# Variations réalistes (I) – Objectivité et réalité, retour sur une formule célèbre

## Realistic Variations (I) – Objectivity and Reality: A Return to a Famous Formula

Jean-Christophe Le Coustumer

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OpenEdition
Journals

### Édition électronique

URL : https://journals.openedition.org/crdf/8909

DOI : 10.4000/crdf.8909

ISSN : 2264-1246

### Éditeur

Presses universitaires de Caen

### Édition imprimée

Date de publication : 17 novembre 2023

Pagination : 149-161

ISBN : 978-2-38185-211-9

ISSN : 1634-8842

### Référence électronique

Jean-Christophe Le Coustumer, « Variations réalistes (I) – Objectivité et réalité, retour sur une formule célèbre », *Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux* [En ligne], 21 | 2023, mis en ligne le 17 octobre 2023, consulté le 16 octobre 2025. URL : http://journals.openedition.org/crdf/8909 ; DOI : https://doi.org/10.4000/crdf.8909

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# Variations réalistes (I)
## Objectivité et réalité, retour sur une formule célèbre

Jean-Christophe LE COUSTUMER

Professeur de droit public à l'université de Caen Normandie

Institut caennais de recherche juridique (ICREJ, UR 967)

I. Objectivité et réalité des concepts juridiques

II. Sur la réalité des concepts juridiques: Ross et la construction d'une maison

III. Une science causale du droit: juridicité et effets de l'interprétation

IV. Volonté, liberté et détermination de la signification (objective)

V. Connaissance et volonté

Le réalisme juridique est porteur d'une promesse qui peut se lire comme une double ambition ; une première, épistémologique, celle de faire de la science du droit une science empirique, qui permet de dire ce qui se passe réellement dans le champ de la normativité juridique<fnref n="1" />, et une seconde, peut-être plus délicate, qui vise à récon-cilier, pour le dire dans une trop brève formule, par là forcément caricaturale, le droit avec la réalité. Mais cette invocation de la réalité est problématique en soi quand on appréhende, comme le fait le réalisme, le droit comme un phénomène normatif, certes spécifiquement humain, mais normatif quand même, c'est-à-dire un phénomène non naturel (ou plutôt donné, pour être peut-être plus exact) mais créé ou construit. La question de savoir si cette promesse est tenue dans ce cadre n'a évidemment pas de réponse tranchée, et ne peut peut-être pas en avoir. Il ne s'agira en tous les cas pas dans ces « Variations réalistes » de chercher à décider de cette question mais d'en discuter un certain nombre d'aspects et d'en clarifier certains enjeux.

Une façon d'aborder cette étude peut consister à s'interroger sur la façon la plus « classique », dans un contexte européen et en particulier français, de donner sens à une démarche scientifique spécifiquement juridique, à savoir celle mise en œuvre par Hans Kelsen.

Kelsen est celui qui a sans doute poussé le plus loin le paradoxe de la normativité juridique abordée scientifiquement, en prétendant arriver à fonder une science du droit capable de décrire les normes de tout système juridique existant, et une science qui demeure totalement autonome par rapport à toute autre démarche scientifique d'appréhension des phénomènes évidemment naturels, mais aussi sociaux. Cette autonomie est d'abord illustrée par la façon dont Kelsen définit la norme juridique. Pour Kelsen, si l'on rassemble les différents éléments qu'il présente dans les premières pages de la *Théorie pure du droit*, la conception de la norme juridique peut être ramenée à une formule selon laquelle « la norme est la signification objective d'un acte de volonté »<fnref n="2" />. De même, pour l'auteur

<footnote n="1">1. Ce qu'exprime bien la formule de Michel Troper selon laquelle « [l]e réalisme a pour ambition de donner une image de la réalité telle qu'elle est et les théories du droit réalistes sont celles qui s'efforcent de décrire le droit non comme une manifestation de la justice ou comme l'application de règles préexistantes au moyen de la logique, mais tel qu'il est "réellement" » (M. Troper, « Réplique à Otto Pfersmann », *Revue française de droit constitutionnel*, n° 50, 2002, p. 338, en ligne : https://www.cairn.info/revue-francaise-de-droit-constitutionnel-2002-2-page-335.htm).</footnote>

<footnote n="2">2. H. Kelsen, *Théorie pure du droit*, C. Eisenmann (trad.), Paris, LGDJ, 1999, p. 13 sq.</footnote>
de la *Théorie pure du droit*, on le sait, il est nécessaire de séparer radicalement les catégories de l'être et du devoir être. Le système juridique est un système normatif fonctionnant sur la base du principe d'imputabilité (attaché au caractère prescriptif des énoncés juridiques) propre à la seconde de ces catégories, et non sur la base du principe de causalité (attaché au caractère descriptif des énoncés non normatifs), propre à la première.

On ne saurait mieux dire sur ce point qu'Olivier Cayla lorsque celui-ci écrit que

Kelsen a en effet autant besoin d'une signification prescriptive qui se distingue de la signification descriptive pour rendre compte, dans sa théorie du droit, d'un objet normatif spécifique à étudier, que d'une signification descriptive qui se distingue nettement de la signification prescriptive, afin de rendre compte, dans sa théorie de la théorie du droit, de la possibilité d'une science du droit qui, dans ses descriptions du discours prescriptif de la norme juridique, soit elle-même pure de toute dimension normative. Sur ce dernier point en particulier, son credo épistémologique est typique du positivisme scientifique le plus traditionnel : c'est l'étanche séparation, au sein de l'activité langagière, entre l'expression de la pensée et celle de la volonté, qui garantit la pureté de tout discours scientifique, qu'il ressortisse au genre des sciences exactes ou à celui des sciences humaines ou sociales, peu importe<fnref n="3" />.

Mais, par sa formule, Kelsen vise à « objectiver » l'acte de volonté et le faire advenir normatif par l'appartenance à un système de normes ainsi que par le rapport créé entre les normes par les textes juridiques eux-mêmes<fnref n="4" />. Cette objectivation de l'acte permet la description du droit sur le mode de l'être, sur le mode de la causalité et fait de la science du droit une science empirique. La qualité du rapport d'imputation objectivé est reprise dans des propositions de droit descriptives de l'ensemble des interprétations (sous la forme du « sollen descriptif »<fnref n="5" />).

Mais cette objectivation est intimement liée au but plus général poursuivi par Kelsen, à savoir la conquête d'une science du droit épistémologiquement pure donc autonome et indépendante des autres sciences telles que

la science politique, la sociologie, etc., et idéologiquement neutre, c'est-à-dire apolitique<fnref n="6" />. En un certain sens, par cette démarche, Kelsen extrait le droit positif de son inscription dans le «jeu des contraintes et des pressions sociales» et lui permet de trouver « en lui-même son propre fondement»<fnref n="7" />. C'est cette «inscription sociale», en un sens qu'il faut préciser, que le réalisme juridique tente de réintroduire dans la description du droit, tout en maintenant le principe descriptif d'objectivité et épistémologique d'objectivation, et ceci sans entrer dans les difficultés kelséniennes attachées à son usage des concepts d'efficacité et d'effectivité. La distinction faite par Kelsen entre ces deux concepts n'est en effet de prime abord pas facilement compréhensible. Selon le juriste autrichien, l'effectivité concerne les normes et se définit comme la réalisation des effets attendus de la lecture de la norme. Ainsi une norme prescrivant que le vol est puni de X années d'emprisonnement ne sera effective que si effectivement, dans la réalité, les personnes qualifiées juridiquement de voleur sont emprisonnées pour X années. L'efficacité, en revanche, est une qualité du système juridique en lui-même: le système de normes étudié n'est un système juridique que s'il est en gros et de façon générale efficace. Mais que peut vouloir dire ici « efficace» si ce n'est qu'en gros et de façon générale les normes sont effectives. Si l'effectivité est une qualité qui se constate dans les effets des normes et des décisions comportant des normes, c'est-à-dire un constat empirique, l'ensemble des normes et décisions effectives est dès lors un ensemble de constats empiriques, un ensemble de relevés statistiques. On voit mal alors comment la définition du droit, des concepts juridiques, pourrait dépendre d'un constat de cette nature. De plus, si la conception de la norme fondamentale kelsénienne elle-même est basée sur cette efficacité du droit, cela fait de cette fiction l'enregistrement d'un ensemble d'états de fait, or faire du principe conceptuel qui modélise le concept de droit le procès-verbal d'un ensemble de jugements factuels sur la production réelle des effets attendus par l'édiction de normes est assez difficilement concevable (l'empirique ne peut faire logiquement le conceptuel). D'une certaine

<footnote n="3">3. O. Cayla, «La mère, l'enfant et la plaque chauffante», in *La liberté de la recherche et ses limites: approches juridiques*, M.-A. Hermitte (dir.), Paris, Romillat, 2001, p. 152.</footnote>

<footnote n="4">4. L'objectivité est par principe systémique pour Kelsen, tout comme la validité, et pour la même raison fondamentale qui est qu'il n'est de normativité que systémique. Pas de norme valide à l'unité chez Kelsen si l'on peut dire.</footnote>

