Identités romaines, identités étrangères: quelques
considérations à partir de Paul lib. 25 ed. prae. D. 47,
12, 4

Arnaud Paturet

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Arnaud Paturet. Identités romaines, identités étrangères: quelques considérations à partir de Paul lib. 25 ed. prae. D. 47, 12, 4. Onorina Botezat; Ludmila Branişte; Ramona Mihăilă; George Sipos. Reimagining Identity in the 21st Century: Language, Memory, and Representation Across Cultures, Pro Universitaria; Presses de l'Université, pp.132-158, 2025, 978-606-26-2121-6. hal-05433108

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Arnaud Paturet
CNRS UMR 7074/École normale supérieure, Paris

*Identités romaines, identités étrangères: quelques considérations à partir de Paul lib. 25 ed. prae. D. 47, 12, 4*, in O. Botezat R. Mihaila G. Sipos L. Branister (éd), *Reimagining Identity in the 21st Century: Language, Memory, and Representation Across Cultures*, Bucarest, Presses de l'Université, ISBN 978-606-26-2121-6, p. 132-158. 5 (version 1)

L'organisation de la vie collective s'accompagne de la définition d'une identité interne au groupe, laquelle s'exprime souvent par antithèse d'avec des identités adjacentes, celles qui sous-tendent l'extérieurité, au moins comme résidence ou point d'attache de l'« autre », c'est-à-dire celui qui n'est pas moi. Cette représentation est au fondement d'une conception duale entre le ressortissant d'une communauté de vie, et les étrangers, au sens générique, à cette même communauté. La notion d'étranger s'épanouit autour de différents paramètres. Elle peut concerner l'étranger au territoire, à la nation, à la famille, à la communauté, au groupe etc. Au regard de ces critères exclusifs, la construction des identités internes s'affirme ainsi autour de diverses règles de vie (légales, morales, éthiques etc.) et ritualités, parmi lesquelles la présence d'une religion ou encore de règles juridiques spécifiques jouent un rôle fort en termes de cohésion sociale et de définition d'une identité commune.

Afin de saisir ce contrebalancement dans l'histoire, et en particulier dans l'Antiquité romaine qui va constituer le contexte historique de ces quelques pages, j'aimerais me concentrer sur un élément spécifique dans la définition de l'identité romaine et, corrélativement de l'identité étrangère ou barbare. Cet élément est la religion des morts et le statut juridique des tombeaux. Ce choix est loin d'être innocent. D'abord il est connu que la religion et le droit sont des vecteurs importants de la culture d'un peuple ainsi que l'expriment des anthropologues tels G. Geertz<fnref n="1" />, de la définition de son identité et, par antagonisme, de l'appréhension de ceux qui sont étrangers à ce peuple. Ensuite il faut convenir que le domaine funéraire est un secteur où l'on trouve des éléments très caractéristiques de la vie et de l'identité d'une société donnée ; en somme, la manière par laquelle une société traite ses morts est une métaphore puissante pour savoir comment on y vit. Par conséquent, « l'idéologie funéraire »<fnref n="2" /> romaine serait un point important

<footnote n="1">¹ C. Geertz, *Le sens commun en tant que savoir culturel* in *Savoir local, savoir global. Les lieux du savoir*, Paris, 1986, p. 98; sur la relation complexe entre droit et culture et sur ce que cette dernière pourrait apporter à l'épistémologie juridique, voir récemment G. Samuel, *Quelle est la relation entre droit et culture*, in *Les Cahiers Portalis*, 2024/2, n°14, p. 25-40.</footnote>

<footnote n="2">² Ce terme général est défini par J. P. Vernant, *La mort, les morts dans les sociétés anciennes*, Londres/Paris, 1982, p. 5 : « On rassemble sous le nom d'idéologie funéraire tous les éléments significatifs qui, dans les pratiques comme dans les discours relatifs aux morts, renvoient aux formes de l'organisation sociale, aux structures du groupe, traduisent les écarts, les équilibres, les tensions au sein d'une communauté, portent témoignage sur sa dynamique, sur les influences subies, sur les changements opérés. Le monde des morts se présente comme le reflet, l'expression plus ou moins directe, plus ou moins médiatisée voire phantasmatique de la société des vivants ». Cette définition entrevoit les conséquences sociales et institutionnelles de la mort qui ne concerne évidemment pas seulement la conscience individuelle du sujet. Tous les grands peuples de l'Antiquité ont développé une idéologie funéraire propre dont parfois les grandes lignes se recoupent. Cette idéologie funéraire, s'est aussi, fort souvent, prolongée dans une forme de législation funéraire dont le degré et la perfection diffèrent selon les peuples. A ce sujet, et notamment sur la question de la violation des tombes dans l'Antiquité, qui paraît être le souci récurrent de toute législation funéraire, voir A. Parrot, *Malédictions et violations de tombes*, Paris, 1939, en particulier les conclusions de l'auteur p. 165 « La revue d'ensemble à laquelle nous avons procédé nous permet de tirer cette première conclusion : c'est que tous les peuples de l'Orient ancien ont eu le plus grand souci de la sépulture et de sa conservation. Cette préoccupation, pleinement partagée dans divers pays d'Occident, n'est pas chose indifférente, car elle atteste en face des problèmes de la vie d'outre-tombe, une croyance positive, quoique parfois</footnote>
pour aborder le point de vue romain dans ces spécificités et, par un jeu d'antagonismes, la position de l'étranger.

Le point de départ de ma réflexion sera le statut juridique générique des tombes romaines - qu'il faut comprendre certes au sens technique mais avant tout comme le témoignage d'une idéologie de groupe homogène - dont le juriste Ulpien nous donne une définition au Digeste (dorénavant abrégé D.) 11, 7, 2, 5 en nous expliquant qu'une sépulture est l'endroit qui renferme le corps, les cendres ou les ossements d'un individu. Cette approche semble générique et permet de justifier l'existence d'un régime dérogatoire aux biens. Un tombeau qui contient un corps devient *religiosus* (religieux), ce qui en fait une chose inaliénable car dédiée dorénavant aux dieux romains des morts, en l'occurrence les Mânes, ainsi que l'indique le juriste Gaius dans son ouvrage pédagogique les *Institutes*<fnref n="3" />. Ce statut est la traduction juridique d'une forme de respect social dû aux sépultures, lequel trouve un prolongement dans l'impossibilité faite aux particuliers d'en disposer dans la mesure où elles sont soustraites au commerce des hommes. Pour autant, cette disposition d'ordre général où la présence d'un corps produirait automatiquement une sépulture religieuse souffre des exceptions. Il importe de tenir compte de la qualité du défunt suivant l'idée générique que certaines villes de l'Empire contenaient des lieux de sépulture distincts pour les étrangers<fnref n="4" />.

En ce sens, le juriste Paul, qui s'exprime à l'époque des Sévères, précise que le principe dégagé par son collègue Ulpien ne s'applique pas dans le cadre des sépultures des étrangers, *sepulchra hostium*, lesquelles ne seraient pas considérées comme religieuses, voici le texte en question :

> *Paul lib. 25 ed. prae. D. 47, 12, 4 sepulchra hostium religiosa nobis non sunt ; ideoque lapides inde sublatos in quemlibet usum convertere possumus : non sepulchri violati actio competit.*

Trad. Nous ne regardons pas les sépultures des ennemis (étrangers ?)<fnref n="5" /> comme étant religieuses. Par conséquent, nous pouvons en prendre les pierres et les convertir pour tout usage. L'action pour violation de sépulture ne s'applique pas.

## 1-Un principe relatif à l'idéologie romaine ?

Cette exception au régime général des tombeaux est à première vue, étonnante et elle est unique dans les sources dont nous disposons. Même l'esclave, dont on sait qu'il jouit d'un statut socio-juridique très défavorable dans l'ancienne Rome, voit la religiosité de sa tombe reconnue par le droit<fnref n="6" />, alors même que l'étranger et l'esclave avaient potentiellement des points communs : une

<footnote>non toujours précisée, bien différente de l'agnosticisme désabusé qui, pour Ernest Renan, caractérisait l'âme du sémite ».</footnote>

<footnote n="3">³ Gaius 2, 4 *Sacrae sunt, quae diis superis consecratae sunt ; religiosae, quae diis manibus relictae sunt*</footnote>

<footnote n="4">⁴ M. Morel, *Le sepulchrum, étude de droit romain*, Paris, 1928, p. 32.</footnote>

<footnote n="5">⁵ Comme nous allons le voir, les notions d'ennemi et d'étranger peuvent parfois être très proches.</footnote>

<footnote n="6">⁶ La tombe de l'esclave est religieuse, cf. D. 11, 7, 2. C'est le critère du corps humain enterré selon les rites qui prévaut et non la qualité du défunt. Il est difficile d'évaluer pourquoi les jurisconsultes n'auraient pas étendu cette disposition aux sépulcres des étrangers qui ne devaient pas jouir d'une considération et d'une attention pire que celle des esclaves. Par ailleurs l'individu qui devient esclave est très souvent, à l'origine, un prisonnier de guerre et un étranger. Cf. à ce sujet les amples développements de J. C. Dumont, *Servus. Rome et l'esclavage à Rome sous la république*, EFR, Rome, 1987, p. 88-96. L'auteur fait le point sur les diverses théories en présence sur l'origine de l'esclave. En ce sens aussi, J. C. Robert, *Fructus belli ac victoriae. Les profits de guerre et de conquête à Rome*, Thèse Droit, Perpignan, 2002, p. 159-175, l'auteur montre le processus de l'asservissement après la victoire romaine et souligne la similitude de régime juridique entre le *captivus* et le *servus* ; A. Watson, *The Law of Persons in the Late Roman Republic*, OxfordD. 1967, p. 159 « The main way in which a person became a slave were being born to a slave mother or by being captured by war ». Voir aussi M. C. Howatson (dir.), *Dictionnaire*</footnote>
bonne part des esclaves romains provenaient du butin amassé lors de la conquête de contrées étrangères<fnref n="7" />. Du point de vue idéologique, il s'agirait peut-être, même si Paul s'exprime à une période tardive, de la résurgence d'idées grecques - dont on sait qu'elles ont eu une influence sur la mentalité romaine - au sujet d'un traitement spécifique de l'étranger dans le domaine funéraire. En ce sens, Cicéron, fin connaisseur des dispositions funéraires romaines, rapporte les dispositions de la loi de Platon<fnref n="8" /> et surtout la législation de Solon<fnref n="9" />. Cette dernière pose le principe de l'interdiction de détruire ou d'endommager les monuments ou d'y introduire des corps étrangers, ce qui souligne l'enjeu national de l'idéologie funéraire grecque. De manière générale, la réception des lois grecques dans le monde romain est un sujet très discuté en doctrine. Suivant la *communis opinio*, l'exposé fait par Cicéron se référait à la législation de Solon, sans qu'il soit permis d'en rien conclure en ce qui concerne la Loi des XII tables<fnref n="10" />. Le romaniste belge F. De Visscher émet l'hypothèse que l'orateur aurait pu établir une comparaison entre les deux législations pour inciter les juristes romains, à l'exemple de Démétrius de Phalère, à une large interprétation des lois somptuaires existantes<fnref n="11" />. Il semblerait que Cicéron ait voulu souligner la correspondance littérale entre la loi de Solon et la loi romaine. D'après l'auteur, les formules législatives cicéroniennes rappellent l'ancienne *traditio* législative romaine de la *lex Aquilia*<fnref n="12" />, de la *lex Quinctia de Aquaeductibus*<fnref n="13" /> et de la *lex Cornelia de sicariis*.

De plus, la *poena* ou amende fixe prévue initialement par la loi des XII tables s'accorderait bien avec la sanction fondamentale de l'*actio de sepulchro violato* qui s'est très vite substituée à l'action *ex lege* dans la tradition juridique romaine. Il est pourtant difficile de s'enthousiasmer pour une telle hypothèse. L'auteur se garde lui-même de présenter son interprétation comme certaine<fnref n="14" />. Cette dernière ne tend à rien de moins qu'à intégrer dans la *lex duodecim tabularum* et à attribuer au collège des Décemvirs, un texte considéré jusqu'alors comme témoignant

<footnote>de l'antiquité, Paris, 1993, p. 385. Voir également sur l'origine de l'esclave, F. Del Giudice-S. Beltrani, *Nuovo dizionario giuridico romano*, Naples, 1995, p. 488 ; J. Gaudemet, *Esclavage et dépendance dans l'Antiquité*, in *Droit et société aux derniers siècles de l'Empire romain*, Paris, 1992, p. 237-269 (avec bibliographie thématique, p. 261) = TR, 50, 1982, p. 119-156, en particulier p. 259 et 269 pour la bibliographie sur les sources de l'esclavage. Il faut pourtant noter que, selon F. de Martino, *Intorno all'origine della schiavitù a Roma*, in *Labeo*, 20, 1974, p. 163-195. La guerre ne fut pas la première pourvoyeuse d'esclaves. L'esclavage aurait pour origine la position subie par le débiteur insolvable ou le condamné pour vol. Cette situation ne devait pas être très courante et explique le très petit nombre d'esclaves à l'époque archaïque. Ce nombre est dérisoire par rapports aux importantes masses serviles provenant des guerres de conquête ; ce qui explique que la Loi des XII Tables, ainsi que la jurisprudence pontificale se soient peu préoccupées de ces rares situations.</footnote>

<footnote n="7">⁷ E. Benvéniste, *Le vocabulaire des institutions indo-européennes*, Tome 1, *Economie, parenté, société*, Paris, 1969, p. 355-361, p. 355 « A l'homme libre, né dans le groupe, s'oppose l'étranger (gr. Xénos), c'est-à-dire l'ennemi (lat. *hostis*), susceptible de devenir mon hôte (gr. xénos, lat. *hospes*) ou mon esclave si je le capture à la guerre (grec. *aikhmálōtos*, lat. *captivus*). Nécessairement étranger, l'esclave porte, dans les langues indo-européennes, même modernes, soit un nom étranger (gr. *doûlos*, lat. *seruus*), soit un nom d'étranger (esclave < *Slave*) ». Pour l'histoire du mot latin *seruus*, cf. p. 359-360.</footnote>

<footnote n="8">⁸ Cicéron, *De Leg.*, 2, 66-67.</footnote>

<footnote n="9">⁹ Cicéron, *De Leg.*, 2, 59. Voir aussi, F. Wiaecker, *Solon und die XII Tafeln*, in *Studi Volterra*, 3, Milan 1971, p. 757 sq., qui n'exclut pas, malgré une critique sévère, la possibilité d'une influence grecque sur la loi romaine à travers la codification de Solon ; sur cette correspondance aussi R. Martini, *XII Tables e diritto greco*, in *Labeo*, 45, 1, 1999, p. 20-37, en particulier p. 24 et n. 14. Sur cette loi voir aussi F. de Coulanges, *La cité antique*, Paris, 1922, p. 34.</footnote>

<footnote n="10">¹⁰ A. Bouché-Leclercq, *Les Pontifes de l'ancienne Rome*, étude historique sur les institutions religieuses de Rome, Paris, 1871 (réimp. New-York, 1975), p. 196; F. Casavola, *Studi sulle azioni populare romane*, Naples, 1958, p. 57.</footnote>

<footnote n="11">¹¹ F. De Visscher, *La loi des XII tables et la protection des tombeaux*, in *Mélanges Meylan 1*, Lausanne, 1963, p. 365.</footnote>

<footnote n="12">¹² Cf. D. 9, 2, 27, 3.</footnote>

<footnote n="13">¹³ C. G. Bruns, *Fontes*, p. 115-117, n. 22 ; *FIRA*, I, p. 152-154, n. 14.</footnote>

<footnote n="14">¹⁴ F. De Visscher, *op. cit supra.*, p.365.</footnote>
seulement des lois de Solon. Cette conception s'inscrit dans le courant de réception des lois helléniques par le droit romain<fnref n="15" /> tant sur le plan linguistique<fnref n="16" /> que normatif<fnref n="17" />, mais il convient de ne pas céder à certaines extensions. Si le raisonnement de F. De Visscher est admissible pour certaines dispositions qui seront confirmées par des sources plus tardives, il n'est pas universellement applicable. Ainsi une loi attribuée par Cicéron<fnref n="18" /> à Pittacus défend à qui que ce soit d'assister aux funérailles d'un étranger et ne paraît pas trouver son équivalent à Rome. Tous ces éléments permettent de supposer que nous aurions affaires à une opinion romaine et non à la résurgence d'une idée grecques, au sens où Paul se ferait le relais d'une logique idéologique propre au contexte dans lequel il s'exprime. Ceci nous amène à nous interroger sur le sens de l'expression *sepulchra hostium* et du mot *hostis* dans le monde romain.

