tout autant de sécurité juridique et de stabilité de l'ordre conventionnel conclu par l'UE et de sa compatibilité avec les principes constitutionnels de l'ordre juridique européen.

S'agissant de l'aspect interne de l'indépendance, *i.e* de l'impartialité, la Cour ne prononcera pas de réserve d'interprétation. Elle se limitera à analyser les divers arguments invoqués par la Belgique, pour les rejeter compte tenu des garanties apportées par le CETA. Ainsi, les modalités de nomination des membres du tribunal reposant sur un choix aléatoire et aboutissant à ce que les affaires seront traitées par trois membres dont l'un sera ressortissant d'un État membre de l'Union, un du Canada et un d'un État tiers, préserve une certaine distance avec les parties. La rétribution des membres du tribunal obéira, elle aussi, aux règles éthiques prescrites par l'International Bar Association (IBA) sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international, approuvées le 22 mai 2004. En cas de violation des règles de nomination, de rétribution ou des règles d'éthiques, l'article 8.30 CETA prévoit une procédure qui peut conduire à la révocation du membre qui a failli, par décision du comité mixte et après intervention du président de la Cour internationale de justice. Cette impartialité, enfin, n'est pas remise en cause par le fait que, au moins dans un premier temps, les membres du tribunal seront rémunérés par leur gouvernement. En effet, d'une part cette situation est transitoire et dépendra du niveau d'activité future du tribunal<fnref n="122" /> et d'autre part, le simple fait d'être rémunéré par un État ne constitue pas en tant que tel une violation du principe d'indépendance de la justice. Sinon, que dire des juges administratifs en France, pour se limiter à ce seul exemple ? D'ailleurs, signe que le cordon ombilical entre les membres du tribunal et leur État d'origine est rompu malgré la perception d'une rémunération, l'article 8.30, paragraphe 1 CETA prévoit que ceux-ci « ne suivent les instructions d'aucune organisation ou d'aucun gouvernement en ce qui concerne les questions liées au différend ».

La Cour a donc rempli son office en garantissant l'intégrité de l'ordre juridique de l'Union. Les deux principales critiques à l'encontre du traité CETA, à savoir la prétendue violation du principe d'égalité de traitement et de l'indépendance des tribunaux, ont été *in fine* écartés. Ces critiques de fonds ont donc été rejetées, non sans que la Cour y adjoigne quelques réserves d'interprétation. Si la position de la Cour semble parfaitement convaincante, sa volonté de préserver tant l'autonomie de l'ordre constitutionnel de l'Union que son intégrité juridique, a pour conséquence fâcheuse de cloisonner à l'excès les ordres juridiques interne de l'ordre international. L'une des matrices les plus fondamentales du développement du droit international a été précisément d'internationaliser ce qui relevait jusqu'alors de la sphère interne. Ce décloisonnement, cette ouverture qui participe aujourd'hui à la globalisation du droit, voit sa portée entravée par cet avis 1/17 au nom de la défense de l'autonomie de l'Union européenne. La souveraineté démocratique et juridique telles que défendues par la Cour ne nous paraissent pas justifier l'hermétisme normatif et juridictionnel défendu par la Cour.

<footnote n="122">¹²² Il est évident que les membres ne seront pas employés à temps plein dès l'entrée en fonction du tribunal. Si certains juges sont également fonctionnaires, comme les professeurs de droit, ils percevront bien évidemment une rémunération de l'État, « sans toutefois être impliqués, directement ou indirectement, dans la définition de la politique gouvernementale » (point 240).</footnote>
### III – Les paradoxes d'une souveraineté démocratique européenne défendue par la Cour