<footnote n="5">5. Formule incontestablement maladroite comme le relève Troper (M. Troper, «Ross, Kelsen et la validité», in *La théorie du droit, le droit, l'État*, Paris, Presses universitaires de France, 2001, p. 25). Mais cette formule, si on la rapporte aussi aux préoccupations politiques de Kelsen (voir note suivante), ne manifeste que trop bien ce que Pierre Bourdieu présente ainsi, parlant des juristes de la tradition romano-germanique: «Participant à la fois du mode de pensée théologique en ce qu'ils cherchent la révélation du juste dans l'écriture de la loi, et du mode de pensée logique en ce qu'ils prétendent mettre en œuvre la méthode déductive pour produire les applications de la loi au cas particulier, ils entendent fonder une "science nomologique" qui énoncerait le devoir-être scientifiquement; comme s'ils voulaient réunir les deux sens séparés de l'idée de "loi naturelle", ils pratiquent une exégèse qui a pour fin de rationaliser le droit positif par un travail de contrôle logique nécessaire pour assurer la cohérence du corpus juridique et aussi pour déduire des textes et de leurs combinaisons des conséquences non prévues et combler ainsi les fameuses "lacunes" du droit» (P. Bourdieu, «La force du droit», *Actes de la recherche en sciences sociales*, n° 64, 1986, p. 7, en ligne: https://www.persee.fr/doc/arss_0335-5322_1986_num_64_1_2332; nous soulignons).</footnote>

<footnote n="6">6. Voir C.-M. Herrera, *Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen*, Paris, Kimé, 1997, p. 26 sq. Comme le montre bien l'auteur, cet apolitisme et cette pureté épistémologique sont à nuancer sérieusement. Théories juridique et politique se recoupent sensiblement chez Kelsen, et, selon Herrera, Kelsen défend, à propos notamment de la notion de souveraineté, une conception juridique destinée à des fins politiques. Ainsi, chez le juriste autrichien, la « dissolution théorique » du concept de souveraineté « vise explicitement à attaquer les doctrines politiques impérialistes ou expansionnistes » (*ibid*., p. 116.)</footnote>

<footnote n="7">7. P. Bourdieu, «La force du droit», p. 3.</footnote>
manière on se retrouve face à une difficulté identique à celle relevée chez Carré de Malberg lorsque celui-ci disserte sur la « juridicité des autorités juridiques »<fnref n="8" />.

Mais si la théorie réaliste, dans la version décisionniste de Michel Troper ou herméneutique d'Olivier Cayla, diffère radicalement de Kelsen sur la conception de l'interprétation et du système juridique<fnref n="9" />, elle affirme conserver la conception objectiviste de la norme et adhère à la formule selon laquelle « la norme juridique est la signification objective d'un acte de volonté ».

# I. Objectivité et réalité des concepts juridiques

Le terme « objective » dans la formule célèbre peut prendre dans le contexte de telles théories un sens particulier. Ainsi, pour Pierre Bourdieu, « [o]bjectiver, c'est aussi produire au grand jour, rendre visible, public, connu. Un auteur, au sens vrai, c'est quelqu'un qui rend public les choses que tout le monde sentait confusément »<fnref n="10" />. L'objectivation de l'acte de volonté sert chez Kelsen à masquer cet acte en tant qu'acte de volonté produit par des hommes, en tant que phénomène proprement humain, pour en faire le critère de l'appartenance au système juridique conçu comme un ensemble de normes objectives et donc comme un système lui-même objectif en ce sens-là. Dans les théories réalistes de l'interprétation, l'objectivation fonctionne de façon double, comme chez l'auteur de la *Théorie pure du droit*, en objectivant l'objet et la science possible de cet objet. Mais elle n'est plus un frein à l'accès à l'acte de volonté qui soutient la production d'une norme « objective ». Pour la théorie réaliste, ce qu'il y a d'*objectif* (« objectivement il s'agit réellement d'un acte de volonté »), c'est qu'il y a un acte de volonté humain qui peut prendre signification de norme juridique dans un système également juridique. Mais ce phénomène de volonté lui-même prend sa place dans la description de l'objectivation de la norme ; le processus de production par des hommes de normes juridiques doit être décrit en tant que tel. Ainsi, la théorie réaliste, en objectivant cet acte de volonté mais en insistant sur le rôle de son auteur et sur la fonction du discours juridique argumentatif des interprètes authentiques en tant que discours qui vient objectiver ce qui veut rester caché, masqué, permet un discours dogmatique et théorique sur les conditions de production du droit et sur ses propres justifications en matière d'objectivité.

Chez Troper cette objectivation reste d'autant plus forte que la théorie du droit proposée est conçue de façon très formelle et voit tous les concepts juridiques objectivement, au sens où ceux-ci « ne correspondent à aucune réalité naturelle »<fnref n="11" />. Par là, Troper entend dire que les concepts juridiques n'ont pas à être comparés et évalués en référence à des concepts extérieurs au droit. Dire qu'une personne en représente une autre juridiquement n'est pas dire qu'il la « représente vraiment » en un sens sociologique, moral, etc. La représentation juridique n'est pas la représentativité statistique ou idéologique; plus exactement, le concept juridique de représentation n'a pas à se *conformer* à cette représentativité, qui pourrait être appelée aussi « représentation », pour être un concept juridique de représentation. Il n'a pas à s'y conformer mais il faut que, d'une certaine manière, il lui *corresponde*. Il y a en effet entre ces deux concepts possibles de « représentation » des éléments de ressemblance et certaines correspondances<fnref n="12" />. Ainsi, des critères sociologiques et statistiques peuvent fort bien être pris en compte par le législateur pour délimiter des circonscriptions électorales et ainsi participer à la détermination juridique d'un élément du concept *juridique* de représentation. Mais quand bien même la représentation, au sens juridique, serait définie comme « le lien entre la personne désignée par un vote et une population déterminée sur un territoire déterminé », cela ne fait pas du concept juridique de représentation un mécanisme destiné à se conformer à des données réelles sur ce territoire ou cette population. Ainsi, même si la population de ce territoire vient effectivement à changer lors de l'exercice du mandat du représentant, celui-ci en reste bien le *représentant*. La représentation juridique ne suit pas mécaniquement les variations empiriques comme conceptuelles fondées sur d'autres critères que ceux énoncés juridiquement (comme par exemple de la suppression d'un élément d'un mécanisme réel il s'ensuit que, de lui-même, le mécanisme ne fonctionne effectivement plus)<fnref n="13" />.

Que le concept juridique soit indépendant (au sens présenté *supra*) de la réalité ne signifie pas pour autant que, lorsqu'un concept juridique est constitué, on ne vise pas par là à produire des effets dans la réalité. Mais si ceci est possible, c'est parce qu'en un certain sens, la construction juridique construit la réalité à laquelle elle se destine, elle ne s'applique pas à une réalité extérieure et radicalement indépendante mais à la réalité qu'elle a *a priori* contribué à construire. Si un article de la Constitution prévoit que le gouvernement n'a l'obligation de

<footnote n="8">8. Voir S. Rials, « La puissance étatique et le droit dans l'ordre international », *Archives de philosophie du droit*, t. 32, 1987, p. 189.</footnote>

<footnote n="9">9. Cette différence tient bien sûr non pas au caractère volontaire de l'acte d'interprétation, mais à la fonction de l'interprète dans la détermination de la signification et à la conception de la hiérarchie des normes.</footnote>

<footnote n="10">10. P. Bourdieu, « La codification », in *Choses dites*, Paris, Minuit, 1987, p. 100.</footnote>

<footnote n="11">11. Voir M. Troper, préface à *Pour une théorie juridique de l'État*, Paris, Presses universitaires de France, 1994, notamment p. 21.</footnote>

<footnote n="12">12. Ces ressemblances peuvent s'apprêhender au travers de ce que Ludwig Wittgenstein appelle les « ressemblances familiales », ou « ressemblances de famille ». Voir J.-P. Narboux, « Ressemblances de famille, caractères, critères », in *Wittgenstein: métaphysique et jeux de langage*, S. Laugier (dir.), Paris, Presses universitaires de France, 2001, p. 69.</footnote>

<footnote n="13">13. Cette « qualité » de la représentation tient sans doute aussi à l'objectif poursuivi lors de sa construction. Il s'agissait de constituer l'unité; les variations réelles devaient donc être sacrifiées à l'unité symbolique et conceptuelle. Voir P. Brunet, *Vouloir pour la Nation. Le concept de représentation dans la théorie de l'État*, Paris, LGDJ, 2004, et notamment la première partie intitulée « La représentation de l'unité ».</footnote>
démissionner que lorsqu'est votée une motion de censure
à la majorité absolue, il est certain que des effets peuvent
être recherchés, tels que la stabilité gouvernementale,
la possibilité pour le gouvernement de faire adopter
rapidement des textes sans vote, le renforcement de
l'autorité du gouvernement, etc. Mais cette efficacité et
cette stabilité recherchées sont appréhendées à travers
le texte de la Constitution et sa pratique. C'est-à-dire
que l'« efficacité juridique » recherchée, comme concept
juridique, n'est pas extérieure à la règle constitutionnelle
de l'article 49, alinéa 3¹⁴. Les jugements produits par la
doitrine, comme d'ailleurs par tout observateur juriste
de la pratique gouvernementale, le sont relativement à
la règle juridique et non pas relativement à une « réa-
lité » qui pourrait être décrite sans référence à la règle de
l'article 49. La réalité en question est donc inscrite dans
la description de l'usage de la règle. Décrire quelle est la
règle de l'article 49, alinéa 3 c'est être capable de donner
un ensemble d'énoncés très différents qui vont du rappel
du texte de cette disposition constitutionnelle à la finalité
poursuivie, en passant par les décisions juridictionnelles
données de cet article et les pratiques des gouvernements
successifs dans l'usage de cette procédure parlementaire.

