allemand avec Varsovie. Après l'élargissement à 25 États membres, l'axe entre Berlin et Paris ne représentaient plus que 30 % de la population européenne et 55 % du PIB. Mais, Varsovie partage la vision britannique de la construction européenne c'est à dire souverainiste, pro-atlantiste et ultra libérale qui avait conduit à mettre en minorité le couple franco-allemand lors de la crise irakienne.

## § 2 – Une Europe unifiée sous le signe de l'économie de marché

### A - L'accompagnement de la réorientation des économies des PECO par les Communautés

À la suite de la désintégration du bloc soviétique, tous les pays de l'Est ont abandonné le système de planification pratiqué jusqu'à lors et entrepris des réformes orientées vers le marché. Ils ont ainsi adopté la libéralisation du régime de change, la déréglementation des prix, la privatisation des entreprises d'État, l'ouverture de l'économie aux investissements étrangers, l'assouplissement ou la suppression des restrictions au commerce extérieur. Or, comme le relevait J. de Larosière<fnref n="164" /> « On avait beaucoup écrit sur la façon dont le communisme s'était instauré. Mais on n'avait que peu de notions sur la manière de le démanteler ». Et, tandis que le processus de libéralisation allait être accompagné par l'Union européenne pour les États candidats à l'adhésion<fnref n="165" />, il allait se faire rapidement et sans règles préparatoires ni amortissements en Russie provoquant une crise économique catastrophique pour le pays.

En 1995, la Russie se retrouva ainsi dans un état de quasi-banqueroute. Ayant dû recourir à l'aide du FMI, celui-ci lui imposa la privatisation très rapide des entreprises publiques sans attendre l'établissement de règles aptes à canaliser ces changements. Des monopoles privés se constituèrent tandis que la libéralisation tout aussi rapide des marchés financiers favorisa les investisseurs étrangers et permit aux nouveaux enrichis russes de faire sortir leurs capitaux. La politique de soutien des taux monétaires imposée par le FMI endetta le pays tout en garantissant un taux de change intéressant à ceux qui faisaient sortir leurs capitaux jusqu'à ce que la Russie ne puisse plus soutenir les taux de change et soit obligée de dévaluer. Le pays se retrouva alors doublement endetté, les emprunts inutiles effectués auprès du FMI<fnref n="166" /> devant désormais être remboursés avec une monnaie plus faible. Les retraites ne furent plus payées mais les oligarques russes exilés à Londres purent racheter des clubs de foot britanniques.

L'accompagnement de la transition économique des pays d'Europe centrale par l'Union européenne a permis dans leur cas de ne pas en arriver à une telle situation. Centré sur la future adhésion de ces États à l'Union européenne, cet accompagnement est allé au delà des stratégies de pré-élargissement rodées par le passé qui avaient conduit la Grèce à conclure un accord d'association en 1962, la Turquie en 1963, Malte en 1970 et Chypre en 1972. Dans le cas de l'élargissement aux PECO, la transposition de l'acquis communautaire posait en effet de telles difficultés que des mesures supplémentaires étaient nécessaires.

Des accords d'association ont été conclus mais sans condition de réciprocité immédiate. En plus de ces accords asymétriques, la Communauté a incité les PECO à créer entre eux une zone de libre-échange. Surtout, elle transféré d'importantes ressources dans le cadre du programme PHARE

<footnote n="164">164. Jacques de Larosière, « L'Europe et la BERD », *Studia diplomatica*. 1996, n° 1. Vol. 49. Bruxelles, Institut royal des relations internationales.</footnote>

<footnote n="165">165. Voir sur la question *Les perspectives d'intégration des Pays d'Europe centrale et orientale aux institutions de l'Europe occidentale*, Patrick Daillier et Péter Kovacs (dir.), Cahiers du CEDIN, Vol. 13, 1998, Montchrestien.</footnote>

<footnote n="166">166. En 1998, il apparut que l'argent du FMI versé à la Russie avait été détourné, les sommes ayant été placées dans le paradis fiscal de Jersey. Il ne donna lieu qu'à un rapport établi par un Cabinet d'audit dont la Banque centrale russe était un fidèle client et, à l'été 1999, le FMI repris ses versements à la Russie pour un total de 150 millions de dollars. Quelques années plus tard, les exportations d'hydrocarbures permettront à Moscou de rembourser par anticipation ses dettes extérieures et de connaître une croissance de 6,4 % en 2005. Toutefois, en 2006, 14 % de la population restait en dessous du seuil de pauvreté.</footnote>
(Pologne, Hongrie : assistance à la reconstruction économique)<fnref n="167" />. Mis en place dès 1989, il a été étendu à la Bulgarie, aux républiques baltes, à la République tchèque, à la Roumanie, à la Slovaquie, à la Slovénie et à la Croatie. Le programme PHARE a été renforcé par l'action de la Banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD) dont la création avait été décidée en mai 1990 sur une initiative de François Mitterrand. Établie à Londres, la BERD, qui a plusieurs fois été épinglée par les médias pour ses dépenses somptuaires, constitue à la fois une banque d'affaires et une banque de développement. Devant promouvoir l'investissement et l'initiative privés, elle est intervenue sous forme de prêts ou de prises de participations dans des projets qui devaient être commercialement viables.

Grâce à ce soutien, la transition vers l'économie de marché des PECO s'est réalisée sans crise majeure mais elle a été loin d'être idyllique et elle n'est pas encore achevée. Dans le domaine de l'énergie, les économies de l'ex-bloc soviétique dépendent encore lourdement du charbon. C'est pourquoi ils se sont opposés aux objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre que la Commission européenne proposait. En janvier 2014, celui de les réduire de 40 % à horizon 2030 était encore jugé beaucoup trop coûteux par le groupe de Visegrad qui affichait par ailleurs sa volonté de développer le gaz de schiste. Les éléments les plus durs de la transition économique restent donc à venir. Le montant déjà payé est cependant important. En Pologne, la transition à l'économie de marché a ainsi obligé le pays à absorber très rapidement toutes les réformes subies par l'agriculture occidentale<fnref n="168" />. Le secteur agricole qui représentait, avant l'adhésion, deux millions d'agriculteurs et 23 % de la population active a ainsi subi en cinq années une diminution de 36 % : la moitié des exploitations agricoles polonaises faisant moins de 5 hectares, représentait un modèle non viable pour la politique agricole commune. De plus, la transition économique n'a pas éliminé certaines séquelles de l'héritage communiste telles la mal-gouvernance et la corruption. La Roumanie est particulièrement touchée, de même que la Bulgarie : l'économie souterraine y présente le plus haut niveau atteint en Europe en se situant à près de 32,3 % du PIB (contre 11 % en France et 8 % au Luxembourg)<fnref n="169" />.

Après la crise économique internationale de 2008, ces difficultés se sont encore aggravées et, parmi les pays de l'Est, ce sont ceux ayant intégré l'Union qui voient leurs indicateurs économiques se dégrader de la façon la plus marquée. Selon les dernières estimations de la BERD<fnref n="170" />, ces pays devraient seulement atteindre ou dépasser le seuil de 60 % de la moyenne des revenus de l'Europe des 15 dans les vingt prochaines années.

## B - L'uniformisation de la pensée et des modèles économiques

Intervenant après l'adoption du modèle économique capitaliste par la Chine de Deng Xiaoping à partir de 1978-1979, l'écroulement de l'ex-URSS et du modèle communiste en 1991 a entraîné l'adoption universelle de l'économie de marché. Le néolibéralisme est en effet venu occuper le vide laissé par la disparition de l'empire soviétique. Aucune autre offre idéologique n'a pu s'imposer car tout projet collectif s'est bientôt trouvé associé au goulag. La débâcle du marxisme n'a donc pas seulement emporté le communisme et le socialisme, la social-démocratie a également été touchée. C'est pourquoi, d'une certaine manière, nous vivrions toujours dans l'après-1989¹⁷¹.

<footnote n="167">167. Ont également été utilisés après 2000 l'instrument structurel de préadhésion (ISPA) et l'instrument agricole de préadhésion (SAPARD) remplacés à partir de 2007 par l'instrument d'aide de préadhésion (IAP).</footnote>

<footnote n="168">168. Lors du dernier recensement de 2010, la France comptait 490 000 exploitations agricoles, soit 174 000 de moins qu'en 2000.</footnote>

<footnote n="169">169. Friedrich Schneider, *The Shadow Economy in Europe*, A.T. Kearney, 2011.</footnote>

<footnote n="170">170. BERD, *Transition Report 2013*, 20 novembre 2013, ISBN 9781898802402.</footnote>

<footnote n="171">171. Prof. Ian Buruma, *Le Monde* du 2 mai 2014.</footnote>
Après la chute du mur de Berlin et de l'Empire soviétique, les règles du libéralisme et de la libre circulation des biens et des services sont devenues planétaires. Si cela n'excluait pas une certaine dose d'interventionisme étatique variable d'une région à une autre, le choix du (néo-)libéralisme devenait indiscutable comme le soulignait la formule de Margaret Thatcher : « TINA » = « There is no alternative ». Dans le cadre de l'Union européenne, cela a conduit à ériger en règle scientifique indiscutable les limites fixées par le traité de Maastricht et le Pacte de stabilité pour participer à la monnaie unique avec un maximum de 3 % du produit intérieur brut pour le déficit public et de 60 % pour l'endettement. La « troïka » formée par la Commission européenne, la Banque centrale européenne et le Fonds monétaire international rejoint par là-même l'hypothèse sur laquelle se fondent les mouvements populistes selon laquelle une seule et unique politique est possible<fnref n="172" />. Or, ces limites, établies pour des raisons conjoncturelles sur des prévisions de croissance très optimistes, se sont révélées impraticables après la crise économique de 2008. Au niveau mondial, cela a conduit à diaboliser toute mesure protectionniste alors que les théoriciens du libéralisme économique étaient eux-même loin d'avoir une attitude aussi tranchée. Adam Smith n'était ainsi pas contraire aux droits de douane lorsqu'il s'agissait d'industries stratégiques pour la défense nationale ou de répliquer à des taxations opérées par des pays sur les exportations nationales. Friederich List (1789-1846) est resté également célèbre pour avoir dénoncé le libre-échange en ce qu'il favorisait la domination de la Grande-Bretagne. Il prônait un protectionnisme temporaire, le temps de protéger les industries dans l'enfance avant d'atteindre le même niveau de développement que les États avec qui se mettre en concurrence. De même exclure des mesures protectionnistes dans certains domaines comme la culture ou la santé mérite d'être discuté ce que refusent les tenants du libéralisme le plus dur. Cela est d'autant plus paradoxal que le succès du libéralisme basé sur le dynamisme du marché suppose un minimum de règles de droit pour l'encadrer et lui permettre de se développer: la reconnaissance des droits de propriété et de la liberté contractuelle. Tout en réclamant plus de dérégulation et de libertés, les multinationales ont ainsi transformé la législation sur les brevets en armes juridiques pour protéger leur position dominante<fnref n="173" />.

Un des problèmes posés par cette uniformité en faveur du libéralisme économique radical est qu'il excluait toute autre voie que celle de la libéralisation et de la dérèglementation des marchés. Ces deux axes se justifiaient scientifiquement car, comme l'enseignait le professeur Pascal Salin<fnref n="174" />, « l'économie est une science ; son objet est de distinguer entre les bonnes et les mauvaises politiques ». Selon lui, « la création de marchés financiers complexes a conduit à des progrès économiques véritables. Cette sophistication financière a facilité la répartition mondiale des risques, permettant ainsi un plus grand nombre de prises de risques, ce qui amplifie l'innovation. »

Désormais unanimement dénoncé, cet aveuglement des économistes avait été souligné par la reine d'Angleterre lors d'une visite à la London School of Economics effectuée fin 2008 au plus fort de la crise économique « Comment se fait-il que personne ne l'ait prévue ? »<fnref n="175" />. Si, comme le soulignait Francis Fukuyama, on pouvait y voir « l'intérêt personnel de nombreux économistes et

<footnote n="172">172. Les leaders populistes affirmant pour leur part qu'il n'y a qu'une volonté populaire véritable et qu'ils en sont l'unique interprète. Prof. Jan-Werner Müller, *Le Monde* du 2 mai 2014.</footnote>

<footnote n="173">173. Ces batailles juridiques ont fait réagir le Commissaire chargé de la concurrence, Joaquin Almunia : « La protection de la propriété intellectuelle est certes une pierre angulaire de l'innovation et de la croissance ... Mais il en va de même d'une concurrence équitable. Les entreprises, à mon sens, devraient s'employer à innover et à se livrer concurrence par les mérites des produits qu'elles offrent au lieu d'utiliser de façon abusive leurs droits de propriété intellectuelle pour tenir à distance leurs concurrents, au détriment de l'innovation et du choix des consommateurs. », 13 mai 2013, http://www.epochtimes.fr/front/13/5/12/n3508331p.htm.</footnote>

<footnote n="174">174. *L'économie ne ment pas*, Fayard, 2008. Apôtre du libéralisme, à une époque où « le marxisme était la pensée dominante », Pascal Salin est professeur émérite de Paris-Dauphine.</footnote>

<footnote n="175">175. *Le Monde* du 4 septembre 2009. Voir aussi André Orléan, « À quoi servent les économistes... surtout s'ils pensent tous la même chose ? » *Le Monde* du 13 février 2010.</footnote>
professeurs de finances de business schools dans le succès du secteur financier qui n'est compensé par aucune incitation à penser que le secteur, dans son ensemble, détruisait davantage de valeur qu'il n'en créait »<fnref n="176" />, on peut aussi y relever les effets du « mythe pervers de l'autorégulation » magnifié par Ronald Reagan et Margaret Thatcher<fnref n="177" />. Joseph E. Stiglitz estimait ainsi que ce que la chute du mur de Berlin a été au communisme, la crise de septembre 2008 l'a sans doute été au fondamentalisme du marché.

## § 3 - Les conséquences sur le droit européen

### A – La capacité d’intégration des PECO par l'Union européenne

L'élargissement de 2004 a posé la question de la réforme du fonctionnement de l'Union européenne avec l'arrivée dans l'Union de nombreux petits et moyens États et celle du financement des politiques communes du fait de leur moindre capacité contributive. Les contributeurs importants comme l'Allemagne redoutaient une explosion des dépenses ; d'autres - notamment la France qui bénéficie de la PAC - craignaient les effets défavorables d'une nouvelle ventilation des crédits communautaires.

Ces problèmes n'étaient pas inconnus puisqu'ils avaient déjà été posés à l'occasion de l'adhésion par le passé de pays plus pauvres que la moyenne communautaire. Mais l'adhésion massive des PECO en 2004 changeait radicalement la dimension des problèmes conduisant le Parlement à s'interroger en 2006 sur l'opportunité de modifier les critères d'adhésion. Comme le notait un diplomate belge, on a alors ressorti des placards le vieux critère de « la capacité d'absorption » que la Commission avait déjà utilisé en 1976 à propos de la future adhésion de la Grèce<fnref n="178" />. Les critères de Copenhague fixés en juin 1993 l'avaient aussi évoqué en prévoyant que « la capacité de l'Union à assimiler de nouveaux membres tout en maintenant l'élan de l'intégration, constitue également un élément important répondant à l'intérêt général aussi bien de l'Union que des pays candidats ». Reformulé par la Commission qui trouvait l'expression trop agressive en « capacité d'intégration »<fnref n="179" />, l'élément ne revêt aucune force juridique. Il intervient seulement pour l'évaluation politique des candidatures. Ce critère de capacité d'intégration de l'Union européenne revenait également à admettre que la qualité d'État européen ne conduisait pas inéluctablement à intégrer les institutions de l'Union européenne et donc à distinguer l'Union européenne de l'Europe.

La capacité d'intégration économique des Communautés avait déjà conduit à adapter le droit économique européen. L'adhésion britannique en 1975 avait entraîné la création du Fonds Européen de Développement Régional, celle de l'Espagne et du Portugal en 1986 avait motivé les premières dérogations communautaires concernant principalement la pêche et à créer, sous l'impulsion de Jacques Delors, les fonds structurels. Avec l'arrivée des dix nouveaux États en juillet 2004, la capacité d'intégration a principalement été utilisée pour limiter les subventions aux pays candidats à 4 % de leur PIB<fnref n="180" />.

<footnote n="176">176. *Le Monde* du 4 septembre 2009.</footnote>

<footnote n="177">177. *Le triomphe de la cupidité*, Les liens qui libèrent, févr. 2010, p.59.</footnote>

<footnote n="178">178. Adrien Hassin, « La Capacité d'intégration de l'UE : prérequis politique ou alibi technique ? », *Notre Europe*, janvier 2007, n°6.</footnote>

<footnote n="179">179. Commission européenne, *Rapport spécial sur la capacité de l'Union européenne à intégrer de nouveaux membres*, novembre 2006.</footnote>

<footnote n="180">180. L'accroissement des charges de fonctionnement s'est également posé. Le passage de 11 langues à 21 officielles a conduit à adopter des langues pivots (français, allemand, anglais) et à utiliser davantage l'anglais.</footnote>
## B - La mise en concurrence d'économies inégales et la question du dumping social

L'élargissement aux PECO quinze ans après la chute du mur de Berlin a eu pour résultat de mettre en concurrence des économies inégales. Au départ, seuls des problèmes de financement et de redistribution des politiques communes ont été perçus. La politique agricole commune était la politique qui posait le plus de problème, l'adhésion de la Pologne faisant doubler le nombre d'agriculteurs européens et augmenter de 50 % la superficie des terres arables de la Communauté. Britanniques, Suédois, Allemands et Néerlandais refusaient d'accorder aux paysans de l'Est les mêmes droits qu'à ceux de l'Ouest. Un accord est intervenu début 2004 avant que les Polonais n'intègrent l'Europe établissant que les aides seraient versées intégralement en 2013 mais qu'il y aurait une phase d'échelonnement. Le motif du non-versement des aides agricoles directes était justifié par le fait qu'il s'agit d'aides compensatoires à des baisses de prix non subies par les agriculteurs de l'Est. Cela a nécessité de découpler partiellement le versement des aides de la production créant un choc parmi les agriculteurs de l'Ouest. Il faut cependant noter que ce choix avait été précédemment effectué par les Américains qui, après avoir opté pour l'interventionnisme depuis les années 1920, avaient, à partir de 1996, déconnecté leurs aides de la production agricole avec le *Federal Agriculture Improvement and Reform Act*. Pour les agriculteurs de l'Est, l'adhésion de leurs pays à l'Union a réalisé en quelques années l'évolution observée durant des décennies à l'Ouest. La modernisation accélérée a entrainé un regroupement des exploitations et l'hémorragie du secteur avec des pertes d'emploi extrêmement importantes.

Le problème de la mise en concurrence d'économies disparates, dont les conséquences à plus long terme n'avaient pas été immédiatement perçues, était celui de la libre circulation des travailleurs. Certes, les anciens pays membres de l'union avaient pu choisir de retarder un peu l'entrée en vigueur des dispositions à ce propos. Mais ils n'avaient pu s'y opposer davantage puisque les Communautés étaient basées sur l'absence d'entrave aux libertés de circulation.

Dans la pratique, cela a conduit à détourner, à une large échelle, la directive 96/71 du 12 décembre 1996 relative aux services dans le Marché intérieur. Prévue pour intégrer les travailleurs de pays où le coût du travail était peu élevé - l'Espagne, la Grèce et le Portugal -, la directive permet à des entreprises de détacher temporairement dans un autre pays de l'Union un salarié qui travaille habituellement dans le pays d'origine de l'entreprise. Le salarié détaché doit bénéficier des mêmes conditions de travail du pays d'accueil (salaire minimum, congé...) tandis que le régime de protection social et les cotisations liées restent ceux du pays d'origine. En 2003/2006, alors que des problèmes avaient déjà été soulevés par les syndicats de travailleurs, la Commission soutenait une proposition de directive relative aux services dans le Marché intérieur dite directive « Bolkestein » devant compléter la directive 96/71 pour créer le Marché unique des services : la directive aurait permis à un non salarié « de passage » d'aller travailler dans un autre pays selon la législation en vigueur dans son pays. Mais, devant le risque de concurrence entre systèmes sociaux non harmonisés, il n'y a pas eu de codécision du Parlement et du Conseil et la directive n'avait finalement pu être adoptée qu'en renonçant au principe du pays d'origine.

Avec l'explosion de la fraude au détachement qui concernerait en France quelque 170 000 travailleurs détachés dans le secteur du bâtiment, un compromis ne s'appliquant qu'au secteur du bâtiment fut trouvé le 9 décembre 2013. Pour faire taire les discours de fermeture des frontières et de préférence nationale, il admet d'une part que chaque pays peut déterminer lui-même les contrôles nécessaires sur la situation des « travailleurs détachés » sur son territoire et, d'autre part, que l'entreprise donneuse d'ordre peut être solidairement tenue responsable avec ses sous-traitants. Cela ne désamorce en rien la « bombe qui remonte en France sur la directive des travailleurs détachés » mais pour Pascal Lamy, « la remettre à plat, serait une remise en cause de l'acquis communautaire ».¹⁸¹ La question de l'Europe sociale reste donc posée ainsi que celle de la mise en
concurrence des économies disparates.

C - Les conséquences sur le droit de la concurrence : décentralisation et fin de la notification obligatoire

L'ouverture de l'Union européenne aux pays d'Europe centrale et l'élargissement à dix
nouveaux États membres auraient signifié la congestion totale du système d'application du droit de
la concurrence : la Commission européenne était, depuis le traité de Rome, l'unique arbitre chargé
de veiller au respect du droit de la concurrence, l'application des articles 101 et 102 du TFUE étant
confiée à la direction générale de la concurrence (autrefois DG IV), le contrôle des concentrations
étant attribué lorsqu'il fut mis en place à la Merger Task Force. Dès 1962, la Commission recevait,
outre les notifications d'aides d'État, les demandes d'exemption individuelle et, à partir de 1989, des
fusions. Elle peut demander des renseignements et effectuer des vérifications sur place. Ce système
très centralisé au profit de la Commission européenne comportait seulement, pour le règlement
formel des affaires, un avis du Comité consultatif des États membres.

En mai 2004¹⁸², une telle centralisation a été abandonnée au profit d'un système de partage
des compétences entre la Commission et les autorités nationales. Le « réseau européen de la
concurrence » qui est mis en place renforce le rôle des autorités nationales<fnref n="183" /> pour appliquer leur
propre législation de la concurrence ainsi que le droit communautaire. La Commission perd le
monopole concernant l'octroi aux entreprises du bénéfice de l'exonération prévue à l'article 101 §3
du TFUE. Toutefois, les autorités de concurrence des États membres sont automatiquement
dessaisies lorsque la Commission intente une procédure. Les affaires peuvent être traitées par une
seule ou par plusieurs autorités nationales de concurrence agissant en parallèle ou par la
Commission. Généralement, l'autorité qui reçoit une plainte ou entame une procédure d'office
restera en charge de l'affaire s'il y a un rapport étroit entre l'infraction et le territoire de l'État membre
duquel elle dépend. Le règlement 1/2003 prévoit également l'échange d'informations entre l'autorité
européenne et les autorités nationales. Celles-ci doivent informer la Commission dès qu'elles
agissent en vertu de l'article 101 ou 102 du TFUE. En cas de saisines de plusieurs autorités de
contrôle de la concurrence, l'article 13 du règlement 1/2003 permet la suspension de la procédure ou
le rejet de la plainte du fait qu'une autre autorité traite ou a traité l'affaire.

