gründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen seien.<fnref n="526" /> Gestrichen wurden jedoch alle weiteren Ausführungen, die sich noch in Art. 47 VE-StGB/1903 wiedergefunden hatten, etwa der Hinweis auf die Busse, die nach den Mitteln des Täters zu bemessen sei.

Gewisse Anpassungen erfuhren auch die Strafmilderungsgründe, die neu unter der Marginalie «Mildernde Umstände» aufgeführt wurden. So wurde etwa das Handeln auf Befehl eines Vorgesetzten erweitert mit der «Veranlassung einer Person, von der [...] der Täter] abhängig ist», oder der Milderungsgrund der aufrichtigen Reue dahingehend ergänzt, dass ein Beispiel für eine solche Reuebekundung ins Gesetz aufgenommen wurde («namentlich den Schaden, soweit es ihm möglich war, gut gemacht hat»). Schliesslich wurde der Milderungsgrund des jugendlichen Alters wieder aus der Bestimmung entfernt.

Die Normierung der Strafmilderung nach Art. 49 VE-StGB/1903 erhielt mit Art. 51 VE-StGB/1908 ebenfalls eine neue Marginalie («Mildere Strafsätze»). In der Umrechnungstabelle der unterschiedlichen Freiheitsstrafen kam es zu einer leichten Änderung; neu hiess es anstatt «Gefängnis nicht unter drei Monaten, nicht unter zwei Monaten oder nicht unter einem Monat: auf Gefängnis» nun «Gefängnis nicht unter einem Monat: auf Gefängnis». § 2 von Art. 49 VE-StGB/1903 wurde in leichter Abänderung sodann in einen eigenen Artikel (Art. 52 VE-StGB/1908) überführt. Keine Anpassung erfuhr hingegen Art. 53 VE-StGB/1908 zur Strafmilderung nach freiem Ermessen des Richters. Einen eigenen Artikel erhielt ferner die Anweisung an das Gericht, auf Zuchthaus anstatt Gefängnis zu erkennen, wenn das Verbrechen auf eine gemeine Gesinnung oder einen schlechten Charakter des Täters schliessen lasse (Art. 54 VE-StGB/1908, zuvor Art. 47 Abs. 2 VE-StGB/1903).

Der Strafschärfungsgrund des Rückfalls wurde ebenfalls überarbeitet. In der Fassung von Art. 55 VE-StGB/1908 konnte die Bestimmung nur in eingeschränkterem Masse zur Anwendung kommen, nämlich wenn der Täter innerhalb von drei – und nicht wie bis anhin fünf – Jahren nach seiner endgültigen Entlassung wieder ein Verbrechen beging. Einen zweiten möglichen Strafschärfungsgrund sah weiterhin das Zusammentreffen von Freiheitsstrafen nach Art. 56 VE-StGB/1908 vor.<fnref n="527" />

### a3. Die Beratungen der zweiten grossen Expertenkommission – Vorentwurf von 1916

Im Herbst 1911 setzte das schweizerische Justizdepartement sodann eine zweite grosse Expertenkommission ein, die aus 27 Mitgliedern und zwei Spezial-

<footnote n="526">526 Vgl. dazu auch Erläuterungen VE-StGB/1908, 100.</footnote>

<footnote n="527">527 Vgl. dazu Erläuterungen VE-StGB/1908, 103.</footnote>
experten bestand.<fnref n="528" /> Unter dem Vorsitz von Bundesrat EDUARD MÜLLER wurde der Vorentwurf von 1908 ab April 1912 in neun Sessionen, die bis ins Jahr 1916 hineinreichten, eingehenden Beratungen unterzogen.<fnref n="529" /> Eine kleinere Redak- tionskommission sorgte sich um die jeweils von der grossen Expertenkommis- sion beschlossenen redaktionellen Bereinigungen, wobei sie auch selbstän- dige Anpassungen vornahm und sich nicht immer exakt an die Beschlüsse der Expertenkommission hielt.<fnref n="530" />

Die Gesetzesvorlage, welche den Sitzungen zugrunde lag, basierte auf dem Vorentwurf von 1908, wodurch neben dem Inhalt auch die Artikelnum- merierung identisch war. Zur Grundbestimmung über die Strafzumessung von Art. 49 VE-StGB/1908 finden sich diverse Ausführungen der Kommissions- mitglieder, welch fundamentale Bedeutung dieser Bestimmung zukomme und welche Umstände bei der Festsetzung der Strafe berücksichtigt werden müssten. Das Vorleben des Täters sei so eine wichtige Antwort auf die Frage «Comment l'accusé est-il devenu l'homme qu'il est?».<fnref n="531" /> Es wurden jedoch auch Bedenken darüber geäussert, ob die Bestimmung nicht zu wenig detail- lierte Anweisungen an das Gericht gebe; auch wurde beantragt, die wirtschaft- lichen Verhältnisses des Täters, die in den früheren Vorentwürfen insb. hin- sichtlich der Geldstrafe bzw. Busse aufgeführt waren, in der Bestimmung wieder hervorzuheben.<fnref n="532" /> Des Weiteren wurde die Frage aufgeworfen, inwie- fern der Erfolg gestützt auf diese Bestimmung bei der Strafhöhe zu beachten sei bzw. ob der Erfolg im Begriff des Verschuldens zum Ausdruck komme.<fnref n="533" /> Die Diskussion zu diesem Artikel schloss mit der Annahme eines Antrags, wo- nach in die Bestimmung einzufügen sei, dass das Gericht die Strafe «innerhalb der vom Gesetz vorgeschriebenen Grenzen» festzusetzen habe.<fnref n="534" /> Damit soll- te verstärkt darauf hingewiesen werden, dass der Strafrahmen nur in den ge- setzlich vorgesehenen Fällen – hier bezogen auf die Strafmilderungsgründe – verlassen werden könne.<fnref n="535" /> Im Vorentwurf von 1916 fand sich die Bestimmung schliesslich in Art. 62 wieder.

<footnote n="528">528 Siehe zur Zusammensetzung der Kommission Protokoll-I/1912, 1f.; Botschaft, BBl 1918 IV, 2; vgl. auch HOLENSTEIN (1995), 487; THORMANN, ZBJV 1918, 201.</footnote>

<footnote n="529">529 Siehe Protokoll-I/1912 bis Protokoll-IX/1920; Beilagenband I/1916 sowie Beilagenband II/1916; Vorlage-StGB/1912; Botschaft, BBl 1918 IV, 4; THORMANN, ZBJV 1918, 201.</footnote>

<footnote n="530">530 Botschaft, BBl 1918 IV, 4; HOLENSTEIN (1995), 490; THORMANN, ZBJV 1918, 202; THOR- MANN / VON OVERBECK (1940), 23.</footnote>

<footnote n="531">531 Votum Gautier, Protokoll-I/1912, 359.</footnote>

<footnote n="532">532 Votum Lang, Protokoll-I/1912, 359 f.; dieser Antrag wurde abgelehnt, Protokoll-I/1912, 361.</footnote>

<footnote n="533">533 Votum Geel, Protokoll-I/1912, 361; Zürcher antwortete, dass der Erfolg sehr wohl zu be- rücksichtigen sei, aber nur soweit er verschuldet sei, Protokoll-I/1912, 361.</footnote>

<footnote n="534">534 Protokoll-I/1912, 361; HAFTER, ZStrR 1914, 24.</footnote>

<footnote n="535">535 Votum Zürcher, Protokoll-I/1912, 360.</footnote>
Hinsichtlich der Strafmilderungsgründe (Art. 50 VE-StGB/1908) wurden in der Expertenkommission verschiedene Anträge aufinhaltliche Änderungen vorgebracht. So wurde etwa beim Milderungsgrund des Zeitablaufs noch als weitere Voraussetzung eingefügt, dass sich der Täter während dieser Zeit wohl verhalten haben müsse.<fnref n="536" /> Dadurch sollte der Möglichkeit Rechnung getragen werden, dass die nahende Verjährung der Tat «gerade auf die Schlaucheit und Durchtriebenheit des Täters zurückzuführen sein [könne]», was nicht noch durch eine mildere Strafe zu belohnen sei.<fnref n="537" /> Des Weiteren passte die Kommission beim Milderungsgrund der Provokation die Bestimmung dahingehend an, dass die Reizung oder Kränkung, die den Täter zur Tatbegehung verleite, ungerechtfertigt sein müsse.<fnref n="538" /> Ausserdem wurde der Strafmilderungsgrund des Handelns auf Befehl gestrichen und das Handeln auf Veranlassung einer Person dahingehend ergänzt, dass der Täter dieser Person Gehorsam schuldig oder von ihr abhängig sein müsse.<fnref n="539" /> Keinen Eingang in Art. 63 des Vorentwurfs von 1916 fand hingegen der Antrag, dass bei Vorliegen von Milderungsgründen eine *zwingende* Strafmilderung vorgenommen werden müsse. Dafür hatten sich ADRIEN LACHENAL und STEFANO GABUZZI ausgesprochen. Letzterer begründete dies zum einen damit, dass eine obligatorische Milderung besser zur ganzen Systematik des Gesetzesprojekts passe, das die möglichen Milderungsgründe bereits restriktiv aufliste. Zum anderen sei es auch nicht verständlich, wie das Gericht das Vorliegen solcher mildernden Umstände feststellen, gleichzeitig sich jedoch dazu entscheiden könne, sie nicht zu berücksichtigen.<fnref n="540" /> Mit dieser Argumentation liess sich jedoch keine Mehrheit in der Kommission finden.<fnref n="541" />

Die Bestimmung zu den milderen Strafsätzen, die im Vorentwurf von 1916 neu in Art. 64 unter der Marginalie «Strafsätze bei der Strafmilderung» Eingang fand, wurde in den Beratungen der Expertenkommission stark überarbeitet. Insbesondere die Abstufungen bei den Zuchthaus- und Gefängnisstrafen erfuhren eine Vereinfachung. Die Kommission fasste so unterschiedliche Strafabstufungen zusammen und gestattete damit in mehr Fällen eine Milderung bis zur unteren Grenze der jeweiligen Strafart. Neu war auch die

<footnote n="536">536 Antrag Bolli, Protokoll-I/1912, 364, 369; vgl. auch HAFTER, ZStrR 1914, 25.</footnote>

<footnote n="537">537 Votum Bolli, Protokoll-I/1912, 364.</footnote>

<footnote n="538">538 Votum Gabuzzi Protokoll-I/1912, 366 («*la provocation, pour donner lieu à l'atténuation de la peine, doit être injuste c'est-à-dire injustifiable vis-à-vis de l'auteur du délit [...]*»); Protokoll-I/1912, 369.</footnote>

<footnote n="539">539 Votum Bolli, Protokoll-I/1912, 368; vgl. auch HAFTER, ZStrR 1914, 25.</footnote>

<footnote n="540">540 Votum Gabuzzi, Protokoll-I/1912, 366.</footnote>

<footnote n="541">541 Protokoll-I/1912, 369; vgl. auch HAFTER, ZStrR 1914, 25.</footnote>
Möglichkeit, Gefängnis in Busse umzuwandeln.<fnref n="542" /> Ganz gestrichen wurde des Weiteren Art. 52 VE-StGB/1908 (Ausschluss der Zuchthausstrafe), da diese Bestimmung bei der Anwendung des Gesetzes «höchstens Verwirrung» stiften würde.<fnref n="543" /> Keine Änderung erfuhr hingegen der Artikel zur Strafmilderung nach freiem Ermessen.<fnref n="544" /> Auch Art. 54 VE-StGB/1908 zur «gemeinen Gesinnung» des Täters sollte gemäss der ersten und zweiten Lesung der Kommission keine Änderung erfahren,<fnref n="545" /> jedoch wurde dessen Streichung gleichwohl in einer späteren Lesung beschlossen.<fnref n="546" /> Als Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass es grundsätzlich dem Ermessen des Gerichts zu überlassen sei, welche Strafart es auswähle, wobei es neben der «ehrlosen Gesinnung» auch die Schwere der Tat zu berücksichtigen habe.<fnref n="547" />

Eine Änderung erfuhr ferner die Bestimmung zum Rückfall, da die – erst gerade verkürzte – Dauer der «Rückfallverjährung» von drei Jahren als zu kurz angesehen wurde.<fnref n="548" /> In der Abstimmung entschied sich die Kommission daher – wiederum – zu einer Erhöhung der Frist auf fünf Jahre.<fnref n="549" /> Auch wurden hinsichtlich der Berücksichtigung des gleichartigen und ungleichartigen Rückfalls unterschiedliche Standpunkte vertreten.<fnref n="550" /> Kritisiert wurde beim Institut des ungleichartigen Rückfalls insb., dass dadurch in diesem Punkt die sonst im Vorentwurf vorgesehene Individualisierung der Strafzumessung verloren ginge. Es sei so nicht verständlich, wie einem Täter etwa der «Rückfall» einer fahrlässigen Brandstiftung erschwerend vorgeworfen werden könne, wenn er zuvor ein völlig andersartiges Delikt – z.B. ein Sittlichkeitsdelikt – begangen hätte.<fnref n="551" /> Gegen eine Beschränkung auf den speziellen bzw.

<footnote n="542">542 Protokoll-I/1912, 371 ff.; vgl. auch BRINER (1978), 15.</footnote>

<footnote n="543">543 Votum Studer, Protokoll-I/1912, 377; vgl. auch HAFTER, ZStrR 1914, 25 f.</footnote>

<footnote n="544">544 Vgl. HAFTER, ZStrR 1914, 26.</footnote>

<footnote n="545">545 Protokoll-I/1912, 380 f.; Protokoll-II/1913, 112 f., wobei sich die Bestimmung nicht mehr in einem eigenen Artikel befand, sondern als Abs. 2 in die Norm zu den Grundsätzen der Strafzumessung aufgenommen wurde.</footnote>

<footnote n="546">546 Protokoll-VIII/1918, 206 f.; im VE-StGB/1915, der dem zweiten Beilagenband zum Protokoll der zweiten Expertenkommission entnommen werden kann, finden sich in Art. 62 zu den Grundlagen der Strafzumessung in Abs. 2 noch Ausführungen, welche die «ehrlose Gesinnung» bei der Wahl der Strafart berücksichtigen.</footnote>

<footnote n="547">547 Vgl. Votum Müller, Protokoll-VIII/1918, 206.</footnote>

<footnote n="548">548 Antrag Thormann, Protokoll-I/1912, 388; s.a. HAFTER, ZStrR 1914, 27.</footnote>

<footnote n="549">549 Protokoll-I/1912, 389.</footnote>

<footnote n="550">550 Vgl. Protokoll-I/1912, 385 ff.</footnote>

<footnote n="551">551 Votum Lang, Protokoll-VIII/1918, 210 («In welchen Fehler ist denn der Täter hier wieder verfallen? Die Bestimmungen über den Rückfall werden vom Richter jetzt schon häufig etwas schablonenhaft und gedankenlos gehandhabt, und das wird noch öfter geschehen, wenn wir nicht die Vorschrift des Art. 66 auf den gleichartigen Rückfall beschränken»).</footnote>
gleichartigen Rückfall wurde hingegen vorgebracht, dass der Ausdruck «ähn-
liches Vergehen» zu unbestimmt sei und dem Gericht in der Anwendung ent-
sprechend Probleme bereiten würde.<fnref n="552" /> In der Abstimmung setzten sich die
Vertreter durch, die gleichartige *und* ungleichartige Rückfalle als Strafschär-
fungsgründe berücksichtigt haben wollten.<fnref n="553" /> Ausserdem wurde das Straf-
minimum der Vorstrafe von sechs Monaten gestrichen, womit irgendeine frü-
here Freiheitsstrafe bereits ausreichte, um innerhalb der «Verjährungsfrist»
einen Rückfall zu begründen.<fnref n="554" />

Schliesslich wurde auf Antrag von OTTO LANG die Bestimmung zur ech-
ten Konkurrenz erweitert. Mit Art. 67 VE-StGB/1916 führte die Kommission
neben dem schon vorbestehenden Art. 68 VE-StGB/1916 zum «Zusammentref-
fen mehrerer strafbarer Handlungen» das «Zusammentreffen mehrerer Straf-
bestimmungen» ein. Diese Norm sollte die Strafzumessung im Falle von Ideal-
konkurrenz separat regeln und im Gegensatz zur Realkonkurrenz zu keiner
Strafschärfung führen.<fnref n="555" />

a4. Bemerkungen zum Vorentwurf der zweiten Expertenkommission
von Bundesrat EDUARD MÜLLER und CARL STOSS

