Faktor. Dies zeigt sich an der Regelung von Art. 75 Abs. 1 StGB zum Freiheitsentzug, demgemäss der Strafvollzug das soziale Verhalten des Gefangenen – insb. die Fähigkeit, straffrei zu leben – zu fördern hat. Die Konsequenz des auch in der Strafzumessung zu beachtenden Resozialisierungsziels ist folglich, dass, wenn immer möglich, von einer härteren Strafe – insb. von einem längeren Freiheitsentzug – abzusehen ist, sich die (positiv) spezialpräventiven Gesichtspunkte mithin grundsätzlich zugunsten des Täters auswirken.<fnref n="1321" /> Eine Resozialisierung kann nach dem heutigen Wissensstand nämlich nur in Ausnahmefällen durch eine längere Strafdauer erreicht werden.<fnref n="1322" /> Vielmehr dürfte es als gesichert gelten, dass längere Freiheitsstrafen eine Wiedereingliederung des Täters in die Gesellschaft erschweren und eine da-rauf gestützte Straferhöhung nur äussert selten zusätzliche positiv-spezial-präventive Effekte mit sich bringt.<fnref n="1323" />

Fraglich ist nun, ob neben Überlegungen der Besserung auch Aspekte der negativen Spezialprävention, d.h. der Sicherung und Abschreckung, Eingang in die Strafzumessung i.e.S. finden können bzw. dürfen, was entsprechend zu einer höheren Strafe führen würde. In der früheren Lehre wurde durchaus die Ansicht vertreten, dass eine dem Verschulden entsprechende Strafe in bestimmten Fällen nicht ausreiche, um einen Täter von weiteren Straftaten abzuhalten.<fnref n="1324" /> Vielmehr sei eine höhere Strafe auszusprechen, um den Täter dadurch möglicherweise zu bessern oder aber ihn zumindest von der Begehung weiterer Delikte abzuhalten (in der neueren Lehre sind – soweit ersichtlich – keine vergleichbaren Ausführungen auffindbar).<fnref n="1325" /> Auch das Bundesgericht gerät in seiner Argumentation noch heute in das Fahrwasser der negativen Spezialprävention, wenn es vom «Warneffekt» einer Strafe oder von der «Unbelehrbarkeit» eines Straftäters spricht.<fnref n="1326" />

Würde man nun Sicherungsüberlegungen in die Strafzumessung i.e.S. einfließen lassen, käme man zu Abgrenzungsschwierigkeiten mit dem dem schweizerischen Strafrecht inhärenten doppelspurigen Strafen- und Mass-

<footnote n="1321">1321 HÄRRI, ZStrR 1998, 216; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 119.</footnote>

<footnote n="1322">1322 FRISCH, ZStW 1987, 365; KASPAR, in: Juristentag, C 33.</footnote>

<footnote n="1323">1323 HÄRRI, ZStrR 1998, 216; KASPAR, in: Juristentag, C 33; PALLIN (1982), Rz. 8; STAHL (2015), 153.</footnote>

<footnote n="1324">1324 G. MAURER (1945), 38 («Man wird z.B. einem Dieb, der häufig delinquiert, sich aber nur kleine Diebstähle zuschulden kommen lässt, nicht ständig die geringen Strafen, die das Vergeltungsprinzip fordert, zumessen»).</footnote>

<footnote n="1325">1325 G. MAURER (1945), 38.</footnote>

<footnote n="1326">1326 BGer, Urteil 6B_510/2015 vom 25. August 2015, E. 1.5 («Von diesen Strafen wäre ein nachhaltiger Warneffekt zu erwarten gewesen. Der Beschwerdeführer [...] erweist sich als unbelehrbar [...]»).</footnote>
nahmensystem.<fnref n="1327" /> Ausserhalb der Strafzumessung i.e.S. beherrschen spezialpräventive Umstände das Strafrecht nämlich schon weitaus umfangreicher.<fnref n="1328" /> Wird eine Schuldstrafe mangels Schuldfähigkeit gar nicht verhängt oder reicht sie – bei Vorliegen gewisser zusätzlicher Umstände – nicht aus, um besondere präventive Bedürfnisse – insb. aufgrund einer beim Täter noch vorliegenden Gefährlichkeit – zu erfüllen, kann gegen den Täter – bei gegebenen Voraussetzungen – eine Massnahme verhängt werden.<fnref n="1329" /> Im Gegensatz zu den schuldangemessenen Strafen beziehen sich Massnahmen nämlich weder vom Grundsatz her noch in Bezug auf ihr Mass auf die Schuld des Täters.<fnref n="1330" /> Könnte man bezüglich der Höhe der Strafe rein auf Sicherungsüberlegungen abstellen, würde sich eine zweite Massnahmenspur bei gewissen Massnahmen<fnref n="1331" /> mithin erübrigen.<fnref n="1332" />

Auch hinsichtlich der *individuellen Abschreckung* sprechen mehrere Gründe gegen deren Berücksichtigung bei der Strafzumessung i.e.S. So findet die negative Spezialprävention keinen Rückhalt in Art. 47 StGB. Insofern lässt sich die Frage aufwerfen, ob dies nicht das in Art. 1 StGB – sowie in Art. 7 Abs. 1 EMRK – enthaltene Legalitätsprinzip (nulla poena sine lege)<fnref n="1333" /> verletzt.<fnref n="1334" /> Demgemäss darf eine Strafe nämlich nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. Aus dem Legalitätsprinzip leitet sich das sog. Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa) ab, wonach eine Norm so präzise formuliert sein muss, dass «der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann».<fnref n="1335" /> Mit den Folgen ist damit auch die Höhe der Strafe gemeint, welche die betreffende

<footnote n="1327">1327 Dazu DUBS, FG SJ, 18; BSK StGB I⁴-HEER, Vor Art. 56 N 1ff.; STOECKLIN (1971), 55 f. («Die Ergänzung des Strafensystems durch ein System [...] sichernder Massnahmen wäre sinnlos, wenn der Strafe die gleiche Funktion zukäme wie den Massnahmen»).</footnote>

<footnote n="1328">1328 Vgl. etwa CONINX, recht 2019, 28 f.; PFENNINGER, SJZ 1934, 214.</footnote>

<footnote n="1329">1329 DUBS, in: FG SJ, 18; GETH⁷, Rz. 550; OFK StGB²¹-HEIMGARTNER, Art. 47 N 17.</footnote>

<footnote n="1330">1330 Siehe etwa BGE 120 IV 1, E. 2; BSK StGB I⁴-HEER, Vor Art. 56 N 1.</footnote>

<footnote n="1331">1331 Zu denken wäre etwa an die Massnahme der Verwahrung, die nach Art. 64 Abs. 1 lit. a StGB nicht zwingend eine psychische Störung des Täters voraussetzt, vgl. dazu StGB PK⁴-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 64 N 9.</footnote>

<footnote n="1332">1332 ROXIN, in: FG Schultz, 472.</footnote>

<footnote n="1333">1333 Siehe dazu BSK StGB I⁴-POPP/BERKEMEIER, Art. 1 N 1ff.; StGB PK⁴-TRECHSEL/FATEH-MOGHADAM, Art. 1 N 1.</footnote>

<footnote n="1334">1334 Vgl. zum österreichischen Recht PALLIN (1982), Rz. 10 («[...] jedes Quäntchen Strafe, das, wie die Generalprävention, nicht auf die Bestimmungen über die Strafbemessung zurückgeführt werden kann, eine Strafe ohne Gesetz [...] ist»).</footnote>

<footnote n="1335">1335 BGE 141 IV 279, E. 1.3.3; 138 IV 13, E. 4.1; vgl. auch BGE 119 IV 242, E. 1c; BSK StGB I⁴-POPP/BERKEMEIER, Art. 1 N 45 ff.</footnote>
Straftat mit sich bringt. 1336 Im Falle der Strafzumessung i.e.S. ist somit fraglich, ob die durch Anwendung individueller Abschreckung erhöhte Strafe für die betroffene Person in ihrem Ausmass erkennbar gewesen sein konnte. 1337

Die schweizerische höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich, soweit ersichtlich, noch nicht mit dieser Problematik auseinandersetzen müssen. Im Gegensatz dazu wurde diese Frage dem EGMR im Hinblick auf das österreichische Strafzumessungsrecht vorgelegt. Der damalige Beschwerdeführer brachte vor, dass das österreichische Gericht u.a. gegen Art. 7 Abs. 1 EMRK verstossen habe, indem es bei der Festsetzung der Strafe entgegen dem Gesetzeswortlaut Aspekte der Abschreckung (Spezial- und Generalprävention) berücksichtigt habe. 1338 Vergleichbar mit dem Schweizerischen Strafgesetzbuch äussert sich das österreichische Regelwerk gem. § 32 Abs. 1 StGB/Ö dahingehend, dass nur die *Schuld* des Täters Grundlage für die Bemessung der Strafe darstellt. Hinsichtlich der Prävention werden in § 32 Abs. 2 – wie in Art. 47 Abs. 1 StGB – «die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft» im Sinne der *positiven Spezialprävention* genannt. 1339 Dem österreichischen Strafgesetzbuch *nicht* explizit entnehmbar ist hingegen – wie beim Schweizer Strafgesetzbuch – die Berücksichtigung der negativen Spezial- sowie allgemein der Generalprävention für die Strafzumessung. 1340 Der EGMR bestritt dies in seinen Ausführungen zwar nicht, führte jedoch aus, dass es seit Langem gefestigte Rechtsprechung und h.L. in Österreich sei, dass die Schuld des Täters nur den möglichen *Strafumfang* im konkreten Fall definiere. 1341 In diesem Bereich könnten u.a. auch *Aspekte der Abschreckung* berücksichtigt werden. Diese Auslegung von

<footnote n="1336">1336 Vgl. EGMR, Urteil i.S. Camilleri gegen Malta, 42931/10 vom 29. Mai 2013, Ziff. 35 («An individual must know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts' interpretation of it, [...] what penalty will be imposed for the act and/or omission committed [...]»); vgl. auch HK EMRK4-MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, Art. 7 N 16.</footnote>

<footnote n="1337">1337 Die Bestimmungen von Art. 1 StGB und Art. 7 Abs. 1 EMRK unterscheiden sich darin insoweit, als in Ersterer die Berechenbarkeit des Entscheids *ex post*, in Letzterer hingegen *ex ante* gefordert wird, vgl. dazu EGMR, Urteil i.S. Korbely gegen Ungarn, 9174/02 vom 19. September 2008, Ziff. 73; BSK StGB I4-POPP/BERKEMEIER, Art. 1 N 48, 50; Komm. EMRK3-SINNER, Art. 7 N 16.</footnote>

<footnote n="1338">1338 EGMR, Urteil i.S. Wedenig gegen Österreich, 33448/96 vom 14. Dezember 1999, [A. Particular circumstances of the case, keine Ziffern angegeben].</footnote>

<footnote n="1339">1339 Siehe dazu MEDIGOVIC/REINDL-KRAUSKOPF/LUEF-KÖLBL2, 68; Leukauf/Steininger2-TIPOLD, § 32 N 9.</footnote>

<footnote n="1340">1340 Vgl. BURGSTALLER, RZ 1982, 147; KUNST, ÖJZ 1977, 482; MEDIGOVIC/REINDL-KRAUS-KOPF/LUEF-KÖLBL2, 69; Leukauf/Steininger2-TIPOLD, § 32 N 9.</footnote>

<footnote n="1341">1341 EGMR, Urteil i.S. Wedenig gegen Österreich, 33448/96 vom 14. Dezember 1999, [B. Relevant domestic law and practice, keine Ziffern angegeben], u.a. unter Verweis auf BURGSTALLER, ZStW 1982, 127 ff.</footnote>
§ 32 StGB/Ö sei daher für den Beschwerdeführer vernünftigerweise vorhersehbar gewesen. Entsprechend könne das Gericht keine Verletzung von Art. 7 Abs. 1 EMRK erkennen.<fnref n="1342" />

Dies bedeutet nun zwar, dass nach der Rechtsprechung des EGMR nicht nur ein unbestimmter Rechtsbegriff genügend vorhersehbar ist, wenn er zuvor durch die Rechtsprechung hinreichend geklärt wurde,<fnref n="1343" /> sondern, wie im soeben erwähnten Fall, auch dann, wenn sich ein der Bestimmung zugrunde gelegtes Element – wie das der Abschreckung – dieser Norm gar nicht entnehmen lässt. Sofern sich der EGMR nun jedoch auf die landestypische Auslegung der Lehre und Rechtsprechung stützt, gilt es hinsichtlich der Schweiz Folgendes zu bedenken: Zum einen ist fraglich, wann eine hinreichende Klärung durch die Rechtsprechung vorliegt. So weit ersichtlich, hat sich das Bundesgericht nicht in grundlegender Weise zum Strafzweck der negativen Spezialprävention bei der Strafzumessung i.e.S. geäussert. Entweder wurde die Thematik nur angeschnitten,<fnref n="1344" /> oder Überlegungen der individuellen Abschreckung wurden unbesehen mit Verschuldenserwägungen vermischt.<fnref n="1345" /> Es wäre daher wünschenswert, wenn das oberste Gericht, sofern es einen solchen Strafzweck zwecks Straferhöhungen weiterhin als zulässig erachtet, grundlegende Erwägungen zu dessen Anwendung anstellen und darlegen würde. Ansonsten bleibt fraglich, ob gestützt auf die bestehende Rechtsprechung von einer «hinreichenden Klärung» im Sinne der Rechtsprechung des EGMR gesprochen werden kann. Zum anderen ist anzuzweifeln, ob das gel tende Recht eine solche Auslegung überhaupt zulassen würde. Der Gesetzes- text von Art. 47 Abs. 1 StGB lässt nämlich keine direkt vergleichbare Interpretation zu wie das österreichische Pendant. Im Gegensatz zu Art. 47 Abs. 1 StGB erlaubt § 32 Abs. 1 StGB/Ö nämlich eine weitere Auslegung. Da die Schuld dort lediglich «Grundlage» der Strafzumessung bildet, ist die Berücksichtigung anderer, nicht genannter Strafzwecke für die österreichische Strafzumessung nicht *per se* ausgeschlossen. Die schweizerische Bestimmung hingegen ist enger gefasst, da das Verschulden nicht nur Grundlage der Strafe ist, sondern das Gericht die Strafe *einzig* nach dem Verschulden des Täters bemisst, sofern es nicht selbst Ausnahmen davon – wie Überlegungen der Resozialisierung –

<footnote n="1342">1342 EGMR, Urteil i.S. Wedenig gegen Österreich, 33448/96 vom 14. Dezember 1999, [The law, keine Ziffern angegeben].</footnote>

<footnote n="1343">1343 Siehe dazu EGMR, Urteil i.S. Witt gegen Deutschland, 18397/03 vom 8. Januar 2007, Ziff. 1.</footnote>

<footnote n="1344">1344 BGer, Urteil 6B_510/2015 vom 25. August 2015, E. 1.5 («Von diesen Strafen wäre ein nachhaltiger Warneffekt zu erwarten gewesen. Der Beschwerdeführer [...] erweist sich als unbelehrbar»).</footnote>

<footnote n="1345">1345 Vgl. dazu hinten I.D.2.b.</footnote>
vorsieht.<fnref n="1346" /> So hat auch die Entstehungsgeschichte der Bestimmungen zur Strafzumessung gezeigt, dass mit der «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» die positive Spezialprävention angesprochen und damit grundsätzlich keine höheren Strafen zwecks Abschreckung mitumfasst werden sollten.

Und selbst wenn die fehlende Regelung der negativen Spezialprävention im Gesetz und dessen Entstehungsgeschichte nicht Gründe genug sein sollten, auf höhere Strafen gestützt auf den Zweck individueller Abschreckung zu verzichten, so sprechen doch die schon dargelegten empirisch-kriminologischen Untersuchungen gegen deren *pauschale* Aussprechung, da eine solche abschreckende Wirkung nicht allgemein nachgewiesen werden konnte.<fnref n="1347" /> Vielmehr können höhere Strafen zwecks Abschreckung des Täters in den meisten Fällen gerade nicht zu seiner Resozialisierung beitragen, da sich, wie aufgezeigt wurde, insb. längere Freiheitsstrafen nur selten positiv auf die künftige Legalbewährung des Täters auswirken.<fnref n="1348" /> Damit würde einerseits der zwinkenden gesetzlichen Bestimmung hinsichtlich des Resozialisierungsgedankens von Art. 47 Abs. 1 StGB sowie andererseits dem bereits zuvor vom Bundesgericht gefassten Grundsatz des *nil nocere*<fnref n="1349" /> – der schon in den Ausführungen von EMIL ZÜRCHER in den Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908 zu finden ist, wonach eine Strafe auszusprechen sei, durch die am «ehesten eine günstige Wirkung auf [...den Täter] erwartet werden» könne<fnref n="1350" /> – diametral entgegengewirkt werden. Es mag in kriminologischer Hinsicht zwar vereinzelte Fälle geben, in denen eine individuelle Abschreckung den Täter von der Begehung weiterer Delikte abzuhalten vermag, eine *pauschale* Anwendung des Strafzwecks der negativen Spezialprävention bei der Strafzumessung ist jedoch aus den genannten Gründen abzulehnen. Vielmehr müsste das Gericht im konkreten Fall nachweisen können, dass die Abschreckung des Täters ihn mit hoher Wahrscheinlichkeit von zukünftiger Delinquenz abhielte. Dies ist aber im Einzelfall oft nur schwerlich möglich. Zudem dürfte auch in einem solchen Fall keine Strafe ausgesprochen werden, die über das Mass des Verschuldens hinausgehen würde.

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das Gesetz die Berücksichtigung positiv-spezialpräventiver Zwecke bei der Festsetzung der Strafe seit der

<footnote n="1346">1346 ROXIN, in: FG Schultz, 471f.; STOECKLIN (1971), 59; vgl. auch SCHULTZ AT II⁴, 76 ff.</footnote>

<footnote n="1347">1347 Vgl. vorne I.B.2.b.</footnote>

<footnote n="1348">1348 Vgl. vorne I.B.2.b.; s.a. BRUNS/GÜNTGE³, 111; FRISCH, ZStW 1987, 365; KASPAR, in: Juristentag, C 33.</footnote>

<footnote n="1349">1349 BGE 118 IV 337, E. 2c; 119 IV 125, E. 3c; BGer, Urteil 6S.59/2005 vom 2. Oktober 2006, E. 7.4; 6S.348/2004 vom 20. Januar 2005, E. 4.1; vgl. auch BGer, Urteil 6B_103/2007 vom 12. November 2007, E. 5.4.3; HÄRRI, ZStrR 1998, 213.</footnote>

<footnote n="1350">1350 Erläuterungen VE-StGB/1908, 99.</footnote>
Revision des Allgemeinen Teils nun explizit und zwingend vorsieht. Bereits vor der Revision des Allgemeinen Teils gingen Teile der Lehre sowie die Rechtsprechung davon aus, dass dies in Auslegung des Wortlauts von Art. 63 StGB/1937 möglich sein musste. Auch im Gesetzgebungsprozess im Rahmen der Vorentwürfe zum Strafgesetzbuch wurde die Ansicht vertreten, dass die Verhütung weiterer Straftaten durch den Täter spezialpräventiv durch eine Strafe erfolgen müsse, durch die am ehesten eine günstige Wirkung auf den Täter erwartet werden konnte. Nicht davon erfasst sind nach vorliegender Ansicht dabei höhere Strafen, die sich auf den Strafzweck der individuellen Abschreckung und der Sicherung stützen.

Dass diese Auffassung insb. in der Praxis nicht vollumfänglich geteilt wird, werden die Ausführungen zu den einzelnen Strafzumessungskriterien zeigen, namentlich hinsichtlich des *Vorlebens* des Täters. Bei diesem Zumesungskriterium werden oftmals Schuld- und Präventionsgesichtspunkte miteinander vermischt, wobei bei wiederholter Tatbegehung eine höhere Strafe u.a. gestützt auf Überlegungen der individuellen Abschreckung (Verpassen eines «Denkzettels» für den Täter) ausgesprochen wird.<fnref n="1351" />

Eine Antwort auf die Frage, in welchem *Ausmass* nun solche (spezial-) präventiven Überlegungen Eingang in die Strafzumessung finden können, haben die bisherigen Ausführungen ebenfalls noch nicht gegeben. Dies wird hinten unter I.D.2.a.3. zu klären sein.

## ii. Generalprävention

Wie sieht es des Weiteren mit Überlegungen der Generalprävention aus? Dürfen sie in die Strafzumessung i.e.S. miteinbezogen werden? Dies ist – wie sogleich zu zeigen sein wird – äusserst umstritten. Weitgehend einig scheinen sich die h.L. und Praxis – wie bei der Spezialprävention – immerhin dahingehend zu sein, dass es *unzulässig* ist, aufgrund generalpräventiver Überlegungen eine Strafe über das Mass der konkreten Schuld hinaus zu erhöhen.<fnref n="1352" /> Doch wie steht es mit der Zulässigkeit der Berücksichtigung generalpräventiver Überlegungen *unterhalb* des Höchstmasses der konkreten Schuld? Zur Beantwortung dieser Frage gilt es auch hier die negative von der positiven Generalprävention

<footnote n="1351">1351 Vgl. dazu eingehend hinten I.D.2.b.a2.i.</footnote>

<footnote n="1352">1352 BGE 134 IV 60, E. 7.3.2 («Es ist nicht zulässig, über die nach dem Tatschuldprinzip bemessene Strafe aus Gründen der Generalprävention hinauszugehen [...]»); 118 IV 342, E. 2g; BGer, Urteil 6S.385/2001 vom 28. August 2001, E. 2c/ee; P. ALBRECHT, SJZ 1983, 265; DERS., ZStrR 2013, 395; DUBS, in: FG SJ, 19; HUTH, ZStrR 1942, 62; NAY, ZStrR 1994, 182; PIGNAT/KUHN, ZStrR 2004, 256; SCHWANDER², Rz. 429; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 70, 74; StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 12; HK StGB 4-WOHLERS, Art. 47 N 23; vgl. auch MK4-MAIER, § 46 N 49; NEUMANN, in: Kindhäuser et al., 266; SCHULTZ AT II⁴, 76; anders aber wohl PETRZILKA (1942), 89.</footnote>
zu unterscheiden, da sich daraus möglicherweise – wie bei der Spezialprä-
vention – unterschiedliche Schlussfolgerungen ableiten lassen.

Wie bereits ausgeführt wurde, hat die negative Generalprävention zum Ziel, die Allgemeinheit von der Begehung zukünftiger Straftaten abzuschrecken. 1353 Eine solche Funktion sollen gemäss Praxis und Lehre im Grunde schon die Strafandrohungen der Tatbestände im Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs – insb. bei Tatbeständen mit hohen Mindeststrafen – übernehmen. 1354 Dieses Ziel wurde so auch in den Erläuterungen des Vorentwurfs zum Strafgesetzbuch von 1908 nach der Beratung der kleinen Expertenkommission explizit festgehalten. 1355 Dadurch wende das Gericht sozusagen mittelbar generalpräventive Zwecke auf die Strafe an. 1356 Nach vorliegender Ansicht orientiert sich der Gesetzgeber bei der Aufstellung der Strafandrohungen jedoch nicht nur an der negativen Generalprävention. So spielt auch das Schuldprinzip eine entscheidende Rolle, da die Strafrahmen grundsätzlich einem typisierten (verschuldeten) Unrecht entsprechen sollten. 1357 Zu Recht wird jedoch kritisiert, dass Mindeststrafdrohungen damit grundsätzlich nicht vereinbar sind, ist es doch schwerlich möglich, losgelöst vom konkreten Fall im Voraus zu bestimmen, ein bestimmtes Delikt enthalte – ohne Einbezug von Strafmilderungsgründen – prinzipiell ein gewisses Mindestverschuldensmass. 1358 In der Lehre wird daher nicht ohne Grund vorgeschlagen, dass eine typisierte Tat-resp. Verschuldensschwere vermehrt (allein) durch eine entsprechende gesetzliche Höchststrafe festgelegt werden könnte 1359 oder eine Mindeststrafe nur dann festzuschreiben sei, wenn auch die Höchststrafe eine gewisse Schwelle überschreite, nicht jedoch bei Delikten, die eine «tiefe» Höchststrafe (von maximal fünf Jahren) vorsehen würden. 1360 Hohe Mindeststrafen

<footnote n="1353">1353 Vgl. vorne I.B.2.c.</footnote>

<footnote n="1354">1354 BGE 94 IV 107, E. 7 («Die relativ scharfe Strafdrohung für Warenfälschung trägt dem Rechnung und enthält offensichtlich ein Moment der Generalprävention [...]»); JOSITSCH/ EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 121.</footnote>

<footnote n="1355">1355 Erläuterungen VE-StGB/1908, 98 («Diese Strafandrohungen sollen hauptsächlich der Generalprävention dienen, sie sollen durch die Androhung wirken, abhaltende Motive schaffen und müssen deshalb in ein gewisses Verhältnis zu dem zu schützenden Rechtsgut gesetzt werden.»).</footnote>

<footnote n="1356">1356 P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 56.</footnote>

<footnote n="1357">1357 Vgl. Erläuterungen VE-StGB/1908, 98; so auch ZIPF (1977), 47.</footnote>

<footnote n="1358">1358 BOMMER, ContraLegem 2019/2, 35 ff. («Es existiert keine prästabilierte Harmonie zwischen einer Mindeststrafe und der im Einzelfall angemessenen Strafe [...]»); vgl. auch SIMMLER/WEDER, ZStrR 2019, 2018.</footnote>

<footnote n="1359">1359 M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 746; vgl. auch BOMMER, ContraLegem 2019/2, 37.</footnote>

<footnote n="1360">1360 BOMMER, ContraLegem 2019/2, 37; z.B. bei der qualifizierten Sachbeschädigung nach Art. 144 Abs. 3 StGB mit einer angedrohten Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren Freiheitsentzug.</footnote>
dürften mithin eher generalpräventiven Überlegungen entspringen, wobei es sich wohl neben dem Zweck der Abschreckung auch um das positive Merkmal des Aufzeigens des Werts des jeweiligen Rechtsguts durch den Gesetzgeber handelt.<fnref n="1361" /> Würde sich der Gesetzgeber nämlich diesbezüglich nur auf den Strafzweck der allgemeinen Abschreckung abstützen, müsste er höhere Strafrahmen (und auch höhere Mindeststrafen) wohl insb. bei denjenigen Delikten einführen, die vergleichsweise häufig begangen werden und eine hohe Nachahmungswahrscheinlichkeit aufweisen; dies würde damit aber wohl vermehrt Tatbestände der Alltagskriminalität betreffen und dort zu vergleichsweise unverhältnismäßig hohen Strafrahmen führen.<fnref n="1362" />

Eine solche *Androhungsprävention* ist sodann nicht gleichzusetzen mit derjenigen Generalprävention, die angewendet würde, wenn für einen bestimmten Täter die Strafe zwecks Abschreckung anderer *individuell* erhöht würde (*Verhängungsprävention*).<fnref n="1363" /> Nur die Letztere hätte nämlich einen *unmittelbaren* Bezug zur durch das Gericht vorgenommenen Strafzumessung im Einzelfall.<fnref n="1364" />

In Art. 47 StGB finden sich keinerlei Anhaltspunkte, dass bei der Strafzumessung i.e.S. die negative Generalprävention im Sinne der Verhängungsprävention als Strafzumessungsgrund zu beachten wäre. Dies allein muss aber gemäss der Lehre noch nicht deren Unzulässigkeit bedeuten.<fnref n="1365" /> So waren, wie besehen, in der Vorgängerbestimmung von Art. 47 StGB (Art. 63 StGB/1937) neben dem Grundsatz des Verschuldens *keine* weitergehenden präventiven Strafzwecküberlegungen enthalten; gleichwohl wurden bereits früh durch eine weite Interpretation des Wortlauts insb. *positiv-spezialpräventive* Grundsätze in die Bestimmung hineingelesen.<fnref n="1366" /> Diese Auslegung fand breite Zustimmung in Lehre und Praxis und wurde mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs schliesslich auch in die heute geltende Gesetzesbestimmung überführt. Anders sieht es hingegen mit der Zulässigkeit individueller

<footnote n="1361">1361 BOMMER, *ContraLegem* 2019/2, 37.</footnote>

<footnote n="1362">1362 Vgl. so etwa SCHERTENLEIB (1949), 40 («Die zunehmende Häufigkeit eines Deliktes ist [...] *Strafzumessungsgrund* [...]»); BRUNS, in: FS von Weber, 77; ZIPF (1977), 47.</footnote>

<footnote n="1363">1363 Siehe für diese Termini BRUNS/GÜNTGE³, 116; vgl. auch ZIPF (1977), 47 ff.</footnote>

<footnote n="1364">1364 VON FEUERBACH³, 17, ging davon aus, dass die Zufügung der Strafe die notwendige Begründung der Wirksamkeit der gesetzlichen Androhung sei («[...] ist der mittelbare Zweck [...] der Zufügung ebenfalls blosse Abschreckung durch das Gesetz»).</footnote>

