mildernder Umstand im Sinne von Art. 63 wird kaum Tatbestandsmerkmal sein; wenigstens kann ich es mir nicht vorstellen. Dagegen ist es leicht möglich, dass einer der allgemeinen Strafmilderungsgründe für ein einzelnes Vergehen als besonderer Strafmilderungsgrund berücksichtigt wird. Daher hatte Art. 50, 2 des Entwurfes von 1908 einen guten Sinn: «Berücksichtigt das Gesetz einen solchen mildernden Umstand bei einem Verbrechen besonders, so wird die Strafe nicht weiter gemildert.»<fnref n="1997" />

Den Ausführungen von STOOSS kann so nicht gefolgt werden. Zwar war der Wortlaut von Art. 63 Ziff. 2 VE-StGB/1916 im Vergleich zu Art. 50 Ziff. 2 VE-StGB/1908 (auch der Vorentwurf in der Fassung vom August 1915 enthielt noch den Wortlaut – mit Ausnahme des Austauschs des Worts «Verbrechen» durch «Vergehen» – des ehemaligen Art. 50 Ziff. 2 VE-StGB/1908)<fnref n="1998" /> effektiv angepasst worden,<fnref n="1999" /> aufgrund der Beratung der zweiten grossen Expertenkommission erhellt aber, dass inhaltlich keine Änderung von Art. 63 Ziff. 2 angestrebt wurde; vielmehr war das Ziel der Revidierung der Bestimmung, das Missverständnis zu verhindern, dass im Falle des Vorliegens eines bereits bei einem Tatbestand berücksichtigten Milderungsgrunds kein anderer Milderungsgrund mehr hätte zur Anwendung kommen können.<fnref n="2000" /> Anders als CARL STOOSS dies vorbringt, setzt die Bestimmung nicht voraus, dass ein mildernder Umstand im Sinne von Art. 63 ein «Tatbestandsmerkmal» darstellt. Art. 63 Ziff. 1 VE-StGB/1916 hielt lediglich fest, dass ein (solcher) mildernder Umstand schon zum Tatbestand eines Vergehens *gehören* müsse. Diese Umschreibung war nach vorliegender Ansicht nicht enger gefasst als diejenige von Art. 50 Ziff. 2 VE-StGB/1908, wonach die Strafe nicht weiter gemildert wurde, wenn das Gesetz einen (solchen) mildernden Umstand bei einem Verbrechen besonders *berücksichtigt*. Beide Bestimmungen betreffen unzweifelhaft den Umstand der doppelten Berücksichtigung eines Milderungsgrunds, der bereits in einem Tatbestand des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs – wie auch immer – *enthalten* ist. Die Bestimmung von Art. 63 Ziff. 2 VE-StGB/1916 war insofern sogar noch plausibler, als nun klargestellt wurde, dass nur wegen *dieses* mildernden Umstands – d.h. desjenigen, der schon durch den Tatbestand verbraucht war – keine weitere Strafmilderung mehr eintreten konnte. Selbst wenn ein mildernder Umstand im Sinne von Art. 63 ein «Tatbestandsmerkmal» – im

<footnote n="1997">1997 Bemerkungen Stooss 1917, 22.</footnote>

<footnote n="1998">1998 Siehe hierfür Beilagenband II/1916, 23.</footnote>

<footnote n="1999">1999 Die Anpassung von Art. 63 Ziff. 2 VE-StGB/1915 erfolgte lediglich aufgrund der erwähnten Intervention von OTTO LANG (vgl. vorne II.C.3.b.) durch die Redaktionskommission (Protokoll-VIII/1918, 206 f.), deren Überlegungen für die geänderte Wortwahl jedoch den Materialien nicht entnommen werden kann.</footnote>

<footnote n="2000">2000 Vgl. Protokoll-VIII/1918, 204 ff.; vorne II.C.3.b.</footnote>
Sinne einer expliziten Erwähnung im Gesetzeswortlaut – darstellen müsste,
so wäre dies z.B. beim Tatbestand des Totschlags der Fall. Art. 105 VE-StGB/1916
führt so aus, dass die Tötung «in einer nach den Umständen entschuldbaren
heftigen Gemütsbewegung» erfolgen müsse, was auch den Milderungsgrund
der Tatbegehung aus Zorn oder grossem Schmerz über eine ungerechte Rei-
zung oder Kränkung nach Art. 63 Ziff. 1 VE-StGB/1916 umfassen konnte.<fnref n="2001" />

d. Die Beratungen der Revisionskommission in Weggis und der Entwurf des Bundesrates von 1918

Im Sommer 1917 wurde der Vorentwurf der grossen Expertenkommission
durch eine kleine Kommission unter Mitwirkung von CARL STOOSS überarbei-
tet.<fnref n="2002" /> Diese sog. Revisionskommission traf sich im August 1917 in Weggis.<fnref n="2003" />
Das Ergebnis der Beratungen dieser Revisionskommission mündete in einem
neuen Vorentwurf des Allgemeinen Teils vom August 1917. Im Vergleich zum
Vorentwurf von 1916 wurde Art. 63 Ziff. 2 VE-StGB/1916 gestrichen. Der verblei-
bende Art. 63 Ziff. 1 VE-StGB/1916 wurde ausserdem zu Art. 60 VE-StGB/1917
umnummeriert.

Unklar bleibt, weshalb das Verbot der Doppelverwertung von Milderungs-
gründen nicht in den neuen Vorentwurf übernommen wurde. Den Materialien
dazu kann nichts entnommen werden. Im Vorentwurf der Redaktionskom-
mission wird bei der Marginalie «Strafmilderungsgründe» zu Art. 60 lediglich
Folgendes ausgeführt: «= VE 1916 Art. 63, ohne Ziff. 2». Es kann nur spekuliert
werden, ob CARL STOOSS schlussendlich den Ausschlag für die Streichung
gegeben hat. Dafür sprächen seine Bemerkungen zum Vorentwurf vom Juni
1917 und der damit verbundene Vorbehalt zu Art. 63 Ziff. 2 VE-StGB/1916.
Jedoch hatte er sich zu keinem Zeitpunkt gegen eine Streichung des Doppel-
verwertungsverbots an sich ausgesprochen, sondern lediglich den damali-
gen Wortlaut kritisiert.

Der Vorentwurf der Revisionskommission vom August 1917 wurde schliess-
lich in den Departementsentwurf vom Juni 1918 überführt. In diesem erfolgte
eine erneute Anpassung der Artikelnummerierung. Inhaltlich wies entspre-
chend auch Art. 61 DPE-StGB/1918 zu den mildernden Umständen keine Ziff. 2
auf. Der kurz darauf im gleichen Jahr präsentierte Entwurf des Bundesrates
an die Bundesversammlung zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch vom

<footnote n="2001">2001 Die Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908 wiesen sogar explizit darauf hin, dass mildernde Umstände, die schon in der Tatbestandsumschreibung *wie dem Totschlag oder der Tötung auf Verlangen* berücksichtigt wurden, nicht zusätzlich noch ein weiteres Mal in Erwägung gezogen werden dürften (Erläuterungen VE-StGB/1908, 101).</footnote>

<footnote n="2002">2002 Siehe dazu THORMANN, ZBJV 1918, 202; Einladungsschreiben 1917.</footnote>

<footnote n="2003">2003 Vgl. Einladungsschreiben 1917.</footnote>
23. Juli 1918 erfuhr bei der Strafzumessung im Vergleich zum Departements-entwurf ebenfalls keine Anpassungen mehr (Art. 60 ff. E-StGB/1918).

### e. Der (Vor-)Entwurf des Militärstrafgesetzes

Bereits im Jahre 1851 erliess der Bund ein erstes Militärstrafgesetz, das lange Zeit eine eher bescheidene Rolle spielte.<fnref n="2004" /> Schon in den Jahren 1876 bis 1888 hatte sich der Bund an einer Neugestaltung des gesamten Militärstrafrechts versucht, war jedoch gescheitert.<fnref n="2005" /> Im damaligen Entwurf aus dem Jahre 1884 fand sich keine Bestimmung, welche wie Art. 36 Abs. 2 VE-StGB/1894 ein Verbot der doppelten Verwertung von Strafmilderungsgründen enthielt. Art. 19 E-MStG/1884 beinhaltete lediglich eine Aufzählung der allgemeinen Strafmilderungsgründe sowie der «Straferschwerungsgründe».<fnref n="2006" /> Dem Entwurf des Militärstrafgesetzes von 1884 fehlte überdies eine allgemeine Bestimmung, wie die gerichtliche Strafzumessung zu erfolgen bzw. nach welchen Grundprinzipien sie sich zu richten habe.

Mit Ausbruch des Ersten Weltkriegs im Jahre 1914 wurde die Schweiz jedoch zu einer ausgedehnten Mobilisation ihrer Truppen gezwungen, wodurch die Fragen des militärischen Strafrechts und der militärischen Gerichtsbarkeit wieder mehr in den Vordergrund traten.<fnref n="2007" /> Aufgrund des Alters des bestehenden Militärstrafgesetzes und dessen Unzulänglichkeiten – das Militärstrafgesetz von 1851 ging von einem Kriegszustand aus – sollte ein rundum neues Militärstrafgesetz geschaffen werden.<fnref n="2008" />

Im Mai 1916 beauftragte das Justiz- und Polizeidepartement ERNST HAFTER, einen Vorentwurf zu einem neuen Militärstrafgesetzbuch auszuarbeiten. Dieser Vorentwurf wurde in der Zeit von April 1917 bis Sommer 1918 von einer Expertenkommission beraten und am 26. November 1918 – vier Monate nach dem Entwurf des bürgerlichen Strafgesetzbuchs – als bundesrätlicher Entwurf eines Schweizerischen Militärstrafgesetzbuches der Bundesversammlung vorgelegt.<fnref n="2009" /> Der von ERNST HAFTER verfasste Vorentwurf lehnte sich hinsichtlich der Bestimmungen zur Strafzumessung grösstenteils an den Vorentwurf des Strafgesetzbuchs aus dem gleichen Jahr an.<fnref n="2010" /> So führte Art. 41

<footnote n="2004">2004 Botschaft, BBl 1918 V, 337; vgl. auch PAHUD DES MORTANGES², Rz. 363; TEICHMANN, in: von Liszt, 376 ff.; m.w.H. PFENNINGER (1890), 614 ff.</footnote>

<footnote n="2005">2005 Botschaft, BBl 1918 V, 339.</footnote>

<footnote n="2006">2006 Vgl. dazu auch GRETENER (1886), 70.</footnote>

<footnote n="2007">2007 Botschaft, BBl 1918 V, 337.</footnote>

<footnote n="2008">2008 Botschaft, BBl 1918 V, 337 f.</footnote>

<footnote n="2009">2009 Botschaft, BBl 1918 V, 339 f.; PFENNINGER, ASMZ 1926, 381.</footnote>

<footnote n="2010">2010 Motive VE-MStG/1916 («Der VE [...] schafft [...] klare Verhältnisse, und das MStGB kann nichts Besseres tun, als sich an ihn anzuschliessen [...]»); vgl. zum Entwurf von 1918 Botschaft, BBl 1918 V, 359.</footnote>
VE-MStG/1916 aus, dass das Gericht die Strafe mildern könne, wenn der Täter das Vergehen aus achtenswerten Beweggründen begangen, wenn Zorn oder grosser Schmerz über eine ungerechte Reizung oder Kränkung den Täter zu dem Vergehen hingerissen, wenn er aufrichtige Reue über das Vergehen betätigt, namentlich den Schaden gutgemacht habe oder wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen sei und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten habe. Im Gegensatz zu Art. 63 VE-StGB/1916 fehlte dem Vorentwurf des Militärstrafgesetzes jedoch eine Ziff. 2, welche die doppelte Verwertung von Strafmilderungsgründen untersagte. Eine entsprechende Bestimmung war sodann – wieder in Übereinstimmung mit dem bürgerlichen Strafgesetzbuch – auch nicht in Art. 45 des Entwurfs von 1918 sowie in der am 1. Januar 1928 in Kraft getretenen endgültigen Bestimmung von Art. 45 MStG enthalten.

### 4. Rechtsprechung

Obgleich die gesetzliche Regelung des Doppelverwertungsverbots nicht aus den Vorentwürfen in das Schweizerische Strafgesetzbuch übernommen wurde, hat die Rechtsprechung dessen Geltung für das schweizerische Strafzumessungsrecht übernommen und damit eine mit der in Deutschland vor der Revision des Strafgesetzbuchs von 1970 herrschenden vergleichbare Situation geschaffen. Nachfolgend soll ein Überblick über die Rechtsprechung des Bundesgerichts von den Anfängen der Implementierung des Verbots bis zu dessen heutiger Ausgestaltung gegeben werden, wobei auch die kantonale Praxis miteinzubeziehen ist.

#### a. Die Anfänge der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Doppelverwertungsverbot

##### a1. BGE 70 IV 181

Soweit ersichtlich, setzte sich das Bundesgericht zum ersten Mal mit der Problematik der doppelten Verwertung von strafzumessungsrelevanten Umständen im Entscheid BGE 70 IV 181 vom 13. Oktober 1944 auseinander, ohne jedoch den Begriff des Doppelverwertungsverbots zu verwenden. Der Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, dass die Vorinstanz bei seiner Verurteilung wegen «kommunistischer Tätigkeit» Art. 64 StGB/1937 verletzt habe, da ihm keine achtungswerten Beweggründe zugutegehalten worden seien, da er «ausschliesslich aus Idealismus tätig geworden sei». Das Bundesgericht schützte den vorinstanzlichen Entscheid und hielt fest, dass beim entsprechenden Tatbestand Handeln aus Idealismus, «wie immer bei rein politischen Vergehen», die Regel und ein «gemeiner» Beweggrund die Ausnahme
bilde. Die angedrohten Strafen seien auf diesen Normalfall zugeschnitten und liessen daher beim Handeln aus solchem Beweggrunde für die Strafmilderung nach Art. 64 StGB/1937 keinen Raum, wie denn auch diese Vorschrift – die allgemeine Regel über die Strafzumessung sei in Art. 63 StGB/1937 enthalten – nicht für die Regel, sondern für die Ausnahmefälle vorgesehen sei. Die Strafe, welche gemäss der gesetzlichen Bestimmung für nötig gehalten worden sei, um dem Verbot kommunistischer Tätigkeit Nachachtung zu verschaffen und die Auflösung kommunistischer Organisationen durchzusetzen, müsse im Normalfall auch ungemildert angewendet werden können.<fnref n="2011" />

### a2. BGE 72 IV 110

Nur kurz darauf hatte das Bundesgericht in BGE 72 IV 110 einen weiteren Fall zu entscheiden, wobei es weiterhin noch nicht die Terminologie des Doppelverwertungsverbots verwendete. Im vorliegenden Entscheid war der Täter von der Vorinstanz wegen bandenmässigen Diebstahls verurteilt worden. Im Rahmen der Strafzumessung wurde ihm vom kantonalen Gericht zusätzlich zur Annahme der Bandenmässigkeit straferhöhend die «ganze Mitwirkung in dieser Gesellschaft» angerechnet.<fnref n="2012" /> Das Bundesgericht rügte diese Herangehensweise und stellte in einer knappen Ausführung fest, dass die Tatbegehung als Mitglied einer Bande schon dadurch abgegolten werde, dass nach Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB/1937 der höhere Strafrahmen zur Anwendung komme und daher dieser Umstand nicht noch zusätzlich als Straferhöhunggrund ins Gewicht fallen solle.<fnref n="2013" />

### a3. BGE 118 IV 342

Der eigentliche Begriff des Doppelverwertungsverbots bei der Strafzumessung wurde zum ersten Mal durch das Bundesgericht im Entscheid BGE 118 IV 342 vom 11. Dezember 1992 in die höchstrichterliche Rechtsprechung überführt.<fnref n="2014" />

Gemäss der erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung des Strafgerichts Basel-Landschaft veräusserte, finanzierte und vermittelte der Täter ca. 350 Gramm Heroin sowie ca. 250 Gramm Kokain über einen Zeitraum von etwa einem Jahr, wodurch er einen Erlös von insgesamt CHF 30'000 bis 40'000

<footnote n="2011">2011 BGE 70 IV 181, E. 2.</footnote>

<footnote n="2012">2012 BGE 72 IV 110, E. 3.</footnote>

<footnote n="2013">2013 BGE 72 IV 110, E. 3; trotz dieser unrichtigen Strafzumessungserwägung der Vorinstanz hielt das Bundesgericht an der vorinstanzlich ausgesprochenen Strafe fest, da sich allein aus den Erwägungen nicht ergebe, dass die erwähnte Fehlüberlegung die Höhe der ausgefallen Strafe beeinflusst habe!</footnote>

<footnote n="2014">2014 ARZT spricht von einem «unvermeidlichen Import» (recht 1994, Rz. 60).</footnote>
erzielte. Neben qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittel-
gesetz gem. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (Gefährdung der Gesundheit vieler Men-
schen) und Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG (gewerbsmässiger Handel) wurde der Täter
auch wegen Konsums von Betäubungsmitteln sowie diverser SVG-Delikte (Ge-
schwindigkeitsüberschreitung von mindestens 47 km/h bei einer signalisier-
ten Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h, Erteilung von Fahrunterricht, ohne
die Voraussetzungen zu erfüllen, Nichtbeherrschen des Fahrzeugs etc.) zu
einer Freiheitsstrafe («Gefängnisstrafe») von 17 Monaten und zehn Tagen sowie
zu einer Busse von CHF 300 verurteilt. 2015 Im Rahmen der Strafzumessung
berücksichtigte das Strafgericht die Drogenmenge straferhöhend: «Die dem
Angeklagten anzulastenden 350 Gramm Heroin sowie 250 Gramm Kokain
liegen weit über der Limite von 12 resp. 18 Gramm, deren Überschreitung nach
bundesgerichtlicher Praxis (BGE 109 IV 143) einen qualifizierten Fall bedeutet.
[...] In objektiver Hinsicht wird der Beschuldigte wegen der grossen Menge
gehandelten Rauschgiftes [...] stark belastet.»2016

Gegen das Urteil erklärte die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft am
8. August 1991 Appellation. Das damalige Obergericht Basel-Landschaft hatte
sich dabei u.a. mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Menge der involvier-
ten Betäubungsmittel bei der Strafzumessung berücksichtigt werden darf
oder muss. Die Verteidigung brachte diesbezüglich vor, dass die Menge aus-
schliesslich darüber entscheide, ob ein qualifizierter Fall nach Art. 19 Ziff. 2
lit. a BetmG vorliege. Der in dieser Bestimmung typisierte «schwere Fall»
knüpfe an die Menge von Betäubungsmitteln an, auf die sich die Widerhand-
lung beziehe. Gefährde diese Menge die Gesundheit vieler Menschen, liege
nach der gesetzgeberischen Entscheidung ein schwerer Fall vor, für den der
verschärfte Strafrahmen mit einem Jahr Freiheitsstrafe als Mindeststrafe zum
Tragen komme. Der Umstand, dass sich die Widerhandlung auf eine bestimmte
Menge von Betäubungsmitteln beziehe, führe somit zu einem erheblichen
Wechsel des Strafrahmens. Die nochmalige Berücksichtigung eben dieses
gleichen Umstandes, also der Menge der involvierten Betäubungsmittel, führe
bei der konkreten Strafzumessung innerhalb des verschärften Strafrahmens
zu einer unzulässigen Doppelverwertung von Tatbestandselementen. 2017 Das
Obergericht stimmte dieser Argumentation grundsätzlich zu, wies jedoch da-
rauf hin, dass bei der Strafzumessung durchaus berücksichtigt werden dürfe,
in welchem Ausmass das qualifizierende Element vorliege: «Es ist deshalb
entgegen der Ansicht der Verteidigung zulässig, bei der Strafzumessung in

<footnote n="2015">2015 StrGer BL, Urteil vom 8. August 1991, S. 2 ff., 10 f., 14.</footnote>

<footnote n="2016">2016 StrGer BL, Urteil vom 8. August 1991, S. 11 f.</footnote>

<footnote n="2017">2017 OGer BL, Urteil vom 7. April 1992, E. 4.1.</footnote>
Rechnung zu stellen, in welchem Ausmass die Menge der involvierten Betäubungsmittel die für den schweren Fall vom Bundesgericht fixierte Limite von 12 Gramm Heroin und 18 Gramm Kokain (BGE 109 IV 143) überschreitet.»<fnref n="2018" />

Zu dieser Frage musste schliesslich auch das Bundesgericht Stellung nehmen. Der Täter machte wiederum geltend, dass die ihm angelastete erhebliche Drogenmenge bereits zur Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen) geführt habe. Dadurch sei die Mindeststrafe von Geldstrafe auf ein Jahr Gefängnis und die Höchststrafe von drei Jahren auf zwanzig Jahre Gefängnis gestiegen. Mit dieser Erhöhung des Strafrahmens sei der Drogenmenge entsprechend Rechnung getragen. Es gehe nicht an, die Menge innerhalb des erhöhten Strafrahmens ein weiteres Mal straferhöhend zu berücksichtigen. Das widerspreche dem Doppelverwertungsverbot.<fnref n="2019" /> In der Folge äusserte sich das Bundesgericht erstmals explizit zu diesem Grundsatz. Unter Verweis auf GÜNTER STRATENWERTH und STEFAN TRECHSEL<fnref n="2020" /> führte es aus, dass grundsätzlich Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens führten, innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden dürften. Andernfalls würde dem Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugutegehalten. So sei es bspw. unzulässig, bei Annahme der Bandenmässigkeit bei Diebstahl die «ganze Mitwirkung in dieser Gesellschaft» erneut zuungunsten des Verurteilten zu gewichten. Mit dem Wechsel des Strafrahmens sei die Bandenmässigkeit abgegolten.<fnref n="2021" />

Dagegen könne das Gericht bei der Strafzumessung durchaus berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben sei. Habe somit etwa der Räuber das Opfer grausam behandelt und «erhöht sich deshalb der Strafrahmen gem. Art. 139 Ziff. 3 StGB auf fünf bis 20 Jahre Zuchthaus», dürfe das Gericht die Strafe wegen der grausamen Behandlung des Opfers zwar nicht noch einmal anheben. Es sei gegen bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet zu gewichten, wie grausam der Räuber das Opfer behandelt habe. Das Gericht verfeinere damit nur die Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet habe. Entsprechendes gelte bei einer Verurteilung gem. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Hier sei für die Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens von Bedeutung, in welchem Ausmass

<footnote n="2018">2018 OGer BL, Urteil vom 7. April 1992, E. 4.1.</footnote>

<footnote n="2019">2019 BGE 118 IV 342, E. 2b.</footnote>

<footnote n="2020">2020 Auf diese wird hinten unter II.C.5. zurückzukommen sein.</footnote>

<footnote n="2021">2021 BGE 118 IV 342, E. 2b.</footnote>
der Täter eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen habe. Dies hänge sowohl von der Art als auch von der Menge der Droge ab. Die Vorinstanz habe deshalb Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie die erhebliche Betäubungsmittelmenge zulasten des Täters gewichtet habe.<fnref n="2022" />

Das Bundesgericht äusserte sich mit diesem Entscheid somit erstmals zum Doppelverwertungsverbot hinsichtlich der doppelten Verwertung von Qualifizierungs- und Privilegierungsgründen.<fnref n="2023" />

### a4. BGE 120 IV 67

Diese Rechtsprechung zum Doppelverwertungsverbot bestätigte das Bundesgericht sodann im Entscheid BGE 120 IV 67 vom 28. Februar 1994. Diesem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Täter fuhr mit seinem Personenwagen in einer Ortschaft, wo eine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h gilt, mit einer Geschwindigkeit von mindestens 80 km/h. Dabei übersah er den aus der Gegenrichtung herkommenden Personenwagen des Geschädigten, welcher nach links auf einen Parkplatz abbiegen wollte. Wegen seiner übersetzten Geschwindigkeit war der Täter nicht mehr in der Lage, rechtzeitig anzuhalten, sodass er heftig von der Seite mit dem Fahrzeug des Geschädigten zusammenstiss. Dieser erlitt starke Prellungen am rechten Oberschenkel, am rechten Arm und im Schulterbereich; an den beiden Fahrzeugen entstand ein Totschaden. Der Täter wurde in der Folge vom Bezirksgericht Bülach mit Urteil vom 21. Dezember 1992 der groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig gesprochen und zu einer Busse von CHF 800 verurteilt.<fnref n="2024" /> Die Staatsanwaltschaft erhob gegen diesen Entscheid Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses bestätigte das erstinstanzliche Urteil und verurteilte den Täter mit Entscheid vom 13. Mai 1993 ebenfalls wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne des damaligen Art. 90 Ziff. 2 SVG zu einer Busse von CHF 800.<fnref n="2025" /> Im Rahmen der Strafzumessung wertete das Obergericht Zürich das Verschulden des Täters als schwer, da er aufgrund seiner massiven Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts verantwortungs- sowie rücksichtlos gehandelt habe.<fnref n="2026" /> Gegen diesen Entscheid führte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, welche mit Urteil des Bundesgerichts vom 28. Februar 1994 abgewiesen wurde.<fnref n="2027" /> Das Bundes-

<footnote n="2022">2022 Vgl. zum Ganzen BGE 118 IV 342, E. 2b.</footnote>

<footnote n="2023">2023 Vgl. eingehend hinten II.F.2.b.</footnote>

<footnote n="2024">2024 Vgl. BGE 118 IV 342, Sachverhalt.</footnote>

<footnote n="2025">2025 OGer ZH, Urteil vom 13. Mai 1993, S. 13.</footnote>

<footnote n="2026">2026 OGer ZH, Urteil vom 13. Mai 1993, S. 11 f.</footnote>

<footnote n="2027">2027 BGE 120 IV 67, E. 2b.</footnote>
gericht hielt in Bezug auf das von der Vorinstanz als straferhöhend gewertete verantwortungs- und rücksichtslose Verhalten des Täters in Anlehnung an seine früheren Erwägungen in BGE 118 IV 342 fest, dass dies keinen Verstoss gegen das Doppelverwertungsverbot bedeute, da das Gericht dem *Ausmass* eines qualifizierenden oder privilegierenden Tatumstandes bei der Strafzumessung Rechnung tragen dürfte.<fnref n="2028" />

## b. Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung

Soweit ersichtlich, hat sich das Bundesgericht bislang in keinem Urteil umfassend zum Prinzip des Verbots der Doppelverwertung geäussert. Nachdem es in den zuvor erwähnten Grundsatzentscheiden jeweils nur Erwägungen zur doppelten Verwertung von *Qualifizierungs- und Privilegierungsgründen* gemacht hatte, erweiterte es den Geltungsbereich des Verbots in einem unveröffentlichten Entscheid vom 28. Januar 1999 jedoch auch explizit auf *Tatbestandsmerkmale*.<fnref n="2029" /> Es hielt dabei wiederum unter Verweis auf BGE 118 IV 342 fest, dass es jedoch nicht gegen das Doppelverwertungsverbot verstosse, «bestimmte Umstände, welche Tatbestandsmerkmale oder gesetzliche Qualifikationsgründe darstellen», bei der Strafzumessung im Rahmen des damals geltenden Art. 63 StGB/1937 straferhöhend zu berücksichtigen, da das *Ausmass* solcher Umstände mehr oder weniger gross sein könne. Dies gelte auch für den in jenem Fall einschlägigen Qualifikationsgrund der Grausamkeit.<fnref n="2030" />

In den letzten Jahren wurden mutmassliche Verstösse gegen das Doppelverwertungsverbot durch die oberen kantonalen Instanzen vermehrt vor dem Bundesgericht gerügt. Letzteres erkannte jedoch in der überwiegenden Anzahl der Fälle auf keine Verletzung desselben.<fnref n="2031" /> Ein Verstoss gegen das Prinzip wurde jedoch vom Bundesgericht in einem Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich festgestellt, da dieses dem – u.a. wegen mehrfacher

<footnote n="2028">2028 BGE 120 IV 67, E. 2b.</footnote>

<footnote n="2029">2029 BGer, unv. Urteil 6S.84/1998 vom 28. Januar 1999, E. 8a; vgl. dazu sodann hinten II.F.2.a.</footnote>

<footnote n="2030">2030 BGer, unv. Urteil 6S.84/1998 vom 28. Januar 1999, E. 8a.</footnote>