Im Januar 1917 verfasste der damalige Bundesrat EDUARD MÜLLER als Vor-
arbeit für die Vorlage an den Gesamtbundesrat Bemerkungen zum Vorent-
wurf der zweiten Expertenkommission von 1916.<fnref n="556" /> Obwohl er der Meinung
war, dass an diesem Vorentwurf möglichst wenig geändert werden sollte,<fnref n="557" />
betrafen seine Anmerkungen zum Teil auch die Bestimmungen zur Strafzu-
messung. MÜLLER hielt einerseits fest, dass auch bei Art. 64 VE-StGB/1916 zu
den Strafsätzen bei der Strafmilderung festzuhalten sei, dass es sich hier – wie

<footnote n="552">552 Votum Zürcher, Protokoll-VIII/1918, 208.</footnote>

<footnote n="553">553 Protokoll-I/1912, 389; s. Votum Kronauer, der STOSS nach seinen Ausführungen in den Grundzügen zitierte: «Die Gleichartigkeit der Handlung, werde sie nun objektiv oder subjektiv gefasst, verdient namentlich da besondere Berücksichtigung, wo dieselbe auf einen besondern Hang zu derartigen Verbrechen schliessen lässt oder sich der Verbrecher daraus sogar eine Spezialität macht (Taschendiebstahl oder Einbruch). Allein es darf nicht übersehen werden, dass äusserlich gleichartige Delikte nicht selten verschiedenen Motiven entspringen, das Motiv sich aber öfter nicht sicher ermitteln lässt, und dass gerade die gefährlichste Verbrecherklasse heute zu diesem, morgen zu jenem Verbrechen greift, je nachdem Lust und Gelegenheit sie dazu antreiben und veranlassen. Daher ist die Berücksichtigung des gleichartigen und ungleichartigen Rückfalles geboten, der gleichartige Rückfall fällt aber schwerer ins Gewicht [...]»; Protokoll-VIII/1918, 211.</footnote>

<footnote n="554">554 Protokoll-I/1912, 389.</footnote>

<footnote n="555">555 Protokoll-I/1912, 390 ff.; so brachte Lang vor, «bei der Idealkonkurrenz [...handle] es sich um einen einzigen verbrecherischen Entschluss und um eine einzige Tat, durch die auch nur ein Vergehen verübt [...werde]»; vgl. auch HAFTER, ZStrR 1914, 27 f.</footnote>

<footnote n="556">556 Bemerkungen BR Müller 1917.</footnote>

<footnote n="557">557 Bemerkungen BR Müller 1917, 31.</footnote>
bei Art. 63 VE-StGB/1916 – lediglich um eine fakultative Strafmilderung handle. Es sei nämlich fraglich, ob die derzeitige Fassung dies klar genug zum Ausdruck bringe.<fnref n="558" /> Bei der Bestimmung von Art. 66 VE-StGB/1916 zum Rückfall wünschte sich MÜLLER ebenfalls eine Überarbeitung des Gesetzeswortlauts. Seiner Ansicht nach sei nicht klar, ob das Gericht an die angedrohte Strafart gebunden sei oder neben einer Erhöhung der Dauer auch zu einer schwereren Strafart übergehen könne.<fnref n="559" /> Schliesslich war er noch die Frage auf, ob die beiden Arten der echten Konkurrenz bei der Strafzumessung wirklich unterschiedlich behandelt werden sollten, wie dies nun Art. 67 und 68 VE-StGB/1916 vorsahen.<fnref n="560" />

Ebenfalls zum Vorentwurf der zweiten Expertenkommission – und auch als Antwort auf die Bemerkungen von EDUARD MÜLLER – äusserte sich CARL STOOSS im Juni 1917.<fnref n="561" /> Er hielt fest, dass sich bereits aus den bestehenden gesetzlichen Bestimmungen ergebe, dass es sich auch bei Art. 64 VE-StGB/1916 zu den Strafsätzen der Strafmilderung um eine *Kann*-Vorschrift handle, deren Anwendung also nur fakultativ für den Fall vorgesehen sei, dass das Gericht eine Milderung nach Art. 63 VE-StGB/1916 vornehmen würde.<fnref n="562" /> STOOSS schlug schliesslich vor, die Art. 63 und 64 in einem Artikel unter der Marginalie «Strafmilderungsrecht des Richters» zusammenzufassen, um mögliche Missverständnisse auszuschliessen.<fnref n="563" />

Kritisch äusserte sich STOOSS insb. zur im Rahmen der Beratungen der zweiten Expertenkommission eingefügten und auch von MÜLLER angesprochenen Unterscheidung von Real- und Idealkonkurrenz in Art. 67 und 68 VE-StGB/1916. Entgegen den damaligen Ausführungen von OTTO LANG, dass bei der Idealkonkurrenz nur «ein Vergehen verübt» werde, begehe der Täter – so STOOSS’ Ausführungen – vielmehr durch «eine Tat mehrere Vergehen», weil er «durch diese Tat mehrere strafrechtlich geschützte Güter schuldhaft [...angreife]».<fnref n="564" /> STOOSS teilte damit auch nicht die in der Kommission vorherrschende Ansicht, dass die Real- strafwürdiger als die Idealkonkurrenz sei. Es sei nicht einzusehen, weshalb der Täter weniger strafwürdig sein solle, wenn er ein Übel, das ein anderer durch mehrere Taten verursache, durch eine einzige Tat bewirke.<fnref n="565" />

<footnote n="558">558 Bemerkungen BR Müller 1917, 7.</footnote>

<footnote n="559">559 Bemerkungen BR Müller 1917, 8.</footnote>

<footnote n="560">560 Bemerkungen BR Müller 1917, 8 f.</footnote>

<footnote n="561">561 Bemerkungen Stooss 1917; vgl. auch Botschaft, BBI 1918 IV, 4.</footnote>

<footnote n="562">562 Bemerkungen Stooss 1917, 21 («Die milderen Strafsätze gelten also für den Fall, dass der Richter sich für Strafmilderung entscheidet [...]»); vgl. auch DIEZ (1944), 56.</footnote>

<footnote n="563">563 Siehe zum Vorschlag eines neuen gemeinsamen Artikels Bemerkungen Stooss 1917, 21 f.</footnote>

<footnote n="564">564 Bemerkungen Stooss 1917, 23.</footnote>

<footnote n="565">565 Bemerkungen Stooss 1917, 23 f.</footnote>
### a5. Der Vorentwurf der Revisionskommission in Weggis von 1917

Im Sommer 1917 tagte in Weggis eine kleine Revisionskommission, die den Vorentwurf von 1916 – unter Mitarbeit von CARL STOSS – einer letzten Durchsicht unterziehen sollte. Daraus resultierte ein Vorentwurf vom August 1917 zum Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs. Dabei fand wiederum eine Änderung der Artikelnummerierung statt, sodass die Bestimmungen zur Strafzumessung nun in den Art. 59 ff. geregelt waren. Inhaltliche Änderungen erfuhr zum einen Art. 60 VE-StGB/1917 zu den Strafmilderungsgründen, der im Vergleich zu Art. 63 VE-StGB/1916 keine Ziff. 2 mehr aufwies, wonach ein mildern-der Umstand, der bereits zum Tatbestand eines Delikts gehörte, nicht zu einer weiteren Strafmilderung führen konnte.<fnref n="566" /> Des Weiteren wurde die Bestimmung von Art. 62 VE-StGB/1917 zur Strafmilderung nach freiem Ermessen mit einem neuen Absatz ergänzt, wonach das Gericht bei dieser Art der Strafmilderung gleichwohl noch an das gesetzliche Mindestmass der Strafart gebunden war. Eine Änderung gab es schliesslich auch bei den Regelungen zur Konkurrenz. Ganz im Geiste der zuvor erwähnten Anmerkungen von CARL STOSS zum Vorentwurf von 1916⁵⁶⁷ wurden die Real- sowie die Idealkonkurrenz nun in der gleichen Bestimmung (Art. 64 VE-StGB/1917) genannt und auch im Ergebnis angeglichen. In beiden Fällen der echten Konkurrenz war somit eine Strafschärfung bis zum Anderthalbfachen der Strafandrohung des schwersten Delikts möglich. Die übrigen Bestimmungen zur Strafzumessung erhielten – wenn überhaupt – lediglich redaktionelle Anpassungen.

### a6. Der Entwurf des Strafgesetzbuches von 1918

Bis Juni 1918 wurde ein Departementsentwurf des Strafgesetzbuchs ausgearbeitet, in dem die einzelnen Bestimmungen der Strafzumessung wiederum eine neue Nummerierung erhielten (Art. 60 ff. DPE-StGB/1918). Inhaltliche Änderungen im Vergleich zum Vorentwurf von 1917 fanden sich grundsätzlich nicht, redaktionelle Anpassungen wurden insb. in der Bestimmung zum Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen oder mehrerer Strafbestimmungen vorgenommen. Einerseits wurde die Bussenkumulation, die in Art. 64 Abs. 2 VE-StGB/1917 vorgesehen war («Bussen werden gehäuft»), überarbeitet, wonach die neue Bestimmung vorsah, dass im Falle mehrerer verhängter Busen das Gericht den Täter zu derjenigen Busse zu verurteilen habe, die seinem Verschulden entspreche. Ferner wurde Art. 65 Ziff. 2 DPE-StGB/1918 angepasst, der eine im Vergleich zu Art. 64 VE-StGB/1917 vereinfachte Umschreibung der

<footnote n="566">566 Vgl. dazu eingehend hinten II.C.3.</footnote>

<footnote n="567">567 Vgl. vorne I.C.4.f.a4.</footnote>
retrospektiven Konkurrenz enthielt.<fnref n="568" /> Der kurz darauf im gleichen Jahr präsentierte Entwurf des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 23. Juli 1918⁵⁶⁹ erfuhr bei der Strafzumessung im Vergleich zum Departementsentwurf keine Anpassungen mehr (Art. 60 ff. E-StGB/1918). Äusserst kursorisch präsentierten sich dazu die Ausführungen der Botschaft.<fnref n="570" />

Die im Nachgang zur Publikation des bundesrätlichen Entwurfs durchgeführten parlamentarischen Beratungen führten bei der Strafzumessung ebenfalls zu keinen wesentlichen Änderungen. Die Erstbehandlung im Nationalrat fand von 1928 bis 1930 statt. Art. 60 E-StGB/1918 zu den Grundsätzen sowie Art. 62 E-StGB/1918 zu den Strafsätzen bei der Strafmilderung wurden darin ohne Anpassungen übernommen.<fnref n="571" /> Rein redaktionelle Überarbeitungen erfuhr die Bestimmung zur Strafmilderung nach freiem Ermessen (Art. 63 E-StGB/1918).<fnref n="572" /> Eine von der Kommission vorgeschlagene Ergänzung fand jedoch Eingang in die Aufzählung der Milderungsgründe von Art. 61 E-StGB/1918, wonach nun auch eine Strafmilderung ausgesprochen werden konnte, wenn der Täter durch das Verhalten des Opfers ernstlich in Versuchung geführt wurde; die Anwendung dieses Milderungsgrundes sollte bei gegebenen Voraussetzungen insb. im Zusammenhang mit Sittlichkeitsdelikten zur Anwendung kommen.<fnref n="573" /> Der Strafschärfungsgrund des Rückfalls (Art. 64 E-StGB/1918) sollte gemäss dem Nationalrat nicht mehr einen Täter treffen, der aufgrund eines früheren Delikts nur in Haft genommen wurde; ausschlaggebend waren nur noch frühere Verurteilungen zu Zuchthaus oder Gefängnis.<fnref n="574" /> Der Berichterstatter hob jedoch hervor, dass sich der Rückfall weiterhin nicht auf gleichartige Delikte beschränke.<fnref n="575" /> Zusätzlich aufgenommen wurde die Entlassung aus einer Trinkerheilanstalt, die damit gleichbedeutend mit einer erstandenen Freiheitsstrafe oder der Entlassung aus einer Verwahrungs- oder Arbeitserziehungsanstalt sein sollte.<fnref n="576" /> Gleiche Behandlung bei der Strafzumessung wurde auch hier bei der Real- und Idealkonkurrenz

<footnote n="568">568 Wurde nach der alten Bestimmung noch die alte Strafe aufgehoben und ein neues Gesamtteil ausgesprochen, so musste nach der angepassten Norm eine Zusatzstrafe ausgefällt werden, wobei das ursprüngliche Urteil aber unangetastet blieb.</footnote>

<footnote n="569">569 Siehe hierzu STOOSS, ZStrR 1918, 280 ff.</footnote>

<footnote n="570">570 Vgl. Botschaft, BBI 1918 IV, 24 f.</footnote>

<footnote n="571">571 StenBull NR 1928, 964, 966.</footnote>

<footnote n="572">572 StenBull NR 1928, 966.</footnote>

<footnote n="573">573 StenBull NR 1928, 964 f.; vgl. auch BRINER (1978), 16.</footnote>

<footnote n="574">574 StenBull NR 1928, 966.</footnote>

<footnote n="575">575 StenBull NR 1928, 966.</footnote>

<footnote n="576">576 StenBull NR 1928, 966.</footnote>
vorgesehen.<fnref n="577" /> Der Ständerat schloss sich in seinen Beratungen von 1931 bis 1932 in beinahe allen Punkten den Beschlüssen des Nationalrats an. Lediglich in Art. 64 E-StGB/1918 beschloss er, in Ziff. 1 die durch den Nationalrat in die Bestimmung aufgenommene Trinkerheilanstalt wieder zu streichen.<fnref n="578" /> Im Differenzbereinigungsverfahren hielt der Nationalrat jedoch an der Aufnahme der Heilanstalt – gestützt auf die dortige, ebenfalls vom Nationalrat beschlossene, mögliche Verwahrung für «Gewohnheitstrinker» anstelle der Freiheitsstrafe – in das Gesetz fest.<fnref n="579" /> Der Ständerat nahm diesen Beschluss in seiner Sitzung vom 17. Juni 1935 schlussendlich ebenfalls an.<fnref n="580" />

## 5. Die Regelung der Strafzumessung im Strafgesetzbuch von 1937

Die definitive Fassung des Strafgesetzbuchs wurde am 21. Dezember 1937 vorgelegt<fnref n="581" /> und trat schliesslich am 1. Januar 1942 in Kraft – der Bund brauchte damit rund ein halbes Jahrhundert, bis er von seiner Kompetenz zur Ausarbeitung eines Strafgesetzbuchs vollumfänglich Gebrauch machte.<fnref n="582" /> Abgesehen von kleinen redaktionellen Änderungen wurden im Vergleich zum Ergebnis der Differenzbereinigung in den Räten keine Anpassungen des letzten Entwurfs mehr vorgenommen. Lediglich die Nummerierung der Artikel hatte sich wieder verschoben, nun waren die Bestimmungen zur Strafzumessung in Art. 63 ff. StGB/1937 geregelt. Diese Bestimmungen zur Strafzumessung i.e.S. hatten nach Inkrafttreten des Gesetzes – abgesehen von einer kleinen Anpassung im Rahmen der Teilrevision des Sanktionenrechts von 1971⁵⁸³ – bis zur Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs von 2002 Bestand.