La fin de la centralisation du contrôle de la concurrence en 2004 s'est accompagnée d'une
réforme du contrôle des concentrations entre entreprises<fnref n="184" />. Elle a aussi entraîné l'abandon de la
notification obligatoire pour obtenir l'exemption individuelle. Il s'agit d'une réforme fondamentale
pour les opérateurs économiques confrontés à la question. Le droit communautaire de la
concurrence prévoyait en effet à l'origine l'obligation pour les entreprises voulant bénéficier de
l'exemption prévue à l'article 101 §3 du TFUE de notifier leur entente à la Commission. Cela avait
provoqué, lors de la mise en place du système en 1962, l'afflux devant la Commission de quelque
35 000 notifications pour obtenir une exemption ou une autorisation négative. Devant l'impossibilité
d'y faire face, le Conseil avait délégué à la Commission en 1965 le pouvoir d'émettre une
réglementation fixant des normes objectives d'application générale en matière d'exemption : des
règlements d'exemption par catégorie. Malgré cette délégation de pouvoir alors unique en droit
économique européen, le système de notification restait insatisfaisant dans son principe puisqu'il
plaçait les opérateurs économiques devant un choix délicat : choisir de signaler soi-même un

novembre 2013.

<footnote n="182">182. Règlement (CE) n° 1/2003, JOCE L 1 du 4 janvier 2003.</footnote>

<footnote n="183">183. Outre les juridictions nationales, il s'agit de l'Autorité de la concurrence en France, de l'Office of Fair trading au Royaume-Uni, du Bundeskartellamt en Allemagne...</footnote>

<footnote n="184">184. Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004, voir ci-après Titre II, ch.II, Section I, §1, B.</footnote>
comportement susceptible d'être jugé illégal avec une procédure longue, coûteuse et incertaine ou
prendre le risque de renoncer à une potentielle exonération d'une entente. Dans la pratique, il était
aussi inadapté et avait dû être petit à petit assoupli. En effet, les difficultés économiques que les
Communautés européennes avaient dû affronter à partir des années 1970 avait conduit à assouplir la
politique communautaire de la concurrence pour la rendre plus favorable à la coopération entre
entreprises dans le domaine de la recherche et du développement. La Commission avait ainsi
promulgué une vaste série de règlements d'exemption par catégorie (en matière de transports
aériens, maritimes, d'assurances...) qui avaient de fait éliminé une grande partie des problèmes liés à
la centralisation. Avec l'élargissement à 25, ces problèmes se posaient de nouveau et devenaient
ingérables. La réforme de 2004 permet de les éviter : les notifications ne restent obligatoires que
pour les fusions et les aides d'État.

Titre II - Réformer le droit économique européen pour s'adapter à la mondialisation et à un monde multipolaire

Même si la réalité d'un monde multipolaire était encore contestée vingt années après la chute
du mur de Berlin<fnref n="185" />, l'émergence de nouveaux pôles de puissance s'affirmait marquant la fin de la
suprématie occidentale et celle du monde bipolaire existant depuis la fin de la Seconde guerre
mondiale. Cette indéniable multipolarisation de la société internationale favorisait elle-même un
phénomène d'ouverture des économies nationales se traduisant par un accroissement des échanges.
Désigné sous le terme de mondialisation, cette réorganisation de la société internationale s'est
accélérée au cours de la décennie 1990 revêtant une dimension culturelle et politique nouvelle. La
création de l'OMC et l'abaissement des barrières étatiques au commerce mondial, la diminution du
coût des transports et, surtout le développement des technologies de l'information et des
télécommunications (TIC) ont dessiné un nouvel ordre économique mondial pour le XXIe siècle ce
qui a obligé les pays européens à adapter leurs règles de droit économique (I).

Mais, peinant à s'affirmer politiquement sur la scène mondiale, l'Union européenne pâtit du
double jeu économique mené par les Américains et les Chinois. Leurs règles et pratiques éprouvent
le modèle européen. Certes, la puissance normative européenne reste loin d'être insignifiante et le
renforcement des règles du droit de la concurrence est loin d'être négligeable donnant des outils
sérieux pour résister aux influx négatifs de la mondialisation. Mais, cela apparaît insuffisant pour
juguler les méfaits du « capitalisme total » au sein même de l'union européenne. Le droit
économique européen pourrait-il alors « civiliser » la mondialisation en en corrigeant les aspects les
plus négatifs ? Peut-il s'adapter aux pressions extérieures et maintenir l'identité européenne ?

Chapitre I - Les aménagements du droit économique européen imposés par la
mondialisation

Depuis les années 1990, un nouvel ordre économique mondial s'est peu à peu mis en place
caractérisé par une plus grande ouverture des économies nationales au commerce mondial (I). Si
l'Union européenne a participé activement à ces transformations, elle les a aussi subies tant les
dynamiques les sous-tendant s'avèrent peu intelligibles et capables d'ébranler l'ensemble des
relations inter-étatiques.

Se trouvant à accueillir des firmes d'envergure mondiale pas toujours enclines à respecter les
règles communautaires, fragilisée par son absence de poids politique sur la scène internationale,

<footnote n="185">185. Selon Pascal Boniface, « La chute du mur de Berlin, symbole de la fin du monde bipolaire », Le Monde du 11 novembre 2009, on ne pouvait encore parler de multipolarisme.</footnote>
l'Union européenne bénéficie toutefois d'une puissance normative non négligeable au niveau mondial. Forte du Marché intérieur mis en place en 1993 pour diminuer le poids de la contrainte extérieure et augmenter son autonomie en matière de politique économique, l'Union européenne a renforcé ses outils juridiques tant au plan interne que vis à vis des tiers (II).

## Section I - Le nouvel ordre économique mondial du XXIᵉ siècle

Bouleversé à la fin du XXᵉ siècle par un troisième mouvement de mondialisation (§1), l'ordre économique mondial voit l'interdépendance des économies nationales renforcée. La société internationale devient multipolaire mais elle se structure aussi sur l'accumulation des déficits américains et la thésaurisation chinoise. Prise en étau entre ces deux puissances mondiales, l'Europe perd aussi l'exclusivité de ses liens avec ses anciennes colonies sans parvenir à établir de nouvelles règles convenables pour remplacer l'ordre ancien (§2).

### § 1 - La mondialisation

#### A - Les trois piliers de la mondialisation

La mondialisation se définit comme un phénomène d'ouverture des économies nationales sur un marché mondial, lié aux progrès des communications et des transports ainsi qu'au démantèlement des barrières douanières. Bien que correspondant à un phénomène ancien, le terme « mondialisation »<fnref n="186" /> n'est lui-même apparu que dans les années 1980 aux États-Unis avant d'être généralisé durant la décennie suivante par des mouvements anti-mondialistes et altermondialistes à partir des thèses de Herbert Marshall McLuhan (1911-1980). Ce sociologue canadien avait lancé l'idée d'un « village planétaire » engendré par les progrès des médias. Avant lui, le père jésuite Pierre Teilhard de Chardin (1881-1955) parlait de « planétarisation humaine » et Fernand Braudel d'économie-monde, concept ne correspondant pas à l'économie mondiale mais en une économie constituant un monde en soi, un espace économique cohérent.

En traînant une interdépendance croissante des pays, la mondialisation se caractérise principalement par l'augmentation des échanges commerciaux – 1er pilier – et des investissements directs internationaux – 2e pilier. Le processus de mondialisation est à la base déclenché par une amélioration des moyens de communication (caravelle au XVᵉ siècle, chemin de fer et *clipper* à la fin du XIXᵉ, internet et transport *low cost* à la fin du XXᵉ) et par la hausse du niveau de vie des populations qui débouche elle-même sur une hausse de la demande de biens et de services. La déréglementation mondiale accompagne alors le processus qui conduit à une explosion du commerce international et des investissements directs étrangers. Les entreprises effectuent des choix stratégiques à l'échelle mondiale selon les règles fiscales ou sociales de chaque État : dans les années 1980, les firmes automobiles japonaises ont ainsi privilégié les investissements directs en Europe et aux États-Unis pour contourner leurs barrières douanières élevées tandis qu'à partir des années 1990, les multinationales se sont mises à privilégier les pays pratiquant des tarifs douaniers bas pour les utiliser comme des plates-formes de ré-exportation.

Les migrations humaines constitueraient selon la Banque mondiale le 3e pilier de la mondialisation. Elles vont s'accroître<fnref n="187" /> en provenance d'Asie et d'Afrique du fait de

<footnote n="186">186. En français, le terme « mondialisation » traduit de l'anglais (*globalization*) est utilisé indistinctement avec l'emploi du terme « globalisation ». Voir « L'avenir de la mondialisation » in « Relations internationales », *préc. cité*, p.150-170.</footnote>

<footnote n="187">187. Le nombre de migrants est encore relativement stable : en 2010, ils étaient 214 millions dont 49 % de femmes, contre 191 millions en 2005. Cela représente environ 3 % de la population mondiale. 10 à 15 % d'entre eux se trouvaient en situation illégale. Rapport 2010 sur l'état de la migration dans le monde de l'Organisation internationale pour les migrations et rapport *Migreuropa 2011*.</footnote>
l'impressionnante augmentation de leurs populations. Principalement dirigées vers les pays de l'OCDE, ces migrations concerneront de plus en plus les femmes, les travailleurs qualifiés, ceux cherchant un travail temporaire et les étudiants. Les pays riches seront marqués par le vieillissement de leur population tandis que les pays émergents seront confrontés à un surplus de jeunes privés de débouchés économiques. Ces mouvements de population ne seront plus réductibles au couple immigration/émigration mais se rapprocheront d'un modèle de grande mobilité aboutissant à un remodelage géographique : des pôles urbains reliés entre eux par des moyens de transport rapides ou peu coûteux qui seront de plus en plus détachés du monde rural. De plus, la nature des migrations internationales n'est plus comparable à celle du XXe siècle du fait d'une moindre homogénéité culturelle et religieuse. Cela rend plus difficile le melting pot et avantage au contraire les communautarismes. Attisant les sentiments nationaux des communautés d'accueil et pouvant provoquer de fortes réactions xénophobes, ces migrations génèrent des politiques souvent chaotiques dans les pays d'accueil.

Les pressions générées vont s'accroitre : selon le 4e rapport du « National Intelligence Council » paru fin 2008, l'Europe de l'Ouest connaîtra un flux annuel d'au moins un million d'immigrants entraînant la présence de 35 millions de natifs d'autres pays et principalement d'origine musulmane. Même si la majorité d'entre eux sera bien intégrée, une partie vivra en vase clos générant des problématiques concernant la relation entre l'État et la religion. Les partis politiques de droite en sortiraient renforcés tandis que les coalitions de partis de gauche risqueraient la fragmentation. La menace majeure proviendrait des organisations criminelles transnationales qui pourraient mettre sous coupe un ou plusieurs gouvernements d'Europe de l'Est. C'est ainsi qu'au printemps 2010, le démantèlement de clans maffieux ayant fait du Monténégro un narco-État aux portes de l'Union européenne rappelait l'acuité du péril.

## B - La 3e mondialisation entre mythes et réalités

Aux XVe et XVIe siècles, la 1ère mondialisation avait vu la colonisation de l'Amérique et la création d'empires à l'échelle du monde par l'Espagne et le Portugal. Les puissances de l'Europe atlantique en furent les grandes bénéficiaires, mettant en place les premières entreprises multinationales, ce qui leur permit de développer un commerce triangulaire avec l'Afrique et les Amériques. Celui-ci prospéra du fait de l'augmentation de la demande en sucre, devenu un élément important de l'alimentation des Européens au XVIe siècle, donnant au siècle suivant des proportions terribles à la traite transatlantique et à l'esclavage.

La 2e mondialisation eut quant à elle lieu au XIXe siècle avec une nouvelle révolution des transports et l'abaissement des droits de douane. Le développement du commerce entraîna alors une intégration économique des différentes régions d'Europe et promut l'idée d'une économie-monde centrée sur le continent américain. La 2e mondialisation fut également marquée par l'émergence des puissances russe et américaine comme Alexis de Tocqueville l'écrivait en 1834 : « Il y a aujourd'hui sur la terre deux grands peuples qui, partis de points différents, semblent avancer vers le même but ; ce sont les Russes et les Anglo-américains... Ils sont placés tout à coup au premier rang des nations et le monde a appris presque en même temps leur naissance et leur grandeur. » À l'époque, l'Europe assurait encore les deux tiers des échanges internationaux, l'ouverture forcée de nouveaux marchés - Égypte, Chine, Japon – lui ayant encore permis de profiter d'une expansion vertigineuse du commerce. De plus, l'essor du capitalisme entre 1850 et 1880 avait permis d'organiser un système industriel au sein d'une économie de marché couvrant une bonne partie de l'Europe occidentale. La révolution des transports, notamment ferroviaires bouleversant à son tour les pratiques commerciales, s'accompagnait de la circulation, désormais massive et rapide, des capitaux. L'invention du clipper et la baisse du coût du transport permirent ensuite à l'Amérique de vendre
son blé en Europe.

Quant à la 3e mondialisation, elle résulte des nouvelles technologies de l'information et communication qui, dans les années 1980, favorisèrent la croissance économique et la constitution d'un marché mondial intégré des capitaux. Ronald Reagan et Margaret Thatcher se firent les chantres du libéralisme économique et la conversion des pays communistes à l'économie de marché unifia l'économie du monde sous le signe du libéralisme. En 1994, lorsque furent signés les accords de Marrakech intégrant les accords du GATT dans une Organisation Mondiale du Commerce, l'OMC, la mondialisation était devenue un thème très mobilisateur pour les opinions publiques. Cela aboutit à multiplier les acteurs intervenant sur la question même si, ce qui réduirait le monde à la dimension d'un « village planétaire », aurait dans les faits été largement surévalué : selon Daniel Cohen – paraphrasant le prix Nobel d'économie Robert Solow – elle se verrait ainsi partout sauf dans les statistiques.

Toutefois, l'influence des multinationales sur l'économie s'avère considérable d'autant que celle-ci est caractérisée par le passage d'une société industrielle à une société post-industrielle. La « nouvelle économie » se caractérise désormais par une structure du coût totalement atypique basée sur la première unité fabriquée : les coûts fixes sont très importants alors que les coûts de fabrication et de commercialisation sont faibles, voir inexistants pour les logiciels. Elle est aussi conditionnée par l'usage des TIC. Ainsi, les transactions effectuées sur le site d'ebay entre deux résidents français permettent à cette société californienne d'encaisser une commission. Plus généralement, les TIC favorisent les multinationales qui peuvent s'organiser au niveau planétaire pour réaliser des économies d'échelle en répartissant leurs coûts de recherche et de développement et en sous-traitant la fabrication des produits à l'étranger.

De la même façon, on a tendance à confondre la mondialisation et la régionalisation. Or, le commerce international qui constitue le 1er pilier de la mondialisation, portait il y a un siècle essentiellement sur des produits lointains provenant de pays très différents : par exemple, l'Angleterre importait du thé d'Asie et exportait des textiles. Aujourd'hui, la mondialisation concerne principalement les pays riches et voisins dont les consommateurs ont des goûts similaires. L'Union européenne représente à elle seule plus de 40 % du commerce mondial et 65 % du commerce extérieur français. De plus, les échanges portent essentiellement sur des produits de la même nature (voitures, vêtements griffés...). Quant au 2e pilier de la mondialisation, les investissements directs étrangers, on constate, en dépit de la circulation massive de capitaux, dans toutes les positions et les transactions financières, ce qu'on appelle un « biais domestique » c'est à dire une proximité géographique atteignant jusqu'à 93 % pour la composition des portefeuilles d'investissements institutionnels grecs. Dans certains pays, notamment asiatiques, il augmente avec le renforcement du capitalisme d'État. Enfin, les migrations humaines – 3e pilier de la mondialisation – seraient en réalité statistiquement trois fois moins importantes aujourd'hui qu'au début du XXe siècle : en 1913, 10 % de la population mondiale était formée d'immigrés contre 3 % en 2007. Mais, même si les phénomènes de mondialisation peuvent s'avérer surestimés, ils n'en demeurent pas moins décisifs : remettant en question la souveraineté des États et la représentation de la légitimité politique, ils ébranlent l'ensemble des relations internationales<fnref n="188" />.

## C - L'économie européenne dans l'étau des puissances américaine et chinoise

Autrefois soumise à l'antagonisme des puissances soviétique et américaine, la construction européenne et la monnaie unique se trouvent aujourd'hui principalement confrontées aux règles mises en place au sein de l'OMC mais aussi aux effets des politiques économiques et monétaires américaines et chinoises. Avec son capitalisme brutal encouragé par une dictature féroce, l'Empire du milieu remplace l'épouvantail soviétique tandis que le géant américain bénéficie des règles

<footnote n="188">188. Voir Pierre de Senarclens, *La mondialisation. Théories, enjeux et débats*, Armand Collin, 4e éd. 2005.</footnote>
mondiales taillées pour son hyper-puissance. En effet, la monnaie américaine occupe une position
privilégiée depuis les accords de Bretton Woods de 1944 qui en avaient fait l'étalon monétaire
international à charge pour les Américains d'assurer la convertibilité de leur monnaie en or : une
once d'or équivalait à 35 dollars. Dans les faits, les États firent du dollar leur monnaie de réserve et
d'intervention, rôle que les États-Unis favorisèrent car il les affranchissait de toute discipline
monétaire. L'économiste Jacques Rueff plaida sans succès pour un strict retour de l'étalon-or « gold
exchange standard », démontrant dès 1961 que la pratique instaurée impliquait le déficit de la
balance des paiements des États-Unis.

Cela conduisit les États-Unis à mettre fin aux accords de Bretton Woods en 1971 : ils
n'assureraient plus la convertibilité du dollar en or car leurs réserves monétaires, qui
correspondaient en 1944 à 75 % des réserves d'or mondiales, avaient été largement entamées en
raison de la reprise économique européenne mais surtout de la nécessité de financer la guerre du
Viêt Nam. Les Américains allaient donc laisser flotter leur monnaie : « the dollar is our currency
but it's your problem » selon la formule attribuée au secrétaire américain au Trésor de l'époque,
John Connolly. Le dollar devint alors l'unique monnaie dont la valeur ne dépendait plus de ses
réserves monétaires mais de la confiance accordée par le reste du monde. Reposant en grande partie
sur un sentiment de transparence de la gestion de l'économie et de la monnaie, la confiance
accordée est immense comme le montre le fait qu'en 2005, près des deux tiers des dollars en
circulation, équivalant à près de 700 milliards de dollars, se trouvaient hors des États-Unis. Depuis
mars 2006, la « Fed » ne publie cependant plus de données (M3) ce qui met fin à la transparence de
la politique monétaire des États-Unis. Les acteurs économiques mondiaux doivent ainsi les croire
sur parole quant à la valeur de leur monnaie. Leur discrédit au niveau international fait donc du
dollar le facteur principal d'une éventuelle crise globale. En dépit de cela, le dollar reste la 1ère
monnaie de placement : 65 % des réserves de change des banques centrales dans le monde sont
constituées en dollars contre 25 % en euros. La raison tient au fait que la puissance politique des
États-Unis apporte une garantie qui n'existe pas pour la monnaie européenne. Toutefois, le dollar a
perdu en 2007 sa place de 1ère monnaie de paiement au monde, passant derrière l'euro¹⁸⁹. Les
déficits jumeaux américains sont en effet l'objet de préoccupations croissantes. Ne relevant pas les
impôts et ne réduisant pas les dépenses, la politique américaine permet à la Federal Reserve
d'augmenter la masse monétaire. Faute d'accord, l'État fédéral en est réduit à fermer ses services, en
mettant au chômage technique quelque 800 000 fonctionnaires, en suspendant toutes activités
diplomatiques, de coopération internationale, de recherche... Son coût en 2011 aurait atteint jusqu'à
0,6 % du PIB brut corrigé. Laissant des traces durables, le « shutdown » s'est répété en 2013. De
plus, le déficit de la balance commerciale s'est aggravé constamment de 1985 à 2007 à tel point qu'il
est devenu un élément structurel de l'économie américaine. Les plus gros débiteurs de la planète
bénéficient d'un traitement de choix car ils entraineraient de graves problèmes pour leurs créanciers
en cas d'aggravation de leur situation.

La suprématie du dollar, garantie par la place particulière que lui ménage le système
monétaire international, a été remise en cause au G8/G13 tenu du 8 au 10 juillet 2009 à Aquila
(Italie). Mais ceux qui la contestent sont les mêmes qui accumulent des réserves de change en
monnaie américaine. Or, remplacer le statut de monnaie de réserve du dollar par des droits de tirage
spéciaux gérés par le FMI supposerait d'immenses bouleversements. En 2009, Pékin a commencé à
promouvoir l'utilisation du yuan dans le commerce et dans la finance internationale en créant une
plateforme d'échange à Hongkong et en concluant des accords de compensation directe (swap). En
octobre 2013, la BCE et la banque centrale chinoise ont conclu un tel accord d'échange pour un
montant 45 milliards d'euros sur une période de trois ans. Cet accord, intervenu quelques mois après
ceux signés par Londres et Zurich, permet de faciliter le commerce et les investissements entre les
deux régions économiques. Ceci est particulièrement vrai pour les entreprises européennes, car, malgré une libéralisation croissante, l'accès aux yuans restait complexe et coûteux. Il contribue aussi à remettre en cause la suprématie du dollar même si celle-ci ne devrait pas être menacée avant une dizaine d'année<fnref n="190" />.

## § 2 - La remise en cause des liens exclusifs Europe/ACP

### A - L'Europe redimensionnée et la fin des liens privilégiés issus de la période coloniale

De 1800 à 1880, l'émigration de quatorze millions et demi d'Européens - Français en Algérie, Hollandais et Britanniques en Afrique du Sud... - avait abouti à la constitution de sociétés d'origine européenne aussi lointaines que l'Australie ou la Nouvelle-Zélande. Ce mouvement de colonisation fut surtout dicté par des considérations économiques et les conquêtes coloniales furent avant tout voulues par les industriels, les négociants et les armateurs. Pour les États européens, le gain économique de la colonisation fut loin d'être évident et les historiens discutent encore de son coût même si la spoliation des ressources humaines et économiques des pays conquis par un nombre très restreint de colons ou sociétés métropolitaines, est indéniable. De même, son imprégnation de la philosophie d'inégalité raciale de l'époque ne fait pas de doute : si les Européens étaient persuadés d'apporter le progrès en inculquant leur propre religion et le bénéfice d'infrastructures modernes concernant la santé ou les transports, dans la pratique, la supériorité militaire occidentale s'est avérée décisive et les peuples colonisés furent traités en citoyens de deuxième zone<fnref n="191" />.