<footnote n="1365">1365 So etwa PETRZILKA (1942), 89 («Keine Rücksichtnahme auf generalpräventive Erwägungen bei der Strafzumessung innerhalb der gesetzlichen Strafrahmen wäre [...] im Hinblick auf die Notwendigkeit der Verbrechensbekämpfung undenkbar [...]»); SCHWANDER², Rz. 429; s.a. BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 72; vgl. zum deutschen Recht BRUNS/GÜNTGE³, 112.</footnote>

<footnote n="1366">1366 Vgl. vorne I.D.2.a.a2.i.</footnote>
Abschreckung des Täters aus. Eine Verhängung höherer Strafen gestützt auf undifferenzierte Überlegungen der *negativen Spezialprävention* wurde im vorigen Unterkapitel abgelehnt.<fnref n="1367" /> Entgegen der bundesgerichtlichen Praxis und einem Teil der Lehre ist auch von der pauschalen Berücksichtigung der *negativen Generalprävention* unterhalb des Höchstmasses der konkreten Schuld abzusehen. Dafür sprechen verschiedene Gründe:

Wie bei der negativen Spezialprävention ist auch vorliegend fraglich, ob das geltende Recht eine Auslegung zugunsten der Anwendung allgemeiner Abschreckung Dritter überhaupt zulässt. Der Gesetzestext von Art. 47 Abs. 1 StGB – und auch schon die frühere Bestimmung von Art. 63 StGB/1937 – äussert sich, wie erwähnt, weder zur positiven noch zur negativen Generalprävention. Im Gegensatz zum Strafzweck der Resozialisierung enthalten die Unterlagen zur Entstehungsgeschichte des Strafgesetzbuchs auch keine grundlegenden Hinweise auf die Anwendungsvoraussetzungen der allgemeinen Abschreckung mit Blick auf die Strafzumessung i.e.S. Eine Auslegung im Sinne einer Erweiterung des Wortlauts, wie sie bei Art. 63 StGB/1937 zur Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters vorgenommen wurde, ist auch aufgrund der unterschiedlichen Stossrichtungen dieser zwei Präventionszwecke abzulehnen: Der Zweck der Resozialisierung (positive Spezialprävention) wirkt sich hinsichtlich der Strafhöhe grundsätzlich zugunsten des Täters aus.<fnref n="1368" /> Die mit der negativen Generalprävention zu erreichende Abschreckung Dritter erfolgt hingegen durch eine *Straferhöhung*. Da Letztere dadurch einen unmittelbaren (längeren) *Freiheitsverlust* für den Täter nach sich zieht, muss für deren Anwendung eine *höhere Legitimität* vorhanden sein, als wenn sich der Präventionszweck der Resozialisierung in einer tieferen Strafe niederschlägt. Eine Auslegung zum Nachteil des Täters kann demnach nicht so einfach vorgenommen werden wie zu seinen Gunsten.<fnref n="1369" /> Straferhöhungen gestützt auf negative generalpräventive Überlegungen lassen sich *de lege lata* somit nur schwerlich begründen.<fnref n="1370" />

<footnote n="1367">1367 Vgl. vorne I.D.2.a.a2.i.</footnote>

<footnote n="1368">1368 Vgl. vorne I.D.2.a.a2.i.</footnote>

<footnote n="1369">1369 Vgl. zu dieser Thematik KASPAR, in: *Juristentag*, C 28.</footnote>

<footnote n="1370">1370 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 120 f.; G. MAURER (1945), 33 f., ROXIN, in: FG Schultz, 472; SCHULTZ AT II⁴, 78 (« [...] würde es dem geltenden Recht widersprechen [...] , Erwägungen der Generalprävention heranzuziehen, um den Spielraum auszufüllen [...] »); STOECKLIN (1971), 59; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 12; WILLISEGGER, forumpoenale 2013, 110; vgl. auch BGer, *Urteil 6P.151/2000* vom 19. Dezember 2000, E. 4; SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 30; OFK StGB²¹-HEIMGARTNER, Art. 47 N 19; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 76; insb. ist keine vergleichbar weite Auslegung wie bei der vom EGMR begutachteten österreichischen Bestimmung von § 32 Abs. 1 StGB/Ö denkbar, vgl. dazu vorne I.D.2.a.a2.i.</footnote>
Entsprechend könnte auch hier eine Straferhöhung gestützt auf Überlegungen der generellen Abschreckung Dritter eine Verletzung des Bestimmtheitsgebots gem. Art. 1 StGB bzw. Art. 7 Abs. 1 EMRK darstellen, sofern die vom Gericht vorgenommene Zumessung für den Täter nicht vorhersehbar war.<fnref n="1371" /> Wie besehen, hält der EGMR jedoch diesbezüglich fest, dass es ausreicht, wenn auch ein nicht gesetzlich bestimmtes Element – wie das der allgemeinen Abschreckung – zuvor durch die Rechtsprechung hinreichend geklärt wurde.<fnref n="1372" /> Wie bei der negativen Spezialprävention hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung auch hier keine grundlegenden Ausführungen vorgelegt. Die höchstrichterliche – und auch die kantonale<fnref n="1373" /> – Rechtsprechung äussert sich zwar regelmässig dahingehend, dass bei der Strafzumessung generalpräventive Aspekte der Abschreckung berücksichtigt werden dürfen, sofern der Rahmen der schuldangemessenen Strafe nicht überschritten werde.<fnref n="1374" /> Weitergehende Erklärungen, worauf sich die zumeSSende Instanz diesbezüglich abzustützen hat und welche Überlegungen anzustellen sind, finden sich – wenn überhaupt – nur lückenhaft.<fnref n="1375" /> Ein in

<footnote n="1371">1371 BGE 141 IV 279, E. 1.3.3; 138 IV 13, E. 4.1; vgl. auch BGE 119 IV 242, E. 1c; BSK StGB I4-POPP/BERKEMEIER, Art. 1 N 45 ff.; vgl. auch EGMR, Urteil i.S. Camilleri gegen Malta, 42931/10 vom 29. Mai 2013, Ziff. 35; HK EMRK⁴-MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, Art. 7 N 16; vgl. vorne I.D.2.a.2.a2.i.; für die deutsche Lehre etwa M. KÖHLER (1983), 20 f.</footnote>

<footnote n="1372">1372 Siehe dazu EGMR, Urteil i.S. Wedenig gegen Österreich, 33448/96 vom 14. Dezember 1999 *passim*; s.a. vorne I.D.2.a.2.a2.i.</footnote>

<footnote n="1373">1373 Vgl. etwa AppGer BS, Urteil i.S. B. und K. vom 25. September 1974, abgedruckt in: BJM 1976, 244 («Schliesslich zeigt auch die Entwicklung im Drogenmilieu, in dem die sogenannten harten Drogen wie Heroin vermehrt auftauchen, dass die in Basel bereits vor einiger Zeit eingeleitete Verschärfung der Strafpraxis gegenüber Heroinhändlern ge-rechtfertigt und auch aus generalpräventiven Gründen angezeigt ist [...]»); s.a. BGE 107 IV 60, E. 2c mit einem Verweis auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts («Das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz verwies, hatte bei der Strafzumessung auch generalpräventive Überlegungen angestellt und unter anderem ausgeführt, dem Drogenmissbrauch als einem Grundübel unserer Zeit könne nur wirksam begegnet werden, wenn die Gerichte den ihnen vom Gesetz zur Verfügung gestellten Strafrahmen gegenüber den internationalen Grosshändlern und Transporteuren weitgehend ausschöpften [...]»); BGE 92 IV 118 (Erwägungen unnummeriert); gegen eine Berücksichtigung generalpräventiver Überlegungen jedoch OGer ZH, Urteil vom 31. März 1944, auszugsweise abgedruckt in: ZR 1944, 149 («Das Strafgesetzbuch kennt eine Straf-schärfung oder -erhöhung aus Gründen der Generalprävention nicht [...]») sowie OGer BL, Urteil vom 7. April 1992, E. 4.2 («[...] auch nicht generalpräventive Überlegungen, nachdem solche im Rahmen der individuellen Strafzumessung keinen Platz haben [...]»).</footnote>

<footnote n="1374">1374 BGE 118 IV 342, E. 2g; 118 IV 21, E. 2b («Enfin, des considérations de prévention générale ne sont pas exclues, à titre secondaire»); BGer, Urteil 6B.510/2013 vom 3. März 2014, E. 4.4 («Dabei darf die Vorinstanz Aspekte der Generalprävention berücksichtigen, soweit sie den Rahmen der schuldangemessenen Strafe nicht überschreitet [...]»); 6B.584/2009 vom 28. Januar 2010, E. 2.4; 6B.366/2007 vom 17. März 2008, E. 7.3.2; s. für die Lehre NAY, ZStrR 1994, 182.</footnote>

<footnote n="1375">1375 Vgl. KILLIAS et al.², Rz. 1218.</footnote>
dieser Hinsicht anschauliches Beispiel bietet ein Fall, in dem die Vorinstanz bei der Strafzumessung den Umstand straferhöhend berücksichtigte, dass die Täter als sog. «Kriminaltouristen» einzig zum Zweck der Verübung von Einbruchdiebstählen eingereist seien. Das Bundesgericht stützte die Anwendung des Strafzwecks der negativen Generalprävention, ohne jedoch vertieft darauf einzugehen. Es wiederholte lediglich den bereits aus einer Vielzahl früherer Entscheide bekannten Satz, dass das Gericht Aspekte der Generalprävention berücksichtigen dürfe, «soweit [das Gericht] den Rahmen der schuldangemesenen Strafe nicht überschreitet.»<fnref n="1376" /> In einem weiteren Fall von «Kriminaltouristen» hatte das Obergericht des Kantons Zürich das Strafmass aus generalpräventiven Überlegungen (Abschreckung zukünftiger «Kriminaltouristen») deutlich erhöht, was durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Ergebnis ebenfalls geschützt wurde. Das Bundesgericht begründete jedoch die generalpräventive Strafmasserhöhung merkwürdigerweise durch Ausführungen zur Spezialprävention: «Damit schöpft [die Vorinstanz] das ihr zustehende weite Ermessen aus. Das Urteil enthält offenkundig eine generalpräventiv ausgerichtete Komponente [...] angesichts der Tatsache, dass zur Begehung von Einbruchdiebstählen in die Schweiz eingereiste Täter sich offenkundig von der schweizerischen Strafjustiz nicht beeindrucken lassen. Die Vorinstanz reagiert darauf im begründeten Fall des unbelehrbaren Wiederholungstäters im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens in legitimer Weise mit einer deutlichen Erhöhung des Strafmasses.»<fnref n="1377" />

Ebenfalls keine grundlegenden Ausführungen finden sich überdies in einem bundesgerichtlichen Entscheid aus dem Jahre 2010: «Bei der Strafzumessung wegen Gewaltdelikten auch von noch jungen Straftätern sind gerade in der heutigen Zeit ebenfalls Überlegungen zur Generalprävention nötig. Die Vorinstanz hat dem nicht Rechnung getragen und auch deshalb den zur Verfügung stehenden Strafrahmen zu wenig ausgeschöpft.»<fnref n="1378" /> Was für Überlegungen hier genau gefordert wären, führt das Bundesgericht allerdings nicht aus; ebenso wenig, was mit der «heutigen Zeit» gemeint sein soll. Diese Rechtsprechung wird noch undurchsichtiger, wenn das Bundesgericht in einem späteren Entscheid genau das Gegenteil postuliert: «Da Straftaten junger Menschen regelmässig nicht nüchtern kalkulierend begangen werden, wirkt eine Abschreckung im Sinne negativer Generalprävention gerade bei jungen Menschen in der Regel nicht.»<fnref n="1379" /> In diesem Entscheid lieferte das Bundesgericht

<footnote n="1376">1376 BGer, Urteil 6B_510/2013 vom 3. März 2014, E. 4.4; vgl. auch BGE 143 IV 145, E. 8.3.2.</footnote>

<footnote n="1377">1377 BGer, Urteil 6B_510/2015 vom 25. August 2015, E. 1.5</footnote>

<footnote n="1378">1378 BGer, Urteil 6B_584/2009 vom 28. Januar 2010, E. 2.4.</footnote>

<footnote n="1379">1379 BGer, Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019, E. 1.7.</footnote>
jedoch immerhin eine Erklärung, warum der Strafzweck nicht anzuwenden sei und verwies auch auf den gewichtigeren, nun gesetzlich geregelten Strafzweck der Resozialisierung.<fnref n="1380" /> Wie bei der negativen Spezialprävention fehlt nach vorliegender Ansicht somit auch bei der negativen Generalprävention eine hinreichende Klärung des Anwendungsbereichs sowie der Anwendungsvoraussetzungen im Lichte von Art. 1 StGB bzw. Art. 7 Abs. 1 EMRK.

Neben der Ablehnung der Anwendung dieses Strafzwecks gestützt auf Art. 47 StGB und die diesbezüglich unklare Rechtsprechung wird in der Lehre sodann zu Recht vorgebracht, dass der Strafzweck der Generalprävention nur auf die Tatbereitschaft Dritter abstellt und daher gar keinen Einzelfall betreffen kann.<fnref n="1381" /> Durch Aussprechen einer (höheren) Strafe zwecks Abschreckung Dritter wird am Täter lediglich ein Exempel statuiert, wodurch er zum reinen Objekt des staatlichen Verfahrens verkommt; er wird für die mögliche Verbrechensneigung anderer Personen bestraft, die er selbst nicht zu verantworten hat.<fnref n="1382" /> Diese Instrumentalisierung des Täters hat, wie besehen, bereits KANT als Verstoss gegen die Menschenwürde kritisiert: «[...] der Mensch kann nie bloss als Mittel zu den Absichten eines anderen gehandhabt und unter die Gegenstände des Sachenrechts gemengt werden».<fnref n="1383" />

Neben Gründen der Instrumentalisierung des Einzelnen sprechen zudem auch hier Umstände der kriminologischen Wirksamkeit dagegen. Für die Rechtfertigung der Anwendung generalpräventiver Abschreckung wird – wie

<footnote n="1380">1380 BGer, Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019, E. 1.7 («Eine richtige Sanktionierung junger Menschen muss den Fokus auch auf die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» [Art. 47 Abs. 1 StGB] richten»).</footnote>

<footnote n="1381">1381 EGE, ContraLegem 2019/2, 44; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 120 f.; STRATENWERTH/BOMMER ATII³, § 5 N 76, die festhalten, dass sich die Generalprävention immer auf eine bestimmte Art von Delikten beziehen müsse; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 57; s.a. Bericht VE-StGB/1987, 1118; PALLIN (1982), Rz. 86, dem gemäss Generalprävention sich so zwar in jedem abgeurteilten Einzelfall findet, sie aber in den Aufgabenbereich des Gesetzgebers und nicht den Anwendungsbereich des Gerichts gehöre.</footnote>

<footnote n="1382">1382 BRUNS, in: FS von Weber, 89 f.; CALLIESS, in: FS Müller-Dietz, 112; DUBS, ZStW 1982, 166; ERBER-SCHROPP (2016), 47; SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 30; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 120 f.; M. KÖHLER (1997), 42 («Das Subjekt ist die Gesellschaft, der einzelne wird zum Objekt [...]»), 45; NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 303 f.; REHBERG⁷, 73; ROXIN, in: FG Schultz, 470; DERS., JuS 1966, 380; SCHMIDHÄUSER² (1971), 54; SCHULTZ AT II⁴, 76 («Die Generalprävention als Strafzumessungsgrund heranzuziehen lässt den Verurteilten zum Sündenbock für andere werden und missbraucht ihn als blosses Mittel [...]»); StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 12; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 57; s.a. HART-HÖNIG (1992), 49; so auch schon PFENNINGER, SJZ 1934, 213 («[...]dass es aber nicht Sache des Richters sein kann, hier gesetzesändernd einzugeifen, und dass daher Urteile, die einem Täter die bedingte Verurteilung nur deshalb verweigern, weil die Art oder die Häufigkeit eines Deliktes unbedingte Strafe erfordere, einfach gesetzwidrig sind [...]»); vgl. auch vorne I.B.2.c.</footnote>

<footnote n="1383">1383 KANT, in: Königlich Preussische Akademie der Wissenschaften, § 49 E. I., 331.</footnote>
bei der negativen Spezialprävention – impliziert, dass sie imstande sei, den sozialen Wandel in die gewünschte Richtung zu beeinflussen, womit ihr mit-hin eine empirische Wirksamkeit unterstellt wird.<fnref n="1384" /> Es wurde diesbezüglich jedoch dargelegt, dass weder eine generelle Abschreckungswirkung höherer Strafen noch eine erhöhte Normbestätigungswirkung solcher Rechtsfolgen erwiesen sind; bestenfalls können sie als ungeklärt bezeichnet werden.<fnref n="1385" /> Zu-sätzlich zu den Problemen, die bereits bei der Abschreckungswirkung der negativen Spezialprävention beleuchtet wurden, kommen bei der Abschre-ckung Dritter noch weitere Erschwernisse hinzu. Exemplarisch sei die folgende Schwierigkeit genannt: Um dem Strafzweck der Generalprävention überhaupt Wirkung verleihen zu können, muss eine Strafmassentscheidung den jewei-ligen Adressaten, d.h. Dritten, überhaupt erst vermittelt werden können. Ohne Kenntnis der verhängten Strafe ist eine Motivierbarkeit der Adressaten zu normgemässem Handeln nämlich von vornherein ausgeschlossen.<fnref n="1386" /> Zwei-fel bestehen nun allerdings schon an der Publikationswirkung von Strafurtei-len. Diese erreichen die Adressaten – anders als bei der Spezialprävention, die dem jeweiligen Täter unmittelbar vermittelt wird – in der heutigen Zeit insb. über Kanäle der Massenmedien, welche jedoch kein repräsentatives Bild der alltäglichen Strafgerichtspraxis vermitteln.<fnref n="1387" /> Vielmehr konzentriert sich die Berichterstattung oftmals auf wenige aufsehenerregende Fälle und führt daher nicht zwingend zu einer Förderung der Transparenz des Strafzumessungsvor-gangs, geschweige denn zu einer erhöhten Abschreckungswirkung.<fnref n="1388" />

Spricht somit wenig für eine gewisse *Effektivität* generalpräventiver Über-legungen, führt dies auch zu einer Einbusse ihrer *Legitimität* hinsichtlich der Eingriffe in die Freiheit (oder das Vermögen) des Täters, wenn ihm gestützt

<footnote n="1384">1384 HASSEMER, in: Hassemer/Lüderssen/Naucke, 33, spricht von einer «empirischen Hypo-these».</footnote>

<footnote n="1385">1385 Botschaft, BBI 1999 II, 2040 («Strafverschärfungen dürften deshalb höchstens kurze Zeit abschreckend wirken, dagegen keinen längerfristigen Einfluss auf das Legalver-halten ihrer Adressaten ausüben [...]»); FRISCH, ZStW 1987, 365; S/S³⁰-KINZIG, § 46 N 5; ROXIN, in: FG Schultz, 472; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 839; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 23; vgl. auch vorne I.B.2.c.</footnote>

<footnote n="1386">1386 Vgl. dazu HASSEMER, in: Hassemer/Lüderssen/Naucke, 41 f.; HÖCHE/SCHUMANN, in: Hassemer/Lüderssen, 225.</footnote>

<footnote n="1387">1387 KUNZ, ZStW 2019, 552.</footnote>

<footnote n="1388">1388 Vgl. ZIPF (1977), 48 f.; eine Ausnahme davon ist am ehesten bei gewissen Delikten, insb. auch im Nebenstrafrecht, auszumachen, bei denen sich die Abschreckung an eine spe-zielle Gruppe möglicher Täter richtet, die in ihrem Berufsfeld untereinander in regem Austausch stehen und denen etwa an Tagungen usw. eine veränderte Rechtsprechung vermittelt wird (zu denken wäre etwa an Berufsgruppen, die sich mit kapitalmarkt-rechtlichen Fragen beschäftigen, im Energiesektor arbeiten oder im Lebensmittelver-trrieb tätig sind), s. dazu HASSEMER, in: Hassemer/Lüderssen/Naucke, 43 f.</footnote>
darauf höhere Strafen auferlegt werden.<fnref n="1389" /> Überdies gilt es auch bei diesem Strafzweck festzuhalten, dass sich höhere Strafen zwecks Abschreckung Dritter kontraproduktiv auf die künftige Legalbewährung des Täters selbst auswirken.<fnref n="1390" /> Damit würde auch hier der zwingenden gesetzlichen Bestimmung hinsichtlich des Resozialisierungsgedankens von Art. 47 Abs. 1 StGB sowie dem Grundsatz des *nilnocere*<fnref n="1391" /> diametral entgegengewirkt werden.<fnref n="1392" /> Dies ist auch deshalb von grosser Relevanz, da das Bundesgericht selbst im Konfliktfall zwischen General- und Spezialprävention dem letzteren Strafzweck den Vorrang eingeräumt.<fnref n="1393" />

Auch wenn hier vereinzelte Fälle möglich sein mögen, in denen eine allgemeine Abschreckung Dritter wirksam sein mag, so ist eine *undifferenzierte* Anwendung des Strafzwecks der negativen Generalprävention bei der Strafzumessung aus den genannten Gründen ebenso abzulehnen wie bei der individuellen Abschreckung.<fnref n="1394" /> Gestützt auf die gleichen Überlegungen ist auch eine von einem Teil der Lehre<fnref n="1395" /> vorgeschlagene allgemeine Straferhöhung für bestimmte – besonders häufige und «gefährliche» – Taten aus generalpräventiven Gründen innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens zu verwerfen. Eine solche allgemeine Erhöhung des Strafniveaus im Sinne einer grundsätzlichen (Neu-)Bewertung der Rechtsgüter müsste – wovon jedoch nur in gut begründeten Fällen Gebrauch zu machen wäre – durch den Gesetzgeber vorgenommen werden.<fnref n="1396" />

Die gleichen Argumente – seien sie dogmatische oder empirische Legitimationsprobleme – könnten nun auch *unisono* gegen die Anwendung der *positiven* Generalprävention ins Feld geführt werden. Wie allerdings zu zeigen sein wird, werden bei näherer Betrachtung einige Unterschiede sichtbar, die nicht zwingend zum gleichen Ergebnis wie beim Strafzweck der allgemeinen Abschreckung führen müssen.

Wie ausgeführt wurde, bezweckt die positive Generalprävention, die Allgemeinheit in ihrem Rechtsbewusstsein sowie den Geltungsanspruch der

<footnote n="1389">1389 Vgl. HASSEMER, in: Hassemer/Lüderssen/Naucke, 39.</footnote>

<footnote n="1390">1390 Vgl. vorne I.D.2.a.a2.i.</footnote>

<footnote n="1391">1391 BGE 119 IV 125, E. 3c; 118 IV 337, E. 2c; BGer, Urteil 6S.59/2005 vom 2. Oktober 2006, E. 7.4; 6S.348/2004 vom 20. Januar 2005, E. 4.1; vgl. auch BGer, Urteil 6B_103/2007 vom 12. November 2007, E. 5.4.3; HÄRRI, ZStrR 1998, 213</footnote>

<footnote n="1392">1392 Vgl. vorne I.D.2.a.a2.i.</footnote>

<footnote n="1393">1393 BGE 134 IV 1, E. 5.4.1; 124 IV 246, E. 2b; 120 IV 1, E. 2b; s. sodann hinten I.D.2.a.a2. m.w.H.</footnote>

<footnote n="1394">1394 Vgl. HASSEMER, in: Hassemer/Lüderssen/Naucke, 39.</footnote>

<footnote n="1395">1395 GISEL-BUGNION (1978), 204; REHBERG⁷, 73 f.; s. für die deutsche Lehre zu dieser sog. «Verbreitungsgefahr» BRUNS/GÜNTGE³, 117 f.</footnote>

<footnote n="1396">1396 Vgl. auch DUBS, FG SJ, 19 f.</footnote>
strafrechtlich geschützten Norm selbst zu stärken.<fnref n="1397" /> Das Bundesgericht hat sich zu ihr – soweit ersichtlich – ebenfalls nicht eingehend geäussert.<fnref n="1398" /> Einer der wenigen Fälle, in dessen Zusammenhang dieser Strafzweck explizit erwähnt wurde, ist derjenige des Strabefreiungsgrunds der Wiedergutmachung hinsichtlich der Geringfügigkeit des Strafverfolgungsinteresses (Art. 53 lit. b StGB). Dort hielt die höchstrichterliche Rechtsprechung fest, dass es Aufgabe der positiven Generalprävention sei, «das Vertrauen der Allgemeinheit in das Recht» zu stärken.<fnref n="1399" /> Diese Normbekräftigungswirkung wird durch das Bundesgericht wohl auch angesprochen, wenn es in anderen Entscheiden festhält, dass generalpräventiven Überlegungen bei der Gewichtung des das Verschulden bestimmenden gesamten Unrechts- und Schuldgehalts der konkreten Straftat grundsätzlich in dem Sinne Rechnung zu tragen sei, dass die Strafe geeignet sein müsse, die Allgemeinheit zu veranlassen, sich an die Strafrechtsnormen zu halten, und so zur Verbrechensverhütung beitrage.<fnref n="1400" />

Bedenken bestehen zunächst auch bei der positiven Generalprävention insofern, als der Täter zu Präventionszwecken instrumentalisiert wird. Zwar wird er für die zukünftigen Adressaten der Strafe nicht als Abschreckung für eine Kosten-Nutzen-Analyse herhalten müssen, gleichwohl bleibt der Täter aber ein Demonstrationsobjekt zwecks Normstabilisierung.<fnref n="1401" /> Auch finden sich im Wortlaut von Art. 47 StGB keine Anhaltspunkte, dass bei der Strafzumessung Überlegungen hinsichtlich einer solchen Normbekräftigungswirkung miteinzubeziehen wären. Doch bedeutet dies nun, dass die positive Generalprävention – wie die negative Generalprävention – keine Berücksichtigung bei der Strafzumessung i.e.S. finden darf? Um diese Fragen beantworten zu können, gilt es in einem ersten Schritt klarzustellen, wie sie sich überhaupt auf die Strafhöhe im Einzelfall auswirken würde. So will die positive Generalprävention

<footnote n="1397">1397 Vgl. vorne I.B.2.c.</footnote>

<footnote n="1398">1398 Vgl. KILLIAS et al.², Rz. 1218.</footnote>

<footnote n="1399">1399 BGE 135 IV 12, E. 3.4.3 («Aus Sicht der positiven Generalprävention kann das Vertrauen der Allgemeinheit in das Recht gestärkt werden, wenn festgestellt wird, dass auch der Täter den Normbruch anerkennt und sich bemüht, den Rechtsfrieden wiederherzustellen [...]»); BGer, Urteil 6B_344/2013 vom 19. Juli 2013, E. 4.3; 6B_558/2009 vom 26. Oktober 2009, E. 2.1.2; nicht von einer Strafe abgesehen wurde etwa in BGer, Urteil 6B_533/2019 vom 3. Juli 2019, E. 3.2, mit der Begründung, dass eindeutig ein öffentliches Interesse daran bestehe, dass die Verwendung von Blankwaffen im Kampf nicht ungestraft bleiben («Par ailleurs, sur le plan de la prévention générale, il existe manifestement un intérêt public à ne pas laisser impuni l'usage d'armes blanches lors de bagarre. La cour cantonale n'a donc pas violé l'art. 53 CP en refusant d'exempter le recourant de toute peine»).</footnote>

<footnote n="1400">1400 BGE 118 IV 342, E. 2g; vgl. auch REHBERG⁷, 73; SCHULTZ, ZBJV 1993, 610.</footnote>

<footnote n="1401">1401 CALLIESS, in: FS Müller-Dietz, 110; ERBER-SCHROPP (2016), 49f.; HART-HÖNIG (1992), 51; HÖRNLE, in: von Hirsch/Neumann/K. Seelmann, 22; NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 307; vgl. vorne I.B.2.c.</footnote>
mit der angestrebten Normstabilisierung bewirken, dass der Rechtsfrieden in der Gesellschaft nach der Tat wiederhergestellt wird.<fnref n="1402" /> Dieses Ziel wird insb. dann erreicht, wenn die ausgesprochene Strafe von den Adressaten als *gerecht und fair* empfunden wird.<fnref n="1403" /> Ist dies im Verhältnis zur reinen Schuldstrafe nun besser mit einer Straferhöhung zu erreichen oder ist hierfür eher eine verminderte Strafe angebracht?