## 2 - La notion d'hostis dans la littérature historique et juridique

Dans le texte du juriste Paul au D. 47, 12, 4, le terme *sepulchra* est utilisé de manière neutre et ne désigne pas un mode de sépulcre particulier<fnref n="19" />. Aucune référence n'est faite au regard du traitement du cadavre, crémation ou simple inhumation. Ces données importent sans doute peu pour le cas traité par le juriste. En revanche, l'exacte interprétation du mot *hostium* est capitale pour identifier les défunts dont la tombe ne bénéficierait pas du régime de protection des tombes romaines. Paul emploie le terme *hostium*, sans aucunes précisions, les deux dernières propositions du fragment mentionnent simplement l'impossibilité de recourir à l'action de *sepulchro violato* en cas d'utilisation des pierres qui composent le monument. La construction de ce texte semble étonnante, de même que sa place au sein du Digeste<fnref n="20" /> mais ces indices ne sont pas suffisants pour présumer d'une erreur ou d'une interpolation. Il paraît aussi peu

<footnote n="15">¹⁵ P. Krueger, *histoire des sources du droit romain*, (trad. M. Brissaud), Paris, 1894, p. 17 sq.</footnote>

<footnote n="16">¹⁶ Selon la thèse developpée par J. Delz, *Der griechische Einfluss auf die Zwölftafelgesetzgebung*, in *Museum Helveticum*, 23, 1966, p. 69 sq.</footnote>

<footnote n="17">¹⁷ Pour la loi des XII tables cf. S. Tondo, *Interesse romano per la codificazioni greche*, in *Studi d'Amelio*, 1, Milan, 1978, p. 385 sq. ; *Diritto ateniense a Roma*, in *Atti e memoriae Accademia Toscania*, 27, 1976, p. 53 sq. (sur un plan plus général).</footnote>

<footnote n="18">¹⁸ Cicéron, *De Leg.*, 3, 66 *Quocirca Pittacus ommnino accedere quemquam velat in funus aliorum*.</footnote>

<footnote n="19">¹⁹ Il convient de signaler l'absence dans le présent fragment de la séquence ternaire caractéristique du droit des tombeaux : *perpetuae sepulchrae traditum* (cf. par ex. *PS*, 1, 23, 1 ; 1, 23, 4). En l'occurrence cette omission est assez logique, il aurait été maladroit de la part de Paul de déclarer comme non religieuse une tombe fondée selon l'usage et les rites romains, même si celle-ci contient les *reliquiae* d'un étranger. En ce sens l'expression *sepulchra hostium* contient les stigmates de sa non-religiosité à travers des raisons que le jurisconsulte n'a pas mentionné dans le texte. Il faut souligner qu'une seule source juridique utilise d'après le traitement informatique lexical l'expression *sepulchra hostium*, il est donc impossible d'établir des parallèles avec d'autres textes. Sur un plan plus général le mot *sepulchra* est souvent utilisé sans précision sur la nature véritable du sépulcre en cause (cf. par ex. D. 8, 5, 1 ; 11, 7, 44 ; 47, 12, 5) et ce, à de rares exceptions près : *patroni sepulchra* (D. 38, 2, 36) et bien sûr lorsqu'il s'agit de distinguer un sépulcre héréditaire ou familial (par ex. D. 11, 7, 5).</footnote>

<footnote n="20">²⁰ En effet, Paul se sert du caractère non religieux de la tombe de l'étranger pour justifier l'impossibilité de recourir à l'action de *sepulchri violati* en cas d'atteinte caractérisée au monument. On attendrait plutôt une conséquence de portée plus générale comme l'aliénabilité, qui serait la première résultante tangible de la non-religiosité. Le présent fragment aurait une place de choix, au D. 11, 7 *De religiosis et sumptibus funeris* où de nombreux textes s'intéressent à la religiosité et à ses conditions d'obtention. C'est par ailleurs au D. 11, 7, 2 qu'est admise la religiosité de la tombe du *servus*. Les compilateurs ont sans doute préféré l'insérer au D. 47, 12 *De sepulchro violato* car c'est bien cette action particulière qui est visée à la fin du texte, mais au mépris d'une disposition générale sur la religiosité de portée bien plus considérable. Le développement de la casuistique a pu favoriser des erreurs de classement thématiques dans la compilation justinienne. Le texte de Paul vise un cas très particulier, en conformité avec la démarche casuistique romaine, mais doit-on déduire de la première proposition du fragment que les *sepulchra hostium* échappent au régime de protection des *res divini iuris* pour devenir des *res humani iuris* ? Aucune autre disposition dans les sources ne traite de la condition générale des *sepulcra hostium*. Par conséquent, et si l'on suit la lettre du texte, le *locus* où est enseveli l'*hostis* peut faire l'objet de tout acte d'aliénation comme n'importe quelle *portio fundi*.</footnote>
probable que *religiosum* ait pu être utilisé dans un sens non technique pour traduire, non pas une conception juridique, mais une dichotomie dans la pensée sociale, une sorte de sentiment national face aux *sepulchra hostium*<fnref n="21" />. Le texte de Paul ne parle pas des atteintes aux corps contenus dans les *sepulcha hostium* ni d'une éventuelle exhumation de ces mêmes corps. Sa réflexion est centrée sur le cas de réemploi des pierres qui composent le monument.

En s'attardant sur l'examen exhaustif des sources juridiques, il apparaît que le terme *hostis* a été régulièrement employé par les jurisconsultes<fnref n="22" />, en tout cas beaucoup plus que le terme *inimicus*<fnref n="23" /> un peu plus réducteur et spécialisé dans le sens d'« ennemi ». Il est donc logique que Paul ait employé le mot *hostis* qui, en dépit de son caractère polyvalent, paraît mieux adapté au contexte du fragment D. 47, 12, 4. Au début de la *traditio* juridique, le sens de *hostis*<fnref n="24" /> dans la *lex duodecim tabularum*<fnref n="25" /> est précisé par Cicéron<fnref n="26" /> et le grammairien Festus<fnref n="27" />. Ainsi, à l'origine *hostis* désignait l'« étranger »<fnref n="28" />, celui qui était « face au seul ciuſs qui désigne le

<footnote n="21">²¹ Paul connaissait forcément la portée d'un tel qualificatif, L'étude des textes dont le jurisconsulte est l'auteur confirme une utilisation du terme dans son sens pleinement juridique et dans sa portée la plus large. Un rapide coup d'œil à quelques fragments du Digeste confirme cet état de fait. Cf. D. 11, 7, 3 ; 11, 7, 34 ; 11, 7, 44 ; 41, 1, 30, 1 ; 45, 1, 91, 1 ; 41, 2, 30, 1. Le terme *Religiosus* est ici utilisé dans un sens technique pour caractériser la soustraction des *sepulchra hostium* de la catégorie des *res divini iuris*.</footnote>

<footnote n="22">²² Le terme peut être utilisé seul : CT. 5, 6, 2 ; 11, 31, 7 ; NV. 18 pr. ; 23, 2 ou avec une épithète, en l'occurrence *publicus* cf. C. 6, 4, 4, 1 ; CT, 6, 4, 22, 3 ; 7, 8, 7 ; 7, 16, 1 ; 11, 31, 7, ces sources datent de la seconde moitié du 4ème siècle ou du tout début du 5ème siècle à l'exception de C. 6, 4, 4, 1 qui date de 211. Pour *hostium*, le traitement informatique lexical fait état de 74 utilisations au Digeste, cet usage sans être massif est régulier voire homogène dans les sources classiques et nullement limité à un domaine ou à un jurisconsulte. Les résultats montrent un usage constant à l'époque classique tant par les proculiens que par les sabiniens ou par les indépendants. Pour *hostilis* on recense 5 usages (CT. 5, 7, 1= Brev. 5, 5, 1 ; 9, 45, 5 ; C.1, 12, 4, 1 ; 4, 23, 1 ; 8, 50, 19 pr., hormis C. 4, 23, 1 qui date de l'époque de Dioclétien et qui jouxte l'époque classique, les autres textes sont postclassiques), cet usage est homogène avec le sens d'« ennemis » de l'Empire qui font une incursion en traversant les frontières, cf. par ex. C. 4, 23, 1 *hostilis incursionis*. Pour *hoste*, on note 4 utilisations : CT. 10, 8, 4 ; 11, 18, 1 ; D. 39, 6, 3 ; 49, 16, 7 et pour *hosti*, 2 usages, D. 48, 4, 3 et D. 49, 15, 12, 18. Certaines des références citées sont reprises au *VIR*, 3, p. 274-275. En revanche, l'expression *hostis publicus* a été très peu employée à l'époque classique par les juristes sans qu'il soit possible de l'expliquer. Cette notion était connue et n'a bien pas été créé à l'époque postclassique mais bien sous la république, au début de l'époque classique, où son usage est attesté, cf. par ex. P. Jal, *op. cit.* p. 53-79. Il est peut-être envisageable que, dans certains cas, les deux notions se confondaient et qu'il n'était pas utile de les distinguer mais cette confusion n'est pas sans poser certaines difficultés suivant que l'*hostis publicus* est ou non un citoyen romain.</footnote>

<footnote n="23">²³ L'utilisation de ce dernier terme peut par ailleurs se révéler parfois peu homogène : sur les 10 usages retenus par le traitement informatique : C. 10, 13, 1, 1 ; CO. 1, 5, 2, CT. 9, 34, 6 ; 11, 12, 1 ; D. 3, 3, 21 ; 4, 8, 32, 14 ; 22, 5, 3 pr. ; 26, 2, 4 ; 26, 10, 3, 12 ; certains se révèlent avoir une signification éloignée de l'idée d'« ennemi », cf. par ex. D. 3, 3, 21 ou encore D. 4, 8, 32, 14 où *inimicus* prend le sens de « inimitié ».</footnote>

<footnote n="24">²⁴ Pour une première approche : cf. F. Sini, in *Encyclopedia Virgiliana*, 2, Rome, 1995, p. 863-865 ; A. Berger, *Encyclopedic dictionary of roman law*, Philadelphia, 1953, p. 489, pour l'auteur, *hostis* était à l'origine synonyme d'« étranger », puis plus tard le terme désignera les peuples en guerre ouverte avec Rome, le plus ancien terme pour désigner ce dernier type d'ennemi déclaré était *perduellis*.</footnote>

<footnote n="25">²⁵ XII Tables, 3, 7 *Adversus hostem aeterna auctoritas* esto ; 2, 2 *Aut status dies cum hoste*.</footnote>

<footnote n="26">²⁶ Cicéron, *De Off.* 1, 12, 37 *Hostis enim apud maiores nostros is dicebatur quem nunc peregrinum dicimus. Indicant duodecim tabulae: aut status dies cum hoste, itemque: adversus hostem auctoritas. Qui ad hanc mansuetudinem addi potest, eum quicum bellum geras, tam molli nomine appellare ? Quamquam id nomen durius effecit iam uetustas ; a peregrino enim recessit et proprie in eo qui arma contra ferret, remansit.* On remarque, dans cette définition un glissement sémantique du sens d'« étranger » au sens d'« ennemi ». Pour l'orateur, la notion ne comportait à l'origine aucune idée d'hostilité et les deux valeurs du terme n'auraient, en fait, jamais coexisté dans le temps. Sur l'idée d'hostilité cf. Tacite, *Ann.*, 14, 44.</footnote>

<footnote n="27">²⁷ Festus, p. 314 L., *Status dies cum hoste vocatur qui iudici causa est constitutus cum peregrino; eius enim generis ab antiquis hostes appellabantur quod erant pari iure cum populo romano, atque hostire ponebatur pro aequare*. Cf. aussi Varron, *De Ling. Lat.*, 5, 3, *hostis nam tum eo verbo dicebant perduellen*.</footnote>

<footnote n="28">²⁸ En ce sens et pour la loi des XII Tables, cf. E. Chevreau, *Le temps et le droit*, Thèse Droit, Paris II, 2002, p. 97. Voir aussi la remarque de P. Bierzanek, *Sur les origines du droit de la guerre et de la paix*, in *RHD*. 38, 1960, p. 110 n. 72, qui rappelle la parenté étymologique commune chez les romains entre *hospes* et *hostis*, ce rapport est aussi présent à travers une étymologie commune pour plusieurs autres langues mais elle désigne seulement l'hôte</footnote>
citoyen romain dont il existe plusieurs types et dont l'ensemble forme le *populus romanus* » comme le montre E. Ndiaye dans son travail sur l'analyse sémique de la notion d'étranger<fnref n="29" />. Lors d'une une époque plus tardive, le terme se spécialisera dans le sens de « ennemi public » aux dépends de *perduellis*<fnref n="30" />, dérivé de la forme ancienne *duellum*<fnref n="31" /> et qui désignait au départ, l'hostilité envers la plèbe<fnref n="32" />, par opposition à *inimicus*<fnref n="33" />. Pendant l'Empire, *hostis* prendra le sens général de « ennemi »<fnref n="34" />, de même que *inimicus* s'emploiera pour *hostilis*. Le terme doit être entendu, a priori, dans un contexte guerrier, puisque *hostis* remplacera *perduellis*.

La démarche visant à cerner le concept d'étranger et d'ennemi chez les Romains demeure délicate<fnref n="35" />, sachant que ces qualités ont propension à se superposer. De plus, l' « étrangèreté » peut s'entendre assez largement dans la mesure où l'étranger à la cité même, c'est-à-dire le « campagnard » pouvait entrer dans cette catégorie en raison d'habitudes comportementales rustiques. Aussi, dans la perception sociale romaine, au moins jusqu'à l'époque de Cicéron, le

<footnote>(« guest » en Ang. ; « gast » en all. Ou encore « gosc » en pol.). Les Romains ont donc pu désigner par un seul terme l'« hôte-étranger », c'est en tout cas l'idée de Servius qui affirme que les auteurs anciens employaient le mot *hostis* pour *hospes*, cf. *Ad Aen.*, 2, 424 *Nonnuli autem iuxta veteres hostem pro hospite dictum aaccipiut...nde nostri hostes pro hospitibus dixerunt*. Sur *hospes* et *hostis*, et sur *hostes* dans la loi des XII tables, cf. A. Maffi, *Straniero*, in *Enc. Dir.*, 43, Milan, 1990, p. 1139-1143 et aussi A. Berger, *Encyclopdic... op. cit.*, p. 489 qui définit l'*hospes* de manière assez sommaire : « a guest in another's house ».</footnote>

<footnote n="29">²⁹ É. Ndiaye, *L'étranger « barbare » à Rome : essai d'analyse sémique*, in *AC*, 74, 2005, p. 119-135, p. 119.</footnote>

<footnote n="30">³⁰ *Perduellio* et le crime de lèse majesté ont été confondus dans la pratique, cf. C. Lécrivain, *Perduellio*, in *Dict. des Ant. Grec. et Rom.*, Paris, 1877, 4, 1, p. 388 ; voir aussi à ce sujet C. Brecht, *Perduellio und crimen maiestatis*, in *ZSS*, R. A., 64, 1944, p. 354-359 ; *perduellis* pourra aussi prendre le sens de « ennemi légitime » chez Cicéron, *De Off.*, 3, 29, 107 *nam pirata non est ex perduellem numero definitus, sed communis hostis omnium*. La *perduellio* était liée à la peine de mort dans le cadre d'un procès capital cf. C. Lovisi, *Contribution à l'étude de la peine de mort sous la république romaine (509-149 av ; J. C.)*, Paris, 1999, p. 239-240.</footnote>

<footnote n="31">³¹ Festus, p. 58 L. *Duellum bellum*, videlicet quod *duabus partibus de victoria contendentibus dimicatur*. *Inde et perduellio, qui pertinaciter retinet bellum*. Voir aussi Varron, *De Ling. Lat.*, 7, 49 *Apud Enius quin inde initis sumpserint perduellibus*. *Perduelles dicuntur hostes* ; ut *per fecit sic perduellum, et duellum id postea bellum* ; ab eadem causa *Duellinona Bellona*.</footnote>