<footnote n="2031">2031 Siehe etwa BGE 142 IV 14, E. 5.4; 141 IV 61, E. 6.1.3; BGer, Urteil 6B_149/2022 vom 25. August 2022, E. 7.4; 6B_1024/2021 vom 2. Juni 2022, E. 5.2.2; 6B_368/2020 vom 24. November 2021, E. 2.3.1; 6B_92/2021 vom 30. Juni 2021, E. 1.4.1; 6B_1067/2020 vom 5. Mai 2021, E. 3.3 f.; 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021, E. 3; 6B_1074/2020 vom 3. Februar 2021, E. 1.4; 6B_943/2020 vom 19. Januar 2021, E. 3.4; 6B_496/2020 vom 11. Januar 2021, E. 3.6; 6B_651/2018 vom 17. Oktober 2018, E. 7.4; 6B_241/2018 vom 4. Oktober 2018, E. 1.5.2; 6B_1038/2017 vom 31. Juli 2018, E. 2.6.1; 6B_935/2017 vom 9. Februar 2018, E. 2.4; 6B_748/2016 vom 22. August 2016, E. 7.3 f.; 6B_1196/2015 vom 27. Juni 2016, E. 2.3.4; 6B_172/2011 vom 23. Dezember 2011, E. 3.4.2; 6B_294/2010 vom 15. Juli 2010, E. 3.3.2; 6B_1038/2009 vom 27. April 2010, E. 3.2.2; 6B_635/2009 vom 19. November 2009, E. 4.3.2; 6B_785/2007 vom 14. Mai 2008, E. 2.4; 6S.448/2004 vom 3. Oktober 2005, E. 7.5; 6P.90/2004 vom 5. November 2004, E. 5.2; 6P.119/2003 vom 20. Januar 2004, E. 7.5.</footnote>
versuchter Anstiftung zum Mord verurteilten – Täter verschuldenserhöhend angelastet hatte, sich für die Tatausführung einer anderen Person bedient zu haben.2032 Sodann hob das Bundesgericht auch einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau unter dem Hinweis auf, dass die von der Vorinstanz eingesetzte Einsatzstrafe für u.a. mehrfache vorsätzliche Tötung als zu hoch erscheine. So sei zu beachten, dass die gesetzliche Mindeststrafe von fünf Jahren das für die Taterfüllung notwendige Unrecht – den Tod eines Menschen – schon beinhalte. Ausserdem gehe es nicht an, die Strafe für den zusätzlich erfüllten Tatbestand der qualifizierten groben Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 3 SVG mit Verweis auf «das rücksichtslose Verhalten, das grosse Risiko und dessen Verwirklichung» zu erhöhen, da diese Umstände bereits zur Begründung des Tatbestands herangezogen worden seien.2033 Einen Verstoss gegen das Doppelverwertungsverbot erkannte das Bundesgericht schliesslich auch bei einer Verurteilung durch das Obergericht Aargau wegen grober Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 2 SVG, da Letzteres unter Verweis auf den erstinstanzlichen Entscheid die Höhe der Strafe zu einem grossen Teil mit Umständen begründe, die schon gesetzliche Tatbestandsmerkmale seien. Welche Umstände hierbei durch die Vorinstanz konkret doppelt berücksichtigt worden seien, führte das Bundesgericht jedoch nicht aus.2034

Obschon sich das Bundesgericht seit den 1990er-Jahren vermehrt mit der Problematik der doppelten Verwertung von Strafzumessungsumständen zu beschäftigen hatte, sah es bislang von einer eingehenden Auseinandersetzung mit dieser Thematik ab. In einem Grossteil der Fälle begnügte es sich damit, den in BGE 118 IV 342 aufgestellten Programmsatz, dass «Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens führen, [...] innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden [dürfen]», zu wiederholen resp. auf diesen Grundsatzentscheid zu verweisen.2035

### c. Kantonale Entscheide

Die kantonalen Gerichte wurden mit dem Verbot der Doppelverwertung von Tatbestands- sowie Qualifizierungsmerkmalen ebenfalls schon kurz nach Inkrafttreten des Schweizerischen Strafgesetzbuchs konfrontiert. Einen der ersten Fälle zu dieser Thematik behandelte der Corte delle assise criminali des

<footnote n="2032">2032 BGer, Urteil 6S.44/2007 vom 6. Juni 2007, E. 4.3; s. dazu eingehend hinten II.F.2.g.</footnote>

<footnote n="2033">2033 BGer, Urteil 6B_567/2017 vom 22. Mai 2018, E. 4.3.</footnote>

<footnote n="2034">2034 BGer, Urteil 6B_502/2019 vom 27. Februar 2020, E. 3.4.</footnote>

<footnote n="2035">2035 Vgl. etwa die in Fn. 2031 aufgeführten Entscheide.</footnote>
Kantons Tessin mit Entscheid vom 29. Oktober 1942. Das Doppelverwertungsverbot wurde im Rahmen des Tatbestands der Kindstötung (Art. 116 StGB/1937) diskutiert, wozu sich zuvor schon die zweite grosse Expertenkommission geäussert hatte.<fnref n="2036" /> Es ging dabei um die Frage, ob der in Art. 64 StGB/1937 aufgeführte Milderungsgrund der schweren Bedrängnis («grave angustia») sowie die verminderte Zurechnungsfähigkeit (Art. 11 StGB/1937) erneut im Rahmen der Kindstötung von Art. 116 StGB/1937 berücksichtigt werden könnten.<fnref n="2037" /> Dies wurde von der kantonalen Instanz verneint, da Art. 116 bereits alle pathologischen Ursachen berücksichtige, die sich bei der Frau einstellen könnten, weshalb weder der Milderungsgrund der schweren Bedrängnis noch derjenige der verminderten Zurechnungsfähigkeit erneut zur Anwendung kämen.<fnref n="2038" />

Das Zürcher Obergericht befasste sich nur wenig später in einem Entscheid aus dem Jahr 1944 ebenfalls mit der der doppelten Verwertung von Qualifizierungsmerkmalen, wobei es das Doppelverwertungsverbot mit Verweis auf die Generalprävention begründete. So müsse die Generalprävention bei der Strafzumessung entfallen, wenn der Gesetzgeber «eine qualifizierte Tatbestandsvariante unter eine schwerere Strafe gestellt hat und wenn die Auszeichnung gerade in einem Umstand besteht, der generalpräventiv zu einer strengeren Ahndung führen würde».<fnref n="2039" /> So wäre es etwa nicht zulässig, die besondere Gefährlichkeit eines Diebes anzunehmen, «weil er das Delikt während der Verdunkelung verübt hat, und ihn dann darüber hinaus auch deswegen härter zu bestrafen, weil aus generalpräventiven Gründe Delikte, die unter Ausnützung der Verdunkelung begangen werden, im Interesse der Allgemeinheit streng zu bestrafen sind».<fnref n="2040" />

Entsprechend der zunehmenden Anzahl der beim Bundesgericht geltend gemachten Verletzungen des Doppelverwertungsverbots sahen sich auch die kantonalen Instanzen in den letzten Jahren einer zunehmenden Masse an Rügen ausgesetzt. Zwar erkannten sie vereinzelt auch auf eine Verletzung des Prinzips,<fnref n="2041" /> in einem Grossteil der Fälle wurden jedoch die

<footnote n="2036">2036 Vgl. vorne II.C.3.b.</footnote>

<footnote n="2037">2037 CAC TI, Urteil vom 29. Oktober 1942, Regeste abgedruckt in: Rep. 1943, 44.</footnote>

<footnote n="2038">2038 CAC TI, Urteil vom 29. Oktober 1942, Regeste abgedruckt in: Rep. 1943, 44 («non posso giustificare né la concessione della circostanza attenuante dell'agire in stato di grave angustia [Art. 64 C.P.S.], né l'applicazione dell'art 11 C.P.S. sulla responsabilità scemata [...]»); vgl. auch CAC TI, Urteil vom 20. Juni 1947, auszugsweise abgedruckt in: Rep. 1947, 389 ff.</footnote>

<footnote n="2039">2039 OGer ZH, Urteil vom 31. März 1944, auszugsweise abgedruckt in: ZR 1944, 149; dazu auch G. MAURER (1945), 40.</footnote>

<footnote n="2040">2040 OGer ZH, Urteil vom 31. März 1944, auszugsweise abgedruckt in: ZR 1944, 149.</footnote>

<footnote n="2041">2041 So etwa AppGer BS, Urteil SB.2019.86 vom 1. November 2022, E. 6.6.2; OGer ZH, Urteil SB150121 vom 20. Oktober 2015, E. 4.3.2.</footnote>
vorinstanzlichen Urteile – soweit ersichtlich – durch die oberen Instanzen geschützt bzw. eine Verletzung des Doppelverwertungsverbots verneint.<sup>2042</sup>

## 5. Lehre

Was schliesslich die wissenschaftliche Rezeption des Doppelverwertungsverbots in der Schweiz anbelangt, so sah sich die Lehre mit der Problematik – jedoch noch nicht mit dem konkreten Begriff der Doppelverwertung von Strafzumessungsmerkmalen – bereits vor Inkrafttreten des Schweizerischen Strafgesetzbuchs konfrontiert. Die Thematik wurde auch hier – wie bei der zuvor erwähnten Rechtsprechung des Kantons Tessin<sup>2043</sup> – insb. beim Tatbestand der Kindstötung diskutiert. Die damals h.L. stellte sich ebenso wie die Mehrheit der Expertenkommission<sup>2044</sup> auf den Standpunkt, dass die «schwere Bedrängnis» [als Milderungsgrund in Art. 64] wohl im Art. 116 schon mitberücksichtigt [ist].<sup>2045</sup> Dies gelte auch für den Milderungsgrund der achtenswerten Beweggründe, der eine wesentliche Komponente der milderen Verbrechensauszeichnung sei und damit ebenfalls zum Tatbestand der Kindstötung gehöre.<sup>2046</sup> Eine doppelte Strafmilderung wegen dieser beiden «Momente» sei daher ungerechtfertigt.<sup>2047</sup> OSCAR GERMANN widersprach dem insoweit, als wenn das Motiv für die Tötung unklar sei, «[...]die «achtenswerten Beweggründe [...] als mildernde Umstände (64) für eine weitere Herabsetzung der Strafe berücksichtigt werden» dürften.<sup>2048</sup> Auch weitere Stimmen aus der Lehre sprachen sich dafür aus, dass Milderungsgründe aus Art. 64 StGB/1937 im Einzelfalle (zusätzlich) zu erwägen seien, sofern sie nicht bereits durch Art. 116 Berücksichtigung gefunden hätten.<sup>2049</sup> Zur gleichzeitigen Anwendung des Milderungsgrunds der verminderten Zurechnungsfähigkeit nach

<footnote n="2042">2042 Vgl. etwa AppGer BS, Urteil SB.2019.115 vom 30. September 2021, E. 4.3; SB.2017.123 vom 17. Mai 2018 E. 3.4.1; SB.2016.128 vom 6. Februar 2018, E. 4.3.1; SB.2016.96 vom 20. Oktober 2017, E. 6.1; SB.2013.63 vom 21. Februar 2014, E. 3.2; AS-2006/383 vom 12. September 2007, E. 5.1; KGer BL, Urteil 460 1599 vom 29. September 2015, E. 5.0; OGer BL, Urteil vom 7. April 1992, E. 4.1; KGer SZ, Urteil SK 2006 20 vom 29. November 2006, E. III.1.b, auszugsweise abgedruckt in: EGV-SZ 2006, S. 81; OGer ZH, Urteil SB210015 vom 19. Oktober 2021, E. 3.2.1.</footnote>

<footnote n="2043">2043 CAC TI, Urteil vom 29. Oktober 1942, Regeste abgedruckt in: Rep. 1943, 44, vgl. vorne II.C.4.c.</footnote>

<footnote n="2044">2044 Vgl. vorne II.C.3.b.</footnote>

<footnote n="2045">2045 THORMANN / VON OVERBECK (1941), Art. 116 N 13; so auch schon BRÄNDLI (1920), 99; vgl. auch BOLLA, Rep. 1943, 44 f.; G. MAURER (1945), 40.</footnote>

<footnote n="2046">2046 BRÄNDLI (1920), 99.</footnote>

<footnote n="2047">2047 BRÄNDLI (1920), 99.</footnote>

<footnote n="2048">2048 O. A. GERMANN (1942), Art. 116 N 4.</footnote>

<footnote n="2049">2049 HAFTER (1937), 21; PETRZILKA (1942), 127.</footnote>
Art. 11 StGB/1937 bei der Kindstötung äusserte sich ADOLF BRÄNDLI in seiner Dissertation aus dem Jahre 1920. Er hielt fest, dass auch dieser Milderungsgrund nicht mehr anwendbar sei, «da der Gesetzgeber den besonderen Geisteszustand der Täterin zur Zeit des Geburtsaktes im Strafmilderungsgrund schon berücksichtigt habe».<fnref n="2050" /> ERNST HAFTER ergänzte dies dahingehend, dass der Milderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit nur dann nicht angewendet werden könne, wenn Letztere lediglich damit begründet werde, dass die Mutter unter dem Einfluss des Geburtsaktes getötet habe.<fnref n="2051" /> Lägen andere Gründe für die verminderte Zurechnungsfähigkeit vor, stehe einer Berücksichtigung nichts entgegen.<fnref n="2052" /> Auch WERNER PETRZILKA statuierte in seinen Zürcher Erläuterungen zum Strafgesetzbuch aus dem Jahre 1942, dass Art. 116 StGB/1937 eine Anwendung von Art. 11 StGB/1937 nicht grundsätzlich ausschliesse. Es seien Fälle denkbar, wo eine verminderte Zurechnungsfähigkeit noch aus anderen als den in Art. 116 StGB/1937 bereits berücksichtigten Gründen angenommen werden könnte.<fnref n="2053" />

Neben der schweren Bedrängnis im Rahmen der Kindstötung wurde das Verbot der doppelten Verwertung von Tatbestandsmerkmalen des Weiteren für die dem Totschlag in Art. 113 StGB/1937 immanente *entschuldbare heftige Gemütsbewegung* diskutiert.<fnref n="2054" /> Zwar sei diese auch ein Strafmilderungsgrund des Art. 64 StGB/1937, könne jedoch auch hier nicht zu einer weiteren Strafmilderung führen, da ansonsten «der gleiche mildernde Umstand zweimal berücksichtigt [würde]».<fnref n="2055" /> Ein Teil der Lehre befasste sich überdies mit der Frage der gleichzeitigen Anwendbarkeit des Totschlags und des Milderungsgrundes der verminderten Zurechnungsfähigkeit.<fnref n="2056" />

Ausführlichere Bemerkungen zur doppelten Verwertung von Strafzumessungsumständen stammen von HANS DUBS in seinem Aufsatz zur analytischen Bewertung als Grundlage richterlicher Strafzumessung aus dem Jahre 1963.<fnref n="2057" /> Darin äusserte er sich zur Frage, ob die Berücksichtigung be- oder

<footnote n="2050">2050 BRÄNDLI (1920), 98 f.</footnote>

<footnote n="2051">2051 HAFTER (1937), 21.</footnote>

<footnote n="2052">2052 HAFTER (1937), 21.</footnote>

<footnote n="2053">2053 PETRZILKA (1942), 127.</footnote>

<footnote n="2054">2054 THORMANN/VON OVERBECK (1941), Art. 113 N 10 («[...] sonst gelangt man zu einer doppelten Berücksichtigung des gleichen Umstandes»).</footnote>

<footnote n="2055">2055 So bereits SCHWANDER¹, Rz. 510; THORMANN/VON OVERBECK (1941), Art. 113 N 10; s.a. DIEZ (1944), 131; PETRZILKA spricht nicht von einer doppelten Berücksichtigung, sondern einer Konsumation: «[...] bei Vorliegen besonderer mildernder Umstände im Sinne von Art. 64 StGB, soweit diese nicht durch die Tatbestandsmomente von Art. 113 StGB konsumiert werden [...]» ([1942], 123).</footnote>

<footnote n="2056">2056 J. GRAVEN, ZStrR 1960, 142 ff.; HAFTER (1937), 18; PETRZILKA (1942), 123.</footnote>

<footnote n="2057">2057 DUBS, in: FG SJ, 14 f.</footnote>
entlastender Beweggründe, die bereits bei der Subsumtion des Sachverhalts unter die Tatbestandsmerkmale ausschlaggebend gewesen sei, bei der Strafzumessung erlaubt seien. Er verneinte dies ebenfalls unter Hinweis auf den Tatbestand des Totschlags gem. Art. 113 StGB/1937. So seien jene Umstände, die zur Annahme einer entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung und damit zur Subsumtion unter den privilegierten Tatbestand führten, nicht nochmals als entlastende Beweggründe im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen. Dieser Umstand sei durch die privilegierende Subsumtion schon verbraucht.<fnref n="2058" /> Diese Überlegung gelte auch im umgekehrten Sinne. So könnten die egoistischen Motive des Tatbestands der Verleitung oder Beihilfe zum Selbstmord gem. Art. 115 StGB/1937 bei der Strafzumessung nicht erneut als straferhöhender Umstand gewichtet werden.<fnref n="2059" /> Ebenfalls zum Totschlag und der allfälligen gleichzeitigen Anwendung von Strafmilderungsgründen äusserte sich HANS WALDER in einem Beitrag aus dem Jahre 1979.<fnref n="2060" /> Er führte darin aus, dass Strafmilderungsgründe gem. Art. 64 StGB/1937 insoweit berücksichtigt werden könnten, als die mildernde Situation nicht bereits zur Entschuldbarkeit des Affekts herangezogen worden sei. Sei so ein Affekt in (unverschuldeter) Drucksituation entstanden und erscheine er deshalb nach Art. 113 StGB/1937 als entschuldbar, so habe der Milderungsgrund der «schweren Bedrängnis» nach Art. 64 Abs. 2 StGB/1937 unberücksichtigt zu bleiben.<fnref n="2061" />

Abgesehen von solchen Diskussionen einzelner Tatbestände hat allerdings keine grundlegende wissenschaftliche Rezeption der Thematik des Doppelverwertungsverbots bei der Strafzumessung stattgefunden. EMANUEL DIEZ erwähnte in seiner Dissertation aus dem Jahre 1944 zwar, dass «der gleiche Strafzumessungsgrund [nie] doppelte Berücksichtigung finden [darf]», enthielt sich jedoch weiterer Ausführungen dazu.<fnref n="2062" /> Auch MAX HUTH äusserte sich in einem Aufsatz aus dem Jahre 1942 lediglich dahingehend, dass «[...] bei Festsetzung des Strafmasses nicht ein Umstand erneut berücksichtigt werden [darf], der schon Tatbestandsmerkmal ist».<fnref n="2063" />

Als eine der ersten in der Lehre – und noch vor dem ersten sich dazu äussernden bundesgerichtlichen Urteil – hat MONIQUE GISEL-BUGNION den Begriff des Doppelverwertungsverbots explizit in ihrer Arbeit aus dem Jahre

<footnote n="2058">2058 DUBS, in: FG SJ, 14.</footnote>

<footnote n="2059">2059 DUBS, in: FG SJ, 14.</footnote>

<footnote n="2060">2060 WALDER, ZStrR 1979, 166.</footnote>

<footnote n="2061">2061 WALDER, ZStrR 1979, 166.</footnote>

<footnote n="2062">2062 DIEZ (1944), 124, 131.</footnote>

<footnote n="2063">2063 HUTH, ZStrR 1942, 96, mit dem Beispiel der Strafminderung bei Sachentziehung man-gels Bereicherungsabsicht.</footnote>
1978 erwähnt: «En plus de tous les risques d'erreur évoqués ci-dessus, il est encore un écueil dans lequel le juge devra se garder de tomber, celui de la double prise en compte (Doppelverwertung), à des titres divers, de la même circonstance, atténuante ou aggravante.»<fnref n="2064" /> Dabei brachte sie vor, dass das Prinzip einhellig anerkannt sei.<fnref n="2065" /> Zur Belegung dieser Aussage verwies sie auf die deutsche Gesetzesnorm von § 46 Abs. 3 StGB/D sowie die deutsche Lehre.<fnref n="2066" /> Ebenso ging sie auf die in Deutschland diskutierte Frage der Reichweite des Doppelverwertungsverbots ein.<fnref n="2067" /> Die Arbeit lässt jedoch eine tiefgründigere Auseinandersetzung vermissen, inwiefern das Prinzip auch in der Schweiz Geltung beanspruchen kann und wie sich dessen Reichweite bei der Strafzumessung nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch präsentiert.

Der Begriff des Doppelverwertungsverbots tauchte auch in der Komponentierung des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs von MARTIN SCHUBARTH auf. Wie auch der Grossteil der zuvor erwähnten Quellen begnügte er sich aber damit, das Prinzip nur in Bezug auf einzelne Tatbestände in Verbindung mit bestimmten allgemeinen Milderungsgründen zu behandeln. So wies er etwa bei Art. 113 StGB/1937 explizit darauf hin, dass das Doppelverwertungsverbot zu beachten sei.<fnref n="2068" /> Die verminderte Zurechnungsfähigkeit könne neben Art. 113 StGB/1937 so nur insoweit zum Zuge kommen, als sich die Verminderung auf andere Gründe stütze als diejenigen, welche schon der Privilegierung des Totschlags zugrunde lägen; dasselbe gelte für die allgemeinen Strafmilderungsgründe von Art. 64 StGB/1937.<fnref n="2069" /> Aufgrund des Doppelverwertungsverbots könnten des Weiteren Strafmilderungsgründe neben der Privilegierung der Kindestötung nur insoweit berücksichtigt werden, wie sie nicht bereits in Art. 116 StGB/1937 enthalten seien.<fnref n="2070" /> So sei eine verminderte Zurechnungsfähigkeit aufgrund des Geburtsvorgangs selbst schon durch Art. 116 StGB/1937 berücksichtigt, nicht jedoch eine solche, die auf andere Gründe wie etwa Debilität oder Drogen zurückzuführen sei.<fnref n="2071" /> Auch der allgemeine Milderungsgrund der schweren Bedrängnis dürfte schon durch die Regelung der Kindestötung berücksichtigt sein. Achtenswerte Beweggründe könnten neben Art. 116 StGB/1937 dann infrage kommen, wenn sie ausserhalb der bereits von

<footnote n="2064">2064 GISEL-BUGNION (1978), 73.</footnote>

<footnote n="2065">2065 GISEL-BUGNION (1978), 74 («unanimement acceptée»).</footnote>

<footnote n="2066">2066 GISEL-BUGNION (1978), 74 Fn. 7.</footnote>

<footnote n="2067">2067 GISEL-BUGNION (1978), 78 («La doctrine allemande est divisée sur la portée de l'interdiction de la double prise en considération de la même circonstance [...]»).</footnote>

<footnote n="2068">2068 SCHUBARTH (1982), Art. 113 N 23.</footnote>

<footnote n="2069">2069 SCHUBARTH (1982), Art. 113 N 24 f.</footnote>

<footnote n="2070">2070 SCHUBARTH (1982), Art. 116 N 21.</footnote>

<footnote n="2071">2071 SCHUBARTH (1982), Art. 116 N 22.</footnote>
der Privilegierung erfassten Gründe lägen, etwa bei der Tötung eines missgestalteten Kindes mit dem Ziel, diesem ein leidvolles Leben zu ersparen.<fnref n="2072" />

Ein weiterer (kurzer) Beitrag zum Doppelverwertungsverbot findet sich in der Dissertation von GABI HAUSER aus dem Jahre 1985 zur Thematik der Verknüpfungsproblematik in der Strafzumessung.<fnref n="2073" /> Auch sie nahm bei ihren kursorischen Ausführungen hauptsächlich Bezug auf die deutsche Lehre sowie auf die Erwägungen von GISEL-BUGNION.<fnref n="2074" /> Mit GÜNTER STRATENWERTH äusserte sich ein wissenschaftliches Schwergewicht zum Doppelverwertungsverbot im schweizerischen Kontext, soweit ersichtlich, erstmals in seinem Standardwerk zum Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs aus dem Jahre 1989. Dort findet man seine Überlegungen zu diesem Prinzip im Zusammenhang mit Umständen, die zur Anwendung eines veränderten Strafrahmens führen. Diese dürften nicht noch einmal dazu dienen, innerhalb dieses Rahmens eine besonders hohe oder milde Strafe festzusetzen. Ansonsten werde dem Täter ein und derselbe Umstand zweimal zur Last gelegt bzw. zugutegehalten.<fnref n="2075" /> STRATENWERTH verwies bei seinen Ausführungen ebenfalls auf die deutsche Lehre, insb. auf das Werk «Das Recht der Strafzumessung» von HANS-JÜRGEN BRUNS.<fnref n="2076" /> Ungeklärt seien gemäss STRATENWERTH weiterhin die Fragen, welche sonstigen die Art und Weise der Tatbegehung auszeichnenden Momente bei der Strafzumessung ins Gewicht fallen könnten und wie sie zu gewichten seien.<fnref n="2077" />

Ebenfalls im Jahre 1989 erschien die erste Auflage des Kurzkommentars zum Strafgesetzbuch von STEFAN TRECHSEL. Er führte dort aus, dass Qualifikations- und Privilegierungsgründe des Besonderen Teils, die zu einem veränderten Strafrahmen führten, nicht ein zweites Mal als Strafänderungsgründe berücksichtigt werden dürften. Er brachte dabei die Beispiele der «ganze[n] Mitwirkung in dieser Gesellschaft», wenn bandenmässiger Diebstahl angenommen worden sei, sowie der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit durch den Geburtsvorgang bei der Kindstötung.<fnref n="2078" /> Des Weiteren finden sich Ausführungen zum Verbot der Doppelverwertung auch bei ihm im Rahmen der Kommentierung der Tötungsdelikte: So wird beim Totschlag gem. Art. 113 StGB ausgeführt, dass die Frage der verminderten Zurechnungsfähigkeit gem. Art. 11 StGB/1937 nicht ein zweites Mal berücksichtigt werden dürfe, soweit der Affekt diese

<footnote n="2072">2072 SCHUBARTH (1982), Art. 116 N 24 f.</footnote>

<footnote n="2073">2073 HAUSER (1985), 70 f.</footnote>

<footnote n="2074">2074 HAUSER (1985), 71 Fn. 119 ff.</footnote>

<footnote n="2075">2075 STRATENWERTH AT II¹, § 7 N 21 («Die Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen muss als unzulässig gelten [...]»).</footnote>

<footnote n="2076">2076 STRATENWERTH AT II¹, § 7 N 21.</footnote>

<footnote n="2077">2077 STRATENWERTH AT II¹, § 7 N 22.</footnote>

<footnote n="2078">2078 StGB KK¹, Art. 63 N 17.</footnote>
Beeinträchtigung bewirkt habe. Sodann könnten auch Umstände, die in Art. 64 StGB/1937 als Strafmilderungsgründe aufgeführt würden, nicht ein zweites Mal als Strafmilderungsgrund in Anspruch genommen werden, wenn sie bereits als Entschuldigungsgründe für den Affekt angerufen worden seien.<fnref n="2079" />

Auch in der neueren Lehre finden sich zwar bei einigen Autoren verein-
zelte Absätze zu diesem Prinzip,<fnref n="2080" /> diese lassen jedoch ebenfalls eine profun-
dere Auseinandersetzung vermissen, wobei sie die Thematik – neben allge-
meinen Ausführungen im Rahmen von Art. 47 StGB – insb. bei den besonde-
ren Bestimmungen von Art. 112, Art. 113 sowie Art. 116 StGB behandeln.<fnref n="2081" />
Damit lässt sich konstatieren, dass in der schweizerischen Lehre – trotz zuletzt
zahlreicherer Erwähnungen – bislang Beiträge oder Aufsätze fehlen, die sich
ausschliesslich mit der Thematik des Doppelverwertungsverbots auseinan-
dersetzen.<fnref n="2082" /> Auch eine der aktuelleren Abhandlungen, die Dissertation von
GIAN EGE, die sich teilweise dem Doppelverwertungsverbot widmet, themati-
siert dieses ausschliesslich im Zusammenhang mit der Frage, inwiefern neben
einem entschuldbaren Affekt weitere Strafmilderungsgründe im Rahmen
der Strafzumessung beachtet werden können bzw. dürfen. Behandelt wird
das Doppelverwertungsverbot auch bei EGE mithin im Zusammenhang mit
den Tatbeständen des Totschlags sowie der Kindstötung.<fnref n="2083" />

6. Zwischenfazit

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Problematik der doppelten
Verwertung von Strafzumessungstatsachen bereits Mitte des 19. Jahrhunderts
vor der Ausarbeitung eines Schweizerischen Strafgesetzbuchs in ein paar wenig-
gen Kantonen erkannt und in den jeweiligen Strafgesetzbüchern eine diesbe-
zügliche Bestimmung implementiert wurde (Art. 63 StGB/VD; Art. 67 StGB/FR;

<footnote n="2079">2079 StGB KK¹, Art. 113 N 15.</footnote>

<footnote n="2080">2080 Vgl. etwa ARZT, recht 1994, Rz. 59 ff.; CORBOZ (2002), Art. 113 N 29; FIOLKA, ZStrR 2007, 136 f.; GETH7, Rz. 613; GISEL-BUGNION, 73 ff.; OFK StGB21-HEIMGARTNER, Art. 47 N 23; HURTADO POZO (2008), Rz. 1537; KUHN, RJJ 2006, 240; MATHYS2, Rz. 31 f., 86 f.; CR CP I2-QUELOZ/MANTELLI-RODRIGUEZ, Art. 47 N 2; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 9; STRATENWERTH/BOMMER AT II3, § 5 N 22; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER BT I7, § 2 N 33; StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 34; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 450 f.; DERS., ZStrR 1993, 180; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER Art. 47 N 102 ff.; HK StGB4-WOHLERS, Art. 47 N 9.</footnote>

<footnote n="2081">2081 Vgl. etwa AK StGB-EGE, Art. 116 N 7; OFK StGB21-HEIMGARTNER, Art. 113 N 7 f.; PC CP2, Art. 47 N 24, Art. 112 N 27, Art. 113 N 26 f., Art. 116 N 14 f.; BSK StGB I4-SCHWARZENEGGER, Art. 112 N 31, Art. 113 N 23 f.; BSK StGB I4-SCHWARZENEGGER/GURT, Art. 116 N 9; StGB PK4-TRECHSEL/GETH, Art. 113 N 17, Art. 116 N 6.</footnote>

<footnote n="2082">2082 Abgesehen von M. SEELMANN, ex/ante 1/2018, 46 ff.</footnote>

<footnote n="2083">2083 EGE (2017), 270 ff.</footnote>
Art. 88 E-StGB/NE). Auch in den Beratungen zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch wurde diese Thematik aufgegriffen und eine entsprechende Normierung für den Fall des Zusammentreffens von bestimmten Strafmilderungsgründen ab dem Vorentwurf von 1894 in den Gesetzesentwurf aufgenommen. Diese Bestimmung war jedoch im Vorentwurf des Allgemeinen Teils vom August 1917 nicht mehr enthalten, wobei den Materialien nicht entnommen werden kann, was zu deren Streichung führte. So findet sich mithin auch im geltenden Strafgesetzbuch – im Gegensatz zum deutschen und österreichischen Recht – kein Verbot der doppelten Verwertung von Strafzumessungsumständen.