## 6. Die «Revolution» der Strafzumessung in den 1990er-Jahren

Die Schweiz hatte damit seit den frühen 40er-Jahren des 20. Jahrhunderts endlich ein gesamtschweizerisch anwendbares Strafgesetzbuch, das auch allgemeine Voraussetzungen für die ordnungsgemässe Vornahme der Straf-

<footnote n="577">577 StenBull NR 1928, 966 f.</footnote>

<footnote n="578">578 StenBull SR 1931, 331 f.</footnote>

<footnote n="579">579 StenBull NR 1934, 251.</footnote>

<footnote n="580">580 StenBull SR 1935, 201.</footnote>

<footnote n="581">581 Ablauf der Referendumsfrist am 29. März 1938, s. Referendumsvorlage, BBl 1937 III, 625.</footnote>

<footnote n="582">582 Vgl. BSK BV-GÖKSU, Art. 123 N 2.</footnote>

<footnote n="583">583 Siehe zur Teilrevision Botschaft, BBl 1965 I, 561 ff.; sowie die Ausführungen des Berichterstatters Zellweger in AmtlBull SR 1967, 43 ff.; die Strafmilderungsgründe in Art. 64 StGB/1937 wurden durch die fehlende Einsicht in das Unrecht der Tat wegen Minderjährigkeit ergänzt, da dies bis anhin in Art. 100 geregelt war, diese Bestimmung jedoch gestrichen wurde; vgl. AmtlBull SR 1967, 67; BRINER (1978), 17.</footnote>
zumessung vorsah.<fnref n="584" /> Trotz der nun bestehenden Zumessungsbestimmungen war deren Anwendbarkeit in der Praxis jedoch bei Weitem nicht so klar, wie dies ursprünglich angedacht war. Obwohl nämlich das Strafzumessungsrecht für die Gerichte von grösster Wichtigkeit war – und auch heute noch ist –, fehlte in den Augen vieler Praktiker trotz der neuen Bestimmungen eine eigentliche «Handlungsanleitung» für das genaue Festsetzen der Strafe; die Strafzumessungsregelungen von Art. 63 ff. StGB/1937 sahen blosse Grundsätze vor und gaben dem Gericht dadurch keine umfassende Regelung für die Zumessung der konkreten Strafe zur Hand.<fnref n="585" /> Auch fehlten umfangreiche wissenschaftliche Abhandlungen zur Strafzumessung, da sich die Dogmatik nicht in gleichem Umfang mit der Strafzumessung wie etwa mit Fragen der Tatbestandsmässigkeit befasste; die gerichtliche Strafzumessung galt als unantastbare Domäne gerichtlicher Freiheit.<fnref n="586" /> Während die Zahl an Lehrbüchern über den Besonderen Teil des Strafgesetzbuches stetig anwuchs, fristeten Werke über das Sanktionen- und insb. das Strafzumessungsrecht ein eher stiefkindliches Dasein.<fnref n="587" /> Dieses Missverhältnis zwischen der «dogmatischen Vertiefung und Verfeinerung der Schuldfrage und der primitiven oberflächlichen Behandlung der Straffrage» war nicht nur in der Schweiz ein Problem, sondern wurde auch in Deutschland kritisiert.<fnref n="588" /> Ein Teil der Lehre schien diesen Zustand jedoch als unabänderbar anzusehen, da die Strafzumessung als «schwierigste Kunst» eine Bindung des Gerichts an starre Rechtsregeln oder eine feste Praxis unmöglich machen würde; herrschen müsse das individualisierende freie Ermessen, um Schematismus und Straftaxen vorzubeugen.<fnref n="589" /> Insofern müsse es auch in Kauf genommen werden, dass in verschiedenen Gerichten und Landesgegenden mit unterschiedlichen Massen gemessen werde.<fnref n="590" />

Erst ab Mitte der 1970er-Jahre kam langsam ein breiteres Interesse an den Rechtsfragen in Zusammenhang mit der Strafzumessung auf.<fnref n="591" /> Dies entsprang u.a. einer Besorgnis, dass eine Strafzumessung, die sich einer rationellen Kontrolle entzog, zu Ungleichheit und Ungerechtigkeit, wenn nicht sogar

<footnote n="584">584 So hielt HUTH, ZStrR 1942, zur neuen Regelung von Art. 63 StGB/1937 fest: «*Eine Festsetzung der Strafe nach Gutdünken scheidet daher aus [...]*» (60).</footnote>

<footnote n="585">585 So auch heute noch zu den Bestimmungen von Art. 47 ff. JOSITSCH/CONTE, AJP 2017, 368, 375; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 1, 3; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 5.</footnote>

<footnote n="586">586 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 440; DERS., ZStrR 2013, 404 ff.; OBERHOLZER, in: Riklin, 33; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 7 f.</footnote>

<footnote n="587">587 Vgl. dazu P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 440; FRANK, ZStrR 1943, 232; s.a. HAUSER (1985), 28.</footnote>

<footnote n="588">588 BRUNS² (1974), 8 f.; SPENDEL (1954), 240; s.a. LACKNER (1978), 5 ff.</footnote>

<footnote n="589">589 HAFTER², 343; vgl. STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 4.</footnote>

<footnote n="590">590 HAFTER², 351.</footnote>

<footnote n="591">591 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 440; s.a. QUELOZ, ZStrR 1998, 143.</footnote>
Willkür führe.<fnref n="592" /> Insbesondere die noch durch ERNST HAFTER in Kaufgenommenen Unterschiede in der Strafpraxis zwischen einzelnen Gerichten (sogar im selben Kanton!) wollten so nicht mehr hingenommen werden.<fnref n="593" /> Als sanktionenrechtlicher Meilenstein darf in der Schweiz in diesem Zusammenhang wohl das 1989 in erster Auflage erschienene Lehrbuch zu den Strafen und Massnahmen von GÜNTER STRATENWERTH erachtet werden, welches eine umfassende und fundierte Darstellung der Strafzumessung enthielt.<fnref n="594" /> STRATENWERTH hatte jedoch nicht zum Ziel, eine Schematisierung der Strafzumessung zu erreichen, welche auch durch einen Computer durchgeführt werden könnte. Vielmehr sollte es darum gehen, die Gerichte vermehrt dazu anzuhalten, genauer darzulegen, auf welche Tatsachen sich die Strafzumessung stützt und wie diese bewertet werden.<fnref n="595" /> Auch weitere Stimmen in der Lehre setzten sich für dem Unrechts- und Schuldgehalt einer Tat angemessenere Strafen ein. Dieses Ziel sollte insb. durch erhöhte Voraussetzungen an die Begründung der jeweiligen Strafe erreicht werden.<fnref n="596" /> Die Folge einer transparenteren Strafbegründung sei so nicht zuletzt auch der Akzeptanz der Strafe durch den Täter zuträglich.<fnref n="597" />

Auch das Bundesgericht befasste sich bis zu Beginn der 1990er-Jahre kaum mit den Fragen des Strafmasses, sondern stellte sich auf den Standpunkt, dass das Sachgericht im Rahmen seines Ermessens über die Zumessung der Strafe zu entscheiden habe.<fnref n="598" /> So hielt es fest, dass der Kassationshof die Strafe nicht nach eigenem Ermessen zumesse. Er greife auf Nichtigkeitsbeschwerde hin

<footnote n="592">592 P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 45; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 4; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 424.</footnote>

<footnote n="593">593 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 4 («[Man weiss], dass sich die Strafpraxis vielfach nicht nur von Kanton zu Kanton, sondern mitunter sogar von Gericht zu Gericht deutlich unterscheidet. Dass dies kaum akzeptabel ist, wird heute weitgehend anerkannt [...]»); BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 201 («Für die Integrationswirkung des Rechts ist es ausserordentlich wichtig, dass weder bei den Betroffenen noch in der Bevölkerung das Gefühl entsteht, Strafen würden willkürlich, über den Daumen gepeilt, von Gericht zu Gericht und von Spruchkörper zu Spruchkörper, unterschiedlich festgesetzt»).</footnote>

<footnote n="594">594 STRATENWERTH AT II¹, § 7 N 1 ff.; vgl. dazu BACHER/JENDLY, in: MH Queloz, 38.</footnote>

<footnote n="595">595 STRATENWERTH AT II², § 6 N 5.</footnote>

<footnote n="596">596 CORBOZ, ZBJV 1995, 2 f.; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 423.</footnote>

<footnote n="597">597 NAY, ZStrR 1994, 176 f.; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 424.</footnote>

<footnote n="598">598 BGE 107 IV 60, E. 2/a; 68 IV 16, E. 4 («Die Bestimmung der dem Verschulden angemessenen Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ist Ermessensfrage und als solche der Überprüfung des Kassationshofes entzogen [...]»); vgl. auch BGE 136 IV 55, E. 5.4 ff.; 134 IV 17, E. 2.1.; 129 IV 6, E. 6.1.; 127 IV 101, E. 2; GISEL-BUGNION (1978), 65 ff.; HAUSER (1985), 30; KILLIAS, in: FS Gauthier, 39 f.; KILLIAS et al.², Rz. 1220; LINIGER, SJ 1996, 565 f.; QUELOZ, ZStrR 1998, 139 ff.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 89; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 423; vgl. für die ebenfalls anfängliche Zurückhaltung des BGH in Deutschland DETTER, in: FS BGH, 691 f.</footnote>
nur ein, «wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafnahmen über-
oder unterschritten hat, wenn er nicht von rechtlich massgebenden Gesichts-
punkten ausging oder die Strafe willkürlich hart oder milde ansetzte».<fnref n="599" />
Trotz der grossen Verantwortung, die dadurch den kantonalen Instanzen
zukam, finden sich in deren Urteilen nur selten allgemeine Erwägungen zu
Art. 63 StGB/1937.<fnref n="600" /> Zwar setzten sich die Urteilserwägungen regelmässig
mit der Strafhöhe auseinander, jedoch erfuhr man nichts über den Prozess,
wie das Ergebnis bzw. die Strafe schliesslich zustande gekommen war.<fnref n="601" /> So
wurden die einzelnen strafmindernden oder straferhöhenden Umstände
grundsätzlich aufgezählt, der Leserschaft wurde jedoch nicht ersichtlich,
welche Bewertungsrichtung, geschweige denn Gewichtung den einzelnen
Merkmalen zuerkannt wurde.<fnref n="602" /> Am Schluss eines solchen Strafzumessungs-
entscheids erschien plötzlich «deus ex machina» eine bestimmte Strafhöhe,
die zumeist durch einen Satz im Sinne von: «Aus allen diesen Gründen er-
scheint eine Strafe von zehn Monaten Gefängnis dem Verschulden des Ange-
klagten angemessen»; warum nun gerade zehn und nicht acht oder elf Monate
angemessen sein sollten, erschloss sich hingegen nicht.<fnref n="603" /> Das Bundesgericht
erachtete eine solche summarische Begründung der für die Strafzumessung
relevanten Umstände durch die Vorinstanz aber als ausreichend, da «es [...]
dem kantonalen Richter nicht zugemutet werden [kann], im Urteil sämtliche
Umstände, die geeignet sind, die Strafe zu mindern oder zu erhöhen, bis in
die letzten Einzelheiten erschöpfend aufzuzählen; eine Zusammenfassung
der wesentlichen Verschuldenselemente muss genügen».<fnref n="604" /> Insofern war eine

<footnote n="599">599 BGE 107 IV 60, E. 2a.; vgl. auch BGE 95 IV 59, E. 2; ARZT, recht 1994, Rz. 3; KILLIAS, in: FS Gauthier, 39 f.; LINIGER, SJ 1996, 565 f.; PIQUEREZ, in: FS Rehberg, 259; für eine Übersicht dieser Rechtsprechung s. CORBOZ, SJ 1991, 78 f.</footnote>

<footnote n="600">600 Vgl. P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 50.</footnote>

<footnote n="601">601 P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 50 («Jede Analyse erstinstanzlicher Entscheide ergibt, dass die Gerichte über das Geheimnis der Strafzumessung schweigen, und zwar sehr wortreich!»); HAUSER (1985), 35; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 91; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1993, 184.</footnote>

<footnote n="602">602 P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 50; HAUSER (1985), 35; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 91.</footnote>

<footnote n="603">603 P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 50; KIENER, ZStrR 2007, 354; StGB PK4-TRECHSEL/M. SEEL-MANN, Art. 47 N 36; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1993, 184; vgl. etwa StrGer BL, Urteil vom 8. August 1991, S. 12: «Dies führt das Gericht [...] zur Bestimmung einer Gefängnisstrafe von 17 Monaten und 10 Tagen.»</footnote>

<footnote n="604">604 BGE 93 IV 49, E. III.3c; gemäss KIENER hätten sich die Begründungen zur Strafzumessung der erstinstanzlichen Gerichte in dieser Zeit meist in nichtssagenden allgemeinen Floskeln erschöpft, «aus denen dann die als angemessen erachtete Strafe wie von Zauber-hand entstand [...]» (ZStrR 2007, 354 Fn. 7); s.a. REHBERG, 77; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 91.</footnote>
Beschwerde hinsichtlich des von der Vorinstanz festgelegten Strafmasses fast aussichtslos, sofern die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen einhielt.<fnref n="605" />

Diese Zurückhaltung wurde nun durch das Bundesgericht im Jahre 1990 (teilweise) fallengelassen. Es mischte sich nun bei der Strafzumessung ener- gischer in die kantonale Rechtsprechung ein, was verschiedentlich als eigent- liche «Revolution» bezeichnet wurde.<fnref n="606" /> Dass dies kurz nach Erscheinen des Grundlagenwerks von STRATENWERTH geschah, ist wohl kein Zufall, war es nun doch durch die erstmalige umfassende Darstellung der Strafzumessungs- regeln möglich, generelle Richtlinien für eine eingehendere Strafzumessungs- begründung heranzuziehen.<fnref n="607" /> Zwei Jahre zuvor war des Weiteren auch der Bericht und Vorentwurf von HANS SCHULTZ zu einem neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs veröffentlicht worden. Darin setzte sich SCHULTZ für eine strafzumessungsrechtliche Vorschrift ein, die «so deutlich [sei], dass deren Missachtung als bundesrechtswidrig gerügt werden [könne]».<fnref n="608" /> Damit sollte ausgeschlossen werden, dass die Strafzumessung wie bisher nur dar- aufhin geprüft werden könne, ob das kantonale Gericht sein Ermessen über- schritt oder missbrauchte. Auch SCHULTZ wies hierbei auf die gravierenden Unterschiede in den kantonalen Rechtsprechungen hin.<fnref n="609" />

Einen Einfluss auf die strafzumessungsrechtliche Wende hatte wohl auch die neue personelle Zusammensetzung der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, die sich vor «Auseinandersetzungen mit der Rechtswissen- schaft» nicht scheute.<fnref n="610" /> Ab BGE 116 IV 288 erhöhte das Bundesgericht seine Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung kontinuierlich.<fnref n="611" /> In diesem Entscheid statuierte es explizit, dass es die Frage nach der Verlet- zung eidgenössischen Rechts frei prüfen könne und dass dafür die kantonale Instanz verpflichtet sei, «de mentionner dans sa décision les éléments sur

<footnote n="605">605 HAUSER (1985), 35; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 91.</footnote>

<footnote n="606">606 P. ALBRECHT bezeichnet diese «Revolution» als «sehr mutigen Schritt» (ZStrR 2017, 441) und hält fest, dass dadurch die «Strafzumessung wissenschaftlich salonfähig» geworden sei (AJP 1996, 396); ARZT, recht 1994, Rz. 1 ff., der jedoch von einer «Revolution in der Sackgasse» spricht; WIPRÄCHTIGER hält diesbezüglich fest, dass ARZT «dem Kassations- hof mit diesem Titel insofern zu viel Ehre an[tue], als eine Revolution in der Schweizer Rechtspraxis kaum denkbar und bei der Strafzumessung auch nicht gewollt [sei]» (ZStrR 1996, 456); QUELOZ bezeichnete die Praxisänderung als «un changement de jurispru- dence (re)marqué [...]» (ZStrR 1998, 142); s.a. BACHER/JENDLY, in: MH Queloz, 36 f.</footnote>

<footnote n="607">607 NAY, ZStrR 1994, 175 f.; m.w.H. zu den Gründen für die Praxisänderung BACHER/JENDLY, in: MH Queloz, 38 ff.; LINIGER, SJ 1996, 568; QUELOZ, ZStrR 1998, 142 ff.</footnote>

<footnote n="608">608 Bericht VE-StGB/1987, 122.</footnote>

<footnote n="609">609 Bericht VE-StGB/1987, 122 f.</footnote>

<footnote n="610">610 So P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 442.</footnote>

<footnote n="611">611 ARZT, recht 1994, Rz. 4; KILLIAS/KUHN/RÔNEZ, in: Tonry/Hatlestad, 204; LINIGER, SJ 1996, 568; PIQUEREZ, in: FS Rehberg, 259; REHBERG⁷, 77; SCHUBARTH, BJM 1992, 65.</footnote>
lesquels elle s'est fondée pour déterminer la peine à infliger».<fnref n="612" /> In BGE 117 IV 112 ergänzte es diese grundlegende Feststellung dahingehend, dass zwecks Überprüfung, ob die verhängte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechts stehe und ob das Sachgericht sein Ermessen überschritten habe oder nicht, alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen Urteilsbegründung zu erwähnen seien. Die Begründung der Strafzumessung müsste daher in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die einzelnen Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden könne, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden. Je höher die Strafe sei, desto höhere Anforderungen seien an die Darlegung der Gründe, die die Strafe rechtfertigen, zu stellen.<fnref n="613" />

In einem späteren Entscheid hielt das Bundesgericht schliesslich präzissierend fest, dass die Angabe der massgebenden Komponenten und deren Gewichtung auch für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe gelte. Die blosse Auflistung einiger Strafzumessungsfaktoren mit der anschliessenden Bemerkung, unter diesen Umständen sei die ausgefällte Strafe angemessen, reiche nicht aus. Das Sachgericht müsse die Überlegungen, die es bei der Zumessung der Strafe angestellt habe, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen und die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen. Dann nämlich sei es auch möglich zu prüfen, ob es sich von zutreffenden oder unzutreffenden Gesichtspunkten habe leiten lassen und ob es sich bei der Gewichtung der relevanten Faktoren im Rahmen seines weiten Ermessens gehalten habe. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung würden neben einer ungewöhnlich bzw. auffallend hohen Strafe auch bei einer auffallend milden Bestrafung verlangt.<fnref n="614" /> Das Bundesgericht stellte dabei jedoch klar, dass das Gericht dadurch nicht verpflichtet sei, im Urteil in absoluten Zahlen oder Prozenten anzugeben, inwieweit es bestimmte strafzumessungsrelevante Tatsachen straferrhöhend oder strafmindernd berücksichtigt habe. Das Bundesrecht verlange nämlich nicht das Anstellen derartiger Berechnungen.<fnref n="615" />