Wie dargelegt wurde, haben verschiedene Studien aufgezeigt, dass ein normstabilisierender Effekt die Bevölkerung schon bei Strafen an der *unteren Grenze* der möglichen Schwereskala (der noch schuldangemessenen Strafe) erreicht und eine Erhöhung des Strafmasses zu *keiner Steigerung* der präventiven Ansprechbarkeit führt.<fnref n="1404" /> Dies bedeutet nun, dass grundsätzlich die geringstmögliche, noch schuldangemessene Strafe bereits ausreicht, um die Geltung der durch den Täter verletzten Norm zu bekräftigen und einen Beitrag zur Stabilisierung des allgemeinen Rechtsbewusstseins zu leisten. Auch in einem Teil der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass die positive Generalprävention als Strafzweck bei der Strafzumessung i.e.S. insofern zuzulassen sei, als es sich um die «ausgleichende Generalprävention der Schuldstrafe» handelt.<fnref n="1405" /> Eine solche «Synthese von absolutem und relativem Denken»<fnref n="1406" />, also eine Verbindung zwischen der Schuldstrafe und der positiven Generalprävention, hat einen beträchtlichen Vorteil: Wenn nämlich eine Strafe ausgesprochen wird, die sich an der unteren Grenze derjenigen Strafen befindet, die noch schuldangemessen sind, entfällt ein Grossteil der bereits dargelegten Einwände, welche gegen die negative Generalprävention ins Feld geführt werden können. Zum einen führt sie zu keiner Straferhöhung und damit auch

<footnote n="1402">1402 KASPAR, in: Juristentag, C 25; vgl. auch FRISCH, in: Kindhäuser et al., 650, 663 ff.; HÖRNLE, 2, 28.</footnote>

<footnote n="1403">1403 ERBER-SCHROPP (2016), 51; ROXIN, in: FG Schultz, 467; vgl. auch SPYCHER (2013), 155 f.; s.a. vorne I.B.2.c.</footnote>

<footnote n="1404">1404 SCHÖCH, in: FS Jescheck, 1104 f.; SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 17; vgl. auch BOMMER/STRATENWERTH, in: FS Wiprächtiger, 20; HÄRRI, ZStrR 1998, 216; STRENG, in: FS Müller-Dietz, 893, 895 f.; zu harte Strafen können sogar das Gegenteil bewirken und zu soziallem Unfrieden führen, s. K. SEELMANN, ZStW 1989, 344; auch ist die Bevölkerung weniger punitiv, als man aufgrund medialer und politisch motivierter Aussagen anzunehmen verleitet ist, vgl. dazu KUHN, in: Heer, 267 ff.; DERS., in: KUHN/SCHWARZENEGGER/VUILLE, 47 ff.; KUHN/VUILLE (2010), 93 ff.; SIMMLER et al., SZK 2/2017, 5 ff.; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 738 Fn. 38 m.w.H.; vgl. auch vorne I.B.2.c.</footnote>

<footnote n="1405">1405 ROXIN, in: FG Schultz, 467, 470, 480 («*Generalpräventives Optimum*» als «*verdiente Schuldstrafe* [...]»); FRISCH, in: Frisch, 20 («*Auch die Schuldstrafe erfüllt präventive Bedürfnisse. [...] die Schuldstrafe [erfüllt] regelmässig die Bedürfnisse der positiven Generalprävention – und zwar wohl am besten [...]»); vgl. auch SCHÖNEBORN, GA 1975, 277; für die ebenfalls bereits erwähnte «retributive Generalprävention» vgl. ANDRISSEK (2017), 86, 148, 237; WALTER, JZ 2019, 654 ff.</footnote>

<footnote n="1406">1406 KASPAR, in: Juristentag, C 25.</footnote>
zu einem weniger ausgeprägten Widerspruch mit dem positiv-spezialpräventiven Ziel der Resozialisierung und dem vom Bundesgericht gefassten Grundsatz des *nil nocere* (was bei einem allfälligen Konflikt zwischen diesen Strafzwecken zu beachten ist, wird noch eingehender zu behandeln sein).<fnref n="1407" />,<fnref n="1408" /> Zum anderen würde durch die fehlende Straferhöhung auch nicht das Bestimmtheitsgebot gem. Art. 1 StGB verletzt. Was bleibt, ist auf den ersten Blick aber die Problematik, dass der Täter weiterhin als reines Objekt behandelt wird, da er zwar nicht zur Abschreckung Dritter bestraft wird, gleichwohl aber ein Strafübel erleiden muss, *um* die Gesellschaft zur Rechtstereue zu motivieren. Doch im Gegensatz zur negativen Generalprävention lässt sich auch hier zugunsten der Normstabilisierung argumentieren: Wenn die Strafe zwecks Erreichung ihrer erwarteten Wirkung nicht über das Mindestmass der schuldgerechten Strafe erhöht werden muss, so wird der Täter nicht mehr belastet, als ihm ohnehin durch die Schuldstrafe aufgebürdet würde. Die Wechselwirkung zwischen gerade noch schuldangemessener Strafe und ausreichender Normbestätigung führt somit dazu, dass eine Instrumentalisierung des Täters in Bezug auf ein *zusätzliches Strafübel*, das sich rein auf eine erwünschte Drittwirkung stützt, vermieden werden kann.

Bei der positiven Generalprävention kommen wir mithin zum Ergebnis, dass diese sich grundsätzlich als Strafzweck – trotz fehlender expliziter Nennung – in das Gefüge von Art. 47 StGB integrieren lässt. Durch ihre Normbekräftigungswirkung und das damit einhergehende Ziel der Verbrechensverhütung entspricht sie denn auch der staatlichen Aufgabe des Rechtsgüterschutzes, die durch die «reine» Schuldstrafe so nicht erreicht werden kann. Wie aufgezeigt wurde, kann aber die positive Generalprävention gleichwohl nicht unabhängig vom Verschulden des Täters für die Strafhöhenbestimmung zur Anwendung gelangen. Ihr muss vielmehr schon Genüge getan sein, wenn eine Strafe am unteren Rand des durch das Verschulden des Täters bestimmten Strafrahmens ausgesprochen wird, da dadurch gleichzeitig ein ausreichendes Mindestmass an Normbekräftigung gegenüber der Gesellschaft erfolgt.<fnref n="1409" /> Diese Überlegung, dass bereits eine mildere Strafe (positiv) generalpräventive Wirksamkeit entfaltet, widerspricht auch nicht den Ausführungen des Bundesgerichts: Zwar äusserte sich die höchstrichterliche Rechtsprechung

<footnote n="1407">1407 Vgl. hinten I.D.2.a.a3.</footnote>

<footnote n="1408">1408 Vgl. BGE 119 IV 125, E. 3c; 118 IV 337, E. 2c; BGer, Urteil 6S.59/2005 vom 2. Oktober 2006, E. 7.4; 6S.348/2004 vom 20. Januar 2005, E. 4.1; vgl. auch BGer, Urteil 6B_103/2007, Urteil vom 12. November 2007, E. 5.4.3.</footnote>

<footnote n="1409">1409 Vgl. ROXIN, in: FG Schultz, 478; SCHÖCH, in: FS Jescheck, 1104 f.; HÄRRI, ZStrR 1998, 216; KAENEL (1981), 139, geht sogar so weit, dass die Generalprävention schon genügend berücksichtigt werde, wenn (irgend-)eine Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens verhängt werde.</footnote>
nicht unmittelbar zu dieser Frage, sondern griff sie lediglich im Rahmen der Beziehung zwischen der Spezial- und der Generalprävention auf. Gleichwohl ist ersichtlich, dass das Bundesgericht eine Normstabilisierung auch bei einer tieferen Strafe erkennt, wenn es festhält, dass «die Bevorzugung der Spezial- prävention [...] die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht aus- schliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt; denn auch eine mildere Sanktion wirkt generalpräventiv».<fnref n="1410" />

Zusammenfassend lässt sich zum Strafzweck der Generalprävention fest-
halten, dass Art. 47 StGB weder die negative noch die positive Generalpräven-
tion als Strafzumessungszweck für die Strafzumessung i.e.S. vorsieht. Insbe-
sondere die negative Generalprävention kann de lege lata weder hinreichend
rechtsdogmatisch noch hinsichtlich ihrer kriminalpolitischen Zweckmässig-
keit begründet werden, auch wenn in Bezug auf Letztere nicht auszuschlies-
sen ist, dass generelle Abschreckung in gewissen Einzelfällen eine Wirkung
erzielen kann. Grundsätzlich würden sich die gleichen Probleme bei der posi-
tiven Generalprävention stellen; da dort jedoch nach vorliegender Ansicht
bereits eine Sanktion am unteren Rand des noch schuldangemessenen Straf-
rahmens zur Wiederherstellung des Rechtsfriedens in der Gesellschaft aus-
reicht, wird dieser Strafzweck für die Strafzumessung i.e.S. nicht verworfen.
Nichtsdestoweniger ist hier nochmals darauf hinzuweisen, dass die genauen
kriminologischen Auswirkungen der Generalprävention bis heute noch nicht
zufriedenstellend erforscht werden konnten.

iii. Zwischenbemerkung

Das Ziel der bisherigen Ausführungen lag insb. in der Stärkung des Bewusst-
seins, bei der Strafzumessung nicht unüberlegt Straferhöhungen gestützt
auf eine pauschale Anwendung der Strafzwecke der negativen Spezial- sowie
Generalprävention zu fordern. Es wäre äusserst wünschenswert, wenn bei
Urteilsberatungen darüber diskutiert würde, welche präventiven Zwecke
und Anliegen in welchem Ausmass überhaupt berücksichtigt werden dürfen.
Zudem werden – neben fehlenden dogmatischen Bedenken – oftmals auch
Überlegungen zu Prognosen oder zur Wirksamkeit präventiver Instrumente
auf (fiktive) Alltagstheorien ohne empirische Daten gestützt und präventive
Ziele relativ unreflektiert verfolgt.<fnref n="1411" />

<footnote n="1410">1410 BGE 124 IV 246, E. 2b; 120 IV 1, E. 2b; vgl. auch BGE 134 IV 1, E. 5.4.1; 129 IV 161, E. 4.2; BGer, Urteil 6B_328/2007 vom 6. Februar 2008, E. 6.4.1; 6B_214/2007 vom 13. November 2007, E. 5.10.2; 6S.394/2001 vom 27. Februar 2003, E. 4.2.</footnote>

<footnote n="1411">1411 HÖCHE/SCHUMANN, in: Hassemer/Lüderssen, 221, reden von einer Diskussion, die «absolut empiriefeindlich geführt» werde; vgl. auch P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 56; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 76; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 23.</footnote>
Es wurde nun eingehend dargelegt, welche Strafzwecke neben dem Verschulden Eingang in die Strafzumessung i.e.S. finden können resp. (nicht) finden sollten. *Inwiefern* aber spezial- und generalpräventive Überlegungen neben dem Verschulden einfliessen können – auch in Bezug auf die rein praktische Vorgehensweise des Gerichts – und wie sie im Falle eines Widerspruchs gegeneinander abzuwägen sind, gilt es unter dem folgenden Punkt zu eruieren. Zwar war bereits die Rede von einem noch schuldangemessenen Strafrahmen bzw. einem Schuldrahmen, was dies aber im Detail bedeutet und ob diese Vorgehensweise die einzige Möglichkeit der praktischen Zusammenführung von Verschulden und Prävention ist, soll nachfolgend dargelegt werden.

### a3. Die praktische Anwendung der finalen Strafzumessungsgründe

In den vorgehenden Ausführungen konnte festgehalten werden, welche finalen Strafzumessungsgründe bei der Strafzumessung i.e.S. zu beachten sind. Gestützt auf diese Erläuterungen können die mit der Strafzumessung nach Art. 47 StGB verfolgten finalen Zumessungsgründe (Schuld, positive Spezial- und Generalprävention) im Sinne der Vereinigungstheorien verstanden werden, wonach die Sanktion dazu dient, durch eine schuldangemessene Reaktion auf das begangene Delikt zukünftige Taten zu verhindern.<fnref n="1412" /> Durch einen derartigen Strafzweckkompromiss kann es nun aber zu unvermeidlichen Zielkonflikten zwischen den unterschiedlichen Strafzwecken kommen. Es stellt sich daher in einem nächsten Schritt die Frage, wie diese – sich oftmals widersprechenden – Strafzwecke des Verschuldens und der Prävention im Rahmen der Strafzumessung im Sinne einer Synthese kombiniert werden können bzw. wie sie vom Gericht in den jeweiligen Entscheid einzubeziehen sind und welche Auswirkungen sie auf die am Ende auszusprechende Strafhöhe zeitigen.

Ob eine Auflösung der Antinomie der Strafzwecke im Rahmen der finalen Strafzumessungsgründe überhaupt möglich ist, lässt sich im Rahmen der folgenden Diskussion zu unterschiedlichen Strafzumessungstheorien darstellen. Es sollen dabei vier Theorien näher beleuchtet und die Frage beantwortet werden, ob sie auf die Bestimmungen von Art. 47 StGB anwendbar sind. Die Theorie der Punktstrafe (nachfolgend i.) besagt, dass die schuldgerechte Fixierung der konkreten Strafe punktgerecht vorzunehmen ist bzw. es nur eine einzige «richtige», dem Verschulden des Täters entsprechende Strafe gibt, wohingegen die Spielraumtheorie oder Rahmenstrafe (ii.) statuiert, dass die Schuld im Einzelfall einen gewissen Rahmen zulässt (z.B. 12-14 Monate), innerhalb dessen noch alle Strafen schuldgerecht wären.<fnref n="1413" /> Ferner gilt es die

<footnote n="1412">1412 Vgl. vorne I.B.4.</footnote>

<footnote n="1413">1413 BRUNS/GÜNTGE³, 121.</footnote>
sog. *Stellenwerttheorie* (iii.) zu berücksichtigen, nach der präventive Gesichtspunkte erst im Rahmen der Strafzumessung i.w.S. berücksichtigt werden, wohingegen die Strafzumessung i.e.S. nur unter Schuldgesichtspunkten vorzunehmen ist.<fnref n="1414" /> Schliesslich will auch die Theorie der *tatproportionalen Strafzumessung* (iv.) präventive Gesichtspunkte bei der Strafzumessung i.e.S. ausblenden und die Schwere der Tat in den Mittelpunkt stellen.<fnref n="1415" />

Je nach angewandter Theorie ist im Ergebnis eine Berücksichtigung unterschiedlicher finaler Strafzumessungsgründe (un-)möglich.

### i. Theorie der Punktstrafe

Die Theorie der *Punktstrafe* besagt, dass es für eine bestimmte Tat nur eine einzige richtige Strafe geben könne, da das in der Straftat verwirklichte Verschulden nur einem *einzigen Punkt* im anzuwendenden gesetzlichen Strafrahmen entspreche.<fnref n="1416" /> Die Punktstrafe – nähme man ihre Gültigkeit an – würde durch ihre Annahme einer einzig richtigen Strafe für jeden einzelnen Fall gleich mehrere Probleme lösen: Einerseits erfülle sie die Prämisse, dass alle Strafen gerecht bzw. gleich sein sollen. Entspreche die festgesetzte Strafe nämlich exakt dem Verschulden des Täters im untersuchten Einzelfall, wäre sie *per se* «gerecht»; da jeder Täter so seine «gerechte» Strafe erhielte, würde die Punktstrafe auch für Gleichheit sorgen.<fnref n="1417" /> Des Weiteren wäre die Bestrafung auch insofern verhältnismässig, als die Strafe exakt dem Verschulden des Täters entspräche und dadurch auch im richtigen Verhältnis zum verschuldeten Unrecht stünde.<fnref n="1418" /> Durch die Punktstrafe würde auch die Grundlage für die Überprüfung der Strafzumessung durch obere Gerichte geschaffen, da es für jeden Fall genau eine einzige «richtige» Strafe gäbe.<fnref n="1419" /> Zwar räumen die Anhänger dieser Lehre ein, dass über die Strafhöhe unterschiedliche

<footnote n="1414">1414 HENKEL (1969), 23, 51; HORN, in: FS Bruns, 165 ff.; TOMFORDE (1999), 119 ff.</footnote>

<footnote n="1415">1415 B.-D. MEIER⁵, 174.</footnote>

<footnote n="1416">1416 AHLERS-GRZIBEK (2003), 12; ARZT, recht 1994, Rz. 12; BERNREITER (2015), 75; DÖLLING, in: FS Schreiber, 56; GERMANIER (2019), 87; N. D. HOFFMANN (2006), 13; JEUNG (2004), 31; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 118; A. KAUFMANN², 66; KÖBERER (1996), 52; ROXIN, in: FG Schultz, 466; SCHMIDT, SJZ 1946, 209 («Es gibt [...] innerhalb der gesetzlichen Strafrahmen für den Einzelfall keine beliebige, vom Richter nach irgendwelchen Ermessensgesichtspunkten frei zu wählende Strafgrösse; vielmehr gibt es in jedem Fall nur ein, dem Gesetz wirklich entsprechendes Strafmass [...]»); SCHAFFSTEIN, in: FS Galas, 100; SCHNELLE (1977), 89; StGB PK⁴-TRECHSEL / M. SEELMANN, Art. 47 N 7; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 67; STRENG (1984), 33; vgl. auch BRUNS, NJW 1979, 290 f.; HEINRICH (2016), 125; GRASNICK (1987), 29 ff. m.w.H.</footnote>

<footnote n="1417">1417 KÖBERER (1996), 52.</footnote>

<footnote n="1418">1418 KÖBERER (1996), 52.</footnote>

<footnote n="1419">1419 STRENG (1984), 34; vgl. dazu auch AHLERS-GRZIBEK (2003), 12.</footnote>
Meinungen bestehen können; dieses Problem liege aber nicht in der Theorie der Punktstrafe begründet, sondern vielmehr im begrenzten menschlichen Erkenntnisvermögen.<fnref n="1420" />

Strafhöhenskala in Monaten Freiheitsstrafe:

<figure><img src="image_5.png" /></figure>

So vorteilhaft diese Überlegungen in der Theorie auch sein mögen, ist das Konstrukt der Punktstrafe aus mehreren Gründen abzulehnen. Einerseits könnten bei ihrer Anwendung die übrigen anerkannten Strafzwecke nicht berücksichtigt werden.<fnref n="1421" /> Dies betrifft insb. spezialpräventive Überlegungen im konkreten Fall, die im einstufigen Strafzumessungsmodell der Punktstrafe, d.h. ohne Zwischenstufe der Schuldrahmenbildung, nicht korrekt vorgenommen werden könnten.<fnref n="1422" /> Ein Einbezug spezialpräventiver Strafzwecke ist jedoch seit der Revision des Allgemeinen Teils mit Art. 47 Abs. 1 StGB bereits bei der Strafzumessung i.e.S. gesetzlich vorgeschrieben.<fnref n="1423" /> Ältere Lehrmenungen, die sich für die Punktstrafe – und etwa gegen die Spielraumtheorie – einsetzten, stützten ihre Ansicht denn auch noch auf die Position, dass präventive Gesichtspunkte grundsätzlich keinen Eingang in die Strafzumessung i.e.S. finden dürften.<fnref n="1424" /> Des Weiteren würde der Gedanke einer einzig richtigen Strafe möglicherweise dazu führen, dass die Strafzumessung des Sachgerichts vollumfänglich auch vom Bundesgericht nachgeprüft werden könnte bzw. müsste. Das Bundesgericht nimmt jedoch in erster Linie eine Rechtskontrolle

<footnote n="1420">1420 HEINITZ, ZStW 1958, 5; A. KAUFMANN², 62 f., 65 f. («[...] und wie der Unterschied zwischen guter und schlechter Musik besteht ohne Rücksicht auf die Unmusikalischen, die ihn nicht begreifen, so ist auch die metaphysische Erkenntnis nicht deshalb unmöglich, weil es zahlreiche Menschen gibt, die sie nicht vollziehen können. [...] die Undeutlichkeit der metaphysischen Erkenntnis bedeutet nicht auch eine Undeutlichkeit des metaphysischen Gegenstandes. Daher ist es unzulässig, daraus, dass das Mass der Schuld nicht eindeutig festzustellen ist, zu schliessen, dass die Schuldstrafe überhaupt keine feste Grösse sei [...]»); vgl. auch FRISCH, ZStW 1987, 361 ff.</footnote>

<footnote n="1421">1421 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 118; vgl. auch ZIPF, ÖJZ, 1979, 199; s. zu den Strafzwecken vorne I.D.2.a.1. f.</footnote>

<footnote n="1422">1422 BRINER (1978), 22; BRUNS, NJW 1979, 291; KÖBERER (1996), 53; ZIPF, ÖJZ, 1979, 199; zum genauen Vorgehen s. die sogleich folgenden Ausführungen; a. M. GERMANIER (2019), 88, wonach präventive Gesichtspunkte auch bei der Punktstrafe in einem zweiten Schritt berücksichtigt werden könnten, dies jedoch mithin zu einer Über- oder Unterschuldstrafe führe.</footnote>

<footnote n="1423">1423 Siehe dazu vorne I.D.2.a.2.i.</footnote>

<footnote n="1424">1424 Vgl. etwa BRINER (1978), 45.</footnote>
und keine Ermessensüberprüfung vor.1425 Es entspricht der langjährigen Präxis, dass höchstrichterlich nur in die Strafzumessung der Vorinstanz eingegriffen wird, wenn diese entweder den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat; ein Ermessensmissbrauch kann dabei auch vorliegen, wenn eine unhaltbar hohe oder milde Strafe ausgefällt wurde.1426 Wird nun aber dem Sachgericht ein solcher Ermessensspielraum die Strafhöhe betreffend zugestanden, wäre dies mit der Überzeugung, dass es für jeden Einzelfall genau eine einzige «richtige» Strafe gebe, schwer vereinbar.

## ii. (Asymmetrische) Spielraumtheorie

Eine Alternative zum Konstrukt der Punktstrafe bietet die sog. *Spielraumtheorie* (auch Schuldrahmentheorie genannt). Sie besagt, dass sich aus der Schuld des Straftäters kein einzelner Punkt für eine richtige Strafe auf einer Strafskala ergebe, sondern lediglich ein der Schuld angemessener Rahmen eruiert werden könne.1427 Dieser sei nach oben durch die *noch schuldangemessene* sowie nach unten durch die *schon schuldangemessene* Strafe begrenzt.1428 Anders formuliert handelt es sich um einen neuen, engeren Schuldrahmen innerhalb des gesetzlich festgelegten (ordentlichen) Strafrahmens des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs (oder der Nebengesetze). Innerhalb des so festgesetzten Schuldrahmens wären alle Strafhöhen noch schuldangemessen.1429 Die konkrete Strafe innerhalb des Rahmens ergebe sich schliesslich durch Einbezug der Strafzwecke nach dem konkreten Präventionsbedürfnis

<footnote n="1425">1425 N. SCHMID, ZStrR 2006, 188; BSK BGG³-SCHOTT, Art. 95 N 33; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 236.</footnote>

<footnote n="1426">1426 BGE 136 IV 55, E. 5.6; 134 IV 17, E. 2.1; 129 IV 6, E. 6.1; 123 IV 49, E. 2a («si la peine apparaît exagérément sévère ou clémentement au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation [...]»); BGer, Urteil 6B_1074/2020 vom 3. Februar 2021, E. 1.2.</footnote>

<footnote n="1427">1427 AHLERS-GRZIBEK (2003), 11; ARZT, recht 1994, Rz. 12; BERNREITER (2015), 77; BRUNS, in: FS Welzel 745 f.; SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 6; HAUSER (1985), 21; JEUNG (2004), 29; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 118; REHBERG⁷, 72; STOECKLIN (1971), 46; STRENG (1984), 31; Komm. Strafgesetzbuch⁴-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 5.1; vgl. HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 21.</footnote>

<footnote n="1428">1428 ACKERMANN/CESAROV, forumpoenale 2020, 454; DÖLLING, in: FS Schreiber, 55 f.; DERS., in: Frisch, 89; SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 42; HÄRRI, ZStrR 1998, 215; KÖBERER (1996), 54; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 49; SCHÖCH, in: Frisch, 165; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 67; TOMFORDE (1999), 113; s.a. HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 21; BGH, Urteil 5 StR 476/54 vom 10. November 1954.</footnote>

<footnote n="1429">1429 BRINER (1978), 22; DREHER, JZ 1968, 211; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 828; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 49.</footnote>
in Bezug auf den jeweiligen Täter.<fnref n="1430" /> In Deutschland wurde die Spielraumtheorie schon relativ früh vom Bundesgerichtshof rezitiert und auch von einem Teil der Lehre übernommen.<fnref n="1431" /> In der schweizerischen Literatur setzte sich ARMAND VON WERDT 1956 in seiner Freiburger Dissertation als einer der ersten mit dieser Thematik auseinander. Zwar verwendete er nicht die Bezeichnung «Spielraumtheorie», jedoch führte er aus, dass «eine nach dem Täterverschulden zugemessene Strafe [...] immer einen gewissen Spielraum [gewährt], sodass bereits der Richter innerhalb der dem Verschulden angepassten Strafrahmen aus spezialpräventiven Erwägungen heraus die Strafdauer etwas verändern darf».<fnref n="1432" /> Ähnlich äusserte sich sodann WOLFGANG SCHMID 1969 in seiner Zürcher Dissertation, als er ausführte, dass «die Vergeltungsstrafe einen gewissen Rahmen der «noch» und «schon» angemessenen Vergeltung [bildet], innerhalb welchem dann die Präventionsideen verfolgt werden könnten.»<fnref n="1433" />

Strafhöhenskala in Monaten Freiheitsstrafe:

<figure><img src="image_6.png" /><figcaption>Strafhöhe als «Spielraum» von 10 bis 14 Monaten</figcaption></figure>

Es erscheint auf einen ersten Blick schwer verständlich, wie mehrere unterschiedlich hohe Strafen gleichsam schuldangemessen sein können. Die Kritiker der Spielraumtheorie machen entsprechend geltend, dass bei zwei Fällen identischen Verschuldens unterschiedliche Strafen das Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 8 BV verletzten.<fnref n="1434" /> Falls man dennoch von einem Spielraum ausginge, dürfe dieser nicht allzu weit gefasst sein, wolle man noch alle schuldangemessenen Strafen berücksichtigen.<fnref n="1435" /> Dann würde sich jedoch das Problem stellen, dass der verbleibende enge Spielraum nicht ausreiche, um die Präventionszwecke zu erreichen.<fnref n="1436" /> Des Weiteren sei es wohl nicht

<footnote n="1430">1430 BRUNS² (1985), 105 ff.; DÖLLING, in: FS Schreiber, 56; FRISCH, in: Frisch, Überprüfung, 233; JEUNG (2004), 29; B.-D. MEIER⁵, 171; ROXIN, JuS 1966, 387; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 67; STRENG, in: FS Müller-Dietz, 875; Komm. Strafgesetzbuch⁴ VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 5.1; s.a. AHLERS-GRZIBEK, welche die durch den Rahmen abgesteckte Schuldwertung als «Zwischenstufe» auf dem Weg zum Endstrafmass bezeichnet ([2003], 11); STRENG spricht von einem «Durchgangsstadium» ([1984], 31).</footnote>

<footnote n="1431">1431 BGH, Urteil 5 StR 476/54 vom 10. November 1954; s. BRUNS/GÜNTGE³, 122 m.w.H.; SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 42.</footnote>

<footnote n="1432">1432 VON WERDT (1956), 72.</footnote>

<footnote n="1433">1433 W. SCHMID (1969), 6.</footnote>

<footnote n="1434">1434 TRECHSEL, in: UB, 76; StGB PK³-TRECHSEL/THOMMEN, Art. 47 N 4; vgl. auch GERMANIER (2019), 87; HEINRICH (2016), 124; VON HIRSCH/JAREBORG (1991), 23 f.</footnote>

<footnote n="1435">1435 HEINITZ, ZStW 1958, 5; s.a. N. D. HOFFMANN (2006), 9.</footnote>

<footnote n="1436">1436 HEINITZ, ZStW 1958, 5.</footnote>
weniger schwierig, die genaue Breite des Schuldrahmens abzustecken, als einen genauen Punkt für eine einzig richtige Strafhöhe zu bestimmen; anstatt nur eines müsse man nun zwei Punkte fixieren.<fnref n="1437" /> Schliesslich wird vorgebracht, dass durch den Spielraum der noch schuldangemessenen Strafen nur das subjektive Unvermögen zum Ausdruck komme, die richtige Strafe an einem festen Punkt des gesetzlichen Strafrahmens festzulegen bzw. gerichtlich zu überprüfen.<fnref n="1438" /> GÜNTER STRATENWERTH und FELIX BOMMER bringen dies pointiert zum Ausdruck, wenn sie festhalten, dass die Spielraumtheorie nichts anderes besage, als «dass man das Strafmass aus Gründen der Prävention insoweit manipulieren darf, wie niemand in der Lage ist, einen Verstoss gegen das Schuldprinzip nachzuweisen.»<fnref n="1439" />

