# La rénitence du droit économique européen

Bénédicte Beauchesne

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Bénédicte Beauchesne. La rénitence du droit économique européen: Mémoire d'habilitation à diriger les recherches. Sciences de l'Homme et Société. Université Paris Ouest Nanterre La Défense, 2015. tel-04018168

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# La rénitence du droit économique européen

Mémoire déposé en vue de l'habilitation à diriger des recherches en Droit public
par

Bénédicte Beauchesne

soutenance le 9 mars 2015

## Jury :

**Rémi Chemain**, maître de conférences HDR, Université Paris Ouest, Nanterre-La Défense, examinateur

**Marie-Françoise Labouz**, professeure agrégée, Université Versailles Saint-Quentin, examinatrice

**François Lafarge**, maître de conférences HDR, Université de Strasbourg, rapporteur

**Geneviève Koubi**, professeure agrégée, Université Paris VIII, Vincennes à Saint-Denis, rapporteuse

**Jean-Marc Thouvenin**, professeur agrégé, directeur du Cedin, Université Paris Ouest, Nanterre-La Défense, référent
à la mémoire de mon père, Hervé Beauchesne (1937-2014)

à mon mari Luciano Pasi,
à nos enfants, Giulia et Léonard
Remerciements

Mes plus vifs remerciements s'adressent à Jean-Marc Thouvenin, qui a accepté de me parrainer en vue de l'Habilitation à diriger les recherches et qui, sans hésitation, m'a accordé de son temps en dépit de ses multiples responsabilités.
Je le remercie également, ainsi que les membres du Centre d'Études de droit international de Nanterre - Cedin, de m'avoir accueillie chaleureusement au sein de cette prestigieuse équipe de recherche.

Mes remerciements vont également aux membres du jury pour leur précieuse disponibilité et l'intérêt porté à mes travaux, particulièrement aux deux rapporteurs François Lafarge et Geneviève Koubi. À cette dernière, j'adresse ma sincère gratitude pour la confiance et le plaisir que me procure sa belle amitié.
# Sommaire du mémoire de synthèse

Mémoire de synthèse : La rénitence du droit économique européen, p. 5

Liste des abréviations utilisées, p. 7

Table des matières détaillée du mémoire, p. 8

Introduction, p. 10

Titre I - Établir un droit économique européen pour exister dans un monde bipolaire, p. 11

Chapitre I - Aller au delà du libre échange pour construire l'Europe, p. 12

Chapitre II - Mise en concurrence au sein du Marché commun et protection de la concurrence, p.25

Chapitre III - Les conséquences de la chute du mur de Berlin sur le droit européen p.39

Titre II - Réformer le droit économique européen pour s'adapter à la mondialisation et à un monde multipolaire, p. 57

Chapitre I - Les aménagements du droit économique européen imposés par la mondialisation, p. 59

Chapitre II - Le droit économique européen sous pression : « civiliser la mondialisation » ou survivre à l'Union ?, p.77

Conclusion, p. 102

Bibliographie, p.104
# Mémoire de synthèse des travaux

## Avant-propos

Ce mémoire présenté en vue de l'Habilitation à diriger les recherches propose une réflexion sur la rénitence du droit économique européen qui, se situant au croisement du droit de l'Union européenne et de l'analyse des relations internationales, représente une synthèse de mes recherches, tout en respectant leur diversité.

Parcourant les étapes de la construction européenne en s'appuyant sur certains éléments de son héritage historique, le mémoire a pour fil conducteur le droit de la concurrence communautaire qui occupe une place centrale dans la construction européenne ainsi que dans mes propres travaux.

Même si ceux-ci ne présentent pas une parfaite linéarité du fait qu'ils ont été menés sur plus de vingt années et qu'ils peuvent résulter de compromis entre commandes éditoriales, programmes Socratès et intérêts scientifiques, ils obéissent à deux axes cohérents et complémentaires :

Le premier est l'axe du droit et de la construction communautaires : « Le modèle européen de télé-administration: un rouage économique et démocratique pour l'Union européenne ? » (Revue Française de Droit administratif, 2013/2 (n° 146), p.285-297), « Adapter les institutions européennes pour piloter l'euro » (in La guerre des monnaies, (coord. A.Nonjon), Ellipses, octobre 2011, p.23-31), « Les mécanismes de soutien financier aux États membres de la zone euro », (colloque Académie de droit de Saratov, Институциональные проблемы современного финансового права, Académie de droit de Saratov 2 juin 2011, p.296-288 ; International Public and Private Law, Международное публичное и частное право nº6 (63) 2011, p.10-12), « Forces du marché ou inadéquation de la supervision prudentielle ? Les ajustements au régime communautaire des aides d'État après la crise financière de 2008 », (Современная юридическая наука и правоприменение,, Académie de droit de Saratov 3-4 juin 2010, p.286-288), La construction européenne de l'Antiquité à nos jours, Ellipses, juin 2006, La protection juridique des entreprises en droit communautaire de la concurrence, Nouvelles Éditions Fiduciaires, Collection "Europe-Entreprise", mars 1993.

Le second correspond à une démarche internationaliste qui ira en se renforçant du fait de mon intégration au Centre d'Études de droit international de Nanterre : Relations internationales (Ellipses, coll. Actu' Concours 2015, 5ᵉ édition mise à jour, août 2014, 496 p.), « Quel rôle pour le Fonds monétaire international dans la « guerre des monnaies » ? » (in La guerre des monnaies, (coord. A.Nonjon), Ellipses, octobre 2011, p.13-22), « Quelques questions macro-économiques et juridiques posées par la monnaie électronique » (in La guerre des monnaies, (coord. A.Nonjon), Ellipses, octobre 2011, p.101-109), « Droit et frontières - Aux confins de la pensée juridique » (Scientia Juris 2011, p. 144-158), « La finance internationale confrontée au spectre du "salaud légaliste" : éthique, shaming et sanctions » (Финансово-правовые и экономические проблемы в условиях earning мирового кризиса, Académie de droit de Saratov, 27 mai 2009, p.94-100), « La confiance dans les lois du marché et la "guerre de la banane" : quelques réflexions sur les conflits de lois » (Colloque la Confiance et le conflit, École doctorale de sciences sociales de l'Université Paris VIII, Nouvelle Université Bulgare Sofia, 15-16 février 2008), « Les problèmes des biens publics de l'ex-URSS à l'étranger » (Revue Générale de Droit International Public, 1997/4, p. 987-1010).

Seules trois études consacrées au droit constitutionnel s'écartent de ces deux axes communautaire et international mais elles font sens avec mon parcours car elles ont été réalisées, soit dans le cadre de programmes européens financés par la Commission européenne « La forme de gouvernement sous la Vᵉ République », « Le contrôle de constitutionnalité sous la Vᵉ République »,
*IusEuropea. Org* – 2000/2001, soit pour réaliser une étude de droit comparé et répondre aux exigence du concours de maître de conférences nécessitant de sortir de son sujet de thèse : « Italie : l'hypothétique changement de République » (*Revue du Droit public*, 1-1996, p.97-142). Aussi, bien qu'à titre accessoire, j'ai pu les intégrer dans la synthèse de mes recherches d'autant qu'elles portaient soit sur la France, soit sur l'Italie à qui le rôle de laboratoire constitutionnel européen a toujours été reconnu : même dans les relations internationales, il convient d'accorder une grande importance à la nature du régime politique interne des États, ce qui correspond d'ailleurs à l'analyse libérale des relations internationales. La nature du régime crée en effet des externalités ne pouvant être négligées et qui sont d'autant plus intéressantes qu'elles existent tant de la construction communautaire et de la primauté du droit de l'Union vers les États que dans le sens inverse. Elles ont donc toute leur place dans un mémoire consacré à la rénitence du droit économique européen.
## Liste des abréviations utilisées

ACP : Afrique, Caraïbes, Pacifique (groupe d'États de)

APT : accord de partenariat transatlantique

ARLEM : Assemblée régionale et locale méditerranéenne

BCE : Banque centrale européenne

BEI : Banque européenne d'investissements

BERD : Banque européenne pour la reconstruction et le développement

BRI : Banque des règlements internationaux

CE : Communauté(s) européenne(s)

CECA : Communauté européenne du charbon et de l'acier

CEE : Communauté économique européenne

CEN : Comité européen de normalisation

CENELEC : Comité européen de normalisation en électronique et en électrotechnique

CEPS : Centre for European Policy Studies

CJCE ou CJUE : Cour de justice des Communautés (ou de l'Union) européenne(s)

CNIL : Commission nationale de l'informatique et des libertés

COMECON : Conseil d'assistance économique mutuelle

CrEDH : Cour européenne des droits de l'homme

CvEDH : Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales

D. : Recueil Dalloz

DG : Direction générale (de la Commission européenne)

EEE : Espace économique européen

ESF : European Services Forum

ETSI : European Telecommunications Standards Institute

FASB : Financial Accounting Standards Board

FESF : Fonds européen de stabilité financière

FMI : Fonds monétaire international

GATT : General agreement on tariffs and trade

GECT : Groupement européen de coopération territoriale

IASB : International Accounting Standards Board

IFRS : International Financial Reporting Standards

ICANN : Internet Corporation for Assigned Names and Numbers

ISO : International Organization for Standardization

JAI : Justice et affaires intérieures

JOCE ou JOUE : Journal officiel des Communautés européennes ou de l'Union européenne

JORF : Journal officiel de la République française

Libor : London Interbank Offered Rate

MES : Mécanisme européen de stabilité

OCDE : Organisation de coopération et de développement économiques

OMC : Organisation mondiale du commerce

ORD : Organe de règlement des différends (de l'OMC)

PAC : politique agricole commune

PECO : pays d'Europe centrale et orientale

PIB : produit intérieur brut

RDA : République démocratique allemande

RDP : Revue de Droit public et de la science politique en France et à l'étranger

Rec. : Recueil de jurisprudence

RFA : République fédérale allemande

RFDA : Revue Française de Droit Administratif

RGDIP : Revue Générale de Droit International Public

RIDC : Revue internationale de droit comparé

RIDE : Revue Internationale de Droit Économique

RMCUE : Revue du Marché commun et de l'Union européenne

RNB : revenu national brut

SEC : Securities and Exchange Commission

SICAV : Société d'Investissement à Capital Variable

TABD : Trans Atlantic Business Dialogue

TFUE : Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne

TIC : technologies de l'information et de la communication

TPI : tribunal de première instance

TUE : traité sur l'Union européenne ou tribunal de l'Union européenne

UE : Union européenne

UNICE : Union des Confédérations de l'industrie et des employeurs d'Europe

UpM : Union pour la Méditerranée

URSS : Union des Républiques socialistes soviétiques

US GAAP : United States Generally Accepted Accounting Principles

ZEE : zone économique exclusive
La rénitence du droit économique européen

<table><tbody><tr><td>Titre I. Établir un droit économique européen pour exister dans un monde bipolaire</td><td>11</td></tr><tr><td>Chapitre I - Aller au delà du libre échange pour construire l'Europe</td><td>12</td></tr><tr><td>Section I - L'élaboration d'un droit économique européen</td><td>12</td></tr><tr><td>§ 1 - Commercer pour surmonter la haine : le moteur franco-allemand</td><td>12</td></tr><tr><td>A - L'intégration par le « doux commerce »</td><td>12</td></tr><tr><td>B - Le succès de la CECA et la naissance du tandem franco-allemand</td><td>13</td></tr><tr><td>§ 2 - Une nouvelle répartition des pouvoirs</td><td>14</td></tr><tr><td>A - La puissance normative des Communautés</td><td>15</td></tr><tr><td>B - Le post-nationalisme européen</td><td>16</td></tr><tr><td>C - La judiciarisation et la constitutionnalisation des relations européennes</td><td>17</td></tr><tr><td>Section II - Les assises du droit économique européen : ouverture à la concurrence, protectionnisme et interventionnisme public</td><td>18</td></tr><tr><td>§ 1 - Les fondements du Marché commun : libéralisme et économie de marché</td><td>18</td></tr><tr><td>A - Un choix européen</td><td>18</td></tr><tr><td>B - Un choix modelé par la politique des États-Unis</td><td>20</td></tr><tr><td>C - Le refus des protectionnismes au sein de la CEE</td><td>21</td></tr><tr><td>§ 2 - Les exceptions protectionnistes du droit économique européen</td><td>22</td></tr><tr><td>A - L'interventionnisme au sein du Marché commun et la préférence communautaire vis à vis des tiers</td><td>22</td></tr><tr><td>B - Les montants compensatoires monétaires</td><td>23</td></tr><tr><td>Chapitre II - Mise en concurrence au sein du Marché commun et protection de la concurrence</td><td>24</td></tr><tr><td>Section I - Une concurrence libre et non faussée</td><td>24</td></tr><tr><td>§ 1 - Une concurrence non faussée : objectif ou moyen ?</td><td>25</td></tr><tr><td>A - L'exigence d'un droit européen de la concurrence</td><td>25</td></tr><tr><td>B - Les seuils d'application</td><td>26</td></tr><tr><td>§ 2 - Établir des règles juridiques stables sur des concepts économiques mouvants</td><td>26</td></tr><tr><td>A - Les lacunes du droit économique européen</td><td>27</td></tr><tr><td>B - Les méthodes d'application de la politique de la concurrence</td><td>28</td></tr><tr><td>Section II - Les pratiques interdites par le droit économique européen</td><td>29</td></tr><tr><td>§ 1 - Les ententes anticoncurrentielles</td><td>30</td></tr><tr><td>A - Les ententes visées par l'article 101 du TFUE</td><td>30</td></tr><tr><td>B - L'interdiction et la nullité des ententes faussant la concurrence</td><td>31</td></tr><tr><td>C - La possibilité d'exemption des ententes</td><td>32</td></tr><tr><td>§ 2 - La régulation des positions dominantes</td><td>33</td></tr><tr><td>A - La détention d'une position dominante</td><td>33</td></tr><tr><td>B - Les infractions liées à la détention d'une position dominante</td><td>35</td></tr><tr><td>§ 3 - Les aides d'État faussant la concurrence</td><td>37</td></tr><tr><td>Chapitre III - Les conséquences de la chute du mur de Berlin sur le droit européen</td><td>38</td></tr><tr><td>Section I - Les nouvelles structures de l'Europe</td><td>38</td></tr><tr><td>§ 1 - L'unification allemande, la création de l'Union européenne et de la monnaie unique</td><td>39</td></tr><tr><td>A - L'unification allemande</td><td>39</td></tr><tr><td>B - L'accélération de l'intégration européenne : la création de l'Union européenne et la participation à la monnaie unique</td><td>40</td></tr><tr><td>§ 2 - Les vicissitudes politiques italiennes et la procédure de suspension</td><td>41</td></tr><tr><td>A - Le changement de régime en Italie</td><td>41</td></tr><tr><td>B - La procédure de suspension</td><td>42</td></tr><tr><td>§ 2 - La recomposition de l'Europe</td><td>43</td></tr><tr><td>A - L'économie de marché : un nouveau critère d'adhésion</td><td>43</td></tr><tr><td>B - Le morcellement nationaliste</td><td>44</td></tr><tr><td>C - Les nouvelles frontières de l'Europe</td><td>45</td></tr><tr><td>Section II - La réécriture des règles</td><td>47</td></tr><tr><td>§ 1 - Les nouvelles dynamiques européennes</td><td>47</td></tr><tr><td>A - Le recentrage à l'est et la coupure d'avec l'espace méditerranéen</td><td>47</td></tr><tr><td>B - L'affaiblissement du tandem franco-allemand</td><td>49</td></tr><tr><td>§ 2 - Une Europe unifiée sous le signe de l'économie de marché</td><td>51</td></tr><tr><td>A - L'accompagnement de la réorientation des économies des PECO par les Communautés</td><td>51</td></tr><tr><td>B - L'uniformisation de la pensée et des modèles économiques</td><td>52</td></tr><tr><td>§ 3 - Les conséquences sur le droit européen</td><td>54</td></tr><tr><td>A - La capacité d'intégration des PECO par l'Union européenne</td><td>54</td></tr><tr><td>B - La mise en concurrence d'économies inégales et la question du dumping social</td><td>54</td></tr><tr><td>C - Les conséquences sur le droit de la concurrence : décentralisation et fin de la notification obligatoire</td><td>55</td></tr><tr><td>Titre II - Réformer le droit économique européen pour s'adapter à la mondialisation et à un monde multipolaire</td><td>57</td></tr><tr><td>Chapitre I - Les aménagements du droit économique européen imposés par la mondialisation</td><td>57</td></tr><tr><td>Section I - Le nouvel ordre économique mondial du XXIe siècle</td><td>57</td></tr><tr><td>§ 1 - La mondialisation</td><td>58</td></tr><tr><td>A - Les trois piliers de la mondialisation</td><td>58</td></tr><tr><td>B - La 3e mondialisation entre mythes et réalités</td><td>59</td></tr><tr><td>C - L'économie européenne dans l'étau des puissances américaine et chinoise</td><td>60</td></tr><tr><td>§ 2 - La remise en cause des liens exclusifs Europe/ACP</td><td>61</td></tr><tr><td>A - L'Europe redimensionnée et la fin des liens privilégiés issus de la période coloniale</td><td>62</td></tr><tr><td>B - La révision des règles douanières européennes</td><td>63</td></tr><tr><td>C - L'Angola Gate et la difficile renégociation des accords de Cotonou imposée par les règles de l'OMC</td><td>65</td></tr></tbody></table>
<table><tr><td>Section II - La place du droit économique européen</td><td>66</td></tr><tr><td>§ 1 - L'exposition de l'Union européenne au poids de la contrainte extérieure</td><td>66</td></tr><tr><td>A - Le poids de la politique américaine et la crise des subprimes</td><td>66</td></tr><tr><td>B - S'affranchir ou non de l'aide du FMI</td><td>68</td></tr><tr><td>C - La progressive marginalisation des Européens sur la scène internationale</td><td>69</td></tr><tr><td>§ 2 - Les assises imparfaites des normes économiques européennes</td><td>70</td></tr><tr><td>A - Des normes contestées à l'intérieur de l'Union européenne</td><td>70</td></tr><tr><td>B - La faiblesse de l'Union dans le processus de normalisation mondiale</td><td>71</td></tr><tr><td>C - Le droit économique européen : une résonance mondiale très mesurée</td><td>74</td></tr><tr><td>Chapitre II - Le droit économique européen sous pression</td><td>75</td></tr><tr><td>Section I - La montée en puissance du droit de la concurrence</td><td>76</td></tr><tr><td>§ 1 - L'adaptation du droit européen de la concurrence aux marchés oligopolistiques mondiaux</td><td>77</td></tr><tr><td>A - Transférer à la Commission européenne le contrôle des fusions d'entreprises</td><td>77</td></tr><tr><td>B - Garantir la concurrence intra-européenne au détriment de la compétitivité mondiale des entreprises européennes ?</td><td>79</td></tr><tr><td>C - Des aides publiques canalisées</td><td>80</td></tr><tr><td>§ 2 - Le durcissement des règles applicables aux entreprises</td><td>82</td></tr><tr><td>A - L'application des règles européennes aux entreprises étrangères</td><td>83</td></tr><tr><td>B - Un outil de défense du faible contre le puissant ?</td><td>83</td></tr><tr><td>C - Le renforcement des pouvoirs d'enquête et l'incitation à la dénonciation des infractions</td><td>85</td></tr><tr><td>§ 3 - La montée en puissance du droit de la concurrence</td><td>87</td></tr><tr><td>A - L'aggravation des sanctions et la réforme des actions en dommages et intérêts</td><td>87</td></tr><tr><td>B - Les affaires Microsoft et Intel</td><td>88</td></tr><tr><td>C - La dimension géo-politique du droit européen de la concurrence : les affaires Gazprom et Google</td><td>89</td></tr><tr><td>Section II - Combler les insuffisances du droit économique européen</td><td>91</td></tr><tr><td>§ 1 - Les insuffisances du droit européen face au « capitalisme total »</td><td>91</td></tr><tr><td>A - Les mutations du capitalisme financier et l'oxymore de la « moralisation du capitalisme »</td><td>91</td></tr><tr><td>B - Les violations du droit économique européen et le surendettement des États</td><td>94</td></tr><tr><td>§ 2 - De nouvelles règles économiques européennes</td><td>95</td></tr><tr><td>A - Des règles fiscales et une union bancaire sous la pression populaire</td><td>95</td></tr><tr><td>B - La difficile instauration d'une gouvernance économique européenne</td><td>97</td></tr><tr><td>C - L'égitimer le droit économique européen</td><td>99</td></tr><tr><td>Conclusion</td><td>102</td></tr><tr><td>Bibliographie</td><td>104</td></tr></table>
La rénitence du droit économique européen

Regroupant les règles attachées à la création des richesses dans l'espace économique européenne, à leur mobilité et à leur financement, le droit économique européen est aussi bien l'instrument privilégié de la construction européenne que sa résultante.

Initié dans le monde bipolaire des années 1950, il a ancré les Communautés dans le camp du libéralisme économique sous le leadership américain. En ouvrant les économies nationales à la concurrence intra-européenne, il a mis en œuvre les principes de la libre circulation et, tout en acceptant une certaine dose d'interventionnisme socio-économique, il a ménagé une place fondamentale au respect d'une concurrence non faussée. Devenues des normes suprêmes primant toutes les normes nationales en vertu de la jurisprudence communautaire, ces règles établies par le traité de Rome en 1957 se sont vues reconnaître le rôle de constitution économique européenne organisant les relations des États membres et des institutions européennes, structurant leur économie et leur système juridique. L'influence exercée par les ordolibéraux allemands a été déterminante mais elle a été l'objet de vives controverses : les règles proposées ne représenteraient pas forcément les effets les plus bénéfiques pour le système de valeurs adopté par les peuples européens. Toujours est-il que l'expression s'est banalisée dans les années 1990 et que la Cour de justice l'a adoptée, l'utilisant à plusieurs reprises.

Depuis leur formulation, les règles de libre-circulation des biens et de concurrence non faussée n'ont jamais été remises en cause. La construction européenne a toujours maintenu le cap de l'intégration économique fondée sur le modèle du libéralisme et, même s'il a pu subir quelques assouplissements temporaires du fait des pressions extérieures et des évolutions radicales enregistrées par la société internationale, le droit économique européen a été régulièrement renforcé. Lorsque les accords de Bretton Woods ont été rompus, une politique monétaire a été forgée et elle a ensuite débouché sur une monnaie unique ; des mécanismes de sauvegarde de l'euro ont été institués pour empêcher la faillite d'États et du système bancaire européen par suite de la crise américaine des *subprimes* ; des règles encadrant les activités économiques polluantes ont peu à peu été édictées pour répondre à des problèmes environnementaux globaux...

Cette résistance aux évènements extérieurs se doublant d'une capacité à trouver un nouveau souffle pour continuer l'intégration économique des États membres des Communautés constitue une des particularités les plus intéressantes du droit économique européen. Mais, plus que de résistance, il faudrait parler de rénitence de ce droit car la rénitence est autant, si ce n'est davantage, une impression donnée qu'une réelle force d'opposition ou d'affirmation. Ce mot très peu usité en dehors du domaine médical signifie en effet « qui oppose une certaine résistance à la pression et donne une impression d'élasticité ».