II. Sur la réalité des concepts juridiques :
Ross et la construction d'une maison

Cette question de ce que l'on appellera, faute de mieux pour
l'instant, la correspondance des concepts juridiques avec
la réalité se pose évidemment avec une acuité particulière
pour les termes généraux tels qu'« État », « souveraineté »,
« représentation », etc. Une première inclination naturelle
invite à penser que, dans le langage juridique, des énon-
cés tels que « Pierre a construit une maison » et « l'État a
construit une maison », au-delà d'une ressemblance de
façade, auraient une « structure logique » différente. Alf
Ross, dans un article intitulé « Sur les concepts d"État"
et d"organes d'État" en droit constitutionnel »<fnref n="15" />, soutient
la thèse selon laquelle l'énoncé relatif à Pierre et l'énoncé
relatif à l'État auraient la même structure grammaticale
mais pas la même structure logique en ceci que « Pierre »,
dans la première phrase, « est aussi le sujet agissant du
point de vue d'une analyse logique »<fnref n="16" />, alors que l'« État »,
dans la seconde, ne l'est pas. En effet, « au mot "État" nous
associons toutes sortes d'idées irréalistes (méthaphysiques)
de force invisible, d'énergie ou d'entité, conçues plus ou
moins à partir d'analogies avec un sujet humain agissant »<fnref n="17" />.

Mais Ross, en différenciant comme il le fait ces deux énoncés, commet quelques confusions conceptuelles et donc méthodologiques, et, en faisant de cette différence une différence de nature logique, se ramène à des considérations « métaphysiques » dont il semble pourtant vouloir se déprendre<fnref n="18" />. Selon Ross, en effet, « Pierre » serait, pour ainsi dire, un concept juridique concret en ce qu'il désigne une entité réelle, alors qu'« État » serait un concept juridique abstrait car aucune entité de même type ne correspondrait au concept. Ross joue ici sur les mots et sur les formes des énoncés; en disant que Pierre est à la fois sujet grammatical et sujet *agissant*, alors que l'État n'est pas sujet *agissant*, Ross crée une confusion en jouant simultanément sur les jeux de langage *spécifiquement juridique* et plus généralement *descriptifs* d'une action humaine. Si l'on se place du point de vue du langage juridique, Pierre n'a pas à avoir été plus « réellement » agissant que l'État pour que l'on puisse dire dans un énoncé descriptif d'un phénomène juridique que « Pierre a construit une maison ». Ou, autrement dit, peu importe que la personne humaine dont l'état civil porte la mention « Pierre X. » ait réellement agi pour construire la maison. Tout comme l'imputation de la construction à l'État ne nécessite pas qu'un sujet humain agissant ait comme état civil « État ».

En réalité, la confusion de Ross se révèle lorsqu'il
critique la conception kelsénienne d'organe d'État en
disant que « son analyse aboutit à des conceptions qui
contredisent les usages habituels et aplanissent la diffé-
rence existant entre les organes d'État et les personnes
privées »<fnref n="19" />. Mais on ne voit pas très bien en quoi les usages
habituels, c'est-à-dire le langage « de tout le monde »,
devraient conditionner le langage juridique. Et l'on voit
surtout très bien en revanche que Ross, en comparant les
deux énoncés sur Pierre et l'État, compare d'un côté un
énoncé présentant un sujet conçu comme une description
empirique (Pierre comme être humain qui « existe »),
alors que, dans le second, il s'agit d'un énoncé prenant
comme sujet quelque chose qui ne peut exister dans le
même sens, mais non pas parce que rien de tel que l'État
ne peut agir dans la réalité, mais parce qu'il relève de la
grammaire même du terme « État » de ne pouvoir « être
quelque chose qui construit une maison » au même sens
qu'un être humain<fnref n="20" />.

La situation décrite par Ross pourrait même don-
ner lieu à une forme de « plaisanterie juridique »; Paul
rencontrant Pierre sur un chantier à l'entrée duquel est
posée la pancarte classique « Ici l'État travaille pour votre

<footnote n="14">14. Troper aborde cette question en distinguant un modèle normatif et un modèle mécaniste de Constitution (M. Troper, « La machine et la norme. Deux modèles de Constitution », in *La théorie du droit...*, p. 147).</footnote>

<footnote n="15">15. A. Ross, « Sur les concepts d"État" et d"organes d'État" en droit constitutionnel », P. Brunet (trad.), *Droits*, n° 23, 1996, p. 131-144.</footnote>

<footnote n="16">16. *Ibid.*, p. 140.</footnote>

<footnote n="17">17. *Ibid*.</footnote>

<footnote n="18">18. Sur la question des liens entre la théorie de Ross et la logique, voir V. Champeil-Desplats, « Alf Ross: droit et logique », *Droit et société*, n° 50, 2002, p. 29-42, en ligne : https://www.cairn.info/revue-droit-et-societe1-2002-1-page-29.htm.</footnote>

<footnote n="19">19. A. Ross, « Sur les concepts d"État"... », p. 142.</footnote>

<footnote n="20">20. Pour un exposé des critiques faites à Ross sur sa théorie de la signification, notamment autour de son texte célèbre « Tū-Tū », voir P. Brunet, « Alf Ross et la conception référentielle de la signification en droit », *Droit et société*, n° 50, 2002, p. 19-29, en ligne: https://www.cairn.info/revue-droit-et-societe1-2002-1-page-19.htm.</footnote>
avenir» pourrait dire: «Tiens, c'est Pierre qui travaille, je
croyais que c'était l'État». Un effet comique (certes limité)
est en effet produit par la juxtaposition de deux énoncés
relevant des deux jeux de langage différents, conceptuel
et descriptif, comme dans une formule que l'on pourrait
retrouver sans doute chez Wittgenstein du type « Ma
main droite ne peut pas faire de dons à ma main gauche,
serait-elle avare?». Dans cet exemple, on joue alors sur
la comparaison de la grammaire spécifique du « don »
dans sa conception juridique et ordinaire. Ce n'est pas
à cause d'une quelconque impossibilité « étrange » ou
en raison des « qualités » de ma main que l'énoncé n'a
aucun sens, c'est que la grammaire du « don » (c'est-à-dire
l'ensemble des propositions sur le don) exclut le « don »
de main droite à main gauche. Or, en le rapportant à la
grammaire ordinaire de « donner quelque chose », dans
laquelle le refus de don peut correspondre à « être radin »
(« il refuse de me donner dix centimes, il est radin »), l'effet
de décalage et d'incompatibilité entre les deux jeux de
langage est tout de suite perçu.

Transparaît aussi dans cet exemple de Ross toute la
différence entre les conceptions de celui-ci et celles de
Kelsen sur la notion même de droit. Pour Kelsen, le droit
s'identifie à l'État, c'est-à-dire qu'il faut des concepts et
un jeu de langage spécifiquement juridique pour parler
de (toute) la réalité à travers le droit<fnref n="21" />. Pour Ross, droit et
« réalité » semblent encore séparés, puisque dans la citation
que nous venons de mentionner, et dans l'opposition des
exemples sur Pierre et l'État, les personnes privées sont
présentées comme ne pouvant relever d'un discours spé-
cifiquement juridique commun à ces personnes et à l'État.
Mais, comme Ross le remarque lui-même, l'État n'« est »
rien dans la réalité; on ne voit pas comment on pourra
alors avoir le même langage juridique pour parler du
droit de l'État et des personnes privées dans leurs rapports
juridiques. Pour Ross, le langage juridique concernant
l'État et les personnes privées s'opposent comme le jeu
de langage du don juridique à celui sur l'avarice. Mais les

personnes privées auront sans doute très souvent à en
passer par des organes d'État auxquels Ross accordent
pourtant une grande importance, à savoir les juges. Or,
ceux-ci ne pourront mettre en œuvre deux grammaires de
deux jeux de langage différents dans leur décision, et, à part
une différence de degré dans l'imputation de l'acte<fnref n="22" />, Pierre
et l'État y seront deux concepts juridiques, spécifiquement
juridiques, c'est-à-dire, en un certain sens, totalement
indépendants dans leur nature de concept juridique, de
leur présence « réelle » ou non sur le chantier<fnref n="23" />.

### III. Une science causale du droit :
juridicité et effets de l'interprétation

Revenons alors à la théorie réaliste de l'interprétation
pour remarquer que l'intention de Troper, à travers sa
critique (radicale) du kelsénisme sur le point de l'objec-
tivité normative<fnref n="24" />, est clairement, dans la droite lignée de
Ross, de produire une science du droit sur le modèle des
sciences empiriques, c'est-à-dire une science portant sur
des faits et envisagée sur un mode causal. Troper écrit en
effet que « la théorie réaliste permet ainsi de concevoir
la science du droit comme une science causale, sans
la confondre pour autant avec une sociologie ou une
psychologie juridique »<fnref n="25" />. Le théoricien français soutient
l'idée qu'il est possible de concevoir une science du droit
qui ait pour fonction de décrire le phénomène de l'inter-
prétation spécifiquement juridique à travers la description
des actes des interprètes authentiques produits dans un
processus encadré par des contraintes juridiques qui
amènent ces acteurs à justifier leurs décisions. À propos
de ces justifications (qui sont, selon Troper, nécessaires
pour des autorités juridictionnelles qui doivent motiver
leurs décisions) et du rôle de la science du droit, Troper
écrit que leur forme et leur contenu

> [...] ne sont pas libres, mais soumis à des contraintes qui
> résultent de la spécificité du raisonnement juridique. Une

<footnote n="21">21. Une remarque de Kelsen confirme bien cette compréhension de la réalité à travers sa théorie pure. Une des critiques de Ross envers le juriste autrichien, qui reprend un reproche classique fait à la théorie pure du droit, consiste à soutenir que cette construction scientifique est totalement détachée de la « réalité » sociale, qu'elle ne peut trouver à s'appliquer au réel et demeure un modèle théorique abstrait de la validité. Mais Kelsen, dans un commentaire de l'ouvrage de Ross *On Law and Justice*, écarte cette critique et termine son propos en précisant : « Je pense pouvoir rejeter *en gardant bonne conscience*, le reproche selon lequel je ferme les yeux devant le problème de la relation entre la validité comme "contenu de l'idée normative (!)" et la réalité comme "réalité sociale". Car aucune théorie du droit ne s'est occupée si intensément de ce problème que, justement, la Théorie pure du droit» (H. Kelsen, « Une Théorie "réaliste" et la Théorie pure du droit », G. Sommeregger, É. Millard (trad.), *Annales de la Faculté de droit de Strasbourg*, n° 4, 2000, p. 42; nous soulignons).</footnote>