Was die Lehre und Praxis im Zeitraum nach Inkrafttreten des Schweizerischen Strafgesetzbuchs anbelangt, so konnte aufgezeigt werden, dass das Doppelverwertungsverbot bereits früh in der kantonalen und bundesgerichtlichen Rechtsprechung thematisiert wurde. Nichtsdestotrotz fand keine profundere Erörterung dieses Strafzumessungsprinzips statt. Das Fehlen vertiefter, insb. kantonaler, gerichtlicher Erwägungen zu dieser Thematik liegt wohl hauptsächlich darin begründet, dass bislang auch keine weitergehende wissenschaftliche Bearbeitung des Prinzips in der schweizerischen Lehre vorgenommen wurde. Wie aufgezeigt werden konnte, findet das Doppelverwertungsverbot zwar insb. in den letzten Jahren im Schrifttum vermehrt Erwähnung, jedoch handelt es sich dabei weniger um eine immer eingehendere dogmatische Auseinandersetzung, als vielmehr um eine reine Wiederholung der allgemeinen bundesgerichtlichen Erwägungen hierzu sowie eine Konzentration auf einige wenige Beispelfälle. Die grundlegenden Fragen und Problempunkte haben jedoch bislang keine – oder eine nur unzureichende – Würdigung erfahren. Dies hat quasi eine zirkuläre Perpetuierung des *Status quo* bewirkt, da wohl nicht zuletzt die fehlenden dogmatischen Grundlagen wiederum dazu geführt haben, dass auch das Bundesgericht bislang davon Abstand genommen hat, Spezifizierungen des Verbots vorzunehmen. Entsprechend wurde von der schweizerischen Lehre und Praxis bis heute ein in nur engem Umfang abgesteckter Anwendungsrahmen des Doppelverwertungsverbots geschaffen resp. aufgezeigt.

## D. Geltungsgründe

Von weitaus elementarerer Bedeutung als der Umfang resp. die Reichweite des Doppelverwertungsverbots, auf die ebenfalls noch detailliert einzugehen sein wird,²⁰⁸⁴ ist zunächst dessen Geltungsgrund. Da es nämlich in der
Schweiz – im Gegensatz zu Deutschland oder Österreich – an einer expliziten gesetzlichen Regelung dieses Prinzips fehlt,<fnref n="2085" /> stellt sich die Frage, ob sich das Verbot der doppelten Verwertung von Strafzumessungsumständen auf ein allgemeines (strafrechtliches) Prinzip abstützen kann, da es ansonsten keine Anwendungsgrundlage vorweisen könnte. Dieser Thematik ist in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung – soweit ersichtlich – noch nicht nachgegangen worden.<fnref n="2086" /> Sofern das Doppelverwertungsverbot im Schrifttum angesprochen wird, nehmen die meisten Autoren dessen Geltung für die schweizerische Strafzumessung relativ unbekümmert an,<fnref n="2087" /> obwohl sogar darauf hingewiesen wird, dass dieses Prinzip im schweizerischen Recht nicht gesetzlich geregelt ist.<fnref n="2088" /> Etwas zurückhaltender sind die Ausführungen von GÜNTER STRATENWERTH und WOLFGANG WOHLERS, die festhalten, dass «die Doppelverwertung von Tatmerkmalen [...] als unzulässig gelten [muss]».<fnref n="2089" /> Auch das Bundesgericht muss offenbar von einem allgemeinen Geltungsgrund ausgehen, wenn es das Verbot ohne konkrete gesetzliche Grundlage für anwendbar erklärt. Das Bundesgericht ist dabei nicht das erste höchstrichterliche Gericht, das diese Annahme trifft, setzte doch schon das deutsche Reichsgericht das Verbot zu Beginn des 20. Jahrhunderts – und damit ebenfalls vor Bestehen einer gesetzlichen Grundlage – als geltend voraus.<fnref n="2090" />

Der Umstand, dass die Frage nach dem Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots keine tiefere Resonanz erfahren hat, mag damit zusammenhängen, dass das Verbot auf den ersten Blick als ein selbstverständliches Prinzip erscheint.<fnref n="2091" /> So wurde das Verbot in der deutschen Lehre – wie bereits erwähnt – auch schon als «eine strafrechtliche Binsenwahrheit und ein Grundsatz, gegen den zu verstossen als grober Schnitzer gilt», bezeichnet.<fnref n="2092" /> Die

<footnote n="2085">2085 Siehe vorne II.C.1.</footnote>

<footnote n="2086">2086 Vgl. M. SEELMANN, ex/ante 1/2018, 48.</footnote>

<footnote n="2087">2087 Vgl. etwa BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER Art. 47 N 102 («Die eben erwähnten Grundsätze finden aber in ähnlicher Weise Anwendung [...]»); vgl. etwa auch CORBOZ (2002), Art. 113 N 29; GISEL-BUGNION (1978), 73 f.; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 9.</footnote>

<footnote n="2088">2088 AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 9 («Das Doppelverwertungsverbot ist nicht gesetzlich geregelt, wird in der Rechtsprechung aber berücksichtigt [...]»); BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER Art. 47 N 102 («Im schweizerischen Recht ist das Doppelverwertungsverbot nicht gesetzlich geregelt»).</footnote>

<footnote n="2089">2089 STRATENWERTH/WOHLERS³, Art. 47 N 6 (entschiedener nun die Neuauflage, s. HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 9); s.a. STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 22.</footnote>

<footnote n="2090">2090 Urteil des Reichsgerichts in Strafsachen vom 20. Oktober 1908, GA 1909, 73; Urteil des Reichsgerichts in Strafsachen vom 12. Oktober 1923, RGSt 57, 379; Urteil des Reichsgerichts in Strafsachen vom 17. November 1925, RGSt 59, 426; vgl. auch EL-GHAZI, JZ 2014, 180; vgl. auch vorne II.B.1.a.</footnote>

<footnote n="2091">2091 EL-GHAZI, JZ 2014, 180.</footnote>

<footnote n="2092">2092 DREHER, JZ 1957, 155; vgl. sogleich eingehend II.D.2.</footnote>
Aussage, dass Umstände, die der Gesetzgeber bereits als Begriffsmerkmale innerhalb des jeweiligen Strafrahmens resp. für eine Tatbestandsqualifizierung oder -privilegierung berücksichtigt hat, im Einzelfall nicht nochmals zur Begründung der konkreten Strafhöhe herangezogen werden dürfen, wird so zwar mantraartig von allen Seiten wiederholt, über deren Begründetheit besteht aber noch weitgehend Unklarheit.<fnref n="2093" /> Auch in Deutschland und Österreich, wo mit § 46 Abs. 3 StGB/D bzw. § 32 Abs. 2 StGB/Ö zwar jeweils eine gesetzliche Grundlage besteht, ist im wissenschaftlichen Diskurs noch einiges ungeklärt; auch dort besteht weder über einen allgemeinen Geltungsgrund noch über die Reichweite des Doppelverwertungsverbots Einigkeit.<fnref n="2094" />

Nachfolgend gilt es daher zu prüfen, ob das Doppelverwertungsverbot unabhängig von einer gesetzlichen Regelung gestützt auf ein allgemeines Prinzip des (Straf-)Rechts Geltung beanspruchen kann. Denn nur so ist es in einem weiteren Schritt möglich, auch den Geltungsbereich des Verbots konkret abzustecken und selbst zweifelhafte Grenzfälle zufriedenstellend einzuordnen.<fnref n="2095" /> In der Lehre und Rechtsprechung wurden bislang unterschiedlichste Theorien für den Geltungsgrund des Verbots aufgeworfen. Einige davon sollen hiernach eingehender untersucht und entweder verworfen oder bestätigt werden: Es handelt sich hierbei um das Prinzip *ne bis in idem* (1.), das Doppelverwertungsverbot als selbständiges «logisches» Prinzip (2.), die materiell-rechtliche Begründungspflicht des Gerichts (3.), den Gewaltenteilungsgrundsatz (4.) sowie das Schuldprinzip (5.). Der Umstand, dass sich die Frage des Geltungsgrundes des Doppelverwertungsverbots auch in Deutschland und Österreich gestellt hat resp. nach wie vor stellt, ermöglicht es, im Rahmen der nachfolgenden Untersuchung der Thematik auch auf die dortige umfangreiche Lehre und Rechtsprechung zurückzugreifen.

# 1. Ne bis in idem

## a. Lehre

Ein in der älteren Lehre vorgebrachter Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots ist der Grundsatz *ne bis in idem*.<fnref n="2096" /> Dieser besagt, dass wegen derselben Sache keine doppelte Strafverfolgung bzw. keine doppelte Bestrafung

<footnote n="2093">2093 Das OLG Köln sprach in einem Entscheid vom 9. Januar 1951 (abgedruckt in: NJW 1953, 275) von einem «altüberkommenen, aber niemals ernsthaft nachgeprüften Grundsatz [...]».</footnote>

<footnote n="2094">2094 BGH, Urteil 1 StR 62/90 vom 14. August 1990; GSSt 1/86 vom 10. April 1987; AHLERS-GRZIBEK (2003), 76 ff.; FANDRICH (2010), 19 ff.; VON HEINTSCHEL-HEINEGG, in: FS Streng, 229, 230; WILCKEN (2004), 22 ff.; ZAGLER, AnwBl 1976, 481 ff.; ZIPF (1969), 96 ff.</footnote>

<footnote n="2095">2095 Vgl. VON HEINTSCHEL-HEINEGG, in: FS Streng, 230.</footnote>

<footnote n="2096">2096 S. etwa A. BRANDT, JW 1925, 2270; A. KÖHLER (1900), 60; MONTENBRUCK (1983), 181; SCHLEUTKER (1961), 51; m.w.H. FANDRICH (2010), 23.</footnote>
erfolgen darf.<fnref n="2097" /> In der Schweiz findet sich dessen gesetzliche Verankerung in Art. 11 StPO unter der Marginalie «Verbot der doppelten Strafverfolgung». Abs. 1 hält fest, dass «wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, [...] wegen der gleichen Straftat nicht erneut verfolgt werden [darf]». Überdies ist das Prinzip auch im übergeordneten Recht in Art. 4 des siebten Zusatzprotokolls zur EMRK<fnref n="2098" /> sowie in Art. 14 Abs. 7 IPBPR<fnref n="2099" /> verankert. Dieser Grundsatz der Sperrwirkung der abgeurteilten Sache ist im Zusammenhang mit dem Institut der materiellen Rechtskraft zu sehen.<fnref n="2100" /> Dieses besagt, dass der (gerichtliche) Sachentscheid im Hinblick auf allfällige weitere Deliktsvorwürfe in derselben Sache für allfällige spätere Verfahren verbindlich ist.<fnref n="2101" /> Gegen eine Person, die materiell rechtskräftig verurteilt (oder freigesprochen) wurde, darf daher wegen der gleichen Tat nicht nochmals ein Strafverfahren geführt werden.<fnref n="2102" /> Voraussetzung für diese Sperrwirkung sind die Identität der Person sowie die Identität der Tat.<fnref n="2103" />

Stimmen in der Lehre führen nun an, dass der Grundsatz von ne bis in idem auch im Rahmen der Strafzumessung gelte.<fnref n="2104" /> Dabei beziehen sich die Befürworter u.a. auf die – grundsätzlich Art. 11 StPO entsprechende – deutsche Bestimmung von Art. 103 Abs. 3 GG/D, gemäss der «[n]iemand [...] wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden [darf]».<fnref n="2105" /> So dürfte das Verhalten des Täters im gleichen Verfahren ebenso wenig doppelt verwertet werden, wie jemand aufgrund der gleichen Tat mehrfach bestraft werden könne.<fnref n="2106" /> Das durch Art. 103 Abs. 3 GG/D aufgestellte Verbot der Durchbrechung der materiellen Rechtskraft stelle darüber hinaus auch

<footnote n="2097">2097 BGE 118 IV 269, E. 2; 116 IV 262, E. 3; BGer, Urteil 6B_353/2016 vom 30. März 2017, E. 2.1; 6B_823/2014 vom 23. Januar 2015, E. 2.3.1; vgl. auch DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS², 267; STRATENWERTH AT I⁴, § 8 N 28; ZK StPO³-WOHLERS, Art. 11 N 2.</footnote>

<footnote n="2098">2098 «(1) Niemand darf wegen einer Straftat, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut verfolgt oder bestraft werden.»</footnote>

<footnote n="2099">2099 «(7) Niemand darf wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht des jeweiligen Landes rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, erneut verfolgt oder bestraft werden.»</footnote>

<footnote n="2100">2100 BGE 122 I 257, E. 3; 118 IV 269, E. 2; DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS², 267; ZK StPO³-WOHLERS, Art. 11 N 11.</footnote>

<footnote n="2101">2101 DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS², 266.</footnote>

<footnote n="2102">2102 BGE 118 IV 269, E. 2; vgl. auch EGMR, Urteil i.S. Zolotukhin gegen Russland, 14939/03 vom 10. Februar 2009, Ziff. 107 ff.</footnote>

<footnote n="2103">2103 BGE 122 I 257, E. 3; 118 IV 269, E. 2; ZK StPO³-WOHLERS, Art. 11 N 13; vgl. zu dieser Problematik DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS², 267 ff.</footnote>

<footnote n="2104">2104 A. BRANDT, JW 1925, 2270.</footnote>

<footnote n="2105">2105 SCHLEUTKER (1961), 52.</footnote>

<footnote n="2106">2106 MATTIL, BayZRPf 1927, 134; vgl. auch EHRHARDT (1965), 82 f.</footnote>
die Fixierung eines allgemein umschriebenen Rechtsgrundsatzes dar.<fnref n="2107" />
Dieser Grundsatz müsse dahingehend formuliert werden, dass aus derselben
Tatsache nicht zweimal zu(un)gunsten der betroffenen Person Folgen abgelei-
tet werden dürften. Durch Fortführung dieses Gedankengangs liesse sich auch
das Verbot der Doppelverwertung von Strafzumessungstatsachen ableiten.<fnref n="2108" />
Dadurch, dass eine Strafzumessungstatsache schon bei der Aufstellung des
Straftatbestands verwertet worden sei, werde sie dem Täter bereits zur Last
gelegt und wirke in diesem Sinne strafbegründend. Deshalb dürfe aus ihr nicht
nochmals eine strafzumessungsrelevante Folge im Sinne einer Straferhöhung
gezogen werden.<fnref n="2109" />

b. Stellungnahme

Die Auffassung, das Prinzip *ne bis in idem* sei Geltungsgrund des Doppelver-
wertungsverbots, ist in der Lehre auf Kritik gestossen. Es wird zu Recht vor-
gebracht, dass der Rückgriff auf diesen Grundsatz unzulässigerweise erfolgt,
da das Prinzip von *ne bis in idem* nur hinsichtlich der Frage der Rechtskraft
eines Urteils Aussagekraft hat.<fnref n="2110" /> So soll *ne bis in idem* dem rechtskräftig frei-
gesprochenen oder bestraften Täter Schutz vor einer erneuten Verfolgung und
Bestrafung aufgrund derselben Tat gewähren, was jedoch keine Begründung
dafür liefert, warum eine nochmalige (ungünstige) Verwertung eines Straf-
zumessungsmerkmals im Rahmen der konkreten Strafzumessung nicht vor-
genommen werden darf.<fnref n="2111" /> Der Grundsatz von *ne bis in idem* bedeutet «ein-
zig», dass wegen der gleichen Tat, für die es zu einer rechtskräftigen Verurtei-
lung oder einem rechtskräftigen Freispruch gekommen ist, weder ein neues
Verfahren gegen die betroffene Person anhängig gemacht noch eine erneute
Strafe ausgesprochen werden darf.<fnref n="2112" /> Das Prinzip enthält jedoch keine Aus-
sage darüber, dass die doppelte Verwertung von bestimmten Umständen im
Rahmen der Strafzumessung verboten ist. Das Doppelverwertungsverbot
greift bereits zu einem früheren Zeitpunkt als der Grundsatz von *ne bis in idem*
ein, nämlich bevor das rechtskräftige Urteil ergeht, stellt die Strafzumessung –
im Falle eines Schuldspruchs – doch selbst einen Teil des entsprechenden
Entscheids dar. Und selbst wenn man den Grundsatz von *ne bis in idem* als

<footnote n="2107">2107 SCHLEUTKER (1961), 52.</footnote>

<footnote n="2108">2108 SCHLEUTKER (1961), 52.</footnote>

<footnote n="2109">2109 SCHLEUTKER (1961), 52; ein Teil der Lehre, der das Prinzip von *ne bis in idem* als Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots propagiert, strengt diesen Vergleich v.a. im Zusammenhang mit der Gesetzeskonkurrenz an (SO A. KÖHLER [1900], 60; MONTENBRUCK [1983], 181).</footnote>

<footnote n="2110">2110 BRUNS, in: FS Mayer, 356.</footnote>

<footnote n="2111">2111 EHRHARDT (1965), 83.</footnote>

<footnote n="2112">2112 Vgl. vorne II.D.1.a.</footnote>
Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots heranziehen würde, stellte sich das Problem, dass ne bis in idem als Verbot der Doppelbestrafung nur für die Begründung des Verbots der doppelten Verwendung von straferhöhenden Umständen denkbar wäre. Gleichermassen unzulässig ist jedoch, wie erwähnt, auch eine doppelte Verwertung von Umständen, die zu einer Strafminderung führen würden.<fnref n="2113" /> Wie nun die doppelte Verwertung von strafmindernden Umständen durch ne bis in idem begründet werden soll, wird durch die dieses Prinzip vertretenden Lehrmeinungen wohlweislich übergangen. Der Grundsatz von ne bis in idem kann somit als Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots ausgeschlossen werden.

## 2. Selbständiges logisches Prinzip

### a. Lehre

Ein weiterer Teil der Lehre führt den Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots, wie erwähnt, schlicht auf ein logisches Prinzip zurück.<fnref n="2114" /> Das sich mit der Strafzumessung befassende Gericht habe zur Aufgabe, die Vorgaben des Gesetzgebers im Rahmen der Einzelfallbetrachtung auszufüllen und zu konkretisieren. Zu dieser Konkretisierung der gesetzlichen Vorgaben tauge die Heranziehung derselben jedoch nicht, sondern nur ihrer Ausprägungsgrade und Modalitäten.<fnref n="2115" /> Dass ein Merkmal, das an jeder Stelle der allgemeinen Vorgaben durch den Gesetzgeber vorausgesetzt sei, keinen Beitrag zur Findung des konkreten Ergebnisses im Sinne der genauen Strafhöhe leisten könne, ergebe sich bereits aus Gründen der Logik.<fnref n="2116" /> Es sei eine Banalität und reine Selbstverständlichkeit, dass innerhalb einer einem bestimmten Strafrahmen unterstellten «Klasse» von Straftaten ein gemeinsames klassenbildendes Merkmal nicht zur Differenzierung innerhalb der Klasse und damit der Findung der konkreten Strafhöhe dienen könne.<fnref n="2117" /> Das Verbot gelte so – unabhängig von

<footnote n="2113">2113 Vgl. vorne II.A.</footnote>

<footnote n="2114">2114 BERGMANN (1988), 23 («Normtheoretischer Hintergrund [...] scheinen [...] die Gesetze der Logik zu sein [...]»); BLOY, ZStW 1995, 579 Fn. 12; DREHER, JZ 1957, 155 («Dass man Merkmal des Tatbestandes bei der Strafzumessung nicht verwerten darf, ist eine strafrechtliche Binsenwahrheit und ein Grundsatz, gegen den zu verstossen als grober Schnitzer gilt [...]»); SK StGB II⁹-HORN/WOLTERS, § 46 N 185 («Abs. 3 beschreibt ein schlichtes logisches Prinzip [...]»); JESCHECK/WEIGEND⁵, 901; MK⁴-MAIER, § 46 N 530 («Abs. 3 enthält ein logisches Prinzip [...]»); THEUNE, StV 1985, 205 («In dieser Vorschrift [§ 46 Abs. 3 StGB] wird eine Selbstverständlichkeit ausgesprochen [...]»); vgl. auch BUNZ, Jura 2011, 16; DREHER, JZ 1968, 213.</footnote>

<footnote n="2115">2115 BERGMANN (1988), 23.</footnote>

<footnote n="2116">2116 BERGMANN (1988), 23; SK StGB II⁹-HORN/WOLTERS, § 46 N 185; MK⁴-MAIER, § 46 N 530.</footnote>

<footnote n="2117">2117 BERGMANN (1988), 23; THEUNE, StV 1985, 205; so wohl auch KUDLICH, NStZ 2019, 264 («[...] eigentlich relativ klar und auch intuitiv einsichtig [...]»); SCHMIDHÄUSER² (1975),</footnote>
anderen Grundsätzen, wie etwa der Gewalten- und Arbeitsteilung von Gesetzgeber und Richter<fnref n="2118" /> – überall dort, wo die Gefahr bestehe, dass allgemeine Vorgaben «entgegen der Logik» zur Konkretisierung eines Einzelfalles herangezogen würden.<fnref n="2119" />

## b. Stellungnahme

Der erwähnte Teil der Lehre scheint mit ihren Ausführungen darlegen zu wollen, dass der Geltung des Doppelverwertungsverbots kein allgemeines (straf-)rechtliches Prinzip zugrunde liegt, sondern sich dessen Geltung aus den Gründen der Logik quasi aus sich selbst heraus ergibt. Bei einer ersten Betrachtung mag das Verbot, einen Umstand, der für alle einem Strafrahmen inhärenten Fälle gleichermassen zutrifft, nicht zur Differenzierung innerhalb eines solchen verwenden zu können, als rein logisch erscheinen. Um nun zu überprüfen, ob dieser «Geltungsgrund» zutreffend ist, gilt es, sich zunächst klarzumachen, was unter einer Herleitung des Doppelverwertungsverbots aus den «Gesetzen der Logik» überhaupt zu verstehen ist. Denn – wie der Ausdruck «Gesetze der Logik» schon sagt – auch die «logische Herleitung» unterliegt selbst Regeln: So ist Voraussetzung für die Anwendbarkeit einer «juristischen Logik» im Sinne der modernen formalen Logik das Vorliegen von sog. Prämis sen.<fnref n="2120" /> Durch die Verbindung von verschiedenen Prämissen wird eine Konklusion – ein sog. syllogistischer Schluss vom Allgemeinen auf das Besondere – gezogen, wobei Erstere und Letztere in zwingender Weise miteinander verbunden sein müssen (z.B. die Prämissen: Alle Juristen sind Menschen. Alle Menschen sind sterblich. Konklusion: Alle Juristen sind sterblich).<fnref n="2121" /> Diese formale Logik beschränkt sich dabei nicht nur auf die im Beispiel aufgestellten Aussagesätze, sondern lässt sich auch auf Sollensätze ausdehnen.<fnref n="2122" /> Dieser Bereich wird als deontische Logik bezeichnet.<fnref n="2123" /> Bei einer sog. deontischen Operation kann eine der Prämissen etwa durch eine (gesetzliche) Vorschrift gebildet werden. Die zweite Prämisse bezieht sich auf den jeweiligen Sachverhalt.<fnref n="2124" />

<footnote n="793">793 («[Dieses Verbot] ist unmittelbar einleuchtend, da die Merkmale der Straftat ja schon den Strafrahmen als solchen begründen; die Strafzumessung darf also nicht mehr auf sie zurückgreifen»).</footnote>

<footnote n="2118">2118 Vgl. dazu sogleich II.D.4.</footnote>

<footnote n="2119">2119 BERGMANN (1988), 23.</footnote>

<footnote n="2120">2120 RÜTHERS/FISCHER/BIRK¹², Rz. 187.</footnote>

<footnote n="2121">2121 RÜTHERS/FISCHER/BIRK¹², Rz. 187; SCHWACKE⁴, 41.</footnote>

<footnote n="2122">2122 RÜTHERS/FISCHER/BIRK¹², Rz. 190.</footnote>

<footnote n="2123">2123 JOERDEN³, 199 (der Ausdruck «deontologisch» leitet sich vom griechischen Begriff «déon» ab, was so viel wie «Pflicht» oder «Sollen» bedeutet); RÜTHERS/FISCHER/BIRK¹², Rz. 190.</footnote>

<footnote n="2124">2124 SCHWACKE⁴, 42.</footnote>
Schliesslich wird durch eine Subsumtion auch hier eine Konklusion hergestellt (z.B. die Prämissen: Wer vorsätzlich eine andere Person tötet, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft. A. hat den B. vorsätzlich erschossen. Konklusion: A. wird mit einer Freiheitsstrafe von nicht unter fünf Jahren bestraft).<sup>2125</sup>

Wollte man nun das Doppelverwertungsverbot (im Sinne einer Konklusion) mit juristischer Logik begründen, wären auch hierfür Prämissen erforderlich, aus denen das Verbot abgeleitet werden könnte. In Bezug auf den abgehandelten – und abgelehnten – Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots aus dem Grundsatz *ne bis in idem* wäre eine «logische» Herleitung etwa aus folgenden Prämissen ableitbar: Prämissie 1 besagt, dass wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, wegen der gleichen Straftat nicht erneut verurteilt oder verfolgt werden darf. Prämissie 2 hält fest, dass der Grundsatz *ne bis in idem* auch für einzelne Strafzumessungsumstände Geltung beansprucht. Bei Annahme der Korrektheit der aufgestellten Prämissen liesse sich daraus z.B. folgende Konklusion ziehen: Das Gericht darf bei der Strafzumessung aus derselben Tatsache nicht zweimal zuungunsten der betroffenen Person Folgen ableiten, da dies einer (verbotenen) doppelten Verurteilung gleichkommen würde. Wie vorne jedoch dargelegt wurde, erweist sich die Prämissie 2 als unzutreffend,<sup>2126</sup> weshalb auch der Konklusion nach vorliegender Ansicht nicht gefolgt werden kann. Aus dem Aufgeführten erhellt nun aber, dass sich das Doppelverwertungsverbot als Konklusion im Sinne der juristischen Logik in jedem Herleitungsfall auf bestimmte Prämissen abstützen muss, die einen Sachverhalt und eine Vorschrift bzw. ein rechtliches Grundprinzip verkörpern. Fehlt ein solches Prinzip bzw. eine solche Vorschrift oder sind die Prämissen fehlerhaft, liegt ein Prämissenmangel resp. ein Prämissenfehler vor, wodurch der daraus gezogene Schluss grundsätzlich nicht adäquat begründet werden kann.<sup>2127</sup> Das Doppelverwertungsverbot kann zwar – wie noch zu zeigen sein wird<sup>2128</sup> – logisch begründet werden, jedoch kann eine (oder beide) der dafür notwendigen Prämissen nicht die Logik selbst sein. Es existiert nämlich kein «allgemeiner Satz» der Logik, der es aus sich heraus verbieten würde, einem Täter ein und denselben Umstand doppelt zur Last zu legen.<sup>2129</sup> Das Doppel-

<footnote n="2125">2125 Vgl. RÜTHERS/FISCHER/BIRK<sup>12</sup>, Rz. 190.</footnote>

<footnote n="2126">2126 Vgl. vorne II.D.1.</footnote>

<footnote n="2127">2127 Siehe zum Prämissenmangel JOERDEN<sup>3</sup>, 332 f.</footnote>

<footnote n="2128">2128 Siehe hinten II.D.5.</footnote>

<footnote n="2129">2129 Vgl. Komm. Strafgesetzbuch<sup>4</sup>-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 127; DERS., in: FS Streng, 236; zwar mag Unrechtes häufig als unlogisch erscheinen, jedoch lässt sich</footnote>
verwertungsverbot lässt sich daher mit «schlichter Logik» allein nicht ausreichend aus sich heraus begründen.<fnref n="2130" />

### 3. Materiell-rechtliche Begründungspflicht der Strafzumessung

#### a. Lehre

Gemäss einem weiteren Teil der Lehre gelte das Doppelverwertungsverbot als generalisierender Anwendungsfall der materiell-rechtlichen Begründungspflicht des Gerichts hinsichtlich von Tatbestandsmerkmalen.<fnref n="2131" /> Diese Begründungspflicht werde verletzt, wenn das Gericht für seine Strafzumessungsscheidung Argumente verwende, die für alle möglichen, unter einen Tatbestand zu subsumierenden Sachverhalte gleichermassen zutreffen würden; das Gericht wiederhole so in seiner Begründung die Tatbestandsmerkmale lediglich, wodurch eine Überprüfung der konkreten Strafzumessungsscheidung durch eine höhere Instanz nicht möglich sei.<fnref n="2132" /> Die blosse wiederholende Aufzählung der für den jeweiligen Tatbestand allgemeingültigen Umstände entspreche nicht der Benennung der konkreten Strafzumessungsgründe. Unterschiedliche Ausprägungen der Tatbestandsmerkmale könnten jedoch zur Begründung herangezogen werden, da sie unterschiedliche Schwergrade der Tatbestandsverwirklichung beträfen.<fnref n="2133" />