<footnote n="32">³² Cf. à ce sujet A. Magdelain, *Remarques sur la perduellio*, in *Historia*, 22, 1973, p. 405-422 (=Ius imperium auctoritas. *Etudes de droit romain*, Paris, 1990, p. 500-518), c. r. par A. Guarino, *La perduellio e la plebe*, in *Labeo*, 21, 1975, p. 73-77. L'auteur fait état d'observations pointues sur la question, notamment en matière de procédure : Les *duoviri perduellionis* sont une invention de l'annalistique, qui a servi de modèle au procès de Rabirius. Le procès de *perduellio* est par essence tribunicien, et comporte deux sentences capitales successives, en premier lieu, celle du tribun de la plèbe, ensuite celle des comices. Le terme *perduellio* désigne, à l'origine, l'état de *perduellis*, c'est-à-dire l'état de l'hostilité envers la plèbe. La mise hors la loi qui s'ensuit est également exprimée dans le mot. Le sens de « haute trahison » ou « acte d'hostilité envers l'état » est plus récent. Cf. aussi A. Guarino, *La perduellio e la plebe*. *Pagine di diritto romano*, 7, Naples, 1995, p. 174 sq. ; voir aussi L. Havas, *L'arrière-plan du procès de perduellio contre Rabirius*, in *Acta Class. Univ. Scient. Debrecen.*, 12, 1976, p. 19-27 ; sur le procès de Rabirius : W. M. Blake-Tyrrel, *Legal land Historical Commentary to Cicero's Oratio pro C. Rabirio, perduellionis reo*, Amsterdam, 1978, 152 p. ; sur le procès de *perduellio* intenté à Horace pour avoir tué sa sœur cf. A. Watson, *La mort d'Horacia et le droit pénal archaique à Rome*, in *RHD*. 57, 1979, p. 5-20 ; C. Lovisi, *op. cit.*, p. 221 ; B. Liou-Gille, *Les procès d'Horace et de Rabirius*, in *Latomus*, 53, 1994, p. 2-38 ; sur l'extrécution cf. D. Briquel, *Sur le mode d'extrécution en cas de parricide et en cas de perduellio*, in *MEFRA*, 92, 1980, p. 97-107 ; B. Santalucia, *Osservazioni sui duumviri perduellionis e sul procedimento duumvirale*, in *Du châtiment dans la cité*, Paris, 1984, p. 439-452 = *Estudios A. d'Ors*, 2, Pamplona, 1987, p. 1039-1055 ; C. Venturini, *Quaestiones ex Senatus Consulto*, Napoli, 1984 ; D. Piatelli, *L'offesa alla divinità negli ordinamenti giuridici del mondo antico*, in *Memorie Accad., Naz-Lincei (Cl. Scienze morali stor. e filol)*, Ser. 8, 21.5, 1977, p. 401-449 ; cf. aussi P. Bierzanec, *op. cit.*, p. 120, qui souligne la protection accordée par l'état romain aux étrangers qui pouvaient lui apporter des avantages politiques. Sur la signification de *perduellio* voir A. Lebigre, *Quelques aspects de la responsabilité pénale en droit romain classique*, Paris, 1967, p. 97-103.</footnote>

<footnote n="33">³³ Cicéron, *Imp. Pomp.*, 10, 28 *Qui (Pompeius) seapins cum hoste conflixit quam quisquam cum inimico concertavit*.</footnote>

<footnote n="34">³⁴ E. Benvéniste, *Le vocabulaire des institutions indo-européennes*, Paris, 1969, 1, p. 92.</footnote>

<footnote n="35">³⁵ Selon l'aveu de J. C. Robert, *Fructus belli ac victoriae. Les profits de guerre et de conquête à Rome*, thèse droit, Perpignan, 2002, p. 102.</footnote>
provincial et l'étranger n'échappaient pas à des schémas stéréotypés qui les présentent comme des personnages rustres et grossiers<fnref n="36" />. Il s'agit ici d'une image sociale et non statutaire au sens propre car il convient de préciser que l'étranger - cette fois pris comme extérieur à la nation romaine - n'est pas forcément caractérisé par l'absence de droits et qu'il n'est pas toujours physiquement extérieur à la communauté romaine. Les Romains reconnaissaient un statut à l'étranger, qu'il soit de passage ou établi sur leur territoire<fnref n="37" />. Cette dernière remarque peut s'appliquer aussi à l'idée d'ennemi pour lequel le critère de l'extranéité n'est pas décisif afin d'exprimer sa condition<fnref n="38" />. En certains cas, les Romains reconnaissaient potentiellement l'existence d'un ennemi interne, dans le cas par exemple d'un citoyen qui se rendrait coupable de haute trahison. Une des différences potentielles entre l'étranger et l'ennemi est que le premier ressort de l'extranéité et que l'autre ressortirait en partie de la diplomatie militaire. Sur un plan davantage juridique, la doctrine est partagée concernant la conception de l'ennemi<fnref n="39" />. Et les auteurs trouvent matière à nourrir leurs théories dans des textes qui peuvent paraître contradictoires, surtout lorsqu'ils semblent parvenir d'un même jurisconsulte<fnref n="40" />. La doctrine extensive relative à la qualité de l'ennemi est basée sur l'opinion de Pomponius au D. 49, 15, 5, 2⁴¹. Elle assimile l'étranger à l'ennemi en partant du postulat que tout être extérieur à la communauté civique romaine est, par essence, un ennemi potentiel<fnref n="42" />. Il existe alors un état de guerre permanent et latent entre Rome et ceux qui ne sont pas rattachés à la cité par un lien

<footnote n="36">³⁶ Voir à ce sujet l'étude de N. Salomon, *L'attitude des Romains à l'égard des provinciaux et des étrangers dans la littérature latine depuis les origines jusqu'à l'époque de Ciceron*, p. 15. (Étude non éditée, disponible à la BMIU de Clermont Ferrand sous la référence suivante : Dsal, 172 DIP).</footnote>

<footnote n="37">³⁷ J. Gaudemet a montré que les étrangers, dans l'idée proprement romaine, pouvaient être inclus dans les frontières de l'Empire ou au contraire, être de l'extérieur. Les *peregrini* intégrés à l'Empire jouissaient souvent d'un statut et donc d'un régime plus favorable, cf. J. Gaudemet, *L'étranger au Bas-Empire*, in *Recueil de la soc. J. Bodin*, vol. 9, 1958, p. 209-235.</footnote>

<footnote n="38">³⁸ L'ennemi pouvait venir de l'extérieur et cette hypothèse regroupe les forces armées de l'adversaire auxquelles se rajoutent les ressortissants de la contrée belligérante. Sur le plan intérieur, existait le cas particulier d'un acte hostile à la *res publica*, par exemple sur le plan militaire : cas de la désertion pour le soldat ou du crime de haute trahison. A ce sujet Dion Cassius, 48, 33 ; 12, 31 ; D. 48, 4, 11 *hostili animo adversus rem publicam vel principen animatus*.</footnote>

<footnote n="39">³⁹ On comprend dès lors l'importance de la portée de cette définition pour l'interprétation du présent fragment objet de l'étude.</footnote>

<footnote n="40">⁴⁰ Cf. par ex. D. 49, 15, 5, 2 et D. 49, 15, 24 sur un plan général. Voir aussi deux textes de Pomponius : D. 49, 15, 5, 2 et D. 50, 16, 118.</footnote>

<footnote n="41">⁴¹ D. 49, 15, 5, 2 *In pace quoque postliminium datum est : nam si cum gente aliqua neque amiticiam, neque hospitium, neque foedus amiciae causa factum habemus : hi hostes quidem non sunt. Quod autem ex nostro ad eos pervenit, illorum fit : et liber homo noster ab eis captus, servus fit et eorum. Idemque est, si ab illis ad nos aliquid. Hoc quoque igitur casu postliminium datum est.*</footnote>

<footnote n="42">⁴² T. Mommsen, *Droit public romain*, Paris, 1985, (réimp.) trad. Par P. F. GirarD. p. 213-215 ; p. 391 et n. 2 sur la doctrine du *postliminium in pace* et D. 49, 15, 5, 2. Cette doctrine est également fondée sur l'idée que la déclaration de guerre est rattachée au seul prototype des cités fédérées à Rome. Cf. F. De Martino, *Storia della costituzione romana*, 2, 1, Naples, 1960, p. 11, l'auteur exprime l'idée de la manière suivante : « L'idea commune fra gli storici moderni ed espressa in modo incisivo dal Mommsen è che la condizione originaria dei rapporti tra i populi, quindi anche tra la federazione latina e le altra nazionalità fosse quella della perenne inimicizia, della guerra .... L'abitante di quel territorio, lo straniero, è un hostis ». cf. aussi p. 12-14 et en particulier p. 12 n. 1 pour les émules de la pensée Mommsénienne. L'analyse de P. Bierzanec, *op. cit.*, p. 83-121, surtout p. 119-121 nuance quelque peu ce point de vue en indiquant que cette attitude est essentiellement basée sur le dogmatisme de l'ordre juridique : ceux qui sont de fait exclus de la communauté juridique romaine sont forcément exclus du droit. Sur ce texte, voir aussi, F. De Visscher, *Droit de capture et postliminium in pace*, in *RIDA*, 3, 1956, p. 197-226=*Etudes de droit romain public et privé*, 3ème série, Milan, 1966, p. 117-146, qui pense que le texte a fait l'objet d'une glose post classique et F. Bona, *Postliminium in pace*, in *SDHI*, 1956, p. 249-256 ; Sull'« animus remanendi » nel *postliminio*, in *SDHI*, 27, 1961. Sur D. 49, 15, 5, 2 voir aussi l'analyse de J. C. Dumont, *servus. Rome et l'esclavage sous la république*, Paris, 1987, p. 89-94 et les longs développements de W. Buckland, *The Roman Law of Slavery, the Condition of Slaves in Private Law From Augustus to Justiniani*, Cambridge, 1908, p. 292-311.</footnote>
juridique établissant une relation sereine et pacifique<fnref n="43" />. Cette conception trouve prise dans l'institution classique du *postliminium in pace*<fnref n="44" />. Pourtant la lettre du texte de Pomponius n'induit pas l'utilisation du mot *hostis* pour désigner l'étranger. L'expression *hostes quidem non sunt* dans le texte semble plutôt indiquer que Pomponius réserve le mot *hostis* pour identifier ceux que Rome affronte de manière belliqueuse dans le cadre d'un conflit armé. Quoi qu'il en soit, la doctrine extensive a trouvé un assez large écho<fnref n="45" /> et a conduit à considérer l'étranger à travers une désignation tripartite<fnref n="46" /> : *peregrinus, hostis ou barbarus*<fnref n="47" />. De plus, certains auteurs des plus récents invoquent l'institution de l'hospitium *privatum*<fnref n="48" /> comme

<footnote n="43">⁴³ F. De Martino, *op. cit.*, 2, 1, p. 18-24. Il ressort par ailleurs de l'opinion de Pompinius que Rome était coutumière de ce type d'accord. Les termes employés par le jurisconsulte sont en ce sens probants : *neque amiticiam, neque hospitium, neque foedus amiticiae*. Ils témoignent de la diversité des rapports juridiques que Rome pouvait entretenir avec l'étranger sous la forme de convention d'hospitium, de traité d'alliance ou encore de pacte d'amiticia. Voir par exemple sur le sujet M. R. Cimma, *Reges socii et amitici populi romani*, Milan, 1976, 379 p. et B. Paradisi, *L'« amiticia » internazionale nelle storia antica*, in *Civitas Maxima. Studi di storia del diritto internazionale*, 1, Florence, 1974, p. 296-397 ; voir également J. Muylle, *Le traité d'amitié entre Rome et la ligue Etolienne*, in *L'Ant. Class.*, 38, 1969, p. 408-429. Sur l'amiticia en tant que facteur personnel dans le developpement de la vie sociale et constitutionnelle de la cité romaine, on consultera aussi la remarquable étude de J. Hellegouarch, *Le vocabulaire latin des relations et des partis politiques sous la république*, Paris, 1963, où l'auteur se livre à un dépouillement consciencieux de bon nombre de sources littéraires, cf. en particulier p. 63-90 sur les différentes formes d'amiticia.</footnote>

<footnote n="44">⁴⁴ Voir, à ce sujet F. Bona, *Postliminium in pace*, in *SDHI*, 21, 1955, p. 249-275 ; *Sull'« animus remanendi » nel postliminio*, in *SDHI*, 27, 1961, p. 186-234. Et aussi A. Maffi, *Ricerche sul postliminium*, Milan, 1992, 255 p. (c. r. par J. Imbert, in *RHD*. 1994, p. 58 et par K. H. Ziegler, in *Gnomon*, 67, 1995, p. 726 sq). Indispensable est aussi l'étude récente de M. F. Cursi, *La struttura del « postliminium » nella republica e nel principato*, Naples, 1996, 370 p. (c. r. par L. Franchini, in *AG*, 217, 1997, p. 499 sq). L'état de la question est très bien posé en introduction, p. 1-7 et les conclusions de l'auteur p. 327-335 font état d'un changement de conception du *postliminium*, en dépit de la complexité des problèmes posés.</footnote>

<footnote n="45">⁴⁵ En raison du droit de capture de l'étranger, en tant de paix, la doctrine a pu valider une conception de l'« ennemi » au sens large. Par exemple J. Imbert, *postliminium, étude sur la condition juridique du prisonnier de guerre en droit romain*, Paris, 1944, c. r. par R. Monier dans *RHD*. 24-25, 1946-1947, p. 119 ; et *pax romana*, in *Rec. J. Bodin*, 14, « *La paix* », Bruxelles, 1961, p. 303-319, en particulier, p. 113 ou l'auteur montre que le droit de capture en temps de paix existait à l'époque de Cicéron ; L. Levy-Bruhl, *Quelques problèmes sur le très ancien droit romain*, Paris, 1934, p. 25 sq., p. 40 sq. L'auteur semble comprendre l'étranger au sens large et valide sa capture en temps de paix. Ailleurs, le même auteur, cf. *théorie générale de l'esclavage*, in *Revue générale du droit, de la législation et de la jurisprudence*, 55, 1931, p. 25, affirme que *hostis* signifie aussi bien « étranger » qu'« ennemi » et les deux notions se confondaient. Cette conception va à l'encontre de l'évolution du mot *hostis* rapportée par Cicéron au *De Off.*, 1, 37. *Contra* aussi, F. De Visscher, *La condition des pérégrins à Rome jusqu'à la constitution Antonine de l'An 212*, in *rec. J. Bodin*, « l'étranger », Bruxelles, 1958, 1, p. 195.</footnote>

<footnote n="46">⁴⁶ Sur un autre type de distinction entre *romani, peregrini, hostes* cf. M. Lauria, *Possessiones, età republicana 2*, Naples, 1953, p. 60-79.</footnote>

<footnote n="47">⁴⁷ Cf. le vieil exposé fait par J. Ortolan, *Histoire et généralisation du droit romain, suivi d'une explication historique des institutes de Justinien*, Paris, 1870, p. 175-176, où l'auteur définit précisément chaque terme. Nous reviendrons ultérieurement sur cette distinction et sur son intérêt pour l'interprétation de D. 47, 12, 4. Plus récemment sur la réception de cette doctrine, F. Del Giudice-S. Beltrani, *Nuovo dizionario giuridico romano*, Naples, 1995, p. 241 définissent *hostes* par « stranieri : più precisamente coloro che non facendo parte della civitas Quirirarià ». Ce type de distinction tripartite se retouve à l'époque carolingienne à travers les colons, les étrangers et les hotes, cf. B. d'Altreloche, *De l'étranger à la seigneurie à l'étranger au rauyaume de France, Thèse d'état*, Paris, 2000, p. 81, selon l'auteur, p. 82 ce type de distinctions se retrouverait également dans les actes royaux.</footnote>

<footnote n="48">⁴⁸ Tite-Live, 42, 1. cf. aussi F. De Martino, *op. cit.*, 2, 1, p. 18-24. L'hospitium permettait d'entrer en relation juridique avec les membres d'une autre cité. Il convient de noter que *hospitium* a la même racine qu'*hostis*, qu'*hospes* mais aussi qu'*hostire*, verbe peu usité qui signifie « rendre égal ». Il s'agit donc d'une sorte de protection similaire au droit d'asile associé à l'idée de réciprocité. La forme de l'acte d'hospitium est assez énigmatique. D'après Cicéron, *Pro Balbo*, 12, 29, il s'agit d'une sorte de « contrat d'hospitalité » sans néanmoins de sanction juridique en cas d'inéxécution. En ce sens l'hospitium comble une lacune en offrant une protection aux individus par le biais des *alimenta*. La réalité sociale appelle un contre don de celui qui en bénéficie. Ces services gratuits évoluent ensuite vers des relations juridiques plus étayées : commodat, dépôt, gestion d'affaire. Cf. par ex. M. Lemosse, *Hospitium*, in *Sodalitas*, 3, Naples, 1984, p ; 1269-1281 ; G. Longo, *Hospitium*, in *NNDI*,</footnote>
preuve de l'existence de la notion d'étranger-ennemi<fnref n="49" /> mais cet argument ne peut être admis que jusqu'à la fin de l'époque républicaine, moment où l'institution tombe dans une inexorable désuétude. La classification des sols étrangers selon Varron<fnref n="50" /> n'est pas non plus à cet égard vraiment probatoire<fnref n="51" />. De ces diverses remarques, il faut donc déduire que, d'une part l'étranger n'est pas toujours considéré comme un ennemi et aussi que le terme *hostis*, qui désigne au D. 49, 15, 5, 2, l' « ennemi », ne peut pas forcément être appliqué à l'étranger, en particulier à l'époque d'Hadrien, où le fragment a été rédigé. Enfin, F. De Visscher indique que si ce prétendu état d'hostilité permanente envers l'étranger a existé à Rome, c'est bien davantage au Bas-Empire qu'aux origines de Rome<fnref n="52" />.