S'il est vrai que « la faculté de contracter des engagements internationaux est précisément un attribut de la souveraineté de l'État »<fnref n="123" /> et non « un abandon de sa souveraineté »<fnref n="124" />, cette formulation n'est aujourd'hui plus suffisante pour saisir les rapports complexes qu'entretiennent la souveraineté de l'État, la démocratie et le développement du droit international. La dialectique des relations entre ces trois éléments n'est pas nouvelle et à cet égard, l'Union européenne a constitué un laboratoire unique. La nouveauté avec l'avis 1/17 consiste en ce que les questions de souveraineté, de démocratie et leurs rapports avec le droit international sont explicitement abordées. La Cour fait face, dans cette affaire, à un quadruple paradoxe. Premièrement, l'idée même d'une souveraineté de l'Union européenne est historiquement contre-intuitive : l'Union se construit progressivement une souveraineté juridique et démocratique alors même qu'elle a été conçue en réaction aux excès de la souveraineté et du pouvoir politique des États qui ont, en partie, conduit aux horreurs de la 2ᵉ guerre mondiale. Deuxièmement, le principe de souveraineté repose sur le cloisonnement. Mère de l'égalité en droit international, elle implique un dualisme minimal des ordres juridiques et donc leur séparation. Or, depuis la fin de la 2ᵉ guerre mondiale, le droit international général et la multiplication des organisations internationales ont pris une orientation strictement opposée. On assiste en effet à une « internisation » du droit international, c'est-à-dire à ce que l'interpénétration et l'interdépendance des ordres juridiques et politiques tendent à effacer les frontières normatives et juridictionnelles. Dorénavant, peu de domaines échappent en totalité au droit international, soit qu'il les réglemente, soit qu'il les prend en compte, le droit international devenant de plus en plus un droit « interne » et réciproquement, le droit interne étant de plus en plus internationalisé<fnref n="125" />. Troisièmement, l'idée même de souveraineté démocratique apparaît comme difficilement compatible avec cette ligne de force du droit international. La démocratie étant inséparable du peuple ou de la nation, elle suppose non seulement que celui-ci existe, mais surtout que ce peuple ou cette nation se distingue des autres. Un droit international démocratique supposerait l'existence d'une démocratie transnationale – au sens de démocratie politique – ce qui n'existe pas encore, et sans doute même jamais, hormis dans des cadres tout à fait particuliers comme celui de l'Union européenne où commence à apparaître des éléments tangibles d'un ordre politique démocratique. Quatrièmement, le dernier paradoxe est plus global et n'est pas propre à l'Union ni au CETA, mais il s'exprime assez nettement dans les désaccords générés autour de l'opportunité ou non de conclure ce traité. Il s'agit de la discordance entre le libéralisme prôné par les accords de libre-échange et les exigences démocratiques. Il n'y a là, rien de nouveau, et l'on sait combien la libéralisation de l'économie a pour conséquence une perte de contrôle public sur celle-ci. En libéralisant les échanges, les pouvoirs publics, qu'ils soient nationaux ou européens, se privent d'une part de

<footnote n="123">¹²³ CPJI, 17 août 1923, *Affaire du Vapeur « Wimbledon »*, série A n°1, p. 25.</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ Cela concerne y compris les questions de démocratie, de choix démocratiques qui sont normalement du ressort du peuple ou du moins, à défaut de l'intervention du peuple, de la souveraineté de l'État. Cf., C. Cerda-Guzman, « Repenser les constitutions internationalisées », préc. C'est dans cet état d'esprit que l'on peut comprendre la résolution adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 27 mars 2014 (68/262), relative à l'intégrité territoriale de l'Ukraine et qui estime que le référendum organisé en Crimée le 16 mars 2014, n'a « aucune validité ».</footnote>
### III – Les paradoxes d'une souveraineté démocratique européenne défendue par la Cour