#### b. Stellungnahme

Angewendet auf das schweizerische Strafzumessungssystem würde sich gemäss dieser Theorie das Doppelverwertungsverbot aus Art. 50 StGB ergeben, wonach das Gericht in der Urteilsbegründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten hat. Durch die Einführung dieser Bestimmung – welche die Begründungspflicht als Aspekt des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV konkretisiert<fnref n="2134" /> – wurden im Rahmen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs die Grundsätze der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Begründungsanforderung der gerichtlichen Strafzumessungsüberlegungen weitgehend

<footnote>auch Ungerechtigkeit «logisch» darlegen. Was logisch ist, muss also nicht unbedingt gerecht sein (EL-GHAZI, JZ 2014, 181).</footnote>

<footnote n="2130">2130 EL-GHAZI, JZ 2014, 181; Komm. Strafgesetzbuch⁴-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 127; DERS., in: FS Streng, 236.</footnote>

<footnote n="2131">2131 TIMPE (1983), 44 ff.</footnote>

<footnote n="2132">2132 TIMPE (1983), 49, 57 f.; vgl. auch AHLERS-GRZIBEK (2003), 76 f.</footnote>

<footnote n="2133">2133 TIMPE (1983), 50 ff., 58 f.</footnote>

<footnote n="2134">2134 OFK StGB²¹-HEIMGARTNER, Art. 50 N 1.</footnote>
in Gesetzesform gegossen.<fnref n="2135" /> Die Botschaft führte hierzu aus, dass die Rege-
lung zum Ziel habe, «die im Gesetz vorgesehenen Kriterien bei der Strafzu-
messung tatsächlich zur Anwendung zu bringen und insofern dem materiellen
Strafrecht zum Durchbruch zu verhelfen».<fnref n="2136" /> Neben der Erhöhung der Trans-
parenz sollte dadurch eine grössere Kontrolle der Strafzumessung im Rechts-
mittelverfahren ermöglicht werden,<fnref n="2137" /> wobei auch eine grössere Selbstkon-
trolle des Sachgerichts angestrebt wurde.<fnref n="2138" />

Sofern nun auf die (materiell-rechtliche) Begründungspflicht als Geltungs-
grund des Doppelverwertungsverbots abgestellt wird, kann dieser Darstel-
lung nicht gefolgt werden, da hierbei eine Vermischung von Ursache und Wir-
kung stattfindet: Die Begründungspflicht ist nämlich der korrekten Strafzu-
messung *nachgelagert*; so führt auch das Bundesgericht aus, dass es bei der
Begründung des (Strafzumessungs-)Entscheids um die *Nachvollziehbarkeit*
der gerichtlichen Strafzumessungsüberlegungen geht.<fnref n="2139" /> Durch die einge-
hende Begründung kann «festgestellt werden [...], ob alle rechtlich massgeben-
den Gesichtspunkte berücksichtigt und wie sie gewichtet wurden».<fnref n="2140" /> Da es
beim Doppelverwertungsverbot gerade darum geht, zu eruieren, welche Straf-
zumessungsumstände verwendet werden dürfen, um die Strafhöhe festzu-
stellen, konstituiert nicht die Begründungspflicht des Gerichts die Geltung
des Doppelverwertungsverbots, sondern sorgt Letzteres vielmehr für eine
transparente und korrekte – und entsprechend auch für eine im Rechtsmittel-
verfahren überprüfbare – Strafzumessung.<fnref n="2141" /> Denn selbst wenn das Gericht
theoretisch nicht gem. Art. 50 StGB gehalten wäre, im Urteil die für die Straf-
zumessung relevanten Umstände und deren Gewichtung darzulegen,<fnref n="2142" /> so

<footnote n="2135">2135 KILLIAS et al.², Rz. 1223; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 93; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 50 N 3; vgl. dazu auch vorne I.C.6.</footnote>

<footnote n="2136">2136 Botschaft, BBl 1999 II, 2063.</footnote>

<footnote n="2137">2137 Botschaft, BBl 1999 II, 2062; NAY, ZStrR 1994, 175 f.; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/ECHLE, Art. 50 N 2; vgl. auch StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 50 N 1.</footnote>

<footnote n="2138">2138 BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/ECHLE, Art. 50 N 6.</footnote>

<footnote n="2139">2139 BGE 121 IV 49, E. 2a/aa; 117 IV 112, E. 1; 116 IV 288, E. 2.</footnote>

<footnote n="2140">2140 BGE 121 IV 49, E. 2a/aa; 120 IV 136, E. 3a; 118 IV 14, E. 2; vgl. auch OFK StGB²¹-HEIMGARTNER, Art. 50 N 2; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 50 N 1; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 50 N 2.</footnote>

<footnote n="2141">2141 BGE 121 IV 49, E. 2a/aa («Dann ist es auch möglich zu prüfen, ob er sich von zutreffenden oder unzutreffenden Gesichtspunkten leiten liess und ob er sich bei der Gewichtung der relevan- ten Faktoren im Rahmen seines weiten Ermessens hielt [...]»); so auch BERGMANN (1988), 23; vgl. auch Botschaft, BBl 1999 II, 2062; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/ECHLE, Art. 50 N 1, 6.</footnote>

<footnote n="2142">2142 Diese Überlegung ist rein theoretischer Natur, da, wie erwähnt, das Gericht den Straf-
zumessungsentscheid bereits aufgrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör gem.
Art. 29 Abs. 2 BV in der Urteilsbegründung darzulegen hätte. Im Strafbefehlsverfahren
erfolgt jedoch regelmässig keine Begründung der Strafzumessung (krit. hierzu StGB
PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 50 N 5)</footnote>
hätte es das Doppelverwertungsverbot gleichwohl bei der Festsetzung der Strafe zu beachten. Die materiell-rechtliche Begründungspflicht dient zwar im Ergebnis mithin (auch) dem Ziel, Verletzungen des Doppelverwertungsverbots sichtbar zu machen und dadurch zu verhindern, jedoch bestehen das Verbot sowie die Begründungspflicht unabhängig voneinander.

## 4. Ausdruck des Gewaltenteilungsgrundsatzes

### a. Lehre

Die in der (deutschen) Lehre vorherrschende Meinung sieht das Doppelverwertungsverbot als Ausdruck der Arbeitsteilung zwischen Gesetzgeber und Gericht bzw. als Ausdruck des Gewaltenteilungsgrundsatzes an.<fnref n="2143" /> Als Begründung wird vorgebracht, dass der Gesetzgeber durch die Formulierung des Tatbestandes im Sinne einer Norm des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches bereits selbst mithilfe von abstrakten Merkmalen einen antizipierten «grossen Katalog von Strafzumessungsgründen» geschaffen und den einzelnen «Gattungen» einen bestimmten Strafrahmen zugewiesen habe.<fnref n="2144" /> So würden etwa mit § 306b Abs. 1 StGB/D (Besonders schwere Brandstiftung)<fnref n="2145" /> alle denkbaren Fälle der Gesundheitsschädigung einer grossen Anzahl von Menschen durch Brandstiftung beschrieben und diesen verbotenen Verhaltensweisen ein Strafrahmen zugeordnet.<fnref n="2146" /> Mit dem in der jeweiligen Bestimmung aufgeführten Strafrahmen sei durch den Gesetzgeber daher bereits ein Teil des Strafzumessungsvorgangs vorweggenommen worden; die Tatbestandsmerkmale würden entsprechend zur Beschreibung der dem jeweiligen verbotenen Verhalten allesamt inhärenten Gattungsmerkmale dienen.<fnref n="2147" /> Wer Letztere verwirkliche, erfülle den Tatbestand; ihm werde beim gleichzeitigen Vorliegen von Rechtswidrigkeit und Schuld der gesamte Strafrahmen zugeordnet, wodurch den Tatbestands-resp. Gattungsmerkmalen eine strafbarkeitsbegründende Funktion zukomme.<fnref n="2148" /> Dies führe dazu, dass die abstrakten Tatbestandsmerkmale bei

<footnote n="2143">2143 AHLERS-GRZIBEK (2003), 78 ff.; ALBERTS (1985), 113 f.; BERGMANN (1988), 23; BRUNS² (1985), 132; DERS., in: FS Mayer, 363; FAHL (1996), 22; HETTINGER (1982), 46 ff.; NAGLER, GS 1927, 84; SCHALL/SCHIRRMACHER, Jura 1992, 625; LK StGB II¹²-THEUNE, § 46 N 263; WILCKEN (2004), 22; ZIPF (1969), 91 ff.; DERS. (1977), 40; vgl. auch H.-J. ALBRECHT (1994), 92.</footnote>

<footnote n="2144">2144 NAGLER, GS 1927, 84; vgl. auch BRUNS² (1985), 133; DERS., in: FS Mayer, 355; HETTINGER (1982), 53; SCHALL/SCHIRRMACHER, Jura 1992, 625; WILCKEN (2004), 23; ZIPF (1969), 98.</footnote>

<footnote n="2145">2145 «(i) Wer durch eine Brandstiftung nach § 306 oder § 306a eine schwere Gesundheitsschädigung eines anderen Menschen oder eine Gesundheitsschädigung einer grossen Zahl von Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft.»</footnote>

<footnote n="2146">2146 WILCKEN (2004), 23.</footnote>

<footnote n="2147">2147 BRUNS² (1985), 133; DERS., in: FS Mayer, 363; DREHER, in: FS Bruns, 144 f.; HETTINGER (1982), 75 f.; WILCKEN (2004), 22; ZIPF (1969), 97 f.; DERS. (1977), 40.</footnote>

<footnote n="2148">2148 SCHALL/SCHIRRMACHER, Jura 1992, 625; WILCKEN (2004), 23.</footnote>
der Strafzumessung im Einzelfall nicht mehr berücksichtigt werden könnten,
da das Gericht die grundsätzlichen Wertungen des Gesetzgebers nicht noch-
mals verwenden dürfe, weil diese in ihrer strafbarkeitsbegründenden Funk-
tion bereits «verbraucht» seien.<fnref n="2149" /> Weil diese Umstände in allen Fällen des ver-
wirklichten Delikts erfüllt sein müssten, würden sie als generelle Merkmale
überhaupt keine geeigneten Kennzeichen mehr darstellen, um die einzelnen
Fallgestaltungen in Bezug auf ihre jeweilige Schwere voneinander abzugren-
zen.<fnref n="2150" /> Dem Gericht obliege somit nur die Berücksichtigung der den konkreten
Einzelfall charakterisierenden strafzumessungsrelevanten Umstände.<fnref n="2151" />

b. Rechtsprechung

a1. Deutschland

Diese Ansicht wurde auch bereits vor der gesetzlichen Regelung des Doppel-
verwertungsverbots im deutschen Strafgesetzbuch von der Rechtsprechung
vertreten. Das Reichsgericht brachte etwa vor, dass ein Tatbestandsmerkmal
(i.c. die Tötung eines Menschen beim Tatbestand der fahrlässigen Tötung)
«bereits bei der Aufstellung des gesetzlichen Strafrahmens berücksichtigt»
worden sei.<fnref n="2152" /> Die gleichlautende Formulierung verwendete das Gericht bei
einem ähnlichen Fall: «[Die Vorinstanz] hat damit ein Tatbestandsmerkmal,
das bereits bei der Ausstellung des gesetzlichen Strafrahmens berücksichtigt
ist, als Straferhöhungsgrund verwertet.»<fnref n="2153" /> Die Bestimmung der Strafe im
Einzelfall habe stets aufgrund besonderer Umstände des konkreten Sachver-
halts zu erfolgen, «nicht aber nach allgemeinen, dem Gesetzgeber gebühren-
den Erwägungen über die Strafbarkeit des Gattungsdelikts».<fnref n="2154" /> Umstände,
die den Gesetzgeber zum Erlass einer besonderen Bestimmung des Strafgesetz-
buches geleitet hätten, träfen nämlich kongruent auf alle tatbestandsmässigen
Handlungen der jeweiligen Bestimmung zu.<fnref n="2155" />

<footnote n="2149">2149 EHRHARDT (1965), 84; HETTINGER (1982), 126; WILCKEN (2004), 23; vgl. auch JUNG, JR 1931, 18 («Umstände [...], deren Vorhandensein gerade den Gesetzgeber dazu bestimmt hat, die betreffende Handlungsweise unter Strafe zu stellen»).</footnote>

<footnote n="2150">2150 EHRHARDT (1965), 84 f.; ZIPF (1969), 98; DERS. (1977), 40; in der schweizerischen Lehre wurde darüber hinaus auch die Auffassung vertreten, dass eine durch den Gesetzgeber aus *generalpräventiven* Gründen geregelte qualifizierte Tatbestandsvariante dem Täter nicht nochmals bei der Strafzumessung *generalpräventiv* entgegengehalten werden dürfe (G. MAURER [1945], 40; vgl. auch OGer ZH, Urteil vom 31. März 1944, auszugsweise abgedruckt in: ZR 1944, 149).</footnote>

<footnote n="2151">2151 EL-GHAZI, JZ 2014, 180; HETTINGER (1982), 47 ff.</footnote>

<footnote n="2152">2152 Urteil des Reichsgerichts in Strafsachen vom 21. November 1912, DJZ 1913, 411.</footnote>

<footnote n="2153">2153 Urteil des Reichsgerichts in Strafsachen vom 12. Oktober 1923, RGSt 57, 379.</footnote>

<footnote n="2154">2154 Urteil des Reichsgerichts in Strafsachen vom 2. November 1925, Rechtsprechung, Beilage zur DRiZ 1926, 22 f.</footnote>

<footnote n="2155">2155 Urteil des Reichsgerichts in Strafsachen vom 25. April 1929, GA 1930, 67; vgl. auch EHRHARDT (1965), 84; VON BELING, JW 1924, 1721.</footnote>
Diese Rechtsprechung hatte in der Folge Auswirkungen auf die Revision des deutschen Strafgesetzbuchs.<fnref n="2156" /> So legte auch der deutsche Gesetzgeber diese Argumentation der Bestimmung von § 46 Abs. 3 StGB/D (§ 60 Abs. 2 E-StGB/1962/D) zugrunde. In der amtlichen Begründung zum Entwurf des Strafgesetzbuchs wurde mithin aufgeführt, dass Umstände, die bereits Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes seien, «den Gesetzgeber bei der Aufstellung des Strafrahmens geleitet haben und daher auf der ganzen Breite dieses Rahmens bereits berücksichtigt sind und vorausgesetzt werden. Sie können daher nicht dazu helfen, die für die einzelne Tat gerechte Strafe innerhalb dieses Rahmens zu bestimmen.»<fnref n="2157" /> Der Bundesgerichtshof nahm diesen Begründungsansatz wiederum in seine spätere Rechtsprechung auf und gab ihn eins zu eins wieder: «Der Grund, weshalb Umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören, für die Strafzumessung nicht verwendet werden dürfen, liegt darin, dass diese Umstände es sind, «die den Gesetzgeber bei der Aufstellung des Strafrahmens geleitet haben und daher auf der ganzen Breite dieses Rahmens bereits berücksichtigt sind und vorausgesetzt werden. Sie können daher nicht dazu helfen, die für die einzelne Tat gerechte Strafe innerhalb dieses Rahmens zu bestimmen»,»<fnref n="2158" />

## a2. Schweiz

Das schweizerische Bundesgericht hat sich zwar bisher nicht explizit zur Frage des Geltungsgrundes des Doppelverwertungsverbots geäussert, jedoch lässt sich aus seinen allgemeinen Äusserungen teilweise herauslesen, dass es ebenfalls die Arbeitsteilung des Gesetzgebers und Gerichts als Begründung des Verbots ansieht. So hielt das Bundesgericht fest, die Tatbestandserfüllung als solche habe sich bereits im Eröffnen des gesetzlichen Strafrahmens niedergeschlagen und sei in ihrer Bedeutung für die Strafmassfindung «insoweit verbraucht».<fnref n="2159" /> Dies beziehe sich aber lediglich auf das abstrakte «Dass» und nicht das «Inwieweit» der Verwirklichung des fraglichen Tatbestandsmerkmals.<fnref n="2160" /> Das Gericht *verfeinere* dadurch nur die Wertung, die der *Gesetzgeber* mit der Festsetzung des Strafrahmens vorgezeichnet habe.<fnref n="2161" />

<footnote n="2156">2156 FANDRICH (2010), 25.</footnote>

<footnote n="2157">2157 Begründung E-StGB/1962/D, 181.</footnote>

<footnote n="2158">2158 BGH, Urteil 1 StR 62/90 vom 14. August 1990.</footnote>

<footnote n="2159">2159 BGer, Urteil 6S.44/2007 vom 6. Juni 2007, E. 4.3.2.</footnote>

<footnote n="2160">2160 BGer, Urteil 6S.44/2007 vom 6. Juni 2007, E. 4.3.2; vgl. dazu eingehend hinten II.F.2.</footnote>

<footnote n="2161">2161 Vgl. etwa BGE 118 IV 342, E. 2b; BGer, Urteil 6B_786/2014 vom 10. April 2015, E. 1.5.2; 6B_294/2010 vom 15. Juli 2010, E. 3.3.2; 6S.44/2007 vom 6. Juni 2007, E. 4.3.2; 6P.90/2004 vom 5. November 2004, E. 5.2.</footnote>
### c. Stellungnahme

Obwohl der Begründungsansatz der Herleitung des Doppelverwertungsverbots aus der Arbeitsteilung zwischen Gesetzgeber und Gericht bzw. als Ausdruck des Gewaltenteilungsgrundsatzes vom überwiegenden Teil der Lehre sowie der Praxis vertreten wird, erfährt er auch Kritik. So wird ein Schwachpunkt darin gesehen, dass diese Argumentationsweise für die Begründung des Verbots zirkulär sei.<fnref n="2162" /> Der Begründungsansatz versuche nämlich das Verbot daraus abzuleiten, dass ein Umstand, der bereits Merkmal des gesetzlichen Tatbestands sei, in der Strafzumessung nicht nochmals berücksichtigt werden dürfe. Damit werde aber nur festgehalten, dass ein Umstand einer besonderen Bestimmung des Strafgesetzbuches nicht ein zweites Mal in die Strafzumessung einfliessen dürfe, weil er bereits vom Gesetzgeber «verwertet» worden sei. Über den Grund des Verbots der doppelten Verwertung bei der Festsetzung der konkreten Strafe werde dabei jedoch nichts gesagt.<fnref n="2163" />

Zwar ist nach vorliegender Ansicht der Geltungsgrund des Verbots als Ausdruck des Gewaltenteilungsgrundsatzes ebenfalls abzulehnen, jedoch kann der Kritik des zirkulären Vorgangs nicht zugestimmt werden. Es ist nämlich nicht korrekt, dass von der h.L. und Praxis über den Grund des Verbots nichts ausgesagt werde. Der Begründungsansatz, dass Umstände einer besonderen Bestimmung des Strafgesetzbuches bereits vom Gesetzgeber «verwertet» worden seien, soll sich nämlich auf den allgemeinen Grundsatz der Gewaltenteilung abstützen. Ob diese Begründung resp. das Abstützen auf diesen Grundsatz im Ergebnis auch Sinn ergibt, ist eine andere Frage, zirkulär ist die Begründung jedoch nicht. Der Gesetzgeber hat nämlich in der Tat durch die Schaffung unterschiedlicher Strafrahmen bereits eine gewisse (Vor-)Bewertung vorweggenommen. Der Geltungsgrund der Arbeitsteilung zwischen Gesetzgeber und Gericht hat jedoch erstens einen schwergewichtigen Nachteil: Er kann – und dazu wird beim noch ausführlich zu behandelnden Punkt des Geltungsbereichs einzugehen sein<fnref n="2164" /> – nicht erklären, warum das Doppelverwertungsverbot auf bestimmte Umstände Anwendung findet, die nicht (explizit) durch den gesetzlichen Tatbestand umschrieben werden. Hierbei wäre etwa an «wertausfüllungsbedürftige» Tatbestandsmerkmale zu denken, bei denen der Gesetzgeber gerade noch keine eigene Bewertung vorgenommen hat.<fnref n="2165" /> So äussert sich das Gesetz etwa bei Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG nicht

<footnote n="2162">2162 FANDRICH (2010), 25.</footnote>

<footnote n="2163">2163 FANDRICH (2010), 25.</footnote>

<footnote n="2164">2164 Vgl. hinten II.F.</footnote>

<footnote n="2165">2165 TIMPE (1983), 42; WILCKEN (2004), 24.</footnote>
dazu, wann «die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann». Was «viele Menschen» im Sinne des Gesetzes heisst, wurde durch die Rechtsprechung und nicht den Gesetzgeber festgesetzt (20 Personen).<fnref n="2166" /> Das Verbot der Doppelverwertung käme daher nicht zur Anwendung, wenn sowohl die abstrakten Tatbestandsmerkmale – bzw. deren Konkretisierung – als auch die Zumessung der Strafe im Einzelfall von derselben Autorität festgesetzt bzw. vorgenommen würden. Auch in einem solchen Falle erschiene es aber nichtsdestotrotz unsachgemäss, einen Umstand als strafzumessungsrelevant heranzuziehen, der ein Delikt auf der ganzen Bandbreite des Strafrahmens gleichermassen kennzeichnet.<fnref n="2167" /> Diese Problematik zeigt sich besonders plastisch bei den sog. «ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen» einiger weniger Tatbestände. So sind sich Lehre und Praxis etwa bei Art. 14¹bis StGB betreffend unrechtmässige Verwendung von Vermögenswerten weitgehend einig, dass entgegen dem Wortlaut des Gesetzes die *Absicht unrechtmässiger Bereicherung* sowie der *Vermögensschaden* ebenfalls Tatbestandsmerkmale darstellen.<fnref n="2168" /> Gleiches gilt auch für das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der *Täuschung* bei der Gebührenüberforderung nach Art. 313 StGB<fnref n="2169" /> sowie für den *Vermögensschaden* bei der Veruntreuung von Vermögenswerten i.S.v. Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.<fnref n="2170" /> Würde man nun auf dem Gewaltenteilungsgrundsatz als Geltungsgrund beharren, könnte etwa dem Täter beim letztgenannten Tatbestand der Veruntreuung von Vermögenswerten das Vorliegen eines Vermögensschadens doppelt angelastet werden.<fnref n="2171" /> Eine gerichtliche Rechtsfortbildung durch Hinzufügen bzw. eine Konkretisierung von Tatbestandsmerkmalen darf jedoch keine Nichtanwendbarkeit des Doppelverwertungsverbots zur Folge haben. Ansonsten wäre es dem Zufall überlassen, ob das Verbot je nach erfülltem Tatbestand und den diesem inhärenten (ungeschriebenen) Merkmalen zur Anwendung gelangt oder nicht.

<footnote n="2166">2166 BGE 121 IV 332, E. 2a; 108 IV 63, E. 2; vgl. auch BetmG Komm.-HUG-BEELI, Art. 19 N 852.</footnote>

<footnote n="2167">2167 So auch EL-GHAZI, JZ 2014, 181.</footnote>

<footnote n="2168">2168 BSK StGB II⁴-NIGGLI, Art. 141bis N 9, 36, 39; StGB PK4-TRECHSEL/CRAMERI, Art. 141bis N 5; s.a. BGE 126 IV 209, E. 2d; BGer, Urteil 6B_102/2007 vom 13. November 2007, E. 6.3; DONATSCH III¹¹, 195; PC CP², Art. 141bis N 17.</footnote>

<footnote n="2169">2169 DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS⁵, 555; BSK StGB II⁴-HEIMGARTNER, Art. 313 N 5; PC CP², Art. 313 N 10; StGB PK4-TRECHSEL/VEST, Art. 313 N 2.</footnote>

<footnote n="2170">2170 BGE 111 IV 19, E. 5; BGer, Urteile 6B_199/2011 und 6B_215/2011 vom 10. April 2012, E. 5.3.1 («Obwohl in Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht ausdrücklich erwähnt, verlangt die Bestimmung den Eintritt eines Vermögensschadens [...]»); 6P.46/2004 und 6S.141/2004 vom 11. August 2004, E. 3.2; BSK StGB II⁴-NIGGLI/MAEDER, Art. 138 N 110; RIEDO, AJP 2003, 1483.</footnote>

<footnote n="2171">2171 Etwa im Sinne von: «Die Strafe ist zu erhöhen, da der geschädigten Person ein Vermögensschaden entstanden ist.»</footnote>
Zweitens hat der Gesetzgeber zwar durch die Schaffung unterschiedlicher Tatbestände und Strafrahmen bereits eine differenzierte Bewertung der Unrechts- und Schuldschwere für diejenigen Umstände, die durch einen gesetzlichen Tatbestand umschrieben resp. umfasst werden, vorweggenommen, jedoch begründet die diesbezügliche «Aufgabenverteilung» selbst nur *indirekt* die Geltung des Doppelverwertungsverbots. Die (Vor-)Bewertung durch den Gesetzgeber bildet aber die *Grundlage* für den – nach vorliegender Ansicht – einschlägigen Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots, auf den im Folgenden einzugehen sein wird.<fnref n="2172" />

## 5. Ausdruck des Schuldprinzips

### a. Lehre

Der zuvor angesprochene Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots der Arbeitsteilung zwischen Gesetzgeber und Gericht wurde von der älteren Lehre teilweise auch mit der «Notwendigkeit individueller Tatschuldwertung» beschrieben.<fnref n="2173" /> Das Prinzip der individuellen Tatschuldwertung gebiete es nämlich dem Gericht bei der Zumessung der Strafe im Einzelfall, seinen Entscheid nur mit den konkreten Strafzumessungsumständen zu begründen, die über die generelle Wertung des Gesetzgebers hinausgingen.<fnref n="2174" /> Ein abstraktes Tatbestandsmerkmal oder eine generelle Zweckerwägung, welche die Festsetzung eines bestimmten Strafrahmens begründet hätten, könnten nicht gleichzeitig für die individuelle Zumessung der Einzeltatschuld verwendet werden.<fnref n="2175" /> Von den entsprechenden Vertretern dieses Lösungsansatzes wurde mithin ebenfalls eine Aufgabenteilung zwischen Gesetzgeber und Gericht ausgemacht, jedoch dahingehend ergänzt, dass sich die Strafe immer nur aus der individuellen – und nicht der abstrakten, durch den Gesetzgeber festgesetzten – (Tat-) Schuld ergeben könne.