Cela a laissé des traces durables après les indépendances obtenues au XXe siècle mais n'empêcha pas le maintien de nombreux liens, culturels, linguistiques, juridiques, économiques, parfois institutionnalisés de façon durable avec le *Commonwealth of nations*<fnref n="192" />, ou de façon éphémère avec l'Union et les Communauté françaises<fnref n="193" />. Dans tous les cas, les anciennes puissances coloniales se sont attachées à maintenir des rapports de domination à l'égard des jeunes États. Ainsi, après le refus de la Guinée d'intégrer la Communauté française proposée par le général de Gaulle en 1958, la France avait cherché par tous les moyens à déstabiliser le jeune État devenu indépendant : rappel immédiatement des coopérants, émission de fausse monnaie, organisation de coups d'état contre Sékou Touré (1922-1984)<fnref n="194" />. Ce néocolonialisme des Européens<fnref n="195" /> est officiellement abandonné mais les réseaux privés sont restés en place<fnref n="196" /> et le paternalisme méprisant reste

<footnote n="190">190. En 2009, le président de la Banque Mondiale, Robert Zoellick, estimait que le yuan pourrait menacer la suprématie du dollar d'ici « 10-15 ans ».</footnote>

<footnote n="191">191. Ils purent même être exterminés comme le peuple Hereros en Namibie au début du XXe siècle.</footnote>

<footnote n="192">192. Cette association d'États indépendants très spécifique au regard du droit international regroupe près d'une cinquante d'États parfois microscopiques, aussi divers que le Canada, le Pakistan, le Zimbabwe, Chypre, Malte...</footnote>

<footnote n="193">193. Avant 1939, l'ensemble des colonies françaises étaient placées sous la souveraineté de la métropole dans le cadre d'un État unitaire. À la conférence de Brazzaville en 1944, il n'était pas encore question de « self-governments ». Ce n'est qu'à partir de 1946 que l'Union française a évolué vers une organisation de type confédéral avant sa transformation en Communauté française avec la constitution de la Vᵉ République. À partir de 1986, se sont tenus des sommets de chefs d'État et de gouvernement ayant en commun l'usage du français. L'institutionnalisation - limitée- de la francophonie date de 1987.</footnote>

<footnote n="194">194. « L'Afrique, 1960. La décolonisation douce ? » dossier de l'Histoire n° T1842, février 2010, p.40 à 65.</footnote>

<footnote n="195">195. Dans le cas de la France, le terme « Françafrique » – forgé dans un sens positif par le président de la Côte d'Ivoire Félix Houphouët-Boigny – avait été repris par le journaliste François-Xavier Verschave pour critiquer la politique française en Afrique : la « France à fric » qui contribuait à détourner les richesses de l'Afrique en recourant, si besoin en était, à des coups de main militaires réalisés par des mercenaires. Jacques Foccart, responsable pour l'Afrique de 1960 à 1974, était le principal accusé. Voir « L'Afrique sub-saharienne. Entre espoir et désespoir » in « Relations internationales », *préc. cité* p.265.</footnote>

<footnote n="196">196. En 1997, la société Elf-Erap aurait ainsi financé une guerre privée au Congo-Brazzaville pour renverser le président Pascal Lissouba. *Le Monde diplomatique*, janvier 2001.</footnote>
profondément enraciné<fnref n="197" />.

Dans le cadre de la construction communautaire, la question coloniale s'est donc immédiatement posée. La prise en compte de l'Union française avait été un élément important de la négociation du traité de Rome. Paris voulait en effet que l'Afrique française, les territoires d'Outre-Mer et l'Algérie fassent partie de l'espace douanier du Marché commun et bénéficient d'une politique européenne d'investissement. Avec les événements d'Algérie qui se transformaient en véritable guerre et l'agitation qui commençait à se manifester en Afrique noire, l'Union française allait nécessiter pour survivre d'investissements considérables nécessitant des partenaires européens. Les Belges, les Italiens étaient également concernés avec le Congo belge, le Rwanda-Urundi, la Somalie... L'objectif du développement africain perdra de son importance au fur et à mesure des mouvements de décolonisation tandis que celui du maintien des liens économiques avec ses anciennes colonies deviendra plus sérieux.

En 1957, le traité de Rome convenait ainsi « d'associer à la Communauté les pays et territoires non européens entretenant avec la Belgique, la France, l'Italie, et les Pays-Bas des relations particulières »<fnref n="198" />, disposant que « les États membres contribuent aux investissements que demande le développement progressif de ces pays et territoires »<fnref n="199" />. Il accordait un régime douanier préférentiel aux pays ACP (Afrique, Caraïbes, Pacifique) afin de leur garantir l'écoulement vers l'Europe de leurs productions qui avaient été largement façonnées lors des colonisations par les besoins des métropoles. Il était ainsi prévu que « les importations originaires des pays et territoires bénéficient à leur entrée dans les États membres de l'élimination totale des droits de douane... ». Les droits de douane dans ces territoires devaient être progressivement supprimés sauf pour les « droits de douane qui répondent aux nécessités de leur développement et aux besoins de leur industrialisation ou qui, de caractère fiscal, ont pour but d'alimenter leur budget »<fnref n="200" />. Ces règles, fondées sur le libre-échange mais établissant des relations asymétriques pour garantir le développement des partenaires, sont reprises dans les programmes communautaires des accords de coopération dits de Yaoundé et de Lomé<fnref n="201" /> avec les pays ACP.

## B - La révision des règles douanières européennes

Avec la mondialisation et la multiplication des accords commerciaux, le droit économique européen est entré en conflit avec d'autres groupes de normes entrainant parfois de très graves conséquences sociales et environnementales. Ces problèmes peuvent être illustrés avec les règles s'appliquant au marché de la banane<fnref n="202" />, objet d'une guerre commerciale déclenchée par des grands

<footnote n="197">197. En témoigne le discours prononcé par Nicholas Sarkozy à Dakar le 26 juillet 2007 : tout en dénonçant l'esclavage et les effets pervers de la colonisation, le président français s'est livré, selon bon nombre d'analystes comme Doudou Diène du Conseil des droits de l'homme de Genève, à une « légitimation intellectuelle du racisme » digne de l'époque coloniale en affirmant que le « drame de l'Afrique, c'est que l'homme africain n'est pas assez entré dans l'Histoire » et que « jamais il ne s'élance vers l'avenir ».</footnote>

<footnote n="198">198. Article 131 TCE.</footnote>

<footnote n="199">199. Article 132 §3 TCE.</footnote>

<footnote n="200">200. Artic1e 133 TCE.</footnote>

<footnote n="201">201. Ces accords avaient été inclus dans l'organisation commune du marché de la banane (OCMB) instaurée en 1993 pour remplacer les règles nationales : ce règlement a établi un système de délivrance de certificats d'importation permettant à 12 pays ACP « traditionnels » de bénéficier de contingents d'exportation non taxés tandis que les bananes en provenance de la zone latino-américaine faisaient l'objet de contingents tarifaires. Les résultats de l'application de ce système n'ont pas été probants bien que considérés encore trop importants par les tenants de la « banane dollar » : tandis que les multinationales de la banane encaissaient plus de 8 milliards de dollars, les revenus à l'exportation des bananes de l'ensemble des pays ACP atteignaient à peine 4 % des ventes de bananes des multinationales.</footnote>

<footnote n="202">202. Voir « La confiance dans les lois du marché et la « guerre de la banane » : quelques réflexions sur les conflits de lois », Colloque la Confiance et le conflit, École doctorale de sciences sociales de l'Université Paris VIII, Nouvelle</footnote>
producteurs d'Amérique latine auxquels se sont joints les États-Unis. Visant la réglementation européenne, cette guerre s'est attisée avec l'instauration du Marché unique en 1993. Avec les accords de Marrakech de 1994 instaurant l'organisation mondiale du commerce (OMC), les producteurs américains ont pu saisir l'Organe de règlement des différends (ORD) qui les a autorisés en 1997 et 1999 à imposer des droits de douane sur certains produits européens à hauteur de 191,4 millions de dollars par an.

En 2000, la réforme des conventions de Lomé devait satisfaire une préoccupation majeure, à savoir la conformité avec les règles de l'OMC. Toutefois, elle n'a pas mis un terme à la « guerre de la banane ». Après le règlement intervenu entre l'Union européenne et les États-Unis en avril 2001 qui a conduit ceux-ci à lever leurs sanctions, l'Union européenne s'est engagée trois mois plus tard à remplacer son système de contingents tarifaires par un régime composé exclusivement de droit de douane au 1er janvier 2006²⁰³. Le montant de ce droit de douane a évidemment été très discuté, opposant d'une part les pays européens producteurs de banane et les ACP aux coûts de production importants et, d'autre part, les pays importateurs ou producteurs des bananes dollar. Lors des négociations, la Communauté a encore été mise en échec : le 1er août et 27 octobre 2005, l'Organe de règlement des différends de l'OMC a considéré que la taxe proposée par la Communauté ne permettait pas un approvisionnement correct en bananes dollars. De ce fait, les pays producteurs d'Amérique latine et l'Union européenne ont conclu un nouvel accord le 15 décembre 2009²⁰⁴ : les pays latino-américains producteurs de bananes ont accepté la proposition européenne de baisser de 62 dollars par tonne des taxes sur les importations de bananes selon un calendrier de huit ans ; ils s'engagent en outre à ne demander aucun changement au régime des taxes à l'importation de bananes en Europe durant le cycle de négociations de Doha engagé en 2001.

Le principe de réciprocité imposé par les accords du GATT et de l'OMC a permis de dénoncer à bon compte, outre les aides aux producteurs européens et « latifundistes békés » pour la France, les régimes de droit à l'importation. Mais ce volet de la PAC participe à la solidarité à l'égard des régions ultrapériphériques de la Communauté et forme une part notable de la politique de coopération. Après le verdict de l'ORD condamnant l'Europe en 1997, le président des planteurs de bananes de Sainte-Lucie (Antilles) déclarait à propos de l'application implacable du traité de l'OMC : « Vous menez la pire des guerres (...) Vous nous prenez nos bananes et vous nous laissez dans la misère, les conflits et la souffrance ». De fait le nombre de planteurs et la production des îles du Vent ont diminué des deux tiers de 1993 à 2001. Or, dans ces régions insulaires, la banane est la seule à assumer une fonction économique vitale : elle n'est pas substituable par une autre culture et emploie une main-d'œuvre nombreuse. Aussi, comme le constatait Joseph E. Stiglitz<fnref n="205" />, les règles mondiales de libre-échange ont beau aider certaines économies des pays émergents à réduire la pauvreté, elles appauvrissent certains parmi les plus pauvres. La mondialisation et l'ouverture du marché de la banane conduisent en effet à une concentration toujours plus importante des exploitations au détriment d'une agriculture familiale<fnref n="206" />. Ce modèle productiviste s'impose au détriment de l'environnement, de la santé des travailleurs et de leurs familles<fnref n="207" /> ; il conduit à une

Université Bulgare Sofia, 15-16 février 2008.

<footnote n="203">203. Voir *Le commerce international de la banane. Entre évolution et révolution*, Fondation pour l'agriculture et la ruralité dans le monde, nov. 2005.</footnote>

<footnote n="204">204. *Le Monde* du 16 décembre 2009.</footnote>

<footnote n="205">205. *La Grande Désillusion*, Fayard, collection poche, 2002. Voir également Jean Ziegler, *Les nouveaux maîtres du monde*, Fayard, Points, 2002.</footnote>

<footnote n="206">206. La Dole Food Company emploie 72 000 travailleurs, Chiquita Brands 14 000 pour 15 000 hectares cultivés.</footnote>

<footnote n="207">207. En l'absence de normes environnementales mondiales, l'épandage des pesticides peut atteindre 44 kg ha/an en Amérique centrale contre 2,7 kg ha/an en Europe. Le « désastre sanitaire et agricole » constaté en Martinique relève de la même logique productive ; l'interdiction du chlordécone utilisé contre le charançon de la banane - aux États-Unis en 1976 et en France en 1993 - n'a pas été respectée, et la bioaccumulation des organochlorés constatée en 2007 en Martinique peut représenter 120 kg/ha.</footnote>
standardisation des bananes sur la variété Cavendish ce qui menace la biodiversité.

Le démantèlement du régime des importations de bananes en faveur de ses anciennes colonies européennes pour satisfaire aux règles de l'OMC a entraîné des difficultés graves pour les pays qui en bénéficiaient d'autant que les négociations entre l'Union européennes et les pays d'Amérique latine ont conduit à des accords d'association affectant ultérieurement la « banane dollar ».

## C - L'Angola Gate et la difficile renégociation des accords de Cotonou imposée par les règles de l'OMC

La mondialisation et à la multipolarisation de la société internationale ont remis en cause le caractère exclusif des relations entre les pays autrefois liés par des statuts coloniaux : elles sont concurrencées par de nouveaux acteurs commerciaux mondiaux. La percée chinoise en Afrique s'avère en effet spectaculaire depuis la fin des années 1990 même si elle n'exclue pas celles de l'Inde et du Brésil qui mènent beaucoup d'offensives selon le même processus. Surnommé « Angola mode» parce que c'est dans ce pays qu'il a démarré, celui-ci consiste à se procurer à grande échelle des matières premières ou/et des denrées consommables en échange d'une aide financière et d'une assistance technique : construction d'écoles, d'hôpitaux, invitation d'étudiants africains et envoi de médecins et d'enseignants. Outre l'écoulement de ses produits, la Chine réalise des opérations de grande envergure. Ainsi, ce sont les Chinois qui ont lancé un satellite pour le compte du Nigeria en 2007. La position des pays de l'Union européenne reste encore importante puisqu'ils sont encore les premiers partenaires économiques de l'Afrique sub-saharienne mais les liens sont ébranlés.

Bénéficiant de nouvelles opportunités mondiales et ne pouvant plus prétendre aux statuts douaniers privilégiés prévus par le droit économique européen puisqu'ils avaient été jugés illégaux par l'organe de règlement des différends de l'OMC, les dirigeants africains se sont alors montrés beaucoup plus regardants pour négocier les termes du renouvellement de l'accord de Cotonou lequel n'est pas en lui-même un accord commercial mais un engagement à s'accorder sur la négociation d'accords postérieurs. Après la fin des dérogations aux règles de l'OMC en 2006, ils n'ont pas accepté la fin des régimes d'importation avantageux accordés aux États ACP<sup>208</sup> et les nouvelles propositions « d'égal à égal » faites par Bruxelles. Pour se conformer aux préceptes du GATT exigeant l'élimination des entraves pour l'essentiel des échanges des parties à un accord de libre-échange ou d'union douanière, la Commission européenne projetait de libéraliser progressivement plus de 80 % des échanges. Cherchant à exploiter au maximum les marges de flexibilité laissées par l'OMC et faisant preuve d'une très grande souplesse dans l'application du concept de réciprocité asymétrique en faveur des pays en développement<sup>209</sup>, elle a aussi cherché à enfermer les pays ACP dans des liens d'exclusivité en prévoyant qu'ils étendraient à l'Union le bénéfice de toute condition plus favorable accordée à un partenaire commercial majeur. Celui-ci aurait ainsi été dissuadé à ouvrir son marché aux ACP alors que le commerce Sud-Sud est en progression constante. Aucune des quatre sous-régions africaines de l'ACP n'a donc signé en bloc les accords négociés par l'Union. Même l'Afrique du Sud craignait l'ouverture des marchés. Le président sénégalais, Abdoulaye Wade, considérait ainsi en 2007 que les nouveaux accords de partenariat économique aboutissaient à « consacrer et accentuer un déséquilibre de fait et à livrer totalement les marchés africains aux

<footnote n="208">208. Déjà, entre 1960 et 2002, la part des exportations en provenance d'Afrique dans le commerce mondial (excepté l'Afrique du Sud) était tombée de 0,9 % à 0,3 %. Les accords de Lomé de 1975 signés avec la CEE avaient bien mis en place un système de stabilisation des exportations (Stabex), qui a fonctionné jusqu'en 2000 de même qu'une réglementation avantageuse sur le sucre ou la banane. Le Stabex a été supprimé par l'accord de Cotonou de 2000 tandis que les régimes préférentiels ont dus être revus du fait des règles de l'OMC.</footnote>

<footnote n="209">209. Joël Lebullenger et Stéphane Perrin, « Les accords de partenariat économique – Un nouveau modèle pour les relations commerciales avec les ACP », RMCUE n°522, oct.-nov. 2008, p.615.</footnote>
produits européens subventionnés »<fnref n="210" />.

Les Africains se montraient inquiets pour leur agriculture et leurs industries qui ne peuvent encore concurrencer les produits étrangers ; ils craignaient en outre de perdre une grande partie des recettes budgétaires provenant des taxes prélevées sur les importations originaires d'Europe. Les pays ACP à revenus intermédiaires – Côte d'Ivoire, Cameroun, Ghana – se voyaient, à défaut de finaliser un traité régional, imposer des droits de douane dès le 1er janvier 2008 ce qui les a poussés à négocier des accords bilatéraux. Les PMA, qui bénéficiaient du régime dit « tout sauf les armes » leur permettant d'exporter vers l'Union européenne sans droits de douane, ni quotas, n'avaient pas d'intérêt à signer des accords les obligeant à la réciprocité. Ces différences de traitement ont compliqué les négociations – les pays à revenus intermédiaires accusant l'Union européenne de diviser pour mieux régner. La Commission s'est contentée de signer des accords intermédiaires sur les marchandises avec onze États africains et de reporter les négociations sur d'autres sujets sensibles, comme les services. Les négociations n'ont donc abouti qu'à la signature d'accords partiels : en dehors des Caraïbes, aucune région ACP n'a signé un accord de partenariat économique complet et, de toutes les régions africaines, seule la Communauté de l'Afrique de l'Est a paraphé un APE régional.

## Section II - La place du droit économique européenne

L'Union européenne se retrouve exposée à la majeure interdépendance des économies (§1). La récente crise américaine des subprimes démarrée en février 2007 s'est mondialisée en septembre 2008 et a touché les pays de l'Union européenne entrainant la violation de certaines règles du droit économique européen. Leur révision a donc ensuite été recherchée.

La capacité de l'Union à mener les réformes adéquates est toutefois incertaine. L'Union européenne présente certes des faiblesses qui majorent son exposition aux chocs extérieurs, elle n'a présente pas la force du fédéralisme américain même si elle constitue le regroupement régional le plus avancé au monde et un marché fort de 500 millions de consommateurs à fort potentiel d'achats. Elle serait capable d'imposer certaines de ses normes à un niveau planétaire si la volonté politique de les appliquer ne faisait pas souvent défaut (§2).

## § 1 - L'exposition de l'Union européenne au poids de la contrainte extérieure

### A - Le poids de la politique américaine et la crise des subprimes

L'accroissement du commerce international, la recherche d'économies d'échelle, la spécialisation des économies et la division internationale du travail ont conduit à un processus de mondialisation très difficilement réversible qui conduit à une majeure interdépendance des économies. La déréglementation de l'économie et de la finance<fnref n="211" /> et la recherche sans frein du profit ont conduit à une crise économique mondiale qui a accéléré la remise en cause de la façon dont était gérée la mondialisation. La seule façon pour les États d'accroître leur autonomie en matière de politique économique est de s'associer à d'autres dont les industries sont complémentaires et avec lesquels un maximum d'échanges sont réalisés. C'était l'objectif de la réalisation du Marché commun puis de l'Union économique et monétaire en 1993. Mais les avancées de la mondialisation ont encore réduit la possibilité pour un État, ou un groupe d'États, de mener une politique

<footnote n="210">210. Déclaration téléchargeable sur le site de l'International Centre for Trade and Sustainable Development : http://www.ictsd.org/bridges-news/passerelles/news/ape-le-s%C3%A9gal-ne-signera-pas-lape-avec-lue</footnote>

<footnote n="211">211. Commencée sous Reagan en 1980-1982, la déréglementation s'est poursuivie sous la présidence de Bill Clinton avec l'abrogation en 1999 du Glass Steagall Act (Banking Act de 1933) qui opérait une séparation entre les banques de dépôt et les banques d'investissement.</footnote>
économique autonome. Cette perte d'autonomie - contrainte extérieure - se manifeste pour l'Europe par le fait qu'elle se retrouve dépendre des choix politiques américains qui se retrouvent eux-même de plus en plus conditionnés par leur position débitrice à l'égard des Chinois.

La situation est d'autant plus problématique pour les Européens que les choix de politique économique effectués par les Américains ces vingt dernières années ont été catastrophiques et que loin de les contrecarrer, ils les ont avalisés : les « dérives ont été non seulement tolérées, mais souvent encouragées par les pouvoirs publics : absence de discipline des changes, bas taux d'intérêt, irresponsabilité budgétaire, sous-évaluation des risques, déreglementation motivée par la croyance implicite en la rationalité des marchés, faiblesse de la supervision financière, rémunérations exagérées... »<fnref n="212" />. Depuis, on est revenu à la conviction qu'il faut des « mécanismes de régulation et de contrôle, pour éviter que la spéculation et la recherche de profits conduisent à prendre trop de risques »<fnref n="213" />. Nombreux sont les économistes<fnref n="214" /> qui constatent aujourd'hui que les politiques économiques, notamment américaines, ont démoli tous les outils de régulation à partir de la présidence Reagan : les tenants de la politique néolibérale américaine ont ainsi converti le marché en « véritable boussole » de l'action publique<fnref n="215" />.

En 2007, le défaut d'épargne des Américains et l'emballement du crédit ont conduit à la crise des *subprimes*, puis un an plus tard à la crise financière internationale dont le monde entier a ressenti les effets. Rappelant le succès remporté par les prêts « Ninja » (*no income, no job and no assets*) accordés aux candidats ne disposant ni de revenu, ni de travail, ni d'apport personnel, C.Lequesne-Roth souligne, dans son « autopsie d'une déraison d'État », la responsabilité des pouvoirs publics américains qui ont encouragé de longue date « le capitalisme consumériste en véhiculant en modèle bientôt converti en idéologie d'une ownership society<fnref n="216" />. Ce capitalisme consumériste<fnref n="217" />, qui remplace le capitalisme productiviste, traduit une importante régression culturelle et ce, alors que l'Amérique reste un empire d'influence dont le mode de vie inspire toute la planète. Le mécanisme de déclenchement et de mondialisation de la crise financière américaine démarrée en 2007 est connu. La titrisation des prêts américains consentis en dehors de toutes règles prudentielles, et la revente de ces nouveaux produits financiers complexes aux banques étrangères, notamment européennes, ont provoqué, lorsque la bulle immobilière américaine a éclaté, la perte de confiance qui est à la base des systèmes bancaires. Cela a fait péricliter les marchés mondiaux du crédit<fnref n="218" /> et entraîné la perte de quelque 34 millions d'emplois à travers le monde<fnref n="219" />. Dans de nombreux États européens, les faillites bancaires n'ont pu être empêchées qu'avec des interventions

<footnote n="212">212. Jacques de la Rosière, ancien gouverneur de la Banque de France, *Le Nouvel Observateur* n° 2479, 10 mai 2012.</footnote>

<footnote n="213">213. Amartya Sen, Prix Nobel d'économie en 1998, « *The Idea of Justice* », Allen Lane, 2009. Sur les autorités de régulation et le Système européen de surveillance financière instaurée en Europe après la crise de 2008, voir François Lafarge « Les autorités européennes de surveillance, la régulation financière et l'union bancaire européennes », *Annales de la régulation de Paris 1* n°3 (dir. A. Delion et L. Vidal), avril 2013, p.199-240, téléchargeable sur http://ssrn.com/abstract=2261114</footnote>

<footnote n="214">214. De même que Amartya Sen, Joseph E. Stiglitz, *préc. cit.*, a été l'un des rares à mettre en garde depuis plusieurs années contre les dangers encourus.</footnote>

<footnote n="215">215. Caroline Lequesne-Roth « Retour sur la crise des « subprimes » - Autopsie d'une déraison d'État », *RIDE*, 2009/2, p.219.</footnote>

<footnote n="216">216. société de propriétaires. Bill Clinton affirmait en 1998 que « la propriété résidentielle a toujours été le fondement du rêve américain... Le partenariat entre le gouvernement fédéral et le secteur privé durant ce siècle est parvenu à rapprocher ce rêve de la réalité pour tous nos citoyens », C.Lequesne-Roth, *op. cit.*, p.224.</footnote>

<footnote n="217">217. La consommation devient un moteur essentiel, si ce n'est unique, de croissance à tel point qu'en déclarant sa « guerre au terrorisme » au lendemain des attentats du 11 septembre 2009, George W.Bush avait essentiellement exhorté les Américains à poursuivre leurs achats. C.Lesquesne-Roth, *op. cit.* p. 227 et I.Warde « faillite de la science du management. M. G. W. Bush, président MBA », *Le Monde diplomatique*, février 2008, p.3.</footnote>

<footnote n="218">218. Voir sur le mécanisme, J.E.Stiglitz, Le triomphe ..., *préc. cit.*, p. 37-38.</footnote>

<footnote n="219">219. « Ma i signori del credito globale sono uniti contro la ri-regulation », *La Repubblica Affari & Finanza*, 1er février 2010, p.7.</footnote>
massives de la puissance publique. Dans ceux dont la monnaie était faible (Hongrie, Lettonie, Islande...), les conséquences ont été d'autant plus lourdes pour les emprunteurs que les crédits étaient libellés dans des devises fortes comme l'euro. Ces prêts étrangers n'ont plus pu être remboursés lorsque les monnaies nationales ont été dévaluées provoquant ainsi des situations dramatiques.