S'il est vrai que « la faculté de contracter des engagements internationaux est précisément un attribut de la souveraineté de l'État »<fnref n="123" /> et non « un abandon de sa souveraineté »<fnref n="124" />, cette formulation n'est aujourd'hui plus suffisante pour saisir les rapports complexes qu'entretiennent la souveraineté de l'État, la démocratie et le développement du droit international. La dialectique des relations entre ces trois éléments n'est pas nouvelle et à cet égard, l'Union européenne a constitué un laboratoire unique. La nouveauté avec l'avis 1/17 consiste en ce que les questions de souveraineté, de démocratie et leurs rapports avec le droit international sont explicitement abordées. La Cour fait face, dans cette affaire, à un quadruple paradoxe. Premièrement, l'idée même d'une souveraineté de l'Union européenne est historiquement contre-intuitive : l'Union se construit progressivement une souveraineté juridique et démocratique alors même qu'elle a été conçue en réaction aux excès de la souveraineté et du pouvoir politique des États qui ont, en partie, conduit aux horreurs de la 2ᵉ guerre mondiale. Deuxièmement, le principe de souveraineté repose sur le cloisonnement. Mère de l'égalité en droit international, elle implique un dualisme minimal des ordres juridiques et donc leur séparation. Or, depuis la fin de la 2ᵉ guerre mondiale, le droit international général et la multiplication des organisations internationales ont pris une orientation strictement opposée. On assiste en effet à une « internisation » du droit international, c'est-à-dire à ce que l'interpénétration et l'interdépendance des ordres juridiques et politiques tendent à effacer les frontières normatives et juridictionnelles. Dorénavant, peu de domaines échappent en totalité au droit international, soit qu'il les réglemente, soit qu'il les prend en compte, le droit international devenant de plus en plus un droit « interne » et réciproquement, le droit interne étant de plus en plus internationalisé<fnref n="125" />. Troisièmement, l'idée même de souveraineté démocratique apparaît comme difficilement compatible avec cette ligne de force du droit international. La démocratie étant inséparable du peuple ou de la nation, elle suppose non seulement que celui-ci existe, mais surtout que ce peuple ou cette nation se distingue des autres. Un droit international démocratique supposerait l'existence d'une démocratie transnationale – au sens de démocratie politique – ce qui n'existe pas encore, et sans doute même jamais, hormis dans des cadres tout à fait particuliers comme celui de l'Union européenne où commence à apparaître des éléments tangibles d'un ordre politique démocratique. Quatrièmement, le dernier paradoxe est plus global et n'est pas propre à l'Union ni au CETA, mais il s'exprime assez nettement dans les désaccords générés autour de l'opportunité ou non de conclure ce traité. Il s'agit de la discordance entre le libéralisme prôné par les accords de libre-échange et les exigences démocratiques. Il n'y a là, rien de nouveau, et l'on sait combien la libéralisation de l'économie a pour conséquence une perte de contrôle public sur celle-ci. En libéralisant les échanges, les pouvoirs publics, qu'ils soient nationaux ou européens, se privent d'une part de

<footnote n="123">¹²³ CPJI, 17 août 1923, *Affaire du Vapeur « Wimbledon »*, série A n°1, p. 25.</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ *Ibid*.</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ Cela concerne y compris les questions de démocratie, de choix démocratiques qui sont normalement du ressort du peuple ou du moins, à défaut de l'intervention du peuple, de la souveraineté de l'État. Cf., C. Cerda-Guzman, « Repenser les constitutions internationalisées », préc. C'est dans cet état d'esprit que l'on peut comprendre la résolution adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 27 mars 2014 (68/262), relative à l'intégrité territoriale de l'Ukraine et qui estime que le référendum organisé en Crimée le 16 mars 2014, n'a « aucune validité ».</footnote>
leur capacité d'action, et donc de leur souveraineté, et amplifie la tendance à la domination de
l'économique sur le politique<fnref n="126" />. Cette privation volontaire ne se réalise pas uniquement dans
un but sacrificiel ou exclusivement idéologique afin de répondre aux canons libéraux. Il s'agit
aussi, par cette libéralisation, de recueillir les fruits d'une croissance économique et de
construire ou de maintenir une puissance économique permettant de rester dans la compétition
mondiale et de conserver au niveau national ou européen une partie de ce pouvoir, de ce
contrôle, même s'il est plus diffus et surtout, incertain. En somme, cette perte de contrôle
actuelle permettrait de conserver un contrôle futur. Il s'agit d'un pari risqué et il ne peut
qu'entrer en conflit avec le principe démocratique qui repose sur le temps court et ne se satisfait
pas de la seule promesse de l'avenir. Ce n'est pas un simple accord, fût-il le CETA, qui peut
compromettre « *la capacité de l'Union à fonctionner de manière autonome dans son propre
cadre constitutionnel* »<fnref n="127" /> comme le dit la Cour, mais la logique libérale elle-même qui est en
décalage avec la dialectique réalité du présent / promesse de l'avenir.

Dans l'avis 1/17, la Cour s'est employée à dépasser ces quatre paradoxes, sans y
parvenir pleinement (mais était-ce possible ?). En décrivant – et donc en construisant –
l'autonomie constitutionnelle de l'Union à travers sa souveraineté juridique et démocratique,
elle donne des éléments de réflexions à ce qui serait une souveraineté politique de l'Union. En
liant l'autonomie de l'ordre juridique européen, essentiellement formelle, à la démocratie,
essentiellement substantielle, la Cour fait donc la jonction de ce qui pourrait être le creuset de
sa conception de la souveraineté politique de l'Union. La résolution de l'ensemble de ces
paradoxes aurait pu prendre plusieurs chemins. La Cour en a privilégié un seul, celui de
l'hermétisme juridique. C'est de cela dont il convient de discuter.