<footnote n="612">612 BGE 116 IV 288, E. 2b/c; s.a. LINIGER, SJ 1996, 568; SCHUBARTH, BJM 1992, 65.</footnote>

<footnote n="613">613 BGE 117 IV 112, E. 1; s. dazu auch KILLIAS, in: FS Gauthier, 40; LINIGER, SJ 1996, 568; SCHUBARTH, BJM 1992, 65.</footnote>

<footnote n="614">614 BGE 121 IV 49, E. 2a/aa; s.a. BGE 118 IV 14, E. 2; P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 45 ff.</footnote>

<footnote n="615">615 BGE 118 IV 14, E. 2; 116 IV 288, E. 2b; s. dazu auch WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 425; eine Ausnahme davon stellte der Fall der retrospektiven Konkurrenz dar: «Wo es, wie der vorliegende Fall zeigt, nicht möglich ist, ohne Angabe der Höhe der jeweiligen Strafen in Zahlen mit der nötigen Klarheit die für die Strafzumessung massgeblichen Gesichtspunkte und ihre Gewichtung darzustellen, haben indessen ausnahmsweise Zahlenangaben zu erfolgen, damit sich überprüfen lässt, ob die Strafzumessung mit dem Bundesrecht im</footnote>
Das Bundesgericht betonte schliesslich, dass die nun erhöhten Begründungs-
anforderungen nicht allein dazu da seien, die vorinstanzlichen Strafzumes-
sungsentscheide besser überprüfbar zu machen. Die Begründung des Straf-
masses sei «nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck».<fnref n="616" /> Vielmehr sei das
Gericht dadurch angehalten, sich selbst intensiver mit der Frage der Strafzu-
messung und den dafür entscheidenden Komponenten auseinanderzuset-
zen.<fnref n="617" /> Fallengelassen wurde aber die Formulierung, dass das Bundesgericht
den Strafzumessungsentscheid der Vorinstanz nur dann kontrollieren könne,
wenn das kantonale Gericht «die Strafe willkürlich hart oder milde ansetze».<fnref n="618" />
Das Bundesgericht hielt jedoch weiterhin fest, dass das Sachgericht im Rahmen
seines Ermessens über die Höhe der Strafe entscheide. Es greife nur ein,
wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten
habe, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen sei
oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung
oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet habe.<fnref n="619" /> Eine solche
Überschreitung des gerichtlichen Ermessens fände dann statt, wenn die Strafe
«aus dem gesetzlichen Rahmen fällt», ihn über- oder unterschreitet oder wenn
das Sachgericht «ein offensichtlich unhaltbares, willkürliches hartes (oder mildes) Urteil fällt».<fnref n="620" /> Ein Ermessensmissbrauch liege dagegen vor, «wenn [...die Vorinstanz] von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. (in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens) falsch gewichtet hat».<fnref n="621" />

Dieser Praxisänderung wurde seitens der Lehre teilweise Kritik entge-
gegehalten. So wurde vorgebracht, dass sich eine – zwar durchaus anzustre-
bende – Vereinheitlichung der Strafzumessung kaum verwirklichen lasse,
solange eine Überprüfung der durch die Gerichte vorgenommenen «Einsatz-
strafen» aufgrund des weiten Ermessens nicht möglich sei.<fnref n="622" /> Um eine Verein-

Einklang steht [...]» (BGE 118 IV 119, E. 2); s. dazu auch KILLIAS, in: FS Gauthier, 48; NAY, ZStrR 1994, 176 f.; REHBERG7, 78.

<footnote n="616">616 BGE 118 IV 14, E. 2; vgl. auch LINIGER, SJ 1996, 574; NAY, ZStrR 1994, 177.</footnote>

<footnote n="617">617 NAY, ZStrR 1994, 177; REHBERG⁷, 78; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 428.</footnote>

<footnote n="618">618 So noch BGE 107 IV 60, E. 2a; StGB PK⁴-TRECHSEL / M. SEELMANN, Art. 47 N 37.</footnote>

<footnote n="619">619 BGE 144 IV 313, E. 1.2; 134 IV 17, E. 2.1; 129 IV 6, E. 6.1; 118 IV 14, E. 2; BGer, Urteil 6B_382/2021 vom 25. Juli 2022, E. 2.4.1; 6B_1074/2020 vom 3. Februar 2021, E. 1.2; 6B_496/2020 vom 11. Januar 2021, E. 3.2; 6B_289/2014 vom 13. Mai 2014, E. 1.2; s.a. STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 89.</footnote>

<footnote n="620">620 Siehe etwa BGE 144 IV 313, E. 1.2; 144 IV 136, E. 9.1; 123 IV 150, E. 2a und 2b; 121 IV 193, E. 2a; 78 IV 67, E. 2.</footnote>

<footnote n="621">621 BGE 129 IV 6, E. 6.1; 124 IV 286, E. 4a; s.a. STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 90.</footnote>

<footnote n="622">622 REHBERG7, 78; dass das Bundesgericht keinen Einfluss auf die von einem Tatgericht bestimmte Einsatzstrafe hat, gibt es selbst in BGE 118 IV 14, E. 2 zu: «[Berechnungen in</footnote>
heitlichung zu erreichen, müssten vielmehr *de lege ferenda* für die einzelnen
Tatbestände bedeutend engere und nach den objektiven Umständen abge-
stufte Strafrahmen aufgestellt werden.⁶²³ Dass die Festlegung einer Einsatz-
strafe – im Sinne einer Strafe, die bei Fehlen von gewissen Milderungs- oder
Schärfungsgründen ausgesprochen worden wäre – bundesrechtlich nicht vor-
geschrieben war, scheint auch der damalige Kassationshof zu bedauern.⁶²⁴
Ein Kontrollgericht sei natürlich froh, einen Anhaltspunkt für Vergleiche mit
anderen Fällen zu haben.⁶²⁵ Wiederum andere Stimmen dagegen warfen der
neuen Praxis des Bundesgerichts vor, das gerichtliche Ermessen durch die
komplexen Vorgaben mit ihrer «Technisierung» zu stark einzuschränken: «La
nouvelle jurisprudence développée par le Tribunal fédéral impose en effet au
juge du fond d'indiquer dans ses moindres détails, voire en chiffres (en additi-
onnant, en soustrayant ou en compensant) ou en pour-cent, la part attribuée
aux différents critères qu'elle a elle-même posés. Ce faisant, par le biais de la
motivation, elle porte une grave atteinte au traditionnel et légitime pouvoir
d'appréciation du juge.»⁶²⁶ Des Weiteren wurde kritisiert, dass eine durch ein
Kontrollgericht entwickelte allgemeine Strafzumessungslehre nur durch eine
Verallgemeinerung des Tatschuldprinzips entstehen könne. Ein solches, den
Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs umfassendes Prinzip, das Querverglei-
che zulasse, gebe es jedoch nicht. Dem Gesetzgeber stehe es nämlich frei, ver-
schiedenste Strafdrohungen generalpräventiv massiv zu verschärfen.⁶²⁷ Eine
verschärfte Strafzumessungskontrolle, die im Zeichen der Gleichheit und
Rechtssicherheit eingeführt werde, führe deshalb rasch zu empfindlicher
Rechtsunsicherheit in den einzelnen Tatbeständen des Besonderen Teils.⁶²⁸
Auch schreckte das Bundesgericht selbst nicht davor zurück, hinsichtlich des

absoluten Zahlen oder Prozenten] wären [...] schon deshalb wenig sinnvoll, weil ja dem Richter bei der Bestimmung der sogenannten «Einsatzstrafe» als Ausgangspunkt der Berechnungen innerhalb des weiten gesetzlichen Strafrahmens mangels allgemeingültiger «Tarife» ein grosser Spielraum des Ermessens zukommt, in den der auf Rechtskontrolle beschränkte Kassationshof nicht eingreifen kann [...]; vgl. auch QUELOZ, ZStrR 1998, 165 ff.

623 REHBERG, 78; s. zur Einsatzstrafe auch P. ALBRECHT, AJP 1996, 370, sowie ARZT, recht 1994, Rz. 62 ff.

624 So WIPRÄCHTIGER zu den Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 118 IV 14, E. 2 (ZStrR 1996, 426); für die aktuelle bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Einsatzstrafen s. hinten I.D.1.c.a3.ii.

625 WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 426.

626 PIQUEREZ, in: FS Rehberg, 260; vgl. auch BACHER/JENDLY, in: MH Queloz, 46 f.; vgl. zur Frage des Ermessens auch TATA (2020), 27 ff.

627 ARZT erwähnt etwa das Beispiel des Raubs, den der Gesetzgeber in Bezug auf die Strafandrohung höher eingestuft hätte, als es das Tatschuldprinzip «grundsätzlich» zulasse (recht 1994, Rz. 7); vgl. auch QUELOZ, ZStrR 1998, 165 ff.

628 ARZT, recht 1994, Rz. 7.
Masses der konkreten Strafreduktion teilweise Zahlen und Prozentsätze anzuwenden, etwa beim Grad der verminderten Schuldfähigkeit,<fnref n="629" /> bei gemilderter Schuld aufgrund des Einsatzes von V-Leuten<fnref n="630" /> oder bei kooperativem Verhalten des Täters im Strafverfahren.<fnref n="631" /> Dies wurde in der Lehre als widersprüchlich kritisiert<fnref n="632" /> und es wurde auch darauf hingewiesen, dass nicht unterschlagen werden dürfe, dass die Möglichkeit, die Strafzumessung detaillierter zu kontrollieren, vom Bundesgericht auch dazu genutzt werden könne, bestimmte kriminalpolitische Vorstellungen – etwa im Betäubungsmittelstrafrecht – durchzusetzen, die von den Vorinstanzen nicht geteilt würden.<fnref n="633" /> Schliesslich wurde vorgebracht, dass das Bundesgericht zwar in der Lage sei, die Diskrepanz in der Strafzumessung in vergleichbaren Fällen festzustellen, jedoch nach wie vor keine Antwort auf die Frage geben könne, welche Strafe nun die «richtige» sei.<fnref n="634" />

Entgegen der erwähnten Kritik lässt sich festhalten, dass die Praxisänderung des Bundesgerichts nichtsdestoweniger für ein Mindestmass an Transparenz, Kohärenz und Rechtssicherheit gesorgt hat.<fnref n="635" /> Hervorzuheben ist insb., dass die neue Rechtsprechung den kantonalen Gerichten die Wichtigkeit von strafzumessungsrechtlichen Überlegungen ins Gedächtnis gerufen hat. Wenn sie schon nur dafür gesorgt hat, dass die Gerichte mit grösserer Sorgfalt Strafzumessungserwägungen vornehmen, so kann die neue Praxis als Erfolg gewertet werden. Ferner hat die neue Rechtsprechung dazu geführt, dass der ein Rechtsmittel ergreifenden Partei – insb. hinsichtlich der beschuldigten Person – eine bessere Überprüfbarkeit der Rechtmässigkeit eines Strafurteils möglich ist; die Strafzumessung stellt für die betroffene Person wohl einen der wichtigsten Punkte des ganzen Urteils dar. Dem Kritikpunkt der Verallgemeinerung des Tatschuldprinzips kann sodann nicht gefolgt werden,

<footnote n="629">629 BGE 118 IV 1, E. 2; 129 IV 22, E. 6.2.</footnote>

<footnote n="630">630 BGE 118 IV 115; E. 2 («Nel ridurre le pene, rispettivamente di un quarto o di un quinto, la CCRP ha ecceduto il proprio potere d'apprezzamento, poiché non ha tenuto conto dell'influenza solo modesta che il grado relativamente minore di colpevolezza dovuto al contributo degli agenti infiltrati poteva avere sulla misura delle pene da irrogare. Nella fattispecie poteva entrare nei limiti di un corretto potere d'apprezzamento solo una riduzione inferiore a un decimo»).</footnote>

<footnote n="631">631 BGE 121 IV 202, E. 2d/cc.</footnote>

<footnote n="632">632 QUELOZ, ZStrR 1998, 169f. («Nous nous permettrons de dire qu'en l'occurrence, la Cour de cassation «se prend singulièrement les pieds dans le tapis» et que sa position est, pour le moins, discordante et contradictoire [...»]); STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 93 f.</footnote>

<footnote n="633">633 QUELOZ, ZStrR 1998, 172; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 94.</footnote>

<footnote n="634">634 SCHUBARTH, BJM 1992, 67.</footnote>

<footnote n="635">635 QUELOZ, ZStrR 1998, 171f.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 94; so auch KILLIAS, in: FS Gauthier, 40 ff.; LINIGER, SJ 1996, 579 ff., 592 f.</footnote>
da – wie noch eingehend zu zeigen sein wird – das Verschulden im Sinne der Einzeltatschuld u.a. die Strafhöhe begrenzt.<fnref n="636" /> Eine massive Verschärfung der gesetzlichen Strafdrohungen aus generalpräventiven Gründen wäre daher bereits aus diesem Grund abzulehnen. Auch soll bei korrekter Anwendung der durch das Bundesgericht aufgestellten – und nun gesetzlich festgehaltenen – Strafzumessungsregelungen gerade durch die korrekte Ermittlung der jeweiligen Strafzumessungstatsachen und deren sinnvolle Abwägung gegeneinander die Individualisierung der Strafe gefördert und dadurch dem Prinzip der Einzeltatschuld vermehrt Rechnung getragen werden, da sich das Gericht nun eingehender mit der Tat und der Person des Täters sowie seinen sozialen Integrationsmöglichkeiten und Fähigkeiten auseinandersetzen muss. Damit handelt es sich zwar um eine gewisse «Technisierung» der Strafzumessung, jedoch nicht im Sinne einer *Mathematisierung*<fnref n="637" /> des Zumessungsvorgangs, der das gerichtliche Ermessen ausschliessen würde. Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass der Problematik der erschwerten Quervergleiche der unterschiedlichen Tatbestände im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches durch die aktuelle Revision («Harmonisierung der Strafrahmen») Rechnung getragen werden soll.<fnref n="638" />

Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, hat die durch das Bundesgericht geforderte eingehendere Begründung des Strafmasses durch die Vorinstanzen einen prägenden Einfluss auf die im Rahmen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs überarbeiteten Strafzumessungsbestimmungen gehabt. Inwiefern die Rechtsprechung genau Einzug in die Gesetzgebungsarbeiten gefunden hat, ist u.a. im folgenden Kapitel zu untersuchen.

