Plausibilität ergab, sondern auch aus dem Gedankengut des (deutschen) Idea-
lismus als solchem und der Bedeutsamkeit seiner philosophischen Vertre-
ter.<fnref n="67" /> Zu einem der bedeutendsten Verfechter der Vergeltungstheorie zählt
IMMANUEL KANT mit seinen Äusserungen zum Strafrecht in «Die Metaphysik
der Sitten».<fnref n="68" /> Bekannt ist in diesem Zusammenhang insb. das von ihm ver-
wendete «Inselbeispiel»: «Selbst wenn sich die bürgerliche Gesellschaft mit
aller Glieder Einstimmung auflösete (z.B. das eine Insel bewohnende Volk be-
schlösse, auseinanderzugehen, um sich in alle Welt zu zerstreuen), müsste der
letzte im Gefängnis befindliche Mörder vorher hingerichtet werden, damit
jedermann das widerfahre, was seine Taten wert sind, und die Blutschuld
nicht auf dem Volke hafte, das auf diese Bestrafung nicht gedrungen hat.»<fnref n="69" />
Die Strafe muss gemäss KANTS Aussagen losgelöst von gesellschaftlichen und
individuellen Nützlichkeitsüberlegungen zwecks Erreichung einer höheren
Gerechtigkeit verhängt werden, da es sich beim Strafgesetz um einen «kate-
gorischen Imperativ» handle.<fnref n="70" /> Strafe muss nach seinem Inselbeispiel daher
auch sein, wenn Staat und Gesellschaft nicht mehr bestehen.

KANT verspottete des Weiteren präventive Anschauungen der Strafbe-
gründung als «Schlangenwindungen der Glückseligkeitslehre».<fnref n="71" /> Nur das
Wiedervergeltungsrecht (*ius talionis*) könne die Qualität und Quantität der
Strafe bestimmen: «[W]as für unverschuldetes Übel du einem anderen im
Volk zufügst, das tust du dir selbst an. Beschimpfst du ihn, so beschimpfst du
dich selbst; bestiehlst du ihn, so bestiehlst du dich selbst; schlägst du ihn, so
schlägst du dich selbst; tötest du ihn, so tötest du dich selbst.»<fnref n="72" /> KANT sugge-
rierte damit jedoch nicht, dass dem Dieb ebenfalls ein Diebstahl angetan wer-
den solle. Dies sei seiner Ansicht nach schon allein wegen des Unterschieds
der Stände ausgeschlossen: «der des Geldes viel hat, kann diese [Verbalinjurie,

<footnote n="67">67 ROXIN/GRECO⁵, § 3 N3.</footnote>

<footnote n="68">68 KANT, in: Königlich Preussische Akademie der Wissenschaften, § 49 E. I., 331 ff.</footnote>

<footnote n="69">69 KANT, in: Königlich Preussische Akademie der Wissenschaften, § 49 E. I., 333.</footnote>

<footnote n="70">70 KANT, in: Königlich Preussische Akademie der Wissenschaften, § 49 E. I., 331 («[...] der Mensch kann nie bloss als Mittel zu den Absichten eines anderen gehandhabt und unter die Gegenstände des Sachenrechts gemengt werden, [...]. Er muss vorher strafbar befunden sein, ehe noch daran gedacht wird, aus dieser Strafe einigen Nutzen für ihn selbst oder seine Mitbürger zu ziehen. Das Strafgesetz ist ein kategorischer Imperativ [...]»); s. dazu R. BRANDT, in: Koch et al., 180ff.; EASTON/PIPER⁴, 54; B.-D. MEIER⁵, 19; PIETH², 69; W. SCHMID (1969), 5: SCHNELLE (1977), 8; SPYCHER (2013), 76; STEINBERG, in: Schulze et al., 175ff.; VORMBAUM⁴, 35.</footnote>

<footnote n="71">71 KANT, in: Königlich Preussische Akademie der Wissenschaften, § 49 E. I., 331 («[...] wehe dem! welcher die Schlangenwindungen der Glückseligkeitslehre durchkriecht, um etwas aufzufinden, was durch den Vorteil, den es verspricht, ihn von der Strafe, oder auch nur einem Grade derselben entbinde [...]»).</footnote>

<footnote n="72">72 KANT, in: Königlich Preussische Akademie der Wissenschaften, § 49 E. I., 332.</footnote>
die zu einer Geldstrafe führt] sich wohl einmal zur Lust erlauben»; die Strafe habe deshalb *der Wirkung nach* gleich zu sein.<fnref n="73" /> Eine Ausnahme davon sah KANT im Falle einer Tötung vor, da zwischen dem Tod und einem «noch so kummervollen Leben» keine Gleichartigkeit bestehen könne. Einem Mörder sei daher nur mit der Todesstrafe zu begegnen.<fnref n="74" /> Dabei gilt es zu bemerken, dass KANT nicht verneinte, dass Strafe auch präventive Wirkungen ausüben könne; dieser «Nebeneffekt» sei aber nicht als Legitimationsgrund der Strafe heranzuziehen.<fnref n="75" />

Als einflussreicher Vertreter der absoluten Straftheorie gilt auch GEORG WILHELM FRIEDRICH HEGEL, der zwei verschiedene absolute Konstruktionen zur Legitimation von Strafe aufführt: Die erste Legitimation präsupponiert dabei die grundsätzliche Vernunft eines Straftäters.<fnref n="76" /> Dieser «vernünftige» Täter behauptete nun bei der Begehung einer Straftat, dass die seiner Tat (von ihm selbst) aufgestellte Maxime universell anwendbar sei.<fnref n="77" /> Dafür nannte HEGEL etwa folgendes Beispiel: «Als Mörder stellt [der Täter] das Gesetz auf, dass das Leben nicht zu respektiren sei [...], damit aber spricht er sich sein Todesurteil selbst aus.»<fnref n="78" /> Würde diese vom Täter selbst aufgestellte Maxime nun auf ihn selbst angewendet, widerspräche er sich im Falle von deren Ab-lehnung selbst.<fnref n="79" /> HEGEL führte diesbezüglich weiter aus, dass «die Strafe [...] als sein eigenes Recht enthaltend angesehen» und dadurch der Täter «als Vernünftiges geehrt» werde; ergäbe sich der Begriff und der Massstab einer jeweiligen Strafe nicht aus der jeweiligen Tat selbst, werde «diese Ehre [...] ihm nicht zuteil.» Dies gelte auch, «wenn [der Täter] nur als schädliches Tier betrachtet wird, das unschädlich zu machen sei, oder in den Zwecken der

<footnote n="73">73 KANT, in: Königlich Preussische Akademie der Wissenschaften, § 49 E. I., 332 («Nun scheint es zwar, dass der Unterschied der Stände das Prinzip der Wiedervergeltung Gleiches mit Gleichem nicht verstatte; aber, wenn es gleich nicht nach dem Buchstaben möglich sein kann, so kann es doch der Wirkung nach, respektive auf die Empfindungsart der Vornehmeren, immer geltend bleiben»).</footnote>

<footnote n="74">74 KANT, in: Königlich Preussische Akademie der Wissenschaften, § 49 E. I., 333 («Hat er aber gemordet, so muss er sterben. Es gibt hier kein Surrogat zur Befriedigung der Gerechtigkeit [...];»); vgl. auch EASTON/PIPER⁴, 54; SPYCHER (2013), 83.</footnote>

<footnote n="75">75 Dazu VORMBAUM⁴, 36.</footnote>

<footnote n="76">76 HEGEL, in: Brandt, § 100 («als eines Vernünftigen Handlung»); vgl. auch EASTON/PIPER⁴, 55.</footnote>

<footnote n="77">77 HEGEL, in: Brandt, § 100 («Denn in seiner als eines Vernünftigen Handlung liegt, dass sie etwas Allgemeines, dass durch sie ein Gesetz aufgestellt ist, das er in ihr für sich anerkannt hat, unter welches er also als unter sein Recht subsumiert werden darf [...];»); s. dazu K. SEELMANN (1995), 88.</footnote>

<footnote n="78">78 HEGEL, in: Ilting, § 100.</footnote>

<footnote n="79">79 Vgl. dazu K. SEELMANN (1995), 88; s.a. DERS., in: von Hirsch/Neumann/K. Seelmann, 79 ff.</footnote>
Abschreckung und Besserung».<fnref n="80" /> Durch die Strafe solle die Aufhebung der durch die Straftat begangenen Verletzung erreicht werden.<fnref n="81" />

Die zweite Straflegitimation HEGELS geht davon aus, dass die Straftat durch eine durch den Straftäter begangene Verletzung eines wechselseitigen Anerkennungsverhältnisses «in sich nichtig» sei.<fnref n="82" /> Nach HEGELS Auffassung sei diese gegenseitige Anerkennung zwischen den Menschen Voraussetzung der eigenen Existenz als Rechtssubjekt.<fnref n="83" /> Entziehe der Täter dem Opfer nun durch seine Tat die geschuldete Anerkennung als Rechtssubjekt, entziehe er sich dadurch gleichzeitig selbst die Anerkennung, da sie auf Gegenseitigkeit beruhe.<fnref n="84" /> Durch die ausgesprochene Strafe werde sodann wieder ein auf Gleichheit beruhendes Rechtsverhältnis geschaffen, da hierdurch der Täter ebenfalls in seinem Rechtsstatus erniedrigt werde.<fnref n="85" /> Die Strafe solle dem entsprechen, was der Täter selbst getan habe, wobei jedoch ausreiche, wenn sie nach ihrem Wert vergleichbar sei; Raub könne so etwa mit Gefängnisstrafe ausgeglichen werden.<fnref n="86" /> Obwohl HEGEL der Begrenzung der Todesstrafe – zu einem grossen Teil aufgrund der Schriften von CESARE BECCARIA – grundsätzlich positiv gegenüberstand, stimmte er wie KANT darin überein, dass das menschliche Leben dem Wert nach mit nichts zu vergleichen sei. Ein Mord könne mithin nur durch die Todesstrafe ausgeglichen werden.<fnref n="87" />

### c. Kritik an den absoluten Straftheorien

An Einwänden gegen die absoluten Straftheorien – insb. in Bezug auf die Lehren von KANT – mangelt es nicht. Im Folgenden soll eine kurze Übersicht über die häufigsten Kritikpunkte gegeben werden, ohne jedoch zu jedem einzelnen

<footnote n="80">80 HEGEL, in: Brandt, § 100; vgl. auch MONTENBRUCK (2020), 60.</footnote>

<footnote n="81">81 HEGEL, in: Brandt, § 100 («Das Aufheben des Verbrechens ist insofern Wiedervergeltung, als sie dem Begriffe nach Verletzung der Verletzung ist [...]»); s.a. PIETH², 69.</footnote>

<footnote n="82">82 HEGEL, in: Brandt, § 97 («Die geschehene Verletzung des Rechts als Rechts ist zwar eine positive, äusserliche Existenz, die aber in sich nichtig ist. Die Manifestation dieser ihrer Nichtigkeit ist die ebenso in die Existenz tretende Vernichtung jener Verletzung, – die Wirklichkeit des Rechts, als seine sich mit sich durch Aufhebung seiner Verletzung vermittelnde Notwendigkeit [...]»); dazu K. SEELMANN (1995), 88 f.</footnote>

<footnote n="83">83 WILDT (1982), 320 ff.</footnote>

<footnote n="84">84 K. SEELMANN (1995), 89.</footnote>

<footnote n="85">85 Siehe dazu K. SEELMANN (1995), 67, 89.</footnote>

<footnote n="86">86 HEGEL, in: Brandt, § 100 («Gleichheit bleibt nur die Grundregel für das Wesentliche, was der Verbrecher verdient hat, aber nicht für die äussere spezifische Gestalt dieses Lohns. Nur nach der letzteren sind Diebstahl, Raub und Geld-, Gefängnisstrafe [...] schlechthin Ungleiche, aber nach ihrem Werte, ihrer allgemeinen Eigenschaft, Verletzungen zu sein, sind sie Vergleichbare [...]»); vgl. auch EASTON/PIPER⁴, 55; SCHMIDHÄUSER² (1971), 22.</footnote>

<footnote n="87">87 HEGEL, in: Ilting, § 100 («Das Leben ist ein anderes, denn es ist der ganze Umfang des Daseins, in Betreff auf dieses also muss die Wiedervergeltung genau abgemessen werden. Auf Mord ist Todesstrafe gesetzt»).</footnote>
Stellung zu nehmen. Einer tiefergehenden Auseinandersetzung bedarf es an dieser Stelle nicht; sofern notwendig, wird auf einzelne Vorbringen hinten aber noch gesondert einzugehen sein.

An den absoluten Straftheorien wird zum einen kritisiert, dass die Schuld als komplexer Begriff empirisch nicht überprüft werden könne.<fnref n="88" /> Dem ist insofern zuzustimmen, als die Verwirklichung einer geforderten höheren Gerechtigkeit im Sinne eines metaphysischen Geschehens als Wert für sich allein in keiner Weise greifbar ist.<fnref n="89" /> Damit verbunden ist auch die Frage, warum Gerechtigkeit nur mit einer Strafe im Sinne einer Übelszufügung erreicht werden kann, und nicht auch mit Schadenersatz oder sonstiger Wiedergutmachung.<fnref n="90" />

Des Weiteren wird gegen die absoluten Theorien vorgebracht, dass in einem aufgeklärten demokratischen Staat nur zu dem Zweck gestraft werden dürfe, das Zusammenleben der Gemeinschaft zu sichern.<fnref n="91" /> Nimmt man mit dem Grossteil der h.L. im deutschsprachigen Raum an, dass die hauptsächliche Aufgabe des Strafrechts im Rechtsgüterschutz besteht,<fnref n="92" /> so dürfte es sich zwecks Erfüllung dieser Aufgabe nicht einer Strafe bedienen, die ihre Begründung auf keinen sozialen Zweck abstützt.<fnref n="93" /> Folgte man nämlich einem losgelösten Zweckgedanken der reinen Vergeltung, würde auch bestraft werden, selbst wenn diese Strafe die allgemeine Kriminalität anwachsen liesse und nichts zur Förderung des Zusammenhalts einer Gemeinschaft und des Rechtsgüterschutzes beitragen würde.<fnref n="94" /> Solches könne einerseits grundsätzlich kein erstrebenswertes Ziel einer vernünftigen Kriminalpolitik sein, und andererseits verliere die Strafe ihre gesellschaftliche Legitimation, wenn sie selbst nicht mehr den Aufgaben des Strafrechts diene.<fnref n="95" /> Dieser Kritikpunkt hat durchaus seine Berechtigung. Anders gesagt handelt es sich bei einer Strafe nämlich um einen Grundrechtseingriff,<fnref n="96" /> der innerhalb der verfassungsmässigen Vorgaben

<footnote n="88">88 HART-HÖNIG (1992), 39; KASPAR, in: Juristentag, C 23; LÜDERSSEN, in: Hassemer/Lüderssen/Naucke, 59; SCHNELLE (1977), 11; SCHULTZ, JZ 1966, 115.</footnote>

<footnote n="89">89 Siehe auch BSK StGB⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 47; P. NOLL (1962), 6.</footnote>

<footnote n="90">90 CONINX, recht 2016, 161; HOERSTER (2012), 34; B.-D. MEIER⁵, 20; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 10.</footnote>

<footnote n="91">91 BSK StGB⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 47; EASTON/PIPER⁴, 56; NAY, ZStrR 1994, 182; NIGGLI/MAEDER, AJP 2011, 445; SCHNELLE (1977), 11; SCHULTZ, JZ 1966, 114.</footnote>

<footnote n="92">92 Vgl. vorne I.B.</footnote>

<footnote n="93">93 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 12; KASPAR, in: Juristentag, C 23; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 8; s.a. schon STOLOSS, ZStrR 1901, 386.</footnote>

<footnote n="94">94 EASTON/PIPER⁴, 56; HOFFMANN-HOLLAND³, 6; HURTADO POZO², Rz. 909; KASPAR, in: Juristentag, C 23.</footnote>

<footnote n="95">95 NIGGLI, AJP 1994, 1054; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 8.</footnote>

<footnote n="96">96 Vgl. BGer, Urteil 6B_608/2018 vom 28. Juni 2018, E. 1.1.</footnote>
begründet werden muss. Vergeltung als Strafbegründung würde aus sich selbst heraus jedoch nicht erklären, warum auf eine persönliche Schuld des Täters eine Strafe folgen muss.<fnref n="97" /> Vielmehr kann bzw. darf der Staat nur in die Rechts- sphäre des Einzelnen eingreifen, wenn dies zur Erfüllung seiner staatlichen Aufgaben notwendig ist.<fnref n="98" /> Der Ausgleich von Schuld allein stellt nun aber keine Staatsaufgabe dar; der Staat muss vielmehr das friedliche Zusammenleben seiner Bürger sichern und dafür den Rechtsgüterschutz gewährleisten.<fnref n="99" />

Sodann wird kritisiert, dass auch die aus ihr hervorgehenden sozialpoli- tisch unerwünschten Folgen gegen die Vergeltungstheorie sprächen. Wenn der Vollzug einer Freiheitsstrafe ein ausgleichendes Übel darstellen solle, so könne dadurch eine der Ursachen für die Verübung von Straftaten, nämlich die geschädigte Sozialisation, nicht geheilt werden, sondern würde sich vielmehr noch verschlimmern und die Strafe stelle daher kein geeignetes Mittel zur Verbrechensbekämpfung dar.<fnref n="100" />

Schliesslich setzt das Vorliegen von Schuld eine dahingehende Willens- freiheit des Täters voraus, sich zum Tatzeitpunkt anders zu entscheiden und von der Tat abzusehen. Ansonsten könnte ihm sein Delikt gar nicht persönlich vorgeworfen werden.<fnref n="101" /> Über das Vorliegen einer solchen Freiheit alternativer Handlungsmöglichkeiten wird bis heute zwischen Deterministen und Indeter- ministen gestritten.<fnref n="102" /> Selbst wenn man von einer Willensfreiheit des Täters ausgehen könnte, bliebe immer noch fraglich, welchen Entscheidungsspiel- raum er in seiner konkreten sozialen Situation zum Zeitpunkt der Tat gehabt hätte.<fnref n="103" /> Wie noch zu zeigen sein wird, kann sich das menschliche Verhalten aus einem vielschichtigen Zusammenspiel unterschiedlichster (sozialer) Faktoren ergeben, die Einfluss auf die individuelle Entscheidfindung haben können.<fnref n="104" />

<footnote n="97">97 HÖRNLE², 18, 20; SCHMIDHÄUSER² (1971), 44; vgl. auch WEIGEND, in: von Hirsch/Neu- mann/K. Seelmann, 31 f.</footnote>

<footnote n="98">98 FRISCH, ZStW 1987, 367; vgl. auch CALLIESS, in: FS Müller-Dietz, 112.</footnote>

<footnote n="99">99 FRISCH, ZStW 1987, 368; KASPAR, in: Juristentag, C 24; NAY, ZStrR 1994, 182; ROXIN, in: FS Kaufmann, 522; STAHL (2015), 57; so schon ausdrücklich der deutsche Bundesge- richtshof in BGH, Urteil 1 StR 353/70 vom 8. Dezember 1970: «die Strafe [hat] nicht die Aufgabe [...], Schuldausgleich um ihrer selbst willen zu üben, sondern [ist] nur gerecht- fertigt [...], wenn sie sich zugleich als notwendiges Mittel zur Erfüllung der präventiven Schutzaufgabe des Strafrechts erweist [...]»; vgl. auch SCHNELLE (1977), 11.</footnote>

<footnote n="100">100 ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 9.</footnote>

<footnote n="101">101 STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 5.</footnote>

<footnote n="102">102 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 445 ff.; BSK StGB⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 7 ff.; EGE, ZStrR 2017, 299 ff.; GETH⁷, Rz. 209 ff.; K. MÜLLER, Schw.R. 1901, 170 ff.; T. NOLL, NZZ vom 22. Oktober 2016, 12; TRECHSEL/P. NOLL/PIETH⁷, 144 f.; s.a. schon EDLIN, SJZ 1934, 215 ff.; vgl. auch AVRIGEANU (2006), 167 ff.</footnote>

<footnote n="103">103 STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 6.</footnote>

<footnote n="104">104 Vgl. hinten I.D.2.a.a1.; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 6.</footnote>
d. Heutige Ausgestaltung absoluter Strafzwecke

Heute ist grösstenteils nicht mehr umstritten, dass diese Straftheorie in ihrer alten «absoluten» Form nicht mehr haltbar ist.<fnref n="105" /> Insbesondere ist die von KANT aus dem Wiedervergeltungsrecht abgeleitete Befürwortung der Todesstrafe abzulehnen. Ein nur auf Vergeltung gerichtetes und keine weiteren sozialen Zwecke anstrebendes Strafrecht wird aktuell auch kaum mehr vertreten.<fnref n="106" /> War die Vergeltung zwar ursprünglich eine rein negative Reaktion auf eine begangene Straftat, hat sich die Interpretation des Begriffs seit der Aufklärung stark gewandelt: Das heutige Verständnis retributiven Strafens hat denn auch nichts mehr mit dem Talionsprinzip zu tun, das eine Bestrafung im Sinne von «Auge um Auge, Zahn um Zahn» forderte.<fnref n="107" /> Wie besehen, vertraten schon KANT und HEGEL – in unterschiedlichem Ausmass – die Auffassung, dass eine Strafe grundsätzlich nur *nach ihrem Wert* vergleichbar sein müsse.<fnref n="108" /> Vergeltung nach heutigem Verständnis bedeutet, dass die Strafe eine Antwort auf begangenes Unrecht darstellen und im Sinne der Gerechtigkeit gleichwertig hinsichtlich der dem Unrecht zugrundeliegenden persönlichen Schuld – gleichbedeutend mit dem Zurückbleiben hinter geltenden sozialen Anforderungen – sein soll; eine auf dieser Grundlage basierende Vergeltung hat nichts mit Rache im Namen der Gesellschaft zu tun.<fnref n="109" />

Wie bereits dargelegt wurde, kann die Schuld allein jedoch keine Strafbegründung aus sich selbst heraus ableiten, da es nach gegenwärtiger Auffassung nicht Aufgabe des Staates ist, Schuld zu vergelten.<fnref n="110" /> Vergeltung wird heute vielmehr als eine Art *Massprinzip* angesehen, wonach die repressive Funktion der Strafe im *Schuldausgleich* liegen soll<fnref n="111" /> – davon gilt es Vormerk zu nehmen, wenn im späteren Verlauf dieser Arbeit die Frage nach der «richtigen» Strafhöhe gestellt wird.<fnref n="112" /> Jedoch kommt der Schuld insofern Straf-

<footnote n="105">105 BSK StGB⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 47.</footnote>

<footnote n="106">106 Vgl. NIGGLI/MAEDER, AJP 2011, 445; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 14; VON LISZT/SCHMIDT²⁶, 32.</footnote>

<footnote n="107">107 Vgl. CONINX, ContraLegem 2019/2, 27; B.-D. MEIER⁵, 19.</footnote>

<footnote n="108">108 Siehe vorne I.B.1.b.</footnote>

<footnote n="109">109 JESCHECK/WEIGEND⁵, 67; B.-D. MEIER⁵, 19; ROXIN, ZStrR 1987, 356 ff.; SCHNELLE (1977), 10; TODT (1912), 8; s. zum *modern retributivism* ASHWORTH⁶, 93 ff.; EASTON/PIPER⁴, 58 f.; VON HIRSCH, in: von Hirsch/Ashworth Roberts, 115 ff.; DERS. (2017), *passim*; vgl. auch HAFTER², 256 (*Der Gesetzgeber sowohl wie der den Einzelfall beurteilende Richter werden nie den Leitstern der gerechten Vergeltung aus dem Auge verlieren dürfen*); WALTER, JZ 2019, 650.</footnote>

<footnote n="110">110 Siehe hinten I.D.2.</footnote>

<footnote n="111">111 CONINX, recht 2016, 160; JESCHECK/WEIGEND⁵, 67; B.-D. MEIER⁵, 21; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 7; SCHMIDHÄUSER² (1975), 108; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 52.</footnote>

<footnote n="112">112 Siehe dazu m.w.H. hinten I.D.2.</footnote>
begründungscharakter zu, als eine Strafe ohne Schuld nicht möglich ist.<fnref n="113" /> Wird somit heute die Schuld als Rechtfertigung der Strafe herangezogen, gilt sie grundsätzlich nur als notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für deren Begründung.<fnref n="114" /> Im Unterschied zu KANT müssen heute auch bei den absoluten Straftheorien gesellschaftlich nützliche Zwecke als Legitimationsvoraussetzung berücksichtigt werden.<fnref n="115" /> In anderen Worten: Die Schuld allein fordert nie eine Strafe, ihr Fehlen schliesst aber eine Strafe aus.<fnref n="116" />

Neben einer solchen Begründung der Strafe kann die Vergeltungstheorie, die treffender nur noch als Schuldtheorie bezeichnet werden sollte, auch für eine weitere Aufgabe herangezogen werden: Sie begrenzt das Ausmass der Strafe auf einen gerechten Ausgleich des schuldhaft begangenen Unrechts.<fnref n="117" /> Eine schuldangemessene Strafe hat in diesem Sinne der (vorwerfbaren) Tat zu entsprechen und darf nicht über dieses Mass hinausgehen. Es ist daher nach dem Schuldprinzip verboten, im Falle geringen Verschuldens durch eine drakonische Strafe ein Exempel zwecks Abschreckung Dritter zu statuieren, wodurch der Täter zu einem blossen Objekt degradiert würde.<fnref n="118" /> Insofern kommt dem Schuldgedanken – entgegen dem (noch) verbreiteten Verständnis, wonach er mit übermässiger Punitivität gleichgesetzt wird<fnref n="119" /> – eine freiheitswahrende Funktion zu.<fnref n="120" />

Will man nun eine Strafe auf die moderne absolute Straftheorie abstützen, muss es möglich sein, die individuelle Schuld je nach ihrer Schwere abzuwiegten. Ferner ist vorausgesetzt, dass Schuldgrad und Strafhöhe miteinander in Einklang gebracht werden können, es also eine Art Umrechnungsschlüssel dafür geben muss, um von der Gesellschaft als «gerecht» empfunden zu werden.<fnref n="121" /> Im Rahmen der Strafzumessung stösst v.a. der zweite Punkt auf bislang grosse Schwierigkeiten.<fnref n="122" /> Wie bereits bei der Kritik zu den absoluten

<footnote n="113">113 BSK StGB I⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 3; GETH⁷, Rz. 208 ff.; StGB PK⁴-TRECHSEL/FATEH-MOGHADAM, Art. 19 N 0.</footnote>

<footnote n="114">114 STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 14.</footnote>

<footnote n="115">115 GETH⁷, Rz. 62; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 14; vgl. auch BUCHWALD, JR 1948, 144; ROXIN, GA 2015, 186 f.; VON LISZT / SCHMIDT²⁶, 32.</footnote>

<footnote n="116">116 ROXIN, in: FS Kaufmann, 522; SCHMIDHÄUSER² (1975), 108; vgl. auch hinten I.D.2.</footnote>

<footnote n="117">117 P. ALBRECHT, SJZ 1983, 264; B.-D. MEIER⁵, 21; HIRSCH, in: Kohlmann, 639; NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 312; REHBERG⁷, 2; ROXIN, in: FS Kaufmann, 529; DERS., JUS 1966, 385; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 51; s. dazu ausführlich hinten I.D.2.a.</footnote>

<footnote n="118">118 Siehe dazu eingehend hinten I.B.2. und I.D.2.</footnote>

<footnote n="119">119 Vgl. CONINX, ContraLegem 2019/2, 27; DIES., recht 2016, 160; HÖRNLE², 17; NIGGLI/MAEDER, AJP 2011, 444; s.a. MEYLAN (2019), 24.</footnote>

<footnote n="120">120 CALLIESS, in: FS Müller-Dietz, 115 f.; ROXIN, in: FS Kaufmann, 522; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 7, 51.</footnote>

<footnote n="121">121 JESCHECK/WEIGEND⁵, 67; s. m.w.H. CONINX, recht 2016, 160.</footnote>

<footnote n="122">122 Siehe dazu hinten I.D.2.c.</footnote>
Straftheorien ausgeführt wurde, ist die Schuld ein komplexer, schwer messbarer Begriff, über dessen Inhalt weiterhin keine Einigkeit besteht. So wird zwar festgehalten, dass die Strafe gleichwertig bzw. proportional zur verschuldeten Tat sein soll, welche konkrete Strafhöhe jedoch diese Kriterien erfüllt, ist unklar. Vertreter der modernen retributiven Straftheorien beschäftigen sich daher eingehend damit, wie das Ausmass einer tatproportionalen Strafe präziser bestimmt werden kann.<fnref n="123" /> Dazu gilt es einerseits zu bestimmen, wie weit das Spektrum an Sanktionen gehen, d.h., welches die geringste sowie die höchste mögliche Strafe sein soll. Andererseits müssen die einzelnen Straftatbestände untereinander abgestuft bzw. in ein Verhältnis gesetzt werden.<fnref n="124" /> Der Vorteil der heutigen retributiven Straftheorien ist dabei gleichsam auch ihr Nachteil: Die Strafe ist anhand der Schuld zu bestimmen, die gleichwertig, d.h. gerecht hinsichtlich der verschuldeten Tat und im Vergleich zu anderen Strafen sein muss. Jedoch besteht das Problem, dass nicht klar ist, was eine schuldangemessene Strafe ist. Darauf wird hinten unter I.D.2. noch genauer einzugehen sein.

