
prouver telles comme au cas présent, ils les ont judicieusement déclarées
incapables d'être receues à leur serment". François Gérard partage cette
opinion : il estime que "si une fille doit être crue en justice sur pied de son
serment prêté, cela ne peut signifier autre chose sinon que ce serment est propre
à constater jusques à preuve du contraire qu'un tel seroit père de l'enfant".
Philippe Lecigne convient lui aussi que l'obligation de preuve du séducteur
prime sur celle de la fille déflorée : il insiste d'abord sur le fait qu'il a établi
la mauvaise conduite de la demanderesse et relève ensuite seulement
qu'elle n'a rien prouvé : "il est certain que la Becquet a mené une vie
scandaleuse et libertine ; il est certain qu'elle s'est prostituée ; il est certain qu'il
n'y a point l'ombre d'une preuve contre le défendeur ; il est enfin certain que
quand il y en auroit, les débauches de la Becquet en émousseroient les
effets"(131)... Et ce ne sont là que des exemples ! Tous s'accordent pour
reconnaître que le serment de la fille en couches continue à produire une
présomption simple de paternité.

Dans ces conditions, la preuve accessoire de la bonne conduite et des
familiarités que la fille doit en principe apporter "à peine de n'être crue dans
sa déclaration telle jurée qu'elle soit" (132) devient purement formelle : pour
sauver les apparences, la fille s'efforce d'y satisfaire (133) mais nous savons
qu'elle ne parvient bien souvent à établir que des faits anodins.
Qu'importe... l'official se contente de peu, et parfois même de rien du tout.

Dans le cas particulier de la servante, son laxisme peut se justifier : peut-être est-il sensible aux arguments de l'intéressée qui cherche cette fois à tirer profit de sa situation particulière en affirmant que "la cohabitation dans une même demeure la dispense de prouver les familiarités" (134).

Quelques servantes - qui n'invoquent pourtant que leur serment - gagnent
ainsi leur procès : Marie-Joseph Ninove, demanderesse en défloration et
paternité contre Pierre Dupont son maître, produit pour toute preuve sa
déclaration de grossesse et un certificat de bonne conduite de son curé ; son
adversaire admet qu'elle bénéficie d'une présomption car il se lance

<footnote n="131">131 A.D.N. OF 6328 (d'Herbecourt 1788) - OF 4390 (Mortier Salvations 1700) - OF 9916 (Soyer Reproches 11.12.1763) - OF 3646 (Lafosse 1730) - 5G 426 (Gérard Réflexions 1769) - OF 7745 (Lecigne Salvations 26.5.1767).</footnote>

<footnote n="132">132 A.D.N. OF 7898 P.V. du 4.5.1771. En théorie, cette preuve est indispensable (Cf en 1708, les conclusions de l'avocat fiscal précitées : 5G 513).</footnote>

<footnote n="133">133 Elle produit donc une preuve complémentaire sans cesser d'affirmer que son serment seul suffit : Cf par exemple A.D.N. 5G 506 (Bailly 1730).</footnote>

<footnote n="134">134 A.D.N. OF 2257 Salvations 26.10.1731 & OF 13632 (18.6.1735). Voir aussi ci-dessus p 292.</footnote>
aussitôt dans une contre-enquête. Faute d'avoir su convaincre l'official, il finit par être condamné. Jean Bourgois, qui a eu l'imprudence de renoncer à sa preuve sous prétexte que la demanderesse (Marie-Anne Croquet, sa servante) "n'a pas prouvé" est lui aussi condamné sans autre forme de procès.

Si le maître est condamné quand sa servante n'apporte aucune preuve complémentaire, il l'est aussi - à fortiori - quand elle n'apporte qu'une preuve insignifiante : Catherine Noreux et Jacques Clauwez ont tous deux procédé à une enquête. Dans ses salvations, Clauwez s'abrite derrière "cet axiome de droit actore non probante reus absolvitur etiam si nihil praestiverit"... En pure perte : certes la demanderesse n'a pas prouvé grand chose (hormis son serment in doloribus) mais sa propre enquête, qu'il n'a même pas achevée, n'est guère plus convaincante ; faute d'avoir su renverser la présomption retenue contre lui, il perd son procès.

Fournel lui-même n'admet-il pas que la servante continue à bénéficier d'un certain privilège lorsqu'il écrit que "le fait pour les deux parties de vivre ensemble, sous le même toit, à la même table" emporte "un préjugé en faveur de la fille" qui obtiendra gain de cause "sur une apparence de familiarités" (135). Mais si la servante peut compenser l'absence de preuve de familiarités par la présomption de cohabitation tirée de sa situation, cette excuse ne vaut pas pour la fille déflorée par un simple particulier. Pourtant, même dans cette hypothèse, l'official ne se départit pas de son indulgence.

Dans le cas de la vierge déflorée, la preuve complémentaire des familiarités reste un leurre : Marie-Catherine Patte gagne son procès alors que, comme le fait remarquer son adversaire qui exagère à peine, "elle n'a su justifier luy avoir seulement touché le bout du doigt" (136).

L'official manifeste parfois ouvertement l'importance qu'il attribue au serment de la mère. Quand aucune des parties n'est parvenue à réunir des preuves convaincantes et qu'on se retrouve parole contre parole, il lui arrive de s'en remettre au serment in doloribus partus : les enquêtes de Françoise Ramette et de Jean-Baptiste Lafosse sont aussi vagues l'une que l'autre ; par sentence du 26 septembre 1730, l'official décide que "l'enfant dont Françoise Ramette est enceinte sera baptisé et enregistré sous le nom dudit Lafosse, comme père, en prétant par elle dans le tems de son accouchement le serment en la forme ordinaire et accoutumée". Il lui arrive aussi de déférer le serment supplétif à la fille : à l'issue des débats, l'official " interpelle Madeleine Fiefvet de déclarer sous son serment supplétif si l'enfant qu'elle a mis au monde est des oeuvres dudit Charles Tréca et qu'elle n'a esté cognue d'autre "

<footnote n="135">135 A.D.N. OF 2576 & 5G 198 jugé le 15.12.1767 (Ninove) - OF 20342 & 5G 145 jugé le 15.6.1751 (Bourgois) - OF 20616 & 6498 & 5G 165 Salvations du 10.9.1716, jugé le 21.1.1717 (Noreux). Fournel, op.cit., p 131 (mais ensuite, p 134, il se contredit).</footnote>

<footnote n="136">136 A.D.N. OF 4390 précité ; jugé le 23.12.1702 (5G 162).</footnote>
et dans sa sentence, il se réfère expressément à l'attestation relative au
serment in doloribus partus (137). Son attitude rejoint celle des juges
ecclésiastiques du Brabant qui admettent eux-aussi très facilement la
preuve "de ce que l'enfant est né des oeuvres du défendeur. (Cette preuve)
résultera toujours de l'affirmation jurée de la demanderesse, soit que le
défendeur lui ait déféré sur ce point le serment litis décisoire, soit que le juge lui
ait déféré d'office le serment supplétoire" (138). Le privilège de la fille
déflorée subsiste aussi devant le Conseil du Roussillon où, selon Noguer,
lorsqu'une fille est enceinte "elle est crue en son affirmation contre l'auteur de
sa grossesse" ; cette affirmation suffit à prouver non seulement la paternité
mais aussi l'existence des relations, à l'effet d'obtenir tant la décharge de
l'enfant qu'une réparation personnelle. Servan aboutit à la même
conclusion : il remarque qu'on exige certes la preuve de familiarités à
l'appui de la déclaration de la fille mais qu'en pratique le prétexte le plus
futile est retenu ("quelques assiduités, quelques familiarités innocentes
serviront de prétexte à l'accusation... l'accusation est la conviction
même") (139).

Les séducteurs ne peuvent donc se contenter de rester sur la défensive :
ils doivent aussi attaquer à peine d'être condamnés.

C'est en vain qu'ils invoquent l'absence de preuve de familiarités : Adrien
Douay relève que Jeanne Drou "n'a prouvé aucune familiarité ou liberté" et
soutient (sans succès) "que de ce seul chef elle doit être renvoyée de ses
conclusions car il est de droit qu'actore non probante reus absolvitur"... Il
n'en est pas moins condamné le 7 avril 1750. Le séducteur est également
condamné quand il renonce à sa contre-preuve en s'abritant derrière ce
même axiome "actore non probante" : par sa sentence du 27 juillet 1754,
l'official enjoint à Jean-Baptiste Mériaux d'épouser ou de doter Elisabeth
Pureur, de se charger de l'enfant, et de payer les frais de couche et autres
intérêts civils bien que la demanderesse n'ait pour ainsi dire rien prouvé en
dehors de son serment. Cette décision condamne le raisonnement du
défendeur, pourtant irréprochable en bonne logique juridique : dans son
"Bref et succinct mémoire secret", il déclarait que la preuve de la
demanderesse étant insuffisante, il ne s'estimait pas tenu à prouver ; en
effet, pourquoi devrait-il établir la mauvaise conduite alors que cette
preuve "ne se peut entendre qu'au besoin et nullement dans le cas où la dite

<footnote n="137">137 A.D.N. OF 5149 & 3646 & 5G 144 (Ramette) - OF 9381 & 5G 166 (jugé le 14.2.1719 Fiefvet).</footnote>

<footnote n="138">138 J. Simon, article précité, p 301 et note 2.</footnote>

<footnote n="139">139 Noguer, Manuscrit précité, F° 325-326 : certes, par principe, la fille doit "justifier ce qu'elle avance au moins par des présomptions" mais "cette preuve n'est pas fort difficile" (quand l'action est dirigée contre un célibataire, elle apparait comme une simple formalité). Servan, Discours précité, p 11.</footnote>
Pureur n'auroit pas elle-même atteint la preuve qui luy incombe, auquel cas il ne luy seroit d'aucune nécessité d'embrasser aucune preuve contraire et cela fondé sur l'axiome de droit actore non probante, absolvitur reus, etiam si ipse nihil per se praestiverit" (140). En écartant cette analyse, l'official confirme qu'en fait sinon en droit le seul serment in doloribus partus continue à produire une présomption. Les mêmes motifs le conduisent à recevoir très largement l'action de la fille en cas de défaut pur et simple du garçon (dans cette hypothèse, la mère gagne le procès en un temps record : moins de quatre mois et demi en moyenne). Certes, en théorie, cette circonstance ne la dispense pas de prouver mais, en pratique, l'official se contente d'un simulacre de preuve : tantôt l'enquête est insignifiante (l'official n'hésite pas à condamner Martin Bourbier bien que les témoins interrogés sur les familiarités aient déclaré "qu'ils n'ont rien vu"), tantôt la fille réussit à se faire relever de son obligation de preuve par une utilisation astucieuse du serment de calomnie (elle pose un certain nombre de faits et d'articles relatifs aux circonstances des relations ; comme le défendeur appelé à y répondre sous serment ne comparaît pas, ces faits sont tenus pour connus et avoués. C'est grâce à cet artifice que Marie-Joseph Arfaux et Jeanne Doisy gagnent leur procès après avoir promis de prêter un serment en règle le moment venu) (141).

Le serment de la fille déflorée par un célibataire, tout comme celui de la servante séduite par son maître, emporte donc la décision si le défendeur "n'offre aucun moyen plausible pour la négative" (142). Encore faut-il préciser que cette "négative" ne peut résulter de n'importe quels faits.

Seule une preuve convaincante peut permettre au séducteur d'échapper à la condamnation. En effet, l'official ne se départit de son préjugé en faveur de la demanderesse qu'à condition que le défendeur établisse "qu'elle s'est adonnée à plusieurs et qu'elle est par ainsi non écoutable ny recevable en Justice". Si l'on en croit Marie-Catherine Croez, il faudrait même qu'il prouve "qu'elle est une prostituée et une fille publique" ; pour sa part, elle reconnaît "qu'elle s'est oubliée en diverses rencontres", mais peu importe puisqu'"aucun témoin du défendeur ne l'a dépeinte comme une fille de joye qui s'est abandonnée à un chacun... Il suffit qu'on ne l'ait pas trouvée en retraite et en action avec un autre" (143).

La présomption de paternité tirée du serment de la mère reste donc très

<footnote n="140">140 A.D.N. 5G 408 & 5G 145 : Ecrits des 31.10.1748 (3 pages pour insister sur l'absence de preuve de familiarités) & 27.11.1748 (Douay) - OF 17059 jugé le 27.7.1754 (5G 146 Mériaux).</footnote>

<footnote n="141">141 A.D.N. OF 8519 & 5G 166 (Bourbier 30.6.1719) - OF 599 (1733) & 11586 (1753) : Arfaux et Doisy (elles n'ont pas encore accouché).</footnote>

<footnote n="142">142 Constatation faite par Fournel et rappelée par C. Bloch. L'assistance et l'Etat en France à la veille de la Révolution, Thèse Droit Paris 1908, p 103.</footnote>

<footnote n="143">143 A.D.N. OF 3309 Salvations pour H. de Tournay (25.10.1734) & Observ. en jugeant pour M.J. Cani - OF 3389 & 5143 Reproches (5.8.1734) & Solutions (20.10.1734) pour M.C. Croez.</footnote>
forte : de simples allégations ou des accusations trop vagues (telle celle de "mauvaise conduite") ne peuvent suffire à l'ébranler ; pour la renverser, il faut que l'homme établisse la prostitution notoire ou l'exceptio plurium, ou du moins qu'il prouve avec un degré de certitude suffisant l'existence d'un concurrent potentiel dont l'identité doit être précisée. Cela est loin d'être facile et la situation du séducteur est particulièrement inconfortable : s'il invoque des faits trop vagues, il ne sera pas écouté mais s'il allègue des faits plus précis sans parvenir à les prouver, sa mauvaise foi sera ipso facto présumée. L'exemple de Jacques Leduc confirme cette remarque : par son enquête du 19 octobre 1728, il cherche à détourner les soupçons sur un tiers mais ses témoins restent évasifs : si tous déclarent avoir remarqué les familiarités de Marguerite Brabant avec Jean-Baptiste Dordain, tous précisent "que ces familiarités sont restées dans les bornes de la décence"... Pour condamner un séducteur, l'official n'en exige pas plus (il se contente parfois même de beaucoup moins), mais pour l'absoudre cela ne suffit pas : le 18 mars 1729, Jacques Leduc est condamné bien que Marguerite Brabant "n'ait pas prouvé les fréquentations".

En fait, la situation du séducteur est presque sans issue car on exige de lui une preuve pour ainsi dire impossible : comme le constate Antoine Malhézieux "au vray, à moins d'être une abandonnée, la preuve de l'irrégularité de la conduite est quasi-impossible" (144). Quelques séducteurs y parviennent cependant, mais ils ne sont pas légion ; nous n'en avons rencontré que huit exemples (sur 253 procès, soit 3%):

- deux séducteurs (Jean Desvache et Pierre Dumon) réussissent à établir la prostitution notoire grâce aux dépositions de nombreux témoins qui compromettent tant la demanderesse que sa famille (Madeleine Jonquoy est "une putain publique, tout comme sa mère", "toute la famille de M.J. Lejeune est entachée du vice d'impureté"... Toutes deux ont "été vues en relation avec différents hommes même mariés") et surtout grâce à la déposition du curé qui, dans les deux hypothèses, rappelle ses interventions pour que le scandale cesse (il a voulu "chasser M. Jonquoy et sa mère" ; il est allé "plusieurs fois admonester J.T. Lejeune sur ses dérèglements") (145).

- six séducteurs parviennent à désigner un coupable de rechange. C'est ainsi que Jean Lévêque détourne les soupçons sur Jean Devillers, beau-frère de la demanderesse : elle demeurait chez lui, ils étaient "très familiers ensemble", le bruit public a d'abord été contre lui, une ancienne servante affirme les avoir vu couchés ensemble plusieurs fois, le curé lui-même

<footnote n="144">144 A.D.N. OF 19041 & 5G 169 (Leduc) - OF 3002 (Malhézieux Ecrit du 2.5.1738 ; c'est pour cette raison qu'il offre de doter sa servante et de reprendre l'enfant : il préfère éviter "de soutenir des procès contre elle, où il auroit toujours été en danger de perdre, faute de preuve peut-être suffisante de sa mauvaise conduite".</footnote>

<footnote n="145">145 A.D.N. OF 18226 & 5G 164 (Desvache jugé le 9.10.1708) - OF 12097 & 5G 144 (Dumon jugé le 27.3.1734).</footnote>
dépose qu'il a enjoint à Marie-Joseph Taisne de rentrer chez elle en diverses occasions... Quant à Pierre Leclercq, tout en avouant les relations (mais en un temps inopportun : 6 mois avant l'accouchement et après la naissance), il prouve que le véritable père de l'enfant est un nommé Laude, ancien domestique des parents de Marie-Anne Planchon : elle a eu avec lui des familiarités très poussées et lui a même attribué l'enfant par serment *in summis doloribus partus* (146).

En pratique donc, quand la mère bénéficie d'une présomption, le défendeur ne peut se libérer qu'en réunissant des preuves accablantes or il n'y parvient que de manière très exceptionnelle : la demanderesse est presque assurée de gagner le procès. La situation est exactement inversée lorsqu'elle se trouve dans une situation défavorable.

- Les situations défavorables : le retour au droit commun de la preuve.

Dans ce cas, les apparences sont contre la fille qui se trouve contrainte à prouver avec une vraisemblance suffisante les faits qu'elle invoque mais comme cette preuve est très difficile, elle n'a pour ainsi dire aucune chance de l'emporter. Ces situations défavorables peuvent résulter de la qualité du défendeur ou de la situation de la demanderesse.

- L'incidence de la qualité du défendeur :

Quand une fille prétend avoir été séduite par un homme marié ou par un ecclésiastique, l'action reste possible mais son succès est rendu très aléatoire par les difficultés de preuve. Certes, en théorie, la preuve est la même pour tous : que la fille accuse "un homme marié ou autre du même sexe", elle doit toujours établir - outre son serment - sa bonne conduite et les familiarités (147). Mais en pratique, l'official se montre beaucoup plus strict dans l'appréciation de cette preuve lorsque le défendeur est marié ou ecclésiastique ; dans cette hypothèse, l'obligation d'établir des familiarités devient une réalité : Marie-Anne Lorné n'envisage cette obligation vis à vis de la servante que dans le cas où son maître est un homme marié et Jean Tison limite implicitement le recours à la preuve de familiarités à ces cas où

<footnote n="146">146 A.D.N. OF 912 & 5G 144 (Taisne jugé le 24.11.1708) - OF 7849 & 5G 145 (Leclercq jugé le 11.1.1758) - 5G 396 & 144 (Flament jugé le 20.7.1730) - OF 896 & 5G 166 (jugé le 7.8.1722) - OF 9761 & 5G 144 (jugé le 26.5.1736) - OF 16346 & 5G 146 (jugé le 16.12.1756). Notons que dans toutes ces hypothèses, le tiers a avoué les relations ou (et) a été pris sur le fait ; quant au défendeur, dans 5 cas sur 6, il continue à nier toutes relations avec la demanderesse).</footnote>

<footnote n="147">147 Cf A.D.N. OF 21092 & 7602 & 5G 505 : dans son Mémoire du 21.8.1719, M.J. Bocquet insiste sur cette unité du système probatoire.</footnote>
le serment de la mère est inefficace (148). Cette analyse rejoint celle de De Ghewiet et de Patou : De Ghewiet signale que "quoiqu'une fille pourroit être réputée de bonne conduite, son serment ne seroit pas cru touchant la défloration, si elle en accabloit un ecclésiastique ou un homme marié". Les affaires qu'il rapporte dans ses divers manuscrits confirment l'inefficacité du serment à l'égard des hommes mariés. Prenons à titre d'exemple le procès en "divorce" de J.F. Beaussart porté devant l'official de Tournai : Beaussart est accusé d'adultère par sa servante, la fille de Pierre Selosse, et, en conséquence, sa femme demande le "divorce" ; pour se défendre, il soutient que "ladite Selosse est unique en sa déposition touchant le prétendu commerce criminel avec le défendeur et que de plus elle ne seroit même point croiable touchant ce commerce (il cite Knobbaert et Faber) car le serment (même prêté dans les douleurs) ne vaut pas contre un homme marié" (149). Quant à Patou, il relève que "la fille qui veut charger un homme marié d'un enfant doit faire une preuve plus considérable et presque évidente que l'enfant a été conçu par les oeuvres de cet homme marié" (150).