Les juristes de l'époque classique ont, dans ce sens, mis en évidence une définition beaucoup plus restrictive de la qualité d'ennemi. Cette conception s'appuie sur ceux à qui Rome est opposée dans le cadre d'une guerre juste. Elle trouve une justification juridique dans divers fragments du Digeste<fnref n="53" />. Ceux-ci établissent un critère formel : l'étranger et ses alliés<fnref n="54" /> deviennent ennemis du peuple romain dès lors que la guerre est déclarée. En toute logique la conception restrictive exclut de la qualité d'ennemi les adversaires déclarés de la *res publica* romaine au cours d'une guerre civile qui ne relèvent pas de la catégorie d'inimicus<fnref n="55" />, elle exclut aussi de la condition d'ennemi, les simples étrangers de l'intérieur comme ceux de l'extérieur. Certes, l'opinion des jurisconsultes classiques peut paraître en contradiction avec des sources littéraires de la fin de l'époque républicaine qui mentionnent que certains citoyens furent déclarés *hostes rei publicae* dans le cadre de séditions<fnref n="56" />. Ce fut le cas pour les membres du parti du tribun de la plèbe, dont P. Sulpicius Rufus, en 88 avant J.C. Ce dernier était un réformateur dans la lignée de Livius Drusus et des Gracques. Son programme, et le projet d'exclure du sénat ceux qui cumulaient plus de deux milles deniers de dettes, avait irrité Pompeius Rufus et Sylla<fnref n="57" />. Avec l'appui des membres de l'ordre équestre, Sulpicius Rufus, qui disposait d'hommes en armes et du soutien de Marius, figure emblématique des populares, fit pression par la force contre les deux consuls qui tenaient en échec ses rogationes. Sylla et Pompeius durent s'enfuir

<footnote n="8">8. Turin, 1962, p. 109-110 *Notes sur l'étranger et l'hospitalité en Grèce et à Rome*, in *Ancient society*, 4, 1973, p. 1-22 ; R. Degl'innocenti Pierini, *Hospes, hospitium*, in *Enc. Virgiliana*, 2, Rome, 1985, p. 858-862.</footnote>

<footnote n="49">⁴⁹ J. C. Robert, *op. cit.*, p. 108, les deux exemples *d'hospitium* cités par l'auteur sont judicieux mais datent de la fin de la période républicaine : César, *Bell. Gall.*, 1, 47, et Cicéron, *De Divin.*, 1, 41. De plus, ce dernier évoque le fait que l'institution puisse être tombée en désuétude à la fin de la République. En tenant compte de cet état des choses et sachant que l'argument principal de la doctrine extensive est un texte de Pomponius (D. 49, 15, 5, 2 que J. C. Robert cite par ailleurs comme venant à l'appui de cette théorie), jurisconsulte de l'époque d'Hadrien (137-138). On voit mal la place de cet argument pour défendre la conception extensive de l'ennemi. Pomponius n'a pas pu avoir considéré dans son raisonnement l'idée *d'hospitium privatum*, puisque soit, il ne l'a pas connu, soit il savait pertinemment que cette pratique n'avait plus cours. En conséquence la *collatio* de ces deux arguments pour arguer d'une conception extensive de l'ennemi n'est pas forcément très heureuse à moins que l'auteur n'entende souligner un renouveau de cette institution.</footnote>

<footnote n="50">⁵⁰ Varron, *De Ling. Lat.*, 5, 33, *agrorum sunt genera quinque : Romanus, Gabinus, peregrinus, hosticus, incertus*.</footnote>

<footnote n="51">⁵¹ D'après F. De Martino, *op. cit.*, 2, 1, p. 18.</footnote>

<footnote n="52">⁵² F. De Visscher, *Droit de capture et postliminium in pace...op. cit.*, p. 226.</footnote>

<footnote n="53">⁵³ D. 49, 15, 24 ; 50, 16, 118 et 50, 16, 224. Ces trois fragments sont conçus sur le même modèle et définissent, en quelque sorte le terme *hostes*. Chaque texte intègre le mot *hostes* associé peu après au mot *bellum*. *Hostes* désigne alors l'ennemi dans un cadre strictement guerrier.</footnote>

<footnote n="54">⁵⁴ Sans qu'il soit nécessaire d'effectuer une autre déclaration de guerre, cf. Tite-Live, 36, 3 ; Les féciaux analysaient la nature de l'alliance et le moment de sa conclusion.</footnote>

<footnote n="55">⁵⁵ Florus, 1, 34 ; Cicéron, *De Off.*, 1, 12, 38 et surtout Ulpien au D. 49, 15, 21, 1.</footnote>

<footnote n="56">⁵⁶ P. Jal, « *Hostis publicus* » dans la littérature latine de la fin de la république, in *REA*, 65, 1963, p. 53-79 ; sur la « déclaration » d'*hostis publicus* en relation avec l'état de *necessitas* (par ex. le cas du tumulte), on consultera A. Ormanni, *Necessità (stato di) dir. Rom.*, in *ED.*, 28, Milan, 1977, p. 822-845 et aussi P. Jal, « *Tumultus* » et « *bellum civile* » dans les « *Philippiques* » de Cicéron, in *Hommages J. Bayet, Bruxelles-Berchen*, 1964, p. 281-289. Cf. aussi K. H. Ziegler, *Pirata communis hostis omnium*, in *De iustitia et iure. Festgabe von Lübtow*, Berlin-Munich, 1980, p. 93-103.</footnote>

<footnote n="57">⁵⁷ Sur tous ces faits, voir A. Piganiol, *Histoire de Rome*, 6ème édition, Paris, 1977, p. 146-147.</footnote>
de Rome. Dès le lendemain, Sylla marcha sur Rome avec ses légions<fnref n="58" />. Les lois de Sulpicius furent abrogées et ce dernier, d'après Tite-Live, fut déclaré, de même que ses partisans, ennemi public<fnref n="59" />.

Il existe chez Salluste, trois autres exemples de condamnation au titre d'ennemi public et ce, en rapport avec des faits historiques connus. La première concerne Jugurtha, le roi de Numidie qui avait assassiné ses frères rivaux et des citoyens romains, en particulier des marchands de Cirta en 112 a. J. C<fnref n="60" />. Le roi avait aussi acheté une paix favorable au consul L. Calpurnius Bestia. Avant même d'entendre le réquisitoire du tribun de la plèbe C. Mummius, le peuple témoigna bruyamment sa colère contre le roi numide d'après Salluste, ce qui induit une condamnation populaire<fnref n="61" />. Environ trente années plus tard. en 78 av. J. C., après l'abdication de Sylla, le consul Aemilius Lepidus se mit à la tête d'une insurrection en Étrurie pour provoquer des troubles après avoir fait voter une loi frumentaire<fnref n="62" />. Lépide sera reconnu coupable de haute trahison<fnref n="63" />. Enfin, un peu plus tard. en 63 a. J. C., lors de la seconde conjuration de Catilina, lorsque L. Sergius Catilina marcha sur Rome avec son escorte de conjurés<fnref n="64" />, il fut, de même que C. Manlius, déclaré ennemi de la République par le Sénat sous la présidence de Cicéron<fnref n="65" />.

Ces quelques exemples, hormis le cas de Jugurtha<fnref n="66" />, montrent la possibilité pour un citoyen romain de devenir « ennemi public » s'il se rend coupable, dans les faits, d'actes d'insurrection ou de troubles à l'ordre public. Cette hypothèse n'est pas typiquement républicaine : Suétone relate un cas sous le règne de Tibère où Néron et Drusus furent reconnus ennemis publics<fnref n="67" />.

Quelles conclusions peuvent être tirées de ces dernières observations au sujet du fragment de Paul D. 47, 12, 4 ? Faut-il étendre la portée de ce texte aux ennemis, aux étrangers et aux « ennemis de l'intérieur » qui sont pourtant des citoyens romains ? Pour aller un peu plus loin dans notre analyse, il convient de confronter la lettre du fragment aux concepts de *hostis* mais également de *barbarus*, *peregrinus* et *hostis publicus*.

<footnote n="58">⁵⁸ Sur cette crise et sur la déclaration de Marius comme *hostis*, cf. R. A. Bauman, *The hostis declaration of 88 and 87 B. C.*, in *Athenaeum*, 61, 1973, p. 270-293.</footnote>

<footnote n="59">⁵⁹ Tite-Live, *Per.*, 77, *Ex qua XII a senatu hostes, inter quos C. Marius pater et filius, iudicati sunt.*</footnote>

<footnote n="60">⁶⁰ A. Piganiol, *Histoire de Rome*, Paris, 1962, p. 149 ; H. Last, *The Cambridge Ancient History*, vol. 9, Cambridge, 1951, p.119 sq.</footnote>

<footnote n="61">⁶¹ Salluste, *De bell. Jug.*, 33, *At C. Memmius advocata concione, quanquam regi infesta plebes erat, et pars in vincula duci jucebant, pars ni socios sceleris aperiret, more majorum de hoste supplicium sumi.*</footnote>

<footnote n="62">⁶² A. Piganiol, *op. cit.*, p. 166 ; cf. les contributions de L. Labruna, *Il console « sovversivo » Marco Aemilio Lepido e la sua rivolta, Società e diritto di Roma*, 2, Naples, 1975 ; *Marco Emilio Lepido e la sua rivolta*, Naples, 1998 et R. Gardner, *The Cambridge Ancient history*, vol. 9, p. 314.</footnote>

<footnote n="63">⁶³ Salluste, *Hist.*, 1, 77, 22 *Quare ita censeo: quoniam lepidus exercitum, privato consilio paratum, cum pessumis et hostibus reipublicae, contra hujus ordinis auctoritatem ad urbem ducit* ; cf. aussi Florus, 2, 11, 7.</footnote>

<footnote n="64">⁶⁴ Cf. Manni, *Lucio Sergio Catilina*, Palerme, 1969, p. 67-93 sur l'action menée par Catilina, sur sa chute, p. 93 sq.</footnote>

<footnote n="65">⁶⁵ Salluste, *Cat.*, 26, *Haec ubi Romae comperta, senatus Catilinam et Manlium hostes judicat* ; ceterae multitudini diem statuit, ante quam liceret sine fraude ad armis discedere, praeter rerum capitalium condemnatis. Cf. aussi les chapitres 3 et 4 du livre de S. L. Utcenko (traduction de F. Bresciani) consacré à la conjuration de Catilina, *Cicerone e il suo tempo*, Rome, 1975 ; R. Stewart, *Catiline and the crisis of 63-60 B. C. : the Italian perspective*, in *Latomus*, 54, 1995, p. 62-78.</footnote>

<footnote n="66">⁶⁶ Ce dernier ne peut pas être considéré comme un citoyen romain, il est un étranger, certes mais protégé par une loi qui lui assure le bénéfice de la *fides romana* et qui lui garantit de ne pas être inquiété pênalement à Rome. Cf. C. Saumagne, *La Numidie et Rome*, Paris, 1966, p. 204-205.</footnote>

<footnote n="67">⁶⁷ Cette mesure s'intègre dans le cadre de la conjuration de Séjan ; cf. Suétone, *Caligula*, 7, 2 ; D'autres exemples se produiront, favorisés par les lois *Julia Maiestatis* et la *lex de vi publica*, cf. D. 40, 4 et 6.</footnote>
## 3- La confrontation du fragment D. 47, 12, 4 aux concepts de *barbarus*, *hostis*, *peregrinus* et *hostis publicus*

Les deux premières catégories sont assez faciles à analyser : *barbarus et hostis* (dans l'hypothèse guerrière) se recoupent<fnref n="68" />. Par ailleurs, certains dérivés linguistiques de *barbarus*<fnref n="69" />

<footnote n="68">⁶⁸ Par ailleurs les romains, dans les premiers moments voyaient les invasions barbares comme un véritable cataclysme, cf. l'excellent article de J. Kolendo, *Les invasions des barbares sur l'Empire romain dans la perspective de l'Europe centrale et orientale*, in *Cahiers du centre G. Glotz*, 6, 1995, p. 81-98. En particulier p. 81-83.</footnote>

