# I. Les brevets, une menace pour l’heure essentiellement théorique

Les brevets ont été volontiers pointés du doigt pendant la pandémie de Covid-19 comme étant à l’origine des quantités insuffisantes de vaccins, notamment à ARN messager (ARNm), mises sur le marché pour répondre à la demande mondiale.

1 « Waiver from certain provisions of the TRIPS Agreement for the prevention, containment and treatm (...) 2L’Inde et l’Afrique du Sud dans leur proposition du 2 octobre 2020 de suspendre l’obligation qu’ont les membres de l’OMC d’appliquer certaines sections de l’Accord sur les ADPIC1, plus connue sous le nom de « TRIPS waiver » et traduite en français de manière restrictive par « levée des brevets », mettent ainsi en avant que les droits de propriété intellectuelle bloqueraient ou pourraient bloquer l’approvisionnement en temps et en heure de produits médicaux abordables aux patients.

Pour autant, les bases factuelles susceptibles de valider cette hypothèse, et de rendre cette supposée menace concrète, font encore à l’heure actuelle essentiellement défaut.

2 Recherche effectuée le 5 janvier 2022 dans la base de données Darts-IP™ pour les actions en contre (...) 3 T. Alosh, « Allele v. Regeneron & Allele v. Pfizer and BioNTech : The Cases of a Protein, a Patent (...) 4De fait, plus de deux ans après le début de la pandémie, on constate que très peu d’actions en contrefaçon de brevets ont été engagées – toutes aux États-Unis – à l’encontre de fournisseurs de produits ou de services destinés à lutter contre la Covid-192. Une action concerne des écouvillons de prélèvements biologiques, une autre des dispositifs de stérilisation à rayons ultraviolets et la troisième, à l’encontre notamment de Pfizer/BioNTech, concerne une protéine fluorescente, la mNeonGreen, couverte par le brevet US10221221 appartenant à Allele Biotechnology and Pharmaceuticals, qui aurait été utilisée au cours de la mise au point du vaccin Comirnaty®3.

Assez paradoxalement, cette discussion fait largement l’impasse sur les brevets potentiellement en cause. Il est vrai que l’identification de brevets susceptibles de couvrir une technologie donnée relève souvent de la gageure lorsque ces brevets ne sont pas identifiés comme tels par leurs détenteurs étant donné la profusion de brevets publiés.

# II. Les brevets relatifs à la technologie des vaccins à ARNm

4 Gaviria et Kilic, Nature Biotechnology 2021, 39, p. 546-549, [https://www.nature.com/articles/s415 (...) 6Parmi les rares travaux scientifiques s’intéressant à la question, et s’agissant de la technologie des vaccins à ARNm, Gaviria et Kilic4 ont identifié des brevets en lien avec différents aspects de cette technologie, puis ont utilisé les rapports déposés auprès de l’autorité des marchés financiers américaine (Securities and Exchange Commission, SEC) pour réaliser un panorama des relations de licence entre les différentes parties prenantes.

Les auteurs identifient ainsi trois technologies clefs, permettant de déverrouiller le développement des vaccins à ARN, qui sont couvertes par des brevets. Le caractère clef de ces technologies est mis en évidence par le fait que les trois principaux développeurs de vaccins à ARNm, BioNTech, CureVac et Moderna, ont conclu des accords de licence pour pouvoir les mettre en œuvre.

5 Kariko et al., Immunity 2005, 23, p. 165-175, [https://www.cell.com/immunity/fulltext/S1074-7613(0 (...) 8La première clef concerne l’utilisation de la N1-méthyl-pseudouridine, un analogue de l’uridine, une des quatre bases constitutives de l’ARN, dans la synthèse des ARNm vaccinaux. La présence de la pseudouridine stabilise l’ARNm, renforce sa résistance aux nucléases et, de manière cruciale, réduit la réponse immunitaire dirigée contre l’ARNm en lui-même5. Cette dernière découverte vaut d’ailleurs à Katalin Kariko et Drew Weissman leur réputation de pionniers des vaccins à ARNm.