Das Schweizerische Bundesgericht scheint sich nichtsdestoweniger zugunsten der Spielraumtheorie entschieden zu haben. Zwar äussert es sich weder explizit zum Begriff der «Punktstrafe» noch zu dem der «Spielraumtheorie», jedoch hebt es wiederholt zugunsten Letzterer hervor, dass dem Gericht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Umstände ein erheblicher Ermessensspielraum zustehe.<fnref n="1440" /> In der deutschen Rechtsprechung finden sich demgegenüber eingehendere Ausführungen zugunsten der Spielraumtheorie. So hielt der Bundesgerichtshof explizit Folgendes fest: «Welche Strafe schuldangemessen ist, kann nicht genau bestimmt werden. Es besteht hier ein Spielraum, der nach unten durch die schon schuldangemessene Strafe und nach oben durch die noch schuldangemessene Strafe begrenzt wird. Der Tatrichter darf die obere Grenze nicht überschreiten. Er darf also nicht eine Strafe verhängen, die nach Höhe oder Art so schwer ist, dass sie von ihm selbst nicht mehr als schuldangemessen empfunden wird. Er darf aber nach seinem Ermessen darüber entscheiden, wie hoch er innerhalb dieses Spielraumes greifen soll.»<fnref n="1441" /> Damit teilweise übereinstimmende Ausführungen finden sich auch in der amtlichen Begründung zum Entwurf eines deutschen Strafgesetzbuches aus dem Jahre 1962.<fnref n="1442" /> Auch die Botschaft vom

<footnote n="1437">1437 DUBS, ZStW 1982, 169; KÖBERER (1996), 55; SCHÄFER/SANDER/VANGEMMEREN⁶, Rz. 832; SCHNELLE (1977), 96.</footnote>

<footnote n="1438">1438 HEINITZ, ZStW 1958, 5; LK StGB I⁸-JAGUSCH, Vor § 13 A II («Unvollkommen und daher unterschiedlich ist nur unsere Tat- und Schulderkenntnis, bei welcher sich der Richter mit menschlich erreichbarer Gewissheit begnügen muss [...]»); A. KAUFMANN², 62 f., 65 f.; S/S³⁰-KINZIG, Vor §§ 38 ff. N 20; KOHSCHÜTTER bezeichnet die Spielraumtheorie als «ein Dogma über die Freiheit der Strafzumessung von der Theorie!» (2002), 44); STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 68; vgl. auch FRISCH, ZStW 1987, 361 ff.; STRENG, in: FS Heidelberg, 504 ff.</footnote>

<footnote n="1439">1439 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 68.</footnote>

<footnote n="1440">1440 Siehe etwa BGE 118 IV 337, E. 2a; 134 IV 17, E. 2.1; 135 IV 130, E. 5.3.1.</footnote>

<footnote n="1441">1441 BGH, Urteil 5 StR 476/54 vom 10. November 1954.</footnote>

<footnote n="1442">1442 Begründung E-StGB/1962/D, 181.</footnote>
21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs hat sich im Sinne eines Spielraums ausgesprochen, wenn sie ausführt, dass «das vom Verschulden begrenzte Strafmass [...] nicht *ausgeschöpft* zu werden [braucht], wenn eine gelindere Strafe den Täter voraussichtlich von weiteren Straftaten abzuhalten vermag».<fnref n="1443" /> Schliesslich hat sich auch ein Grossteil der h.L. gegen die Punktstrafe und für die Spielraumtheorie entschieden.<fnref n="1444" />

Die Vorteile für das Konstrukt der Spielraumtheorie überwiegen auch nach vorliegender Ansicht. Ein gewichtiger Vorteil ist insb. deren Flexibilität.<fnref n="1445" /> Nur innerhalb eines Spielraums schuldangemessener Strafen besteht Raum für den Einbezug der bereits erwähnten<fnref n="1446" /> Präventionsüberlegungen im Sinne der Vereinigungstheorien.<fnref n="1447" /> Dass solche zwingend bei der Strafzumessung i.e.S. zu berücksichtigen sind, wurde dargelegt.<fnref n="1448" /> So besteht nach der h.L. die Möglichkeit, aus Resozialisierungsgründen eine Strafe am unteren Rand des Schuldrahmens festzusetzen.<fnref n="1449" /> Die Berücksichtigung eines solchen spezialpräventiven Strafzwecks wird denn auch von Art. 47 Abs. 1 StGB bei der Strafzumessung i.e.S. explizit vorgeschrieben (Wirkung auf das Leben des Täters).<fnref n="1450" /> Ginge man nun davon aus, dass ein durch das Verschulden auf der Strafskala genau festgesetzter Punkt weder über noch unterschritten werden dürfte, würde man der gesetzlichen Strafzumessungsregelung zuwiderhandeln.<fnref n="1451" />

Zugunsten der Spielraumtheorie kann des Weiteren ins Feld geführt werden, dass sie dem gerichtlichen Vorgang der Strafzumessung in der Praxis am ehesten entspricht.<fnref n="1452" /> Nicht selten kommt bei der Urteilsfindung von Kollegialgerichten ein im Sinne der Richterinnen und Richter noch schuldangemessener

<footnote n="1443">1443 Botschaft, BBl 1999 II, 2060 (Hervorhebung durch den Autor).</footnote>

<footnote n="1444">1444 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 118; REHBERG⁷, 72; ROXIN, in: FG Schultz, 465; SCHULTZ AT II⁴, 77; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 21; so wohl auch KUHN, RJJ 2006, 241; für die deutsche Lehre vgl. BRUNS² (1985), 105 ff.; EHRHARDT (1965), 56 ff.; BKK⁷⁰-FISCHER, § 46 N 20; MONTENBRUCK (1983), 40; für die österreichische Lehre s. etwa GRASSBERGER, ÖJZ 1961, 172; ZIPF, ÖJZ, 1979, 199; a.M. GERMANIER (2019), 85 ff.; StGB PK³-TRECHSEL/ THOMMEN, Art. 47 N 4.</footnote>

<footnote n="1445">1445 BRINER (1978), 22; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 832.</footnote>

<footnote n="1446">1446 Vgl. vorne I.D.2.a.a2.</footnote>

<footnote n="1447">1447 BRUNS/GÜNTGE³, 121; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 118; M. KÖHLER (1983), 24; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 830.</footnote>

<footnote n="1448">1448 Siehe vorne I.D.2.a.a2.</footnote>

<footnote n="1449">1449 Vgl. BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 75 ff.; DÖLLING, in: FS Schreiber, 60.</footnote>

<footnote n="1450">1450 Siehe vorne I.D.2.a.a2.i.</footnote>

<footnote n="1451">1451 Vgl. dazu BRUNS² (1985), 105.</footnote>

<footnote n="1452">1452 Vgl. dazu auch die empirische Studie von FRISCH, in: FS Müller-Dietz, 877 ff., 884 («An- gesichts des aus dem Experiment ableitbaren Zwischenergebnisses, dass sich die Annahme und Darstellbarkeit eines Schuldrahmens nicht als Hirngespinst erweist [...]»).</footnote>
Strafrahmen zur Diskussion, innerhalb dessen aufgrund von Präventions-
überlegungen sodann die konkret auszusprechende Strafe festgelegt wird.
Auch wird durch das Vorhandensein eines Schuldrahmens den erst- und zweit-
instanzlichen Gerichten ein genügender Ermessensspielraum belassen. Des
Weiteren spricht für die Anwendung der Spielraumtheorie die klare Trennung
der Schuld- und der Präventionsüberlegungen, die einen Einfluss auf die Straf-
höhe haben. Durch diese Trennung ist die Strafzumessung auch insofern einer
verbesserten Überprüfbarkeit unterworfen, als das Gericht klar verschuldens-
relevante sowie präventive Erwägungen voneinander trennen muss und feh-
lerhafte Überlegungen einfacher als solche erkannt werden können.<fnref n="1453" /> Bei
Anwendung der Theorie der Punktstrafe besteht demgegenüber die Gefahr,
dass sich präventive Überlegungen quasi unter dem Deckmantel des Verschul-
dens in den Strafzumessungsvorgang einschleichen. Zwar werden gewisse
präventive Überlegungen in der Praxis bereits im Rahmen der Festsetzung des
Verschuldens berücksichtigt,<fnref n="1454" /> jedoch bietet die Anwendung der Rahmen-
theorie zumindest eine bessere Gewähr dafür, dass sich das Gericht bei der
Strafzumessung die unterschiedlichen Strafzwecke ins Bewusstsein ruft und
in ein bestimmtes Verhältnis zueinander bringen kann. Es ist denn auch der
durch die Spielraumtheorie verfolgte, lobenswerte Zweck, eine methodisch
annehmbare Lösung für das Problem der Antinomie der Strafzwecke im
Sinne der Vereinigungstheorien zu finden und das Problem zu entflechten,
das Art. 47 StGB aufwirft, wenn sie zwar das Verschulden als Ausgangspunkt
der Strafzumessung i.e.S. benennt, jedoch gleichzeitig auch (spezial-)präven-
tive Überlegungen als beachtenswert taxiert. Dadurch wird auch garantiert,
dass die Schuld im Rahmen der Strafzumessung i.e.S. ihren zwei Hauptauf-
gaben<fnref n="1455" /> gerecht wird, nämlich dass sie *strafbegründend* (Schuld als Voraus-
setzung von Strafe) und *strafbegrenzend* (obere Grenze des Schuldrahmens
darf aus präventiven Überlegungen nicht überschritten werden) zu sein hat.
Ob die Schuld grundsätzlich auch *strafbestimmend* sein soll, also keine Strafe
unterhalb der noch schuldangemessenen Schwelle ausgesprochen werden
darf, wird noch zu klären sein.<fnref n="1456" />

Das stärkste Argument zugunsten der Spielraumtheorie ist jedoch der
Umstand, dass genau *eine* dem konkreten Schuldmass entsprechende Strafe
wohl nicht existiert. Die Strafe soll zwar nach der Höhe des konkreten Ver-
schuldens zugemessen werden. Wie hoch dieses Verschulden im Einzelfall

<footnote n="1453">1453 So auch KÖBERER (1996), 54; SCHAFFSTEIN, in: FS Gallas, 107 f.; a.M. GERMANIER (2019), 88.</footnote>

<footnote n="1454">1454 Hierzu kritisch hinten I.D.2.b.</footnote>

<footnote n="1455">1455 Vgl. vorne I.D.2.a.a1.iv.</footnote>

<footnote n="1456">1456 Siehe hinten I.D.2.a.a4.</footnote>
jedoch wirklich ist, kann nicht mathematisch exakt bestimmt werden, sondern ist das Ergebnis eines den gesellschaftlichen Werten entsprechenden Zuschreibungsvorganges durch Ausübung des gerichtlichen Ermessens im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben.<fnref n="1457" /> So führte schon HANS-JÜRGEN BRUNS aus, dass «die «Richtigkeit» des Strafmasses [...] nicht mathematisch [...] zu verstehen [sei], sondern [...] in [...dem] Sinne rechtlicher Eindeutigkeit innerhalb eines Spielraums.»<fnref n="1458" /> Das Argument des subjektiven Unvermögens des Menschen, das gegen die Spielraumtheorie vorgebracht wird, lässt sich insofern entkräften, als das Recht von Menschen angewendet wird und daher der Unzulänglichkeit resp. Verschiedenartigkeit menschlicher Erkenntnis- und Wertungsfähigkeit Rechnung getragen werden muss.<fnref n="1459" /> Ein gesellschaftlicher Wertungskonsens kann mithin nicht nur einen bestimmten Punkt auf einer Skala möglicher Strafmasse treffen, sondern präsentiert sich vielmehr als breiter Wert zwischen Grenzwerten.<fnref n="1460" /> Eine solche Begründung des Vorliegens eines Schuldrahmens, der je nach gesellschaftlichem Zeitgeist – und auch innerhalb desselben – variieren kann, setzt zudem voraus, dass die Schuldstrafe ihren alleinigen Sinn nicht in sich selber trägt, sondern gleichsam als Werkzeug zur Durchsetzung sozialpolitischer Zwecke dient. Die hier vertretene Meinung geht denn auch davon aus, dass die Strafzumessung nicht die einzige «metaphysische» Schuld, die unabhängig von menschlicher Erkenntnis bestünde,<fnref n="1461" /> zu ergründen versucht, sondern die Strafzumessung im Grund das Ziel der Sicherung der gesellschaftlichen Friedensordnung resp. den Rechtsgüterschutz bezweckt.<fnref n="1462" /> Wie bereits besehen, hat die Strafe denn auch der positiven Generalprävention zu dienen, indem das Strafurteil aufgrund der angemessenen bzw. gerechten Bestrafung akzeptiert wird und dadurch zur Stabilisierung des allgemeinen Rechtsbewusstseins beiträgt.<fnref n="1463" />

<footnote n="1457">1457 Vgl. dazu BRUNS, NJW 1979, 290 f.; DREHER, JZ 1967, 42; NEUMANN, in: FS Spendel, 439; ROXIN, in: FG Schultz, 466; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 67; STRENG, in: FS Müller-Dietz, 887 f.; DERS., in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 135; vgl. auch schon STOOS, ZStrR 1894, 269 ff.: s. dazu auch I.D.2.c.</footnote>

<footnote n="1458">1458 BRUNS² (1985), 65, der andererseits jedoch auch festhält, dass «die Undeutlichkeit der metaphysischen Erkenntnis [...] noch nicht eine Verschwommenheit des metaphysischen Gegenstandes zu bedeuten [braucht], der sehr wohl feste Konturen haben kann [...]» (107).</footnote>

<footnote n="1459">1459 Vgl. dazu DREHER, JZ 1967, 43; SCHAFFSTEIN, in: FS Gallas, 101; STRENG, in: FS Müller-Dietz, 888 («Welche die eine richtige Wertung eines bestimmten Vorfalls ist, stellt sich angesichts der Abstraktheit der Gesamtkultur und ihrer notwendigen Konkretisierung durch Teilkulturen als eine schon im Ansatz verfehlte Frage dar»).</footnote>

<footnote n="1460">1460 STRENG, in: FS Müller-Dietz, 888f.; DERS., in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 135.</footnote>

<footnote n="1461">1461 So jedoch etwa A. KAUFMANN², 65 («Die Schuld ist ein metaphysisches Phänomen [...]»).</footnote>

<footnote n="1462">1462 So führt auch SCHULTZ, JZ 1966, 114, aus: «Strafen ist kein metaphysisches Geschehen, noch eine Verwirklichung der Sittlichkeit, sondern eine bittere Notwendigkeit in einer Gemeinschaft unvollkommener Wesen, wie sie die Menschen nun einmal sind.»</footnote>

<footnote n="1463">1463 Siehe vorne I.D.2.a.2.a2.ii.</footnote>
Dass eine mathematisch exakte Festsetzung der Schuld des Täters nicht möglich ist, zeigt auch folgende Überlegung: Würde man einer erfahrenen Richterin die Frage stellen, ob der Schuld des Täters in einem bestimmten Fall eine Freiheitsstrafe von zwölf Monaten und einer Woche oder zwölf Monaten und zwei Wochen entspricht, könnte diese darauf wohl keine begründete Antwort geben. Insbesondere bei so minimen Unterschieden in der Strafhöhe ist es schwerlich denkbar, eine exakte, dem Verschulden entsprechende Strafhöhe festzulegen. Der Richterin wäre es hingegen eher möglich festzuhalten, dass eine Strafhöhe von 11 bis 14 Monaten Freiheitsstrafe angemessen bzw. «richtig» sei.<fnref n="1464" /> Dies zeigt sich ebenfalls darin, dass auch der Punktstrafe ein Rahmen immanent ist, sich dieser jedoch im Vergleich zur Spielraumtheorie kleiner gestaltet: Spricht das Gericht etwa eine Punktstrafe im Sinne einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten aus, wäre theoretisch eine Abstufung in Tagen möglich (z.B. 35 Monate und 21 Tage). Die wenigsten Gerichte würden jedoch bei einer solchen Strafhöhe eine Abstufung in kleinere Unterstufen vornehmen, da der ganze 36. Monat – im Sinne der Punktstrafe – wohl noch schuldangemessen erscheint.<fnref n="1465" />

Sodann lässt sich festhalten, dass auch bei der Spielraumtheorie durch das Gericht am Ende kein Rahmen, sondern eine genaue Strafe ausgesprochen wird. Die Spielraumtheorie lässt sich daher als *Durchgangsstadium* innerhalb des Strafzumessungsvorgangs i.e.S. bezeichnen.<fnref n="1466" /> Das konkrete Verschulden lässt eine ganze Reihe von Strafen als noch schuldangemessen erscheinen; die präventiven Strafzwecke haben innerhalb dieses Rahmens die endgültige Fixierung der jeweiligen Strafe vorzunehmen. Das Gericht ist denn auch nicht gehalten – obgleich dies aus Gründen der Nachvollziehbarkeit wünschenswert wäre –, in seiner Urteilsbegründung den Schuldrahmen anzugeben, den es als schon bzw. noch schuldangemessen angesehen hat. Die Anwendung dieser – oder auch einer anderen – Strafzumessungstheorie soll in erster Linie denn dazu dienen, dem Gericht den eigenen Strafzumessungsvorgang im Sinne einer systematischen Selbstkontrolle transparenter vor Augen zu führen. Das Problem hinsichtlich des Schuldrahmens ist jedoch, dass die Spielraumtheorie selbst keine Vorgabe zur Beantwortung der Frage liefert,

<footnote n="1464">1464 Beispiel von ROXIN, in: FG Schultz, 467; ähnlich auch DÖLLING, in: FS Schreiber, 56; vgl. in diesem Zusammenhang zur sog. «Prägnanztendenz» LEGNARO/AENGENHEISTER (1999), 168 f.</footnote>

<footnote n="1465">1465 Auch ARZT, recht 1994, Rz. 12, argumentiert in diese Richtung, wenn er festhält, dass «das von der Individualität des Richters beeinflusste Resultat [...] dann [...] noch als Punkt oder wegen Kurzsichtigkeit als ein mehr oder weniger schwierig erkennbarer breiter Strich gedeutet werden [kann]».</footnote>

<footnote n="1466">1466 Dazu AHLERS-GRZIBEK (2003), 11; TOMFORDE (1999), 114.</footnote>
wie weit sich der jeweilige Rahmen nach unten und oben erstreckt.<fnref n="1467" /> Dies ist jedoch kein Grund, die Spielraumtheorie zu verwerfen. Die schuldangemessene Strafe kann nämlich auch innerhalb eines Schuldrahmens existieren, wenn dessen Grenzen nicht exakt umschrieben werden; die strafbegrenzende Funktion der Schuld setzt keine scharfen Fixpunkte im Bereich der noch schuldangemessenen Strafe voraus, wie auch die Strafzumessungsschuld an sich nicht exakt umschrieben werden kann.<fnref n="1468" /> Die Grenzen der schon bzw. noch schuldangemessenen Strafe sind nicht als fixe Grenzen, sondern vielmehr als fliessende Übergänge zu verstehen.<fnref n="1469" /> Immerhin lässt sich für eine Tat aber wohl feststellen, welche Strafhöhen eindeutig nicht mehr (nach oben) bzw. noch nicht (von unten) schuldangemessen sind, was eine gewisse Annäherung an die obere und untere Grenze des Schuldrahmens erlaubt.<fnref n="1470" /> Das konkrete Ausmass des Schuldrahmens muss dabei weiterhin vom Gericht unter Anwendung der ihm zu Verfügungen stehenden verschuldensbestimmenden Bewertungsmasstäbe und seines Ermessens vorgenommen werden.

Was ferner den Vorwurf der Ungleichbehandlung von mehreren Tätern mit vergleichbarem Schuldvorwurf anbelangt, so lassen sich auch dieser Kritik gewichtige Argumente entgegenhalten: Erstens stellt sich die Frage der Rechtsungleichheit bei jeder Berücksichtigung persönlicher Verhältnisse und spezialpräventiv relevanter Umstände und damit etwa auch bei der allfälligen Entscheidung im Rahmen der Strafzumessung i.w.S., ob eine Strafe nur bedingt vollzogen werden soll.<fnref n="1471" /> Der Vorwurf ist entsprechend nicht neu, weil man die Strafhöhe auch gestützt auf präventive Überlegungen festsetzt. Bei der Strafzumessung i.w.S. wird bezeichnenderweise diese Kritik jedoch zu Recht nicht erhoben. Zweitens ist nach vorliegender Ansicht das Argument einer Ungleichbehandlung überhaupt falsch, sofern es mit dem Beispiel von verschiedenen Tätern mit vergleichbarem Schuldvorwurf unterlegt wird. Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots von Art. 8 BV läge nämlich nur vor, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches

<footnote n="1467">1467 Vgl. DUBS, ZStW 1982, 169; HEINRICH (2016), 124; STOECKLIN (1971), 50.</footnote>

<footnote n="1468">1468 NEUMANN, in: FS Spendel, 442.</footnote>

<footnote n="1469">1469 SPENDEL (1954), 184; NEUMANN, in: FS Spendel, 441, bringt dies passend auf den Punkt, wenn er diesbezüglich festhält, dass es bei der Frage der schuldangemessenen Strafe um die Anwendung von Regeln gehe, «die nicht völlig präzise, aber deshalb noch lange nicht völlig beliebig» seien.</footnote>

<footnote n="1470">1470 DÖLLING, in: FS Schreiber, 57.</footnote>

<footnote n="1471">1471 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 73; pointierter noch die Vorauflage STRATENWERTH AT II², § 6 N 72: «[...] schafft jede Berücksichtigung persönlicher Verhältnisse und erst recht spezialpräventiv relevanter Umstände, eben schon bei der Entscheidung über den bedingten Strafaufschub, in diesem Sinne Ungleichheiten. Sie liessen sich nur mit starren Straftaxen vermeiden, die niemand wollen kann [...]».</footnote>
nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt würde.<fnref n="1472" /> Glei-
che Sachverhalte mit identischen relevanten Tatsachen sind somit nur dann
gleich zu beurteilen, wenn kein sachlicher Grund eine unterschiedliche Be-
handlung rechtfertigt. ¹⁴⁷³Wie die vorangegangene Untersuchung aber gezeigt
hat, ist das Verschulden des Täters nicht der einzige Strafzweck, der Einfluss
auf die Höhe einer auszusprechenden Strafe nehmen kann. Vielmehr sind auch
präventive Überlegungen im Rahmen der Strafzumessung i.e.S. zu beach-
ten. <fnref n="1474" /> Will man also zwei Fälle miteinander vergleichen, ist es falsch, nur auf
das Mass des jeweiligen Verschuldens abzustellen, wenn auch préventive Um-
stände in den Strafzumessungsentscheid einzufließen haben. Insofern kann
daher nicht schon von einer Ungleichbehandlung gesprochen werden, wenn
etwa bei gleichem Schuldvorwurf einer der Täter gleichzeitig stärkere Reso-
zialisierungstendenzen vorweist. <fnref n="1475" />

Schliesslich gilt es noch die Frage zu behandeln, wo innerhalb des Schuld-
rahmens die Strafe bei Berücksichtigung präventiver Überlegungen zu ver-
orten wäre. Unter welchen Umständen dürfte eine Strafe etwa am oberen
Rand des Schuldrahmens festgesetzt werden? Denkbar hierfür wären etwa
Überlegungen der negativen Generalprävention zwecks Abschreckung poten-
zieller Täter. Die Berücksichtigung solcher Strafzwecke bei der Strafzumes-
sung wurde jedoch bereits abgelehnt. <fnref n="1476" /> Gleiches gilt auch für die negative
Spezialprävention, wenn der Täter durch einen «Denkzettel» vor der Begehung
weiterer Taten abgeschreckt werden soll, findet doch auch dieser Zweck u.a.
keinen Rückhalt in der gesetzlichen Regelung von Art. 47 StGB. <fnref n="1477" /> Wie darge-
legt wurde, spricht Art. 47 Abs. 1 StGB hinsichtlich der Prävention nur von der
«Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» und damit von der positiven
Spezialprävention, die insb. die Resozialisierung des Täters erreichen will. <fnref n="1478" />
Eine solche kann aber – wie ausgeführt – nur schwerlich durch eine längere
Strafdauer erreicht werden. <fnref n="1479" /> Vielmehr dürfte es als gesichert gelten, dass

<footnote n="1472">1472 BGE 137 V 121, E. 5.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN⁸, Rz. 572.</footnote>

<footnote n="1473">1473 BGE 136 I 345, E. 5.</footnote>

<footnote n="1474">1474 Siehe vorne I.D.2.a.a2.</footnote>

<footnote n="1475">1475 Vgl. auch BGer, Urteil 6B_943/2020 vom 19. Januar 2021, E. 3.5 («Der Grundsatz der Individualisierung und das dem Sachgericht bei der Strafzumessung eingeräumte weite Ermessen führen notwendigerweise zu einer gewissen vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle unterscheiden sich durchwegs massgeblich in zumessungsrelevanten Punkten»).</footnote>

<footnote n="1476">1476 Siehe vorne I.D.2.a.a2.ii.</footnote>

<footnote n="1477">1477 Siehe vorne I.D.2.a.a2.i.</footnote>

<footnote n="1478">1478 Vgl. vorne I.D.2.a.a2.i.; Botschaft, BBl 1999 II, 2060; BGer, Urteil 6B_14/2007 vom 17. April 2007, E. 5.2; StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 14.</footnote>

<footnote n="1479">1479 Vgl. vorne I.B.2.b.; FRISCH, ZStW 1987, 365; KASPAR, in: Juristentag, C33.</footnote>
insb. Freiheitsstrafen in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle eine Wieder-
eingliederung des Täters in die Gesellschaft erschweren und eine darauf ge-
stützte Straferhöhung keine zusätzlichen positiv-spezialpräventiven Effekte
mit sich bringt.<fnref n="1480" /> Damit zeigt sich, dass eine Straffestsetzung am oberen Rand
des Schuldrahmens gestützt auf die im Einzelfall zulässigen präventiven Zu-
messungsgründe der positiven Spezialprävention in den meisten Fällen nicht
begründet werden kann. Konsequenterweise müsste die Strafe zumeist am
unteren Rand des Schuldrahmens festgesetzt werden, da dies einerseits – in
der überwiegenden Mehrheit der Fälle – dem Strafzweck der Resozialisierung
Nachachtung verschafft und sich anderseits auch aus Gründen der Verhältnis-
mässigkeit gebietet.<fnref n="1481" /> Schliesslich wurde bereits dargelegt, dass ein norm-
stabilisierender Effekt im Sinne der positiven Generalprävention die Bevöl-
kerung schon bei Strafen an der unteren Grenze des Schuldrahmens erreicht
und eine Erhöhung des Strafmasses zu keiner Steigerung der präventiven An-
sprechbarkeit führt.<fnref n="1482" /> Im Ergebnis müsste demnach in den meisten Fällen
eine Strafe dem untersten Wert des Spielraums entsprechen. Dies hätte jedoch
nicht in jedem Fall zu gelten. Vielmehr würde es sich hierbei um einen allge-
meinen Orientierungspunkt handeln, von dem aus der Schuldrahmen von
unten her im (Ausnahme-)Falle des Vorliegens von präventiven Umständen,
die eine höhere Strafdauer voraussetzen würden, ausgefüllt würde.<fnref n="1483" /> Ein
Strafmass am unteren Rand des Spielraums würde demnach die Regel dar-
stellen, von dem nur in begründeten Einzelfällen nach oben abgewichen
werden könnte. Eine solche Orientierung am unteren Rand des Schuldrah-
mens – und nicht in dessen Mitte – wird von FRANZ STRENG so auch passend
als «asymmetrische Spielraumtheorie» bezeichnet.<fnref n="1484" />

iii. Stellenwerttheorie

Eine Verbindung mit beiden soeben besprochenen Theorien weist die v.a. in
der deutschen Lehre vertretene Stufen- oder Stellenwerttheorie auf.<fnref n="1485" /> Sie grün-
det auf der Überlegung, dass es unmöglich sei, eine prognostische Aussage
über die «richtige» Dauer einer Strafe gestützt auf präventive Gesichtspunkte

<footnote n="1480">1480 KASPAR, in: Juristentag, C 33; PALLIN (1982), Rz. 8; STAHL (2015), 153; vgl. vorne I.B.2.b.</footnote>

<footnote n="1481">1481 Vgl. DREHER, JZ 1967, 45; GIEHRING, in: Pfeiffer/Oswald, 113; HART-HÖNIG (1992), 137 ff.; B.-D. MEIER⁵, 175; STRENG, in: FS Müller-Dietz, 893 ff.; DERS., in: Hilgendorf/Kudlich/ Valerius, Bd. 3, § 66 N 138.</footnote>

<footnote n="1482">1482 Siehe vorne I.D.2.a.a2.ii.</footnote>

<footnote n="1483">1483 So auch DÖLLING, in: FS Schreiber, 60; B.-D. MEIER⁵, 175; STRENG, in: FS Müller-Dietz, 898.</footnote>