S'agissant d'un homme marié ou d'un homme d'Eglise, le juge ne se contente donc plus d'une paternité vraisemblable ; il exige une paternité probable : il lui faut des preuves sinon le doute bénéficiera au défendeur parce que la présomption est pour lui. Comme le relève Jacques Clauwez, homme marié de Cambrai, "le serment prêté dans les douleurs d'enfantement ne mérite pas d'attention au cas qui se présente... s'agissant d'un homme marié pour qui la présomption du contraire milite favorablement" (151). Et cette "présomption du contraire" est très forte : le privilège de l'homme marié l'emporte sur celui de la servante (poursuivi par Marie-Jeanne Fromond, sa servante, Gabriel Dupire, homme marié de Cambrai, achève son écrit de reproches en insistant sur le fait "qu'il est homme marié et irréprochable et que la présomption est plus en sa faveur que ladite Fromond". L'official lui donne raison : le 22 novembre 1707, Marie-Jeanne Fromond est déboutée "faute de preuve") (152).

Pour justifier la faveur dont ils bénéficient, les hommes mariés et les

<footnote n="148">148 A.D.N. OF 13639 (Lorné 18.6.1735) - OF 9629 (Tison 23.5.1731 : "son serment in doloribus n'étant point reçu (parce qu'il est marié) et étant sans preuve des familiarités, il ne peut y avoir aucune difficulté à la renvoyer").</footnote>

<footnote n="149">149 Institut. au droit Belgique, précité, part.4 parag.18 art.5. A.M. de Bergues Man. n° 50 F°309. Bien sûr, le problème se posait ici sous un angle particulier (s'agissant de prouver l'existence du commerce charnel dans le cadre d'une action pénale) mais la solution n'en a pas moins une portée générale et De Ghewiet rappelle que "les mayeurs et eschevins de Lille se sont conformés à cette règle par une sentence rendue le 23 mars 1728 déboutant Françoise Scieux de ses prétentions pour n'avoir pas suffisamment vérifié au sujet de l'enfant qu'elle disoit avoir eu de Robert Brutin, homme marié".</footnote>

<footnote n="150">150 Op.cit., p 222 n° LXXIII.</footnote>

<footnote n="151">151 A.D.N. OF 20618 & 6498 : Salvations du 10.9.1716.</footnote>

<footnote n="152">152 A.D.N. OF 20496 & 5G 164.</footnote>
ecclésiastiques se réfugient derrière l'adage "nemo auditur" (153) et soutiennent que, de manière plus générale, leur qualité les protège. C'est ce que prétendent deux ecclésiastiques du diocèse de Cambrai poursuivis pour inconduite par le promoteur (ils ont - entre autre - engrossé une de leurs paroissières) : Henri Brouhault relève que "les témoins (sur les familiarités) n'établissent rien de convaincant mais toutes foibles circonstances que l'on ne doit considérer quand il s'agit de charger un prêtre dont le caractère doit mettre hors de tout soupçon"... Ferdinand de Bailleul se contente d'objecter qu'il est certain suivant droit sacerdos contindus praesumitus, en sorte que pour le blasmer ou condamner du contraire, il ne suffit pas du dire d'une mal apprise et infâme mais il est nécessaire d'avoir des preuves vaillables et certaines pour le convaincre" (154).

En sa qualité d'homme marié, Jean Tison propose une explication qui rejoint celle de nos deux ecclésiastiques : "on ne présume jamais la séduction de la part d'un homme marié que la passion ne doit pas conduire"... Ce qui revient à dire qu'un ecclésiastique ou un homme marié ne peut pas être accusé d'une faute qu'il ne devrait pas commettre. A cet argument très contestable, Jean Tison en ajoute un autre, tout aussi discutable, spécifique à l'homme marié "qui trouve de quoi se contenter légitimement avec sa femme". L'avocat général lui fait écho quand il affirme "qu'on ne présume point qu'un homme marié aille chercher dans la débauche des plaisirs qu'il peut goûter avec innocence... Le seul état d'un homme marié est une présomption très naturelle et très forte contre la déclaration de grossesse faite par une femme étrangère"... Cette analyse manque de réalisme : Marie-Joseph Bocquet remet les choses à leur place en faisant remarquer que "les hommes mariés ne sont pas exempts de profiter du commun"... et les ecclésiastiques non plus ! (155).

En fait, le préjugé de l'official en faveur de l'homme marié ou de l'ecclésiastique ne se fonde pas sur des raisonnements aussi spécieux. Les motifs profonds de sa position nous sont connus grâce à des conclusions du promoteur qui éclairent toute sa jurisprudence en la matière (156). Ces conclusions sont intervenues à l'occasion du procès de Jérôme Fontaine, homme marié du Cateau-Cambrésis, contre Marie Fiefvet, sa servante. Le procès a été intenté par l'homme (requête ex lege diffamari du 18 février

<footnote n="153">153 Ils affirment que la fille ne peut tirer profit du serment par lequel elle avoue avoir commis le crime d'inceste ou d'adultère. Cet argument était déjà employé pour essayer de paralyser l'action Cf supra p 232.</footnote>

<footnote n="154">154 A.D.N. 5G 511 (1669) - 5G 512 (3.5.1680).</footnote>

<footnote n="155">155 A.D.N. OF 9629 Tripliques du 2.6.1730 & Ecrit du 13.7.1730 pour J. Tison. Servan, Discours précité, p 15-16. OF 21092 & 7602 & 5G 505 Mémoire de 1719 pour M.J. Bocquet.</footnote>

<footnote n="156">156 Les décisions de l'official, comme toutes les décisions de l'époque, ne sont pas motivées. Par chance, nous avons pu découvrir ces conclusions du promoteur Le Merchier qu'on peut considérer comme de véritables motifs puisque la sentence leur est conforme en tous points Cf A.D.N. OF 20584 (Conclusions du 2.4.1727) - 5G 167 (Sentence du 3.4.1727).</footnote>
1726) ; la fille s'est portée demanderesse reconventionnelle en défloration et paternité le 25 mai 1726. Les enquêtes n'ont rien établi de solide, ni d'un côté ni de l'autre. Dans ses reproches et ses salvations, le défendeur insiste sur sa situation familiale : il relève que "l'enquête de la demanderesse est trop foible ; il faut toute autre chose pour faire déclarer un homme marié et qui a famille le père d'un enfant"... S'il joue ainsi sur sa qualité, c'est qu'il sait qu'elle pèsera lourd sur la décision de l'official. Les conclusions du promoteur viennent couronner son entreprise : il conseille à l'official de déférer le serment supplétif au défendeur (qui devra jurer "n'avoir jamais eu aucun commerce charnel avec ladite Fiefvet") et il précise les motifs de sa position : "la raison des présentes conclusions est que la paix des mariages, l'honneur et la réputation des chefs de famille ne peut point être exposée à la déclaration d'une servante. En sorte que dès qu'une servante, ou une autre fille, ne prouvera pas qu'elle a eu des familiarités considérables telles que baiser au visage, lui prendre les seins et autre de cette espèce, on ne pense pas qu'on puisse l'écouter pour charger un homme marié de son enfant ce qui emporte primo l'occasion à la femme de divorcer, secundo rend l'homme infâme et criminel d'adultère ce que l'on ne peut pas faire sans des preuves très graves"... Le promoteur propose cependant de compenser les dépens, ce qui prouve qu'au fond de lui-même il n'est pas convaincu que Jérôme Fontaine soit innocent. La sentence de l'official est conforme en tous points à ces conclusions. Cette affaire démontre que le privilège de l'homme marié l'emporte sur celui de la servante ; elle dévoile aussi les véritables motifs de l'indulgence de l'official envers les hommes mariés et, par extension, envers les ecclésiastiques : s'il statue en leur faveur, c'est surtout pour des raisons d'opportunité. En effet, comme l'expose le promoteur dans l'affaire Fiefvet, il faut protéger les hommes mariés, tant pour défendre le sacrement et l'institution du mariage que pour sauvegarder les intérêts de tiers innocents (l'épouse et les enfants légitimes) ; il ne faut jamais oublier que, selon l'élégante formule de Servan, "le père de famille est lui seul plusieurs à la fois"... (157). Quant aux prêtres, il faut éviter de les condamner dans l'intérêt de l'Eglise Elle-même et pour maintenir l'ordre public. Dans un cas comme dans l'autre, l'official préfère laisser peser toute la responsabilité sur la fille, coupable certaine. En statuant ainsi, ce n'est pas le défendeur qu'il protège mais les intérêts supérieurs qu'il représente. S'il renonce à le condamner, ne n'est pas pour des raisons juridiques mais pour des raisons de fait ; l'étendue de son pouvoir d'appréciation lui permet de statuer en équité : il pèse les intérêts en cause et comme, en l'occurrence, la balance penche du côté du défendeur, c'est lui qui bénéficie de son indulgence. Les séducteurs le savent bien qui - tel Jérôme Fontaine -

<footnote n="157">157 Discours précité, p 16 sq.</footnote>
n'hésitent pas à exploiter ce penchant de l'official : Pierre Verin lui rappelle
qu'il s'agit "d'éviter que des conjoints ne soient troublés dans leur conjonction" ;
quant à Jean-François Nolette, marié, 53 ans, se voyant accusé d'adultère
suivi de procréation d'enfant avec Jacqueline Carré, il supplie l'official "de
ne pas réveiller le scandale et lui causer un grand préjudice et des méchantes
suites dans le nombre de ses cinq enfants, qui sont cinq garçons à marier dont le
plus jeune est âgé de 18 ans, et tous de bonne odeur dans le public"... (158). Ce
penchant naturel de l'official en faveur de l'homme marié et de l'homme
d'Eglise est renforcé par sa méfiance tout aussi naturelle envers celle qui
prétend avoir été victime d'un tel séducteur : la présomption de promesse
de mariage ne vient pas à son secours... Comme le fait remarquer Servan,
on ne saurait donc présumer son abandon à un homme "dont elle ne peut
attendre qu'un affront sans remède".

EN PRATIQUE :

- Au cours de la période 1700-1790, nous n'avons rencontré aucun cas où la fille gagne son procès contre un ecclésiastique (159).

- Pendant la même période, 12 actions sont dirigées contre des hommes mariés (160). Il faut remarquer :

que dans cette hypothèse, c'est très souvent l'homme qui prend
l'initiative des poursuites (9 cas sur 12 soit 75%). Son attitude peut être
interprétée de deux manières différentes : on peut l'analyser comme une
conséquence de la position de force de l'homme marié, convaincu de ses
chances de succès, mais on peut aussi considérer qu'elle démontre que
l'accusation de la fille était réellement calomnieuse (le faible nombre
d'hommes mariés parmi les plaideurs laisse penser que beaucoup d'affaires
se sont réglées à l'amiable ; les procès concerneraient dès lors en priorité
des hommes vertueux, injustement dénoncés et nullement disposés - pour
cause - à étouffer le scandale en nourrissant l'enfant).

que dans les 4 cas où la fille gagne le procès (4 cas sur 12 soit 33%),
dans 2 cas il s'agit d'une servante accusant son maître mais cela ne remet
pas en cause la supériorité du privilège de l'homme marié sur celui de la
servante (d'ailleurs, sur les 8 procès perdus par la fille contre un homme
marié, 3 concernent des relations ancillaires) ; en effet, dans ces 2
hypothèses le défendeur s'est lui-même privé de son privilège : Jacques
Clauwez en a été déchu en raison de son inconduite notoire (Catherine

<footnote n="158">158 Aff. Verin précitée ("En déduisant le procès"... 1719) - Nolette : A.D.N. 5G 403 (1738).</footnote>

<footnote n="159">159 Deux actions : Dom Benoist Boucher (religieux à l'abbaye d'Honnecourt) contre A. Delavallez (OF 9935 & 5G 165 : 1717) - J.C. Tranoy (novice à l'abbaye de Vaucelles) contre M.M. Delvaque (OF 515 & 5G 144 : 1733) : dans les 2 cas, la fille perd le procès ; dans l'affaire Boucher, elle est même condamnée à une réparation publique.</footnote>

<footnote n="160">160 Sur 253 procès jugés (soit 5% seulement) : 4 procès sur 193 gagnés par la fille (2%), 8 sur 60 perdus par la fille (13,30%).</footnote>
Noreux affirme qu'il l'a connue "dans le tems de son yvresse" et les propres témoins du défendeur établissent "qu'il étoit un beuveur de brandevin ; qu'il revenoit à my-nuit et mise heure" et que "la demanderesse a dit plusieurs fois que si ce n'étoit la femme du défendeur, qu'elle ne resteroit point un quart d'heure de plus dans la maison") ; quant à Jean Bastien, il en a perdu le bénéfice en avouant ses relations avec Marie Lesage (161).

Dans les deux derniers cas où la fille l'emporte, elle a attendu que l'homme soit veuf pour agir (elle a très habilement tenu compte du préjugé de l'official en faveur du mariage) ; et le succès de son action a été assuré par l'aveu express ou tacite du défendeur (162).

Le retour aux règles normales de preuve est donc assuré lorsque la fille accuse un homme marié ou un ecclésiastique : dans ce cas, son serment est dépourvu d'effet et l'obligation d'établir le commerce charnel par le biais des familiarités devient effective. Il en va de même pour celle qui accuse un célibataire mais qui se trouve elle-même dans une situation défavorable.

. L'incidence de la situation de la mère.

Le statut de la veuve devenue mère est à tous points de vue moins favorable que celui de la fille déflorée : son droit à réparation personnelle est contesté et on lui refuse le bénéfice de la présomption de séduction (163). Puisqu'on ne peut la présumer séduite, son serment est dépourvu d'effet : elle devra prouver que le défendeur l'a connue charnellement. Telles sont les conclusions auxquelles aboutit Jean Tison : poursuivi par Brigitte Nef, veuve d'Hordain, il observe que non seulement elle ne peut pas être réputée séduite ("une veuve doit se tenir en garde contre ceux qui voudroient la séduire, car elle est instruite des mystères du mariage") mais que bien au contraire il faut présumer sa mauvaise conduite ("elle n'ignore point la faute qu'elle fait ; il n'y a que la brutalité qui l'entraine"). "De tout ceci naît une présomption contre la veuve", et son serment est donc radicalement inefficace : "le serment d'une telle créature ne sera jamais recevable, l'infamie de son Rubinage servira d'obstacle à la croyance qu'elle pourroit mériter"... En l'espèce, cet argument est renforcé par la situation du défendeur (homme marié : il ne manque pas d'insister sur cette circonstance "qui fait naître une autre présomption en sa faveur") mais il n'en est pas moins valable à l'égard de toutes les veuves, quelle que soit la situation du défendeur : François Désormais, jeune homme de Wambaix, soutient "qu'il suffit qu'il jure qu'il n'a pas connu charnellement Louise Noblecourt pour être déchargé de l'enfant,

<footnote n="161">161 A.D.N. OF 20613 & 6498 jugé le 21.1.1717 (5G 165 Clauwez) - OF 4405 jugé le 23.8.1732 (5G 169 : Bastien).</footnote>

<footnote n="162">162 Express : OF 2995 jugé le 17.9.1748 (5G 171 Dislers) - Tacite : Despretz (1784) précité (il s'est fiancé avec elle).</footnote>

<footnote n="163">163 Cf supra p 228.</footnote>
s'agissant d'une veuve qui n'a pas réussi à prouver la fornication" or "la demanderesse étant veuve ne sauroit faire usage du serment in doloribus" (164).

Quel accueil l'official réserve-t'il à ce genre d'arguments ? Sa jurisprudence consacre l'infériorité du statut de la veuve : sur 4 procès jugés entre 1700 et 1790 concernant une veuve, 2 se soldent par un échec pour la demanderesse (165) ; dans les deux hypothèses où elle l'emporte soit elle a prouvé à suffisance ses relations avec le défendeur (166), soit sa preuve des familiarités a été complétée par l'existence d'une communauté d'habitation (167).

Si la présomption est contre la veuve, elle est à fortiori contre la femme mariée. Nous avons cependant trouvé 3 exemples de femmes mariées séparées de leurs maris qui tentent une action en paternité mais ces tentatives sont désespérées : la première de ces femmes essaye vainement de prouver... son enquête se retourne contre elle et elle est déboutée ; la seconde se laisse forclore de preuve ; la troisième, consciente de la précarité de sa situation, s'en remet au serment décisoire de l'homme qui bien évidemment se purge de l'accusation portée contre lui (168).

La fille qui a déjà eu un enfant (d'un autre que le défendeur) se trouve dans une position encore plus défavorable que la veuve car cette première mésaventure et sa récidive font naître contre elle une présomption d'inconduite. En effet, puisque la fille s'accuse contre toute pudeur d'avoir procréé deux enfants (ou plus) de pères différents, "il faut en conclure qu'elle s'est prostituée à plusieurs et ce commerce infâme dont il conste qu'elle a fait un métier la note d'infamie et la rend indigne de foy, nam ita vere videtur meritrix... Une personne de tel état et condition ne doit même être croyable dans le doute"... "On ne sauroit avoir une plus grande marque de sa vie libertine et débauchée qu'elle a toujours continuée"... Il en résulte que "le serment qu'elle a prêté au tems de ses couches et rien, c'est strictement la même chose... parce qu'elle est persona turpis cui iurare non licet". Tous ces arguments sont résumés sous une forme lapidaire par Jean-François Wagon : "filles d'un pareil caractère ne sont jamais creues, ny leur serment reçu" (169). La fille ne

<footnote n="164">164 Aff. Tison précitée (Ecrits des 2.6 & 13.7.1730) - Aff. Désormais : A.D.N. OF 4835 Mémoire du 15.1.1753 & Ecrit du 21.2.1753.</footnote>

<footnote n="165">165 A.D.N. OF 11508 (Savary jugé le 23.11.1718 : 5G 166) et affaire Tison précitée.</footnote>

<footnote n="166">166 A.D.N. OF 15870 & 5G 172 jugé le 21.7.1764 (: B. Clarebecque : 28 témoins confirment les fréquentations assidues du défendeur pendant un an en vue de mariage et ses attitudes équivoques).</footnote>

<footnote n="167">167 Cf Aff. Désormais précitée : ils servaient chez le même maître (lui comme berger, elle comme servante).</footnote>

<footnote n="168">168 Affaires Bourlet, Canonne et Lenotte précitées. (Cf supra p 44-45).</footnote>