De fait, l'histoire de la construction européenne rappelle à chacune de ses étapes, les difficultés du droit économique européen à s'extraire de la force d'attraction exercée par la première puissance économique mondiale : les États-Unis. De plus, en évoluant, le droit économique européen a pu accompagner la recomposition des échanges sociaux et économiques, mais comme toutes les actions humaines et les activités normatives et normatrices, il demeure marqué par l'ambivalence fondamentale des sociétés démocratiques contemporaines. Il n'échappe pas à cette loi équivoque qui peut être résumée dans la figure de l'oxymoron. La rénitence constitue donc à la fois une qualité et un défaut, un avantage et une faiblesse.

Elle est un avantage car la seule existence du droit économique européen relève d'un tour de force. Des États ne produisant pas suffisamment de richesses pour compter individuellement, délèguent des pans entiers de leurs compétences à une structure supranationale pour affirmer leur existence sur le plan international (titre I). Ils ont établi des règles qui dépassent le libre-échange,
qui se sont développées malgré le bouleversement du système monétaire international et les chocs pétroliers, qui ont même contribué par leur succès à faire tomber le mur de Berlin et qui, finalement, ont été adoptées par de plus en plus d'États.

À partir des années 1980, la mondialisation a soumis le droit économique européen à de nouvelles pressions. Les pertes d'emploi s'accumulaient en Europe, l'accroissement des inégalités devenait de plus en plus visible, les effets de la crise des *subprimes* entrainait la crise de l'euro, les impacts négatifs sur l'environnement se multipliaient. Aussi, ayant suffisamment été imprégné des charmes amers du néo-libéralisme, le droit communautaire se voit chargé d'un but nouveau : celui de porter des valeurs humaines et sociales capables de « civiliser » la mondialisation (title II). Mais, la tâche pourrait s'avérer excessivement ambitieuse car, dans un contexte international difficile, le droit économique européen souffre d'une grave faiblesse constitutionnelle. En effet, la rénitence du droit économique européen est également un défaut qui, à force d'être trop occulté, prend des proportions dangereuses. Si par le passé, les résultats négatifs des référendums français et néerlandais sur le projet de constitution européenne avaient pu être superbement ignorés, l'actualité électorale montre que la démarche ne pourra être réitérée indéfiniment : la rénitence du droit économique européen est aussi le reflet des carences démocratiques de la construction communautaire et de la fragilité de ses bases.

Le législateur européen saura-t-il accueillir l'élan participatif des individus pour les associer à un projet européen ? Pourra-t-il encore s'appuyer sur les mérites de l'économie de marché et de la libre-circulation des personnes pour faire progresser l'intégration économique des États membres ? Pourra-t-il demander de nouveaux transferts de compétence des gouvernements nationaux sans offrir de protection aux Européens face aux conséquences de la mondialisation ? Les questions sont nombreuses et les enjeux sont élevés car ils mettent en cause l'existence même de l'Union européenne. Les craintes se renforcent et sont aujourd'hui étayées par l'actualité électorale et la montée des populismes. Fin 2013, Pascal Lamy pouvait ainsi évoquer la « fin de la civilisation européenne »<fnref n="1" /> sans que cette éventualité puisse être balayée en toute insouciance. En 2006, j'avais moi-même souligné que l'Europe ne devait pas être confondue avec l'Union européenne car celle-ci n'avait aucun caractère inéluctable<fnref n="2" />. Pourtant, malgré ses défauts et ses faiblesses, l'Union européenne dispose d'atouts incontestables dont le droit économique européen reste le principal tenant.

# Titre I. Établir un droit économique européen pour exister dans un monde bipolaire

Après la Seconde guerre mondiale, l'Europe n'était plus qu'un simple enjeu stratégique et idéologique pour les puissances américaine et soviétique. Séparé en deux sphères d'influence<fnref n="3" />, le vieux continent allait connaître des histoires différentes matérialisées par la mise en place d'institutions reposant sur des idéologies antagonistes : tandis que le COMECON organisait l'emprise soviétique dans les pays d'Europe de l'Est, la Communauté Économique Européenne allait permettre aux pays d'Europe de l'Ouest de connaître un formidable essor fondé sur la mise en place

<footnote n="1">1. Pascal Lamy, intervention devant le Comité européen d'orientation de Notre Europe - Institut Jacques Delors, 29 novembre 2013.</footnote>

<footnote n="2">2. *La construction européenne de l'Antiquité à nos jours*, Ellipses, 2006, p.3-4.</footnote>

<footnote n="3">3. L'Europe avait été partagée sur les champs de bataille, les zones d'occupation ayant ensuite été entérinées par les conférences tenues par les alliés. Ceux-ci étaient divisés : les États-Unis voulaient des élections libres et la relance de l'économie ; l'URSS, refusant l'éventualité d'une confédération européenne occidentale, voulait un glacis territorial à l'Est et se dédommager au plus vite des pertes subies du fait de la guerre en transférant toute la richesse du pays en Russie.</footnote>
d'un Marché commun entre les États membres (I). Même s'il n'excluait pas une certaine dose d'interventionnisme étatique, ce regroupement régional s'insérait dans un système d'échange occidental régulé par les accords du GATT. Basé sur le libéralisme économique, il imposait à ses acteurs les seules limitations du respect d'une concurrence non faussée (II). En 1989, la chute du mur de Berlin aura de profondes répercussions sur le droit économique européen conduisant l'Europe à se doter de nouvelles structures et à réécrire une partie des règles en vigueur (III).

# Chapitre I - Aller au delà du libre échange pour construire l'Europe

D'inspiration libérale, les Communautés européennes étaient basées sur la mise hors la loi des protectionnismes nationaux entre les six États fondateurs (I). Toutefois, ceux-ci sont allés au-delà de la zone de libre échange et de l'union douanière. La fondation du Marché commun a dès lors constitué une solution régionale originale (II).

# Section I - L'élaboration d'un droit économique européen

L'idée de réaliser une intégration économique pour garantir la paix en Europe a permis de démarrer la construction communautaire puis s'est imposée dans la pratique avec l'échec d'une Europe politique en 1954⁴.

À l'origine du tandem franco-allemand (§1), elle a aboutit à une nouvelle répartition des pouvoirs judiciaisant et constitutionnalisant les relations européennes (§2).

## § 1 - Commercer pour surmonter la haine : le moteur franco-allemand

S'inscrivant dans un cadre global d'affirmation puis d'exacerbation des nationalismes en Europe, le contentieux franco-allemand a pu être surmonté grâce aux trois Communautés mises en place dans les années 1950.

### A - L'intégration par le « doux commerce »

Depuis le traité de Verdun conclu en 843, les peuples issus de l'Empire carolingien se contestaient la définition de leurs territoires. L'Empire avait en effet été partagé en appliquant les règles de partage successoral issues du droit barbare établissant trois parties égales allant du sud où on cultive l'olivier, au nord où l'on produit de la laine, ce qui avait livré celle du milieu (la Lotharingie) à la convoitise des deux autres et l'avait transformée en un terrain d'affrontement séculaire.

La définition des frontières allemandes constituait un problème jamais résolu qui avait joué un rôle déterminant dans le déclenchement des deux guerres mondiales. Après la disparition du IIIe Reich, elle représentait encore un danger qui se trouvait seulement minoré par l'affaiblissement et la scission de l'Allemagne en deux États : d'une part, la République Fédérale d'Allemagne (RFA) sous la tutelle américaine<fnref n="5" /> comprenant le Land de Berlin et dont la capitale était fixée à Bonn ; d'autre part, la République Démocratique Allemande (RDA) sous tutelle dictatoriale des Soviétiques. Institutionnalisée en 1949, cette partition du pays avait ensuite été symbolisée par la construction du mur de Berlin en 1961⁶.

Alors commissaire au Plan, Jean Monnet avait compris qu'au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, la France et l'Allemagne risquaient de se disputer le charbon de la Ruhr pour soutenir leur effort de reconstruction économique<fnref n="7" />. Se basant sur l'idée du « doux commerce »

<footnote n="4">4. Sur le rôle du commerce international dans la formation du droit international moderne, voir Patrick Daillier, Mathias Forteau et Alain Pellet, *Droit international public*, LGDJ, 8e éd. 2009, p. 1248 et svtes.</footnote>

<footnote n="5">5. K.Adenauer obtient en 1950 une déclaration des États Occidentaux faisant de la RFA le seul État légitime allemand.</footnote>

<footnote n="6">6. Faite dans la nuit du 12 au 13 août 1961 pour empêcher l'exode des allemands de l'Est de Berlin. De 1961 à 1989, 1 065 personnes seront tuées en voulant franchir le mur.</footnote>

<footnote n="7">7. Les Américains voulaient la reconstruction économique de la RFA, ce qui faisait peur à la France car sa propre</footnote>
développée par Montesquieu<fnref n="8" /> selon laquelle « l'effet naturel du commerce est de porter à la paix » entre les nations, il imagina une organisation réunissant les deux pays dans un marché commun du charbon et de l'acier. Ce domaine très restreint correspondait à l'époque à deux matières premières indispensables pour se faire la guerre.

La proposition fut présentée le 9 mai 1950 par la voix du ministre des Affaires étrangères Robert Schuman pour « placer l'ensemble de la production franco-allemande de charbon et d'acier sous une Haute Autorité commune, dans une organisation ouverte à la participation des autres pays d'Europe. (...) La solidarité de production qui sera ainsi nouée manifestera que toute guerre entre la France et l'Allemagne devient non seulement impensable, mais matériellement impossible ». Proche des orientations dessinées par le plan Schuman, le traité de Paris qui fonde la Communauté européenne du charbon et de l'acier fut signé à Paris le 18 avril 1951 réunissant la France – sans inclure l'Algérie et les départements d'Outre-mer –, l'Allemagne, l'Italie, les Pays-Bas, la Belgique et le Luxembourg.

## B - Le succès de la CECA et la naissance du tandem franco-allemand

Au cours des années 1950, la CECA réussit à développer la production charbonnière, à assurer l'approvisionnement régulier du marché commun du charbon et de l'acier, à moderniser la sidérurgie, à maintenir des prix bas tout en conservant des emplois ou à aider à la reconversion des mineurs. S'acquittant avec succès des missions qui lui avaient été confiées, elle devint ainsi le symbole de réconciliation entre la France et l'Allemagne.

La CECA, à qui les États membres avaient transféré d'importantes compétences, se démarquait déjà d'autres organisations internationales présentes ou futures en présentant certains éléments de supra-nationalité : la Haute-Autorité disposait de pouvoirs directs à l'égard des États membres et l'organisation bénéficiait de ressources propres venant de prélèvements sur la production de charbon et d'acier. Les réussites de l'organisation militèrent pour la poursuite de l'expérience et ouvrirent la voie aux étapes suivantes. Dans l'esprit des pères fondateurs, la CECA correspondait en effet aux « premières assises concrètes d'une Fédération européenne indispensable à la sauvegarde de la paix » pour « réaliser une union sans cesse plus étroite entre les peuples »<fnref n="9" />.

Toutefois, l'ébauche ratée d'une Europe de la défense et d'une Europe politique bloqua temporairement le processus. Alors que les États-Unis poussaient au réarmement allemand, le gouvernement français reprit la méthode des petits pas suggérée par Jean Monnet et présenta le plan Pleven qui aboutit à un projet de traité signé le 27 décembre 1952. De son côté, le président du Conseil italien Alcide de Gaspari obtint que l'Assemblée parlementaire de la CED devinsse assemblée constituante et débouche sur une union politique pour s'assurer que l'armée européenne soit soumise à un pouvoir civil démocratique. Mais, l'intégration européenne militaire et politique fut interrompue en août 1954 avec le rejet de la CED par l'Assemblée nationale française.

Relancée par la conférence de Messine, l'intégration marqua de nouveau le pas. La France s'inquiétait en effet du rêve de réunification allemande et l'Allemagne craignait la volonté française d'unifier l'Europe sous son hégémonie politique. Deux évènements inattendus débloquèrent alors le processus. Le 4 novembre 1956, les chars russes entrèrent dans Budapest pour écraser la révolte hongroise faisant aussi comprendre à Bonn que ses rêves de réunification avec la RDA n'étaient pas prêts d'être exaucés. Le lendemain Moscou puis Washington envoyèrent un ultimatum à Paris et à Londres leur enjoignant de mettre fin à leur opération militaire à Suez. Ce fut alors au tour de Paris

production de charbon était limitée. Voir « Quand l'Europe marchait au charbon », Marion Gaillard, *L'Histoire* n°351, mars 2010, p.74 à 77.

<footnote n="8">8. Montesquieu, De l'esprit des lois (1748), livre XX, chapitre 2.</footnote>

<footnote n="9">9. Même si elle est parfois évoquée, la question de la fédération européenne n'est étudiée pas dans ce mémoire qui renvoie donc à la *Théorie de la fédération* d'Olivier Beaud, Lévathian, Puf, 2009.</footnote>
de réaliser que, faute d'union, les États européens n'étaient qu'un pion sur l'échiquier mondial. Le président du Conseil socialiste Guy Mollet déclara ainsi à son homologue chrétien-démocrate, le chancelier Konrad Adenauer : « La France et l'Angleterre ne seront jamais des puissances comparables aux États-Unis et à l'URSS. Ni l'Allemagne non plus. Il ne leur reste qu'une façon de jouer un rôle décisif dans le monde : s'unir pour faire l'Europe. Nous n'avons pas de temps à perdre. L'Europe sera notre revanche. » Le partenaire européen privilégié de la France n'était plus le Royaume-Uni. Outre le dénouement désastreux de la crise de Suez, Paris avait été perçu l'attitude des dirigeants britanniques qui avaient accepté le cesse-le-feu imposé par l'ONU comme un abandon au moment décisif de l'opération. La réorientation de la politique française fut facilitée par les vues partagées du chancelier Adenauer qui s'inquiétait de la position américaine à propos de Suez dénotant un mépris des intérêts vitaux de l'Europe. Il considérait aussi qu'il fallait renforcer l'Europe devant le développement de la puissance stratégique nucléaire de l'URSS et devant les hésitations croissantes de la politique américaine. L'unification européenne devait également permettre à la RFA de rétablir sa réputation internationale, alors politiquement et moralement détruite.

Le 6 novembre 1956, la rencontre entre K. Adenauer et G. Mollet permit de régler les conflits et d'aboutir le 25 mars 1957 à la signature à Rome de deux traités : le traité Euratom qui fut à l'époque celui dont on attendait le plus grâce à l'atome représentant une énergie abondante elle-même porteuse d'une croissance nouvelle<fnref n="10" />, le traité CEE qui laissait alors sceptique du fait de l'architecture institutionnelle compliquée qu'il mettait en place. La rencontre marqua aussi la naissance de ce que la presse allemande qualifiera dans les années 1970 de couple ou de tandem franco-allemand. Matérialisé le 22 janvier 1963 par la signature du traité d'amitié et de coopération entre Paris et Bonn, dit « traité de l'Elysée » reprenant les principales dispositions du plan Fouchet en les limitant aux deux pays<fnref n="11" />, le tandem franco-allemand mènera à la création du Conseil européen, à celle du Serpent monétaire puis du système monétaire européens, à l'élection du Parlement européen au suffrage universel direct et au traité de Maastricht instaurant l'Union européenne.

## § 2 - Une nouvelle répartition des pouvoirs

Bouleversant le continent européen, la construction d'un regroupement régional original dépassait la simple confédération sans pour autant constituer une fédération d'États<fnref n="12" />. Dans des domaines limités, les institutions communautaires obtinrent des compétences supranationales leur permettant d'élaborer des règles s'imposant dans les États membres.

<footnote n="10">10. Contrairement à ce qui fut espéré, l'Euratom végéta et ne joua jamais le rôle de relance de l'intégration européenne, de cadre pour une collaboration en matière de recherche nucléaire fondamentale, de production de matières fissiles, de production d'énergie électrique. Les autorités françaises voulaient s'assurer que l'Allemagne respecterait son engagement de 1954 de ne pas fabriquer d'armes atomiques sans gêner et sans contrôler le développement du programme militaire français qui avait été décidé officieusement depuis 1954 ; les Allemands préféraient, comme les Belges, s'entendre avec les États-Unis. Paris souhaitait contrôler les activités nucléaires de l'Allemagne, Voir Georges-Henri Soutou, « Les problèmes de sécurité dans les rapports franco-allemands de 1956 à 1963 », *Relations Internationales*, n° 58, 1989.</footnote>

<footnote n="11">11. Il prévoit notamment la rencontre annuelle du chancelier et du président de la République, des réunions et des concertations régulières des ministres de la Défense et des Affaires étrangères.</footnote>

<footnote n="12">12. Cette constatation est largement acceptée notamment en France. Elle ne doit cependant pas résulter d'un raisonnement binaire distinguant État fédéral et Confédération car cela ne tiendrait pas compte du « processus très complexe où il est bien difficile de faire le départ entre voie contractuelle de traités (...) et la voie constitutionnelle au sens étatique (...) », Olivier Beaud, *préc. cit.*, p.80 proposant de recourir à la « notion de pacte constitutionnel fédératif ».</footnote>
A - La puissance normative des Communautés

Deux arrêts fondateurs ont reconnu au droit communautaire des caractéristiques exceptionnelles différenciant la construction européenne des autres regroupements régionaux.

Dans l'arrêt Van Gend en Loos du 5 février 1963¹³, la Cour de justice des Communautés européennes a d'abord reconnu l'effet direct du droit communautaire en considérant que « la Communauté constitue un nouvel ordre juridique du droit international, au profit duquel les États ont limité, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains, et dont les sujets sont non seulement les États membres mais également leurs ressortissants ». Le droit communautaire dérivé se trouve ainsi dispensé de ratification ou de publication dans les ordres internes. Dans l'arrêt Costa/ENEL du 15 juillet 1964¹⁴, la Cour affirme la primauté du droit communautaire sur le droit national en énonçant : « Le transfert opéré par les États, de leur ordre juridique interne au profit de l'ordre juridique communautaire, des droits et obligations correspondant aux dispositions du traité, entraîne donc une limitation définitive de leurs droits souverains contre laquelle ne saurait prévaloir un acte unilatéral ultérieur incompatible avec la notion de Communauté ». La Cour tirera les conséquences de cette jurisprudence dans l'arrêt Simmenthal rendu le 9 mars 1978¹⁵, affirmant que le juge national doit bloquer l'application de normes internes contraires aux normes communautaires. Mais ils ne le feront que très difficilement dans les cas de contrariété entre une norme communautaire et une loi nationale postérieure. En France, la primauté des traités sur les lois nationales postérieures au traité n'a été reconnue par la Cour de cassation que le 24 mai 1975 dans l'arrêt Jacques Vabre<fnref n="16" />, et le 20 octobre 1989 dans l'arrêt Nicolo par le Conseil d'État<fnref n="17" />.

Depuis l'affaire Acciaierie San Michele<fnref n="18" />, la Cour de Luxembourg a affirmé que la primauté du droit communautaire s'étendait aux normes constitutionnelles nationales et, dans l'arrêt Kreil du 11 janvier 2000¹⁹, elle a jugé que les normes du droit dérivé communautaire primaient sur les lois fondamentales nationales. Mais là encore, cette primauté est loin d'être acceptée aussi clairement par les juridictions suprêmes nationales. Toutefois, ces dernières se gardent bien de soulever un conflit frontal avec la Cour de Luxembourg. Tenant compte de l'évolution du droit communautaire en matière des droits de l'homme, elles ont peu à peu modifié leur jurisprudence, tel le Conseil constitutionnel français<fnref n="20" /> qui s'interdit désormais de censurer une loi qui ne ferait que transposer une directive communautaire en droit interne. Beaucoup plus puissante, la Cour de Karlsruhe n'a jamais reconnu la primauté inconditionnelle du droit communautaire sur le droit national. Mais depuis son arrêt « So lange I » du 29 mai 1974 jusqu'à la décision du 8 février 2014 sur la politique monétaire de la Banque centrale européenne, aucune de ses décisions n'a contredit radicalement la CJUE et constitué une entrave à l'intégration juridique européenne.

Dans la pratique, cette affirmation de la primauté du droit communautaire n'a pas signifié la disparition des entraves à la libre-circulation dans le Marché commun. De très nombreuses dispositions nationales sociales, fiscales ou encore commerciales s'y opposaient, telle l'obligation belge de commercialiser la margarine sous forme pyramidale ou la loi allemande interdisant la commercialisation de certaines liqueurs. Dès les années 1960, la Commission avait bien cherché à édicter des directives communes mais l'entreprise s'était révélée très difficile. Les directives incorporaient en effet toutes les spécifications techniques et, jusqu'à l'Acte unique, elles requéraient

<footnote n="13">13. Aff. 26/62, *Rec.* 1962 p.1.</footnote>

<footnote n="14">14. Aff. 6/64, *Rec.* 1964 p.1141.</footnote>

<footnote n="15">15. Aff. 106/77, *Rec* 1978 p.629.</footnote>

<footnote n="16">16. Cass. Ch. mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre, *D*. 1975.497.</footnote>

<footnote n="17">17. *Rec*. *Lebon* p. 190.</footnote>

<footnote n="18">18. CJCE ord. 22 juin 1965, aff. 9/65, *Rec*. 1967 p.35.</footnote>

<footnote n="19">19. Aff. C-285/98, Tanja Kreil contre Bundesrepublik Deutschland, *Rec*. 2000 p.I-00069.</footnote>

<footnote n="20">20. Décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004 , JORF du 22 juin 2004 p. 11182, *Rec*. p. 101.</footnote>
l'unanimité du Conseil. De plus, si chaque État est en principe d'accord pour adopter une norme commune, il veut en général le faire à la condition d'un alignement sur ses propres critères. Les efforts développés avaient donc seulement abouti à l'adoption d'environ quelques 250 directives sur les sujets les plus divers allant de l'adoption du système métrique<fnref n="21" /> à celle de l'heure d'été.

Le tournant fut pris en 1985 lorsque la Commission décida de tirer les conséquences de la jurisprudence Cassis de Dijon<fnref n="22" /> ayant posé le principe de la reconnaissance mutuelle des réglementations nationales : l'harmonisation communautaire ne se justifie que lorsque ces réglementations ne peuvent être considérées comme équivalentes ; elle peut se limiter aux exigences essentielles de santé, de sécurité et de protection de l'environnement et renvoyer aux normes industrielles pour les spécifications techniques. Cela a permis de relancer l'harmonisation technique européenne. Celle-ci permet une baisse du coût des produits puisque les entreprises n'ont plus besoin de faire tester et reconnaître leurs produits pour les exporter dans un autre pays membres mais elle favorise aussi l'importation des produits fabriqués en dehors de la Communauté. Mais, si l'établissement de règles uniques peut conduire à un excès de règles avec un coût qui a pu dépasser le bénéfice du Marché unique, l'incapacité à se mettre d'accord sur des normes dépassant les exigences essentielles des consommateurs n'est pas sans conséquences sur l'affirmation de l'Union européenne sur le plan mondial<fnref n="23" />.

## B - Le post-nationalisme européen

Les Communautés européennes réunissent plusieurs États-nations qui, sur une base volontaire formalisée par un pacte, leur délèguent certaines de leurs compétences. Ce transfert des compétences ayant été consenti volontairement, les Communautés se sont différenciées des regroupements d'États qui, par le passé, ont pu eux aussi faire coexister une grande diversité de nations. Aussi, la fréquente comparaison à l'Empire romain est-elle abusive si l'on considère que celui-ci s'est constitué par de sanglantes campagnes militaires, de même que la référence à l'Empire austro-hongrois n'a rien de pertinent puisqu'il est plus assimilé à une prison des peuples plutôt qu'à un berceau des diversités.