<footnote n="22">22. En cas de dommage causé sur le chantier par Pierre, celui-ci pourrait voir sa responsabilité personnelle engagée, la société qui l'emploie également, ainsi que l'État, si la société et Pierre travaillent dans le cadre d'un chantier dont l'État est le commanditaire. Là encore, le jeu de langage spécifiquement juridique de la « responsabilité » n'est pas empiriquement fondé, c'est-à-dire qu'il ne dépend pas, pour sa mise en œuvre juridique, d'un lien direct du type d'une causalité strictement empirique entre la personne « responsable » et l'acte matériel ayant causé le préjudice.</footnote>

<footnote n="23">23. De plus, on pourrait développer aussi parallèlement ici l'idée que « Pierre » n'existe juridiquement que par un acte de reconnaissance étatique, à savoir l'acte d'état civil. Et Pierre peut perdre toute *existence juridique* (si son état civil venait, peu importe comment, à disparaître) sans perdre son *existence* « réelle », même si celle-ci deviendrait alors bien difficile, Pierre le « sans papiers » ayant sans doute bien du mal à trouver du travail sur des chantiers d'État.</footnote>

<footnote n="24">24. Comme le relève à juste titre Charles Leben, « [...] il faut bien voir que Troper se livre à une réécriture radicale de Kelsen en fonction d'une interprétation réaliste des éléments fondamentaux de la *Théorie pure*, à savoir la théorie de la science du droit, celle de l'État ainsi que la théorie de l'interprétation » (C. Leben, « Troper et Kelsen », *Droits*, n° 37, 2003, p. 18).</footnote>

<footnote n="25">25. M. Troper, « Une théorie réaliste de l'interprétation », in *La théorie du droit...*, p. 84. Cette profession de foi tropérienne peut sûrement amener par ailleurs à dire, comme le fait Philippe Raynaud, que « [...] le projet de Michel Troper est lui-même très explicitement porté par une philosophie, celle de l'empirisme ou du "positivisme logique", dont le théoricien du droit affirme explicitement l'affinité profonde avec le "positivisme juridique" » (P. Raynaud, « Philosophie de Michel Troper », *Droits*, n° 37, 2003, p. 3).</footnote>
science du droit, qui a pour objet de décrire des normes et les contraintes internes qui déterminent la production de ces normes est ainsi une science spécifiquement juridique<fnref n="26" />.

Une première objection pourrait alors être soulevée selon laquelle Troper proposerait la vision d'une science causale portant sur des normes. Or, une science de ce type ne peut bien évidemment pas porter sur des énoncés normatifs de ce genre, elle ne peut prendre pour objet que des faits. La conception de l'auteur français serait donc dès son origine porteuse d'une contradiction irréductible. Mais ce serait ne pas apercevoir que la conception même de la norme juridique, de l'interprétation spécifiquement juridique (l'acte de volonté authentique d'un organe du système juridique) n'est pas celle du normativisme classique. Troper développe en effet une idée de l'interprétation normative particulière, qui voit dans celle-ci un acte produisant des effets constatables et donc accessibles à une description empirique. Selon Troper,

> [...] l'interprétation authentique est celle qui s'impose juridiquement, celle à laquelle l'ordre juridique fait produire des effets, par exemple parce qu'une interprétation différente sera privée de validité ou parce que la norme à laquelle on se conforme en fait est celle qui a été produite par l'interprétation<fnref n="27" />.

Dans cette conception, c'est effectivement le caractère de l'interprétation qui fait de l'organe qui la produit un organe du système juridique, un organe spécifiquement juridique, même si toutes les interprétations données par ce dernier ne sont pas des interprétations authentiques. Elles peuvent en effet ne pas l'être si elles ne produisent pas les effets que le système attache aux interprétations qui ont cette qualité<fnref n="28" />.

Cette conception de l'interprétation a également pour conséquence de faire de l'interprétation authentique une norme identifiable par les *effets* qu'elle produit. De plus, chez Troper, cette production d'effets est le caractère de ce qui s'impose juridiquement et l'identification juridique de ces effets est une question de fait ; selon l'auteur, en effet, « [l]a qualité de l'interprétation est [...] *une question de pur fait* »<fnref n="29" />. L'authenticité en question est donc quelque chose qui relève du domaine du *sein* et non pas un mode de validité normatif particulier attaché directement à l'énoncé juridique lui-même. Pour le dire par un raccourci peut-être simplificateur, pour Troper, le droit (la juridicité) réside dans les effets (d'actes de volonté) et donc dans les faits.

Cette position théorique n'est pas surprenante; en effet, nous avons vu depuis le début de ces développements sur la justice constitutionnelle que le texte de la Constitution, pour Troper, est un fait, un fait constitutif, et non pas une norme valide *a priori*.

Mais ce schéma théorique n'est pas sans susciter quelques interrogations. Si la théorie réaliste décisionniste de l'interprétation oriente délibérément le regard vers ce qui se passe réellement dans les usages des concepts juridiques par des autorités juridiques, elle tente de conserver une part de l'héritage normativiste kelsénien, notamment en ce qui concerne la notion de validité. Deux questions surgissent alors (qui ont toutes deux trait à la définition de la « réalité » sur laquelle porte l'analyse de la théorie réaliste et à l'objectivité de cette analyse): (1) comment peut-on identifier les *effets* produits par les actes de volonté (spécifiquement juridiques) des organes d'application des textes ? et (2) comment est-il possible de concilier une idée de la validité impliquant un rapport (de conformité) avec une norme supérieure, avec une conception de l'interprétation authentiquement juridique comme fait (c'est-à-dire une notion de validité qui ne soit pas équivalente à « être en vigueur » ou « être effectivement appliqué » comme on la trouve chez Ross<fnref n="30" />) ?

La première question se dédouble elle-même également; le problème de la reconnaissance des effets juridiques est à la fois celui du lien de causalité qu'il faut établir entre un acte de volonté et ses effets propres, et celui du caractère spécifiquement juridique des effets en question. De fait, il n'est pas exclu que des effets puissent être produits par un acte de volonté d'une autorité que l'on s'accordera à qualifier de « juridique », qui n'auront rien de spécifiquement juridiques.

Le premier problème est donc celui de la définition de ce que l'on appelle un « effet » juridique. Pour le réalisme décisionniste, il semble y avoir « effet » juridique lorsque la décision (l'acte de volonté) de l'interprète s'impose juridiquement, c'est-à-dire lorsque cette décision est, comme l'on dit habituellement, « suivie d'effets ». Pour prendre le cas du contrôle de constitutionnalité des lois exercé par le Conseil constitutionnel et cher à Troper, quel est (ou quels sont) l'effet (ou les effets) qui *suivent* la publication d'une décision de cette juridiction ?

Le premier de ces effets à considérer est sûrement contenu dans le fait que les dispositions de la loi votée (ou la loi elle-même si ces dispositions sont considérées

<footnote n="26">26. M. Troper, « Science du droit et dogmatique juridique », in *La théorie du droit...*, p. 16.</footnote>

<footnote n="27">27. M. Troper, « Réplique à Otto Pfersmann », p. 342; nous soulignons.</footnote>

<footnote n="28">28. Troper utilise l'exemple de la mise en œuvre de l'article 16 de la Constitution pour illustrer son propos; si la décision du président de la République de recourir à cette disposition de la Constitution est considérée comme une haute trahison, que la responsabilité du chef de l'État est effectivement engagée et que ses décisions n'ont pas pour effet la mise en œuvre des prérogatives prévues à l'article 16, alors l'interprétation de ce texte n'est pas une interprétation authentique.</footnote>

<footnote n="29">29. M. Troper, « Réplique à Otto Pfersmann », p. 343; nous soulignons.</footnote>

<footnote n="30">30. Ce problème de la validité et de la vigueur chez Ross ressemble à celui de l'interrogation de Jürgen Habermas sur le rapprochement des notions de justesse et de vérité: « dans quelle mesure une conception cognitiviste des jugements moraux demande-t-elle que l'on assimile le concept de “justesse” à celui de “vérité”? En allemand, nous parlons moins volontiers de la “validité” (Gültigkeit) des jugements moraux que du fait qu’ils sont en vigueur (Geltung). Cette habitude tend à brouiller la distinction claire et nette entre, d’un côté, le fait qu’un jugement factuellement reconnu est “en vigueur” (Geltung) et, de l’autre, la “validité” (Gültigkeit) d’un jugement méritant d’être intersubjectivement reconnu parce qu’il est vrai » (J. Habermas, *Vérité et justification*, R. Rochlitz (trad.), Paris, Gallimard, 2001, p. 212).</footnote>
comme inséparables de l'ensemble du texte) ne peuvent pas être promulguées par le président de la République, celui-ci devant choisir entre la possibilité de demander une nouvelle lecture aux assemblées et l'abandon pur et simple des textes censurés. L'effet du dispositif de la décision constitutionnelle énonçant l'existence d'une contrariété entre le texte de la loi et la Constitution est donc d'empêcher que la loi votée ne devienne un texte applicable dans l'ordre juridique. Et cet « effet » est bien quelque chose que l'on peut factuellement constater; il n'existera pas, dans l'ordre juridique, de loi valide contenant les dispositions déclarées contraires à la Constitution. Mais cet effet de la décision du juge constitutionnel est-il uniquement la résultante causalement attribuable à l'acte de volonté des juges? Le lien de causalité entre la décision et l'absence de loi valide contraire à la Constitution est-il exclusif et suffisant? Dit encore autrement, l'interprétation authentique du Conseil est-elle la cause de l'effet en question? Si l'effet dont on parle ici s'est effectivement produit, peut-on l'imputer uniquement à la décision des juges, et ne doit-on pas y voir aussi l'effet du texte qui prévoit le régime des décisions du Conseil constitutionnel, et même au-delà, l'effet des textes relatifs au contrôle de constitutionnalité lui-même?