<footnote n="169">169 A.D.N. 5G 506 Avert. secret pour J.P. Desmons (1747) - OF 4407 Répliques du 1.4.1734 pour N. Collé - OF 1054 & 22434 Reproches du 10.1.1748 - OF 20476 Wagon (1729).</footnote>
peut donc invoquer son serment dans cette hypothèse. Pour avoir quelque
chance de succès, elle devra établir l'existence des relations avec un degré
de vraisemblance suffisant (car - comme "elle a les présomptions contraires à
ses intentions" - le doute bénéficie au défendeur) et prouver que "depuis la
naissance de son premier enfant elle s'est bien comportée" (pour renverser la
présomption d'inconduite résultant de ses grossesses successives) (170).
Cette double obligation de preuve rend son recours souvent illusoire : un
certain nombre de femmes s'en aperçoivent en cours de procès et préfèrent
abandonner les poursuites (6 procès inachevés entre 1700 et 1790).
Quelques unes vont cependant jusqu'au bout : nous avons pu reconstituer
sept affaires relatives à des récidivistes (pour la même période). Sur ces 7
affaires, une seule a eu une issue favorable (soit 15%) : si Marie-Jeanne
Prévost l'a emporté, c'est parce qu'elle a su reconquérir le bénéfice de la
présomption dont sa situation la privait. Elle est parvenue à prouver que sa
première grossesse n'était pas le fruit de sa débauche mais d'un
malentendu: "elle ignoroit que le père de son premier enfant étoit marié"... elle
a donc "eu le malheur d'être indignement trompée pendant sa jeunesse"...
Depuis lors, "elle a toujours vécu retirée du monde et a été d'une conduite
irréprochable". Elle a également réussi à établir par de nombreux témoins
que le défendeur - et lui seul - l'a fréquentée en vue de mariage depuis
deux ans : tous ses témoins confirment leurs familiarités (baisers, caresses) ;
deux femmes disent avoir souvent vu le défendeur dans sa chambre, de jour
comme de nuit, et une voisine affirme même l'avoir trouvé par deux fois
couché dans son lit. De son côté, le défendeur ne prouve rien : sur les neuf
témoins cités, deux seulement confirment à peu près l'étietet mais leur
déposition reste fort vague ; tous les autres dénient formellement les faits
proposés. Les témoins les plus compromettants se dérobent : c'est ainsi que
Jean-Baptiste Sauterre qui (d'après le défendeur) "a déclaré que l'enfant
n'avoit point pour auteur un seul homme ; que lui, Sauterre, lui avoit fait une
oreille" dément avoir tenu pareil discours et déclare au contraire "qu'il ne
connoit point la demanderesse pour uneOOKine". Dans ces conditions, la
bienveillance de l'official se justifie. Cette affaire est donc exceptionnelle.
Les arguments avancés par Pierre Dehollain conduisent à penser qu'elle
l'est peut-être même encore plus qu'il ne paraît ; en effet, il laisse entendre
qu'en général, dans cette hypothèse, l'official n'estime les relations établies
que quand le défendeur a avoué et il cite l'exemple d'une fille du Quesnoy
qui triompha parce que, et seulement parce que, le père de son second
enfant avait reconnu sa paternité par écrit dans une lettre qu'il lui avait
envoyée après s'être engagé dans l'armée (171). Cette affirmation semble

<footnote n="170">170 A.D.N. OF 1106 Reproches du 30.6.1696 pour J. Parent - OF 15273 & 17392 Ecrit du 31.3.1735 pour M.J. Devillers - OF 22733 Dupliques du 19.2.1727 pour M.F. Delcroix.</footnote>

<footnote n="171">171 A.D.N. OF 22434 & 1054 Reproches du 10.1.1748.</footnote>
excessive : certes, l'official exige une preuve solide dans ce cas mais l'aveu
du défendeur n'est pas indispensable pour autant ; la fille peut prouver par
tout autre moyen que le juge, en son âme et conscience, déclarera suffisants
ou non. Tout dépend donc de son appréciation. La latitude ainsi laissée au
juge n'est pas sans inconvénients : lorsqu'aucune présomption ne vient
guider la sentence, celle-ci devient très fragile ; il suffit que le juge d'appel
adopte une appréciation différente pour qu'elle soit réformée. Un procès
jugé dans la Creuse en 1790 confirme le caractère très répandu de ces
divergences jurisprudentielles dont nous avons également pu constater les
effets à Cambrai (172). Ce procès met en cause une fille majeure, Thérèse
Rigaut ; enceinte pour la seconde fois, elle poursuit François Dhéron,
marchand mineur de 15 ou 16 ans, sans fournir d'autre preuve que sa
déclaration. Le juge de paix de Bridier condamne Dhéron "en 60 livres pour
frais de couches, à faire nourrir l'enfant et à l'élever suivant état et condition
jusqu'à l'âge de sept ans, enfin à une somme de 1000 livres, comme dommages
pour séduction et défloraison de l'intéressée". Les décisions les plus
imprévisibles restent donc possibles ; certains juges du fond se montrent
très libéraux : ici, la mère, quoique récidiviste, obtient non seulement la
décharge de l'enfant mais aussi une réparation personnelle. Dhéron fait
appel ; il insiste sur l'absence de preuve : la fille "n'apporte pas d'autre preuve
que sa déclaration", déclaration qui serait "insuffisante même pour obliger
l'appelant à se charger provisoirement de l'enfant et qui ne pourrait pas
davantage (à fortiori) le contraindre à s'en charger définitivement"... Il invoque
aussi son jeune âge et l'existence d'une précédente grossesse : "la plaignante
a déjà eu un autre enfant et l'appelant était à peine pubère". C'est cet argument
tiré d'une précédente grossesse beaucoup plus que celui de l'absence de
preuve qui semble avoir déterminé la décision infirmative des juges du
second degré ; les membres du tribunal de district de la Souterraine
concluent en effet "qu'il ne seroit pas raisonnable qu'après cette deuxième
preuve de libertinage, la victime force l'appelant à tendre le front au bonnet
cornu qu'elle offrira au galant homme qui voudra l'épouser"... Cette
formulation laisse aussi entendre que ce qui a surtout choqué le juge
d'appel (qui évoque l'obligation de fait pour l'accusé d'épouser la
plaignante en raison du montant élevé des dommages-intérêts alloués),
c'est l'utilisation du mode de preuve privilégiée de la paternité au profit de
la mère ; d'autant que, vu l'existence d'une précédente grossesse non
imputée à l'accusé, la condamnation à une indemnité pour défloration était

<footnote n="172">172 Cf A.D.N. 5G 505 & OF 10257 (Sentence du 17.9.1716 contre M.T. Courbet infirmée par le Parlement de Douai le 15.4.1717) - 5G 506 & 180 (Le 21.7.1747, l'official de Cambrai réforme la sentence rendue par l'official de Tournai en faveur de M.S. Billouez)... Le procès de 1790 a fait l'objet de deux articles : E. Genevoix, La recherche de paternité à la fin du XVIIIe, Mémoires de la Société des sciences naturelles et archéologiques de la Creuse, T 34 p 459-461 - R. Calinaud, A propos d'un procès en recherche de paternité, même revue 1965 p 693-695.</footnote>
injustifiable.

La fille qui varie dans sa déclaration renverse elle aussi la situation, à son grand désavantage : elle se prive du bénéfice de la serment et fait naître une présomption contre elle. En effet, "la déclaration d'une fille doit être sincère et véritable, sans aucune vacillation, autrement elle ne peut porter coup, bien au contraire elle détruit tout ce qui est porté par les loix en faveur des filles en pareil cas... Non creditur varians" (173).

En pratique, dans tous nos procès la "variation" de la mère est rarement invoquée seule : elle vient le plus souvent conforter un autre argument qui, à lui seul, suffirait pour faire débouter la demanderesse (174).

En guise de conclusion, et pour plus de clarté, nous allons tenter de résumer la position de l'official :

Si tous les procès supposent désormais une preuve en règle, cette preuve n'est bien souvent qu'une formalité car les enquêtes portent sur un objet presque impossible à établir et reposent sur des témoignages souvent peu fiables. L'official continue donc à fonder ses décisions sur le serment in doloribus partus à partir d'un système de présomptions :

- Quand la présomption est pour la fille, il s'en remet à son serment sauf la possibilité pour le défendeur de se libérer en établissant l'exceptio plurium ou la prostitution notoire.

- Quand la présomption est contre la fille, il refuse de la croire, à moins qu'elle parvienne à prouver l'existence du commerce charnel.

La présomption dont bénéficie la demanderesse repose sur des promesses de mariage violées. Ce lien entre la présomption et les promesses de mariage est mis en évidence par les chiffres suivants :

- Dans les procès gagnés par la fille entre 1700 et 1790, les promesses de mariage sont invoquées dans 82% des cas (175).

- Dans les procès perdus par la fille pendant la même période, la demanderesse ne parle de promesses de mariage que dans 55% des cas (33 cas sur 60). Notons que dans ces 33 cas, son échec peut s'expliquer soit par sa situation (une femme mariée séparée de son mari, une veuve, deux "putains publiques", une fille de mauvaise conduite avérée, une servante de cabaret de moralité douteuse, quatre récidivistes), soit par la situation du

<footnote n="173">173 A.D.N. 5G 505 Ecrit du 25.5.1715 pour C. Patin - OF 896 Reproches pour J.L. Gernez 18.3.1722.</footnote>

<footnote n="174">174 Ex: A.D.N. 5G 505 (Caudron 1700) & OF 20496 (Dupire précité) : dans ces 2 cas, le défendeur est un homme marié - OF 2039 (jugé le 23.8.1784 : 5G 177) & OF 3070 (jugé le 11.11.1785 : 5G 179) : dans ces 2 cas, la fille n'a pas prêté serment...</footnote>

<footnote n="175">175 92% si l'on exclut les cas douteux Cf supra p 64-65.</footnote>
défendeur (un novice à l'abbaye de Vaucelles, deux parents à un degré prohibé), soit par les circonstances (deux filles ayant varié dans leur déclaration, cinq filles qui n'ont pas prêté serment dans les douleurs, six filles qui se laissent priver de preuve). Reste sept cas seulement où l'échec de l'action n'est pas à priori explicable.

En ce qui concerne les 14 affaires où la fille invoque un moyen de séduction autre que les promesses de mariage, son attitude se justifie presque toujours par sa qualité ou celle de son séducteur : les deux servantes qui allèguent l'abus d'autorité accusent un maître marié ; parmi les six filles qui parlent de viol, cinq poursuivent également un homme marié (de plus, l'une d'entre elle est veuve et une autre est une femme mariée séparée de son mari) ; sur les six femmes qui allèguent "des promesses diverses", l'une est mariée (mais séparée de son mari), l'autre est récidiviste, une troisième accuse un homme marié, quant aux trois dernières, l'une accuse le fils de son maître, les deux autres leur maître (leur renonciation à invoquer les promesses de mariage s'explique alors par l'invraisemblance d'une union avec le maître).

Reste les sept filles qui évitent de préciser le moyen de leur séduction ; là encore, les circonstances de la cause y sont pour beaucoup : deux d'entre elles sont récidivistes, une autre est une simple d'esprit connue pour se livrer au premier venu, une autre encore accuse un religieux, deux autres poursuivent leur maître (marié depuis les faits) ou le fils de leur maître.

Chaque fois que les filles le peuvent, elles invoquent donc des promesses de mariage et chaque fois que ces promesses sont vraisemblables, l'official penche en leur faveur. Un rapide inventaire récapitulatif de ses sentences confirme l'incidence de cette présomption sur cette appréciation :

- Sur 193 sentences donnant raison à la mère illégitime, 59 seulement sont vraiment significatives (176) :

. dans 46 cas, les parties sont célibataires et la fille affirme avoir été séduite sous promesse de mariage. Son succès se justifie par la présomption reconnue à la vierge déflorée.

. dans 9 cas, il s'agit d'une servante qui affirme avoir été déflorée par son maître (2 cas) ou le fils de son maître (7 cas) et, dans 8 cas sur 9, elle soutient qu'il y a eu promesse de mariage ; elle cumule donc la présomption en faveur de la servante (dont le fondement spécifique semble s'estomper) et le privilège de la fille déflorée.

. il ne reste que 4 procès où la femme a vraiment dû se battre pour l'emporter : il lui a fallu renverser la présomption qui pesait contre elle soit

<footnote n="176">176 Parce qu'un débat contradictoire se poursuit jusqu'au bout. Dans les autres cas, soit l'homme a avoué et fait des offres (89 cas), soit il accepte un accommodement (9 cas), soit il fait défaut (12 cas), soit il se laisse priver de preuve (16 cas) ou renonce à prouver (5 cas). Dans 3 cas, il n'y a pas de débat sur le fond parce que l'homme a avoué extra-judiciairement (billet, fiançailles) ou déféré le serment décisoire à la femme.</footnote>
parce qu'elle était veuve (2 cas), soit parce qu'elle avait déjà eu un enfant d'un autre que le défendeur (1 cas), soit parce qu'elle accusait un homme marié (1 cas).

Dans 55 cas sur 59 (soit plus de 90%), le succès de la fille s'explique donc par le jeu d'une présomption.

- Sur 60 procès perdus par la femme, il n'y a eu de véritable débat que dans 41 cas (177). Sur ces 41 cas :

dans 18 affaires (soit 45%), la décision s'explique par la qualité des parties :

6 demandes sont dirigées contre un homme marié et l'une d'elles est formée par une veuve (la présomption est donc doublement contre elle). Dans 3 de ces 6 hypothèses, il s'agit d'une servante qui accuse son maître ; elle n'en est pas moins déboutée, ce qui prouve qu'il existe une hiérarchie dans l'échelle des présomptions : celle de l'homme marié l'emporte sur celle de la servante.

1 fille accuse un ecclésiastique.

Dans 4 cas, les parties sont parentes à un degré prohibé.

Dans 1 cas, il s'agit d'une femme mariée séparée de son mari et l'enquête du défendeur est accablante tandis que la demanderesse, qui n'a prêté serment qu'après son accouchement, ne prouve rien.

Dans 1 cas, la femme est veuve.

Dans 5 cas, la fille est récidiviste : elle a déjà eu un voire deux enfants d'un autre que le défendeur.

Dans toutes ces hypothèses, la femme a perdu son procès faute d'avoir su renverser la présomption retenue contre elle ou plus exactement faute d'avoir su reconquérir le bénéfice de la présomption dont sa situation la privait. Il faut cependant remarquer qu'en dépit de l'avantage dont ils bénéficiaient à priori, aucun des séducteurs ne s'est senti libéré de son obligation de prouver : tous - pas un excepté - ont cherché à établir par leur contre-enquête la mauvaise foi de la demanderesse. Ils n'y sont pas tous parvenus avec la même fortune : si quelques uns ont réussi à établir l'exceptio plurium, la plupart n'invoquent que les arguments traditionnels (mauvaise conduite de la demanderesse ou de ses soeurs, variation dans sa déclaration...). Mais ce qui compte, ce n'est pas tant le contenu de cette enquête (somme toute superfétatoire) que son existence : l'attitude de ces séducteurs rejoint celle des filles déflorées sous promesses de mariage qui ne se contentent pas d'invoquer leur serment mais procèdent toujours à une enquête (souvent creuse). Dans un cas comme dans l'autre, l'explication se trouve dans l'étendue du pouvoir d'appréciation du juge : comme il décide souverainement, chaque partie estime nécessaire de

<footnote n="177">177 Dans les 19 cas restant, la fille n'a rien prouvé, pas même l'existence de son serment in *doloribus*.</footnote>
renforcer ses positions, quand bien même les apparences seraient pour elle,
de façon à éviter que son adversaire ne reprenne l'avantage dans l'esprit du
magistrat.

Sur nos 41 procès, il reste donc 23 affaires (soit 55%) dans lesquelles l'official s'est prononcé sans être guidé par aucun préjugé contre la fille. Pourquoi l'a-t'il privée de la présomption dont elle aurait dû normalement bénéficier ?

Dans 6 cas, le défendeur a réussi à établir l*exceptio plurium* et dans 2 cas la prostitution notoire ; il a donc détruit la présomption retenue contre lui.

Dans 4 cas, la fille n'avait pas juré dans les douleurs ou avait varié dans sa déclaration et, de plus, l'enquête du défendeur (sans établir l*exceptio plurium*) a sérieusement ébranlé sa réputation.

Dans ces 12 hypothèses, l'échec de la fille est justifié.

Sur les 11 dernières affaires, 3 ne sont pas significatives (178) ; il nous faut encore écarter une quatrième affaire pour laquelle nous ne disposons que d'une partie des pièces du procès (ce qui nous empêche de nous former une conviction sérieuse) (179). Reste donc 7 affaires (17%) dans lesquelles la fille est déboutée sans raison préconçue, par le simple jeu de l'appréciation du juge. Quelles peuvent être les motifs ou les circonstances qui, dans ces 7 hypothèses, ont fait pencher la balance du côté du séducteur ?

Il faut d'abord remarquer que ces 7 décisions ont été rendues en période de pointe (lors d'une forte augmentation du nombre de procès jugés à l'officialité : en 1706, 1734, 1736, 1783 ; ou juste après : 1744, 1746, 1747). Or, comme en témoigne le graphique ci-contre, d'une manière générale la sévérité de l'official est proportionnelle au nombre d'affaires jugées : la plupart du temps, une forte augmentation des procès entraine une augmentation du pourcentage des procès perdus par les mères (ex: entre 1730 et 1740, entre 1780 et 1790). On peut penser que l'official veut faire des exemples (son appréciation est donc plus stricte : il accepte moins facilement de présumer les promesses de mariage ou admet plus largement la preuve de l'inconduite).

La personnalité de l'official exerce peut-être aussi une influence : certains officiaux sont plus sévères, d'autres plus laxistes. Au XVIIIᵉ, 9 officiaux ont siégé à Cambrai :

<footnote n="178">178 Dans 1 cas la mère ne réclame qu'une réparation personnelle, il ne s'agit donc pas d'une véritable action en recherche de paternité ; de plus, l'enquête du défendeur est assez accablante (Cf A.D.N. OF 20728 - 5G 198 : 2.1.1772). Dans les 2 autres cas, la fille a varié dans sa déclaration et l'écart social avec le défendeur milite également contre elle Cf 5G 506 & 144 (24.5.1730 Bailly c/ Poteau : servante contre maître) - 5G 504 (1787 F. Dessaint, fille d'un épicier chargé de dix enfants contre H. Grasset, fils de fermier).</footnote>

<footnote n="179">179 A.D.N. OF 18748 - jugé le 17.11.1784 : Delcroix c/ Legrand.</footnote>
SENTENCES DE PATERNITE

Nombre de
procès
jugés

<figure><img src="image_9.png" /></figure>

<figure><img src="image_10.png" /></figure>

procès perdus par la femme

<figure><img src="image_11.png" /></figure>

procès gagnés par la femme
<table><tr><td>Guillaume Pelsers</td><td>Fin XVIIe - Av. 1714</td></tr><tr><td>Charles-Antoine Goulart</td><td>Av.1714 - Av. 1715</td></tr><tr><td>Pierre François Lamoral Jacquerie</td><td>mai 1735 - Sept.1743</td></tr><tr><td>Henri Denis Mutte</td><td>Sept.1743 - Sept.1742</td></tr><tr><td>Albert Simon François d'Aigueville de Millancourt</td><td>Sept.1752 - Oct.1764</td></tr><tr><td>Henri Denis Mutte</td><td>Dec.1764 - Avril 1774</td></tr><tr><td>Jacques Ladislas Joseph de Calonne</td><td>Av.1774 - 1775</td></tr><tr><td>Jean Augustin Joseph Stievenard</td><td>1775 - 1777</td></tr><tr><td>Jacques Ladislas Joseph de Calonne</td><td>1778 - 1781</td></tr><tr><td>Charles Marie Evrard</td><td>1781 - 1782</td></tr><tr><td>Jacques Ladislas Joseph de Calonne</td><td>1782 - 1784</td></tr><tr><td>Pierre Marie Bruyas</td><td>Juil.1784 - 1790</td></tr></table>

Le pourcentage des procès perdus par les mères naturelles varie sensiblement d'un official à l'autre (180) :

<table><tr><td>Official Pelsers<br>(1700 - 1714)</td><td>60 procès jugés<br>15 procès perdus(25%)</td></tr><tr><td>Official Goulart<br>(1714 - 1A35)</td><td>93 procès jugés<br>27 procès perdus(29%)</td></tr><tr><td>Official Jacquerie<br>(1735 - 1743)</td><td>33 procès jugés<br>7 procès perdus(21%)</td></tr><tr><td>Official Mutte<br>(1743 - 1752)</td><td>41 procès jugés<br>8 procès perdus(19,5%)</td></tr><tr><td>Official de Millancourt<br>(1752 - 1764)</td><td>34 procès jugés<br>9 procès perdus(26,5%)</td></tr><tr><td>Official Mutte<br>(1764 - 1774)</td><td>24 procès jugés<br>4 procès perdus(16,6%)</td></tr><tr><td>Official Bryas<br>(1784 - 1790)</td><td>13 procès jugés<br>5 procès perdus(38,5%)</td></tr></table>

Sur nos 7 sentences, 3 ont été rendues par des officiaux plus sévères que la moyenne (Pelsers en 1706, Goulart en 1734 et Bryas en 1787) mais 4 proviennent d'officiaux très laxistes : Jacquerie en 1736 et surtout Mutte (1744-1746-1747) qui, lors de ses deux passages à l'officialité, s'est distingué par sa grande bienveillance à l'égard des femmes séduites. Ces

<footnote n="180">180 L'incidence de la personnalité de l'official peut expliquer l'anomalie présentée par notre graphique pour la période 1710-1720 : pendant cette période, le pourcentage de procès perdus augmente alors que le nombre de procès jugés diminue mais il faut remarquer qu'à partir de 1714, c'est l'official Goulart qui dirige l'officialité or il fait preuve d'une sévérité accrue à l'égard des mères illégitimes : en moyenne, il rejette 29% des demandes et, sur les 9 procès perdus par la fille entre 1710 et 1720, 7 l'ont été après son arrivée à l'officialité, en avril 1714.</footnote>
considérations d'ordre matériel ou psychologique ne suffisent donc pas à tout expliquer et, en toute hypothèse, la question de savoir pourquoi l'official a choisi de débouter ces demanderesses plutôt que d'autres reste entière. Pour essayer d'y répondre, il faut reprendre ces cas un par un :

La position de l'official dans l'affaire Marie-Anne Mairesse contre Jacques Chandelier est assez compréhensible : la fille, âgée de 35 ans, affirme avoir été violée et être devenue enceinte de ces seules et uniques relations. Elle prétend aussi que son agresseur la courtisait depuis plus de six ans sans que personne dans le village puisse confirmer ses dires : le viol étant aussi douteux que les promesses de mariage, l'official est sceptique ; il défère le serment supplétif au défendeur.