<footnote n="69">⁶⁹ Chez Festus, p. 32 L., le terme s'applique aux peuples autres que les Grecs, puis aux peuples autres que les Romains : *Barbari dicebantur antiquitus omnes gentes exceptis Graecis. Unde Plautus (Mil. 211) Naevium poetam Latinum barbarum dixit. Fortasse et ob hoc noster apostolus (Paul. Ad Rom. 1, 14)* *Graecis ac barbaris se debitorem esse fatetur*. Voir aussi M. C. Howatson (dir. de.), *Dictionnaire de l'Antiquité, mythologie, littérature, civilisation*, Paris, 1993 (éd. originale Oxford. 1989), p. 144, Les Romains étendirent le mot barbare pour lui faire englober tout ce qui était ni grec, ni romain. Cf. Cicéron, *De rep.*, 1, 58 : *Barbarorum Romulus rex fuit ? Si ut Graeci dicunt omnis aut Graios esse aut barbaros, uereor ne barbarorum rex fuerit ; sin id nomen moribus damdum est, non linguis, non Graecos minus barbaros quam romanu puto*. Voir aussi *Div. 2, 182 ; Tusc. 2, 20 ; 2, 36 ; De Off.* 2, 25 ; 3, 99 ; *Nat Deo.* 2, 11 Pour A. Berger, *Encyclopedic dictionary of roman law*, Philadelphia, 1953, p. 371, les *barbari* sont des gens « with a strange language and savage custom. Later the term was extended to enemies of the roman state and to countries not bound to Rome with a treaty ». La définition de M. J. García Garrido va dans le même sens : « Denominación que se daba a los extrajeros. Posteriormente se refería a los enemigos y a los pertenecientes a aquellos pueblos con los que Roma no tenía ningún tratado ». Cf. aussi R. Girod. *Les luttes entre romains et barbares en Italie du norD. Tite-Live, XLI, 1-19*, in *Caesarodunum*, 9, 1974, p. 75-92. Le terme barbare sera même associé au péril, cf. A. Chastagnol, *Le bas-Empire*, Paris, 1969, p. 79. Pour une analyse historique, en particulier au Haut-Empire, voir P. Petit, *Précis d'histoire romaine*, Paris, 1962, p. 306-314. Cf. aussi G. Freyburger, *Sens et évolution du mot "barbarus dans l'oeuvre de Ciceron, in Mélanges Senghor, Dakar, 1977, p. 141-152"* ; J. Harmand. *Le soldat prolétarien et le barbare dans le sénat à la fin de la république*, in *Recherches sur les structures sociales dans l'Antiquité classique (Caen, 25-26 avril 1969)*, Paris, 1970, p. 133-149 ; cf. aussi R. Verdier, *Le mythe de genèse du droit dans la Rome légendaire*, in *Rev. Hist. des Religions*, 187, 1975, p. 3-25, l'approche originale de l'auteur donne des indices pour caractériser le barbare comme celui qui déroge au *mos maiorum*, suivant cette idée l'attitude barbare s'oppose au processus de ritualisation juridique en y opposant une sorte de force sauvage. E. Demougeot, *L'idéalisation de Rome face aux barbares à travers trois ouvrages récents*, in *Rev. Des Etud. Anciennes*, 70, 1968, p. 392-408 ; J. Gaudemet, *Les romains et les « autres »*, in *La nozione di « Romano », Atti II Sem. « Da Roma alla Terza Roma »*, Naples, 1984, p. 7-37 ; A. AymarD. *Les otages barbares au début de l'Empire*, in *JRS*, 51, 1961, p. 136-153 ; P. Jal, *Le rôle des barbares dans les guerres civiles de Rome, de Sylla à Vespasien*, in *Latomus*, 21, 1962, p. 8-48 ; J. Kolendo, *Les Romains prisonniers de guerre des barbares au 1er et au 2ème siècle*, in *Index*, 15, 1987, p. 227-234, l'auteur insiste sur des faits historiques peu connus : les romains prisonniers de guerre qui devenaient *servus hostium*, ce phénomène aurait existé, même de manière mineure à toutes les époques, voir en ce sens p. 232 note 5 ; cf. du même auteur, *Le rachat des captifs romains tombés entre les mains des barbares*, in M. L. Sánchez Léon-G. López Nadal, *Captius i esclaus a l'antiguitat i al món modern*, (*Actes del XIX colloqui international del GIREA*), Napoli, 1996, p. 115 ; F. Vallet-M. Kazanski, *L'armée romaine et les barbares du 3ème au 7ème siècle*, (*Actes du colloque international organisé par le musée des Antiquités Nat. et l'Ura. 880 du CNRS-St Germain-en-Laye, 24-28 février 1990*), Rouen, 1993 ; A. Chauvot, *Opinions romaines face aux barbares au IVème siècle ap. J. C.*, in *L'information historique*, 55, 1993, p. 45-51 ; L. Cracco Ruggini, *I barbari in Italia nei secoli dell'impero*, in *Magistra barbaritas. I Barbari in Italia*, Milan, 1984, p. 3-51 ; A. Alföldi, *The Moral Barrier on Rhine and Danube*, in *The congress of Roman Frontier Studies*, 1949, Durham, 1952, p. 1-16 ; D. B. Saddington, *Roman attitudes to the external gentes of the north*, in *Acta Classica (Proceedings of the Classical Association of South Africa)*, 4, 1961, P. 90-102 ; K. Christ, *Römer und Barbaren in der hochen Kaiserzeit*, in *Saeculum*, 10, 1959, p. 273-288=Römische Geschichte und Wissen schaftsgeschichte*, 2, Darmstadt, 1983, p. 28-43. Voir aussi sur l'image du barbare en général et dans la numismatique : A et C. Levi, *Barbarians on Roman Imperial coins and sculpture*, New-York, 1952, et l'article de E. Demougeot, *l'image officielle du barbare dans l'Empire romain d'Auguste à Théodose*, in *Ktéma*, 9, 1984, p. 123-143. De nombreuses sculptures et reliefs représentent les barbares dans une iconographie stéréotypée et ces mêmes représentations sont présentes sur les monnaies. Les paysages urbains étaient parsemés de toutes sortes de monuments commémorant les victoires sur les *barbarii*. Cf. en dernier lieu l'ouvrage de Y. A. Dauge, *Le barbare, Recherches sur la conception romaine de la barbarie et de la civilisation (coll. Latomus)*, 176, Bruxelles, 1981. 859 p. voir p. 120-129. Certaines des conclusions de cet auteur ont été remises en doute par J. C. Dumont, *op. cit*, p. 730 et note 174 : ce dernier n'admet pas que la place du barbare dans l'imaginaire cicéronnien puisse être celui</footnote>
sont rattachés de manière explicite au contexte guerrier<sup>70</sup>. En considérant cet état de fait on distingue au moins deux raisons pouvant faire échapper la tombe du barbare et celle de l'ennemi par les armes au caractère religieux. La sépulture du barbare, de même que celle de l'ennemi n'auraient pas été fondées selon l'usage propre à la religion romaine, précisément parce que ceux-ci ne sont pas romains. Or le respect scrupuleux des rites sépulcraux est indispensable pour bénéficier d'une tombe protégée par la religio<sup>71</sup>. L'exclusion du barbare d'un culte et donc de son bénéfice n'était pas étonnant dans les sociétés antiques, il suffit, pour s'en persuader, de songer par exemple, aux fameux mystères d'Eleusis<sup>72</sup>. D'autre part, la non-religiosité de la tombe de l'étranger-ennemi peut constituer le prolongement du droit de la guerre. L'ennemi militaire est réduit à la simple condition d'objet de droit : il est possible de l'anéantir du point de vue légal, à titre de représailles ou de vengeance, comme une revanche à la suite de vieilles querelles politiques ou économiques. Rien de surprenant donc, à ce que cet acharnement perdure au-delà de la mort<sup>73</sup>. De plus, indépendamment du ius in bello, un autre obstacle se heurte à la religiosité des sépultures barbares. Il est nécessaire de posséder le dominium (propriété) sur le locus de l'inhumation d'après les juristes. Cette exigence technique est par définition impossible à acquérir par le barbare extérieur à la société romaine et donc à son droit. Par ailleurs, le sol barbare devenait dès la victoire romaine une composante du solum provinciae

d'un modèle négatif. Sur un plan plus général, en considérant le caractère ethnique ou géographique du terme et surtout l'apport des peuples étrangers à Rome dont Cicéron avait conscience (sur le plan religieux en général et en matière de pratiques funéraires le titre 2 du *De Legibus* est truffé de références à la Grèce), *barbarus* ne peut avoir chez lui une connotation exclusivement négative. Voir aussi J. C. Dumont, *op. cit.* p. 733-734. Cette idée de rejet du barbare peut être décelée beaucoup plus distinctement chez d'autres auteurs. Il est permis de penser à Caton l'Ancien dont l'anti-hellenisme était connu quoique parfois exagéré d'après L. Alfosi, *Catone il censore e l'umanesima romano*, in *PP*, 9, 1954, p. 161-176, et somme toute la résultante du devoir de conservation du *mos maiorum* romain dont Caton était l'ardent défenseur. Cf ; par exemple à ce sujet, E. Villa, *Attualita e tradizione nell'ideale politico e sociale di vir bonus in Catone*, in *RCC*, 1, 1952-1953, p. 96-115 et S. Agache, *Caton le Censeur, les fortunes d'une légende*, in *Caesarodunum*, 15 bis, 1980, p ; 71-107. Cet « anti-barbarisme » était compatible avec la clémence et la tolérance envers les peuples soumis à la domination de Rome. Cf. V. Poeschl, *Cato als Vorbild Römischer Lebensshaltung*, in *NJAB*, 1939, p. 411-421. Bonne analyse aussi de J. C. Dumont, *op. cit.* p. 730-736 sur les barbares, les Grecs et les Orientaux.

<footnote n="70"><sup>70</sup> A. Ernout-A. Meillet, *Dictionnaire étymologique*, Paris, 1953, p. 118, d'après les auteurs certains dérivés comme *barbaricum* signifiaient « cri de guerre » ou « terres barbares ». cf. aussi sur l'unité linguistique et ethnique des Grecs et des Romains vis-à vis des barbares : B. Rochette, *Grecs, Romains et Barbares. A la recherche de l'identité éthnique et linguistique des Grecs et des Romains*, in *Rev. Belge de philologie et d'histoire*, 75/1, 1997, p. 37-57. Sur la notion de *barbaricum*, cf. T. Sarnowski, *Barbaricum und ein bellum Bosporanum in einer Inschrift aus Preslav*, in ZPE, 87, 1991, p ; 137-144.</footnote>

<footnote n="71"><sup>71</sup> F. Fabbrini, *Res divini iuris*, in *NNDI*, 15, 1968, p. 510-565. D'une part le *barbarus* peut être conçu comme extérieur à l'état idéal, fondé selon F. PaschouD. *Roma aeterna*, Neuchatel, 1967, p. 323, comme la convergence de vertus qui appartiennent par excellence au peuple romain : *concordia, fides, fortuna, iustitia, pax, pietas, salus, securitas, victoria*. Suivant cette analyse, l'absence de *pietas* du barbare justifie son exclusion de la protection religieuse des tombeaux romains. D'autre part, l'association chez Plaute de l'idée barbare à l'idée de cruauté, de monstruosité, d'immoralité ou d'inculture ; Ce qui n'implique pas pour autant que le *barbarus* ne puisse pas être vertueux. Cf. Plaute, *Mil*. 30 où *barbari* est opposé à *docti*. Le mot a donc bien un sens géographique et aussi un sens moral.</footnote>

<footnote n="72"><sup>72</sup> Ce culte prétendait assurer la félicité du genre humain et Cicéron fait son éloge au *De Leg*, 2, 14, 36. On attendait essentiellement de ce culte une raison de vivre dans la joie et une certaine espérance dans la mort, plusieurs Empereurs et notamment les Césars se firent initier à ce culte, cf. F. Cumont, *Lux perpetua*, p. 239. Ce culte était interdit aux criminels et surtout aux barbares car leur ignorance du grec les rendait incapables de prononcer correctement les formules rituelles et sacrées.</footnote>

<footnote n="73"><sup>73</sup> Cette attitude ne serait que le prolongement de pratiques connues en temps de guerre où le dépouillement des cadavres s'effectuait sur le champ de bataille dès l'arrêt des hostilités. A cet égard le témoignage de Salluste est éloquent. Cf. Salluste, *Cat.*, 61, 8, *Multi autem, qui de castris, visundi aut spoliandi gratia, processerant, volventes hostilia cadavera* ; cf. aussi Plutarque, 35, 3.</footnote>
en vertu du *ius victoriae*<sup>74</sup>. La non-religiosité des sépultures barbares qui auraient pu y être contenues permet aux Romains de ne souffrir aucune restriction quant à l'annexion des sols conquis. Les sépultures des ennemis font dès lors partie des fruits de la conquête et sont annexées comme telles par Rome. Les pierres qui les composent peuvent dont être réutilisées pour édifier des fortifications ou tout autre bâtiment.

Les Romains faisaient peu preuve de mansuétude à l'égard de leurs ennemis mais ils leur reconnaissaient une prérogative sacrée. Il s'agit du devoir de respect des morts dans la guerre<sup>75</sup>. Entre la victoire militaire acquise au combat<sup>76</sup> et le règlement définitif du conflit, les belligérants ne devaient pas lever la main sur les rescapés chargés d'enterrer leurs compatriotes morts au cours des hostilités. Le respect des cadavres ennemis n'excluait pourtant pas de les dépouiller de leurs armes et de tout objet précieux<sup>77</sup>. La coutume romaine en la matière prévoyait que les trépassés soient inhumés sur le champ de bataille<sup>78</sup>. Il faut donc croire que l'obligation morale d'inhumer défendue par le prêteur s'appliquait aussi, dans une certaine mesure<sup>79</sup>, aux ennemis de Rome. Cette mesure s'accommode pourtant du caractère non religieux de la tombe de l'ennemi.

La disposition visée par Paul au D. 47, 12, 4 ne distingue pas de nationalités ou de peuplades à travers le terme générique *hostis*. Elle s'inscrit dans une logique idéologique de la perception du barbare dans l'idée romaine à la fin de l'époque classique. Auparavant le *barbarus* était représenté comme un guerrier vaillant<sup>80</sup>. Dès le début du troisième siècle, dans l'art triomphal romain, l'image du *barbarus* humilié participe à la propagande impériale : les ennemis sont foulés par l'empereur et traînés par les cheveux<sup>81</sup>. Ainsi, l'opinion de Paul s'intègre dans cette logique de la propagande impériale attestée par la titulature de l'*imperator* qui comprenait les

<footnote n="74">74 Pour une application juridique de ce principe cf. Gaius, 2, 7. Sed in provinciali solo placet plerisque locum religiosum non fieri, quia in solo dominium populi Romani est vel Ceasaris, nos autem possessionem tantum vel usum fructum habere videmur.</footnote>

<footnote n="75">75 Tite-Live, 23, 46, 4.</footnote>

<footnote n="76">76 Au sujet des batailles voir P. Sabin, *The Face of Roman Battle*, in JRS, 2000, p. 1-18. En plus d'effectuer une critique historiographique pointue, l'autre s'attarde sur la question de la pertinence des sources et se livre à une étude des « models of combat », p. 8-17.</footnote>

<footnote n="77">77 Les vainqueurs dérobent les *spolia* et les armes cf. Tite-Live, 2, 20, 9 ; 7, 10, 11 ; 7, 26, 6 ; 23, 24, 11 ; 37, 44, 3 pour les *spolia* et 45, 39, 4 pour les armes.</footnote>

<footnote n="78">78 Voir à ce sujet l'ouvrage de Y. Garlan, *La guerre dans l'antiquité*, Paris, 1999, p. 39-40. Pour l'un des deux adversaires dans la guerre, le fait de demander ses morts était vu comme un aveu de faiblesse, et comme un premier pas vers la capitulation. Pourtant le belligérant victorieux ne pouvait assortir son agrément à la trève des morts d'aucunes conditions. Cette trève était, le plus souvent sollicitée par les héraults. Ainsi d'après Tite-Live, 33, 11, 3, en 197 av. J. C. après la victoire de Tempé sur Philippe, un *orator* du roi vint demander à T. Quinctius Flaminius l'autorisation de relever les morts parmi les Macédoniens qui étaient au nombre de huit mille. Le porte-parole macédonien était muni du caducée, l'emblème d'Hermès que revêtaient les hérauts porteurs d'une proposition de paix. Les Romains n'avaient pas intérêt à attribuer le caractère religieux aux sépulcres ennemis, ce qui constituerait un obstacle à l'annexion des terres en vertu du *ius victoriae*. Le futur sol provincial ne peut pas recevoir, même après l'annexion, le caractère *religiosus*. Cf. Gaius, 2, 7.</footnote>

<footnote n="79">79 Le fait de dérober les *spolia* au vaincu a pour conséquence directe, en plus d'agrémenter le butin de guerre, de retirer son identité au soldat. Sans son équipement, il n'est plus lui-même et en l'absence d'identification, il est impossible de lui rendre les hommages funéraires. L'importance de l'identification est attestée pour l'attribution d'une sépulture. Cette idée ressort clairement chez Paul au D. 11, 7, 44. Elle explique les précautions prises par les soldats qui craignaient, à juste titre, une issue funeste au combat. D'après Justin, *Hist. Phil.*, 3, 5, 11. Ces derniers se munissaient de tablettes sur lesquelles figuraient leurs noms afin de pouvoir être identifiés en toutes circonstances. Cette précaution était, au demeurant, fort utile car il était d'usage de rechercher le corps des proches disparu tant chez les Romains, les témoignages abondent en ce sens cf. Tite-Live, 3, 43, 6 ; 8, 10, 10 ; 10, 29, 18 ; 10, 29, 19 ; 27, 28, 1 ; 27, 42, 8 ; Lucain, *Phars.*, 6, 620 ; Tacite, *Ann.* 1, 23 ; *Hist.*, 2, 45 ; que chez les ennemis. Tite-Live, 22, 7, 5 et 27, 28, 1 rapporte la quête menée par Hannibal pour retrouver le corps des généraux romains Flaminius et Marcellus, ce dernier sera récupéré et enseveli par le Carthaginois.</footnote>

<footnote n="80">80 Notamment les Daces, les Germains et les Thraces, cf. J. Kolendo, *Les invasions des barbares dans l'Empire romain*, in *Cahier du centre G. Glotz*, 6, 1995, p. 81-96, surtout p. 83.</footnote>

<footnote n="81">81 Ibidem.</footnote>
*cognomina devictarum gentium*. Ces titres, même s'ils étaient parfois fort illusoires, ont perduré dans la tradition impériale<fnref n="82" /> encore après le partage de l'Empire. Cette attitude de persécution du barbare par-delà la mort témoigne de l'effort romain d'humilier les vaincus et de maximiser en parallèle l'importance des victoires romaines. Elle est un prolongement de l'élimination physique de l'ennemi<fnref n="83" /> à la fin de la République et au début de l'Empire. La constitution d'un tombeau *res religiosa* montre une prise en charge du défunt et son intégration à l'espace social<fnref n="84" /> et c'est cette reconnaissance sociale que Rome refuse au barbare à travers le texte de Paul. Ainsi, le tombeau du *barbarus* ne fait l'objet d'aucune protection et les pierres utilisées pour son érection peuvent être récupérées sans provoquer le déclenchement de l'*actio de sepulchri violati*<fnref n="85" />.