En premier lieu, il faut affirmer sans détour que l'on doit se féliciter des
développements que la Cour consacre à la protection de la démocratie européenne. Ils
témoignent de ce qu'elle prend dorénavant en compte la question démocratique dans le champ
des relations extérieures. Cet activisme juridictionnel est la résultante de plusieurs facteurs.
D'une part, elle est une réponse à une demande des peuples européens qui voient dans ces
nouveaux accords une atteinte, ou du moins une limitation des garanties démocratiques du
système politique européen. Ces attentes sont tout à fait légitimes. Lorsque des accords
internationaux ne se contentent plus d'organiser des coopérations sur des questions limitées
mais organisent un rapprochement des législations dans des domaines de plus en plus étendus,
ils posent une question politique. Ces accords ont ainsi une incidence significative sur la vie
économique et sociale des citoyens européens et par ce seul fait, ils deviennent des accords
politiques, non pas au sens de la *high policy*, mais en ce qu'ils concernent l'ensemble des
citoyens et la vie de la cité. Or, dans un système démocratique, les demandes économiques et
sociales exigent une réponse politique et donc, démocratique. Une réflexion sur les liens entre
démocratie et relations extérieures se distille progressivement au sein des institutions
européennes et la Cour apporte sa pierre à l'édifice dans cet avis 1/17. D'autre part, la protection
de la démocratie européenne est la conséquence des objectifs des relations extérieures inscrits

<footnote n="126">¹²⁶ Sur une réflexion sur les relations entre l'économique et le politique dans le cadre onusien, on se rapportera à l'article de P.-F. Laval, « Les Nations Unies et l'idée de gouvernance », RGDIP, 2019, pp. 849 et s.</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ Avis 1/17, point 150.</footnote>
leur capacité d'action, et donc de leur souveraineté, et amplifie la tendance à la domination de
l'économique sur le politique<fnref n="126" />. Cette privation volontaire ne se réalise pas uniquement dans
un but sacrificiel ou exclusivement idéologique afin de répondre aux canons libéraux. Il s'agit
aussi, par cette libéralisation, de recueillir les fruits d'une croissance économique et de
construire ou de maintenir une puissance économique permettant de rester dans la compétition
mondiale et de conserver au niveau national ou européen une partie de ce pouvoir, de ce
contrôle, même s'il est plus diffus et surtout, incertain. En somme, cette perte de contrôle
actuelle permettrait de conserver un contrôle futur. Il s'agit d'un pari risqué et il ne peut
qu'entrer en conflit avec le principe démocratique qui repose sur le temps court et ne se satisfait
pas de la seule promesse de l'avenir. Ce n'est pas un simple accord, fût-il le CETA, qui peut
compromettre « *la capacité de l'Union à fonctionner de manière autonome dans son propre
cadre constitutionnel* »<fnref n="127" /> comme le dit la Cour, mais la logique libérale elle-même qui est en
décalage avec la dialectique réalité du présent / promesse de l'avenir.

Dans l'avis 1/17, la Cour s'est employée à dépasser ces quatre paradoxes, sans y
parvenir pleinement (mais était-ce possible ?). En décrivant – et donc en construisant –
l'autonomie constitutionnelle de l'Union à travers sa souveraineté juridique et démocratique,
elle donne des éléments de réflexions à ce qui serait une souveraineté politique de l'Union. En
liant l'autonomie de l'ordre juridique européen, essentiellement formelle, à la démocratie,
essentiellement substantielle, la Cour fait donc la jonction de ce qui pourrait être le creuset de
sa conception de la souveraineté politique de l'Union. La résolution de l'ensemble de ces
paradoxes aurait pu prendre plusieurs chemins. La Cour en a privilégié un seul, celui de
l'hermétisme juridique. C'est de cela dont il convient de discuter.