La réponse à cette interrogation, disons-le d'emblée, ne peut se trouver dans la description des faits qui se sont déroulés effectivement; elle relève nécessairement d'un choix qui implique une certaine définition de ce que l'on nomme justement la « description des effets juridiques ». Si elle relevait de la description de faits, alors il serait toujours possible de proposer la description de nouveaux ou d'autres faits qui pourraient être la cause des effets constatés. Il serait donc toujours possible de dire que la description effectuée est partielle et, si l'on a prétendu rendre compte de l'existence d'une situation de fait en termes de causalité, nécessairement insuffisante. Car l'on retrouve ici la critique qui poursuit la théorie réaliste de l'interprétation, à savoir son impossibilité de clore concep- tuellement son modèle théorique descriptif, entraînée qu'elle serait dans une régression à l'infini relative au moment où se produit, où apparaît, la juridicité.

Et entre ici dans la discussion la seconde branche du problème des effets que l'on présentait précédemment. La juridicité même des effets peut être remise en cause, non plus de façon régressive (c'est-à-dire en « remontant » des effets aux textes) mais « progressive » au sens où il serait impossible de savoir quels effets empiriquement constatés suite à une décision authentique seraient des effets « juridiques ». Ainsi, la réaction émotionnelle suscitée par la lecture d'une décision constitutionnelle (le sentiment d'injustice par exemple) chez un lecteur quelconque est-elle un effet provoqué par cette décision ? On est assurément, dans ce cas, en présence d'un effet qui a sa cause dans l'acte de volonté d'un juge, mais est-on pour autant disposé à

qualifier cet effet d'« effet spécifiquement juridique », effet qui, de plus, dans la théorie réaliste de l'interprétation, vient en tant que tel donner qualité d'interprétation authentique à la décision des juges ?

Le critère de l'effet qui suit une décision et qui fait que celle-ci puisse être dite « s'imposer juridiquement » n'est pas facile à manier si l'on recherche quel type de faits pourraient manifester ces effets recherchés dans la réalité sociale, c'est-à-dire dans l'ensemble des descriptions de réactions, de comportements, d'attitudes qu'il serait possible de mettre en relation causale avec un acte de volonté juridictionnel même précisément identifié.

Or, comme on l'a vu, la théorie réaliste refuse de faire de la théorie du droit une théorie psychologique, sociologique ou historique. Même conçue sur le modèle des sciences empiriques et causales, la science du droit doit être « spécifiquement juridique », ce qui pousse Troper, ainsi qu'on l'a noté antérieurement, à rejeter de sa théorie des contraintes juridiques les contraintes ou les facteurs de type sociologique ou psychologique. Mais la situation de la théorie réaliste de l'interprétation devient difficile : si l'objet de son étude est constitué des interprétations authentiques, c'est-à-dire du processus d'attribution de la signification juridique (donc des « actes par lesquels une signification est attribuée » et non la signification elle-même<fnref n="31" />), que ces interprétations sont justement authentiques parce qu'elles produisent certains effets, mais que ces effets sont difficilement délimitables dans leur nature et dans leurs variétés, alors l'objet de la théorie réaliste de l'interprétation paraît bien difficile à appréhender. On pourrait alors adresser à Troper le reproche adressé à Ross et qui consiste à critiquer son approche de la validité (et du droit en vigueur) en tant que *concept* soumis à l'acceptation effective par les destinataires de la norme, c'est-à-dire soumis à l'identification d'un *fait* social<fnref n="32" />.

Mais la construction du rapport entre le droit et la « réalité » est beaucoup plus complexe chez le théoricien français que chez le juriste danois. Troper développe en effet une notion de la validité qui tente de préserver une part de la conception kelsénienne tout en la modifiant dans le sens d'une approche résolument empirique et pragmatique.

Pour la saisir nous allons commencer par rapprocher plusieurs extraits de textes de Troper. Celui-ci écrit ainsi que :

> La TRI [théorie réaliste de l'interprétation], comme d'ailleurs la Théorie pure du droit, envisage non les effets de la norme, mais ceux de l'interprétation. On peut dire que l'interprétation authentique produit des effets normatifs, parce que les sujets sont tenus d'appliquer un énoncé en lui donnant la signification que lui a donnée l'interprète, de sorte que cet énoncé n'a pas d'autre signification que celle-là. De même qu'on définit comme loi un acte que l'ordre juridique fait bénéficier du régime de la loi et ordonne

<footnote n="31">31. M. Troper, « Réplique à Otto Pfersmann », p. 347 et 348.</footnote>

<footnote n="32">32. Sur cette critique, voir É. Serverin, « Quels faits sociaux pour une science empirique du droit », *Droit et société*, n° 50, 2002, p. 63 sq., en ligne: https://www.cairn.info/revue-droit-et-societe1-2002-1-page-59.htm.</footnote>
d'appliquer comme loi, de même c'est à ces effets que l'on reconnaît l'interprétation authentique et c'est aussi en raison de ces effets que l'interprétation authentique est créatrice de normes. Sans doute ces normes ont-elles à leur tour des effets [...] puisqu'elles prescrivent des conduites, mais ils ne se confondent nullement avec les effets de l'interprétation elle-même, pas plus que les conduites prescrites par la loi ne sont identiques aux effets de l'acte de législation.

On pourrait objecter qu'il y a une différence entre la législation et l'interprétation, car le législateur, contrai-
rement à l'interprète authentique, est habilité par la constitution. Cependant, cette différence s'évanouit si
l'on considère que l'interprète est lui aussi habilité par
une norme supérieure. Sans doute cette norme supérieure,
résulte-t-elle d'une interprétation, mais il en va de même
de la constitution pour le législateur<fnref n="33" />.

Ce premier extrait, qui reprend notamment en creux
les idées maîtresses de l'article « Le problème de l'interpré-
tation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle »<fnref n="34" />,
peut être rapproché de l'extrait suivant qui insiste sur la
nécessité

[...] de distinguer la validité, comme existence des normes, c'est-à-dire comme appartenance à l'ordre juridique, et les conditions de la validité. Il n'est en effet nullement indispensable si l'on définit la validité comme appartenance de définir l'appartenance par la conformité à la norme supérieure. Si l'on admet que la norme est la signification d'un acte humain, qu'il faut se comporter d'une certaine façon, cette norme est juridique – valide – si elle appartient à l'ordre juridique, c'est-à-dire si elle possède cette signification « objectivement ». Quant à la condition pour qu'elle appartienne à l'ordre juridique elle est fournie par un fait empirique : l'attribution de la signification par un acte d'interprétation authentique<fnref n="35" />.

Ce passage condense tout ce qui rapproche et ce qui, également, sépare le réalisme de l'interprétation du normativisme de Kelsen. Si Troper accepte que la norme soit la signification objective d'un acte de volonté et qu'elle soit valide au sens où elle appartient au système juridique, il rejette en revanche l'idée de conformité de cette même norme à une norme supérieure, c'est-à-dire plus largement l'idée d'un rapport nécessaire de soumission normative objective a priori entre la nouvelle norme produite par l'interprète et la norme supérieure. L'existence de la norme est soumise à son appartenance objective à l'ordre juridique, mais cette appartenance ne se conçoit pas à travers le respect du processus « descendant » d'attribution de la validité par le rapport dynamique-statique de conformité. Cette « appartenance » objective à l'ordre juridique est un fait ; cela signifie que la norme appartient à l'ordre juridique lorsque l'on peut rendre compte empiriquement de la réalisation du processus qu'est l'acte d'interprétation authentique.

L'idée kelsénienne selon laquelle la norme est la
signification objective d'un acte de volonté correspond
donc totalement à la conception de Troper, mais ce
dernier ne donne bien évidemment pas à « significa-
tion objective » le même sens que lui donnait le juriste
autrichien. L'objectivité est fournie par le fait que
l'interprétation authentique produit les effets prévus
par le système juridique que l'on peut connaître en tant
que tels. Et, en un certain sens, l'objectivité du système
est aussi constituée par le fait que les interprétations
produisent des normes qui produisent aussi des effets sur
leurs destinataires. Ainsi, comme chez Kelsen, le système
soutient la validité de la norme et la norme soutient le
système juridique, en tant qu'elle est le résultat d'un acte
de volonté qui produit des effets identifiables comme des
effets spécifiquement juridiques car ils apparaissent en
référence à des textes constitutifs.

Et « si c'est l'acte d'interpréter qui produit la norme,
le processus qui y conduit doit lui aussi être décrit»<fnref n="36" />. La
science du droit a donc pour fonction de décrire la norme
conçue comme « un énoncé dont l'objet est de déterminer
la signification normative d'autres énoncés »<fnref n="37" />. Or, ce
processus est un processus encadré par des contraintes
juridiques qui apparaissent dans les justifications pro-
posées par les interprètes, contraintes qui sont conçues
sur le mode d'une action causale. Étant partie à la déter-
mination du contenu des normes, ces contraintes dans
la justification font aussi partie de l'objet de la science
du droit en ce qu'elles rendent également objectif le
processus de détermination normative. Leur inclusion
dans la description de l'apparition des normes produites
par les juges constitutionnels permet d'objectiver les
décisions de la juridiction parce qu'elles donnent accès
à la connaissance des causes qui ont amené le juge à
prendre telle ou telle décision interprétative. Mais la
conception de ces contraintes, qui sont appréhendées
sur un mode purement causal, n'est pas sans susciter
quelques interrogations. Si l'interprète est libre du choix
des normes et des significations, comment soutenir que
des causes effectives viennent contraindre, au sens strict,
ses décisions ?