Quoi qu'il en soit, l'esprit de la mesure présente au D. 47, 12, 4 qui vise à ne pas attribuer le caractère *religiosus* à la tombe d'un pérégrin, si *hostis* doit s'entendre comme *peregrinus*, s'explique difficilement. Aucun indice dans les sources juridiques ne permet de relier directement le caractère religieux des *sepulchra* avec la citoyenneté romaine du défunt, bien au contraire<fnref n="86" />. Tout au plus faut-il rappeler que le *peregrinus* n'aura pas forcément exécuté de manière scrupuleuse tous les rites de fondation d'une juste sépulture. La déficience de la norme s'explique d'autant plus mal eu égard à d'autres dispositions prises à l'époque de Paul et notamment le fameux édit de Caracalla<fnref n="87" />. Cet édit parait motivé par des raisons liturgiques et

<footnote n="82">⁸² Cf. par ex. A. Arnaldi, *I « cognomina devictarum gentium » di Valentino I, Valente e Graziano*, in *Rend. Ist. Lombardo (cl. Lett.)*, 114, 1980, p. 41-51.</footnote>

<footnote n="83">⁸³ J. C. Robert, *Fructus belli ac victoriae, les profits de guerre et de conquête à Rome*, Thèse Droit, Perpignan, 2002, p. 260-261, p. 260, l'auteur souligne que les sources sont, à ce sujet, contradictoires mais les écrits Liviens font parfois état de bons nombres de carnages et d'exterminations, cf. Tite-Live, 28, 20, 7 et surtout César, *Bell. Gall.*, 6, 34, 8 ; ou encore Polybe, 38, 19-21.</footnote>

<footnote n="84">⁸⁴ Cette intégration passe par une prise en charge sociale du défunt qui passe symboliquement de l'état de *cadaver* à celui de *corpus* grâce à l'illatio rituelle. Cf. A. Allara, *Corpus et cadaver, la gestion d'un nouveau corps*, in *La mort au quotidien dans le monde romain*, Paris, 1995, p. 75-79.</footnote>

<footnote n="85">⁸⁵ cf. D. 47, 12, 4 *ideoque lapides inde sublatos, in quelimbet usum convertere possumus, non sepulchri violati actio non competit*. L'impossibilité de recourir à l'actio de sepulcho violato ne concerne pas seulement le réemploi des pierres qui composent le monument, mais peut être étendue à tous les dommages causés au monument. La première partie du fragment exclut tout le champ de protection propre aux *res religiosae*. La fin du fragment, qui exclut le bénéfice de l'actio s'inscrit dans la logique du *ius romanus*. Cf. A. Berger, *Encyclopedic...op. cit.*, p. 341 pour qui l'action n'est «nothing else than the right of an individual to sue in a trial for what is due for him» cf. aussi D. 45, 1, 51. Voir aussi en ce sens M. Humbert, *Institutions politiques et sociales de l'antiquité*, Paris, 1999, p. 446-447, Paris, 1997 (6ème éd.), pour l'auteur, l'action est « la sanction d'une situation que le prêteur a prise en considération et décidé de protéger ». Comme l'action précède le droit, celui qui ne peut y recourir se trouve extérieur au système juridique.</footnote>

<footnote n="86">⁸⁶ D'une part, la tombe du *servus* est religieuse, cf. D. 11, 7, 2 et note 2, et d'autre part, la séquence ternaire souvent présente dans les sources : *perpetuae sepulturae traditum* fait référence exclusivement à l'usage romain sans que l'on ne puisse rien en déduire sur le plan juridique ou institutionnel. Son absence dans le texte étudié ne prouve rien en ce qui concerne le régime juridique de la tombe de l'*hostis* ou du *peregrinus*.</footnote>

<footnote n="87">⁸⁷ Cf. P. F. Girard, *Les lois des Romains*, Naples, 1977, c. 8, n. 21, p. 478-490 et aussi *FIRA*, 1, p. 445, n. 88, P. Giss. 40, coll.1. Cet édit a bien entendu été l'objet d'une immense et très riche littérature depuis sa publication par P. M. Meyer, *Griechische Papyri im Museum des Oberhessischen Geschichtvereins zu giessen*, 1, fasc.2, 1910, p. 25-45. L'abondance des contributions sur la question montre que l'interprétation de l'édit, ainsi que sa datation sont problématiques et demeurent l'objet de vives controverses. Un recensement bibliographique ne conduirait qu'à alourdir cette note à l'excès. J. Mélèze-Modrzejewski, dans le receuil de P. F. Girard, *op. cit.* p. 478-490=Droit impérial et traditions locales dans l'Égypte romaine, Adelshot, 1990, étude n. 10 dresse un bilan très efficace des problèmes soulevés, notamment chez les auteurs littéraires, et indique une bibliographie efficace quoique non exhaustive. La mise au point de C. Sasse est fondamentale, cf. *Die Constitutio Antoniniana. Eine Untersuchung über den Umfang der Bürgerrechtsverleihung auf Grund des pap. Giessen 40, 1*, Wiesbaden, 1958, en particulier p. 70-111 sur les déditices péregrins et barbares. L'auteur effectue une excellente analyse sur le sens de la mesure prise par Caracalla ainsi que sur toutes les incertitudes considérables autour de la restitution du texte. Cette thèse est complétée par deux contributions postérieures du même auteur : *Literaturübersicht zur Constitutio Antoninianna*, 1, in *JPP*, 14, 1962, p. 109-149, et 2, *JPP*, 15, p. 329-366. On se bornera donc ici à mentionner les contributions les plus récentes sur la question : M. Grant, *The changed Roman empire*, New York,</footnote>
fiscales<sup>88</sup>, qui peuvent être complémentaires<sup>89</sup> mais il semblerait que les motifs fiscaux étaient le mobile principal de cette réforme. Même si la date de l'édit est sujette à controverses<sup>90</sup>, cette dernière n'a que peu d'importance pour la portée de notre texte, sauf à considérer qu'il fut rédigé auparavant<sup>91</sup>. Autrement dit, si Paul entendait intégrer les sépultures des pérégrins dans les *sepulchra hostium*, son opinion serait de toute façon rapidement contredite par des dispositions édictales. F. De Visscher affirme par ailleurs que l'idée de Paul est étroitement liée à une conception nationale qui devrait de bonne heure être dépassée<sup>92</sup>.

La religiosité de la tombe pourrait prendre effet dans la mesure où le *peregrinus* aurait rempli les obligations rituelles ou encore les obligations juridiques qui recoupe le droit d'être enseveli dans un endroit ou un tombeau donné<sup>93</sup>. Encore faut-il noter que la portée de l'édit<sup>94</sup> ne prétend

<footnote>1996, p. 28-33 ; D. Hagedorn, *Noch einmal zum Volljahrgigskeitsalter in Agypten nach der constitutio Antoniniana*, in ZPE, 113, 1996, p. 224-226 ; L. de Giovanni, *Gli effetti della constitutio Antoniniana: un'ulteriore prospettiva d'ingagine*, in *Studi Amirante*, Salerno, 1998, p. 145-160. Fondamentale est également la contribution très dense de M. Talamanca, *Su alcuni passi di Menandro di Laodicea relativi agli effetti della « constitutio Antoniniana », in *Studi Volterra*, 5, Milan 1971 (un tirage anticipé existait déjà dès 1969) p. 433-560 ; en particulier p. 433-460 où l'auteur fait de manière très rigoureuse le point sur la doctrine au sujet de la *Constitutio Antoniniana* ; sur le même sujet J. Modrzjewski, *Ménandre de Laodicée et l'édit de Caracalla*, (conférence faite à l'institut de droit romain de Paris, le 28 Janvier 1977), in *Symposion*, 1977, p. 335-364. Cf. aussi J. P. Coriat, *Le Prince législateur*, p. 73, 380, 471, 499-504, 556-557 et 577. et G. Luzzato, *Dolus malus abesto... et iurisconsultus (Appunti sull'applicazione del diritto romano nelle provincie)*, in *Studi Redenti*, 2, Milan, 1951, p. 3-17 et surtout p. 14-15.</footnote>

<footnote n="88">⁸⁸ M. Humbert, *op. cit.*, p. 443-444. Cette considération ressort principalement de l'argument avancé par Dion Cassius, 77, 9, 5, cf. aussi à ce sujet J. P. Coriat, *Le Prince Législateur*, p. 501-505.</footnote>

<footnote n="89">⁸⁹ Voir J. Inglebert, *Histoire de la civilisation romaine*, Paris (PUF. Nouvelle Clio), 2005, p. 454-455.</footnote>

<footnote n="90">⁹⁰ Cette controverse porte sur une une période de trois ans. Il est probable que l'édit date de 212, avant le mois de Juillet. Mais cette datation a été contestée par F. Millar, *The Date of the Constitutio Antoniniana*, in *JEA*, 48, 1962, p. 124-131, l'auteur penche pour la seconde moitié de 214. J. F. Gilliam, *Dura Rosters and the Constitutio Antoniniana*, in *Historia*, 14, 1965, p. 74-92, propose comme extrême limite le début de janvier 213. W. Seston, *Marius Maximus et la date de la « constitutio Antoniniana », in Mélanges Carcopino*, Paris, 1966, p. 877-888 situe la promulgation de l'édit pendant l'été ou l'automne 213. Cf. aussi Herrman, *Überlegungen zur Datierung der « Constitutio Antoniniana », in Chiron*, 2, 1973, p. 519-530. L'auteur retient la date de 212. Sans éléments nouveaux, cette dernière date doit être raisonnablement admise. En ce sens aussi J. Le Gall-M. le Glay, *L'Empire romain 1, Le Haut-Empire de la bataille d'Actium à la mort de Sévère Alexandre (31 av ; J. C. – 235 ap. J. C)*, Paris, 1992, p. 585. En dernier, la mise au point de J. Mélèze-Modrzejzwski, *Constitutio Antoninienne*, in J. Leclant, *Dicyonnaire de la culture juridique*, Paris, 2005, p. 562.</footnote>

<footnote n="91">⁹¹ L'édit daterait de 212 ap. J. C. et Paul, disciple de Papinien (exécuté sur ordre de l'Empereur en 212), est un jurisconsulte de l'époque d'Alexandre Sévère, soit environ une dizaine d'années plus tard.</footnote>

<footnote n="92">⁹² F. de Visscher, *Le droit des tombeaux romains*, Milan, 1963, p. 53. En fait, sur ce que l'on appelle par commodité le « nationalisme » ou le « patriotisme », la transformation de la cité en Empire aura des conséquences dès le 1er siècle avant J. C. Les citoyens ont alors deux patries : leur cité d'origine puis Rome qui devient la *patria communis* Cf ; à ce sujet Cicéron, *De leg.*, 2, 3-5 *omnibus municipibus duas esse censeo patrias, unam naturae alteram civitatis*. Cette conception a pu trouver un nouvel essor avec les nouveaux citoyens après 212, attachés à leur patrie d'origine et ensuite fédérés autour de la patrie commune Rome. Cette nouvelle intégration a la romanité pour les anciens pérégrins ne peut s'accomoder d'une conception extensive de l'opinion de Paul. En conséquence, les nouveaux citoyens, si l'on applique ce texte aux pérégrins, ne peuvent pas être visés par D. 47, 12, 4. Le texte va résolument contre l'idée d'une identité communautaire. Voir aussi Y. Thomas, « origine » et « commune patrie ». *Études de droit public romain*, coll. EFR, Paris, 1996, p. 1-9 sur la *patria communis* et p. 97-102 en ce qui concerne la définition de la citoyenneté locale avant et après l'édit de Caracalla.</footnote>

<footnote n="93">⁹³ En ce sens, si les rites de l'inhumation s'avèrent correctement exécutés, la disposition visée au D. 47, 12, 4 est dès lors inapplicable, et la tombe du nouveau citoyen est religieuse ou pro religieuse si elle est établie sur le sol provincial.</footnote>

<footnote n="94">⁹⁴ J. P. Coriat, *le prince législateur*, Rome, 1997, p. 73 pose la *Constitutio Antoninianna* comme un exemple pour illustrer sa définition des édits comme « des prescriptions d'ordre général qui, en principe, sont prises sur l'initiative propre de l'Empereur et sont applicables à tout l'Empire ». L'auteur cite aussi, pour étayer sa conception, un édit d'Hadrien de 135-136 au *FIRA*, 1, n. 81, p. 433-435). Cf. aussi en ce sens pour la définition de l'édit de l'Empereur U. Wilcken, *Zu den Edikten*, in ZSS, R. A., 42, 1921, p. 124-158 ; pour l'étude d'un deuxième type d'édit qui fait exception *ratione personae* à cette définition de principe cf. R. Orestano, *Gli editti imperiali*.</footnote>
pas à une parfaite homogénéité dans la totalité de l'Empire<fnref n="95" />. L'universalité a aussi ses limites sur le plan social<fnref n="96" />. Les nouveaux citoyens conserveront parfois, si le cas l'exige, leur propre droit privé<fnref n="97" />. Le phénomène de romanisation du droit provincial n'est pas rattaché exclusivement à la *Constitutio Antoniniana* (désormais abrégé C. A.) et existait avant<fnref n="98" />. La C.

<footnote>Contributo alla teoria della loro validità ed efficacia nel diritto romano classico, in *BIDR*, 44, 1936-1937, p. 219-231.</footnote>

<footnote n="95">⁹⁵ Il convient également de noter que l'édit confère la *civitas romana* à tous les *peregrinii* libres de l'Empire, mais en demeurent exclus les déditices. Ce terme désigne les rebelles et les ennemis extérieurs ; il s'étend aux affranchis visés par la loi *Aelia Sentia*. Cf. P. F. Girard. *op. cit.* p. 479 ; voir aussi au sujet de la constitution Antoninienne et des *dediticii*, A. H. M. Jones, *Studies in Roman Government and Law*, Oxford. 1960, p. 127-140 en ce sens le texte de Paul demeure pleinement valable, même après la promulgation de l'édit, en ce qui concerne les sépultures des ennemis qui ne peuvent prétendre à la protection du droit romain. Cette exception par rapport aux déditices peut aussi selon certains s'appliquer à une protection du droit de cité. Si tous les habitants de l'Empire sont devenus citoyens romains, ils demeurent tout de même assujettis aux obligations et au droit de leur cité originaire, sauf les fameux déditices, car ceux-ci n'avaient auparavant aucun droit particulier et n'appartaient à aucune cité. Voir en ce sens R. Remondon, *La crise de l'Empire romain, de Marc Aurèle à Anastase*, Paris, 1970, p. 274.</footnote>

<footnote n="96">⁹⁶ L'égalité vise seulement les *honestiores* et ignore de ce fait une bonne partie de la société romaine. Cf. M. Pena, *Le stoicisme dans l'Empire romain*, thèse Droit, Aix-Marseille, 1990, p. 240-241.</footnote>