6 Morais et al., Frontiers in Cell and Developmental Biology 2021, 9:789427, [https://www.frontiersi (...) 9L’importance de la pseudouridine est illustrée par le fait que le candidat vaccin à ARNm de CureVac, qui ne fait pas appel à cet analogue, au contraire des vaccins Comirnaty® de Pfizer/BioNTech et Spikevax® de Moderna, ne s’est pas avéré efficace lors de ses essais cliniques, alors même qu’il comprend la même nanoparticule lipidique (NPL) que le Comirnaty® et code essentiellement la même protéine de spicule (spike) que celle des deux autres vaccins6.

La famille de brevets couvrant l’invention découlant de la découverte de Kariko et Weissman correspond à la demande internationale WO2007/024708 déposée le 21 août 2006 au nom de The Trustees of the University of Pennsylvania. Elle a une portée géographique limitée et ne comprend, outre un brevet européen délivré (EP2578685) et une demande de brevet européen en cours d’examen (EP3611266), que des brevets et demandes de brevets aux États-Unis.

7 Pallesen et al., Proc. Natl. Acad. Sci. USA 2017, 114:E7348-E7357, [https://www.pnas.org/content/1 (...) 11La deuxième clef technologique concerne la technique de stabilisation de la protéine de spicule des coronavirus codée par les ARNm, selon laquelle deux acides aminés consécutifs de la spicule sont remplacés par des acides aminés proline, ce qui est nécessaire pour assurer son immunogénicité7.

Cette technique est couverte par la famille de brevets correspondant à la demande internationale WO2018/081318 déposée le 3 mai 2018 aux noms des États-Unis d’Amérique, du Dartmouth College et du Scripps Research Institute. Elle comprend une demande de brevet européen en cours d’examen (EP3532095).

La troisième et dernière clef technologique identifiée concerne les nanoparticules lipidiques (NPL) qui englobent l’ARNm et assurent sa protection au cours de son trajet dans l’organisme ainsi que sa délivrance à l’intérieur des cellules au sein desquelles il sera traduit pour produire la protéine de spicule antigénique.

8 Rapport annuel 2017 d’Arbutus Biopharma Corporation [SEC], [https://www.sec.gov/Archives/edgar/dat (...) 9 United States Court of Appeals for the Federal Circuit, 1 déc. 2021, Modernatx, Inc. c. Arbutus Bi (...) 10 B. Pierson, « Moderna could be sued over vaccines as court upholds Arbutus patents », Reuters, 1er(...) 14Ces nanoparticules sont couvertes par la famille de brevets correspondant à la demande internationale WO2009/127060 déposée le 15 avril 2009 et détenus par Arbutus Biopharma Corporation. La famille comprend un brevet européen (EP2279254), contre lequel Merck Sharp & Dohme Corporation et Moderna ont formé une opposition à l’issue de laquelle le brevet a été maintenu sous forme modifiée. Une procédure de recours est en cours. Moderna ne semble disposer pour cette famille de brevets que de licences pré-Covid-19 limitées à des cibles virales spécifiques8. Aux États-Unis, Moderna a formé plusieurs oppositions (Inter Partes Review, IPR) respectivement contre trois brevets de la famille, dont l’une a échoué à la suite de la décision du 1er décembre 2021 de la cour d’appel pour le circuit fédéral de maintenir le brevet US80580699. Cette décision pourrait ouvrir la voie à une action en contrefaçon à l’encontre de Moderna, à moins que Moderna ne demande une nouvelle licence10.

On remarquera à ce stade que l’accès à ces technologies clefs ne semble pas être bloqué pour d’éventuels nouveaux entrants, dans la mesure où les détenteurs des brevets apparaissent avoir une politique de concession de licences non exclusives. On constate aussi que ces familles de brevets n’appartiennent pas directement aux opérateurs commercialisant des vaccins.

# III. Les brevets spécifiques à la COVID-19

Les brevets décrits ci-dessus ne représentent toutefois qu’une première catégorie des brevets susceptibles de couvrir les vaccins destinés à prévenir la Covid-19, à savoir ceux déposés antérieurement à la pandémie et qui couvrent la technologie générale de ces vaccins. Une deuxième catégorie concerne les brevets et demandes de brevets déposés depuis l’émergence du SARS-CoV-2 et qui sont eux susceptibles de couvrir les applications spécifiques de ces technologies à la lutte contre la Covid-19.