Avant de pouvoir répondre à ces interrogations il est
sans doute intéressant de rappeler que, pour la théorie
réaliste de l'interprétation française, la détermination
volontaire de la signification par les interprètes authen-
tiques du droit se présente comme une activité exercée
librement. Cette notion de liberté de l'interprète doit être
précisée, car elle est souvent mal comprise par les critiques
de la théorie réaliste, et elle s'associe de façon particulière
avec le point le plus caractéristique de son positivisme, à
savoir l'identification de la source d'une norme dans la
volonté de son auteur.

<footnote n="33">33. M. Troper, « Réplique à Otto Pfersmann », p. 350.</footnote>

<footnote n="34">34. M. Troper « Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle », in *Pour une théorie juridique de l'État*, p. 293 sq.</footnote>

<footnote n="35">35. M. Troper, « Ross, Kelsen et la validité », p. 34.</footnote>

<footnote n="36">36. M. Troper, « Science du droit et dogmatique juridique », p. 16 ; nous soulignons.</footnote>

<footnote n="37">37. M. Troper, « Réplique à Otto Pfersmann », p. 353; nous soulignons.</footnote>
#### IV. Volonté, liberté et détermination de la signification (objective)

Pour le réalisme tropérien, cette liberté se définit de façon assez restrictive. Selon l'auteur, en effet, dire qu'une autorité appartenant à l'ordre juridique est libre n'est pas dire qu'elle peut faire n'importe quoi, qu'elle est absolument libre. Les autorités juridiques sont juridiquement libres, ce qui signifie pour le théoricien français que « [...] lorsqu'une autorité est investie du pouvoir de donner une interprétation authentique, toutes les interprétations données par cette autorité seront également valables ou, en d'autres termes [...], produiront des effets juridiques »<fnref n="38" />. Cette possibilité d'interprétation authentique étant prévue par le système juridique (c'est « l'investissement » de l'autorité), l'interprétation peut avoir n'importe quel contenu, celui-ci étant indifférent à la qualité de norme valide produite par la décision de l'interprète authentique. Troper définit ici la liberté *a contrario* et en référence à sa conception de la validité; si l'interprétation est libre, c'est parce que postuler le contraire oblige à admettre une liaison normative entre le texte de la Constitution et la décision du juge constitutionnel. Autrement dit, si l'interprète constitutionnel n'était pas libre du contenu de son interprétation, on devrait pouvoir anticiper sans erreur possible le contenu d'une décision fondée sur une référence à un texte constitutionnel. Si le Conseil constitutionnel était obligé d'interpréter le texte constitutionnel d'une certaine façon, de lui donner une signification déterminée, alors ses décisions seraient prévisibles mais aussi évaluables, au sens où l'on pourrait dire que le Conseil a effectivement mal interprété les dispositions de la Constitution auxquelles il fait référence. Mais bien entendu cette liberté de contenu est une liberté juridique au sens aussi où, si le juge est libre, il ne s'agit que de la manifestation de son « pouvoir décisionnaire, c'est-à-dire le droit d'un sujet ou d'un organe d'adopter la conduite qu'il veut ou de donner le contenu de son choix aux normes qu'il a le pouvoir d'énoncer »<fnref n="39" />.

De plus, puisque la validité est une propriété formelle de la norme, et n'est relative en aucun cas à son contenu (ce qui impliquerait là encore qu'une mauvaise attribution de signification à un texte serait possible et envisageable par la doctrine et également que l'effectivité des prescriptions de la norme conditionne sa validité), et que la science du

droit n'étudie le droit que par sa forme (puisqu'il s'agit de faire une théorie générale du droit au sens de Kelsen, c'est-à-dire une théorie indépendante des différents contenus matériels des ordres juridiques étudiés)<fnref n="40" />, cette science causale qui porte sur des faits et décrit des phénomènes empiriques ne saurait décrire l'activité des juges si ceux-ci étaient soumis à des normes qui les soumettaient à une nécessité normative quelconque. C'est ce que dit Troper lorsqu'il écrit que

> C'est parce qu'elle admet que l'interprétation est juridiquement libre que la théorie réaliste peut comprendre qu'elle est soumise à un déterminisme. Au contraire, une théorie qui admet que l'interprétation consiste à découvrir un sens déjà présent dans le texte ne peut que rechercher ce que l'interprète doit faire et s'interdit d'expliquer ce qu'il fait réellement<fnref n="41" />.

Le déterminisme dont il est ici question n'est évidemment pas conçu comme l'idée qu'une force extérieure et mystérieuse viendrait contraindre nécessairement les comportements des interprètes, car Troper réintroduirait alors une conception de l'absence de liberté des juges dans leurs choix interprétatifs. Troper défend ici l'idée que le choix des juges, l'acte de volonté, s'il est libre, n'en est pas moins restreint et encadré par le contexte juridique et par la justification des décisions interprétatives<fnref n="42" />. La volonté, l'acte de volonté, ont un rôle central dans l'appréhension de la fonction du juge constitutionnel dans l'exercice de sa mission de contrôle de constitutionnalité. Or, cette mise en avant de la volonté dans la production de la normativité est ce qui semble poser une difficulté certaine dans la compréhension de cette théorie, et est à l'origine des malentendus qui peuvent survenir dans les lectures de la version française de la théorie réaliste de l'interprétation.

Les malentendus en question ne viennent pas de l'affirmation générale selon laquelle « les normes sont le produit d'actes de la volonté », cette formule étant sans doute le principe de toute vision positiviste du droit<fnref n="43" /> à la suite des idées de Kelsen sur ce point<fnref n="44" />. Mais il faut bien reconnaître qu'une fois que l'on a dit cela des normes, on n'a pas dit grand-chose. S'il s'agit en effet de dire que les normes ne sont pas issues de processus de génération spontanée, ou que les hommes les produisant ne sont pas des automates qui ne feraient que recopier les ordres d'une autorité transcendentalement reconnue leur imposant leur conduite, alors il est certain que la quasi-totalité des

<footnote n="38">38. M. Troper, « Réplique à Denys de Béchillon », *Revue de la recherche juridique*, 1994, p. 270.</footnote>

<footnote n="39">39. M. Troper, « Une théorie réaliste de l'interprétation », p. 83.</footnote>

<footnote n="40">40. M. Troper, « Introduction » à *La théorie du droit...*, p. V sq.</footnote>

<footnote n="41">41. M. Troper, « Réplique à Denys de Béchillon », p. 270.</footnote>

<footnote n="42">42. Mais quelques formulations de Troper à propos du déterminisme ne sont pas dénuées de toute ambiguïté. L'auteur énonce en effet par exemple que « [...] le choix est en fait toujours le produit du déterminisme » (M. Troper, « La liberté du juge constitutionnel », in *La théorie du droit...*, p. 93). Il ne faut pas prendre ici le terme « déterminisme » dans son sens strict qui équivaut à « soumis à une nécessité irrépressible », sinon cela revient à nier la liberté du juge; le déterminisme dont il paraît être question se rapproche plus de l'ensemble des causes qui poussent, qui guident le juge lorsqu'il prend une décision. Le déterminisme semble plus invoqué *a contrario* pour rejeter l'idée de liberté absolue et arbitraire de l'interprète authentique.</footnote>

<footnote n="43">43. Pour une tentative de définition de ce que peut recouvrir le terme de « positivisme », voir N. Bobbio, « Sur le positivisme juridique », in *Essais de théorie du droit*, M. Guéret, C. Agostini (trad.), Louvain – Paris, Bruylant – LGDJ, 1998, p. 23.</footnote>

<footnote n="44">44. Voir P. Amselek, « Le rôle de la volonté dans l'éiction des normes juridiques selon Hans Kelsen », *Revue de la recherche juridique*, 1999, p. 37; voir également P. Wachsmann, « La volonté de l'interprète », *Droits*, n° 28, 1999, p. 29.</footnote>
théories, doctrines et méthodologies actuelles peuvent accepter que «les normes sont le résultat de la mise en œuvre d'actes de volonté humains»<fnref n="45" />. Tout le débat réside alors dans la place accordée à cette volonté dans le processus normatif, et conséquemment dans la notion d'acte de volonté qui est attachée à ce processus.

Et le problème se pose de façon encore plus accrue dans le cas de la volonté mise en œuvre par les juges, et encore plus particulièrement pour les juges constitutionnels, du fait de la position hiérarchique suprême reconnue classiquement au texte qu'ils ont à interpréter<fnref n="46" />. Admettre que la norme constitutionnelle est *entièrement déterminée* par un *acte de volonté* unique d'un seul juge (d'une seule juridiction) et peut être décrite uniquement comme le produit de cet acte semble aller contre les représentations juridiques les plus naturellement diffusées.

Le point qui paraît le plus difficilement acceptable est l'idée que, si c'est uniquement par sa volonté propre que le juge fait la norme, alors cet acte est un acte créateur libre et le juge pourrait donc décider de ne pas faire cette norme ou d'en faire une autre totalement différente. La volonté du juge devient alors la «bonne volonté» du juge, le vouloir du juge son «bon vouloir». Le juge constitutionnel dirait «la norme c'est moi» comme le prince dit «l'État c'est moi». La parole du juge serait intégralement constitutive de la norme, quelque référence qu'il puisse faire au texte de la Constitution.