# 7. Die Revision vom 13. Dezember 2002

## a. Der Vorentwurf von 1993

Im Jahre 1983 wurde HANS SCHULTZ vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement beauftragt, die Allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches und des Dritten Buches auf ihre Revisionsbedürftigkeit hin zu überprüfen.<fnref n="639" /> Obwohl nämlich das von CARL STOOSS ausgearbeitete Strafgesetz seiner Zeit voraus war und sich daher über einen langen Zeitraum bewährt hatte – es fand zum Sanktionenrecht nur eine Teilrevision von 1971 statt –,

<footnote n="636">636 Vgl. hinten I.D.2.a.a1.</footnote>

<footnote n="637">637 Vgl. hinten I.D.2.c.</footnote>

<footnote n="638">638 Vgl. hinten I.C.9.</footnote>

<footnote n="639">639 Bericht 1993, 5; s. dazu auch BRÄgger (2018), 25; StGB PK⁴-TRECHSEL/KELLER, Vor Art. 34 N1.</footnote>
war der Allgemeine Teil seither keiner umfassenden Revision unterzogen worden.<fnref n="640" /> Leitlinie für die Grundausrichtung des zu revidierenden Gesetzes sollte – gestützt auf die v.a. in Deutschland, jedoch mit schweizerischer Beteiligung, geführte Diskussion in den 60er- und 70er-Jahren zum Alternativentwurf zur deutschen Strafrechtsreform<fnref n="641" /> – eine vermehrt vorzunehmende (Re-)Integration des Täters in die Gesellschaft sein; nicht das Zufügen eines Strafübels, sondern die Resozialisierung der betroffenen Person war als Leitmotiv vorgesehen.<fnref n="642" />

Schon 1985 wurde ein Vorentwurf mit Erläuterungen von HANS SCHULTZ ausgearbeitet und 1987 von ihm vorgelegt.<fnref n="643" /> Hinsichtlich der gesetzlichen Regelungen zur Strafzumessung orientierte er sich an den Bestimmungen des österreichischen Strafgesetzbuchs.<fnref n="644" /> HANS SCHULTZ konstatierte jedoch, dass die bisher bestehende allgemeine Bestimmung über die Strafzumessung nicht grundlegend zu ändern, jedoch «zu verfeinern und durch die Anweisung, die für die Strafzumessung erheblichen Umstände im Urteil zu nennen, zu ergänzen» sei.<fnref n="645" /> Nach einer ersten Prüfung des Vorentwurfs durch eine Arbeitsgruppe des Bundesamts für Justiz beauftragte das EJPD am 16. Februar 1987 eine Expertenkommission damit, die geltenden Vorschriften des Allgemeinen Teils basierend auf dem Vorentwurf sowie dem Zusatzbericht der Arbeitsgruppe und unter Berücksichtigung von Praxis, Lehre und Rechtsvergleichung auf ihre Revisionsbedürftigkeit hin zu überprüfen.<fnref n="646" /> Die Kommision verabschiedete den überarbeiteten Vorentwurf am 19. November 1992.<fnref n="647" />

Dieser Vorentwurf führte die Bestimmungen zur Strafzumessung in Art. 49 ff. auf. Nach dem Grundsatz von Art. 49 Abs. 1 VE-StGB/1993 sollte die Strafe weiterhin nach dem Verschulden des Täters bemessen werden. Gestrichen wurde hingegen der zweite Satz von Art. 63 StGB/1937, wonach die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen zu beachten waren.<fnref n="648" /> Diese Aufzählung ersetzt der folgende Satz: «[Der Richter]

<footnote n="640">640 Bericht VE-StGB/1987, 1; Botschaft, BBl 1999 II, 1983; s.a. BRÄGGER (2018), 25; RIKLIN, ZStrR 2014, 247.</footnote>

<footnote n="641">641 Siehe AE-StGB/1966/D; vgl. dazu PIETH, ZStrR 2014, 265 f.; ROXIN, ZStW 1969, 639; STRATENWERTH (1972), 1 ff.</footnote>

<footnote n="642">642 Botschaft, BBl 1999 II, 1983; JOSITSCH/POULIKAKOS, ZStrR 2017, 344 f. m.w.H.</footnote>

<footnote n="643">643 Bericht VE-StGB/1987 bzw. VE-StGB/1987; s.a. KUNZ, ZStW 2019, 541; QUELOZ, AJP 2018, 143; StGB PK⁴-TRECHSEL/KELLER, Vor Art. 34 N 1.</footnote>

<footnote n="644">644 § 32 ff. StGB/Ö, vgl. Bericht VE-StGB/1987, 121 f.</footnote>

<footnote n="645">645 Bericht VE-StGB/1987, 123.</footnote>

<footnote n="646">646 Bericht 1993, 5; Zusammenfassung Vernehmlassung 1995, 4; BRÄGGER (2018), 26.</footnote>

<footnote n="647">647 Bericht 1993, 7.</footnote>

<footnote n="648">648 Bericht 1993, 71 m.w.H.</footnote>
berücksichtigt die Wirkung der Strafe auf das künftige Leben des Täters.» Damit sollten Gesichtspunkte der Resozialisierung des Täters Berücksichtigung finden. Insbesondere sei so zu prüfen, «ob die schuldangemessene Strafe eine Wiedereingliederung des Täters nicht geradezu vereitelt».<fnref n="649" />

Neu waren überdies die Absätze 2 und 3 von Art. 49 dieses Vorentwurfs. Abs. 2 enthielt einen dem heutigen Art. 47 Abs. 2 StGB fast entsprechenden Wortlaut, der die verschiedenen Kriterien, nach welchen das Verschulden bemessen werden sollte, auflistete. Dieser Kriterienkatalog lehnte sich an die bestehende gerichtliche Praxis an, wonach das Verschulden nach dem Grad der Verletzung oder Gefährdung des angegriffenen Rechtsguts, der Verwerflichkeit des Angriffs, den mit der Tat verfolgten Zielen sowie danach zu bestimmen war, wie weit es dem Täter nach den inneren und äusseren Umständen zuzumuten war, sich rechtmässig zu verhalten. Je mehr kriminelle Energie der Täter aufgewendet habe, umso grösser sei sein Verschulden. Erschwerend wögen besondere «Hartnäckigkeit», «Hinterlist», «Rücksichtslosigkeit» und «Brutalität», während «schonendes» Vorgehen entlaste. Abzulehnen seien hingenogen Tarife, die etwa ausschliesslich auf Menge und Art der infrage stehenden Betäubungsmittel oder die Höhe der Blutalkoholkonzentration abstellen würden. Dem Gericht sollte daher zwingend vorgeschrieben werden, subjektive Kriterien zu berücksichtigen.<fnref n="650" />

Interessant war Abs. 3, wonach das Gericht eine geringere Strafe aussprechen konnte, wenn die der Schuld angemessene Strafe den Täter unverhältnismässig hart treffen würde. Damit sollte im Gesetz explizit festgehalten werden, dass eine Strafe aus Gründen der Resozialisierung auf ein Mass unterhalb der noch schuldangemessenen Strafe reduziert werden könne.<fnref n="651" /> Diese Möglichkeit sollte jedoch nicht dazu missbraucht werden, sozial angepasste Täter, wie etwa einen Wirtschaftskriminellen, zu privilegieren.<fnref n="652" /> Neben der Herabsetzung der Strafhöhe sei dies in erster Linie durch die Wahl einer weniger schweren Strafart möglich.<fnref n="653" />

Der vorgeschlagene Art. 50 VE-StGB/1993 enthielt des Weiteren einen Katalog von Strafmilderungsgründen. Lit. a, b und c wurden hierbei aus Art. 64 StGB/1937 übernommen und nur im Wortlaut angepasst. Neu war der vorgeschlagene Milderungsgrund von lit. d, wonach ein Strafmilderungsgrund auch

<footnote n="649">649 Bericht 1993, 69.</footnote>

<footnote n="650">650 Bericht 1993, 70.</footnote>

<footnote n="651">651 Der Bericht zum Vorentwurf führt diesbezüglich das Beispiel eines am HI-Virus Erkrankten auf, den die schuldangemessene Strafe aufgrund seiner stark verkürzten Lebenserwartung übermässig hart treffen würde (Bericht 1993, 71).</footnote>

<footnote n="652">652 Bericht 1993, 71.</footnote>

<footnote n="653">653 Bericht 1993, 69.</footnote>
dann zu bejahren sei, wenn der Täter wegen seiner Lebensgeschichte oder fremden Herkunft ausserordentliche Schwierigkeiten hätte überwinden müssen, um sich rechtmässig zu verhalten. Das Gericht solle dadurch die Möglichkeit erhalten, gravierende Sozialisationsdefizite, die auf das «soziale oder ethnische Milieu» des Täters zurückgehen, mildernd zu berücksichtigen.<fnref n="654" /> Die in lit. e, fund g genannten Milderungsgründe der aufrichtigen Reue sowie des Zeitablaufs wurden im Vergleich zur alten Regelung leicht angepasst. Die eigentliche Vornahme der Strafmilderung erfuhr eine neue Regelung in Art. 50a VE-StGB/1993. Im Gegensatz zum damals geltenden Recht mit seinen zwei Formen der Strafmilderung (die «einfache» gem. Art. 65 StGB/1937 und die «nach freiem Ermessen» gem. Art. 66 StGB/1937) sah die neue Bestimmung nur noch eine einzige Milderung «nach freiem Ermessen» vor. Begründet wurde dies damit, dass die neu vorgeschlagene Einheitsfreiheitsstrafe kaum mehr Orientierungspunkte für eine Stufenfolge wie in Art. 65 StGB/1937 vorsehe und dadurch eine «einfache» abgestufte Milderung nach festen Sätzen unpraktikabel sei. Überdies sollte durch eine Milderung nach freiem Ermessen die Problematik von möglicherweise unbefriedigenden Entscheiden in Fällen von gesetzlichen Mindeststrafen vermieden werden.<fnref n="655" /> Im Gegensatz zum freien Ermessen durch den Wegfall von Mindeststrafen sei die angedrohte Strafobergrenze im Falle der Milderung auf die Hälfte zu reduzieren. Neu sollte es in Form der Konkurrenz nur noch einen einzigen Strafschärffungsgrund geben.<fnref n="656" /> Dieser war in Art. 51 VE-StGB/1993 geregelt. Auf die Strafschärfung des Rückfalls wurde damit verzichtet. Es gehe nämlich nicht an, «Rückfälligkeit stets mit erhöhter Schuld gleichzusetzen».<fnref n="657" /> Eine Neuerung stellte auch die gerichtliche Begründungspflicht in Art. 52 VE-StGB/1993 dar. Gemäss der neu vorgeschlagenen Bestimmung sollte vom Gericht verlangt werden, zumindest die wesentlichen Gründe und ihre Gewichtung bekannt zu geben, die zur Höhe der festgesetzten Strafe geführt haben, um eine wirksamere Kontrolle der Strafzumessung im Rechtsmittelverfahren zu ermöglichen. Diese Vorgehensweise entsprach denn auch der neueren bundesgerichtlichen Praxis, goss diese gleichsam in Gesetzesform und verlieh ihr damit bewusst mehr Gewicht.<fnref n="658" /> Art. 53 VE-StGB/1993 regelte schliesslich noch die Anrechnung der Untersuchungshaft an die Strafe.

<footnote n="654">654 Als Beispiel werden im Bericht 1993, 72, tief verwurzelte Vorstellungen von Individual- oder Familienehre genannt.</footnote>

<footnote n="655">655 Bericht 1993, 72 f.</footnote>

<footnote n="656">656 Bericht 1993, 73.</footnote>

<footnote n="657">657 Bericht 1993, 73.</footnote>

<footnote n="658">658 Bericht 1993, 74 f.; vgl. dazu auch KIENER, ZStrR 2007, 355; NAY, ZStrR 1994, 178.</footnote>
b. Das Vernehmlassungsverfahren – 1993/1994

Am 30. Juni 1993 ermächtigte der Bundesrat das EJPD, den Vorentwurf zur Revision des Strafgesetzbuches – neben einem Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege – in die Vernehmlassung zu schicken, welche bis Mitte Juli 1994 andauerte.<fnref n="659" /> Die Bestimmungen zur Strafzumessung wurden dabei überwiegend begrüsst.<fnref n="660" /> Es wurden diesbezüglich aber auch inhaltliche Änderungen diskutiert. Teilweise tauchte der Vorwurf der zu grossen «Täterfreundlichkeit» des Vorentwurfs auf.<fnref n="661" /> Ein Grossteil der Vernehmlassungsteilnehmer war des Weiteren der Ansicht, die alte Bestimmung von Art. 63 sei nicht gross zu verändern oder sogar ganz beizubehalten.<fnref n="662" /> Bemängelt wurde u.a., dass in der neuen Normierung von Art. 49 Abs. 1 VE-StGB/1993 das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse nicht mehr erwähnt würden.<fnref n="663" /> So verlangte etwa die Freisinnig-Demokratische Partei der Schweiz die Streichung von Art. 49 Abs. 1 sowie Abs. 3 VE-StGB/1993, da «das klare Prinzip der Schuldstrafe [...] nicht durch solche Zusätze praktisch aufgehoben werden [sollte]».<fnref n="664" /> Eine Streichung insb. von Abs. 3 wurde auch durch viele weitere Vernehmlassungsteilnehmer gefordert. Dabei wurde wiederholt das Argument vorgebracht, dass der Absatz überflüssig sei, da die Strafempfindlichkeit bereits bei der Frage der persönlichen Verhältnisse bzw. bei der Wirkung der Strafe auf das künftige Leben des Täters berücksichtigt werde.<fnref n="665" /> Letztere Komponente erfuhr zudem insofern Kritik, als durch

<footnote n="659">659 Zusammenfassung Vernehmlassung 1995, 4.</footnote>

<footnote n="660">660 Zusammenfassung Vernehmlassung 1995, 13.</footnote>

<footnote n="661">661 Vernehmlassung 1995, Bund Schweizerischer Frauenorganisationen, 511, Schweizerischer Handels- und Industrieverein, 512, Schweizerischer Anwaltsverband, 525.</footnote>

<footnote n="662">662 Siehe etwa Vernehmlassung 1995, Äusserungen LPS Schweiz, 511 («Das geltende Recht hat sich bei der Strafzumessung bestens bewährt [...]»), Schweizerische Kriminalistische Gesellschaft, 512 («Art. 49 Abs. 1 VE [...] weist gegenüber Art. 63 StGB nur Nachteile auf [...]»), Generalprokurator des Kantons Bern, 514 («Die Strafzumessung, wie sie gestützt auf das geltende Recht, praktiziert wird, bedarf keiner grundlegenden Änderung [...]»), Kanton Zürich, 516, Kanton Aargau, 519, SVP Schweiz, 521, Bund Schweizerischer Frauenorganisationen, 523.</footnote>

<footnote n="663">663 Vernehmlassung 1995, Äusserungen Kanton Basel-Stadt, 510, 518, Schweizerische Kriminalistische Gesellschaft, 512, SP Schweiz, 520 f., Caritas Schweiz, 526.</footnote>

<footnote n="664">664 Vernehmlassung 1995, Äusserung FDP Schweiz, 520.</footnote>

<footnote n="665">665 Vernehmlassung 1995, Äusserungen Schweizerische Kriminalistische Gesellschaft, 512, Kanton Zürich, 516, Kanton Luzern, 517 («Ihr Anliegen ist in Art. 49 Abs. 1 bereits berücksichtigt [...]»), Kanton Nidwalden, 517, Kanton Zug, 518 («Im Lichte von Art. 49 Abs. 1 des Vorentwurfs ist Art. 49 Abs. 3 nicht notwendig [...]»), CVP Schweiz, 520, SP Schweiz, 521, Institut suisse de police, 524, Schweizerischer Anwaltsverband, 525, für eine Streichung des Weiteren auch Kanton Basel-Landschaft, 518, SVP Schweiz, 521, Generalprokurator des Kantons Bern, 527; Zusammenfassung Vernehmlassung 1995, 13 m.w.H.</footnote>
deren Berücksichtigung eine Ungleichbehandlung von unterschiedlichen Tätergruppen befürchtet wurde; so würde etwa der Chefarzt besser behandelt werden als ein Randständiger.<fnref n="666" /> Beanstandet wurde auch Art. 50a VE-StGB/1993, wonach im Falle der Strafmilderung die zwingende Verringerung der angedrohten Höchststrafe um die Hälfte vorgesehen war. Dies lehnten viele Vernehmlassungsteilnehmer als zu starre Lösung ab.<fnref n="667" /> Schliesslich sollte der Strafschärfungsgrund des Rückfalls beibehalten werden.<fnref n="668" />

### c. Die Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 21. September 1998

Einige der im Vernehmlassungsverfahren vorgebrachten Änderungsschläge fanden schliesslich ihren Eingang in den Gesetzesentwurf, zu dem der Bundesrat am 21. September 1998 die Botschaft präsentierte.<fnref n="669" /> So wurde einerseits der als überflüssig kritisierte Art. 49 Abs. 3 VE-StGB/1993 gestrichen, andererseits die Berücksichtigung des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse wieder in Art. 49 Abs. 1 VE-StGB/1993 aufgenommen. Überdies fand auch die Regelung von Art. 50a VE-StGB/1993, dass im Falle einer Strafmilderung die Höchststrafe zwingend um die Hälfte zu verringern sei, keinen Eingang in den überarbeiteten Gesetzestext. Gleiches gilt für den im Vorentwurf enthaltene Milderungsgrund der fremden Herkunft, der im Vernehmlassungsverfahren grossen Widerspruch erfuhr.