Ce renoncement volontaire ou ce déclin du pouvoir des États-nations au profit d'identités supra-nationales ou d'autres formes de gouvernance mondiale est qualifiée de construction post-nationale<fnref n="24" />. Celle-ci n'interdit pas le sentiment national qui, intérieurisé, peut même concourir à sa manière à l'affirmation de nationalismes locaux. Ceux-ci peuvent même revêtir un caractère violent pour s'affirmer car un cadre démocratique permet difficilement d'entraîner une conviction large sur un sujet essentiel et engageant pour le très long terme.

La construction européenne apaise ces mini-nationalismes en permettant une nouvelle forme de nationalisme de s'exprimer mais elle les revigore aussi en participant au mouvement d'affaiblissement des États. Même si ceux-ci restent encore les plus importants, le pouvoir monte des États à Bruxelles et redescend de Bruxelles aux régions. Parfois appelés régionalismes pseudo-nationaux, les mini-nationalismes sont ainsi aidés à avoir des partis politiques et de grandes organisations sociales et/ou culturelles propres – médias, universités, organisations scientifiques… On constate d'ailleurs que lorsqu'un parti séparatiste manifeste, il le fait avec les couleurs

<footnote n="21">21. Elle a cependant dû faire marche arrière en ce domaine. Voir « La confiance dans les lois du marché et la « guerre de la banane » : quelques réflexions sur les conflits de lois », *Colloque la Confiance et le conflit, École doctorale de sciences sociales de l'Université Paris VIII, Nouvelle Université Bulgare Sofia*, 15-16 février 2008.</footnote>

<footnote n="22">22. CJCE 20 février 1979, aff. 120/78, Rewe-Zentral AG c. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, *Rec*. 1979 p. 649.</footnote>

<footnote n="23">23. Voir Titre II, Ch. I, section II.</footnote>

<footnote n="24">24. Voir Bénédicte Beauchesne, *Relations internationales*, Ellipses, 2014, p.64 et svtes.</footnote>
européennes. En effet, le fonctionnement des institutions européennes conduit à penser que la réduction de la taille politique d'appartenance permet de mieux exister en Europe. Cette quête du petit, que l'on retrouve dans les projets de démocratie locale ou de démocratie participative, correspond à l'espérance d'une restauration de la capacité populaire à peser sur les décisions publiques : si une communauté infra-nationale se sépare, elle est promue au rang d'État et elle accède de ce fait au statut d'État membre de l'Union bénéficiant de la sur-représentation des petits États qui ont un ministre au Conseil, un Commissaire, un juge par pays... Les groupes peuvent ainsi avoir le sentiment d'un gain de puissance obtenu grâce au changement statutaire. Si le gain est limité au niveau des peuples, il est notoire au niveau des élites politiques qui en retireront des rétributions « nationales » et européennes. Aussi, malgré un discours officiel défavorable, la structure de l'Union – supranationale et inter-étatique – encourage ces mini-nationalismes que l'on retrouvera encore en 2014, avec le référendum écossais au Royaume-Uni, les velléités séparatistes des Flamands en Belgique, des Catalans en Espagne ou encore des Vénitiens en Italie...

Ce post-nationalisme européen, qui aura pu triompher des bouleversements liés à la fin de la guerre froide, reste néanmoins fragile. En s'éloignant du spectre des guerres fratricides et des espoirs mobilisateurs autour d'un projet commun, il sera perçu comme un objectif des élites et fera l'objet d'un rejet croissant des peuples pour qui l'Union aura cherché à gommer les structures nationales sans protéger de la mondialisation.

## C - La judiciarisation et la constitutionnalisation des relations européennes

Lors de l'établissement de la Communauté économique européenne en 1957, la France avait instamment voulu limiter le caractère supranational des institutions mises en place. Après l'échec de la CED, les finalités fédérales avaient été remisées et un rôle accru avait été octroyé au Conseil des ministres, c'est à dire à l'organe intergouvernemental face aux Commissions CEE et CEEA. Le vote à la majorité ne devait intervenir qu'après une période de dix ans. De plus, les règles instaurées étaient circonscrites à la mise en place d'un Marché commun organisé sur la libre-circulation des marchandises, des services, des capitaux et des personnes, sur une Union douanière et des règles pour protéger la libre-concurrence.

Toutefois, la Cour de justice se voyait confier le soin de garantir l'effectivité des règles communes et était dotée du pouvoir d'infliger des astreintes et des amendes à un État membre violant les règles communes. La jurisprudence de la Cour s'avèrera donc décisive pour affirmer les règles communautaires<fnref n="25" />. Très rapidement, elle élève les principes de libre circulation et de concurrence non faussée au rang de « dispositions fondamentales » de l'ordre juridique communautaire. Les principes deviennent un « acquis » auquel il ne peut être qu'exceptionnellement dérogé. Y agrégeant d'autres éléments parfois éloignés et recherchant la « fusion des marchés nationaux », la Cour de justice bâtit ce qui a été nommé la « Constitution économique européenne ». Elle a désigné les traités comme « la charte constitutionnelle de base »<fnref n="26" />, a réaffirmé que « le traité CEE, bien que conclu sous la forme d'un accord international, n'en constitue pas moins la charte constitutionnelle d'une communauté de droit »<fnref n="27" /> et répété que « la Communauté est une communauté de droit en ce que ni ses États membres ni ses institutions n'échappent au contrôle de la conformité de leurs actes à la charte constitutionnelle de base qu'est le traité »<fnref n="28" />. La forme de contrôle « constitutionnel »<fnref n="29" /> pratiqué par la CJCE a marqué la

<footnote n="25">25. Voir Patrick Daillier et Alain Pellet, *Droit international public*, LGDJ, 2009, 8e éd., p.144 et s.</footnote>

<footnote n="26">26. CJCE arrêt du 23 avril 1986, 294/83, "Les Verts" c. Parlement, *Rec*. p. 1339.</footnote>

<footnote n="27">27. CJCE avis 1/91, *Rec*. I-6079.</footnote>

<footnote n="28">28. CJCE GC 3 septembre 2008, C-402/05 P et C-415/05 P Yassin Abdullah Kadi et Al Barakaat International Foundation c. Conseil et Commission, *Rec*. I-06351. J.-M.Thouvenin « Le droit communautaire, le droit international et l'arrêt Kadi du 3 septembre 2008 » *RMCUE*, n°523, décembre 2008, p.653-656.</footnote>

<footnote n="29">29. Renaud Dehousse, « Naissance d'un constitutionnalisme transnational », in *Les cours européennes. Luxembourg et*</footnote>
naissance d'un « ordre public communautaire des libres démocraties d'Europe»³⁰.

Théorisée par divers auteurs allemands³¹ fondateurs de l'École de l'ordolibéralisme, l'interprétation de l'ensemble des dispositions de droit économique du traité de Rome ne découlait pas seulement de la rationalité économique du marché mais du fait que cet ordre juridiquement établi était chargé de garantir les libertés économiques. Conférant aux traités le rôle de constitution économique de l'Europe, la Communauté pouvait ainsi prétendre détenir une légitimité indépendante d'institutions d'un État constitutionnel démocratique.

Toutefois, tout en étant « symptomatique d'une volonté de lecture constitutionnelle de l'intégration européenne », une telle « constitution économique » communautaire fondée sur l'économie de marché n'a jamais fait l'unanimité. Elle sera même de plus en plus ouvertement contestée lorsque les États membres remettront ce pacte en cause lors de la gestion de la crise de l'euro en 2010³². Ces discussions ne limitent ni à la construction européenne, ni aux récentes crises qui l'ont affectées. Thomas Piketty note ainsi que « la remise en cause du rôle de la puissance publique n'a pas cessé depuis les années 1970-1980, et elle ne cessera jamais : à partir du moment où la puissance publique joue dans la vie économique et sociale le rôle central qu'elle a acquis dans les décennies de l'après-guerre, il est normal et légitime que ce rôle soit en permanence débattu et remis en question »³³. Toujours est-il que l'ordolibéralisme s'est réactualisé pour se préoccuper des droits de l'homme et des acquis sociaux afin de « continue(r) d'offrir une approche plus acceptable de la politique économique des sociétés démocratiques développées »³⁴.

## Section II - Les assises du droit économique européen : ouverture à la concurrence, protectionnisme et interventionnisme public

L'ouverture à la concurrence des économies nationales au sein du Marché commun constitue la base de la construction communautaire et du droit économique européen (§1). Mais, diverses corrections ont pu être apportées au fonctionnement des marchés montrant que la construction européenne et le droit économique européen n'étaient pas exempts d'interventionnisme et de protectionnisme (§2).

### § 1 - Les fondements du Marché commun : libéralisme et économie de marché

Tout en reprenant la doctrine libérale dont elle a été le berceau, la construction européenne et le Marché commun mis en place ont été modelés par le contexte de leur gestation : la guerre froide et la domination américaine. Les protectionnismes nationaux ont été mis hors la loi pour le commerce intra-communautaire.

Strasbourg, Pouvoirs n° 96, janvier 2001, p.22.

30. Décision de la Commission dans l'affaire « Autriche c. Italie », aff. 788/60, *Annuaire de la Convention européenne des droits de l'homme*, vol. 4, p. 139.

31. Christian Joerges, citant Hans Peter Ipsen qui caractérise les trois Communautés européennes comme des associations à but spécifique d'intégration fonctionnelle, « Sur la légitimité d'européaniser le droit privé. Plaidoyer pour une approche procédurale », *RIDE* 2004, p. 133-170.

32. Voir Titre II, ch. II, Sec. II.

33. *Le capital au XXIᵉ siècle*, Seuil, 2014, p.755. Il note que les joutes entre les « anti-marché » et les « anti-Etat » ont lieu tant aux États-Unis, où certains veulent supprimer la Réserve fédérale et revenir à l'étalon-or, qu'en Europe « entre "Grecs paresseux" et "Allemands nazis" » p.756.

34. Josef Drexl « La Constitution économique européenne – L'actualité du modèle ordolibéral », *RIDE* 2011/4, p. 453.
## A - Un choix européen

Le libéralisme économique a été théorisé en Europe au XVIIIe siècle alors que chaque pays protégeait encore ses productions par des droits de douane élevés, que le coût des transports constituait une barrière efficace contre les importations et que les facteurs de production, que cela soit les capitaux ou les travailleurs, étaient largement immobiles. Au Royaume-Uni qui représentait alors à lui tout seul la moitié du PIB mondial, Adam Smith comprit le premier les bienfaits de la concurrence. Dénonçant les droits de douane et la prohibition de certaines exportations pour prôner la libre circulation des marchandises, Adam Smith posa ainsi les bases de la spécialisation de chaque pays dans la production des biens pour lesquels il disposait d'un avantage absolu. Ricardo<fnref n="35" /> rectifia précisant que la spécialisation s'appliquerait aux domaines dans lesquels l'État disposait d'avantages comparatifs c'est à dire du plus grand avantage ou du moins grand désavantage.

Au XXe siècle, la supériorité du libre-échange et les bénéfices de la spécialisation verront leurs fondements théoriques complétés avec le modèle Heckscher-Ohlin-Samuelson et les travaux de Paul Krugman sur les économies d'échelle. En fin de compte, même si le libre-échange aurait « irrémédiablement perdu son innocence » lui interdisant à « jamais (d')être présenté comme une politique dont la théorie économique nous dit que c'est toujours la bonne »<fnref n="36" />, il reste accepté comme la meilleure politique possible car tous lui reconnaissent de favoriser l'accroissement des richesses. Les analyses d'Adam Smith et de Ricardo s'avèrent encore d'actualité et largement acceptées et ce, même si certaines hypothèses sur lesquelles elles étaient fondées ont changé. En incitant chaque nation à se spécialiser, le libre-échange permet d'obtenir une plus grande quantité de biens à bas prix ce qui stimule la hausse du pouvoir d'achat des consommateurs. Grâce au libre-échange, les consommateurs vont également disposer d'une plus grande variété de produits même si, à la longue, la poursuite de l'objectif de prix bas et de productivité entraîne des marchés oligopolistiques : *in fine*, le libre-échange peut paradoxalement favoriser une uniformisation et une réduction de l'offre. Dans certains secteurs tels que l'agroalimentaire, elles peuvent s'avérer loin d'être anecdotiques. Dénoncées dans le cadre du commerce avec les pays ACP<fnref n="37" />, cette uniformisation et la réduction de l'offre obéissent à un mécanisme illustré par la récente proposition de règlement sur la production et la mise à disposition sur le marché de matériel de reproduction des végétaux (règlement PRM<fnref n="38" /> proposé le 6 mai 2014) mais aussi par la jurisprudence Kokopelli<fnref n="39" />. Celle-ci avait fait l'objet de vives critiques car la CJUE avait validé l'action en concurrence déloyale intentée par la société Baumaux basée sur la réglementation de l'Union : pour favoriser la libre-circulation des marchandises, celle-ci exigeait que les produits agricoles - en l'espèce des semences anciennes - satisfassent aux mêmes exigences commerciales et donc à l'obligation d'inscription aux catalogues officiels et de respect des critères d'admission y afférents. Cela favorisait ainsi les géants de l'agro-alimentaire pouvant répondre aux critères de productivité et de rendement établis la directive 2002/55 et par l'article 39, § 1 du TFUE.

De même, l'accroissement général des richesses généré par le libre-échange en ce qu'il permet d'économiser du travail et du capital est largement accepté ; il accroît le profit des entreprises, leur permettant d'investir mais aussi de réduire les salaires nominaux des travailleurs : ceux-ci bénéficient eux-mêmes de la baisse du prix des biens de consommation courante importés de l'étranger. Mais ces avantages sont rediscutés au XXIe siècle à l'aulne des bouleversements entraînés par les nouvelles technologies de l'information et de la communication<fnref n="40" /> et des

<footnote n="35">35. *Des principes de l'économie politique et de l'impôt*, 1817.</footnote>

<footnote n="36">36. « Is Free Trade Passe? », *Economic perspectives*, vol. I, n°2, août 1987, n° 1, 1987, p. 131-144.</footnote>

<footnote n="37">37. Voir *infra*, p.58-59.</footnote>

<footnote n="38">38. 2013:0262:FIN:FR:PDF.</footnote>

<footnote n="39">39. CJUE arrêt du 13 VII 2012, Association Kokopelli c. Graines Baumaux, C-59/11, att. 54, ECLI:EU:C:2012:447.</footnote>

<footnote n="40">40. Jeremy Rifkin montre notamment dans son ouvrage « La fin du travail » que jamais l'économie occidentale ne créera suffisamment d'emplois pour pallier les réductions d'effectifs générée par la « révolution de l'information ».</footnote>
délocalisations effectuées à la fin du XXe siècle par des grosses entreprises pour aller chercher dans les pays émergents des coûts salariaux très bas, des normes plus basses et des droits syndicaux faibles<fnref n="41" />. Enfin, s'il est accepté que le libre-échange rapproche les peuples et constitue un instrument de pacification des relations internationales, il faut admettre qu'il n'est pas lié à une juste redistribution des richesses et des ressources, elle-même source fréquente de conflits.

En pratique, la libre-échange fut d'abord expérimenté à un échelon local en Europe à partir de 1833 avec le Zollverein - union douanière menée par la Prusse. En 1846, il prit une autre dimension avec l'abrogation des *Corn Laws* britanniques abaissant unilatéralement les droits de douane sur les importations de blé, puis en 1860, avec le traité franco-anglais de Cobden-Chevalier. La généralisation du libre-échange entraîna par la suite une intégration économique des différentes régions d'Europe. Malgré un retour du protectionnisme opéré avec la Grande crise de 1929, le choix en faveur de l'économie de marché s'imposa en Europe de l'Ouest<fnref n="42" /> après la Seconde guerre mondiale, d'autant plus que le nouvel ordre économique mondial émergeant des accords de Bretton Woods avait, pour centre de gravité, l'économie américaine.

## B - Un choix modelé par la politique des États-Unis

Si le choix en faveur des règles de libre circulation des marchandises et de démantèlement progressif des restrictions douanières était propre aux Européens de l'Ouest, l'influence américaine reste déterminante. Forts de leur modèle économique dominant, les Américains imposèrent en effet les règles de la concurrence contre les cartels et les ententes contenues dans le Sherman Act. Devenues une référence mondiale, elles se retrouveront dans les règles adoptées par la Communauté économique européenne. Ces règles avaient aussi inspiré un chapitre de la Charte de la Havane<fnref n="43" />, mais celle-ci n'entra jamais en vigueur du fait que le Sénat américain refusa de ratifier la Charte. Cela eut pour conséquence de se priver d'importantes limites à l'économie de marché puisque la Charte établissait un lien entre le commerce et l'emploi ; elle plaçait les relations commerciales des États sous le principe fondamental de l'équilibre des paiements ; elle permettait des restrictions quantitatives à l'importation, le contrôle des investissements étrangers et des régimes spéciaux pour les produits de base, notamment alimentaires. Pour cette raison, ne furent appliqués que les accords du GATT de 1947 mettant en œuvre le simple démantèlement des taxes douanières sur les produits industriels.

Avec le plan Marshall, les États-Unis demandèrent aux Européens de libéraliser leur commerce extérieur pour bénéficier de leur soutien économique, militaire et financier<fnref n="44" />. L'organisation européenne de coopération économique – OECE – fut créée à cet effet en avril 1948. Refusés par les pays de l'Est soumis à la tutelle soviétique, ces prêts et dons permirent aux Européens de l'Ouest de relever très rapidement leur économie et d'exporter vers les États-Unis. Pour faciliter les règlements financiers internationaux grâce à un système de compensation limitant les besoins en devises, les pays de l'OECE créèrent l'Union européenne de paiements en septembre 1950, organisation qui fut transformée en Accord monétaire européen en 1955.

<footnote n="41">41. Voir Paul Krugman, *La mondialisation n'est pas coupable : vertus et limites du libre-échange*, éd. La Découverte, 2000.</footnote>

<footnote n="42">42. En 1944, une convention douanière sera à l'origine du Benelux regroupant la Belgique, les Pays-Bas et le Luxembourg. Elle supprimera progressivement les droits de douane internes comportant une politique commune de commerce extérieur et autorisant la libre circulation de capitaux.</footnote>

<footnote n="43">43. La délégation américaine avait été à l'origine de la rédaction du Chapitre V, Pratiques commerciales restrictives.</footnote>

<footnote n="44">44. Après la loi prêt bail du 11 mars 1941 ayant permis de distribuer douze milliards de dollars entre 1945 et 1947, le plan Marshall procura une aide sur quatre ans de dix milliards de dollars, dont 90% de dons. Le discours du général Marshall à l'Université de Harvard avait été tenu le 5 juin 1947 ; le premier envoi d'aides (matières premières, outillages, machines ...) se fait à partir de mai 1948. Dans l'intervalle - dû à la nécessité de faire voter les crédits par le Congrès -, le redressement économique s'est déjà amorcé mais il permet par le suite d'être démultiplié.</footnote>
Ces aides américaines, qui étaient accompagnées par un présence militaire en Europe de l'Ouest avec le stationnement de centaine de milliers de GI's<fnref n="45" />, étaient conditionnées par l'adoption du modèle libéral et capitaliste américain. Celle-ci a voulue par les pouvoirs publics car, jusqu'au milieu des années 1970, les résistances furent importantes avant que les acteurs privés n'intègrent complètement le modèle proposé<fnref n="46" />. En Allemagne, aucune contestation ne pouvait valablement être formulée : le pays était occupé militairement et la transposition de la législation antitrust américaine avait fait disparaître les Konzern (organisation verticale) et les Kartelle (organisation horizontale). En France, les résistances s'effaçaient face au désir de suivre le modèle américain et au désir de rompre avec la logique des structures économiques et sociales de l'avant-guerre. Aussi, les premières fondations du droit moderne de la concurrence furent posées en 1945⁴⁷ et les communistes furent écartés du pouvoir en 1947⁴⁸. Les produits américains déferlèrent sur le continent mais Washington imposa aussi une certaine vision de la guerre froide effectuant un rappel permanent de la discipline du bloc occidental face aux Soviétiques. Et, si cette américanisation ne fut certes en rien comparable à la soviétisation, elle correspondit à une mise sous tutelle s'accommodant parfaitement des régimes autoritaires : portugais, espagnol, turc ou encore de celui des colonels grecs à la fin des années 1960.

Pour les pays d'Europe de l'Est, l'intégration économique qui s'effectuera au sein du COMECON obéira à un modèle totalement différent. D'un point de vue institutionnel, les États ne devaient consentir aucune délégation de compétences. Mais le COMECON fonctionnant dans un contexte de domination soviétique, ils étaient obligés de vendre à l'URSS des produits à des prix inférieurs aux cours mondiaux et à lui fournir des quantités supérieures de produits moins chers. Économiquement, l'intégration se faisait par la coordination des plans quinquennaux nationaux – non pas par les marchés – ce qui a paradoxalement abouti à une spécialisation des économies beaucoup plus poussée que dans le cadre de la CEE. De fait, l'intégration économique était, aux yeux des autorités soviétiques « un des moyens pour lutter contre les tendances politiques centrifuges »<fnref n="49" />.

## C - Le refus des protectionnismes au sein de la CEE

La mise hors la loi du protectionnisme national constitue la pierre angulaire du droit économique européen. Elle est à la base des quatre libertés de circulation des marchandises, des capitaux, des services et des personnes prévues par le traité de Rome. Les Communautés sont en effet fondées sur la conviction que la mise en concurrence des produits aboutit à une meilleure allocation des ressources économiques, la mise en place d'un Marché commun devant permettre à chacun de se spécialiser dans ce qu'il sait mieux faire. La plaisanterie sur le sujet est connue : si l'Europe était un paradis, la police serait anglaise ; les cuisiniers seraient français ; les mécaniciens allemands ; les amants italiens ; le tout organisé par les Suisses. Si l'Europe était un enfer, la police serait allemande ; les cuisiniers seraient anglais ; les mécaniciens français ; les amants suisses ; le tout organisé par les Italiens.

<footnote n="45">45. En 1962, ils ont atteint un nombre maximum de 462 000.</footnote>

<footnote n="46">46. Le développement des écoles de commerce et la diffusion des principes américains en les présentant comme universels, y ont contribué fortement. Marie-Laure Ddjelic, *Exporting the American Model. The Postwar Transformation of European Business*, Oxford University Press, 1998, http://lexpansion.lexpress.fr/actualite-economique/marie-laure-ddjelic-le-capitalisme-americain-est-un-accident-de-l-histoire_1337629.html#5BhItSqSlw36eLHH.99</footnote>

<footnote n="47">47. ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 relative aux prix et à la répression des infractions à la législation économique.</footnote>

<footnote n="48">48. *Idem*.</footnote>

<footnote n="49">49. Nicolas Werth, *Histoire de l'Union Soviétique*, PUF, p. 468.</footnote>
Les quatre libertés de circulation prévues par le traité de Rome ont pourtant été diversement appliquées. Seule, celle s'appliquant aux marchandises fut rapidement assurée. Les États membres ne pouvaient pas introduire de nouvelles restrictions au commerce intracommunautaire et avaient l'obligation d'éliminer les droits de douane et les taxes d'effet équivalent existant ainsi que les restrictions quantitatives ou les mesures d'effet équivalent. Si quelques dérogations étaient admises par le traité de Rome tenant principalement à la sécurité, à la moralité ou à la santé publique ainsi qu'à l'ordre public, elles ne devaient en aucun cas constituer un prétexte à des restrictions motivées par des considérations économiques et protectionnistes. Ainsi, il n'était toléré aucune discrimination entre les produits nationaux et ceux similaires provenant d'un autre État membre. Appliquées dès l'entrée en vigueur du traité de Rome, ces règles ont été l'objet d'une jurisprudence très abondante marquée par le très fameux arrêt « Cassis de Dijon »<fnref n="50" />. Ce faisant, elles ont suscité des interrogations sur le nivellement par le bas des standards nationaux qui se sont largement avérées infondées. Économiquement, elles ont conduit à une explosion du commerce intra-européen et elles ont conforté le modèle de société américaine fondée sur une consommation de masse.