In einem Teil der neueren (deutschen) Lehre wurde der Anknüpfung an die individuelle Tatschuld zwar Zustimmung entgegengebracht, jedoch auch daaufingewiesen, dass es selbst durch diesen Begründungsansatz nicht gänzlich gelinge, den Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots zutreffend zu

<footnote n="2172">2172 Vgl. sogleich II.D.5.</footnote>

<footnote n="2173">2173 SCHALL/SCHIRRMACHER, Jura 1992, 626; ZIPF (1969), 91 ff.; DERS. (1977), 40; s.a. EISENBERG, in: FS Riess, 830.</footnote>

<footnote n="2174">2174 SCHALL/SCHIRRMACHER, Jura 1992, 626.</footnote>

<footnote n="2175">2175 SCHALL/SCHIRRMACHER, Jura 1992, 626; ZIPF (1977), 40 («Wo einem Merkmal über die generelle Aufnahme in den Strafrahmen hinaus kein konkreter Aussagewert für den Unrechts- und Schuldgehalt der individuellen Tat mehr zukommt, darf es nicht als Strafzumessungsfaktor herangezogen werden»).</footnote>
bestimmen. Korrekterweise müsse nämlich das Verbot mit dem Schuldgrund-
satz selbst begründet werden.<fnref n="2176" />

b. Stellungnahme

Dass das Doppelverwertungsverbot aus dem *Schuldgrundsatz* selbst abgeleitet werden kann, ist auch nach vorliegender Ansicht zustimmungswürdig. Wie bereits eingehend dargelegt wurde,<fnref n="2177" /> hat die Schuld bei der Strafzumessung – im Sinne der Strafzumessungsschuld gem. Art. 47 StGB – drei Funktionen inne: So setzt Strafe Schuld voraus, was bedeutet, dass sie *strafbegründend* wirkt. Zweitens darf die Strafe das Mass der Schuld nicht übersteigen, wodurch gewährleistet wird, dass die zu verhängende Strafe in ihrem Ausmass durch diejenigen Umstände begrenzt wird, für deren Verwirklichung dem Täter ein persönlicher Vorwurf gemacht werden kann. Dadurch wirkt die Schuld *strafbegrenzend*. Die dritte Funktion der Schuld besagt schliesslich, dass die Strafe die Schuld in vollem Masse ausgleichen soll (*strafbestimmende* Funktion der Schuld). Von letzterer Funktion kann nur in Ausnahmefällen abgesehen werden, wenn eine Strafe aus Gründen der Resozialisierung unterhalb der noch schuldangemessenen Grenze festzusetzen ist, sofern hierdurch das positiv-generalpräventive Minimum noch gewahrt wird.<fnref n="2178" /> Da auf eine solche Unterschuldstrafe aber nur aufgrund von präventiven Überlegungen erkannt werden kann, ist ihm Rahmen der vorliegenden Diskussion zum Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots nicht weiter darauf einzugehen. Denn hierbei geht es darum, aufgrund der (zulässigen) realen Strafzumessungsgründe zunächst den Schuldrahmen zu bestimmen.<fnref n="2179" /> Ob in einem weiteren Schritt aufgrund präventiver Umstände das Mass des Verschuldens nicht gänzlich ausgeschöpft zu werden braucht, ist nicht mehr Gegenstand des Anwendungsbereichs des Doppelverwertungsverbots, sondern betrifft den zweiten Anwendungsschritt im Rahmen der asymmetrischen Spielraumtheorie.<fnref n="2180" />

Aus den aufgezählten Funktionen erhellt, dass die Strafe das Mass des Verschuldens im Sinne der Strafzumessungsschuld grundsätzlich – im Rahmen des massgeblichen Spielraums – weder über noch unterschreiten darf. Dies ergibt sich nicht zuletzt auch aus der gesetzlichen Regelung von Art. 47 Abs. 1 StGB, wonach das Gericht die Strafe *nach dem Verschulden* des Täters

<footnote n="2176">2176 EL-GHAZI, JZ 2014, 181; FANDRICH (2010), 40 f.; Komm. Strafgesetzbuch<sup>4</sup>-VON HEINT-SCHEL-HEINEGG, § 46 N 127; DERS., in: FS Streng, 236.</footnote>

<footnote n="2177">2177 Vgl. vorne I.D.2.a.1. ff.</footnote>

<footnote n="2178">2178 Vgl. vorne I.D.2.a.4.ii.</footnote>

<footnote n="2179">2179 Siehe für die Einordnung des Doppelverwertungsverbots in das Strafzumessungs-
system sogleich II.E.</footnote>

<footnote n="2180">2180 Vgl. vorne I.D.2.a.3.ii.</footnote>
zumisst.<fnref n="2181" /> Wie ebenfalls schon thematisiert wurde, wird die Höhe dieses Verschuldens aufgrund der realen Strafzumessungsgründe, d.h. derjenigen Umstände der Tat und des Täters, die für die konkrete Zumessung der Strafe relevant sind, bestimmt.<fnref n="2182" /> Im Lichte dieser Ausführungen war nun bereits die frühere Fokussierung eines Teils der Lehre auf die «individuelle Tat-schuld», die auch eine Verbindung mit dem bereits diskutierten Geltungs-grund der Arbeitsteilung zwischen Gesetzgeber und Gericht aufwies,<fnref n="2183" /> mit ihrer Anknüpfung an der Strafzumessungsschuld ein Schritt in die richtige Richtung,<fnref n="2184" /> jedoch wurde durch die Vertreter jenes Begründungsansatzes übersehen, dass sich auch ein abstraktes resp. gesetzliches Tatbestandsmerk-mal (wie etwa die lebensgefährliche Verletzung eines Menschen nach Art. 122 Abs. 1 StGB), das jeder Person, die den Tatbestand erfüllt, angelastet wird, zur individuellen Tatschuld des jeweiligen Delinquenten äussert. Das unabhängig vom Einzelfall verwirklichte gesetzliche Tatbestandsmerkmal stellt nämlich ebenfalls einen Teil der Strafzumessungsschuld im Sinne des ganzheitlichen Verschuldens dar; der Täter ist nicht deshalb vom abstrakten (Tatbestands-) Verschulden befreit, weil diese Schuldwertung unterschiedslos alle Delinquen-ten, die den jeweiligen Tatbestand verwirklichen, gleichmassen betrifft.<fnref n="2185" /> Das abstrakte (Tatbestands-)Verschulden kann demnach als Teil des ganzheit-lichen individuellen Verschuldens eines Täters bezeichnet werden.<fnref n="2186" />

Graphisch lässt sich dies wie folgt darstellen:

<table><tr><td>(abstraktes) Verschulden aufgrund der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale</td><td>Verschulden aufgrund weiterer Strafzumessungsumstände</td></tr></table>

Strafzumessungsschuld

Aufgrund des ganzheitlichen Verständnisses der Strafzumessungsschuld wür-den nun einerseits die strafbegrenzende und die strafbestimmende Funktion der Schuld ausgehebelt werden, wenn ein Umstand verschuldenserhöhend oder -vermindernd verwendet würde, dem überhaupt keine verschuldens-

<footnote n="2181">2181 Vgl. vorne I.D.2.a.a1.</footnote>

<footnote n="2182">2182 Vgl. vorne I.D.2.b.</footnote>

<footnote n="2183">2183 Vgl. vorne II.D.4. und II.D.5.a.</footnote>

<footnote n="2184">2184 Vgl. vorne II.D.5.a.</footnote>

<footnote n="2185">2185 Vgl. EL-GHAZI, JZ 2014, 181; VON HEINTSCHEL-HEINEGG, in: FS Streng, 237.</footnote>

<footnote n="2186">2186 VON HEINTSCHEL-HEINEGG, in: FS Streng, 237 («Die tatbestandliche formulierte abs-trakte Tatschuld deckt sich [...] partiell mit der individuellen Tatschuld [...]»); vgl. auch EL-GHAZI, JZ 2014, 181.</footnote>
relevante Bedeutung zukommt.<fnref n="2187" /> Andererseits muss dies aber auch gelten, wenn das Gericht einen verschuldensrelevanten Umstand doppelt zugunsten oder zulasten des Täters berücksichtigt; denn bereits die einmalige Verwendung einer verschuldensrelevanten Strafzumessungstatsache führt zu deren Verbrauch unter Schuldgesichtspunkten.<fnref n="2188" /> Dabei kann es keine Rolle spielen, aus welchem Grund ein Schuldgesichtspunkt bereits verwertet wurde, sei dies nun aufgrund der abstrakten Verschuldensbewertung gewisser Zumessungstatsachen – etwa Tatbestandselemente – durch den Gesetzgeber oder aufgrund anderer Umstände.<fnref n="2189" />

Durch die Offenheit der Anwendung dieses Geltungsgrundes auf alle Gesichtspunkte des Verschuldens zeigen sich dessen mannigfaltige Vorteile: So werden auch Umstände von einer doppelten Verwertung ausgenommen, die durch die anderen, bereits dargelegten Geltungsgründe nicht erfasst würden – sei dies nun beim Grundsatz ne bis in idem<fnref n="2190" /> die doppelte Verwertung von Umständen, die zu einer Strafminderung führen würden, oder die nochmalige Berücksichtigung ungeschriebener Tatbestandmerkmale beim Geltungsgrund der Arbeitsteilung zwischen Gesetzgeber und Gericht.<fnref n="2191" /> Demgegenüber bedeutet der vorliegend angenommene Geltungsgrund aber auch, dass präventionsrelevante Umstände bei der Strafzumessung nicht unter das Verbot subsumiert werden können, da nur verschuldensrelevante Zumessungstatsachen davon erfasst würden.<fnref n="2192" /> Dies erlaubt es, eine befriedigende Lösung für die Problematik der mehrfachen Berücksichtigung von präventiven Zumessungsumständen zu finden, die zum einen bei der Strafzumessung i.e.S. und zum anderen (erneut) bei der Strafzumessung i.w.S. verwendet werden können.<fnref n="2193" />

Mag nun die vorliegende Erkenntnis des Schuldprinzips als Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots in ihrer Prononciertheit für die schweizerische Strafzumessung ein Novum darstellen, ist nichtsdestotrotz darauf

<footnote n="2187">2187 Zu denken wäre hier etwa an Überlegungen betr. die «Gefährlichkeit» des Täters.</footnote>

<footnote n="2188">2188 So auch EL-GHAZI, JZ 2014, 182; FANDRICH (2010), 40 («Weil Tatbestandsmerkmale in der Strafzumessung nur unter Schuldgesichtspunkten eine Rolle spielen, muss das Doppelverwertungsverbot dazu dienen, die doppelte Berücksichtigung des Schuldgehalts eines Umstands zu verhindern [...]»); Komm. Strafgesetzbuch⁴-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 127; DERS., in: FS Streng, 237 («Wer aufgrund einer unzulässigen Doppelverwertung härter bestraft wird, als es seiner Schuld entspricht, «steht einem Unschuldigen gleich, der verurteilt wird»»).</footnote>

<footnote n="2189">2189 Welche Konstellationen davon im Einzelnen genau umfasst werden, gilt es noch eingehend im Kapitel des Geltungsbereichs des Doppelverwertungsverbots (s. hinten II.F.) darzulegen.</footnote>

<footnote n="2190">2190 Vgl. vorne II.D.1.b.</footnote>

<footnote n="2191">2191 Vgl. vorne II.D.4.c.</footnote>

<footnote n="2192">2192 So auch FANDRICH (2010), 41.</footnote>

<footnote n="2193">2193 Vgl. dafür eingehend hinten II.F.4.</footnote>
hinzuweisen, dass dieser Schluss (wohl) auch der schweizerischen Lehre nicht völlig fremd ist. So finden sich etwa Ausführungen bei JEAN GRAVEN, die eine Anlehnung an diesen Geltungsgrund vermuten lassen: «Le législateur a naturellement voulu [...] qu'une seule et même cause de réduction ne puisse être cumulativement prise en compte pour faire diminuer – ou aussi aggraver – la peine méritée par un inculpé, puisque le droit pénal suisse est indisputablement, comme on sait, un «Schuldstrafrecht», fondé avant tout sur la culpabilité réelle de l'inculpé.»<fnref n="2194" /> Auch die Argumentation des Bundesgerichts kann in gewissen Entscheiden dahingehend gedeutet werden, dass es einen Zusammenhang zwischen dem Doppelverwertungsverbot und dem Verschulden annimmt. Zwar spricht es nicht explizit von einer solchen Relation, jedoch könnte *e contrario* darauf geschlossen werden, wenn das Bundesgericht ausführt, dass bei der Berücksichtigung des Ausmasses eines qualifizierenden oder privilegierenden Tatumstands gerade keine Verletzung des Doppelverwertungsverbots vorliegt, da dieser bei der Strafzumessung auch unter *Verschuldensgesichtspunkten* zu würdigen sei.<fnref n="2195" /> Eine solche Berücksichtigung würde wohl auch das Bundesgericht nicht zulassen, wenn es davon ausginge, dass das *Ausmass* eines Tatumstands bereits bei der gesetzlichen Festsetzung des Qualifizierungs- oder Privilegierungsgrundes verschuldensmässig berücksichtigt worden wäre.

## 6. Zwischenfazit

Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass sich diverse Geltungsgründe für das Doppelverwertungsverbot, die bereits seit Längerem in der Lehre und Praxis vertreten werden, als unzutreffend herausgestellt haben. So wurde beim Geltungsgrund *ne bis in idem* dargelegt, dass dieses Prinzip keine Aussage darüber enthält, dass die doppelte Verwertung von bestimmten Umständen im Rahmen der Strafzumessung unzulässig ist. Das Doppelverwertungsverbot greift bereits zu einem früheren Zeitpunkt als der Grundsatz von *ne bis in idem* ein, nämlich *bevor* das rechtskräftige Urteil ergeht, da die Strafzumessung – im Falle eines Schuldspruchs – selbst einen Teil des entsprechenden Entscheids darstellt. Was die Meinung betrifft, dass es sich beim Doppelverwertungsverbot um ein selbständiges logisches Prinzip handeln würde, so konnte aufgezeigt werden, dass es zwar für das Doppelverwertungsverbot eine logische Begründung gibt, diese jedoch nicht die «Logik» selbst sein

<footnote n="2194">2194 J. GRAVEN, ZStrR 1960, 145.</footnote>

<footnote n="2195">2195 BGer, Urteil 6B_708/2017 vom 13. November 2017, E. 3.3.1 («Das Ausmass des gewerbsmässigen Betäubungsmittelhandels ist vielmehr bei der Strafzumessung auch unter Verschuldensgesichtspunkten zu würdigen [...]»); 6B_1192/2014 vom 24. April 2015, E. 5.4.2.</footnote>
kann. Es existiert nämlich kein «allgemeiner Satz» der Logik, der es aus sich
heraus verbieten würde, einem Täter ein und denselben Umstand doppelt zur
Last zu legen. Gegen den sodann vertretenen Geltungsgrund der materiell-
rechtlichen Begründungspflicht konnte aufgeführt werden, dass die im Schwei-
zerischen Strafgesetzbuch durch Art. 50 StGB statuierte Begründungspflicht
der Strafzumessung und der dafür erheblichen Umstände und deren Gewich-
tung grundsätzlich «nur» die Transparenz und Nachprüfbarkeit des ergange-
nen Strafzumessungsentscheids sicherstellen und dadurch die Kontrolle der
Strafzumessung im Rechtsmittelverfahren – und insofern auch die Beachtung
des Doppelverwertungsverbots – erleichtern soll. Das Doppelverwertungs-
verbot setzt jedoch schon früher an, soll dieses doch gerade für die Richtigkeit
der ausgesprochenen Strafe sorgen. In Bezug auf den von der h.L. und Praxis
vertretenen Geltungsgrund der Arbeitsteilung zwischen Gesetzgeber und Ge-
richt wurde erläutert, dass ein solcher Geltungsgrund zum einen eine gericht-
liche Rechtsfortbildung durch Hinzufügen bzw. eine Konkretisierung von Tat-
bestandsmerkmalen nicht mitumfassen würde. Zum anderen hat der Gesetz-
geber zwar durch die Schaffung unterschiedlicher Tatbestände und Straf-
rahmen bereits eine differenzierte Bewertung der Unrechts- und (abstrakten)
Schuldschwere für die durch einen Tatbestand umschriebenen Umstände
vorweggenommen, jedoch begründet die diesbezügliche «Aufgabenvertei-
lung» selbst nur indirekt die Geltung des Doppelverwertungsverbots. Die (Vor-)
Bewertung durch den Gesetzgeber bildet aber die Grundlage für den – nach
vorliegender Ansicht – letztendlich einschlägigen Geltungsgrund: das Schuld-
prinzip. So konnte aufgezeigt werden, dass aufgrund der strafbegrenzenden
und der strafbestimmenden Funktion der Schuld bereits die einmalige Ver-
wendung einer verschuldensrelevanten Strafzumessungstatsache im Sinne
eines realen Strafzumessungsgrunds zu deren «Verbrauch» unter Schuldge-
sichtspunkten führt. Ein solcher bereits «verbrauchter» Strafzumessungs-
umstand kann nun nicht erneut zwecks Bestimmung der Verschuldenshöhe
berücksichtigt werden, da ansonsten daraus eine schuldunangemessene
Strafe resultieren würde. Das Verbot der doppelten Verwertung betrifft unbe-
strittenermassen gesetzliche Tatbestandsmerkmale, es kann sich aufgrund
der Ableitung aus dem Schuldprinzip jedoch auch auf alle weiteren Strafzu-
messungsumstände erstrecken, die sich auf das Verschulden des Täters bezie-
hen. Demgegenüber bedeutet der vorliegend angenommene Geltungsgrund
aber auch, dass präventionsrelevante Umstände bei der Strafzumessung nicht
unter das Verbot subsumiert werden können. Was dies insbesondere für die
Strafzumessung i.w.S. bedeutet, wird noch genauer zu beleuchten sein.²¹⁹⁶
## E. Einordnung des Doppelverwertungsverbots in das Strafzumessungssystem

Wurde soeben der Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots aufgezeigt, gilt es in einem nächsten Schritt zu eruieren, an welchem Punkt es in dem erarbeiteten Drei-Phasen-bzw. permeablen Fünf-Phasen-plus-eins-Modell<fnref n="2197" /> einzuordnen ist. Wie schon erwähnt wurde, hängt die Bestimmung der Strafhöhe entscheidend davon ab, welche Strafzumessungsumstände im konkreten Fall den Täter be- und entlasten, da diese zu gewichten und gegeneinander abzuwägen sind.<fnref n="2198" /> Dafür muss aber zuvor festgestellt worden sein, welche Umstände hierfür überhaupt verwertet werden dürfen. Das Doppelverwertungsverbot greift nun genau an diesem Punkt der gerichtlichen Vorgehensweise in den Strafzumessungsvorgang ein.<fnref n="2199" /> Wie nämlich bereits bei der (summarischen) Begriffserklärung ausgeführt wurde, nimmt das Verbot bei der Bestimmung der zu berücksichtigenden Strafzumessungstatsachen eine eingrenzende Funktion (Filterfunktion) wahr, wenn es etwa Merkmale des gesetzlichen Tatbestands vom Zumessungsvorgang ausschliesst.<fnref n="2200" /> Im Rahmen der beiden vorliegenden Strafzumessungsmodelle ist das Doppelverwertungsverbot mithin bei den realen Strafzumessungsgründen resp. unter Phase 2 bei der Ermittlung der relevanten Strafzumessungstatsachen in das Strafzumessungssystem einzuordnen:

Drei-Phasen-Modell:

Finale Strafzumessungsgründe

Phase 2

Reale Strafzumessungsgründe

[...]

Permeables Fünf-Phasen-plus-eins-Modell:

1. Bestimmung der relevanten gesetzlichen Strafzwecke

2. Ermittlung der relevanten Strafzumessungstatsachen

[...]

Diese Ermittlung der relevanten Strafzumessungstatsachen betrifft den Hauptanwendungsbereich des Doppelverwertungsverbots. Ob das Verbot

<footnote n="2197">2197 Vgl. vorne I.D.2. sowie I.D.2.d.a2.</footnote>

<footnote n="2198">2198 Vgl. vorne I.D.2.b. f.; s.a. AHLERS-GRZIBEK (2003), 73; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 5.</footnote>

<footnote n="2199">2199 AHLERS-GRZIBEK (2003), 73 f.; WILCKEN (2004), 17.</footnote>

<footnote n="2200">2200 WILCKEN (2004), 13.</footnote>
auch in anderen Phasen der Strafzumessung zur Anwendung gelangt (etwa bei der Strafzumessung i.w.S.), wird in den folgenden Kapiteln noch darzulegen sein.<fnref n="2201" />

## F. Geltungsbereiche

Da zuvor der Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots dargelegt und dieses in das Strafzumessungssystem eingeordnet wurde, stellt sich nun die Frage nach dessen *Geltungsbereichen*.<fnref n="2202" /> Hierbei soll nachfolgend zwischen dem (sachlichen) Geltungsbereich i.w.S. und demjenigen i.e.S. unterschieden werden. Ersterer beantwortet die Frage, ob das Doppelverwertungsverbot auf sämtliche Strafzumessungsentscheide Anwendung findet, ganz gleich, ob es sich um Strafen für Delikte des Strafgesetzbuches oder anderer Bundesgesetze und kantonaler (Übertretungs-)Strafgesetze handelt. Der Teil zum Geltungsbereich i.e.S. geht sodann der Frage nach, welche konkreten Fallkonstellationen vom Verbot erfasst werden.

### 1. Geltungsbereich i.w.S.

Was zunächst den sachlichen Geltungsbereich i.w.S. anbelangt, so erstreckt sich dieser – gemäss dem Geltungsgrund des Schuldprinzips – auf alle Zumesungsentscheide, welche die Strafhöhe nach dem individuellen Verschulden des jeweiligen Täters festsetzen. Dies betrifft zunächst diejenigen Strafen, die gestützt auf die Zumessungsbestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuchs festgesetzt werden (Art. 47 StGB für Verbrechen und Vergehen resp. Art. 106 Abs. 3 StGB für Übertretungen). Neben den Strafen gemäss den Tatbeständen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs umfasst das Verbot erstens qua Verweis über Art. 333 StGB (Anwendung des Allgemeinen Teils auf andere Bundesgesetze) grundsätzlich auch diejenigen Strafen, die gestützt auf *andere Bundesgesetze* ausgesprochen werden und für die keine anderen (abweichenden) Bestimmungen aufgestellt werden.<fnref n="2203" /> Beispielhaft kann hier auf die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19 ff. BetmG), des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes (Art. 147 ff. FinfraG), des Geldspiel-

<footnote n="2201">2201 Vgl. hinten II.F.4.</footnote>

<footnote n="2202">2202 Vgl. dazu auch STRATENWERTH/BOMMER, die festhalten, dass noch weitgehend ungeklärt sei, «welche sonstigen die Art und Weise der Tatbegehung auszeichnenden Momente bei der Strafzumessung ins Gewicht fallen können und wie sie gewertet werden sollten [...]» (AT II³, § 5 N 23); vgl. auch STRATENWERTH/WOHLERS³, Art. 47 N 6.</footnote>

<footnote n="2203">2203 Vgl. BSK StGB II⁴-HILF, Art. 333 N 10.</footnote>
gesetzes (Art. 130 ff. BGS), des Bundesgesetzes über den Datenschutz (Art. 34 f. DSG) oder des Waffengesetzes (Art. 33 ff. WG) verwiesen werden. Das Jugendstrafgesetzbuch verweist sodann in Art. 1 Abs. 2 lit. b JStG selbst auf die sinngemässige Anwendbarkeit der Art. 47, 48 und 51 StGB, während das Militärstrafgesetz in Art. 41 MStG<fnref n="2204" /> eine eigene Strafzumessungsbestimmung aufstellt, die jedoch mit derjenigen von Art. 47 StGB beinahe vollständig übereinstimmt. Was Strafen betrifft, die nach kantonalem Übertretungsstrafrecht angeordnet werden, so findet sich in den jeweiligen kantonalen (Übertretungs-)Strafgesetzen grundsätzlich ebenfalls ein Verweis auf die bundesrechtlichen Vorschriften des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches.<fnref n="2205" /> Zumindest das Schuldprinzip i.e.S. – im Sinne des Grundsatzes «keine Strafe ohne Schuld» – dürften die Kantone aber ohnedies nicht wegbedingen, da dies für Bestimmungen des Allgemeinen Teils mit verfassungsrechtlichem Gehalt ausgeschlossen ist.<fnref n="2206" /> Keine (praktische) Anwendung findet das Doppelverwertungsverbot jedoch auf Sanktionen gestützt auf das bundesrechtliche und kantonale Ordnungsbussenverfahren, da es sich hierbei um die Bestrafung von Gesetzesverstössen handelt, die einen relativ geringen Unrechtsgehalt aufweisen, und daher nicht auf individuelle Strafzumessungsumstände abgestellt wird; die konkrete Höhe der Ordnungsbusse bestimmt sich vielmehr ausschliesslich nach dem in der Ordnungsbussenliste festgesetzten Bussenbetrag.<fnref n="2207" />

## 2. Geltungsbereich i.e.S.

Was den fallspezifischen Geltungsbereich anbelangt, so wäre man grundsätzlich geneigt, von einem relativ eingeengten Wirkungskreis auszugehen, würde man sich hierfür lediglich vergleichend an den gesetzlichen Bestimmungen,

<footnote n="2204">²²⁰⁴ «¹ Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse und die militärische Führung sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.</footnote>

<footnote n="2">² Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters, sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.»</footnote>

<footnote n="2205">²²⁰⁵ Vgl. etwa § 2 Abs. 1 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Basel-Stadt; § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das kantonale Strafrecht des Kantons Bern; § 1 Abs. 1 des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Luzern; Art. 3 des Code pénal neuchâtelois; § 1 des Gesetzes über das kantonale Strafrecht und die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches des Kantons Solothurn; § 2 Abs. 1 des Gesetzes über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen des Kantons Zürich.</footnote>

<footnote n="2206">²²⁰⁶ BGE 118 Ia 305, E. 7; 117 Ia 491, E. 1; 112 Ia 107, E. 3; 103 Ia 225, E. 3; 103 Ia 95, E. 4; 96 I 24, E. 4; BSK StGB II⁴-HILF, Art. 335 N 6.</footnote>

<footnote n="2207">²²⁰⁷ Vgl. etwa § 22 ff. des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Basel-Stadt oder Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 15 OBG.</footnote>
die sich in Deutschland und Österreich zum Doppelverwertungsverbot äussern, orientieren. Gemäss dem Wortlaut des deutschen Strafgesetzbuches in § 46 Abs. 3 bezieht sich das dort normierte Verbot auf «Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind», während die österreichische Bestimmung gem. § 32 Abs. 2 StGB/Ö es auf «die Erschwerungs- und die Milderungsgründe» anwendet, «soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen». Aufgrund der für das schweizerische Strafzumessungsrecht mangelnden Normierung des Doppelverwertungsverbots und der damit fehlenden Eingrenzung desselben könnte mithin darauf geschlossen werden, dass das Verbot im schweizerischen Kontext einen ungleich weiteren Geltungsbereich beansprucht als im deutschen und österreichischen Rechtskreis und lediglich durch das Schuldprinzip selbst begrenzt würde. Doch auch die deutsche und österreichische Lehre und Praxis haben den Geltungsbereich des Doppelverwertungsverbots über den Wortlaut der jeweiligen gesetzlichen Bestimmung hinaus erweitert.<fnref n="2208" />

Im Folgenden gilt es nun gestützt auf das Schuldprinzip als Geltunggrund des Verbots dessen Reichweite in Bezug auf verschiedene Zumessungskonstellationen zu untersuchen. Wie bereits festgehalten wurde, kann sich das Doppelverwertungsverbot hinsichtlich eines verschuldensrelevanten Umstands zugunsten oder zulasten des Täters auswirken.<fnref n="2209" /> Aufgrund der Bezugnahme auf das Schuldprinzip im Sinne des Strafzumessungsverschuldens zeigt sich hier erneut, dass es von immenser Wichtigkeit ist, sich darüber im Klaren zu sein, welche Strafzumessungstatsachen überhaupt das Verschuldentreffen und welche demgegenüber (rein) präventive Gesichtspunkte umfassen. Entsprechend kann zu den realen Strafzumessungsgründen und deren Zuteilung grundsätzlich auf die eingehenden Ausführungen im ersten Teil der vorliegenden Arbeit verwiesen werden.<fnref n="2210" /> Nachfolgend soll aber gleichwohl noch eine Übersicht über den Geltungsbereich i.e.S. des Doppelverwertungsverbots in Bezug auf diejenigen Strafzumessungsumstände erfolgen, welche einige der für die Praxis relevantesten Fallkonstellationen

<footnote n="2208">2208 Vgl. etwa für Deutschland: BGH, Urteil 2 StR 478/13 vom 11. Dezember 2013; 5 StR 299/13 vom 4. Juli 2013; 2 StR 577/10 vom 27. Januar 2011; 2 StR 489/10 vom 27. Oktober 2010; AHLERS-GRZIBEK (2003), 81 ff.; EHRHARDT (1965), 86 ff.; EL-GHAZI, JZ 2014, 184 ff.; SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 205 ff.; FAHL, ZStW 1999, 159; FANDRICH (2010), 49 ff.; BKK⁷⁰-FISCHER, § 46 N 76a ff.; S/S³⁰-KINZIG, § 46 N 45 ff.; SCHÄFER/SANDER/VANGEMMEREN⁶, Rz. 689 ff.; SCHALL/SCHIRRMACHER, Jura 1992, 626 f.; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 253 ff.; SEEBALD, GA 1975, 231 ff.; NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 133 ff.; Komm. Strafgesetzbuch⁴-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 127; vgl. aber auch BGH, Urteil 1 StR 62/90 vom 14. August 1990; 5 StR 109/15 vom 14. April 2015; für Österreich: WK StGB²-EBNER, § 32 N 61 ff.; Leukauf/Steininger²-TIPOLD, § 32 N 14; ZAGLER, AnwBl 1976, 481 ff.</footnote>

<footnote n="2209">2209 Vgl. vorne II.D.5.b.</footnote>

<footnote n="2210">2210 Vgl. vorne I.D.2.b.</footnote>
betreffen. Hierbei wird aber keinesfalls eine Vollständigkeit angestrebt. Angesichts des nun aber klaren Geltungsgrundes des Verbots sollte es auch in Bezug auf nachfolgend nicht behandelte Fragestellungen möglich sein, die Geltung des Doppelverwertungsverbots im entsprechenden Bereich zu bejahen oder zu verneinen.

## a. Tatbestandsmerkmale

Grundsätzlich keine Probleme bereitet die Beurteilung von «einfachen» Fällen, bei denen das Gericht *expressis verbis* ein subjektives oder objektives *Tatbestandsmerkmal* nochmals als Strafzumessungsgrund verwendet, durch das die Strafbarkeit wegen einer Strafnorm überhaupt erst begründet wird.<fnref n="2211" /> Hierbei handelt es sich unter Verschuldensgesichtspunkten durchwegs um unzulässige Straferhöhungs- bzw. Minderungsgründe.<fnref n="2212" /> Als Beispiel kann der bereits erwähnte Fall zur Frage, ob bei einer fahrlässigen Tötung das Merkmal der Tötung eines Menschen an sich als Straferhöhungsgrund innerhalb des Strafrahmens des Tatbestands berücksichtigt werden kann, herangezogen werden. Der Tatbestand des Art. 117 StGB setzt bereits voraus, dass fahrlässig der Tod eines Menschen verursacht wurde. Da die Tötung also an jeder Stelle des Strafrahmens vorausgesetzt ist, ist dieses Merkmal untauglich, etwas zur Bestimmung der im konkreten Einzellall auszusprechenden Strafe innerhalb des vorgegebenen Strafrahmens beizutragen.<fnref n="2213" /> Dies hat auch für jeden anderen Fall der Tötung eines Menschen zu gelten; etwa, wenn dem Täter bei

<footnote n="2211">2211 Vgl. BGer, Urteil 6B_1024/2021 vom 2. Juni 2022, E. 5.2.2; OGer ZH, Urteil SE100016 vom 25. November 2010, E. 3.3; ALBERTS (1985), 114; BRUNS/GÜNTGE³, 171; BUNZ, Jura 2011, 16; Matt/Renzikowski²-BUSSMANN, § 46 N 51; EL-GHAZI, JZ 2014, 182; Komm. Strafgesetzbuch⁴-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 128.</footnote>

<footnote n="2212">2212 BGer, Urteil 6B_502/2019 vom 27. Februar 2020, E. 3.4 («Dass die Beschwerdeführerin in die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale verwirklicht hat, ist Voraussetzung für einen Schuldspruch und kann nicht zur Bestimmung der für die einzelne Tat schuldangemessenen Strafe beitragen respektive nochmals [straferhöhend] berücksichtigt werden [...];»; 6B_567/2017 vom 22. Mai 2018, E. 4.3; 6B_785/2015 vom 18. November 2015, E. 1.3; 6B_596/2012 vom 25. April 2013, E. 5.4; 6S.44/2007 vom 6. Juni 2007, E. 4.3.2; unv. Urteil 6S.84/1998 vom 28. Januar 1999, E. 8a («[...] bestimmte Umstände, welche Tatbestandsmerkmale oder gesetzliche Qualifikationsgründe darstellen [...];»); vgl. auch BStGer, Urteil SK.2010.17 vom 17. Dezember 2010, E. 4.2.2a; AppGer BS, Urteil SB.2019.9 vom 2. Februar 2021, E. 5.3 («die Tatbestandserfüllung als solche hat sich bereits im Eröffnen des gesetzlichen Strafrahmens niedergeschlagen und ist in ihrer Bedeutung für die Strafmassfindung insoweit verbraucht, sonst würde dem Täter der gleiche Umstand zwei Mal zur Last gelegt oder zu Gute gehalten [...];»); OGer ZH, Urteil SE100016 vom 25. November 2010, E. 3.3; so auch BRUNS² (1985), 133; DERS., in: FS Mayer, 355 f.; DETTER, in: FS BGH, 699; GRIBBOHM, in: FS Salger, 41; JUNG, JR 1931, 18; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 690; ZAGLER, AnwBl 1976, 481.</footnote>

<footnote n="2213">2213 BRUNS, in: FS Mayer, 356; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 691; STRENG, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 202; vgl. auch DETTER, in: FS BGH, 699.</footnote>
einem Tötungsvorwurf angelastet wird, er habe sich «über das Leben eines anderen hinweggesetzt».<sup>2214</sup> Ganz grundsätzlich schreitet das Doppelverwertungsverbot auch ein, wenn einem Täter generell straferhöhend vorgeworfen wird, die Tat «überhaupt begangen»,<sup>2215</sup> «kriminelle Wege eingeschlagen»<sup>2216</sup> oder «gegen Rechtspflichten» verstossen zu haben,<sup>2217</sup> da dies für jede Deliktsbegehung vorausgesetzt wird.