<footnote n="1484">1484 STRENG, in: FS Müller-Dietz, 896.</footnote>

<footnote n="1485">1485 Siehe etwa BRUNS, in: FS Dreher, 253 ff.; HENKEL (1969), 23, 51; HORN, in: FS Bruns, 165 ff.; TOMFORDE (1999), 119 ff.</footnote>
zu machen; vielmehr sei die Straffestsetzung allein aufgrund der Verschuldenshöhe vorzunehmen.<fnref n="1486" /> Den Vertretern dieser Theorie ist dabei aber auch klar, dass präventive Ziele nicht völlig aus der Strafzumessung ausgeschlossen werden können. Diese sollen jedoch nicht bei der Strafzumessung i.e.S. Berücksichtigung erfahren. Demgemäss gestaltet sich der Strafzumessungsvorgang zweistufig, indem in einem ersten Schritt die Höhe des Verschuldens des Täters und damit auch die Dauer der jeweiligen Strafe im Rahmen der Strafzumessung i.e.S. festgesetzt wird. Dabei werden spezial- oder generalpräventive Überlegungen noch gänzlich ausser Acht gelassen.<fnref n="1487" /> Diese folgen erst in einem zweiten Schritt, wenn bei der Strafzumessung i.w.S. darüber entschieden wird, was für eine Strafart für die schuldangemessene Strafe zu verhängen und ob sie auch tatsächlich zu vollziehen ist.<fnref n="1488" /> Der Hauptvorteil dieser Theorie besteht darin, dass durch die Entflechtung der inkommensurablen Umstände einerseits des Verschuldens im Sinne der Einzeltatschuld und andererseits präventiver Überlegungen dem Gericht eine systematischere und damit auch überprüfbare Strafzumessung möglich ist: Wenn die Strafzwecke, im Sinne einer Entschärfung des Problems der Antinomie der Strafzwecke, nicht mehr miteinander konkurrieren, entfällt eine Abwägung derselben gegeneinander.<fnref n="1489" /> Zudem wird damit dem in der Praxis vorherrschenden Problem entgegengewirkt, dass bei vielen gerichtlichen Entscheidungen oftmals unklar ist, welche präventiven Umstände bei der Strafzumessung i.e.S. überhaupt berücksichtigt wurden und in welchem Ausmass sie sich auf die Höhe der Strafe ausgewirkt haben.<fnref n="1490" />

Die Anwendung der Stellenwerttheorie bewahrt das Gericht jedoch nicht vor der Beantwortung der Frage, ob bei der Festlegung der Höhe des Verschuldens der Theorie der Punktstrafe oder derjenigen des Verschuldensspielraums gefolgt wird. Wird in letzterem Fall nämlich gleichwohl noch ein Schuldrahmen festgesetzt, präsentiert sich das Problem, wo innerhalb dieses Rahmens

<footnote n="1486">1486 BERNREITER (2015), 75; DÖLLING, in: FS Schreiber, 56; SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 40; GERMANIER (2019), 88 f.; HENKEL (1969), 49; HORN, in: FS Bruns, 165; KASPAR, in: Juristentag, C 35; S/S³⁰-KINZIG, § 46 N 5, Vor §§ 38 ff. N 20; B.-D. MEIER⁵, 173; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 47; STRENG, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 141.</footnote>

<footnote n="1487">1487 ACKERMANN/CESAROV, forumpoenale 2020, 454; DÖLLING, in: Frisch, 88; GERMANIER (2019), 88 f.; S/S³⁰-KINZIG, § 46 N 5; B.-D. MEIER⁵, 173.</footnote>

<footnote n="1488">1488 BERNREITER (2015), 75; BRUNS, in: FS Dreher, 253; DÖLLING, in: FS Schreiber, 56; SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 40; GERMANIER (2019), 88 f.; N. D. HOFFMANN (2006), 13; HORN, in: FS Bruns, 165 f.; JEUNG (2004), 34; KASPAR, in: Juristentag, C 35; S/S³⁰-KINZIG, § 46 N 5; B.-D. MEIER⁵, 173; MÜLLER-DIETZ, in: FS Spendel, 418 f.; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 824; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 47; TOMFORDE (1999), 120; ZIPF, ÖJZ 1979, 199.</footnote>

<footnote n="1489">1489 BRUNS, in: FS Dreher, 253; B.-D. MEIER⁵, 173.</footnote>

<footnote n="1490">1490 Vgl. dazu hinten I.D.2.b.</footnote>
das Gericht die Strafe festsetzen sollte, wenn keine zu präventiven Überlegungen Anlass gebenden Umstände berücksichtigt werden dürfen. So wird etwa die Ansicht vertreten, dass in einem solchen Fall die mildeste noch schuldangemessene Strafe verhängt werden müsse.<fnref n="1491" /> Dem wäre bei Anwendung der Stellenwerttheorie zuzustimmen, ergibt sich dies doch bereits aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, wenn die mildeste Strafe des Spielraums noch schuldangemessen ist.<fnref n="1492" />

Es bestehen jedoch andere gewichtige Argumente, die gegen die Anwendung der Stellenwerttheorie sprechen: Erstens ist deren Reichweite begrenzt, da der (teil-)bedingte Vollzug einer Freiheitsstrafe nur bis zur Grenze von zwei resp. drei Jahren gewährt werden kann (Art. 42 und 43 StGB). Würde die Strafhöhe nur noch anhand des Verschuldens bestimmt, gäbe es jenseits dieser Grenze praktisch keine Möglichkeit mehr, spezialpräventive Überlegungen in die Strafhöhe einfliessen zu lassen. Dies betrifft einerseits klarerweise präventive Umstände bei der Strafzumessung i.e.S. Andererseits hätte dies aber auch Auswirkungen auf die Strafzumessung i.w.S. hinsichtlich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum strafhöhenbedingten Grenzbereich zwischen unbedingtem und (teil-)bedingtem Vollzug. Zwar hat der Gesetzgeber mit der Festlegung der Obergrenze von zwei resp. drei Jahren Freiheitsstrafe für den (teil-)bedingten Strafvollzug zu erkennen gegeben, dass im Falle einer Strafe jenseits dieses Grenzbereichs der Täter die nachteiligen Auswirkungen des Strafvollzugs auf sich zu nehmen hat und bei der Strafzumessung i.w.S. diesbezüglich keine (spezial-)präventiven Überlegungen mehr einbezogen werden dürfen;<fnref n="1493" /> jedoch hat das Bundesgericht festgehalten, dass im Einzelfall unter präventiven Gesichtspunkten noch eine Strafe ausgesprochen werden kann, die unterhalb der Grenze für den bedingten Vollzug (24 Monate) beziehungsweise für den teilbedingten Vollzug (36 Monate) liegt, sofern eine solche «noch vertretbar» ist.<fnref n="1494" /> Wollte man im Rahmen der Stellenwerttheorie gleichwohl noch präventive Umstände in Bezug auf den Strafmodus auch bei höheren Strafdauern miteinbeziehen, so wäre wohl eine Anpassung der Obergrenzen für den (teil-)bedingten Vollzug vorzunehmen, um den momentan durch das Bundesgericht zugestandenen Spielraum nicht zu verlieren.<fnref n="1495" />

Zweitens ist die Stellenwerttheorie unvereinbar mit der gesetzlichen Regelung von Art. 47 Abs. 1 StGB, da ein Einbezug spezialpräventiver Straf-

<footnote n="1491">1491 NICKISCH (1958), 12; vgl. dazu auch STOECKLIN (1971), 51.</footnote>

<footnote n="1492">1492 Siehe dazu auch hinten I.D.2.a.a4.</footnote>

<footnote n="1493">1493 BGE 134 IV 17, E. 3.5; vgl. dazu auch BRUNS, in: FS Dreher, 261.</footnote>

<footnote n="1494">1494 BGE 134 IV 17, E. 3.5; s. dazu eingehend hinten I.D.2.a.a4.</footnote>

<footnote n="1495">1495 Siehe dazu auch BRUNS, in: FS Dreher, 261.</footnote>
zwecke bereits bei der Strafzumessung i.e.S. vorgeschrieben ist.<fnref n="1496" /> Eine studenweise Anwendung solcher Strafzwecke erst im Rahmen der Strafzumessung i.w.S. scheitert somit schon an der heutigen gesetzlichen Regelung. Die Anwendung der Stellenwerttheorie wäre unter der alten Regelung von Art. 63 StGB/1937 noch eher möglich gewesen, sah diese doch noch davon ab, präventive Strafzumessungsgründe aufzuzählen.

Im Ergebnis ist daher die Stellenwerttheorie mit dem gesetzlich geregelten und gerichtlich praktizierten Strafzumessungsvorgang nicht vereinbar.

#### iv. Tatproportionale Strafzumessung

Die relativ neue Lehre der tatproportionalen Strafzumessung – auf die vorliegend nur summarisch einzugehen ist – will schliesslich festere Ankerwerte für die Strafzumessung suchen und eine gleichmässigere Strafzumessung ermöglicht.<fnref n="1497" /> Im Mittelpunkt steht hier die Tatschwere als Ausfluss des verschuldeten Erfolgsunwerts sowie des Handlungsunwerts, wobei auf Ersterem der Schwerpunkt liegt.<fnref n="1498" /> Daneben ist noch auf schuldmindernde Umstände, welche die subjektive Zurechenbarkeit der Tat einschränken, abzustellen.<fnref n="1499" /> Präventive Gesichtspunkte sollen bei der Strafzumessung i.e.S. – wie auch bei der Stellenwerttheorie – ausgeblendet werden,<fnref n="1500" /> da deren Wirkungen bei der Strafverhängung und -vollstreckung nicht ausreichend erforscht seien.<fnref n="1501" /> Nicht zu berücksichtigen sind auch sich auf die Täterpersönlichkeit beziehende Umstände, die gemäss den Vertretern der Theorie in keiner Verbindung zum Unrecht oder der Schuld stünden; dazu sollen etwa auch auf die in der Praxis oft referenzierte «kriminelle Energie» oder die Beweggründe der Tat gehören.<fnref n="1502" /> Die Strafzumessungsschuld soll damit wieder der Strafbegründungsschuld angenähert sowie gleichmässiger und vorhersehbarer

<footnote n="1496">1496 GERMANIER (2019), 90; aus dem gleichen Grund wird die Stellenwerttheorie auch in der deutschen Lehre abgelehnt, s. etwa ANDRISSEK (2017), 195; SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 40; HÖNIG (2004), 152; KASPAR, in: Juristentag, C35 f.; S/S³⁰-KINZIG, § 46 N 5; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 48.</footnote>

<footnote n="1497">1497 STRENG, in: FS Müller-Dietz, 885, 892; HÖRNLE, in: Frisch/von Hirsch/H.-J. Albrecht, 99.</footnote>

<footnote n="1498">1498 SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 40; KASPAR, in: Juristentag, C38; HÖRNLE (1999), 223 ff.; DIES., in: Frisch/von Hirsch/H.-J. Albrecht, 99 ff.; B.-D. MEIER⁵, 174; STRENG, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 145; DERS., in: FS Müller-Dietz, 885; VON HIRSCH/JAREBORG, Oxford Journal of Legal Studies 1991, 1 ff.; vgl. auch VON HIRSCH/ASHWORTH (2005), 75 ff.</footnote>

<footnote n="1499">1499 B.-D. MEIER⁵, 174.</footnote>

<footnote n="1500">1500 Vgl. DÖLLING, in: FS Schreiber, 56; SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 40; S/S³⁰-KINZIG, § 46 N 5.</footnote>

<footnote n="1501">1501 SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 40.</footnote>

<footnote n="1502">1502 HÖRNLE (1999), 143 ff.; DIES., JZ 1999, 1080 ff.; vgl. auch KASPAR, in: Juristentag, C38; S/S³⁰-KINZIG, Vor §§ 38 ff. N 20; B.-D. MEIER⁵, 174 f.; VON HIRSCH/ASHWORTH (2005), *passim*.</footnote>
werden.<fnref n="1503" /> Vergleichbar mit der Stellenwerttheorie kann bei der tatproportionalen Strafzumessung durch die Ausblendung der präventiven Gesichtspunkte das Problem der Antinomie der Strafzwecke umgangen werden, da aus präventiven Gründen weder eine Straferhöhung noch -minderung erlaubt wäre.<fnref n="1504" />

Wie die Stellenwerttheorie ist jedoch auch die Theorie der tatproportionalen Strafzumessung nicht mit der gesetzlichen Regelung von Art. 47 Abs. 1 StGB vereinbar.<fnref n="1505" /> Zudem verhindert die Reduzierung der miteinzubeziehenden Tat- und Täterkomponenten eine gesamtheitliche Betrachtung der das individuelle Verschulden bestimmenden Faktoren.<fnref n="1506" />

## v. Zwischenfazit

Zusammengefasst ist die Spielraumtheorie am ehesten mit dem im Gesetz festgehaltenen Strafzumessungsvorgang in Einklang zu bringen. Ihr Vorzug besteht darin, dass sie dessen Komplexität anerkennt und sämtliche zulässigen Strafzumessungszwecke neben dem Verschulden im Sinne einer Vereinigungstheorie in den Vorgang integriert. Zwar kann sie in gewissen Punkten nur eine ungenaue Lösung präsentieren, derlei Unschärfen können aber aufgrund der begrenzten Erkenntnisfähigkeit der Gerichte und der Komplexität des Strafzumessungsvorgangs selbst bislang nicht zufriedenstellend aufgelöst werden; gerade in diesen Punkten muss denn auch dem Gericht sein für die Strafzumessung notwendiger Ermessensspielraum zugestanden werden.

## a4. Die Grenzen des Schuldrahmens

Wie festgestellt wurde, lassen sich die schweizerischen Bestimmungen zur Strafzumessung hinsichtlich der Strafzwecke am ehesten durch die Spielraumtheorie, die einen Schuldrahmen voraussetzt, anwenden. Es stellt sich nun die Frage, ob der Schuldrahmen in bestimmten Fällen aufgrund präventiver Überlegungen auch verlassen werden darf oder ob er eine strikte Begrenzung des gerichtlichen Ermessens darstellt. Dies beschlägt die bereits angesprochene *strafbestimmende* Funktion der Schuld.<fnref n="1507" /> Gemäss dieser dürfte der Rahmen der schuldangemessenen Strafe grundsätzlich *nicht über- oder unterschritten* werden.<fnref n="1508" />

<footnote n="1503">1503 SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 40; GIANNOULIS (2014), 15.</footnote>

<footnote n="1504">1504 HÖRNLE (1999), 336 ff.; B.-D. MEIER⁵, 175.</footnote>

<footnote n="1505">1505 Siehe für die deutsche Lehre etwa ELLSCHEID, in: FS Müller-Dietz, 201 ff.; SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 40; STRENG, in: FS Müller-Dietz, 892; für weitere Kritik an der tatproportionalen Strafzumessung s. B.-D. MEIER⁵, 175 f.</footnote>

<footnote n="1506">1506 Vgl. STRENG, in: FS Müller-Dietz, 885 f.; für weitere Kritik s. KASPAR, in: Juristentag, C 40 f.</footnote>

<footnote n="1507">1507 Vgl. vorne I.D.2.a.a1.iv.</footnote>

<footnote n="1508">1508 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 119; SCHÄFER/SANDER/VANGEMMEREN⁶, Rz. 830.</footnote>
i. Die Überschreitung des Schuldrahmens

Einigkeit in Lehre und Praxis besteht insofern, als eine Überschreitung der schuldangemessenen Strafe ausnahmslos abgelehnt wird.<fnref n="1509" /> Hinsichtlich generalpräventiver Zwecke ergibt sich dies bereits aus dem Umstand, dass diese schon zu keiner Straferhöhung innerhalb des Schuldrahmens führen können resp. dürfen,<fnref n="1510" /> weshalb eine Überschreitung des Schuldrahmens umso mehr zu kritisieren wäre. Eine weitergehende Begründung gilt es aber bei den spezialpräventiven Zwecken aufzuzeigen, wenn man bei ihnen davon ausgeht, dass sie innerhalb des Schuldrahmens in Ausnahmefällen eine Straferhöhung nach sich ziehen dürfen. Hierbei gilt es aber nochmals zu wiederholen, dass sich der Vollzug einer Freiheitsstrafe nur in seltenen Fällen positiv auf die künftige Legalbewährung des Täters auswirkt.<fnref n="1511" />

Den Hauptgrund, der ganz grundsätzlich gegen eine Schuldüberschreitung spricht, stellt der erwähnte *strafbegrenzende* Grundsatz der Schuld dar.<fnref n="1512" /> Präventive Umstände können daher niemals für die Verhängung einer Strafe oberhalb des Schuldrahmens führen. Hinsichtlich spezialpräventiver Straferhöhungen über das Schuldmass hinaus lässt sich ein solches Verbot zudem aus dem dem schweizerischen Strafrecht inhärenten doppelspurigen Strafen- und Massnahmensystem ableiten.<fnref n="1513" /> Wird eine Schuldstrafe nämlich mangels Schuldfähigkeit gar nicht verhängt oder reicht sie nicht aus, um besondere präventive Bedürfnisse zu erfüllen, kann gegen den Täter bei gegebenen Voraussetzungen eine Massnahme verhängt werden.<fnref n="1514" /> Im Gegensatz zu den

<footnote n="1509">1509 BGE 118 IV 21, E. 2b («[...] des considérations de prévention générale ne sont pas exclues, à titre secondaire [...], à la condition de ne pas prononcer une peine excédant celle qui est justifiée par la faute du condamné [...]»); 118 IV 342, E. 2g («darf die schuldangemessene Strafe nicht aus Gründen der Prävention überschritten werden [...]»); 134 IV 60, E. 7.3.2; P. ALBRECHT, ZStrR 2013, 395; ARZT, recht 1994, Rz. 14; REHBERG⁷, 72; ROXIN, in: FG Schultz, 472; SCHULTZ AT II⁴, 76; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 70; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 16; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 80; s. zur österreichischen Lehre etwa ZIPF, ÖJZ, 1979, 199; vgl. dazu auch vorne I.D.2.a.a1.iv.</footnote>

<footnote n="1510">1510 Vgl. vorne I.D.2.a.a2.ii.</footnote>

<footnote n="1511">1511 BOMMER, ZStrR 2019, 273; EISENBERG/KÖLBEL7, § 42 N 12; ERBER-SCHROPP (2016), 55 f.; HÄRRI, ZStrR 1998, 215; STRATENWERTH/BERNOULLI (1983), 160 f.; der Kanton Basel-Landschaft bringt dies in der Vernehmlassung 1995 treffend auf den Punkt: «*Strafvollzug ist dem künftige[n] Leben des Täters* wohl nur ganz selten förderlich» (518); vgl. insb. auch vorne I.B.2.b.; s. aber auch KILLIAS, ZStrR 2018, 81, der unter Berufung auf verschiedenen Studien festhält, dass kürzere Gefängnisstrafen in spezialpräventiver Hinsicht weder nützlich noch schädlich seien («Nulleffekt»).</footnote>

<footnote n="1512">1512 ROXIN, in: FG Schultz, 472.</footnote>

<footnote n="1513">1513 Dazu BSK StGB I⁴-HEER, Vor Art. 56 N 1ff.; s.a. vorne I.D.2.a.a2.i.</footnote>

<footnote n="1514">1514 GETH7, Rz. 550; vgl. auch P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 455; BRÄGGER/ZANGGER (2020), Rz. 522.</footnote>
schuldangemessenen Strafen beziehen sich Massnahmen nämlich weder vom Grundsatz her noch in Bezug auf ihr Mass auf die Schuld des Täters.<fnref n="1515" />

## ii. Die Unterschuldstrafe

Unterschreitet eine Strafe das schuldangemessene Mass, spricht man von einer sog. *Unterschuldstrafe*.<fnref n="1516" /> Folgt man der Spielraumtheorie, umgeht man zu einem gewissen Masse die «Problematik» der Unterschuldstrafe, da eine durch präventive Umstände mitbestimmte Strafe durch die Anwendung eines Schuldrahmens an dessen unterem Rand ausgesprochen werden kann, wohingegen bei der Punktstrafe jede nur leicht nach unten abweichende Strafe schuldunterschreitend wäre.<fnref n="1517" /> Gleichwohl stellt sich die Frage der Unterschuldstrafe auch bei der Spielraumtheorie, wenn der Schuldrahmen nach unten durchbrochen wird.

Die Zulässigkeit einer Unterschuldstrafe ist in der Lehre umstritten. Dagegen – und für den *strafbestimmenden* Charakter der Schuld – wird einerseits die – in der Lehre grundsätzlich unbestrittene – strafbegrenzende Funktion der Schuld aufgeführt. Bestimme die Schuld nämlich eine Obergrenze der Strafe, müsse diese Grenze begriffsnotwendig das oberste Ende einer *Skala* darstellen,<fnref n="1518" /> auf der die konkrete Höhe des Verschuldens im damit korrelierenden Strafmass seine Entsprechung finde. Das Verschulden im Rahmen der Strafzumessung baue mithin auf verschiedenen Stufen auf und walte dadurch nicht nur als limitierende Ober-, sondern auch als Untergrenze.<fnref n="1519" /> Dass das Verschulden im Rahmen der Strafzumessung nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch grundsätzlich auch strafbestimmenden Charakter habe, ergebe sich nicht zuletzt auch aus dem Umstand der Zweispurigkeit des Sanktionensystems, würde eine nicht auf das Verschulden, sondern präventiv ausgerichtete Strafmassbestimmung doch zu einem reinen Massnahmenrecht führen. In einem solchen Fall wäre aufgrund der schwer abschätzbaren präventiven Wirkung der Strafe eine nachvollziehbare Strafzumessung auch schwer durchführbar, während die verschuldensbasierte Bemessung

<footnote n="1515">1515 Siehe etwa BGE 120 IV 1, E. 2; BSK StGB I⁴-HEER, Vor Art. 56 N 1; so auch in Österreich, s. etwa ZIPF, ÖJZ, 1979, 199.</footnote>

<footnote n="1516">1516 FRISCH, in: Frisch, Schuld, 23 f.; S/S³⁰-KINZIG, Vor §§ 38 ff. N 21; STRATENWERTH/BOM-MER AT II³, § 5 N 71 ff.; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 77 f.</footnote>

<footnote n="1517">1517 Vgl. STRENG, in: FS Müller-Dietz, 886 f.</footnote>

<footnote n="1518">1518 HIRSCH, in: Kohlmann, 646.</footnote>

<footnote n="1519">1519 Für die strafbestimmende Funktion wohl GISEL-BUGNION (1978), 156 ff.; s.a. DUBS, ZStW 1982, 167 ff.; P. SCHNEIDER (1979), 17 ff.; vgl. auch DE SOUSA E BRITO, in: FS Hassemer, 313 («Es ist unmöglich dem Verbot, dass die Strafe das Mass der Schuld überschreitet, Folge zu leisten, ohne die Strafe nach der Schuld zu messen»).</footnote>
der Strafhöhe zumindest anhand einer (einigermassen) fundierten Skala von
Strafzumessungsgründen<fnref n="1520" /> vorgenommen werden könne (und in der Praxis
auch werde).<fnref n="1521" />

Ein Teil der Lehre will eine Ausnahme von der Maxime, dass die Strafe das Verschulden stets in vollem Masse ausgleichen solle, machen. <fnref n="1522" /> So spreche die Bestimmung in Art. 47 StGB davon, «die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» zu berücksichtigen. Dies lasse einen Interpretationsspielraum dahingehend offen, dass die Berücksichtigung einer solchen spezialpräventiven Überlegung sehr wohl eine Unterschreitung des Schuldrahmens zuliesse. <fnref n="1523" /> Auch der Bericht zur Revision des Allgemeinen Teils des Bundesamtes für Justiz aus dem Jahre 1993 hielt diesbezüglich fest, dass bei der Zumessung der Strafe das Gericht Gesichtspunkte der Resozialisierung berücksichtigen solle. «[Es] soll insbesondere prüfen, ob die schuldangemessene Strafe eine Wiedereingliederung des Täters nicht geradezu vereitelt.» <fnref n="1524" /> Diese Ausführung lässt eindeutig darauf schliessen, dass das Gericht aus spezialpräventiven Gründen das Mass der schuldangemessenen Strafe unterschreiten könne. Der von HANS SCHULTZ ausgearbeitete Vorentwurf von 1987 sowie der Vorentwurf von 1993 statuierten in Art. 46 Abs. 3 bzw. Art. 49 Abs. 3 sogar explizit, dass die Strafe das Mass der Tatschuld unterschreiten solle, wenn zu erwarten sei, dass eine geminderte Strafe genüge, um den Verurteilten von weiteren Delikten abzuhalten. <fnref n="1525" />

Zwar fanden diese Bestimmungen schliesslich keinen Eingang in das geltende Strafgesetzbuch; dass aber auch der heutige Gesetzgeber in gewissen Konstellationen ausserhalb von Art. 47 StGB eine Unterschreitung der Einzel- tatschuld zulassen will, zeigt etwa das gänzliche Absehen von Strafe, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind (Art. 52 StGB) oder der Täter durch die

<footnote n="1520">1520 Siehe dazu hinten I.D.2.b.</footnote>

<footnote n="1521">1521 HIRSCH, in: Kohlmann, 650.</footnote>

<footnote n="1522">1522 P. ALBRECHT, ZStrR 2013, 395 Fn. 52 (anders DERS. noch in SJZ 1983, 266: «Es entspricht einer [...] Notwendigkeit, die Strafzumessung nicht vollkommen vom Mass der Schuld des Verurteilten zu lösen [...]»); Komm. StGB²-KELLER, 42; PC CP², Art. 47 N 8; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 71 ff.; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 78; vgl. dazu auch KILLIAS et al.², Rz. 1216; PIGNAT/KUHN, ZStrR 2004, 256 f.; KOHLSCHÜTTER bemerkt hierzu, dass die Frage in der Praxis eine untergeordnete Rolle spielen, da das Gericht wohl nicht in seine Urteilsbegründung schreibe, dass es das Strafmass unterhalb des Schuldrahmens bestimmt habe. Dies werde dem Gericht dadurch leichter gemacht, dass es den der konkreten Strafzumessung zugrunde gelegten Strafrahmen nicht offenzulegen habe ([2002], 42); s.a. ARZT, recht 1994, Rz. 14 Fn. 10, jedoch noch unter Bezugnahme auf Art. 49 Abs. 3 StGB des Vorentwurfs von 1993.</footnote>

<footnote n="1523">1523 PC CP², Art. 47 N 8; ROXIN, in: FG Schultz, 473 f.</footnote>

<footnote n="1524">1524 Bericht 1993, 69; s. dazu auch HÄRRI, ZStrR 1998, 212.</footnote>

<footnote n="1525">1525 Bericht 1993, 69.</footnote>
unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen ist, dass eine Strafe unangemessen wäre (Art. 54 StGB).1526 Auch der Milderungsgrund des Zeitablaufs nach Art. 48 lit. e StGB ist nicht auf ein geringeres Verschulden zurückzuführen, sondern stützt sich auf ein herabgesetztes Strafbedürfnis im Sinne der positiven Generalprävention.1527 In der Praxis kann schliesslich auch die Verletzung des Beschleunigungsgebots zu einer Strafreduktion führen, obgleich es auch hier nicht um eine verschuldensrelevante Frage, sondern vielmehr um ein Mittel der staatlichen Kompensation dafür geht, dass der Staat das Verfahren nicht zügig vorangetrieben hat.1528

Heutige Befürworter einer Unterschuldstrafe bringen sodann als gewichtigstes Argument vor, dass sich deren Anwendung sowieso längst dadurch verwirklicht habe, dass etwa eine Freiheitsstrafe mit bedingtem Vollzug ausgesprochen werden könne.1529 Dies bedeute im Ergebnis nichts anderes als eine wesentliche Milderung der Strafe unterhalb des der Schuld entsprechenden Masses aus Gründen der Spezialprävention.1530 Gemäss GÜNTER STRATENWERTH und FELIX BOMMER sei es daher nicht einzusehen, warum ein Rückgriff auf solche spezialpräventiven Überlegungen nicht auch bei der Zumasung unbedingter Strafen möglich sein solle.1531 Dieser Argumentation lassen sich jedoch *de lege lata* auf einen ersten Blick folgende Überlegungen entgegenhalten: Zum Ersten wurde Art. 49 Abs. 3 des Vorentwurfs von 1993, der explizit die Möglichkeit der Verhängung einer Unterschuldstrafe statuierte, nicht ins geltende Recht übernommen. Zum Zweiten findet dadurch eine systematisch falsche Vermischung der Strafzumessung i.e.S. einerseits, die auf einer ersten Stufe die Festsetzung der Strafhöhe gestützt auf das individuelle Verschulden und im Rahmen der noch schuldangemessenen Strafe den Einbezug (spezial-) präventiver Überlegungen vornimmt, und der Strafzumessung i.w.S. andererseits, welche in einem zweiten Schritt u.a. auch den Entscheid über den bedingten Strafvollzug enthält, statt. Doch können diese Argumente verfangen?