## B - S'affranchir ou non de l'aide du FMI

Imposée par les critiques de plus en plus nombreuses, la réorientation des politiques du FMI a été initiée sous le houlette de D. Strauss-Khan et de son économiste en chef Olivier Blanchard. Il était temps car les initiatives régionales tendant à court-circuiter l'institution se multipliaient. Après la création en 2005 par les membres de l'ASEAN + 3 d'un réseau d'échanges de devises, les pays d'Amérique latine avaient affiché en 2009 leur intention de fonder la Banque du Sud. Même en Europe, la création du Fonds européen de stabilité financière (FESF) en 2010 aurait dû se faire sans la contribution du FMI. Cela n'a finalement pas été le cas : le FESF fut adossé au FMI car la question faisait l'objet d'oppositions au sein des pays membres de la zone euro alors que l'urgence de la situation appelait des solutions immédiates. La crise de la dette souveraine faisait craindre pour l'existence même de la monnaie unique engendrant une défiance croissante vis-à-vis de l'Union monétaire. Il n'était pas non plus évident que les problèmes rencontrés au sein de la zone euro puissent être réglés sans intervention extérieure. La Chine intervint d'ailleurs pour « recapitaliser » la Grèce, l'Espagne, le Portugal et participa à la première émission obligataire du Fonds européen de stabilité financière.

De plus, l'appui du FMI aux mécanismes européens s'avérait moins problématique du fait que l'organisation avait entrepris de modifier sa politique d'aide conditionnelle. Résultant du « consensus de Washington », cette politique était fondée sur le postulat que les marchés sont capables d'agir immédiatement pour répondre aux besoins économiques. Elle imposait ainsi aux pays « clients » des recettes libérales tirées des expériences d'Amérique latine des années 1970, obsolètes et inadaptées. Appliquée aux pays pauvres qui n'avaient pas la capacité de résister aux conditions exigées par le FMI, elle avait entraîné des conséquences néfastes telles que la progression des inégalités, la régression des protections sociales et de l'éducation. On a même pu la retenir responsable du recul de l'espérance de vie de certaines populations<fnref n="220" />. La modification de la politique du Fonds monétaire international se fit sur la bases des préceptes économiques de Keynes qui avait participé à la conception de l'organisation. Celle-ci fut renflouée en 2009 et 2012 afin de lui permettre d'aider les pays mis en difficulté par la crise économique mondiale dont, en Europe, la Hongrie, l'Ukraine, la Lettonie, la Roumanie. Le FMI a aussi lancé un vaste plan d'aide destiné aux pays les plus pauvres, dont les 2/3 sont africains, par l'octroi de prêts supplémentaires présentant des conditions très souples : dispense de paiement des intérêts, prêts de précaution *stand by* payables uniquement en cas d'utilisation, prêts d'urgence, abandon des conditions de politique monétaire et d'inflation observées par le passé. Cette nouvelle politique a été contestée par les milieux conservateurs pour qui le FMI délaisse son rôle de gardien de la stabilité économique et financière mondiale pour empiéter sur les compétences de la Banque mondiale et des banques régionales de développement. D'autres remarquent que cette action portant sur l'octroi de 17 milliards de dollars supplémentaires pour les 80 PMA ne représente qu'une goutte d'eau dans l'activité du FMI : à lui seul, le prêt consenti à l'Ukraine en novembre 2008 représentait 16,4 milliards.

Tirant en 2010 les leçons de la crise financière de 2008/2009 et de ce que les représentants du G20²²¹ voulaient lui faire jouer un rôle d'alerte avancée sur les risques macro-économiques

<footnote n="220">220. Voir « Relations internationales », *préc. cité*, p.105 à 123.</footnote>

<footnote n="221">221. Sur le rôle propre du G20, voir Régis Chemain « Vers une meilleure coordination internationale des politiques économiques ? Le cadre du G20 pour une croissance forte, durable, et équilibrée », in *La refondation du système*</footnote>
mondiaux, le FMI a décidé de procéder de façon quinquennale à des contrôles obligatoires des secteurs financiers de 25 pays d'importance systémique et non plus de le faire sur la base du volontariat. Les 25 pays sélectionnés en septembre 2010, comprenant 15 des membres du G20, représentent presque 90 % du système financier mondial<fnref n="222" /> et 80 % de l'activité économique planétaire. Mais le résultat des évaluations reste délicat à manier : si le Fonds rend publics les dangers qui menacent un pays, il peut en déstabiliser le gouvernement ; s'il se contente de n'alerter que celui-ci, on lui reprochera de ne pas jouer son rôle de vigie. Enfin, la question de transformer le FMI en arbitre des conflits monétaires entre ses membres les plus importants reste latente. Les pays accusés de manipuler les taux de change comme la Chine dénoncent une manœuvre politique des Américains. Une plus grande liberté d'action lui a certes déjà été donnée pour surveiller les politiques de taux de change mais ses capacités s'avèrent limitées<fnref n="223" />.

## C - La progressive marginalisation des Européens sur la scène internationale

Quel que soit le secteur juridique concerné, la domination américaine apparaît indiscutable. Cela est vrai pour les domaines nouveaux comme la gestion du cœur du réseau internet. Pour ne pas en être le régulateur exclusif, le gouvernement américain a confié en 1998 à une organisation privée à but non lucratif basée en Californie, l'ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), la charge de la gestion du système de noms de domaine. Le changement des nouvelles générations de normes internet conditionnant la gestion et le contrôle de la Toile avait poussé les Européens à réclamer la transformation de l'ICANN en une organisation intergouvernementale et les Chinois et les Russes à militer en faveur d'un contrôle national. En 2009, le gouvernement américain avait renoncé à sa tutelle et, en mars 2014, il a encore annoncé qu'il faciliterait la création d'une organisation internationale à la place de l'ICANN. Mais, dans les faits, il n'apparait pas intentionné à abandonner sa suprématie et son contrôle permettant de privilégier les intérêts américains. Ainsi, le projet d'un nouveau cadre réglementaire annoncé en avril 2014 par la Federal Communication Commission (FCC) remet en cause la neutralité de l'internet. Il permettrait aux fournisseurs d'accès à l'internet de facturer un « traitement préférentiel » c'est à dire une connexion optimale ce qui favorisera les grandes sociétés américaines du web et handicapera les nouveaux entrants<fnref n="224" />. En Europe, ce principe a au contraire été inscrit dans la proposition de règlement « marché unique des communications électroniques » de 2014²²⁵.

Au sein des organisations mondiales existantes, la domination américaine est également éclatante même si les Européens bénéficient encore d'une sur-représentation due au fait que les pays émergents n'avaient aucun poids lors de la mise en place des ces institutions. Pour l'instant, la pratique instaurée veut que le directeur de la Banque mondiale soit un Américain et celui du FMI, un Européen. La démission en 2011 de Dominique Strauss-Kahn aurait pu être l'occasion de voir cette règle évoluer mais c'est la Française Christine Lagarde qui a été nommée directrice générale du FMI en bénéficiant de l'appui de pays tels que la Chine, la Russie ou le Brésil. Par ailleurs, la nomination des 24 administrateurs avantage toujours les Occidentaux. Comme il s'agit des ministres de l'Économie et des Finances au FMI, des gouverneurs des banques centrales à la BM, des

monétaire et financier international. Évolutions réglementaires et institutionnelles, R.Chemain (dir.), Cahiers internationaux n°25, Éd. Pédone, CEDIN, 2011, p.87-114.

<footnote n="222">222. Sur l'existence même d'un système financier international, voir Jean.-Marc Thouvenin « Les objectifs du "système monétaire et financier international" : stabilité du cadre et croissance de l'économie mondiale », in *La refondation du système monétaire et financier international*. Évolutions réglementaires et institutionnelles, R.Chemain (dir.), Cahiers internationaux n°25, Éd. Pédone, CEDIN, 2011, p.18-21.</footnote>

<footnote n="223">223. Sur le renforcement du rôle du FMI et de la coordination des politiques économiques, voir Régis Chemain, « La consolidation du système monétaire international : quelles perspectives ? » in *La refondation du système monétaire et financier international*, (R.Chemain dir.), CEDIN, Cahiers internationaux n°25, 2011, p.49 et 50.</footnote>

<footnote n="224">224. *Le Monde* 24 avril 2014.</footnote>

<footnote n="225">225. (COM(2013)0627) amendée par le Parlement (T7-0281/2014)).</footnote>
ministres du Commerce à l'OMC, chacun défend les intérêts de ses politiques. Les institutions de Bretton Woods s'avèrent donc dominées par les Américains et les Européens et par les intérêts commerciaux et financiers. De plus, les organes directeurs de ces organisations ne jouent souvent que le rôle de chambre d'enregistrement d'accords extérieurs.

Le fonctionnement des conseils et l'attribution des droits de vote sont également critiqués. La Banque mondiale et le FMI sont fréquemment présentés comme étant l'émanation de l'impérialisme américain plutôt que des organisations indépendantes. La réalité est peut-être plus nuancée mais, de fait, seuls les États-Unis disposent d'un droit de veto au sein du FMI : ils détiennent 16,74 % du total des voix attribuées alors que les décisions importantes nécessitent une majorité de 85 % des voix. De leur côté, les Européens sont sur-représentés. Cela apparaît de moins en moins justifié si l'on considère que « le critère de l'influence, c'est la performance économique et sociale »<fnref n="226" />. Fin 2010, en pleine crise de la monnaie unique, une réforme a été approuvée au sein du FMI mais elle doit encore être ratifiée par tous les États membres. À l'occasion du doublement des quotes-parts du Fonds (à environ 750 milliards de dollars), 6 % des droits de vote des pays industrialisés ou producteurs de pétrole devraient être transférés aux pays en développement. Les États-Unis auront 17,41 % des quotes-parts, le Japon 6,46 %, la Chine 6,07 % contre 3,65 % précédemment, l'Allemagne 5,59 %, la France et le Royaume-Uni 4,23% chacun. La réforme supprime en outre le « G5 » (États-Unis, Japon, Allemagne, France et Royaume-Uni), ces pays qui avaient statutairement le droit à un siège pour eux seuls au conseil d'administration. Il s'ouvre aux pays émergents mais ceux-ci sont divisés. Toutefois, le Congrès américain bloque la réforme, les Républicains refusant d'augmenter les ressources du FMI, et de renforcer les quotas des pays émergents. À la BIRD, le rééquilibrage résulte d'une augmentation de capital décidée en avril 2010 – la 1ère depuis 20 ans – qui a été couplée à une modification des droits de vote permettant aux pays en développement d'en détenir 47,19 %. La Chine se hisse à la 3e place avec 4,42 % des voix après les États-Unis (15,85 %) et le Japon (6,84 %). Les pays européens arrivent derrière, la France détenant 3,75 % des voix contre 4,17 % auparavant.

## § 2 - Les assises imparfaites des normes économiques européennes

Les normes du droit économique européen sont souvent très contestées à l'intérieur de l'Union. Cela affaiblit leur portée au niveau international du fait des difficultés à les élaborer et à dégager une volonté pour les appliquer.

### A - Des normes contestées à l'intérieur de l'Union européenne

Depuis sa création, le regroupement communautaire a souffert d'un « défaut de fabrication » puisque la structure originairement mise en place était fort peu démocratique. Ce n'est qu'à partir du traité de Luxembourg du 22 avril 1970, et du traité de Bruxelles du 22 juillet 1975, que le Parlement européen se sera vu accorder certains pouvoirs budgétaires et il faudra attendre l'acte du 20 septembre 1976 pour son élection au suffrage universel direct. Au début, ce déficit démocratique ne choquait pas, au moins sur le continent car l'enrichissement général des populations d'Europe de l'Ouest faisait oublier cette particularité. Jean Monnet, qui dans l'entre-deux-guerres avait été banquier d'affaires aux États-Unis, penchait lui-même pour une certaine limitation de la souveraineté populaire du fait de la capacité de la démocratie à créer du désordre, à se laisser

<footnote n="226">226. Pascal Lamy, intervention devant le Comité européen d'orientation de Notre Europe - Institut Jacques Delors, 29 novembre 2013 : « Aujourd'hui, les classes moyennes représentent deux milliards de personnes dans le monde, concentrées en Occident et au Japon. Il y en aura bientôt trois milliards de plus, dont deux milliards en Asie, le reste entre l'Amérique latine et l'Afrique. Dans ce nouveau monde, le critère de l'influence, ce n'est ni la bombe atomique, ni un siège permanent au conseil de sécurité de l'ONU, c'est la performance économique et sociale, c'est : "qu'est-ce que votre pays fait pour ses classes moyennes ?" ».</footnote>
corrompre, à éterniser les débats plutôt qu'à agir<sup>227</sup>. Ce sont les Britanniques qui feront bouger les choses ainsi que les critiques grandissantes touchant la construction européenne. L'instabilité monétaire et les chocs pétroliers soulevaient en effet des problèmes d'inflation et de chômage qui modifiaient la perception des bénéfices du processus communautaire : celui-ci devenait pour beaucoup une menace.

Cette perception n'a pas disparu par la suite car, lorsqu'elle a eu lieu, la démocratisation de la construction communautaire s'est faite en augmentant les pouvoirs des autorités européennes et en minant la souveraineté des gouvernements nationaux démocratiquement élus. De plus, les élargissement jusqu'à 28 États membres ont obéi à une logique diplomatique et non démocratique ; les autorités ont choisi d'ignorer le résultat négatif des référendums sur le projet de constitution européenne organisés en 2005 par la France et les Pays-Bas ; l'Union a très mal géré les tensions suscitée par l'immigration alors que les élites européennes avaient principalement vanté les mérites de l'immigration, de l'économie de marché et de l'intérêt du post-nationalisme incarné par la construction européenne.

C'est pourquoi l'Union européenne a elle-même pu alimenter les populismes, c'est à dire de mouvements ayant la prétention d'être les seuls à pouvoir représenter le peuple véritable et qui donc n'acceptent pas véritablement le pluralisme. Or, leur montée en puissance est jugée suffisamment inquiétante pour menacer le fonctionnement des institutions. Car, la « technocratie arrogante » de Bruxelles n'est plus simplement dénoncée par les laissés-pour-compte de la société libérale. Elle l'est aussi par une nouvelle classe d'entrepreneurs pour qui « l'Etat social est un frein pour leurs affaires créé par ces technocrates éclairés qui les méprisent » et par les analystes politiques les plus reconnus<sup>228</sup>.

La conséquence est que les règles juridiques élaborées ne sont plus perçues comme légitimes mais comme un carcan utile aux seuls intérêts de la classe dirigeante. Or, les règles du droit économique européen devraient répondre aux espoirs et attentes de l'ensemble de la communauté. Cela n'est pas le cas puisqu'au contraire, elles suscitent la méfiance. Les critiques nées des négociations actuellement menées par l'Union et les États-Unis pour le Partenariat transatlantique de commerce et d'investissement (TTIP ou TAFTA) illustrent bien la perte de confiance affectant le législateur européen et la règle européenne.

## B - La faiblesse de l'Union dans le processus de normalisation mondiale

La mondialisation et le développement des télécommunications ont relancé l'intérêt pour la fixation de standards, c'est à dire de règles techniques fixées pour définir ou évaluer un produit, une méthode de travail. Ceux qui exercent un rayonnement à un niveau mondial s'imposent et ne sont pas ensuite modifiés. L'exemple du clavier de machine à écrire QWERTY ou AZERTY est le plus connu : même quand les difficultés techniques l'ayant généré ont disparu, la norme est restée. Cela n'est donc pas la meilleure solution technique qui s'imposera et qu'il s'agira d'obtenir. L'important est d'être à l'origine de la norme qui pourra s'imposer comme le standard mondial et de pouvoir en retirer les bénéfices.

Or, depuis le traité de Rome, il s'agit d'une gageure pour l'Europe qui pâtit d'un processus de normalisation fragmenté : malgré des progrès notables, seulement 20 % des normes utilisées sont des normes européennes harmonisées. L'Union européenne a privilégié la voie réglementaire plutôt que privée (par le marché ou par coopération entre les firmes) ce qui a été source de quelques choix technologiques inefficaces et de lenteurs. De ce fait, les Européens se retrouvent à faire appel à des standards établis par des officines privées qui sont très influencées par les acteurs et les intérêts de

<footnote n="227">227. Prof. Ian Buruma, *Le Monde* du 2 mai 2014.</footnote>

<footnote n="228">228. Ian Buruma, l'expression « technocratie arrogante de Bruxelles » est de lui, *Le Monde* du 2 mai 2014.</footnote>
la classe dirigeante américaine<fnref n="229" /> quand ils ne doivent pas appliquer les standards établis par les industries américaines à qui ils procurent donc un avantage supplémentaire. Certes, la Commission pourra dans certains cas appliquer l'article 102 TFUE et sanctionner les abus de position dominante si ces entreprises profitent de façon abusive de la position dominante qui pourrait en résulter mais, comme le montrent les affaires Microsoft<fnref n="230" />, cette action *a posteriori* n'est qu'un palliatif. Un nouveau cadre législatif a donc été établi avec le règlement 1025/2012/UE<fnref n="231" />. S'appliquant aux services, il renforce la coordination entre les organismes de normalisation, nationaux et européens ; il permet d'apporter un soutien financier aux acteurs privés de la normalisation européenne et il habilite la Commission à confier des mandats spécifiques au Comité européen de normalisation. Ce règlement facilite l'intégration de normes et de standards privés dans le droit de l'Union en cherchant à la rendre plus favorable pour les entreprises européennes.

Une telle intégration recherchée en matière de télécommunication avait déjà été acceptée dans le domaine de la comptabilité<fnref n="232" /> mais ses modalités et ses conséquences sont encore discutées<fnref n="233" />. En visant des objectifs importants – en l'espèce de rendre effective la liberté de circulation des capitaux dans le cadre du Marché intérieur –, l'Union ne se préoccupe pas des pré-requis techniques, ou au contraire, cherche à les dépasser en faisant le pari que les difficultés techniques s'aplaniront d'elles-mêmes lorsque la pratique l'imposera. La comptabilité se veut en effet l'image fidèle de l'activité des entreprises, le diagnostic de leur santé présente et à venir. Elle influe donc sur les décisions de leurs dirigeants, mais aussi sur celles des investisseurs, des salariés, des décideurs politiques et façonne en partie la réalité économique et les idéologies<fnref n="234" />. Aussi, comme le relèvent les rapporteurs de la Commission des finances de l'Assemblée nationale en 2009, « l'échec de la normalisation comptable européenne est un exemple à méditer »<fnref n="235" />. De par sa structure, l'Union européenne a en effet recherché un consensus qui n'a pu être atteint du fait de l'unanimité requise et du biais souverainiste des États-membres. Finalement, l'adoption du règlement européen 1606/2002 directement applicable aux 7 000 entreprises cotées en bourse<fnref n="236" /> a délégué la totalité de la production normative obligatoire à un organisme privé sur lequel l'union n'exerçait aucun contrôle.

Les normes choisies sont les normes internationales d'information financière - *International Financial and Reporting Standards* (IFRS) - élaborées par un organisme privé, l'International Accounting Standard Board (IASB). Même si elles ont été préférées aux normes américaines, il était clairement établi qu'il s'agissait de converger à terme avec ces normes américaines. Dès l'adoption du règlement 2002/1606 du 19 juillet 2002, l'IASB a conclu avec le Comité des normes comptables et financières - Financial Accounting Standards Board (FASB) - les « accords de

<footnote n="229">229. En dehors de l'Organisation internationale de normalisation tel l'ISO, il existe des organismes panéuropéens de droit privé que l'Union finance et dans lesquels la Commission a un statut d'observateur tel le Comité européen de normalisation (CEN) créé en 1961, le CENELEC (électrotechnique) créé en 1962, l'Institut européen des normes des télécommunications (ETSI) créé en 1988.</footnote>

<footnote n="230">230. Pour un compte-rendu et une analyse de ces affaires, voir Jean-Marc Thouvenin « Le calvaire et la capitulation de Microsoft ou la confirmation de la "puissance globale" du gendarme européen de la concurrence », *RMCUE* n°535, février 2010, p.7678.</footnote>

<footnote n="231">231. JOUE 2012 L316, p.12.</footnote>

<footnote n="232">232. Un autre secteur important est celui des télécommunications car il a fait converger, avec les avancées technologiques, le secteur naissant de l'informatique et celui ancien et ultra-réglementé de la téléphonie.</footnote>

<footnote n="233">233. La mission confiée par Michel Barnier en mars 2013 sur les moyens de renforcer la contribution de l'Union européenne aux IFRS et d'améliorer la gouvernance des organes européens qui participent à leur élaboration, a été prolongée en février 2014, IP/14/110.</footnote>

<footnote n="234">234. Jacques Richard, Christine Collette, Didier Bensadon, Nadine Jaudet, *Comptabilité financière. Normes IFRS versus normes françaises*, 9ᵉ édition, Dunod, 2011, p.5.</footnote>

<footnote n="235">235. Assemblée Nationale, *Rapport d'information relatif aux enjeux des nouvelles normes comptables*, Commission des finances, de l'économie générale et du plan, n° 1508, 2009, p. 5.</footnote>

<footnote n="236">236. Règlement du 19 juillet 2002, JOCE du 11 septembre 2002.</footnote>
Norwalk » en octobre 2002 et, en février 2006, un accord-cadre fixant la feuille de route pour la convergence entre les IFRS et les US GAAP. Approuvé par la Commission européenne et par la SEC, le processus de convergence transatlantique des normes comptables a ensuite validé, sans véritable débat, en avril 2007 par le Georges W.Bush, Angela Merkel et José Manuel Barroso.