Il adopte le même expédient dans le procès de Marie-Anne Lorné contre Rocq Hustin : la fille, servante dans un cabaret, accuse son maître. Elle tente sans succès d'établir l'existence de familiarités ; de plus, elle se contredit à différentes reprises au cours du procès. De son côté, le défendeur cherche à prouver la mauvaise conduite et l'exceptio plurium mais ses témoins sont partagés ; sa contre-preuve n'est donc pas absolument convaincante. Pour être admis au serment supplétif, il invoque trois arguments : 1) la qualité de la demanderesse (servante d'auberge) 2) l'absence de promesses de mariage 3) la nouvelle jurisprudence qui refuse de s'en tenir au serment de la mère. L'official lui défère le serment (181).

L'existence d'un préjugé contre la servante de cabaret pourrait aussi expliquer la décision rendue contre Marie-Joseph Laguillier : cette fille, servante dans un cabaret, attribue la paternité de son enfant à Joseph Leveau, un client, qui l'a (dit-elle) connue sous promesses de mariage. Elle démontre qu'il a avoué la paternité. De son côté, le défendeur tente de prouver l'exceptio plurium mais son enquête reste vague (les partenaires prétendus de la fille ne sont pas identifiés). L'official finit cependant par la débouter. Mais cette décision est critiquable ; elle est d'ailleurs critiquée par Marie-Joseph Laguillier (qui fait aussitôt appel comme d'abus) et par les trois avocats qu'elle consulte. L'affaire est assez exceptionnelle pour que Waymel du Parc juge utile de la rapporter (182).

Dans l'affaire Jean-Pierre Dehaut contre Martine Dessains, la décision peut se justifier par les lacunes de l'enquête de la fille : elle a prêté serment deux heures avant la naissance ; les témoins interrogés sur les familiarités n'ont "absolument rien remarqué" et la déposition du mayeur (qu'elle a cité comme témoin) se retourne contre elle (il déclare "avoir appris qu'elle s'est abandonnée à des soldats"). La sentence de l'official est cependant ambiguë :

<footnote n="181">181 A.D.N. OF 790 & 5G 144 (jugé le 17.3.1734 Mairesse) - OF 13639 & 5G 144 (jugé le 19.4.1736 Lorné).</footnote>

<footnote n="182">182 Dans ses Consultations, B.M. de Lille Man. n°293-294, T1 p 801sq. Cf A.D.N. OF 18530 & 5G 145 jugé le 28.7.1744.</footnote>
elle est "déclarée non fondée en ses conclusions alternatives d'être épousée ou dotée"... Le surplus de ses conclusions (paternité, frais de couche, dommages-intérêts) est passé sous silence.

L'affaire François Carpentier contre Marie Hustin démontre l'influence de la combativité des parties sur la décision de l'official : Marie Hustin a prouvé sa bonne conduite et la prestation du serment *in doloribus* mais aucune familiarité. De son côté, le défendeur a tenté d'établir l'inconduite et même *l'exceptio plurium* : son enquête confirme les relations de la fille avec un certain Jean-Baptiste Porez qui, malheureusement pour Carpentier, a rejoint son régiment onze mois avant la naissance de l'enfant. Or, après cette enquête, la demanderesse ne se manifeste plus (elle se laisse priver de reproches et de salvations) ; cette passivité - qu'on peut assimiler à un aveu tacite des faits invoqués contre elle - a peut-être pesé sur la décision de l'official (183).

Les deux dernières affaires sont moins faciles à analyser. Il existe cependant deux points communs entre elles : dans les deux hypothèses, un écart social important séparait les parties (Marie-Albertine Derly était servante chez Pierre de Brabant ; Marie-Antoinette Lefebvre avait travaillé comme journalière pendant les moissons chez Toussaint Bricout, fils d'un riche censier) (184). Dans les deux cas, la fille n'a pu établir aucune familiarité. M.A. Derly s'est estimée suffisamment lésée par la décision pour faire appel... en vain. Sa position de servante n'a pas suffi à faire céder l'official.

En définitive, ces 7 décisions apparaissent plutôt comme des décisions d'espèce ; elles ne remettent pas en cause les conclusions que nous avons pu dégager à partir de la grande majorité des affaires. On peut donc affirmer sans hésiter qu'à Cambrai, au XVIIIe siècle, le serment de la fille séduite continue à emporter la décision chaque fois que les promesses de mariage sont présumables. Cette pratique cambrésienne reflète celle de l'ensemble du royaume où, comme le constate Dareau, les anciens privilèges ressurgissent à travers l'appréciation des juges qui accordent une importance capitale à la qualité des parties (185). Cette importance explique la manière dont sont conduits les interrogatoires : partout en France, le premier souci du juge est de cerner avec précision la situation des parties et, dans l'hypothèse la plus courante (celle de la fille déflorée par une célibataire), la mère a de fortes chances de l'emporter : l'efficacité de sa déclaration reste "d'usage" (186). Ainsi, en pratique, dans la grande

<footnote n="183">183 A.D.N. OF 16627 & 5G 145 (8.4.1747 Dessains) - OF 11883 & 5G 177 (26.5.1783 Hustin).</footnote>

<footnote n="184">184 A.D.N. OF 2576 & 5G 163 (Derly jugé le 4.6.1706 en appel d'Arras, confirmé) - OF 548 & 5G 145 (Lefebvre jugé le 5.12.1746. Dans son écrit du 14.10.1746, T. Bricout insiste sur cette différence de condition).</footnote>

<footnote n="185">185 Op.cit., p 200.</footnote>

<footnote n="186">186 Cf Réflexions de l'éditeur sur le Discours de Servan, précité.</footnote>
majorité des cas le serment de la mère demeure à la base de la décision et il
permet bien souvent de condamner non seulement le père mais aussi la
séducteur ; la superposition des systèmes de preuve bénéficie donc en
définitive à la fille déflorée. A Cambrai, plus de 90% des sentences rendues
dans des actions en recherche de paternité concernent aussi - voire
seulement - la mère (187). Cette constatation met en évidence les limites de
l'évolution dont ont été victimes les femmes séduites : les principes
généraux du Droit contrastent en la matière avec les solutions retenues par
les juges titulaires d'un très large pouvoir d'appréciation dont ils usent bien
souvent en faveur des mères illégitimes. Les solutions traditionnelles
subsistent d'une manière détournée : comme au Moyen-âge, la preuve de la
paternité hors mariage reste régie par un système de présomptions
(présomption de séduction sous promesse de mariage, d'abus d'autorité...).
Le débat entre les parties n'est qu'une illusion : dès l'instant où les
circonstances lui sont favorables, le juge s'en remet sans hésiter au serment
de la mère, pourvu seulement qu'il ait bien été prêté "dans les plus grandes
douleurs de son accouchement" car en cet instant précis où plane la menace
de la mort et du jugement dernier, elle est présumée dire la vérité. Malgré
l'évolution des idées et tout en s'abritant derrière la façade des principes
juridiques, la jurisprudence reste donc très favorable aux mères illégitimes
qui finissent par tirer profit du mouvement d'unification des systèmes
probatoires.

En pratique cependant, cette unification semble elle aussi s'être arrêtée
en chemin. Si la tentative d'unification des actions a produit une action à
double face, la tendance à la confusion des systèmes de preuve débouche
quant à elle sur une double conception de la paternité : la conception
normale (du moins la plus courante) est celle que nous venons de décrire ;
elle suppose une paternité vraisemblable permettant le succès de l'action de
l'enfant et de celle de la mère. Mais, dans certains cas particuliers, la
distinction des deux actions (et, à travers elle, celle des deux systèmes de
preuve) resurgit ; s'agissant des seuls droits de l'enfant, l'official se contente
d'une paternité possible et sa position paraît alors encore bien plus libérale.

B - L'efficacité exceptionnelle du serment : la persistance d'un double système de preuve.

La souplesse reste le trait saillant de la pratique du XVIIIᵉ en cette
matière : d'une manière générale, comme nous venons de le voir, les juges

<footnote n="187">187 Sur 239 sentences, 180 statuent à la fois sur les droits de la mère et de l'enfant et 38 ne parlent pas de l'enfant (8 condamnations à épouser ; 27 condamnations *duc vel dota* ; 3 condamnations à doter).</footnote>
adaptent le nouveau système de preuve en fonction de la situation des
parties. Lorsque les circonstances l'exigent, ils vont beaucoup plus loin et
n'hésitent pas à bafouer purement et simplement les soi-disant principes ;
c'est ainsi qu'en cas de nécessité (lorsque l'enfant menace de tomber à la
charge de la collectivité) le serment conserve une efficacité
provisionnelle(188) et lorsque l'enjeu du procès est limité au seul enfant il
conserve parfois même une efficacité redoutable quant au fond. C'est ce
qui résulte de l'analyse développée par P. Derlebruine, avocat au Conseil
souverain de Hainaut, dans une consultation donnée à Leuze le 9 juin 1728
en faveur de Jeanne-Thérèse Lejeune. Ce document est très important
parce que son auteur dissocie nettement l'action de la mère et celle de
l'enfant en posant le principe que si le défaut de serment in forma (189), et
par extension toute autre lacune dans la preuve de la demanderesse, peut
préjudicier à la mère, il ne peut en aucun cas être dommageable à l'enfant
qui doit être regardé comme un tiers. Cet avocat confirme aussi la
superposition des systèmes de preuve et ses limites : la même preuve
permet normalement d'allouer une réparation personnelle à la mère et de
constater la filiation de l'enfant mais le juge peut toujours, en fonction des
nécessités de chaque espèce, dissocier les deux problèmes et admettre
l'action de l'enfant tout en rejetant celle de la mère faute de preuve
suffisante (par faveur pour l'enfant innocent, la preuve de la paternité est
admise beaucoup plus largement à son égard). Voici les passages les plus
importants de cette consultation : "Il ne laisse pas d'être certain qu'on ne
procrée point d'enfant sans copulation de l'homme et de la femme et que le
serment en cas pareil est receu au civil par forme de présomption de droit à deux
fins : la première en faveur des alimens de l'enfant qui n'a mis aucun principe
de son côté au commerce illégitime d'où il a été formé et qui prend sa naissance
avec une action solidaire à la charge de son père pour les alimens ; la deuxième
en faveur de la mère qui par la même prestation de serment fondée sur une
autre présomption acquiert de ce seul fait une action d'indemnité pour les
douleurs de sa couche et sa défloration... De sorte que malgré et nonobstant que
la mère n'auroit pas prêté serment dans toutes les formes, ou plutôt dans le tems
et les circonstances requises, ce prétendu défaut ne peut pas être dommageable à
son enfant dont la faveur doit être regardée pour celle d'un tiers" (190).

Cette consultation fait ressortir deux idées : l'extension de l'efficacité du
serment à la mère (à des fins personnelles) suppose l'existence d'une
présomption en sa faveur mais le serment reste efficace vis à vis de l'enfant
même si l'accusation de sa mère ne repose sur aucune présomption, voire

<footnote n="188">188 Cf supra p 161 sq.</footnote>

<footnote n="189">189 En l'espèce, la sage-femme (arrivée trop tard) n'a pas jugé utile de faire prêter serment à la mère qui n'a juré que quatre jours plus tard devant les gens de Loi. Les enfants (des jumeaux) ont été baptisés sous le nom du père prétendu.</footnote>

<footnote n="190">190 A.D.N. OF 12097.</footnote>
même si les présomptions sont contre elle. Finalement, on en vient à se demander si le serment ne resterait pas efficace pour la paternité même quand l'exceptio plurium est établie.

1 - L'extension de l'efficacité du serment à la mère est subordonnée à l'existence d'une présomption :

Nous avons vu que dans l'hypothèse "normale" de la fille déflorée par un célibataire, l'efficacité du serment (tant par rapport à la mère que par rapport à l'enfant) repose sur une présomption de séduction sous promesses de mariage. Mais il semble que cette présomption ne s'applique pas indistinctement : pour pouvoir en bénéficier, la mère doit en justifier l'application alors qu'en ce qui concerne l'établissement de la paternité, la présomption joue automatiquement. Telle est l'analyse défendue par Poullain du Parc qui affirme que "la déclaration de la fille répétée dans le tems de ses couches" jointe à "une preuve des fréquentations" suffit pour décider de la paternité, mais qui s'empresse d'ajouter que "des preuves si faibles" ne peuvent permettre d'allouer des dommages-intérêts à la mère qu'à condition qu'il y ait "quelques circonstances qui puissent donner une apparence de séduction" (191).

Lorsqu'il s'agit des intérêts de la mère, la présomption de séduction doit donc être cautionnée par une certaine vraisemblance. Cette exigence semble tout à fait justifiée car en ce qui concerne la mère la présomption a un contenu psychologique qu'elle n'a pas vis à vis de l'enfant (la paternité est une notion purement objective). En pratique cependant, les juges acceptent volontiers de réputer la fille séduite et il n'y a de véritable problème que dans les hypothèses (marginales) où, pour une raison ou pour une autre, la présomption en faveur de la mère se trouve émoussée par quelque circonstance. L'atténuation, et à fortiori la destruction, de cette présomption peut paralyser les effets du serment par rapport à la mère mais elle ne saurait faire disparaître ses conséquences vis à vis de l'enfant : en ce qui le concerne, la présomption de séduction par laquelle on justifie l'efficacité du serment est en quelque sorte irréfragable. Dans ce cas, il appartient au juge de dissocier le sort de l'enfant de celui de sa mère : saisi d'une requête en défloration et paternité, il déboutera la demanderesse de la première partie de ses conclusions tout en condamnant le défendeur à se charger de l'enfant. Ce qui revient à admettre qu'une preuve jugée insuffisante pour allouer une réparation personnelle à la mère peut être considérée comme suffisante pour prononcer la paternité. La même preuve peut donc faire l'objet de deux appréciations opposées.

<footnote n="191">191 Op.cit., T8 p 112-114.</footnote>
Cette analyse rencontre - semble-t'il - un certain succès dans le ressort du
Parlement de Flandre.

On peut citer à titre d'exemple le procès d'Anne Lefebvre jugé à
l'officialité de Cambrai le 3 février 1707 : cette orpheline a été recueillie par
sa tante qui l'emploie en qualité de servante. Elle devient enceinte des
oeuvres de son cousin, Joseph Degardin, mineur comme elle. Par requête
du 9 août 1706, elle demande qu'il soit condamné l'épouser ou à la doter, à
se charger de l'enfant et aux dommages-intérêts. A l'issue d'une enquête
assez vague, "Degardin est déclaré père de l'enfant, il est condamné à s'en
charger avec tous dommages-intérêts et aux dépens" mais "la demanderesse est
déclarée non fondée dans le surplus de ses conclusions". En l'occurrence, la
séduction par promesses de mariage était difficilement présumable en
raison du degré de parenté, de la minorité réciproque et de l'écart social.
C'est sans doute pour cette raison que l'official a rejeté l'action personnelle
de la mère sans cependant remettre en cause les droits de l'enfant (192).

La position adoptée par le Parlement de Flandre dans l'affaire Derchin
contre Defosset est encore plus significative : Jeanne-Marguerite Defosset
affirme être enceinte des oeuvres d'André Derchin, jeune homme mineur.
Elle réclame 1000 livres de dot et la décharge de l'enfant au cas où il
refuserait de l'épouser. Son enquête n'établit pour ainsi dire aucune
familiarité ; de son coté, le défendeur tente de prouver l'inconduite mais les
dépositions de ses témoins sont embrouillées et suspectes. Le 7 octobre
1778, l'official le déclare père de l'enfant et le condamne à payer 290 florins
de dot et 4 florins par mois pour nourritures et entretiens de l'enfant depuis
sa naissance jusqu'à l'âge de seize ans accomplis ou à épouser à la mère.
Derchin fait appel. La sentence est partiellement infirmée par arrêt du 15
janvier 1780 : le Parlement maintient la condamnation relative à la
paternité proprement dite mais supprime la dot ; il dissocie donc le sort de
la mère et celui de l'enfant.

Deux ans plus tard, Jean-Louis Hocquet, en procès contre Rose Colart
pour le même motif, présente cette décision comme une illustration de la
nouvelle sévérité du Parlement envers les filles séduites auxquelles on
n'accorde plus que très difficilement des dommages-intérêts. Dans son écrit
du 7 août 1782, l'avocat de Rose Colart rétablit la vérité : le mouvement de
cette décision exceptionnelle se trouve dans la minorité du garçon, en effet
"il y avoir tout à présumer que c'étoit la fille qui avoir fait toutes les avances"...
Mais ce n'est pas parce que la présomption de séduction, qui justifie
l'efficacité du serment par rapport à la mère, disparaît que les droits de
l'enfant doivent en souffrir. La séduction, notion purement subjective, ne

<footnote n="192">192 A.D.N. OF 9598 & 5G 164.</footnote>
concerne que la mère ; la paternité, purement objective, n'en doit pas
moins produire tous ses effets vis à vis de l'enfant (193).

Certains vont jusqu'à affirmer que le serment que le serment garde son
efficacité en ce qui concerne l'enfant quand bien même la présomption
serait contre la mère.

2 - Le serment reste efficace vis à vis de l'enfant même quand la
présomption est contre la mère :

Cette seconde idée dégagée par l'avocat Derlebruine semble se vérifier à
travers la pratique du Hainaut (qu'il connaît bien puisqu'il plaide à la cour
de Mons) mais elle rencontre aussi un certain succès en France.

a) La pratique Hennuyère :

Elle témoigne des réticences de la jurisprudence envers les idées
nouvelles : certes, en théorie (du fait de l'unification des systèmes de
preuve), le seul serment de la mère ne suffit plus ni pour établir la
défloration, ni pour prouver la paternité, mais la pratique se montre
beaucoup plus nuancée. Les juges hennuyers gardent une conscience très
aiguë des motifs de l'efficacité jadis reconnue au serment : la nécessité
d'assurer la subsistance d'un enfant l'emporte sur toute autre considération.