<footnote n="1526">1526 Vgl. dazu REHBERG⁷, 80 f.</footnote>

<footnote n="1527">1527 BGE 140 IV 145, E. 3.1; 132 IV 1, E. 6.1; BGer, Urteil 6B_14/2009 vom 11. Juni 2009, E. 2.1; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 41; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 93; Komm. StGB²-KELLER, 45; MATHYS², Rz. 339; G. MAURER (1945), 91; PC CP², Art. 48 N 31; vgl. auch vorne I.D.1.c.a1.viii.</footnote>

<footnote n="1528">1528 Siehe hinten I.D.2.b.a2.v.; vgl. auch FRISCH, in: Frisch, Schuld, 24.</footnote>

<footnote n="1529">1529 CONINX, recht 2019, 29; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 72; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 78; s. dazu schon Motive VE-StGB/1893, 83.</footnote>

<footnote n="1530">1530 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 71f.; vgl. auch Bericht VE-StGB/1987, 118; Bericht 1993, 118.</footnote>

<footnote n="1531">1531 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 72; so auch BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 78; vgl. auch PIGNAT/KUHN, ZStrR 2004, 256.</footnote>
Erstens muss zugestanden werden, dass eine «Folgenberücksichtigung» der
Strafmodiwahl für die Strafzumessung i.e.S. bereits Einzug in Lehre und Pra-
xis gefunden hat. Von einer solchen wird dann gesprochen, wenn «der Richter
die Konsequenzen der von ihm (zunächst) ins Auge gefassten Strafe für den
Verurteilten und dessen soziales Umfeld abklärt und die Strafe ändert, wenn sie
untragbare Folgen hätte» oder wenn «der Richter belastenden Straftatfolgen,
die den Verurteilten getroffen haben oder noch treffen werden, bei der Straf-
zumessung [i.e.S.] Rechnung trägt.»<fnref n="1532" /> Das Bundesgericht erachtete es – noch
gestützt auf die Regelungen vor der Revision des Allgemeinen Teils – etwa als
zulässig in Fällen, in denen das Gericht, das eine Freiheitsstrafe von nicht er-
heblich mehr als 18 Monaten (damalige Schwelle, über der kein bedingter Straf-
vollzug mehr möglich war) in Betracht zog – wobei die Voraussetzungen des
bedingten Strafvollzuges im Übrigen gegeben waren –, zu prüfen hatte, ob der
Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe «nicht dem Zweck der Verbrechens-
bekämpfung zuwiderlaufe».<fnref n="1533" /> Diese Rechtsprechung wurde durch das Bun-
desgericht nach der Revision des Allgemeinen Teils insofern noch modifiziert,
als das Gericht sich bei einer «ins Auge gefasste[n] Sanktion in einem Bereich,
der die Grenze für den bedingten Vollzug (24 Monate) beziehungsweise für den
teilbedingten Vollzug (36 Monate) mit umfasst», zu fragen hat, ob eine Strafe,
«welche die Grenze nicht überschreitet, noch vertretbar ist. Bejaht [es dies],
hat [es] diese Strafe zu verhängen. Andernfalls ist es ihm unbenommen, auch
eine nur unwesentlich über dem Grenzwert liegende – angemessene und be-
gründbare – Strafe auszufällen.»<fnref n="1534" /> In einem solchen Fall hat das Gericht
seinen Entscheid in diesem Punkt ausdrücklich zu begründen.<fnref n="1535" /> Lässt man
eine solche Folgenberücksichtigung zu, ist es zweitens zwar richtig, dass z.B.
aufgrund der Möglichkeit des Aussprechens von bedingt zu vollziehenden Stra-
fen bereits eine Strafe unter dem der Schuld entsprechenden Mass verhängt

<footnote n="1532">1532 HÄRRI, ZStrR 1998, 212.</footnote>

<footnote n="1533">1533 BGE 118 IV 337, E. 2c; so wurde vom Bundesgericht in einem späteren Entscheid präzisiert, dass es sich dabei allerdings nur um Fälle von Freiheitsstrafen bis zu 21 Monaten handeln könne (BGE 127 IV 97, E. 3; BGer, Urteil 6S.262/2003 vom 19. Oktober 2003, E. 5.3; unv. Urteil 6S.539/1992 vom 27. Mai 1992); ein Nachteil dieser Praxis war jedoch, dass Gerichte in Fällen, die sich sonst innerhalb von 18 bis 21 Monaten befunden hätten, Straßen von 22 bis 24 Monaten aussprachen, um nicht durch höhere Instanzen auf 18 Monate hinunterkorrigiert zu werden, vgl. dazu BGE 134 IV 17, E. 3.5 («Die Praxis zum alten Recht hat teilweise dazu verleitet, eine Freiheitsstrafe von 22 oder gar 24 Monaten zu verhängen, obwohl eine kürzere, aber über 18 Monate liegende Strafe auch angemessen gewesen wäre [...]»); vgl. dazu auch HÄRRI, ZStrR 1998, 213; HUG, forumpoenale 2008, 232; NAY, ZStrR 1994, 181 ff.; REHBERG7, 74; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 431 ff; krit. zu dieser Praxis TRECHSEL/P. NOLL6, 30.</footnote>

<footnote n="1534">1534 BGE 134 IV 17, E. 3.5; s. dazu auch hinten I.D.2.d.a2.</footnote>

<footnote n="1535">1535 BGE 134 IV 17, E. 3.6; BGer, Urteil 6B_405/2011 vom 24. Januar 2012, E. 5.5.</footnote>
werden kann. Durch diesen Einbezug einer Legalprognose ist jedoch das Verhängen einer «Unterschuldstrafe» erschöpft. Entscheidet sich das Gericht in einem konkreten Fall nämlich dazu, dass der Vollzug einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren (bzw. von bis zu drei Jahren für teilbedingt zu vollziehende Strafen) unbedingt ausgesprochen werden soll, hat es sich aus spezialpräventiven Gründen gegen eine Strafe unterhalb des eigentlichen Verschuldens entschieden. Die Anwendung einer – nennen wir sie «selbständigen» – Unterschuldstrafe, die in (spezial-)präventiver Hinsicht nicht nur auf den Strafmodus abstellt, wäre wohl lediglich bei Strafen über drei Jahren Freiheitsstrafe zu diskutieren, wo kein (teil-)bedingter Strafvollzug mehr ausgesprochen werden kann. Bei solchen Fällen wäre es theoretisch denkbar, im Rahmen der Strafzumessung i.e.S. als Ausgleich zur fehlenden Möglichkeit des bedingten Strafvollzugs eine Sanktion unterhalb des der Schuld entsprechenden Masses zu verhängen (im Grenzbereich von 24 bzw. 36 Monaten könnte eine Unterschuldstrafe – im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung – wiederum die Möglichkeit eines bedingten bzw. teilbedingten Strafvollzugs eröffnen).

Unterschuldstrafen oberhalb des Grenzwerts des (teil-)bedingten Strafvollzugs kann jedoch wiederum entgegengehalten werden, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des Allgemeinen Teils mit der Grenze von drei Jahren Freiheitsstrafe wohl bei konkreten Taten mit höheren Strafen eine spezialpräventive Berücksichtigung von Resozialisierungsfaktoren unterhalb der noch tatangemessenen Schuld verhindern wollte.1536 Das Gesetz enthielte entsprechend selbst diejenigen Fallkonstellationen, in denen es eine Unterschuldstrafe zulassen wollte.1537 Auch die Botschaft zum Strafgesetzbuch von 1998 bekundete im Vergleich zum Vorentwurf von 1993 grössere Zurückhaltung zur Frage der Unterschuldstrafe: Das vom Verschulden begrenzte Strafmass «braucht somit nicht ausgeschöpft zu werden, wenn eine gelindere Strafe den Täter voraussichtlich von weiteren Straftaten abzuhalten

<footnote n="1536">1536 BGE 134 IV 17, E. 3.3 («Bei Freiheitsstrafen von mehr als drei Jahren kommt nur der vollständige Vollzug in Frage. Auch die relativ flexible Regelung im neuen Sanktionensystem sieht somit notwendigerweise objektive und starre Grenzen vor. Der Gesetzgeber hat diese [...] neu festgesetzt in der offenkundigen Meinung, dass damit der Bereich des Vorranges spezialpräventiver Gesichtspunkte klar umschrieben wird [...]»); so auch schon REHBERG7, 75, zum alten Recht; erschwerend hinzu kommt der Umstand, dass gem. Art. 43 Abs. 1 StGB das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben kann, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Geht man davon aus, dass damit das Verschulden i.S.v. Art. 47 StGB gemeint ist, ergeben sich daraus unvermeidliche Abgrenzungsprobleme zur Strafzumessung i.e.S. (m.w.H. JOSITSCH/EGE/ SCHWARZENEGGER9, 159); vgl. dazu eingehend hinten I.D.2.d.</footnote>

<footnote n="1537">1537 Vgl. auch DUBS, ZStW 1982, 167.</footnote>
vermag».<fnref n="1538" /> Diese Formulierung – welche durch den Gebrauch des Begriffs «ausgeschöpft» gleichzeitig auch ein Hinweis auf die Spielraumtheorie ist – gibt wohl zu verstehen, dass die untere Begrenzung der noch schuldangemessenen Strafe gewahrt werden soll.<fnref n="1539" />

Zwar äusserte sich das Bundesgericht in einem späteren Entscheid ebenfalls dahingehend, dass «bei Freiheitsstrafen von mehr als drei Jahren [...] nur der vollständige Vollzug in Frage [komme...]» und kein Raume bleibe, «um besonderen Anliegen eines Täters entgegenzukommen», es liess aber eine Hintertür offen, als es festhielt, dass damit jedoch nicht ausgeschlossen werde, «die Folgen einer unbedingten Freiheitsstrafe in die Würdigung mit einzubeziehen. [...] Dass der Verurteilte durch die Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem günstigen Umfeld herausgerissen wird, kann sich deshalb im einzelnen Fall nach wie vor strafmindernd auswirken und zur Folge haben, dass die auszufällende Strafe unter der schuldangemessenen Strafe liegt.»<fnref n="1540" /> Nicht zuletzt hat das Bundesgericht auch wiederholt darauf hingewiesen, dass das Strafrecht nicht in erster Linie der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung diene,<fnref n="1541" /> womit es ebenfalls den (positiven) spezialpräventiven Zweckgedanken hervorhebt, der einer Unterschuldstrafe zugrunde liegt. Dies lässt darauf schliessen, dass das Bundesgericht eine Unterschuldstrafe in gewissen Ausnahmefällen als zulässig erachtet.<fnref n="1542" /> Eine solche Auslegung ist zustimmungswürdig, weil die Schuldstrafe folgerichtig nicht Selbstzweck darstellt.<fnref n="1543" /> Kann somit das Ziel der Wiederherstellung der Rechtsordnung und der Bekräf tigung ihrer Geltung auch mit einer Strafe unterhalb des Verschuldens erreicht werden, muss das Aussprechen einer Sanktion unterhalb des Schuldrahmens

<footnote n="1538">1538 Botschaft, BBI 1999 II, 2060.</footnote>

<footnote n="1539">1539 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 71; so auch der deutsche Bundesgerichtshof in BGH, Urteil 2 StR 355/80 vom 17. September 1980; vgl. auch HORN, in: FS Schaffstein, 246; SCHAFFSTEIN, in: FS Gallas, 105.</footnote>

<footnote n="1540">1540 BGE 134 IV 17, E. 3.4; BGer, Urteil 6B_418/2018 vom 28. September 2018, E. 3.3 («La perspective que l'exécution d'une peine privative de liberté puisse détacher le condamné d'un environnement favorable peut ainsi, selon les circonstances concrètes du cas, déployer un effet atténuant et conduire au prononcé d'une peine inférieure à celle qui serait proportionnée à sa culpabilité [...]»); dazu auch HUG, forumpoenale 2008, 233; s. aber auch BGE 118 IV 342, E. 2f («Unstatthaft ist [die Verhängung einer Strafe, deren Dauer den bedingten Vollzug zulässt,] nur dann, wenn diese Strafe dem Verschulden nicht mehr gerecht wird [...»]).</footnote>

<footnote n="1541">1541 BGE 143 IV 1, E. 5.4.1; 129 IV 161, E. 4.2.</footnote>

<footnote n="1542">1542 Dezidiert dagegen hingegen der BGH: «Grundlage für die Zumessung der Strafe unter Berücksichtigung ihrer verschiedenen Funktionen ist die Schuld des Täters. Von ihrer Bestimmung als gerechter Schuldausgleich darf sich die Strafe weder nach oben noch nach unten inhaltlich lösen [...]» (BGH, Urteil 1 StR 423/70 vom 27. Oktober 1970).</footnote>

<footnote n="1543">1543 Vgl. auch BSK StGB⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 47; DERS, ZStrR 2017, 382.</footnote>
möglich sein. Dies ergibt sich auch aus dem bereits abgehandeltem Verhältnismässigkeitsprinzip, wonach eine Strafe (in einer gewissen Höhe) nur angebracht ist, wenn diese zur Erzielung präventiver Ziele im Sinne des Rechtsgüterschutzes geeignet, erforderlich und verhältnismässig i.e.S. wäre.<fnref n="1544" /> Auch die Botschaft hält fest, dass der Staat durch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verpflichtet sei, eine weniger einschneidende, aber ebenso wirksame Sanktionen anzuwenden und «die nachteiligen Wirkungen einer Strafe so gering wie möglich zu halten».<fnref n="1545" /> Eine demnach zulässige ausnahmsweise Unterschreitung des Schuldrahmens käme so etwa in gewissen Fällen zum Tragen, in denen durch einen überlangen Freiheitsentzug die Gefahr einer starken Entsozialisierung des Täters drohen würde.<fnref n="1546" /> Für die Möglichkeit einer Unterschuldstrafe spricht sodann auch, dass Art. 49 Abs. 3 VE-StGB/1993 insb. deshalb gestrichen wurde, weil die einhellige Meinung bestand, dass eine dadurch zum Ausdruck gebrachte Strafempfindlichkeit bereits bei der Frage der persönlichen Verhältnisse bzw. bei der Wirkung der Strafe auf das künftige Leben des Täters – und damit bei Art. 49 Abs. 1 VE-StGB/1993 bzw. Art. 47 Abs. 1 StGB – berücksichtigt werde.<fnref n="1547" /> Folgte man dieser Argumentation, so wäre eine Unterschreitung des Schuldrahmens in Ausnahmefällen auch gestützt auf Art. 47 Abs. 1 StGB denkbar.<fnref n="1548" /> Hinsichtlich einer Vereinbarkeit mit der gesetzlichen Bestimmung ist nicht zuletzt auch darauf hinzuweisen, dass sich die Begründung einer Unterschuldstrafe weit weniger problematisch präsentiert, als dies etwa bei einem höheren Strafmass aufgrund einer Schuldüberschreitung der Fall wäre; eine niedrigere Strafe wirkt sich nämlich als geringerer Grundrechtseingriff zugunsten der betroffenen Person aus.<fnref n="1549" />

Es stellt sich aber in der Folge die Frage, *wie weit* durch spezialpräventive Umstände zwecks Resozialisierung eine Unterschreitung des Schuldrahmens möglich ist. Unterstützenswert ist der Lösungsvorschlag, gemäss dem eine solche Unterschreitung durch die Strafhöhe – im Sinnes eines Minimums an Strafe – begrenzt werden soll, die gerade noch erreicht werden muss (und damit auch verhältnismässig ist), um noch einen (positiven) generalpräventiven

<footnote n="1544">1544 Vgl. vorne I.D.2.a.a1.v.; HAAG (1970), 31; KASPAR, in: Juristentag, C91.</footnote>

<footnote n="1545">1545 Botschaft, BBl 1999 II, 2043.</footnote>

<footnote n="1546">1546 Vgl. ROXIN, in: FG Schultz, 474 ff.</footnote>

<footnote n="1547">1547 Botschaft, BBl 1999 II, 2061; Zusammenfassung Vernehmlassung 1995, 13; m.w.H. vorne I.C.7.c.</footnote>

<footnote n="1548">1548 Für die Möglichkeit der Unterschuldstrafe auch GERMANIER (2019), 114 ff.; CR CP I²-QUELOZ/MANTELLI-RODRIGUEZ, Art. 47 N 85; STRATENWERTH/BOMMERAT II³, § 5 N 73; vgl. auch S/S³⁰-KINZIG, Vor §§ 38 ff. N 21; B.-D. MEIER⁵, 171; ROXIN, in: FS Bruns, 197; DERS., in: FG Schultz, 473; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 22.</footnote>

<footnote n="1549">1549 Vgl. SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 16; KASPAR, in: Juristentag, C29.</footnote>
Minimalvorbehalt zu gewährleisten.<fnref n="1550" /> Dies bedeutet, dass eine Strafe nicht so tief ausfallen darf, dass eine Ungleichbehandlung aufgrund spezialpräventiver Privilegierung von der Gesellschaft nicht mehr toleriert und dadurch die Bekräftigung der Normgeltung nicht (mehr) erreicht würde.<fnref n="1551" /> Dass verschiedene Studien aufgezeigt haben, dass der positiv-generalpräventive Effekt die Bevölkerung schon bei Strafen an der unteren Grenze der möglichen Schwere skala beeinflusst und keine Steigerung der präventiven Ansprechbarkeit durch ein erhöhtes Strafmass erreicht werden kann, wurde bereits aufgezeigt.<fnref n="1552" />

Diese Auslegung dürfte auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung<fnref n="1553" /> entsprechen, wenn das Bundesgericht festhält, dass das urteilende Gericht sich die Frage zu stellen hat, ob die Strafe, «welche die Grenze [von 24 bzw. 36 Monaten] nicht überschreitet, noch vertretbar ist». Die Verwendung des Wortes «vertretbar» anstatt «noch schuldangemessen» lässt darauf schliessen, dass das Bundesgericht eine Strafe noch für angemessen erachtet, die als mildestes Mittel noch geeignet erscheint, dem Zweck der Sicherung der gesellschaftlichen Friedensordnung nicht zuwiderzulaufen. Diese Strafe kann sich zwar unterhalb des konkreten Schuldrahmens befinden, darf sich jedoch nicht unterhalb des Masses des erwähnten positiv-generalpräventiven Minimalvorbehalts begeben.<fnref n="1554" /> Damit wird auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Nachachtung verschafft, dass grundsätzlich der Spezial-vor der Generalprävention insofern der Vorrang einzuräumen ist, als Letztere nicht in messbarer Weise eingeschränkt wird.<fnref n="1555" /> Schliesslich findet sich ein Hinweis

<footnote n="1550">1550 Vgl. HAAG (1970), 31; HORSTKOTTE, JZ 1970, 124; MK⁴-MAIER, § 46 N 50; B.-D. MEIER⁵, 171; ROXIN, in: FS Müller-Dietz, 706; DERS., in: FG Schultz, 478, redet vom Minimalvorbehalt der «Verteidigung der Rechtsordnung»; vgl. auch KASPAR, in: Juristentag, C30 f.</footnote>

<footnote n="1551">1551 MK⁴-MAIER, § 46 N 50; B.-D. MEIER⁵, 171; ROXIN, in: FG Schultz, 477 f.; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 65, 79; vgl. auch HAAG (1970), 31; KASPAR, in: Juristentag, C30 f.; MAHEIM, in: Kuhn et al., 236 f.</footnote>

<footnote n="1552">1552 Vgl. vorne I.B.2.c.; s.a. BOMMER/STRATENWERTH, in: FS Wiprächtiger, 20; K. SEELMANN, ZStW 1989, 344; SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 17.</footnote>

<footnote n="1553">1553 BGE 134 IV 17, E. 3.5.</footnote>

<footnote n="1554">1554 A.M. ROXIN, in: FG Schultz, 480 Fn. 40, wonach es feste – generalpräventiv motivierte – Grenzen geben solle, da eine Strafe durch eine Schuldunterschreitung etwa nicht in einen Bereich fallen dürfe, wo im Rahmen der noch schuldangemessenen Strafe z.B. eine andere Strafart ausgesprochen werden könnte (z.B. alternativ die Möglichkeit des Verhängens einer Geldstrafe anstatt nur einer Freiheitsstrafe).</footnote>

<footnote n="1555">1555 Vgl. BGE 134 IV 1, E. 5.4.1 («[...] ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktssfall ein «Vorrang» der Generalprävention spezialpräventive Ziele zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht zum Vornherein ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt [...]»); 129 IV 161, E. 4.2; 124 IV 246, E. 2b; 118 IV 342, E. 2g («[...] ist der Verhütung weiterer strafbarer Handlungen beim konkreten Täter vor der allgemeinen Verbrechensbekämpfung, mit anderen Worten der Spezial-vor der Generalprävention der Vorrang einzuräumen [...]»);</footnote>
auf den positiv-generalpräventiven Minimalvorbehalt auch beim Strafmilde-
rungsgrund des Zeitablauf nach Art. 48 lit. e StGB, da hier die Strafe insofern
tiefer angesetzt werden kann, als das allgemeine Strafbedürfnis – im Sinne
der positiven Generalprävention – herabgesetzt ist bzw. im Umkehrschluss für
den bestehenden Rest der Strafhöhe noch besteht.¹⁵⁵⁶

Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass der Schuldrahmen in einem
Grossteil der Fälle auch nach unten nicht unterschritten werden darf; die
Schuld hat insofern auch eine strafbestimmende Funktion inne. In Ausnahme-
fällen sollte es dem Gericht aber auch möglich sein, eine Strafe aus Gründen
der Resozialisierung unterhalb der noch schuldangemessenen Grenze festzu-
setzen, sofern hierdurch das positiv-generalpräventive Minimum noch gewahrt
wird. In der Praxis ist Letzteres selbstverständlich nur schwerlich zu eruieren,
weshalb die vorgehenden Ausführungen vornehmlich theoretischer Natur
sind. Nichtsdestoweniger sollen auch sie einen Beitrag zu einer transparente-
ren Strafzumessungspraxis liefern. Im Idealfall sollte sich die Frage der Unter-
schuldstrafe jedoch gar nicht stellen, da in einem solchen Fall das positiv-
generalpräventive Minimum genau dem gerade noch verschuldensadäquaten
Strafmass entspräche.

a5. Zwischenfazit

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass bei der Strafzumessung gemäss
dem Schweizerischen Strafgesetzbuch die Schuld im Sinne des strafzumes-
sungsrechtlichen Verschuldens den wichtigsten finalen Strafzumessungs-
grund darstellt. Das Verschulden wird in Art. 47 StGB auch explizit als Haupt-
zumessungsgrund genannt. Im Rahmen der Strafzumessung übernimmt die
Schuld dabei mehrere Aufgaben. Sie wirkt unbestrittenermassen strafbe-
gründend und strafbegrenzend. Umstritten ist jedoch ihre strafbestimmende
Wirkung. Wie aufgezeigt werden konnte, stellt der Ausgleich von Schuld für
sich alleine keine Staatsaufgabe dar. Der Staat muss vielmehr das friedliche
Zusammenleben seiner Bürger sichern und dafür den Rechtsgüterschutz
gewährleisten. Dabei handelt es sich um eine präventive Intention, da ein zu-
künftiges Ziel verringter Kriminalität entweder durch Einwirkung auf den
Täter oder die Allgemeinheit angestrebt wird. Gemäss vorliegender Ansicht
bestimmt das Verschulden nach Art. 47 StGB durch die Vorgabe eines Schuld-
rahmens bei der (asymmetrischen) Spielraumtheorie grundsätzlich das Straf-
mass, das innerhalb des Schuldrahmens durch positiv-spezial- und -general-

BGer, Urteil 6B_214/2007 vom 13. November 2007, E. 5.10.1; vgl. auch PIGNAT/KUHN, ZStrR 2004, 255.
präventive Zwecke beeinflusst werden kann. In Ausnahmefällen ist auch eine Strafe aus Resozialisierungsgründen unterhalb der Verschuldensgrenze denkbar, sofern gleichzeitig das positiv-generalpräventive Mindestbedürfnis der Normbestätigung nicht unterschritten wird. Eine Strafe muss somit auch im Falle des Unterschreitens des Schuldrahmens noch geeignet sein, den gesellschaftlichen Rechtsfrieden zu wahren resp. wiederherzustellen.

Mit den vorgehenden Ausführungen schliesst das Kapitel über die finalen Strafzumessungsgründe, die dem Gericht ein dogmatisches Fundament für seine Strafzumessungsentscheide bieten sollen. Die nachfolgenden realen Zumessungsgründe zeigen nun in einem nächsten Schritt auf, wie im konkreten Einzelfall insb. die Höhe des Verschuldens festgestellt werden kann und soll.

## b. Reale Strafzumessungsgründe – Ermittlung der Strafzumessungstatsachen

Bei den realen Strafzumessungsgründen handelt es sich um diejenigen Umstände der Tat und des Täters, die für die konkrete Zumessung der Strafe relevant sind.1557 Eine Strafzumessung allein aufgrund finaler Strafzumessungsgründe wäre gar nicht denkbar, denn es fehlt an einer auf den Täter und seine Tat abgestimmten Individualisierungsmöglichkeit. Trotz ihrer für die Strafzumessung eigenständigen Bedeutung orientieren sich die Strafzumessungsratsachen an den zuvor untersuchten finalen Strafzumessungsfaktoren.1558 Sie sind entsprechend diejenigen «realen» Umstände, welche die finalen Faktoren, d.h. die Höhe des Verschuldens – und wie besehen zu einem gewissen Grad auch präventive Überlegungen – individuell bestimmen und auf die sich das Gericht im Einzelfall abstützen kann.1559 Das Gericht führt bei der Urteilsfindung eine Abwägung der jeweils einschlägigen Strafzumessungstatsachen, die für oder gegen den Täter sprechen, durch und legt in einem weiteren Schritt schliesslich die Höhe der Strafe fest.1560 Art. 47 StGB enthält gemäss der Marginalie den Grundsatz der Strafzumessung. Wie dargelegt wurde, hat das Gericht gem. Abs. 1 die Strafe nach dem Verschulden des Täters zuzumessen. Deren Höhe wird anhand der ebenfalls in Art. 47 StGB aufgeführten Strafzumessungsgründe bestimmt, die sich nach Lehre und konstanter Rechtsprechung in Täterkomponenten oder täterbezogene Strafzumessungskriterien (Abs. 1, u.a. Vorleben, persönliche Verhältnisse) und die Tatkomponenten oder

<footnote n="1557">1557 ARZT, recht 1994, Rz. 10; SPENDEL (1954), 198.</footnote>

<footnote n="1558">1558 SPENDEL (1954), 198; STAHL (2015), 20.</footnote>

<footnote n="1559">1559 Vgl. vorne I.D.2.a.; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 9, 18 ff.; s.a. SPENDEL (1954), 200.</footnote>

<footnote n="1560">1560 Vgl. hinten I.D.2.c.</footnote>
tatbezogene Strafzumessungskriterien (Abs. 2) aufteilen lassen.<fnref n="1561" /> Letztere geben Auskunft darüber, was sich für die Verschuldenshöhe direkt aus der Tat ableiten lässt, während die Täterkomponenten anzeigen sollen, was sich «aus der Person des Täters an Verschulden ergibt».<fnref n="1562" /> Die Tatkomponenten lassen sich wiederum in eine objektive und eine subjektive Seite einteilen, wobei die subjektive Seite der Tatkomponenten und die Täterkomponenten Berührungspunkte aufweisen.<fnref n="1563" /> Die Tatkomponenten fungieren im Sinne einer Legaldefinition des Verschuldensbegriffs und geben die höchstrichterliche Definition wieder, die das Bundesgericht bereits vor der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs aufgestellt hatte.<fnref n="1564" /> Insbesondere bei den Täterkomponenten ist teilweise umstritten, ob sie sich wirklich auf die Höhe des Verschuldens beziehen oder ob sie nicht eher (spezial-)präventive Gesichtspunkte betreffen und daher etwa in dem zuvor dargelegten Schema der Spielraumtheorie erst – wenn überhaupt – im Rahmen der konkret noch schuldangemessenen Strafe berücksichtigt werden sollten.<fnref n="1565" /> Auf diese Problematik ist nachfolgend bei den einzelnen Strafzumessungstatsachen gesondert einzugehen. Erschwerend kommt schliesslich hinzu, dass sich bestimmte Umstände nicht eindeutig den Tat- oder Täterkomponenten zuordnen lassen.<fnref n="1566" />

Es gibt für die innerhalb des Strafrahmens zu berücksichtigenden strafmindernden oder -erhöhenden Gesichtspunkte dabei keinen *numerus clausus* der zulässigen Kriterien, Art. 47 StGB enthält denn auch keine abschliessende Aufzählung.<fnref n="1567" /> Neben den von Art. 47 StGB aufgeführten Umständen ist jede Erwägung zulässig, die sich auf ethische Grundprinzipien der Gesellschaft zurückführen lässt.<fnref n="1568" /> Das Bundesgericht nennt als weitere ungeschriebene

<footnote n="1561">1561 BGE 141 IV 61, E. 6.1.1; 135 IV 130, E. 5.4; 129 IV 6, E. 6.1; 117 IV 112, E. 1; BGer, Urteil 6B 1038/2017 vom 31. Juli 2018, E. 2.4; CUENDET/GENTON, forumpoenale 2017, 323; NAY, ZStrR 1994, 176; PAREIN (2010), 129; PC CP², Art. 47 N 13; STOECKLIN (1971), 72; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 16ff.; vgl. auch BGE 134 IV 17, E. 2.1; BGer, Urteil 6B 1207/2014 vom 25. November 2015, E. 2.1; ARZT, recht 1994, Rz. 44.</footnote>

<footnote n="1562">1562 STOECKLIN (1971), 72.</footnote>

<footnote n="1563">1563 BGer, Urteil 6B 1207/2014 vom 25. November 2015, E. 2.1; NAY, ZStrR 1994, 176; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 2; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 16ff.; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 90; vgl. auch CUENDET/GENTON, forumpoenale 2017, 323; KILLIAS et al.², Rz. 1210.</footnote>

<footnote n="1564">1564 Siehe etwa BGE 117 IV 112, E. 1; Komm. StGB²-KELLER, 43; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 20; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 7.</footnote>

<footnote n="1565">1565 Vgl. vorne I.D.2.a.3.ii.</footnote>

<footnote n="1566">1566 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 102.</footnote>

<footnote n="1567">1567 BGE 135 IV 130, E. 5.4; 117 IV 112, E. 1; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 101; KILLIAS et al.², Rz. 1210, 1214; PC CP², Art. 47 N 13; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 17.</footnote>

<footnote n="1568">1568 KILLIAS et al.², Rz. 1212; eine Ausnahme davon ist das sog. Doppelverwertungsverbot, s. dazu hinten II.</footnote>
Kriterien etwa regelmässig das Verhalten des Täters nach der Tat sowie im Strafverfahren.<sup>1569</sup> Ferner handelt es sich bei den schon erläuterten Strafmilderungs- und Schärfungsgründen um Strafzumessungsgründe, die der Gesetzegeber bereits hinsichtlich ihrer Bewertungsrichtung gesetzlich festgelegt hat und die entsprechend strafmindernde oder -erhöhende Auswirkungen zeitigen können.<sup>1570</sup> Im Folgenden sollen zuerst die Tatkomponenten einer genaueren Untersuchung unterzogen werden. Danach werden die Täterkomponenten näher beleuchtet und eine Abgrenzung von den zu berücksichtigenden (spezial-)präventiven Umständen vorgenommen.