En soi, la convergence entre les IFRS et les principes comptables généralement admis aux États-Unis (US GAAP) est bien vue car elle participe à l'émergence d'un référentiel comptable mondial ; elle arrange les 200 groupes européens cotés Outre-Atlantique ; elle est encouragée par les financiers américains qui appréhendent le manque d'attractivité des marchés américains pour les sociétés étrangères. Mais la crainte est que la convergence se fasse uniquement vers le modèle américain car l'IASB est un organisme récent réunissant plusieurs traditions comptables tandis que le FASB américain est bien établi et est appuyé par le plus puissant régulateur de marché du monde : la SEC<sup>237</sup>. Les nouvelles normes IFRS reprennent souvent les normes américaines au détriment de la qualité de la norme IFRS. L'IASB lui-même est dominé par les cabinets d'audit américains et, avant la crise de 2008, par l'idéologie de la financiarisation à outrance de l'économie. Il adhère ainsi implicitement à la conception développée par l'économiste ultralibéral Milton Friedman<sup>238</sup>, selon laquelle l'entreprise n'a de comptes à rendre qu'à ses actionnaires.

De fait, les IFRS reflètent ces vues néo-libérales en imposant un changement de paradigme comptable qui positionne l'investisseur comme principal destinataire des états financiers : les actifs des entreprises sont donc fixés à leur « valeur de marché » et non à leur valeur historique, c'est à dire à la valeur d'achat amortie avec le temps : les IFRS ne représentent plus la valeur des actifs de l'entreprise, mais celle des capitaux investis<sup>239</sup>. Le choix en faveur de normes privées est également critiqué. Personne n'est pour un retour aux normes nationales<sup>240</sup> mais la méthode de comptabilisation anglo-saxonne basée sur la valeur de marché est très décriée : le choix en sa faveur tiendrait donc plus de « questions sordides de profits et de dividendes »<sup>241</sup> car le système de la juste valeur, parfois présenté comme une « comptabilité Enron », permet une apparition rapide des profits. De plus, le système introduit une volatilité excessive de la valeur des bilans et des résultats des entreprises, en particulier ceux des établissements financiers. Il a donc été accusé d'avoir amplifié la crise de 2008 et d'avoir accéléré sa propagation en obligeant les banques à afficher des pertes colossales, menaçant d'effondrement du système financier mondial<sup>242</sup>.

Le choix d'appliquer le référentiel IFRS n'est pourtant plus critiqué car, même si les normes IFRS sont largement influencées par la culture comptable anglo-saxonne orientée par la pratique, elles tiennent compte de la culture comptable continentale basée sur la réglementation ou la loi. De plus, les groupes européens n'auraient plus la tentation de se faire coter aux États-Unis et, surtout, l'Union pourrait influer sur les futures normes mondiales.

Ce qui reste critiqué, c'est le fait que l'Union n'avait pas négocié l'adoption des normes IFRS contre un certain contrôle de l'IASB. Même si elle a montré que, « dans un certain contexte socio-politique, elle pouvait influencer l'IASB »<sup>243</sup> et qu'elle lui a imposé la suspension, puis la révision de

<footnote n="237">237. La Securities and Exchange Commission est l'organisme fédéral américain de réglementation et de contrôle des marchés financiers.</footnote>

<footnote n="238">238. Milton Friedman (1912-2006) a été « prix Nobel d'économie » en 1976.</footnote>

<footnote n="239">239. Prof. Yvonne Muller, *Le Monde* 26 novembre 2012.</footnote>

<footnote n="240">240. Assemblée Nationale, Commission des finances, de l'économie générale et du plan, *Rapport d'information relatif aux enjeux des nouvelles normes comptables*, n°1508, 2009.</footnote>

<footnote n="241">241. Jacques Richard, Christine Collette, Didier Bensadon, Nadine Jaudet, *préc. cit.*, p.5-6.</footnote>

<footnote n="242">242. Ces critiques ont été largement relayées (Commission des finances du Sénat, audition le 30 septembre 2008 de Christine Lagarde, ministre de l'Économie, de l'industrie et de l'emploi) et montrent que les normes IFRS rendent incompréhensibles la réalité économique de l'entreprise. Pour d'autres (René Ricol, *Rapport sur la crise financière au Président de la République*), les IFRS ont au contraire favorisé un diagnostic précoce des problèmes financiers.</footnote>

<footnote n="243">243. À propos de son refus en juillet 2003 de l'adoption de deux normes approuvées par l'EFPAG (European Financial Reporting Advisory Group. Ce comité consultatif de droit privé a été créé en 2001. La Commission n'y a qu'un rôle d'observateur.</footnote>
certaines normes (évaluation et dépréciation des instruments financiers, IFRS pour les PME), l'influence de l'Union européenne dans la normalisation comptable internationale s'avère réduite. Les normes IFRS ne sont pas adaptables – elles sont adoptées ou rejetées – et, du fait de ses dissensions internes, l'Union s'avère très peu réactive et largement indifférente.

L'importance du positionnement de l'Union européenne dans la processus de normalisation mondiale est également au cœur des négociations du traité de libre-échange transatlantique<fnref n="244" /> entre la Commission européenne et les autorités américaines. Même si celui-ci est présenté comme le moyen de faire gagner à l'Union quelque 119 milliards d'euros par an <fnref n="245" />, l'intérêt réel est celui d'établir des standards communs qui s'imposeraient en fait à un niveau mondial. Mais, l'Union a beau être forte de ses excédents commerciaux pour négocier la reconnaissance de ses propres standards, la crainte est que cette volonté de standardisation transatlantique ne débouche sur un alignement sur les normes américaines.

### C - Le droit économique européen : une résonance mondiale très mesurée

L'influence du droit économique européen dans le processus mondial de normalisation est très variable. Dans le domaine environnemental et de la santé publique, l'Union européenne a adopté une position d'avant-garde lui conférant un caractère exemplaire alors qu'il s'agit de répondre à des enjeux fondamentaux à un niveau aussi bien mondial que local. La France est par exemple le 3e utilisateur mondial de pesticides au monde ; elle détient le 1er parc européen d'incinérateurs de déchets et les plus importants stocks de déchets nucléaires ; elle présente aussi un des taux de cancer le plus élevé chez l'homme en Europe. L'action de l'Union est connue en matière de réduction de gaz à effet de serre. Mais sa force normative est mieux illustrée par le règlement européen REACH<fnref n="246" /> (Registration, Evaluation, Authorization of Chemicals ou Système d'enregistrement, d'évaluation et d'autorisation des produits chimiques) adopté en décembre 2006 après des années de discussion. Ce règlement oblige les industriels à rassembler progressivement les données requises sur leurs produits et à les enregistrer dans une base de données centrale gérée par l'Agence européenne des produits chimiques créée en Finlande. Celle-ci doit coordonner l'évaluation des substances dangereuses afin d'amener les entreprises à les remplacer progressivement. Le règlement REACH commence à entrainer une nouvelle formulation de produits chimiques à une échelle mondiale. Lors de son adoption, il avait été fortement combattu par l'administration et par l'industrie américaines. Mais, du fait qu'il innove et qu'il s'impose à tous ceux qui veulent avoir accès au marché européen, les opérateurs économiques des pays tiers l'adoptent et transforment la norme européenne en une norme mondiale.

Mais, si le règlement REACH illustre l'impact non négligeable que peut avoir le droit économique européen au niveau mondial<fnref n="247" />, il demeure qu'en règle générale, ce droit pâtit de la faiblesse politique de l'Union européenne. Comme le relève Jean-Paul Fitoussi, « les institutions européennes qui disposent des instruments (la monnaie, le change, la politique de la concurrence et la surveillance budgétaire), n'ont pas la légitimité politique pour les utiliser discrétionnairement, au-delà de ce qui est consenti par les traités internationaux. Il en résulte un déficit de puissance, reflet du déficit démocratique de l'Europe : d'un côté, une légitimité sans instruments, de l'autre des instruments sans légitimité. Les pays membres de la zone euro se retrouvent dans la situation d'États

<footnote n="244">244. *Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP)*</footnote>

<footnote n="245">245. Soit 545 € par ménage européen gagné par le biais d'achats de biens ou de services moins chers selon le Commissaire européen au commerce Karel De Gucht, http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ttip/questions-and-answers/#whose-idea, 10 mai 2014.</footnote>

<footnote n="246">246. Règlement n°1907/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 18 décembre 2006, JO L 396 du 30 décembre 2006, p.1 ; rectifié au JO L 136 du 29 mai 2007, p.3.</footnote>

<footnote n="247">247. Olivier Van Stratum et André J. Lecloux, « L'enregistrement des substances chimiques sous REACH et ses implications sur les échanges entre l'Europe et ses partenaires commerciaux », RMCUE, n°517, 2008, p.245-249.</footnote>
fédérés orphelins d'un État fédéral »<fnref n="248" />. De fait, ce sont moins les règles édictées qui importent que la détermination pour les appliquer. Le Prof. Guy Carcassonne rappelait ainsi que, plutôt que de pester contre les règles européennes, il fallait mieux prendre la mesure de l'atrophie inévitable de la volonté politique<fnref n="249" />.

Ce déficit de puissance de la loi européenne est particulièrement flagrant si l'on se réfère aux lois extra-territoriales américaines qui utilisent l'arme économique à des fins politiques<fnref n="250" />. Celles-ci constituant de flagrantes violations du droit international<fnref n="251" />, il ne saurait être question pour le droit économique européen de les reprendre mais cela doit faire débat. Jusqu'en octobre 2000, les lois Torricelli et Helms-Burton prises respectivement en 1992 et 1996 ont permis aux États-Unis d'interdire au reste du monde de commercer avec Cuba si ces activités touchaient même de très loin aux biens américains nationalisés par le régime de Castro. De même, la loi d'Amato-Kennedy a interdit d'effectuer certains investissements en Iran et en Libye. Ces lois ont une portée excessivement large et prévoient des sanctions extrêmement sévères. En particulier, la loi Helms-Burton interdisait à n'importe quelle personne ou entreprise dans le monde de commercer lorsqu'il y a un rapport même très lointain avec des biens américains nationalisés durant les années 1959-1961 par Fidel Castro. La loi autorisait tous les ressortissants américains, y compris les immigrés cubains naturalisés à saisir les tribunaux américains et interdisait l'entrée sur le territoire américain de toutes les personnes, « y compris les directeurs et actionnaires de sociétés ainsi que leurs femmes et leurs enfants mineurs » s'étant livré à de telles activités. Au contraire, l'United States Export Administration Act de 1979 interdit aux nationaux ou aux sociétés américaines de se soumettre à un boycott décrété par un autre État.

L'Union européenne a réagi en adoptant une action commune et le règlement 2271/96²⁵² refusant de reconnaître sur le territoire communautaire les jugements étrangers qui appliqueraient la législation extraterritoriale contestée. Mais la protection européenne s'avère très limitée car la force de la législation américaine tient surtout dans la capacité de l'administration américaine à négocier des arrangements amiables sans qu'un jugement soit prononcé. Depuis cinq ans, une quinzaine d'entreprises ont ainsi accepté de verser environ sept milliards de dollars sans que leur culpabilité ait jamais été établie par un tribunal<fnref n="253" />. L'administration Obama a en effet choisi une politique de force et adopté des décrets prévoyant que toute opération en dollars doit être conforme aux réglementations américaines. Les enjeux financiers augmentent car ce sont les établissements financiers qui sont particulièrement visés. Pour la violation des sanctions décidées par les États-Unis, les autorités américaines ont ainsi infligé une amende de 619 millions de dollars à ING, une de 298 millions de dollars à Standard Chartered ; en 2014, la BNP Paribas a accepté de payer une amende de 8,9 milliards de dollars. Mais, cela n'est pas tant le montant des amendes qui a jusqu'à présent été le plus efficace que la crainte d'être évincé du marché américain. Dans le scandale du Libor éclaté en juin 2012, les banques concernées se sont ainsi montrées beaucoup plus propices à négocier avec l'administration américaine qu'avec la Commission européenne<fnref n="254" />.

<footnote n="248">248. « La marge de manœuvre des États. Des démocraties sans souveraineté ? », *Pouvoirs*, 2012/3 n°142, p. 64.</footnote>

<footnote n="249">249. Intervention du Prof. Guy Carcassonne le 5 déc. 2012 dans le cadre de la Table ronde « La définition des politiques budgétaires : quelle autonomie des États ? », in *Quelle souveraineté budgétaire pour les États ?* Travaux du CEDIN, préc. cit. p.67.</footnote>

<footnote n="250">250. Comme le montre la déclaration du secrétaire d'État américain, les objectifs peuvent aussi être économiques : « La compagnie Total a essentiellement pris la place de Conoco (entreprise américaine), et décroché un contrat qui aurait été très profitable pour Conoco. Nous voulons punir les entreprises qui auront ce genre d'attitude à l'avenir ».</footnote>

<footnote n="251">251. Brigitte Stern, *Les lois Helms-Burton et D'Amato: une analyse politique et juridique*, Europa-Inst., 1997.</footnote>

<footnote n="252">252. Règlement du 22 novembre 1996, JOCE 1996, n° L 309/1.</footnote>

<footnote n="253">253. Astrid Mignon Colombet, « La self defense des entreprises », in *Deals of Justice. Le marché mondial de l'obéissance mondialisée*, PUF, 2013.</footnote>

<footnote n="254">254. Les amendes infligées par la Commission européenne (1,7 milliard d'euros en décembre 2013 à huit banques (dont 725 millions d'euros pour la Deutsche bank) se sont révélées moins lourdes qu'aux États-Unis (1,53 milliard de</footnote>
## Chapitre II - Le droit économique européen sous pression

Déjà par le passé, les lois antitrust américaines²⁵⁵ avaient domestiqué un capitalisme qualifié de brutal en limitant la puissance des grandes entreprises. Celle-ci était devenue une menace pour la démocratie américaine : « Si nous refusons qu'un roi gouverne notre pays, nous ne pouvons accepter qu'un roi gouverne notre production, nos transports ou la vente de nos produits »²⁵⁶. Aujourd'hui, « Civiliser la mondialisation »²⁵⁷ serait la mission qui incomberait au droit européen : « Le monde est dans une phase rapide de globalisation... Il a besoin d'une Europe porteuse d'une option civilisée »²⁵⁸ car « ce qui caractérise la civilisation européenne par rapport aux autres, c'est une grande intolérance à l'inégalité, (...) l'identité européenne est d'ordre social ».

En fait, il serait demandé aux Européens de travailler à l'établissement d'une « Constitution économique mondiale »²⁵⁹ qui corrigerait les excès de puissance et de position dominante des multinationales et les excès de la finance. Cela nécessite d'utiliser les règles du droit de la concurrence (Section I) et de se doter de règles nouvelles (Section II). Juridiquement, l'Union en aurait les moyens puisque, au nom de l'indépendance de l'Union face aux contraintes internationales, la Cour se reconnait le droit de censurer toute « remise en cause des principes qui relèvent des fondements mêmes de l'ordre juridique communautaire, parmi lesquels celui de la protection des droits fondamentaux »²⁶⁰. Mais, dans les faits, les pressions exercées au niveau mondial restent phénoménales et, constatant l'important coût social supporté par l'Allemagne et l'Espagne pour restaurer leur compétitivité, Pascal Lamy conclue lui-même que « si cela dure encore dix ou quinze ans, il n'y aura plus de civilisation européenne sur cette planète ! »²⁶¹.

## Section I - La montée en puissance du droit de la concurrence

Peu à peu, tous les États se dotent d'autorités de la concurrence²⁶² mais aucune règle n'existe à un niveau global²⁶³. De fait, « le meneur de jeu actuel de la mondialisation – les États-

dollars et 1,07 milliard de dollars pour Rabobank). Début 2014, l'Union européenne a adopté la directive 2014/76/CE qui entrera en vigueur d'ici 2016, prévoyant des peines de prison d'au moins quatre ans pour les formes les plus graves de manipulation de taux ou de délits d'initiés.

255. Sherman Anti-Trust Act du 2 juillet 1890 et Clayton Antitrust Act de 1914. Ernest Wolf, « La Législation antitrust des États-Unis et ses effets internationaux », RIDC, 1950, Vol. 2, n°3, pp. 440-477.

256. Propos du Sénateur John Sherman qui a laissé son nom à la loi de 1890. Était en particulier visée la Standard Oil Company qui détenait 84 % des parts de marché du brut traité aux États-Unis à la fin du XIXe siècle. En 1911, le démantèlement du groupe est ordonné donnant naissance à une dizaine de compagnies pétrolières intégrées parmi les plus puissantes du monde (Exon, Esso...).

257. Propos d'un diplomate asiatique rapporté par Pascal Lamy, Présentation au débat du Conseil de l'avenir de l'Europe, Madrid, 27 février 2014.

258. Pascal Lamy, intervention devant le Comité européen d'orientation de Notre Europe - Institut Jacques Delors, 29 novembre 2013.

259. Josef Drexl « La Constitution économique européenne – L'actualité du modèle ordolibéral », RIDE 2011/4, p. 451.

260. CJCE GC 3 septembre 2008, C-402/05 P, Yassin Abdullah Kadi c. Conseil et Commission, Rec. I-06351, att. 304.

261. Idem. Jürgen Habermas relève de même que « Le modèle de société européen déploré par tant de monde repose sur le rapport interne de l'Etat social et de la démocratie. Si la progression permanente, depuis deux décennies, de l'inégalité sociale (une tendance empiriquement prouvée pour les pays industriels), ne se laisse pas inverser, ce rapport se déchirera) ». Le Monde 23 février 2014.

262. Il existe 115 autorités antitrust dans le monde. En 2012, la fusion de Sun Microsystems et Oracle avait ainsi dû être notifiée à 28 autorités de la concurrence. Allen & Overy, Global Trends in Antitrust 2013, p. 12.

263. Des auteurs regrettent l'absence non pas d'un « droit de la concurrence de style OMC » mais d'un « système d'actions concertée de l'ensemble des États pour protéger la concurrence sur les marchés pertinents transfrontaliers », Josef Drexl « La Constitution économique européenne – L'actualité du modèle ordolibéral », RIDE 2011/4, p. 451.
Unis –, n'a aucun intérêt à la création d'un droit international de la concurrence (...) car nous le savons, ce qui compte dans ce droit ce ne sont pas les normes mais les autorités chargées de les appliquer ou de les dégager. Ce sont les États-Unis qui sont, à l'heure actuelle, à l'origine de la plupart des positions dominantes... »<fnref n="264" />. Celles-ci ont obligé l'Union européenne à repenser la politique de la concurrence jusque là adoptée (§1). La Commission européenne a peu à peu appris à utiliser tout le potentiel de ses pouvoirs et a obtenu que ceux-ci soient renforcés (§2). Elle peut en effet obliger des entreprises étrangères opérant dans le Marché unique à se restructurer ou à modifier leurs conditions de vente. Avec la globalisation des marchés, le droit de la concurrence prend une dimension mondiale devant s'appliquer à des opérateurs économiques opérant désormais à une échelle planétaire (§3).

## § 1 - L'adaptation du droit européen de la concurrence aux marchés oligopolistiques mondiaux

La mondialisation et la diffusion du modèle libéral aboutissent à l'établissement à l'échelle planétaire de marchés oligopolistiques dominés par quelques acteurs - bien souvent américains -, obligeant à des adaptations des règles de la concurrence.

### A - Transférer à la Commission européenne le contrôle des fusions d'entreprises

La constitution de groupes de dimension mondiale a rendu indispensable l'adaptation du droit européen de la concurrence. La Commission avait présenté un projet de règlement pour contrôler les fusions à un niveau communautaire dès 1973 mais elle n'avait pas obtenu gain de cause. Il ne s'agissait pourtant pas même d'une modification du traité trop compliquée à obtenir dans ce domaine<fnref n="265" />. En effet, les réticences étaient trop nombreuses du fait des implications politiques et sociales de la matière. Pour les pays du Sud de l'Europe, l'idée dominante était que les firmes n'atteignaient pas une dimension suffisante pour lutter contre la concurrence étrangère. Aujourd'hui, les raisons d'une intervention en matière de fusions ne sont plus de défendre les petites entreprises contre des concurrentes plus efficaces mais d'éviter qu'un prix oligopolistique soit fixé à travers des concentrations ou que se réalisent d'autres formes de coalition. On considère en effet qu'un taux élevé de concentration favorise des comportements parallèles conscients dans le domaine des prix et des objectifs de production et constitue par conséquent un facteur de non concurrence.

Plus le temps passait, plus l'inadéquation des articles 85 et 86 du traité de Rome (101 et 102 TFUE) au contrôle des concentrations devenait patente. L'article 86 CEE avait en effet été appliqué à plusieurs reprises à des opérations de concentration : cela a été fait pour la première fois en 1972 dans l'affaire Continental-Can<fnref n="266" /> en se limitant aux concentrations réalisées par des entreprises détenant déjà une position dominante. Par contre, la Commission concluait à la quasi-inapplicabilité de l'article 85 à ce type d'opérations.

En 1987, la Commission modifia sa position et appliqua l'article 85 CEE à une acquisition de part minoritaire dans l'affaire Philip Morris<fnref n="267" />. Deux ans plus tard, le règlement de contrôle des opérations de concentration fut adopté car la Commission menaçait d'appliquer de plus en plus largement l'article 85 CEE en matière de concentrations. Elle dut accepter de faire d'importantes

<footnote n="264">264. Gérard Farjat, « Observation sur la dynamique du droit de la concurrence », in *La modernisation du droit de la concurrence*, G.Canivet (dir.), LGDJ, 2006, p. 3.</footnote>

<footnote n="265">265. Du fait que c'est un règlement qui donne compétence à la Commission pour contrôler les fusions, les articles 101 et 102 TFUE continuent de s'appliquer aux opérations de concentration mais ils se trouvent dépourvus de règlement d'application.</footnote>

<footnote n="266">266. Aff. 6/72R, *Rec.* 1972, p.157.</footnote>

<footnote n="267">267. CJCE arrêt du 17 novembre 1987, BAT et Reynolds, *Rec.* 1987, p.4566.</footnote>
concessions mais, avec l'échéance d'un marché unifié qui se profilait pour 1993, l'Europe allait connaître un accroissement déjà sensible des concentrations transnationales.