La deuxième liberté de circulation prévue par le traité de Rome à avoir été intégralement appliquée est celle concernant la libre circulation des capitaux. Cela s'est fait par étape puisque l'arrêt Casati du 11 novembre 1981⁵¹ avait établi que les dispositions sur les transferts et les paiements courants n'étaient directement applicables dans les États membres que dans la mesure où la libéralisation était nécessaire au fonctionnement du Marché commun. Il a ainsi fallu attendre 1984⁵² pour que la Cour interdise de restreindre la circulation intracommunautaire des personnes par des restrictions sur les devises destinées à des paiements courants. Ensuite, en 1988, la directive 88/361/CEE a supprimé les restrictions et les contrôles en matière de change avant qu'un régime de totale liberté ne soit instauré par le traité de Maastricht en 1993. Cette année là, le Marché commun a été renommé Marché unique ou Marché intérieur pour souligner la disparition de toutes les barrières internes même si la libre circulation des personnes et des services n'était toujours pas complète.

Dans les faites, la spécialisation devant résulter de la mise en concurrence au sein du Marché commun/Marché unique ne s'est pas produite ou très peu. Les États cherchent encore à protéger leurs productions et leurs marchés par des réglementations ou des aides nationales. Par dessus tout, ils conservent leurs compétences en matière sociale et fiscale, ce qui se traduit par des distorsions considérables à l'intérieur du Marché unique.

## § 2 - Les exceptions protectionnistes du droit économique européen

En cherchant à protéger certains secteurs de leur économie, les Communautés européennes ont généré un conflit entre une conception économique « dirigiste » et une conception plus favorable au « laissez faire » constituant aux yeux de certains économistes, un des majeurs problèmes de la construction européenne<fnref n="53" />.

<footnote n="50">50. Rewe-Zentral AG contre Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, aff. 120/78, *Rec.* 1979, p.649.</footnote>

<footnote n="51">51. Aff. 203/80, *Rec.* 1981 p. 2595.</footnote>

<footnote n="52">52. CJCE arrêt du 31 janvier 1984, Graziana Luisi et Giuseppe Carbone c. Ministero del Tesoro, aff. 286/82 et 26/83, *Rec.* p.377.</footnote>

<footnote n="53">53. Alberto Alesina et Roberto Perotti, « The European Union: a politically incorrect view », février 2004. www.cepr.org/meets/wkcn/1/1624/papers/perotti.pd</footnote>
## A - L'interventionnisme au sein du Marché commun et la préférence communautaire vis à vis des tiers

L'interventionnisme au sein du Marché commun regarde essentiellement les questions agricoles. Historiquement, elles ont toujours entrainé une oscillation entre libre-échangisme et protectionnisme. L'abrogation des Corn Laws avait ainsi soulevé une controverse entre Malthus et Ricardo qui est toujours d'une grande actualité. Elle avait poussé le Royaume-Uni et les États d'Europe du nord à partiellement sacrifier leur agriculture au profit de leur développement industriel mais la France et l'Allemagne avaient toujours gardé une politique agricole très protectionniste qui s'était généralisée à toute l'Europe dans les années 1930. Après la guerre, chaque pays s'était attaché à reconstruire et à soutenir son agriculture ce qui avait conduit en France à des surplus qu'il fallait écouler. Découlant de ces procédures nationales, la politique agricole commune devait tant garantir l'indépendance alimentaire de l'Europe qu'offrir un niveau de vie équitable aux agriculteurs. De ce fait, tout en incorporant l'agriculture dans le Marché commun, la Communauté économique européenne choisit aussi l'interventionnisme public en adoptant une politique de soutien aux marchés.

Dans la pratique, il s'agissait de tendre un filet protecteur en dessous duquel les prix des produits agricoles ne pouvaient descendre. Ainsi, pour chaque produit, était fixé un prix indicatif (de base, d'orientation) correspondant au prix jugé optimal pour les transactions entre opérateurs économiques et pour la réalisation des objectifs de la politique agricole commune. Le prix indicatif retenu déterminait à son tour le prix d'intervention qui, fixé à un niveau inférieur d'environ 20 %, déclenchait les mécanismes d'aide communautaire. L'importance du soutien communautaire dépendait donc de choix politiques : ainsi, pour les céréales, le prix indicatif a d'abord correspondu à celui de Duisbourg dans la Ruhr soit la zone la plus déficitaire de la CEE avant d'être remplacé par celui du marché d'Orléans correspondant à la zone la plus excédentaire de la CEE.

Jusqu'aux années 1980, la Communauté est intervenue de façon permanente et systématique pour soutenir le cours de la majorité des produits agricoles. Ce mécanisme d'intervention a entraîné la formation d'excédents structurels très coûteux puisque la politique européenne poussait certains pays à produire uniquement pour profiter des prix d'intervention. Trop coûteuse pour les finances de la Communauté, la politique agricole commune a été révisée à partir des années 1980.

La politique communautaire de soutien aux revenus des agriculteurs comportait également un volet externe - la « préférence communautaire » - visant à limiter l'importation dans la Communauté de produits agricoles. Pour isoler le Marché commun agricole des autres marchés mondiaux et de leurs fluctuations, était interdite l'importation de produits agricoles dans le Marché commun à un prix inférieur aux prix de seuil fixés par le Conseil qui correspondaient à peu près aux prix indicatifs.

Ce système d'ajustement variable permettait une adaptation permanente aux moindres fluctuations des prix sur le marché mondial empêchant les tiers de tirer un avantage d'une baisse des prix mondiaux pour gagner des parts du marché européen : même si les prix extérieurs étaient moins chers que ceux européens, un agriculteur CEE avait intérêt à s'approvisionner auprès d'un autre agriculteur CEE. D'une redoutable efficacité, ce système a été très mal perçu par les autres pays du monde et, en particulier, par les États-Unis. Il a été utilisé jusqu'à ce que les accords de l'OMC entrent en vigueur et a été maintenu après pour quelques produits.

## B - Les montants compensatoires monétaires

Pouvant être qualifié d'aberration la plus grossière du droit économique européen<fnref n="54" />, le

<footnote n="54">54. Les critiques ont été très nombreuses en France. Voir par exemple Norman Palma, *Réflexions sur l'union monétaire européenne, Analyse de la crise économique actuelle*, Indigo Ediciones, Paris, 1998.</footnote>
système des montants compensatoires monétaires a été institué à partir de 1969 à la suite de l'importante dévaluation subie par le franc français. Il s'agissait de neutraliser les perturbations introduites par les variations monétaires dans les échanges de produits agricoles et de maintenir le principe d'unité du marché en vertu duquel les pays de la Communauté avaient dû supprimer les droits de douane, les subventions et les entraves à la circulation des produits agricoles. Lorsque la monnaie d'un État membre était dévaluée, les prix garantis des produits agricoles étaient revalorisés d'autant en monnaie nationale sauf pour les exportations agricoles soumises à un montant compensatoire monétaire qui opérait donc comme une taxe à l'exportation et une subvention à l'importation. Compréhensibles au moment de la dévaluation d'une monnaie, ces mécanismes auraient dû être supprimés rapidement mais, au contraire, ils ont généralisés jusqu'à la fin des années 1970.

Ces années-là, l'économie européenne allait en effet être durement secouée par la rupture des accords de Bretton Woods par les Américains en 1971, puis par le premier choc pétrolier de 1973. En septembre 1973, la décision de l'OPEP de déclarer un embargo pétrolier et la vertigineuse augmentation des prix du pétrole qui quadruplèrent en seulement quelques mois créèrent la panique parmi les Européens menaçant l'ensemble de la construction communautaire. Aucune solution politique d'ensemble ne fut trouvée et, plusieurs années furent encore nécessaires pour aboutir à la mise en place du Système monétaire européen. Celui-ci encourut bien des critiques mais, sans commune mesure avec celles touchant aux montants compensatoires monétaires européens. Ignorant l'expérience économique montrant que les pays à monnaie forte sont ceux qui exportent le plus, ils supposaient au contraire qu'il était nécessaire de compenser une dévaluation monétaire et du gain concurrentiel indûment acquis. De plus, les montants compensatoires monétaires, qui ne visaient pas à protéger individuellement les opérateurs économiques mais les organisations communes de marché⁵⁵, étaient d'autant plus inadaptés qu'ils étaient nés dans un système de taux de change fixes et qu'utilisés par la suite dans un système de taux de change flottants, ils se sont révélés impossibles à adapter aux changements exigés par la conjoncture monétaire. Ils ont ainsi été définis comme l'archétype de la réglementation bureaucratique.

Paradoxalement, les montants compensatoires monétaires ont abouti à fractionner le marché en re-nationnalisant la PAC. Ils ont favorisé les pays à monnaie forte permettant à l'Allemagne et aux Pays-Bas de développer une agriculture compétitive dans les secteurs à valeur ajoutée élevée. Accentuant l'écart entre les taux de change agricoles et les taux monétaires de marché, ils ont aussi contribué à aligner les prix communs sur la monnaie allemande.

Fortement critiqués, les montants compensatoires monétaires n'ont commencé à être démantelés qu'à partir de mars 1979, lorsque les autorités françaises ont lié la question à l'instauration du Serpent monétaire européen. Le démantèlement n'a cependant été complet que dans les années 1990 avec l'adoption d'un nouveau régime agro-monétaire.

## Chapitre II - Mise en concurrence au sein du Marché commun et protection de la concurrence

Inscrit dans le traité de Rome comme un objectif poursuivi par les États justifiant l'établissement de règles communes, le respect d'une concurrence libre et non faussée (I) a constitué la principale limite à l'activité des acteurs économiques du Marché commun. Certains comportements étaient ainsi jugés inadmissibles et passibles de sanctions (II). C'est la raison pour laquelle le droit de la concurrence pose des questions centrales de l'ordre juridique de la Communauté et qu'il a tenu une place primordiale dans la construction communautaire.
## Section I - Une concurrence libre et non faussée

La préservation d'une concurrence libre et non faussée dans le Marché commun a été à l'origine de deux types de règles insérées dans le traité de Rome : d'une part, les règles indirectement applicables aux entreprises concernant les aides d'État ; d'autre part, les règles directement applicables aux entreprises interdisant de conclure des accords ou des ententes faussant la concurrence dans le Marché commun et d'abuser d'une éventuelle position dominante.

Cette concurrence libre et non faussée a été jugée tellement importante pour la réussite de la construction européenne qu'elle avait été placée par le traité de Rome parmi les objectifs de la Communauté (§1). Mais, ses dispositions très vagues ont nécessité de préciser les règles applicables (§2).

### § 1 - Une concurrence non faussée : objectif ou moyen ?

Objectif des Communautés pour le traité de Rome, la concurrence libre et non faussée n'est plus, depuis le traité de Lisbonne, qu'un simple moyen au service d'objectifs plus généraux, comme la croissance ou l'emploi. Les protections communautaires de la libre concurrence restent néanmoins un fondement essentiel des Communautés européennes.

### A- L'exigence d'un droit européen de la concurrence

S'inspirant des expériences américaine et allemande pour limiter les abus de puissance économique auxquels conduisait inévitablement le laisser-faire des pouvoirs publics, les rédacteurs du traité de Paris instituant la CECA s'en démarquèrent cependant pour poser les premières bases du droit communautaire de la concurrence. Leur préoccupation était alors d'empêcher les entreprises allemandes de dominer les marchés. Le traité de Paris édictait, en matière d'ententes, des règles nouvelles donnant à la Haute-Autorité des pouvoirs étendus et directement applicables. La démarche s'écartait ainsi des politiques d'avant-guerre qui soumettaient les cartels à une obligation de déclaration pour en contrôler les abus, plutôt que de les interdire. Pour le reste, la démarche fut plus classique.

Si dans la pratique les dispositions de la concurrence du traité CECA furent peu utilisées avant 1957, elles servirent de modèles pour rédiger le traité de Rome. Pour lutter contre le cloisonnement des marchés, il fut interdit certaines ententes, les abus de position dominante et les actions protectionnistes des États membres. La Commission obtint des pouvoirs différents de ceux de la Haute-Autorité puisqu'elle n'avait pas de compétences en matière de fusion. Elle dut attendre 1989 pour s'en voir conférer. Lors de l'écriture des premières règles du droit économique européen, la promotion de l'intégration du marché était un objectif important : le Marché commun restait encore à établir et il était important de laisser le moins de failles possibles. Aussi, sans détailler la signification du concept de concurrence, l'article 3, lettre f du traité de Rome avait-il fixé parmi les buts fixés à la Communauté économique européenne celui d'établir un « régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le Marché commun ».

Mais, au fur et à mesure que se réalisait l'intégration économique au sein du Marché commun, il n'apparaissait plus utile de promouvoir cet objectif auquel la Cour de justice n'avait plus besoin de faire référence pour affirmer l'importance du droit de la concurrence et sanctionner les comportements aboutissant à un cloisonnement des marchés. En France, l'insertion de la concurrence parmi les objectifs du traité était alors citée en exemple de l'incongruité des règles européennes et de la trop grande attention donnée aux marchés plutôt qu'à la protection sociale et à l'environnement. Avec le traité de Lisbonne, l'objectif d'une concurrence libre et non faussée fut donc transféré de l'article 3 f du traité de Rome vers le protocole additionnel n°17 énonçant que « le
Marché intérieur comprend un système garantissant que la concurrence n'est pas faussée ». Une telle évolution, qui avait été demandée par le président français N.Sarkozy, s'inscrivait dans un cadre plus large de réécriture des règles, accordant une place plus importante aux préoccupations sociales : l'article 3 § 3 TUE fait état du « développement durable de l'Europe fondé sur (...) une économie sociale de marché hautement compétitive qui tend au plein emploi et au progrès social » tandis que l'article 9 TFUE énonce que dans « la définition et la mise en œuvre de ses politiques et actions, l'Union prend en compte les exigences liées à la protection d'un niveau d'emploi élevé, à la garantie d'une protection sociale adéquate, à la lutte contre l'exclusion sociale ainsi qu'au niveau élevé d'éducation, de formation et de protection de la santé humaine ». La modification des objectifs de l'Union européenne a évidemment soulevé moult interrogations et, en particulier, chez les ordolibéralistes allemands : le droit de la concurrence posant les principes directeurs de la Constitution économique européenne, leur relégation dans un Protocole n'en altérait-elle pas la substance<fnref n="56" /> ?

## B - Les seuils d'application

Les règles en matière de concurrence ne visent que les comportements qui peuvent entraîner une possible affectation du commerce entre États membres : l'article 101 TFUE (ex-art. 85 CEE) interdit les ententes « susceptibles d'affecter le commerce entre États membres » tandis que l'article 102 (ex-art. 86 CEE) réprime les abus de position dominante « dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté ».

Cette exigence commune a été largement interprétée par la Commission et la Cour de justice : dans l'affaire Zoja<fnref n="57" /> le groupe CSC-ICI contestait l'affectation du commerce entre États membres du fait que Zoja écoulait 90 % de sa production en dehors du Marché commun mais, pour la Cour, le comportement litigieux était susceptible d'avoir « des répercussions sur la structure de la concurrence dans le Marché commun ». Depuis cette jurisprudence, peu d'accords échappent désormais au droit communautaire. Dans l'affaire Verbandder Sachversicherer<fnref n="58" /> concernant une recommandation d'augmentation des primes d'assurance-incendie établie par une association de compagnies d'assurance allemandes, la Cour déclare que la recommandation peut avoir pour effet d'entraver le commerce intra-communautaire, du fait qu'elle était applicable par des succursales allemandes contrôlées par des sociétés établies dans d'autres États membres.

Par ailleurs, le droit communautaire ne s'applique qu'en cas de limitation sensible à la concurrence. Ainsi, l'article 102 du TFUE ne réprime l'exploitation dominante que si celle-ci s'exerce « sur le Marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci ». En 1986, la Commission a indiqué qu'elle ne contrôlerait que les accords d'une certaine importance : ceux des entreprises ayant au moins de 5 % des parts du marché et dont le chiffre d'affaires dépassait 200 millions d'écus. Pour les concentrations, deux conditions sont posées pour appliquer le droit communautaire : un chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par toutes les entreprises concernées d'un montant supérieur à 5 milliards d'écus, un chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux entreprises concernées d'au moins 250 millions d'écus<fnref n="59" />. De plus, le critère « 3+ » donnait une compétence exclusive à la Commission européenne lorsqu'au moins trois pays membres le demandaient.

<footnote n="56">56. Voir le n° 2011/4 de la Revue internationale de droit économique consacrée à « La constitution économique européenne revisitée » sous la direction de Hans-W.Micklitz. D'autres avaient dénoncé la place accordée à la concurrence. Voir ainsi François Hervouët « La dérive de l'Union européenne : de l'objectif de l'union entre les peuples à celui de la concurrence », RMCUE, n°514, janvier 2008, p. 9-13.</footnote>

<footnote n="57">57. CJCE arrêt du 6.3.1974, aff. 6 et 7/73, ICI-CSC, Rec. 1974, p.223.</footnote>

<footnote n="58">58. CJCE arrêt du 27.1.1987, aff. 45/85, Rec. 1987, p.447.</footnote>

<footnote n="59">59. La fusion peut également être avoir une dimension européenne avec d'autres critères : par exemple, le chiffre d'affaires total mondial par l'ensemble des entreprises concernées atteint 2,5 milliards d'euros.</footnote>
## § 2 - Établir des règles juridiques stables sur des concepts économiques mouvants

Le droit de la concurrence a constitué l'un des rares domaines permettant à une institution européenne de prendre des décisions visant directement les personnes. Il a ainsi été à l'origine de l'affirmation par le juge de principes généraux du droit communautaire<fnref n="60" />.

### A - Les lacunes du droit économique européen

La formulation des règles de la concurrence et l'attribution à la Commission européenne de pouvoirs d'instruction et de sanction ont posé la question de la prise en compte des droits fondamentaux des entreprises<fnref n="61" /> alors que ni le traité de Rome, ni les règlements d'application ne prévoyaient de dispositions à ce sujet.

La Cour de justice a été conduite à faire appel à des règles non écrites du droit communautaire, lequel « issu d'une interpénétration, non seulement économique, mais aussi juridique des États membres, doit tenir compte des principes communs au droit de ces États »<fnref n="62" />.

C'est ainsi que la protection des droits fondamentaux en droit européen a été assurée au fil d'une jurisprudence très étoffée grâce aux principes généraux du droit communautaire que la Cour a affirmés en se référant aux lois constitutionnelles des États membres. Dans l'arrêt Handelgesllaschft du 17 décembre 1972, les juges communautaires affirment que « le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect. » Ces principes sont tellement importants qu'ils n'avaient pas besoin d'être inscrits dans les premiers traités formant les Communautés européennes ; ils se constatent par eux-même et sont communs aux États membres. On les retrouve donc sous une forme ou sous une autre dans les lois nationales malgré de possibles différences de portée et de fondements. Constatant l'existence de principes communs, la Cour les transpose et les intègre dans l'ordre juridique communautaire.

Tous les principes généraux du droit communautaire découlent du principe de la légalité. Celui tenant au respect des droits de la défense comprend lui-même le droit de faire entendre ses observations avant qu'une décision ne soit prise à son encontre et les droits en découlant : respect des délais, droit à la communication des griefs, droit à l'accès au dossier, etc...<fnref n="63" /> Ces droits de la défense s'étendent à la phase d'enquête : après le droit au secret de la correspondance avec l'avocat<fnref n="64" />, le droit à la protection de l'inviolabilité du domicile a été reconnu dans l'affaire Hoetsch du 21 septembre 1989⁶⁵. Même si certains États comme l'Irlande ou les Pays-Bas excluent l'application de ce droit aux locaux commerciaux tandis que d'autres conditionnent l'ingérence de l'autorité administrative à la délivrance d'un mandat judiciaire, la Cour constate que « dans tous les systèmes juridiques des États membres, les interventions de la puissance publique dans la sphère d'activité privée de toute personne, qu'elle soit physique ou morale, doivent avoir un fondement légal et être justifiées par les raisons prévues par la loi et que ces systèmes prévoient en conséquence, bien qu'avec des modalités différentes, une protection face à des interventions qui seraient arbitraires ou disproportionnées. L'exigence d'un tel principe doit être reconnue comme un principe général du droit communautaire ». Il en est de même du droit de garder le silence ou de ne

<footnote n="60">60. Voir sur ces questions ma thèse de Doctorat « La protection juridique des entreprises en droit communautaire de la concurrence », Institut universitaire européen de Florence, 27 mai 1992.</footnote>

<footnote n="61">61. La protection juridique des entreprises en droit communautaire de la concurrence, Nouvelles Éditions Fiduciaires, mars 1993, titre I, p.17-133.</footnote>

<footnote n="62">62. CJCE arrêt du 18 mai 1982, aff. AM&S, Rec. 1982 p.1575.</footnote>

<footnote n="63">63. Idem, p.95 à 113.</footnote>

<footnote n="64">64. CJCE arrêt du 18 mai 1982, AM&S, Rec. 1982 p.1579 et « La protection juridique des entreprises... », préc. cit. p.87-88.</footnote>

<footnote n="65">65. Aff. 46/87, Rec. 1989 (8) p.2919.</footnote>
pas témoigner contre soi-même qui existe au Royaume-Uni dans les procédures non-pénales<fnref n="66" />. Plus classiquement, figurent parmi les principes généraux du droit communautaire, le principe d'égalité et par extension celui de non-discrimination exigeant que des situations comparables ne soient pas traitées différemment, le principe de proportionnalité issu du droit allemand selon lequel les buts poursuivis doivent être atteints dans les conditions les plus favorables aux assujettis, celui de sécurité juridique qui est une notion cadre recouvrant le principe de non-rétroactivité et le respect des droits acquis...<fnref n="67" />

On constate que les juridictions communautaires ont su veiller à protéger très strictement les droits de la défense même si elles n'ont pu éliminer un problème majeur qui est celui de la durée de la procédure d'application des articles 101 et 102, source d'insécurité juridique pour les entreprises<fnref n="68" />. Les dossiers relevant du règlement des concentrations sont traités dans un délai de un mois ; ceux, qui posent des problèmes sérieux (soit moins de 7 % des dossiers notifiés) font l'objet d'un examen approfondi avec une durée maximale de 5 mois, mais, là encore, le temps écoulé est jugé excessif au regard des contingences de l'activité économique des entreprises<fnref n="69" />.