S'agissant d'une fille déflorée ou d'une servante, le seul serment permet
toujours d'établir la paternité. C'est du moins ce que laisse entendre Marie-
Joseph Plusquin dans son Mémoire de 1769 : après avoir rappelé les
présomptions dégagées par Faber et Ayrault, elle affirme que "la cour
souveraine d'Haineau n'a jamais hésité de prononcer en cette conformité, toutes
les fois que le cas s'est présenté à décider au regard des alimens d'en charger le
père" (194).

La faveur pour l'enfant l'emporte peut-être même quand la présomption
est contre la mère. C'est ce qu'annonce l'embarras de certains
commentateurs : celui de l'auteur des "Notes sur les chartes générale du
Hainaut" (195) par exemple quand - après avoir posé le principe général de
l'inefficacité du serment en dehors d'une preuve de bonne conduite et des
familiarités - il se contredit lui-même en poursuivant "et quoique réputée de
bonne conduite, elle ne seroit pas crue sur son serment seul, touchant sa
défloration, si elle accusoit un ecclésiastique ou un homme marié"... de ce
second membre de phrase, il semble résulter que le seul serment n'est

<footnote n="193">193 A.D.N. OF 651 & 4094 & VIII B I 26272 & 5G 176 (Derchin) - OF 11931 (Colart).</footnote>

<footnote n="194">194 A.D.N. 5G 426.</footnote>

<footnote n="195">195 Man. Univ. Mons n° 686 folio 310.</footnote>
insuffisant que par rapport à un prêtre ou à un homme marié et uniquement en ce qui concerne la défloration. Il suffirait donc toujours, quelle que soit la qualité du père, pour la paternité stricto sensu.

Cette analyse trouve un certain écho auprès du Conseil Souverain de Hainaut à l'occasion de deux procès jugés en 1712 et 1727 (196). Dans les deux cas, le défendeur est un homme marié ; l'enfant est né moins de sept mois après la date des prétendues relations et l'accusé se défend vigoureusement d'en être le père.

- La première affaire concerne Marie-Louise Loyseau, d'Herchies. Par serment in doloribus partus, elle attribue la paternité de son enfant à Pierre d'Artois, homme marié de Gon Dernier (13 mars 1710) ; elle réitère ce serment le lendemain en présence des gens de loi qui se retournent aussitôt contre d'Artois "pour avoir assurance de l'enfant" (197). Quelques temps plus tard, elle dépose une requête contre lui : elle lui réclame une pension de 200 livres et 100 livres pour frais de couches sous prétexte qu'il l'a violée en septembre 1709, soit six mois et demi avant la naissance, dans le cabaret "des 3 escabelles" à Ath où elle s'était réfugiée alors que Mons était envahie. D'Artois clame son innocence. Il fait entendre "le maître et la dame du logis des 3 escabelles" ainsi que leur servante : tous trois déposent qu'ils n'ont rien remarqué d'anormal dans la conduite de d'Artois et qu'il ne s'est pas rendu dans la chambre de la demoiselle Loyseau qu'il n'aurait pu "visiter", ni à fortiori "forcer", sans qu'ils l'entendent ; ils affirment également le tenir "pour un honnête homme et nullement adonné au sexe". L'enquête de d'Artois établit par ailleurs la légèreté de son adversaire qui "a eu des familiarités avec un soldat"... deux témoins affirment même avoir eu des rapports avec elle, un troisième soutient "de l'avoir vu dans l'acte avec un autre". De plus, elle a été servante dans plusieurs cabarets... autant de "circonstances qui ne faisoient guère à son avantage" bien qu'on ne puisse "nullement en conclure qu'elle étoit une fille publique, ni même qu'elle eut commerce certainement avec un homme, sauf pour l'acte l'où la fille qu'elle mit au monde fut procréée". De son côté, la demoiselle Loyseau n'apporte en définitive rien d'autre que son serment : elle n'a pu parvenir "à faire suspecter la conduite de d'Artois de lubricité" ; elle parvient seulement à établir qu'il a tenté un accommodement au début du procès.

C'est sur ces faits que la cour est appelée à statuer. Son attitude est surprenante : malgré la faiblesse des arguments de la plaignante et le nombre d'exceptions invoquées par l'accusé, elle hésite à se prononcer ! Le rapporteur Leroy avoue que "sur la première vue du procès, en août 1711, on chercha de trouver un expédient pour ne point entrer dans la question

<footnote n="196">196 Man. Univ. Mons n° 918. Recueil d'arrêts de Tahon, T 1 (1708-1716), ouvrage non folié et Man. n° 995, Dictionnaire d'arrêts de A.J. Franque du Hazoir, 3 vol., T1 F° 131 & 133.</footnote>

<footnote n="197">197 Sur les conditions et la signification de ce recours Cf supra p 161 sq.</footnote>
principale"... cet expédient consiste en une expertise médicale destinée à établir "s'il se pouvoit qu'enfant né à six mois et quelques jours put vivre comme faisoit la fille dont ladite Loyseau s'étoit accouchée". Autrement dit, il s'agit de savoir si la déclaration de la mère est crédible ou non. Malgré la qualité de l'accusé (homme marié) et les éléments apportés par les enquêtes, les juges ramènent donc tout à cette seule déclaration et cherchent visiblement à esquiver la responsabilité de la décision. Malheureusement pour eux, l'expertise ne résout rien : sur les quatre médecins consultés, deux se prononcent pour la fille, deux prennent position contre elle... Les magistrats sont donc obligés de discuter du fond de la contestation : à l'issue des délibérations, la majorité décide de rejeter l'action de la demoiselle Loyseau, eu égard "aux circonstances de la conception et de la naissance de l'enfant qui avoient quelque chose de peu commun, joint à cela la conduite suspecte de la mère" (arrêt du 13 octobre 1712). Mais le rapporteur de l'affaire insiste sur le fait que tous les conseillers n'étaient pas d'accord avec cette décision qui n'a été rendue que parce que la demande "tendait au dédommagement d'une défloration et aux frais de couches"... Il ne s'agissait donc que des intérêts personnels de la mère ; si l'enfant avait été en cause, la solution aurait peut-être été différente ; en effet, "si elle avoit demandé d'obliger d'Artois à la nourriture de l'enfant, quelques uns d'entr'eux sembloient inclinés à l'y adjuger". On ne peut affirmer plus clairement qu'il existe sinon deux systèmes de preuve différents, du moins deux échelles d'appréciation différentes des preuves en fonction de l'enjeu du procès ; c'est ce que confirme avec encore bien plus d'éclat le procès instruit et jugé par cette même juridiction en 1727.

- Ce second procès met en présence Marie-Madeleine Lepreux et Jean-Baptiste Vandermeren, homme marié, son maître. Le 26 juillet 1727, M.M. Lepreux jure que J.B. Vandermeren l'a connue alors qu'elle était à son service au commencement du carême. Le 3 octobre suivant, soit moins de sept mois après les prétendues relations, elle accouche et réitère son serment in doloribus.

Elle demande au Conseil de Hainaut de condamner son maître à se charger de l'enfant et à lui payer "800 livres de pension, 20 écus pour douleurs et autant pour frais de couches".

L'accusé nie et se défend en invoquant la mauvaise vie de la plaignante ("cette fille auroit été de conversation libre et fréquenté des militaires") et l'impossibilité physique d'être le père (il fait examiner le bébé par cinq médecins dont quatre conviennent "qu'il paroit avoir été porté à son terme" ; quand bien même il aurait connu la plaignante à la date indiquée par celle-ci, il ne pourrait donc pas être l'auteur de la grossesse).

Une fois de plus les juges appelés à se prononcer sont partagés : quelques uns hésitent à charger l'accusé de l'enfant au nom de la présomption
résultant de sa qualité d'homme marié ("plusieurs ont trouvé dure de charger ledit Vandermeren de l'enfant, luy qui étoit marié avoit une présomption en sa faveur joint au bien de sa famille qui ne devoit souffrir pour dans le doute donner des alimens à un enfant") ; mais la majorité se prononce pour sa condamnation, du moins en ce qui concerne l'enfant : cet enfant bénéficie en effet d'un droit aux aliments de par le seul serment de sa mère, droit qui ne peut être remis en cause que par une preuve évidente du contraire or, en l'occurrence, l'accusé n'a pas apporté cette contre-preuve (il a allégué la mauvaise conduite sans la prouver ; quant au témoignage des médecins, il est trop fragile pour qu'on puisse s'y fier) (198). Vandermeren est donc condamné à se charger de l'enfant mais la demanderesse est "renvoyée du surplus de ses conclusions" concernant son intérêt personnel ; par cette dissociation du sort de la mère et de l'enfant, le Conseil de Hainaut confirme l'existence d'un double système de preuve (199).

Cette analyse rencontre également un certain succès en France.

b) Les applications de cette analyse en France :

La même bienveillance envers l'enfant caractérise l'ensemble de la pratique française. A Grenoble, dans les années 1770, certains magistrats en viennent eux aussi à se demander s'il ne serait pas opportun d'étendre l'efficacité du serment aux hommes mariés s'agissant d'assurer des aliments à un enfant. Le problème se trouve posé à l'occasion du célèbre procès de la demoiselle Anne C. : cette fille de 15 ans accuse son maître de danse, le sieur F., sexagénaire, marié, borgne et boiteux, de lui avoir fait un enfant ; le juge de Grenoble lui accorde une provision de 48 livres. F. proteste : il insiste sur sa qualité d'homme marié qui - selon la propre maxime de Faber "constamment suivie en cette province" - interdit de s'en tenir à la déclaration de la mère dans ce cas. Mais la cour n'en a cure : elle confirme la provision et, à la naissance, F. est contraint à se charger de l'enfant.

L'avocat général Servan, révolté par cette décision, tente de convaincre le Parlement de la nécessité de débouter la demoiselle C. de son action au fond. Il invoque différentes raisons de fait tirées de l'âge de l'accusé, des

<footnote n="198">198 "Il se trouve de l'embarras par rapport au droit que l'enfant avoit acquis par le serment de la mère et à la faveur des alimens qu'il devoit avoir ; que l'usage ayant introduit ce serment, on ne pouvoit en vaincre la force sur des conjectures qui avoient déterminé les médecins puisque les règles de leur article n'étoient certaines comme celles des arithméticiens, géomètres et autres"...</footnote>

<footnote n="199">199 Comme dans l'aff. Loyseau (qui est d'ailleurs évoquée au cours des débats), le juge est prêt à se contenter du seul serment de la mère lorsqu'il s'agit d'allouer des aliments à l'enfant et ce n'est que pour allouer une réparation personnelle à la mère qu'il exige une preuve complémentaire. A cet égard, les explications de l'arrêtiste sont on ne peut plus claires : d'après lui, "on n'a pas donné effet au serment pour pouvoir procurer avantage à la fille comme il faisait dans le tems que sa déclaration étoit soutenue de certaines circonstances qui induisoient à croire contre le père qu'elle citoit" : Man. Univ. Mons précité F° 133.</footnote>
"dons malheureux que lui a fait la nature", et de l'impossibilité physique d'être le père (l'enfant est né en avril ; lorsque la fille a suivi ses cours de danse, en novembre, elle était donc déjà enceinte de quatre mois) mais il affirme aussi et surtout que, d'une manière générale, les principes les plus élémentaires du Droit interdisent de condamner un individu à se charger d'un enfant sur la foi de la seule déclaration de sa mère (à plus forte raison lorsque cet individu est marié). Pourtant, six mois plus tard, le procès n'est toujours pas jugé : les magistrats hésitent et l'éditeur du discours de Servan soutient qu'à la suite de cette affaire et des remous qu'elle a provoqués, "on a pu se demander même si la déclaration de grossesse ne devait pas être admise contre un homme marié".

Une partie de la jurisprudence et de la doctrine va encore plus loin : elle veut préserver l'efficacité du serment pour la paternité alors que l'exceptio plurium est établie.

3 - Le serment resterait efficace pour la paternité même quand l'exceptio plurium est établie.

Normalement, l'action de la mère est vouée à l'échec lorsque le père prétendu prouve sa mauvaise conduite et, à fortiori, quand il parvient à établir l'exceptio plurium : "c'est le sentiment de tous les docteurs et Monsieur le président Faber en a fait une formelle définition"... En effet, dans ce cas, "il est impossible de discerner lequel de tant de jeunes hommes l'avoit rendue grosse, et on ne pourroit en justice charger l'un plutôt que l'autre" (200). En pratique cependant, il n'en va pas toujours ainsi :

Au XVIᵉ siècle déjà, l'italien Tesaurus - qui refuse pourtant de s'en tenir au serment de la mère pour désigner le père d'un enfant - accepte de s'en remettre à ce serment pour départager les pères potentiels quand l'exceptio plurium est établie (201).

Au XVIIᵉ siècle, le refus de prendre en considération l'exceptio plurium gagne du terrain : bien que plusieurs hommes soient convaincus de l'avoir connue à l'époque de la conception, le juge s'en remet parfois à la déclaration de la mère... quand il ne choisit pas pour elle ! En effet :

- Parfois le juge refuse simplement de s'arrêter à la preuve de la mauvaise conduite et condamne l'accusé à se charger de l'enfant sur la base d'une paternité éventuelle ; il laisse donc en quelque sorte la mère choisir le père de son enfant. Telle semble être l'attitude du Parlement de Paris

<footnote n="200">200 Thèse soutenue par C. Troillet en 1635 devant le Parlement de Grenoble : Basset, op.cit., Plaid.4 T1 p 33.</footnote>

<footnote n="201">201 Novae decisiones sacri senatus Pedemontani, Venise 1609, Dec. 3 n°4-6, p 14-15.</footnote>
dans un arrêt du 5 décembre 1637 par lequel Claude Mallet est condamné à se charger de l'enfant de Françoise Monin : il avait avoué les relations tout en protestant que la mauvaise vie de la mère (établie par l'enquête) interdisait de le tenir pour père ; pour Claude Henrys (202), cette décision est tout à fait justifiée car "un jeune homme avouant qu'il a eu la compagnie charnelle d'une fille, ne peut pas s'en garantir entièrement en opposant sa mauvaise vie"... "s'il confesse l'avoir connue, la preuve d'une mauvaise vie ne le décharge pas a toto, mais seulement a tanto c'est à dire qu'il ne laisse pas d'être tenu à des dommages-intérêts et à prendre l'enfant ; c'est parce qu'il en peut être le père, aussi-tôt qu'un autre et que sur le doute il faut toujours pencher du côté de la fille et s'en tenir à son dire".

- Le juge peut également admettre une paternité solidaire, comme l'a fait le Parlement de Grenoble en condamnant deux particuliers qui "étoient convaincus d'avoir eu le même jour la connaissance charnelle d'une fille" à se charger "à leurs fraix communs solidairement" de l'enfant jusqu'à l'âge de 14 ans (203). En l'occurrence, le juge a donc renoncé à choisir, ou à faire choisir, entre les coupables potentiels.

- Car parfois, le juge procède lui-même à ce choix. C'est ce que fait le Parlement de Paris dans la célèbre affaire Froger consacrant une sorte de paternité préférentielle : l'arrêt, rendu par la Tournelle le 18 janvier 1679, condamne le nommé Froger, homme marié, à se charger de l'enfant né d'une fille avec laquelle il a eu "une habitude prouvée" et ce "quoiqu'il parut que cette fille dans le même tems entretint un commerce infâme avec le vicaire de sa paroisse" (204).

Ces différentes décisions prouvent que, dès l'instant où le commerce est établi, l'efficacité des exceptions proposées par l'accusé pour se faire décharger de la paternité peut être compromise. Même si elles ne sont pas monnaie courante, de telles décisions ne doivent cependant pas être classées d'office parmi les décisions d'espèce car elles répondent toutes à une même préoccupation.

Pour expliquer cette jurisprudence, on peut être tenté de faire remarquer avec Pierre de Pindray qu'elle "n'est en somme que le libre exercice de l'arbitraire du juge"... Mais cette explication n'en est pas une : il reste à déterminer pourquoi le juge statue de la sorte. A nos yeux, ce genre de décision constitue une bonne illustration du pragmatisme de la jurisprudence et de la force des intérêts communautaires sous l'ancien régime ; en effet, comme le remarque de Pindray lui-même en d'autres occasions "l'esprit de notre ancienne jurisprudence était essentiellement réaliste

<footnote n="202">202 Oeuvres précitées, T1 p 308.</footnote>

<footnote n="203">203 Arrêt du 25.2.1661 : Basset, op.cit., T1 p 301.</footnote>

<footnote n="204">204 La preuve de ce second commerce résultait des sentences des officialités du Mans et de Tours. Cette affaire est rapportée par de nombreux auteurs : C.J. de Ferrière, op.cit., T1 p 670 - Brillon, op.cit., T3 p 535 - Fournel, op.cit, p 101...</footnote>
et les magistrats, surtout en notre matière, tenaient un large compte des circonstances de fait, plus soucieux bien souvent des intérêts généraux réunis entre leurs mains que de la stricte application de principes rendus moins impérieux par la diversité des coutumes et des lois" (205).

Dans toutes les affaires que nous venons d'étudier, l'objectif du juge n'était pas tant de découvrir le père de l'enfant que d'exempter la collectivité d'une charge onéreuse. Le lien existant entre notre jurisprudence et la défense des intérêts communautaires ne fait aucun doute ; à ce propos il faut remarquer que dans toutes ces affaires le juge se contente d'assurer l'alimentation de l'enfant dont le sort est dissocié de celui de sa mère (206) et que l'intervention d'une institution charitable ou d'une collectivité est décisive (c'est ainsi que, dans le procès jugé à Grenoble en 1661, ce sont les consuls de Roybous représentant la communauté d'habitants qui sont demandeurs). Dans ces conditions, le juge préfère faire confiance à la mère, même suspecte, plutôt que de laisser un enfant sans père. Comme le faisait remarquer Basset, il ne fait qu'appliquer la maxime bien connue "entre deux maux, il faut choisir le moindre". Mais considère-t'il vraiment sa décision comme un mal, même mineur ? On peut en douter. En condamnant l'individu convaincu d'avoir eu un commerce charnel avec la mère, il n'a pas le sentiment d'accomplir une injustice, bien au contraire : il n'accable pas un innocent car, même s'il n'est pas à coup sûr le père, le défendeur est au moins l'auteur d'un acte dont il doit assumer les conséquences. C'est ce qu'a remarqué fort justement P. de Pindray à propos de l'arrêt rendu à Grenoble en 1661 (207) : "le Parlement, libre de trancher le différend à sa guise, a jugé en s'inspirant des circonstances que la preuve de la paternité étant impossible il valait encore mieux mettre l'enfant à la charge de ceux que leur conduite peu louable exposait aux soupçons plutôt que de la condamner à vivre dans le triste état des bâtards nés d'un père inconnu et d'une mère indigente". Cette réflexion met en évidence le véritable fondement de notre jurisprudence : elle est caractéristique de la conception tout à fait particulière de la paternité en vigueur sous l'ancien droit.

Dans l'ancien droit, la paternité n'a qu'un contenu alimentaire : ce que l'on recherche, c'est un débiteur et non un parent et puisqu'il ne s'agit que de désigner un père nourricier, les juges n'hésitent pas à s'appuyer sur une paternité "au rabais" dont le fondement est avant tout pénal :

- Ils s'appuient sur une paternité au rabais car, en écartant l'exceptio plurium quand les relations sont établies, ils se contentent d'une paternité

<footnote n="205">205 De l'action en recherche de paternité naturelle sous l'ancien régime, Thèse droit Rennes 1909, p 51 - 3 - 82...</footnote>

<footnote n="206">206 La mère est déboutée de son action personnelle ou n'obtient qu'une somme insignifiante (dans l'aff. Froger, "la fille n'eut point d'autres dommages-intérêts qu'une provision de 60 livres qu'elle avait déjà obtenue et qui lui demeura définitivement acquise").</footnote>

<footnote n="207">207 Op.cit., p 27.</footnote>
possible au lieu d'exiger une paternité certaine ou au moins probable. Il faut remarquer qu'à l'inverse *l'exceptio plurium* est toujours admise dans les législations de paternité, c'est à dire dans les législations où la constatation de l'identité du père engendre des conséquences d'ordre familial (208).