Le règlement 4064/89 énonce en son article 2 §3, « les opérations de concentration, qui créent ou renforcent une position dominante ayant pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le Marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, doivent être déclarées incompatibles avec le Marché commun ». Il impose à la Commission de tenir compte : « a/ de la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le Marché commun au vu, notamment, de la structure de tous les marchés en cause et de la concurrence réelle ou potentielle d'entreprises situées à l'intérieur ou à l'extérieur de la Communauté ; b/ de la position sur le marché des entreprises concernées et de leur puissance économique et financière, des possibilités de choix des fournisseurs et utilisateurs, de leur accès aux sources d'approvisionnement ou aux débouchés, de l'existence en droit ou en fait de barrières d'entrée, de l'évolution de l'offre et de la demande des produits et services concernés, des intérêts des consommateurs intermédiaires et finals ainsi que de l'évolution du progrès technique et économique pour autant que celle-ci soit à l'avantage des consommateurs et ne constitue pas un obstacle à la concurrence. »

Le règlement 4064/89 étend l'interdiction prévue par l'article 86 CEE (102 TFUE) aux créations ou aux renforcements de position dominante incompatibles avec la concurrence dans le Marché commun. Il dispose que la Commission refuse ou autorise l'opération. Cela constitue une différence importante avec la procédure américaine qui prévoit que le Département de justice se contente de dire qu'il n'a pas d'objections à un rapprochement mais lui donne la possibilité de changer d'avis en sanctionnant plus tard un abus de position dominante ; il n'est pas soumis à des délais. Les procédures européennes, qui obligent ainsi les autorités à adopter des décisions formelles, donnent une plus grande sécurité juridique aux entreprises mais elles sont aussi plus lourdes. C'est pourquoi, en 2013, la Commission a lancé une consultation publique<fnref n="268" /> qui a abouti à simplifier les formulaires de notification des concentrations et la procédure décisionnelle<fnref n="269" />.

Dans la pratique, 2 100 fusions ont été examinées de 1989 à 2002, et seules 18 ont été interdites. La fréquence des vétos est assez stable par rapport au nombre de fusions : 3 sur 130 en 1996 contre 5 sur 300 en 2001. Parmi les refus de fusions, outre la première interdiction qui était celle du canadien De Haviland avec Aérospatiale-Alenia en 1991, on citera celle opposée en 2000, à la fusion de Péchiney, du Canadien Alcan et du Suisse Algroup dans l'aluminium, celle de Volvo et Scania concernant le marché de poids lourds et des autobus car elle aboutissait à une position dominante en Europe du Nord. En 2001, la fusion d'entreprises américaines MCI WorldCom et Sprint a été rejetée car elle aurait conféré une position dominante sur le marché de la fourniture de la connectivité Internet<fnref n="270" />. Les interdictions de fusion concernent 1% des fusions notifiées mais de nombreux aménagements sont demandés : par exemple, Exon et Mobile ont dû s'engager à désinvestir dans la distribution d'essence dans six États membres. Cela pose un problème au niveau des droits de la défense sur la réalité du 2ᵉ tour offert aux entreprises : la Commission a ainsi été sanctionnée dans l'affaire Scheider Electric/Legrand<fnref n="271" /> du fait des très brefs délais et des conditions posées aux entreprises. En 2002, le Tribunal de première instance a annulé quatre décisions de la Commission dont celles concernant le voyagiste britannique Airtours-First Choice<fnref n="272" />, celle entre les Français Schneider et Legrand ainsi que celle de Sidel et Tetra Laval<fnref n="273" />. Il s'est agi d'un camouflet

<footnote n="268">268. Commission européenne - IP/13/288 du 27 mars 2013.</footnote>

<footnote n="269">269. Communication de la Commission relative à une procédure simplifiée du traitement de certains opérations de concentration, 2013/C 366/04, JOUE du 14 déc. 2013, C 366/5.</footnote>

<footnote n="270">270. Le 8 juillet 1998 (IP/98/639), la fusion entre MCI et WorldCom avait elle-même été autorisée sous conditions.</footnote>

<footnote n="271">271. TPI arrêt du 10 octobre 2002, Rec. 2002, p.II-4071.</footnote>

<footnote n="272">272. TPI arrêt du 6 juin 2002, Rec. 2002, p.II-2585.</footnote>

<footnote n="273">273. TPI arrêt du 25 octobre 2002, Rec. 2002, p.II-4381.</footnote>
pour la Commission mais les conséquences sont très pesantes pour les entreprises : le montage de la fusion entre Scheider et Legrand avait coûté aux entreprises 2 millions d'euros ; en mars 2001, Tetra avait bouclé son offre publique d'achat à 1,7 milliards d'euros et les 95 % du capital obtenus avaient été conservés dans une structure *ad hoc* dans l'attente du verdict judiciaire intervenu en octobre 2002<sup>274</sup>. Dans les deux cas de figure, le Tribunal avait estimé que la Commission n'avait pas suffisamment démontré les effets anticoncurrentiels de la fusion.

**B - Garantir la concurrence intra-européenne au détriment de la compétitivité mondiale des entreprises européennes ?**

Dès la première décision rendue par la Commission interdisant en 1991 la concentration projetée entre Aérospatiale-Alenia et de Havilland<sup>275</sup>, de vives critiques sur l'insuffisance de l'analyse effectuée ont remis en cause les méthodes d'appréciation appliquées par l'administration communautaire. La question très politique, qui a perduré pendant une décennie, sous-tendait en fait la question de la légitimité de la Commission sur des dossiers stratégiques pour l'industrie européenne. Même si les Commissaires des directions générales concernées, notamment celles chargées de la politique industrielle et des transports, peuvent demander une réunion avec le Commissaire responsable de la concurrence, même si les projets de conclusion des enquêtes sont soumis à l'avis des autres directions intéressées, il était reproché à la Commission de faire passer la concurrence en Europe avant le développement des grands groupes européens et d'apprécier les distorsions de la concurrence au niveau mondial ou européen.

La Commission était ainsi critiquée pour le fait de penser européen avant de penser mondial alors même que les entreprises de l'Union voient leur taille obérée par le cloisonnement persistent de différends marchés au sein de l'Union : les marchés des médicaments, de l'armement, des télécommunications... En particulier, elle est critiquée pour avoir toujours refusé d'utiliser le règlement sur les concentrations comme un moyen d'imposer une politique industrielle en Europe<sup>276</sup>. Ainsi, dans l'affaire Volvo Scania, elle a refusé la fusion alors que qu'elle entrainait une position dominante limitée à la Scandinavie et, dans l'affaire Schneider Legrand, les restrictions de la concurrence ne se vérifiaient qu'en France et en Italie. Dans cette affaire concernant l'équipement électrique et électronique, le veto imposé par la Commission résultait au surplus d'un découpage erroné des marchés nationaux qu'elle avait extrapolé à un niveau général. Or, la démonstration des effets anticoncurrentiels doit s'appliquer à l'ensemble du marché européen. C'était donc le cas de la fusion des groupes énergétiques portugais EDP et GDP et le tribunal de première instance a donc confirmé que « la concentration ferait disparaître un concurrent potentiel important (c'est-à-dire GDP) sur tous les marchés d'électricité »<sup>277</sup>.

Qualifiée de dogmatique, la pratique de la Commission pour refuser des fusions susceptibles d'affecter le Marché unique européen fut durement remise en question en 2002 avec l'annulation par les juges communautaires de quatre veto de la Commission. L'un des motifs fut qu'elle se refusait à tort de prendre en compte les synergies et les économies qui pouvaient être réalisées avec les fusions et profiter ultérieurement aux consommateurs. Cela correspond à une attitude très différente de celle des États-Unis qui ne voient pas la taille comme un élément suspect. Tandis que la Commission européenne cherche à maintenir une concurrence sur le marché, les Américains

<footnote n="274">274. Elle a été condamnée le 11 juillet 2007 par le TPI à indemniser partiellement le groupe Schneider pour avoir empêché à tort sa fusion avec la société Legrand.</footnote>

<footnote n="275">275. Voir sur les critiques, questions orales au Sénat, JO Sénat du 24 octobre 1991, p. 2297 à propos du « mauvais coup à l'industrie européenne des avions court-courriers » et de « personnalités éminentes, parmi lesquelles des ministres, ont jugé scandaleux que des intérêts européens majeurs et évidents soient violés par ceux-là mêmes qui sont chargés de les défendre ».</footnote>

<footnote n="276">276. Tony Prosser, *The Limits of Competition Law: Markets and Public Services*, Oxford University Press, 2005.</footnote>

<footnote n="277">277. TPI arrêt du 21 septembre 2005, T-87/05, Rec. 2005 p.II-03745.</footnote>
acceptent une limitation de la concurrence si une fusion permet de dégager des synergies et des effets d'échelle ou de créer des nouveaux marchés, autant d'effets induits retenus in fine favorables pour le consommateur américain. La Commission a rejeté ces critiques en citant l'affaire BASF, dans laquelle l'entreprise allemande avait été autorisée en 2001 à racheter deux entreprises en dépôt de bilan parce que le consommateur avait plus avantage à subir un monopole plutôt qu'une pénurie<fnref n="278" />. Mais, à propos de la fusion du français Sidel et Tetra Laval, leader mondial de l'emballage pour boisson en carton<fnref n="279" />, le tribunal a considéré que la Commission ne démontrait pas que l'entité créée aurait pu s'appuyer sur sa position dominante pour acquérir une position dominante dans le plastique. L'effet de levier a été jugé « surestimé » sur les marchés identifiés par la Commission selon le Tribunal de première instance. Pourtant, il accepte le principe d'un contrôle de « l'effet de conglomérat ». De même, les juges communautaires admettent le refus de fusion dans le cas d'une position dominante collective comme dans l'affaire Kali und Salz<fnref n="280" />. Toutefois, il faut que la Commission délimite parfaitement l'oligopole ce qui n'a pas été le cas dans les affaires Airtours (devenu MyTravel) et First choice<fnref n="281" />.

Après ces ratés et pour tenir compte des concentrations réalisées dans le cadre de structures de marché oligopolistiques pour lesquels les juridictions communautaires n'avaient pas « expressément interprété le règlement (CEE) n° 4064/89 comme exigeant que soient déclarées incompatibles avec le marché commun les concentrations donnant lieu à des effets non coordonnés » anticoncurrentiels, un nouveau règlement a été édicté en 2004²⁸². Par « souci de sécurité juridique », il précise que « toute concentration qui entraverait de manière significative une concurrence effective, dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, devrait être déclarée incompatible avec le marché commun ». La notion d« entrave significative à une concurrence effective » devrait être interprétée comme s'étendant, au-delà du concept de dominance, seulement aux effets anticoncurrentiels d'une concentration résultant du comportement non coordonné d'entreprises qui n'auraient pas une position dominante sur le marché concerné.

La nouvelle réglementation adopte ainsi le test américain tenant compte de « l'affectation substantielle de la concurrence », et écarte le test de la position dominante défendu par l'Allemagne : « les concentrations qui n'entraveraient pas de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante, doivent être déclarées compatibles avec le marché commun »<fnref n="283" />.

Le règlement 139/2004 assouplit également le système de coexistence des procédures nationales et européennes en en facilitant la coordination<fnref n="284" /> mais, dix ans après, de nouvelles modifications devraient être apportées. Toutes les difficultés n'ont pas été écartées et des notifications multiples sont encore pratiquées. Il faudrait ainsi revoir le système de renvoi entre la Commission et les autorités nationales de la concurrence<fnref n="285" />.

<footnote n="278">278. Reprise d'Eurodiol et de Pantochim par BASF autorisée le 11 juillet 2001, IP/01/984.</footnote>

<footnote n="279">279. TPI arrêt du 25 octobre 2002, Rec. 2002 p.II-4519 confirmé par la CJCE le 15 février 2005.</footnote>

<footnote n="280">280. Déc. du 14 décembre 1993, arrêt de la CJCE du 31 mars 1998, C-68/94 et C-30/95, Rec. 1998, p.I-1375</footnote>

<footnote n="281">281. TPI arrêt du 6 juin 2002, T-342/99, Rec. p.II-2585.</footnote>

<footnote n="282">282. Règlement n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004, considérant n°25, JO n° L 024 du 29/ janvier 2004.</footnote>

<footnote n="283">283. Art. 2 §3.</footnote>

<footnote n="284">284. L'article 21 §4 du règlement 139/2004 prévoit notamment que « les États membres peuvent prendre les mesures appropriées pour assurer la protection d'intérêts légitimes autres que ceux qui sont pris en considération par le présent règlement et compatibles avec les principes généraux et les autres dispositions du droit communautaire ». Cela pourra être la protection de la sécurité publique, la pluralité des médias, les règles prudentielles. La protection de l'emploi n'aurait jamais été invoquée comme le regrette Pablo González Pérez, « Le contrôle européen des concentrations et les leçons à tirer de la crise financière et économique », Collège d'Europe, *Research Paper in Law*, juin 2013.</footnote>

<footnote n="285">285. COM(2009) 281 final, *Rapport sur le fonctionnement du règlement n° 139/2004*, 18 juin 2009.</footnote>
C - Des aides publiques canalisées

Si les premières décennies d'application du traité de Rome n'avaient pas affecté les services publics dans les États membres, la définition même des aides publiques établie par la jurisprudence posait un problème : si on l'interprétait très strictement, toute prestation sociale pouvait devenir une aide d'État. Aussi, l'extension de la notion d'aides publiques pouvait menacer à terme les services publics. De fait, il existera toujours une entreprise privée pour se sentir lésée par les conditions de son accomplissement et qui invoquera le droit européen de la concurrence pour mettre fin à cette situation. Or, la mise en concurrence et la gestion de services publics par le secteur privé peuvent aboutir à des résultats catastrophiques comme l'a montré la nécessité pour l'État britannique de reprendre le contrôle de la maintenance des infrastructures des chemins de fer privatisés après des dysfonctionnements graves. De plus, les difficultés à concilier le droit communautaire et les services publics avaient donné lieu à une jurisprudence fluctuante au début des années 1990²⁸⁶. La pression d'États membres attachés à la notion s'était alors renforcée, bénéficiant aussi de la perspective de l'adhésion d'États ayant connu une économie planifiée de type communiste. En 1997, la légitimité des services d'intérêt général au sein de l'Union fit l'objet d'une première reconnaissance par le traité d'Amsterdam (article 16). En 2007, elle a été confirmée par le traité de Lisbonne (article 16 TFUE) et le protocole additionnel n°9 qui lui était consacré : « les dispositions du présent article ne portent en aucune manière atteinte à la compétence des États membres pour fournir, faire exécuter et organiser des services non économiques d'intérêt général. » La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne indiquait quant à elle que « l'Union reconnaît et respecte l'accès aux services économiques d'intérêt général ». Un premier léger assouplissement de la politique de la concurrence en découla. La Commission dut par exemple admettre que des allègements fiscaux consentis à La Poste étaient conformes au droit communautaire dans la mesure où ils ne dépassaient pas ce qui était strictement nécessaire pour permettre à l'opérateur d'assurer le service d'intérêt général qui lui était confié<fnref n="287" />. Mais les nouvelles dispositions législatives n'éliminaient pas une incertitude juridique : le simple fait qu'il y ait un financement public exigeait qu'il y ait au moins une investigation et une notification d'aide.

L'arrêt Ferring c/ ACOSS du 22 novembre 2001 a<fnref n="288" /> a écarté cette menace. Le droit de la concurrence avait été invoqué par Ferring pour contester la légalité d'une taxe de 2,5 % sur son chiffre d'affaires contrairement aux répartiteurs pharmaceutiques. Constatant que la loi française leur imposait d'entretenir un stock de médicaments pour faire face à la demande, la CJCE jugea que l'exonération de taxe « ne constitue pas une aide d'État aux grossistes répartiteurs que dans la mesure où l'avantage qu'ils tirent du non assujettissement (...) excède les surcoûts qu'ils supportent pour l'accomplissement de leur mission de service public ». Quelques mois plus tard, lors de l'examen du financement d'une aide de 9 milliards d'euros de l'Italie aux postes italiennes entre 1994 et 1999, la Commission fit application de la jurisprudence Ferring : elle décida sur intervention de la Commissaire aux transports Loyola de Palacio qu'il n'y avait tout simplement pas eu d'aide. De même, concernant l'autorisation donnée à la création d'une banque de services universels destinés aux six millions de Britanniques non bancarisés, la Commission a estimé qu'il n'y avait pas d'aide

<footnote n="286">286. Trois arrêts très restrictifs étaient intervenus en 1991 (ERT du 18 juin 1991, Merci convenzionali – porto di Genova du 10 décembre 1991 et GB Inno du 13 décembre 1991), les arrêts Corbeau du 19 mai 1993 et Commune d'Almeno du 27 avril 1994 s'étaient ensuite montré beaucoup plus conciliant à l'égard des services publics et à la conception française de ceux-ci.
Sur la situation des services publics à l'heure de la libéralisation et de l'établissement du Marché intérieur, voir Renan Le Mestre, * Droit du service public*, Gualino, 2005, p. 60 et svtes et Gilles Guglielmi et Geneviève Koubi, * Droit du service public*, Montchrestien, oct. 2011.</footnote>

<footnote n="287">287. L'analyse a été confirmée par la CJCE : ord. du 25 mars 1998, aff. C-174/97 FFSA, *Rec.* 1998 p.1303.</footnote>

<footnote n="288">288. Aff. C-53/00, *Rec.* 2001, p.I-9067.</footnote>
d'État. La Commission se montrait par contre toujours intransigeante dès qu'il s'agissait d'un
avantage non strictement justifié par le service public. Ainsi, la Régie des postes en Belgique
rendant un service d'intérêt économique général pouvait bénéficier d'une situation de monopole
mais cela ne pouvait être le cas pour les prestations supplémentaires au service postal. Pour les
mêmes raisons, la Commission avait aussi obligé la France a ôter à la Poste son monopole sur les
livrets A et, fin 2001, la Commission lui avait infligé une sanction du fait qu'elle permettait encore
au Crédit mutuel d'être le distributeur exclusif du livret bleu. La DG de la concurrence estimait qu'il
pouvait constituer un produit d'appel pour d'autres produits commerciaux<fnref n="289" />.

En 2003 et 2005, l'arrêt Altmark<fnref n="290" /> et ce qui fut surnommé le « paquet Altmark »<fnref n="291" />, précisèrent les conditions<fnref n="292" /> à respecter pour que des compensations de service public soient exclues des aides d'État. La Commission ne put mener à bien la vaste réforme qu'elle proposait du fait de l'opposition manifestée par les gouvernements français, allemand, britannique et autrichien. Depuis, elle cherche à réduire les aides accordées par les États en les limitant aux domaines où elle les juge nécessaires : innovation, recherche et régions en retard de développement. Par exemple, elle a récemment permis aux États d'accorder des concessions durables aux investisseurs privés afin de trouver les 270 milliards d'euros jugés nécessaires d'ici 2020 pour rattraper le retard européen en matière de fibre optique et mettre en place les réseaux transeuropéens de communication décidés par le traité de Maastricht<fnref n="293" />. De plus, la crise économique mondiale de 2008/2009 a obligé la Commission à assouplir l'application des règles de la concurrence. Les gouvernements avaient mis sur pied des plans de sauvetage de divers secteurs économiques et avaient donc été amenés à multiplier les aides d'État. Même si la Commission a exigé leur notification et a examiné leur teneur à l'aune des règles des article 107 à 109 TFUE, elle a assoupli ses critères d'examen.

Les subventions versées lors de la crise ont évidement concerné les banques<fnref n="294" /> mais aussi
d'autres secteurs économiques comme celui de l'agriculture. Les aides versées par la France en
décembre 2009 avaient fait l'objet d'annonces gouvernementales dès l'automne et la Commission
avait regretté d'en avoir été informée par la presse. Elle avait seulement attiré l'attention du
gouvernement français sur la nécessité de procéder à leur notification. Finalement, les aides d'un
montant de 700 millions d'euros attribuées sous forme « de subventions directes, de bonifications
d'intérêts, de prêts bonifiés, ainsi que d'aides aux paiements des cotisations de sécurité sociale » ont
été approuvées par la Commission européenne le 2 décembre 2009. L'aide française est jugée
compatible pour autant que les agriculteurs ne fussent pas en difficulté à la date du 1er juillet 2008
(c'est-à-dire avant le début de la crise) et que l'aide fusse limitée au 31 décembre 2010. La
Commission considère que l'aide est compatible car la France a démontré que son plan était
« nécessaire, proportionnel et approprié pour faire face à la sérieuse crise de l'économie
française »<fnref n="295" />.

<footnote n="289">289. Décision de la Commission du 24 mai 2011 concernant l'aide d'État n° C 88/1997, C(2011)3436 final.</footnote>

<footnote n="290">290. CJCE arrêt du 24 juillet 2003, aff. C-280/00, Rec. 2003 I P7747</footnote>

<footnote n="291">291. Comprenant la décision de la Commission 25005/842/CE du 28 novembre 2005, la directive 2005/81/CE et l'encadrement des aides d'État sous forme de compensation de service public, JOUE C297/4 du 29 novembre 2005.</footnote>

<footnote n="292">292. Les obligations de service imposée à l'entreprise doivent être clairement définies ; les paramètres de calcul de la compensation doivent être clairs et transparents ; la compensation ne peut être supérieure aux coûts occasionnés par l'exécution du service public ; si le service public n'est pas exécuté sur un appel d'offre, le calcul de la compensation doit correspondre à ceux d'une « entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée ».</footnote>

<footnote n="293">293. 1 % en Europe en 2012 contre 12 % au Japon, Commission, Document du 19 octobre 2011, 2011/0299 (COD). Voir B.Beaucchesne « La télé-administration : un rouage économique et démocratique pour l'Union européenne ? », RFAP n°146, 2013, p.287.</footnote>

<footnote n="294">294. Ces aides seront évoquées à propos du surendettement des États au Titre II, ch. II, S. II, §1, B.</footnote>

<footnote n="295">295. *La Tribune* du 2 décembre 2009.</footnote>
## § 2 - Le durcissement des règles applicables aux entreprises

L'équilibre entre les pouvoirs de la Commission européenne et les droits de la défense des entreprises dans la politique de la concurrence représente encore un sujet fondamental du droit communautaire. Les géants de l'énergie ou des télécommunications disposent de telles ressources en personnel, en ressources financières et techniques que se pose la question des moyens dont disposent face à eux les pouvoirs publics européens<fnref n="296" />.

### A - L'application des règles européennes aux entreprises étrangères

Les articles 101 §1 et 102 du TFUE interdisent des comportements anticoncurrentiels adoptés par des « entreprises » qui peuvent être aussi bien des personnes morales privées ou publiques que des particuliers. La définition de l'entreprise, non précisée par les traités, a en effet été clarifiée par les juges communautaires pour qui il s'agit d'une organisation unitaire d'éléments matériels et immatériels poursuivant d'une façon durable un but économique déterminé. En 1972, l'affaire des matières colorantes<fnref n="297" /> avait définitivement fait primer le concept d'entité économique : des sociétés juridiquement distinctes peuvent constituer une entreprise en droit communautaire de la concurrence si elles ne disposent pas d'indépendance d'action. Cela conduit à imputer à la société mère les agissements de sa filiale même si celle-ci a sa propre personnalité juridique, si elle ne sert que d'intermédiaire aux instructions imparties par la société mère en ne déterminant pas son comportement sur le marché<fnref n="298" />. Cette conception objective de l'entreprise communautaire permet, en cas de reprise, d'imputer à une entreprise, le comportement de ses prédécesseurs économiques ou légaux, du fait de la continuité économique et fonctionnelle qui existait entre l'entreprise initiale et son successeur<fnref n="299" />.