Obwohl es sich bei der allgemeinen Berücksichtigung eines expliziten Tatbestandsmerkmals um eine der offensichtlichsten Verletzungen des Dop-pelverwertungsverbots handelt, begehen auch heute noch Gerichte den Fehler, allein einen solchen Umstand im Rahmen der objektiven Tatschwere straf-erhöhend zu werten. So führte das Obergericht Zürich in einem Entscheid vom 26. Juni 2017 aus: «Zur Tatkomponente und dort zur objektiven Tatschwere: Der Beschuldigte vernichtete das Leben und somit das höchste Rechtsgut des Geschädigten.»<sup>2218</sup> Richtigerweise hielt daraufhin das Bundesgericht fest, dass die Rechtsgutsverletzung als solche unergiebig sei, wenn es um eine Tötung gehe. Die vorinstanzlich angeführte «Vernichtung des höchsten Rechtsguts» begründe nämlich erst den Tatbestand des Art. 111 StGB. Der mit der Tötung als solcher verbundene Unrechtsgehalt könne aber nicht abgestuft werden. Insoweit sei aus der Rechtsgutverletzung allein vorliegend nichts für die Straf-zumessung abzuleiten.<sup>2219</sup> Auch in Bezug auf einen anderen Entscheid des Obergerichts Aargau betr. eine (eventual-)vorsätzliche Tötung stellte das Bundesgericht fest, dass «die gesetzliche Mindeststrafe von 5 Jahren das für die Taterfüllung notwendige Unrecht – den Tod eines Menschen – schon bein-haltet.»<sup>2220</sup> Als ebenfalls unzulässig muss des Weiteren die straferhöhende Berücksichtigung der zur Durchführung eines Tötungsdelikts erforderlichen Gewalt resp. Einwirkung auf den Körper des Opfers gelten,<sup>2221</sup> die ebenfalls für jede entsprechende Tatbestandsverwirklichung unterschiedslos voraus-gesetzt sind, nicht jedoch eine über die Tatbestandserfüllung erforderliche hinausgehende (brutale) Vorgehensweise.<sup>2222</sup>

<footnote n="2214">2214 BGH, Urteil 2 StR 688/81 vom 11. Dezember 1981; vgl. auch ALBERTS (1985), 114.</footnote>

<footnote n="2215">2215 BRUNS/GÜNTGE², 176; Matt/Renzikowski²-BUSSMANN, § 46 N 52; BKK⁷⁰-FISCHER, § 46 N 76b; S/S³⁰-KINZIG, § 46 N 46.</footnote>

<footnote n="2216">2216 BGH, Urteil 2 StR 313/12 vom 7. August 2012.</footnote>

<footnote n="2217">2217 Vgl. SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 691.</footnote>

<footnote n="2218">2218 OGer ZH, Urteil SB170054 vom 26. Juni 2017, E. III.2.1.</footnote>

<footnote n="2219">2219 BGer, Urteil 6B_1038/2017 vom 31. Juli 2018, E. 2.6.1.</footnote>

<footnote n="2220">2220 BGer, Urteil 6B_567/2017 vom 22. Mai 2018, E. 4.3.</footnote>

<footnote n="2221">2221 Vgl. BGH, Urteil 5 StR 355/15 vom 14. Oktober 2015.</footnote>

<footnote n="2222">2222 Vgl. dazu hinten II.F.3.; Komm. Strafgesetzbuch⁴-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 137.</footnote>
Ein weiterer Verstoss gegen das Doppelverwertungsverbot liegt etwa vor, wenn der Täter für die Anwendung von Gewalt gegen Beamte eine Straferhöhung aus dem Grund erhält, dass er seine Angriffshandlungen gegen «Repräsentanten des Staats» gerichtet hat; die Regelung von Art. 285 StGB setzt zwecks Tatbestandsverwirklichung eine Drohung oder Gewalt gegen einen Beamten nämlich bereits voraus und kann daher nicht nochmals verwertet werden.<fnref n="2223" /> Eine Verletzung wurde auch festgestellt bei der Begründung des erstinstanzlichen Gerichts, der Täter habe beim gewerbsmässigen Diebstahl – als straf erhöhende Tatkomponente – «keinerlei Respekt vor fremdem Eigentum» gehabt. Das Berufungsgericht erkannte zutreffend, dass dieser Umstand bereits den verschiedenen Delikten gegen das Vermögen immanent sei und daher nicht herangezogen werden könne, um die Höhe des Verschuldens innerhalb des Strafrahmens zu bestimmen.<fnref n="2224" /> Ein Verstoss gegen das Doppelverwertungsverbot liegt ausserdem darin, die Strafe für den Tatbestand der qualifizierten groben Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 3 SVG mit Verweis auf «das rücksichtslose Verhalten, das grosse Risiko und dessen Verwirklichung» zu erhöhen, da diese Umstände bereits zur Begründung des (qualifizierten) Tatbestands herangezogen werden.<fnref n="2225" /> Nicht (erneut) berücksichtigt werden kann des Weiteren der Umstand, dass der Täter bei einer Vergewaltung (Art. 190 StGB) oder sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) – ohne einen weiteren Nötigungsgrund erfüllt zu haben – «nicht völlig unerhebliche Gewalt ausgeübt hat», da die Gewaltanwendung bereits vom Tatbestand vorausgesetzt wird. Gleiches gilt für den straferbhöhenden Vorwurf, der Täter habe etwa bei den beiden soeben genannten Sexualstraftaten den Willen des Opfers gebrochen.<fnref n="2226" /> Eine doppelte Verwertung wäre ferner auch der Vorwurf gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG (bzw. Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG für den gewerbsmässigen Handel), der Täter veräussere Betäubungsmittel bzw. treibe mit diesen aus «Gewinnsucht» Handel, da dies für den Verkauf grundsätzlich vorausgesetzt wird.<fnref n="2227" /> Gleiches gilt für die Begehung einer Körperverletzung, wenn diese damit begründet wird, dass der Geschädigte «Verletzungen davontrug bzw. Schmerzen erlitt».<fnref n="2228" /> Das Doppelverwertungsverbot kommt

<footnote n="2223">2223 Vgl. dazu BGH, Urteil 2 StR 119/13 vom 9. Oktober 2013.</footnote>

<footnote n="2224">2224 AppGer BS, Urteil SB.2021.14 vom 14. Juli 2021, E. 4.4.</footnote>

<footnote n="2225">2225 BGer, Urteil 6B_567/2017 vom 22. Mai 2018, E. 4.3; vgl. auch BGer, Urteil 6B_502/2019 vom 27. Februar 2020, E. 3.4.</footnote>

<footnote n="2226">2226 SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 691.</footnote>

<footnote n="2227">2227 Vgl. BGH, Urteil 2 StR 73/12 vom 17. April 2012; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 691a; u.U. strafmindernd berücksichtigt werden könnte jedoch der Umstand, dass der Täter im Endergebnis aus dem Handel keinen Vorteil für sich behält, vgl. BGH, Urteil 3 StR 471/79 vom 30. Januar 1980.</footnote>

<footnote n="2228">2228 BGH, Urteil 2 StR 540/14 vom 29. April 2015; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 691.</footnote>
ausserdem zur Anwendung, wenn der Umstand des Vorliegens von «erheblichen Schmerzen» das entscheidende Tatbestandsmerkmal für die Abgrenzung der einfachen Körperverletzung zur blossen Tätlichkeit darstellt (ohne dass bleibende Spuren hinterlassen wurden), weshalb es innerhalb des neuen Strafrahmens nicht *per se* erneut verschuldenserhöhend berücksichtigt werden kann.<fnref n="2229" /> Schliesslich ist es bspw. auch verboten, dem Täter straferröhend vorzuwerfen, er habe sich hinsichtlich des Tatbestands des Vergehens gegen Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 WG (Tragen einer Waffe ohne Bewilligung) «keinen Deut um gesetzliche und behördliche Anordnungen [geschert]».<fnref n="2230" />

In subjektiver Hinsicht darf etwa nicht der straferröhende Vorwurf erhoben werden, der Täter habe den Erfolg in Kauf genommen,<fnref n="2231" /> da dies – bei vielen Delikten – überhaupt erst die Mindestvoraussetzung für die Bejahung des subjektiven Tatbestands darstellt.<fnref n="2232" /> Gegen das Doppelverwertungsverbot verstösst ferner der straferröhende Vorhalt, der Täter habe bei einer falschen Anschuldigung «den Mitangeschuldigten [...] wider besseres Wissen eines schweren Delikts»<fnref n="2233" /> bezichtigt, da dies bereits gem. Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB subjektiv zwecks Begründung der Strafbarkeit vorausgesetzt wird.

## b. Qualifizierungs- und Privilegierungsmerkmale

Vom Verbot umfasst wird auch die doppelte Verwertung von Qualifizierungs- und Privilegierungsmerkmalen.<fnref n="2234" /> Zu diesem Anwendungsbereich – und nicht zu Tatbestandsmerkmalen im Allgemeinen – hat sich das Bundesgericht, wie bereits dargelegt wurde, denn zunächst auch in seiner Rechtsprechung zur «Einführung» des Doppelverwertungsverbots geäussert.<fnref n="2235" /> Dies mag

<footnote n="2229">2229 AppGer BS, Urteil SB.2019.70 vom 15. September 2021, E. 4.3.2.1.</footnote>

<footnote n="2230">2230 So OGer ZH, Urteil SE030008 vom 26. Januar 2004, E. II.3.</footnote>

<footnote n="2231">2231 Vgl. EL-GHAZI, JZ 2014, 182; für die zulässigen (straferröhenden) Abstufungen des Vorsatzes vgl. aber hinten II.F.3.</footnote>

<footnote n="2232">2232 So etwa bei der vorsätzlichen Tötung gem. Art. 111 StGB: BGE 103 IV 65, E. I.2; BGer, Urteil 6B_411/2012 vom 8. April 2013, E. 1.3 f.; 6S.324/2006 vom 6. November 2006, E. 8.4.2; 6S.253/1999 vom 12. Januar 2000, E. 1; BSK StGB I⁴-SCHWARZENEGGER, Art. 111 N 7; StGB PK⁴-TRECHSEL/GETH, Art. 11 N 1.</footnote>

<footnote n="2233">2233 OGer ZH, Urteil SE090024 vom 17. November 2009, E. III.2b («In der nachfolgenden Strafuntersuchung bezichtigte er den Mitangeschuldigten [...] ohne jeden Anlass [...] eines schweren Delikts [...]»).</footnote>

<footnote n="2234">2234 CR CP I²-PELLET, Art. 47 N 2; DREHER, JZ 1957, 155; EL-GHAZI, JZ 2014, 183; FANDRICH (2010), 42; MK⁴-MAIER, § 46 N 532; PC CP², Art. 47 N 24; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 9; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 34; Komm. Strafgesetzbuch⁴. VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 128; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 102; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 9.</footnote>

<footnote n="2235">2235 Vgl. vorne II.C.4.</footnote>
möglichlicherweise darin begründet liegen, dass sich das in den Vorentwürfen des Schweizerischen Strafgesetzbuchs – bis zum Departementsentwurf aus dem Jahre 1917 – enthaltene Doppelverwertungsverbot nur zum Falle des Vorliegens mehrerer Milderungsgründe – im Zusammenhang mit privilegierenden Tatbeständen – äusserte<fnref n="2236" /> und sich mithin auch das Bundesgericht zunächst auf strafrahmenverändernde Fallkonstellationen konzentrierte.<fnref n="2237" /> Erst in seinen späteren Entscheiden – soweit ersichtlich erstmals in einem unveröffentlichten Urteil vom 28. Januar 1999²²³⁸ – nannte es auch explizit Tatbestandsmerkmale des Grundtatbestands als vom Verbot umfasst.<fnref n="2239" /> Bei den Qualifizierungs- und Privilegierungsmerkmalen handelt es sich systematisch eigentlich um einen *Unterfall* des Geltungsbereichs von Tatbestandsmerkmalen. Wie beim Umstand, dass durch das Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals die Strafbarkeit – und dadurch ein Strafrahmen – überhaupt erst begründet wird, wird durch den jeweils vorliegenden Qualifizierungs- oder Privilegierungsgrund nämlich ein neuer (erweiterter oder engerer) Strafrahmen geschaffen.<fnref n="2240" /> Innerhalb dieses neuen Strafrahmens kann nun allein das Vorliegen des gleichen Umstands, der bereits notwendige Voraussetzung der Strafrahmenverschiebung ist, ebenfalls nicht noch zusätzlich verschuldensmindernd oder -erhöhend berücksichtigt werden.<fnref n="2241" /> Dies gilt etwa für die Gewerbsmässigkeit<fnref n="2242" />, die Zugehörigkeit zu einer Bande<fnref n="2243" /> resp. die diesbezügliche straferhöhende Feststellung, der Täter sei planmässig und

<footnote n="2236">2236 So etwa Art. 63 Ziff. 2 VE-StGB/1916: «*Gehört ein solcher mildernder Umstand bereits zum Tatbestand eines Vergehens, so tritt eine weitere Strafmilderung wegen dieses mildernden Umstandes nicht ein [...]*»; vgl. dazu auch die Diskussionen in den Experten-kommissionen (vorne II.C.3.)</footnote>

<footnote n="2237">2237 Siehe vorne II.C.4.a.</footnote>

<footnote n="2238">2238 BGer, unv. Urteil 6S.84/1998 vom 28. Januar 1999, E. 8a.</footnote>

<footnote n="2239">2239 Vgl. vorne Fn. 2212.</footnote>

<footnote n="2240">2240 Vgl. Matt/Renzikowski²²²BUSSMANN, § 46 N 51; ZAGLER, AnwBl 1976, 481.</footnote>

<footnote n="2241">2241 BGE 142 IV 14, E. 5.4; 141 IV 61, E. 6.1.3; 120 IV 67, E. 2b; 118 IV 342, E. 2b; BGer, Urteil 6S.21/2003 vom 11. März 2003, E. 3.2.2 («[...] les circonstances qui conduisent à élever ou à diminuer le cadre de la peine, comme la circonstance aggravante de la bande [...] , de la cruauté en cas de brigandage ou de la quantité de drogue vendue [...] , ne doivent pas être prises en considération une seconde fois comme éléments aggravants ou atténuants dans le cadre modifié de la peine [...] *»); AppGer BS, Urteil SB.2020.92 vom 12. Januar 2022, E. 7.1.1.4; TCVD, Urteil CAPE 2014.124 vom 9. April 2014, E. 6.1; CAPE 2015.271 vom 20. Mai 2015, E. 3.2, 3.4; OGer ZH, Urteil SB130132 vom 29. Juni 2015, E. 6.1; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 450; ZAGLER, AnwBl 1976, 481.</footnote>

<footnote n="2242">2242 OGer ZH, Urteil SB000564 vom 22. Februar 2001 E. 3.2 («*Dass der Angeklagte gewerbsmässig handelte, kann nicht straferhöhend berücksichtigt werden, weil die Gewerbsmässigkeit bereits bei der Erweiterung des Strafrahmens ihren Niederschlag fand [...]*»).</footnote>

<footnote n="2243">2243 BGE 72 IV 110, E. 3; ARZT, recht 1994, Rz. 60; S/S³⁰-KINZIG, § 46 N 45a; MATHYS², Rz. 133; PC CP², Art. 47 N 24.</footnote>
arbeitsteilig vorgegangen²²⁴, oder die Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen bei einer qualifizierten Menge von Betäubungsmitteln.<fnref n="2245" /> Verboten ist etwa auch die doppelte Berücksichtigung der Skrupellosigkeit der Beweggründe und Ziele oder der Verwerflichkeit des Handelns an sich beim Mord nach Art. 112 StGB.<fnref n="2246" />

Die in der schweizerischen Lehre am häufigsten im Zusammenhang mit dem Doppelverwertungsverbot besprochenen Konstellationen betreffen schliesslich diejenigen Fälle, in denen Tatumstände, deren Vorliegen zwecks Anwendung eines privilegierenden Tatbestands vorausgesetzt ist und bei denen es sich oftmals auch um explizit in Art. 48 StGB aufgeführte Milderungsgründe handelt, innerhalb des neuen Strafrahmens erneut strafmindernd herangezogen werden.<fnref n="2247" /> Auf diese Konstellationen bezogen sich auch die Bestimmungen zum Doppelverwertungsverbot in den ersten Entwürfen des Schweizerischen Strafgesetzbuchs.<fnref n="2248" /> Häufig besprochene Anwendungsbereiche in diesem Zusammenhang betreffen so u.a. den Fall, dass im Rahmen des Totschlags gem. Art. 113 StGB diejenigen Umstände, die eine heftige Gemütsbewegung oder grosse seelische Belastung überhaupt erst begründen, unzulässigerweise für eine zusätzliche Strafmilderung nach Art. 48 lit. c StGB berücksichtigt werden; diese Zumessungsumstände sind dem Delikt bereits inhärent und bringen damit die geringere abstrakte Strafwürdigkeit im Vergleich zur vorsätzlichen Tötung oder sogar dem Mord zum Ausdruck.<fnref n="2249" /> Häufige Fehler sind sodann die gleichzeitige Anwendung von Art. 113 und Art. 16 Abs. 1 StGB hinsichtlich der heftigen Gemütsbewegung als Folge der

<footnote n="2244">2244 BGH, Urteil 1 StR 491/17 vom 21. November 2017; Komm. Strafgesetzbuch 4-VON HEINT-SCHEL-HEINEGG, § 46 N 128.3.</footnote>

<footnote n="2245">2245 Vgl. ARZT, recht 1994, Rz. 60.</footnote>

<footnote n="2246">2246 AppGer BS, Urteil SB.2017.49 vom 8. Juni 2018, E. 5.1; TC VD, Urteil CAPE 2014.124 vom 9. April 2014, E. 6.3; OGer ZH, Urteil SB140306 vom 10. März 2015, E. 6.2; DISCH (1999), 326 f.; AK StGB-EGE, Art. 112 N 8; BSK StGB I4-SCHWARZENEGGER, Art. 112 N 31; es gilt anzumerken, dass die h.L. bei Art. 112 StGB strenggenommen nicht von einem qualifizierten Tatbestand, sondern von einer Strafzumessungsvorschrift mit Regelbeispielen ausgeht (vgl. BSK StGB I4-SCHWARZENEGGER, Art. 112 N 7, 31), wobei dies hinsichtlich der Anwendung des Doppelverwertungsverbots zu keiner Änderung führt.</footnote>

<footnote n="2247">2247 Vgl. vorne II.C.5.</footnote>

<footnote n="2248">2248 Vgl. vorne II.C.3.</footnote>

<footnote n="2249">2249 BGE 142 IV 14, E. 5.4; vgl. auch BGer, Urteil 6P.119/2003 vom 20. Januar 2004, E. 7.5; 6S.825/2000 vom 4. April 2001, E. 2c/aa («Der Beschwerdeführer wurde wegen Totschlags im Sinne von Art. 113 StGB verurteilt. Die Vorinstanz stellt in diesem Zusammenhang [...] zu Recht fest, dass die Tatumstände, die zur Annahme des privilegierten Tatbestands des Totschlags führen, bei der Strafzumessung nicht ein zweites Mal strafmindernd oder -mildernd in Anschlag gebracht werden können [...]»); AK StGB-EGE, Art. 113 N 10; PK4-TRECHSEL/GETH, Art. 113 N 17; ZAGLER, AnwBl 1976, 481; m.w.H. zu speziellen Konstellationen: EGE, ZStrR 2018, 496; BSK StGB I4-SCHWARZENEGGER, Art. 113 N 24.</footnote>
Bestürzung über einen unrechtmässigen Angriff<fnref n="2250" /> oder die doppelte Berück-
sichtigung «achtenswerter» Beweggründe nach Art. 48 lit. a Ziff. 1 StGB bei
der Tötung auf Verlangen nach Art. 114 StGB.<fnref n="2251" /> Von einer doppelten Verwer-
tung ausgeschlossen ist ausserdem eine verminderte Schuldfähigkeit im
Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB, wenn diese etwa allein auf die für die Anwen-
dung von Art. 113 StGB vorausgesetzte heftige Gemütsbewegung zurückzu-
führen ist.<fnref n="2252" /> Art. 19 Abs. 2 StGB ist jedoch dann zusätzlich anwendbar,
wenn *neben* den Voraussetzungen des privilegierenden Tatbestands weitere
Umstände vorliegen, die eine verminderte Schuldfähigkeit begründen.<fnref n="2253" />
Das Doppelverwertungsverbot verbietet auch eine erneute Berücksichti-
gung der verminderten Schuldfähigkeit aufgrund des Geburtsvorgangs gem.
Art. 116 StGB und wegen heftiger Gemütsbewegung oder schwerer Bedräng-
nis nach Art. 48 lit. a Ziff. 2 StGB oder Art. 19 Abs. 2 StGB – sofern die verminder-
te Schuldfähigkeit gemäss letztgenannter Norm nicht aus anderen Gründen
zusätzlich angenommen werden kann.<fnref n="2254" />

c. Tatbestandsalternativen

Ein Tatbestandsmerkmal kann für die Strafzumessung überdies von Bedeutung sein, wenn ein Tatbestand für unterschiedlich schwerwiegende Verhaltensweisen denselben Strafrahmen androht. Nach der in Deutschland h. l. soll das Doppelverwertungsverbot hier nicht gelten.<fnref n="2255" /> Dem ist unter Vorbehalt zuzustimmen: Grundsätzlich ist zwar davon auszugehen, dass der Gesetzeber alternative Tatbestandsverwirklichungen als gleichwertig ansehen wollte, da andernfalls unterschiedliche Strafdrohungen vorgesehen wären (vgl. z.B. die verschiedenen Strafrahmen in Art. 139 StGB für «normalen» Diebstahl, Gewerbsmässigkeit, Mitführen einer Schusswaffe etc.). In Fällen, in denen für *offensichtlich* unterschiedlich schwere Tatbestandsalternativen

<footnote n="2250">2250 BGE 142 IV 14, E. 5.4; BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 80; OFK StGB21-DONATSCH, Art. 113 N 7; PC CP², Art. 113 N 26; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 451; vgl. auch PK⁴-TRECHSEL/GETH, Art. 113 N 17.</footnote>

<footnote n="2251">2251 STRATENWERTH/BOMMER BT I⁸, § 1 N 46.</footnote>

<footnote n="2252">2252 BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 82; EGE (2017), 265 f.; J. GRAVEN, ZStrR 1960, 145 f.; BSK StGB I⁴-SCHWARZENEGGER, Art. 113 N 24; PK⁴-TRECHSEL/GETH, Art. 113 N 17; vgl. dazu noch OGer ZH, Urteil vom 7. Dezember 1950, auszugsweise abgedruckt in: ZR 1951, 265 sowie RS 1952, 86; zu diesem Entscheid kritisch SCHUBARTH (1982), Art. 113 N 24.</footnote>

<footnote n="2253">2253 EGE (2017), 264 f.; J. GRAVEN, ZStrR 1960, 146; vgl. auch BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 82.</footnote>

<footnote n="2254">2254 BGer, Urteil 6B_1311/2019 vom 5. März 2020, E. 2.3.1; AK StGB-EGE, Art. 116 N 7; PC CP², Art. 116 N 14 f.; BSK StGB I⁴-SCHWARZENEGGER/GURT, Art. 116 N 9; PK⁴-TRECHSEL/GETH, Art. 116 N 6.</footnote>

<footnote n="2255">2255 FAHL (1996), 39 ff.; SCHÄFER/SANDER/VANGEMMEREN⁶, Rz. 695; LK StGB II¹²-THEUNE, § 46 N 266.</footnote>
jedoch derselbe Strafrahmen vorgegeben ist, nach Verschuldensgesichtspunk-
ten jedoch keine Gleichwertigkeit angenommen werden kann, muss bei der
konkreten Strafzumessung je nach Schwere des vorwerfbaren Unrechts eine
Abstufung vorgenommen werden.<fnref n="2256" /> Dies wird etwa bei den Strafbestim-
mungen des SVG deutlich, bei denen gem. Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG auch die
fahrlässige Begehung strafbar ist, sofern es das Gesetz nicht ausdrücklich
anders bestimmt. Art. 90 Abs. 2 SVG droht so z.B. derjenigen Person Freiheits-
strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe an, die durch grobe Verletzung der
Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft
oder in Kauf nimmt, gleichgültig, ob die Tat vorsätzlich oder fahrlässig be-
gangen wurde.<fnref n="2257" /> Bei der Einordnung der Tatbestandsvariante in den durch
Art. 90 Abs. 2 SVG vorgegebenen Strafrahmen gilt es entsprechend zu beach-
ten, auf welche Art und Weise (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) der Täter den Tat-
bestand verwirklicht hat.