- Cette paternité repose sur un fondement délictuel : la condamnation à se charger de l'enfant apparait comme la sanction d'une faute ; c'est une paternité-punition.

Une telle condamnation (qui n'a de toute évidence rien à voir avec l'idée de paternité car s'il peut y avoir plusieurs délinquants il ne peut y avoir qu'un seul père) peut être envisagée comme une application de la théorie du risque : la paternité, quoique douteuse, est prononcée contre celui qui a pris le risque d'être désigné. C'est déjà sur cet argument que Zypaeus fondait l'efficacité de la déclaration de la mère "qui a offert sa pudeur à tous"; d'après lui, "ceux qui se sont exposés à un tel danger n'ont qu'à s'en prendre à eux-mêmes et à apprendre la prudence dans leur commerce charnel".

Lorsque cette curieuse conception de la paternité conduit à condamner les différents pères possibles à se charger solidairement de l'alimentation de l'enfant (comme l'a décidé le Parlement de Grenoble en 1661), on est très proche de l'action à fins de subsides admise par notre droit moderne (loi de 1972). Et quand on envisage la manière dont Zypaeus justifiait une telle condamnation, le rapprochement devient encore plus flagrant : "certains pensent que tous ceux qui ont participé à l'oeuvre de génération doivent être obligés à l'entretien de l'enfant naturel, à l'exemple de ceux dont une bagarre a provoqué la mort d'un homme alors même qu'il est établi qu'il n'a été tué que par le coup d'un seul"... Comment ne pas faire le rapprochement avec les propos tenus par M. Mazeaud qui, lors de la création de l'action à fins de subsides, ironisait sur la similitude de situation entre ces "co-pères" et les responsables d'un accident de chasse solidairement tenus de dédommager la victime faute de pouvoir déterminer celui qui a tiré le coup fatal (209).

Le XVIIIᵉ siècle est caractérisé par de nombreuses hésitations en la matière :

- La doctrine, déchirée entre des aspirations contradictoires, ne peut se résoudre à éliminer le serment dont elle se contente de limiter les effets d'une façon souvent très maladroite.

Prenons l'exemple de Denisart ; il tente de concilier deux tendances

<footnote n="208">208 F. Dupré la Tour, op.cit., p 75. On retrouve l'idée que plus les effets de la filiation sont limités, plus la preuve de en est largement admise. Comme l'a noté R. Barbarin, Thèse précitée, p 38 : "puisque le bâtard restait exclu de la famille, on estimait moins grave d'imputer une paternité même douteuse à qui avait couru le risque d'être désigné, que de laisser un enfant sans père à la charge de la mère ou de la société".</footnote>

<footnote n="209">209 Zypaeus, Opera omnia, Anvers 1675, Consult. Canon., lib.V consult.1 "de adulterio et stupro", p 307.</footnote>
opposées : l'ancienne tendance (qui attachait une présomption au serment de la virgo) et la nouvelle (qui voudrait dissocier le serment et la présomption). D'après lui, la déclaration de la mère (jugée indispensable) permet de condamner le père prétendu à une provision mais elle exerce aussi une certaine influence sur la décision finale. Ce système est peu satisfaisant : ou le serment prouve ou il ne prouve pas et on ne peut raisonnablement prétendre, comme le fait Denisart, d'abord qu'il ne prouve pas, puis qu'il prouve sans prouver tout à fait. L'analyse de Fournel n'est guère plus séduisante : après avoir posé le principe que la paternité ne peut être établie par le serment de la mère mais par trois types de preuves (naturelles, littérales, conjecturales), il observe que la preuve conjecturale est la plus utilisée et lui consacre un minutieux exposé. Il donne des exemples des faits desquels on peut induire "des familiarités entrainant avec elles la présomption d'une intime habitude" (210) et il conclut que "ces présomptions et autres de cette espèce, qui peuvent varier à l'infini, jointes à la déclaration de la mère, sont suffisantes"... en réintroduisant ainsi la déclaration de la mère, Fournel se contredit sans qu'on puisse prétendre sérieusement qu'il s'agit d'une simple "inadvertance" de sa part (211).

Les divergences entre les auteurs s'agissant du degré des familiarités ou des présomptions à établir par la fille (212) constituent un autre indice de leur malaise. Le secret de ces divergences est livré par Poullain du Parc qui, tout en exigeant par principe une preuve des familiarités dans le cadre de "l'action résultant du commerce illicite", allège cette preuve dès qu'il ne s'agit que de l'enfant : des "familiarités plus ou moins grandes" doivent alors suffire mais, Poullain du Parc y insiste, "des preuves si foibles se bornent à la condamnation aux frais de couches et à la pourvoyance de l'enfant, et ne peuvent jamais produire de dommages-intérêts" (213).

Tout est donc question de circonstances : la confusion de l'action en paternité avec l'action en séduction incite les auteurs à réagir contre ce qu'ils considèrent comme un détournement de la preuve de la paternité par la femme séduite ; mais dès l'instant où il ne s'agit plus que des droits de l'enfant, le serment retrouve son droit de cité. Fournel lui-même se laisse aller aux concessions les plus surprenantes quand il n'est question que de la "paternité légale" ; il s'explique sur cette dénomination que l'on retrouve assez souvent dans la suite de son exposé et qui peut paraître paradoxale s'agissant de qualifier une paternité naturelle... c'est alors qu'on s'aperçoit que celui qu'on aurait pu juger à priori comme un "homme nouveau" adopte

<footnote n="210">210 Op.cit., p 136. Voir aussi Pothier, op.cit., T6 part. V ch 1 tit.2 n° 394 : s'agissant de la preuve de la paternité, il ne parle même pas de la déclaration de la mère.</footnote>

<footnote n="211">211 Comme le fait Baret, op.cit., p 173 note 2 ; l'excuse est un peu facile, surtout que cette pseudo-inadvertance se reproduit une centaine de pages plus loin (p 136).</footnote>

<footnote n="212">212 Sur ce point Cf supra p 308.</footnote>

<footnote n="213">213 Op.cit., T8 p 112-113, n° 24.</footnote>
en ce domaine une conception très rétrograde : qu'importe, dit-il, si les
preuves sur lesquelles on se détermine pour attribuer cette "paternité légale"
sont très faibles puisqu'il ne s'agit "que d'assigner une paternité" ! Il ajoute
que par ailleurs celui qui a fréquenté la mère "n'a pas dû ignorer les risques
auxquels cette intimité apparente l'exposoit"... ainsi, "il ne peut pas se plaindre
d'en éprouver les suites". La paternité n'est donc pour lui que la conséquence
d'un risque volontairement consenti (214) ; elle ne dépend pas tant d'un
critère objectif que de considérations subjectives : elle devient la sanction
d'une faute. Cette analyse aura la vie dure : elle préfigure dans une certaine
mesure la loi de 1912 qui, à travers ses cinq cas d'ouverture, aboutira elle
aussi à n'admettre l'action en recherche de paternité que contre les seuls
pères fautifs ou consentants (215). Mais Fournel va plus loin : grâce à cette
conception répressive de la paternité, il entend paralyser l'effet de l'exceptio
plurium sous prétexte "qu'il faut pour l'intérêt public et celui de l'enfant
assigner à celui-ci un père qui prenne soin de son éducation" ; dès l'instant où
"il est suffisamment avéré qu'il y a eu copulation entre les parties", l'accusé ne
pourra donc se libérer en prouvant l'inconduite de la mère et en
condamnant à se charger de l'enfant "celui qui peut au moins en être le père",
les magistrats "ne craignent point de faire une injustice... Il faut un père à un
enfant : le bon sens veut qu'on le choisisse parmi ceux qui se sont exposés à le
devenir. Après tout, l'objet des magistrats n'est pas de rencontrer nécessairement
l'auteur de la paternité naturelle, il suffit qu'il y ait des présomptions de quoi
asseoir une paternité vraisemblable. Celui sur qui elle tombe ne doit imputer
qu'à son imprudence et à son inconduite de s'être exposé à ce soupçon"... On
est encore plus surpris lorsqu'on découvre l'argument par lequel Fournel
s'efforce de justifier la condamnation de l'accusé dans ce cas : "il faut - dit-il
- avouer que la déclaration de la mère est d'un grand préjugé ; il est assez
raisonnable de croire que sur cet article la mère a des notions capables de lui
faire distinguer le véritable auteur de la paternité"! (216). Ainsi Fournel qui,
en d'autres circonstances, déploie tant d'efforts pour bâtir une théorie
rationnelle de la preuve de la paternité naturelle ne laissant aucune place
au serment alors même qu'il s'agit d'une femme de bonne conduite n'hésite
pas à réintroduire ici ce serment au profit d'une femme de mauvaise vie et
à y attacher "un grand préjugé". Curieux privilège !... Et on ne peut
s'empêcher de s'interroger sur ce véritable don de voyance qu'il attribue à
la mère dont le serment, réputé insuffisant pour désigner le père de
l'enfant, permet de départager les pères potentiels. Cette analyse, qui
rejoint celle de Tesaurus, correspond en fait aux solutions admises par la

<footnote n="214">214 Op.cit., p 137. Cette conception à la fois approximative et répressive de la paternité se retrouve chez Dareau, op.cit., p 198-205 et 208.</footnote>

<footnote n="215">215 Cf infra conclusion p 445.</footnote>

<footnote n="216">216 Tous ces passages sont extraits du Traité de la séduction précité, ch. 8 paragraphe 6 p 118 sq.</footnote>
pratique du XVII° ; la position de Fournel peut donc être qualifiée de réactionnaire, surtout qu'une partie de la jurisprudence de son époque est revenue de ces errements.

- La position de la jurisprudence :

A Paris, le revirement semble acquis dès le début du siècle. Un arrêt de 1706 pose le principe que "l'enfant né d'une fille dont la prostitution est publique ne peut se donner un homme comme père, quand le commerce seroit prouvé"... En l'occurrence la mère, Claudine Coeffier, est une authentique prostituée (217) ; on pourrait donc être tenté de voir dans cette décision une décision d'espèce mais Denisart attribue à la nouvelle jurisprudence une portée très générale : pour lui, l'affaire Froger n'est plus qu'un vieux souvenir, désormais "la déclaration d'une fille qui a eu un commerce charnel avec plusieurs hommes n'est pas regardée comme une présomption de paternité. Elle n'opéreroit même aucune action en faveur d'une pareille fille contre celui qu'elle accuseroit quand même la cohabitation seroit constante et prouvée, parce que la vie licencieuse d'une pareille fille laisse la paternité comme flottante entre ceux qui ont partagé ses débauches". Cette règle ne concerne pas les seules prostituées mais toutes les filles "de moralité douteuse". Denisart affirme que "la jurisprudence du Châtelet est conforme à cette maxime" et il soutient avoir fait juger "contre la fille mineure d'un marchand de Paris, qu'il suffisoit qu'elle se fut abandonnée à plusieurs hommes (quoiqu'elle ne fut pas du nombre des filles qui se trouvent communément dans les lieux de débauche) pour ne pouvoir contraindre celui qu'elle accuse d'être l'auteur de sa grossesse à se charger de l'enfant dont elle étoit accouchée" (218). La même solution triomphe en Lorraine, non sans mal : Guillaume de Rogéville (219) insiste sur les hésitations de la jurisprudence marquée par deux revirements successifs. Les magistrats lorrains ont d'abord admis l'efficacité de l'exceptio plurium (par arrêt du 10.7.1708, "Jean Lhuillier, accusé par Claudine Thery d'être l'auteur de l'enfant dont elle étoit enceinte, ayant fait preuve qu'elle avoit également eu commerce avec le nommé Surteaut, cette fille fut chargée de nourrir et instruire son enfant dans la religion catholique") puis ils l'ont remise en cause ("on avoit pris depuis une maxime différente, et on chargeoit le plus probable, parce qu'on disoit qu'il falloit qu'un enfant eut un père. J'ai vu ainsi la Cour condamner cinq jeunes gens à contribuer solidairement à l'éducation d'un enfant et aux frais de couches") avant de l'admettre à nouveau ("depuis quelques années, la Cour a repris

<footnote n="217">217 Ses deux enfants, placés à l'Hôtel-Dieu, ont été conçus lors d'une fugue de la maison du refuge de Saint-Étienne où elle était internée. Cf Journal des audiences, précité, T5 p 34 sq (arrêt de la Tournelle 10.7.1706).</footnote>

<footnote n="218">218 Sentence prononcée à l'audience criminelle le 10.10.1760 : Cf Denisart, op.cit., p 443 sq n° 17-18.</footnote>

<footnote n="219">219 Op.cit., p 66, au mot "Bâtard" sous la rubrique "lorsque le père est incertain, la mère reste chargée de son fruit".</footnote>
l'ancienne jurisprudence et lorsqu'une fille a eu plusieurs commerces, on ne lui accorde aucun recours, l'honnêteté ne permet pas de citer les arrêts qui l'ont ainsi jugé").

Mais d'autres juridictions restent fidèles à l'ancienne jurisprudence :
En Bretagne, l'exceptio plurium ne paralyse pas l'action en recherche de paternité mais elle la rend plus difficile. Pour Poullain du Parc, il n'y a qu'une simple différence "dans les degrés de preuve qui peuvent être nécessaires en matière de commerce illicite" : dans le cas ordinaire (c'est à dire dans l'hypothèse d'une fille de bonne conduite), "la preuve d'une familiarité plus ou moins grande doit suffire pour condamner le garçon de se charger de l'enfant et de payer les frais ce couches" mais "si le garçon prouve le mauvais commerce de la fille avec d'autres", elle ne peut plus se contenter de cette preuve ; elle doit établir "la fréquentation lors de la conception de l'enfant" parce que "en ce cas seulement, il faudrait qu'il y eut contre le garçon une preuve de mauvais commerce aussi forte que celle qu'il auroit faite contre la fille". L'exceptio plurium ne fait donc qu'aggraver la preuve imposée à la demanderesse et Poullain du Parc précise qu"il y a même des arrêts qui ont condamné plusieurs individus de contribuer aux frais de couches et de l'enfant lorsqu'il étoit prouvé qu'ils avoient eu commerce dans le même temps avec la fille devenue grosse" ; cette solution ne lui semble pas critiquable puisqu"il ne s'agit point de la vie ni de l'honneur d'un citoyen, mais d'un objet purement pécuniaire" (220).

Deux décisions de l'official de Cambrai semblent aller dans le même sens :
La première a été rendue dans le procès de Marie-Joseph Taisne : cette fille attribue la paternité de son enfant à Jean Lévêque ; elle apporte une preuve ni plus forte ni plus faible que celle de l'ensemble des filles dans son cas (son enquête établit quelques familiarités, sa bonne conduite, le bruit public et le serment *in doloribus partus*) mais le défendeur parvient à détourner les soupçons sur Jean Devillers, beau-frère de la demanderesse.
Le 24 novembre 1708, M.J. Taisne est déboutée ; le libellé de la sentence est significatif : "la demanderesse n'a pas vérifié avoir été connue charnellement par le défendeur ; en conséquence, l'avons renvoyée de ses fins et conclusions. La condamnons aux deux tiers des dépens, le tiers restant compensé". Cette allusion à l'absence de preuve du commerce charnel est exceptionnelle ; elle s'explique par les circonstances particulières de la cause : l'exceptio plurium étant établie, la demanderesse ne pouvait triompher qu'à condition d'apporter une preuve irréfutable des relations.
Le partage des dépens témoigne cependant des scrupules de l'official contraint à renvoyer la fille les mains vides.

Dans la seconde décision, qui met fin au procès de Madeleine Decaux

<footnote n="220">220 Op.cit., T 8, p 112-113 n° 22.</footnote>
contre Roch Brasselet, l'official se rallie de manière encore plus nette à la
solution préconisée par Poullain du Parc : l'enquête de la fille est
inconsistante ; la déposition du curé laisse planer un sérieux doute sur sa
conduite, doute renforcé par l'enquête du défendeur qui - tout en
confirmant ses relations avec la demanderesse - établit qu'il n'a pas été le
seul à bénéficier de ses faveurs. La paternité est donc possible mais pas
certaine ; l'official tranche par un jugement de Salomon : le 22 mars 1755, il
la déboute de son action *duc vel dota* mais condamne Brasselet à se charger
de l'enfant et aux frais de couches. Le partage de responsabilité se
manifeste jusque dans la répartition des dépens, qui sont compensés (221).
Cette fois l'official n'a donc pas hésité à dissocier le sort de la mère de celui
de l'enfant, de façon à limiter le jeu de l'*exceptio plurium* aux seuls droits
personnels de la mère. A cause de sa conduite suspecte la fille n'a rien
obtenu pour elle-même mais, les relations étant établies, le défendeur a
quand même été condamné à se charger de l'enfant.

A l'issue de cette analyse des incidences de l'enjeu du procès sur la
décision, une constatation s'impose : l'unification des systèmes de preuve
n'est qu'une illusion. Par une simple utilisation de son pouvoir
d'appréciation, le juge rétablit la distinction chaque fois qu'il l'estime
nécessaire.

En admettant plus facilement la preuve de la paternité au profit de l'enfant,
les magistrats ne font que suivre le sentiment commun qui, comme le
remarque Servan avec une ironie désabusée (222), est favorable à la
condamnation du père prétendu dans ce cas puisqu'après tout "ce n'est
qu'un enfant dont il est chargé"... Mais les circonstances ne sont sans doute
pas étrangères à ce genre de décisions : il est vraisemblable que, lorsque la
paternité lui semble douteuse, le juge commence par se demander qui
restera en définitive chargé de l'enfant : si c'est la mère (dont la culpabilité
est certaine), alors tant pis pour elle (et peut être même tant mieux dans
l'esprit de ceux qui voient dans l'obligation d'élever l'enfant un moyen
supplémentaire de la punir pour son inconduite) ; mais si la mère se trouve
dans un état de détresse morale ou d'indigence matérielle tel qu'on peut
craindre l'abandon de l'enfant ou même simplement l'imposition de sa
charge à la collectivité au titre d'enfant assisté, l'attitude du juge change : il
préfère condamner le père prétendu, même si sa culpabilité n'est
qu'éventuelle (il est puni pour le risque qu'il a pris). Ainsi s'explique la
réflexion de Fournel : "il faut pour l'intérêt public et celui de l'enfant lui
assigner un père". A ce propos, il est intéressant de noter que dans la
fameuse affaire rapportée par Servan, le procès a été évoqué en Parlement

<footnote n="221">221 A.D.N. OF 912 & 5G 164 (Taisne) - OF 1047 & 130 & 5G 171 (Decaux).</footnote>

<footnote n="222">222 Discours précité, p 12.</footnote>
et la provision a été accordée "pour fait de pauvreté" ; cette décision peut
donc être analysée comme une simple conséquence du pouvoir
d'appréciation du juge qui se prononce de manière discrétionnaire après
avoir soupesé les intérêts en cause. Son souci de défendre l'intérêt collectif
est sans doute très vif car le XVIIIᵉ siècle se caractérise par une progression
rapide de l'illégitimité ; le motif d'ordre social qui, à notre avis, avait donné
naissance au système de preuve privilégiée de la paternité reste donc d'une
actualité criante.

EN RESUME : Nous venons d'étudier dans tous leurs détails les modalités d'établissement de la paternité naturelle au XVIIIᵉ siècle et, en définitive, il ne semble pas exagère d'écrire qu'en dépit d'apparences défavorables, la position de la mère illégitime se maintient jusqu'à la fin de l'ancien régime.

En principe en effet, la preuve de la paternité (qui conditionne le succès
de l'action en justice) obéit à des règles de plus en plus strictes : le serment
de la mère rejeté par certains, relégué au second plan par d'autres, n'est de
manière générale plus invoqué seul... Il appartient à la demanderesse
d'asseoir sur d'autres éléments (bonne conduite, fréquentations,
familiarités...) la vraisemblance de ses accusations.