En dépit de cette jurisprudence ancienne sans grandes évolutions, les analyses juridiques sur « l'activité économique » tentent de se renouveler<fnref n="300" />. Mais la question s'avère au demeurant plus politique que juridique car la difficulté consistait pour la Commission à utiliser pleinement les pouvoirs qui lui avaient été confiés. Le tournant eut lieu à la fin des années 1980 lorsqu'elle a commencé - alors très timidement - à sanctionner des entreprises étrangères. Dans l'affaire des « entreprises de pâte de bois »<fnref n="301" />, la Cour admit que les règles communautaires de la concurrence s'appliquaient à des entreprises situées en dehors du Marché commun dès lors que les ententes avaient été mises en œuvre à l'intérieur de celui-ci.

Depuis, de nombreuses procédures ont concerné des entreprises étrangères (Microsoft, Nitendo...), les sanctionnant d'autant plus durement qu'il s'agissait de multinationales coupables de très graves infractions à la concurrence. Le 3 juillet 2001, la Commission a même interdit une fusion de deux entreprises américaines, General Electric et Honeywell. La Commission a constaté que General Electric occupait déjà à elle seule une position dominante sur les marchés des réacteurs pour avions commerciaux de grande capacité et pour gros porteurs régionaux. Elle a relevé la puissance financière du groupe, le risque d'éliminer la concurrence. De ce fait, la Commission avait demandé à General Electric de céder certaines activités dans le secteur aéronautique mais elle avait essuyé un refus. La décision a soulevé de très vives critiques aux États-Unis car les autorités américaines ne s'étaient pas opposées à la fusion. En octobre 2002, cela avait conduit les autorités

<footnote n="296">296. La question se pose aussi dans les États membres. « Antitrust, authority low cost. Quelle multe troppo basse che non spaventano nessuno », La Repubblica Affari & Finanza, 1er février 2010, p.10-11.</footnote>

<footnote n="297">297. CJCE 14 juillet 1972, aff. 54/69, Rec. 1972 p. 851.</footnote>

<footnote n="298">298. CJCE 21 février 1973, « Continental Can », aff. 6/72, Rec. 1973 p.215.</footnote>

<footnote n="299">299. CJCE 16 décembre 1975, « Suiker Unie », aff. 40 à 48, 50, 54 à 56, 111, 113 et 114/73, Rec. 1975 p. 1663.</footnote>

<footnote n="300">300. Elsa Bernard « L'« activité économique », un critère d'applicabilité du droit de la concurrence rebelle à la conceptualisation, RIDE 2009/3 p. 353-385.</footnote>

<footnote n="301">301. CJCE arrêt du 27 septembre 1988, Rec. 1988, p.5223.</footnote>
américaine et européenne à conclure un accord pour renforcer la collaboration démarrée en 1991. Depuis, les plus importantes affaires du droit de la concurrence concernent des entreprises étrangères d'envergure planétaire<fnref n="302" />. Leurs implications parfois stratégiques demandent toujours une volonté d'application des règles de la part de la Commission.

## B - Un outil de défense du faible contre le puissant ?

L'application des règles antitrust américaines a souvent été discutée dans la course pour la présidence des États-Unis<fnref n="303" />. Définissant les règles de la concurrence comme le mode américain de faire fonctionner le capitalisme pour les consommateurs, le Président B. Obama avait fait la promesse en 2008 de les renforcer<fnref n="304" /> en dénonçant la faiblesse de l'équipe de G.W. Bush face aux cartels<fnref n="305" />. En Europe, le sujet du droit de la concurrence n'est pas abordé en dehors de cercles retreints car il n'est jamais perçu comme un outil de défense du faible contre le puissant. Aussi, le fait que le traité de Lisbonne ait supprimé les règles de la concurrence des buts poursuivis par les États<fnref n="306" /> avait été perçu par le grand public – au moins en France – comme la suppression d'une anomalie honteuse.

Or, si le protectionnisme est souvent considéré une source d'avantages pour les producteurs qui réduit la satisfaction des consommateurs, a contrario, ceux-ci sont favorisés par la mise en concurrence des producteurs. On a en effet tendance à l'oublier mais le droit de la concurrence s'intéresse avant tout aux intérêts du consommateur : il lui assure de bénéficier de la gamme de produits la plus large possible et la plus avantageuse possible. C'est ce que montre, par de bien curieux truchements, l'application des règles communautaires de la concurrence dans le domaine du crédit à la consommation. L'exposé des motifs de la directive n° 87/102 du Conseil du 22 décembre 1986, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation, souligne ainsi que les disparités de réglementation, susceptibles « d'entraîner des distorsions de concurrence entre les prêteurs dans le Marché commun, influent sur la libre circulation des biens et des services susceptibles d'être affectés d'un crédit et ont ainsi un impact direct sur le fonctionnement du Marché commun » et que « les consommateurs, les prêteurs, les fabricants, les grossistes et les détaillants, ainsi que les prestataires de services tireraient tous profit de la création d'un Marché commun du crédit à la consommation ». Ces aspirations s'inscrivaient en fait dans un objectif beaucoup plus large que la seule protection du consommateur, celle de la « volonté d'encadrer une activité au sein du marché »<fnref n="307" />. La Cour de justice des Communautés européennes relevait quant à elle que « la directive poursuivait un double objectif, assurer, d'une part, la création d'un Marché commun du crédit à la consommation, et, d'autre part, la protection des consommateurs ayant souscrit de tels crédits<fnref n="308" /> ».

Transcrivant la législation communautaire, le législateur français<fnref n="309" /> rappelait également que « la consommation constitue (...) la finalité de toute notre organisation économique. Un des

<footnote n="302">302. Voir ci-après §3. B.</footnote>

<footnote n="303">303. Neal R. Stoll et Shepard Goldfein, « President Obama's Centrist Antitrust Enforcement », *New York Law Journal*, V.240 n°97, 18 novembre 2008, http://www.skadden.com/sites/default/files/publications/Publications1564_0.pdf.</footnote>

<footnote n="304">304. « Obama eyes media with promise of antitrust push », http://uk.reuters.com/article/2008/05/18/us-usa-politics-obama-antitrust-idUKN1849107920080518.</footnote>

<footnote n="305">305. « Antitrust is the American way to make capitalism work for consumers... The [Bush] administration has what may be the weakest record of antitrust enforcement of any administration in the last half century ». Toutefois, la faiblesse ainsi dénoncée reste sujette à débats.</footnote>

<footnote n="306">306. Voir *infra* Titre I, ch. II, sec. 1, §1 A.</footnote>

<footnote n="307">307. Voir Philippe Flores et Gérard Biardeaud, « L'office du juge et le crédit à la consommation », *Recueil Dalloz* 2009 p. 2227.</footnote>

<footnote n="308">308. CJCE arrêt du 4 octobre 2007, *Rampion*, att. 59, aff. C-429/05, D. 2008. Jur. 458, note H. Claret.</footnote>

<footnote n="309">309. Exposé de Luc Chatel, rapporteur à la loi n° 2005-67 du 28 janvier 2005.</footnote>
objectifs majeurs de nos concitoyens est de pouvoir consommer mieux et davantage. (...) Il est aujourd'hui temps d'ajouter une nouvelle pierre à cet édifice pour prendre en compte un contexte économique et social en plein bouleversement au cours de la dernière décennie. L'objectif de la proposition de loi est donc de redonner confiance au consommateur pour que, demain, sa contribution à la croissance soit encore plus déterminante... ».

En réalité, cette prise en compte du consommateur français s'est faite grâce au droit communautaire et à la volonté d'assurer un fonctionnement non faussé du Marché commun. Dans son livre « D'autres vies que la mienne »<fnref n="310" />, Emmanuel Carrère raconte ainsi la bataille de deux « juges boiteux » au tribunal d'instance de Vienne qui, emboîtant le pas à leur collègue de Niort, Philippe Florès, appliquèrent à la lettre la loi Scrivner de 1978 afin de limiter les excès des crédits à la consommation aboutissant à un sur-endettement d'un nombre important d'individus. Soulevant d'office des clauses de contrat non conformes à la loi, leurs jugements conduisaient à exiger du débiteur le seul remboursement du capital et non des intérêts et pénalités demandés. Faisant des émules parmi les juges, ces jugements ont été contestés devant la Cour de cassation, qui les cassa en se basant sur la distinction entre l'ordre public de protection et l'ordre public de direction. Elle établit ainsi un délai de forclusion pour soulever les irrégularités des contrats de crédit à la consommation et interdit aux juges de soulever d'office les irrégularités du contrat. La Cour de cassation juge la notion d'ordre public de protection<fnref n="311" /> insuffisante à fonder à elle seule l'office du juge : la méconnaissance des dispositions relatives au crédit à la consommation ne pouvait être invoquée par le juge mais devait obligatoirement l'être par le débiteur.

Intervient alors l'arrêt Océano de la CJCE du 27 juin 2000³¹² établissant « qu'une protection efficace du consommateur ne peut être atteinte que si le juge national se voit reconnaître la faculté d'apprécier d'office une telle clause ». S'y référant, un des juges « boiteux de Vienne » posa à la CJCE une question préjudicielle conduisant les magistrats européens à établir, dans l'arrêt Cofidis contre Fredout<fnref n="313" />, que « la protection, que la directive (93/13/CEE<fnref n="314" />) assure aux consommateurs, s'oppose à une réglementation interne qui, dans une action intentée par un professionnel à l'encontre d'un consommateur et fondée sur un contrat conclu entre eux, interdit au juge national à l'expiration d'un délai de forclusion de relever, d'office ou à la suite d'une exception soulevée par le consommateur, le caractère abusif d'une clause insérée dans ledit contrat »<fnref n="315" />. Pour sauvegarder la concurrence entre établissements financiers, cette jurisprudence, qui européoise en outre le droit privé, bouleverse la protection du consommateur en matière de crédit lui offrant des sauvegardes que le droit national lui déniait.

De la sorte, le droit économique européen, élaboré sur des principes libéraux poussant à l'ouverture des marchés et à la mise en compétition des acteurs économiques, se retrouve à défendre le faible contre la puissance économique, se révélant quelques fois infiniment plus vertueux que ceux qui souvent le pourfendent.

<footnote n="310">310. P.O.L. Éditeur, avril 2009.</footnote>

<footnote n="311">311. Civ. 1ère, 15 févr. 2000, *Bull. civ. I*, n° 49 ; CCC 2000, comm. 116, obs. G. Raymond ; JCP G 2001. II. 10477, note O. Gout ; D. 2000. AJ. 275, obs. C. Rondey ; RTD com. 2000. 705, obs. B. Bouloc.</footnote>

<footnote n="312">312. Aff. Océano Grupo Editorial SA et autres c/ Murciano Quintero et autres C-240/98, *Rec*. 2000 p.I-04941.</footnote>

<footnote n="313">313. CJCE arrêt du 21 novembre 2002, aff. C-473/00, Rec. 2002, p.-10875.</footnote>

<footnote n="314">314. Directive du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.</footnote>

<footnote n="315">315. *Préc. cité*, att. 38.</footnote>
C - Le renforcement des pouvoirs d'enquête et l'incitation à la dénonciation des infractions

Les pouvoirs d'enquête<fnref n="316" /> de la Commission sont assortis de la possibilité d'infliger des amendes et des astreintes allant jusqu'à 1 % du chiffre d'affaires des entreprises en cas de non respect de la procédure. Dès l'origine, ces pouvoirs d'enquête permettaient à la Commission de demander des renseignements et de faire des vérifications dans les locaux des entreprises. En contre-partie, elle a été tenue par la jurisprudence de la Cour de respecter les droits des entreprises : confidentialité des informations, droit de ne pas s'auto-incriminer, inviolabilité du domicile...

Au fil des années, il est apparu que les entreprises commettaient des infractions de plus en plus graves et qu'elles les dissimulaient de mieux en mieux. Aussi il a été nécessaire de renforcer les pouvoirs de la Commission.

Tout d'abord, pour favoriser l'efficacité des enquêtes, deux règlements de clémence surnommés d'incitation à la délation ont été adoptés en 1996 et 1999³¹⁷. Du point de vue de l'administration, les programmes de clémence se sont rapidement révélés un outil très efficace de détection des ententes même s'ils ne se révèlent pas être dissuasifs au niveau de la commission des infractions. Ils incitent les entreprises à collaborer avec la Commission en prévoyant des réductions ou des exonérations de sanction en cas de dénonciation ou d'apport de preuves. Cela permet l'exonération totale à l'entreprise qui apporte « toutes » les preuves en sa possession et « une coopération totale et permanente ». Le « délateur » est désormais informé par une lettre de l'immunité accordée par la Commission. Les entreprises, qui n'ont pas été les premières à dénoncer l'entente, peuvent avoir des réductions d'amende (30 à 50 % pour la première entreprise, de 20 à 30 pour la 2e entreprise, et jusqu'à 20 % pour les suivantes). L'idée était de créer un climat de suspicion parmi les partenaires à l'entente.

Toutefois, ces programmes de clémence posent, du point de vue des entreprises, un problème de sécurité juridique. Dans l'arrêt Pfleiderer, la Cour considère qu'en l'absence de législation européenne en la matière, il appartient au juge national de déterminer au cas par cas et selon le droit national, les conditions dans lesquelles la divulgation de documents liés à la procédure de clémence aux victimes d'une infraction au droit de la concurrence doit être autorisée ou refusée. Une proposition de directive<fnref n="318" /> en cours d'adoption sur les droits des victimes de pratiques anticoncurrentielles prévoit ainsi que tous les États membres devront accorder un accès effectif minimal aux éléments de preuve dont les victimes ont besoin pour démontrer le bien-fondé de leur demande de dommages et intérêts pour infraction aux pratiques anticoncurrentielles. De plus, ces programmes de clémence sont beaucoup plus proches de la culture juridique anglo-saxonne que de la culture juridique latine et continentale ce qui place les entreprises dans une certaine inégalité juridique à leur égard. Tandis que des « programmes de mise en conformité » ont été adoptés par les opérateurs économiques depuis les débuts de la législation antitrust aux États-Unis, ils n'ont fait leur apparition en France que depuis une dizaine d'années. Ils ont un objectif préventif de ne pas se mettre en infraction mais ils visent aussi à en atténuer les conséquences si une procédure d'enquête est ouverte à leur encontre. Cette préparation permet aux entreprises d'être plus réactives comme le montre l'affaire des manipulations du Libor (cartels des produits dérivés de taux d'intérêt) ayant conduit au prononcé d'amendes pour plus de 1,7 milliard d'euros. Les banques britanniques

<footnote n="316">316. Voir « La protection des informations des entreprises lors d'une enquête de la Commission des CE », L'actualité fiduciaire, n° 764, juin 1993, p.14 à 21.</footnote>

<footnote n="317">317. Laurence Idot, Catherine Prieto, Céline Gauer, Bernard Amory, Francesca Marchini Càmia, Jean-Christophe Roda, Christophe Lemaire, Marie-Barde Girard « Les politiques de clémence en Europe » Concurrences N° 3-2005, p.12 à 27 et François Lévêque, « L'efficacité des programmes de clémence », Concurrences n° 4-2006, p.31 à 36.</footnote>

<footnote n="318">318. Proposition du 11 juin 2013, 2013/0185 (COD) suite au Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, COM/2008/0165 final.</footnote>
Barclays et Royal Bank of Scotland avaient ainsi bénéficié des principales remises<fnref n="319" />.

Enfin, le règlement 1/2003, qui reprend tous les pouvoirs conférés en 1962 (autosaisine, demandes de renseignements, enquête par secteurs), réforme les pouvoirs de vérification appelés désormais pouvoirs d'inspection. En plus des contrôles pouvant être effectués dans les locaux des entreprises, le règlement 1/2003 permet aux agents de la Commission de procéder, après autorisation éventuelle d'un magistrat national, à des perquisitions au domicile privé des dirigeants et collaborateurs d'entreprise ; elle a la possibilité d'apposer des scellés.

Ces pouvoirs d'inspection sont les plus redoutés des entreprises et ce sont ceux qui ont fait l'objet de plus commentaires. L'étendue du contrôle que peut exercer le juge national se limite à la légalité de la décision ordonnant le contrôle, non à son opportunité<fnref n="320" />. Le juge communautaire a pourtant admis, à la suite de la jurisprudence extensive de l'article 8 de la CESDH par la Cour européenne des droits de l'homme<fnref n="321" />, que la Commission ne pouvait faire une inspection à un domicile privé que s'il existait « un soupçon raisonnable » d'y trouver la preuve d'une « violation grave » au traité communautaire.

### § 3 - La montée en puissance du droit de la concurrence

La globalisation et la propagation du modèle libéral américain aboutissent à des marchés oligopolistiques mondiaux. Leur fonctionnement a des conséquences sur les relations internationales et touchent des intérêts nationaux et géo-politiques essentiels. L'application de sanctions exceptionnelles demande alors une réelle volonté politique.

#### A - L'aggravation des sanctions et la réforme des actions en dommages et intérêts

En 1998, le législateur américain a modifié le maximum des peines encourues en cas de violation des règles du droit de la concurrence les faisant passer d'un maximum de trois ans de prison à dix ans de prison et l'amende maximum de 10 millions à 100 millions de dollars<fnref n="322" />. Le droit européen n'a quant à lui pas été modifié mais sa formulation permet une adaptation à la nouvelle réalité économique mondiale. Les décisions d'application des articles 101 et 102³²³ TFUE en cessation ou d'incompatibilité obligent les entreprises à modifier leurs pratiques commerciales. Elles peuvent comporter des amendes allant jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires de la compagnie. Aussi, malgré l'application possible des règlements de 1996 et 1999 sur la clémence, le montant des amendes infligées a augmenté car la puissance des entreprises a également augmenté d'autant que d'importantes opérations de fusion acquisition ont été, depuis les années 1980, à l'origine de la constitution de grands groupes économiques privés.

Par le passé, les amendes les plus élevées s'élevaient à 10 millions pour Pioneer en 1979, 295 millions d'euros pour Cartel cement et 120 millions pour le Cardboard Cartel en 1994, 102 millions d'euros pour un abus de position dominante manifesté par un refus de vente à des européens non résidents à Volkswagen en 1998, 70 millions d'euros pour une entente sur les prix de conduite de chauffage urbain suédois ABB en 2000, 110 millions d'euros pour les amendes cumulées par cinq sociétés coupables d'entente sur le prix de la lysine en juin 2000. En novembre 2001, un cartel des vitamines avait cumulé 855 millions d'euros d'amende ; en février 2007, un cartel d'ascenseurs 1

<footnote n="319">319. Commission européenne, IP/13/1208 du 4 décembre 2013.</footnote>

<footnote n="320">320. Voir CJCE arrêt Roquette du 22 octobre 2002, Rec. 2002, p. I-9011.</footnote>

<footnote n="321">321. Aff. Niemetz c. Allemagne du 16 décembre 1992, série n°251-A, note F. Rigaux.</footnote>

<footnote n="322">322. *Antitrust Criminal Penalty Enforcement and Reform Act* de 2004, Pub. L. n°108-237, § 215, 118 Stat. 661, 668 (2004), codifié à 15 U.S.C. §§ 1-3.</footnote>

<footnote n="323">323. À tout moment, il peut y avoir un règlement amiable des affaires par le biais de lettres de classement. La Commission peut également clôturer une affaire en délivrant une exemption individuelle, une attestation négative ou une décision de compatibilité.</footnote>
milliard d'euros. En décembre 2013, une entente illicite de huit institutions financières internationales sur les marchés des produits dérivés financiers<fnref n="324" /> avait été sanctionnée par des amendes totalisant 1,7 milliard d'euros.

Cette montée en puissance des entreprises et des infractions à la concurrence est également à l'origine de l'adoption du règlement 596/2014 et de la directive 2014/57/UE visant à renforcer la législation pénale des États membres<fnref n="325" />, ceux-ci devant notamment prévoir d'ici 2016 des peines d'emprisonnement d'un maximum de quatre ans de prison pour manipulation des marchés.

Le prononcé de sanctions de plus en plus lourdes, qui en 2009 ont représenté près de 1 % du budget de l'Union européenne, ne suffit pas à dissuader des entreprises de plus en plus puissantes à violer le droit européen de la concurrence. Aussi, une proposition de directive sur les actions en dommages et intérêts est en cours d'adoption<fnref n="326" /> car, en dépit de la jurisprudence européenne<fnref n="327" /> établissant que toute personne doit pouvoir demander réparation des préjudices, la Commission constatait que, sur la période 2008-2012, seulement 25 % de ses décisions étaient suivies d'actions intentées par les victimes de ces infractions et que ces actions étaient principalement concentrées dans trois États membres : l'Allemagne, le Royaume-uni et les Pays-Bas<fnref n="328" />. Diverses améliorations ont donc été recherchées telles que la mise en place d'un « recours collectif », la facilitation de la preuve de l'existence de l'infraction, la garantie de délais de prescription minima, la facilitation des indemnisations amiables, la fourniture par la Commission européenne d'éléments de quantification du préjudice causé par des pratiques anticoncurrentielles. Elles signifient aussi que la Commission se décharge d'une certaine façon sur les entreprises plaignantes tout en conservant une place centrale de régulateur économique.

## B - Les affaires Microsoft et Intel

Les affaires concernant l'entreprise Microsoft<fnref n="329" />, qui produit les systèmes d'exploitation et applications bureautiques équipant plus de 90 % des PC de la planète<fnref n="330" />, sont importantes à plus d'un titre. Elles concernaient l'imposition d'un navigateur sur lequel des centaines de millions d'utilisateurs se connectent ; elles ont pour la première fois conduit la Commission à infliger une amende pour non-respect d'une décision en matière d'ententes<fnref n="331" /> ; elles illustrent les différences approches entre les autorités antitrust : tandis que, dans les années 1980, le Département du Commerce américain menaçait Microsoft de démantèlement pour cause de monopole avant d'abandonner ses poursuites, la Commission réussissait au bout d'un long bras de fer à contraindre la firme à modifier ses pratiques pour les rendre compatibles avec le droit européen de la concurrence. Elle a sanctionné Microsoft dans deux cas d'abus de position dominante lui infligeant

<footnote n="324">324. Commission européenne - IP/13/1208 04/12/2013. Ces manipulations sont connues comme le scandale du Libor et de l'Euribor qui servent de référence pour fixer le taux d'intérêt de produits financiers. Une nouvelle affaire concernant HSBC, JP Morgan Chase et le Crédit agricole a fait l'objet d'une communication des griefs (14/166) le 20 mai 2014.</footnote>

<footnote n="325">325. La Commission avait proposé dès septembre 2011 d'ériger les opérations d'initié et les manipulations de marché en infractions pénales, avant d'inclure en juillet 2012 la manipulation des taux interbancaires. Tous deux adoptés le 16 avril 2014, la directive 2014/57/UE sur les sanctions pénales complète le règlement sur les abus de marché 596/2014 qui renforce les sanctions (amende jusqu'à 15 % du chiffre d'affaires annuel pour une entreprise, interdiction d'exercer ou amende jusqu'à 5 millions d'euros pour un particulier). JOUE du 12 juin 2014, L173/79 et L173/1.</footnote>

<footnote n="326">326. Proposition de la Commission européenne du 11 juin 2013 (2013/0185 (COD)), amendée par le Parlement le 9 avril 2014 (A7-0089/2014).</footnote>

<footnote n="327">327. CJCE arrêt du 20 septembre 2001, Courage Ltd et Bernard Creham, aff. C-453-99, Rec. 2001 I-06297.</footnote>

<footnote n="328">328. Commission européenne, Joaquín Almunia, « Antitrust damages in EU law and policy », Speech n°13/887 du 7 novembre 2013.</footnote>

<footnote n="329">329. Pour un compte-rendu et une analyse de ces affaires, voir J.-M.Thouvenin « Le calvaire ... », préc. cit.</footnote>

<footnote n="330">330. Contre 7,5 % pour l'OS X d'Apple et 1,49 % pour Linux (TNW, mars 2014).</footnote>

<footnote n="331">331. Déclaration de la Commissaire européenne Neelie Kroes.</footnote>
en dix ans des amendes représentant un total de 1,676 milliard d'euros. Il lui a été notamment reproché de lier la vente de son navigateur Internet Explorer à ses systèmes d'exploitation et de ne pas mettre à disposition des tiers, à des prix raisonnables, des informations techniques destinées à assurer l'interopérabilité entre les systèmes d'exploitation et les programmes développés par ces tiers. En décembre 2009, la Commission européenne a clôturé les procédures contre Microsoft mais constatant que celle-ci « ne changera ses pratiques qu'avec des obligations très claires suivies d'une vérification stricte »<fnref n="332" />, elle a indiqué que de nouvelles procédures pourraient être ouvertes.