## 2. Relative Straftheorien

### a. Allgemeines

Werden staatliche Eingriffe – im Sinne von Strafen – daran gemessen, was sie für den Bestand der gesellschaftlichen Ordnung zu leisten imstande sind, rückt neben einer «gerechten» Strafe – bezogen auf das begangene schuldhafte Unrecht – unausweichlich der Gedanke der Prävention in den Fokus. Im Unterschied zu den absoluten Theorien sehen die *relativen* Straftheorien den Zweck der Strafe insb. in deren gesellschaftlich nützlicher Wirkung, etwa in der Verhinderung, d.h. der Prävention, zukünftiger Delikte.<fnref n="125" /> Strafe soll gerade kein Selbstzweck sein.<fnref n="126" /> Die Theorien werden als relativ bezeichnet, weil sie sich auf den Zweck der Verbrechensverhütung beziehen (lat. *referre*=

<footnote n="123">123 CONINX, recht 2016, 160.</footnote>

<footnote n="124">124 ASHWORTH, The Criminal Law Review 1989, 342 ff.; CONINX, recht 2016, 160; für Straftaten gegen Individualinteressen wurde etwa die Vorgehensweise entwickelt, dass die Straftaten in ihrer Schwere danach abgestuft werden, welchen Einfluss sie normalerweise auf die Lebensqualität der Opfer zeitigen, s. dazu ASHWORTH⁶, 116 f.; HÖRNLE, in: Frisch/von Hirsch/Albrecht, 107 ff.; VON HIRSCH/JAREBORG (1991), 44 f.; DIES., Oxford Journal of Legal Studies 1991, 1 ff.; s. zu diesem Punkt auch hinten I.C.9.</footnote>

<footnote n="125">125 BAUMANN⁵, 25; GETH⁷, Rz. 62; KREY/ESSER⁴, Rz. 138; B.-D. MEIER⁵, 18; MEYLAN (2019), 22; NIGGLI, AJP 1994, 1054; NIGGLI/MAEDER, AJP 2011, 445; SCHMIDHÄUSER² (1971), 24; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, Vor §§ 46–50 N 27.</footnote>

<footnote n="126">126 NIGGLI/MAEDER, AJP 2011, 445.</footnote>
beziehen auf).<fnref n="127" /> Im Gegensatz zum Begriff der «Vergeltung»<fnref n="128" /> kann derjenige der «Prävention» keine vergleichbare semantische Entwicklung vorweisen. «Prävention» bzw. «Präventionstheorien» wurden wohl insb. seit der Zeit der Aufklärung regelmässig als strafrechtsrelevante Begriffe verwendet.<fnref n="129" /> Zu nennen sind hierbei etwa die Lehren von CESARE BECCARIA, der ausführte, dass es nicht der Zweck der Strafen sein könne «ein empfindliches Wesen zu quälen und zu plagen, noch, ein bereits begangenes Verbrechen ungeschehen zu machen [...]». Der Zweck sei vielmehr kein anderer «als der, den Schuldigen daran zu hindern, seinen Mitbürgern neue Schäden zuzufügen, und andere davon abzuhalten, derartiges zu tun.»<fnref n="130" /> Im deutschsprachigen Raum vertrat nur unwesentlich später PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH eine präventive Theorie, die auf der Abschreckung möglicher zukünftiger Täter durch die Androhung von Strafe beruhte.<fnref n="131" /> Wurde sodann gleichwohl eine Straftat begangen, musste die angedrohte Strafe zugefügt werden, um der gesetzlichen Drohung Wirksamkeit zu verschaffen.<fnref n="132" />

Nach einer kurzen Zeit der Rückbesinnung auf die absoluten Theorien wurden die präventiven Theorien gegen Ende des 19. Jahrhunderts – v.a. hinsichtlich der Spezialprävention – durch die «soziologische Strafrechtsschule», insb. durch deren wohl bekanntesten Vertreter, FRANZ VON LISZT, wiederbelebt.<fnref n="133" /> Die Idee der Strafe zwecks Verhinderung zukünftiger Delikte ist aber schon weitaus älter. Schon aus der Antike ist folgende Aussage PLATONS zum Sinn der Strafe überliefert: «Denn niemand bestraft die, welche Unrecht getan haben, darauf seinen Sinn richtend und deshalb, weil einer eben Unrecht getan hat, ausser wer sich ganz vernunftlos wie ein Tier eigentlich nur rächen will. Wer aber mit Vernunft sich vornimmt, einen zu strafen, der bestraft nicht um des vergangenen Unrechts willen – denn er kann ja doch das Geschehene nicht ungeschehen machen –, sondern des zukünftigen wegen, damit nicht auf ein andermal wieder weder derselbe noch einer, der diesen bestraft gesehen

<footnote n="127">127 ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 11.</footnote>

<footnote n="128">128 Siehe vorne I.B.1.</footnote>

<footnote n="129">129 So z.B. BECCARIA², in: Calamandrei, 242f. («Il fine dunque non è altro che d'impedire il reo dal far nuovi danni ai suoi cittadini, e di rimuovere gli altri dal farne uguali [...]»); MONTESQUIEU (1748), Livre sixième, Chapitre IX («un bon législateur s'attachera moins à punir les crimes qu'à les prévenir [...]»); vgl. auch KILLIAS/AEBI/KUHN⁴, Rz. 608, sowie hinten I.C.1.c.</footnote>

<footnote n="130">130 Aus dem Italienischen übersetzt von Vormbaum, in: BECCARIA (2004), 45.</footnote>

<footnote n="131">131 Siehe zur sog. Generalprävention sogleich I.B.2.c.</footnote>

<footnote n="132">132 VON FEUERBACH³, 17 ff.; s. dazu auch JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 13; B.-D. MEIER⁵, 22; PIETH²,69.</footnote>

<footnote n="133">133 KREY/ESSER⁴, Rz. 142; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 12; vgl. dazu auch BRENESELOVIC (2020), *passim*.</footnote>
hat, dasselbe Unrecht begehe.»<fnref n="134" /> PLATON stellte sich bei seiner Suche nach dem Sinn der Strafe gegen eine Bestrafung aus reiner Rache. Aus seinen Ausführungen erhellt vielmehr, dass er schon früh den *Präventionsgedanken* als Strafzweck in den Vordergrund rückte.<fnref n="135" />

Auch die *Constitutio Criminalis Carolina*<fnref n="136" /> verfolgte neben dem Strafzweck der Vergeltung bereits präventive Ziele, die sich an die Allgemeinheit richteten. Durch die äusserst brutale Bestrafung der Delinquenten sollte ein Exempel statuiert und sollten damit zukünftige Straftäter abgeschreckt werden.<fnref n="137" /> So heisst es etwa in Art. 104 CCC, dass der Strafausspruch «nach gelegenheyt vnd ergernuss der übelthatt, auss lieb der gerechtigkeyt, vnd vmb gemeynes nutz willen» zu erfolgen habe.<fnref n="138" />

Auch heute beherrschen insb. die präventiv ausgerichteten relativen Straftheorien die strafrechtlichen Diskussionen. Die relativen Straftheorien unterteilt man grundsätzlich in zwei grosse Lager, einerseits in das der Spezialsowie andererseits in das der Generalprävention.<fnref n="139" /> Diese beiden Gruppen können sodann wiederum in zwei Untergruppen unterteilt werden, nämlich in *negative* sowie *positive* Prävention. Erstere soll durch die Strafe ein bestimmtes Verhalten unterdrücken, zweitere ein gewünschtes Verhalten fördern.<fnref n="140" />

<table><thead><tr><td></td><td>Spezialprävention</td><td>Generalprävention</td></tr></thead><tbody><tr><td>positiv</td><td>Resozialisierung des Täters</td><td>Stärkung des Vertrauens aller Bürgerinnen und Bürger in die Rechtsordnung</td></tr><tr><td>negativ</td><td>Abschreckung des Täters, Sicherung</td><td>Abschreckung potenzieller zukünftiger Täter</td></tr></tbody></table>

## b. Spezialprävention

Die Theorie der Spezialprävention zielt darauf ab, einen individuellen Täter davon abzuhalten, zukünftig (erneut) ein Delikt zu begehen.<fnref n="141" /> Eine Sanktionierung knüpft daher nicht an einer begangenen Tat im Sinne eines Schuld-

<footnote n="134">134 PLATON, in: Hofmann/Schleiermacher, 121 ff.</footnote>

<footnote n="135">135 Vgl. auch w. SCHMID (1969), 4.</footnote>

<footnote n="136">136 Siehe dazu hinten I.C.</footnote>

<footnote n="137">137 PIETH², 31.</footnote>

<footnote n="138">138 Vgl. dazu RADBRUCH, in: Kaufmann, 379 ff.</footnote>

<footnote n="139">139 GETH⁷, Rz. 65; SCHMIDHÄUSER² (1971), 24 f.</footnote>

<footnote n="140">140 B.-D. MEIER⁵, 18; NIGGLI/MAEDER, AJP 2011, 445.</footnote>

<footnote n="141">141 ASHWORTH⁶, 83; EISENBERG/KÖLBEL⁷, § 42 N1; GETH⁷, Rz. 66; HOFFMANN-HOLLAND³, 6; F. KAUFMANN (1929), 62; KILLIAS/AEBI/KUHN⁴, Rz. 653; KILLIAS/KUHN/AEBI², Rz. 1101; KREY/ESSER⁴, Rz. 142; NIGGLI/MAEDER, AJP 2011, 445; ROXIN, JuS 1966, 379; SCHNELLE (1977), 16; SPYCHER (2013), 156; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N16; WALKER/PADFIELD², 100.</footnote>
vorwurfs an, sondern fokussiert sich auf die «Defekte» des konkreten Straftä-
ters und will auf diesen einwirken.<fnref n="142" /> Dies kann einerseits durch individuelle
Abschreckung im Sinne eines «Denkzettels» oder der Sicherung etwa durch
Verwahrung (negative Spezialprävention) oder andererseits durch Resozialisie-
rung (im Sinne von Besserung, positive Spezialprävention) geschehen.<fnref n="143" /> Eine
solche Aufteilung im Rahmen der Spezialprävention hatte bereits FRANZ VON
LISZT – gestützt auf die Schriften von CESARE LOMBROSO, der eine Kategori-
sierung unterschiedlicher vermeintlicher Verbrechertypen entwickelte<fnref n="144" /> –
vorgenommen, nach der ein Täter gebessert, abgeschreckt oder gesichert wer-
den konnte: «Besserung der besserungsfähigen und besserungsbedürftigen
Verbrecher [...] ; Abschreckung der nicht besserungsbedürftigen Verbrecher;
[...] Unschädlichmachung der nicht besserungsfähigen Verbrecher.»<fnref n="145" />

Augenfällig ist, dass bei den spezialpräventiven Theorien die Legalpro-
gnose entscheidend für die Verhängung des Straf- (oder Massnahmen-)Übels
ist. <fnref n="146" /> Muss in einem konkreten Fall davon ausgegangen werden, dass von
einem Täter eine Gefährlichkeit hinsichtlich zukünftiger Tatbegehungen aus-
geht, dann muss nach der Spezialprävention auch ohne vorwerfbar begangene
Tat abgeschreckt, gebessert oder im Extremfall verwahrt werden. Diese Mög-
lichkeit ist durch das geltende Recht mit den Massnahmen nach Art. 56 ff. StGB
(i.V.m. Art. 19 Abs. 3 StGB) eröffnet. Bei einer reinen Ausgestaltung der spezial-
präventiven Theorien könnte das Konzept der Strafe an sich eigentlich aufge-
geben und durch ein reines Massnahmenrecht ersetzt werden. <fnref n="147" /> Sofern nun
durch die spezialpräventiven Theorien die Resozialisierung <fnref n="148" /> im Sinne der posi-
tiven Spezialprävention in den Vordergrund gerückt wird, sind deren Vorzüge
unverkennbar: So gibt es für die Wirksamkeit von verhaltens- und sozialthe-
rapeutischen Behandlungsprogrammen empirische Belege; bei gewissen Stud-
dien liess sich eine Rückfallverminderung von mindestens 20 % aufzeigen. <fnref n="149" />

<footnote n="142">142 CONINX, recht 2016, 166; NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 300.</footnote>

<footnote n="143">143 CONINX, recht 2016, 165 f.; EISENBERG/KÖLBEL7, § 42 N1, bezeichnen die Sicherung als «Sicherungsprävention»; GETH7, Rz. 66; F. KAUFMANN (1929), 62; M. KÖHLER (1997), 38; NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 299 f.; ROXIN/GRECO5, § 3 N 12; SIMMLER (2018), 188; SPYCHER (2013), 156; STRATENWERTH AT I4, § 2 N 16; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/ KELLER, Art. 47 N 85 ff.</footnote>

<footnote n="144">144 LOMBROSO (1876), *passim*.</footnote>

<footnote n="145">145 VON LISZT (1905), 166; dazu auch CONINX, recht 2016, 166; B.-D. MEIER5, 25; MONA, ZNR 2013, 25; ROXIN/GRECO5, § 3 N 12.</footnote>

<footnote n="146">146 HART-HÖNIG (1992), 52; B.-D. MEIER5, 30; NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 300; SPYCHER (2013), 157.</footnote>

<footnote n="147">147 NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 300 m.H. auf Vertreter einer solchen Meinung.</footnote>

<footnote n="148">148 Zum Begriff der «Resozialisierung» s. SCHMIDHÄUSER2 (1971), 61 ff. m.w.H.</footnote>

<footnote n="149">149 NEUBACHER3, 148; vgl. auch KILLIAS/KUHN/AEBI2, Rz. 1138 ff.</footnote>
Sie entspricht dadurch auch der Aufgabe des Strafrechts, Rechtsgüterschutz vorzunehmen und der Gesellschaft zu einem friedlichen Zusammenleben zu verhelfen, ohne jedoch den Täter auszustossen oder zu «brandmarken», sondern ihn vielmehr wieder in die Gesellschaft zu integrieren.<fnref n="150" />

Es hört sich mithin durchaus verlockend an, wenn einer Strafrechtlerin oder einem Strafrechtler das «gute Gewissen» vermittelt wird, dass selbst die Verhängung einer unbedingten Freiheitsstrafe «zum Nutzen des Verurteilten» erfolgt.<fnref n="151" /> Bei genauerer Betrachtung mangelt es jedoch auch nicht an Kritik an der Spezialprävention. Bereits früh wurde der Theorie entgegengehalten, dass der Staat kein Recht habe, erwachsene Menschen zu erziehen oder (medizinisch/psychiatrisch) zu behandeln.<fnref n="152" /> Schon KANT und HEGEL sahen darin einen Verstoss gegen die Menschenwürde.<fnref n="153" /> Ob eine Person nämlich ihren (gesundheitlichen) Zustand verbessern lassen will, unterliegt grundsätzlich ihrer eigenen Entscheidung. Soll der Täter nun zwangsweise behandelt werden, kann dies nur bei Vorliegen eines öffentlichen Interesses erfolgen, was hier in der Verbesserung des Sicherheitsniveaus der Gesellschaft liegen würde.<fnref n="154" /> Dadurch zeigt sich, dass solche Massnahmen nicht primär den Interessen des Täters dienen, sondern vielmehr dem präventiven Interesse der Allgemeinheit untergeordnet werden.<fnref n="155" />

Ein Mangel in der Konzeption der Spezialprävention besteht ferner darin, dass sie – anders als die absoluten Straftheorien – kein Massprinzip für die Höhe der auszusprechenden Strafe liefert; vielmehr hat sich diese einzig nach der Grösse der vom Täter ausgehenden Gefahr bzw. dessen Besserungsbedürftigkeit zu richten.<fnref n="156" /> Konsequenterweise müsste ein Täter solange festgehalten werden, bis er gebessert bzw. resozialisiert ist, was auf Verurteilungen mit unbestimmter Strafdauer hinauslaufen müsste.<fnref n="157" /> Dies würde auch Täter

<footnote n="150">150 ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 15; vgl. auch M. KÖHLER (1997), 46.</footnote>

<footnote n="151">151 Vgl. KREY/ESSER⁴, Rz. 143.</footnote>

<footnote n="152">152 Vgl. B.-D. MEIER⁵, 27.</footnote>

<footnote n="153">153 HEGEL, in: Brandt, § 99 f.; KANT, in: Königlich Preussische Akademie der Wissenschaften, § 49 E. I., 331; vgl. auch ERBER-SCHROPP (2016), 52; GETH⁷, Rz. 66; HASSEMER, HRRS 2006, 131; SPYCHER (2013), 161.</footnote>

<footnote n="154">154 PAWLIK, in: FS Rudolphi, 219.</footnote>

<footnote n="155">155 ERBER-SCHROPP (2016), 52; SCHNELLE (1977), 19.</footnote>

<footnote n="156">156 CORBOZ, ZBJV 1995, 11 f. («Pour déterminer le quantum, la prévention spéciale, dans l'état actuel des réflexions, ne fournit pas un instrument de mesure sérieux [...]»); ERBER-SCHROPP (2016), 53 f.; FRISCH, in: Frisch, Schuld, 8; HOFFMANN-HOLLAND³, 7; B.-D. MEIER⁵, 26; STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 7; vgl. auch LUDWIG, ZStrR 1959, 218 Fn. 9.</footnote>

<footnote n="157">157 ROXIN, JuS 1966, 379; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 16; SPYCHER (2013), 160; verwirklicht ist dies bereits bei den Massnahmen, wonach etwa eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 Abs. 4 StGB zwar in der Regel höchstens fünf Jahre betragen darf, jedoch</footnote>
erfassen, die nur ein geringfügiges Delikt begangen haben, bei denen wegen ihrer Legalprognose aber zu erwarten wäre, dass sie aufgrund einer tiefgreifenden Persönlichkeitsstörung – deren Symptom das geringe Vergehen darstellt – zukünftig schwerere Delikte verüben. Eine Bestrafung wäre theoretisch sogar für diejenigen Personen denkbar, die zwar bisher noch nicht straffällig geworden sind, jedoch ein hohes Gefährdungspotenzial aufweisen. Durch den Zweck der Sicherung gegen künftige Straftaten rückt die Strafe dabei in eine gewisse Nähe zur polizeilichen Gefahrenabwehr und verkommt dadurch zu einer flexiblen Massnahme.<fnref n="158" /> All diese Eingriffe wären im Rahmen der Schuldtheorien nicht (in diesem Ausmass) zulässig und würden die Freiheit des Einzelnen stärker einschränken, als dies in einem liberalen Rechtsstaat zulässig sein kann.<fnref n="159" />

Des Weiteren ist problematisch, dass – sofern nicht tatenlose Strafen aus spezialpräventiven Gründen ausgesprochen werden könnten – erst die tatsächlich verhängte Strafe den Zweck der Besserung oder Abschreckung erfüllen könnte, die Strafdrohung des Tatbestands an sich jedoch als nicht geeignet erscheint, um künftige Täter von der Deliktsbegehung abzuhalten. Wie GÜNTER STRATENWERTH dazu ausführt, wäre in einem solchen Fall einerseits die gesamte Erstdelinquenz «gewissermassen einkalkuliert», da nur der Rückfall verhindert werden solle, und andererseits würde die «normstabilisierende Wirkung des Strafrechts» ausser Betracht bleiben.<fnref n="160" />

Ferner ergibt sich das Problem, dass bei einer rein spezialpräventiv orientierten Strafe ihre Wirkung genau auf den individuellen Täter zugeschnitten sein müsste.<fnref n="161" /> An deren praktischer Durchführbarkeit zweifelte jedoch schon EMIL ZÜRCHER während der Ausarbeitung der ersten Vorentwürfe zum Schweizerischen Strafgesetzbuch. So sei es nach dem damaligen Stand der Wissenschaft noch unmöglich gewesen, eine Strafe *nicht* gestützt auf ein

jeweils Verlängerungen um bis zu fünf weitere Jahre erfolgen können; vgl. auch PAWLIK, in: FS Rudolphi, 220; SCHNELLE (1977), 18.

<footnote n="158">158 M. KÖHLER (1997), 38, 42; NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 301, die festhalten, dass beim Polizeirecht die Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe nach Art. 36 BV zur Anwendung kommen würden, was gerade *nicht* Strafrecht sei; krit. gegen blosse Spezialprävention bereits VON FEUERBACH³, 18f.; s.a. FRISCH, in: Koch et al., 199f.; eine solche Trendwende ist auch im Strafprozessrecht erkennbar, wo durch die sog. präventiven Haftgründe der Wiederholungs- und Ausführungsgefahr nach Art. 221 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 StPO Haft auch ohne eine Anlasstat nur gestützt auf eine Prognose angeordnet werden kann, s. dazu krit. M. SEELMANN, APARIUZ 2017, 109 ff.</footnote>

<footnote n="159">159 Vgl. ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 16.</footnote>

<footnote n="160">160 STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 16; vgl. auch SPYCHER (2013), 156; STRATENWERTH, in: Aebersold et al., 244.</footnote>

<footnote n="161">161 STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 16.</footnote>
begangenes Unrecht auszusprechen. Er äusserte aber eine gewisse Hoffnung, dass «die Wissenschaft eines Tages so weit gelangt sein wird, den Menschen in seinen gefährlichen Anlagen und seiner Macht oder Ohnmacht, diese Anlagen zu bekämpfen, zu erkennen, dass sie so weit vorgeschritten sein wird, dass der in dieser Wissenschaft erzogene Richter der Leitung des Strafgesetzes nicht mehr bedarf. Dann wird auch die Prävention die Repression zum Glücke der Menschheit ersetzt haben.»<fnref n="162" /> Von einem solchen «Glücke der Menschheit» ist die Wissenschaft aber auch heute noch weit entfernt. Bisher ist es in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle (noch) nicht gelungen, beim einzelnen Täter die Gefahr eines Rückfalls mit genügender Sicherheit vorauszusagen, geschweige denn ein erfolgreiches Konzept für die Sozialisierung von Straftätern zu entwickeln.<fnref n="163" /> Es ist nicht einmal klar, welche Folgen eine bestimmte strafrechtliche Sanktion auf das zukünftige Verhalten des Täters zeitigt, wobei vermehrt – und überzeugend – vorgebracht wird, dass sich der Vollzug einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen positiv auf die künftige Legalbewährung des Täters auswirkt.<fnref n="164" /> Täter würden einerseits oft überhaupt erst während eines Freiheitsentzugs mit einem wirklich kriminellen Milieu in Verbindung kommen (Gefängnis als «Schule des Verbrechens») und andererseits würde eine Geldstrafe ihnen die Möglichkeit zur sozialen Integration erschweren.<fnref n="165" /> So hat sich auch gezeigt, dass die Rückfallgefahr proportional zur Höhe der ausgesprochenen Sanktion zunimmt; die vollständig verbüsste Freiheitsstrafe führt zur tiefsten Wahrscheinlichkeit zukünftiger

<footnote n="162">162 ZÜRCHER, ZSR 1892, 535.</footnote>

<footnote n="163">163 GETH7, Rz. 59; HART-HÖNIG (1992), 52 ff.; M. KÖHLER (1997), 41; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 20; SPYCHER (2013), 160; STRATENWERTH, in: Aebersold et al., 245.</footnote>

<footnote n="164">164 ASHWORTH⁶, 83; BOMMER, ZStrR 2019, 273; DUNBAR/LANGDON, in: Jewkes/Letherby, 327; EISENBERG/KÖLBEL7, § 42 N 12; ERBER-SCHROPP (2016), 55 f.; HÄRRI, ZStrR 1998, 215; SPYCHER (2013), 160; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 17; STRATENWERTH/BERNOULLI (1983), 160 f.; STRENG³, Rz. 67; der Kanton Basel-Landschaft bringt dies in der Vernehmlassung 1995 treffend auf den Punkt: «Strafvollzug ist dem «künftigen Leben des Täters» wohl nur ganz selten förderlich» (518); vgl. aber auch KILLIAS/KUHN/AEBI², Rz. 1112, die von einer hohen spezialpräventiven Wirkung solcher Sanktionen ausgehen.</footnote>

<footnote n="165">165 GETH7, Rz. 66; NAGIN/CULLEN/JONSON, Crime and Justice 2009, 126 («It is thus a social learning environment in which criminal orientations are potentially reinforced. Consistent with social learning theory [...], it can be expected that a custodial sentence will intensify a commitment to a life in crime [...]»); vgl. so auch schon die Debatte im Rahmen der Erstbehandlung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs im Nationalrat, Votum Huber, StenBull NR 1928, 22 («Wissen Sie, wie das Zuchthaus heisst in der Sprache des Verbrechers? Nicht Zuchthaus, sondern die «Hochschule». Man hat in dieser oder jener «Hochschule» studiert. Das ist nicht bloss ein scherzhafter Ausdruck, sondern es steckt die bittere Wahrheit darin, dass die Leute, die ins Gefängnis hineinkommen, wie die Gefängnisse und Zuchthäuser heute eingerichtet sind, in die Verbrecherhochschule hineinkommen und dort alles das, was sie vorher noch nicht wussten, im Vollzug der Freiheitsstrafe erlernen können»).</footnote>
Legalbewährung.<fnref n="166" /> Passend zeigt sich der Widerspruch zwischen dem Ziel der Resozialisierung und der Verhängung einer Freiheitsstrafe in folgendem Zitat eines Richters zum Verurteilten: «I sentence you to three years imprisonment, under the firm, and solemn, and God-given conviction, that what you require is three months at the seaside.»<fnref n="167" />

Des Weiteren nimmt die «Sanktionsfurcht» bei zunehmender «Institutikonserfahrung» tendenziell eher ab, weshalb mit wachsender Dauer eher eine proportional geringere Abschreckungswirkung erzielt wird.<fnref n="168" /> Hier ist auch auf die sog. *Austauschbarkeitsthese* zu verweisen, wonach verschiedene Studien nachweisen konnten, dass im «breiten Mittelfeld» der Kriminalität strafrechtliche Sanktionsmittel ohne präventive Wirkungseinbusse beliebig austauschbar sind, also eingriffsintensivere Sanktionen vielfach keine besseren Wirkungen zeigen als ein eingriffsmilderes Vorgehen.<fnref n="169" /> Hervorzuheben ist hierbei jedoch, dass diese These lediglich auf der «Ebene der durchschnittlichen Betrachtung» als hinreichend gesichert gilt.<fnref n="170" /> Da der Austauschbarkeitsthese mithin eine generalisierende Betrachtung zugrunde liegt, ist es im Einzelfall daher nicht ausgeschlossen, dass eine Freiheitsstrafe wirksamer sein kann als eine Geldstrafe.<fnref n="171" />

Was ferner den spezialpräventiven Zweck der Sicherung eines Straftäters anbelangt, so kann zwar argumentiert werden, dass während einer solchen Sicherung wohl die sich in Freiheit befindliche Bevölkerung effizienter vor ihm geschützt wäre, jedoch würde diese Sicherungswirkung nur im Falle einer unbegrenzten Inhaftierung gelten.<fnref n="172" /> Da jedoch – abgesehen vom schuldunabhängigen Massnahmenrecht – die Schuld des Täters seine Strafe in den allermeisten Fällen zeitlich limitiert,<fnref n="173" /> würde einerseits die Sicherungswirkung mit der Haftentlassung dahinfallen, andererseits würde eine entsprechend

<footnote n="166">166 SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 39.</footnote>

<footnote n="167">167 CHESTERTON (1905), 8 f.</footnote>

<footnote n="168">168 EISENBERG/KÖLBEL⁷, § 42 N 6.</footnote>

<footnote n="169">169 ACKERMANN/CESAROV, forumpoenale 2020, 456; BOMMER/STRATENWERTH, in: FS Wiprächtiger, 20; CONINX, recht 2016, 164; BSK StGB I⁴-DOLGE, Art. 34 N 23d; EISENBERG/KÖLBEL⁷, § 42 N 11; SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 39, 49; BSK StGB I⁴-MAZZUCCHELLI, Art. 41 N 10; B.-D. MEIER⁵, 32; RIKLIN, in: FS Wiprächtiger, 30; STRATENWERTH, in: Aebersold et al., 244; STRENG³, Rz. 331; vgl. auch Botschaft, BBl 1999 II, 2040 («Empirische Untersuchungen belegen zudem, dass kurze Freiheitsstrafen weder spezial-noch generalpräventiv effizienter sind als alternative Sanktionen [...]»); dies gilt aber nicht in die entgegengesetzte Richtung, da repressivere Sanktionen zukünftiges Legalverhalten nicht fördern.</footnote>

<footnote n="170">170 STRENG³, Rz. 332.</footnote>

<footnote n="171">171 BOMMER, ZStrR 2018, 380; STRENG³, Rz. 332.</footnote>

<footnote n="172">172 STRENG³, Rz. 70.</footnote>

<footnote n="173">173 Siehe dazu eingehen hinten I.D.2.a.1a.</footnote>
lange Inhaftierung aus Sicherheitsüberlegungen letztlich die Resozialisierung der betreffenden Person gefährden. Im Ergebnis ist mithin die Abschreckungswirkung einer höheren Strafe in den meisten Fällen ebenso zu verneinen wie die Wirksamkeit einer längeren als der schuldangemessenen Strafe zwecks Resozialisierung.