Zuvor wurde bereits aufgezeigt, dass bei der Strafzumessung zuerst der Strafrahmen festgelegt werden muss, innerhalb dessen in einem weiteren Schritt die Strafzumessung i.e.S. vorzunehmen ist.<sup>1571</sup> Zwar findet sich die Bestimmung von Art. 47 StGB im Gesetz noch vor den Strafmilderungsgründen (Art. 48 und 48a StGB) und dem Strafschärfungsgrund der Konkurrenz (Art. 49 StGB), jedoch sprechen die Logik des Zumessungsvorgangs und die Vorgehensweise der Praxis für den hier vorgezeigten Aufbau. Das Gericht muss nämlich zwecks Straffestsetzung zuerst wissen, in welchem Rahmen es sich bewegen kann.<sup>1572</sup>

### a1. Tatbezogene Strafzumessungskriterien

Bei der Umschreibung der Tatkomponenten in Art. 47 Abs. 2 StGB handelt es sich, wie erwähnt, grundsätzlich um eine Kodifizierung der bis anhin vorliegenden Praxis.<sup>1573</sup> Die Tatkomponenten weisen objektive sowie subjektive Momente auf.<sup>1574</sup> Sie betreffen einerseits den *Erfolgsunwert*, wie das vom Täter zu verantwortende Ausmass des Taterfolgs bzw. der Gefährdung und die Art und Weise der Herbeiführung, und andererseits den *Handlungsunwert*, wie etwa die Intensität des deliktischen Willens oder die Beweggründe des Täters, wodurch der – gesetzlich als Kriterium genannte – Grad seiner Freiheit, normgemäss zu handeln, angesprochen wird.<sup>1575</sup> Die Intensität des deliktischen Willens wird zwar in Art. 47 Abs. 2 StGB nicht explizit genannt,

<footnote n="1569">1569 Siehe etwa BGE 129 IV 6, E. 6.1 («Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die personlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren»).</footnote>

<footnote n="1570">1570 Vgl. vorne I.D.1.c.</footnote>

<footnote n="1571">1571 Siehe vorne I.D.1.c.</footnote>

<footnote n="1572">1572 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 100.</footnote>

<footnote n="1573">1573 Vgl. etwa BGE 122 IV 241, E. 1; 118 IV 21, E. 2; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 18.</footnote>

<footnote n="1574">1574 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 18; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 2.</footnote>

<footnote n="1575">1575 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 18; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 17, 22; vgl. auch BKK⁷⁰-FISCHER, § 46 N 6; HÖRNLE (1999), 195 ff.; B.-D. MEIER⁵, 191; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 577 ff.</footnote>
jedoch kommt ihr als tatbezogenes Kriterium in der Rechtsprechung eine
grosse Bedeutung zu.<fnref n="1576" />

i. *Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts*

Die in Art. 47 Abs. 2 StGB erwähnte «Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts» wird, vereinfacht ausgedrückt, als der vom Täter verschuldete objektive Erfolg (Erfolgsunwert) bzw. als das Ausmass der Gefährdung bezeichnet.<fnref n="1577" /> Das Verschulden ist demnach umso grösser, je intensiver sich das unter Strafe gestellte Unrecht verwirklicht hat und je höher das betroffene Rechtsgut hierarchisch steht.<fnref n="1578" /> Im Falle einer einfachen Körperformierung nach Art. 123 StGB kommt es so etwa darauf an, ob der Erfolg eher in der Nähe einer Tätlichkeit nach Art. 126 StGB oder einer schweren Körperformierung nach Art. 122 StGB liegt.<fnref n="1579" /> Keine Abgrenzungsmöglichkeit bietet sich jedoch bei Delikten, die – mit Ausnahme von mehrfacher Tatbegehung – keine Quantifizierung erlauben. Bei einer Tötung ist der Erfolg entsprechend kein aussagekräftiges Kriterium für die Beurteilung der Verschuldenshöhe im Vergleich zu anderen Tötungsdelikten.<fnref n="1580" /> Anders ist dies wiederum bei Vermögensdelikten, bei denen der jeweilige Deliktsbetrag berücksichtigt wird, oder bei den Betäubungsmitteldelikten, wo die Drogenmenge eine Rolle spielt.<fnref n="1581" /> Obwohl der Erfolg in Art. 63 StGB/1937 nicht explizit als Zumesungskriterium aufgeführt war, wurde dessen Berücksichtigung bereits im

<footnote n="1576">1576 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 25; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 22.</footnote>

<footnote n="1577">1577 BGE 129 IV 6, E. 6.1; 104 IV 35, E. 2a; DUBS, in: FG SJ, 12; GETH⁷, Rz. 613; GISEL-BUGNION (1978), 72 ff., 97; OFK StGB²¹-HEIMGARTNER, Art. 47 N 8; JOSITSCH/EGE/SCHWARZEN-EGGER⁹, 103; PC CP², Art. 47 N 14; REHBERG⁷, 67; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 20; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 8.</footnote>

<footnote n="1578">1578 P.ALBRECHT, SJZ 1983, 267; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 103; PAREIN (2010), 131; PC CP², Art. 47 N 15; REHBERG⁷, 67; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 12; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 19.</footnote>

<footnote n="1579">1579 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 103.</footnote>

<footnote n="1580">1580 BGer, Urteil 6B_1038/2017 vom 31. Juli 2018, E. 2.6.1 («Der mit der Tötung als solcher verbundene Unrechtsgehalt kann [...] – anders als etwa bei einer Körperverletzung – nicht abgestuft werden. Insoweit ist aus der Rechtsgutverletzung allein vorliegend nichts für die Strafzumessung abzuleiten [...]»); JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 104; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 16.</footnote>

<footnote n="1581">1581 BGE 143 IV 130, E. 3.3; 139 IV 161, E. 2.6; 118 IV 342, E. 2b; 75 IV 105 (Erwägungen unnummeriert, «durch die Grösse des verursachten Schadens wird bei den Vermögensdelikten in der Regel das Verschulden mitbeeinflusst, nach dem gemäss Art. 63 StGB die Strafe zu bemessen ist [...]»); BGer, Urteil 6B_858/2008 vom 20. Mai 2009, E. 4.3.4; GETH⁷, Rz. 613; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 103; CR CP I²-QUELOZ/MANTELLI-RODRIGUEZ, Art. 47 N 15 f.; REHBERG⁷, 67; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 20; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 14 f.; VON WERDT (1956), 37; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 434; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 8.</footnote>
damaligen Gesetzgebungsverfahren als offensichtlich vorausgesetzt.<fnref n="1582" /> Diese
Ansicht war auch in der damaligen Lehre vorherrschend.<fnref n="1583" />

Obgleich die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen
Rechtsguts nur eine der Tatkomponenten darstellt, bildet sie für das Gericht
die eigentliche *Ausgangsbasis* der Strafzumessungsentscheidung.<fnref n="1584" /> Dies
mag auf den ersten Blick erstaunen, handelt es sich beim schweizerischen
Strafrecht doch weiterhin um ein Schuld- und nicht ein Erfolgsstrafrecht.<fnref n="1585" />
Es fragt sich entsprechend, inwiefern der Erfolgsunwert mit dem Freiheits-
spielraum korreliert, den der Täter zum Zeitpunkt der Tatbegehung inne-
hatte. Dazu ist grundsätzlich einmal festzuhalten, dass der deliktische Erfolg
einer Tat trotz vergleichbarem Entscheidungsspielraum unterschiedlich
gross sein kann und damit (auch) vom Zufall abhängt. Bei einem Dieb, der
einen Tresor öffnet, spielt für die Strafhöhe somit eine Rolle, wie viel Geld er
dort vorfindet, für den unvorsichtigen Autofahrer, der ein riskantes Überhol-
manöver durchführt, ist es für die Strafe entscheidend, ob zufällig ein anderes
Fahrzeug entgegenkommt, mit dem er kollidiert und dessen Fahrer tödlich
verunglückt.<fnref n="1586" /> Damit wird einem vor Augen geführt, dass es bei der Straf-
zumessung nicht allein um den Freiheitsspielraum des Täters geht, sondern
auch eine personenunabhängige Orientierung am jeweils bewirkten Unrecht
stattfindet.<fnref n="1587" /> Oder anders ausgedrückt: Bei vergleichbarem Freiheitsspiel-
raum bestimmt sich das Mass des Verschuldens *auch* nach der Schwere des
(schuldhaft) begangenen Delikts.<fnref n="1588" /> Dies zeigt sich bereits daran, dass, wie
erwähnt, der Gesetzgeber durch die unterschiedlichen Strafandrohungen
schon eine Differenzierung des Unrechtsgehalts der verschiedenen Delikte
gestützt auf die jeweils geschützten Rechtsgüter vorgenommen hat und diese

<footnote n="1582">1582 So führte STOSS aus, dass dies selbstverständlich sei und sich aus dem Wort «auch» im Gesetzestext ergebe, Votum Stooss, Verhandlungen-I/1896, 243; auch ZÜRCHER hielt fest, dass der Erfolg sehr wohl zu berücksichtigen sei, aber nur soweit er verschuldet sei, Votum Zürcher, Protokoll-I/1912, 361; s.a. Votum Gretener, Verhandlungen-I/1896, 243.</footnote>

<footnote n="1583">1583 DUBS, in: FG SJ, 12 f.; StGB KK¹, Art. 63 N 10; PETRZILKA (1942), 88 f.; SCHERTENLEIB (1949), 56 («Obgleich der objektive Erfolg in der strafbaren Handlung in Art. 63 nicht besonders angeführt ist, wird man ihm ebenfalls Berücksichtigung schenken müssen [...]»); SCHWANDER¹, Rz. 427 («[...] bei gleicher Freiheit die Schuld umso schwerer wiegt, je grösser das begangene Unrecht ist [...]»); STRATENWERTH AT II¹, § 7 N 18; THORMANN/ VON OVERBECK (1940), Art. 63 N 6; dagegen etwa HUTH, ZStrR 1942, 63.</footnote>

<footnote n="1584">1584 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 103.</footnote>

<footnote n="1585">1585 Vgl. CR CP I²-QUELOZ/MANTELLI-RODRIGUEZ, Art. 47 N 14.</footnote>

<footnote n="1586">1586 P. ALBRECHT, SJZ 1983, 267; vgl. auch HÖRNLE, JZ 1999, 1082.</footnote>

<footnote n="1587">1587 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 460; DERS., SJZ 1983, 267; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 13.</footnote>

<footnote n="1588">1588 SCHWANDER², Rz. 427; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 13; vgl. auch HÖRNLE, JZ 1999, 1082 f.</footnote>
Gesichtspunkte entsprechend in die Strafzumessung miteinfliesen.<fnref n="1589" /> Je nach Unrecht ist die Tatschuld daher von vornherein unterschiedlich hoch zu gewichten,<fnref n="1590" /> wobei jedoch nicht vergessen werden darf, dass es sich dabei immer noch um *verschuldetes* Unrecht handeln muss.<fnref n="1591" />

Ein Grund, weshalb dem Erfolgsunwert bzw. dem Ausmass der Gefährdung ein solch grosser Stellenwert zukommt, ist wohl auch die Tatsache, dass der Erfolg einer Tat – neben dem Vorliegen von Vorstrafen<fnref n="1592" /> – grundsätzlich leicht eruiert werden kann und dem Gericht daher ein einfacher «objektiver» Massstab an die Hand gegeben wird, um einen Einstieg in die Strafzumessungserwägungen zu finden.<fnref n="1593" /> Diese Praxis hat sich bedauerlicherweise teilweise dahingehend entwickelt, dass – insb. im Bereich der geringfügigeren Delikte – die Strafen oftmals *nur* auf den Erfolgsunwert, etwa auf die Drogenmenge oder den Deliktsbetrag, abgestützt werden.<fnref n="1594" /> Mag dies auch im Lichte einer speditiven Erledigung einer grossen Anzahl von Fällen leichter Kriminalität teilweise verständlich erscheinen, muss auch in solchen Fällen darauf geachtet werden, dass die Betäubungsmittelmenge oder der Deliktsbetrag gleichwohl *nur* *einen* von verschiedenen relevanten Strafzumessungsfaktoren darstellt.<fnref n="1595" /> Bei Gefährdungsdelikten wird sodann im gleichen Masse zur Ermittlung des «Gefahrenpotenzials» grundsätzlich (*nur*) darauf abgestellt, wie gross das Mass der Abweichung von einer jeweils betroffenen allgemeinen Verhaltensnorm ist.<fnref n="1596" /> Bei Fahren in angetrunkenem Zustand ist etwa der Grad der Alkoholintoxikation massgebend, bei Geschwindigkeitsüberschreitungen deren Höhe.<fnref n="1597" />

<footnote n="1589">1589 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 460; DERS., SJZ 1983, 267; PETRZILKA (1942), 88; SCHULTZ AT II⁴, 75; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N14; vgl. auch SIMMLER/WEDER, ZStrR 2019, 212; ZIPF (1977), 28; bei bestimmten (gesetzlichen) Strafzumessungsfaktoren lässt sich jedoch darüber streiten, ob sie effektiv gesteigertes Unrecht enthalten oder ob nicht präventive Erwägungen dahinterstecken, so etwa bei der bandenmässigen oder gewerbsmässigen Tatbegehung, vgl. HÖRNLE, JZ 1999, 1083.</footnote>

<footnote n="1590">1590 Nach BIERBRAUER/HAFFKE, in: Hassemer/Lüderssen, 163, folgt die Schuldhöhe der Unrechtshöhe nach; vgl. auch P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 461.</footnote>

<footnote n="1591">1591 HÖRNLE, JZ 1999, 1083; PETRZILKA (1942), 89.</footnote>

<footnote n="1592">1592 Vgl. hinten I.D.2.b.a2.i.</footnote>

<footnote n="1593">1593 Vgl. P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 53; VON WERDT (1956), 37.</footnote>

<footnote n="1594">1594 P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 53 ff.; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 91 ff.; vgl. auch DUBS, in: FS Germann, 32.</footnote>

<footnote n="1595">1595 BGE 121 IV 202, E. 2d/cc «Die Betäubungsmittelmenge ist zwar, wie sich schon aus Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ergibt, ein wichtiger Strafzumessungsfaktor, aber keineswegs von vorrangiger Bedeutung [...]]»; 118 IV 342, E. 2c; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 104 Fn. 220; SCHWANDER², Rz. 427; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 94.</footnote>

<footnote n="1596">1596 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 103; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 19.</footnote>

<footnote n="1597">1597 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 103; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 8; vgl. auch MOPPERT, ZStrR 1964, 405; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 92.</footnote>
## ii. Art und Weise des Tatvorgehens

Zusätzlich zur Verursachung eines bestimmten Erfolgs spielt auch die Art und Weise, wie ein solcher herbeigeführt wurde, eine wesentliche – wenn nicht sogar eine grössere – Rolle für die Bestimmung der Verschuldenshöhe.<fnref n="1598" /> Das Gesetz benutzt hierfür den Ausdruck der «Verwerflichkeit des Handelns». In einigen Fällen kann die Vorgehensweise bei der Tatausübung auch überhaupt erst strafbegründend sein, so etwa die *arglistige* Täuschung beim Betrug nach Art. 146 Abs. 1 StGB. In anderen Konstellationen führt die Art und Weise des Tatvorgehens zu einer Straferhöhung im Rahmen einer qualifizierten Tatbegehung (z.B. Mitführen einer Schusswaffe zwecks Raubs oder bandenmässiger Raub nach Art. 140 Ziff. 2 und 3 StGB) oder wirkt strafmindernd, etwa bei der Tötung aus Verlangen (Art. 114 StGB).

Bei Vorsatzdelikten kann grundsätzlich direkt auf die Art und Weise des Vorgehens des Täters und die dabei eingesetzten Mittel abgestellt werden.<fnref n="1599" /> In der Praxis hat sich im Zusammenhang mit der Art und Weise des Tatvorgehens, dem angestrebten Erfolg und den Bewegründen – jedoch in uneinheitlicher Zuordnung unter diese unterschiedlichen Merkmale – der (unschöne) Begriff der «kriminellen Energie» etabliert.<fnref n="1600" /> Diese richte sich danach, welche Anstrengungen der Täter unternehme, um die Tat zu begehen, wobei etwa zu berücksichtigen sei, wie intensiv er seinen Plan verfolge, welche Mittel er einsetze und welchen Aufwand er betreibe.<fnref n="1601" /> Beim Betrug sei so bspw. miteinzubeziehen, wie plump oder raffiniert die arglistige Täuschung gewesen sei, während bei Delikten gegen die physische oder psychische Integrität darauf abgestellt werden könne, welche Intensität der physische Zwang oder die Drohung des Täters erreicht habe.<fnref n="1602" /> Auch sieht die Rechtsprechung das Vorliegen erhöhter krimineller Energie etwa darin, dass der

<footnote n="1598">1598 PAREIN (2010), 137; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 21; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 9.</footnote>

<footnote n="1599">1599 BGE 136 IV 55, E. 5.4; BGer, Urteil 6B 788/2013 vom 15. November 2013, E. 1.3; 6B_828/2011 vom 26. Januar 2012, E. 1; PAREIN (2010), 137 f.</footnote>

<footnote n="1600">1600 BGE 129 IV 188, E. 3.2.1; 124 IV 34, E. 3b; BGer, Urteil 6B_1207/2018 vom 17. Mai 2019, E. 1.2; 6B_1159/2013 vom 3. Dezember 2014, E. 3.2; 6S.444/2005 vom 10. Februar 2006, E. 2; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 105; MATHY², Rz. 148; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 21; s.a. BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 107.</footnote>

<footnote n="1601">1601 Vgl. BGE 96 IV 155, E. III.1; BGer, Urteil 6S.444/2005 vom 10. Februar 2006, E. 2; MATHYS², Rz. 148; PAREIN (2010), 138; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 108.</footnote>

<footnote n="1602">1602 BGE 135 IV 76, E. 5.2; BGer, Urteil 6S.444/2005 vom 10. Februar 2006, E. 2 («Wesentlich ins Gewicht fällt neben der Vielzahl der Straftaten die rücksichtslose Gewalttätigkeit bei den Raubüberfällen und damit die kriminelle Energie [...]»); JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 105; PAREIN (2010), 138; PC CP², Art. 47 N 19; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 22; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 9.</footnote>
Täter bei Einbruchsdiebstählen in Wohn- – und nicht lediglich – Geschäfts-
liegenschaften eindringt.<sup>1603</sup>

Bei mehreren Tätern wird grundsätzlich von einer erhöhten Gefahr und damit auch von einer höheren Strafwürdigkeit ausgegangen, so etwa bei der Bandenmässigkeit beim Raub nach Art. 140 Ziff. 3 Abs. 2 StGB.<sup>1604</sup> Der Zumesungsgrund der Gefährlichkeit ist in diesem Fall – sowie auch bei anderen Tatbeständen wie etwa Art. 139 Ziff. 3 Abs. 4 StGB (Offenbarung der «besonderen Gefährlichkeit») – kritisch zu hinterfragen; er kann höchstens insofern berücksichtigt werden, als der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat dadurch erhöht würde.<sup>1605</sup> Nicht vereinbar mit dem Schuldprinzip wäre hingegen ein Abstellen auf eine etwaige – präventiv konnotierte – «Gefährlichkeit» des Täters. Mithin ist bei Mittätern daher auch jeweils zu prüfen, welchen Tatbeitrag der einzelne Täter geleistet hat.<sup>1606</sup> Innerhalb einer (kriminellen) Organisation ist etwa zu berücksichtigen, welche hierarchische Stellung dem Täter zukam (gewöhnlicher Transporteur oder massgeblicher Initiant und Organisator).<sup>1607</sup> Je näher die Stellung des Mittäters der reinen Gehilfenschaft kommt, desto geringer ist sein Verschulden.<sup>1608</sup>

Wie erwähnt, können solche Wertungen in einigen Fällen dazu führen,
dass je nach Art der Tatbegehung ein Strafrahmenwechsel vorgenommen wer-
den muss (etwa bei Art. 140 Ziff. 2 und 3 StGB). In einem solchen Fall ist es jedoch
verboten, Umstände, die bereits zur Anwendung eines anderen Strafrahmens
führen, nochmals innerhalb des neuen Rahmens für die Festsetzung der kon-
kreten Strafhöhe zu verwenden.<sup>1609</sup>

<footnote n="1603">1603 Siehe zu dieser Praxis etwa KGer BL, Urteil 460 12 108 vom 25. September 2012, E. 3.1, dort sogar mit einer fragwürdigen «doppelten» Straferhöhung («Im Sinne einer grundsätzlichen Festlegung hält das Kantonsgericht [...] dafür, dass bei der Strafzumessung im Kontext mit Einbruchdiebstählen jeweils zwingend strafерhöhend veranschlagt werden muss, wenn der Beschuldigte in Wohnliegenschaften eindringt. Nimmt der Beschuldigte dabei eine Begegnung mit der Bewohnerschaft in Kauf, so hat sich diese verwerfliche Einstellung, welche für eine besondere Dreistigkeit sowie eine qualifizierte kriminelle Energie spricht, in einem zweiten Schritt nochmals spürbar strafschärfend auszuwirken»).</footnote>

<footnote n="1604">1604 BGer, Urteil 6S.444/2005 vom 10. Februar 2006, E. 2 («Entgegen der Beschwerde kann aber die Tatsache, dass er im Rahmen einer Gruppe handelte, nicht strafmindernd wirken. Im Gegenteil muss das Handeln aus einer Gruppe heraus wegen der grösseren kriminellen Energie und Gefährlichkeit richtigerweise strafерhöhend gewichtet werden [...]»); BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 109.</footnote>

<footnote n="1605">1605 Vgl. HÖRNLE, JZ 1999, 1083; BSK StGB I⁴-NIGGLI/RIEDO, Art. 139 N 174; vgl. so auch schon SCHWANDER², RZ. 429.</footnote>

<footnote n="1606">1606 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 105; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 19.</footnote>

<footnote n="1607">1607 BGE 121 IV 202, E. 2d/bb; BGer, Urteil GB_364/2014 vom 30. Juni 2014, E. 2.2.</footnote>

<footnote n="1608">1608 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 105; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 19; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 105.</footnote>

<footnote n="1609">1609 Siehe zu diesem Doppelverwertungsverbot hinten II.</footnote>
Nicht in Art. 47 Abs. 2 StGB genannt ist das Opferverhalten, gleichwohl kann es einen nicht vernachlässigbaren Einfluss auf die Verschuldenshöhe haben.<fnref n="1610" /> Dies wird insb. dadurch ersichtlich, dass Art. 48 lit. b StGB sogar eine Strafmil- derung vorschreibt, wenn der Täter durch das Verhalten der verletzten Person ernsthaft in Versuchung geführt worden ist.<fnref n="1611" /> Doch auch in anderen Fällen ist die Beziehung zwischen Täter und Opfer verschuldensrelevant, so etwa, wenn einerseits die Sorglosigkeit oder der Leichtsinn des Opfers bzw. der geschädigten Person die Tatbegehung erleichtert oder aber andererseits das Tatopfer die Tat durch eine Provokation mitverschuldet hat.<fnref n="1612" /> Bei einem Nähe- und Vertrauensverhältnis von Opfer und Täter wird oftmals die Ambi- valenz der Strafzumessungstatsachen sichtbar: Lässt ein Vertrauensmissbrauch eine Tat besonders verwerflich erscheinen oder erscheint das Verschulden des Täters geringer, weil ihm aufgrund des durch das Opfer entgegengebrachten Vertrauens die Tat erleichtert wurde?<fnref n="1613" /> Hier kann nicht bereits im Voraus gesagt werden, dass sich eine persönliche Nähebeziehung in jedem Fall ver- schuldensmindernd oder -erhöhend auswirkt, vielmehr muss dies im jewei- ligen Einzelfall entschieden werden.<fnref n="1614" />

### iii. Beweggründe und Ziele des Täters

Nach Art. 47 Abs. 2 StGB sind des Weiteren auch die Beweggründe und Ziele des Täters für dessen Verschulden relevant. Sie betreffen die *subjektive Seite der Tat* (*Handlungsunwert* oder *Handlungsunrecht*).<fnref n="1615" /> Schon CARL STOOSS brachte im Rahmen der von ihm vorgelegten Vorentwürfe des Strafgesetzbuchs vor, dass die «Motive» im neu zu entwerfenden Gesetz eine grössere Berücksichti- gung erfahren sollten.<fnref n="1616" /> Bereits im ersten Vorentwurf von 1893 fand sich in der Folge deren explizite Nennung in Art. 36 («Bei Bemessung der Strafe zieht

<footnote n="1610">1610 ARZT, recht 1994, Rz. 55; PAREIN (2010), 144; CR CP I²-QUELOZ/MANTELLI-RODRIGUEZ, Art. 47 N 26; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 20; s.a. SCHULTZ, ZStrR 1956, 189.</footnote>

<footnote n="1611">1611 Siehe vorne I.D.1.c.a.1.v.</footnote>

<footnote n="1612">1612 BGer, Urteil 6B_1038/2017 vom 31. Juli 2018, E. 2.3.2; PAREIN (2010), 145; AK StGB-SIMM- LER/SELMAN, Art. 47 N 20; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 110.</footnote>

<footnote n="1613">1613 BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 111 m.w.H.</footnote>

<footnote n="1614">1614 So auch BGE 116 IV 179, E. 4a f., wo schliesslich verschuldenserhöhend berücksichtigt wurde, dass der Täter bei einem Raubüberfall «selbst vor der Bedrohung und Gefähr- dung seiner Mutter [...] nicht zurückgeschreckt [habe]»; s. etwa BGer, Urteil 6S.119/2004 vom 5. Juli 2004, E. 2.5 für die verschuldensmindernde Berücksichtigung einer Be- ziehungsproblematik.</footnote>

<footnote n="1615">1615 GETH⁷, Rz. 614; PC CP², Art. 47 N 20 ff.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 25 ff.; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 22.</footnote>

<footnote n="1616">1616 Motive VE-StGB/1893, 73 («[...] wird das Motiv im neuern Strafrecht viel zu wenig berück- sichtigt. Der Richter soll namentlich in Betracht ziehen, ob der Täter das Verbrechen aus gemeinen oder aus nicht gemeinen Bewegründen begangen hat»).</footnote>
der Richter namentlich auch die Beweggründe, [...] des Thäters in Betracht»), worauf sie schliesslich mit Art. 63 StGB/1937 auch Eingang in die finale Version fanden, die im Jahre 1942 in Kraft trat.