<footnote n="97">⁹⁷ Sur le respect et la sauvegarde des droits et des traditions locales cf. W. Seston-M. Euzennat, *La citoyenneté romaine au temps de Marc-Aurèle et de Commode d'après la tabula basasinata*, in *Comptes-rendus des séances de l'Acad. Des Inscriptions et Belles Lettres*, 1961, p. 321-324 ; et avant H. J. Wolff, *Zu P. Giss. 40, coll. 1, Symb. Taubenschlag 1*, 1956, p. 367-371. Une autre étude de W. Seston, *Le décret de Digne et la fin de l'autonomie municipale en occident*, in *REA*, 64, 1962, p. 314-325. D'après l'auteur, au début de 187, une procédure électorale attestée du temps de Domitien en Espagne est encore en usage en Gaule comme en Italie avec une variante. La désignation est faite par les décurions et non à la suite d'une élection par les curies. La désignation directe par les gouverneurs de province intervient sous Caracalla et elle équivaut à la suppression de toute autonomie municipale. La démonstration de l'auteur est solide et elle remet en cause l'homogénéité de la « clause de sauvegarde » dans l'édit de 212 qui garantissait le respect des *iura civitatum* locales. On objectera à l'auteur qu'il ne s'agit pas d'une règle de fond mais d'une règle de procédure. Seston montre aussi que dorénavant, c'est la chancellerie impériale qui établiera les textes législatifs applicables dans les cités des diverses provinces de l'Empire. Cette orientation ne met pourtant pas fin au débat sur les traditions locales qui subsistent postérieurement à l'édit de Caracalla. Sur ce débat, un très bon bilan est effectué par J. Mélèze-Modrzejewski, *La règle de droit dans l'Egypte romaine. Etat des questions et perspectives de recherches*, in *Proceedings of the Twelfth International Congress of papyrology*, Toronto, Hakkert, 1970, p. 317-377. Cf ; surtout p. 347 sq. et la bibliographie p. 469, l'auteur arrive à dégager une idée générale selon laquelle les droits locaux subistent dans le droit général de l'Empire comme coutume de rang secondaire et de portée territoriale très restreinte. Cf. aussi du même auteur *droit officiel et traditions locales en Egypte sous la domination romaine, séminaire papyrologique et histoire des droits de l'Antiquité* (rapport sur les conférences de l'année 1974-1975), in *Annuaire 1975-1976 de l'EPHE-IVème section*, Paris, 1976 ; voir aussi E. Seidl, *Reschtsgeschichte Ägyptens als römischen Provinz*, Sankt Augustin, 1973, 290 p. ; V. Anagnostou Cañas, *Juge et sentence dans l'Egypte romaine*, Paris, 1991, 390 p. Cf ; aussi M. Talamanca, *op. cit.*, p. 447 et la fin de la note 24. Une solution exacte à ce problème pourrait résulter d'un compromis et les *mores regionum* auraient pu perdurer sous la primauté du droit officiel. Par ailleurs J ; P. Coriat, *Le Prince législateur*, Rome, 1997, p. 380, montre, en reprenant une expression de J. Mélèze-Modrzejewski, que le droit romain sert d'« étalon de mesure officiel » et qu'on ne peut pas parler d'une imposition exclusive et uniforme du droit romain à tout l'Empire, sur des exemples de romanisation limitée cf. p. 381. Concernant en particulier le domaine sépulcral, il apparaît que différentes normes aient pu coexister, parfois mêmes contraires à l'ordre juridique romain en matière de saisie et de vente sur saisie de tombeaux. On peut dater cette coexistence du règne d'Antonin le Pieux ou plus probablement de celui de Marc-Aurèle. Cf. De Visscher, *Le caractère religieux des tombeaux romains et le § 2 du Gnomon de l'Idiologue*, in *RIDA*, 1, 1948, p. 209-212. En outre J. Mélèze-Modrzejewski, *La règle de droit dans l'Egypte romaine*, p. 13 sq. , fait très justement remarquer que la doctrine a tendance à opérer des confusions. Il est maladroit d'établir une corrélation mécanique entre l'acquisition du droit de cité et du *ius privatum*. Selon la conception romaine, l'acquisition de la *civitas romana* n'impose pas à celui-ci l'obligation d'employer le droit romain, elle donne simplement le privilège d'utiliser les actes jusque-là réservés aux *cives romani*. L'option de choix entre le droit romain et les *traditiones* pérégrines n'est pas une alternative suceptible de se traduire par une lutte. On peut néanmoins présumer que ceux qui auront choisi de demeurer soumis au droit local pérégrin ne pourront prétendre à la protection du droit romain en la matière.</footnote>

<footnote n="98">⁹⁸ La découverte de la *Tabula Banasitana* au Maroc montre qu'en 177, la citoyenneté romaine était accordée *salvo iure gentis*, c'est-à-dire en sauvegardant les droits de la communauté locale. Sans rentrer dans les détails de cette</footnote>
A. parachève dans une sorte de droit commun l’unité du monde romain<fnref n="99" />, mais sans pour autant abolir les normes et les particularismes locaux. Ainsi, il est évident que ces nouveaux citoyens ne pourront pas, en matière sépulcrale, se prévaloir de la protection d’un droit qu’ils ont boudé en préférant une tradition locale ou un usage indigène à l’option proposée par la romanisation. Il faudrait déduire que l’interprétation de D. 47, 12, 4 concernant la tombe du *peregrinus* doit se faire au cas par cas en considérant de manière étroite les conditions de la formation de la religiosité qui s’imposent dorénavant à tous ceux qui veulent se prévaloir de la protection du droit romain en la matière. En ce sens, il n’est pas inutile de revenir sur une des motivations de la C. A. Il ne paraît pas douteux que des mobiles religieux, à savoir offrir aux puissants dieux du panthéon romain la fidélité et la *pietas* d’un peuple unifié dans l’Empire, soient assez prépondérants dans l’édit. Il pouvait s’agir, en fait, de donner une nouvelle conscience morale, intellectuelle et surtout religieuse à l’Empire. L’élargissement, par ce biais de la Romanité constitue aussi un support confortable pour diffuser de manière large le culte impérial. Cette oeuvre de synthèse, d’adaptation et de conciliation inclut de fonder, dans le cadre d’un état national, une véritable « société des âmes » et de créer un lien spirituel qui unit les hommes entre eux dans le cadre de la Romanité<fnref n="100" />. On peut même, à l’examen, analyser cette démarche, comme bien plus ambitieuse qu’une simple harmonisation sur le plan juridique<fnref n="101" />.

L’Empereur a pu également, selon certains<fnref n="102" />, vouloir rendre grâce aux dieux pour sa sauvegarde et les supplier pour sa santé voire encore les remercier d’avoir échappé au complot

inscription, on peut affirmer que, déjà sous Marc-Aurèle, un processus d'unification et d'homogénéisation du droit était en cours et connaissait des modalités de sauvegarde des normes locales. Cette clause de sauvegarde paraît par ailleurs figurer dans la *constitutio Antoninianna*. Cf. J. Le Gall-M. Le Glay, *L'Empire romain, 1, Le Haut-Empire de la bataille d'Actium à la mort de Sévère Alexandre* (31 av ; J. C. - 235 ap. J. C), Paris, 1992, p. 585-586. Cf. aussi W. Seston-M. Euzennat, *La citoyenneté romaine au temps de Marc-Aurèle et de Commode d'après la Tabula Banasitana*, in C. R. de l'Acad. Des Ins. Et Bel. Lettr., 1961, p. 317-324. voir aussi des mêmes auteurs et dans la même revue *Un dossier de la chancellerie romaine:la "Tabula Banasitana", étude de diplomatique*, 1971, p. 468-490=
Seston, *Scripta varia*, Rome, 1980, p. 77-84 et p. 85-107. Voir aussi A. D'Ors, *Nuevos estudios sobre la "Constitutio Antoniniana"*, in *Atti dell'XI congresso inter di papirologia*, Milan, 1966, p. 408-432; A. N. Sherwin-White, *The Tabula of Banasa and the Constitutio Antoninianna*, in JRS, 63, 1973, p. 86-98; E. Volterra, *La Tabula Banasitana, (a proposito di una recente pubblicazione)*, in BIDR, 77, 1974, p. 407-441; A. A. Schiller, *The Diplomatics of the Tabula Banasitana*, in Feschrift Seidl, Köln-Hanstein, 1975, p. 143-160; D. Liebs, *Nachrichten aus Basana über Tarrutienus Paternus und Cervidius Scaevola*, in ZSS, 93, 1976, p. 291-297; J. H. Oliver, *A Parallel for the Tabula Banasitana*, in Am. Journ. Of Philology, 97, 1976, p. 370-372; M. Corbier, *Le discours du Prince d'après une inscription de Banasa*, in Ktéma, 2, 1977, p. 211-232, outre une traduction de l'Edit, l'auteur propose une étude de la remise des debita fiscalia et des caelestia animalia ; U. Schillinger- Häfele, *Der Urheber der Tafel von Banasa*, in Chiron, 7, 1977, p. 323-331; L. A Jel'Nickij, *Novye epigraficeskie dannye (Tabula Banasitana) i edick Karakally o rimskon grazdanstve*, in Vestnick Drevjnev Istorii, 151, fasc. 1, 1980, p. 162-171; Une nouvelle édition de la *tabula Banasitana* avec commentaires dans un riche volume consacré aux inscriptions marocaines, cf. *Les Inscriptions antiques du Maroc, 2, inscriptions latines*, n. 94, Paris 1982, p. 76-81; voir aussi en dernier lieu M. Christol, *Une correspondance impériale “testimonium” et “suffragatio” dans la lable de Basana*, in RHD. 66, 1988, p. 31-42 et V. Arangio-Ruiz, *L'application du droit romain en Egypte après la constitution Antoninienne*, in Studi epigrafici e papirologici, p. 258-294, cet essai a déjà été publié, in *Bulletin de l'Institut d'Egypte*, 29, session 1946-1947, 1948, p. 83-130. L'auteur se livre à une critique pointue des théories de Mitteis et de Schonbauer, sur les rapports entre les droits locaux et le droit romain après la C. A.

<footnote n="99">⁹⁹ M. Pena, *Le stoïcisme dans l'Empire romain, (thèse d'état)*, Aix-Marseille, 1990, p. 225-226.</footnote>

<footnote n="100">¹⁰⁰ Cette conception recoupe l'idéologie stoïcienne dont on connaît l'influence sur la mesure visée par la C. A On reconnaît ici le principe, propre au stoïcisme de la physique ou philosophie de la nature qui se caractérise d'après G. Durozoi-A. Roussel, *Dictionnaire de philosophie*, Paris, 1990, comme « un panthéisme naturaliste : le monde et dieu sont deux aspects d'une même réalité. L'univers matériel est mis sous l'autorité d'une raison immanente et il est animé d'une vie universelle qui obéit à un destin providentiel auquel l'homme - parcelle de cet immense organisme - doit se soumettre ».</footnote>

<footnote n="101">¹⁰¹ Cette démarche impliquait par ailleurs des concessions par l'état romain qui devait abandonner le vieux prestige historique de la citoyenneté romaine, cf. par ex. P ; Petit, *Histoire générale de l'Empire Romain*, Paris, 1974, p. 352-353 ; J. Ellul, *Histoire des institutions, 1-2, l'Antiquité*, Paris, 1970, p. 480.</footnote>

<footnote n="102">¹⁰² J. Le Gall-M. Le Glay, op. cit., p. 586.</footnote>
de Géta<fnref n="103" />. En considérant ces précisions, le texte de Paul trouve une justification possible : le jurisconsulte entend sanctionner à cette époque, et sous l'influence impériale<fnref n="104" />, ceux des anciens pérégrins qui n'auront pas exécuté les prescriptions rituelles de la religion de Rome. Ceux-là ne pourront prétendre à la protection juridique du droit romain sur leur tombeau<fnref n="105" />. La question reste toujours ouverte en envisageant l'opinion de Paul de manière indépendante par rapport à la *Constitutio Antoniniana* et à la personnalité de l'empereur. L'éventuelle non-religiosité de la tombe du *peregrinus* est-elle la résurgence d'une mesure voulue par les pontifes à l'époque archaïque ? Le droit religieux voulait-il sanctionner ceux qui, en tant que non Romains, n'auraient pas accompli à la lettre les prescriptions religieuses rituelles en matière funéraire ? Il demeure malaisé de proposer une explication à cette disposition qui n'est pas en adéquation avec la mentalité religieuse romaine, ouverte aux cultes divers et variés, tant qu'ils ne nuisent pas à l'ordre public<fnref n="106" />. Souvent, les membres de la gens ont un tombeau commun et ils participent au même culte funéraire. L'étranger qui ne l'a pas pratiqué ne peut se mêler à eux dans la tombe<fnref n="107" />. Pourtant, cette règle ne doit pas être entendue de manière trop stricte : il apparaît que la tolérance publique en matière de religio trouvait également un large écho sur le plan privé<fnref n="108" />. Il devait, en effet, appartenir à la gens d'accueillir parmi ses morts, ou au contraire d'exclure de leur société, celui qui venait de décéder. L'intégration au culte familial pouvait par ailleurs, le cas échéant, faire l'objet de rites initiatiques qui pourraient prendre la forme d'un repas<fnref n="109" />. Ainsi, une fois cette initiation accomplie, les mânes de la famille étaient chargés de

<footnote n="103">¹⁰³ M. Bats, S. Benoist, S. Lefèbre, *L'empire romain au 3ème siècle de notre ère de la mort de Commode au Concile de Nicée*, Paris, 1997, p. 190, les auteurs effectuent aussi un bref bilan des objectifs recherchés par Caracalla pour l'application de l'Edit.</footnote>

<footnote n="104">¹⁰⁴ Sur l'oeuvre de Caracalla en matière de religion, cf. par ex. J. P. Coriat, *Le prince législateur*, p. 500-501, n. 110, l'auteur souligne en outre que Caracalla était, de même que son père, un esprit très superstitieux et très religieux et que l'unité juridique de l'Empire comprend aussi la réalisation d'une communauté religieuse. La piété de Caracalla allait jusqu'à agréer les divinités locales à l'occasion de prières lors de voyages dans les villes de l'Empire. Ainsi à Pergame, Caracalla fit un sacrifice à Asclépios, et le fit savoir par des monnaies. R. Macmullen, *Le paganisme dans l'Empire romain*, Paris, 1987, (trad. De l'éd. originale, Londres, 1981, par A. Spiquel et A. Roussel) souligne par ailleurs que, d'une manière plus générale « le respect témoigné par les Empereurs au panthéon classique s'étendait-il équitablement aux divinités de réputation seulement régionale ». Il convient également de souligner que Paul fut un membre éminent de la Chancellerie impériale. Il fut chef de la section de Chancellerie impériale *a memoria* et membre du *consilium* impérial, cf. A. Guarino, *Storia del diritto romano*, Naples, 1998, p. 504. Il faut donc penser que son rôle juridique sous les Sévères l'a placé au contact des empereurs, et l'extrême piété de la dynastie a pu influencer par certains côtés l'œuvre juridique de Paul.</footnote>

<footnote n="105">¹⁰⁵ Une telle interprétation fait écho à l'analyse de De Visscher, cf. *Le caractère religieux des tombeaux romains et le § 2 du Gnomon de l'Idiologue*, in *RIDA*, 1948, p. 208-212, au sujet de l'aliénabilité admise par le droit romain pour les fondations gréco-égyptiennes. Selon l'auteur, les tombeaux gréco-égyptiens pourront être vendus car les Romains ne reconnaissent pas, pour ceux-ci, la validité des clauses d'inaliénabilité en matière de vente et de droit de saisie. En ce sens les droits des créanciers romains pourront s'exercer indifféramment.</footnote>

<footnote n="106">¹⁰⁶ Cette idée est communément admise et elle participe à la construction même du *ritus romanus* qui se nourrit des syncrétismes nés de contacts avec les divinités étrangères, tant sur le plan de l'absorption de la divinité elle-même que sur le plan du rituel ou plus généralement sur une conception idéologique générale en matière religieuse. Cf. par exemple à ce sujet la lumineuse introduction de l'ouvrage de J. le Gall, *La religion romaine de l'époque de caton l'Ancien au règne de l'Empereur Commode*, Paris, 1975, p. 10-13 ; la tolérance du paganisme est aussi mise en évidence par R. Macmullen, *op. cit.*, p. 15-17 ; ou encore J ; P. Martin, *Société et religions dans les provinces romaines d'Europe centrale et occidentale, 31 av. J. C 235 ap. J. C.*, Paris, 1991, p. 215-217.</footnote>

<footnote n="107">¹⁰⁷ Voir par ex. T. Mommsen, *Droit pénal*, 3, Paris, 1907 (trad. J. Duquesne), p. 124-129, L'auteur note que les sépultures devaient, à l'origine, appartenir exclusivement aux *gentes*.</footnote>

<footnote n="108">¹⁰⁸ Ainsi, dans certains cas, la disposition rapportée par Cicéron, *De leg*, 2, 22, *mortuum extra gentem inferri fas negani*, se trouve réduite à une norme purement formelle, mais souligne tout de l'usage très ancien des tombeaux de famille. Ce type de sépulture constitue un des éléments les plus typiquement fédérateur qui forme, associé au foyer des vivants, une famille indissociable. En ce sens, la *religio* des morts a été un principe constitutif de la famille antique.</footnote>

<footnote n="109">¹⁰⁹ M. Samter, *Familienfeste der Griechen und Römer*, Berlin, 1901, p. 9 sq. Cf. Aussi M. Roussel, in *REA*, 45, 1943, p. 12 sq. Sur la *religio* comme norme de la communauté familiale cf. P. Voci, *Diritto sacro romano in età*</footnote>
conduire le parent défunt dans le séjour souterrain et cette conception perdurera depuis l'époque
la plus archaïque jusque sous l'Empire où elle deviendra de plus en plus vulgarisée<fnref n="110" />. L'origine
de ce festin initiatique et sacré est difficile à identifier mais il ne faut pas sous-estimer sa
puissance sur le plan social : l'étranger et l'ennemi sont regardés comme un membre de la
*familia* dès lors qu'il a pris part au repas<fnref n="111" />. La même observation s'impose au sujet de la
communauté cultuelle, dès le partage des aliments l'étranger devient un « frère parmi les
frères<fnref n="112" /> ». Il convient en tout cas de noter que le fragment de Paul n'interdit en rien d'ensevelir
le corps d'un étranger. Il ne contrevient donc en aucune manière au devoir moral et protégé par
le prêteur d'ensevelir les morts<fnref n="113" />.