En premier lieu, il faut affirmer sans détour que l'on doit se féliciter des
développements que la Cour consacre à la protection de la démocratie européenne. Ils
témoignent de ce qu'elle prend dorénavant en compte la question démocratique dans le champ
des relations extérieures. Cet activisme juridictionnel est la résultante de plusieurs facteurs.
D'une part, elle est une réponse à une demande des peuples européens qui voient dans ces
nouveaux accords une atteinte, ou du moins une limitation des garanties démocratiques du
système politique européen. Ces attentes sont tout à fait légitimes. Lorsque des accords
internationaux ne se contentent plus d'organiser des coopérations sur des questions limitées
mais organisent un rapprochement des législations dans des domaines de plus en plus étendus,
ils posent une question politique. Ces accords ont ainsi une incidence significative sur la vie
économique et sociale des citoyens européens et par ce seul fait, ils deviennent des accords
politiques, non pas au sens de la *high policy*, mais en ce qu'ils concernent l'ensemble des
citoyens et la vie de la cité. Or, dans un système démocratique, les demandes économiques et
sociales exigent une réponse politique et donc, démocratique. Une réflexion sur les liens entre
démocratie et relations extérieures se distille progressivement au sein des institutions
européennes et la Cour apporte sa pierre à l'édifice dans cet avis 1/17. D'autre part, la protection
de la démocratie européenne est la conséquence des objectifs des relations extérieures inscrits

<footnote n="126">¹²⁶ Sur une réflexion sur les relations entre l'économique et le politique dans le cadre onusien, on se rapportera à l'article de P.-F. Laval, « Les Nations Unies et l'idée de gouvernance », RGDIP, 2019, pp. 849 et s.</footnote>

<footnote n="127">¹²⁷ Avis 1/17, point 150.</footnote>
dans les traités eux-mêmes. On rappellera en effet, que, selon l'article 21 TUE, « l'action de l'Union sur la scène internationale repose sur les principes qui ont présidé à sa création, à son développement et à son élargissement et qu'elle vise à promouvoir dans le reste du monde » et que parmi ces principes on trouve le principe démocratique. Il serait mal venu que l'Union se soit donnée pour mission de promouvoir la démocratie dans le monde et qu'elle ne l'intègre pas dans les accords qu'elle conclut.

En deuxième lieu, si cette rhétorique démocratique constitue sans doute une prise de conscience par les institutions européennes – et donc par la Cour de justice – de ce qu'elles s'obligent devant les peuples européens en négociant de tels accords, elle n'est pas sans danger. En effet, la rhétorique démocratique a toujours été un argument – qui n'est certes pas sans consistance – utilisé pour limiter les effets et l'importance du droit international. L'idée selon laquelle on ne saurait faire prévaloir une norme internationale, peu ou pas démocratique, sur une norme interne qui a été adoptée suivant un processus démocratique et transparent, n'est peut-être pas aussi vieille que le droit international mais commence à avoir quelques décennies derrière elle. Assurément, une démocratie se constitue et repose sur une société, composée de citoyens et se forge au fil des années en se cloisonnant. Une société, une citoyenneté, un État, suppose une part incompressible de séparation entre ce qui en relève et ce qui est étranger. Simplement, à la lecture de la position de la Cour, il semblerait que cet irréductible et naturel cloisonnement de la démocratie européenne ne s'avère être qu'un trompe-l'œil et que les véritables intentions de la Cour ne soient de préserver jalousement sa propre compétence. Pour continuer en ce sens, sa volonté de protéger le cadre constitutionnel et démocratique de l'Union est d'une telle rigueur, qu'elle risque de le sacraliser et à terme, de le scléroser. Or, le droit constitutionnel n'est devenu un droit vivant qu'à partir du moment où il a été l'objet d'une interprétation juridictionnelle mais aussi depuis qu'il s'est internationalisé. En somme, l'un des plus puissants facteurs de développement des droits constitutionnels nationaux, particulièrement en Europe, a été son ouverture au droit international et européen. La position de la Cour de justice laisse malheureusement craindre, par son hermétisme, un mouvement inverse et partant, une fermeture de l'ordre constitutionnel de l'Union à l'égard de ce qui lui est extérieur, quoi qu'elle s'en défende.