Die Beweggründe können verschuldensmindernd oder -erhöhend berücksichtigt werden, je nachdem, ob sie entweder *ethisch vertretbar* erscheinen (etwa Selbstlosigkeit oder Altruismus) oder *besonders verwerflich* sind (z.B. Egoismus, Habgier oder Machtstreben).<fnref n="1617" /> Das Abstellen auf «ethische Wertungen» ist dabei nicht unproblematisch. Einerseits gehört die Durchsetzung sittlicher Normen als solcher nicht zu den Aufgaben eines Rechtsstaats, andererseits ist auch deren Interpretation nicht unumstritten.<fnref n="1618" /> Will man solche Wertungen gleichwohl anwenden, ist daher zumindest darauf zu achten, dass über diese in der Gesellschaft ein praktischer Konsens besteht, ansonsten ein solches Vorgehen rechtsstaatlich schwerlich vertretbar wäre.<fnref n="1619" /> Eine Zuordnung – mithin auch eine Abgrenzung von äusseren Umständen – ist gleichwohl vielfach nicht einfach vorzunehmen.<fnref n="1620" /> In einigen Fällen gibt das Gesetz immerhin Anhaltspunkte vor, welche Beweggründe es als verschuldensmindernd oder -erhöhend erachtet. Im Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs sind dies etwa die Tatbestandsmerkmale der Gewinnsucht (Art. 135 Abs. 3), der Bereicherungsabsicht (z.B. Art. 139 Ziff. 1; Art. 143 Abs. 1; Art. 158 Ziff. 2), der Skruppellosigkeit bzw. der besonderen Verwerflichkeit des Beweggrunds (Art. 112 StGB) sowie selbstsüchtige (Art. 115) oder auch achtenswerte Beweggründe (Art. 114). Ferner nennt der Allgemeine Teil als allgemeinen Milderungsgrund ebenfalls die achtenswerten Beweggründe (Art. 48 lit. a Ziff. 1).<fnref n="1621" /> Gestützt auf diese gesetzlichen Vorgaben lässt sich die Regel aufstellen, dass das Verschulden umso schwerer wiegt, «je grösser das Missverhältnis zwischen dem vom Täter verfolgten und dem von ihm dafür aufgeopferten Interesse ist».<fnref n="1622" /> Die neben den Beweggründen genannten Ziele können, aber müssen nicht den

<footnote n="1617">1617 Siehe z.B. BGE 107 IV 60, E. 2c (schweres Verschulden, da keine finanzielle Notlage vorlag); 121 IV 49, E. 2d/aa (erhöhtes Verschulden aufgrund von egoistischen Motiven); GETH7, Rz. 616; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER9, 105; 106; KILLIAS et al.2, Rz. 1213; KILLIAS/KUHN/DONGOIS4, Rz. 1213; CR CP I2-QUELOZ/MANTELLI-RODRIGUEZ, Art. 47 N 38; SCHULTZ AT II4, 76; StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 24.</footnote>

<footnote n="1618">1618 STRATENWERTH/BOMMER AT II3, § 5 N 33.</footnote>

<footnote n="1619">1619 CR CP I2-QUELOZ/MANTELLI-RODRIGUEZ, Art. 47 N 46; STRATENWERTH/BOMMER AT II3, § 5 N 33; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 165; HK StGB4-WOHLERS, Art. 47 N 11; ein solcher Konsens dürfte jedoch nicht immer leicht festzustellen sein, vgl. MATHYS2, Rz. 147.</footnote>

<footnote n="1620">1620 ARZT, recht 1994, Rz. 48 ff.; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 165; vgl. auch STRATENWERTH/BOMMER AT II3, § 5 N 30.</footnote>

<footnote n="1621">1621 Vgl. vorne I.D.1.c.</footnote>

<footnote n="1622">1622 STRATENWERTH/BOMMER AT II3, § 5 N 31; HK StGB4-WOHLERS, Art. 47 N 11.</footnote>
Beweggründen entsprechen, etwa wenn das Ziel einer Tat die Vorteilsverschaffung für eine andere Person ist, das Delikt jedoch aus Mitleid oder aber auch durch Druckausübung begangen werden kann.<fnref n="1623" />

Ebenfalls zur subjektiven Tatschwere gehören ferner die nicht im Gesetz, jedoch in der Rechtsprechung genannten Merkmale der «Intensität des deliktischen Willens» sowie der «Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat».<fnref n="1624" /> In Bezug auf die *Willensrichtung* kommt es in erster Linie auf die Abgrenzung verschiedener Formen des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit an.<fnref n="1625" /> Grundsätzlich wiegt so ein direkter Vorsatz schwerer als ein *dolus eventuālis*.<fnref n="1626" /> Bei den beiden Graden des direkten Vorsatzes, die unterschieden werden können, spricht sich die h.L. aber für eine Gleichbehandlung aus.<fnref n="1627" /> Bei den Fahrlässigkeitsdelikten kommt es demgegenüber auf das Ausmass der Sorgfaltspflichtverletzung an.<fnref n="1628" /> Uneinigkeit besteht aber darin, ob zwischen unbewusster und bewusster Fahrlässigkeit hinsichtlich der Verschuldenshöhe zu differenzieren ist.<fnref n="1629" /> Unter den Begriff der *Intensität des deliktischen Willens* – oftmals ebenfalls als «*kriminelle Energie*» bezeichnet – lassen sich Merkmale einordnen wie die wiederholte Deliktsbegehung (sogar noch während des laufenden Strafverfahrens, in der Probezeit aus der bedingten Entlassung oder trotz mehrfacher Vorbestrafung), die Dauer des strafbaren Verhaltens oder fehlende Skrupel.<fnref n="1630" /> Das Konstrukt der «*kriminellen Energie*» wird insb. im Zusammenhang mit der Intensität des deliktischen Willens zu Recht kritisiert: Setzt man eine erhöhte kriminelle Energie bzw. den deliktischen

<footnote n="1623">1623 Vgl. BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 165.</footnote>

<footnote n="1624">1624 BGE 142 IV 137, E. 9.1 («Du point de vue subjectif, outre les motivations et les buts de l'auteur, l'intensité de sa volonté délictuelle doit être prise en compte [...]»); 141 IV 61, E. 6.1.1; 116 IV 288, E. 2a («[...] sur le plan subjectif, l'intensité de la volonté délictuelle [...]»); 129 IV 6, E. 6.1 («Im Rahmen der sog. *Tatkomponente* sind insbesondere folgende Faktoren zu beachten: [...] die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat [...]»); PAREIN (2010), 148.</footnote>

<footnote n="1625">1625 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 111; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 26 f.</footnote>

<footnote n="1626">1626 BGE 136 IV 55, E. 5.6; BGer, Urteil 6B_69/2014 vom 9. Oktober 2014, E. 2.4; 6B_611/2010 vom 26. April 2011, E. 3.3; 6S.233/2003 vom 4. November 2003, E. 4.3; GETH⁷, Rz. 614; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 111; REHBERG⁷, 68; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 22; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 10; zu den Ausnahmen s. STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 27.</footnote>

<footnote n="1627">1627 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 27.</footnote>

<footnote n="1628">1628 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 111; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 28; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 118.</footnote>

<footnote n="1629">1629 Für eine Berücksichtigung: JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 111; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 22; dagegen: STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 28; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 10.</footnote>

<footnote n="1630">1630 BGE 118 IV 21, E. 2b; 116 IV 288, E. 2a; PAREIN (2010), 148; PC CP², Art. 47 N 21; CR CP I²-QUELOZ/MANTELLI-RODRIGUEZ, Art. 47 N 28; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 25, 29; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 115; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 10.</footnote>
Willen nämlich mit erhöhtem Verschulden gleich, müsste hier bereits darauf eingegangen werden, in welchem Ausmass der Täter einerseits für sein Handeln selbst verantwortlich gemacht werden kann und welche Auswirkungen aufgrund persönlicher Entwicklungsprozesse in seinem Vorleben seinen Freiheits- bzw. Handlungsspielraum eingeschränkt haben.<fnref n="1631" /> Dadurch kommt es zu direkten Überschneidungen mit dem Vorleben als Täterkomponente sowie auch mit der sogleich zu untersuchenden Vermeidbarkeit der Verletzung und Gefährdung des Rechtsguts.<fnref n="1632" />

Im Zusammenhang mit der Intensität des deliktischen Willens wird oft auch der Einfluss des Staates auf den Täter mittels eines V-Mannes – insb. im Zusammenhang mit Betäubungsmitteldelikten – aufgeführt. Das Bundesgericht sah es in konstanter Praxis als strafmindernd an, wenn durch den Einsatz eines solchen Undercoveragenten die Straftat gefördert wurde.<fnref n="1633" /> Durch das aktive Verhalten des V-Mannes müsse der Täter entsprechend «weniger kriminelle Energie aufwenden».<fnref n="1634" /> Je passiver das Verhalten des Agenten jedoch sei und je mehr die Tat vom eigentlichen Täter initiiert würde, umso begrenzter wirke sich die Mitwirkung von V-Leuten auf die Höhe der auszusprechenden Strafe aus.<fnref n="1635" /> Dagegen könne im Falle eines eigentlichen «agent provocateur», der den Täter vorsätzlich zu einer Straftat veranlasse, die Straflosigkeit des Angestifteten resultieren.<fnref n="1636" /> In Art. 293 Abs. 4 StPO findet sich nun eine Regelung für Fälle, in denen ein verdeckter Ermittler das Mass der zulässigen Einwirkung überschreitet. Trifft dies zu, «so ist dies bei der Zumessung der Strafe für die beeinflusste Person gebührend zu berücksichtigen, oder es ist von einer Strafe abzusehen». Eine solche Berücksichtigung in der Strafzumessung hat wohl durch eine Strafmilderung nach Art. 48 lit. b StGB – wenn der Täter durch das Verhalten der verletzten Person ernsthaft in Versuchung geführt worden ist – zu erfolgen.<fnref n="1637" /> Zu Recht ist in der Lehre jedoch auch die Frage aufgeworfen worden, ob die Strafmilderung nach Art. 293

<footnote n="1631">1631 STRATENWERTH (1972), 17 f.</footnote>

<footnote n="1632">1632 Vgl. dazu hinten I.D.2.b.a1.iv.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 29; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 10.</footnote>

<footnote n="1633">1633 BGE 118 IV 14, E. 2; 116 IV 294, E. 2b/aa; s.a. BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 187; DERS., ZStrR 1996, 442.</footnote>

<footnote n="1634">1634 BGE 124 IV 34, E. 3b.</footnote>

<footnote n="1635">1635 BGE 124 IV 34, E. 3b; krit. zur bundesgerichtlichen Praxis JOSITSCH/EGE/SCHWARZEN-EGGER⁹, 111f., gemäss denen nicht jeder Einsatz eines verdeckten Ermittlers automatisch als Strafminderungsgrund betrachtet werden dürfe, solange sich der V-Mann an die Rechtsordnung halte und seine Mitwirkung das Verschulden des Täters nicht erheblich relativiere.</footnote>

<footnote n="1636">1636 BGer, Urteil 6B_530/2011 vom 21. Mai 2012, E. 2.5; s.a. BGE 124 IV 34, E. 3c.</footnote>

<footnote n="1637">1637 BSK StPO²-KNODEL, Art. 293 N 11; in der Regel für eine Strafminderung ZK StPO³-HANS-JAKOB/PAJAROLA, Art. 293 N 41.</footnote>
Abs. 4 StPO aufgrund der neueren Rechtsprechung des EGMR nicht unzulässig sei. Gemäss dieser Rechtsprechung könne bei unzulässiger Tatprovokation nur ein umfassendes Beweisverwertungsverbot oder eine ähnlich wirkende Verfahrensweise eine hinreichende Kompensation für einen solchen Verstoss gegen das Fairnessgebot bewirken.<fnref n="1638" /> Eine reine Strafmilderung – wie sie auch das deutsche Gesetz vorsah – sei dabei nicht ausreichend, um die unzulässige Provokation durch den V-Mann auszugleichen.<fnref n="1639" /> Wendet man diese Vorgaben des EGMR auf die Regelung von Art. 293 Abs. 4 StPO an, so kann wohl nur ein Absehen von Strafe einen annähernd ähnlich wirksamen Mechanismus darstellen wie ein umfassendes Beweisverwertungsverbot.<fnref n="1640" />

#### iv. Vermeidbarkeit der Verletzung und Gefährdung des Rechtsguts

Die letzte in Art. 47 Abs. 2 StGB genannte (subjektive) Tatkomponente bestimmt die Höhe des Verschuldens schliesslich danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dies erscheint gewissermassen als eine Zusammenfassung des Schuldvorwurfs,<fnref n="1641" /> wenn das Gericht nach dem Freiheitsspielraum fragen muss, den der Täter hatte, um sich «für das Recht und gegen das Unrecht» zu entscheiden.<fnref n="1642" /> Je einfacher es nämlich für ihn gewesen wäre, die von ihm verletzte Norm einzuhalten, desto schwerer wiegt seine Entscheidung, sie zu verletzen – und damit sein Verschulden.<fnref n="1643" /> Hierbei werden psychologische und normative Gesichtspunkte miteinander verknüpft.<fnref n="1644" /> Die

<footnote n="1638">1638 EGMR, Urteil i.S. Furcht gegen Deutschland, 54648/09 vom 23. Oktober 2014, Ziff. 64 («For the trial to be fair within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, all evidence obtained as a result of police incitement must be excluded or a procedure with similar consequences must apply [...]»); vgl. auch Urteil i.S. Lagutin et al. gegen Russland, 6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08 und 7451/0924 vom 24. April 2014, § 117.</footnote>

<footnote n="1639">1639 EGMR, Urteil i.S. Furcht gegen Deutschland, 54648/09 vom 23. Oktober 2014, Ziff. 69 («[...] the Court is not convinced that even a considerable mitigation of the applicant's sentence can be considered as a procedure with similar consequences as an exclusion of the impugned evidence [...]»).</footnote>

<footnote n="1640">1640 Zu Recht wird jedoch darauf hingewiesen, dass selbst ein Absehen von einer Strafe nicht gleichbedeutend mit einem Verwertungsverbot ist, da der Schuldspruch bestehen bleibt, was dadurch auch für seine negativen Konsequenzen wie die Kostentragungspflicht gilt, LUSTENBERGER, Jusletter vom 16. Januar 2023, Rz. 24; s. dazu auch BGE 148 IV 205, E. 2; MEYER, forumpoenale 2015, 177; StGB PK⁴-TRECHSEL / M. SEELMANN, Art. 47 N 22; relativierend ZK StPO³-HANSJAKOB/PAJAROLA, Art. 293 N 44.</footnote>

<footnote n="1641">1641 Vgl. dazu vorne I.D.2.a.a.1.</footnote>

<footnote n="1642">1642 Botschaft, BBl 1999 II, 2060; PAREIN (2010), 142 ff.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 34; StGB PK⁴-TRECHSEL / M. SEELMANN, Art. 47 N 23; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 117.</footnote>

<footnote n="1643">1643 BGE 127 IV 101, E. 2a; 122 IV 241, E. 1a.</footnote>

<footnote n="1644">1644 Botschaft, BBl 1999 II, 2061; PAREIN (2010), 142 f.; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 117.</footnote>
inneren Umstände können etwa psychische Störungen betreffen, welche die Schwelle der verminderten Zurechnungsfähigkeit nach Art. 19 Abs. 2 StGB noch nicht erreichen, oder auch Affekte, die zwar (noch) nicht entschuldbar sind, aber gleichwohl nicht unberücksichtigt bleiben dürfen.1645 Ein Affekt kann sich dabei nicht nur auf Vorsatzdelikte beziehen, sondern bestimmt auch die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung; neben der Auslösung eines Tatentschlusses kann der Affekt nämlich auch die Fähigkeit zu konkret gebotenen Vorsichtsmassnahmen einschränken.1646 Ausserdem können sich Konflikte aus Alkohol- und Betäubungsmittelabhängigkeit, subjektiver Ausweglosigkeit oder Verzweiflung sowie aus der Bindung an eine andere Kultur ergeben.1647 Das Verschulden kann hinsichtlich letzteren Merkmals gemindert sein, wenn etwa die Sozialisation des in einem fremden Kulturkreis aufgewachsenen Täters erheblich von den hier üblichen Wertvorstellungen abweicht.1648 Letzterer Umstand überschneidet sich dabei mit den Täterkomponenten des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse.1649 Je länger der Täter jedoch schon mit den hiesigen Gebräuchen und Sitten vertraut ist, umso weniger kann er sich auf einen solchen Konflikt berufen.1650 Keine Strafminderung resultiert insb. dann, wenn das dem Täter vorgeworfene Verhalten auch in seinem Heimatland strafbar gewesen wäre.1651 Umgekehrt geht die h.L. und Praxis richtigerweise davon aus, dass die Strafe aufgrund des Schuldprinzips und des Gleichheitsgebots nicht mit der Begründung erhöht werden kann, dass ein ausländischer Täter das «Gastrecht» missbraucht habe.1652 Ein zu

<footnote n="1645">1645 BGer, Urteil 6B_31/2011 vom 27. April 2011, E. 3.4.2; 6B_14/2007 vom 17. April 2007, E. 5.2; EGE (2017), 200; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 107; Komm. StGB²-KELLER, 43; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 24; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 35; vgl. auch BGE 121 IV 49, E. 2c/bb.</footnote>

<footnote n="1646">1646 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 35.</footnote>

<footnote n="1647">1647 BGE 117 IV 7, E. 3a/aa; EGETER (2002), 131ff.; FRISCHKNECHT (2008), 233ff.; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 108; MATHYS², Rz. 264f.; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 24f.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 35; vgl. auch BGE 127 IV 10, E. 3; P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 462f.; zum deutschen Recht s. etwa HÖRNLE, JZ 1999, 1086.</footnote>

<footnote n="1648">1648 BGE 117 IV 7, E. 3a; 107 IV 161, E. 2; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 108; CR CP I²-QUELOZ/MANTELLI-RODRIGUEZ, Art. 47 N 33; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 25.</footnote>

<footnote n="1649">1649 Botschaft, BBl 1999 II, 206i; s. dazu hinten I.D.2.b.a2.i. f.</footnote>

<footnote n="1650">1650 Kein «Kulturschock» wurde etwa berücksichtigt in BGE 117 IV 139, E. 4b, da der Täter bereits seit neun Jahren in der Schweiz lebte; s.a. CR CP I²-QUELOZ/MANTELLI-RODRIGUEZ, Art. 47 N 33.</footnote>

<footnote n="1651">1651 BGer, Urteil 6S.373/2005 vom 25. März 2006, E. 1.2 («Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten ist offensichtlich auch nach dem Recht des Herkunftsorts seines Vaters strafbar, und der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, dass er dies nicht gewusst habe. Eine Strafminderung wegen eines allfälligen «Kulturkonflikt» ist daher von vornherein ausgeschlossen»).</footnote>

<footnote n="1652">1652 BGE 125 IV 1, E. 5b; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 108; StGB PK4-TRECHSEL/ M. SEELMANN, Art. 47 N 25; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 129.</footnote>
berücksichtigender Missbrauch des «Gastrechts» würde überdies zu der ab-
wegigen Konsequenz führen, dass derjenige, der sich widerrechtlich in der
Schweiz aufhielte und damit kein «Gastrecht» geniesse, besser behandelt
würde als derjenige, der sich rechtmässig in der Schweiz aufhielte.<fnref n="1653" />

Die ebenfalls im Gesetz genannten äusseren Umstände betreffen gemäss
der Botschaft die «konkrete Lage des Täters im Zusammenhang mit der Tat»,
womit etwa «Not- oder Versuchungssituationen» gemeint seien, die noch nicht
die Schwelle der jeweiligen Strafmilderungsgründe erreichen würden.<fnref n="1654" />
Der Freiheitsspielraum des Täters ist etwa eingeschränkt, wenn er die Tat
unter dem Eindruck einer schweren Drohung oder in schwerer Bedrängnis
begangen hat.<fnref n="1655" /> Inwiefern in einigen Fällen eine Abgrenzung von den inne-
ren Umständen vorzunehmen ist, bleibt jedoch unklar, da auch die äusseren
Umstände die psychische Befindlichkeit des Täters betreffen müssen.<fnref n="1656" />

Zuvor wurde schon festgehalten, dass die subjektive Tatkomponente
der Entscheidungsfreiheit des Täters als eine Art Zusammenfassung des dem
Schuldstrafrecht zugrundeliegenden Schuldvorwurfs gesehen werden kann.
Bei dieser subjektiven Tatkomponente ergeben sich dadurch jedoch die glei-
chen Probleme, die bereits zur Schuld an sich ausgeführt wurden.<fnref n="1657" /> Dem
Gericht ist es nämlich gar nicht möglich, im Rahmen seiner Strafzumessungs-
überlegungen den individuellen Freiheitsspielraum des Täters empirisch zu
ermitteln.<fnref n="1658" /> Art. 47 Abs. 2 in fine StGB verlangt jedoch genau dies. In der Pra-
xis führt die gesetzliche Vorgabe nun dazu, dass die Freiheitsklausel – wie auch
im Falle der Strafbegründungsschuld<fnref n="1659" /> – in einem negativen Sinne inter-
pretiert wird. Dies bedeutet, dass die Gerichte grundsätzlich von einer unein-
geschränkten Freiheit des Täters ausgehen, sich für das Recht und gegen das
Unrecht zu entscheiden. Eine Einschränkung der Freiheit wird entsprechend
nur geprüft, wenn Anzeichen vorliegen, die auf eine solche schliessen las-
sen.<fnref n="1660" /> Hier stossen wir in der Folge wieder auf den bereits erwähnten so-
zialen Schuldbegriff,<fnref n="1661" /> gemäss dem die Höhe der Schuld nicht festgestellt,

<footnote n="1653">1653 BGE 143 IV 145, E. 8.3.2; gemäss Bundesgericht straferhöhend berücksichtigt werden
darf jedoch bspw., dass ein Ausländer allein zum Zwecke der Verübung von Straftaten
in die Schweiz eingereist ist, BGer, Urteil 6B_1363/2019 vom 19. November 2020, E. 2.4.3.</footnote>

<footnote n="1654">1654 Botschaft, BBl 1999 II, 2061; vgl. auch BGer, Urteil 6B_14/2007 vom 17. April 2007, E. 5.2.</footnote>

<footnote n="1655">1655 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 106 f.; PAREIN (2010), 143.</footnote>

<footnote n="1656">1656 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 35; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47
N 117; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 12.</footnote>

<footnote n="1657">1657 Siehe vorne I.D.2.a.a1. AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N</footnote>

<footnote n="1658">1658 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 462; HÖRNLE, in: FS Schünemann, 95ff.</footnote>

<footnote n="1659">1659 Vgl. vorne I.D.2.a.a1.</footnote>

<footnote n="1660">1660 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 464.</footnote>

<footnote n="1661">1661 Vgl. vorne I.D.2.a.a1.</footnote>
sondern vielmehr zugeschrieben wird.1662 Dies ist aber nicht unproblematisch, da das Verschulden des Täters auf diese Weise in stark generalisierter Weise – und damit oftmals unabhängig von seinen individuellen Möglichkeiten zur Normbefolgung – bestimmt wird. Eine Auflösung dieses Konflikts1663 zwischen der gesetzlichen Anweisung an das Gericht, den konkreten Freiheitsspielraum des Täters zu berücksichtigen, und der praktischen Problematik, dass dies im Rahmen des heutigen Strafverfahrens so gut wie undurchführbar ist, scheint momentan schwer möglich. Mit PETER ALBRECHT ist jedoch darin übereinzustimmen, dass die Gerichte zumindest ihre den Strafzumessungsentscheidungen zugrundeliegenden Wertungen selbstkritisch hinterfragen und offen zur Diskussion stellen müssen.1664

## a2. Täterbezogene Strafzumessungskriterien

Neben den Tatkomponenten nennt das Gesetz in Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB überdies die täterbezogenen Strafzumessungskriterien bzw. die Täterkomponenten, wonach das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters zu berücksichtigen sind. Das Gesetz gibt dabei jedoch keine weitergehenden Hinweise darauf, inwiefern diese Umstände für die Bemessung der Strafhöhe miteinbezogen werden sollen.1665 Entsprechend hat sich in der Rechtsprechung eine umfangreiche Praxis herausgebildet, wobei auch weitere Faktoren, wie etwa das Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren (wie etwa Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit), Einfluss auf die Strafzumessung i.e.S. haben können.1666

Zum Teil wird die Meinung vertreten, dass es sich bei diesen Umständen nicht um eine Präzisierung des Verschuldensbegriffs, sondern um zusätzliche Strafzumessungstatsachen handle.1667 Die Unsicherheit über die systematische Einordnung des Vorlebens sowie der persönlichen Verhältnisse des

<footnote n="1662">1662 P. ALBRECHT, SJZ 1983, 267; DERS., ZStrR 2017, 463; vgl. auch HÖRNLE, in: FS Schüne- mann, 96.</footnote>

<footnote n="1663">1663 PETER ALBRECHT hat dieses Dilemma passend als «Entscheidungszwang trotz Unmöglichkeit der Entscheidung» bezeichnet (ZStrR 2017, 465).</footnote>

<footnote n="1664">1664 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 466.</footnote>

<footnote n="1665">1665 Siehe auch die Aussage des Bundesgerichts in BGE 117 IV 112, E. 1: «Was im einzelnen über das Mass des Verschuldens entscheidet, welche Momente und wie sie in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen sind, lässt sich kaum in allgemeiner Weise umschreiben [...]»; vgl. auch ARZT, recht 1994, Rz. 51; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 36.</footnote>

<footnote n="1666">1666 Siehe etwa BGE 144 IV 345, E. 2.4; 129 IV 6, E. 6.1; 117 IV 112, E. 1 («Die Täterkomponente umfasst das Vorleben [...], die persönlichen Verhältnisse [...] sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie z.B. Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit [...]»).</footnote>

<footnote n="1667">1667 Komm. StGB²-KELLER, 42; s.a. G. MAURER (1945), 35; P. SCHNEIDER (1979), 20; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 37f.</footnote>
Täters zeigte sich bereits im Vorentwurf der Expertenkommission für die Re-
vision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs aus dem Jahre 1993. Dort
waren diese Umstände in Art. 49 Abs. 1 VE-StGB/1993 nämlich nicht in den
Gesetzestext aufgenommen worden («Der Richter misst die Strafe nach dem
Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt die Wirkung der Strafe auf das
künftige Leben des Täters»). Der Bericht zum Vorentwurf hielt als Grund für
deren Nichterwähnung explizit fest, dass unklar sei, «wie diese Fakten für
die Festsetzung des Strafmasses zu verwerten sind.»<fnref n="1668" />

Es wurde dargelegt, dass die ebenfalls in Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB geforderte Berücksichtigung der Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters nicht die Höhe des Verschuldens bestimmt, sondern spezialpräventive Umstände – im Rahmen der Spielraumtheorie – in die Strafzumessung i.e.S. einfließen lässt.<fnref n="1669" /> Im Folgenden soll nun zum einen untersucht werden, was die einzelnen Täterkomponenten beinhalten. Zum anderen gilt es zu eruieren, ob sie vom Verschulden umschlossen werden oder doch – wie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters – nicht vielmehr die Strafhöhe gestützt auf präventive Überlegungen beeinflussen können. Nicht eingegangen wird nachfolgend auf die in der Praxis umstrittene Frage, in welchem Prüfschritt die Täterkomponenten im Rahmen einer Gesamtstrafenbildung bei mehreren gleichartigen Strafen nach Art. 49 StGB zu berücksichtigen sind, da die Gesamtstrafenbildung keinen Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit bildet.<fnref n="1670" />

i. Vorleben und Vorstrafen

Das Vorleben wird in der Lehre grundsätzlich als die Lebensgeschichte des Täters bis zur Zeit der Tat umschrieben.<fnref n="1671" /> Von Bedeutung sind dabei insb. die Herkunft, die Familienverhältnisse, die Erziehung, die Ausbildung und die «Gesetzestreue», wobei sich das Vorleben zugunsten sowie auch zum Nachteil des Täters auswirken kann.<fnref n="1672" /> Insbesondere der sogleich näher zu

<footnote n="1668">1668 Bericht 1993, 71.</footnote>

<footnote n="1669">1669 Vgl. vorne I.D.2.a2. f.</footnote>

<footnote n="1670">1670 Vgl. zu dieser Frage BGer, Urteil 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 («Erst nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind endlich die allgemeinen Täterkomponenten zu berücksichtigen [...]»); ACKERMANN/CESAROV, forumpoenale 2020, 451 ff. m.w.H.; OFK StGB²¹-HEIMGARTNER, Art. 47 N 13a.</footnote>

<footnote n="1671">1671 HAFTER², 353; PC CP², Art. 47 N 4; SCHULTZ AT II⁴, 77; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 122; vgl. auch JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 111; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 25 («die gesamte Lebensgeschichte des Täters»).</footnote>

<footnote n="1672">1672 GETH⁷, Rz. 617; PAREIN (2010), 149; PC CP², Art. 47 N 4; SCHULTZ AT II⁴, 77; STEPHENSON, Anwaltsrevue 2010, 320; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 37; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 437 ff.; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 122f.; s.a. HURTADO POZO, in: FS Tiedemann, 369 ff.</footnote>