Die Botschaft selbst hält fest, dass sich eine grundsätzliche Änderung der bisherigen Strafzumessungsbestimmungen gar nicht aufdränge und die bisherigen Regelungen nur zu «verfeinern» seien.<fnref n="670" /> Obwohl explizit der Schutz der Gesellschaft durch die Resozialisierung des Täters als Schwerpunkt der Revision genannt wird,<fnref n="671" /> solle nach wie vor das Verschulden die Strafe begründen und nach oben begrenzen.<fnref n="672" /> Zusätzlich werde das Gesetz aber im Lichte der Spezialprävention ausdrücklich verlangen, dass das Gericht auch die Wirkung der Strafe auf das künftige Leben des Täters berücksichtigen müsse. Das vom Verschulden begrenzte Strafmass brauche daher nicht ausgeschöpft zu werden, wenn eine mildere Strafe den Täter voraussichtlich von

<footnote n="666">666 Vernehmlassung 1995, Äusserung Université de Lausanne, 526 («Il paraît probable que cette règle [...] aboutisse à une inégalité de traitement en fonction de la condition sociale [...]»), Generalprokurator des Kantons Bern, 527.</footnote>

<footnote n="667">667 Zusammenfassung Vernehmlassung 1995, 13.</footnote>

<footnote n="668">668 Zusammenfassung Vernehmlassung 1995, 14.</footnote>

<footnote n="669">669 Botschaft, BBl 1999 II, 1979 ff., 2310.</footnote>

<footnote n="670">670 Botschaft, BBl 1999 II, 2060.</footnote>

<footnote n="671">671 Botschaft, BBl 1999 II, 1984.</footnote>

<footnote n="672">672 Botschaft, BBl 1999 II, 2060.</footnote>
weiteren Straftaten abzuhalten vermöge.<fnref n="673" /> Unberücksichtigt blieb der Straf-
schärfungsgrund des Rückfalls. Weil das «Vorleben» als Strafzumessungs-
kriterium wieder in die Grundlagenbestimmung aufgenommen worden sei,
würde eine zusätzliche Berücksichtigung des Rückfalls u.U. eine doppelte An-
rechnung nach sich ziehen. Der Rückfall solle daher ausnahmslos im Zusam-
menhang mit dem Verschulden berücksichtigt werden.<fnref n="674" /> Die im Vorentwurf
in Art. 52 enthaltene gerichtliche Begründungspflicht blieb auch im bundes-
rätlichen Entwurf bestehen. Gleich wie im Bericht zum Vorentwurf äusserte
sich auch die Botschaft dahingehend, dass durch die Bestimmung die Trans-
parenz bei der Strafzumessung und dadurch die gerichtliche Kontrolle im
Rechtsmittelverfahren erhöht werde.<fnref n="675" />

Ganz grundsätzlich hielt die Botschaft fest, dass die Resozialisierung des Täters vermehrt in den Vordergrund zu rücken und eine Liberalisierung des Sanktionenrechts anzustreben sei.<fnref n="676" /> Der Vergeltungscharakter des Strafrechts solle zugunsten eines spezialpräventiven Ansatzes an Gewicht verlieren, was insb. durch die nur ausnahmsweise Anordnung von kurzen Freiheitsstrafen und den vermehrten Gebrauch von Geldstrafen und gemeinnütziger Arbeit zu erreichen sei.<fnref n="677" />

d. Die Revision innerhalb der Revision

Am 13. Dezember 2002 verabschiedete das Parlament die Referendumsvor-
lage.<fnref n="678" /> Nachdem die Referendumsfrist ungenutzt abgelaufen war, sollte das
revidierte Gesetz auf den 1. Januar 2007 in Kraft treten.<fnref n="679" /> Noch vor diesem
Termin waren jedoch bereits erste Gesetzesänderungen geplant, da nachträg-
liche Korrekturen am neuen Massnahmenrecht als angebracht erachtet wur-
den.<fnref n="680" /> Neben der im Vergleich zum ersten Entwurf des Strafgesetzbuchs
künftigen Möglichkeit, eine bedingte Strafe mit einer Übertretungsbusse zu
verbinden (sog. «Schnittstellenproblematik»),<fnref n="681" /> zielten die geplanten Ände-
rungen insb. auf die Regelungen im Bereich der Verwahrung ab.<fnref n="682" /> Einerseits

<footnote n="673">673 Botschaft, BBl 1999 II, 2060.</footnote>

<footnote n="674">674 Botschaft, BBl 1999 II, 2060.</footnote>

<footnote n="675">675 Botschaft, BBl 1999 II, 2062.</footnote>

<footnote n="676">676 Botschaft, BBl 1999 II, 1983; vgl. auch JOSITSCH/POULIKAKOS, ZStrR 2017, 345.</footnote>

<footnote n="677">677 Botschaft, BBl 1999 II, 1985.</footnote>

<footnote n="678">678 BBl 2002, 8240 ff.; s. dazu auch ROTH, ZStrR 2003, 1 ff.</footnote>

<footnote n="679">679 AS 2006, 3459 ff.</footnote>

<footnote n="680">680 Medienmitteilung 2005; s.a. BRÄGGER (2018), 26.</footnote>

<footnote n="681">681 Botschaft, BBl 2005, 4699 ff.; s.a. RIKLIN, ZStrR 2014, 248.</footnote>

<footnote n="682">682 Vgl. Zusammenfassung 2005, 7 ff.</footnote>
war nämlich diesbezüglich von Praktikern der Strafverfolgung, der Strafjustiz, des Straf- und Massnahmenvollzugs und von den kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren Kritik geübt worden.<fnref n="683" /> Andererseits mussten aufgrund der Annahme der Volksinitiative «Lebenslange Verwahrung für nicht thera-pierbare, extrem gefährliche Sexual- und Gewaltstraftäter» am 8. Februar 2004 gewisse Bestimmungen des Allgemeinen Teils angepasst werden.<fnref n="684" /> So wurde durch den Vorsteher des EJPD Anfang Mai 2004 eine Arbeitsgruppe «Verwahrung» eingesetzt, die bis zum 15. Juli 2004 einen Bericht sowie einen Vorentwurf zu den anzupassenden Bestimmungen ausarbeitete.<fnref n="685" /> Im An-schluss daran lud das EJPD zur Vernehmlassung bis Ende Dezember 2004 ein.<fnref n="686" /> Am 29. Juni 2005 präsentierte der Bundesrat bereits den neuen Gesetzesent-wurf<fnref n="687" /> samt Botschaft.<fnref n="688" /> Das Parlament verabschiedete schliesslich am 24. März 2006 die Referendumsvorlage «Korrekturen am Sanktions- und Straf-registerrecht».<fnref n="689" /> Nachdem die Referendumsfrist ungenutzt abgelaufen war, traten die nachträglichen Korrekturen im Sanktionenrecht gleichzeitig mit den anderen, ursprünglich revidierten Bestimmungen des Allgemeinen Teils am 1. Januar 2007 in Kraft.<fnref n="690" />

Mit dieser Neufassung des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches wurde ein rund zwei Jahrzehnte dauerndes Projekt abgeschlossen.<fnref n="691" /> Wie besehen, erfuhren die Bestimmungen zur Strafzumessung im Vergleich zur alten Rege-lung diverse Anpassungen. Nun präzisiert Art. 47 StGB die allgemeinen Be-stimmungen über die Strafzumessung.<fnref n="692" /> Art. 47 Abs. 2 StGB lehnt sich dabei an die vom Bundesgericht seit dem Entscheid BGE 117 IV 112⁶⁹³ kontinuierlich weiterentwickelte Rechtsprechung der einzelnen Verschuldenselemente an.<fnref n="694" /> Die Botschaft hält diesbezüglich fest, dass Art. 47 StGB Anweisungen über die Zumessung der schuldangemessenen Strafe enthalte, die so konkret

<footnote n="683">683 Zu den einzelnen Änderungswünschen Botschaft, BBl 2005, 4693 ff.; vgl. auch BRÄGGER (2018), 26; JOSITSCH/POULIKAKOS, ZStrR 2017, 347 ff.</footnote>

<footnote n="684">684 Bericht 2004, 4; Botschaft, BBl 2005, 4693; Medienmitteilung 2005; BRÄGGER (2018), 26; KUNZ, ZStW 2019, 541; JOSITSCH/POULIKAKOS, ZStrR 2017, 247 ff.; s. zur Initiative Bundes-ratsbeschluss 2004; AS 2004, 2341.</footnote>

<footnote n="685">685 Vgl. Bericht 2004.</footnote>

<footnote n="686">686 Vgl. Zusammenfassung 2005, 7.</footnote>

<footnote n="687">687 BBl 2005, 4727 ff.</footnote>

<footnote n="688">688 Botschaft, BBl 2005, 4689 ff.</footnote>

<footnote n="689">689 BBl 2006, 3557 ff.</footnote>

<footnote n="690">690 AS 2006, 3459 ff., 3539 ff.</footnote>

<footnote n="691">691 Siehe dazu STRATENWERTH/BOMMER AT II³, Einleitung N 4 f.</footnote>

<footnote n="692">692 Vgl. dazu hinten I.D.2.</footnote>

<footnote n="693">693 Siehe vorne I.C.6.</footnote>

<footnote n="694">694 GREINER, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger, 129.</footnote>
seien, dass deren Missachtung als bundesrechtswidrig gerügt werden könne. Künftig solle das Bundesgericht die Strafzumessung nicht nur daraufhin prüfen, ob das kantonale Gericht sein Ermessen überschritten oder missbraucht, sondern auch, ob es bei der Strafzumessung gewisse Leitplanken beachtet habe.<fnref n="695" /> Im heute geltenden Art. 50 StGB sind überdies die Grundsätze der neuen Rechtsprechung zur Begründungsanforderung der gerichtlichen Strafzumessungsüberlegungen weitgehend übernommen worden.<fnref n="696" /> Die Bestimmung verlangt nun einerseits, dass das Gericht aufzählt, welche Gesichtspunkte es bei der Festsetzung der Strafe berücksichtigt hat, andererseits hat es auch deren Gewichtung anzugeben.<fnref n="697" />

## 8. Die Revision des Sanktionenrechts vom 19.Juni 2015

Die bereits während der Arbeiten an der Revision des Allgemeinen Teils vorgebrachte Kritik am neuen Strafen- und Massnahmensystem verstummte aber auch nach Inkrafttreten der geänderten Bestimmungen nicht und führte dazu, dass der Bundesrat im Jahre 2009 eine erneute Überarbeitung des Sanktionenrechts an die Hand nahm.<fnref n="698" />

Dass schon wenige Jahre nach dem Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils am 1. Januar 2007 Forderungen nach einer erneuten Revision laut wurden, mag auf den ersten Blick erstaunen, lässt sich jedoch – neben sicherlich auch praktischen Überlegungen – mit der seit Beginn der Revision in den 80er-Jahren veränderten gesellschaftlichen Wahrnehmung des Strafrechts und der ihm zugeschriebenen Aufgabe erklären. War, wie erwähnt, zu Beginn des Revisionsprojekts im Geiste der 60er- und 70er-Jahre die Idee der Resozialisierung massgebender Antrieb, schlug ab Mitte der 90er-Jahre das Pendel vermehrt in Richtung einer stärkeren Punitivität.<fnref n="699" /> Diese «punitive Wende» wird etwa mit dem Mordfall «Zollikerberg» verbunden, bei dem der wegen

<footnote n="695">695 Botschaft, BBI 1999 II, 2060; GREINER, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger, 129.</footnote>

<footnote n="696">696 KILLIAS et al.², Rz. 1223.</footnote>

<footnote n="697">697 Dies bedeute gemäss dem Bundesgericht jedoch nicht, dass das Gericht genau anzugeben habe, um wie viele Jahre oder Monate es die Strafe aufgrund der im Entscheid berücksichtigten Umstände erhöht oder reduziert habe, BGer, Urteil 6B 177/2008 vom 25 April 2008, E. 9.1 («le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite»).</footnote>

<footnote n="698">698 BRÄGGER (2018), 26; JOSITSCH/VON ROTZ, AJP 2016, 496.</footnote>

<footnote n="699">699 GSCHWEND/WEDER, ZStrR 2018, 8; JOSITSCH/POULIKAKOS, ZStrR 2017, 349; RIKLIN, in: FS Wiprächtiger, 29; s.a. OBERHOLZER, ZStrR 2018, 94 f.; PIETH², 144; DERS., ZStrR 2014, 269; dass Forderungen nach höheren Strafen aber nicht neu sind, sondern im Laufe der Geschichte immer wieder thematisiert wurden, belegt auch schon VON GOETHE (1832), 11, in seinem Werk Faust II: «Ein Richter, der nicht strafen kann, gesellt sich endlich zum Verbrecher.»</footnote>
mehrfachen Mordes und mehrfacher Vergewaltigung verurteilte Täter während eines Hafturlaubs erneut eine 20-jährige Frau tötete. Die Tat löste in der Schweiz eine Grundsatzdiskussion über den Umgang mit Wiederholungstücken von Gewalt- und Sexualdelikten aus und gipfelte vorerst in der Annahme der bereits erwähnten Verwahrungsinitiative im Jahre 2004.<fnref n="700" /> Die Politik sowie die Medien propagierten in der Folge eine zunehmend härtere Gangart gegenüber Straftätern und beriefen sich dabei auf Forderungen der «Öffentlichkeit», die den resozialisierenden Ideen des Strafrechts weniger Verständnis entgegenbringen würde.<fnref n="701" /> War einerseits das Parlament zwar noch mehrheitlich liberal besetzt, was der Revision zur Annahme verhalf, so stiess andererseits das neue Sanktionenrecht in der medialen Diskussion im Lichte des aufkommenden Schlagworts der «Kuscheljustiz» auf wenig Verständnis.<fnref n="702" /> Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des revidierten Allgemeinen Teils im Jahre 2007 hatte diese Stimmung auch das Parlament erreicht.<fnref n="703" /> Dies manifestierte sich etwa in der ausserordentlichen Session zur Verschärfung des Strafrechts und zur Kriminalität vom 3. Juni 2009 sowie in einer Vielzahl im Jahre 2009 eingereichter parlamentarischer Vorstösse.<fnref n="704" />

Die Kritik richtete sich dabei insb. gegen die Bestimmungen der Strafzumessung i.w.S., so etwa gegen die weitgehende Ablösung von kurzen Freiheitsstrafen durch Geldstrafen und gemeinnützige Arbeit.<fnref n="705" /> Zweifel wurden insb. an der präventiven Wirkung bedingter Geldstrafen sowie an der generellen Anzahl von ausgesprochen Geldstrafen in toto geäussert.<fnref n="706" /> So wurden im Jahre 2015 für 86% aller Delikte (Verbrechen und Vergehen) Geldstrafen ausgesprochen, wobei für 83% dieser Geldstrafen der bedingte Vollzug gewährt wurde.<fnref n="707" />

<footnote n="700">700 Siehe dazu GSCHWEND/WEDER, ZStrR 2018, 8; JOSITSCH/POULIKAKOS, ZStrR 2017, 349 Fn. 44; T. MAURER, ZStrR 1994, 388.</footnote>

<footnote n="701">701 Vgl. dazu M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 737 ff.</footnote>

<footnote n="702">702 JOSITSCH/POULIKAKOS, ZStrR 2017, 349 f.; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 739.</footnote>

<footnote n="703">703 JOSITSCH/POULIKAKOS, ZStrR 2017, 350.</footnote>

<footnote n="704">704 AmtlBull NR 2009, 987 ff.; s. etwa Motion 09.3233 vom 19. März 2009 (Abschaffung der bedingten gemeinnützigen Arbeit); Motion 09.3300 vom 20. März 2009 (Wiedereinführung von Freiheitsstrafen unter sechs Monaten); Motion 09.3428 vom 30. April 2009 (Abschaffung des teilbedingten Strafvollzugs für Strafen von über zwei Jahren); Motion 09.3444 vom 30. April 2009 (Fehlende Wirkung bedingter Geldstrafen); Motion 09.3450 vom 30. April 2009 (Wiedereinführung kurzer Haftstrafen).</footnote>

<footnote n="705">705 BRÄGGER (2018), 26; QUELOZ, AJP 2018, 143 ff.; s. dazu auch die parlamentarischen Beratungen in AmtlBull NR 2013, 1579 ff.</footnote>

<footnote n="706">706 SOLLBERGER, ZStrR 2003, 257 («Im Gegensatz zur Freiheitsstrafe, die auch bei einer Strafaussetzung die nötige Eindringlichkeit und Ernsthaftigkeit behält, wirkt eine bedingte Busse oder Geldstrafe eher lächerlich [...]»); s.a. Evaluation 2012, 10 f.; STRATENWERTH, ZStrR 2004, 162.</footnote>

<footnote n="707">707 QUELOZ, AJP 2018, 143.</footnote>
In der Folge wurde eine Vielzahl von parlamentarischen Vorstössen eingereicht, die eine Anpassung des Sanktionenrechts forderten.<fnref n="708" /> Daraufhin beauftragte der Bundesrat das EJPD mit der erneuten Revision der sanktionenrechtlichen Bestimmungen. Unter anderem sollten die kurzen Freiheitsstrafen wieder eingeführt werden, während die bedingten Geldstrafen zu streichen seien.<fnref n="709" /> Nach Vorlage des Vorentwurfs und des erläuternden Berichts wurde vom 30. Juni bis zum 30. Oktober 2010 ein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt.<fnref n="710" /> Am 4. April 2012 präsentierte der Bundesrat schliesslich die Botschaft samt Entwurf.<fnref n="711" /> Nachdem gegen die Vorlage vom 19. Juni 2015⁷¹² kein Referendum ergriffen worden war, wurde die Änderung des Sanktionenrechts auf den 1. Januar 2018 in Kraft gesetzt.<fnref n="713" />