Schliesslich kann die Frage aufgeworfen werden, was mit einem Täter geschehen soll, dem hinsichtlich seiner Tat zwar ein schweres Verschulden vorgeworfen werden kann, von dem für die Zukunft jedoch keinerlei Straftaten mehr zu erwarten sind, da er das Verbrechen in einer unwiederholbaren Konfliktsituation begangen hat oder die veränderten Zeitumstände einer erneuten Begehung im Wege stehen.<fnref n="174" /> In der Literatur wird in diesem Zusammenhang oftmals das Beispiel eines NS-Verbrechers erwähnt, der nach dem Krieg ein sozial unauffälliges Leben führt und bei dem – auch aufgrund seines Alters – keine Gefahr mehr besteht, dass er zukünftig noch weitere (gleichartige) Delikte begehen wird. Hier würde die Schwere der Einzeltatschuld<fnref n="175" /> zur Verhängung einer Strafe «zwingen», die aus spezialpräventiven Gesichtspunkten in keiner Weise geboten wäre.<fnref n="176" />

Die aufgeführten normativen sowie empirischen Kritikpunkte zeigen, dass die Bedürfnisse der Spezialprävention die Institution der staatlichen Strafe allein nicht begründen können.<fnref n="177" /> Mehr noch als eine Straftheorie hat die Spezialprävention ihre Bedeutung im Bereich der schuldunabhängigen Massnahmen zwecks Besserung und Sicherung.<fnref n="178" /> Dies bedeutet jedoch nicht, dass ihr für die Strafe und insb. die Strafzumessung keine Bedeutung zukommen würde. Sofern nämlich bei der positiven Spezialprävention die Möglichkeit besteht, dass durch ihre Anwendung ein Täter resozialisiert werden kann und seine Rückfallwahrscheinlichkeit sinkt, spricht im Rahmen der rechtsstaatlichen Prinzipien nichts gegen diesen Strafzweck. Inwiefern er bei der Strafzumessung konkret zu berücksichtigen ist, wird noch zu zeigen sein.<fnref n="179" /> Anders sieht es jedoch hinsichtlich der individuellen Abschreckungswirkung der negativen Spezialprävention aus; hier geht die Wissenschaft davon aus, dass in der überwiegenden Zahl der Fälle aufgrund der äquivalenten Steuerungs-

<footnote n="174">174 ERBER-SCHROPP (2016), 53 f.; M. KÖHLER (1997), 41; SCHNELLE (1977), 19.</footnote>

<footnote n="175">175 Siehe zu diesem Begriff ausführlich hinten I.D.2.</footnote>

<footnote n="176">176 ROXIN, JuS 1966, 379; SPYCHER (2013), 157; ZIPF, ÖJZ, 1979, 198; s.a. ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 19.</footnote>

<footnote n="177">177 STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 19.</footnote>

<footnote n="178">178 GETH⁷, Rz. 550 f.; s. für eine Übersicht zum rechtshistorischen Hintergrund der «Sicherung» in der schweizerischen Kriminalpolitik EXNER, ZStrR 1917, 189 ff.; U. GERMANN, in: Studer/Tanner/Opitz, 195 ff.; s.a. DERS., Rg 2009, 84 ff.</footnote>

<footnote n="179">179 Siehe hinten I.D.2.a2.a2.i.</footnote>
wirkung unterschiedlichster Sanktionen die weniger eingriffsintensivere Variante gewählt werden kann, ohne dass daraus eine nachteiligere Einwirkung auf den Täter resultiert. Die Wirkung der negativen Spezialprävention im Sinne der Abschreckung kann daher, wie soeben aufgezeigt werden konnte, in vielen Fällen als widerlegt gelten.

### c. Generalprävention

Wie die Spezialprävention zielt auch die Generalprävention auf die Verhinderung zukünftiger Straftaten ab.<fnref n="180" /> Jedoch soll sich Letztere in ihrer Wirkung auf die Gesamtheit der Mitglieder einer Rechtsgemeinschaft und nicht auf den einzelnen Straftäter beziehen.<fnref n="181" /> Dadurch hat sie gegenüber der Spezialprävention einige Vorteile: Einerseits kann die Generalprävention erklären, warum gegen eine bestimmte Person auch ohne Rückfallgefahr eine Strafe verhängt werden soll, da nämlich durch den Täter allfällige Nachahmer animiert werden könnten. Andererseits muss nicht auf ungenaue Legal- oder Gefährlichkeitsprognosen abgestellt werden, sondern es sind vielmehr exakte Bestimmungen aufzustellen, nach denen sich die Gesellschaft zu richten hat. Ansonsten wäre es einem zukünftigen Täter gar nicht klar, welches Verhalten durch den Staat unerwünscht wäre.<fnref n="182" />

Die negative Generalprävention, die, wie erwähnt, auf VON FEUERBACH zurückgeht, hat zum Ziel, die Allgemeinheit von der Begehung zukünftiger Straftaten abzuschrecken, während die positive Generalprävention (auch Integrationsprävention genannt) die Mitglieder der Rechtsgemeinschaft in ihrem Rechtsbewusstsein und ihren Gerechtigkeitsvorstellungen bestärken und vom Ergreifen von Selbstjustiz abhalten soll.<fnref n="183" /> Die negative Generalprävention basiert auf dem Gedanken des *homo oeconomicus*, für den auch die Kriminalität eine ökonomische Aktivität ist; er soll in seiner Kosten-Nutzen-Abwägung zum Ergebnis gelangen, dass Delinquenz eine unprofitable Lebensform darstellt.<fnref n="184" />

<footnote n="180">180 EISENBERG/KÖLBEL⁷, § 41 N 1; HOFFMANN-HOLLAND³, 6; M. KÖHLER (1983), 17; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 21.</footnote>

<footnote n="181">181 ASHWORTH⁶, 83; EISENBERG/KÖLBEL⁷, § 41 N 1; GETH⁷, Rz. 67; KILLIAS/KUHN/AEBI², Rz. 1101; M. KÖHLER (1983), 17; KREY/ESSER⁴, Rz. 139; B.-D. MEIER⁵, 22; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 21; SCHNELLE (1977), 19 f.; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 20; WALKER/PADFIELD², 100.</footnote>

<footnote n="182">182 ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 29.</footnote>

<footnote n="183">183 GETH⁷, Rz. 67; HOFFMANN-HOLLAND³, 7; F. KAUFMANN (1929), 63; M. KÖHLER (1997), 38 f., 42; KREY/ESSER⁴, Rz. 139 ff.; NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 302 ff.; PAWLIK, in: FS Rudolphi, 214; SIMMLER (2018), 191 f.; SPYCHER (2013), 153; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 20; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 55 f.; vgl. auch CONINX, recht 2016, 153; MOOS, in: FS Pallin, 305 ff.; WEGMÜLLER (1945), 144.</footnote>

<footnote n="184">184 ASHWORTH⁶, 84; PAWLIK, in: FS Rudolphi, 214; vgl. auch EISENBERG/KÖLBEL⁷, § 41 N 2; ERBER-SCHROPP (2016), 46 f.; KILLIAS/KUHN/AEBI², Rz. 1003; SCHNELLE (1977), 20.</footnote>
In der öffentlichen Meinung, v.a. im medialen und politischen Diskurs sowie vereinzelt auch in der Rechtsprechung im Rahmen der Strafzumessung, kommt der Abschreckung möglicher zukünftiger Straftäter immer noch eine erhebliche Rolle zu und wird gerne als (alltagstheoretische) Begründung für härtere Strafen herangezogen.<fnref n="185" /> Auch ist die negative Generalprävention in der Kriminalpolitik tief verankert, droht doch das Strafgesetzbuch selbst im Besonderen Teil Strafen für die Begehung von Delikten an.

In der früheren Geschichte des Strafens wurde die allgemein abschreckende Wirkung einer Sanktion mehrheitlich nicht infrage gestellt, wovon auch die überaus grausamen Strafen zeugen, die in früheren Jahrhunderten oftmals in aller Öffentlichkeit vollstreckt wurden.<fnref n="186" /> Wissenschaftlich ist die Theorie der Abschreckung dagegen äusserst umstritten, da schwerlich empirisch nachgewiesen werden kann, dass menschliches Verhalten durch generalpräventive

<footnote n="185">185 Siehe dazu M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 738 ff.; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 21; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 76; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 55.</footnote>

<footnote n="186">186 Siehe etwa die Beschreibung der Hinrichtung des «Königsmörders» Robert François Damiens auf dem Grève-Platz in Paris im Jahre 1757, abgedruckt bei SCHMIDHÄUSER² (1971), 8 ff. («Der Henker begann die Hinrichtung dieses Königsmörders damit, dass er ihm die rechte Hand, anscheinend mit einer Zange, über ein Schwefelfeuer hielt, wobei sie derart verbrannt wurde, dass die Fleischteile herunterfielen. Obwohl ich mit meinem Fernglas genau das Feuer sehen konnte, konnte ich nicht das Messer unterscheiden, das man an seiner Hand befestigt haben soll. Aber man hörte sehr wohl die furchtbaren Schreie, die er ausstieß, und ich sah an den heftigen Bewegungen des Kopfes, bis zu welchem Grade seine Schmerzen gehen mussten. Das war jedoch nur das Vorspiel von dem, was er zu erdulden hatte. Nachdem man ihm die Hand wieder auf dem Tisch befestigt hatte, begann einer der Henker, ihm die rechte Brustwarze mit einer Zange, die einer Schlosserzange glich, auszureissen, und nachdem er ein beträchtliches Stück Fleisch herausgerissen hatte, goss ein anderer mit einem grossen Eisenlöffel geschmolzenes Blei, gemischt mit Öl, Schwefel, Wachs und kochendem Pechharz hinein. Diese grausame Operation wurde auf der linken Seite der Brust, an den Armen, den Ober-schenkeln und Beinen wiederholt und dabei stiess das Scheusal den Schmerzen entsprechende Schreie aus [...]. Der Unglückliche stiess furchtbare Schreie zum Himmel, warf den Kopf mit äusserster Heftigkeit hin und her, und ich sah schreckenerregende kon-vulsivische Zuckungen seiner Fussspitzen [wie auch seines ganzen Körpers], obwohl die Beine fest auf dem Tisch angebunden waren. [...]. Indessen band man ihm die Füsse und Arme vom Tische los, und die Henker banden und umschnürten sie mit Stricken, die sie an den Ortscheiten der vier Pferde, die ihn auseinanderreissen sollten, befestigten. [...] Der Bösewicht Damiens musste mehr als 60maliges Anziehen erdulden, das er, die Schreie verdoppelnd und mit dem Kopf um sich schlagend, aushilt. Schliesslich hatte man ihn, ohne zu übertreiben, fast eine Stunde auseinandergezogen, ohne ihn vierteilen zu kön-nen, bis auf den Rat der drei erwähnten Ärzte der Henker von Paris sich an den Gehilfen des Greffier wandte und an die zwei Gerichtsdiener, die auf dem Richtplatz standen, um sie zu ersuchen [...], die Erlaubnis zu erbitten, dass das Fleisch der Schenkel und der Arme zerschnitten werden dürfe, ohne welche Massnahme die sechs Pferde ihn nie würden auseinanderreissen können. Man sah, wie ihm diese Erlaubnis überbracht wurde [...]»; vgl. auch SCHNELLE (1977), 20.</footnote>
Abschreckung einer Steuerung unterliegt.¹⁸⁷ Dazu durchgeführte wissenschaftliche Studien haben wiederholt ergeben, dass bislang allenfalls geringe Anhaltspunkte¹⁸⁸ dafür bestehen, dass höhere Strafen eine grössere und eine Absenkung des Sanktionsniveaus eine geringere generalpräventive Wirkung entfalten würden.¹⁸⁹ Unter anderem spielt auch eine Rolle, dass oftmals bei den Adressaten solcher Strafdrohungen das Wissen über das mögliche Mass der Strafe nicht vorhanden ist oder zukünftige Täter sich durch ganz andere Faktoren zu ihren Taten motivieren lassen als die strafrechtliche Kosten-Nutzen-Analyse, welche die negative Generalprävention voraussetzt.¹⁹⁰ Zu beachtende Variablen umfassen auch die normative Ansprechbarkeit bestimmter Täterkreise, die von diesen wahrgenommene moralische Verbindlichkeit der Strafnorm oder die Frage, ob eine Patentscheidung rational gefallen ist oder auf einem Affekt beruht.¹⁹¹ In diesem Zusammenhang scheint auch die Tatschwere einen möglichen Einfluss auf die Begehungswahrscheinlichkeit zu haben: Bei leichteren Delikten überwiegt wohl die Bedeutung der formellen Strafsanktion, während bei schweren Delikten der Einfluss der inneren Normbindung prävaliert.¹⁹² Eine abschreckende Wirkung geht des Weiteren eher von der Gewissheit der Strafverhängung, d.h. der Wahrscheinlichkeit, dass man

187 Krit. zur Wirkung der Abschreckung GETH⁷, Rz. 67; M. KÖHLER (1997), 42; SINGELN-STEIN/KUNZ⁸, § 20 N 13 ff.; SCHMIDHÄUSER² (1971), 54; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 21; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 55; a.M. KREY/ESSER⁴, Rz. 140, gemäss denen die negative Generalprävention eine «Alltagstheorie von höchster Plausibilität [...], die nicht falsifizierbar ist», darstelle.

188 EISENBERG/KÖLBEL⁷, § 41 N 14, 23, weisen darauf hin, dass sich ein schwacher Abschreckungseffekt allenfalls bei weniger schweren Straftaten wie Eigentumsdelikten zeigen würde, ein solcher bei schweren (gewalttätigen) Straftaten jedoch nicht erkennbar sei; gemäss SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 21, sei die Vorstellung der Abschreckung am ehesten noch im Bereich der leichten Alltagskriminalität (Schwarzfahren, Falschparken etc.) plausibel bzw. «schwach empirisch bestätigt».

189 ASHWORTH⁶, 84; DOOB/WEBSTER, in: Hirsch/Ashworth/Roberts, 49 ff.; DUNBAR/LANGDON, in: Jewkes/Letherby, 323 ff.; EASTON/PIPER⁴, 129; EISENBERG/KÖLBEL⁷, § 41 N 14, 23; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 18; KAISER¹⁰, 81f.; SIMMLER/WEDER, ZstrR 2019, 214; SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 15; SPYCHER (2013), 151; STRATENWERTH, in: Aebersold et al., 243; DERS. (1972), 32; STRENG³, Rz. 59, 65; VILSMEIER, MschrKrim 1990, 273 ff.; WALKER/PADFIELD², 96; WIPRÄCHTIGER, Anwaltsrevue 2014, 483; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 82c; WIPRÄCHTIGER/SPAHNI, Strassenverkehr 2017, 19; zur Praxis der «Three Strikes»-Regel in den USA bei wiederholter Delinquenz s. VITIELLO, The Journal of Criminal Law and Criminology 1997, 395 ff.; KILLIAS/KUHN/AEBI², Rz. 1017, stellen auf die «Dosierung» der Strafschwere ab, wonach je nachdem eine gewisse generalpräventive Wirkung erreicht werden könne; vgl. auch KILLIAS/AEBI/KUHN⁴, Rz. 652.

190 ASHWORTH⁶, 85; CONINX, recht 2016, 164; HART-HÖNIG (1992), 47 f.; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 25; SPYCHER (2013), 151; STRATENWERTH, in: Aebersold et al., 243; DERS. AT I⁴, § 2 N 21.

191 EISENBERG/KÖLBEL⁷, § 41 N 14; ERBER-SCHROPP (2016), 56; NEUBACHER³, 141; SCHMIDHÄUSER² (1971), 54; SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 12; SPYCHER (2013), 152; STRENG³, Rz. 59.

192 DÖLLING/HERMANN, in: Albrecht/Entorf, 157 ff.; KAISER¹⁰, 82; B.-D. MEIER⁵, 29.
«erwischt» wird, aus, als von der Art und Höhe der angedrohten Sanktion.<fnref n="193" /> Eine Rolle spielen hierbei wohl auch Erfahrungswerte (jedoch wohl anders als von Verfechtern der generalpräventiven Theorie erhofft): So schätzen kriminalitätserfahrene Personen die Wahrscheinlichkeit, dass sie beim Delinquieren gefasst werden, als geringer – und damit aus empirischer Sicht als realistischer – ein als bislang nicht kriminell in Erscheinung getretene Personen.<fnref n="194" /> Ferner wird auch angenommen, dass informelle Sanktionen wie etwa «das Gerede im Bekanntenkreis» oder eine allgemeine soziale Ausschliessung eine grössere Abschreckungswirkung zeitigen als «formelle» Strafen.<fnref n="195" />

Ein weiteres Problem ist auch hier, dass die negative Generalprävention kein Massprinzip für die Höhe der auszusprechenden Strafe liefert.<fnref n="196" /> Wie hoch muss die Strafe sein, um eine – wissenschaftlich jedoch schwerlich verifizierbare – Abschreckungswirkung zu entfalten? Und welche Abschreckungswirkung ist ausreichend? Zur Beantwortung dieser Fragen spielt es keine Rolle, welche Strafe einer einzelnen Person gebührt, sondern für die Strafhöhe ist allein auf (sozial-)psychologische Wertungen abzustellen, wie in der Gesellschaft das gewünschte Level an Furcht erreicht wird.<fnref n="197" /> Zu Recht wird vorgebracht, dass etwa durch Aussprechen einer Strafe einzig zwecks Abschreckung der Gesellschaft am Täter ein Exempel statuiert wird und er dadurch zum reinen Objekt des staatlichen Verfahrens verkommt; er wird für die mögliche Verbrechensneigung anderer Personen bestraft, die er selbst nicht zu verantworten hat.<fnref n="198" /> Ferner stellt sich etwa auch die Frage, wie der schuldunfähige

<footnote n="193">193 ASHWORTH⁶, 84; DAVIES (2005), 300; DUNBAR/LANGDON, in: Jewkes/Letherby, 324 f.; EISENBERG/KÖLBEL⁷, § 41 N 14, 16 ff.; GETH⁷, Rz. 67; HART-HÖNIG (1992), 48; KAISER¹⁰, 82; B.-D. MEIER⁵, 28; NIGGLI, Justizvollzug heute, 14. März 2019, 18; REHBERG⁷, 3; ROXIN/ GRECO⁵, § 3 N 25; SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 12; SPYCHER (2013), 152; STOOSS², 190; STRATENWERTH AT¹⁴, § 2 N 21; STRENG, in: Frisch, 43; s.a. KILLIAS, ContraLegem 2019/2, 301, nach dem eine erhöhte Entdeckungswahrscheinlichkeit nur dann verhaltenssteuernd wirke, wenn die Kontrollintensität massiv zunehme, sodass sie wirklich wahrgenommen werden könne.</footnote>

<footnote n="194">194 B.-D. MEIER⁵, 29; SEDDIG/HIRTENLEHNER/REINECKE, KZfSS 2017, 260 ff.</footnote>

<footnote n="195">195 Dies kann aber auch umgekehrt dazu führen, dass für Personen in Gruppen mit deliktsfördernden Verhaltenserwartungen die Verbindlichkeit von Strafnormen geschwächt wird, s. EISENBERG/KÖLBEL⁷, § 41 N 7; KAISER¹⁰, 82 f.; KILLIAS/KUHN/AEBI², Rz. 1021, die jedoch auch die Frage aufwerfen, ob informelle Sanktionen ohne staatliche Strafandrohungen existieren können; MALECZKY¹⁹, 64; B.-D. MEIER⁵, 28; STRATENWERTH, in: Aebersold et al., 243.</footnote>

<footnote n="196">196 EASTON/PIPER⁴, 132; B.-D. MEIER⁵, 24; NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 303; ROXIN, JuS 1966, 380; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 32.</footnote>

<footnote n="197">197 ERBER-SCHROPP (2016), 47 f.; NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 303.</footnote>

<footnote n="198">198 ASHWORTH⁶, 85 f.; BRUNS, in: FS von Weber, 89 f.; CALLIESS, in: FS Müller-Dietz, 112; DUBS, ZStW 1982, 166; ERBER-SCHROPP (2016), 47; M. KÖHLER (1997), 42 («Das <Subjekt> ist die Gesellschaft, der einzelne wird zum Objekt [...]»), 45; DERS. (1983), 40; NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 303 f.; ROXIN, JuS 1966, 380; SCHMIDHÄUSER² (1971), 54;</footnote>
Täter bestraft werden soll, der etwa eine Tötung begangen hat. Aus Gründen der allgemeinen Abschreckung wohl mit einer möglichst hohen Freiheitsstrafe, die unter Schuldgesichtspunkten jedoch nicht möglich wäre. Unter dem utilitaristischen Gesichtspunkt der Abschreckung wäre theoretisch sogar eine Bestrafung eines Unschuldigen vorzunehmen, wenn dadurch Dritte von der Begehung von Delikten abgehalten würden.<fnref n="199" /> Auch HEGEL äusserte sich in seinen Schriften ablehnend zur Theorie der negativen Generalprävention. Durch die theorieimmanente Strafdrohung, welche die Menschen von der Begehung zukünftiger Delikte abschrecken sollte, werde der Mensch nämlich als unfrei vorausgesetzt.<fnref n="200" /> Nach seinen Ausführungen müsse das Recht und die Gerechtigkeit jedoch «ihren Grund und Sitz in der Freiheit und dem Willen haben»; mit der Strafdrohung würde man sich nun aber nicht an die Freiheit, sondern die Unfreiheit wenden, als ob man gegen einen Hund den Stock erhebe.<fnref n="201" />

Die *positive Generalprävention* schliesslich hat, wie erwähnt, zur Aufgabe, die Allgemeinheit in ihrem Rechtsbewusstsein sowie den Geltungsanspruch der strafrechtlich geschützten Norm selbst zu stärken. Dies kann entweder durch einen – jedoch wieder auf Abschreckung basierenden – *Lerneffekt* bei der Bevölkerung, einen *Vertrauenseffekt* bei der einzelnen Bürgerin und dem einzelnen Bürger, wenn diese sehen, dass sich das Recht durchsetzt, oder einen *Befriedungseffekt*, wenn die Bevölkerung einen durch eine Straftat geschaffenen Konflikt als erledigt ansieht (sog. Integrationsprävention), geschehen.<fnref n="202" /> Insbesondere in der neueren deutschen Lehre wird die positive Generalprävention wieder vermehrt vertreten und etwa auch als «Theorie der verhältnismässigen Generalprävention»<fnref n="203" /> oder als «retributive Generalprävention»<fnref n="204" /> protegiert, wobei zu betonen ist, dass es sich bei diesen nicht um rein generalpräventive, sondern vielmehr um *generalpräventive Vereinigungs-theorien* handelt.<fnref n="205" />

BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 57; s.a. HART-HÖNIG (1992), 49; HUSAK, in: Keijser/Roberts/Ryberg, 33 ff.

<footnote n="199">199 Vgl. EASTON/PIPER⁴, 131.</footnote>

<footnote n="200">200 HEGEL, in: Ilting, § 99 («Drohung setzt den Menschen als nicht freien voraus, ein Zwingen durch die Vorstellung eines Uebels. Der Anblik dieses vorgestellten Uebels soll also das Lassen des Verbrechens bewirken»).</footnote>

<footnote n="201">201 HEGEL, in: Ilting, § 99.</footnote>

<footnote n="202">202 NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 304 f.; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 27; SCHNELLE (1977), 22; STRATENWERTH, in: Aebersold et al., 245; DERS. AT I⁴, § 2 N 23; vgl. auch MONTENBRUCK (2020), 259 ff.</footnote>

<footnote n="203">203 Vgl. KASPAR, in: Juristentag, C 23 ff.; ROXIN, in: FS Kaufmann, 531; s. dazu aber auch SCHÖNEBORN, ZStW 1980, 682 ff.</footnote>

<footnote n="204">204 M.W.H. ANDRISSEK (2017), 86, 148, 237; WALTER, JZ 2019, 654 ff.</footnote>

<footnote n="205">205 Vgl. unten I.B.4.; KASPAR, in: Juristentag, C 23.</footnote>
Zweifelhaft ist, ob im Gegensatz zur negativen Generalprävention die Wirkung der positiven Generalprävention eindeutiger empirisch belegt werden kann. Auch hier bestehen nämlich gewisse Schwierigkeiten: Einerseits können Ef-fekte, sofern diese überhaupt messbar sind, von einem ganzen Verbund von möglichen Normensystemen und Sozialisationsinstanzen ausgelöst werden und müssen daher nicht zwingend auf strafrechtliche Normen zurückgeführt werden.<fnref n="206" /> Das Strafrecht bildet nur einen Teil der sozialen Kontrolle, dessen Auswirkungen nicht allein, sondern nur zusammen mit den anderen (sozial-moralischen) Vorstellungen der Gesellschaft erfasst werden können – dies gilt natürlich gleichermassen für die negative Generalprävention.<fnref n="207" /> Je homogener Strafnormen daher in den jeweiligen kulturellen Kontext eingepasst sind und dadurch den (ausserrechtlichen) Vorstellungen und Auffassungen der Gesell-schaft entsprechen, umso grösser ist auch ihre Verhaltensbeeinflussung.<fnref n="208" />

Des Weiteren ist eine empirische Überprüfung der positiven – sowie auch der negativen – generalpräventiven Wirksamkeit des Strafrechts *an sich* schwie-rig, weil es nahezu ubiquitär ist. So gut wie alle modernen Gesellschaften kennen das Strafrecht als Institution, weshalb ein Systemvergleich von solchen Gesellschaften mit und solchen ohne Strafrecht von vornherein schwerlich möglich ist.<fnref n="209" /> Ein Wirksamkeitsvergleich lässt sich daher nur gestützt auf die mehr oder weniger ausgeprägte Ausgestaltung des jeweiligen Strafrechts durch-führen. Sofern nun ein solcher Vergleich möglich war, hat sich herausgestellt, dass – im Gegensatz zu der kaum erkennbaren abschreckenden Wirkung höhe-rer Strafen – der Einfluss der sozialen Missbilligung eines bestimmten Ver-haltens durch die Gesellschaft auf die Rechtstreue einzelner Personen zu einem gewissen Teil bejaht werden kann; denn die Bevölkerung erwartet nach dem Rechtsbruch eines Straftäters eine Reaktion des Staats, durch welche die delik-tische Handlung diskreditiert und der Geltungsanspruch der verletzten Norm bekräftigt wird.<fnref n="210" /> Auch hier bleibt – wie bei der negativen Generalpräven-tion – jedoch das Problem, dass der Täter zu Präventionszwecken instrumen-talisiert wird. Zwar wird er für die zukünftigen Adressaten der Strafe nicht als Abschreckung für eine Kosten-Nutzen-Analyse herhalten müssen, gleichwohl bleibt der Täter aber ein Demonstrationsobjekt zwecks Normstabilisierung.<fnref n="211" />

<footnote n="206">206 B.-D. MEIER⁵, 30; SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 10; vgl. auch EISENBERG/KÖLBEL⁷, § 41 N 32 ff.; HART-HÖNIG (1992), 51; VON HIRSCH (2005), 20.</footnote>

<footnote n="207">207 EISENBERG/KÖLBEL⁷, § 41 N 5; SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 10.</footnote>

<footnote n="208">208 EISENBERG/KÖLBEL⁷, § 41 N 5.</footnote>

<footnote n="209">209 CONINX, recht 2016, 165; SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 11; vgl. auch STRENG³, Rz. 61.</footnote>

<footnote n="210">210 ERBER-SCHROPP (2016), 57; SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 13, 18 f.</footnote>

<footnote n="211">211 CALLIESS, in: FS Müller-Dietz, 110; ERBER-SCHROPP (2016), 49 f.; HART-HÖNIG (1992), 51; HÖRNLE, in: von Hirsch / Neumann / K. Seelmann, 22; NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurta-do Pozo, 307.</footnote>
Ein anderes Problem, zu dem uns auch die positive Generalprävention keine eigenständige Lösung präsentiert, ist das des Strafmassprinzips. Es fehlt nämlich auch hier ein an die konkrete Tat gebundener Massstab, der die Höhe der jeweils auszusprechenden Strafe bestimmen könnte. Im Gegensatz zu den präventiven Zwecken der Abschreckung sieht sich die positive Generalprävention sogar noch einer weiteren Problematik ausgesetzt: Die durch sie angestrebte Normstabilisierung kann nur erreicht werden, wenn die ausgesprochene Strafe von den Adressaten als *gerecht und fair* empfunden wird.<fnref n="212" /> Verschiedene Studien haben dabei gezeigt, dass der positive generalpräventive Effekt die Bevölkerung bereits bei Strafen an der *unteren Grenze* der möglichen Schwereskala beeinflusst und eine Erhöhung der Strafmasse zu keiner Steigerung der präventiven Ansprechbarkeit führt.<fnref n="213" /> Damit nun das Ziel einer durch die Bevölkerung als gerecht empfundenen Strafe erreicht werden kann, muss es aber bereits bei der Wahl der Sanktionshöhe berücksichtigt werden, wobei sich – bildlich gesprochen – das positiv-generalpräventive Zwecktier gewissermassen in den Schwanz beisst; der generalpräventive Legitimationgrund der Normstabilisierung kann nur erreicht werden, wenn er sich am Umstand der gerechten «Vergeltung» für eine Straftat orientiert – damit nähern wir uns aber wieder dem Vergeltungsgedanken der absoluten Straftheorien.<fnref n="214" /> Die positive Generalprävention läuft dadurch gewissermassen auf eine Rückkehr zum Schuldprinzip unter dem Deckmantel der Prävention hinaus.<fnref n="215" />

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Aspekten der positiven Generalprävention eine gewisse Bedeutsamkeit zukommt, da die Gesellschaft auf einen begangenen Rechtsbruch eine diskreditierende Reaktion des Staats erwartet (obgleich auch in dieser Hinsicht bislang ein «empirischer Beweis» nicht in ausreichendem Masse erbracht werden konnte). Jedoch wird hierbei wieder auf den Grundgedanken der «Vergeltung» zurückgekommen, da von der Gesellschaft im Sinne der Normstabilisierung grundsätzlich eine «gerechte» Strafe verlangt wird. Für eine solche gerechte Reaktion reicht es dabei aus, wenn eine Sanktion am unteren Rand des möglicherweise zu verhängenden Strafmasses ausgesprochen wird. Die abschreckende Wirkung von Strafen im Sinne der negativen Generalprävention findet hingegen eine nochmals geringere empirische Stütze und entbehrt auch keiner Kritik in normativer

<footnote n="212">212 ERBER-SCHROPP (2016), 51; vgl. auch SPYCHER (2013), 155 f.</footnote>

<footnote n="213">213 SINGELNSTEIN/KUNZ<sup>8</sup>, § 20 N 17; vgl. auch BOMMER/STRATENWERTH, in: FS Wiprächtiger, 20; zu harte Strafen können sogar das Gegenteil bewirken und zu sozialem Unfrieden führen, s. K. SEELMANN, ZStW 1989, 344.</footnote>

<footnote n="214">214 Vgl. zu Vergeltung vorne I.B.1.; s. dazu auch ROXIN, GA 2015, 192.</footnote>

<footnote n="215">215 ROXIN, ZStW 1984, 647; dies gilt nicht zuletzt auch für die bereits erwähnte Theorie der retributiven Generalprävention, vgl. ANDRISSEK (2017), 86 («Aufgrund der ausdrücklichen Orientierung an Vergeltungsbedürfnissen [...]»).</footnote>
Hinsicht, zumal der Täter gleichsam als Objekt zur Abschreckung Dritter benutzt wird. Im Ergebnis ist daher Vorsicht und Zurückhaltung im Umgang mit generalpräventiven Überlegungen (insb. hinsichtlich der negativen Generalprävention) geboten.