Mais en pratique, cette preuve reste largement admise par la
jurisprudence qui demeure le seul véritable maître en la matière. Pour de
multiples raisons allant de la compassion au souci de défendre l'intérêt
général, bon nombre de magistrats continuent à accorder leur appui aux
mères illégitimes. En fait - la pratique cambrésienne en témoigne - le
serment in doloribus partus garde toute son efficacité à l'égard de l'enfant,
parfois même au mépris de l'exceptio plurium, et permet souvent à la mère
de faire valoir ses propres droits. Grâce à cette bienveillance des juges, la
mère illégitime conserve donc de sérieuses chances de gagner son procès.
Mais que se passera-t'il si, après avoir emporté la décision de principe, elle
doit à nouveau avoir recours aux tribunaux ? Quelle sera l'attitude du juge
lors de ces éventuels rebondissements du procès ?
## SECTION 2 : LES REBONDISSEMENTS EVENTUELS DU PROCES.

La pratique cambrésienne montre que la décision qui vient clore le procès en recherche de paternité constitue souvent le point de départ de nouveaux débats. Dans l'hypothèse la plus fréquente où le père-séducteur refuse d'accomplir ses obligations par le mariage, la mère illégitime doit se tourner une fois encore vers le juge pour lui demander de préciser les modalités d'exécution de sa décision :

- en ce qui concerne ses droits personnels, elle va solliciter la liquidation des intérêts civils (paragraphe 1).

- quant à l'enfant, un problème de garde risque de se poser (paragraphe 2).

### Paragraphe 1 : Le problème des droits personnels de la mère : la liquidation des intérêts civils.

Cette question peut être soumise à l'official de Cambrai en sa qualité de juge ordinaire : il peut allouer à la mère illégitime un capital à titre de dot en réparation de la défloration et une indemnité couvrant les frais, pertes ou souffrances occasionnés par la grossesse et l'accouchement (1).

En pratique, cette indemnité est tarifée : fixée à 12 florins en début de siècle, elle est portée à 24 florins vers 1730. Les plaideurs cherchent en vain à faire varier le montant de ce qu'ils appellent eux-mêmes "la taxe ordinaire". (2)

- Barbe Devillers espère obtenir plus en produisant un état détaillé "des dépenses faites pour son accouchement" (26.6.1700) :

<footnote n="1">1 Cf supra p 244 sq.</footnote>

<footnote n="2">2 A.D.N. OF 3157 (24.11.1690) - OF 3682 (22.12.1733).</footnote>
<table><thead><tr><th></th><th>Florins</th><th>Patacons</th><th>Deniers</th></tr></thead><tbody><tr><td>Premièrement pour le vin et le sucre</td><td>0</td><td>8</td><td>0</td></tr><tr><td>item pour du laict</td><td>0</td><td>8</td><td>0</td></tr><tr><td>item pour du pain</td><td>0</td><td>15</td><td>0</td></tr><tr><td>item pour oeufs et beurre</td><td>0</td><td>20</td><td>0</td></tr><tr><td>item pour les premiers bouillons</td><td>0</td><td>15</td><td>0</td></tr><tr><td>item pour les autres bouillons</td><td>0</td><td>9</td><td>0</td></tr><tr><td>item pour autres ordonnées du docteur</td><td>0</td><td>10</td><td>0</td></tr><tr><td>item pour moutons</td><td>0</td><td>6</td><td>0</td></tr><tr><td>item pour la petite bière 20 pots</td><td>0</td><td>20</td><td>0</td></tr><tr><td>item pour du bois</td><td>0</td><td>9</td><td>0</td></tr><tr><td>item pour l'apothicaire</td><td>0</td><td>10</td><td>12</td></tr><tr><td>item pour le docteur</td><td>0</td><td>36</td><td>0</td></tr><tr><td>item pour les linges et lingerons</td><td>0</td><td>27</td><td>0</td></tr><tr><td>item pour la nourriture de l'enfant</td><td>3</td><td>10</td><td>0</td></tr><tr><td>item pour la sage-femme</td><td>0</td><td>15</td><td>0</td></tr></tbody></table>

Soit un total de 14 florins, 5 patacons, 12 deniers, à quoi viennent s'ajouter les 2 florins versés à "la garde qui l'a soignée pendant son accouchement et maladie".

La preuve de ces "frais réels" ne lui sera d'aucun secours : le 7 octobre 1700, l'official "taxe les frais et dommages-intérêts à 12 florins".

- Etienne Dehove prétend obtenir une réduction de l'indemnité "normale" sous prétexte "qu'il n'est point des couches de village comme celles de la ville. Au village, les bouillons de viande sont peu en usage : une soupe au lait avec un oignon et un peu de beurre, voilà le nectar des femmes en couches au village ; on y adioute quelquefois un oeuf et il faut que ces femmes soient de la première volée ou bonnes censières pour qu'on leur fasse dans les deux ou trois premiers jours du bouillon de viande"... Ainsi, "12 florins sont plus que suffisants pour une pauvre villageoise qui pour tout patrimoine n'a que ses ongles pour se gratter".

L'official ne change pas sa jurisprudence pour autant : le 5 décembre 1738, il fait droit aux prétentions de Jeanne Pipart en lui accordant "la somme ordinaire" de 24 florins.

A partir des années 1780, l'official n'accorde plus qu'une indemnité globale (sans distinguer dot et frais de couches). C'est ainsi que le 7 octobre 1778, il décide qu'André Derchin "devra payer à Marguerite Defosset 290 florins pour dommages-intérêts et 4 florins par mois pour nourriture et entretien de l'enfant" ou que, le 30 avril 1782, il alloue à Catherine Soileux "2000 florins à titre de dommages-intérêts et à la charge de son enfant" (3).

Reste à savoir comment la dot, qui constitue l'essentiel de la réparation

<footnote n="3">3 A.D.N. OF 8325 & 5G 162 (Devillers) - OF 610 (écrits des 11.7, 21.7, 4.9.1738) & 5G 170 (Dehove) - OF 651 & 5G 176 (Derchin) - 5G 177 (Soileux).</footnote>
due à la femme séduite, est calculée. La sentence par laquelle le juge
procède à sa liquidation à l'issue d'un calcul souvent complexe ne met pas
nécessairement un terme aux difficultés : tous les problèmes de la mère
illégitime ne sont pas résolus pour autant car il lui reste à faire exécuter la
décision c'est à dire à obtenir le paiement de la somme allouée, ce qui est
loin d'être toujours facile.

A - Le calcul de la réparation.

La pratique cambrésienne permet de dégager les bases de calcul et ses
modalités.

1 - Bases de calcul : elles sont posées par Marie-Anne Letief dans son procès contre Augustin Rigaux (1776) : après avoir fait remarquer "qu'il est certain que la perte de l'honneur, plus cher encore que la vie, porte un tort irréparable à une fille, par la difficulté de trouver un mari", elle rapporte que le mariage constitue la seule réparation digne de ce nom ("le sacrement peut seul être une réparation suffisante") ; mais le juge ne peut y contraindre le déflorateur "si celui-ci refuse ce remède", il faut donc "que l'indemnité soit compensée autant qu'il est possible avec le tort souffert". Comme au Moyen-âge, l'action en défloration est donc destinée à réparer un dommage moral : l'atteinte à l'honneur de la fille déflorée et de sa famille car l'honneur reste considéré comme un patrimoine familial (4). Mais comme ce genre de dommage est difficile à chiffrer, on cherche à le concrétiser en mettant en avant sa conséquence matérielle : la perte d'un établissement. Ce préjudice paraît assez certain pour être indemnisable ; en effet, "le célibat est la destinée ordinaire d'une fille à qui ce malheur est arrivé" (5). En revanche, le juge refuse d'écouter celles qui réclament une indemnité pour les propositions de mariage qu'elles ont soi-disant repoussées à cause de leur déflorateur : leur préjudice est trop hypothétique (6). Le dommage subi par la fille déflorée réside donc "dans son établissement perdu pour toujours" (7) et c'est sur cette base qu'il faut calculer l'indemnité qui lui est due.

Ce principe conduit à s'interroger sur la finalité de la réparation allouée :

- Pour les plus optimistes, la dot vise à "rendre un établissement" à la fille en lui permettant de se marier malgré le handicap de sa défloration. En effet, comme le constate Augustine Machu avec beaucoup de réalisme,

<footnote n="4">4 aff. Rigaux : OF 6803 écrits des 24.12.1776 & 30.1 & 21.3.1777. Voir aussi OF 1149 écrit du 14.2.1713 pour N. Leroy.</footnote>

<footnote n="5">5 Fournel, op.cit., p 175 - Voir aussi supra p 171 sq.</footnote>

<footnote n="6">6 ex: A.D.N. OF 5120 (C. Destrez 18.7.1735) - OF 15870 : M.B. Clarebecque prétend "qu'elle a
refusé pour Ange Coupez plusieurs partis sortables qui lui auroient fait honneur".</footnote>

<footnote n="7">7 Libel du 18.7.1735 pour C. Destrez A.D.N. OF 5120.</footnote>
"ceux qui épousent des filles qui ont fait naufrage, et dont un autre a cueilli la première fleure, ne le font ordinairement que pour ce qu'elles ont" (8).

Cette position traditionnelle est adoptée par Marie-Albertine Derly lorsqu'elle demande à l'official de condamner Pierre de Brabant "à luy payer une dot pour qu'elle trouve plus facilement un mari". Waymel du Parc précise que "si on a fait une dot à une fille en pareil cas, c'est afin qu'elle puisse trouver un mariage par la seconde dot qu'on luy fait" ; quant à l'avocat Loubet, il n'hésite pas à affirmer "qu'au fond, le motif de la dot est de mettre la fille en état d'en épouser un autre avec moins de difficulté parce qu'une fille déflorée n'est plus si estimée ni si estimable : c'est pour compenser cette perte et ce décroissement d'estime qu'on lui adjuge une dot" (9).

- Pour les plus pessimistes, la fille déflorée a perdu toute chance d'établissement. L'indemnité allouée doit lui permettre de survivre sans mari.

Cette conception, qui semble avoir inspiré la pratique hennuyère (10), trouve un certain écho chez les plaignantes cambrésiennes. Chez Marie-Cécile Thuilliez par exemple, quand elle affirme que "la perfidie de son séducteur la condamne à être tout à la fois épouse et veuve illégitime"... ou chez Marie-Anne Bardoux, qui n'hésite pas à présenter la dot due à la fille déflorée comme un rempart contre la prostitution qui la menace (11).

2 - Modalités de calcul : l'évaluation de la dot est livrée à l'arbitraire du juge. C'est pour cette raison qu'en Hainaut, cette question est jugée "aux plaids du mardi" réservés "aux actions personnelles pour des sommes illiquides"(12). Les allégations de ceux qui s'obstinent à invoquer "d'anciennes ordonnances" qui auraient "taxé" le prix de la défloration à dix écus (13) sont fantaisistes : à Cambrai comme ailleurs, il n'y a "aucune règle certaine en matière de dot ; cette matière est arbitraire et du nombre des cas de l'arbitrage des juges" (14). La dot étant, comme nous venons de le voir, destinée à compenser la perte de l'établissement, elle devrait être calculée en fonction de la qualité de la fille et de ses facultés ; d'après Waymel du Parc, "il est de droit qu'on doit doter une fille abusée et qu'on ne veut pas épouser selon la qualité de la fille et que la dot se réduit ordinairement à telle

<footnote n="8">8 A.D.N. OF 16369 (2.3.1752). Cette position était déjà celle des canonistes Cf notre thèse précitée p 55 sq.</footnote>

<footnote n="9">9 A.D.N. OF 2576 Procès-verbal du 21.8.1706. Waymel du Parc, op.cit., consult. 14, p 65sq. A.D.N. 5G 427, écrit du 19.4.1769 pour J.J. Daisse.</footnote>

<footnote n="10">10 Elle justifie en tous cas l'emploi de l'expression "douaire" Cf supra p 245.</footnote>

<footnote n="11">11 Thuilliez A.D.N. OF 530, écrit du 24.4.1790 - Bardoux OF 12659 P.V. du 16.4.1785 : "il incombe au déflorateur de mettre la fille à l'abri de l'inconduite".</footnote>

<footnote n="12">12 Man. Univ. moins n° 807, Dict. de pratique, F° 130.</footnote>

<footnote n="13">13 Cf A.D.N. OF 16557 Contredit du 13.1.1738 pour J. Briatte - OF 777 Enquête pour M.J. Hazard 5.7.1748, déposition d'A. Duchemin - OF 16369 Machu...</footnote>

<footnote n="14">14 A.D.N. OF 3380 Solutions pour N. Coulon (1704).</footnote>
somme que le père auroit donnée en mariage à sa fille" (15). Cette solution, qui prévaut en général à Cambrai, n'est cependant pas admise sans réserves: d'aucuns, rallumant le vieux débat ouvert par les canonistes, prétendent qu'il faut tenir compte des facultés respectives des parties et l'official leur accorde parfois une certaine audience. Par ailleurs, les circonstances de la séduction peuvent influer sur le montant de la réparation.

a) La solution de principe consiste donc "à mesurer la dot sur l'état des facultés de la fille" (16).

En pratique cependant, il faut distinguer deux hypothèses :

- Quand (c'est le cas le plus fréquent) la fille se trouve encore "au pain de ses père et mère", on se réfère "à ce que ses parens pourroient raisonnablement lui donner en mariage". L'obligation du séducteur est donc calquée sur celle du père ; c'est ce que rappelle Médart Leroux : "l'obligation de doter une fille n'est pas plus grande à l'esgard du déflorateur qu'elle ne l'est à lesgard du père de la fille, c'est à dire que le déflorateur n'est point tenu de donner une plus grande dot à la fille déflorée que le père auroit pu être obligé de luy donner si elle fut venue à se marier... Or, tout comme un père satisfait selon les loix à cette obligation en donnant une dot selon ses facultés et sa condition, il faut aussy tenir constant qu'un déflorateur y satisfait de la même manière en donnant une dot proportionnée aux facultés et condition du père de la fille" (17).

Mais l'évaluation de ce "port de mariage" n'est pas toujours aisée. La meilleure façon de le chiffrer consiste, quand c'est possible, à se baser sur la dot constituée aux soeurs de la demanderesse. Telle est la solution préconisée par l'avocat fiscal Le Merchier dans le procès de Marie Boniface contre Philippe Mortier : "un garçon majeur a abusé une fille aussi majeure dont il y a enfant. Il ne veut point l'épouser ; il faut donc qu'il la dote en luy donnant pareille somme ou valeur qu'ont eu ses soeurs en mariage" (18). De fait, la production du contrat de mariage d'une soeur de la fille déflorée fait toujours grande impression sur l'official à qui elle procure une base sérieuse (et surtout objective) d'appréciation (19).

- Lorsque la fille est déjà installée (parce qu'elle est avancée en âge ou parce que ses parents sont morts), on se réfère "à ce qu'elle a vaillant" c'est à

<footnote n="15">15 Op.cit., 14ème consultation p 65.</footnote>

<footnote n="16">16 A.D.N. 5G 395 écrit du 1.4.1727 pour N. Carlier qui précise : "on n'a jamais suivy icy d'autre règle".</footnote>

<footnote n="17">17 A.D.N. OF 13850 (N. Lejuste) - OF 8664 (Contredit du 8.5.1700 pour M. Leroux).</footnote>

<footnote n="18">18 A.D.N. OF 3692 & 5G 169 (22.12.1733).</footnote>

<footnote n="19">19 L'official se prononce alors sur cette base Cf A.D.N. OF 15517 (Hazard jugé le 29.11.1707 5G 164) - OF 9291 (Laforge jugé le 29.1.1787 5G 179). Voir aussi 5G 167 sentence du 8.11.1723 par laquelle l'official admet Marie Foveau à produire le contrat de mariage de sa soeur et à prouver que son père "est en meilleur état et fortune qu'il estoit du tems dudit mariage".</footnote>
dire à ce qu'elle possède et qu'elle apporterait donc en mariage.

L'évaluation de son avoir donne souvent lieu à un inventaire en règle : Marie-Joseph Megoueulle réclame "40 florins pour sa défloration". Pour justifier cette prétention, elle se livre à une énumération détaillée de ses droits (droit de fourmouture résultant du contrat de mariage de sa mère avec J. Marchand) (20), de ses biens ("elle a à elle appartenante un lict tout garny, plusieurs meubles tels que quatre placts d'estain, un coffre, une table et un dresche (un dressoir = un vaisselier), trois habits, des linges et dentelles, coiffures, colets et tabliers de soy garny de dentelles noires..."); la valeur de chacun de ces biens est précisée) et de ses espérances (sa mère lui a promis "de luy payer un habit et de la ménager selon la sorte ; elle aura après la morte de Guislain Megoueulle, boucher, son grand-père, la somme de 50 florins qu'il doibt par contrat de mariage contracté avec sa seconde femme au titre du droit de fourmouture du père de la demanderesse, et finalement elle aura après la mort de sa grand-mère Antonelle Baudoin, veuve de Charles Thery, demeurant à Bapaulme, une bonne hérédité, comme étant riche et ayant plusieurs maisons à elle appartenantes parmy quoy sa mère sera en état de luy donner une dotte avantageuse"). Cet état officieux est confirmé par une estimation officielle effectuée par deux priseurs sermentés de Cambrai (21).

Les prétentions émises par M.J. Megoueulle posent un problème important: faut-il tenir compte des successions à venir ? Les filles, qui flairent un moyen de gonfler leurs prétentions, s'en montrent persuadées. Pour Jeanne Lemay, il ne saurait en être autrement car "ces futures successions tiennent souvent lieu de dote, ou si l'on en donne une, elles l'augmentent de beaucoup ; le mari considère d'ordinaire l'un plus que l'autre et il est très assuré qu'une fille qui porte seulement 200 livres pour dote avec espoir d'en succéder encore autant de ses père et mère sera plus considérée que si elle porteroit 300 livres sans espoir de plus" ; et elle affirme "que c'est de cette manière que l'on a toujours jugé en cette officialité". Nicolas Lejuste objecte "qu'une succession future est toujours incertaine" ; Philippe Mortier partage son opinion : il relève lui aussi qu'on ne peut "pronostiquer un futur peut-être encore très éloigné et des plus douteux"; il faut se méfier "des espérances trompeuses" et s'en tenir à "ce que la fille peut avoir de praesenti" (22). Cette

<footnote n="20">20 A.D.N. OF 3157 Libelle du 6.7.1690. Dans les coutumes du Nord, il existe un "droit de veuf ou de veuve" (gain de survie portant sur les meubles meublants qui exclut la règle du partage par moitié lors de la liquidation de la communauté. Les enfants bénéficient cependant, en tant qu'héritiers de leur père ou mère prédécédé, d'un droit de fourmouture portant sur la moitié de ces meubles. Si le conjoint survivant se remarie, le droit de fourmouture des enfants du premier lit doit être ménagé par le contrat de mariage Cf par ex. 5G 508 J.T. Grandsart c/ C. Delimal écrit du 29.11.1765).</footnote>

<footnote n="21">21 Dans de nombreuses autres affaires, on demande aux gens de Loi du lieu de situation des biens de "certifier l'état exact de tous ces biens" ex: A.D.N. OF 22 Libelle du 20.6.1711.</footnote>

<footnote n="22">22 A.D.N. OF 13850 Salvations du 16.10.1694 pour J.E. Lemay & Ecrit du 17.10.1694 pour N. Lejuste - OF 3682 Contredits du 29.3.1734 pour P. Mortier.</footnote>
analyse l'emporte : la règle consiste à calculer la dot en fonction du seul port de mariage de la fille déflorée ou de ses facultés actuelles. Malheureusement, l'application de ce principe n'est pas toujours aisée.

b) Les difficultés d'application de cette règle sont à la fois d'ordre juridique et d'ordre matériel.

- D'un point de vue juridique, cette règle n'est pas admise par tous. Certains plaideurs, soucieux de ménager leur intérêt, cherchent à imposer d'autres modes de calcul :

Philippine Quintin (en 1784) et Marie-Cécile Thuilliez (en 1789) prétendent chiffrer leur dot en se basant sur "l'état et facultez" de leurs séducteurs (plus aisés qu'elles) (23).