Il est certain que l'exercice d'un contrôle de constitutionnalité *a priori* et la forme même des décisions du Conseil constitutionnel viennent au soutien de cette représentation. Le contrôle abstrait qui met en rapport, au cours de la procédure législative, deux textes en dehors de tout contexte d'application et dans des décisions peu motivées et souvent assez lapidaires est plus naturellement perçu comme un contrôle fondé sur la volonté propre de la juridiction autrice de ces décisions. Il est en effet beaucoup plus difficile de reconstruire le raisonnement des juges dans ce cadre que dans le cadre d'un contrôle *a posteriori*, très motivé (notamment en référence à des circonstances sociales, économiques...), et qui laisse libre la publication des argumentations contraires des juges (dans ce que l'on nomme les «opinions dissidentes»<fnref n="47" />).

Le contexte français de contrôle de constitutionnalité des lois par le Conseil constitutionnel, objet privilégié d'étude pour le réalisme français, attire donc assez naturellement une vision réaliste de l'apparition de la normativité. Mais ce qui est contesté dans la vision réaliste de l'interprétation est le passage du texte à la

normativité uniquement en référence à la volonté de l'interprète, comme s'il était impossible d'intercaler ce moment volitif dans la production d'une norme juridique. La conception la plus naturelle est celle qui crée des rapports entre objets déjà juridiques et normatifs, et non celle qui oblige à voir dans chaque interprétation une nouvelle décision en faveur de telle ou telle création de norme à partir du texte de la Constitution. Ce qui est redouté dans cette conception c'est l'idée selon laquelle en repasser par un acte volontaire au sens plein et libre du terme serait équivalent à créer une *incertitude radicale* sur le contenu de la norme future et jeter un soupçon sur la légitimité de cette décision qui se présente comme prise sur la base des dispositions du texte de la Constitution. S'il y a un acte de volonté qui revient à une recréation du texte appliqué ainsi qu'à une création du texte à celui-ci confronté, alors il existe un fossé béant entre le texte appliqué et la décision, qui ne peut être comblé que sur le mode de l'arbitraire du juge.

Si ce passage du texte à la norme est (relativement) atténué dans le réaliste herméneutique (par l'existence préalable de la juridicité et par la détermination constractive du contexte), il semble incompréhensible lorsqu'on le présente dans les termes de la version «dure» du réalisme, le réalisme décisionniste qui refuse de fonder la normativité dans une norme existant au préalable. Pour Otto Pfersmann, ce refus a nécessairement pour conséquence de faire tomber le réalisme dans l'atomisme normatif; selon lui

> [...] si ainsi l'acte de volonté est considéré comme la condition non seulement nécessaire mais encore suffisante de la norme, il y aura autant de normes que d'actes de volontés dont l'objet est la réalisation d'un certain comportement humain<fnref n="48" />.

Pour Pfersmann la conséquence est alors que

> L'acte de volonté demeure parfaitement insaisissable en tant que tel, même si les théories de l'action nous permettent d'en savoir beaucoup plus quant à son architecture interne. Or si l'acte est inaccessible nous sommes obligés de nous replier sur des faits d'expression, c'est-à-dire sur des faits de langages. Le réalisme rejoint alors la théorie linguistique<fnref n="49" />.

Cette conclusion, que ne contesterait pas sans doute Cayla, entraîne à s'interroger sur l'éventuelle mise entre parenthèses, dans le moment de la description du rapport du texte constitutionnel à la norme constitutionnelle, de la notion d'acte de volonté comme fait créateur de la normativité.

<footnote n="45">45. Toutes les doctrines ont alors quelque chose de «positivistes» en ce sens-là, si comme Otto Pfersmann on estime qu'une doctrine est positiviste lorsqu'elle «n'admet comme juridique que les objets possédant un support observable tirant leur origine d'un fait humain» (O. Pfersmann, «Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique», *Droits*, n° 28, 1999, p. 82).</footnote>

<footnote n="46">46. Pour l'instant nous n'envisagerons pas le problème qui nous occupera plus précisément dans la section suivante, à savoir celui de définir en quoi la position réaliste porterait atteinte à cette hiérarchie des normes, et donc à la suprématie de la Constitution.</footnote>

<footnote n="47">47. Voir sur ce point *Les cahiers du Conseil constitutionnel*, n° 8, juillet 2000, p. 80-115, et notamment l'article de D. Rousseau, «“Pour”: une opinion dissidente en faveur des opinions dissidentes», p. 113, en ligne: https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/la-transposition-des-opinions-dissidentes-en-france-est-elle-souhaitable-pour-une-opinion-dissidente.</footnote>

<footnote n="48">48. O. Pfersmann, «Le statut de la volonté...», p. 95.</footnote>

<footnote n="49">49. *Ibid.*, p. 96.</footnote>
V. Connaissance et volonté

Il existe bien une séparation radicale chez Troper entre le sens et la signification dans le processus d'application des textes et dans la création de la normativité. Cette séparation recouvre celle que le théoricien français fait entre le texte (énoncé) et le droit, ainsi qu'entre la connaissance et la volonté. La vision théorique de la juridicité chez Troper est perçue sur un mode binaire irréductible. Toutes les démonstrations en la matière sont en effet guidées par les oppositions entre l'être et le devoir-être, le texte et la norme, le sens subjectif et la signification objective, la connaissance et la volonté. Et, dans chacune de ces dualités, l'un des termes relève du domaine « spécifiquement juridique », et l'autre en est exclu. Chez Troper, il est essentiel de faire la part entre l'extérieur et l'intérieur à la juridicité telle qu'elle apparaît dans le système juridique, pour pouvoir appréhender le mode de connaissance spécifique du droit. Pour bien saisir ces distinctions il est en effet nécessaire de comprendre la méthode théorique suivie par Troper. La détermination des concepts de la science du droit ne va pas sans une détermination de la fonction même de cette science et de sa méthodologie.

Il faut commencer par noter que Troper ne semble pas faire systématiquement dans ses textes une distinction entre les termes de sens et de signification, mais parle du « sens » aussi comme le produit de l'interprétation. Dans un texte méthodologique destiné à présenter sa version de la théorie réaliste, Troper écrit, en effet :

> Le seul sens est celui qui se dégage de l'interprétation et l'on peut dire que, préalablement à l'interprétation, les textes n'ont encore aucun sens, mais sont seulement en attente de sens. [...]. C'est l'interprète qui choisit entre ces différentes normes. La norme n'est ainsi pas dotée de sens. Elle est elle-même un sens et ne peut donc être interprétée parce qu'il est évidemment absurde de chercher à déterminer le sens d'un sens<fnref n="50" />.

Si la dernière partie de cet extrait n'est pas d'emblée très claire, il ressort en revanche ici nettement que, pour Troper, le sens est ce qui est déterminé par l'interprète. Or, cette détermination de la norme par l'interprète dans la mise en œuvre d'un acte de volonté était qualifiée antérieurement de « signification objective » par Troper. La critique que fait l'auteur de la recherche d'un « sens du sens » reprend celle qu'il faisait de la détermination d'une « signification de la signification » dans « Système juridique

et État»<fnref n="51" />. Mais, si l'on regarde au-delà des termes, on constate que l'idée défendue reste la même, à savoir qu'il est impossible et inutile de déterminer le sens d'un texte avant son interprétation par une autorité du système juridique, que ce que l'on cherche soit la détermination du sens sémantique de l'énoncé en question ou l'éventuel sens (ou la signification objective) qu'il prendra lorsqu'il sera effectivement appliqué par un interprète. Comme le dit clairement Troper quant à cette impossibilité, « [i]l n'y a en réalité dans les textes aucun sens à découvrir », et de préciser, quant à l'inutilité même de la démarche, que « [l]e seul standard juridiquement incontestable est celui qui est déterminé par l'interprétation authentique »<fnref n="52" />.

La théorie réaliste attend l'acte d'interprétation concret pour le prendre comme seul et unique objet d'étude. Car, même une fois le texte constitutionnel appliqué, il n'est pas question d'essayer de revenir en arrière et de tenter de dire qu'il a été correctement appliqué, ou que l'interprète a fait une bonne application du texte de la Constitution. Ceci reviendrait bien entendu à donner un sens au texte appliqué, qui ne serait pas issu d'une interprétation par un interprète authentique, pour ensuite effectuer une comparaison entre ces deux sens. Or, il n'est d'aucune pertinence de comparer le sens authentique avec un sens imaginé, l'objet d'étude étant strictement défini comme comprenant uniquement les interprétations authentiques.

Par cette conception de l'interprétation-décision qui vient donner le seul sens juridique descriptible des textes appliqués, le réalisme de Troper rejette une conception du sens qui essaye de faire de l'énoncé interprété quelque chose qui signifie par lui-même quelque chose, en dehors de toute décision juridique valide. L'énoncé du texte de la Constitution ne signifie quelque chose juridiquement, n'a de sens juridique, que dans un cadre très délimité qui est celui de l'interprétation, mais uniquement de l'interprétation authentique. Le sens juridique n'est fabriqué que par la parole d'un interprète authentique, parole valide dans un système bien déterminé, à savoir le système juridique. Ici, la position de Troper ne se différencie par de celle défendue par Cayla mais également de celle d'un auteur comme Friedrich Müller<fnref n="53" />, les deux défendant l'idée, dans leurs vocabulaires respectifs, que la norme n'est pas dans le texte et que seule une application du texte peut donner naissance à une norme juridique valide<fnref n="54" />.