Keine Geltung hat dies aber bspw. für die tatbestandlichen Voraussetzun-
gen des Eintritts des Todes oder der Körperverletzung eines Menschen als
Folge eines Raufhandels gem. Art. 133 StGB, auch wenn diese auf den ersten
Blick in verschuldensmässiger Hinsicht als offensichtlich verschiedenartige
Tatbestandsalternativen erscheinen mögen. Hierbei handelt es sich jedoch um
objektive Strafbarkeitsbedingung, die lediglich als Indiz für das Ausmass der
Gefährdung der tatbestandlichen Handlung dienen und nicht den Rest einer
Erfolgshaftung darstellen; die Schwere der Verletzung oder der Umstand, dass
sogar der Tod eines Menschen eingetreten ist, darf daher keinen Einfluss auf
die Verschuldens- und damit die Strafhöhe haben.<fnref n="2258" />

d. Deliktsmehrheit

Ein Verstoss gegen das Doppelverwertungsverbot liegt des Weiteren vor, wenn
einem Täter im Falle der Verwirklichung mehrerer Delikte, die zueinander in
echter Konkurrenz stehen, *derselbe* verschuldensrelevante Umstand mehr-
mals – bei verschiedenen Straftatbeständen – zur Last gelegt wird. So wies
das Bundesgericht die Vorinstanz etwa darauf hin, dass sie gegen das Doppel-

<footnote n="2256">2256 Vgl. auch EHRHARDT (1965), 101; MK⁴-MAIER, § 46 N 534; LK StGB IV1³-U. SCHNEIDER, § 46 N 256; EL-GHAZI, JZ 2014, 183 f. und Komm. Strafgesetzbuch⁴-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 130, sprechen von einer «teleologischen Reduktion» des Doppelver-wertungsverbots.</footnote>

<footnote n="2257">2257 Vgl. BSK SVG-FIOLKA, Art. 90 N 92; im Gegensatz etwa zu den unterschiedlichen Straf-rahmen bei der vorsätzlichen (Art. 122 f. StGB) und der fahrlässigen (Art. 125 StGB) Körperverletzung.</footnote>

<footnote n="2258">2258 BGE 141 IV 454, E. 2.3.2; 137 IV 1, E. 4.2.2; 106 IV 246, E. 3d; BSK StGB I⁴-MAIER, Art. 133 N 22; TRECHSEL/P. NOLL/PIETH⁷, 72.</footnote>
verwertungsverbot verstosse, wenn sie einerseits für den mehrfachen banden-
mässigen Diebstahl das «Übersteigen des Zauns und das Herunterreissen des
Kioskrollladens» verschuldenserhöhend berücksichtige, andererseits auf-
grund dieser Umstände aber auch bei der Behandlung der Tatkomponenten
für die Tatbestände des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfa-
chen Sachbeschädigung auf ein erhöhtes Verschulden schliesse.<fnref n="2259" /> In einem
anderen Fall wies das Appellationsgericht Basel-Stadt darauf hin, dass bei
der Vornahme der Strafzumessung hinsichtlich eines versuchten Raubes mit
anschliessender Flucht und einer dabei begangenen Hinderung einer Amts-
handlung sich die Flucht selbst nicht verschuldenserhöhend auswirken könne,
da diese vielmehr bei der Zumessung des Verschuldens für das Amtshinde-
rungsdelikt zu berücksichtigen sei.<fnref n="2260" /> Dasselbe Gericht erkannte die Proble-
matik einer Doppelverwertung auch bei der Strafzumessung in Bezug auf eine
Schändung zusammen mit einer Verletzung des Geheim- und Privatbereichs
durch Aufnahmegeräte (in casu Weiterverbreitung der Videoaufnahme des
Sexualdelikts).<fnref n="2261" />

Hingegen ist das Doppelverwertungsverbot nicht verletzt, wenn dem Täter
verschuldenserhöhend zur Last gelegt wird, er habe mehrere Tatbestands-
merkmale erfüllt, sofern diesen jeweils eigenständig Bedeutung für das Mass
der Vorwerfbarkeit zukommt.<fnref n="2262" /> Dies wäre etwa für die unterschiedlichen

<footnote n="2259">2259 BGer, Urteil 6B_105/2015 vom 13. Januar 2016, E. 1.4.1 («Diese Tatumstände und -motive werden bereits durch die weiteren Schuldsprüche erfasst [...]; vgl. auch BGer, Urteil 6B_69/2014 vom 9. Oktober 2014, E. 2.4 («Zu Recht wendet sich der Beschwerdeführer [...] gegen die Erwägung der Vorinstanz, bei der Würdigung des Verschuldens für den Versicherungsbetrag wirke sich neben dem hohen Deliktsbetrag verschuldenserhöhend auch aus, dass zur Erlangung der Versicherungsleistungen vorgängig ein Brand gelegt wurde. Dieser Umstand wird bereits durch den Schuldspruch wegen Brandstiftung erfasst»).</footnote>

<footnote n="2260">2260 AppGer BS, Urteil SB.2016.112 vom 16. März 2017, E. 3.3 («[...] wirkt sich die Flucht und die dadurch erfüllte Hinderung einer Amtshandlung nicht verschuldenserhöhend aus, da diese separat [...] zu ahnden ist und die Berücksichtigung innerhalb der Strafzumessung des versuchten Raubs eine unzulässige Doppelverwertung bedeuten würde»).</footnote>

<footnote n="2261">2261 AppGer BS, Urteil SB.2015.28 vom 19. September 2016, E. 2.3.3 («Obschon das Filmen einer Schändung und das Verbreiten der Aufnahmen ein schweres Verschulden begründet, ist nur eine geringfügige Erhöhung dieser Strafe angezeigt, da diese Elemente zu einem grossen Teil bereits im Tatverschulden der Schändung berücksichtigt worden sind und das Doppelverwertungsverbot zu beachten ist»).</footnote>

<footnote n="2262">2262 Vgl. BGH, Urteil 2 StR 89/14 vom 29. April 2014; 5 StR 469/12 vom 23. Oktober 2012 («[...] neben der rechtsfehlerfrei angenommenen Begehungsform der lebensgefährlichen Behandlung [...] die weitere der Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeugs [...] vorliegt und mithin die Verwirklichung von zwei Begehungsweisen der gefährlichen Körperverletzung strafschärfend berücksichtigt werden durfte [...]; 3 StR 15/10 vom 9. Februar 2010 («[...] es [ist] nicht rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht die [tateinheitliche Verwirklichung] zweier Qualifikationstatbestände der gefährlichen Körperverletzung [...]»).</footnote>
Varianten der qualifizierten einfachen Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 2 StGB anzunehmen, da hier z.B. ein *besonders gefährliches Vorgehen* (Gift, Waffe oder gefährlicher Gegenstand) mit einer *besonderen Verwerflichkeit* (Verletzung eines Wehrlosen oder einer Person, die unter der Obhut des Täters steht) zusammentreffen kann.<fnref n="2263" /> Gleiches hat auch für die schwere Körperverletzung zu gelten, wenn gem. Art. 122 Abs. 2 StGB eine lebensgefährliche Verletzung vorliegt und das Opfer zusätzlich noch arg und bleibend entstellt wurde (Art. 122 Abs. 2 StGB).<fnref n="2264" /> Sofern schliesslich etwa bei Art. 19 Abs. 2 lit. a-c BetmG mehr als ein Qualifikationsgrund erfüllt sein sollte, wirkt sich dies zwar nicht strafschärfend, jedoch straferhöhend aus, da auch das vorwerfbare Unrecht durch jeden weiteren Qualifikationsgrund erhöht wird.<fnref n="2265" />

### e. Sinn und Zweck einer Norm (kriminalpolitischer Grundgedanke)

Fraglich ist, ob der kriminalpolitische Grundgedanke eines Tatbestands, der den Gesetzgeber bereits bei der Normierung der jeweiligen Bestimmungen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches geleitet hat, ebenfalls unter das Doppelverwertungsverbot fällt. Dies ist jedenfalls gestützt auf den ausgearbeiteten Geltungsgrund dann zu bejahren, wenn damit eine erste (Vor-)Einstufung des (Erfolgs-)Unwerts eines Delikts durch den Gesetzgeber vorgenommen wird – etwa weil ein bestimmtes Rechtsgut als besonders schützenswert erachtet und dessen «Wert» bei der Tatbegehung dadurch ebenfalls Teil der (individuellen) Strafzumessungsschuld wird.<fnref n="2266" /> Auch in diesem Bereich gilt das Doppelverwertungsverbot jedoch nur, wenn die hinter der Strafbestimmung stehenden Überlegungen unterschiedslos auf alle Zumessungsumstände dieser Norm Anwendung finden, da ihnen in diesem Fall keine zusätzliche Aussage zur Verschuldenshöhe entnommen werden kann.<fnref n="2267" /> Ein auf jede Straftat derselben

<footnote>zu Lasten des Angeklagten gewürdigt hat»); SCHÄFER / SANDER / VAN GEMMEREN⁶, Rz. 694a; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 257.</footnote>

<footnote n="2263">2263 Vgl. etwa BGH, Urteil 5 StR 90/17 vom 26. April 2017; 5 StR 469/12 vom 23. Oktober 2012; StGB PK⁴-TRECHSEL/GETH, Art. 123 N 5 ff.</footnote>

<footnote n="2264">2264 Vgl. S/S³⁰-KINZIG, § 46 N 47.</footnote>

<footnote n="2265">2265 BGE 122 IV 265, E. 2c; BGer, Urteil 6B 294/2011 vom 16. September 2011, E. 2.2.2; BetmG Komm.-HUG-BEELI, Art. 19 N 975 ff.; vgl. auch BGH, Urteil 1 StR 32/01 vom 21. März 2001; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 255</footnote>

<footnote n="2266">2266 Vgl. vorne II.D.5.b.; BGer, Urteil 6B 1038/2017 vom 31. Juli 2018, E. 2.6.1; s.a. AHLERS-GRZIBEK (2003), 81; BRUNS/GÜNTGE², 176 («Die Frage des «Ob» [des Strafens] ist von der Frage des «Wie» [des Strafens] strikt zu trennen [...]»); BUNZ, Jura 2011, 16; Matt/Renzikowski²-BUSSMANN, § 46 N 51; EHRHARDT (1965), 87; EISENBERG, in: FS Riess, 831; FAHL, ZStW 1999, 159; MK⁴-MAIER, § 46 N 533, 538; SCHÄFER / SANDER / VAN GEMMEREN⁶, Rz. 704; SEEBALD, GA 1975, 231, 234; ZAGLER, AnwBl 1976, 481.</footnote>

<footnote n="2267">2267 Vgl. FANDRICH (2010), 74; GRIBBOHM, in: FS Salger, 41; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 256.</footnote>
Art zutreffender Umstand rechtfertigt mithin ebenso wenig eine Erhöhung (oder Minderung) der Strafe wie das alleinige Vorliegen eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals an sich.<fnref n="2268" />

In einem Entscheid aus dem Jahre 1993 hatte sich das Bundesgericht mit einem Fall auseinanderzusetzen, bei welchem dem Täter vorgeworfen wurde, er habe Aushubmaterial aus der Baugrube seiner Liegenschaft ohne die erforderliche Bewilligung, teilweise im Wald, teilweise einem Bach entlang, abgelagert.<fnref n="2269" /> Die Vorinstanz hatte bei der Strafzumessung u.a. als Begründung für die Bussenhöhe straferhöhend aufgeführt, dass der Täter «daneben mit seinem Selbsthilfemanöver gegen verschiedene öffentliche Interessen verstossen und sich über die geltenden Vorschriften hinweggesetzt [habe]».<fnref n="2270" /> Das Bundesgericht brachte vor, dass diese Begründung den bundesrechtlichen Anforderungen nicht genüge. Ohne den Grundsatz des Doppelverwertungsverbots zu benennen, hielt es gleichwohl fest, dass, «indem der Beschwerdeführer sich über die Vorschriften hinwegsetzte, [...] er sich strafbar [machtel], und strafbar ist sein Verhalten, weil es gegen öffentliche Interessen verstösst». Bei einer Busse wegen Deponierens von Bauschutt im Wald ist es entsprechend unzulässig, die Verletzung diverser öffentlicher Interessen als Strafzumessungsargument zu verwenden, denn diese Verletzung begründet die Strafbarkeit.<fnref n="2271" />

Eine allgemeine (unzulässige) straferhöhende Argumentation wäre des Weiteren bspw., dass gewisse Rechtsgüter eines besonderen Schutzes bedürften, etwa die körperliche Integrität bei den Delikten nach Art. 111 ff. StGB, die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung bei den Sexualdelikten nach Art. 189 ff. StGB, die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern bei Art. 187 StGB, die Rechtspflege bei der falschen Anschuldigung nach Art. 303 StGB oder der Schutz der Gläubiger bei den Insolvenzdelikten.<fnref n="2272" /> Nicht verschuldenerhöhend vorgeworfen werden darf dem Täter etwa auch, dass er beim Tatbestand des Inzests gem. Art. 213 Abs. 1 StGB durch sein Verhalten «gegen das

<footnote n="2268">2268 BayObLG, Urteil III 19/51 vom 14. März 1951, abgedruckt in: NJW 1951, 574 (Die angefochtene Erwägung des Landesgerichts statuierte Folgendes: «Auch musste berücksichtigt werden, dass das Kuppelunwesen zahlreiche Straftaten im Gefolge zu haben pflegt [...]»); BRUNS, in: FS Mayer, 359.</footnote>

<footnote n="2269">2269 BGE 119 IV 10.</footnote>

<footnote n="2270">2270 BGE 119 IV 10, E. 4a.</footnote>

<footnote n="2271">2271 ARZT, recht 1994, Rz. 60 Fn. 2.</footnote>

<footnote n="2272">2272 BGer, Urteil 6B_1038/2017 vom 31. Juli 2018, E. 2.6.1 («Der Beschwerdeführer macht zurecht geltend, dass die Rechtsgutverletzung als solche unergiebig ist, wenn es um eine Tötung geht. Die vorinstanzlich angeführte «Vernichtung des höchsten Rechtsguts» begründet den Tatbestand des Art. 111 StGB. Der mit der Tötung als solcher verbundene Unrechtsgehalt kann aber – anders als etwa bei einer Körperverletzung – nicht abgestuft werden. Insoweit ist aus der Rechtsgutverletzung allein vorliegend nichts für die Strafzumessung</footnote>
Rechtsgut der Fernhaltung von Geschlechtsbeziehungen im familiären Umfeld verstossen» habe.<fnref n="2273" /> Bei Gefährdungsdelikten wäre der Vorwurf an den Täter unzulässig, dass das deliktische Vorgehen «Gefahren für das tatbestandliche Rechtsgut herbeigeführt hat».<fnref n="2274" /> Unzulässig ist es des Weiteren beim Tatbestand der Nötigung (Art. 181 StGB), dem Täter straferhöhend vorzuhalten, dass er «ohne Zuhilfenahme staatlicher Hilfe seinen Willen durchsetzen wollte».<fnref n="2275" /> Unter das Doppelverwertungsverbot fallen schliesslich auch die straferhöhende Feststellung bei einer Urkundenfälschung (Art. 251 StGB), Urkunden verdienten als Beweismittel «besonderen Schutz», oder der Vorwurf bei Steuerdelikten, dadurch werde «der Fiskus empfindlich getroffen».<fnref n="2276" />

## f. «Regeltatbild»

Umstritten ist die Frage, ob Umstände im Sinne von Verhaltensweisen oder Tatfolgen, die zwar gemäss Tatbestand nicht notwendig, aber *typischerweise* mit dessen Verwirklichung verbunden sind, straferhöhend oder strafmindernd berücksichtigt werden dürfen oder ebenfalls dem Doppelverwertungsverbot unterliegen. Der deutsche Bundesgerichtshof ging in seiner älteren Praxis zunächst von der Anwendbarkeit des Doppelverwertungsverbots aus, wobei dies gestützt auf die Annahme geschah, dass einer Tatbestandsverwirklichung jeweils ein «normaler Fall» zugrunde gelegt werden könne. So wurde etwa beim Tatbestand der Vergewaltigung als «Normalfall» angenommen, dass der

abzuleiten [...]; rechtsfehlerhaft etwa: OGer ZH, Urteil SB170054 vom 26. Juni 2017, E. III.2.1 «Der Beschuldigte vernichtete das Leben und somit das höchste Rechtsgut des Geschädigten [...]»; SB050496 vom 6. Februar 2006, E. 4 «Die Handlungen des Angeklagten richteten sich gegen die sexuelle Integrität der Geschädigten und verletzten damit ein hohes Rechtsgut [...]; vgl. auch BGH, Urteil 2 StR 641/86 vom 9. Januar 1987; vgl. für Hinweise auf weitere fehlerhafte Erwägungen auch BGH, Urteil 2 StR 516/86 vom 22. Oktober 1986 («[...] mit dem Strafausspruch grundsätzlich verdeutlicht werden müsse, dass die Gesellschaft nicht bereit sei, solch massiven Übergriffe auf die Selbstbestimmung der Frau tatenlos hinzunehmen oder mit besonderer Milde zu betrachten [...]; 2 StR 641/86 vom 9. Januar 1987 «Das Landgericht sieht erhebliche Strafschärfungsgründe u.a. darin, dass die Tat «naturgemäß auch entsprechende Spuren in der Entwicklung des Mädchens hinterlassen hat» und dass es selbst «ihm [dem Angeklagten] keinen nachvollziehbaren Anlass zu seinem Verhalten gegeben [hat]»; 1 StR 570/16 vom 25. Januar 2017 («der Angeklagte durch seine Taten seinen gesamten pflegerisch tätigen Berufsstand sehr stark in Misskredit gebracht [hat]»); vgl. für die weitere deutsche Rechtsprechung die Übersicht bei SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 704; s.a. EHRHARDT (1965), 87; HETTINGER, StV 1987, 146 ff.; LK StGB I⁸-JAGUSCH, Vor § 13 B II 1d; NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 134.

<footnote n="2273">2273 Vgl. OGer ZH, Urteil SB030301 vom 25. November 2003, E. IV.4.</footnote>

<footnote n="2274">2274 NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 126.</footnote>

<footnote n="2275">2275 BGH, Urteil 4 StR 84/20 vom 5. Mai 2020; vgl. auch Komm. Strafgesetzbuch⁴-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 138b.</footnote>

<footnote n="2276">2276 EHRHARDT (1965), 89.</footnote>
erzwungene Geschlechtsverkehr ungeschützt bis zum Samenerguss erfolge
und auch die damit zusammenhängenden Risiken einer Schwangerschaft
oder einer Krankheitsübertragung, etwa einer Infektion mit dem HI-Virus,
nicht nochmals bei der Strafzumessung mitberücksichtigt werden könnten, da
diese Art der Tatbestandsverwirklichung dem «Regeltatbild» entspreche.<fnref n="2277" />
Das Vorliegen eines solchen gesetzlichen «Normalfalls» verneinte jedoch der
Grosse Senat für Strafsachen des deutschen Bundesgerichtshofs in einem nur
wenige Jahre später ergangenen Entscheid aus dem Jahre 1987.<fnref n="2278" /> In der Kon-
sequenz wurde auch die Praxis der Annahme eines «Normalfalls» beim Tat-
bestand der Vergewaltigung aufgegeben und richtigerweise entschieden,
dass sich das Doppelverwertungsverbot nur auf Umstände beziehe, die im
Minimum für die Vollendung des Tatbestands vorausgesetzt seien.<fnref n="2279" /> Ge-
stützt auf den Geltungsgrund des Verbots gilt es wiederholend auch unter die-
sem Punkt auszuführen, dass lediglich diejenigen Zumessungsumstände von
erneuter Verwertbarkeit ausgeschlossen sind, aus denen sich kein differen-
zierter Aussagegehalt über das Mass des Verschuldens ergibt.<fnref n="2280" /> Da für die
vollendete Vergewaltigung keineswegs erforderlich ist, dass etwa ein Samen-
erguss in der Scheide des Opfers erfolgen muss,<fnref n="2281" /> kann resp. muss dieses

<footnote n="2277">2277 BGH, Urteil 3 StR 427/84 vom 26. Oktober 1984.</footnote>

<footnote n="2278">2278 BGH, Urteil GSSt1/86 vom 10. April 1987: «Der Tatrichter kann bei der Entscheidung über die Bewertungsrichtung [...anderer] zumessungserhebliche[r] Umstände[...] und bei der Strafzumessung überhaupt - nicht von einem (normativen) Normalfall [...] ausgehen. [...] Die gegenteilige Auffassung [...] beruht auf der Prämisse, das Gesetz kenne einen Regelfall und eine ihm angemessene Normalstrafe, von der ausgehend der Richter mit Hilfe von Abstrichen und Zuschlägen die zu verhängende Strafe festzulegen habe [...]»; vgl. auch BGH, Urteil 5 StR 109/15 vom 14. April 2015; BUNZ, Jura 2011, 16; WILCKEN (2004), 32 ff.</footnote>

<footnote n="2279">2279 BGH, Urteil 1 StR 62/90 vom 14. August 1990 («Diese Gemeinsamkeit endet indes, sobald mehr ins Spiel kommt als nur die blosse Vollendung des Tatbestands. Alles, was die Tat im Übrigen begleitet oder sonst prägt, ist nicht mehr blosse Tatbestandserfüllung, sondern «Art der Ausführung», die als Strafzumessungsgrund namentlich in Betracht kommt [...]»); vgl. auch AHLERS-GRZIBEK (2003), 83 («Das normale Erscheinungsbild stellt nur eine von mehreren denkbaren Verwirklichungsformen dar, denn diese Umstände sind gerade nicht in allen Fällen gegeben [...]»); GRASNICK, JZ 1991, 932 ff.; HETTINGER (1982), 135 ff.; MK⁴-MAIER, § 46 N 535; SCHALL/SCHIRRMACHER, Jura 1992, 627; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 258; Komm. Strafgesetzbuch⁴-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 128.2, 131; WILCKEN (2004), 41; für die Anwendung des Doppelverwertungsverbots auf «deliktstypische» Umstände aber DETTER, in: FS BGH, 700; FAHL, ZStW 1999, 156 ff.; so auch die h.L. und frühere Rspr. in Österreich, vgl. etwa OGH, Urteil 11 Os 147/03 vom 18. Mai 2004; WK StGB²-EBNER, § 32 N 61, 68a; SCHWAIGHOFER, JBI 2016, 61f.; ZAGLER, AnwBl 1976, 481; anders nun jedoch OGH, Urteil 15 Os 75/15s vom 22. Juli 2015: «Dass [...] Umstände, die (bloss) typischerweise mit der Verwirklichung eines Delikts verbunden sein mögen, für die Strafzumessung «verbraucht» seien und ihre Berücksichtigung gegen das Doppelverwertungsverbot verstosse [...], findet im Gesetz keine Deckung.»</footnote>

<footnote n="2280">2280 EL-GHAZI, JZ 2014, 184.</footnote>

<footnote n="2281">2281 AK StGB-SCHEIDEGGER, Art. 190 N 5; StGB PK⁴-TRECHSEL/BERTOSSA, Art. 190 N 4.</footnote>
Merkmal straferhöhend berücksichtigt werden, da ein solches Vorgehen das Verschulden im Sinne des Unwertgehalts im Vergleich zu einem Fall, bei dem dies vom Täter – der gleichwohl den Tatbestand der Vergewaltigung erfüllt – unterlassen wird, erhöht.<fnref n="2282" /> Unterlässt der Täter somit ganz bewusst das Eintreten eines solchen für die Annahme des «Normalfalls» vorausgesetzten «Erfolgs», ist ihm zumindest in diesem Punkt ein geringerer Vorwurf zu machen. Umgekehrt ist so demjenigen Täter für den Umstand, dass er den erzwungenen Geschlechtsverkehr ungeschützt vollzogen hat, ein höheres Verschulden anzurechnen, da dies nicht von allen Tätern unterschiedslos verwirklicht zu werden braucht und entsprechend keine Voraussetzung für die Tatbestandsmässigkeit des Verhaltens darstellt, auch wenn der ungeschützte erzwungene Geschlechtsverkehr den «Normalfall» darstellen sollte.<fnref n="2283" /> «Normalfälle» sind denn auch nicht mit ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen zu verwechseln, da Letztere den Tatbestand in seiner ganzen Bandbreite auszeichnen.<fnref n="2284" />

Was die schweizerische Lehre und Praxis anbelangt, so gilt es darauf hinzuweisen, dass eine Diskussion über das Vorliegen eines «Normalfalls» oder eines «Regeltatbilds» nicht in gleichem Ausmass wie in Deutschland stattgefunden hat. Eine eingeschränkte Erwähnung findet die Thematik bspw. in der Rechtsprechung zu Art. 52 StGB, wonach das Verhalten des Täters im Quervergleich zu typischen unter denselben Tatbestand fallenden Handlungen u. a. vom Verschulden her unerheblich erscheinen müsse, was anhand eines Vergleichs mit dem «Regelfall» zu erfolgen habe.<fnref n="2285" /> Allgemeine Versuche, einen solchen «Regelfall» bei der Strafzumessung etwa durch eine sog. «Referenzstrafe» und «Referenzsachverhalte» als «objektive Bezugspunkte»<fnref n="2286" /> einzuführen, haben jedoch bislang keinen (bleibenden) Eingang in die Praxis gefunden.<fnref n="2287" /> Eine Ausnahme stellt etwa der bereits erwähnte BGE 70 IV 181 vom

<footnote n="2282">2282 Vgl. SCHALL/SCHIRRMACHER, Jura 1992, 626.</footnote>

<footnote n="2283">2283 So zu Recht AppGer BS, Urteil SB.2021.9 vom 30. Juli 2021, E. 10.4.2 («Erschwerend zu werten ist, dass der sexuelle Übergriff bzw. sämtliche sexuellen Übergriffe ungeschützt stattfanden [...]»); vgl. auch BSK StGB II<sup>4</sup>-MAIER, Art. 190 N 13; SCHALL/SCHIRRMACHER, Jura 1992, 626.</footnote>

<footnote n="2284">2284 So etwa der Vermögensschaden bei der Veruntreuung von Vermögenswerten i.S.v. Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; vgl. dafür vorne II.D.4.c.</footnote>

<footnote n="2285">2285 BGE 138 IV 13, E. 9 («[...] dass die inkriminierte Tat in Bezug auf Schuld und Tatfolgen deutlich weniger schwer wiegt als der typische Regelfall des tatbestandsmässigen Verhaltens [...]»); 135 IV 130, E. 5.3.3 («Die Behörde hat sich mithin am Regelfall der Straftat zu orientieren [...]»); BSK StGB I<sup>4</sup>-RIKLIN, Art. 52 N 22 f.</footnote>

<footnote n="2286">2286 Vgl. KIENER, ZStrR 2007, 363 ff.</footnote>

<footnote n="2287">2287 Vgl. BGer, Urteil 6B_998/2015 vom 24. Mai 2016, E. 7.4; MATHYS<sup>2</sup>, Rz. 85; bei den Betäubungsmitteldelikten wird die Berücksichtigung eines «Regelfalls» im Rahmen der Strafzumessung indes schon länger diskutiert, s. etwa FREI/C. RANZONI, AJP 1995, 1440: «Innerhalb der einzelnen Kategorien dienen ein gedachter (wenn auch nicht zwangsläufig</footnote>
13. Oktober 1944 dar,<fnref n="2288" /> in welchem dem wegen «kommunistischer Tätigkeit» Beschuldigten aufgrund seines Handelns «ausschliesslich aus Idealismus» der Milderungsgrund der «achtungswerten Beweggründe» nicht zugutegehalten wurde, da gemäss Bundesgericht die angedrohten Strafen auf den «Normal-fall» zugeschnitten seien und beim entsprechenden Tatbestand ein «Handeln aus Idealismus», «wie immer bei rein politischen Vergehen», die «Regel» und ein «gemeiner» Beweggrund die «Ausnahme» bilde.<fnref n="2289" /> Gerade der vom Bundesgericht selbst genannte Umstand, dass Ausnahmen möglich seien und ein «Handeln aus Idealismus» gerade nicht Tatbestandsvoraussetzung war, hätte in diesem Fall dazu führen müssen, dass der Milderungsgrund der «achtungswerten Beweggründe» zusätzlich zu berücksichtigen gewesen wäre.

Doch auch wenn das schweizerische Strafzumessungsrecht das Konstrukt des «Normfalls» nicht resp. nicht in gleichem Ausmass wie die deutsche Praxis und Lehre kennt, stellt sich in vielen Fällen die Frage, bei welchen vom Gericht aufgeführten «Zumessungstatsachen» es sich um Umstände handelt, die auf jeden denkbaren Fall einer Tatbestandsverwirklichung zutreffen, oder ob es sich um eine Art «verstecktes Regeltatbild» handelt. So hat das Bundesgericht etwa in einem Entscheid vom 20. November 2018 – ohne den Begriff des «Normalfalls» zu erwähnen – zum Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) festgehalten, dass ein «egoistisches Motiv» in «praktisch jedem Fall» der Tatbestandsverwirklichung vorliege.<fnref n="2290" /> Dass ein solches Motiv jedoch nicht tatbestandsbegründend ist, sondern nur in den meisten Fällen resp. in «praktisch» jedem Fall Einfluss auf den Entschluss des Täters hat, macht diese Konstellation zwar zu einem «Normalfall», führt jedoch nicht bereits zu einer unzulässigen doppelten Berücksichtigung eines solchen Umstands bei der Strafzumessung. Demgegenüber finden sich in diesem Zusammenhang im Rahmen der Sexualdelikte oftmals die straferhöhende Erwägungen, der Täter habe seine «sexuellen Bedürfnisse [...] befriedigen» wollen,<fnref n="2291" /> das Opfer zu einem «Sexualobjekt degradiert»<fnref n="2292" /> oder «Machtgefühle» ausleben wollen und mithin aus einem egoistischen Motiv

durchschnittlicher) Regelfall und eine diesem zugeordnete Einsatzstrafe als Ausgangspunkt der Strafzumessung.»

<footnote n="2288">2288 Vgl. vorne II.C.4.a.1.</footnote>

<footnote n="2289">2289 BGE 70 IV 181, E. 2.</footnote>

<footnote n="2290">2290 BGer, Urteil GB 95/2018 vom 20. November 2018, E. 2.3 («[...] das praktisch jedem Fall von Hinderung einer Amtshandlung inhärente egoistische Motiv [...]»).</footnote>

<footnote n="2291">2291 So etwa OGer ZH, Urteil SB110255 vom 26. August 2011, E. V.2.2.2; vgl. BGH, Urteil 3 StR 326/08 vom 28. August 2008; vgl. auch SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 691, 693.</footnote>

<footnote n="2292">2292 Vgl. MK⁴-MAIER, § 46 N 538; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 693; NK StGB I5-STRENG, § 46 N 134; Komm. Strafgesetzbuch⁴-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 138a.</footnote>
gehandelt.<fnref n="2293" /> Würde man dem Bundesgericht in der soeben erwähnten Recht-
sprechung folgen, wäre auch hier die Argumentation möglich, dass solche
Umstände in «praktisch jedem Fall» eines Sexualdelikts zuträfen und daher
dem Doppelverwertungsverbot unterstützen. Ginge man jedoch davon aus,
dass auch Tatbestandsverwirklichungen ohne diese Konstellationen denk-
bar sind, wäre deren Verwertbarkeit möglich.