Ces principes généraux du droit communautaire ne sont pas obligatoirement applicables dans les procédures nationales<fnref n="70" />. Pourtant, il est fréquent que les juges nationaux trouvent dans les règles communautaires les références nécessaires en cas de lacunes des législations nationales<fnref n="71" />.

## B - Les méthodes d'application de la politique de la concurrence

Le droit communautaire est bâti sur des concepts mouvants : alors qu'un accord sur des termes plus précis aurait été impossible à trouver, on constate comme dans tous les processus d'accords internationaux que, plus le champ d'application géographique et matériel est large, moins la règle adoptée peut être contraignante. De plus, la nature des dispositions, constituant des règles du jeu plutôt que des renonciations à des compétences, nécessite que le sens donné aux termes employés puisse évoluer. Comme la politique de la concurrence obéit à une dialectique des normes très présente - pour ne mentionner que les oppositions les plus évidentes, l'autonomie du droit communautaire se heurte aux souverainetés nationales, les droits de la défense à l'efficacité administrative et aux droits des tiers -, l'évolution des règles applicables se traduit donc par une recherche permanente d'un équilibre entre les diverses catégories d'opérateurs économiques. De plus, le règlement individuel des affaires concernant les ententes et les abus de position dominante suppose d'utiliser une méthodologie adéquate dans ce secteur juridique.

Les méthodes d'appréciation de l'illégalité d'une entente sont presque systématiquement comparées à celles utilisées par les autorités antitrust américaines mais cela reste très surfait. On distingue deux méthodes d'appréciation de l'illégalité d'une convention : le principe de l'interdiction « *per se* » qui procède par présomptions et la règle de raison qui requiert une analyse concrète des effets de chaque convention sur le jeu de la concurrence. Apparemment opposées, ces deux méthodes d'analyse sont souvent difficiles à distinguer clairement. Au départ, la Commission s'est inspirée du modèle allemand de l'interdiction « *per se* » qui se caractérise par son approche

<footnote n="66">66. CJCE arrêt du 18 octobre 1989, aff. Solvay-Orkem, *Rec*.1989 p.3355 confirmé par l'arrêt du 20 février 2001
Mannesmannrörhen.</footnote>

<footnote n="67">67. Voir à ce sujet, « La protection juridique... », *préc. cit.* p.95 et svtes.</footnote>

<footnote n="68">68. Le règlement 2988/74 a introduit un délai de prescription de trois ans pour les infractions procédurales et une prescription de cinq ans pour les infractions aux articles 101 et 102 TFUE. La prescription ne joue que pour les sanctions pécuniaires. En théorie, la Commission peut indéfiniment engager la procédure et constater qu'une infraction aux règles du traité a été commise ce qui peut avoir des conséquences en matière civile et commerciale devant les juridictions nationales.</footnote>

<footnote n="69">69. Marie-Anne Frison-Roche parle ainsi de « calvaire » des entreprises qui fusionnent, *Les Échos* du 31 août 2004.</footnote>

<footnote n="70">70. CJCE arrêt du 17 novembre 1993, Reiff, aff. C-185/91, *Rec*. 1993, p. I-5801</footnote>

<footnote n="71">71. « La protection juridique des entreprises... », *préc. cit.* p.188-189.</footnote>
essentiellement formaliste. Selon elle, en matière d'accords verticaux, toute restriction à la liberté d'action des parties susceptible de restreindre la concurrence ressort de l'interdiction de l'article 101 §1 du TFUE. Un éventuel accroissement net de la concurrence n'est alors pris en compte que pour l'examen des conditions d'exemption. Mais la Cour récuse l'incrimination « per se » de certains accords, comme les licences exclusives de droits de propriété industrielle ou de droits intellectuels, car, dans certaines circonstances que seul un examen économique peut révéler, ces accords peuvent constituer des limitations raisonnables de la concurrence.

Dans l'affaire Brasserie de Haecht II<sup>72</sup>, la Cour conclue qu'en « tenant compte de la spécificité des produits en cause, (...) la concession d'une licence exclusive ouverte, c'est à dire d'une licence qui ne vise pas la situation des tiers, tels les importateurs parallèles et les licenciés pour d'autres territoires, n'est pas en soi incompatible avec l'article 85 §1 du traité (art. 101 §1 TFUE) ».

Par ailleurs, la pratique a montré un assouplissement progressif du critère de restriction de la concurrence au sens du paragraphe 1. On en a déduit que le droit communautaire se dotait d'une sorte de « règle de raison » en s'orientant d'abord vers la théorie des restrictions accessoires puis, plus prudemment, vers celle du bilan concurrentiel. Elle a ainsi développé la théorie des restrictions accessoires. Cette théorie consiste à légitimer les engagements qui sont l'accessoire d'une obligation principale dont le caractère licite, à cet égard au moins, est acquis. Dans les arrêts Metro du 25 octobre 1977<sup>73</sup>, puis Remia du 11 juillet 1985<sup>74</sup> et Pronuptia du 28 janvier 1986<sup>75</sup>, la Cour avait déterminé les engagements nécessaires à l'accomplissement de l'objet d'une convention qui est en elle-même licite en estimant que, lorsque le système de distribution sélective mis en place n'a pour objet que de définir les critères objectifs et qualitatifs de sélection des revendeurs, il ne tombe pas sous le coup de l'article 101 §1 du TFUE.

La méthode du bilan concurrentiel est tirée du Sherman Act. Il s'agit d'une méthode d'analyse destinée à établir, pour chaque convention située un dans contexte réel, un bilan de ses effets anti et pro-concurrentiels. Si celui-ci révèle un solde positif, du fait que la convention stimule davantage la concurrence qu'elle ne la restreint, l'interdiction n'a pas à s'appliquer. Le mérite de l'application de la règle de raison sous la forme du bilan concurrentiel est attribué à l'arrêt Nungesser ou Eisele<sup>76</sup>, concernant une licence exclusive sur une nouvelle semence de maïs : la Cour examine la nature économique et les conséquences des conduites concernées pour déterminer si elles relevaient de l'application de l'article 101 §1 du TFUE ; elle conclut que certaines dispositions contractuelles, conférant une exclusivité territoriale en matière de brevet, favorisent en l'espèce l'introduction et l'exploitation de nouvelles technologies puisque le détenteur du brevet ne courra pas de risques sans s'être assuré de ce degré d'exclusivité.

L'application de la « règle de raison » et l'utilisation de l'analyse économétrique<sup>77</sup> permettant de « révéler » les principaux déterminants de la concurrence sur les marchés interviennent pour l'exonération de l'article 101 §3 du TFUE<sup>78</sup> et pour l'appréciation d'une fusion d'entreprises. L'application de la « règle de raison » reste strictement limitée à ces cas de figure<sup>79</sup>.

<footnote n="72">72. CJCE arrêt du 6 février 1973, *Rec.* 1973 p.77.</footnote>

<footnote n="73">73. *Rec.* 1977, p.1975.</footnote>

<footnote n="74">74. *Rec.* 1985, p.2566.</footnote>

<footnote n="75">75. *Rec.* 1986, p.353.</footnote>

<footnote n="76">76. CJCE arrêt du 8 juin 1982, *Rec.* 1982, p.2015.</footnote>

<footnote n="77">77. Voir Ermano Fegatilli et Nicholas Petit, « Économétrie du droit de la concurrence. Un essai de conceptualisation », *RIDE* 2009/1, p.67-122.</footnote>

<footnote n="78">78. TPI arrêt du 18 septembre 2001, Metropole Télévision c. Commission, aff. T-112/99, *Rec.* 2001, p.II-254.</footnote>

<footnote n="79">79. CJCE arrêt du 28 janvier 1986, Pronuptia, 161/84, *Rec.* 1986 p. 353, point 24, TPI arrêt 15 juillet 1994, Matra Hachette/Commission, T-17/93, *Rec.* 1994 p. II-595, point 48.</footnote>
## Section II - Les pratiques interdites par le droit économique européen

L'article 101 du TFUE (ex art. 85 du traité de Rome) vise les accords entre entreprises, décisions d'associations d'entreprises et pratiques concertées ; l'article 102 du TFUE (ex art. 86 du traité de Rome) vise l'action unilatérale d'une ou plusieurs entreprises ; l'article 107 du TFUE (ex art. 87 du traité de Rome) interdit les aides d'État faussant la concurrence.

### § 1 - Les ententes anticoncurrentielles

La répression des ententes anticoncurrentielles suppose de déterminer les ententes interdites selon le paragraphe 1 de l'article 101 du TFUE ce qui entraîne leur nullité au titre du paragraphe 2. Une exonération peut être accordée par application du paragraphe 3.

### A - Les ententes visées par l'article 101 du TFUE

L'article 101 du TFUE vise « les accords entre entreprises », les « décisions d'association d'entreprises » et les « pratiques concertées ». Les accords entre entreprises doivent être entendus largement puisque le droit communautaire s'attache au contenu de l'accord, non à sa forme : les accords peuvent être de type horizontal ou vertical ; il peut s'agir de « gentlemen's agreements », d'accords verbaux. La simple mention « exportation interdite » sur une facture constitue une clause faisant partie intégrante de l'accord conclu entre le fabricant et ses clients. Il n'est pas indispensable que le contrat soit effectivement exécuté.

En cas de constitution de filiale commune, il peut se poser un problème de distinction des accords visés par l'article 101 du TFUE et les opérations de concentration. Selon la différenciation établie par la Commission en 1966, « une entente peut être définie comme un accord entre entreprises restant autonomes, en vue d'un comportement déterminé sur le marché ; on parle de concentration lorsque plusieurs entreprises sont regroupées sous une direction économique unique en abandonnant leur autonomie économique ».

L'article 3 du règlement 4064/89 reprend ces critères : il définit la concentration comme la fusion de deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes, ou comme « l'acquisition par deux ou plusieurs entreprises directement ou indirectement, que ce soit par prise de participations au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, du contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises ». Ainsi, dans l'affaire Renault-Volvo du 7 novembre 1990, était en jeu un double accord de coopération technique et industrielle dans les secteurs des automobiles et des camions, opérant des échanges d'actions respectivement de 25 et 45 % du capital et instaurant des comités communs. La Commission distingue les deux marchés concernés pour conclure à l'applicabilité de l'article 101 du TFUE à l'accord de production automobile : Celui-ci ne confère pas une influence décisive aux parties ou à l'une d'entre elles. Rien ne les force à prendre des décisions communes ou à intégrer leur production; elles peuvent même en cas de désaccord œuvrer indépendamment. Au contraire, si le même type de clause est inscrit dans l'accord concernant les camions, le niveau d'actions échangées laisse à penser que les parties seront obligées de trouver une solution commune. Par ailleurs, les activités de développement et de production devant être intégrées, les parties ont instauré un processus irréversible de dépendance, rendant excessivement coûteuse toute rupture de l'alliance. Par conséquent, le règlement 4064/89 est applicable à l'accord passé sur ce marché.

En ce qui concerne les décisions d'associations d'entreprises, la forme est comme pour les accords entre entreprises, indifférente : dans l'affaire Verbandder Sachversicherer⁸⁰, la Cour constate qu'une simple « recommandation, quel qu'en soit le statut juridique exact, constituait l'expression
fidèle de la volonté de la requérante de coordonner le comportement de ses membres sur le marché » concerné et relevait donc de l'article 101 du TFUE.

Pour les pratiques concertées, la notion est prévue de façon distincte pour empêcher que les entreprises ne contournent l'application de l'article 101 §1 du TFUE en s'informant, par exemple mutuellement à l'avance, de l'attitude envisagée par chacune afin que chacune puisse régler son comportement commercial en sachant que ses concurrents agiront de la même manière<fnref n="81" />.

La pratique concertée exigeant un degré de concertation moindre, la preuve s'avère beaucoup plus délicate à établir. Dans l'affaire Musique Diffusion française<fnref n="82" />, la Cour a considéré qu'une pratique concertée peut être établie, non seulement par une preuve directe, mais aussi par une preuve circonstancielle, « sur des présomptions et des déductions de faits bruts ». En l'absence de preuve formelle de la pratique concertée, celle-ci sera caractérisée par un faisceau d'indices qui, pris isolément, ne pourraient suffire à identifier l'infraction.

Il reste un problème pour les marchés oligopolistiques : pour les économistes, des comportements parallèles conscients peuvent être le résultat de la seule structure du marché. Chaque entreprise élabore une politique individuelle de prix en prévoyant les réactions anticipées de ses concurrents. Toutefois, une pratique concertée concernant un marché oligopolistique a été sanctionnée dans l'affaire « verre plat »<fnref n="83" />.

## B - L'interdiction et la nullité des ententes faussant la concurrence

L'article 101 §1 du TFUE prohibe les ententes qui restreignent la concurrence en édictant une nullité de plein droit prévue au paragraphe 2. Le paragraphe 1 prohibe les ententes ou pratiques concertées « qui ont pour objet, ou pour effet, d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun ». Ces conditions n'étant pas cumulatives mais alternatives, il d'abord faut s'interroger sur le but précis de l'entente dans le contexte économique où elle s'exerce. Pour appliquer « l'article 101 §1, la prise en considération des effets concrets d'accord est superflue dès qu'il a pour objet de restreindre (..) le jeu de la concurrence ».<fnref n="84" /> Si tel n'est pas le cas, il faut alors vérifier que l'accord n'a pas un effet de distorsion sur la concurrence :

L'effet doit être notable mais il peut être seulement potentiel. L'appréciation de la violation de la concurrence impose tout d'abord de délimiter le marché en cause. Ainsi, dans l'affaire Windsurfing<fnref n="85" /> concernant un contrat de licence, la requérante contestait l'existence d'un commerce spécifique de composants isolés de planche à voile avant 1981. La Cour reconnaît que la gravité des infractions est diminuée du fait que le marché des composants n'était pas très important par rapport au marché des planches à voile complètes sur la période concernée.

Une fois le marché délimité, plusieurs éléments, que l'on retrouve dans le cadre de l'application de l'article 102 du TFUE, sont pris en compte par la Commission pour apprécier la distorsion d'une entente sur la concurrence. L'article 101 §1 du TFUE énumère à titre indicatif cinq types d'objet, ou d'effet, d'ententes considérées comme particulièrement nocives :

La première catégorie citée vise les accords qui consistent « à fixer, de façon directe ou indirecte, les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction ». Ces accords, qui sont applicables par les parties dans les relations qu'elles entretiennent avec les tiers, couvrent les

<footnote n="81">81. Déc. Verre plat, JOCE 1989, L.33/44, point n° 63 ; PEDB, JOCE 1989, L.74/1 ; Treillis soudés, JOCE 1989, L.260/1.</footnote>

<footnote n="82">82. CJCE arrêt du 7 juin 1983, Rec. 1983 p.1825.</footnote>

<footnote n="83">83. Déc. du 7 décembre 1988, JOCE 1989, L.33/44.</footnote>

<footnote n="84">84. CJCE arrêts du 13 juillet 1966, aff. 56-58/64, Grundig-Consten, Rec. 1966, p.429 et du 27 janvier 1987, aff. 45/85, Assurances-Incendies, Rec. 1987, p.447.</footnote>

<footnote n="85">85. CJCE arrêt du 25 février 1986, aff. 193/83, Rec. 1986, p.643, att. 12 et 112.</footnote>
échanges d'information en matière de prix et de conditions commerciales<sup>86</sup>. Ainsi, dans l'affaire du cartel des ascenseurs du 21 février 2007<sup>87</sup>, les entreprises allemande ThyssenKrupp, américaine Otis, suisse Schindler et finlandaise Komé, s'étaient entendues plusieurs années pour s'échanger des informations commerciales et établir les prix des ascenseurs et des escalators. Elles ont été sanctionnées d'une amende totale de un milliard d'euros. La Japonaise Mitsubishi, impliquée uniquement aux Pays-Bas, a dû quant à elle payer 1,8 million d'euros.

L'article 101 du TFUE mentionne ensuite les accords qui consistent à « limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements ». On trouve dans ce groupe les diverses fixations de quotas de production, commercialisation, stockage ou importation. De nombreux règlements d'exemptions catégorielles sont désormais applicables.

Le troisième type d'ententes mentionnées à l'article 101 recouvre celles qui tendent à « répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement »<sup>88</sup>. Ces ententes sont considérées comme éminemment nocives. Néanmoins, certaines d'entre elles peuvent s'avérer acceptables sous certaines conditions : c'est le cas des accords de distribution exclusive, des systèmes de distribution sélective inadmissibles quand ils sont fondés sur des critères quantitatifs<sup>89</sup> mais admissibles quand l'agrément des revendeurs est décerné selon des critères de type qualitatif et objectif<sup>90</sup> ; il en est de même des contrats de franchise<sup>91</sup> dont certaines clauses peuvent être valides, telles que des clauses de limitation de concurrence à expiration du contrat, à condition qu'elles soient limitées dans le temps et dans l'espace ; c'est enfin le cas des contrats exclusifs d'achat qui sont notamment utilisés dans les secteurs de la distribution des carburants et de la bière « en tenant compte de la spécificité des produits en cause »<sup>92</sup>.

Le quatrième type d'ententes vise celles qui consistent à « appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ». L'affaire des « Carreaux de céramique »<sup>93</sup>, dans laquelle des fabricants allemands avaient convenu d'appliquer des remises cumulées aux seuls acheteurs allemands et uniquement pour les commandes passées auprès d'eux, en est une bonne illustration. On peut également ranger dans la catégorie, les accords réciproques d'exclusivité par lesquels les fabricants s'engagent à ne livrer qu'à certains types d'acheteurs qui, de leur côté, s'engagent à acheter uniquement auprès de ces fabricants.

Enfin, l'article 101 du TFUE mentionne les clauses visant à « subordonner la conclusion à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ». Ces clauses sont susceptibles de se rencontrer principalement en matière d'accord de licence de brevet, sous forme, par exemple d'obligation de s'approvisionner en certains produits : par exemple, dans l'affaire Tetra Pak II<sup>94</sup> l'entreprise a eu une amende de 75 millions d'écus car elle obligeait, entre autres, ses clients à utiliser des cartons Tetra Pak sur ses machines.

La nullité prévue par le paragraphe 2 de l'article 101 du TFUE peut même être invoqué par une entreprise « partie à un contrat susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, » sauf si elle a pris une part significative dans la distorsion de la concurrence et en

<footnote n="86">86. Fixation de tarif en matière de transport aérien, l'aff. 66/86, Amhed Saed, *Rec.* 1989, p.838.</footnote>

<footnote n="87">87. Aff. COMP/E-1/38.823, JOCE 26 mars 2008 C/75/19.</footnote>

<footnote n="88">88. Aff. Ford, *Rec.* 1982, p.3091.</footnote>

<footnote n="89">89. CJCE arrêt du 10 juillet 1980, Lancôme. *Rec.* 1980, p.2511.</footnote>

<footnote n="90">90. CJCE arrêt du 25 octobre 1983, AEG, *Rec.* 1983 p.3151.</footnote>

<footnote n="91">91. Pronuptia, CJCE arrêt du 28 janvier 1986, *Rec.* 1986 p.353.</footnote>

<footnote n="92">92. Delimitis-Henninger Braü, du 28 février 1991, *Rec.* 1991 p.I-977.</footnote>

<footnote n="93">93. Déc. du 29 décembre 1970, JOCE 1971, L.10/15.</footnote>

<footnote n="94">94. JOCE 1992, L.72/1.</footnote>
raison des principes nationaux : « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude »<fnref n="95" />.

### C - La possibilité d'exemption des ententes

Au titre de l'article 101 §3 du TFUE, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables, à tout accord ou catégorie d'accords, de décisions ou pratiques concertées qui « contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte ». L'entente ne doit pas dans le même temps, « imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs » et « donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence ».

La Commission jouit d'un large pouvoir d'appréciation<fnref n="96" /> avec un contrôle juridictionnel limité à l'examen de la matérialité des faits et de la qualification juridique. Elle doit d'abord s'assurer que « l'avantage suffisant » ne peut être obtenu par le seul jeu de la concurrence. Les améliorations apportées doivent être réelles; elles ne doivent pas se circonscrire à l'élimination ou à la réduction des aléas inhérents à toute activité commerciale des entreprises. Elles peuvent consister en un meilleur fonctionnement du marché, tel qu'un approvisionnement plus stable en matière énergétique<fnref n="97" /> ou une meilleure utilisation des capacités de production<fnref n="98" />, en une amélioration de la distribution des produits ou des services comme l'établissement d'un service après-vente plus performant<fnref n="99" />, l'élargissement de la gamme antérieurement offerte par les partenaires<fnref n="100" />, la promotion du progrès technique<fnref n="101" />, l'amélioration du service apporté au client<fnref n="102" />. L'emploi est également pris en considération par la Commission pour apprécier les avantages éventuels d'une restructuration. L'avantage doit être imputable à l'entente. La charge de la preuve incombe aux coalisés mais également à la Commission qui doit, par ses propres moyens, concourir à l'établissement des faits et circonstances pertinents. La Commission doit ensuite vérifier que l'avantage est équitablement réparti. Les avantages directs qui découlent des accords passés en matière de recherche et développement, de transfert de technologie ou pour lancer un produit nouveau, sont par leur nature présumés se répercuter sur les tiers.

### § 2 - La régulation des positions dominantes

L'article 102 TFUE, énonce qu'est « incompatible avec le Marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le Marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci ».

### A - La détention d'une position dominante

Une position dominante n'existe pas dans l'abstrait ; elle s'apprécie par rapport à un marché de référence et à travers un certain nombre d'indices.

La délimitation du marché pertinent vise à définir l'espace commercial à l'intérieur duquel il convient d'évaluer les conditions de la concurrence et la puissance de l'entreprise en position

<footnote n="95">95. CJCE arrêt du 20 septembre 2001, Courage Ltd / Bernard Crehan, affaire C-453/99, Rec. 2001 I-06297.</footnote>

<footnote n="96">96. CJCE arrêt du 23 octobre 1974, Transocean Marine Paint Association, Rec. 1974 p.1031.</footnote>

<footnote n="97">97. Déc. Carbon Gas Technologie, JOCE 1983, L.376/17.</footnote>

<footnote n="98">98. Déc. Carslberg, JOCE 1974, L.207/26.</footnote>

<footnote n="99">99. Déc. Saba II, JOCE 1983, L.376/41.</footnote>

<footnote n="100">100. Déc. VW-Man, JOCE 1983, L.376/11.</footnote>

<footnote n="101">101. BP.Kellogs, JOCE 1985, L.369/6.</footnote>

<footnote n="102">102. Déc. Association belge des banques, JOCE, 1987, L.7/27.</footnote>
dominante sur le marché. La démarche est primordiale car selon que le marché sera évalué de façon plus ou moins étroite, il sera plus ou moins facile d'établir une position dominante<fnref n="103" />. Dans tous les cas, le marché doit être délimité sous un double critère géographique et matériel.

La délimitation matérielle du marché consiste à définir les produits à prendre en considération. Pour former un marché distinct, les produits doivent être particulièrement aptes à satisfaire des besoins constants et seraient peu interchangeables avec d'autres produits. Ils doivent s'individualiser, non seulement par leur utilisation, mais aussi par des caractéristiques particulières de production qui les rendent spécifiquement aptes à cette destination. Le juge communautaire admet ainsi dans l'affaire Hoffmann-La Roche du 13 février 1979¹⁰⁴, que chaque groupe de vitamines constitue un marché particulier ; dans l'affaire Hugin du 31 mai 1979¹⁰⁵, que les pièces de rechange de caisses enregistreuses de la marque Hugin formaient un marché distinct des pièces des autres marques ; dans l'affaire Michelin du 9 novembre 1983¹⁰⁶, que le marché des pneus neufs était dissociable de celui des pneus d'occasion ; dans l'affaire United Brands du 14 février 1978¹⁰⁷, que le marché de la banane ne pouvait être compris dans celui des autres fruits.