### 3. Expressive Straftheorien

Die sog. *expressiven* Straftheorien sind im Vergleich zu den absoluten und relativen Theorien noch relativ jung und haben die h.L. noch nicht in grossem Masse beeinflussen können.<fnref n="216" /> Gleichwohl sollen sie im Folgenden kurz vorgestellt werden. Diese Straftheorien besagen, dass Strafen – wie auch bei den präventionsorientierten Straftheorien – einem Zweck dienen, der auf legitimen Interessen der Menschen aufbaut.<fnref n="217" /> Anders als die präventiven Theorien geht es jedoch nicht (hauptsächlich) um die Verhinderung von zukünftigen Straftaten, sondern um Interessen, die sich auf den angemessenen Umgang mit vergangenem Verhalten beziehen.<fnref n="218" /> Es handelt sich hierbei um einen kommunikativen Prozess, bei dem die Tat mit den betroffenen Personen, d.h. dem Täter, den Geschädigten/Opfern und der Allgemeinheit, «aufgearbeitet» wird.<fnref n="219" />

Man unterscheidet dabei *normorientierte* und *personenorientierte* expressive Ansätze.<fnref n="220" /> Erstere richten sich mit ihrer «Botschaft» an die Allgemeinheit, wodurch eine Bestätigung der missachteten Norm stattfinden soll.<fnref n="221" /> Im angloamerikanischen Raum geschieht dies mitunter auch durch Bestärkung *moralischer* Wertungen, wobei jedoch oftmals keine Unterscheidung zwischen solchen moralischen Verhaltensanforderungen und eigentlichen Rechtsnormen vorgenommen wird.<fnref n="222" /> Ein solcher Ansatz ist jedoch nicht unproblematisch, da eine moralische Begründung der Strafe nicht Aufgabe des Staates sein darf.<fnref n="223" /> Demgegenüber findet sich diese Problematik nicht hinsichtlich der Bestätigung von *rechtlichen* Verhaltensnormen. In einem Teil der deutschen Lehre werden hierbei Überlegungen diskutiert, die der positiven Generalprävention nahestehen.<fnref n="224" /> Die personenorientierten expressiven

<footnote n="216">216 CONINX, recht 2016, 162.</footnote>

<footnote n="217">217 HÖRNLE², 31; s.a. JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 11 f.</footnote>

<footnote n="218">218 HÖRNLE², 31; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 36a.</footnote>

<footnote n="219">219 CONINX, recht 2016, 161; HÖRNLE², 31; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 12; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 36b; SIMMLER (2018), 193 f.; SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 6.</footnote>

<footnote n="220">220 CONINX, recht 2016, 162; HÖRNLE², 31.</footnote>

<footnote n="221">221 HÖRNLE², 31 f., 34; SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 6.</footnote>

<footnote n="222">222 Siehe etwa HAMPTON, ARSP 1992, 12; vgl. dazu auch HÖRNLE², 31 f.</footnote>

<footnote n="223">223 BASTELBERGER (2006), 118 f.; HÖRNLE², 32.</footnote>

<footnote n="224">224 FRISCH, in: FS Beulke, 108; JAKOBS³, 111 ff.</footnote>
Ansätze stellen dahingegen auf Personen oder Personengruppen ab, die von einem Delikt betroffen sind und Adressaten der «Botschaft» von Strafen sein sollen.<fnref n="225" /> Dabei konzentriert sich etwa eine Variante auf die Kommunikation mit dem Täter, dem gegenüber eine tadelnde Reaktion erforderlich ist.<fnref n="226" /> Je nach Deliktsschwere stellt sich hierbei die Frage, ob neben dem Tadel auch noch eine Strafe ausgesprochen werden muss oder ob blosser Schadenersatz oder eine Genugtuung ausreichen würden.<fnref n="227" /> Die Antwort für die Festsetzung eines «allgemeinen Strafniveaus» soll dabei auch von der «historisch geprägten Sensibilität einer Gesellschaft» abhängen.<fnref n="228" /> Auch hier wird wieder auf die Frage nach dem gerechten Tadel bzw. Strafe zurückgekommen, die auch den absoluten Theorien zugrunde liegt.<fnref n="229" />

## 4. Vereinigungstheorien

Aus den vorgängigen Ausführungen erhellt, dass keine der dargelegten Straf-theorien monokausal den Sinn und Zweck der Strafe hinreichend bestimmen kann. Bei allen Theorien wurden empirische sowie normative Schwachpunkte ausgemacht. Jedoch sind bestimmte Argumente der dargelegten Theorien – zumindest teilweise – auch nicht von der Hand zu weisen. In den Augen der Gesellschaft hat die Strafe zunächst die Aufgabe, den durch den Täter began-genen Rechtsbruch symbolisch aufzuheben und gerechte, schuldbezogene «Vergeltung» zu üben.<fnref n="230" /> Wie aber aufgezeigt wurde, reicht die Schuld alleine nicht aus, um den Eingriff in die Grundrechte einer betroffenen Person zu rechtfertigen. Der Staat darf nämlich nur in die Rechtssphäre des Einzelnen eingreifen, wenn dies zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendig ist.<fnref n="231" /> Dar-unter fällt jedoch nicht der Schuldausgleich seiner selbst wegen, sondern die Sicherung des friedlichen Zusammenlebens seiner Bürger und der Rechts-güterschutz, sprich die Verhütung von Straftaten.<fnref n="232" /> Diesen Interessen kann

<footnote n="225">225 CONINX, recht 2016, 162; HÖRNLE², 34; DIES., in: von Hirsch/Neumann/K. Seelmann, 24; SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 6.</footnote>

<footnote n="226">226 HÖRNLE², 34 f. m.w.H.</footnote>

<footnote n="227">227 CONINX, recht 2016, 162; HÖRNLE, in: von Hirsch/Neumann/K. Seelmann, 28; vgl. auch SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 6.</footnote>

<footnote n="228">228 HÖRNLE², 45.</footnote>

<footnote n="229">229 Grundlegend zur Kritik an den expressiven Straftheorien ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 36e ff.</footnote>

<footnote n="230">230 STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 27.</footnote>

<footnote n="231">231 FRISCH, ZStW 1987, 367; JAKOBS (1993), 7; vgl. auch CALLIESS, in: FS Müller-Dietz, 112.</footnote>

<footnote n="232">232 CONINX, recht 2019, 26; FRISCH, ZStW 1987, 368; JAKOBS (1993), 7; KASPAR, in: Juristen-tag, C 24; NAY, ZStrR 1994, 182; ROXIN, in: FS Kaufmann, 522; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 28 f.; vgl. auch SCHMIDT, ZStrR 1931, 205; s.a. vorne I.B.1. und I.B.2.</footnote>
nun theoretisch mit den erwähnten präventiven Strafzwecken Nachachtung verschafft werden. Es ist ihnen aber eben nicht möglich, für sich allein Art und Weise der strafrechtlichen Haftung festzusetzen, da sie selbst kein Massprinzip (für eine Obergrenze) enthalten.<fnref n="233" /> Hierfür bedarf es wiederum des Schuldprinzips.<fnref n="234" /> Problematisch ist auch der Umstand, dass durch Prävention zukünftige Straftaten verhindert werden sollen, die «Mittel» zu deren Erreichung jedoch erst eingesetzt werden können, wenn eine Straftat konkret begangen wurde.<fnref n="235" /> Es muss daher trotz präventiver Ausrichtung am Tatprinzip, also an einem vergangenen Ereignis, festgehalten werden, um den Zweck der zukünftigen Verhinderung einer Straftat zu erreichen. Ein einheitlicher Strafzweck lässt sich schlicht nicht formulieren, da je nach Tat auch nicht immer die gleichen Strafzwecke berührt werden; bei einer Tötung im Affekt tritt die Abschreckung des Einzelnen sowie Dritter in den Hintergrund, während es bei Serientätern wesentlich auch um die Rückfallverhütung geht.<fnref n="236" />

In der Folge ist man in der Lehre dazu übergegangen, nicht einen einzigen Zweck des Strafrechts für alle möglichen Fälle zu suchen, sondern die unterschiedlichen Zwecke miteinander zu verknüpfen.<fnref n="237" /> Diese sog. Vereinigungs-theorien versuchen eine vermittelnde Haltung zwischen den absoluten und relativen Straftheorien einzunehmen.<fnref n="238" /> So wird eine Strafe nicht um ihrer selbst willen angedroht und ausgesprochen, sondern zum Schutze des Gesellschaft, wobei aber die Strafe gerecht im Sinne der dem Täter vorwerfbaren Schuld zu sein hat.<fnref n="239" /> Dies kann sich jedoch insofern schwierig gestalten, als die bisherige Darstellung der bekannten Theorien aufgezeigt hat, dass hinsichtlich gewisser Strafzwecke Widersprüche bestehen. Man spricht dabei von der sog. Antinomie der Strafzwecke.<fnref n="240" /> Diese Problematik findet sich auch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wo es etwa um den Konflikt zwischen dem Gedanken der Spezial- und der Generalprävention (Behandlung

<footnote n="233">233 CONINX, recht 2019, 26; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 29.</footnote>

<footnote n="234">234 Siehe dazu eingehend hinten I.D.2.a.</footnote>

<footnote n="235">235 BSK StGB⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 49.</footnote>

<footnote n="236">236 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 17; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 31.</footnote>

<footnote n="237">237 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 17; MAEDER, recht 2019, 15 f.; B.-D. MEIER⁵, 18; MEY-LAN (2019), 23; SPYCHER (2013), 163 f.; STOECKLIN (1971), 40.</footnote>

<footnote n="238">238 HURTADO POZO², Rz. 909; JESCHECK/WEIGEND⁵, 75; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 17; M. KÖHLER (1997), 44; B.-D. MEIER⁵, 18; ROXIN, GA 2015, 186; SCHMIDHÄUSER² (1971), 28; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, Vor §§ 46–50 N 29; SPYCHER (2013), 164; STOECKLIN (1971), 40; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 32; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 66.</footnote>

<footnote n="239">239 JESCHECK/WEIGEND⁵, 69; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 66.</footnote>

<footnote n="240">240 BRUNS, in: FS Dreher, 251; JESCHECK/WEIGEND⁵, 76; M. KÖHLER (1983), 15 ff.; vgl. auch SCHNELLE (1977), 23 f.</footnote>
ausserhalb des Strafvollzugs gegenüber dem Vollzug der gerechten Strafe) geht.²⁴¹ Das Bundesgericht geht dabei aber nicht von einer Unvereinbarkeit der Strafzwecke aus, sondern spricht von einem «komplexe[n] Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder andere Kriterium stärker» hervortrete.²⁴² Auch die h.L. stimmt darin überein, dass die Strafzwecke gegeneinander abgewogen und in eine Rangfolge gebracht werden müssen.²⁴³ Die absoluten Straftheorien stehen den Vereinigungstheorien dabei auch nicht entgegen, da Erstere nur besagen, dass in nützlichen Zwecken der Strafe für die Gesellschaft noch keine hinreichende Legitimation für deren Begründung gesehen werden kann.²⁴⁴

Bei den Vereinigungstheorien entstehen je nach Schwerpunktesetzung divergierende Kombinationen, etwa die vergeltende Vereinigungstheorie, die den Vergeltungszweck in den Vordergrund rückt, von präventiven Überlegungen jedoch nicht absieht, oder die präventive Vereinigungstheorie, die den Hauptzweck der Strafe in – je nach Täterschaft variierenden – präventiven Überlegungen sieht, wobei der Schuld jedoch die Funktion der Strafbegründung und der Strafbegrenzung zukommt.²⁴⁵ Wie erwähnt wurde, werden insbesondere in der neueren deutschen Lehre zudem generalpräventive Vereinigungstheorien wie die «Theorie der verhältnismässigen Generalprävention»²⁴⁶ oder die «retributive Generalprävention»²⁴⁷ diskutiert.²⁴⁸ Derartige Theorien befinden sich im wissenschaftlichen Diskurs im Vordringen, konnten die «ursprünglichen» Vereinigungstheorien jedoch bislang noch nicht verdrängen.

241 BGE 134 IV 1, E. 5.4.1; 129 IV 161, E. 4.2, das Bundesgericht scheint in diesem Entscheid die Generalprävention mit der Schuld gleichzusetzen: «Dies kann zu Konflikten zwischen dem Gedanken der Spezialprävention [...] und demjenigen der Generalprävention bzw. des gerechten Schuldausgleichs (durch Vollzug der schuldadäquaten Strafe) führen, weil ihre Zielsetzungen unterschiedliche Sanktionen nahe legen können [...]»; BGE 124 IV 246, E. 2b, ebenso könne der Gesichtspunkt der Spezialprävention mit dem Aspekt der Rechtsgleichheit in Konflikt geraten.

242 BGE 129 IV 161, E. 4.2; 124 IV 246, E. 2b; 120 IV 1, E. 2b.

243 JESCHECK/WEIGEND⁵, 76; SCHNELLE (1977), 24; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 32; LK StGB II¹²-THEUNE, Vor §§ 46 ff. N 52; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 67; krit. dazu CALLIESS, NJW 1989, 1339, wonach «Schuldvergeltung, Verteidigung der Rechtsordnung und Resozialisierung, General- und Spezialprävention [...] jenen Eintopf [bilden], in dem alles mit allem vermengt und Unvereinbares als vereinbar behauptet wird [...]»; vgl. auch CONINX, recht 2016, 169.

244 GETH⁷, Rz. 62.

245 CONINX, recht 2016, 169 f.; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 17; B.-D. MEIER⁵, 36; MEYLAN (2019), 23 f.; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 33 ff.; SCHNELLE (1977), 25 f.; SPYCHER (2013), 166 ff.

246 Vgl. KASPAR, in: Juristentag, C 23 ff.; ROXIN, in: FS Kaufmann, 531; s. dazu aber auch SCHÖNEBORN, ZStW 1980, 682 ff.

247 Vgl. ANDRISSEK (2017), 86, 148, 237; WALTER, JZ 2019, 654 ff.

248 Vgl. vorne I.B.2.c.
Es konnte mithin vorstehend aufgezeigt werden, dass der Zweck staatlicher Strafe hauptsächlich präventiver Art sein muss, da es die Hauptaufgabe des Strafrechts ist, Rechtsgüterschutz zu gewährleisten und der Gesellschaft zu einem friedlichen Zusammenleben zu verhelfen.<fnref n="249" /> Aus diesem Grund gilt auch in der h.L. (noch) die präventive Vereinigungstheorie als vorherrschend.<fnref n="250" />

## 5. Zwischenbemerkung

Die vorgehenden Ausführungen zu den Straftheorien mögen für eine Über-
sicht über die gängigen Strafzwecke und deren Vor- und Nachteile für den
Moment genügen. Auf sie wird im Verlaufe der vorliegenden Arbeit aber immer
wieder zurückzukommen sein. Insbesondere gilt es noch darzulegen, was für
konkrete Auswirkungen die Strafzwecküberlegungen nun auf die Strafzumes-
sung haben.<fnref n="251" /> Denn genau dort muss eine Lösung für die Frage gefunden
werden, welche Strafzwecke sich in welchem Ausmass auf die Höhe der Strafe
im Einzelfall auswirken und wie sie in ein passendes Verhältnis zueinander
gebracht werden können.

## C. Die Geschichte der Strafzumessung in der Schweiz

Die grundlegenden Prinzipien, die das heutige Straf(zumessungs)recht be-
stimmen, haben sich über einen längeren Zeitpunkt herausgebildet und nur
allmählich durchgesetzt.<fnref n="252" /> Es bietet sich daher zu ihrem besseren Verständ-
nis ein Blick auf ihre geschichtliche Entwicklung an. Im Folgenden soll auf-
gezeigt werden, wie sich das Strafrecht als Ganzes und insb. die Strafzumes-
sung auf dem Gebiet der heutigen Schweiz und in umliegenden Regionen ent-
wickelt haben. Aufgrund der Quellenlage setzt die vorliegende Untersuchung
in zeitlicher Hinsicht ab dem (frühen) Mittelalter ein.

In diesem Kapitel wird u.a. auch auf die kantonalen Strafgesetzbücher
sowie die Entwürfe des Schweizerischen Strafgesetzbuchs Bezug genommen.
Auszüge der Strafzumessungsbestimmungen dieser Regelwerke finden sich
am Schluss dieser Abhandlung im Anhang.

<footnote n="249">249 Vgl. vorne I.B.1.c.</footnote>

<footnote n="250">250 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 17; B.-D. MEIER⁵, 35; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 37 ff.</footnote>

<footnote n="251">251 Vgl. hinten I.D.2.a.a2.</footnote>

<footnote n="252">252 Vgl. STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 3f.</footnote>
# 1. Die Anfänge des Strafrechts in Mitteleuropa und der Schweiz

## a. Das Strafrecht im Mittelalter

Im Mittelalter und der frühen Neuzeit war die Wahrung des Rechtsfriedens ein schwieriges Unterfangen. Die Strafhoheit im Sinne des Gewaltmonopols war damals noch nicht Aufgabe des «Staates» bzw. der herrschenden Autorität.<fnref n="253" /> Wollte man Rechtsgüterverletzungen ahnden, wurde grundsätzlich zur Selbsthilfe durch den jeweiligen Familienverband – die sog. Sippe – als gängiges und legitimes Mittel gegriffen, was oftmals im Rahmen der Blutrache oder Fehde geschah.<fnref n="254" /> Eine wirkliche Befriedung der Gesellschaft konnte so nicht erreicht werden, da es dadurch immer wieder zu «Norm»-Verletzungen kam.<fnref n="255" /> Erste Versuche der hoheitlichen Konfliktbeilegung stellten die sog. Gottes- und Landfrieden dar.<fnref n="256" /> Der durch die Kirche ausgerufene Gottesfrieden hatte zum Ziel, bestimmte Orte, Zeiten und Personen von der Fehde auszunehmen.<fnref n="257" /> Der durch die weltlichen Herrscher – insb. den Stauferkaiser FRIEDRICH II. – ausgerufene Landfrieden (so etwa der Zweite Mainzer Reichslandfrieden von 1235) erklärte die Fehde sogar insgesamt für unzulässig.<fnref n="258" /> Die erste dauerhafte Befriedung erfolgte im Jahre 1495 durch den von Kaiser MAXIMILIAN I. initiierten «Ewigen Landfrieden».<fnref n="259" /> Das Gewaltmonopol war zu dieser Zeit in den Orten der Eidgenossenschaft zwar noch relativ schwach, festigte sich aber bis zum Ende des Ancien Régime sukzessive.<fnref n="260" />

<footnote n="253">253 BRÄGGER (2018), 18; BRÄGGER/ZANGGER (2020), Rz. 503.</footnote>

<footnote n="254">254 HAGEMANN (1981), 165; KILLIAS et al.², Rz. 109; MITTEIS/LIEBERICH¹⁹, 98, 305; OSENBRÜGGEN (1968), 3 ff.; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 188; PFENNINGER (1890), 17; PIETH², 5, 13; RADBRUCH² (1950), 1; RÜPING/JEROUSCHEK⁶, Rz. 63; W. SCHMID (1969), 4; TEMME (1855), 16 f.; VON LISZT/SCHMIDT²⁶, 36.</footnote>

<footnote n="255">255 BRÄGGER (2018), 18.</footnote>

<footnote n="256">256 HIS (1920), 2 ff.; MITTEIS/LIEBERICH¹⁹, 305; OSENBRÜGGEN (1968), 9 ff.; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 43, 188; SCHILD (2010), 21 ff.; DERS. (1980), 16; vgl. auch HAGEMANN (1981), 165.</footnote>

<footnote n="257">257 MITTEIS/LIEBERICH¹⁹, 305; PIETH², 13; SCHILD (2010), 22 f.; m.w.H. SENN⁴, 76.</footnote>

<footnote n="258">258 HIS (1920), 8; KROESCHELL/CORDES/NEHLSEN-VON STRYK⁹, 167; PIETH², 13; RÜPING/JEROUSCHEK⁶, Rz. 50; SCHILD (2010), 26; SENN⁴, 77; vgl. auch die Basler Stadtfrieden von 1286 und 1339 (HAGEMANN [1981], 233).</footnote>

<footnote n="259">259 KILLIAS et al.², Rz. 110; PIETH², 13; SCHILD (2010), 26; SENN⁴, 77; s.a. RÜPING/JEROUSCHEK⁶, Rz. 88.</footnote>

<footnote n="260">260 PAHUD DES MORTANGES², Rz. 188; interessanterweise äusserte sich bereits der Bundesbrief von 1291 zwischen den Talschaften Uri, Schwyz und Unterwalden zum Strafmass im Falle der vorsätzlichen Tötung, wonach die Todesstrafe auszusprechen sei, s. Bundesbrief 1291 («Super omnia autem inter ipsos extitit statutum, ut, qui alium fraudulenter et sine culpa trucidaverit, si deprehensus fuerit, vitam ammittat, nisi suam de dicto maleficio valeat ostendere innocenciam, suis nefandis culpis exigentibus [...]»).</footnote>
Im Frühmittelalter unterschied man noch nicht wie heute klar zwischen dem Zivil- und dem Strafrecht.²⁶¹ In den vom 6. bis ins 9. Jahrhundert aufgezeichneten germanischen Stammesrechten, den sog. *Leges Barbarorum*, die eine praxisnahe Regelsammlung germanischer und römischer Quellen darstellten, fanden sich aber schon damals detaillierte Straftarife (sog. *Wergeld* und *Busse*) für verschiedene Formen der Körperverletzung im Sinne eines Erfolgstrafrechts.²⁶² Die zu büssenden Verfehlungen waren grundsätzlich kasuistisch verfasst – abhängig etwa von der Schwere der Verletzung sowie dem Geschlecht und Alter der verletzten Person²⁶³ – und liessen entsprechend keinen Raum für Ermessen. Für die Tötung eines freien Mannes sah etwa das *Lex Alamannorum* eine Sanktion von 160 Schillingen vor, was damals dem Sachwert von 160 Ochsen entsprach.²⁶⁴ Ein weiterer Bussentarif lautete: «1. Wenn einer aber die Spitze des Daumens abschlägt, büsse er mit 6 Schillingen, 2. Wenn aber ganz, mit 12. 3. Wenn er von dem nächsten bei dem Daumen das erste Glied abschlägt, 2 ½ Schillinge, 4. Wenn er ihn aber im zweiten Glied abschlägt, büsse er 5 Schillinge [...]».²⁶⁵ Es war dabei durchaus auch etabliert, die Bussenhöhe nach dem Stand und/oder der Volksangehörigkeit des jeweiligen Opfers zu bemessen.²⁶⁶ So statuierte die *Lex Ribuaria*: «1. Wenn ein Ribuarier einen zugewanderten Franken tötet, werde er wegen 200 Schillingen als schuldig erachtet. 2. Wenn ein Ribuarier einen zugewanderten Burgunden tötet, werde er mit zweimal 80 Schillingen bestraft [...]. 9. Wenn jemand einen Bischoftötet, werde er mit drei mal 300 Schillingen bestraft [...].»²⁶⁷ Der Zweck dieser Geldstrafen lag dabei in der Zurückdrängung des Racheverlangens der geschädigten Person oder der Angehörigen, da durch die finanziellen Genugtuungsleistungen Schäden an der körperlichen Integrität ausgeglichen werden sollten; wurde die vorgeschriebene Leistung nicht erbracht, verfiel der Straftäter der «Friedlosigkeit» und war dadurch der Rache ausgeliefert.²⁶⁸

Im Hochmittelalter nahm der Einfluss des Kirchenrechts auf das Strafrecht zu.²⁶⁹ Die Erfolgshaftung der *Leges Barbarorum* wich einer Frühform des

<table><tr><td>261</td><td>P. HOFFMANN (1995), 46; PIETH<sup>2</sup>, 4; TEMME (1855), 15.</td></tr><tr><td>262</td><td>MITTEIS/LIEBERICH<sup>19</sup>, 99; RÜPING/JEROUSCHEK<sup>6</sup>, Rz. 8; SCHILD (2010), 153; P. SCHNEIDER (1979), 48; VON LISZT/SCHMIDT<sup>26</sup>, 43ff.; vgl. auch KILLIAS et al.<sup>2</sup>, Rz. 109; OSENBRÜGGEN (1968), 14ff.; RADBRUCH<sup>2</sup> (1950), 1ff.</td></tr><tr><td>263</td><td>TEMME (1855), 17.</td></tr><tr><td>264</td><td>SENN<sup>4</sup>, 42.</td></tr><tr><td>265</td><td>RÜPING/JEROUSCHEK<sup>6</sup>, Rz. 9; s. für abgedruckte «Tarife» auch PIETH<sup>2</sup>, 4f.</td></tr><tr><td>266</td><td>TEMME (1855), 17; VON LISZT/SCHMIDT<sup>26</sup>, 44; vgl. auch OSENBRÜGGEN (1968), 20.</td></tr><tr><td>267</td><td>KROESCHEL/CORDES/NEHLSEN-VON STRYK<sup>9</sup>, 43ff.; RÜPING/JEROUSCHEK<sup>6</sup>, Rz. 10.</td></tr><tr><td>268</td><td>BRÄGGER (2018), 18; BRÄGGER/ZANGGER (2020), Rz. 504; P. HOFFMANN (1995), 48; MITTEIS/LIEBERICH<sup>19</sup>, 99.</td></tr></table>

<table><tr><td>269</td><td>RÜPING/JEROUSCHEK<sup>6</sup>, Rz. 30ff.</td></tr></table>
Schuldprinzips.<fnref n="270" /> Die Fehde wurde zunehmend durch die Alternative des Inquisitionsprinzips abgelöst.<fnref n="271" /> Im Hinblick auf die Strafen galt zu dieser Zeit das Talionsprinzip (*ius talionis*), wonach eine Rechtsgutverletzung nach dem (alt-)biblischen Motto «Auge für Auge, Zahn für Zahn» gerächt werden sollte.<fnref n="272" /> Als Strafen waren daher insb. sog. «spiegelnde Strafen», wie etwa das Abhauen der Schwurfinger, das Herausschneiden der Zunge beim Meineid sowie andere peinliche Strafen äusserst verbreitet.<fnref n="273" />

## b. Die Rezeption des römischen Rechts nördlich der Alpen

Der Beginn des Strafrechts der Neuzeit ist in der Rezeption des römischen Rechts basierend auf der italienischen Rechtswissenschaft des Spätmittelalters zu verorten.<fnref n="274" /> Im Rahmen der Rezeption ist v.a. auf die vom Hofrichter JOHANN VON SCHWARZENBERG 1507 geschaffene Bambergische Halsgerichtsordnung (*Constitutio Criminalis Bambergensis*) hinzuweisen.<fnref n="275" /> Diese wurde zum beinahe vollständig wörtlich übernommenen Vorbild für die 1532 von KAISER KARL V. geschaffene Peinliche Halsgerichtsordnung, der *Constitutio Criminalis Carolina*, die für das ganze damalige Deutsche Reich Geltung erlangte.<fnref n="276" /> Die *Carolina* hatte zum Ziel, das strafwürdige Verhalten genauer

<footnote n="270">270 PIETH², 22.</footnote>

<footnote n="271">271 IGNOR (2002), 44 ff.; MITTEIS/LIEBERICH¹⁹, 307; PIETH², 22; SCHILD (2010), 154 ff.; der Inquisitionsprozess hatte insb. als Neuerung, dass Behörden gegen Verdächtige von Amtes wegen Strafverfahren einleiteten (BRÄGGER [2018], 22).</footnote>

<footnote n="272">272 BRÄGGER (2018), 19; BRÄGGER/ZANGGER (2020), Rz. 506; RÜPING/JEROUSCHEK⁶, Rz. 40; STEINBERG, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 1, § 5 N 27.</footnote>

<footnote n="273">273 BRÄGGER/ZANGGER (2020), Rz. 505; MITTEIS/LIEBERICH¹⁹, 100; RÜPING/JEROUSCHEK⁶, Rz. 40, 56, 65; vgl. auch § 176a (Vergeltungsgedanke) des Schwabenspiegels: «Bem der mund wirt ab gesniten oder dy augen aus gestochen oder dy oren ab gesnyten oder dye zung wirt aus gesniten oder vnder den painen wirt gesniten oder im sunst der aines wirt uederbet, wer dy ding dem andernn tut dem sol man das selbig hinbider tun [...]», abgedruckt in: GROSSE (1964) sowie RÜPING/JEROUSCHEK⁶, Rz. 65; PIETH², 22, 31; eingehend zu den verschiedenen Strafen SCHILD (2010), 168 ff.; DERS. (1980), 197 ff.; STEINBERG, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 1, § 5 N 27.</footnote>

<footnote n="274">274 EYMANN (1980), 28; STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 1; VON LISZT/SCHMIDT²⁶, 48 f.</footnote>

<footnote n="275">275 Vgl. dazu KILLIAS et al.², Rz. 115; KROESCHELL/CORDES/NEHLSEN-VON STRYK⁹, 293; A. MEIER (1911), 9; RÜPING/JEROUSCHEK⁶, Rz. 97 ff.; STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 1; VON LISZT/SCHMIDT²⁶, 49 ff.; neuere Meinungen zweifeln jedoch an, dass von Schwarzenberg wirklicher Urheber der *Bambergensis* war, da er u.a. weder ein juristisches Studium abgeschlossen habe noch der lateinischen Sprache mächtig gewesen sei, weshalb es sich vielmehr um ein Gemeinschaftswerk verschiedener gelehrter Juristen gehandelt habe, vgl. SCHLOSSER (2017), 92.</footnote>

<footnote n="276">276 KROESCHELL/CORDES/NEHLSEN-VON STRYK⁹, 294; PIETH², 27; RÜPING/JEROUSCHEK⁶, Rz. 98; SCHLOSSER (2017), 92 ff.; STEINBERG, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 1, § 5 N 34; STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 1; VON LISZT/SCHMIDT²⁶, 51; eine sog. salvatorische Klausel sollte den Vorrang des Landesrechts zwar wahren, aufgrund ihrer Vorzüge</footnote>
zu umschreiben sowie die bisher übliche Folter als Instrument des Strafprozesses zurückzudrängen.<fnref n="277" /> Sie war auf dem Gedanken gegründet, dass die Strafe durch die Hand des Staates eine Sanktion darstellte, welche Gerechtigkeit herzustellen hatte.<fnref n="278" /> Beachtlich ist, dass die *Carolina* neben diesem absoluten auch relative Strafzwecke verfolgte.<fnref n="279" /> Durch die äusserst brutale Bestrafung der Delinquenten sollte etwa ein Exempel statuiert werden, da man jeweils nur weniger Straftäter habhaft wurde.<fnref n="280" /> So stand die Bestrafung auch hier bereits im Zeichen der Generalprävention. Dadurch, dass die strafrechtliche Zurechnung auf der Schuld gegründet war, bemass sie sich auch nach vorsätzlich oder fahrlässig verschuldetem Tun.<fnref n="281" /> Als Rechtsfolgen eines strafbaren Verhaltens sah die *Carolina* hauptsächlich peinliche Strafen (Todes- und Leibesstrafen, jedoch auch sog. Ehrenstrafen) vor.<fnref n="282" />

Durch ihre breite Anerkennung blieb die *Carolina* in Deutschland beinahe bis 1800 das massgebende Strafgesetzbuch.<fnref n="283" /> Ihre Auswirkungen im Gebiet der damaligen Schweiz sind umstritten; eine Rolle spielte dabei, dass sich die damalige Eidgenossenschaft im Schwabenkrieg von 1499 faktisch vom Deutschen Reich getrennt hatte und die *Carolina* als Reichsgesetz nicht zwingend anwendbar war bzw. keine Gesetzeskraft beanspruchen konnte.<fnref n="284" /> Entsprechend liegen unterschiedliche Aussagen hinsichtlich der Anerkennung der *Carolina* vor. Einige Stimmen sprachen der *Carolina* eine subsidiäre Stellung zu den anderen jeweils geltenden Kodifikationen zu,<fnref n="285" /> andere gingen von ihrer unumstrittenen

erfuhr die Gerichtsordnung jedoch weitgehende Anerkennung; Abdruck der Gerichtsordnung etwa in Sammelband Strafgesetzbücher 1999; vgl. auch HÄRTER (2018), 27; KILLIAS et al.², Rz. 115; A. KOCH, in: Koch et al., 41.