En dernier lieu, il faut envisager l'acceptation d'*hostis* comme *hostis publicus*. En ce sens, F.
De Visscher pense que, dans le cadre du fragment D. 47, 12, 4, le terme *hostis* doit être entendu
comme ennemi ou ennemi public (*perduellis*) et non comme simple pérégrin<fnref n="114" />. Pourtant le
terme *perduellio* s'est bien maintenu dans la langue juridique pour désigner un acte d'hostilité
envers l'État ou une haute trahison<fnref n="115" />. Il est donc curieux que Paul n'ait pas utilisé un terme
connu et usité dans d'autres sources juridiques<fnref n="116" />, sauf à considérer qu'il entendait englober
cette catégorie particulière dans l'idée d'*hostis*. Il convient d'y apporter quelques nuances. Dans
l'optique romaine, il faut penser que la non-religiosité n'est pas une sanction étatique mais
surtout une considération de fond par rapport à l'*hostis*<fnref n="117" />.

En fait, il parait difficile d'appliquer ce texte à l'ennemi public. Deux éléments peuvent remettre
en cause la construction exégétique de F. De Visscher. Souvent l'*hostis publicus* sera un citoyen
romain qui connaît les rites de fondation d'un sépulcre et qui n'y dérogera pas en connaissance
de cause s'il entendait faire bénéficier son tombeau de la protection propre aux *res religiosae*.
La *religio* romaine est profondément ritualiste : le résultat naît du respect des prescriptions
religieuses. Ainsi, l'acte rituel doit, dans le cadre de la fondation d'un sépulcre, et s'il est

<footnote>arcaica, in *SDHI*, 19, 1953, p. 38-103, en particulier, p. 41-47. L'intégration familiale passait par des pratiques religieuses sociales et familiales et notamment par le partage du repas, qui prend une dimension sacrée dans le cadre familial. Cf. J. Bayet, *Histoire politique et psychologique de la religion romaine*, p. 63-64.</footnote>

<footnote n="110">¹¹⁰ F. Cumont, *Lux perpetua*, p. 59.</footnote>

<footnote n="111">¹¹¹ Le rite du repas est essentiel dans la religion des morts, la *traditio* de ces banquets funéraires célébrés en faveur du mort au moment du décès et aussi à des intervalles réguliers, rigoureusement déterminés est largement admise. Cette caractéristique n'est pas foncièrement typique de la romanité, elle est aussi observée en Perse, en, Inde et chez les autres peuples européens. Cf. E. Rodhe, *Psyché*, Paris, 1928, p. 190 et F. Cumont, *Lux perpetua*, p. 35-36. Mais le rôle du banquet en Perse est multiple et il avait vraisemblablement un rôle politique car il était le lieu privilégié des délibérations, cf. sur ce point C. Orfanos, *Ecclésia vs banquet*, in C. Orfanos-J. C. Carrière (dir.), *Symposium. Banquet et représentations en Grèce et à Rome, (Pallas, n°61)* Toulouse, 2003, p. 203-217. Le banquet inséré dans les intrigues théâtrales s'inscrit aussi, assez souvent, dans l'optique de rites de passages comme les noces. Sur les motifs récurrents des banquets dans la comédie de Plaute, voir J. C. Dumont, *Banquet comique, banquet de comédien chez Plaute*, in *Symposium...op. cit. supra*, p. 237-244.</footnote>

<footnote n="112">¹¹² F. Cumont, *Lux perpetua*, p. 238.</footnote>

<footnote n="113">¹¹³ D. 11, 8, 7, 1; 11, 8, 7, 7. Cf. aussi M. Kaser, *jus publicum und ius privatum*, in ZSS, 1986, p. 32.</footnote>

<footnote n="114">¹¹⁴ F. de Visscher, *Le droit des tombeaux romains*, Milan, 1963, p. 53-54.</footnote>

<footnote n="115">¹¹⁵ Cf. par ex. D. 48, 4, 11.</footnote>

<footnote n="116">¹¹⁶ A. Guarino, *Storia del diritto romano*, Naples, 1998, p. 509, fait justement remarquer que « Paolo fu giurista di buon ingegno e de vasta dottrina, anche se non eccessivamente originale. Scrisse moltissimo ed impiegò tutte le forme di espressione della giurisprudenza classica ». La compétence du juriste fut remarquée par l'empereur Septime Sévère qui fera de lui un conseiller permanent *-consiliarius* - au *consilium*. Au D. 29, 2, 97 Paul fait référence à un débat auquel il prend part dans le tribunal de Septime Sévère. Il faut en déduire que, d'une part, si Paul avait voulu intégrer l'*hostis publicus* dans le texte, il l'aurait fait en toute connaissance de cause, et ce de manière explicite en rajoutant *perduellio*. D'autre part, en se conformant à l'idée d'A.Guarino, Paul n'aurait sans doute pas employé *hostis* dans un sens excessivement extensif par rapport à la doctrine juridique de son époque.</footnote>

<footnote n="117">¹¹⁷ L'opinion de Paul n'est pas forcément une sanction mais symbolise l'« extériorité » de l'étranger par rapport au système juridique romain ; ce qui est illustré par l'impossibilité, pour ce dernier, de recourir à l'actio de sepulchri violati.</footnote>
exécuté de manière satisfaisante, obligatoirement produire un résultat<fnref n="118" />. Il serait inconcevable qu'une sépulture fondée selon les rites prescrits par la religio ne puisse pas bénéficier du caractère religieux tout comme il serait inadmissible que Paul ait pu s'écartez de ce schéma liturgique.

Il faudrait alors s'interroger sur le rôle des mutilations de cadavre<fnref n="119" /> ou de la privation de sépulture<fnref n="120" />, envisagée parfois comme une « prolongation » de la responsabilité pénale<fnref n="121" />, qui feraient double emploi avec la présente disposition étendue à l'hostis publicus<fnref n="122" />. Sans doute faut-il, peut-être, la réserver à des cas où l'ennemi public n'est pas un citoyen romain.

## 4 - Considérations conclusives sur portée véritable du texte

<footnote n="118">¹¹⁸ Cette idée ressort clairement de l'exposé de J. Scheid. et il s'agit de la conséquence directe du rigorisme rituel général de la religion romaine. Cf. *La religion des Romains*, Paris, 2002, p. 15-17. Les Romains conçoivent leur religion comme une forme de contrat, cf. J. Bayet, *op. cit.*, p. 59, ce lien entre les dieux et les hommes offre en quelque sorte une garantie divine aux actes et aux activités humaines. Il s'agit donc d'un échange entre une protection assurée par les divinités et un respect des hommes à leur égard. dont la manifestation est essentiellement rituelle.</footnote>

<footnote n="119">¹¹⁹ Apulée, *Métam.*, 2, 24, décrit une scène où la femme du défunt présente le cadaver à des témoins qui opposent leur sceau, signa, sur des tablettes. Cette formalité est renouvelée le lendemain avant le départ du cortège funéraire. Cette attitude souligne l'importance de préserver, lorsque cela est possible, le corps intact lors des rituels funèbres. La veuve craint les maléfices des sorcières qui pourraient s'introduirent dans la maison pour couper le nez et les oreilles du mort afin de s'en servir pour des opérations magiques. Voir aussi à ce sujet Cicéron, *Pro Quinc.* 6, 25 ; 21, 67 et *Pro Caec.* 16, 45. Les mutilations de cadavres étaient courantes pour infliger un chatiment supplémentaire à l'âme du mort. D'après Tertullien, *De Anima*, 56 (*Creditum est insepultos non ante ad inferos redigi quam justa perceperint*), on pouvait souhaiter à son ennemi la privation de sépulture afin de se venger de lui après sa mort. Cette pratique est en outre très ancienne à Rome. L'histoire légendaire de Tullius Hostilus qui fit écarteler Mettius Fufetius, le roi des Albains est en ce sens probante. En plus d'effrayer les ennemis de Rome, il s'agissait de chatier l'âme du malheureux après sa mort et de le priver de sépulture.</footnote>

<footnote n="120">¹²⁰ Servius, *Ad Aen.*, 12, 603, au sujet de la privation de sépulture pour les pendus, cf. aussi F. Cumont, *Lux perpetua*, Paris, 1949, p. 335, l'auteur montre que l'on pouvait exclure des cimetières les gladiateurs et tous ceux qui ont pu exercer une profession infamante, J. Vogt, *Lo schiavo morente. Imagine di compiuta umanità*, in *Studi romani*, 20, n. 3, Sep. 1972, p. 319, note que le métier de gladiateur est infamant et il était interdit d'ensevelir le gladiateur défunt dans le cimetière citadin. Cf. F. Cumont, *op. cit.*, p. 340-342, les criminels, dont les cadavres n'étaient pas lavés, étaient trainés par un croc avant d'être jetés dans le Tibre. Il est évident que cette disposition se comprend comme un complément de peine et la carence des rites funéraires était destinée à faire encore souffrir le condamné par-delà la mort. C'est pourquoi les familles des suppliciés tentaient de récupérer les corps par une demande aux magistrats. Ce type de disposition sera encore en vigueur à Byzance où les cadavres des criminels seront portés dans un charnier infamant. La privation de sépulture peut aussi vouloir priver de sépulcre un personnage notoirement détesté. Au 4ème siècle, en 362, les cendres de l'évèque arien d'Alexandrie Georges, persécuteur des orthodoxes nicéens, furent dispersées et jetées à la mer d'après Ammien Marcellin, 22, 11, 10. Cf. aussi en dernier lieu, V. Cappoci, *Sulla concessione e sul divieto di sepoltura nel mondo romano ai condannati a pena capitale*, in *SDHI*, 22, 1956, p. 266-310.</footnote>

<footnote n="121">¹²¹ A ce sujet les travaux d'A. Lebigre constituent une bonne entrée en matière, cf. *Quelques aspects de la responsabilité pénale en droit romain classique*, Paris, 1967, p. 91-105.</footnote>

<footnote n="122">¹²² Dans les périodes tourmentées qu'a pu connaître l'histoire de la république romaine, en particulier au moment des guerres civiles, les mutilations de cadavres furent pratiquées. Il faut citer en ce sens deux exemples très représentatifs. Chez Valère-Maxime, 9, 2, 2 C. Marius fit couper en morceaux l'ancien censeur C. Caesar, en l'offrant comme victime expiatoire aux mânes de Varius. Cette prolongation de peine que l'on pouvait parfois souhaiter à un individu recoupait l'idéologie funéraire populaire. Appien, *De bell. civ.* 2, 147, raconte que, le jour des funérailles de César, le peuple mit en pièce le tribun Cinna qu'il prenait pour le préteur du même nom qui était l'un des meurtriers du dictateur. De tels récits mettent à mal l'efficacité de D. 47, 12, 4 à l'égard des citoyens romains. Il était bien plus simple de déclarer non religieuse la sépulture de l'individu pour pouvoir le persécuter par-delà la mort. Les tourments infligés au cadavre avant l'inhumation rituelle sont, dans le cadre de l'idéologie funéraire romaine, le seul moyen pour persécuter directement l'âme du mort. Une fois l'inhumation rituelle accomplie, les mânes vont opposer, en théorie, une barrière infranchissable pour les vivants. Si le cadavre se trouve outragé après le rituel, le contrevenant s'expose au ressentiment et à l'action des mânes qui deviendraient alors malfaisants et qui pourraient le poursuivre.</footnote>
A la lumière de ces diverses observations, quelques considérations de fond peuvent être émises. La plus évidente est celle du contexte qui a motivé l'opinion de Paul. Il semblerait qu'à travers l'expression *sepulchra hostium*, le jurisconsulte vise les tombes non fondées selon l'usage propre au *ritus romanus*. Et cette idée se dédouble vers celui, comme le *barbarus*, à qui Rome ne reconnaît de toute façon aucun droit. La mesure nie donc les particularismes religieux locaux qui, en plus, ne donneraient aucun droit à une protection pour des motifs religieux.

Il semble qu'il faille déceler dans ce fragment une une motivation religieuse cachée derrière l'impossibilité de pouvoir recourir à l'*actio sepulchri violati*. Il faut d'ailleurs rappeler que des motifs religieux sont parfois invoqués par les juristes comme des arguments sérieux pour motiver une solution juridique<fnref n="123" />.

En s'attachant aux conceptions déjà mises en évidence pour caractériser l'*hostis*, on arrive aux conclusions suivantes : la tombe du *barbarus* ne pourra pas être religieuse, de même que celle de l'ennemi de Rome dans le cadre d'un conflit armé. En revanche, il n'y a pas de raison pour refuser la religiosité à la tombe d'un *peregrinus* qui aura satisfait aux rites de fondation d'un sépulcre, surtout à l'époque où le fragment a été rédigé. Enfin, compte tenu de données rappelées plus haut, il paraît difficile de refuser la religiosité à la tombe d'un citoyen déclaré *hostis publicus* si la sépulture a été religieusement fondée, sauf peut-être en cas de condamnation de la mémoire du défunt (*damnatio memoriae*). Au plan général, ces considérations ne doivent pas étonner. La société romaine, consciente de sa puissance structurelle, s'affirme de manière antinomique comme le monde de la culture, civilisé par rapport à celui perçu comme son contraire : le chaos, l'informe, le barbare et elle se définit d'une certaine manière par lui. Ce dualisme est à l'origine d'un sentiment de rejet qui peut être parfois exprimé envers le *barbarus*<fnref n="124" />.

Une dernière observation s'impose : il faut rappeler que le texte établit l'impossibilité de recourir à l'*actio de sepulcro violato*, mais cette disposition est casuistique et résulte du *casus* posé à Paul. Le bref exposé des faits dans le texte est à cet égard très explicite. Il ressort des faits décrits dans le fragment qu'un individu a réemployé les pierres d'un monument sépulcral. La question posée à Paul concernait la possibilité d'exercer une action en justice. Le jurisconsulte répond par la négative. La juste interprétation de notre fragment conduit à déclarer la complète aliénabilité des *sepulcra hostium* qui peuvent, par conséquent, faire l'objet de tout acte de disposition, qu'il s'agisse des pierres composant le *monumentum* ou du *locus* en tant que *portio fundi* où le défunt est inhumé. Les *sepulcra hostium* échappent donc à la catégorie des *res divini iuris* et des *res religiosae*. Il convient, en dernier lieu, de souligner que la non-religiosité d'une tombe ne mettait pas forcément fin aux divers tourments que l'on pouvait infliger au trépassé car cet élément, associé à l'impossibilité de recourir à l'action pour violation de sépulture, fait que les restes du mort pourraient être profanés et outragés<fnref n="125" />.

Indépendamment du formalisme juridique, on pouvait souhaiter, par certaines imprécations que la terre pèse sur la dépouille d'un ennemi de manière à le faire souffrir après la mort<fnref n="126" />.

<footnote n="123">¹²³ Voir notamment Papinien au D. 11, 7, 43.</footnote>

<footnote n="124">¹²⁴ En même temps et malgré une certaine forme d'exclusion, il apparaît que bon nombre des grands peuples de l'Antiquité, les Égyptiens, les Grecs et les Romains évitaient plutôt de priver un étranger de sépulture car sinon celui-ci était condamné à errer cent ans sur les bords du Styx. Cf. R. Sabatier, *Dictionnaire de la mort*, Paris, 1967, p. 499.</footnote>

<footnote n="125">¹²⁵ F. Fabbrini, *Res divini iuris*, in *NNDI*, 15, Turin, 1967, p. 555 indique que ce texte serait marqué par un contexte particulier : à la fois par les valeurs religieuses et aussi par une forme de cruauté qui caractériserait, selon l'auteur, l'époque des Sévères. Ce dernier semble aussi déceler dans ce fragment les stigmates de la fameuse *busta gallica* par rapport aux nombreux lieux où étaient renfermés les ossements des envahisseurs de la cité.</footnote>

<footnote n="126">¹²⁶ Dans l'idéologie funéraire romaine, il est normal de croire que l'être continue à vivre sous la terre et qu'il éprouve du bien être et de la souffrance. Cf. Ovide, *Amores*, 3, 9, 67. Cf. Tertullien, *De Testim. Anim.*, 4, *Ut*</footnote>
**Bibliographie indicative/selected references :**

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Thomas Yan, « *origine* » et « *commune patrie* ». *Études de droit public romain*, Paris, 1996, coll. EFR.

<footnote>sentienti maledicis, terram gravem imprecaris. A l'inverse, aux proches défunts on souhaitait que la terre leur soit légère.</footnote>