Cette affaire United Brands mérite d'être relevée car, dans un arrêt successif du 7 mai 1987 Co-Frutta et Commission/Italie, la Cour parviendra - grâce à de remarquables acrobaties juridiques - à affirmer le contraire en estimant que les consommateurs avaient une alternative entre choisir des bananes ou d'autres fruits. Cela lui permettra ainsi d'affirmer l'llégalité d'une accise italienne au regard de l'article 95§2 du traité de Rome. Or, l'affaire United Brands constitue un arrêt fondamental en matière de position dominante et une référence constante de la matière.<fnref n="108" />

Quant à l'assiette géographique du marché, elle ne correspond pas forcément au Marché commun. Un marché géographique n'a pas de frontières clairement définies et, selon les affaires, son assise est plus ou moins aisée à déterminer. La Cour de justice considère que le marché ne peut être délimité « qu'à une zone dans laquelle les conditions objectives de concurrence du produit en cause doivent être similaires pour tous les opérateurs économiques »<fnref n="109" />. Le cas le plus facile est certainement celui de l'existence d'un monopole légal<fnref n="110" /> ou de fait<fnref n="111" />, ou d'un cloisonnement des marchés nationaux provoqué par les comportements restrictifs des entreprises concernées. Mais, le plus souvent, une analyse économique détaillée est nécessaire. Elle sera fondée sur les caractéristiques des produits ou services en cause, les coûts de transport et les obstacles que les concurrents doivent surmonter pour pénétrer dans la zone géographique à l'intérieur de laquelle l'entreprise détient une position dominante.

L'affaire United Brands<fnref n="112" /> illustre les difficultés : la Commission avait délimité le marché géographique de la banane à l'Allemagne, le Danemark, l'Irlande, les Pays-Bas, la Belgique et le Luxembourg, qui constituaient une zone sans barrières économiques significatives risquant de rendre difficile l'importation, le mûrissage et la vente des bananes « Chiquita ». De plus, la société

<footnote n="103">103. La même démarche s'applique donc pour les contrôles de concentration est également utilisé : le critère d'interchangeabilité du produit a ainsi conduit la Commission dans l'affaire Renault-Volvo à distinguer trois marchés de poids lourds en fonction du tonnage, celui-ci établissant des frontières techniques et commerciales. CJCE arrêts du 5 octobre 1988, *Rec*. 1988, p.6039 et 6211.</footnote>

<footnote n="104">104. *Rec*. 1979 p.461.</footnote>

<footnote n="105">105. *Rec*. 1979 p.1869.</footnote>

<footnote n="106">106. *Rec*. 1983 p. 3461.</footnote>

<footnote n="107">107. *Rec*. 1978 p. 207.</footnote>

<footnote n="108">108. D'un point de vue économique, l'arrêt est très instructif car il détaille toute l'organisation du marché de la banane lequel n'a pas par hasard été à l'origine de l'appellation « républiques bananières ». Voir « La protection juridique... » p. 170 à 72 et « La confiance dans les lois du marché et la « guerre de la banane »... », *préc. cités*.</footnote>

<footnote n="109">109. CJCE arrêt du 14 février 1978, aff. 27/76, United Brands, *Rec*. 1978, p.207.</footnote>

<footnote n="110">110. CJCE arrêt du 18 octobre 1979, aff. Gema, *Rec*. 1979 p.3173.</footnote>

<footnote n="111">111. CJCE arrêt du 13 novembre 1975, Général Motors, *Rec*. 1975 p.1367.</footnote>

<footnote n="112">112. Aff. 27/76, United Brands, *Rec*. 1978, p.207.</footnote>
United Brands avait organisé la commercialisation de ses produits à partir de sa filiale de Rotterdam qui constituait un centre unique pour ladite zone. La Commission excluait trois marchés nationaux, l'Italie, la France et le Royaume-Uni où un régime préférentiel était accordé aux producteurs des anciennes colonies, différant ainsi sensiblement du reste de la Communauté. United Brands contesta sans succès cette analyse, en affirmant que les zones retenues présentaient des conditions de concurrence trop dissemblables pour être considérées comme un Marché unique.

La position dominante est, selon les économistes, toujours temporaire car elle crée un tel dommage à l'économie sous forme de stérilisation d'innovation qu'elle entraine des interventions des autorités publiques avec les règles de la concurrence.

L'article 102 du TFUE ne donne aucune définition de la position dominante et n'établit aucun lien avec le concept de concurrence. En pratique, l'existence d'une position dominante sur un marché est déterminée à partir d'une série d'indices. Le plus important est celui tiré de la part du marché détenue par l'entreprise. Si une part de marché très faible exclut l'existence d'une position dominante, « des parts extrêmement importantes constituent par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l'existence d'une position dominante ».

Mais, la part du marché doit être évaluée en rapport avec le nombre de concurrents, communautaires et extracommunautaires, ainsi qu'à leur capacité concurrentielle aussi bien actuelle que potentielle. Une entreprise peut se trouver en position dominante sur le marché dont elle ne possède pas une part significative (inférieure à 50 %), si ses concurrents sont nombreux et de petite dimension<fnref n="113" />.

L'indice tiré de la présence de barrières à l'entrée du marché est également très important. Dans l'affaire United Brands, des investissements exceptionnellement lourds étaient nécessaires pour pouvoir pénétrer le marché bananier. La Cour constate que, si « les concurrents peuvent utiliser les mêmes méthodes de production et de distribution suivies par la requérante, ils rencontrent des obstacles pratiques et financiers quasi-insurmontables qui constituent un facteur caractéristique de la position dominante. » Le fait, qu'une entreprise présente un degré d'intégration verticale très poussé, sera considéré comme un élément caractérisant sa position dominante sur le marché dès lors que cette structure lui permet de contrôler le produit dans chacune des phases de la commercialisation : United Brands diposait de ses propres plantations, de ses propres usines d'emballage et de conditionnement, de ses propres moyens de transport lui permettant de contrôler le stade du murissement et de la distribution.

La position dominante peut également être collective. Dès les premières décisions d'application, la Commission avait condamné solidairement plusieurs sociétés pour abus de position dominante mais il s'agissait de société mères et de filiales constituant une entité économique unique. Le problème se pose avec les critères de distinction d'une position dominante collective d'un simple oligopole. L'arrêt Amhed Saeed<fnref n="114" /> montre que des entreprises liées par un accord relevant de l'article 101 ne peuvent collectivement abuser d'une position dominante. L'idée d'un lien structurel entre les oligopolistiques comme élément décisif d'une position dominante collective doit être abandonnée. Il faut donc recourir à plusieurs indices qui seront à eux seuls insuffisants. Les plus importants sont le comportement parallèle adopté par les entreprises, le bénéfice qu'elles en tirent et l'absence de concurrence réelle.

## B - Les infractions liées à la détention d'une position dominante

L'article 102 du TFUE ne vise pas la position dominante en soi mais l'abus qui en est fait. L'entreprise en position dominante est ainsi dans une position parfaitement légitime. Toutefois, elle

<footnote n="113">113. CJCE arrêt du 14 février 1978, aff. 27/76, United Brands, *Rec.* 1978, p.207.</footnote>

<footnote n="114">114. CJCE arrêt du 11 avril 1989, *Rec.* 1989 p.838.</footnote>
doit pourtant en tenir compte dans son activité car certaines pratiques et comportements, qui seraient licites pour d'autres, seront dans son cas considérés comme illégaux.

Dans l'arrêt Hoffmann-La Roche<fnref n="115" />, la Cour définit l'abus de position dominante comme une « notion objective qui vise les comportements d'une entreprise qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour objet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ».

Ainsi, la notion d'abus est indépendante de celle de faute. Le comportement doit être de nature à influencer la structure du marché concerné, c'est à dire le nombre, le degré d'information et la mobilité des vendeurs et des acheteurs, la nature du produit ou du service. Il doit avoir pour effet de restreindre la concurrence, soit en faisant obstacle à son maintien, soit en entravant l'apparition d'une concurrence nouvelle.

C'est pourquoi, dans l'affaire BBC<fnref n="116" />, l'entreprise se rend coupable d'un abus de position dominante en refusant d'accorder des licences de publication de ses programmes de télévision dont elle a le droit exclusif de reproduction car elle le fait dans le seul but de maintenir sa position de monopole.

L'article 102 du TFUE énumère cinq cas d'exploitation abusive.

Le premier cas vise une entreprise en position dominante qui impose, de façon directe ou indirecte, des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transactions non équitables. Soit l'entreprise exploite sa position dominante en tant que demandeur, impose à ses fournisseurs des prix d'achat inéquitablement bas et se procure, vis à vis de ses concurrents, un avantage compétitif qui tient exclusivement à sa puissance économique ; soit l'entreprise abuse de sa position d'offreur pour imposer des prix de vente inéquitablement bas en entraînant une éviction de ses concurrents et dont les consommateurs ne sont susceptibles de tirer profit que sur une période extrêmement limitée. Les prix peuvent au contraire être inéquitablement élevés, ce qui peut bénéficier aux concurrents mais exploite les consommateurs. Ce dernier comportement, qui est d'ailleurs le plus courant, était reproché à la firme United Brands. La Commission, constatant une différence de prix dépassant parfois 100 % à l'égard de clients irlandais, avait enjoint à l'entreprise de réduire ces écarts d'au moins 15 %. La Cour juge que la simple constatation d'écarts importants entre les prix pratiqués pour le même produit dans les États membres ne suffit pas. Une analyse de la « structure des coûts » permet seule « d'apprécier s'il existe une disproportion excessive entre le coût effectivement supporté et le prix effectivement réclamé ». En présence d'une telle disproportion excessive, la Commission doit alors examiner « s'il y a imposition d'un prix inéquitable, soit au niveau absolu, soit par comparaison avec les produits concurrents ».

Le second cas vise une entreprise en position dominante qui limite la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs. Les restrictions à la production ont été sanctionnées dans les affaires Renault et Volvo<fnref n="117" />, ces constructeurs ayant décidé de ne plus produire des pièces de rechange pour un certain modèle de voitures alors qu'il subsistait encore une certaine demande sur le marché. Dans l'affaire BBC<fnref n="118" />, le Tribunal a considéré que le refus d'accorder des licences de publication de programmes de télévision créait un obstacle à la production et à la commercialisation d'un nouveau produit pour lequel il existait une demande potentielle des consommateurs. Les cas limitant les débouchés sont les plus fréquents puisqu'ils

<footnote n="115">115. CJCE arrêt du 19 février 1979, *Rec.* 1979 p.461.</footnote>

<footnote n="116">116. TPI arrêt du 10 juillet 1991, *Rec.* 1991 p.II-535.</footnote>

<footnote n="117">117. CJCE arrêt du 5 octobre 1988, *Rec.* 1988 p.6039.</footnote>

<footnote n="118">118. CJCE arrêt du 10 juillet 1991, *Rec.* 1991 p.II-535.</footnote>
recouvrent toutes les restrictions aux importations et exportations entre les États membres. Il faut rapprocher de ce comportement, le refus de fourniture. Enfin, le cas de limitation du développement technique au préjudice des consommateurs est particulièrement rare. Il pourrait correspondre à l'achat d'un brevet par une entreprise dominante, dans le seul but d'en empêcher l'exploitation par des concurrents.

Le troisième cas d'abus visé par l'article 102 du TFUE consiste à appliquer à l'égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence. Ainsi, dans l'affaire Hoffmann-La Roche<fnref n="119" />, la Cour prend soin de distinguer les systèmes de rabais discriminatoires mis en place de ceux « liés exclusivement au volume des achats effectués auprès du producteur intéressé » ; elle examine les avantages de prix qui ne sont pas fondés sur des différences de coûts et de charges supportés par le fournisseur en relation avec les quantités vendues mais qui augmentent en fonction du pourcentage de ses propres besoins.

Enfin, l'article 102 §2 du TFUE mentionne l'abus consistant à subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats. Ce cas assez rare est illustré par l'arrêt Générale Sucrière<fnref n="120" />, dans laquelle une entreprise en position dominante avait étendu « la portée de l'interdiction de concurrence au delà de ce qui correspond à la nature juridique et économique en cause ». Sont également constitutifs d'un abus de position dominante, le fait pour une entreprise d'adresser des menaces de rétorsion commerciale. De même, la pratique de prix prédateurs peut constituer un abus lorsque une entreprise dominante fixe des prix anormalement bas pour évincer un concurrent.

### § 3 - Les aides d'État faussant la concurrence

L'article 107 du TFUE pose le principe de l'incompatibilité avec le Marché commun des aides publiques qui affectent les échanges entre États membres et faussent la concurrence mais une série d'aides compatibles s'avère acceptable.

Il faut d'abord vérifier que le droit communautaire soit applicable et qu'il s'agisse donc bien d'une aide provenant d'un État. Dans l'affaire Stardust Marine de 2002¹²¹, la Commission contestait une aide que l'État français aurait accordée de 1992 à 1997 à l'entreprise de location de voiliers de luxe par le biais de deux filiales du Crédit Lyonnais. La Cour juge que la Commission doit démontrer l'intervention de l'État. Ce n'était pas le cas car les filiales avaient agi en indépendance du Crédit Lyonnais. La Cour considère que le fait qu'« une entreprise publique soit sous contrôle étatique ne suffit pas à imputer des mesures de soutien financier prises par celle-ci à l'État. Il est encore nécessaire d'examiner si les autorités publiques doivent être considérées comme ayant été impliquées, d'une manière ou d'une autre, dans l'adoption de ces mesures ». Dans cette affaire, la Commission n'avait pas démontré en quoi le comportement des filiales n'était pas « avisé » puisque viabilité économique de Stardust Marine était possible.

Quant à la forme de l'aide, elle est indifférente. Les aides publiques peuvent être constituées d'aides financières, sous forme de subventions. Les aides peuvent aussi venir de garanties accordées par les pouvoirs publics (garantie de remboursement d'emprunt, de dividende à des apporteurs privés ...). Un des gros problèmes a été constitué par les apports en capital à une entreprise pas forcément publique. La légalité des participations prises par les États dépend des circonstances.

<footnote n="119">119. CJCE arrêt du 2 mai 1977, Rec. 1977 p.957.</footnote>

<footnote n="120">120. CJCE arrêt du 15 décembre 1975, Rec. 1975 p.1929.</footnote>

<footnote n="121">121. CJCE arrêt du 16 mai 2002, Rec. 2002, p.I-04397.</footnote>
Selon la Cour<fnref n="122" />, la prise de participation sera légale si « dans des circonstances similaires, un associé privé, se basant des possibilités de rentabilité prévisibles, aurait procédé à un tel apport en capital ». Les aides ne proviennent pas nécessairement de fonds publics<fnref n="123" />. Elles peuvent aussi provenir d'allègements de charges sociales : exonération d'impôts, fourniture d'énergie à des tarifs préférentiels, renoncement d'une collectivité publique à sa part de bénéfice...

Les aides d'État sont interdites lorsqu'elles affectent les échanges entre les États membres. Cela est le cas quand elles rendent les importations plus difficiles ou plus chères les importations ou quand elles facilitent les exportations : si elles permettent d'augmenter la production dans un État membre, les entreprises des autres États membres auront plus de mal à exporter vers ce pays<fnref n="124" />. L'affectation peut être potentielle. La Commission doit rapporter la preuve de la possible affectation de la concurrence.

En règle générale, les aides sectorielles sont rarement acceptées. Les États membres ont l'interdiction de maintenir artificiellement à flots des entreprises. Aussi, la Commission peut apparaître comme le fossoyeurs d'emplois : quand le Commissaire Karel Van Miert avait bloqué l'aide à la sidérurgie, il a dû bénéficier d'une protection policière. Tout dépend des circonstances comme le montre l'acceptation de l'aide de 4 milliards d'euros de la France à Alshtom en septembre 2003. Le droit communautaire reconnaît en effet la compatibilité de certaines aides, certaines de plein droit, d'autres sous conditions. Selon l'article 107§2 du TFUE, sont compatibles de plein droit mais doivent quand même être notifiées au titre de l'article 108 du TFUE : les aides à caractère social octroyées aux consommateurs sans discrimination liée à l'origine du produit ; les aides pour remédier aux calamités naturelles ou à des événements extraordinaires - par exemple, en avril 2006 des aides de 80 millions d'euros ont été apportées par l'État français aux éleveurs de volaille frappés de la grippe aviaire - ; les aides aux régions allemandes affectées par la division de l'Allemagne. L'article 107§ 3 TFUE énonce les aides qui « peuvent être compatibles » : les aides régionales lorsqu'il y a des problèmes de niveau de vie ou de sous-emploi ; les aides pour réaliser un « important projet d'intérêt commun » tel un projet de lutte contre la pollution ou de financement d'une ligne TGV ; les aides pour remédier à un grave problème économique de l'État membre. Le Conseil statuant à la majorité qualifiée a la possibilité de déterminer d'autres catégories d'aides compatibles, la Commission peut en préciser la teneur comme cela a été le cas dans les années 1970 pour les secteurs principalement affectés par la crise économique : sidérurgie, construction navale, textile et habillement.

# Chapitre III - Les conséquences de la chute du mur de Berlin sur le droit européen

Qu'elle se soit réalisée par une déliquescence progressive ou par un effondrement immédiat, la chute des régimes communistes d'Europe de l'Est a révolutionné les relations internationales, provoqué d'ultérieurs changements au sein des États européens et nécessité des nouvelles structures pour la construction européenne (I). Pour tenir compte des nouvelles dynamiques, de nombreuses règles européennes ont dû être réécrites ou, à tout le moins, subir des évolutions notables (II) donnant l'impression d'une construction communautaire capable de rebondir aux événements extérieurs, même les plus marquants. Toutefois, la fin de l'URSS n'a incité à aucune réflexion sur la fragilité de certains regroupements d'États ou de nations. Au contraire, pariant sur le caractère inéluctable et triomphant de la construction communautaire, ces évolutions ont été présentées comme les seules possibles et les seules à même de créer de la richesse.

<footnote n="122">122. CJCE arrêts du 10 juillet 1986 et du 3 octobre 1991.</footnote>

<footnote n="123">123. Voir CJCE arrêt du 3 janvier 1985.</footnote>

<footnote n="124">124. CJCE arrêt du 13 juillet 1988, France c/ Commission.</footnote>
## Section I - Les nouvelles structures de l'Europe

La chute du mur de Berlin a permis l'unification allemande. Imposée par le chancelier Helmut Kohl et largement subie par ses partenaires européens, elle réveillera les nationalismes provoquant la désintégration de l'Union soviétique, des conflits sanglants en Yougoslavie et un divorce pacifique en Tchécoslovaquie.

### § 1 - L'unification allemande, la création de l'Union européenne et de la monnaie unique

La chute du mur de Berlin a débouché sur l'unification allemande qui elle-même a accéléré la mise en place de l'Union européenne, du Marché intérieur<fnref n="125" /> et de la monnaie unique.

#### A – L'unification allemande

La chute du mur de Berlin, qui a entraîné la recomposition du monde et de l'Europe en particulier, est le fruit d'un processus long et complexe<fnref n="126" />. Parmi les divers facteurs l'ayant alimentée, l'attrait exercé par la CEE y joua un rôle non négligeable révélant l'échec patent du communisme en matière économique et sociale. D'autres facteurs sont également intervenus, tels la gérontocratie et le développement du népotisme en URSS ainsi que le rôle des Occidentaux (Étatats-Unis mais aussi Pays-Bas, Danemark...) dans les relations Est/Ouest. De même, la crise des euromissiles<fnref n="127" /> accéléra le processus de désintégration du bloc de l'Est en affaiblissant considérablement la position de l'URSS : la détermination des leaders européens - Helmut Schmidt, puis Helmut Kohl, François Mitterrand et Margaret Thatcher - a obligé les Américains à rétablir l'équilibre en mettant fin au pacifisme occidental et à l'ère du chantage de Moscou. L'URSS se révéla incapable de suivre les États-Unis de Ronald Reagan dans la « guerre des étoiles ». Enfin, les évènements intervenus en Pologne et la tentative de Mikhaïl Gorbatchev de réformer le communisme portèrent le coup de grâce aux régimes marxistes. Après l'élection d'un pape polonais en 1978, la liberté syndicale obtenue par Solidarnosc grâce aux accords de Gdansk en 1980 permit à une dizaine de millions de travailleurs d'adhérer à ce nouveau syndicat enclenchant un processus de libéralisation irréversible. Le 2 mai 1989, les Hongrois, mettant fin à la domination de Janos Kadar, ouvrirent leur frontière avec l'Autriche permettant à des centaines puis à des milliers d'Allemands de passer à l'Ouest. En RDA, des manifestations entrainèrent la démission des autorités puis le démantèlement du mur de Berlin dans l'enthousiasme populaire.

Bien que prise en compte de longue date, l'unification de l'Allemagne s'avéra ensuite trop rapide pour être bien gérée. Trois traités furent conclus : le premier traité signé à Bonn dès le 18 mai 1990 a réalisé l'union monétaire, économique et sociale sous le signe de la parité monétaire et de l'économie de marché. Mais, s'il satisfaisait les désirs consuméristes immédiats et ménageait les susceptibilités, ce choix porta un tort considérable à l'industrie de l'ex-RDA. Le pays peina ainsi à

<footnote n="125">125. Les différents secteurs pour lesquels l'ouverture à la concurrence et la libre circulation n'avaient pas été réalisées sont concernés. Outre la réalisation de la libre-circulation des capitaux, on notera le démantèlement des monopoles publics des services de télécommunication. Décidée en 1989, la libéralisation sera principalement réalisée par le « paquet télécom » du 7 mars 2002 révisé en 2009. L'ouverture à la concurrence restera en fait mitigée. Les marchés des télécommunications en Europe s'avèrent toujours « cloisonnés par État membre et régis par des systèmes de numérotation, d'octroi de licences et d'assignation des radiofréquences strictement nationaux plutôt qu'européens ». (Commission, *Une stratégie numérique pour l'Europe*, COM(2010) 245 final/2, p.15).</footnote>

<footnote n="126">126. Voir « La construction européenne de l'Antiquité... », *préc. cité*, p.142 et svtes.</footnote>

<footnote n="127">127. Depuis les années 1950, des missiles de moyenne portée, d'une précision très relative, étaient installés de part et d'autre du rideau de fer. Dans les années 1970 les Soviétiques installent des SS 20 dotés de trois têtes nucléaires circulant en permanence sur des engins de traction pour rendre leur localisation difficile. Leur précision de tir en fait une menace pour les Européens de l'Ouest.</footnote>
digérer l'unification et s'enlisa dans un marasme économique profond. L'incompréhension et les désillusions économiques contribuèrent aussi à dresser un nouveau mur entre les populations est et ouest-allemandes. Un second traité, signé à Berlin le 31 août 1990, acheva l'unité politique de l'Allemagne : les cinq Länder de la RDA et le Land de Berlin adhérèrent à la RFA, le droit fédéral et le droit communautaire entrant alors en vigueur. Enfin, le traité de Moscou du 12 décembre 1990 vit les Américains, Soviétiques, Britanniques et Français renoncer à leurs droits et responsabilités vis à vis de Berlin et de l'Allemagne. Le pays recouvrit alors sa pleine souveraineté mais renonça en même temps aux armes atomiques, biologiques et chimiques.