<footnote n="277">277 STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 2.</footnote>

<footnote n="278">278 JESCHECK/WEIGEND⁵, 64.</footnote>

<footnote n="279">279 RÜPING/JEROUSCHEK⁶, Rz. 100; W. SCHMID (1969), 4; STEINBERG, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 1, § 5 N 35; so erfolgt der Strafausspruch gem. Art. 104 der *Carolina* «nach gelegenheyt vnd ergernuss der übelthatt, auss lieb der gerechtigkeyt, vnd vmb gemeynes nutz willen».</footnote>

<footnote n="280">280 PIETH², 31.</footnote>

<footnote n="281">281 PIETH², 27; RÜPING/JEROUSCHEK⁶, Rz. 100; STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 2.</footnote>

<footnote n="282">282 PIETH², 31.</footnote>

<footnote n="283">283 A. KOCH, in: Koch et al., 41; PIETH², 27; STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 1; VON LISZT/SCHMIDT²⁶, 52; s.a. A. MEIER (1911), 8.</footnote>

<footnote n="284">284 A. MEIER (1911), 122; PFENNINGER (1890), 80; PIETH², 27; STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 1; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 5.</footnote>

<footnote n="285">285 «Schwyz und Zug haben freilich die peinliche Gerichtsordnung Karls V. als Aushilfe. Allein selbst diese ist gegen neue Strafgesetzbücher so beschränkt und die Praxis weicht in diesen Kantonen so vielfach von ihr ab, dass diese Aushilfe hier in keinen Anschlag kömmt [...]» (SIEGWART-MÜLLER [1833], 8); s.a. KILLIAS et al.², Rz. 115; PIETH², 32.</footnote>
Geltung aus.<fnref n="286" /> Dritte wiederum bestritten deren Anerkennung als geltendes Recht; auf sie sei nur als «Belehrung des Richters» zurückgegriffen worden.<fnref n="287" /> Aufgrund der verschiedenen Untersuchungen ab dem Ende des 19. Jahrhunderts ist davon auszugehen, dass die *Carolina* einen nicht zu unterschätzenden Einfluss im Gebiet der damaligen Eidgenossenschaft hatte.<fnref n="288" /> In einigen Regionen wurde sie auch direkt durch die Gerichte angewendet. Darunter fielen etwa das Fürstbistum Basel sowie der Klosterstaat St. Gallen, aber auch die Anwendung als Kriegsrecht der eidgenössischen Söldner.<fnref n="289" /> Als subsidiäre Rechtsquelle fand sie überdies in Basel und Schaffhausen Anwendung, darüber hinaus finden sich ihre Spuren noch im Wallis, Freiburg, Neuenburg sowie in einigen Orten der heutigen Zentralschweiz.<fnref n="290" /> So gab es in Luzern ein sog. «Instruktio nenbuch» für den Ratsrichter aus dem Jahre 1606, das als Anhang einen Katalog von 75 Artikeln über Strafverfahren und Strafandrohungen enthielt; bei diesem handelte es sich um nichts anderes als einen Auszug aus der *Carolina*.<fnref n="291" />

Neben der *Carolina* entstanden auch eine Vielzahl von weiteren Straf- rechtskodifikationen in der Schweiz. Andere bedeutende Rechtsquellen jener Zeit waren etwa die Stadtsatzung von Bern aus dem Jahre 1539, die erneuerte Gerichtssatzung von 1614 sowie die erneuerte «Gerichtssatzung für die Stadt Bern und derselben Teutsche Städte und Landschaften» von 1761. Im berni- schen Waadtland galten etwa die «Coutumes des quatre bonnes villes» von 1577 sowie ab dem Jahre 1616 die «Lois et Statuts du Pays de Vaud». Zu erwähnen sind des Weiteren das 1650 erneuerte Landbuch Churwalden sowie die aargau- ischen Blut- und Malefizgerichtsverordnungen der Städte Bremgarten (1454), Aarau (1596), Mellingen (1757) und anderen.<fnref n="292" /> In Zürich wurden 1539 im sog. Schwarzen Buch die Satzungen und Ordnungen der Stadt zusammengestellt.<fnref n="293" />

<footnote n="286">286 «Es galt daselbst [Neuenburg], gleich wie in den meisten Kantonen der Schweiz – obwohl theoretisch ihre Gesetzeskraft bestritten war – bis vor Kurzem die Peinliche Gerichts- ordnung Carls V., und es besteht noch eine danach ausgebildete Gerichtspraxis [...]» (TEMME [1855], 2); PAHUD DES MORTANGES², Rz. 189.</footnote>

<footnote n="287">287 «Man vermied jede formelle Anerkennung der [...Carolina] als eines Reichsgesetzes, sie fand nur Annahme als Belehrung des Richters [...]» (VON SEGESSER [1858], 175); s. für eine eingehende Untersuchung der Geltung der *Carolina* in der Schweiz PFENNINGER (1890), 80 ff.; s. für Basel EYMANN (1980), 31.</footnote>

<footnote n="288">288 PAHUD DES MORTANGES², Rz. 189; PIETH², 32 f.</footnote>

<footnote n="289">289 A. MEIER (1911), 123 ff.; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 189; PFENNINGER (1890), 92; STRA- TENWERTH AT I⁴, § 1 N 1; vgl. auch KILLIAS et al.², Rz. 115; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 8.</footnote>

<footnote n="290">290 PAHUD DES MORTANGES², Rz. 189; PFENNINGER (1890), 80 ff.; THORMANN/VON OVER- BECK (1940), 8; s. für Basel EYMANN (1980), 31; SUTER (1990), 104; DERS. (2006), 21.</footnote>

<footnote n="291">291 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 6; vgl. auch A. MEIER (1911), 173 ff.</footnote>

<footnote n="292">292 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 6.</footnote>

<footnote n="293">293 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 6.</footnote>
In Basel stützte sich die strafrechtliche Rechtsprechung u.a. auf die sog. Gutachten der Basler Stadtkonsulenten.<fnref n="294" />

Bis zum 18. Jahrhundert waren die Strafgesetzbücher als eine Friedensordnung angesehen worden.<fnref n="295" /> Hauptaufgabe des Strafrechts war nicht die Bestrafung bestimmter, genau umschriebener Handlungen, sondern die Aufrechterhaltung des Friedens als Grundlage des «normalen» Zustandes des Gemeinwesens; ein Friedbruch im Sinne eines Verstosses gegen eine Friedensordnung stellte eine Treulosigkeit gegenüber der Obrigkeit dar.<fnref n="296" /> Die damaligen Strafgesetzbücher waren in der Aufzählung der einzelnen Delikte zudem noch überaus lückenhaft.<fnref n="297" /> Die einzelnen Bestimmungen enthielten grundsätzlich nur absolut bestimmte Strafdrohungen; dem Richter stand daher nur die Verhängung oder Nichtverhängung der unabänderlich vom Gesetz vorgesehenen Strafe zu.<fnref n="298" /> Zwar mag das Vorliegen von solch festen Tarifen der Rechtssicherheit gedient haben, einer eigentlichen Würdigung der konkreten Schuld entsprach dies jedoch nicht.<fnref n="299" /> Es kam ganz nach dem germanischen Sprichwort «Die Tat tötet den Mann» auf die Verursachung, d.h. den Erfolg, und nicht das persönliche Verschulden an.<fnref n="300" /> Eine Ausnahme von diesem «Richten nach Recht»<fnref n="301" /> stellte das sog. «Richten nach Gnade(n)»<fnref n="302" /> dar. Dabei handelte es sich nicht um den damals ebenfalls bekannten Erlass einer Strafe nach ergangenem Urteil durch die oberste Behörde,<fnref n="303" /> sondern um die Gnade

<footnote n="294">294 Vgl. SUTER (2006), 195.</footnote>

<footnote n="295">295 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 7.</footnote>

<footnote n="296">296 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 7.</footnote>

<footnote n="297">297 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 6.</footnote>

<footnote n="298">298 METZGER (1931), 120; VON LISZT/SCHMIDT²⁶, 418; vgl. auch HAGEMANN (1981), 190 ff., der jedoch darauf hinweist, dass z.B. dem für die Verurteilung bestimmter Delikte zuständigen Rat in Basel bereits ein gewisses Ermessen zustand («der soldarum gestroft werden noch der reten erkanntnisse») und je nach Begehungsart eine Straferhöhung (oder auch Minderung) erfolgen konnte, etwa bei nächtlicher Begehung des Delikts: «bi nacht und bi nebel» (Fn. 278; vgl. auch METZGER [1931], 125). Dieses Ermessen galt jedoch nicht für die Strafjustiz der Gerichte (Fn. 642).</footnote>

<footnote n="299">299 Vgl. ALLEMANN (1917), 11; P. SCHNEIDER (1979), 48.</footnote>

<footnote n="300">300 ALLEMANN (1917), 12; SCHLOSSER (2017), 90; P. SCHNEIDER (1979), 48; VON WERDT (1956), 28; es ist jedoch anzumerken, dass das germanische Recht teilweise auch schon zwischen fahrlässigem und vorsätzlichem Handeln unterschied. Schon in fränkischer Zeit wurde die fahrlässige Tatbegehung («Ungefährwerk») anders bestraft als das Vorsatzdelikt (HIS [1928], 9 ff.; PIETH², 22; SCHNEIDER [1979], 49; s.a. ALLEMANN [1917], 12).</footnote>

<footnote n="301">301 HIS (1920), 387 ff.</footnote>

<footnote n="302">302 HIS (1920), 387; METZGER (1931), 120 m.w.H. («Im wesentlichen bestand [...] das Richten nach Gnaden darin, dass mit Rücksicht auf irgende welche als mildernd angesehene Umstände oder auf Fürbitte des Täters und anderer Leute nicht der absoluten Strafdrohung des Gesetzes entsprochen, sondern schon im Urteil auf eine gelinderte Strafe erkannt wurde [...]»); PFENNINGER, SJZ 1934, 195; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 7; VON LISZT/SCHMIDT²⁶, 418; VON WERDT (1956), 28; WIDMER (1901), 107.</footnote>

<footnote n="303">303 Siehe HIS (1928), 72; DERS. (1920), 387 ff.</footnote>
vor bzw. beim Erlass des Entscheids.<fnref n="304" /> Dabei konnte der Richter die Strafe nach seinem Gutdünken mindern, wenn er der Ansicht war, dass im konkreten Fall die angedrohte Strafe zu streng erschien.<fnref n="305" /> Dieses Richten nach Gnade(n) war Surrogat für die noch mangelhaft ausgebildete Schuldlehre sowie die fehlenden relativ bestimmten Strafen.<fnref n="306" /> Eine auf diese Weise durchgeführte Strafminderung war ein nicht dem Gesetz, aber dem Gerechtigkeitsgefühl entsprechender Ausweg, um dem konkreten Einzelfall gerecht zu werden.<fnref n="307" />

### c. Die Aufklärung

Im 18. Jahrhundert leitete die in (West-)Europa einsetzende Aufklärungsbewegung eine neue Strafrechtsentwicklung ein.<fnref n="308" /> Mit der von HUGO GROTIUS propagierten neuzeitlichen Naturrechtslehre wurde das denkende Individuum an die Stelle des gläubigen Menschen des Mittelalters gesetzt, wodurch sich die Rechtslehre vom Einfluss der Theologie löste.<fnref n="309" /> Der von GROTIUS entwickelte Ansatz wurde u.a. von SAMUEL PUFENDORF, CHRISTIAN THOMASIUS sowie CHRISTIAN WOLFF systematisch ergänzt und zum *Vernunftrecht* weiterentwickelt.<fnref n="310" /> Im Gegensatz zum religiös geprägten Strafrecht, das vom Gedanken der Vergeltung und Entsühnung geprägt war, folgerten die Naturrechtsphilosophen gestützt auf das säkularisierte Rechtsdenken, dass die Aufgabe des Strafrechts in der Verhinderung künftiger Delikte bestehe.<fnref n="311" /> Dafür wurden spezial- sowie generalpräventive Überlegungen herangezogen, letztere insb. in Form der Abschreckung durch Strafverhängung.<fnref n="312" /> Verfechter der Spezialprävention fanden sich zum Ende des 18. Jahrhunderts etwa in den Personen von ERNST FERDINAND KLEIN oder GALLUS ALOYS KLEINSCHROD, deren Ansätze jedoch, bedingt durch die Vergeltungslehre KANTS<fnref n="313" /> sowie durch generalpräventive Ansätze (insb. durch die Lehren FEUERBACHS<fnref n="314" />), zurückgedrängt wurden.<fnref n="315" /> Durch Überlegungen zur Generalprävention und dem dieser u.a. inhärenten Zweck der Aufrechterhaltung bzw. Förderung des

<footnote n="304">304 VON WERDT (1956), 28.</footnote>

<footnote n="305">305 HIS (1928), 72; VON WERDT (1956), 28.</footnote>

<footnote n="306">306 HIS (1928), 72; VON WERDT (1956), 28.</footnote>

<footnote n="307">307 HASSEMER, ZStW 1978, 85.</footnote>

<footnote n="308">308 HURTADO POZO/AGUIRRE, in: MH Queloz 535; LENARCIC (2011), 53; RÜPING/JEROUSCHEK⁶, Rz. 150 ff.; SCHMIDT, ZStrR 1958, 341 ff.</footnote>

<footnote n="309">309 DROST (1930), 81 f.; VON WERDT (1956), 28; VORMBAUM⁴, 22.</footnote>

<footnote n="310">310 RÜPING/JEROUSCHEK⁶, Rz. 151 ff.; VORMBAUM⁴, 22.</footnote>

<footnote n="311">311 HÄRTER (2018), 31; KILLIAS/AEBI/KUHN⁴, Rz. 608; W. SCHMID (1969), 5; VORMBAUM⁴, 23.</footnote>

<footnote n="312">312 KILLIAS/AEBI/KUHN⁴, Rz. 608; K. SEELMANN, ZStW 1989, 339 f.; VORMBAUM⁴, 23.</footnote>

<footnote n="313">313 Vgl. vorne I.B.1.b.</footnote>

<footnote n="314">314 Vgl. VON FEUERBACH³, 17 ff.</footnote>

<footnote n="315">315 VORMBAUM⁴, 23.</footnote>
Gemeinwohls (*salus publica*) wurde zudem die Proportionalität von Strafe und Delikt zueinander vermehrt hervorgehoben.<fnref n="316" />

Wesentliche Anstösse für eine strafrechtliche Reform im Geiste der Aufklärung kamen schliesslich aus Frankreich (MONTESQUIEU, VOLTAIRE, ROUSSEAU) und Italien (FILANGIERI, PAGANO, BECCARIA).<fnref n="317" /> So schrieb etwa CESARE BECCARIA:<fnref n="318" /> «Aus der einfachen Betrachtung der bislang erörterten Wahrheiten geht offenkundig hervor, dass es nicht der Zweck der Strafen ist, ein empfindliches Wesen zu quälen und zu plagen, noch, ein bereits begangenes Verbrechen ungeschehen zu machen [...]. Der Zweck ist nach alledem kein anderer als der, den Schuldigen daran zu hindern, seinen Mitbürgern neue Schäden zuzufügen, und andere davon abzuhalten, derartiges zu tun. Jene Strafen also und jenes Verfahren zu ihrer Verhängung verdienen den Vorzug, die, vorbehaltlich der Verhältnismässigkeit, den wirksamsten und dauerhaftesten Eindruck auf die Gemüter der Menschen ausüben, und die den Körper des Schuldigen am wenigsten quälen.»<fnref n="319" />

Das vernunftrechtliche Strafrecht konnte vorerst jedoch noch keinen durchgreifenden Einfluss auf die Gesetzgebung vorweisen.<fnref n="320" /> So standen die zu jener Zeit eingeführten Strafgesetzbücher – etwa der *Codex Iuris Bavarici Criminalis* von 1751 oder die *Constitutio Criminalis Theresiana* von 1768 – noch unter dem Einfluss des mittelalterlichen «gemeinen Rechts» (*ius commune*).<fnref n="321" /> Die in der Aufklärung geforderten Grundsätze schlugen sich erst im Kriminalgesetzbuch des Grossherzogs Leopold von Toskana (*sog. Leopoldina*) von 1786, im Allgemeinen Gesetz über Verbrechen und derselben Bestrafung Kaiser Josephs II. für Österreich (*sog. Josephina*) sowie im preussischen Allgemeinen Landrecht (ALR) nieder.<fnref n="322" />

Hinsichtlich der gerichtlichen Strafzumessung gilt es im Zeitraum der Aufklärung dabei zwei Abschnitte zu unterscheiden: Die frühe Aufklärung und

<footnote n="316">316 RÜPING/JEROUSCHEK⁶, Rz. 162.</footnote>

<footnote n="317">317 A. KOCH, in: Koch et al., 45 ff.; LENARCIC (2011), 55; W. SCHMID (1969), 5; SCHMIDT, ZStrR 1958, 345; VORMBAUM⁴, 24 f.</footnote>

<footnote n="318">318 BECCARIA², in: Calamandrei, 242 f.; vgl. auch vorne I.B.2.a.</footnote>

<footnote n="319">319 Aus dem Italienischen übersetzt von Vormbaum, in: BECCARIA (2004), 45 («Dalla sem- plice considerazione delle verità fin qui esposte egli è evidente, che il fine delle pene non è di tormentare ed affliggere un essere sensibile, né di disfare un delitto già commesso [...]. Il fine dunque non è altro che d'impedire il reo dal far nuovi danni ai suoi cittadini, e di rimuovere gli altri dal farne uguali. Quelle pene dunque e quel metodo d'infliggerle deve essere prescelto, che, serbata la proporzione, farà una impressione più efficace e più durevole sugli animi degli uomini, e la meno tormentosa sul corpo del reo»).</footnote>

<footnote n="320">320 LENARCIC (2011), 54.</footnote>

<footnote n="321">321 LENARCIC (2011), 54; VORMBAUM⁴, 31.</footnote>

<footnote n="322">322 VORMBAUM⁴, 31; die *Josephina* verwirklichte als erstes Strafgesetzbuch im deutschen Rechtsgebiet den Gedanken des *nullum crimen, nulla poena sine lege* (DROST [1930], 99).</footnote>
Naturrechtslehre forderte unter dem Eindruck der etwa durch die *Carolina* angedrohten grausamen Körperstrafen eine freie und souveräne Stellung des Richters, der u.U. die harte gesetzliche Strafandrohung mildernd korrigieren konnte.<fnref n="323" /> Dieser Gerichtspraxis wurde jedoch unter Bezugnahme auf das frühere «Richten nach Gnade(n)»<fnref n="324" /> vermehrt Willkür vorgeworfen, da es ihr an gesetzlichen Grundlagen sowie an wissenschaftlichen Prinzipien mangelte.<fnref n="325" /> Im Verlauf des 18. Jahrhunderts setzte als Reaktion eine Gegenbewegung ein, welche die bürgerlichen Freiheiten durch einen gestützt auf die Vernunftgrundsätze verfahrenden Gesetzgeber garantiert sah.<fnref n="326" /> Der dagegen eine Bedrohung darstellende freie bzw. willkürliche Richter sollte hierbei durch eine strikte Gesetzesbindung in seine Schranken gewiesen werden.<fnref n="327" /> CESARE BECCARIA hielt dies folgendermassen fest: «Nicht einmal die Befugnis zur Auslegung der Strafgesetze kann den Kriminalrichtern zugebilligt werden, und zwar aus eben dem Grund, dass sie nicht Gesetzgeber sind.»<fnref n="328" /> Dies führte dazu, dass nunmehr wiederum nur der Erfolg der Tat bei der Strafzumessung berücksichtigt werden sollte.<fnref n="329" /> Der gerichtliche Ermessensspielraum wurde so mit Einführung der *Leopoldina*, der *Josephina* sowie des ALR eingeschränkt.<fnref n="330" />

Die geistige Strömung der Aufklärung liess auch die Strafgesetzgebungsarbeiten auf dem Gebiet der heutigen Schweiz nicht unberührt.<fnref n="331" /> Insbesondere in der Westschweiz entstanden in diesem Zusammenhang einige beachtenswerte Abhandlungen.<fnref n="332" /> In Basel fand sich überdies mit ISAAK ISELIN ein bedeutender Kritiker der Todesstrafe, in Zürich forderte JOHANN HEINRICH PESTALOZZI eine umfassende Reform des Strafrechts nach den Grund-

<footnote n="323">323 VORMBAUM⁴, 26, 31.</footnote>

<footnote n="324">324 Vgl. vorne I.C.1.b.</footnote>

<footnote n="325">325 ALLEMANN (1917), 16 f.; PFENNINGER, SJZ 1934, 195; VON LISZT/SCHMIDT²⁶, 418; VON WERDT (1956), 29; s.a. K. SEELMANN, ZStW 1989, 348 f.; VORMBAUM⁴, 26 f.</footnote>

<footnote n="326">326 VORMBAUM⁴, 26 f.</footnote>

<footnote n="327">327 ALLEMANN (1917), 17; DROST (1930), 87 f.; KILLIAS et al.², Rz. 1204; A. KOCH, in: Koch et al., 46; PFENNINGER, SJZ 1934, 195; SCHREIBER (1976), 46 ff.; VON WERDT (1956), 29.</footnote>

<footnote n="328">328 Aus dem Italienischen übersetzt von Vormbaum, in: BECCARIA (2004), 13 («Nemmeno l'autorità d'interpretare le leggi penali può risiedere presso i giudici criminali, per la stessa ragione che non sono legislatori [...]»); vgl. auch DROST (1930), 88.</footnote>

<footnote n="329">329 VON WERDT (1956), 29.</footnote>

<footnote n="330">330 Die *Josephina* hielt in § 13 des ersten Teils fest: «[Dem] Kriminalrichter [...] ist [...] bei strengster Verantwortung die gesetzmässig vorgeschriebene Strafe weder zu lindern, noch zu verschärfen erlaubt [...]» (s. *Josephina* 1787); PFENNINGER, SJZ 1934, 195; VORMBAUM⁴, 31.</footnote>

<footnote n="331">331 PFENNINGER (1890), 103 («Wohl nie ist der Glaube an die Allmacht der Gesetzgebung grösser gewesen als in dieser Periode [...]»).</footnote>

<footnote n="332">332 Vgl. dazu LENARCIC (2011), 57 Fn. 390.</footnote>
prinzipien der Aufklärung.333 In der Folge erhielten Bestrebungen Aufwind, neue und vollständige Strafrechtskodifikationen zu erlassen.334 Im Jahre 1777 schrieb die bernische ökonomische Gesellschaft sogar einen Preis von 100 Louis d'or für die beste Abhandlung über eine Kriminalgesetzgebung aus.335

## 2. Das Peinliche Gesetzbuch der Helvetischen Republik vom 4. Mai 1799

Die erste markante Verwirklichung der Ideen der Aufklärung im schweizerischen Strafrecht findet sich im Peinlichen Gesetzbuch der Helvetischen Republik von 1799.336 Erstmals besass die Schweiz mit diesem während der kurzen Zeitperiode der Helvetik (1798-1803) ein das ganze Gebiet der damaligen Eidgenossenschaft umfassendes Strafgesetzbuch.337 Nach der Proklamation zu einem Einheitsstaat am 12. April 1798 wurde bereits am 27. April des gleichen Jahres eine Kommission «für die Materien der Strafgerichtsbarkeit» bestellt, die sich auch mit einem neu zu erstellenden Strafgesetz befasste.338 Bei den darauffolgenden Beratungen wurde vorgebracht, dass die Schaffung eines vollkommen neuen Strafgesetzbuchs jahrelange Arbeit erfordere, jedoch ein dringendes Bedürfnis nach der raschen Einführung eines einheitlichen Strafrechts bestehe.339 Dies führte dazu, dass mit Bestätigung des Senats vom 4. Mai 1799 das französische Strafgesetzbuch vom 25. September 1791 mit nur wenigen Änderungen – und dadurch in beinahe wörtlicher Übereinstimmung – als Peinliches Gesetzbuch der Helvetischen Republik übernommen wurde.340 In den Beratungen wurde vorgebracht, dass die französische Kodifikation neben ihrer allgemeinen Bekanntheit das menschlichste unter den Strafgesetzen sei und auf den neusten Grundsätzen der Philosophie gründe.341

<footnote n="333">333 LENARCIC (2011), 57; vgl. auch PFENNINGER (1890), 103.</footnote>

<footnote n="334">334 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 8.</footnote>

<footnote n="335">335 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 8.</footnote>

<footnote n="336">336 KILLIAS et al.², Rz. 117; VON WERDT (1956), 29.</footnote>

<footnote n="337">337 ALLEMANN (1917), 21; EYMANN (1980), 43; PFENNINGER (1890), 142 f.; SUTER (1997), 7; TEICHMANN, in: von Liszt, 268 f.</footnote>

<footnote n="338">338 TEICHMANN, in: von Liszt, 369.</footnote>

<footnote n="339">339 TEICHMANN, in: von Liszt, 369.</footnote>

<footnote n="340">340 ALKALAY (1984), 161 ff.; ALLEMANN (1917), 21; EYMANN (1980), 43; PFENNINGER (1890), 142 f.; STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 4; TEICHMANN, in: von Liszt, 369 ff.; TEMME (1855), 26; vgl. auch Grundzüge-I/1892, 2; THORMANN/VON OVERBECK (1940) sprechen von einer schlechten und notdürftig in einzelnen Bestimmungen angepassten Übersetzung des französischen Code pénal (10).</footnote>

<footnote n="341">341 TEICHMANN, in: von Liszt, 369.</footnote>
Das Peinliche Gesetzbuch behandelte nur Verbrechen, Vergehen sollten eine
spätere separate Regelung erfahren.<fnref n="342" /> Entsprechend enthielt das Gesetz nur
eine relativ kleine Anzahl an Tatbeständen. Ein Drittel der Bestimmungen
bezog sich auf den Staatsschutz und drohte bei entsprechenden Verstössen
überwiegend die Todesstrafe (in der «milden» Form der Enthauptung) an; alle
übrigen peinlichen Strafen (Verstümmelung, Auspeitschung etc.) wurden hin-
gegen abgeschafft.<fnref n="343" /> Das Gesetz sah auch eine Gleichheit der Strafen vor, inso-
fern als keine Rücksicht auf Rang oder Stand des Täters genommen wurde.<fnref n="344" />

Das Peinliche Gesetzbuch enthielt des Weiteren nur absolut bestimmte
Strafdrohungen, welche dem Gericht keinerlei Ermessen zugestanden.<fnref n="345" />
Durch die starren Rechtsfolgen sollte die gerichtliche Willkür bei der Straf-
zumessung vollständig ausgeschaltet werden.<fnref n="346" /> Dies führte jedoch dazu,
dass dem Gesetz unverhältnismässige Strenge und drakonische Unnachgie-
bigkeit zugeschrieben wurde.<fnref n="347" /> Den Richtern schien häufig die auszuspre-
chende Strafe derart unverhältnismässig, dass sie in einigen Fällen in ihrem
Entscheid gleichzeitig neben der Strafausfällung eine Begnadigungsempfeh-
lung abgaben.<fnref n="348" />