Da es sich bei den revidierten Bestimmungen nicht um solche der Strafzumessung i.e.S. handelt, soll auf einzelne Änderungen vorliegend nur kurz eingegangen werden:<fnref n="714" /> Zum einen wurden teilbedingte Geldstrafen abgeschafft und die maximale Anzahl Tagessätze von 360 auf 180 verringert. Des Weiteren wurde ein Mindesttagessatz eingeführt (CHF 30, ausnahmsweise CHF 10) und die unbedingte Geldstrafe als Verbindungsstrafe abgeschafft.<fnref n="715" /> Hingegen wurde die bedingte Geldstrafe beibehalten. Dies widerspricht dem ursprünglichen Vorhaben des Bundesrates, der eigentlich deren Streichung als eines der Hauptziele der Revision ausgegeben hatte. Dieses Abweichen vom ursprünglichen Vorhaben wird insofern noch akzentuiert, als durch Abschaffung der teilbedingten Geldstrafe Geldstrafen nun nur noch vollbedingt oder unbedingt ausgesprochen werden können. Der Verzicht auf die Abschaffung der bedingten Geldstrafe ist zum einen damit zu erklären, dass der Evaluationsbericht zur Wirksamkeit des 2007 revidierten Allgemeinen Teils vom 30. März 2012 – der nota bene erst nach der Erarbeitung des Vorentwurfs durch den Bundesrat vorlag – festhielt, dass verschiedene Stimmen aus der Lehre auf

<footnote n="708">708 Botschaft, BBI 2012, 4728 ff.</footnote>

<footnote n="709">709 Siehe dazu VE-StGB/2010 sowie Bericht VE-StGB/2010, 2 ff.; Ergebnisse KKJPD 2009, 7 ff.; vgl. auch BRÄGGER/ZANGGER (2020), Rz. 519; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, Einleitung N6.</footnote>

<footnote n="710">710 Zusammenfassung Bericht und Vorentwurf 2011.</footnote>

<footnote n="711">711 Botschaft, BBI 2012, 4721 ff.</footnote>

<footnote n="712">712 Siehe für die Referendumsvorlage BBI 2015, 4899 ff.</footnote>

<footnote n="713">713 AS 2016, 1249 ff.; im Gegensatz zum Vorentwurf von 1993 wurde bei dieser Revision keine Expertenkommission zu Rate gezogen (s. dazu RIKLIN, ZStrR 2014, 260); s.a. BRÄGGER/ZANGGER (2020), Rz. 520.</footnote>

<footnote n="714">714 Für einen eingehenden Überblicks. etwa JOSITSCH/VON ROTZ, AJP 2016, 496 ff.; QUELOZ, AJP 2018, 142 ff.</footnote>

<footnote n="715">715 BOMMER, ZStrR 2017, 365; m.w.H. JOSITSCH/VON ROTZ, AJP 2016, 496 ff.; KILLIAS, ZSR 2011 I, 627 ff.; RIKLIN, ZStrR 2014, 251 ff.</footnote>
empirische Studien hinwiesen, die belegen würden, dass «verschiedene Sank-
tionen im Bereich der leichteren bis mittleren Kriminalität in ihrer Wirkung
auf den Täter weitgehend austauschbar seien».<fnref n="716" /> Zum anderen lehnten etli-
che Parlamentarier das Revisionsprojekt ganzheitlich ab, was dazu führte,
dass es das ursprünglich vom Bundesrat geplante Revisionskonzept nur in
abgemilderter Form durch das Parlament schaffte.<fnref n="717" />

Zu bedauern ist neben der Abschaffung der teilbedingten Geldstrafe insb.
die Reduktion der maximal möglichen Tagessätze, was beim Gericht zu einer
grundlosen Ermessenseinschränkung führt. So ist denn fraglich, warum es in
keinem der Fälle zwischen 181 bis 360 Tages-sätzen (mehr) angemessen sein
sollte, eine Geldstrafe auszusprechen. War das Gericht im Einzelfall davon
überzeugt, dass eine Geldstrafe unangemessen wäre, konnte es auch bisher
eine Freiheitsstrafe verhängen.<fnref n="718" />

Bei den Freiheitsstrafen ist demgegenüber die bisherige Mindestdauer
von sechs Monaten auf drei Tage reduziert worden (Art. 40 Abs. 1 StGB). Diese
Herabsetzung der Mindestdauer sei gemäss der Botschaft angebracht, da kurze
Freiheitsstrafen gewisse Täter eher vor wiederholter Tatbegehung abhielten
als Geldstrafen. Auch würden sie in Kombination mit ambulanten Massnahmen
bei Wiederholungstätern einen gewissen Druck erzeugen, die Massnahme
erfolgreich durchzuführen, und zur Neuorientierung Anlass geben. Des Wei-
teren würden Geldstrafen bei Delikten im «sozialen Nahbereich» das «schmale
Familienbudget» zusätzlich belasten und dazu führen, dass das Opfer dadurch
selbst einen Teil der Strafe mitzutragen hätte. Schliesslich würden sich Opfer
von Straftaten nicht ernst genommen fühlen, wenn im Falle der Verletzung von
höchstpersönlichen Rechtsgütern der Täter nur mit einer Geldstrafe sanktio-
niert würde.<fnref n="719" /> Im Gesetz findet sich nun der erste der in der Botschaft genann-
ten Gründe in Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB. Diese Bestimmung statuiert, dass das
Gericht auf eine Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe erkennen kann, wenn
Erstere geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbre-
chen oder Vergehen abzuhalten. Diese Bestimmung ist dabei in mehrfacher
Hinsicht problematisch. Einerseits widerspricht sie, wie besehen, der in der

<footnote n="716">716 Evaluation 2012, 12; vgl. auch BOMMER/STRATENWERTH, in: FS Wiprächtiger, 20;
CONINX, recht 2016, 164; BSK StGB I4-DOLGE, Art. 34 N 23d; BSK StGB I4-MAZZUCHELLI,
Art. 41 N 10; RIKLIN, in: FS Wiprächtiger, 30; auch die Botschaft von 1998 verwies bereits
auf solche Studien (Botschaft, BBI 1999 II, 2041), etwa diejenige von HÜSLER/LOCHER
(1991), 83 ff., 168 f.; vgl. dazu auch EISENBERG/KÖLBEL7, § 42 N 11; B.-D. MEIER5, 32; SIN-
GELNSTEIN/KUNZ8, § 20 N 39, 49; STRATENWERTH, in: Aebersold et al., 244; zu dieser
sog. Austauschbarkeitsthese s.a. vorne I.B.2.b.</footnote>

<footnote n="717">717 JOSITSCH/VON ROTZ, AJP 2016, 497 m.w.H.</footnote>

<footnote n="718">718 Dazu auch BOMMER, ZStrR 2017, 367; GETH⁷, Rz. 556.</footnote>

<footnote n="719">719 Botschaft, BBI 2012, 4735 f.</footnote>
kriminalpolitischen Literatur vertretenen Ansicht der Austauschbarkeit von Sanktionen hinsichtlich spezialpräventiver Gesichtspunkte sowie der grundsätzlichen Kritik, die sich gegen die Wirksamkeit derartiger Präventionsübergungen ausspricht.<fnref n="720" /> Auch wenn man nun annähme, dass die Austauschbarkeitthese im Einzelfall zuliesse,<fnref n="721" /> dass eine Freiheitsstrafe wirksamer sei als eine Geldstrafe, so liefert die Bestimmung keine Antwort auf die Frage, anhand welcher Indizien im konkreten Fall bestimmt werden kann, wann die Freiheitsstrafe einen zuverlässigeren Schutz vor wiederholter Tatbegehung bietet.<fnref n="722" /> Schliesslich widerspricht sich der Bundesrat auch selbst, wenn er noch in der Botschaft von 1998 statuiert, kurze Freiheitsstrafen seien zu vermeiden, da im Zentrum der Strafe nicht die Übelszufügung, sondern der Gedanke der Resozialisierung stehe,<fnref n="723" /> ein Jahrzehnt später aber ausführt, dass kurze Freiheitsstrafen gewisse Täter besser vor weiterer Deliktsbegehung abhalten und die Vergeltungsbedürfnisse der Gesellschaft besser befriedigen würden.<fnref n="724" /> Aufgrund der dargelegten Untersuchungen kann der Argumentation des Bundesrats mithin nicht gefolgt werden, da in den meisten Fällen weder eine höhere Abschreckungswirkung, geschweige denn eine erfolgversprechendere Resozialisierung, durch solche Freiheitsstrafen erreicht werden kann, noch erwiesen ist, dass ein solches erhöhtes Vergeltungsbedürfnis in der Bevölkerung überhaupt besteht und eine Verhängung von Freiheitsstrafen zu einer Steigerung der präventiven Ansprechbarkeit im Sinne der positiven Generalprävention führt.

Nach dieser erneuten Revision des Sanktionenrechts stellt sich die – wohl rhetorische – Frage: Ist es der Praxis nun möglich, mit den revidierten Bestimmungen zu arbeiten, ohne dass innert relativ kurzer Zeit wieder der Ruf nach einer weiteren Anpassung des Sanktionenrechts ertönt?

<footnote n="720">720 SINGELNSTEIN/KUNZ⁸, § 20 N 39, 49; vgl. auch BOMMER, ZStrR 2017, 380; BOMMER/STRATENWERTH, in: FS Wiprächtiger, 20; BSK StGB I⁴-MAZZUCCHELLI, Art. 41 N 10; RIKLIN, in: FS Wiprächtiger, 30; s.a. vorne I.B.2.</footnote>

<footnote n="721">721 Siehe dazu BOMMER, ZSTRR 2018, 380; STRENG³, Rz. 332.</footnote>

<footnote n="722">722 BOMMER, ZStrR 2017, 380 ff. m.w.H. («Der Gesetzgeber selber aber müsste wissen, welcher Art von Tätern die lit. a gelten sollte. Es sind zwei Gruppen, die er freilich nicht mit wissenschaftlicher Präzision, sondern «volkstümlich» umschrieben hat: die «Kriminaltouristen» und der «Geldadel» [...]»).</footnote>

<footnote n="723">723 Botschaft, BBl 1999 II, 2043 («[...] die generell fehlende resozialisierende Eignung kurzer Freiheitsstrafen [...]. Wenn nun der Staat die Möglichkeit hat, mit weniger einschneiden, aber ebenso wirksamen Sanktionen einzugreifen, so verpflichtet ihn der Verhältnismässigkeitsgrundsatz, nur letztere anzuwenden. Gleichzeitig ist es in einem Rechtsstaat geboten, die nachteiligen Wirkungen einer Strafe so gering wie möglich zu halten. Diese Gebote führen unausweichlich dazu, mit der Freiheitsstrafe, insbesondere mit der kurzen, Zurückhaltung zu üben»).</footnote>

<footnote n="724">724 Bericht VE-StGB/2010, 9 f.; vgl. dazu auch BOMMER/STRATENWERTH, in: FS Wiprächtiger, 16.</footnote>
## 9. Aktuelle Revisionsbestrebungen – «Harmonierung der Strafrahmen»

Die Hoffnung auf ein Absehen erneuter Änderungen in unmittelbarer Zukunft wurde aufgrund der neuesten politischen Vorstösse bereits wieder geschmä- lert. Der von der Politik und den Medien dargelegte Drang zu härteren Strafen hat sich, wie erörtert, seit Mitte der 1990er-Jahre stark akzentuiert. In der nähe- ren Vergangenheit gab es so wiederholt (erfolgreiche) Versuche von Gesetzes- anpassungen, die mit der Strafzumessung im Zusammenhang standen und zu einer härteren Gangart gegen Gewalt- und Sexualstraftäter führten. Zu den- ken ist dabei an verschiedene (Volks-)Initiativen, wie an diejenige der erwähn- ten lebenslangen Verwahrung von extrem gefährlichen Sexual- und Gewalt- straftätern (2004)<fnref n="725" />, an die Initiative «Unverjährbarkeit pornografischer Straf- taten an Kindern» (2009)<fnref n="726" /> und an die Initiative «Pädophile sollen nicht mehr mit Kindern arbeiten dürfen» (2014)<fnref n="727" /> oder etwa auch an die parlamentarische Initiative «Streichung der Artikel 19 und 20 StGB».<fnref n="728" />

Die aktuellste Revisionsbestrebung betrifft die Vorlage des Bundesrats zur Änderung des Strafgesetzbuches «Harmonisierung der Strafrahmen».<fnref n="729" /> Deren Ursprung bildete u.a. das Postulat «Überprüfung der Gerichtspraxis bezüglich Ausschöpfung der Strafrahmen» vom 27. April 2009.<fnref n="730" /> Der Bundes- rat wurde darin beauftragt, zu evaluieren, inwiefern die Strafgerichte die vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmen ausschöpfen.<fnref n="731" /> Begründet wurde die Notwendigkeit der Abklärung damit, dass in der Öffentlichkeit der Vorwurf laut werde, «dass Gerichte insbesondere bei Gewalt- und Sexualstraftaten zu tiefe Strafen ausfällen würden[,] und dass deshalb die Strafrahmen nach oben zu erweitern seien». Gleichzeitig gäbe es Hinweise, «dass die Gerichte die bereits bestehenden Strafrahmen gar nicht ausschöpfen und bei einzelnen

<footnote n="725">725 Bundesratsbeschluss 2004, 2199.</footnote>

<footnote n="726">726 Bundesratsbeschluss 2009, 605.</footnote>

<footnote n="727">727 Bundesratsbeschluss 2014, 6349.</footnote>

<footnote n="728">728 Parlamentarische Initiative 09.500 vom 9. Dezember 2010; obwohl damit das Schuld- prinzip im Wesentlichen aufgegeben worden wäre, haben nur 102 der stimmenden Nationalräte dagegen und erschreckende 57 (!) dafür gestimmt; s. BERNARD, ZStrR 2017, 124, sowie OBERHOLZER, in: Riklin, 38 f. m.w.H. zu Volksinitiativen und politi- schen Vorstössen; vgl. auch FINK, in: FS Wiprächtiger, 697 ff.</footnote>

<footnote n="729">729 Vgl. VE-StGB/2010 II, Bericht VE-StGB/2010 II sowie Zusammenfassung Bericht und Vorentwurf 2012.</footnote>

<footnote n="730">730 Postulat 09.3366 vom 27. April 2009; vgl. auch Botschaft, BBI 2008, 793 ff.; JOSITSCH, Jusletter vom 11. Februar 2019, Rz. 3; NIGGLI/MAEDER, in: FS Wiprächtiger, 416; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 22.</footnote>

<footnote n="731">731 Vgl. JOSITSCH, Jusletter vom 11. Februar 2019, Rz. 3.</footnote>
Delikten auch in schwerwiegenden Fällen das oberste Drittel, teilweise die oberste Hälfte des Strafrahmens gar nicht ausnützen».<fnref n="732" />

In der Folge erstellte der Bundesrat im September 2010 einen Vorentwurf samt erläuterndem Bericht.<fnref n="733" /> Darin verwies er darauf, dass «das zunehmende Verunsicherungsgefühl im öffentlichen Raum, welches bei weiten Teilen der Bevölkerung spürbar ist», berücksichtigt werden müsse.<fnref n="734" /> Des Weiteren würden «in der Öffentlichkeit und in der Politik [...] insbesondere die Strafrahmen bei den Delikten gegen Leib und Leben, den Sexualdelikten, der (Jugend-) Gewalt und den in Gruppen begangenen Delikten hinterfragt».<fnref n="735" /> Das Strafrecht sei mithin nur glaubwürdig, wenn es konsequent und rechtsgleich durchgesetzt werde. Die Vorlage habe zum Ziel, im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die notwendigen Korrekturen vorzunehmen und damit einen Beitrag zur Stärkung des Strafrechts bzw. zur Prävention von Kriminalität zu leisten.<fnref n="736" />

Vonseiten der Lehre kam die Kritik auf, dass es sich entgegen dem «harmlos» klingenden Titel der Vorlage bei dem Entwurf um eine weitreichende Revision des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches handle.<fnref n="737" /> Neben der (teilweisen) Aufhebung einiger Tatbestände sollten so v.a. die Strafrahmen von verschiedenen Bestimmungen angepasst werden. Obschon bei einigen wenigen Tatbeständen etwa eine Senkung der Obergrenze der Freiheitsstrafe im Raum stehe, sei das Ziel der «Harmonisierung» insgesamt eine Verschärfung des Strafrechts.<fnref n="738" /> Dies geschehe u.a. durch die Einführung einer Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsentzug bei zwölf Tatbeständen oder etwa der Erhöhung der Mindeststrafe von 30 Tagessätzen Geldstrafe auf 90 Tagessätze bei fünf Delikten. Allein 17 Tatbestände sollten von Vergehen zu Verbrechen hochgestuft werden. Bei weiteren 13 Bestimmungen werde überdies noch die Abänderung von Kann- zu Muss-Formulierungen gefordert.<fnref n="739" />