En troisième et dernier lieu, cette défense d'un dualisme intransigeant que la Cour impose aux institutions de l'Union – et au monde – suscite de lourdes interrogations sur la conception qu'elle se fait du droit international et de la place que l'ordre juridique international doit occuper dans le système juridique et politique de l'Union. Rappelons le paragraphe 150 de l'avis 1/17 qui semble tout à fait révélateur :

> Si l'Union concluait un accord international susceptible d'avoir pour effet que l'Union – ou un État membre dans le cadre de la mise en œuvre du droit de l'Union – doive modifier ou retirer une réglementation en raison d'une appréciation faite par un tribunal extérieur à son système juridictionnel du niveau de protection d'un intérêt public fixé, conformément au cadre constitutionnel de l'Union, par les institutions de celle-ci, force serait de conclure qu'un tel accord compromet la capacité de l'Union à fonctionner de manière autonome dans son propre cadre constitutionnel
dans les traités eux-mêmes. On rappellera en effet, que, selon l'article 21 TUE, « l'action de l'Union sur la scène internationale repose sur les principes qui ont présidé à sa création, à son développement et à son élargissement et qu'elle vise à promouvoir dans le reste du monde » et que parmi ces principes on trouve le principe démocratique. Il serait mal venu que l'Union se soit donnée pour mission de promouvoir la démocratie dans le monde et qu'elle ne l'intègre pas dans les accords qu'elle conclut.

En deuxième lieu, si cette rhétorique démocratique constitue sans doute une prise de conscience par les institutions européennes – et donc par la Cour de justice – de ce qu'elles s'obligent devant les peuples européens en négociant de tels accords, elle n'est pas sans danger. En effet, la rhétorique démocratique a toujours été un argument – qui n'est certes pas sans consistance – utilisé pour limiter les effets et l'importance du droit international. L'idée selon laquelle on ne saurait faire prévaloir une norme internationale, peu ou pas démocratique, sur une norme interne qui a été adoptée suivant un processus démocratique et transparent, n'est peut-être pas aussi vieille que le droit international mais commence à avoir quelques décennies derrière elle. Assurément, une démocratie se constitue et repose sur une société, composée de citoyens et se forge au fil des années en se cloisonnant. Une société, une citoyenneté, un État, suppose une part incompressible de séparation entre ce qui en relève et ce qui est étranger. Simplement, à la lecture de la position de la Cour, il semblerait que cet irréductible et naturel cloisonnement de la démocratie européenne ne s'avère être qu'un trompe-l'œil et que les véritables intentions de la Cour ne soient de préserver jalousement sa propre compétence. Pour continuer en ce sens, sa volonté de protéger le cadre constitutionnel et démocratique de l'Union est d'une telle rigueur, qu'elle risque de le sacraliser et à terme, de le scléroser. Or, le droit constitutionnel n'est devenu un droit vivant qu'à partir du moment où il a été l'objet d'une interprétation juridictionnelle mais aussi depuis qu'il s'est internationalisé. En somme, l'un des plus puissants facteurs de développement des droits constitutionnels nationaux, particulièrement en Europe, a été son ouverture au droit international et européen. La position de la Cour de justice laisse malheureusement craindre, par son hermétisme, un mouvement inverse et partant, une fermeture de l'ordre constitutionnel de l'Union à l'égard de ce qui lui est extérieur, quoi qu'elle s'en défende.

En troisième et dernier lieu, cette défense d'un dualisme intransigeant que la Cour impose aux institutions de l'Union – et au monde – suscite de lourdes interrogations sur la conception qu'elle se fait du droit international et de la place que l'ordre juridique international doit occuper dans le système juridique et politique de l'Union. Rappelons le paragraphe 150 de l'avis 1/17 qui semble tout à fait révélateur :

> Si l'Union concluait un accord international susceptible d'avoir pour effet que l'Union – ou un État membre dans le cadre de la mise en œuvre du droit de l'Union – doive modifier ou retirer une réglementation en raison d'une appréciation faite par un tribunal extérieur à son système juridictionnel du niveau de protection d'un intérêt public fixé, conformément au cadre constitutionnel de l'Union, par les institutions de celle-ci, force serait de conclure qu'un tel accord compromet la capacité de l'Union à fonctionner de manière autonome dans son propre cadre constitutionnel
Cette formulation a de quoi déconcerter. L'histoire du droit international a été celle de sa juridictionnalisation et le développement du contentieux international fut un moyen de civiliser, ou du moins de tenter de civiliser, les relations internationales. Or, la Cour semble soutenir qu'une décision d'une juridiction internationale qui aurait pour effet de contraindre l'Union à se mettre en conformité avec le droit international compromettrait son ordre constitutionnel. Cette affirmation surprend : quel serait le but du droit international si ce n'est de contraindre ses sujets, ou du moins de les inciter fortement grâce aux vertus de la responsabilité internationale, à se mettre en conformité avec les obligations qu'il impose ? Cette défense de l'intégrité constitutionnelle de l'ordre juridique de l'Union peut ainsi apparaître comme un retour en arrière après un siècle de progression du droit international. Retour en arrière paradoxal s'il en est, tant il résulte de l'article 21 TUE que l'action de l'Union sur la scène internationale « vise à promouvoir (...) [le] droit international ».