Das Problem des fehlenden gerichtlichen Ermessens, die damit einher-
gehende strenge Bestrafung der Verurteilten sowie die ungeregelt e Begnadi-
gungspraxis wurden auch in der Politik diskutiert. So brachte am 5. November
1799 «LÜTHI von Solothurn» im Senat Folgendes vor: «Das Strafmilderungs-
recht muss also dereinst der Gesetzgebung abgenommen werden. Jetzt kann
dies nicht wohl sein; dazu bedarf es eines humanen Criminalrechtsganges,
worin auch Rücksicht genommen würde auf die Absicht des Verbrechers; es
braucht ein Strafgesetzbuch, worin jede Strafe ein Maximum und ein Minimum

<footnote n="342">342 STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 4; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 10; s.a. ALLEMANN (1917), 21; zu einer Ergänzung des Gesetzes mit Vergehenstatbeständen ist es jedoch nicht mehr gekommen (TEICHMANN, in: von Liszt, 372).</footnote>

<footnote n="343">343 BRÄGGER (2018), 24; BRÄGGER/ZANGGER (2020), Rz. 513; PFENNINGER (1890), 142; STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 4; SUTER (1997), 7; TEICHMANN, in: von Liszt, 371; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 10; vgl. auch ALKALAY (1984), 163 f.; LENARCIC (2011), 101.</footnote>

<footnote n="344">344 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 10 f.</footnote>

<footnote n="345">345 ALKALAY (1984), 168; ALLEMANN (1917), 21; BRINER (1978), 3; LENARCIC (2011), 101; PFENNINGER (1890), 144; TEICHMANN, in: von Liszt, 371; VON WERDT (1956), 29; vgl. auch SIMMLER/WEDER, ZStrR 2019, 207.</footnote>

<footnote n="346">346 ALKALAY (1984), 163; VON WERDT (1956), 29.</footnote>

<footnote n="347">347 ALKALAY (1984), 168; KILLIAS et al.², Rz. 1204; STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 4; TEICHMANN, in: von Liszt, 371; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 10.</footnote>

<footnote n="348">348 ALKALAY (1984), 168: KILLIAS, ZStrR 2018, 82, spricht auch von «sachlich ungerechtfer-
tigten Freisprüchen», die durch die Richter vorgenommen wurden, um keine drakoni-
schen Strafen aussprechen zu müssen; SIMMLER/WEDER, ZStrR 2019, 207.</footnote>
hat, damit der Richter nicht nur das kalte eiserne Gesetz, sondern auch die Gefühle der Billigkeit zu Rate ziehen dürfe.»<fnref n="349" /> Nach Drängen auch vonseiten des damaligen Obersten Gerichtshofs sowie der Kantonsgerichte wurde am 27. Januar 1800 im Senat ein Dekret verabschiedet, in welchem dem Gericht die Befugnis erteilt wurde, bei Milderungsgründen (*circonstances atténuantes*) die Strafe zu verkürzen.<fnref n="350" /> Die im peinlichen Gesetzbuch der Helvetischen Republik aufgeführten Strafen waren von diesem Zeitpunkt an als blosse Maximalstrafen zu betrachten; bei Verbrechen, welche mit der Todesstrafe bedroht waren, wurde als Minimum eine elfjährige Kettenstrafe statuiert.<fnref n="351" /> In den übrigen Fällen der Freiheitsstrafe konnte eine Milderung «bis auf den vierten Theil» vorgenommen werden.<fnref n="352" /> Voraussetzung war, dass das Gericht bei vorgenommener Strafmilderung diese zu begründen hatte.<fnref n="353" />

Durch die Auflösung des schweizerischen Einheitsstaats 1803 wurde den Kantonen durch die Mediationsakte die Kompetenz zum Erlass einer eigenen Strafgesetzgebung zurückgegeben.<fnref n="354" /> Dadurch löste nach nur vier Jahren die kantonale Strafgesetzgebungsgewalt das peinliche Gesetzbuch der Helvetischen Republik wieder ab.<fnref n="355" /> Durch den Eintritt der Kantone St. Gallen, Aargau, Graubünden, Thurgau, Tessin und Waadt entstand ein Staatenbund von nunmehr 19 Kantonen.<fnref n="356" />

### 3. Die Strafzumessung in den kantonalen Strafgesetzen

Trotz der relativ kurzen Geltungsdauer des Peinlichen Gesetzbuchs ist diesen Einfluss auf die späteren Kodifikationen nicht zu unterschätzen. Einige – namentlich die alten – Kantone kehrten nach dem Niedergang der Helvetik zwar wieder zu ihrem Strafrecht von vor 1799 zurück,<fnref n="357" /> andere begannen

<footnote n="349">349 ASHR, V/1895, 231; vgl. auch ALKALAY (1984), 173.</footnote>

<footnote n="350">350 ASHR, V/1895, 676; ALKALAY (1984), 173; ALLEMANN (1917), 21; LENARCIC (2011), 105; STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 4; TEICHMANN, in: von Liszt, 371; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 10.</footnote>

<footnote n="351">351 ALKALAY (1984), 173; ALLEMANN (1917), 21; LENARCIC (2011), 105; TEICHMANN, in: von Liszt, 371.</footnote>

<footnote n="352">352 ASHR, V/1895, 676; vgl. auch ALKALAY (1984), 173; TEICHMANN, in: von Liszt, 371.</footnote>

<footnote n="353">353 ASHR, V/1895, 676; ALKALAY (1984), 173.</footnote>

<footnote n="354">354 ALKALAY (1984), 219; ALLEMANN (1917), 21; BRÄGGER (2018), 24; PFENNINGER (1890), 104; TEMME (1855), 27 ff.; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 11.</footnote>

<footnote n="355">355 ALLEMANN (1917), 21; TEMME (1855), 27 ff.</footnote>

<footnote n="356">356 TEICHMANN, in: von Liszt, 372.</footnote>

<footnote n="357">357 ALLEMANN (1917), 21; der Kanton Freiburg erklärte mit Gesetz vom 28. Juni 1803 sogar vorerst wieder die *Carolina* (mit Änderungen) zum geltenden Strafgesetz (vgl. PFENNINGER [1890], 84); auch im Fürstentum Neuenburg gab die Regierung den Gerichten</footnote>
jedoch damit, neue kantonale Kodifikationen auszuarbeiten, während Dritte (z.B. die Kantone Waadt, Solothurn, Luzern, Thurgau) wiederum das Peinliche Gesetzbuch beibehielten und es fortbildeten.<fnref n="358" /> Der Kanton Aargau war der erste Kanton, der sich im Jahre 1805 ein neu erarbeitetes Besonderes Strafgesetzbuch gab.<fnref n="359" /> Diesem folgten u.a. die Strafgesetze der Kantone St. Gallen (1807), Tessin (1817), Basel (1821), Schaffhausen (1835) und Zürich (1836).<fnref n="360" /> Einige der neuen Kodifikationen lehnten sich dabei an ausländischen Vorbildern an, was sich jedoch mehr in der formellen Gestaltung denn am materiellen Inhalt zeigte.<fnref n="361" /> Im aargauischen Gesetz von 1805 sind so in der Ausdrucksweise gewisse Anlehnungen an das zwei Jahre zuvor erlassene österreichische Strafgesetz zu erkennen.<fnref n="362" /> Das für Deutschland einen Meilenstein darstellende bayrische Strafgesetzbuch von 1813 fand in der Schweiz hingegen – mit Ausnahme der Strafgesetzbücher von Basel (1821) und St. Gallen (1819) – wenig Beachtung.<fnref n="363" /> Genf hatte unter französischer Herrschaft im Jahre 1810 den von Napoleon I. geschaffenen Code pénal erhalten. Nach Eintritt in die Eidgenossenschaft wurde die Kodifikation wesentlichen Änderungen unterzogen, wozu insb. die Herabsetzung der strengen Strafen des französischen Gesetzes gehörte.<fnref n="364" />

Als Hauptstrafe für Verbrechen und Vergehen stand in den verschiedenen Strafgesetzbüchern die Freiheitsstrafe im Vordergrund, wobei diese wiederum nach Schwere, Eingriffsintensität und Dauer abgestuft war und man sich dafür unterschiedlicher Bezeichnungen bediente (Zuchthaus<fnref n="365" />, Korrektionshaus<fnref n="366" />, Arbeitshaus<fnref n="367" />, Gefängnis<fnref n="368" /> etc.). Obwohl den Betitelungen je nach

die Weisung, die Carolina «comme une sorte de raison écrite» anzuwenden (THORMANN/VON OVERBECK [1940], 12).

<footnote n="358">358 ALKALAY (1984), 219; ALLEMANN (1917), 21; BRÄGGER/ZANGGER (2020), Rz. 514; KILLIAS et al.², Rz. 117; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 339; PIETH², 85; SCHLOSSER (2017), 368 f.; SUTER (1997), 8; TEICHMANN, in: von Liszt, 372; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 11.</footnote>

<footnote n="359">359 «Criminalstrafgesetzbuch für den Canton Aargau», vgl. LENARCIC (2011), 177; TEMME (1855), 30; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 11.</footnote>

<footnote n="360">360 GSCHWEND, in: Koch et al., 479; TEMME (1855), 28.</footnote>

<footnote n="361">361 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 12.</footnote>

<footnote n="362">362 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 12.</footnote>

<footnote n="363">363 Gemäss THORMANN/VON OVERBECK (1940) lag dies am doktrinären Charakter der Kodifikation (12).</footnote>

<footnote n="364">364 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 12.</footnote>

<footnote n="365">365 Zum Beispiel § 3 Ziff. 1 StGB/GL; § 4 Ziff. 3 StGB/LU; § 3 Ziff. 1 StGB/ZH.</footnote>

<footnote n="366">366 Zum Beispiel § 6 Abs. 2 Ziff. 1 StGB/BE</footnote>

<footnote n="367">367 Zum Beispiel § 3 lit. c StGB/TG.</footnote>

<footnote n="368">368 In Schaffhausen etwa noch unterteilt in Gefängnisstrafe ersten und zweiten Grades, s. § 7 lit. b. Ziff. 1 und 2 StGB/SH.</footnote>
Kanton nicht immer die gleichen Bedeutungen zukamen, bezeichnete Zucht-haus grundsätzlich die schwere und lange Freiheitsentziehung, während Gefängnisstrafen «leichter» und kürzer waren.<fnref n="369" /> In gewissen Kantonen wurde die Zuchthausstrafe (u.a. neben der Todesstrafe) noch als «peinliche Strafe» bezeichnet, währenddem die Gefängnisstrafe unter dem Titel «korrektionelle Strafen» aufgeführt wurde.<fnref n="370" /> Körperliche Strafen waren zwar noch in einigen wenigen kantonalen Kodifikationen vorgesehen (etwa die «körperliche Züchtigung» im Strafgesetzbuch des Kantons Graubünden),<fnref n="371" /> jedoch wurde deren Ausübung durch Art. 65 der Bundesverfassung von 1874 verboten.<fnref n="372" /> Eine gewichtigere Rolle spielte die Geldstrafe.<fnref n="373" /> Bei deren Bestimmung wurde in einigen Kantonen bereits auf die Vermögensverhältnisse des Täters Rück-sichtgenommen.<fnref n="374" /> Ebenfalls von Bedeutung war der Entzug der bürgerlichen Ehrenrechte (Ehrenstrafen, dégradation civique, Einstellung im Aktivbürgerrecht etc.) sowie die Landesverweisung.<fnref n="375" /> Letztere konnte nach Art. 44 der Bundesverfassung von 1874 nur noch Ausländern gegenüber verhängt werden.<fnref n="376" />

Die neuen Strafgesetzbücher liessen dem Gericht im Gegensatz zum peinlichen Gesetzbuch der Helvetischen Republik – mit Ausnahme der Todesstrafe – ein gewisses Ermessen bei der Zumessung der konkreten Strafe.<fnref n="377" /> Obwohl auch sie sich nur mühsam von der festen Bindung des Gerichts an das Gesetz losreissen konnten, stellten viele Kantone – im Gegensatz zu den bisher vorherrschenden absoluten Strafdrohungen – mit ihren neuen Kodifikationen für jede Strafart einen allgemeinen sowie für jede Deliktsart einen besonderen Strafrahmen im Sinne von relativ bestimmten Strafdrohungen auf, innerhalb welcher das Gericht die Strafe festzusetzen hatte.<fnref n="378" /> Im Strafgesetzbuch des

<footnote n="369">369 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 15.</footnote>

<footnote n="370">370 Siehe etwa § 6 StGB/BE.</footnote>

<footnote n="371">371 § 6 Ziff. 6 StGB/GR; s.a. § 3 Ziff. 5 StGB/OW («Leibesstrafe»).</footnote>

<footnote n="372">372 «Körperliche Strafen sind untersagt.»</footnote>

<footnote n="373">373 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 16.</footnote>

<footnote n="374">374 So etwa für Schaffhausen: «Bei Bestimmung des Masses der Geldstrafe ist auf die Vermögensverhältnisse des Schuldigen Rücksicht zu nehmen» (§ 18 Abs. 2 StGB/SH); für Zürich: «[Die Geldbusse] soll stets mit Rücksicht auf die mutmasslichen Vermögens-, Erwerbs- und Einkommensverhältnisse des zu Bestrafenden festgesetzt werden [...]» (§ 23 StGB/ZH).</footnote>

<footnote n="375">375 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 16; vgl. etwa § 5 Ziff. 3 StGB/AG; § 6 Ziff. 7 StGB/GR; § 6 lit. d StGB/NE.</footnote>

<footnote n="376">376 «Kein Kanton darf einen Kantonsbürger aus seinem Gebiete verbannen (verweisen) oder ihn des Bürgerrechtes verlustig erklären.»</footnote>

<footnote n="377">377 Vgl. ALLEMANN (1917), 27; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 12.</footnote>

<footnote n="378">378 Grundzüge-I/1892, 387; BRINER (1978), 3; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 13; VON WERDT (1956), 29; vgl. auch VON LISZT/SCHMIDT²⁶, 419.</footnote>
Kantons Thurgau war so etwa bei der (zeitlichen) Zuchthausstrafe ein allgemeiner Rahmen von mindestens einem Jahr und maximal 20 Jahren vorgegeben.<fnref n="379" /> In der Waadt erstreckte sich der Strafrahmen bei der «peine de la réclusion» auf eine Dauer zwischen einem Tag und 30 Jahren, bei der «peine de l'emprisonnement» bei gleicher Untergrenze auf maximal 20 Jahre.<fnref n="380" /> Je nach Kanton war auch der Umfang des gerichtlichen Ermessens unterschiedlich. Kantone wie St. Gallen, Solothurn, Zürich, Waadt und Schwyz sahen einerseits etwa in Bezug auf Strafminima in den Besonderen Bestimmungen wenige oder keine Einschränkungen vor.<fnref n="381" /> Als Minimum galt lediglich das allgemeine Mindestmass der jeweiligen Strafart.<fnref n="382" /> Die Besonderen Bestimmungen der Strafgesetzbücher der Kantone Tessin oder Freiburg andererseits arbeiteten oftmals mit besonderen Strafrahmen.<fnref n="383" /> Bei Vermögensdelikten war in einigen Kantonen die Schadenshöhe von wesentlicher Bedeutung.<fnref n="384" />

Die Gerichte konnten bei der Festsetzung der Strafe auf eine Vielzahl von Strafminderungs- und -erhöhungsgründen zurückgreifen.<fnref n="385" /> Ein Grossteil der kantonalen Strafgesetzbücher, insb. diejenigen der Deutschschweiz, zählte die möglichen Gründe abschliessend oder zumindest beispielhaft auf.<fnref n="386" /> Dabei wurden etwa als Minderungsgründe «Furcht», «Drohung», «Täuschung», «Not», «Aufregung», «Versuchung», «Geständnis», «Verstandesschwäche» oder «jugendliches Alter» des Täters<fnref n="387" /> sowie als Erhöhungsgründe u.a. dessen

<footnote n="379">379 § 5 Abs. 4 StGB/TG.</footnote>

<footnote n="380">380 § 15 f. StGB/VD; vgl. etwa § 9 und 10 StGB/GR: «Die zeitliche Zuchthausstrafe kann nie über 25 Jahre ausgedehnt werden», «Die Dauer der Gefängnisstrafe kann sich nie über drei Jahre ausdehnen [...]»; § 10 Abs. 3 StGB/SH: «Die zeitliche Zuchthausstrafe darf nicht weniger als ein Jahr und nicht länger als vierundzwanzig Jahre dauern»; § 9 StGB/LU: «Die Dauer der Zuchthausstrafe ist mindestens vier Monate, höchstens fünfzehn Jahre.»</footnote>

<footnote n="381">381 PFENNINGER (1890), 280; THORMANN / VON OVERBECK (1940), 16.</footnote>

<footnote n="382">382 Siehe dazu Grundzüge-I/1892, 387; HAFTER², 341; vgl. zur Strafrechtspraxis im Kanton Schwyz auch TONGENDORFF (2015), passim; s. z.B. § 106 StGB/SZ: «Wer in betrüglicher Absicht öffentliche Urkunden anfertigt, oder ächte verfälscht und von solchen falschen oder gefälschten Urkunden Gebrauch macht, soll nach Massgabe der Gefährde und der Folgen mit Zuchthaus bis auf 10 Jahre bestraft werden.»</footnote>

<footnote n="383">383 Vgl. etwa für Freiburg: «Est puni de 15 jours à 3 mois d'emprisonnement celui qui, sans droit, brise, détache ou endommage volontairement un scellé officiel apposé par une autorité ou un fonctionnaire public» (§ 328 StGB/FR); «Celui qui, sciemment et par dol, aura, par un faux rapport ou une fausse dénonciation, provoqué la condamnation critinelle d'un innocent, sera puni de 6 mois à 8 ans de réclusion à la maison de force [...]» (§ 188 StGB/FR); für das Tessin vgl. GABUZZI, in: von Liszt, 421 ff.</footnote>

<footnote n="384">384 Siehe etwa § 210 f. StGB/BE.</footnote>

<footnote n="385">385 PFENNINGER (1890), 742; vgl. auch LOGOZ/SANDOZ², Art. 63 N 1.</footnote>

<footnote n="386">386 Vgl. hinten im Anhang die Auflistung der kantonalen Regelungen; Grundzüge-I/1892, 387; BRINER (1978), 3; G. MAURER (1945), 17; PFENNINGER (1890), 743.</footnote>

<footnote n="387">387 Vgl. die Aufzählung bei BRINER (1978), 4.</footnote>
«List»<fnref n="388" />, «Bosheit»<fnref n="389" />, «Grausamkeit»<fnref n="390" /> oder «Beharrlichkeit»<fnref n="391" /> bei der Tatbegehung genannt. Andere Kantone hingegen verzichteten auf eine solche tabellarische Aufzählung und formulierten eine relativ offene Bestimmung.<fnref n="392" /> Beispielhaft hierfür ist die Strafzumessungsregelung in § 67 des Strafgesetzbuchs des Kantons Freiburg aufzuführen: «Dans la détermination des peines entre le maximum et le minimum le Juge prend en considération les circonstances atténuantes ou aggravantes autres que celles qui font l'objet des dispositions spéciales de la loi, tant sous le rapport du mal matériel causé par le crime, que sous le rapport de la culpabilité de l'agent.»<fnref n="393" />

Die Mehrzahl der kantonalen Strafgesetzbücher kannte überdies neben den ordentlichen Strafrahmen noch die Möglichkeit der Festlegung einer Strafe innerhalb eines ausserordentlichen Strafrahmens.<fnref n="394" /> Wie bei der heutigen Strafzumessung konnte beim Vorliegen bestimmter Strafmilderungs- bzw. Strafschärfungsgründe das Gericht den ordentlichen Strafrahmen über- oder unterschreiten (es gilt jedoch zu beachten, dass die Terminologie von Strafmilderungs- und Strafmilderungsgründen zu jener Zeit noch nicht einheitlich war bzw. diese oft verwechselt wurden).<fnref n="395" /> Bei den kantonalen Strafgesetzbüchern war eine Strafschärfung neben dem Vorliegen von echter Konkurrenz bei einem sog. Rückfall vorgesehen.<fnref n="396" /> Eine Strafmilderung unterhalb des ordentlichen Strafrahmens war hingegen im Falle von «entschuldbarem Irrtum»<fnref n="397" />,

<footnote n="388">388 § 59 lit. c StGB/ZH.</footnote>

<footnote n="389">389 Art. 46 lit. c StGB/AR.</footnote>

<footnote n="390">390 § 36 lit. c StGB/GL.</footnote>

<footnote n="391">391 Art. 35 lit. b StGB/SG.</footnote>

<footnote n="392">392 Vgl. PFENNINGER (1890), 744.</footnote>

<footnote n="393">393 So auch die ähnlich lautende Bestimmung in § 63 StGB/VD: «Les circonstances atténuantes ou aggravantes, autres que celles qui font l'objet de dispositions spéciales de la loi, sont prises en considération par le juge, dans la détermination de la peine, entre le maximum et le minimum [...]»; dass diese knappe Umschreibung sogar bereits das Doppelverwertungsverbot enthielt, ist hinten unter II.C.2. eingehend zu behandeln.</footnote>

<footnote n="394">394 BRINER (1978), 3; THORMANN / VON OVERBECK (1940), 13; vgl. zu den Strafrahmen eingehend hinten I.D.1.</footnote>

<footnote n="395">395 ALLEMANN (1917), 22; PFENNINGER (1890), 742; s. zur Terminologie hinten I.D.1.c.</footnote>

<footnote n="396">396 Zum Beispiel § 44 StGB/TG: «Der Richter kann aus dem Grunde des Rückfalles die Strafe über die gesetzlich vorgeschriebene Grenze erhöhen oder sie durch erlaubte Zusätze verschärfen»; § 33 StGB/NE: «Quiconque ayant été condamné pour un crime, en commettra un second, sera condamné au maximum de la peine encourue. La peine pourra être élevée jusqu'à la moitié en sus du maximum, si le prévenu est déjà en état de récidive [...]»; § 79 StGB/LU: «Die Wirkung des Rückfalls ist [...] ein Strafzuschlag: a. im ersten Rückfall bis auf die Hälfte; b. im zweiten Rückfall bis auf drei Viertheile; c. im dritten Rückfall bis auf's Doppelte der für das neue Verbrechen verwirkten Strafe [...]»; vgl. dazu auch Grundzüge-I/1892, 389.</footnote>

<footnote n="397">397 § 50 Ziff. 5 StGB/GR.</footnote>
«verminderter Zurechnungsfähigkeit»³⁹⁸, «tätiger Reue»³⁹⁹ oder einer zum «Verbrechen drängenden Not»⁴⁰⁰ des Täters möglich.⁴⁰¹ Im Kanton Basel-Stadt konnte des Weiteren das Gericht bei Vermögensdelikten eine Strafmilderung aussprechen, wenn der Täter noch vor dem Einschreiten der Behörde eine Wiedergutmachung geleistet hatte.⁴⁰² Der Kanton Thurgau erfasste die Milderungsgründe in einer allgemeinen Bestimmung, wonach auf eine mildere Strafe als die vom Gesetz angedrohte erkannt werden konnte, «wenn diejenigen Zustände, welche, in vollem Grade vorhanden, alle Zurechnung ausschliessen, in einem geringern Grade vorwalteten».⁴⁰³ So war eine Milderung möglich bei «verminderter Zurechnungsfähigkeit», «Irrtum» oder «verminderter Rechtswidrigkeit», auch wenn diese nicht vollständig vorlagen.⁴⁰⁴ Einige Kantone stellten ferner gar keine bestimmten Milderungsgründe auf, sondern eröffneten dem Gericht allgemein die Möglichkeit, mildernde Umstände bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.⁴⁰⁵ Bekannt war schliesslich neben einem bedingten Strafvollzug auch die Möglichkeit einer bedingten Entlassung.⁴⁰⁶

# 4. Der Weg zum Schweizerischen Strafgesetzbuch

## a. Die Bundesverfassung von 1848

Mit der Bundesverfassung von 1848 wurde die Eidgenossenschaft zum Bundesstaat sowie zur repräsentativen Demokratie und übernahm gewisse Aufgaben

398 § 70 Ziff. 1 lit. a StGB/LU.

399 Art. 40 lit. c StGB/SG.

400 Art. 53 Ziff. 2 StGB/TI.

401 Siehe auch BRINER (1978), 5f.; TEMME (1855), 279 ff.

402 § 36 StGB/BS: «Wenn bei Verbrechen, die blos gegen das Vermögen eines Andern gerichtet sind, der Thäter vor dem Einschreiten der Behörden den Schaden vollständig gut gemacht hat, so kann der Richter bis auf einen Drittel des niedrigsten Strafmasses heruntergehen [...].»

403 § 42 StGB/TG.

404 Vgl. Grundzüge-I/1892, 401.

405 So etwa Art. 317 zur Novelle der StPO/GE; vgl. dazu auch BRINER (1978), 7 f.; GAUTIER, in: von Liszt, 410; § 72 StGB/LU; Art. 29 StGB/OW.

406 Vgl. etwa für den Aargau das Organisationsgesetz für die Strafanstalt Lenzburg vom 19. Hornung 1868: «Für Gefangene, welche: a. wenigstens zwei Drittheile ihrer Strafzeit erstanden; b. sich während derselben so gut betragen haben, dass daraus der Schluss auf eingetretene Besserung gezogen werden darf; c. den Willen und die Fähigkeit besitzen, auf redliche Weise ihr Auskommen zu finden, kann bei der Begnadigungsbehörde die Freilassung auf Wohlverhalten beantragt werden [...]; für Zürich s. § 14 StGB/ZH: «Der Vollzug der Arbeitshaus- und Zuchthausstrafe soll durch eine systematische Behandlung die Besserung der Sträflinge anstreben. Zu diesem Zweck ist auch eine Kürzung der richterlich erkannten Freiheitsstrafe, bedingte Entlassung, möglich [...]; THORMANN / VON OVERBECK (1940), 15.
und Kompetenzen von den Kantonen.<fnref n="407" /> Soweit ihre Souveränität durch die neue Verfassung nicht eingeschränkt wurde, waren die Kantone jedoch noch selbstbestimmt.<fnref n="408" /> Im wichtigen Bereich des materiellen Strafrechts besassen sie somit weiterhin ihre Gesetzgebungskompetenz.<fnref n="409" /> Eine Erweiterung der Kompetenzen des Bundes liess sich nur durch eine Revision der Bundesverfassung erreichen.<fnref n="410" />

## b. Frühe Vereinheitlichungsbestrebungen

Intensive Bestrebungen, das materielle Strafrecht zu vereinheitlichen, kamen bereits seit Mitte des 19. Jahrhunderts in der Schweiz auf.<fnref n="411" /> Dies war u.a. die Folge der Industrialisierung und der damit zusammenhängenden zunehmenden Mobilität der Bevölkerung dank neuer Verkehrsmittel sowie der in Art. 41 der Bundesverfassung von 1848 festgeschriebenen interkantonalen Niederlassungsfreiheit.<fnref n="412" /> Auch beklagten sich verschiedene Juristen aus der Praxis und Wissenschaft über die offenkundigen Differenzen zwischen den einzelnen kantonalen Strafgesetzbüchern.<fnref n="413" /> Aufgrund der Verfassungsentwürfe von 1832/33, denen es an einer Vereinheitlichung des schweizerischen Strafrechts ermangelte, hatte schon 1848 die solothurnische Gesandtschaft an der Tagsatzung anlässlich der Beratung der neuen Bundesverfassung den Antrag gestellt, die Gesetzgebung über Verbrechen und deren Bestrafung sowie über das Verfahren in Kriminalsachen dem Bund zu übertragen.<fnref n="414" /> Dieser Antrag wurde jedoch mit grosser Mehrheit abgelehnt.<fnref n="415" /> Im Jahre 1851 erliess der Bund dagegen ein erstes Militär-strafgesetz, gefolgt vom Bundesgesetz über das Bundesstrafrecht im Jahre 1853.<fnref n="416" /> Letzteres enthielt in seinem Besonderen Teil u.a. Strafandrohungen betreffend Verbrechen gegen die äussere Sicherheit und Ruhe der Eidgenossenschaft, gegen fremde Staaten, gegen die verfassungsmässige Ordnung und die innere Sicherheit sowie Verbrechen, welche von und

<footnote n="407">407 Zum Beispiel Bestimmung der Aussenpolitik, Sicherung des inneren Friedens, Kompetenz über das Zoll- und Postwesen sowie Übertragung des Schiesspulver- und Münzregals (PAHUD DES MORTANGES², Rz. 275 f.).</footnote>

<footnote n="408">408 Art. 3 BV/1848, entspricht dem heutigen Art. 3 BV; s. dazu KLEY³, 295.</footnote>

<footnote n="409">409 KLEY³, 295; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 276, 363.</footnote>

<footnote n="410">410 KLEY³, 295.</footnote>

<footnote n="411">411 Siehe dazu im Detail BBI 1896 IV, 737 ff.; vgl. auch HAFTER², 18 ff.</footnote>

<footnote n="412">412 STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 15; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 18; s. zur Niederlassungsfreiheit BSK BV-RUDIN, Art. 24 N 1.</footnote>

<footnote n="413">413 PAHUD DES MORTANGES², Rz. 363.</footnote>

<footnote n="414">414 Botschaft, BBI 1896 IV, 737; HAFTER², 18; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 363; TEICHMANN, in: von Liszt, 374; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 16 f.</footnote>

<footnote n="415">415 HAFTER², 18; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 363; TEICHMANN, in: von Liszt, 374.</footnote>

<footnote n="416">416 PAHUD DES MORTANGES², Rz. 363; TEICHMANN, in: von Liszt, 376 ff.</footnote>
zum Nachteil von Bundesbeamten begangen wurden.<fnref n="417" /> Als Strafen waren gem. Art. 2 Zuchthaus, Gefängnis, Landesverweisung, Amtsentsetzung, Verlust des Aktivbürgerrechts sowie Geldbusse bis zu einem Betrag von CHF 10'000 möglich. Im Besonderen Teil wurden bei den Strafandrohungen grundsätzlich keine Minima angegeben, eine Ausnahme bildete etwa der Landesverrat gem. Art. 36 f.<fnref n="418" /> In vielen Fällen war dem Gericht die Wahl aus mehreren Strafarten anheimgestellt, wodurch dessen Ermessensspielraum stark erweitert wurde.<fnref n="419" />