## B - L'accélération de l'intégration européenne : la création de l'Union européenne et la participation à la monnaie unique

Loin d'être enthousiastes, les dirigeants européens comme Margaret Thatcher ou François Mitterrand se montrèrent au contraire inquiets de la possible unification allemande même si le chancelier Helmut Khol avait, avant la chute du Mur, répété à l'envi que l'unification devait se faire dans le cadre européen : « l'unité allemande ne peut être réalisée seulement si l'unité de notre vieux continent progresse. La politique allemande et la politique européenne ne peuvent être séparées ; elles sont les deux faces d'une même médaille »<fnref n="128" /> et que le programme en dix points établi en novembre 1989 avait concrétisé. Après avoir accepté la reconnaissance des frontières allemandes établies depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale sur la ligne Odeir-Neisse et signé un traité avec la Pologne, l'Allemagne obtint l'intégration des Länder de l'Est dans les trois Communautés.

Celle-ci posait le problème du rééquilibrage des institutions européennes. L'Allemagne devenait le pays le plus peuplé d'Europe avec environ 80 millions d'habitants représentant 23 % de la population des Communautés européennes contre 19 % auparavant. Sa puissance économique se trouvait également renforcée pour représenter 30 % du PNB des Communautés. En 1990, l'Allemagne se contenta de revendiquer des sièges supplémentaires au Parlement européen. Cela avait mis fin à la parité existante entre les grands États de la Communauté mais lorsqu'au Sommet de Nice en 2000, le chancelier Gerhard Schröder avait demandé une meilleure prise en compte du poids démographique de son pays, la France représentée par le couple J.Chirac/L.Jospin s'était arc-boutée sur la parité des voix entre l'Allemagne et la France au sein du Conseil. Cette représentation identique à celles du Royaume-Uni, de la France ou de l'Italie allait contribuer à figer la représentation inégale des États au sein de la construction européenne. Toutefois, l'Allemagne obtint un changement fondamental dans la prise de décisions au sein du Conseil avec l'introduction de ce qui a été appelé le double « filet démocratique » : outre le fait de devoir atteindre la majorité qualifiée pour être adoptée, une décision devait représenter 62 % de la population européenne.

Si elle peut être la source de tensions, l'unification allemande aura donc surtout été porteuse d'une dynamique exceptionnelle pour faire progresser l'intégration européenne. Relançant le tandem franco-allemand, elle aura permis de « transformer l'ensemble des relations entre les États membres en une Union européenne »<fnref n="129" /> de renforcer les pouvoirs du Parlement européen et de créer la citoyenneté européenne conduisant à une « coexistence de l'Union et de la Communauté en tant qu'ordres juridiques intégrés mais distincts »<fnref n="130" />.

L'unification allemande a aussi conditionné les négociations du traité de Maastricht permettant aux Français d'obtenir de l'Allemagne son engagement à participer à la monnaie unique. Celle-ci était en chantier depuis les désordres monétaires qui allaient conduire les Américains à ne plus respecter les accords de Bretton Woods. Du Sommet de La Haye en 1969 à la création du

<footnote n="128">128. Marie-Thérèse Bitsch, *La construction européenne: enjeux politiques et choix institutionnels*, Peter Lang, 2007, p.263.</footnote>

<footnote n="129">129. Déclaration conjointe de François Mitterrand et Helmut Khol du 19 avril 1990.</footnote>

<footnote n="130">130. CJCE GC 3 septembre 2008, C-402/05, Yassin Abdullah Kadi c. Conseil et Commission, Rec. I-06351, att. 202.</footnote>
Système monétaire européen dix ans plus tard, il avait été posé les premières fondations de l'union monétaire sans jamais la réaliser. En 1992, les Français imposèrent trois étapes rapprochées pour instaurer l'euro et des échéances précises en imposant les thèses dites monétaristes selon lesquelles la monnaie était un moyen pour obtenir une convergence des économies. Toutefois, les Allemands purent faire adopter des critères de convergence économique à respecter appliquant les thèses économistes dites aussi du « couronnement » selon lesquelles l'union monétaire aurait été la cerise sur le gâteau de l'unification économique<fnref n="131" />.

## § 2 - Les vicissitudes politiques italiennes et la procédure de suspension

### A- Le changement de régime en Italie

En Italie, le pouvoir était exercé depuis 1946 par la Démocratie chrétienne, lequel parti demeurait l'élément central de toutes les coalitions gouvernementales. Soumise à la crispation institutionnelle dictée par l'antagoniste est/ouest, la gauche italienne ne pouvait arriver au gouvernement, la CIA ayant notamment favorisé des attentats provoquant des réactions sécuritaires favorables aux conservateurs. L'historien Alexandre Adler a également montré dans un chapitre intitulé « le retournement des années de plomb » survenu dans les années 1970-1985 que, tandis que l'Europe de l'Ouest parvenait encore à exporter des idées démocratiques dans les années 1960, par la suite, les mécanismes de connivence entre l'est et l'Ouest se sont inversés et c'était l'Europe de l'Ouest qui connaissait une « régression vers les années stali niennes les plus funestes ». Tandis qu'aux extrêmes, certaines composantes du KGB apportaient leur soutien aux mouvements terroristes occidentaux - les Brigades rouges italiennes bénéficiaient de l'aide de la Derjavna Sigournost bulgare -<fnref n="132" />, les gauche européennes s'étaient elles-mêmes « radicalisées, jusqu'à porter sur l'Union soviétique sénescente un regard de complaisance que même les communistes les plus réformistes de l'est, encore dominés par leurs appareils, n'osaient plus porter. (...) Elles ont freiné, et de plus en plus fort, les retrouvailles avec une Europe de l'Est qui se libérait, en fait, progressivement de la totalité de son système social vermoulu ».<fnref n="133" />

L'écroulement du mur de Berlin et la dissolution du bloc de l'Est ont donc constitué un cataclysme pour le régime politique italien<fnref n="134" />. L'Italie, qui avait été incapable de connaître une véritable alternance politique, a connu après la disparition de la logique des blocs de si importantes réformes constitutionnelles qu'elles questionnaient sur un éventuel changement de république alors amorcé et favorisé par les différents scandales de « tangentopoli ». De nouvelles règles d'élection des parlementaires furent instaurées grâce à l'utilisation de procédures référendaires d'initiative populaire en 1991 et 1993. De plus, une moralisation de la vie publique s'annonçait, concrétisée par des mesures changeant les règles de financement des campagnes électorales et des partis politiques, introduisant une limitation de la propagande électorale, mettant fin à l'impunité des élus et fixant de nouvelles règles d'immunité parlementaire. Mais, l'entrée en politique de Silvio Berlusconi et ses vingt années de « téléchratie » allaient se révéler bien pire que la sclérose institutionnelle mâtinée de « trasformismo »<fnref n="135" />. Sans équivalent dans les autres pays d'Europe occidentale, la mise à sac des

<footnote n="131">131. Sur l'établissement de l'UEM, voir Régis Chemain, *L'Union économique et monétaire. Aspects juridiques et institutionnels*, Pédoné, Collection études internationales, n°10, 1996.</footnote>

<footnote n="132">132. Ainsi que l'a montré l'ouverture des archives des services de sécurité de l'ex-Union soviétique, Voir Alexandre Adler, *Berlin 9 novembre 1989 : la chute*, xoeditions 2009, p.121.</footnote>

<footnote n="133">133. Alexandre Adler, *op. cit.* p.188-189.</footnote>

<footnote n="134">134. « Italie : l'hypothétique changement de République », *RDP*, 1-1996, p.97-142.</footnote>

<footnote n="135">135. Terme désignant le fait que les politiques, à peine élus, changent radicalement et transforment leurs engagements électoraux selon les intérêts tenant à leur carrière politique.</footnote>
fondements de la démocratie comprit la domination des moyens d'information, la non-résolution des conflits d'intérêts, le vote de lois « ad personam »<fnref n="136" />, le dénigrement des adversaires politiques, la promotion de personnalités à des mandats politiques pour les indemniser de faveurs personnelles si ce n'est sexuelles concédées au président du Conseil<fnref n="137" />, les attaques aux institutions notamment au président de la République Giorgio Napolitano et aux juges accusés d'être communistes et instrumentalisés<fnref n="138" />. Pourtant, la chute du gouvernement Berlusconi en novembre 2011 et son remplacement par le gouvernement technique de Mario Monti furent principalement dus à des facteurs externes<fnref n="139" /> : les marchés financiers qui imposaient des taux d'intérêts supérieurs à 7 % pour les emprunts publics italiens étaient si élevés qu'ils en étaient insupportables.

## B - La procédure de suspension

Les vicissitudes politiques italiennes n'ont pas été un épiphénomène des conséquences de la chute du mur de Berlin puisqu'elles ont eu des répercussions sur le droit européen<fnref n="140" />. Le caractère démocratique du régime politique des États membres a en effet constitué dès l'origine une règle non écrite mais incontournable de l'adhésion aux Communautés. Pour cette raison, la Grèce, l'Espagne et le Portugal avaient dû attendre d'être débarrassés de leur dictature pour rejoindre la construction communautaire. Outre les effets d'une dictature sur les citoyens de ces pays, il est établi que les structures internes des États constituent un élément important des relations internationales : une démocratie et un régime dictatorial n'ont pas le même type de comportement, la démocratie se révélant généralement moins agressive dans ses relations avec les autres États. Aussi, l'entrée en 1994 d'un parti néo-fasciste « Alleanza nazionale » dans le premier gouvernement de Silvio Berlusconi a-t-il fait l'effet d'un électrochoc au niveau de l'Union européenne.

Une procédure de suspension a été introduite en 1997 par le traité d'Amsterdam qui prévoit la saisine du Conseil européen par un tiers des États membres ou par la Commission. Ceux-ci peuvent lui demander de constater, à l'unanimité moins l'État concerné, l'existence « d'une violation grave et persistante » des principes sur lesquels est fondée l'Union c'est à dire la démocratie, le respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'État de droit. Le Conseil européen invite alors le gouvernement de l'État membre visé à présenter ses observations ; il recueille l'avis conforme du Parlement statuant à la majorité des deux-tiers des voix exprimées représentant une majorité de ses membres. Si la violation est constatée, le Conseil des ministres des Affaires étrangères peut prononcer - à la majorité qualifiée sans tenir compte des voix de l'État membre en cause - la suspension de certains droits découlant de l'application du traité, notamment le droit de vote et les dotations budgétaires<fnref n="141" />.

Cette procédure de sanctions adoptée sur proposition italo-autrichienne<fnref n="142" /> visait les cas de réversibilité démocratique qui auraient pu se poser avec l'arrivée des pays d'Europe de l'Est. Mais,

<footnote n="136">136. Ces lois devaient bloquer les procédures judiciaires contre S.Berlusconi. L'une d'elles supprimer même du code pénal le faux en écriture. Décret-loi 61/2002 du 11 avril 2002, *Gazzetta ufficiale* n. 88 du 15 avril 2002.</footnote>

<footnote n="137">137. Établissement des listes électorales pour les élections au Parlement européen en 2009 avec des « Veline » qui a été bloquée par l'intervention de l'épouse du président du Conseil peu avant leur divorce.</footnote>

<footnote n="138">138. Voir en particulier les réactions de S.Berlusconi après que la Cour constitutionnelle ait déclaré illégal le projet de loi « Alfano » sur l'immunité juridictionnelle des quatre plus hauts représentants de l'État. *La Repubblica* du 8 octobre 2009 et suivant.</footnote>

<footnote n="139">139. S.Berlusconi ne pouvait procéder aux hausses d'impôts réclamées alors que leur baisse était à la base de ses promesses électorales. Les hausses ont ensuite réalisés par le gouvernement Monti.</footnote>

<footnote n="140">140. La structure et la nature du régime politique interne d'un État ont également des répercussions sur les politiques communes européennes : la neutralité de certains États a des répercussions pour élaborer la politique européenne et de sécurité commune ; de même, la structure fédérale d'États comme l'Allemagne oblige à prendre cette particularité en compte lors des négociations des politiques communes de santé ou d'éducation.</footnote>

<footnote n="141">141. Voir « La construction européenne... », *préc. cit.* p. 176 et 177.</footnote>

<footnote n="142">142. La coalition de droite de S.Berlusconi ne dirigeait alors plus le pays.</footnote>
ils ne seront pas concernés lorsque la procédure sera utilisée. En février 2000, c'est l'arrivée au pouvoir en Autriche de l'extrême droite de Wolfgang Schüssel qui fera souffler un vent de panique sur l'Union européenne. Sans même que l'Autriche ait violé les « valeurs de l'Union », les quatorze États membres adopteront quelques sanctions politico-diplomatiques telles que le non soutien des candidats autrichiens à des postes dans les organisations internationales<fnref n="143" />. Ces sanctions seront levées six mois plus tard. Sans aucune efficacité, elles auront néanmoins laissé des traces en Autriche. Demeurant largement tabou, elles ont laissé un sentiment d'humiliation nourrissant l'euroscepticisme.

## § 2 - La recomposition de l'Europe

Dès son origine, la construction communautaire avait vocation à regrouper d'autres États européens partageant les mêmes idéaux. Après la chute du mur de Berlin et la conversion à l'économie de marché des États sortis du joug soviétique, elle est passée de quinze à 25, puis 27 et 28 États membres déplaçant à l'est le centre de gravité de l'Union européenne et l'éloignant de l'espace méditerranéen et du continent africain.

### A - L'économie de marché : un nouveau critère d'adhésion

En dehors de la demande d'adhésion, seul un critère géographique était à l'origine inscrit dans les traités : « tout État européen peut demander à devenir membre de la Communauté ». Mais ce critère n'a jamais été défini et on ne sait toujours pas où s'arrêtent les frontières de l'Europe. Il n'a pas été pris en compte dans la pratique : Chypre a intégré l'Union européenne en 2004 alors que cette île est considérée comme asiatique par les géographes.

D'autres critères ont en fait été exigés : tout d'abord, le critère de démocratie pluraliste de l'État et du respect des Droits de l'homme retardant la candidature de la Grèce des colonels, de l'Espagne de Franco et du Portugal de Salazar. Ensuite, l'expérience anglaise a imposé celui de l'acceptation de la finalité des traités et de l'acquis communautaire. Cela a rendu l'adhésion de plus en plus difficile puisque l'acquis communautaire augmente année après année : calculé en nombre de pages, il en représentait environ 80 000 en 2004. Le droit communautaire doit être appliqué par les États membres qui doivent ainsi « accepter sans réserve les traités et leurs finalités politiques, les décisions de toute nature intervenues depuis l'entrée en vigueur des traités et les options prises dans le domaine du développement et du renforcement des Communautés ». Dans l'arrêt Hurd/Jones du 15 janvier 1986¹⁴⁴, la Cour a en effet rappelé que les nouveaux États membres ont les mêmes obligations que les autres même si des actes communautaires ont été adoptés hors de leur présence. Toute autre solution reviendrait en effet à nier l'égalité entre les États et entre leurs ressortissants, de même que l'application uniforme et continue du droit communautaire. Les normes communautaires deviennent ainsi partie du droit positif des États et les juges nationaux ont donc l'obligation de les appliquer. Les derniers élargissements de l'Union européenne montrent à ce sujet qu'il y a de moins en moins de dérogations qui sont accordées par rapport à l'acquis communautaire. Tandis que les pays du nord en avaient obtenu de nombreuses, les derniers entrants ont dû accepter les dispositions de la monnaie unique et de l'espace Schengen même s'ils en sont encore écartés. De même, ces États ont dû respecter les règles de concurrence et de libre circulation sans bénéficier à part entière des aides agricoles et régionales. Enfin, le droit communautaire est appliqué dans les États membres car la qualité de membre confère des droits directement applicables aux individus : ceux-ci peuvent se réclamer d'une disposition communautaire devant les autorités et juridictions nationales. Ces droits ont été renforcés par le traité de Maastricht avec la citoyenneté de l'Union conférée aux nationaux

<footnote n="143">143. Tanguy de Wilde d'Estmael, « Les sanctions contre l'Autriche : motifs, objectifs, issues », in *Critique internationale*, Vol. 8. 2000. pp. 6-12.</footnote>

<footnote n="144">144. Aff. 44/84, *Rec*. 1986, p.29.</footnote>
des États membres. Les États membres s'exposent aux risques d'une procédure en manquement et à des sanctions s'ils violent le droit communautaire.

Après la chute du mur de Berlin, les critères d'adhésion ont encore été renforcés. Les candidats à l'adhésion doivent désormais remplir les critères adoptés par le Conseil européen de Copenhague en 1993 tenant aux exigences d'une économie de marché. Introduisant une référence à ces nouveaux critères, le traité de Lisbonne mentionne : la démocratie, l'économie de marché viable, la capacité à assumer les obligations qu'entraîne l'appartenance à l'Union, et la « capacité de l'Union à assimiler de nouveaux membres tout en maintenant l'élan de l'intégration européenne ». Par contre, il n'a pas repris les critères plus précis prévus par le projet de traité constitutionnel à savoir : les droits des personnes appartenant à des minorités, le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l'égalité entre les femmes et les hommes. Aucun critère culturel n'a jamais été inséré mais des exigences spécifiques à chaque candidat peuvent être fixées tel l'engagement de fermer leur centrale nucléaire de type Tchernobyl pour la République tchèque, la Lituanie et la Slovaquie. Au nom du respect des droits de l'homme, la Croatie a dû coopérer avec le tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie en lui livrant les criminels de guerre recherchés. Par contre, aucune obligation n'a été imposée à la Turquie en ce qui concerne la reconnaissance de sa responsabilité dans le génocide arménien.

La procédure d'adhésion nécessite en pratique plusieurs années et le traité final doit être ratifié par tous les États membres et le candidat : la demande d'adhésion est d'abord examinée par le Conseil, la Commission et le Parlement qui doivent donner leur accord. Puis, des conférences sont organisées avec l'État candidat ce qui constitue un processus très long. C'est donc pour l'accélérer que s'était formé en 1991, le Groupe de Visegrád regroupant la Hongrie, la Slovaquie, la République tchèque et la Pologne. Finalement, en décembre 1997, le Conseil européen a autorisé l'ouverture de négociations avec ces quatre pays, la Slovénie, l'Estonie et Chypre. Ces négociations avaient été étendues en 1999 à la Lettonie, la Lituanie, la Slovaquie, à Malte puis à la Bulgarie et à la Roumanie. En 2002, l'entrée des dix premiers États fut acceptée au sommet de Copenhague permettant la signature du traité d'adhésion à Athènes le 16 avril 2003. Il est entré en vigueur le 1er mai 2004. Les traités d'adhésion de la Roumanie et de la Bulgarie ont été signés le 25 avril 2005 du fait des profondes difficultés économiques les affectant ce qui ne les a pas empêché de rejoindre l'Union dès 2007. Au 1er juillet 2013, soit dix années après le dépôt de sa demande d'adhésion, la Croatie est devenue à son tour un État membre de l'Union.

## B - Le morcellement nationaliste

Dans les Balkans et dans le Caucase, les nationalismes entretiennent les vestiges du passé ottoman qui, d'une part, n'avait pas donné aux individus le sentiment d'appartenir à un État – pour les monarques, un royaume ne comprenant qu'un peuple, une langue ne pouvait être qu'un petit État – et qui, d'autre part, avait cultivé les rivalités collectives : les minorités n'avaient pas été intégrées mais ravalées au rang de protégés-tolérés, cataloguées selon leur rite religieux, leur langue, et utilisées à tous les niveaux de la hiérarchie. Il s'en était suivi des phénomènes de jalousies entre communautés qui s'étaient aggravés avec l'islamisation de l'Empire – citadins convertis à l'islam, paysannerie dans les montagnes restée chrétienne. On retrouve donc au XXIe siècle le fait que chaque État comprend une opinion publique qui voudrait libérer des compatriotes se trouvant dans d'autres États ou récupérer des territoires perdus. Ainsi les Serbes et les Albanais se disputent-ils le Kosovo ; les Hongrois et les Roumains, la Transylvanie ; les Arméniens et les Azerbaïdjanais, le Haut-Karabakh, etc...

Certes, des idéologies supra-nationales avaient bien tenté de gommer les clivages locaux. Dès le XVe siècle, un philosophe croate avait préconisé l'union politique des différents peuples slaves sous l'égide de la Russie. Le panslavisme avait ensuite été développé par le philosophe russe
N. I. Danilevski (1822-1885) alors que l'Empire russe s'employait à russifier la Finlande, la Pologne, l'Arménie et les pays baltes occupés. Par la suite, le marxisme niant toute idéologie nationale, le régime soviétique avait imposé une fausse symbiose supra-nationale mettant en sourdine toutes les considérations et polémiques nationales. Seuls deux États de type national/communiste, la Roumanie et la Yougoslavie, avaient montré des résistances même si des frustrations couvaient. Ainsi, chaque République de la Fédération yougoslave y disposait du même nombre de voix alors que le Monténégro n'avait que 600 000 habitants contre dix millions d'habitants pour la Serbie et cette dernière était encore pénalisée par la politique de redistribution des richesses.

Après la chute du mur de Berlin<fnref n="145" />, les nationalismes ont ressurgi pour aménager les États-nations d'Europe centrale ou pour réagir, comme en Russie, au sentiment de honte lié à la perte du statut d'Empire. Des mouvements radicaux surgirent, tels ceux réclamant une « Grande Roumanie » s'étendant sur tout le bassin du Danube, ceux en Estonie et en Lettonie qui cherchaient une revanche sur les populations russophones, ceux xénophobes et racistes qui s'en prenait à l'immigration en Russie et cultivaient les symboles du passé tsariste, en effectuant un retour à la tradition et à la religion orthodoxe. Ces mouvements affichaient aussi une volonté de puissance sur les voisins proches.

Si en Tchécoslovaquie, la partition en deux États se fit paisiblement au lendemain de la révolution de velours, en Yougoslavie, elle entraina deux guerres successives. Celles-ci constituent un sérieux avertissement pour la construction communautaire car elle cumule deux des défauts majeurs de l'ex-Yougoslavie : d'une part le poids démographique des États y est très imparfaitement pris en compte, d'autre part des entités ethniques sont ignorées (Corses, Bretons, Écossais..) alors que certaines bénéficient d'une reconnaissance linguistique et étatique (Maltais, Chypriotes ...). Comme dans le cas de l'ex-Yougoslavie, ces inégalités s'accompagnent en outre d'une politique régionale de redistribution des richesses vers les régions les plus pauvres.

Quant à la désintégration de l'URSS<fnref n="146" />, elle eut des conséquences directes pour l'Union européenne avec l'adhésion en 2004 des trois États baltes. Aujourd'hui encore, la fin de l'URSS laisse des traces puisqu'elle conditionne les relations problématiques de la Russie avec l'Ukraine et la Géorgie<fnref n="147" />. Selon le politologue américain George Friedman<fnref n="148" />, la Russie cherchera à reconstituer son empire perdu entrainant une seconde guerre froide, beaucoup moins effrayante et mondialisée que la précédente dont Moscou sortira perdante. La Russie connaitra en effet un tel déclin démographique, de tels problèmes intérieurs s'ajoutant à des infrastructures médiocres qu'elle sera même menacée de disparition.