Troper écrit, à propos de la validité de cette interprétation, qu'elle « est exclusivement formelle, c'est-à-dire qu'elle

<footnote n="50">50. M. Troper, « Une théorie réaliste de l'interprétation », p. 74.</footnote>

<footnote n="51">51. Voir M. Troper, « Système juridique et État », in *Pour une théorie juridique...*, p. 173.</footnote>

<footnote n="52">52. M. Troper, « Une théorie réaliste de l'interprétation », p. 72.</footnote>

<footnote n="53">53. Sur la théorie structurante, voir J.-C. Le Coustumer, « Texte, norme et État de droit chez Friedrich Müller », *Cahiers de la recherche en droits fondamentaux*, n° 19, 2021, p. 119-126, en ligne : https://journals.openedition.org/crdf/8148.</footnote>

<footnote n="54">54. Comme le note Olivier Jouanjan, pour la théorie structurante de Friedrich Müller, « [...] il est tout aussi absurde de penser que la norme préexiste à ce travail de juriste (le "travailleur du droit") que de penser que la maison serait déjà dans le plan de l'architecte. La norme n'est donc pas dans le texte, mais elle est dans le résultat de sa concrétisation » (F. Müller, *Discours de la méthode juridique*, O. Jouanjan (trad.), Paris, Presses universitaires de France, 1996, présentation du traducteur, p. 15). Pour sa part, Cayla affirme clairement qu'« [...] un texte écrit, quel qu'il soit, n'a jamais en lui-même de signification normative car tout texte écrit, quel qu'il soit, est pragmatiquement muet » (O. Cayla, « Lire l'article 55: comment comprendre un texte établissant une hiérarchie des normes comme étant lui-même le texte d'une norme? », *Les cahiers du Conseil constitutionnel*, n° 7, 1999, p. 78, en ligne : https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/lire-l-article-55-comment-comprendre-un-texte-etablissant-une-hierarchie-des-normes-comme-etant-lui; nous soulignons).</footnote>
ne résulte que de la compétence juridique de l'autorité qui
la prend et non pas de son contenu »<fnref n="55" />. C'est-à-dire que,
lorsque le Conseil constitutionnel décide par exemple
de faire du principe de liberté d'association un principe
de valeur constitutionnelle qualifié de « principe fon-
damental reconnu par les lois de la République », cette
interprétation est valide du seul fait que le Conseil est un
interprète authentique dans le système juridique français.
La validité de cette interprétation ne provient pas du fait
que le préambule de 1946 contient effectivement une caté-
gorie de « principe fondamental reconnu par les lois de la
République », ni que ce principe fondamental de liberté
d'association est bien l'un de ces principes désignés par
ce texte constitutionnel. La validité, telle que la conçoit
Troper, est issue uniquement de la « compétence juridique
de l'autorité » authentique qu'est le Conseil constitutionnel
français. L'interprétation est authentique, au sens où la
décision est prise par un interprète authentique. C'est la
qualité de l'interprète qui fait la qualité de la décision et la
validité de la norme produite. Décision et interprétation
sont donc irréductiblement liées et même presque confon-
dues. Mais le critère de la validité d'une décision n'est-il
pas plus alors l'autorité juridique effective (constatée) de
l'interprète compétent que « la compétence juridique de
l'autorité qui la prend » ?

Un premier problème qui se pose ici à Troper, selon
nous, va être de dire comment il est possible de déterminer
que le Conseil constitutionnel a la compétence juridique
qui lui permet d'être perçu comme un interprète authen-
tique dont les décisions sont nécessairement valides de
ce seul fait qu'il est cet interprète. Un second, qui lui est
lié, est de ne pas proposer une théorie de l'interprétation
juridique uniquement fondée sur l'autorité effective, brute,
de l'interprète authentique.

La première interrogation se présente comme une
question de théorie juridique. Il s'agit de savoir comment
cette théorie peut dire que l'interprétation du Conseil
constitutionnel, qui produit des décisions valides, est l'un
de ses objets d'étude possibles autrement qu'en tirant
de la Constitution que le Conseil constitutionnel est un
des interprètes authentiques du système juridique. Plus
précisément, Troper étudie-t-il les décisions du Conseil
constitutionnel parce que ce Conseil constitutionnel
est présenté par les articles de la Constitution comme
l'autorité qui peut donner des interprétations de cette
Constitution, ou les considère-t-il comme un objet d'étude
sans pouvoir donner comme autre explication que, dans
la société française, une institution intitulée « Conseil
constitutionnel » prend des décisions qui sont présentées

comme produisant des effets dans le système juridique ?
Or, cette dernière option oblige à voir cette reconnaissance
de la validité des décisions du Conseil constitutionnel
comme un fait social validé comme « décisions juridiques
valides » uniquement par la doctrine ou la dogmatique
juridique. Un fait restant un fait, sa qualification d'objet
« spécifiquement juridique » ne peut venir que de celui
(de ceux) qui l'observe(nt) et donc de critères détermi-
nés dans le commentaire juridique. Troper considérant
expressément la Constitution comme relevant du domaine
du fait<fnref n="56" />, elle ne peut donner de critères de la validité
juridique des décisions du Conseil constitutionnel. La
« compétence juridique de l'autorité » ne peut résulter de
la Constitution. Elle ne peut se déduire que du fait que des
décisions sont effectivement rendues par une institution
appelée « Conseil constitutionnel », qui, dans celles-ci,
se réclame et fait référence à des dispositions de cette
Constitution, et du fait que l'on présente ces décisions
comme celles qu'il faut voir comme des interprétations
authentiques, et donc valides, de la Constitution.

Pour Herbert Lionel Adolphus Hart, « [d]ire qu'une
règle est valide, c'est indiquer qu'elle passe les tests four-
nis par les règles de la reconnaissance. Or, pour pouvoir
faire un usage juridiquement pertinent de ces règles, il est
nécessaire d'opérer dans un contexte général d'efficacité
du système juridique »<fnref n="57" />. Et si l'on admet aussi, comme le
fait Hart, que la règle ultime de reconnaissance est une
question de pur fait donné dans un système, tout comme
l'est l'existence de la Constitution pour Troper, la validité
des normes constitutionnelles est constituée de façon
première par le fait qu'elles existent socialement<fnref n="58" />. C'est-à-
dire que leur identification comme « normes (juridiques) »
n'est pas tiré de critères de validité juridique issus du texte
de la Constitution, mais bien de critères déterminés par
la doctrine, la dogmatique juridique, qui les présentent
comme leur objet d'étude juridique parce qu'elles existent.
Avant l'activité interprétative d'acteurs institutionnels,
il n'y a pas de normes valides juridiquement, il n'y a pas
non plus de juridicité, c'est-à-dire de critères possibles de
détermination de ce qu'est une norme juridique valide,
car cette juridicité n'est, pas plus que les normes, fondée
par le texte de la Constitution. Ni la normativité, ni les
critères du discours juridique sur cette normativité ne
sont préalables à l'application des textes constitutionnels
par les interprètes authentiques du système.

C'est sur ce point que Cayla diverge de la position de
Troper sur la fonction de la notion de volonté, après avoir
quand même admis lui aussi la distinction du texte et de
la norme constitutionnelle et la liberté de l'interprète dans

<footnote n="55">55. M. Troper, « Une théorie réaliste de l'interprétation », p. 80 ; nous soulignons.</footnote>

<footnote n="56">56. Voir M. Troper, « Le problème de l'interprétation... », p. 306.</footnote>

<footnote n="57">57. E. Picavet, *Kelsen et Hart: la norme et la conduite*, Paris, Presses universitaires de France, 2000, p. 102; nous soulignons.</footnote>

<footnote n="58">58. On assiste donc à ce que l'on pourrait appeler le « fait de la constitution », comme il y a chez Kant un « fait de raison ». Le fait qu'il y ait une constitution du système est nécessaire à la description de ce système et à l'existence de tout concept portant sur les conditions de validité des normes du système. Mais ce « fait », du point de vue de la théorie normativiste classique, ne peut être décrit avec les concepts formés pour la description des concepts « valides » et conçus comme tels en référence à leur rapport à une norme supérieure. Pour la théorie réaliste, au contraire, cette description ne pose aucun problème puisqu'il s'agit de décrire un fait juridique comme un autre; c'est-à-dire un acte produisant des effets juridiques.</footnote>
la détermination de la signification. Ce que refuse Cayla,
c'est que la volonté fasse la juridicité ; c'est que l'interprète
se désigne comme un interprète et que la validité de son
affirmation ne dépende que de celle-ci. Cayla refuse, si
l'on peut dire, l'« auto-juridicisation » de la volonté de
l'interprète. Pour l'auteur, un énoncé jurisprudentiel
ne peut donner force et sens aux normes qu'il crée et
simultanément donner aussi, sur un mode normatif, les
conditions auxquelles il est habilité à le faire. Chez Troper
non plus, mais le point est moins directement évident ;
c'est parce que le juge existe en tant que tel et que ses
décisions ont des effets, qu'il peut imposer sa volonté
comme interprétation, et on pourrait d'ailleurs sûrement
supprimer le caractère volontaire de l'affirmation de la
juridicité de l'institution elle-même ; elle existe et ses actes
ont des effets constatables et donc, à partir de ce constat,

la théorie se bâtit comme une science empirique, il n'y a
donc à chercher aucun fondement normatif ni dans les
faits, ni dans la construction théorique.

Ce point de réflexion doit, pour être totalement compris,
être rapproché de ce que soutient le réalisme de façon
récurrente et même pourrait-on dire fondatrice sur le
rapport de la norme au texte, à savoir le fait que le sens du
texte serait par principe indéterminé. Cette indétermina-
tion radicale du sens du texte pose un certain nombre de
questions qui auront pour aboutissement également, sous
un autre angle, une réflexion sur le rapport du réalisme à
la réalité. Ce sera l'objet de la deuxième des « Variations
réalistes ».

À suivre