### c. Die gescheiterte Verfassungsrevision von 1872

Am 17. Juni 1870 legte der Bundesrat einen Entwurf zu einer umfangreichen Partialrevision der Bundesverfassung vor.<fnref n="420" /> Schon dort wurde in der Botsschaft die Frage diskutiert, das materielle Strafrecht gesamtschweizerisch gesetzlich zu regeln: «Die Unifikation des Obligationenrechts wird diejenige des gesammten bürgerlichen Rechtes, diese auch diejenige des Strafrechtes mit Nothwendigkeit nach sich ziehen.»<fnref n="421" /> Die Vereinheitlichung des Strafrechts fand nichtsdestoweniger noch keinen Eingang in den Entwurf.<fnref n="422" /> Aufgrund des Deutsch-Französischen Krieges von 1870 wurden jedoch Mängel in der Organisation der schweizerischen Armee offensichtlich, die durch eine Teilrevision der Verfassung nicht behoben werden konnten, weshalb die Revisionskommissionen beider Räte einen neuen Entwurf für eine Totalrevision der Bundesverfassung erarbeiteten.<fnref n="423" /> In diesem neueren Entwurf sollte dem Bund – neben der Vereinheitlichung der Armee – die Gesetzgebungsbefugnis im Zivil- und Strafrecht sowie in den entsprechenden Prozessrechten

<footnote n="417">417 THORMANN / VON OVERBECK (1940), 17.</footnote>

<footnote n="418">418 «Jeder Schweizer, welcher in einem Kriege gegen die Eidgenossenschaft die Waffen gegen dieselbe trägt, wird mit Zuchthaus von wenigstens 10 Jahren bis auf Lebenszeit bestraft.»</footnote>

<footnote n="419">419 «[...] wird mit Gefängniss und Geldbusse, und in schweren Fällen mit Zuchthaus bestraft» (Art. 46); «[...] ist mit einer Geldbusse und in schwerem Fällen überdiess mit Gefängniss von höchstens 2 Jahren zu bestrafen [...]» (Art. 50); «wird mit Amtsentsetzung bestraft, womit in schwereren Fällen eine Geldbusse oder Gefängniss verbunden werden kann [...]» (Art. 54).</footnote>

<footnote n="420">420 Botschaft, BBI 1870 II, 665, sowie E-BV/1870; s.a. KLEY³, 306.</footnote>

<footnote n="421">421 Botschaft, BBI 1870 II, 694.</footnote>

<footnote n="422">422 «Art. 59a Entwurf
Es sollen durch Bundessgeseze für die ganze Schweiz einheitlich geordnet werden:
Die Rechtsverhältnisse des Transportes und der Spedition [...].
Die Vorschriften über Bestimmung der gewähr der Viehhauptmängel.
Die Bestimmungen über den Schuz des schriftstellerischen und künstlerischen Eigenthums.
Art. 59b Entwurf
Die Bundessgesetzgebung kann weiter ausgedehnt werden auf das Gebiet des Obligationen- und Konkursrechtes, sowie auf die einheitliche Normirung des Schuldbetreibungsverfahrens.»</footnote>

<footnote n="423">423 KLEY³, 306.</footnote>
zugesprochen werden.<fnref n="424" /> In der Abstimmung vom 12. Mai 1872 scheiterte die Revision allerdings am Volks- (261'072 zu 255'609 Stimmen) und Ständemehr (13 zu 9 Standesstimmen).<fnref n="425" /> Zwar wurde im Jahre 1874 eine erneut zur Abstimmung gebrachte Verfassungsrevision vom Volk und den Ständen angennommen, jedoch enthielt der zur Abstimmung gebrachte Entwurf weniger zentralistische Bestimmungen, um den föderalistisch gesinnten Kreisen entgegenzukommen.<fnref n="426" /> Der Bund erhielt die Kompetenz, ein nationales Obligationenrecht zu erlassen, eine Rechtsvereinheitlichungskompetenz im Gebiet des Strafrechts wurde ihm jedoch weiterhin verwehrt.<fnref n="427" />

Gleichwohl hatte die Bundesverfassung bereits gewissen Einfluss auf das Strafensystem der kantonalen Gesetze. So konnte einerseits, wie erwähnt, die Landesverweisung gem. Art. 44 nur noch Ausländern gegenüber verhängt werden.<fnref n="428" /> Andererseits wurden (in Friedenszeiten) die in Art. 65 vorgesehene Todesstrafe sowie körperliche Strafen abgeschafft.<fnref n="429" /> Aufgrund einiger aufsehenerregender Tötungsdelikte gegen Ende der 1870er-Jahre wurde in mehreren Petitionen jedoch die Wiedereinführung der Todesstrafe gefordert, sodass die Bundesversammlung – entgegen der Empfehlung des Bundesrates – die Revision des Art. 65 beschloss und das Volk die neue Fassung durch die Volksabstimmung am 18. Mai 1879 bestätigte.<fnref n="430" /> Das Verbot körperlicher Strafen blieb zwar bestehen, die Verhängung der Todesstrafe – mit Ausnahme politischer Vergehen – war jedoch wieder möglich.<fnref n="431" /> Von diesem Recht zur Wiedereinführung der Todesstrafe machten in der Folge auch einige Kantone Gebrauch, so etwa Appenzell Innerrhoden, Luzern, Obwalden, St. Gallen, Uri und das Wallis.<fnref n="432" />

<footnote n="424">424 Vgl. den Verfassungsentwurf AS X 731; KLEY³, 307; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 286; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 18.</footnote>

<footnote n="425">425 Botschaft, BBI 1872 II, 365, 368; s.a. HAFTER², 18; KLEY³, 307; MEYLAN (2019), 185; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 286; PFENNINGER (1890), 537, 545; STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 15; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 18.</footnote>

<footnote n="426">426 PAHUD DES MORTANGES², Rz. 286; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 18.</footnote>

<footnote n="427">427 Botschaft, BBI 1896 IV, 739; HAFTER², 24; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 287; PFENNINGER (1890), 537.</footnote>

<footnote n="428">428 «Kein Kanton darf einen Kantonsbürger aus seinem Gebiete verbannen (verweisen) oder ihn des Bürgerrechtes verlustig erklären.»</footnote>

<footnote n="429">429 «Die Todesstrafe ist abgeschafft. Die Bestimmungen des Militärgesetzes bleiben jedoch in Kriegszeiten vorbehalten. Körperliche Strafen sind untersagt [...]»; vgl. auch SUTER (1997), 27.</footnote>

<footnote n="430">430 SUTER (1997), 29 ff.; TEICHMANN, in: von Liszt, 389; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 15.</footnote>

<footnote n="431">431 Der revidierte Art. 65 lautete: «Wegen politischer Vergehen darf kein Todesurteil gefällt werden. Körperliche Strafen sind untersagt.»</footnote>

<footnote n="432">432 Siehe etwa Landsgemeindebeschluss Appenzell Innerrhoden vom 25. April 1880: «Die durch Art. 65 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 abgeschaffte Todesstrafe wird neuer-</footnote>
d. Beginn der Rechtsvereinheitlichung durch Carl Stoos

a1. Die Motion Forrer von 1887

Der Gedanke der Vereinheitlichung des schweizerischen Strafrechts wurde trotz der gescheiterten Verfassungsrevision nicht fallengelassen.433 Es sprachen sich verschiedene Vereinigungen dezidiert für eine auf Bundesebene vereinheitlichte Strafgesetzgebung aus. So reichte etwa der Verein für Gefängnisinsassen 1881 eine Petition an die Bundesversammlung hinsichtlich der Vereinheitlichung des Strafrechts ein.434 Eine ähnliche Petition legte bereits 1868 die Schweizerische Juristische Gesellschaft bzw. der Schweizerische Juristenverein vor und sprach sich bei der Jahresversammlung am 27. September 1887 fast einstimmig für ein gesamtschweizerisches Strafrecht aus.435 Am 13. Dezember 1887 brachte schliesslich der damalige Nationalrat LUDWIG FORRER eine von 41 Nationalräten mitunterzeichnete Motion im Parlament mit dem Titel «Die Bundesverfassung wird revidiert und der bisherige Art. 65 durch folgenden neuen ersetzt: Dem Bunde steht die Gesetzgebung über das Strafrecht zu» ein.436 Die Idee hinter einer einheitlichen Strafgesetzgebung legte FORRER sodann in seiner Rede vor dem Nationalrat am 8. März 1888 dar: «Die Strafrechtseinheit ist ein Postulat des nationalen Bewusstseins. Die Ausübung der Strafgewalt bildet eine wesentliche Aufgabe des Staates. Das Strafrecht ist ein Hauptbestandteil des öffentlichen Rechts in jedem Staat [...]. Durch gemeinsames Recht und die Behandlung der Bürger nach gleichem Recht wird das Gefühl

dings in Kraft erklärt; die Anwendbarkeit erstreckt sich mit Vorbehalt der Bestimmungen des neuen Artikels hinsichtlich der politischen Verbrechen auf die Fälle erwiesenen Mordes und von Brandstiftung, wobei ein Menschenleben verloren gegangen ist [...]»; s. für das Wallis loi du 24 novembre 1883 rétablissant la peine de mort et modifiant quelques articles du code pénal et du code de procédure pénale: «Les articles suivants du code pénal et du code de procédure pénale sont rétablis ou modifiés comme suit: 20. Les peines qu'entraînent les crimes et les délits sont: 1) la mort [...]; für eine Aufzählung der kantonalen Bestimmungen zur Wiedereinführung der Todesstrafe s. Zusammenstellung/1890, 108 ff.; vgl. auch SUTER (1997), 49.

<footnote n="433">433 HAFTER², 18; MEYLAN (2019), 185; THORMANN / VON OVERBECK (1940), 18.</footnote>

<footnote n="434">434 FORRER, ZStrR 1888, 197; HAFTER², 18; THORMANN / VON OVERBECK (1940), 18 f.; vgl. auch PAHUD DES MORTANGES², Rz. 364.</footnote>

<footnote n="435">435 FORRER, ZStrR 1888, 197; HAFTER², 18; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 286, 364; PFENNINGER (1890), 538; MEYER VON SCHAUENSEE (1897), 3; THORMANN / VON OVERBECK (1940), 18; VON LILIENTHAL, ZStW 1895, 98; so lautete der Beschluss an der Jahresversammlung: «Der schweizerische Juristenverein, überzeugt, dass ein wirksamer und erfolgreicher Kampf gegen das Verbrecherthum nicht möglich ist, so lange die Zersplitterung der kantonalen Strafgesetzgebung fortbesteht, ersucht den Bundesrath, die Vorrarbeiten für die Vereinheitlichung des Strafrechtes an die Hand nehmen zu wollen [...], abgedruckt in: ZStrR 1888, 65; vgl. dazu auch Zusammenstellung/1890, IX.</footnote>

<footnote n="436">436 HAFTER², 18; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 364; PFENNINGER (1890), 538; THORMANN / VON OVERBECK (1940), 19.</footnote>
der nationalen Zusammengehörigkeit gefördert [...]. Wir allein, der kleine Staat in der Mitte, sollen noch fünfundzwanzigerlei Strafrecht haben. Auf eine Stunde Distanz soll in unserem Vaterland Alles anders sein, trotzdem unsere Sitten, unsere Anschauungen über Erlaubtes und Unerlaubtes, unsere Kultur wesentlich die gleichen sind und wir uns in anderen, ebenfalls wesentlichen Dingen ganz wohl verstehen [...]. Meine Herren! Wir servieren Ihnen hier eine Novität, welche keinen einzigen neuen Bundesbeamten erfordert und den Bund nichts kostet als die Auslage für den Druck eines Strafkodex von dreihundert Paragraphen. Das soll uns ein Anderer gleich thun!»<fnref n="437" />

Auch andere Stimmen sprachen sich vermehrt für eine Rechtsvereinheitlichung aus. Am 8./9. Dezember 1887 überwiesen so die gesetzgebenden Räte dem Bundesrat eine Petition von Bürgern der Gemeinde Ormont-Dessous (VD) betreffend die Revision der Bundesverfassung im Sinne der Übertragung der Gesetzgebung über das Strafrecht an den Bund «zu gutscheinender Berücksichtigung».<fnref n="438" /> Am 2. März 1888 sprach sich des Weiteren der Grosse Rat des Kantons Aargau aufgrund eines Berichts seiner Gerichtsbehörden für eine Vereinheitlichung des Strafrechts in der Schweiz aus. Diesen Beschluss teilte er dem Bundesrat mit.<fnref n="439" /> Der Grosse Rat des Kantons Schaffhausen machte schliesslich von seinem kantonalen Initiativrecht Gebrauch und schlug der Bundesversammlung am 16. Mai 1890 vor, den Art. 65 der Bundesverfassung dahingehend zu revidieren, dass dem Bund die Gesetzgebung über das Strafrecht eingeräumt werde. Diesem Begehren schloss sich am 27. Mai 1890 der Grosse Rat des Kantons Aargau an.<fnref n="440" /> Die Botschaft betreffend die Revision der Bundesverfassung zur Einführung der Rechtseinheit vom 28. November 1896 führte schliesslich zum Zustand der Rechtszersplitterung aus, dass unter dem jetzigen Gesetzeszustand eine Handlung in einem Kanton mit Zuchthaus, in einem anderen hingegen mit Gefängnis, in einem dritten wiederum nur mit Busse bestraft werde. Überdies würden bestimmte Delikte an einem Ort von Amtes wegen verfolgt, andernorts nur auf Antrag, während einzelne Kantone die Handlung sogar straflos beliessen. Wer so etwa in Genf ein unbewohnetes Gebäude in Brand setze, habe mindestens zehn Jahre Zuchthaus zu verbüs sen, wohingegen in Basel das Strafminimum lediglich drei Monate Gefängnis betrage, in St. Gallen u.U. nur die Strafe der Sachbeschädigung einschlägig sei, sodass u.U. auch nur eine Busse ausgesprochen werden könne.<fnref n="441" />

<footnote n="437">437 FORRER, ZStrR 1888, 198 ff.</footnote>

<footnote n="438">438 Botschaft, BBI 1896 IV, 742.</footnote>

<footnote n="439">439 Botschaft, BBI 1896 IV, 742.</footnote>

<footnote n="440">440 Botschaft, BBI 1896 IV, 742.</footnote>

<footnote n="441">441 Botschaft, BBI 1896 IV, 749.</footnote>
## a2. Der Vorentwurf von 1893

Bereits am 21. März 1888 lud der Nationalrat den Bundesrat per Postulat zur Ausarbeitung eines Berichts und Antrags zur Frage der Revision des Art. 65 BV/1874 hinsichtlich der Übertragung der Gesetzgebung über das Strafrecht an den Bund ein.<fnref n="442" /> Dieser beauftragte daraufhin im Februar 1889 Prof. CARL STOOSS damit, die Rechtsvereinheitlichung durch eine vergleichende, wissenschaftliche Darstellung der kantonalen Strafgesetze in die Wege zu leiten.<fnref n="443" /> CARL STOOSS verfasste in der Folge die Werke «Die Schweizerischen Strafgesetzbücher zur Vergleichung zusammengestellt und im Auftrage des Bundesrathes herausgegeben von Carl Stooss» (1890) sowie «Die Grundzüge des Schweizerischen Strafrechts, im Auftrage des Bundesrathes vergleichend dargestellt von Carl Stooss» (1892/1893).<fnref n="444" /> Auf diese ersten wissenschaftlichen Unterlagen folgten bereits im Sommer 1893 der erste Vorentwurf eines Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches samt Begründung<fnref n="445" /> sowie am 1. August 1894 der ebenfalls von «Motiven» begleitete vollständige Entwurf samt einer von ALFRED GAUTIER ausgearbeiteten französischen Übersetzung.<fnref n="446" />

Was die Regelungen zur Bemessung der Strafhöhen anbelangt, wurde dargelegt, dass ein Grossteil der kantonalen Strafgesetzbücher die möglichen Strafminderungs- und -erhöhungsgründe abschliessend oder zumindest beispielshaft aufzählte.<fnref n="447" /> CARL STOOSS stellte fest, dass diese Umstände und Verhältnisse bei der Strafzumessung nach dem neuen Gesetzesentwurf ebenfalls zu würdigen seien. Da jedoch eine abschliessende Aufzählung der Straf-erhöhungs- und -minderungsgründe bei der grossen Zahl denkbarer Fälle nicht möglich sei, hielt er es für angebracht, die Strafzumessung vollständig in das gerichtliche Ermessen zu legen.<fnref n="448" />

<footnote n="442">442 «Der Bundesrath ist eingeladen, Bericht und Antrag einzubringen über die Frage der Revision des Artikels 65 der Bundesverfassung im Sinne der Uebertragung der Gesetzgebung über das Strafrecht an den Bund [...]», vgl. Zusammenstellung/1890, IX; s.a. HAFTER², 19.</footnote>

<footnote n="443">443 Zusammenstellung/1890, X; HAFTER², 19; KILLIAS et al.², Rz. 118; PAHUD DES MORTAN-GES², Rz. 364; KV-KO-THOMMEN, Vor Art. 69-73 StGB N 11.</footnote>

<footnote n="444">444 Zusammenstellung/1890 sowie Grundzüge-I/1892 und Grundzüge-II/1893.</footnote>

<footnote n="445">445 VE-StGB/1893 sowie Motive VE-StGB/1893.</footnote>

<footnote n="446">446 VE-StGB/1894 sowie Motive VE-StGB/1894; vgl. auch U. GERMANN, in: Studer/Tanner/Opitz, 195f.; HAFTER², 19; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 364; für Kritik am Gesetzesentwurf sowie an der Befähigung von STOOSS hinsichtlich des Projekts im Allgemeinen s. MEYER VON SCHAUENSEE (1897), 8 ff.; vgl. auch THURNEYSEN, ZStrR 1893, 369 ff., und DERS., ZStrR 1894, 261 ff., sowie die Stellungnahmen von STOOSS, ZStrR 1894, 173 ff., und DERS., ZStrR 1894, 267 f.; s. dazu auch LUMINATI, in: Ackermann, 59 f.</footnote>

<footnote n="447">447 Vgl. vorne I.C.3.</footnote>

<footnote n="448">448 Grundzüge-I/1892, 388.</footnote>
Im ersten Vorentwurf von 1893 waren die Ausführungen zur Strafzumessung in den Art. 36 ff. enthalten. Art. 36 umfasste dabei allgemeine Aussagen zur Festsetzung der Strafe durch das Gericht: «Bei Bemessung der Strafe zieht der Richter namentlich auch die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Thäters in Betracht.» CARL STOSS wies durch diese Bestimmung das Gericht explizit auf die Beachtung der Täterkomponenten bei der Strafzumessung hin.<fnref n="449" /> Er begründete dies damit, dass im Gegensatz zum Strafrecht des Mittelalters «das Motiv im neuern Strafrecht viel zu wenig berücksichtigt» werde.<fnref n="450" /> (Noch) keine Erwähnung in der Bestimmung fand jedoch die «Schuld» oder das «Verschulden».<fnref n="451" />

Der allgemeinen Bestimmung folgten Ausführungen zur Strafmilderung in Art. 37. Eine solche konnte vorgenommen werden, wenn der Schuldige das Verbrechen aus «edlen Bewegründen», in «schwerer Bedrängnis», unter dem Eindruck einer «Drohung» oder des «Befehls» einer Person, von der er «abhängig» ist, oder in dem «Wahne», er mache sich keiner strafbaren Handlung schuldig, begangen hat. Überdies konnte auf eine Strafmilderung erkannt werden, wenn der Täter «aufrichtige Reue» zeigte oder die Verjährungsfrist nahezu abgelaufen war. Der Milderungsgrund des «Wahnes», sich keiner strafbaren Handlung schuldig zu machen, umfasste in diesem Zusammenhang (nach heutiger Terminologie) den Verbotsirrtum bzw. den Irrtum über die Rechtswidrigkeit.<fnref n="452" /> Dass der Wortlaut nicht ganz klar war, wurde jedoch bereits von der Expertenkommission festgehalten.<fnref n="453" />

Der Entwurf sah von allgemeinen Milderungsgründen ab, da gemäss STOSS, im Gegensatz zum französischen Strafgesetzbuch mit seinen zu hohen Strafsätzen, beim Schweizerischen Strafgesetzbuch und seinen verhältnismässigeren Strafdrohungen keine Veranlassung dazu bestehe.<fnref n="454" /> Die Bestimmung war als *Kann*-Vorschrift ausgestaltet, das Gericht war entsprechend nicht zu deren Anwendung verpflichtet.<fnref n="455" /> Im Falle der Milderung der Strafe bestimmte Art. 38 deren Wirkung.<fnref n="456" /> Neben einer Herabsetzung des Straf-

<footnote n="449">449 VON LILIENTHAL, ZStW 1895, 148 f. m.w.H.</footnote>

<footnote n="450">450 Motive VE-StGB/1893, 73.</footnote>

<footnote n="451">451 Vgl. auch DIEZ (1944), 39.</footnote>

<footnote n="452">452 «Die irrtümliche Annahme, eine verbrecherische Handlung sei nicht strafbar, wird öfter auf mangelnde oder verminderte Zurechnungsfähigkeit hinweisen; sie kann aber auch auf Rechtsunwissenheit und auf einem Mangel an Einsicht in die Lebensverhältnisse beruhen und Milde beanspruchen [...]» (Motive VE-StGB/1893, 74 f.).</footnote>

<footnote n="453">453 Vgl. Votum David, Verhandlungen-I/1896, 245 («Die Tragweite dieser Bestimmung ist mir nicht klar. Ist unter Wahn der Irrtum über Thatsachen zu verstehen? Dann findet Artikel 14 Anwendung. Oder ist damit der Rechtsirrtum gemeint?»).</footnote>

<footnote n="454">454 Motive VE-StGB/1893, 74; vgl. auch VON LILIENTHAL, ZStW 1895, 149.</footnote>

<footnote n="455">455 Motive VE-StGB/1893, 74; vgl. auch THORMANN/VON OVERBECK (1940), 19.</footnote>

<footnote n="456">456 VON LILIENTHAL, ZStW 1895, 151 m.w.H.</footnote>
masses war auch die Zulassung einer milderen Strafart möglich.<fnref n="457" /> Lebenslanges Zuchthaus wurde so etwa in zeitliches Zuchthaus umgewandelt, Zuchthaus von 5 bis 15 Jahren konnte auf Zuchthaus oder Gefängnis von einem bis fünf Jahren reduziert oder statt Gefängnis konnte Haft oder Geldstrafe ausgesprochen werden.

Art. 39 sah schliesslich allgemeine Straferhöhungsgründe vor. Die Strafe sollte dabei das «mittlere Strafmass» übersteigen, wenn der Täter das Verbrechen aus «niederträchtiger Gesinnung», insb. aus «Bosheit», «Rohheit», «Hinterlist», «Rachsucht», «Habsucht», «Schadenfreude» oder aus «Lust am Verbrechen» begangen hatte. Ebenso zu einer Straferhöhung führte der sog. Rückfall, wenn der Täter in den letzten fünf Jahren bereits in der Schweiz oder im Ausland wegen eines «gemeinen Verbrechens» eine Freiheitsstrafe verbüsst hatte und keine gesetzlichen Strafmilderungsgründe vorgelegen hatten.<fnref n="458" /> Im Gegensatz zu einigen kantonalen Strafgesetzen sowie den späteren Entwürfen des Schweizerischen Strafgesetzbuchs war der Rückfall im Entwurf von 1893 kein Strafschärfungsgrund. Dies erwähnte CARL STOOSS auch explizit in seinen Motiven.<fnref n="459" /> Eine Straferhöhung konnte schliesslich auch dann ausgesprochen werden, wenn mehrere Freiheitsstrafen im Sinne der echten Konkurrenz zusammentrafen (Art. 41 VE-StGB/1893).

### a3. Die erste Expertenkommission – Erste Lesung

Zwischen September 1893 und Oktober 1894 beriet eine erste Expertenkommission – bestehend aus 19 Experten aus Wissenschaft und Praxis<fnref n="460" /> – in zwei Beratungen über den Vorentwurf von 1893,<fnref n="461" /> deren Ergebnisse sich im Vorentwurf von 1896 («Vorentwurf zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch nach den Beschlüssen der Expertenkommission») widerspiegelten.<fnref n="462" /> Die ersten Beratungen hatten jedoch bereits Einfluss auf den zweiten Vorentwurf aus dem Jahr 1894. Die erste Lesung zu den Bestimmungen betreffend die Strafzumessung fand am 6. Oktober 1893 statt.<fnref n="463" />

Die Beratungen zu Art. 36 VE-StGB/1893 fielen in der Kommission äusserst kurz aus. CARL STOOSS eröffnete die Diskussion zur Strafzumessung mit

<footnote n="457">457 Motive VE-StGB/1893, 75.</footnote>

<footnote n="458">458 Motive VE-StGB/1893, 76.</footnote>

<footnote n="459">459 «Der Entwurf sieht von Strafschärfung ab [...]» (Motive VE-StGB/1893, 76); vgl. auch G. MAURER (1945), 18.</footnote>

<footnote n="460">460 Vgl. für deren Zusammensetzung Verhandlungen-I/1896, 1f.; vgl. auch THORMANN/VON OVERBECK (1940), 19.</footnote>

<footnote n="461">461 Verhandlungen-I/1896; Verhandlungen-II/1896.</footnote>

<footnote n="462">462 VE-StGB/1896; Botschaft, BBI 1896 IV, 743; HAFTER², 19; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 365; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 19 f.</footnote>

<footnote n="463">463 Verhandlungen-I/1896, 241.</footnote>
folgenden Ausführungen: «Selbstverständlich richtet sich die Strafzumessung in erster Linie nach der objektiven und subjektiven Schwere des Verbrechens. Es schien angemessen, auch dem Motive eine Bedeutung für die Strafzumessung beizulegen; es wurde dies namentlich auch in der schweizerischen Presse gefordert. Es rechtfertigt sich ferner, das Vorleben des Thäters und die persönlichen Verhältnisse bei der Strafzumessung in Betracht zu ziehen.»<fnref n="464" /> XAVER GRETENER regte die Hervorhebung an, dass die in Art. 36 aufgezählten Faktoren (Beweggründe, Vorleben, persönliche Verhältnisse) *neben* der Schwere der Tat ins Gewicht fallen sollten.<fnref n="465" /> STOOSS entgegnete darauf, dass sich dies von selbst verstehe und sich übrigens aus dem Wort «auch» im Gesetzestext ergebe.<fnref n="466" /> Der Artikel galt entsprechend als angenommen.<fnref n="467" />

Zu den Strafmilderungsgründen in Art. 37 VE-StGB/1893 brachte STOOSS vor, dass für ein neues Strafgesetz nur *bestimmte* Milderungsgründe infrage kämen. Das französische System der *allgemeinen* Milderungsgründe bilde demgegenüber ein Korrektiv für allzu strenge Strafandrohungen. Bei Art. 37 handle es sich des Weiteren um eine *Kann*-Bestimmung, die dem Gericht nicht zur Strafmilderung verpflichte.<fnref n="468" /> Bei den einzelnen Milderungsgründen wurde insb. über denjenigen des Rechtsirrtums («Wahn» des Täters, er mache sich keiner strafbaren Handlung schuldig) und dessen Vereinbarkeit mit dem Grundsatz *error iuris nocet* diskutiert.<fnref n="469" /> Da im Ergebnis von den Kommissionsmitgliedern keine Abänderungsanträge gestellt wurden, galt auch dieser Artikel als angenommen.<fnref n="470" />

Hinsichtlich der Bestimmung zur Wirkung der Strafmilderung in Art. 38 VE-StGB/1893 beantragte ALBERT SCHERB, die Strafmaxima zu streichen, da strikte Vorgaben dem Vorentwurf zugrundeliegenden Prinzip des möglichst weiten gerichtlichen Ermessens widersprechen würden.<fnref n="471" /> Von GUSTAVE CORREVON wurde weitergehend vorgeschlagen, neben den Maxima auch die Minima der Strafrahmen zu streichen und eine unbegrenzte Strafmilderung zuzulassen.<fnref n="472" /> Letzterer Antrag wurde von CARL STOOSS als unannehmbar bezeichnet; es werde damit dem Gericht völlig freie Hand gelassen und

<footnote n="464">464 Votum Stooss, Verhandlungen-I/1896, 243.</footnote>

<footnote n="465">465 Votum Gretener, Verhandlungen-I/1896, 243.</footnote>

<footnote n="466">466 Votum Stooss, Verhandlungen-I/1896, 243.</footnote>

<footnote n="467">467 Verhandlungen-I/1896, 243.</footnote>

<footnote n="468">468 Votum Stooss, Verhandlungen-I/1896, 244.</footnote>

<footnote n="469">469 Vgl. Verhandlungen-I/1896, 245 ff.</footnote>

<footnote n="470">470 Verhandlungen-I/1896, 248.</footnote>

<footnote n="471">471 Votum Scherb, Verhandlungen-I/1896, 248.</footnote>

<footnote n="472">472 Votum Correvon, Verhandlungen-I/1896, 249.</footnote>
jede Einwirkung des Gesetzes auf das Strafmass aufgehoben. Mit gleichem Argument wurde von ihm auch der Antrag von SCHERB abgelehnt.<fnref n="473" /> Der Gesetzgeber solle vielmehr durch nicht allzu weite Strafrahmen im Besonderen Teil eine gewisse Bindung des Gerichts anstreben, da ansonsten eine einheitliche Anwendung des Gesetzes wegfalle und das Gericht die Strafe nach seinem Belieben zumesse. Innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens sei das gerichtliche Ermessen hingegen frei.<fnref n="474" /> Unterstützung erhielt er dabei von XAVER GRETENER. Dieser war der Ansicht, «dass das System der weitgespannten Strafrahmen, wie es durch die neuern Strafgesetzbücher im Namen des Prinzips der <Individualisierung der Strafrechtspflege> sanktio niert worden [sei], sich in der Praxis nicht bewährt [...], [sondern] vielmehr zu einer willkürlichen, meistens zu laxen Handhabung der Strafjustiz und damit zur Abschwächung der staatlichen Repression geführt» habe.<fnref n="475" /> Aus diesem Grund dürften die Strafminima weder im Besonderen Teil noch in der Regelung zur Strafmilderung fallengelassen werden.<fnref n="476" /> Auch JOSEF MOREL führte aus, dass im Interesse der Einheitlichkeit – und um Willkürlichkeiten zu vermeiden – gesagt werden müsse, dass die Strafe gemildert, sowie auch, wie dieselbe gemildert werden könne. Daher seien Maxima und Minima in das Gesetz aufzunehmen.<fnref n="477" /> Die Mehrheit der Kommissionsmitglieder sprach sich in der Abstimmung für den Entwurf unter Beibehaltung der Strafober- und -untergrenzen aus.<fnref n="478" />

Zur Straferhöhung nach Art. 39 VE-StGB/1893 führte STOSS aus, dass der Vorentwurf keine obligatorische oder fakultative Strafschärfung, sondern nur eine obligatorische Straferhöhung vorsehe. Da die Strafmaxima bereits sehr hoch seien, könnte eine obligatorische Strafschärfung zu unnötiger Strenge führen. Es sei daher besser, «den Richter in den Fällen, die der Gesetzgeber als besonders schwer ansieht, zu nötigen, das mittlere Strafmass bei Festsetzung der Strafe zu überschreiten».<fnref n="479" /> Trotz umfangreicher Diskussionen zu den Erhöhungsgründen der «niederträchtigen Gesinnung» und des Rückfalls sowie Anträgen zur Änderung des Gesetzestextes wurde die Bestimmung des Vorentwurfs unverändert angenommen.<fnref n="480" />

<footnote n="473">473 Votum Stooss, Verhandlungen-I/1896, 249.</footnote>

<footnote n="474">474 Votum Stooss, Verhandlungen-I/1896, 249.</footnote>

<footnote n="475">475 Votum Gretener, Verhandlungen-I/1896, 249.</footnote>

<footnote n="476">476 Votum Gretener, Verhandlungen-I/1896, 249 f.</footnote>

<footnote n="477">477 Votum Morel, Verhandlungen-I/1896, 250.</footnote>

<footnote n="478">478 Verhandlungen-I/1896, 251.</footnote>

<footnote n="479">479 Votum Stooss, Verhandlungen-I/1896, 252.</footnote>

<footnote n="480">480 Verhandlungen-I/1896, 251 ff.</footnote>
a4. Der Vorentwurf von 1894

Aufgrund der ersten Beratungen der Expertenkommission wurden bereits in dem ein Jahr nach dem ersten Vorentwurf erscheinenden Vorentwurf von 1894 Anpassungen an den Bestimmungen zur Strafzumessung vorgenommen. Diese waren nun in den Art. 35 ff. aufgeführt. Art. 35 enthielt wie Art. 36 des Vorentwurfs von 1893 allgemeine Aussagen zur Festsetzung der Strafe durch den Richter: «Der Richter bemisst die Strafe nach der Schuld, die Geldstrafe auch nach den Mitteln des Thäters und berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.» Im Gegensatz zur ursprünglichen Regelung wurde nun explizit die *Schuld* als das massgebende Kriterium für die Zumessung der Strafe genannt.<fnref n="481" /> Auch sollten bei der Festsetzung der Geldstrafe die finanziellen Mittel des Täters berücksichtigt werden. Der zweite Satzteil der Bestimmung übernahm den alten Wortlaut.