<footnote n="145">145. Déjà, lors de l'été 1989, la Bulgarie communiste avait chassé quelques 300 000 musulmans vers la Turquie lorsque ceux-ci s'étaient rebellés contre le « processus de renaissance » initié dans les années 1980. Cette politique nationaliste devait leur faire retrouver leurs origines slaves « oubliées » et comportait la suppression de tous les signes extérieurs datant de la domination ottomane : substitution des noms à consonance turque, interdiction de l'habit traditionnel, transformation de mosquées en musées ou en restaurants, etc...</footnote>

<footnote n="146">146. Juridiquement, elle a posé le problème de la répartition de ses biens publics à l'étranger et de la notion juridique d'État continuateur. Aucun traité international ne s'appliquait et, dans la pratique, la Russie usa de sa puissance pour s'affirmer en tant qu'État continuateur et prendre à son compte tout le passif et tout l'actif de l'Union soviétique. « Les problèmes des biens publics de l'ex-URSS à l'étranger », RGDIP, 1997/4, p.87-1010.</footnote>

<footnote n="147">147. « La répartition des pouvoirs en Russie et en Asie centrale » in « Relations internationales », préc. cité, p.328-341.</footnote>

<footnote n="148">148. Son ouvrage, *The next 100 years : a forecast for the 21st Century*, 2010 brosse un scénario apocalyptique pour les relations internationales du futur. Selon lui, le XXIe siècle sera centré autour des États-Unis et de leur lutte contre les coalitions les menaçant ce qui aboutira à une 3e guerre mondiale après des bouleversements : outre le Japon, la Turquie et le Mexique, la Pologne retrouvera le statut de grande puissance qu'elle avait perdu au XVIe siècle: elle tirera profit du déclin de l'Allemagne et, subissant la pression de la Russie, elle bénéficiera d'une aide massive, technique et économique, des États-Unis.</footnote>
C - Les nouvelles frontières de l'Europe

La frontière est un élément central du droit international général lequel, étant un droit de
protection de la souveraineté, lui confère un rôle de sécurité politique en délimitant la sphère
imperméable des États. Au contraire, le droit international économique, en qualité de droit
d'expansion, considère la frontière comme une entrave à la coopération économique. Il cherche
alors à la rendre de plus en plus perméable. C'est ce qu'a fait le droit économique européen en
affaiblissant les frontières intérieures pour réaliser la libre circulation des marchandises, des
capitaux, des personnes et des services. Ce processus, qui sera jalonné par l'établissement du
Marché intérieur, de l'espace Schengen et de la monnaie unique, était alors strictement encadré par
la division est/ouest.

L'affaiblissement des frontières de l'Europe s'est trouvé conjugué avec le bouleversement
entraîné par la fin du monde bipolaire : la frontière étanche séparant Berlin disparaissait ; de
nouvelles frontières étaient établies pour délimiter les États nés de la désintégration de l'URSS, de
la Yougoslavie et de la Tchécoslovaquie. Les frontières de l'Union européenne étaient déplacées à
l'est avec l'adhésion des PECO en 2004 qui, annoncée dès la chute du mur de Berlin, allait entraîner
un dés intérêt de l'Union pour l'espace méditerranéen.

Après 1989, l'extension vers l'est de la construction européenne a été présentée comme
inéluctable. Une des raisons était que l'Europe avait été artificiellement divisée pendant soixante-dix
ans et que l'élargissement allait lui permettre de retrouver ses « frontières naturelles ». Notons que
« la « frontière artificielle » suppose un mauvais tracé, le plus souvent imposé de l'extérieur à des
populations vaincues, un tracé répréhensible parce qu'il ne « tient pas compte des héritages
historiques et culturels ». La suppression de la « mauvaise » frontière séparant l'Europe de l'Est de
l'Europe de l'Ouest allait donc de soi ; l'adhésion de nouveaux candidats ne pouvait qu'être
accueillie favorablement.

Ce type d'argument n'est pas étonnant si l'on considère que, même dans la littérature
scientifique, la notion de frontière est fréquemment tronquée<fnref n="149" /> : des auteurs distinguent en effet
entre les frontières naturelles établies par la présence d'une mer, d'un fleuve ou d'une montagne et
les frontières artificielles établies par des accords bilatéraux ou multilatéraux entre les États
transfrontaliers. Cette classification simpliste était déjà dénoncée en 1928 par Paul de Lapradelle
qui écrivait : l'habitude de diviser les limites des États en deux catégories, naturelle et artificielle,
« s'est transmise jusqu'à nous dans la doctrine, comme une clause de style. Certains auteurs se
contentent même de renfermer dans cet énoncé toute leur théorie des frontières »<fnref n="150" /> par besoin de
fonctionner selon un système binaire basique et parce que les « frontières naturelles » sont
profondément ancrées dans l'imaginaire collectif prolongeant le plus souvent des dogmes scolaires,
des politiques d'hégémonie linguistique<fnref n="151" /> et d'histoire tronquée.

La persistance de la distinction entre les frontières naturelles et artificielles est
particulièrement troublante car elle signifie que les discours sur les nations développés au XIXe
siècle n'ont jamais été véritablement dépassés. Lorsque Ernest Renan s'interrogeait à ce propos, il ne
réfutait pas seulement la conception des nations se fondant sur les races, les langues et les religions,
il ajoutait que l'homme n'était esclave « ni du cours des fleuves, ni de la direction des chaînes de
montagnes »<fnref n="152" />. Et, en s'interrogeant sur leur droit à « s'adjuger ce qui est nécessaire pour arrondir
certains contours, pour atteindre telle montagne, telle rivière à laquelle on prête une sorte de faculté

<footnote n="149">149. « Droit et frontières - Aux confins de la pensée juridique », Scientia Juris 20011, p. 144-158.</footnote>

<footnote n="150">150. *La frontière*, Les Éditions internationales, 1928, p. 174.</footnote>

<footnote n="151">151. En France, à partir de la Révolution de 1789. Auparavant, l'imprimerie a fait plus que l'État pour imposer le français. G.Hermet, *Histoire des nations et des nationalismes en Europe*, Éditions du Seuil 1996, p.84 ; voir également Morvan Lebesque, *Comment peut-on être breton ? Essai sur la démocratie française*, Seuil 1970, Collection Points Actuels, p.85-126.</footnote>

<footnote n="152">152. *Idem*. p. 34.</footnote>
limitante *a priori* », il concluait « je ne connais pas de doctrine plus arbitraire, ni plus funeste. Avec cela, on justifie toute les violences ».<fnref n="153" />

La qualification « naturelle » ou « artificielle » à propos de la frontière<fnref n="154" /> et les jugements de valeur qui lui sont attachés ont largement utilisés lors de l'élargissement de l'Union européenne après la chute du mur de Berlin. Ils sont par contre délaissés à propos de l'adhésion des pays balkaniques : leur existence rappelle suffisamment les aléas de l'histoire tandis que le scepticisme demeure quant à leur vocation européenne et quant à la volonté de l'Europe de les accueillir. Pourtant, la Macédoine a accédé au statut de « candidat potentiel » au titre d'un accord de stabilisation et d'association conclu le 9 avril 2001. Cet accord a été élargi lors du Sommet de Copenhague de 2002 à l'Albanie, à la Bosnie-Herzégovine, à la Serbie ainsi qu'à la Croatie. En dehors de ce dernier pays dont l'adhésion est envisagée rapidement, l'intégration de ces États s'avère très difficile. Pour la Biélorussie, la Géorgie la Moldavie et l'Ukraine, le voisinage de la Russie agit comme une sphère d'attraction politique, économique, culturelle rendant conflictuel le positionnement avec l'Union européenne. Le partenariat oriental<fnref n="155" /> proposé par celle-ci en 2009 a ainsi déchainé des questions identitaires et d'options géo-politiques face à l'Union eurasiatique projetée par la Russie.

## Section II - La réécriture des règles

L'élargissement d'une dizaine d'États d'Europe de l'Est a généré de nouvelles dynamiques européennes (§ 1) déplaçant le centre de l'Union et la coupant davantage de l'espace méditerranéen. Marquant le triomphe de l'économie de marché dans tous les pays européens (§ 2), cet élargissement aura éprouvé la rénitence du droit économique européen. Sans bouleverser les règles de fond, il entrainera la réécriture des procédures du droit de la concurrence (§ 3).

## § 1 - Les nouvelles dynamiques européennes

### A - Le recentrage à l'est et la coupure d'avec l'espace méditerranéen

Après la chute du mur de Berlin en novembre 1989, l'ouverture de la construction européenne vers l'est n'est pas même questionnée. Présentée comme « naturelle », elle répare aussi une blessure historique. En novembre 1963, soit environ deux ans après la construction du mur de Berlin, Robert Schuman déclarait ainsi : « Nous devons faire l'Europe non seulement dans l'intérêt des peuples libres, mais aussi pour pouvoir y accueillir les peuples de l'Est qui, délivrés des sujétions qu'ils ont subies jusqu'à présent, nous demanderaient leur adhésion et leur appui moral. Depuis de longues années, nous avons douloureusement ressenti la ligne de démarcation idéologique qui coupe l'Europe en deux. Elle a été imposée par la violence. Puisse-t-elle s'effacer dans la liberté. ».

<footnote n="153">153. Qu'est-ce qu'une nation ?, conférence prononcée en Sorbonne le 11 mars 1882, Mille et une nuits, n°178, 1997, p.29.</footnote>

<footnote n="154">154. Frontières séculaires dans le cas de la France - à l'exception de l'Algérie qui était un département français jusqu'en 1962 -, frontières récentes pour l'Afrique, frontières en évolution pour l'Europe, l'inscription d'une frontière dans la longue durée modifie la représentation que les populations et les gouvernements se font de son tracé. Toute représentation est datée ; elle est construite par la population ou par certaines de ses composantes, mais parfois aussi par ses représentants, qui peuvent alors instrumentaliser la représentation dans un projet politique. La stabilité des frontières forge peu à peu l'idée que celles-ci vont de soi, sont incontestables, voire « naturelles ». La variabilité de la perception de la frontière est un argument de plus qui souligne l'absence de qualités politiques ou humaines intrinsèques de la frontière : une frontière jugée arbitraire lors de son tracé pourra, avec le temps, être acceptée par les populations locales à mesure de son inscription dans l'espace.</footnote>

<footnote n="155">155. Il a été accompagné d'une aide de 600 millions d'euros dérisoire au regard des enjeux puisque le budget de l'Ukraine en 2012 était de 45 milliards d'euros.</footnote>
Pourtant, l'ouverture à l'est coupe l'Europe de la Méditerranée et pose l'importante question du positionnement de l'Union européenne.

Présidant le 8 novembre 1989 un colloque sur l'Euroméditerranée organisé à Barcelone, Simone Veil relate ainsi qu'à la lecture d'un télégramme annonçant que les Allemands de l'Est auraient ouvert le mur le lendemain, les « réactions ont été impressionnantes ; tous les Européens présents, pour la plupart membres du Parlement, pleuraient de joie et d'émotion, tandis que les Africains restaient assis sans parvenir à cacher leur inquiétude. Ils avaient immédiatement compris la portée des changements qui allaient se produire. Désormais l'intérêt et l'aide que l'Europe apportait au Sud se reporteraient sur les pays de l'ancien bloc soviétique. Il y avait quelque chose de fascinant à voir ainsi, en direct, exploser l'espérance des uns et la crainte des autres devant les difficultés à venir. »<fnref n="156" />

Cette rupture de l'Europe et du Sud rappelle la fin du « mare nostrum » résultant des invasions des Vandales en Afrique à partir du IIIe siècle. À l'époque, les provinces maghrébines jouaient un rôle essentiel, celui de grenier à blé de l'Empire lui permettant de nourrir sans trop de difficultés son armée et sa population. Rome réussissait en effet à garantir l'imposition d'un prix du blé abordable ou à procéder à des distributions gratuites en cas de disette. L'Afrique du Nord était alors latinisée et christianisée comme en témoignent l'empereur Sévère (146-211), originaire de l'actuelle Libye et premier empereur romain sans ascendances italiennes, et Saint-Augustin (354-430), Berbère originaire de Numidie, dont l'œuvre occupera une place considérable dans l'histoire de l'Église. En 476, la chute de Rome avait confirmé la fin de l'unité méditerranéenne<fnref n="157" />.

La fin du « mare nostrum » allait faire de la Méditerranée la frontière qu'elle incarne encore aujourd'hui : la colonisation de l'Afrique ne lui avait pas permis de redevenir le lieu de liaison efficace entre les peuples qui la bordaient ; l'abandon du Sud par la construction européenne n'a pas été comblé par le Programme Tempus Meda décidé à la conférence de Barcelone des 27-28 novembre 1995 entre les quinze pays membres de l'Union européenne et leurs voisins.

Certes, après l'élargissement de 2004, l'Union a lancé une politique européenne de voisinage (PEV) constatant que l'Union se rapprochait tant au Sud qu'à l'Est de nouveaux pays voisins pouvant être une source d'instabilité générale à ses frontières et que, difficilement, elle pourrait intégrer de nouveaux membres. Elle a donc proposé cette politique de voisinage constituant « Moins que l'adhésion, mais plus qu'un partenariat » à six voisins orientaux - Arménie, Azerbaïdjan, Biélorussie, Géorgie, Moldavie, Ukraine - et à dix pays méditerranéens - Algérie, Autorité palestinienne, Égypte, Israël, Jordanie, Liban, Libye, Maroc, Syrie, Tunisie.

En 2007, le président français N.Sarkozy a lancé l'initiative ayant abouti à la création de l'Union pour la Méditerranée (UpM). La région méditerranéenne appellerait en effet des réponses collectives car elle souffre de graves problèmes de flux migratoires incontrôlés, de mauvaise gouvernance, de pollution. Alors que les pays de la région de la mer Baltique se sont regroupés, à partir de la Convention d'Helsinki signée en 1974 puis du processus d'intégration européenne, pour rechercher des solutions aux graves problèmes de pollution, les six accords de ce type signés en Méditerranée, soit ne sont pas entrés en vigueur, soit n'ont pas donné de résultats. L'idée d'un regroupement des pays de la Méditerranée était de le centrer sur le co-développement et non sur le libre-échange et de suivre le modèle institutionnel du Conseil de l'Europe avant d'aboutir à des institutions communes avec l'Union européenne. Mais le projet, initialement prévu en tant qu'« Union méditerranéenne », a dû être recomposé et formalisé le 13 juillet 2008 dans le cadre du processus communautaire de Barcelone. L'Union pour la Méditerranée devait se consacrer à la dépollution, aux routes maritimes, à la protection civile, aux énergies alternatives, à l'éducation et au soutien aux entreprises.

<footnote n="156">156. Simone Veil, *Une vie*, le Livre de Poche, août 2009, p.219.</footnote>

<footnote n="157">157. « La construction européenne... », préc. cit. p.19-20.</footnote>
Mais la seule définition des États parties a constitué une difficulté quasi-insurmontable : l'UPM réunit 44 membres associant finalement tous les États de l'UE ainsi que l'Albanie, l'Algérie, la Bosnie-Herzégovine, la Croatie, l'Égypte, Israël, la Jordanie, le Liban, le Maroc, la Mauritanie, Monaco, le Monténégro, l'Autorité palestinienne, la Syrie, la Tunisie, la Turquie, et la Ligue arabe. La formule du « bloc latin » réunissant seulement quelques membres de l'Union européenne ayant des attaches méditerranéennes a donc été abandonnée. Aussi la réunion de pays comme la Suède et la Finlande et l'exclusion de pays comme le Yémen ou Oman fait débat : n'y aurait-il pas une volonté de diviser les pays arabes entre la péninsule arabique et la région du Golfe persique qui seraient le domaine des États-Unis, et entre l'Afrique du Nord et le Proche-Orient qui seraient celui de l'Union européenne. Reste que l'UpM est paralysée par l'absence de volonté de coopérer entre les États du sud et de l'est de la Méditerranée : la participation d'Israël, les conflits entre Arabes comme en Syrie ou de différends frontaliers comme en Algérie et au Maroc.

Les problèmes financiers restaient également cruciaux en raison des déséquilibres économiques présents de part et d'autre de la Méditerranée. Les Français avaient donc besoin de l'Allemagne pour faire vivre l'UpM : l'Union européenne avait consacré 20 milliards d'euros pour le processus de Barcelone de 1995 à 2005. Ce sont ces problèmes de financement, ainsi que les inquiétudes de l'Allemagne et de la Commission européenne quant au risque d'affaiblissement de l'Union européenne, qui ont finalement eu raison d'une coopération méditerranéenne autonome de l'Union européenne. Ainsi, parmi les six projets prioritaires dégagés par l'UpM ayant réuni des financements, on retrouve le projet allemand Desertec concernant l'énergie solaire produite au Sahara et destinée à l'Europe. Il a ainsi pu bien progresser en 2009 alors que, pour d'autres projets dépourvus de volet commercial, l'UpM a décidé de s'adresser aux pays du Golfe persique.

L'implication des pays méditerranéens a ensuite permis de rendre opérationnelles les institutions de l'UpM en janvier 2010. Leur agencement aurait dû permettre un dialogue politique de haut niveau distinguant l'Union pour la Méditerranée du processus de Barcelone. Mais la survenue des révolutions arabes et les conflits qui en ont découlé ont mis un terme à ces possibilités.

## B - L'affaiblissement du tandem franco-allemand

À l'origine de la création des trois Communautés européennes et de leur transformation en Union européenne, le tandem franco-allemand n'était pourtant pas perçu favorablement par les autres États membres de la construction communautaire. Ceux-ci le resentaient en effet comme une sorte de directoire mené par le général de Gaulle ce qui les amenèrent à soutenir fortement le renouvellement de la demande d'adhésion le Royaume-Uni à la CEE à partir de 1967. L'intégration de Londres était alors considérée comme un contrepoids à l'axe Paris-Berlin, renforçant du même coup l'influence américaine ce qui rassurait en période de guerre froide.

Après 1990 et l'unification allemande, les rapports du tandem franco-allemand se trouvent totalement bouleversés. Alors que la France avait déjà perdu tout cap économique se contentant de se rallier tardivement aux politiques économique et monétaire allemande, l'Allemagne ne devait plus apparaître comme le partenaire accommodant qu'il avait été jusque lors. Au contraire, elle voit « ressurgir un sentiment oublié, celui d'une normalité nationale-étatique allemande »¹⁵⁸. Elle s'affirme sur le plan international, choisissant ainsi de reconnaitre unilatéralement l'indépendance de la Croatie et de la Slovénie. Pourtant, le Conseil européen avait émis un avis négatif afin d'éviter l'éclatement de la Yougoslavie et la possibilité d'une guerre civile. Au plan européen, elle revendique, obtenant que le siège de la Banque centrale européenne soit établie à Francfort et, à défaut d'un rééquilibrage de la pondération des voix au sein du Conseil, la modification de la procédure décisionnelle. L'adoption du double « filet démocratique » donnait un avantage à l'Allemagne en tant qu'État le plus peuplé de l'Union.
En 2010, la crise grecque a brièvement remis à l'honneur le tandem franco-allemand alors
perçu comme le seul pôle de stabilité capable d'assurer la destinée de la monnaie unique<fnref n="159" />. Sauf
qu'après une période de concertation sur les mesures communes à adopter, le gouvernement
allemand a rejeté toutes les modalités de soutien européen à la Grèce présentées par la France, dont
la création d'un Fonds monétaire européen. Pire, la ministre française de l'Économie, Christine
Lagarde, se mettait à accuser l'Allemagne de saper les bases de la monnaie unique en faisant passer
ses propres exportations avant les intérêts communs et en sacrifiant la demande intérieure au profit
de ses excédents commerciaux<fnref n="160" /> alors que son homologue allemand défendait la rigueur, le respect
des règles communautaires, l'orthodoxie budgétaire, la sacralisation de la monnaie<fnref n="161" />. Mais cela
revient aussi à faire valoir, de façon tout à fait vigoureuse, la position semi-hégémonique de
l'Allemagne en Europe à l'origine d« un effet déflagrant dans la politique intérieure européenne,
qu'aucune rhétorique de l'apaisement ne vient juguler »<fnref n="162" />.

C- Négocier et commercer encore pour surmonter le passé

Maturant et accueillant de nouveaux membres, la construction communautaire fait preuve de sa capacité à pacifier des relations grevées de lourds antagonistes historiques. Après la réconciliation franco-allemande déjà évoquée, la construction communautaire produit ses effets sur les liens entre Londres et Dublin. Comme l'a souligné le président irlandais Michael Higgins lors de son discours prononcé devant le Parlement britannique le avril 2014 : « *our European identity (...) is an identification we proudly claim today, an identification we share with the United Kingdom, with whom we have sat around the negotiating table in Europe for over 40 years. We recognise that it has been in that European context of mutuality and interdependence that we took the most significant steps towards each other* ».

De même, la construction communautaire réconcilie l'Allemagne et la Pologne dont les rapports restent très marqués par le souvenir des atrocités nazies. Si leur rapprochement avait commencé en 1969 avec l'Ostpolitik du chancelier ouest-allemand Willy Brandt et sa visite au mémorial du ghetto de Varsovie en 1970, il a véritablement démarré avec la reconnaissance de la ligne Oder-Neisse comme frontière définitive avec la Pologne en 1990. Même s'il restait en suspens la question des millions d'Allemands expulsés vers l'Ouest du fait du redécoupage territorial de l'après-guerre, l'appui de l'Allemagne à l'élargissement vers l'est et les investissements économiques massifs réalisés en Pologne ont encore allégé les griefs historiques.

La proximité entre les deux pays est plus marquée depuis la crise de l'euro en 2010. Le ministre polonais des Affaires étrangères, Radek Sikorski affirmait ainsi à Berlin en novembre 2011 »: « Je redoute moins la puissance allemande que je ne commence à redouter l'inaction allemande ». Cela reflétait une évolution générale de l'opinion publique polonaise : selon une enquête du German Marshall Fund effectuée en 2012, 57 % des Polonais approuvaient alors la gestion de la crise de l'euro par Angela Merkel et seulement 45 % d'entre eux considéraient l'Otan essentielle pour la sécurité nationale.

Ce rapprochement entre Allemands et Polonais ouvre de nouveaux équilibres en Europe mais ceux-ci restent très souples contrairement à ce qu'avait pu faire croire l'hypothèse de la constitution de ce qui que l'on a appelé le Triangle de Weimar<fnref n="163" /> c'est à dire une extension du tandem franco-

<footnote n="159">159. Arnaud Leparmentier et Philippe Ricard « Le pari de l'Europe pour rassurer les marchés », *Le Monde* du 12 février 2010.</footnote>

<footnote n="160">160. *Financial Times* du 15 mars 2010.</footnote>

<footnote n="161">161. « Pourquoi la France attaque-t-elle si violemment l'Allemagne ? Jusqu'où ira-t-on ? », demandait Joschka Fischer, ancien ministre des Affaires étrangères du chancelier Gerhard Schröder. « La relation franco-allemande mise à l'épreuve par la crise financière grecque » *Le Monde* du 19 mars 2010.</footnote>

<footnote n="162">162. Jürgen Habermas, *Le Monde* 23 février 2014.</footnote>

<footnote n="163">163. Cette appellation tient à ce que leur première réunion a eu lieu à Weimar.</footnote>