Ein Fall, bei dem eine (erneute) Berücksichtigung unzulässig wäre, hat
etwa für den Vorwurf des «Vertrauensmissbrauchs» des Täters beim Tatbe-
stand der Veruntreuung gem. Art. 138 StGB zu gelten, da ein solcher – aufgrund
des vorausgesetzten Anvertrauens der fremden beweglichen Sache oder des
Vermögenswertes<fnref n="2294" /> – bei jeder Tatbestandsverwirklichung vorliegt und da-
her keinen (zusätzlichen) Einfluss auf die Verschuldenshöhe haben kann.<fnref n="2295" />
Auch darf dem Täter nicht erschwerend vorgeworfen werden, er habe durch
sein Verhalten «den polizeilichen Fahndungsapparat in Bewegung gesetzt»,
da dieser Begleitumstand grundsätzlich bei jedem zur Anzeige gebrachten
(Offizial-)Delikt vorliegt.<fnref n="2296" />

g. Täterschaft und Teilnahme

Das Doppelverwertungsverbot entfaltet seine Wirkung sodann auch auf die
Strafzumessungsüberlegungen von Täterschaft und Teilnahme.<fnref n="2297" /> Würde
nämlich etwa der alleinige Umstand der jeweiligen Täterschafts- und Teilnah-
meform straferhöhend oder -vermindernd berücksichtigt, würde dem Täter
vorgeworfen, dass die Tat *überhaupt* in der entsprechenden Täterschafts- oder
Teilnahmeform begangen wurde; aus diesem Umstand kann aber kein zusätz-
licher konkreter Anhaltspunkt für das Verschulden entnommen werden.<fnref n="2298" />

So ist es etwa verboten, Alleintäterschaft als Straferhöhungsgrund zu wer-
ten.<fnref n="2299" /> Nicht straferhöhend vorgehalten werden darf dem Täter auch, dass
«die Initiative von ihm aus gekommen ist [...]».<fnref n="2300" /> Beim Tatbestand der Brand-
stiftung gem. Art. 221 Abs. 1 StGB ist sodann bspw. die Anlastung unzulässig, der
Täter habe durch das «Anzünden des Rollers den massgeblichen Tatbeitrag [...]

<footnote n="2293">2293 OGer ZH, Urteil SB110353 vom 24. Oktober 2011, E. III.3.2a («[...] Ausleben von Machtgefühlen und die Befriedigung sexueller Triebe zu nennen, mithin ein egoistisches Motiv [...]»).</footnote>

<footnote n="2294">2294 BSK StGB II⁴-NIGGLI/RIEDO, Art. 138 N 40 ff.</footnote>

<footnote n="2295">2295 Vgl. WK StGB²-EBNER, § 32 N 62; Komm. Strafgesetzbuch⁴-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 127.</footnote>

<footnote n="2296">2296 BRUNS² (1974), 367; ZAGLER, AnwBl 1976, 482.</footnote>

<footnote n="2297">2297 Siehe GISEL-BUGNION (1978), 79.</footnote>

<footnote n="2298">2298 Vgl. FANDRICH (2010), 71.</footnote>

<footnote n="2299">2299 Vgl. MK⁴-MAIER, § 46 N 545.</footnote>

<footnote n="2300">2300 Vgl. OGer ZH, Urteil SB030301 vom 25. November 2003, E. IV.4.</footnote>
geliefert».<fnref n="2301" /> Nicht zulasten des Täters verwertet werden kann ferner die «mittäterschaftliche Beteiligung» an sich<fnref n="2302" /> resp. der Vorwurf, ohne ihn hätte die Tat nicht erfolgreich durchgeführt werden können,<fnref n="2303" /> da dadurch noch nichts über den jeweiligen verschuldensrelevanten mittäterschaftlichen Beitrag ausgesagt wird.<fnref n="2304" />

Gleichermassen darf für den Teilnehmer eine Straferhöhung nicht mit dem Argument begründet werden, dass er als Gehilfe die notwendigen Voraussetzungen für die Tat geschaffen bzw. diese gefördert habe,<fnref n="2305" /> «bedenkenlos dazu bereits gewesen war, die [Straftat] eines anderen zu unterstützen [...]»,<fnref n="2306" /> oder sich helfend an den Taten der Mitangeklagten beteiligt habe.<fnref n="2307" /> In Bezug auf die Anstiftung zu einer Tat kann dem Anstifter ferner nicht verschuldenserhöhend vorgeworfen werden, er sei der «eigentliche Initiator der Taten gewesen [...]».<fnref n="2308" /> Dies gilt auch für die Berücksichtigung des Umstands, dass der Anstifter den angestifteten Haupttäter «der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung ausgesetzt» habe.<fnref n="2309" /> Ein Verstoss gegen das Prinzip wurde ferner vom Bundesgericht in einem Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich festgestellt, da dieses dem Täter verschuldenserhöhend angelastet hatte, sich für die Tatausführung einer anderen Person bedient zu haben.<fnref n="2310" />

<footnote n="2301">2301 So BGH, Urteil 3 StR 346/15 vom 12. November 2015 zu § 306 Abs. 1 Ziff. 4 StGB/D.</footnote>

<footnote n="2302">2302 BGH, Urteil 2 StR 475/17 vom 9. Januar 2018; FANDRICH (2010), 70; vgl. auch BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 103.</footnote>

<footnote n="2303">2303 BGH, Urteil 4 StR 830/03 vom 18. März 2003; FANDRICH (2010), 70; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 262.</footnote>

<footnote n="2304">2304 Die konkreten Umstände der Tatbeteiligung können jedoch eine erhöhte Strafwürdigkeit begründen, vgl. hinten II.F.3.</footnote>

<footnote n="2305">2305 BGH, Urteil 3 StR 54/08 vom 11. März 2008; Matt/Renzikowski²-BUSSMANN, § 46 N 52; BKK⁷⁰-FISCHER, § 46 N 76c; NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 127; DERS., in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 203.</footnote>

<footnote n="2306">2306 BGH, Urteil 3 StR 357/15 vom 10. November 2015; vgl. auch BGH, Urteil 3 StR 253/00 vom 16. August 2000; 1 StR 246/79 vom 26. Juni 1979; FANDRICH (2010), 70.</footnote>

<footnote n="2307">2307 BGH, Urteil 2 StR 319/88 vom 24. Juni 1988; 3 StR 54/08 vom 11. März 2008; S/S³⁰-KINZIG, § 46 N 45b; MK⁴-MAIER, § 46 N 546.</footnote>

<footnote n="2308">2308 Matt/Renzikowski²-BUSSMANN, § 46 N 52; FANDRICH (2010), 70; MK⁴-MAIER, § 46 N 546; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 693; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 262.</footnote>

<footnote n="2309">2309 BGH, Urteil 2 StR 478/13 vom 11. Dezember 2013.</footnote>

<footnote n="2310">2310 BGer, Urteil 6S.44/2007 vom 6. Juni 2007, E. 4.3.4: «Hier werden dem Beschwerdeführer Umstände explizit («erschwerend») resp. implizit («nicht zurückschreckte») angelastet, die tatbestandsnotwendige Elemente der Anstiftung zu Mord sind. Wer jemanden zur Tötung einer dritten Person anstiftet, der veranlasst den Angestifteten zu einer strafbaren Handlung und der will den Tod des Opfers. Dabei geht es nicht länger um das «Wie der Tatbegehung, sondern um die Tatbestandselemente selbst. Deren erneute Verwerfung in der Strafzumessung ist unzulässig [...]]»; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 103.</footnote>
Was für die Umstände der Täter- und Teilnehmerschaft an sich gilt, ist schliesslich auch in Bezug auf andere Zumessungsumstände resp. tatbestandsmässige Begehungsarten anwendbar, bspw. hinsichtlich Handlungs- und Unterlassungsdelikten. So darf sich etwa bei Letzteren der Vorwurf nicht straferhöhend auswirken, der Täter habe seine Garantenpflicht verletzt.<fnref n="2311" />

## h. Versuch und Vollendung

Das zur Täterschaft und Teilnahme Gesagte<fnref n="2312" /> entfaltet seine Geltung gleichermassen auch für die Umstände der Vollendung eines Delikts sowie für dessen versuchsweise Begehung.<fnref n="2313" /> Ein Verstoss gegen das Doppelverwertungsverbot liegt so einerseits vor, wenn dem Täter für ein vollendetes Tötungsdelikt Umstände straferhöhend angerechnet werden, gemäss denen er den Erfolg nicht verhindert bzw. nichts unternommen habe, um diesen abzuschwächen.<fnref n="2314" /> Bei der Verurteilung wegen eines vollendeten Tötungsdelikts wird dem Täter nämlich der Eintritt des Taterfolges vorgeworfen und die Strafe dem für die Vollendung der Tat vorgesehenen Strafrahmen entnommen. Eine zusätzliche straferhöhende Berücksichtigung des Erfolgseintritts bzw. des Nicht-Verhinderndes des Erfolgs selbst würde diesen Umstand entsprechend doppelt verwerten.<fnref n="2315" /> Dies gilt etwa auch für die gerichtliche (straferhöhende) Feststellung, der Täter habe «Zweifel, die bei ihm [...] unmittelbar vor der Tatbegehung aufgekommen waren, [...] beiseite gewischt»,<fnref n="2316" /> er habe einen ihm zur Verfügung stehenden Moment nicht genutzt, «um zur Besinnung zu kommen und

<footnote n="2311">2311 Vgl. SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 205.</footnote>

<footnote n="2312">2312 Siehe vorne II.F.2.g.</footnote>

<footnote n="2313">2313 Vgl. GISEL-BUGNION (1978), 79.</footnote>

<footnote n="2314">2314 BGH, Urteil 1 StR 525/13 vom 6. November 2013; Matt/Renzikowski²-BUSSMANN, § 46 N 52; BKK⁷⁰-FISCHER, § 46 N 76b f.; MK⁴-MAIER, § 46 N 542; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 692; NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 126; LK StGB II¹²-THEUNE, § 46 N 271.</footnote>

<footnote n="2315">2315 AppGer BS, Urteil SB.2019.86 vom 1. November 2022, E. 6.6.2; BGH, Urteil 1 StR 347/02 vom 25. September 2002 («Es ist daher nicht zulässig, bei der Verurteilung wegen eines Tötungsdelikts strafschärfend zu berücksichtigen, dass der Täter den Eintritt des Todes des Opfers nicht zu verhindern versucht hat [...]»); dies gilt ebenso für den Fall, bei welchem dem Täter straferhöhend angelastet wird, er habe sich von den vorangegangenen Fehlschlägen nicht von der Deliktsbegehung abhalten lassen bzw. er habe mehrfach die Gelegenheit gehabt[,] die Tat abzubrechen (BGH, Urteil 2 StR 332/03 vom 15. Oktober 2003); vgl. auch BGH, Urteil 1 StR 525/13 vom 6. November 2013; 3 StR 218/10 vom 20. Juli 2010; 2 StR 457/07 vom 19. Dezember 2007; FANDRICH (2010), 68 f.; BKK⁷⁰-FISCHER, § 46 N 76c; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 692; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 260; a.M. jedoch anscheinend das Bundesgericht in BGer, Urteil 6B_935/2017 vom 9. Februar 2018, E. 2.4 («Der Beschwerdeführer hat für den Beschwerdegegner unvorhersehbar und ohne ersichtlichen Grund mit einem Messer mit einer langen Klinge auf diesen eingestochen, ohne sich danach um ihn zu kümmern [...]»).</footnote>

<footnote n="2316">2316 BGH, Urteil 2 StR 124/15 vom 7. September 2015.</footnote>
von der Tatbegehung abzusehen [...]»<fnref n="2317" /> er habe die Tatbegehung fortgesetzt, anstatt «aufzuhören und sein eigenes Verhalten zu reflektieren [...]»<fnref n="2318" /> oder er habe «nach mehrmaligem Zögern die Tat schliesslich doch» ausgeführt.<fnref n="2319" />

Eine unzulässige Doppelverwertung muss andererseits auch angenommen werden, wenn ein Täter eines Versuchs für schuldig befunden wird und dabei (erneut) der Umstand strafmindernd berücksichtigt würde, dass durch dessen Handlungsweise die Tat nicht vollendet worden sei.<fnref n="2320" /> Der nicht erfolgte Eintritt der Vollendung führt gerade erst dazu, dass der Täter nicht wegen der vollendeten Tat, sondern nur wegen Versuchs verurteilt wird.<fnref n="2321" />

## i. Unrechts- und schuldbegründende Merkmale

Das Doppelverwertungsverbot gilt ferner aufgrund des umfassenden Verständnisses des strafzumessungsrechtlichen Verschuldens<fnref n="2322" /> auch für unrechts- und schuldbegründende Merkmale (im Sinne des Verbrechensaufbaus der finalen Handlungslehre)<fnref n="2323" />, da deren jeweiliges Vorhandensein an sich ebenfalls einen Faktor darstellt, der an jeder Stelle des jeweiligen Strafrahmens vorausgesetzt wird, und deren Vorliegen eine Bestrafung überhaupt erst erlaubt.<fnref n="2324" />

Konsequenterweise darf einem Täter bei der Strafzumessung nicht zur Last gelegt werden, dass «seine Tat nicht durch Notwehr geboten» und infolgedessen rechtswidrig war<fnref n="2325" /> oder dass das «Opfer den Täter nicht angegriffen»

<footnote n="2317">2317 BGH, Urteil 1 StR 669/15 vom 10. Mai 2016; s.a. STRENG, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 202.</footnote>

<footnote n="2318">2318 BGH, Urteil 3 StR 502/14 vom 9. Dezember 2014.</footnote>

<footnote n="2319">2319 BGH, Urteil 5 StR 222/17 vom 5. September 2017; MK⁴-MAIER, § 46 N 540.</footnote>

<footnote n="2320">2320 Vgl. STRENG, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 203.</footnote>

<footnote n="2321">2321 BRUNS, in: FS Mayer, 356; DREHER, JZ 1957, 156; LM-FRÄNKEL, § 44 N 8 («Ausgeschlossen von einer nochmaligen Verwertung ist [...] die Tatsache, dass es nicht zur Vollendung, sondern nur zum Versuch der Tat gekommen ist [...]»); LM-JAGUSCH, § 44 N 10; JUNG, JR 1931, 18.</footnote>

<footnote n="2322">2322 Vgl. vorne I.D.2.a.1.a.iii.</footnote>

<footnote n="2323">2323 Vgl. GETH⁷, Rz. 94 ff.; STRATENWERTH AT I⁴, § 8 N 1 ff.; s.a. vorne I.D.2.a.1.a.</footnote>

<footnote n="2324">2324 AHLERS-GRZIBEK (2003), 81; DETTER, in: FS BGH, 700; EISENBERG, in: FS Riess, 831; EL-GHAZI, JZ 2014, 182; FAHL, ZStW 1999, 159; GISEL-BUGNION (1978), 79; GRIBBOHM, in: FS Salger, 41; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 697; SCHALL/SCHIRRMACHER, Jura 1992, 626; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 263; Komm. Strafgesetzbuch⁴-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 128; WILCKEN (2004), 57 f.</footnote>

<footnote n="2325">2325 Vgl. BGH, Urteil 4 StR 548/96 vom 28. November 1996 («[...] die Strafkammer [hat] es strafschärfend gewertet hat, «dass die tätlichen Angriffe [...] bereits beendet waren. Damit hat das Landgericht zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass seine Tat nicht durch Notwehr geboten war. [...] Das verstösst gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB, das nicht nur für Tatbestandsmerkmale, sondern auch für sonstige Unrechts- und schuldbegründende Merkmale gilt [...]»); AHLERS-GRZIBEK (2003), 81;</footnote>
habe,²³²⁶ da dadurch ein die Rechtswidrigkeit erst begründendes Merkmal resp. das Fehlen eines Rechtsfertigungsgrundes straferhöhend berücksichtigt wird.²³²⁷ Einen solchen Vorwurf machte jedoch das Appellationsgericht Basel-Stadt dem Täter, als es festhielt, die Geschwindigkeitsüberschreitung sei nicht erfolgt, «um ein hohes Rechtsgut eines Dritten zu schützen oder andere höhere Interessen wahrzunehmen; notstandsähnliche Beweggründe für die Geschwindigkeitsüberschreitung [...] liegen nicht vor».²³²⁸ Entsprechend untersagt ist eine Straferhöhung auch gestützt auf den Vorwurf, dass «finanzielle Probleme ein deliktisches Handeln nicht zu rechtfertigen vermögen».²³²⁹

Unzulässig sind in diesem Zusammenhang auch straferhöhende Vorhalte, es hätten keine «zwingenden» Gründe für die Tatbegehung vorgelegen.²³³⁰ Könnte nämlich umgekehrt ein solcher Grund angenommen werden, so wäre die Tat möglicherweise gerechtfertigt oder entschuldigt.²³³¹ Nicht zulässig ist sodann der Vorwurf, das Opfer habe dem Täter «keinerlei Anlass» für einen Angriff gegeben²³³² oder der Täter sei «grundlos» gegen das Opfer vorgegangen.²³³³ Einen solchen Vorwurf machte jedoch auch das Obergericht Zürich gegenüber dem Täter bei seiner Verurteilung wegen falscher Anschuldigung i.S.v. Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB.²³³⁴ Nicht erlaubt ist mithin auch der straferhöhende Vorhalt, «dass die Tat vom Angeklagten [...] ohne jede Vorwarnung verübt wurde [...]]».²³³⁵

Ebenso wenig darf dem Täter angelastet werden, er sei keinem Irrtum über die Rechtswidrigkeit gem. Art. 21 StGB erlegen bzw. ihm sei bewusst

DETTER, in: FS BGH, 700; GRIBBOHM, in: FS Salger, 41; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREΝ6, Rz. 697; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 263; NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 127; DERS., in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 203.

2326 BGH, Urteil 5 StR 315/08 vom 4. September 2008.

2327 Vgl. STRENG, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 203; WILCKEN (2004), 58.

2328 AppGer BS, Urteil SB.2014.27 vom 13. Januar 2015, E. 3.6.

2329 Vgl. BGer, Urteil 6B_69/2014 vom 9. Oktober 2014, E. 2.4.

2330 So etwa OGer ZH, Urteil SB100679 vom 20. Juli 2011, E. II.3.3.2 «[...] die Autofahrt des Angeklagten [hätte] nicht zwingend [...] erfolgen müssen [...]]».

2331 Vgl. FAHL, ZStW 1999, 160.

2332 BGH, Urteil 2 StR 119/13 vom 9. Oktober 2013; 3 StR 106/10 vom 27. April 2010; MK⁴-MAIER, § 46 N 539; vgl. auch Komm. Strafgesetzbuch⁴-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 128.

2333 BGH, Urteil 4 StR 207/934 vom 4. Mai 1993; das Bundesgericht scheint dies jedoch nicht als Verstoss anzusehen, vgl. etwa BGer, Urteil 6B_935/2017 vom 9. Februar 2018, E. 2.4 («Der Beschwerdeführer hat für den Beschwerdegegner unvorhersehbar und ohne ersichtlichen Grund mit einem Messer mit einer langen Klinge auf diesen eingestochen [...]]»).

2334 OGer ZH, Urteil SE090024 vom 17. November 2009, E. III.2b («In der nachfolgenden Strafuntersuchung bezichtigte er den Mitangeschuldigten [...] ohne jeden Anlass [...] eines schweren Delikts [...]]»).

2335 BGH, Urteil 2 StR 539/74 vom 27. November 1974.
gewesen, Unrecht zu tun.<fnref n="2336" /> Das Bewusstsein, Unrecht zu tun, ist nämlich ebenfalls überhaupt erst Voraussetzung für die Strafbarkeit der jeweiligen Verhaltensweisen; die Kenntnis von der Strafbarkeit des Tuns darf dem Täter daher nicht straferhöhend zugerechnet werden.<fnref n="2337" /> Ebenfalls darf nicht erneut berücksichtigt werden, dass der Täter volle strafrechtliche Schuldfähigkeit besass oder alleine Schuld an einem Unfall war.<fnref n="2338" /> Der Erfüllung eines Tatbestands liegt nämlich die Überlegung zugrunde, dass der Täter diesen durch sein eigenes Verschulden verwirklicht hat. Derselbe Umstand darf ihm entsprechend nicht zusätzlich straferhöhend angerechnet werden.<fnref n="2339" /> Unzulässig ist schliesslich die straferhöhende Feststellung, dass der Täter nicht in einem entschuldigenden Notstand gehandelt hat, da eine schuldhafte Tatbegehung Voraussetzung für die Strafbarkeit des Verhaltens darstellt.<fnref n="2340" />

### j. Zusammentreffen von Strafminderungs- und Strafmilderungsgründen

Denkbar ist eine Verletzung des Doppelverwertungsverbots auch im Falle des Zusammentreffens von Strafminderungs- und Strafmilderungsgründen. So kann ein Milderungsgrund bereits einen verschuldensherabsetzenden Umstand umfassen, der ebenfalls in einem Strafminderungsgrund enthalten ist. Dies würde etwa für den Milderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gelten, der neben Zeitablauf das Wohlverhalten des Täters voraussetzt. Bei Bejahung der Voraussetzungen würde eine Doppelverwertung vorliegen, wenn zusätzlich dem Täter im Rahmen von Art. 47 StGB strafmindernd ein positives Nachtatverhalten im Sinne von Straffreiheit zugutegehalten würde.<fnref n="2341" /> Dies wäre aber nur dann zu bejahren, sofern das Wohlverhalten des Täters resp. seine Straffreiheit seit der Tat als *verschuldensrelevanter* Zumessungsgrund angesehen wird. Wie bereits im ersten Teil der vorliegenden Abhandlung dargelegt wurde, sieht zwar ein Teil der Lehre und Praxis in einem positiven Nachtatverhalten eine «Erkenntnisquelle für die Täterpersönlichkeit» und will auf diese Weise

<footnote n="2336">2336 SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 697; LK StGB II¹²-THEUNE, § 46 N 273; WILCKEN (2004), 58.</footnote>

<footnote n="2337">2337 Vgl. BGH, Urteil 2 StR 496/14 vom 5. Februar 2015; WILCKEN (2004), 58.</footnote>

<footnote n="2338">2338 BGH, Urteil 4 StR 73/62 vom 18. Mai 1962; 4 StR 406/61 vom 8. Dezember 1961; BRUNS² (1985), 135; GRIBBOHM, in: FS Salger, 41.</footnote>

<footnote n="2339">2339 BGH, Urteil 4 StR 73/62 vom 18. Mai 1962; GRIBBOHM, in: FS Salger, 41.</footnote>

<footnote n="2340">2340 LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 263.</footnote>

<footnote n="2341">2341 So OGer AR, Urteil O2S 071 vom 28. April 2009, E. 2.1.4, gerügt vom Bundesgericht in BGer, Urteil 6B_866/2009 vom 22. Februar 2010, E. 1.1.4 («Die Vorinstanz berücksichtigt die Straffreiheit seit der zu beurteilenden Straftat zu Unrecht doppelt, einmal beim positiven Nachtatverhalten und einmal mit Hinweis auf Art. 48 lit. e StGB [...]»).</footnote>
eine Verbindung mit dem Verschulden des Täters herstellen. Diese Sichtweise ist jedoch – zu Recht – nicht unbestritten.<fnref n="2342" />

Theoretisch denkbar (gewesen) wäre die Anwendbarkeit des Verbots auch auf das Zusammentreffen von Straferhöhungs- und Strafschärfungsgründen (z.B. eine Strafschärfung aufgrund eines «Rückfalls» sowie eine Straferhöhung aufgrund einschlägiger Vorstrafen), da jedoch nach der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs die Deliktsmehrheit im Falle von echter Konkurrenz den einzigen Strafschärfungsgrund darstellt, ist auf diese Variante nicht weiter einzugehen. Zudem wäre auch beim Straferhöhungsgrund der einschlägigen Vorstrafen fraglich, ob es sich hierbei überhaupt um einen Zumessungsumstand handelt, der sich auf das Verschulden bezieht.<fnref n="2343" />

### k. Präventive Merkmale

Da auf das Schuldprinzip als Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots erkannt wurde, können *präventionsrelevante* Umstände bei der Strafzumessung konsequenterweise *nicht* unter das Verbot subsumiert werden.<fnref n="2344" /> Es kann in diesem Zusammenhang nicht oft genug darauf hingewiesen werden, dass es – auch – aus diesem Grund von immenser Wichtigkeit ist, *präventive* Strafzumessungsumstände klar von verschuldensrelevanten abzugrenzen.<fnref n="2345" /> Zudem werden, wie bereits aufgezeigt wurde, bei der Strafzumessung i.e.S. *präventive* Zumessungsgründe unter Anwendung der (asymmetrischen) Spielraumtheorie ohnedies erst *nach* der Festsetzung des Schuldrahmens, der die schon bzw. noch schuldangemessen Strafhöhen enthält, in den Zumessungsentscheid miteinbezogen,<fnref n="2346" /> weshalb sie – anders als etwa Tatbestandsmerkmale – auch gar nicht das «Dass» der Verwirklichung eines bestimmten Tatbestands betreffen (und dadurch bereits verbraucht wären). Nach vorliegender Ansicht kann die Strafhöhe hierbei ferner in den meisten Fällen nur durch positiv-spezial- und -generalpräventive Zwecke beeinflusst werden,<fnref n="2347" /> was Überlegungen, die auf individueller und genereller Abschreckung beruhen, zumeist ohnehin von der Strafzumessung i.e.S. ausschliesst.

<footnote n="2342">2342 Vgl. vorne I.D.2.b.a2.iii.</footnote>

<footnote n="2343">2343 Vgl. für die Kritik hierzu vorne I.D.2.b.a2.i.</footnote>

<footnote n="2344">2344 Siehe bereits vorne II.D.5.b.</footnote>

<footnote n="2345">2345 Vgl. so schon vorne I.D.2.b.</footnote>

<footnote n="2346">2346 Vgl. vorne I.D.2.a.a3.ii.</footnote>

<footnote n="2347">2347 Vgl. vorne I.D.2.a.a2.</footnote>
### 3. Die besondere Ausprägung eines Zumessungsmerkmals

Angesichts des umfangreichen Geltungsbereichs des Doppelverwertungsverbots könnte man nun geneigt sein, anzunehmen, dass das Doppelverwertungsverbot dazu führe, dass bei der Strafzumessung sämtliche Zumessungsumstände, die bereits in irgendeiner Art für die Begründung des Schuld spruchs selbst herangezogen wurden, gänzlich unerwähnt zu bleiben hätten. Die heutige Rechtsprechung und Lehre sind sich jedoch einig, dass im Gegensatz zum alleinigen Umstand des Vorliegens von Tatbestandsmerkmalen – resp. jedweden verschuldensrelevanten Zumessungsumständen – deren konkrete Ausprägung resp. deren Ausmass für die Strafzumessung von Bedeutung sein kann bzw. sein muss.<fnref n="2348" /> Trägt der Strafzumessungsgrund nämlich zur besonderen Kennzeichnung der Einzeltat im Sinne der Bestimmung der Verschuldenshöhe innerhalb der Tatgruppe wesentlich bei, so muss er als Bewertungskriterium zulässig sein.<fnref n="2349" /> Lediglich das «Dass» der Verwirklichung des fraglichen Tatbestandsmerkmals ist unter verschuldensrelevanten Gesichtspunkten aufgebraucht, nicht hingegen das «Wie» (wie gross, wie intensiv, wie stark usw.).<fnref n="2350" /> So sind etwa quantitative und qualitative Abstufungen im Rahmen der Tatbestandsverwirklichung oder Verhaltensweisen, die über die Vollendung des jeweiligen Tatbestands hinausgehen, bei der konkreten Strafzumessung zu berücksichtigen.<fnref n="2351" /> Das Bundesgericht äusserte sich in seiner

<footnote n="2348">2348 BGE 120 IV 67, E. 2b; 118 IV 342, E. 2b («Der Richter ist dagegen nicht gehindert zu berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist [...]»); BGer, Urteil 6B_1441/2021 vom 28. September 2022, E. 1.3.1 («[Le juge] peut toutefois apprécier l'importance que ces circonstances revêtent dans le cas particulier dans le cadre de l'art. 47 al. 2 CP [...]»); BStGer, Urteil SK.2010.17 vom 17. Dezember 2010, E. 4.2.2a; OGer AG, Urteil SST.2018.147 vom 20. Juni 2018, E. 2.2; AppGer BS, Urteil SB.2020.5 vom 11. September 2020 E. 4.3.1; SB.2017.123 vom 17. Mai 2018, E. 3.4.1; SB.2016.128 vom 6. Februar 2018, E. 4.3.1; SB.2016.71 vom 5. Dezember 2017, E. 3.2; KGer BL, Urteil 460 14 214 vom 5. Juni 2015, E. 3.2e; 460 14 4 vom 2. Juni 2014, E. 5.3; OGer ZH, Urteil SB200463 vom 24. Juni 2021, E. 2.3; SB130132 vom 29. Juni 2015, E. 6.1; SE100016 vom 25. November 2010, E. 3.3; BRUNS, in: FS Mayer, 361; DUBS, in: FG SJ, 14; WK StGB²-EBNER, § 32 N 64; EHRHARDT (1965), 93 f.; HAUSER (1985), 71; LK StGB I⁸-JAGUSCH, Vor § 13 B II 1d; JUNG, JR 1931, 18 f.; MATHYS², Rz. 86, 96 ff.; PC CP², Art. 47 N 24; CR CP I²-PELLET, Art. 47 N 2; LK StGB II¹²-THEUNE, § 46 N 263; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 34; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 450; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 9; vgl. auch EGE (2017), 196.</footnote>

<footnote n="2349">2349 HETTINGER (1982), 126; s.a. EISENBERG, in: FS Riess, 832.</footnote>

<footnote n="2350">2350 HAUSER (1985), 71; LK StGB I⁸-JAGUSCH, Vor § 13 B II 1d; NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 128; DERS., in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 204; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 34; vgl. auch BRUNS, in: FS Mayer, 362.</footnote>

<footnote n="2351">2351 AppGer BS, Urteil SB.2016.49 vom 4. April 2017, E. 7.1 («Im Zusammenhang mit qualifizierenden oder privilegierenden Tatumständen, die zur Eröffnung eines anderen Strafrahmens führen, ist indessen zu beachten, dass zwar die blosse Verwirklichung des entsprechenden Tatbestandsmerkmals nicht mehr in die Strafzumessung einfließen darf, dass aber</footnote>