Die bereits im Vorentwurf von 1893 abschliessend aufgeführten Strafmilderungsgründe wurden grösstenteils im neuen Art. 36 beibehalten.<fnref n="482" /> Neben einer neuen Marginalie («Strafmilderungsgründe» anstatt «Strafmilderung») wurden u.a. «edle» zu «achtenswerte[n]» Bewegründen abgeändert und die Milderungsgründe des «Handelns auf Befehl» sowie des «Wahnes», sich keiner strafbaren Handlung schuldig zu machen, gestrichen. Dies wurde damit begründet, dass der Rechtsirrtum sowie das «Handeln auf Befehl» schon als selbständige Strafmilderungsgründe anerkannt worden seien.<fnref n="483" /> Hinzugefügt wurde hingegen der Milderungsgrund der Tatbegehung aufgrund einer unverschuldeten schweren Reizung oder Kränkung sowie die Ausführung, dass ein in Art. 36 aufgezählter Strafmilderungsgrund nicht mehr zu berücksichtigen sei, wenn das Gesetz einen solchen Milderungsgrund bereits bei einem Verbrechen besonders berücksichtigt habe.<fnref n="484" /> Art. 37, im ersten Entwurf als Art. 38 noch unter der Marginalie «Wirkung der Strafmilderung» aufgeführt, bekleidete neu den Marginalientitel «Strafmilderung». Es fand sich dort eine erweiterte und ergänzte «Umrechnungstabelle», wie im Falle einer Strafmilderung die im Gesetz angedrohten Strafen herabgesetzt werden sollten. Bei unbeschränkter Milderung der Strafe sah der Entwurf vor, dass sie über das in Art. 37 vorgesehene Mass hinaus gemildert werden konnte. Die Ergänzungen

<footnote n="481">481 Vgl. dazu auch DIEZ (1944), 39; STOSS, ZStrR 1894, 267.</footnote>

<footnote n="482">482 Siehe dazu auch BRINER (1978), 10.</footnote>

<footnote n="483">483 Motive VE-StGB/1894, 136.</footnote>

<footnote n="484">484 Der Milderungsgrund der Provokation wurde auf Antrag von Stefano Gabuzzi in den Beratungen der 1. Expertenkommission in den Art. 36 aufgenommen: «*Je propose de viser à l'article 37 la provocation. Il y a des motifs pour mentionner cette excuse dans la partie générale [...]*» (Verhandlungen-I/1896, 245).</footnote>
waren nötig, weil zum Zeitpunkt des ersten Vorentwurfs von 1893 der Besondere Teil des Strafgesetzbuchs noch nicht fertiggestellt war und der erste Entwurf des Artikels daher noch nicht auf seine Anwendbarkeit hinsichtlich der Besonderen Bestimmungen hatte überprüft werden können.<fnref n="485" />

Für die Anwendung des neu in Art. 38 geregelten Straferhöhungsgrunds des Rückfalls war weiterhin eine fünfjährige Frist vorgesehen, während der ein Täter vor der Begehung eines weiteren Verbrechens bereits eine Zuchthausstrafe verbüsst haben musste. Sollte die Strafe nach dem Vorentwurf von 1893 lediglich «das mittlere Strafmass übersteigen», so hatte das Gericht gemäss der neuen Bestimmung die zu erkennende Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe um die Hälfte zu erhöhen. Dabei war er an das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht gebunden, durfte aber die höchste gesetzliche Dauer der Strafart nicht überschreiten. Für einzelne Verbrechen wie Diebstahl, Betrug, Wucher, «Kuppelei» oder Brandstiftung begründete der Rückfall überdies einen besonderen Strafschärfungsgrund.<fnref n="486" /> Gestrichen wurde dagegen der Straferhöhungsgrund des «niederträchtigen» Motivs. Begründet wurde dies damit, dass diese Bestimmung schwierig umzusetzen sei, da das Gericht bei sehr weiten Strafrahmen bei zwingender Anwendung dieser Bestimmung schwerlich auf eine schuldangemessene Strafe erkennen könne.<fnref n="487" /> Auch würden sich Probleme bei Tatbeständen, die schon ihrer Natur nach ein «gemeines» Motiv voraussetzten, ergeben.<fnref n="488" /> Daher beschränke sich der Entwurf darauf, dem Gericht die Berücksichtigung des Motivs im Allgemeinen zu gebieten, und sah davon ab, das Mass der Straferhöhung in einem solchen Fall konkret vorzuschreiben.<fnref n="489" />

Eine Anpassung erfuhr schliesslich die Bestimmung über das Zusammen treffen von Freiheitsstrafen in Art. 42 VE-StGB/1894. Neu wurde eine mögliche Strafschärfung explizit in der Normierung aufgeführt, da das Gericht nun das höchste Mass der Strafe um die Hälfte erhöhen konnte und dabei an das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht gebunden war. Jedoch war eine Überschreitung der höchsten Dauer der gesetzlichen Strafart nicht gestattet.

## a5. Die erste Expertenkommission – zweite Lesung

Die zweite Lesung der ersten Expertenkommission zum Allgemeinen Teil fand in teilweise geänderter Besetzung im Jahre 1895 statt.<fnref n="490" /> Der Grundsatzartikel zur Strafzumessung entsprach in der zu beratenden Version nun dem Wortlaut

<footnote n="485">485 BRINER (1978), 11.</footnote>

<footnote n="486">486 Motive VE-StGB/1894, 137 f.</footnote>

<footnote n="487">487 Motive VE-StGB/1894, 137.</footnote>

<footnote n="488">488 Motive VE-StGB/1894, 137.</footnote>

<footnote n="489">489 Motive VE-StGB/1894, 137.</footnote>

<footnote n="490">490 Vgl. Verhandlungen-II/1896, 1.</footnote>
von Art. 35 VE-StGB/1894,<fnref n="491" /> war jedoch wieder wie im Vorentwurf von 1893 als Art. 36 aufgeführt. XAVER GRETENER und PLACID MEYER VON SCHAUENSEE wendeten bei den Beratungen ein, dass bei Art. 36 die Hervorhebung *objekti-ver* Strafzumessungsgründe fehle. Ihres Erachtens sollte wenigstens auch auf die Grösse des durch ein Verbrechen bewirkten Schadens sowie auf den Grad der Verwerflichkeit oder Gefährlichkeit der zur Begehung benutzten Mittel hingewiesen werden.<fnref n="492" /> STOOSS entgegnete auf dieses Vorbringen, dass das Gericht gemäss dem Vorentwurf die Strafe nach der Schuld bemesse, was so-wohl die objektive als auch die subjektive Seite des Verbrechens umfasse. Die objektive Seite sei in Art. 36 deshalb nicht noch besonders hervorgehoben, weil sie im Besonderen Teil des Entwurfs bereits bei der Aufstellung der einzelnen Strafbestimmungen berücksichtigt sei. Im Allgemeinen Teil könne und solle dieses Übergewicht des objektiven Moments ausgeglichen werden.<fnref n="493" /> Diesen Ausführungen stimmte EMIL ZÜRCHER zu. So sei der objektive, äussere Erfolg augenfällig, die subjektiven Momente würden demgegenüber oft vernachläs- sigt. Wolle man eine wirkliche Reform des Strafrechts herbeiführen, müsse man letztere Momente besonders hervorheben.<fnref n="494" /> Da kein konkreter Antrag auf Änderung des Artikels gestellt wurde, galt er als angenommen.<fnref n="495" />

Art. 37 zu den Strafmilderungsgründen entsprach in seinem Wortlaut fast vollständig der Version des Art. 36 des Vorentwurfs von 1894. In der Beratung der Expertenkommission kam die Frage auf, warum verschiedene Milderungs-gründe wie derjenige der verminderten Zurechnungsfähigkeit, des jugendli-chen Alters oder des Versuchs nicht in Art. 37 erwähnt seien.<fnref n="496" /> STOOSS ent-gegnete darauf, dass die aufgezählten Milderungsgründe schon an einer ande-ren Stelle des Entwurfs behandelt würden. Eine Wiederholung dieser Gründe sei nicht nötig, handle es sich doch beim Strafgesetzbuch nicht um ein Lehr-buch und es sei insofern lediglich für die Praxis geschrieben. Der Milderungs-grund der verminderten Zurechnungsfähigkeit könne auch deshalb nicht in Art. 37 erwähnt werden, da er gemäss dem Vorentwurf *unbeschränkte* Straf-milderung zulasse.<fnref n="497" /> Neben der Genehmigung der im Vorentwurf genannten

<footnote n="491">491 «Der Richter bemisst die Strafen nach der Schuld, die Geldstrafe auch nach den Mitteln des Täters und berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.»</footnote>

<footnote n="492">492 Voten Gretener und Meyer von Schauensee, Verhandlungen-II/1896, 447; vgl. auch MEYER VON SCHAUENSEE, ZStrR 1894, 133.</footnote>

<footnote n="493">493 Votum Stooss, Verhandlungen-II/1896, 448.</footnote>

<footnote n="494">494 Votum Zürcher, Verhandlungen-II/1896, 448.</footnote>

<footnote n="495">495 Verhandlungen-II/1896, 448.</footnote>

<footnote n="496">496 Votum Meyer von Schauensee, Verhandlungen-II/1896, 449.</footnote>

<footnote n="497">497 Votum Stooss, Verhandlungen-II/1896, 449 f.</footnote>
Milderungsgründe wurden überdies die Milderungsgründe des Handelns auf Befehl eines Untergebenen sowie des Alters des Täters zwischen 18 und 20 Jahren eingefügt.<fnref n="498" />

Ebenfalls dem Art. 37 des Vorentwurfs von 1894 entsprach der in der Ex-pertenkommission beratene Art. 38 zu den Wirkungen der Strafmilderung. Die Umrechnungstabelle stimmte dabei exakt mit dem Wortlaut des Vorent-wurfs von 1894 überein. Nur der letzte Absatz der Bestimmung wurde in sei-ner Begrifflichkeit leicht angepasst, hielt aber inhaltlich das gleiche fest: Das Gericht konnte die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn eine unbe-schränkte Milderung zulässig war. Neben Kritik an der Umrechnungstabelle an sich – GRETENER sah sie als zu kompliziert an und schlug vor, die Strafmil-derung in einer festen Quote der ordentlichen Strafe auszudrücken<fnref n="499" /> – und einer leichten Änderung<fnref n="500" /> wurde der soeben erwähnte letzte Absatz wiede-rum einer redaktionellen Änderung unterzogen. Die Bestimmung lautete nun: «Ist die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern, so kann sie der Richter über das in § 1 bestimmte Mass hinaus mildern.»<fnref n="501" />

Der Straferhöhungsgrund des Rückfalls wurde nun in Art. 39 aufgeführt und sah auch hier für seine Anwendung eine fünfjährige Frist vor, während der ein Täter vor der Begehung eines weiteren Verbrechens bereits eine Zucht-hausstrafe verbüsst haben musste. Eine Anpassung fand nur im Abs. 2 statt, wo der Teilsatz «Ist auf Gefängnisstrafe über ein Jahr zu erkennen» zu «Ist auf Gefängnisstrafe über 5 Jahre zu erkennen» geändert wurde. Im Rahmen der Beratungen wurde auf Antrag von GAUTIER die Bestimmung insofern erwei-tert, als die Straferhöhung auch dann eintreten solle, wenn der Täter inner-halb der letzten fünf Jahre nicht nur eine Zuchthaus-, sondern «nur» schon eine Gefängnisstrafe von mindestens sechs Monaten oder eine Arbeitshausstrafe von wenigstens der gleichen Dauer erstanden habe.<fnref n="502" /> Schliesslich wurde im gleichen Absatz bei der Umwandlung von Gefängnisstrafe in Zuchthausstrafe die Ausführung «von gleicher Dauer» gestrichen.<fnref n="503" />

<footnote n="498">498 Verhandlungen-II/1896, 450.</footnote>

<footnote n="499">499 Votum Gretener, Verhandlungen-II/1896, 452; STOSS entgegnete, dass die Umrechnungstabelle für das Gericht einfacher zu handhaben sei, da im Falle einer Quoten-regelung gerechnet werden und je nachdem eine Umwandlung in eine niedrigere Straf-art stattfinden müsse. In der Folge wurde kein Antrag auf grundsätzliche Abänderung der Bestimmung gestellt.</footnote>

<footnote n="500">500 «Zuchthaus auf Gefängnis von 1 bis 5 Jahren» wurde zu «Zuchthaus auf Gefängnis von 6 Monaten bis 5 Jahren», s. Verhandlungen-II/1896, 454.</footnote>

<footnote n="501">501 Verhandlungen-II/1896, 454.</footnote>

<footnote n="502">502 Antrag Gautier, Verhandlungen-II/1896, 455.</footnote>

<footnote n="503">503 Verhandlungen-II/1896, 457.</footnote>
### a6. Der Vorentwurf von 1896

Im Vergleich zu den Bestimmungen, die der zweiten Lesung der ersten Expertenkommission zugrunde lagen, kam es in Art. 38 VE-StGB/1896 (vormals Art. 36) zu den Grundsätzen der Strafzumessung lediglich zu Anpassungen des Wortlauts, die inhaltlich jedoch keine Änderungen mit sich brachten. Inhaltliche Ergänzungen fanden sich hingegen in der Bestimmung zu den Strafmilderungsgründen in Art. 39 VE-StGB/1896, die – wie bei den Ausführungen zur zweiten Lesung der ersten Expertenkommission besehen – um zwei Milderungsgründe erweitert wurden. Diese waren das Handeln auf Befehl eines Vorgesetzten sowie das jugendliche Alter des Täters zur Zeit der Tat. Der erste der beiden Milderungsgründe war zuvor noch in einem eigenen Artikel aufgeführt gewesen (Art. 17 VE-StGB/1894 bzw. Art. 18 bei der Lesung der zweiten Expertenkommission) und liess dort noch unbeschränkte Strafmilderung zu. Ausschlag für die Anpassung hatte ein Aufsatz von HEINRICH LAMMASCH in der Schweizerischen Zeitschrift für Strafrecht gegeben, der die unbeschränkte Strafmilderung im Fall des Handelns auf Befehl als zu weitgehend kritisierte, da der Untergebene somit allzu leicht zu einem gefügigen Werkzeug gemacht werden könne, wobei es vielmehr wünschenswert wäre, seine «Widerstandskraft [...] zu stärken».<fnref n="504" /> Die Expertenkommission entschied sich in der Folge, Art. 18 zu streichen und das Handeln auf Befehl als einen Fall der (beschränkten) Strafmilderung aufzunehmen.<fnref n="505" /> Das jugendliche Alter des Täters zur Zeit der Tat kam dann als Strafmilderungsgrund infrage, wenn der Täter das 20. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hatte.<fnref n="506" />

In der Bestimmung zur Strafmilderung (Art. 40 VE-StGB/1896) wurde keine inhaltliche Änderung vorgenommen. Die Regelung zur Straferhöhung (Art. 41 VE-StGB/1896) erfuhr dafür eine Anpassung in Abs. 2. Statt auf die feste Bezeichnung von fünf Jahren abzustellen,<fnref n="507" /> sollte neu eine Gefängnisstrafe in Zuchthausstrafe umgewandelt werden, wenn die gesetzliche Dauer der Gefängnisstrafe überschritten würde.

### e. Die Verfassungsrevision von 1898

Obwohl nun schon beträchtliche Aufwendungen in die Vorentwürfe für ein Schweizerisches Strafgesetzbuch gesteckt worden waren, war weiterhin un-

<footnote n="504">504 Verhandlungen-II/1896, 407; LAMMASCH, ZStrR 1895, 124 f.; vgl. auch BRINER (1978), 12.</footnote>

<footnote n="505">505 Verhandlungen-II/1896, 407 ff.</footnote>

<footnote n="506">506 Vgl. Verhandlungen-II/1896, 450; BRINER (1978), 12.</footnote>

<footnote n="507">507 «Ist auf Gefängnisstrafe über 5 Jahre zu erkennen, so wird die Gefängnisstrafe in Zuchthausstrafe von gleicher Dauer umgewandelt.»</footnote>
klar, ob die Kompetenz zu dessen Erlass schliesslich auch wirklich dem Bund zukommen sollte. Die Frage der Vereinheitlichung des Strafrechts sollte dem Volk daher zwecks Klarstellung erneut zur Abstimmung unterbreitet werden, wobei die Fronten zwischen Befürwortern und Gegnern weiterhin verhärtet waren. Die Gegner befürchteten durch die Einführung der Rechtseinheit eine verhängnisvolle Umgestaltung der staatsrechtlichen Grundpfeiler, woraus sich schliesslich ein Einheitsstaat entwickeln würde.<fnref n="508" /> Die Befürworter der Revision betonten die Notwendigkeit einer nun durchführbaren einheitlichen Verbrechensbekämpfung und die Eindämmung der Beeinflussung der kantonalen Kodifikationen und der Rechtsprechung durch die Nachbarländer.<fnref n="509" /> Mit Abstimmung vom 30. Juni 1898 wurde schliesslich die Verfassungsgrundlage für ein eidgenössisches Strafrecht – gleichzeitig mit derjenigen für das Zivilrecht – geschaffen.<fnref n="510" /> Die Vorlage wurde trotz der Nein-Stimmen der föderalistisch motivierten Kantone Uri, Schwyz, Obwalden, Nidwalden, Freiburg, Appenzell Innerrhoden und Wallis mit grosser Mehrheit angenommen.<fnref n="511" /> Der neue Art. 64bis statuierte nunmehr in der Bundesverfassung, dass der Bund zur Gesetzgebung im Gebiet des Strafrechts befugt sei. Solange der Bund von dieser Befugnis keinen Gebrauch machte, war es den Kantonen noch anheimgestellt, selbst zu legiferieren.<fnref n="512" />

In der sog. *Prioritätenfrage* entschied man sich im Nachgang zur Abstimmung zuerst für die Realisierung des Zivilgesetzbuches.<fnref n="513" /> Grund dafür war neben des erfolgreicheren Lobbyings des «Vaters des ZGB» EUGEN HUBER auch der grössere politische Widerstand, der dem Straf- im Vergleich zum Zivilgesetzbuch entgegenschlug.<fnref n="514" /> Neben grundlegender Kritik am Vorentwurf von 1896⁵¹⁵ wandten sich insb. auch die Föderalisten gegen ein Schweizerisches Strafgesetzbuch; auf ihre Seite schlugen sich auch die Befürworter der Todesstrafe, da diese im Vorentwurf des Strafgesetzbuchs nicht vorgesehen war.<fnref n="516" />

<footnote n="508">508 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 20.</footnote>

<footnote n="509">509 THORMANN/VON OVERBECK (1940), 20.</footnote>

<footnote n="510">510 HAFTER², 19; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 365.</footnote>

<footnote n="511">511 MEYLAN (2019), 189 f.; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 365; Art. 64bis wurde mit 266 610 Ja- und 102 780 Nein-Stimmen angenommen, vgl. THORMANN/VON OVERBECK (1940), 21.</footnote>

<footnote n="512">512 So z.B. Luzern 1906, Zürich 1908 oder Waadt 1931, vgl. THORMANN/VON OVERBECK (1940), 21.</footnote>

<footnote n="513">513 HAFTER, ZStrR 1913, 254; PAHUD DES MORTANGES², Rz. 366.</footnote>

<footnote n="514">514 PAHUD DES MORTANGES², Rz. 366.</footnote>

<footnote n="515">515 Vgl. THORMANN/VON OVERBECK (1940), 21.</footnote>

<footnote n="516">516 PAHUD DES MORTANGES², Rz. 366.</footnote>
f. Der Rechtsvereinheitlichung zweiter Teil

Erst im Jahre 1901 wurde auf Initiative des Zürcher Strafrechtsprofessors EMIL ZÜRCHER vom Bundesrat eine zweite Expertenkommission eingesetzt. Diese sollte die Vorarbeiten für das Strafgesetzbuch weiter vorantreiben und tagte in sieben Sitzungen zwischen 1901 und 1903.<fnref n="517" /> STOSS folgte im Jahre 1896 einem Ruf als Professor an die Universität Wien und konnte das Projekt nur mehr aus der Ferne verfolgen.<fnref n="518" /> Zwar wurde er noch in die Vorberatungen zum Vorentwurf von 1903 miteinbezogen, jedoch war es ihm nicht mehr möglich, einen prägenden Einfluss auf die Beratungen zu nehmen.<fnref n="519" /> An den Beratungen der zweiten grossen Expertenkommission ab April 1912 nahm STOSS überhaupt nicht mehr teil.<fnref n="520" />

a1. Der Vorentwurf von 1903

Der Vorentwurf von 1903 blieb in der Bestimmung zu den Grundzügen der Strafzumessung (Art. 47 VE-StGB/1903) hinsichtlich der Zumessung der Strafe aufgrund der Schuld des Täters weitgehend unverändert. Der Hinweis, dass die Geldstrafe auch den Mitteln des Täters entsprechend festzulegen sei, wurde insofern abgeändert, als «Geldstrafe» durch «Busse» ersetzt wurde. Angefügt wurde sodann ein zweiter Absatz, wonach das Gericht bei einer Wahl zwischen Zuchthaus und Gefängnis auf Zuchthaus zu erkennen habe, wenn die Tat eine «gemeine Gesinnung» oder einen «schlechten Charakter» des Täters erkennen lasse.

Die Bestimmung zu den Strafmilderungsgründen in Art. 48 VE-StGB/1903 erhielt inhaltlich nur eine minimale Anpassung. So wurde beim Milderungsgrund des jugendlichen Alters festgelegt, dass das Alter des Täters zwischen dem 18. und 20. Altersjahr liegen musste.<fnref n="521" />

Die Umrechnungstabelle zur Strafmilderung in Art. 49 VE-StGB/1903 blieb unverändert, wohingegen § 2 komplett überarbeitet wurde. Dieser enthielt im Gegensatz zum Vorentwurf von 1896 nun Ausführungen darüber,

<footnote n="517">517 PAHUD DES MORTANGES², Rz. 367; THORMANN/VON OVERBECK (1940), 21 f.; vgl. auch HAFTER, ZStrR 1913, 255.</footnote>

<footnote n="518">518 Vgl. dazu PAHUD DES MORTANGES², 272.</footnote>

<footnote n="519">519 GSCHWEND, ZStrR 1994, 51.</footnote>

<footnote n="520">520 Siehe für die Liste der Kommissionsmitglieder Protokoll-I/1912, 1f.; GSCHWEND, ZStrR 1994, 52; HOLENSTEIN (1995), 488; STOSS war jedoch wieder Mitglied der Revisionskommission von 1917, vgl. hinten I.C.4.f.5.</footnote>

<footnote n="521">521 Diese Anpassung war notwendig geworden, da Art. 14 VE-StGB/1903 im Gegensatz zu Art. 10 VE-StGB/1896 die Unterscheidung zwischen Strafbarkeit und Straffreiheit der Jugendlichen zwischen 14 und 18 Jahren aufgehoben und spezielle Strafen und Massnahmen für diese Tätergruppe eingeführt hatte, vgl. BRINER (1978), 12 f.</footnote>
dass das Gericht im Falle der Wahlfreiheit zwischen verschiedenen Freiheits-
strafen auf die mildeste der angedrohten Strafarten zu entscheiden hatte.
Diese Freiheitsstrafe hätte es sodann gemäss der Umrechnungstabelle her-
absetzen können. Die in Art. 40 § 2 VE-StGB/1896 enthaltenen Ausführungen
zur Milderung der Strafe nach freiem Ermessen erhielten im Vorentwurf von
1903 nun eine eigene Bestimmung in Art. 50 VE-StGB/1903. Unter der Margi-
nalie «Strafmilderung nach freiem Ermessen des Richters» hiess es nun: «Er-
mächtigt das Gesetz den Richter ausdrücklich, die Strafe nach freiem Ermes-
sen zu mildern, so ist der Richter an die Strafart und das Strafmass, die für
das Verbrechen angedroht sind, nicht gebunden.»<fnref n="522" />

Eine grössere Änderung durchlief auch die noch in Art. 41 VE-StGB/1896 unter der Marginalie «Straferhöhung» enthaltene Bestimmung. Im Vorentwurf von 1903 wurde sie durch die Norm zum Rückfall in Art. 51 VE-StGB/1903 ersetzt. Zwar wurde auch hier darauf abgestellt, dass der Täter innerhalb von fünf Jahren nach seiner endgültigen Entlassung aus einer Freiheitsstrafe wiederum ein Verbrechen begangen haben musste, jedoch sah die neue Bestimmung von der Vorgabe ab, dass die Strafe um die Hälfte zu erhöhen sei. Neu war nur von einer generellen Erhöhung der Strafe ohne strikte Vorgabe die Rede, wobei das angedrohte Höchstmass der jeweiligen Strafe – nicht jedoch die gesetzliche Dauer der Strafart – weiterhin im Sinne einer Strafschärfung überschritten werden konnte.

## a2. Der Vorentwurf von 1908

Der Vorentwurf von 1903 war durch das schweizerische Justizdepartement
der Öffentlichkeit freigegeben worden, wodurch diverse Meinungen von Sach-
verständigen und weiterer interessierter Personen eingeholt werden konnten;
neben diesen Anregungen machten auch die neuen Ideen des Jugendstraf-
rechts, das Schweizerische Zivilgesetzbuch sowie die damaligen Arbeiten zur
deutschen Strafrechtsreform eine erneute Überarbeitung des Vorentwurfs
von 1903 unumgänglich.<fnref n="523" /> Entsprechend wurde eine kleine Kommission mit
der Ausarbeitung eines neuen Vorentwurfs betraut, woraus sich schliesslich
der Vorentwurf von 1908 ergab.<fnref n="524" />

Hervorzuheben ist hinsichtlich der Grundbestimmung zur Strafzumes-
sung, dass Art. 49 VE-StGB/1908 nun erstmals von «Verschulden» anstatt
«Schuld» sprach.<fnref n="525" /> Weiterhin verwies das Gesetz darauf, dass die Beweg-

<footnote n="522">522 Vgl. dazu auch BRINER (1978), 13.</footnote>

<footnote n="523">523 THORMANN / VON OVERBECK (1940), 22.</footnote>

<footnote n="524">524 HAFTER, ZStrR 1913, 255.</footnote>

<footnote n="525">525 Auf diese Unterscheidung wird später noch zurückzukommen sein, vgl. hinten I.D.2.a.1.</footnote>