Une 2ᵉ affaire symptomatique des énormes enjeux de ces batailles juridiques globales est celle d'Intel. Cette entreprise américaine détient environ 80 % du marché mondial des microprocesseurs d'unités centrales (central processing unit ou CPU) d'ordinateurs personnels et plus de la moitié du marché des puces graphiques (graphic processing unit ou GPU) utilisées dans la vidéo et l'imagerie numérique. En mai 2009, après plusieurs années d'enquête et de procédure, la société a été sanctionnée pour abus de position dominante sur le marché des microprocesseurs CPU par la Commission européenne qui lui a imposé une amende de 1,06 milliard d'euros confirmée par le Tribunal de l'Union<fnref n="333" />. Fin 2009, l'entreprise a clos par un accord amiable un litige avec le plaignant AMD, en lui versant 1,25 milliard de dollars. Les pratiques d'Intel, qui lui permettaient de réduire la compétition et renforcer son monopole et aboutissaient à maintenir les prix de ses produits artificiellement hauts et à bloquer les innovations échappant à son contrôle, ont également été à l'origine de procédures au Japon, en Corée du Sud<fnref n="334" />. De plus, la procédure européenne a décidé la Commission fédérale américaine du commerce (FTC) à conclure les enquêtes menées depuis 1993 contre Intel : en décembre 2009, elle a officiellement engagé des poursuites pour abus de position dominante contre la société<fnref n="335" />. L'affaire a finalement abouti en septembre 2010 à un arrangement amiable. Elle montre un infléchissement de la politique antitrust américaine pour se rapprocher des mesures prises par la Commission européenne obligeant Intel à modifier ses pratiques pour échapper à des sanctions<fnref n="336" />.

## C - La dimension géo-politique du droit européen de la concurrence : les affaires Gazprom et Google

Exemplaires de la montée en puissance des règles de la concurrence, les affaires Gazprom et Google sont également exemplaires de la dimension géo-politique du droit européen de la concurrence. Celle-ci est très visible avec la société russe Gazprom qui occupe une position de quasi-monopole sur une partie du marché de la fourniture de gaz naturel de l'Union européenne. Décrite comme l'affrontement de la décennie, l'affaire est à ses débuts après l'ouverture d'une procédure formelle en septembre 2012³³⁷ mais elle découle d'enquêtes plus larges menées par la Commission à la fin des années 1990 dans le secteur de la fourniture d'énergie en Europe. Sa relance est due aux pressions exercées tant par les conservateurs<fnref n="338" /> que par certains États membres d'Europe de l'Est : la Lituanie, l'Estonie, la Bulgarie, la République tchèque, la Hongrie, la Lettonie,

<footnote n="332">332. Ecis Association veillant au respect de la concurrence dans l'informatique, *Le Figaro entreprises* du 17 décembre 2009 p.21.</footnote>

<footnote n="333">333. Intel a fait appel de la sanction qui a été confirmée par le Tribunal de l'UE (7ᵉ ch. élargie) le 12 juin 2014, T-286/09, ECLI:EU:T:2014:547.</footnote>

<footnote n="334">334. D'autres procédures du même ordre sont ouverts aux États-Unis dans l'État de New-York où Intel est accusé de « subornation » et de « coercion ».</footnote>

<footnote n="335">335. *Le Figaro entreprises*, 17 décembre 2009, p.21 et Sylvain Cypel, *Le Monde* du 19 décembre 2009.</footnote>

<footnote n="336">336. http://www.mayerbrown.com/publications/The-Intel-Antitrust-Litigation-and-What-It-Means-for-Competition-Policy-11-11-2010/#one</footnote>

<footnote n="337">337. Alan Riley, « Commission v. Gazprom: The Antitrust Clash of the Decade », in *CEPS Policy Briefs*, n° 285, 31 octobre 2012, http://www.ceps.eu/node/743.</footnote>

<footnote n="338">338. Voir la question de Christopher Beazley (PPE-DE) à la Commission du 2 août 2007.</footnote>
la Slovaquie et la Pologne. Gazprom se voit principalement reprocher de fractionner le marché gazier en entravant la libre circulation du gaz entre États européens par l'imposition de « clauses de destination » empêchant les acheteurs d'écouler le gaz excédentaire sur d'autres marchés de l'Union européenne. En outre, Gazprom empêcherait la diversification de la distribution de gaz et imposerait des prix non équitables à ses clients en établissant un lien entre le prix du gaz et celui du pétrole.

L'affaire Gazprom revêt un caractère éminemment politique d'autant que l'objectif de la Commission est de libéraliser le marché européen du gaz<fnref n="339" />. Elle n'a pas encore dépassé le stade de la communication des griefs mais, à terme, elle pourrait aboutir à des sanctions financières européennes de plus d'un milliard d'euros. Elle pourrait aussi entrainer l'ouverture de procédures nationales dans les pays intéressés comme en Lituanie : Gazprom avait menacé la république balte de hausses de prix considérables après que celle-ci ait annoncé son intention de se doter d'un distributeur de gaz indépendant. Pour les Russes, l'affaire Gazprom a une telle dimension politique, qu'après l'ouverture d'enquête par la Commission, un décret présidentiel russe a interdit à la société de fournir aucune information à la Commission sans autorisation expresse du gouvernement. La question est d'autant plus sensible pour Moscou que la Russie a perdu la suprématie gazière et le quasi-monopole sur l'évacuation du pétrole de la Caspienne. De plus, la compagnie fait l'objet un audit de la Cour des comptes russe alors que ses actifs appartiennent à des proches de V.Poutine. Pour les Européens, l'affaire met en relief l'absence politique énergétique commune : les firmes française EDF, italienne ENI et allemande Wintershall avaient ainsi décidé de s'associer au gazoduc South stream de Gazprom ³⁴⁰ce qui avait contribué à couler le projet alternatif européen Nabucco<fnref n="341" />.

Dans un tout autre registre, la récente affaire Google, qui contrôle environ 70 % du marché de la recherche et de la publicité sur l'internet, a également une dimension politique très marquée. Présentant de multiples facettes et implications, l'affaire remonte à 2007 lorsque Google Street View a été accusé de violer la vie privée des personnes ; en 2010, Google a été suspecté d'abus de position dominante par la Commission pour l'utilisation de son système d'exploitation pour mobiles Android et, en avril 2013, une plainte a été déposée pour ce motif par une coalition de 17 sociétés dont Nokia, Expedia, TripAdvisor. L'affaire Google a marqué un tournant lorsque, deux mois plus tard, ont éclaté les révélations d'Edward Snowden. En particulier, la mise sur écoute du téléphone de la Chancelière allemande Angela Merkel a profondément interpelé les opinions Outre-Rhin. La coupure s'est radicalisée entre, d'une part, ceux qui sont partisans d'un règlement amiable et, d'autre part, ceux prônant une application rigoureuse des règles du droit de la concurrence ainsi que l'adoption de nouvelles règles de protection de la vie privée.

De fait, le droit européen est très limité sur la question. Tout en communautarisant certains principes sur le traitement des données personnelles, la directive 95/46/CE laisse les États libres des sanctions encourues sur leur territoire. Le Contrôleur européen de la protection des données<fnref n="342" /> ne veille qu'aux données traitées par les institutions ou organes communautaires et il est donc incompétent pour la plupart des données figurant dans des fichiers qui restent avant tout nationaux (système informatique de Schengen, système VIS sur les visas...) et pour les infractions de dimension communautaire : les États membres et la Commission avaient ainsi dû mandater la CNIL

<footnote n="339">339. Nicolò Sartori « The European Commission vs. Gazprom: An Issue of Fair Competition or a Foreign Policy Quarrel ? », *Istituto Affari Internazionali, IAI Working Papers* 13/03, janvier 2013.</footnote>

<footnote n="340">340. Le gazoduc passe par la mer Noire. Sa construction a démarré fin 2012 et devrait s'achever fin 2015.</footnote>

<footnote n="341">341. Ce projet projetait la construction d'un gazoduc partant de l'Azerbaïdjan et traversant la Turquie sans toucher le territoire russe. Défendu par la Commission européenne et par le gouvernement américain depuis 2004, il a été enterré en décembre 2011. Toutefois, la Turquie et l'Azerbaïdjan ont pu s'accorder sur la construction d'un gazoduc traversant l'Anatolie et, en juin 2013, le norvégien Statoil, le groupe suisse Axpo et l'allemand E.ON ont convenu d'un projet alternatif : le gazoduc transadriatique – TAP.</footnote>

<footnote n="342">342. Règlement 45/2001/CE du 18 décembre 2000, JO L 8 du 12.1.2001.</footnote>
française pour enquêter sur les pratiques de Google et négocier avec la firme<fnref n="343" />. Mais, les projets de règlement et de directive en matière policière et pénale le 25 janvier 2012³⁴⁴ prêtent à discussion car ils renforcent surtout la marge de manœuvre laissée à la Commission européenne. Cela inquiète car la pratique passée montre sa propension à accepter des transferts massifs et répétés d'informations vers les États tiers. L'actuelle législation en interdit le principe mais elle permet des dérogations si l'entreprise destinataire des données ou le pays de destination offre un niveau de protection « adéquat ». Ce niveau est examiné au cas par cas par la Commission. Elle négocie ainsi depuis 2008 avec les autorités américaines pour leur donner l'accès aux fichiers du système de Schengen. Or, les critères qu'elle retient peuvent s'éloigner de ceux jugés adéquats par le Parlement européen. Fin 2009, elle avait ainsi temporairement concédé aux États-Unis l'accès aux données des transferts électroniques de valeurs effectués par la société belge Swift (Society for Worldwide Interbank). Le Parlement avait jugé que le manque de protection des données et l'absence de recours judiciaires n'étaient pas justifiés par les besoins de la lutte anti-terroriste. L'accord avait été renégocié et finalement approuvé en juillet 2010³⁴⁵.

## Section II - Combler les insuffisances du droit économique européen

La déréglementation des marchés financiers a abouti, à partir des années 1980, à des mutations du capitalisme entrainant tant des violations du droit économique européen que des comportements jugés immoraux mais parfaitement légaux (§1). Cela a fini par entrainer une réaction de la société internationale et un ajustement du droit économique européen (§2).

### § 1 - Les insuffisances du droit européen face au « capitalisme total »

Face aux mutations enregistrées par le capitalisme financier aux États-Unis dans les années 1980, l'Union européenne n'a pas su imposer les limites nécessaires, elles-mêmes absentes des règles du droit international public<fnref n="346" />. Elle s'est contentée de suivre le mouvement.

### A - Les mutations du capitalisme financier et l'oxymore de la « moralisation du capitalisme »

Le recyclage des pétrodollars dans les années 1970/80 est considéré comme le début de la globalisation financière avec l'afflux massif de capitaux résultant de la très forte augmentation des bénéfices des pays producteurs de pétrole. Particulièrement instables, ces flux alimentent alors la spéculation tandis que, pour financer leurs déficits budgétaires croissants et drainer l'épargne mondiale, les Américains et les pays européens déréglementent leurs systèmes financiers<fnref n="347" />. La libre circulation des capitaux est mise en œuvre au sein du Marché commun. Prévue par le traité de Rome (articles 67 à 73), elle a d'abord

<footnote n="343">343. Faute d'accord, les autorités nationales ont procédé ensuite indépendamment. Par exemple, l'autorité italienne de protection des données personnelles a infligé une sanction d'un million d'euros : *Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Google Inc.* - 18 décembre 2013 [2954309].</footnote>

<footnote n="344">344. 2012/0011 (COD) et 2012/0010 (COD). Amendées par le Parlement, les propositions sont toujours en cours de discussion.</footnote>

<footnote n="345">345. Voir B.Beaufchesne, « La télé-administration : un rouage économique et démocratique pour l'Union européenne ? », RFDA, 2013/2 (n° 146), p.285-297.</footnote>

<footnote n="346">346. Le droit international public encadre très peu le système financier international. Voir sur la question Patrick Daillier, Mathias Forteau et Alain Pellet, op. cit., p. 1207 et svtes.</footnote>

<footnote n="347">347. Au Royaume-Uni, les charges d'agents de change ont ainsi été libéralisées en 1987 et ont dû ouvrir leur capital à des investisseurs nationaux ou étrangers. Le London Stock Exchange devient l'International Stock Exchange et l'une des principales places financières dans le monde. Les autres Bourses de Paris ou de Francfort suivent l'exemple britannique pour rester concurrentielles et déréglementent leurs activités.</footnote>
concerné les paiements courants avant d'être étendue aux transferts visant les placements ou les investissements. La jurisprudence a joué un rôle important<fnref n="348" /> avant que la directive 88/361/CEE du 24 juin 1988 ne donne une dimension financière au Marché commun en obligeant les États membres à totalement supprimer les restrictions et les contrôles en matière de changes<fnref n="349" />. La liberté de circulation des capitaux au sein du Marché intérieur, qui s'étend aux rapports avec les opérateurs des pays tiers, sera donc totalement effective en 1993.

Cette mobilité accrue des capitaux s'était déjà révélée problématique du fait des règles du Système monétaire européen imposant la stabilité des taux de change. Engendrant des spéculations monétaires de nature à fragiliser le SME, elle imposera aux États membres de renoncer à l'autonomie de leur politique monétaire et fera douter de la pertinence des politiques européennes. Les clauses de sauvegardes prévues par le traité de Rome seront pourtant restreintes. Le traité de Maastricht interdira ainsi aux États de limiter les mouvements de capitaux sans y être autorisés par la Commission européenne et à la seule condition que ces mouvements s'avèrent susceptibles de compromettre le fonctionnement du Marché intérieur ou la réalisation progressive de la politique commerciale commune. En dernier recours, la Commission pouvait autoriser l'État membre à déroger au traité mais dans les conditions qu'elle avait fixées. À la même époque, la titrisation des dettes souveraines prend une ampleur jusqu'à lors inconnue. Avec le plan Brady<fnref n="350" /> conçu pour sortir de la crise mexicaine de 1982, les créances bancaires furent converties en titres obligataires garantis après avoir subi une décote alimentant la constitution d'un marché secondaire des créances étatiques. Les crises monétaires et financières se multiplient alors dans les États émergents (Mexique en 1994-1995, pays du Sud-Est asiatique en 1997, Argentine en 2001...) et en Russie en 1998.

Tous ces éléments ont développé un capitalisme financier qui, qualifié de « capitalisme total »<fnref n="351" />, est caractérisé par la domination exercée par les actionnaires et par ceux qui les représentent : fonds de pension, Sicav, fonds de placement. Ses conséquences sont pesantes et, comme le rappelle Jürgen Habermas<fnref n="352" />, « il n'est nul besoin de partager les prérequis marxistes pour reconnaître dans le déchaînement du capitalisme des marchés financiers l'une des causes décisives » de l'inégalité sociale se combinant à une paralysie politique croissante et à un dés intérêt prononcé des électeurs vis-à-vis de l'Union. En effet, recherchant la rentabilité à tout prix, les actionnaires ou leurs représentants prétendent pouvoir vendre leurs actions à tout moment. Contre des salaires importants et l'attribution de stock-options, les grands patrons servent les intérêts des actionnaires en voulant assurer une rentabilité élevée entraînant la hausse des dividendes. Ces comportements liés aux stock-options ont permis aux grands patrons de s'enrichir. Ils ont de plus bénéficié des règles fiscales qui imposent davantage les salaires que les plus-values réalisées grâce à la vente de titres financiers. Les fusions d'entreprises ont par ailleurs poussé les salaires à la hausse,

<footnote n="348">348. Il s'agit des transferts de devises constituant la contre-prestation dans le cadre d'une transaction sous-jacente. Outre deux directives de 1963, ont été particulièrement importants les arrêts de la CJCE du 11 nov. 1981, procédure pénale c. G.Casati, aff. 203/80, *Rec.* 1981 p. 2595 et du 31 janv. 1984, G.Luisi et G.Carbone c. Ministero del Tesoro, aff. 286/82 et 26/83, *Rec.* 1984 p.377.</footnote>

<footnote n="349">349. La France avait levé les contrôles en 1984.</footnote>

<footnote n="350">350. Portant le nom du secrétaire d'État aux Finances des États-Unis, le plan date de 1989.</footnote>

<footnote n="351">351. Jean Peyrelevade, ancien patron du Crédit lyonnais, décrivant l'évolution suivie depuis plus de vingt ans, *Le Capitalisme total*, Le Seuil, 2005. Toutefois, l'opposition au capitalisme rhénan qu'il effectue n'aurait plus vraiment de sens : depuis 1945 celui-ci est devenu « une hybridation des principes américains » et « pour retrouver de véritables différences, il faudrait revenir avant la Seconde Guerre mondiale » au « capitalisme d'entreprises familiales et individuelles dans lesquelles propriété et gestion sont liées », Marie-Laure Ddjelic, *Exporting the American Model. The Postwar Transformation of European Business*, Oxford University Press, 1998, http://lexpansion.lexpress.fr/actualite-economique/marie-laure-ddjelic-le-capitalisme-americain-est-un-accident-de-l-histoire_1337629.html#5BhItSqSlw36eLHH.99.</footnote>

<footnote n="352">352. *Le Monde* 23 février 2014.</footnote>
aboutissant à des rémunérations astronomiques aux États-Unis où les émoluments des grands patrons ont été multipliés par six entre 1980 et 2003 (soit dans la même proportion que la capitalisation boursière des groupes). De plus, la transparence sur les rémunérations et les avantages en nature des patrons des sociétés américaines cotées en bourse, rendue obligatoire dès 1983, a permis aux dirigeants européens de comparer leurs rémunérations à celles pratiquées Outre-Atlantique. Sans atteindre les mêmes niveaux, elle a favorisé une hausse de leurs salaires³⁵³.

Cette évolution a permis la banalisation de ce que le philosophe André Comte-Sponville³⁵⁴ a qualifié de spectre du « salaud légaliste », c'est à dire d'hommes d'affaires ou de banquiers ayant des comportements que la morale réprouve mais que la loi autorise et qu'elle peut même protéger. En dépit de quelques scandales³⁵⁵, ce type de personnes n'attirait pas trop l'attention jusqu'à ce que, fin 2008, l'aggravation de la crise financière internationale modifie la perception des responsabilités : les « 99 % » de la population n'acceptaient plus de supporter les aberrations d'un système profitant à la petite minorité de 1 % de très riches. Devenu extrêmement sensible dans l'opinion publique, le sujet devenu encore plus brûlant au début 2010 lorsqu'avaient été publiés les nouveaux bonus versés par les banques à leur personnel pour l'année 2009³⁵⁶. Le cas des rémunérations pharaoniques de l'ancien président de la Royal Bank of Scotland, Fred Goodwin, a interpellé non seulement Outre-Manche mais aussi dans de nombreux États³⁵⁷.

L'éthique, qui avait longtemps été écartée des relations internationales, est alors devenue un thème sociétal majeur concernant aussi l'Union européenne. L'introduction de « normes de conduite éthique » a alors été discutée tant par ceux qui diabolisaient les établissements financiers et leurs dirigeants³⁵⁸ que par les tenants d'un discours néolibéral les exonérant encore largement de leurs responsabilités. Ces normes pouvaient-elles avoir des effets préventifs et encourager des comportements de bonne gouvernance ? Au-delà, fallait-il plafonner les rémunérations des dirigeants d'entreprises, notamment bancaires et changer les règles, ne plus tolérer les paradis fiscaux pour lutter contre l'évasion fiscale ? Un consensus s'est dégagé le 2 avril 2009 lors de la réunion à Londres des pays du G20, du FMI, de la Banque mondiale et de la Banque centrale européenne pour « restaurer l'éthique dans le monde financier » selon la formule utilisée par le pape Benoît XVI à la veille du Sommet. Il s'est confirmé lors du G8 tenu à Aquila en juillet 2009.

353. En France aussi : la loi sur les nouvelles régulations économiques de 2001 a prévu que les rémunérations individuelles devaient être publiées. Auparavant, l'obligation portait sur la globalité des revenus d'un groupe de dirigeants. Les salaires des grands patrons ont alors crû en moyenne dix fois plus vite que ceux de leurs collaborateurs proches. Voir Patrick Bonazza, *Les Goinfres. Enquête sur l'argent des grands patrons français*, Flammarion, 2007.

354. *Le capitalisme est-il moral?*, Le Livre de Poche, 2006.

355. En 1999 le PDG de Elf, Philippe Jaffré, qui avait échoué à racheter Total tandis que Elf était au contraire absorbé par cette dernière, bénéficia d'un « parachute doré » de 10 millions d'euros. Après de nombreuses autres affaires, en 2006, le scandale Forgeard, l'ancien coprésident d'EADS, qui avait perçu des indemnités de départ de 8,5 millions d'euros alors qu'Airbus était en grande difficulté, avait mis en évidence les dérives des rémunérations de certains grands patrons français qui touchent en moyenne 2,2 millions d'euros par an de salaire, sans compter les *stock-options*, les retraites chapeaux ou les actions gratuites.

356. « Ma i signori del credito globale sono uniti contro la ri-regulation », *La Repubblica Affari & Finanza*, 1er fevrier 2010, p.7.

357. Pour éviter la faillite de la banque, le Trésor britannique avait dû verser 45 milliards de livres sterling. Fred Goodwin avait été fait chevalier en 2004 pour « services rendus à la banque ». En octobre 2008, lors de son départ de la Royal Bank of Scotland, une pension annuelle 700 000 livres lui avait été accordée. F.Goodwin avait refusé d'y renoncer malgré le scandale.

358. Après la révélation des déficits publics abyssaux de la Grèce, l'euro a fait l'objet de spéculations sur le marché des changes. Visant les fonds spéculatifs, le président de l'Autorité des marchés financiers, Jean-Pierre Jouyet, a déclaré »: « Objectivement, c'est plus immoral qu'illégal, c'est un des problèmes et une des lacunes qu'il faudra combler dans les futures réunions du G20 », *Le Monde* du 10 février 2010.