Marie Boniface soutient que la montant de sa dot doit correspondre à la moyenne arithmétique des facultés des parties : "Philippe Mortier aura 6500 florins de biens après le décès de sa mère ; la demanderesse aura 2500 florins après la mort de son père ; lesquelles sommes de part et d'autres jointes ensembles font 9000 florins et, comme en matière de dote on se règle suivant les facultés respectives des parties pour du total distraire la moitié", elle estime pouvoir réclamer 4500 florins (24).

A mi-chemin entre ces deux propositions, le système de ceux qui soutiennent qu'il faut "tenir compte des facultés respectives des parties" paraît plus sérieux ; il semble aussi avoir davantage ébranlé la conviction de l'official. Ce système constituerait "la règle" ou encore, si l'on en croit Augustin Rigaux, "la boussole qui dirige en cette matière" (25). Les plaideurs qui l'invoquent (de plus en plus nombreux au XVIIIᵉ siècle) affirment à tort que la jurisprudence du Parlement de Flandre s'est fixée en ce sens (26). L'official leur accorde une certaine audience : il lui arrive d'ordonner au garçon de produire un état de ses facultés mais ces décisions restent rares et leur portée est discutable. Les intéressés eux-mêmes en tirent des conséquences opposées : les filles soutiennent que les facultés du garçon ne sont prises en considération que pour augmenter la dot (lorsqu'elles sont supérieures à celles de sa victime) (27) alors que les séducteurs affirment qu'elles ne peuvent intervenir que pour la minorer (de façon à préserver

<footnote n="23">23 A.D.N. OF 4219 & OF 530.</footnote>

<footnote n="24">24 A.D.N. OF 3682 écrit du 28.3.1735. L'official n'admet pas cette analyse. Le même système est proposé, toujours sans succès, par M.J. Degouy devant le Bailliage de Tournai et, en appel, devant le Parlement de Flandre Cf Waymel du Parc, 14ème consultation précitée.</footnote>

<footnote n="25">25 A.D.N. OF 6803 écrit du 20.1.1777. Ce système a aussi ses adeptes en Hainaut Cf Recueil d'arrêts de Tahon, Man. Univ. Mons n°811, T1 non folioté, arrêt du 13.10.1712 - T2 F°68 in fine.</footnote>

<footnote n="26">26 Nous verrons ci-après que cette prétendue jurisprudence repose sur un arrêt d'espèce, qu'elle n'est applicable qu'à la séduction sous promesses de mariage et uniquement en cas d'égalité des conditions.</footnote>

<footnote n="27">27 Ex: A.D.N. OF 10043 Répliques du 27.4.1712 pour M.J. Seuron.</footnote>
l'option du garçon moins fortuné que sa victime) (28). En fait, l'official continue à se déterminer par principe en fonction des facultés de la seule fille ; les facultés du garçon n'interviennent qu'à titre exceptionnel quand l'une des parties se trouve dans une situation d'infériorité flagrante par rapport à l'autre : le juge, guidé par des considérations d'humanité et de Justice, utilise alors son pouvoir souverain d'appréciation pour réajuster l'indemnité due (29).

D'un point de vue matériel, les manoeuvres des plaideurs, qui cherchent à fausser son appréciation, compliquent souvent la mission du juge. La fille, toujours désireuse de gonfler sa dot, exagère ses facultés que le garçon dévalorise de manière systématique et l'on assiste à de véritables discussions de marchand de tapis que l'official clôt en général par un jugement de Salomon. A cet égard, tous les procès se ressemblent comme des frères : le débat s'ouvre avec le "libelle" dans lequel la fille émet des prétentions excessives. Cela est de bonne guerre : d'une part, elle sait qu'il faut demander plus pour obtenir moins ; d'autre part, la dot constitue à ses yeux un instrument de chantage : elle la considère comme son ultime chance de parvenir au mariage réparateur (30). Mais les séducteurs ne sont pas dupes : certains dénoncent d'emblée "ces offres malicieuses présidées par la ruse et l'artifice", "ces offres hazardées qui ne sont au vrai qu'un piège et un appas", ces offres enfin dont le juge ne saurait tenir compte à peine de se rendre "complice d'une fraude" car elles ne tendent qu'à "enfler la dot" et à priver le séducteur de l'option dont le bénéfice lui a été accordé (31) ; d'autres entrent dans le jeu de la fille pour mieux dénoncer l'hypocrisie de ses offres : après avoir fait remarquer "que dès qu'une fille est à marier, on la prône beaucoup ; les ronces et les épines deviennent roses et violettes" et qu'en l'occurrence, les parents de Marie-Marguerite Dengremont font tout "pour tenter de grossir la dote de leur fille", Joseph Blondeau déclare "que la demanderesse et ses père et mère vont déchoir du haut de la montagne dès que le défendeur va leur dire qu'il est prest d'épouser leur fille toute abusée qu'elle soit aux conditions qu'ils luy proposent"... il précise aussitôt "qu'il est bien persuadé qu'ils vont se dédire sur le champ car rien de ce qu'ils proposent n'est solide. Cependant, s'ils donnent caution pour 2400 florins, il l'épousera" (32). Cette conclusion met en évidence la faible part des sentiments dans la

<footnote n="28">28 Ex: A.D.N. OF 3682 M. Boniface 1734. Argumentation développée par Waymel du Parc, 14ème consultation précitée.</footnote>

<footnote n="29">29 Si la fille est très pauvre et qu'on se base sur ses seules facultés, sa dot se réduira à rien, ce qui revient à permettre de "la déshonorer impunément"; l'official ne saurait l'accepter Cf A.D.N. OF 22323 (27.10.1752 Charlet) - OF 12659 (23.4.1785 Bardoux).</footnote>

<footnote n="30">30 Cf supra p 178.</footnote>

<footnote n="31">31 A.D.N. OF 8325 Réponses du 12.7.1700 pour J. Devillers - OF 4248 Réponses du 9.8.1782 pour L. Merlio - OF 8864 Ecrit du 5.9.1699 pour M. Leroux - OF 12652 Ecrit du 23.4.1785 pour C. Thuin.</footnote>

<footnote n="32">32 A.D.N. OF 18533. Le 12.1.1734 (5G 169) l'official allouera "300 florins pour dot".</footnote>
conclusion des mariages. Le cas de Joseph Blondeau est loin d'être isolé : beaucoup de séducteurs refusent d'épouser leur victime parce qu'elle n'est pas assez riche. Si la plupart cherchent à le dissimuler (33), quelques uns n'ont pas honte de l'avouer : Michel Betrancourt par exemple, quand il rappelle à Marie-Jeanne Hazard "que leur mariage n'a jamais dépendu et ne dépend encore de rien d'autre que d'avoir une dote suffisante pour par le défendeur pouvoir faire ses affaires" (34).

La discussion s'engage donc devant l'official sur la base d'un libelle presque systématiquement faussé. Les séducteurs ne manquent pas de le faire remarquer dès leur écrit de réponse : les prétentions de la demanderesse sont qualifiées tour à tour d'excessives", d'exorbitantes et déraisonnables", d'extravagantes", des plus extraordinaires", d'absurdes et ridicules", d'énormément enflées", d'outrées, injustes et monstrueuses" (35)... Les formules sont encore parfois plus imagées : Jean-Paul Van Robaix déclare "qu'Isabelle Deleu, qui est une petite lingère, croit se servir des moyens dont se servent ordinairement ces sortes de grisettes qui sont de se faire tout à coup riches pour extorquer des dotes au delà de leur condition et portée"... Quant à Jean-Baptiste Pannequin, il objecte à Marie-Cécile Thuilliez que "sa cupidité ici égale ses désirs libidineux et ses moeurs" (36). On serait en droit d'attendre de la part de ces séducteurs qui se prétendent si soucieux de justice et de modération un effort pour rétablir la vérité. Mais il n'en est rien : là où les filles exagéraient, ils exagèrent en sens inverse en dénigrant systématiquement leurs facultés. L'élégante formule d'Augustin Rigaux illustre bien cette attitude "ordinaire" des déflorateurs : "Marie-Anne Letief convient qu'elle n'a pour tout héritage que son joli corps... Le défendeur de son côté n'est pas mieux partagé ; tous deux sont obligés de gagner leur pain à la sueur de leurs fronts" (37). La plupart des séducteurs dépeignent donc leur victime comme "une fille sans bien et qui gagne sa vie à filer sa quenouille", "ce qui luy fournit à peine de quoi se sustenter en travaillant assidûment" (38) ; quant à eux, ils affirment "n'avoir d'autre bien que leurs bras et leurs mains", "ne pas avoir un sol ni un morceau de bien", "devoir gagner leur pain à la sueur

<footnote n="33">33 Le procès a souvent été précédé de pourparlers de mariage qui ont échoué Ex: A.D.N. OF 10043 M. Hocquet : à deux reprises, il insiste sur le fait que "lorsqu'on luy proposa de contracter le mariage, le père Seuron n'a voulu luy donner que 30 florins de dot" (Réponses 20.4.1721 & Dupliques 7.5.1722).</footnote>

<footnote n="34">34 A.D.N. OF 15517 Dupliques du 4.6.1707.</footnote>

<footnote n="35">35 A.D.N. OF 13850 (Lejuste 1.8.1693) - 5G 395 (Carlier 2.3.1727) - OF 8325 (Devillers 12.7.1700) - OF 5120 (Taisne 1.9.1735) - OF 9589 (Riche 15.4.1739) - OF 22 (Delhay 25.6.1711) - 5G 388 (Castelain 17.8.1718) - OF 22323 (Douchez 22.2.1745) - OF 6325 (Senez 5.4.1782)...</footnote>

<footnote n="36">36 A.D.N. OF 4488 (Réponses 5.10.1701) - OF 530 (16.11.1789).</footnote>

<footnote n="37">37 A.D.N. OF 6803 (16.2.1777).</footnote>

<footnote n="38">38 A.D.N. OF 22323 Réponses du 11.2.1745 pour J.P. Douchez - OF 6325 & 9633 Contredits du 5.4.1782 pour J. Senez.</footnote>
de leurs corps" (39). Ils pensent ainsi convaincre le juge tant du caractère exagéré des prétentions de la fille que de la nécessité de réduire sa dot au minimum en jouant sur le principe "à l'impossible nul n'est tenu" : J.P. Douchez conclut "qu'il lui est autant possible de trouver les 1120 florins réclamés par Marie-Florence Charlet qu'il lui seroit difficile de faire le tour du monde dans un jour"... et J.J. Daisse s'exclame "ne se trouvant aucun bien d'un côté ni de l'autre, comment doter ? Avec quoy fournir cette dot ? Personne n'est tenu à l'impossible" (40).

Le débat ainsi amorcé se poursuit sur sa lancée : les parties s'ancrent dans leurs positions avec une mauvaise foi de plus en plus évidente. Les multiples échanges d'écrits constituent autant de discussions stériles qui n'apportent à l'official aucune base de calcul sérieuse : elle s'obstine à se dire riche comme Crésus tandis qu'il voudrait les faire croire tous deux pauvres comme Job... Il soutient "qu'il ne suffit pas de demander pour obtenir"; elle lui répond "qu'il ne suffit pas non plus de faire des offres, qu'il faut au surplus prouver que ces offres sont suffisantes" (41) et quand ils en viennent aux arguments d'ordre moral, la discussion reste au point mort : on retombe dans l'éternel débat sur la meilleure manière de protéger les moeurs, débat inutile parce qu'insoluble comme le souligne Marie-Florence Charlet lorsqu'elle fait remarquer à Jean-Pierre Douchez que "si laissant les filles à leur coup (pour se servir de l'expression du demandeur), il y en auroit quelques unes qui ne se lacheroient pas, les hommes en revanche seroient moins retenus et metteroit tout en usage pour profiter de leur foiblesse, scachant qu'ils pourroient les déshonorer impunément" (42). Il appartient à l'official de choisir la solution du juste milieu : il doit assurer la réparation du dommage sans encourager le vice. Faisant la part des choses, il est souvent conduit à "couper la poire en deux" : là où, par exemple, la fille demande 1000 florins et où le garçon en offre 100, il en adjuge 240 (43).

L'official décide donc en maître absolu. Les circonstances les plus diverses sont susceptibles d'influer sur sa décision qui peut toujours être considérée comme une décision d'espèce ; c'est l'argument qu'oppose Jeanne Defosset à la prétendue jurisprudence invoquée par J.B. Derchin : "au reste, les jugemens sont bons pour ceux qui les obtiennent, et la moindre circonstance fait varier une cause" (44). Et, en pratique, les filles n'hésitent pas à invoquer la moindre circonstance favorable, fut-elle aussi subjective

<footnote n="39">39 A.D.N. OF 6377 A. Glaut 14.5.1776 - OF 22045 T. Bricout 12.5.1755 - OF 3157 J.B. Porion 10.2.1691.</footnote>

<footnote n="40">40 A.D.N. OF 22323 (7.11.1752) - 5G 427 (19.4.1769).</footnote>

<footnote n="41">41 A.D.N. OF 3682 Réponses de P.J. Mortier 29.3.1734 - OF 6325 & 9633 Ecrit du 27.4.1782 pour J. Senez - OF 530 Ecrit du 13.4.1790 pour J.B. Pannequin. Ibid OF 22045 Maillot 1755.</footnote>

<footnote n="42">42 A.D.N. OF 22323 Ecrit final du 1.2.1753.</footnote>

<footnote n="43">43 A.D.N. 5G 395 & 5G 167 (7.2.1727 Guislain). Ibid OF 9589 & 5G 170 (F. Cristallin demande 6000 florins, il en offre 272 ; l'official en accorde 800 le 19.11.1739).</footnote>

<footnote n="44">44 A.D.N. OF 651 & 4094 & VIII BI 26272 : Ecrit du 30.5.1782.</footnote>
que la beauté ou l'intelligence : Augustine Machu avance avec le plus grand sérieux qu"une certaine figure vaut souvent de l'argent" or, "la nature l'avoit fait d'une certaine figure qui plaît et qui produit plus qu'un bien ce qui, joint à sa bonne conduite, pouvoit lui procurer un établissement avantageux" (45). Il est impossible de déterminer l'impact de ce genre d'argument sur la décision de l'official (non motivée) mais il existe d'autres circonstances plus sérieuses dont l'influence est incontestable. C'est à l'analyse de ces circonstances particulières susceptibles de remettre en cause les bases de calcul de la dot que nous allons nous consacrer à présent.

c) Les circonstances susceptibles d'influer sur l'évaluation de la dot.

D'après Jousse, différentes circonstances "diminuent la peine du stupre ou les dommages-intérêts. Ces circonstances peuvent tenir :

1° à la mauvaise conduite de la fille.

2° à la condition vile de la fille qui a été abusée ; ou si elle est d'une condition beaucoup inférieure.

3° à la différence d'âge comme si le garçon est mineur et la fille majeure et beaucoup plus âgée que lui.

4° si les parens de la fille ont favorisé sa fréquentation avec celui qui l'a séduite.

5° la séduction devient aussi en quelque sorte excusable lorsqu'elle est précédée de promesses de mariage" (46).

En pratique, il faut distinguer les circonstances atténuantes (invoquées par le garçon pour obtenir une diminution de la dot) et les circonstances aggravantes (sur lesquelles les filles s'appuient pour demander une réparation plus élevée). Ces circonstances jouent tantôt à travers la notion de préjudice réparable (qu'elles rendent plus ou moins important) - elles peuvent alors être qualifiées d'objectives - et tantôt à travers celle de responsabilité (plus ou moins grande), elles sont alors subjectives.

- Les circonstances atténuantes objectives sont liées à la qualité de la fille. Elles concernent la servante (et plus généralement toute fille de basse condition) et la femme de conduite douteuse.

- Le cas de la servante prête à discussion. L'existence même de son droit à réparation est de plus en plus contestée au XVIIIe siècle et lorsqu'une indemnité lui est allouée, elle est toujours modique (47). Mais cette modicité résulte de l'exacte application des principes généraux exposés ci-dessus : comme le rappelle l'avocat de Rose Colart dans un écrit du 31 mai

<footnote n="45">45 A.D.N. OF 16369 : écrits des 11.12.1751 & 2.3.1752.</footnote>

<footnote n="46">46 Jousse, op.cit., T3 n°11sq, p 709 & 720, art.4 - Ibid Encyclopédie méthodique, par Diderot, d'Alembert... Paris 1784, T4 p 589 - Dareau, op.cit., p 187 n°12 - Berthon, op.cit., p 382 - Poullain du Parc, op.cit., T8 p 104-105.</footnote>

<footnote n="47">47 Cf Serpillon, op.cit., T1 p 122 - Jousse, op.cit., T3 p 716 n° 29-30.</footnote>
1782, "si l'on n'adjuge ordinairement aux servantes que des dommages-intérêts peu considérables, ce n'est pas précisément parce qu'elles sont servantes mais bien parce que le plus souvent leurs facultés sont de peu de conséquences" ; la servante n'est donc pas pénalisée en tant que telle mais en tant que fille "pauvre et de basse condition" (48). A ce propos, M.C. Phan observe que "si l'honneur n'est pas un privilège de classe", si "toute femme, riche ou pauvre, est détentrice d'un même capital d'honneur", les procès laissent cependant transparaître une différence dans la "qualité de l'honneur" en fonction de la qualité sociale de l'intéressée : "l'honneur de la pauvresse est payé moins cher que celui de la demoiselle c'est à dire qu'il est de moindre qualité, de moins valeur" (49).

Ces constatations se vérifient à travers le discours des servantes cambrésiennes qui cherchent à arracher à l'official une condamnation plus forte : en 1738, Antoine Malézieux (en procès contre Marie-Agnès Mazière, sa servante) déclare s'en remettre à l'arbitrage de l'official pour le calcul de la dot en insistant sur "l'état et condition servile de la demanderesse". Celle-ci s'indigne : "parce qu'on est d'une condition servile, s'ensuit-il qu'on doive être méprisé et déshonoré ? Ce n'est ni l'état, ni la condition d'une personne qui en fait l'honneur ; c'est la vertu et le mérite, qui est également logé sous le chaume comme dans les palais. La dot n'est pas moins due à une servante abusée par son maître qu'elle l'est à toute autre personne de son sexe, et l'honneur est également cher à l'une comme aux autres"... Ces protestations restent sans écho : le 5 décembre 1738, l'official lui adjuge "240 florins pour toutes prétentions" (alors qu'elle en demandait 670 pour sa seule dot). Trente ans plus tard, Anne Hego se trouve dans la même situation : elle réclame à Antoine Lévêque, fils de son maître, 1000 florins de dot (elle est pourtant si pauvre qu'elle plaide pro Deo) en faisant valoir que "bien que sa fortune soit médiocre, elle ne souffre pas moins l'affront le plus sensible par la perte de son honneur qui luy estoit aussi cher qu'à la femme la plus riche"... mais l'official modère ses prétentions à 200 florins. En 1777, Marie-Anne Letief, servante à Cambrai, échoue elle aussi : elle demande 1200 florins de dommages-intérêts à Augustin Rigaut, postillon de Douchy, qui l'a abusée ; celui-ci répond qu"elle n'est qu'une simple servante, qui n'a rien que ce qu'elle gagne à la sueur de son front, ne possède pas un pouce de bien et n'a pour tout héritage que son joli corps"... elle lui objecte "que jamais les loix n'ont fait cette distinction (par rapport à la qualité de servante) parce que l'honneur est cher à tous les états"... Pourtant, par sa sentence du 15 mai 1777, l'official ne lui

<footnote n="48">48 A.D.N. OF 11931. Observation confirmée par la pratique du Roussillon Cf B. Durand, Aut nubere, aut dotare, Mélanges Roger Aubenas, Montpellier 1974 p 288.</footnote>

<footnote n="49">49 Thèse précitée, p 340 & 369.</footnote>