L'avis 1/17 est décidément un avis très politique. En souhaitant prouver aux citoyens européens qu'elle ne vit pas dans une tour d'ivoire, la Cour a tenté de répondre aux critiques d'une politique étrangère européenne qui ferait fi de l'impératif démocratique. Cette avancée démocratique a cependant eu pour conséquence un renforcement du cloisonnement des ordres juridiques et n'a pas pu dépasser le paradoxe d'une souveraineté démocratique internationalisée. De ce fait, en voulant préserver les acquis de la démocratie européenne et une liberté de choix en termes de politique publique, elle limite l'une des contributions majeures du droit international à la civilisation, à savoir supplanter la force brutale du politique par le droit. Ce que la Cour gagne du point de vue de la constitutionnalisation de l'ordre juridique de l'Union, elle le perd en un cloisonnement indétachable de tout processus de construction démocratique. On terminera donc par un vœu : que la décennie à venir soit celle de l'ouverture. Une ouverture apaisée au droit international, une conception plus sereine de l'intégrité constitutionnelle de l'Union, sans que la Cour ne se sente dans l'obligation d'invoquer des principes aussi chargés de sens et de dramatiser les enjeux d'une décision d'une juridiction internationale, que celle-ci opère dans le domaine des investissements ou non. En ces temps de nervosité sociale, d'inquiétude sur le monde qui se construit et de tendance à l'hystérisation des débats amplifiée par les réseaux sociaux, un peu de sagesse et de sérénité judiciaires ne serait guère superflu.
Cette formulation a de quoi déconcerter. L'histoire du droit international a été celle de sa juridictionnalisation et le développement du contentieux international fut un moyen de civiliser, ou du moins de tenter de civiliser, les relations internationales. Or, la Cour semble soutenir qu'une décision d'une juridiction internationale qui aurait pour effet de contraindre l'Union à se mettre en conformité avec le droit international compromettrait son ordre constitutionnel. Cette affirmation surprend : quel serait le but du droit international si ce n'est de contraindre ses sujets, ou du moins de les inciter fortement grâce aux vertus de la responsabilité internationale, à se mettre en conformité avec les obligations qu'il impose ? Cette défense de l'intégrité constitutionnelle de l'ordre juridique de l'Union peut ainsi apparaître comme un retour en arrière après un siècle de progression du droit international. Retour en arrière paradoxal s'il en est, tant il résulte de l'article 21 TUE que l'action de l'Union sur la scène internationale « vise à promouvoir (...) [le] droit international ».

L'avis 1/17 est décidément un avis très politique. En souhaitant prouver aux citoyens européens qu'elle ne vit pas dans une tour d'ivoire, la Cour a tenté de répondre aux critiques d'une politique étrangère européenne qui ferait fi de l'impératif démocratique. Cette avancée démocratique a cependant eu pour conséquence un renforcement du cloisonnement des ordres juridiques et n'a pas pu dépasser le paradoxe d'une souveraineté démocratique internationalisée. De ce fait, en voulant préserver les acquis de la démocratie européenne et une liberté de choix en termes de politique publique, elle limite l'une des contributions majeures du droit international à la civilisation, à savoir supplanter la force brutale du politique par le droit. Ce que la Cour gagne du point de vue de la constitutionnalisation de l'ordre juridique de l'Union, elle le perd en un cloisonnement indétachable de tout processus de construction démocratique. On terminera donc par un vœu : que la décennie à venir soit celle de l'ouverture. Une ouverture apaisée au droit international, une conception plus sereine de l'intégrité constitutionnelle de l'Union, sans que la Cour ne se sente dans l'obligation d'invoquer des principes aussi chargés de sens et de dramatiser les enjeux d'une décision d'une juridiction internationale, que celle-ci opère dans le domaine des investissements ou non. En ces temps de nervosité sociale, d'inquiétude sur le monde qui se construit et de tendance à l'hystérisation des débats amplifiée par les réseaux sociaux, un peu de sagesse et de sérénité judiciaires ne serait guère superflu.