11 Recherche effectuée le 5 janvier 2021 dans la base de données FAMPAT sur la base des mots-clefs SA (...) 17Une recherche dans les bases de données de brevets indique qu’à ce jour 8 225 familles de brevets ont été déposées en lien avec la Covid-1911. Ce chiffre est provisoire dans la mesure où de nouveaux dépôts peuvent encore être effectués et où, compte tenu du délai avant publication de 18 mois à compter de la date de dépôt ou de priorité, tous les dépôts effectués, notamment ceux effectués depuis juillet 2020, à la date de rédaction du présent article, ne sont pas encore connus.

La Figure 1 illustre la dynamique de ces dépôts et montre une vague de dépôts, similaire dans sa forme à la première vague de cas de la pandémie, dont le pic est atteint en août 2020, quatre mois seulement après le déclenchement de l’épidémie. D’autres vagues de dépôts, reflétant la dynamique de la pandémie, se dévoileront peut-être, au fur et à mesure que les demandes déposées il y a moins de 18 mois seront publiées.

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12 Observatoire des Sciences et Techniques (OST), La position scientifique de la France dans le monde (...) 19Les principaux acteurs de cette vague de dépôts sont des universités ou des instituts de recherche publics ou à but non lucratif. Ainsi, on ne compte que deux entreprises, chinoises, parmi les 20 plus gros déposants. Les 18 autres plus gros déposants sont chinois, américains et… français, avec le CNRS (6e), l’INSERM (8e) et l’Institut Pasteur (11e). Ce dynamisme des dépôts français contraste heureusement avec le déclin du nombre de publications scientifiques françaises par an12. Le fait que les principaux déposants ne soient pas des entreprises donne à penser que des licences pourront être concédées pour un grand nombre des technologies couvertes par les brevets issus de ces dépôts

S’agissant des acteurs majeurs des vaccins à ARNm, on compte 4 familles déposées pour BioNTech et 6 familles déposées pour Moderna.

La famille correspondant à la demande internationale WO2021/213924 déposée au nom de BioNTech le 16 avril 2021 (date de priorité la plus ancienne : 22 avril 2020) apparaît couvrir le vaccin Comirnaty®.

13 H. Ledford, Nature 2021, 600, p. 200-201, [https://www.nature.com/articles/d41586-021-03535-x]. 14 Déclaration de Moderna concernant la propriété intellectuelle pendant la pandémie de Covid-19 en d (...) 22La famille correspondant à la demande internationale WO2021/154763 déposée au nom de Moderna le 26 janvier 2021 (date de priorité la plus ancienne 28 janvier 2020) apparaît couvrir le vaccin Spikevax®. S’agissant de cette dernière, on note que le NIH (National Institutes of Health) estime que 3 de leurs chercheurs auraient dû être désignés comme inventeurs, ce qui permettrait au NIH d’être copropriétaire de cette famille de brevets13. On note également que Moderna a indiqué, dans une déclaration en date du 8 octobre 202014, qu’elle ne mettrait pas en œuvre ses brevets en lien avec la Covid-19 contre ceux qui fabriqueraient des vaccins destinés à combattre la pandémie.

Il est encore trop tôt pour connaître la couverture géographique ainsi que la portée de la protection, pour l’instant relativement étendue, qui seront conférées par les brevets issus de ces demandes, au terme des procédures d’examen par les différents offices de propriété industrielle sollicités. Dans ce cadre, la mise à disposition du public, dès le 5 janvier 2020, de la séquence génomique du SARS-CoV-2 identifiant la séquence de la protéine de spicule pourrait être un obstacle à l’obtention d’une portée de protection étendue. De ce fait, des brevets, qui pourraient être délivrés, pourraient empêcher des copies à l’identique des vaccins Comirnaty® et Spikevax® sans pour autant bloquer le développement de vaccins à ARN alternatifs.

Ce bref panorama des brevets en lien avec les vaccins contre la Covid-19 ne permet pas de confirmer l’hypothèse selon laquelle les brevets seraient responsables d’une pénurie de vaccins à l’échelle mondiale. Au contraire, loin de l’image caricaturale parfois véhiculée d’instruments au service d’intérêts particuliers plutôt que de l’intérêt général, l’omniprésence des déposants académiques montre que les brevets sont un outil permettant la rémunération de la recherche fondamentale conduite par ces derniers et l’organisation du passage à la recherche appliquée conduite par les entreprises.