<footnote n="732">732 Postulat 09.3366 vom 27. April 2009.</footnote>

<footnote n="733">733 VE-StGB/2010 II sowie Bericht VE-StGB/2010 II.</footnote>

<footnote n="734">734 Bericht VE-StGB/2010 II, 2.</footnote>

<footnote n="735">735 Bericht VE-StGB/2010 II, 8; Belege für diese Behauptungen werden jedoch nicht geliefert (vgl. zu dieser Thematik M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 737 ff.).</footnote>

<footnote n="736">736 Bericht VE-StGB/2010 II, 2.</footnote>

<footnote n="737">737 M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 743 ff.; s.a. NIGGLI/MAEDER, in: FS Wiprächtiger, 415 ff.; WIPRÄCHTIGER, Anwaltsrevue 2014, 482 ff.; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 22a; eingehend zur Gesetzesvorlage BOMMER, ZStrR 2019, 267 ff.</footnote>

<footnote n="738">738 M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 744; s.a. BOMMER, ZStrR 2019, 270; EGE, ContraLegem 2019/2, 39; OBERHOLZER, in: Riklin, 41; SIMMLER/WEDER, ZStrR 2019, 201; WIPRÄCHTIGER, Anwaltsrevue 2014, 482, 484; s.a. NIGGLI/MAEDER, in: FS Wiprächtiger, 415 ff.; a.M. VON FELTEN, in: FG Straumann, 383.</footnote>

<footnote n="739">739 VE-StGB/2010 II sowie Bericht VE-StGB/2010 II; OBERHOLZER, in: Riklin, 41; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 744; WIPRÄCHTIGER, Anwaltsrevue 2014, 482; für</footnote>
Ferner wurde wiederholt darauf hingewiesen, dass die geplanten Anpassungen der Bestimmungen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches zu einer Einschränkung des gerichtlichen Ermessens führen würden.⁷⁴⁰ Nichts anderes wird vom Bundesrat in seinem erläuternden Bericht denn auch offen mehrmals klar als Ziel der Revision der einzelnen Bestimmungen angegeben.⁷⁴¹ Als Begründung für diese Ermessenseinschränkung argumentiert er zunächst mit kriminalpolitischen Motiven.⁷⁴² Zwar führt der erläuternde Bericht etwa bei der schweren Körperverletzung selbst aus, dass durch die Medien «der Eindruck [aufkomme], die Zahl der fraglichen Delikte sei stärker angestiegen, als dies tatsächlich der Fall ist».⁷⁴³ Nichtsdestoweniger würden «Berichte über unbeteiligte Passanten, die unvermittelt brutal zusammengeschlagen werden, das Sicherheitsgefühl in der Bevölkerung [beeinträchtigen]», weshalb eine Erhöhung der Mindeststrafe von Art. 122 StGB (schwere Körperverletzung) angebracht sei.⁷⁴⁴ Der Bundesrat hält somit selbst fest, dass das verminderte Sicherheitsgefühl nicht etwa auf eine erhöhte Kriminalitätsrate zurückzuführen sei, sondern aufgrund der medialen Berichterstattung bei der Bevölkerung eine Verunsicherung ausgelöst werde. Anstatt jedoch hier Gegensteuer zu geben, wird der medialen und politischen Diskussion insofern nachgegeben, als der Bundesrat eine Verbesserung darin zu erkennen scheint, allgemeine Straferhöhungen einzuführen und dadurch das gerichtliche Ermessen auf der Ebene der Rechtsfolgenanordnung zu verringern.⁷⁴⁵

eine Übersicht s. NIGGLI/MAEDER, in: FS Wiprächtiger, 415 f.; krit. zu den Mindeststrafen SIMMLER/WEDER, ZStrR 2019, 199 ff.; s.a. BOMMER, ContraLegem 2019/2, 35 ff.

740 NIGGLI/MAEDER, in: FS Wiprächtiger, 416; OBERHOLZER, in: Riklin, 41; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 744.

741 Zu Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 (Ungetreue Geschäftsbesorgung) «Die heutige Regelung verleiht dem Gericht ein Tatbestands- und ein Rechtsfolgeermessen, und dieses weite Ermessen soll beschränkt werden. Dieses grosse Ermessen hat in der Praxis dazu geführt, dass nur kurze Freiheitsstrafen ausgesprochen wurden [...]» (Bericht VE-StGB/2010 II, 18); zu Art. 144 Abs. 3 (Sachbeschädigung) «Das Tatbestands- und Rechtsfolgeermessen führt in der Praxis dazu, dass mehrheitlich Freiheitsstrafen unter einem Jahr ausgesprochen wurden [...]» (Bericht VE-StGB/2010 II, 20); zu Art. 219 Abs. 2 (Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht) «Durch diese Einschränkung des richterlichen Ermessens soll die Rechtssicherheit verbessert werden» (Bericht VE-StGB/2010 II, 29); zu Art. 266bis Abs. 2 (Gegen die Sicherheit der Schweiz gerichtete ausländische Unternehmungen und Bestrebungen) «[...] fortan nicht mehr im richterlichen Ermessen liegen. Dadurch soll die Rechtssicherheit verbessert werden [...]» (Bericht VE-StGB/2010 II, 39).

742 Bericht VE-StGB/2010 II, 15 («Aus kriminalpolitischen Gründen wird deshalb eine Erhöhung der Mindeststrafe in Artikel 122 als angebracht erachtet [...]»); OBERHOLZER, in: Riklin, 41.

743 Bericht VE-StGB/2010 II, 15.

744 Bericht VE-StGB/2010 II, 15.

745 Verschiedene Studien haben aufgezeigt, dass entgegen der medialen Berichterstattung sowie der politischen Debatte die Bevölkerung in konkreten Fällen (mit Ausnahme des
Als zweite Begründung für die notwendige Einschränkung des gerichtlichen Ermessens wird angeführt, das geltende Recht führe zu Rechtsunsicherheit.⁷⁴⁶ Dies ist insofern höchst problematisch, als man das gerichtliche Ermessen an sich mit Rechtsunsicherheit gleichsetzt.⁷⁴⁷ Wollte man diese Argumentationsschiene nun weiterfahren, müsste man konsequenterweise darauf abzielen, das gerichtliche Ermessen überhaupt abzuschaffen und nur noch an die äusserse Qualifikation einer Tat anzuknüpfen.⁷⁴⁸ Eine Würdigung des konkreten Einzelfalls wäre somit nur eingeschränkt möglich und schwerlich mit dem Schuldprinzip zu vereinbaren.⁷⁴⁹

Im Dezember 2012 entschied der Bundesrat, die Gesetzesrevision vorerst zurückzustellen. Er wolle die Strafrahmen auf der Grundlage des neuen Sanktionensystems harmonisieren und die noch ausstehenden Beschlüsse des Parlaments zur vorgeschlagenen Änderung des Sanktionensystems mitberücksichtigen.⁷⁵⁰ Dieses neue Sanktionenrecht trat am 1. Januar 2018 in Kraft.⁷⁵¹ Mit Motion vom 7. April 2017 hat die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates den Bundesrat beauftragt, dem Parlament bis Mitte 2018 eine Vor-

Falles einer Vergewaltigung) durchschnittlich *keine* härteren Strafen aussprechen würde, als es die Gerichte tun, s. KUHN, in: Heer, 267 ff.; DERS., in: Kuhn/Schwarzenegger/Vuille, 47 ff.; KUHN/VUILLE (2010), 93 ff.; eine in der Bevölkerung steigende Punitivität hingegen bejahend LAGLER (2016), 175; vgl. auch SIMMLER et al., SZK 2/2017, 5 ff.; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 738 Fn. 38 m.w.H.; SIMMLER/WEDER, ZStrR 2019, 218 f., weisen darauf hin, dass es nicht zwingend zu einer Verringerung des gerichtlichen Ermessens kommen würde, sondern sich dieses vielmehr von der Ebene der Rechtsfolgenanordnung auf die Ebene der Tatbestandsmässigkeit vorverschieben würde, was bedeute, dass gewisse Tatbestände von den Gerichten enger ausgelegt würden.

746 Bericht VE-StGB/2010 II, 29 («Durch diese Einschränkung des richterlichen Ermessens soll die Rechtssicherheit verbessert werden [...]»); Bericht VE-StGB/2010 II, 39 («[...] fortan nicht mehr im richterlichen Ermessen liegen. Dadurch soll die Rechtssicherheit verbessert werden [...]»); OBERHOLZER, in: Riklin, 41.

747 M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 745; vgl. auch NIGGLI/MAEDER, in: FS Wiprächtiger, 422; WIPRÄCHTIGER, Anwaltsrevue 2014, 484; s. etwa Motion 10.3614 vom 18.Juni 2010 (Rechtssicherheit in Bezug auf Pyro-Schmuggler schaffen) von NR Kurt Fluri, der eine Rechtsunsicherheit darin sieht, dass in einem Fall von «Schmuggel pyrometrischer Gegenstände» in ein Fussballstadion das Sprengstoffgesetz durch das Gericht anders ausgelegt wurde als durch die Staatsanwaltschaft (!).

748 M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 745; s.a. NIGGLI/MAEDER, in: FS Wiprächtiger, 422; OBERHOLZER, in: Riklin, 41; WIPRÄCHTIGER, Anwaltsrevue 2014, 484.

749 M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 745; vgl. auch NIGGLI/MAEDER, in: FS Wiprächtiger, 422; OBERHOLZER, in: Riklin, 41; s. zum Schuldprinzip eingehend hinten I.D.2.a.at.

750 Medienmitteilung 2012; vgl. auch JOSITSCH/CONTE, AJP 2017, 372; JOSITSCH/LÖTSCHER, Jusletter vom 28. Februar 2022, Rz. 9; OBERHOLZER, in: Riklin, 41; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 745; WIPRÄCHTIGER, Anwaltsrevue 2014, 481.

751 Medienmitteilung 2016; AS 2016, 1249 ff.; s. vorne I.C.8.
lage zur «Harmonisierung der Strafrahmen» vorzulegen. Auf Empfehlung des Bundesrates zur Annahme der Motion stimmte der Nationalrat am 31. Mai 2017 dem Geschäft zu.<fnref n="752" />

Am 25. April 2018 wurden vom Bundesrat schliesslich ein Entwurf zu einem Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen sowie die dazugehörende Botschaft präsentiert.<fnref n="753" /> Im Vergleich zum Vorentwurf wurde einerseits auf die Überarbeitung verschiedener Strafbestimmungen verzichtet. Erwähnenswert ist u.a., dass der Strafrahmen der fahrlässigen Tötung nach Art. 117 StGB nun doch nicht von drei auf fünf Jahre Freiheitsstrafe erhöht werden soll. Grund dafür ist insb., dass die Vorlage in der Vernehmlassung auf grundlegende Kritik stiess. Durch die Erhöhung der Maximalstrafe wären die Strafdrohungen der fahrlässigen und der vorsätzlichen Tötung fließend ineinander übergegangen. In der Vernehmlassung wurde daher richtigerweise vorgebracht, dass es hinsichtlich des bei der Strafzumessung gelten-den Schuldprinzips sachfremd erscheine, das Fahrlässigkeits- dem Vorsatz-delikt gleichzustellen, obwohl Ersteres unter dem Gesichtspunkt der Schuld deutlich weniger schwer wiege als Letzteres.<fnref n="754" /> Gleiches gelte für die fahrlässige Körperverletzung nach Art. 125 StGB. Auch hier entschied sich der Bundesrat gegen eine Erhöhung der Maximalstrafe auf fünf Jahre Freiheitsstrafe. Andererseits wurden wesentliche Änderungen beibehalten bzw. gewisse Bestimmungen erneut angepasst. Zu erwähnen sind dabei insb. die folgenden Punkte:<fnref n="755" /> Die Mindeststrafe für gewerbsmässig begangene Vermögensdelikte soll vereinheitlicht werden, und zwar auf sechs Monate Freiheitsstrafe.<fnref n="756" /> Des Weiteren soll die Mindeststrafe bei der schweren Körperverletzung von sechs Monaten auf ein Jahr Freiheitsstrafe sowie bei der Vergewaltigung von einem Jahr auf zwei Jahre Freiheitsstrafe angehoben werden. Bei sexuellen Handlungen mit Kindern unter zwölf Jahren wird eine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe eingeführt.<fnref n="757" /> Auch soll auf die Androhung einer Geldstrafe als Sanktion bei den Sexualdelikten – mit Ausnahme der Porno-

<footnote n="752">752 Motion 17.3265 vom 7. April 2017 (Harmonisierung der Strafrahmen); s.a. FONTANA, NZZ vom 26. Mai 2017, 13; DIES., NZZ vom 27. Mai 2017, 13.</footnote>

<footnote n="753">753 E-StGB/2018 bzw. Botschaft, BBl 2018, 2827 ff.; s.a. Medienmitteilung 2018; vgl. auch JOSITSCH, Jusletter vom 11. Februar 2019, Rz. 4.</footnote>

<footnote n="754">754 Vgl. dazu etwa die Vernehmlassung von M.A. Niggli/Stefan Maeder/Nadine Hagen-stein in den «weiteren Stellungnahmen» des Vernehmlassungsverfahrens, 111 f.; Botschaft, BBl 2018, 2848; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 745.</footnote>

<footnote n="755">755 Vgl. dazu Botschaft, BBl 2018, 2830; zu den einzelnen Tatbeständen s. BOMMER, ZStrR 2019, 276 ff.</footnote>

<footnote n="756">756 Vgl. JOSITSCH/LÖTSCHER, Jusletter vom 28. Februar 2022, Rz. 17.</footnote>

<footnote n="757">757 Für leichtere Fälle wird im Gegenzug ein tieferer Strafrahmen vorgesehen.</footnote>
grafie und des Exhibitionismus – verzichtet werden.<fnref n="758" /> Schliesslich sieht der Entwurf bei Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte für Gruppen von Randalierern, die Gewalt an Personen und Sachen verüben, eine Erhöhung der Mindeststrafe von 30 auf 120 Tagessätze Geldstrafe vor.

Wie schon der Vorentwurf begründet auch der Entwurf die Anhebung der Mindeststrafe bei der schweren Körperverletzung auf ein Jahr Freiheitsstrafe u.a. mit der Beeinträchtigung des Sicherheitsgefühls in der Bevölkerung.<fnref n="759" /> Es ist jedoch weiterhin nicht ersichtlich, wie diese angebliche Verunsicherung festgestellt worden sein soll. Ein empirischer Beleg dazu wird nach wie vor nicht aufgeführt.<fnref n="760" /> Die Streichung der Geldstrafe als mögliche Strafart bei vielen Sexualdelikten wird des Weiteren mit «kriminalpolitischen und generalpräventiven Gründen» motiviert.<fnref n="761" /> Um was für Gründe es sich dabei handelt, wird nicht weiter ausgeführt. Sollte es sich dabei um generalpräventive Überlegungen der Abschreckung (negative Generalprävention) handeln, so wurde aufgezeigt, dass eine solche Wirkung bislang in den meisten Fällen empirisch nicht belegt werden konnte. Geht es hingegen um die positive generalpräventive Wirkung der Normbestätigung, konnte dargelegt werden, dass normalerweise bereits eine Strafe am unteren Rand der möglichen Schwere skala (bzw. durch eine weniger eingriffsintensive Strafart) die Normgeltung in der Bevölkerung aufrechtzuerhalten vermag.<fnref n="762" /> Die Botschaft hat sich jedoch nicht weitergehend mit dieser Thematik auseinandergesetzt.

Wohl auch aufgrund der der Vorlage entgegengebrachten Kritik sowohl im Vernehmlassungsverfahren als auch in der Lehre<fnref n="763" /> wurde entschieden, den Gesetzgebungsvorschlag nochmals anzupassen. Die Rechtskommission des Ständerats nahm entsprechend im Januar 2019 die Arbeit zur erneuten Anpassung des Projekts auf und bildete sogleich eine Subkommission aus drei Juristen der kleinen Kammer.<fnref n="764" /> Die Subkommission führte eine Vorberatung der Vorlage durch und schickte diese daraufhin wieder in die Kommission für Rechtsfragen des Ständerates zurück. Dort wurde der Entschluss gefasst,

<footnote n="758">758 Krit. hierzu zu Recht EGE, ContraLegem 2019/2, 40 ff.</footnote>

<footnote n="759">759 Der Entwurf spricht auch weiterhin davon, dass durch die mediale Berichterstattung der Eindruck aufkomme, die Zahl der fraglichen Delikte sei stärker angestiegen, als es tatsächlich der Fall ist (Botschaft 2018, 32).</footnote>

<footnote n="760">760 Vgl. M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 745 f.</footnote>

<footnote n="761">761 Botschaft, BBI 2018, 2869.</footnote>

<footnote n="762">762 Vgl. vorne I.B.2.c.</footnote>

<footnote n="763">763 NIGGLI/MAEDER, in: FS Wiprächtiger, 415 ff.; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 743 ff.; DIES., NZZ vom 9. Juni 2018, 12; OBERHOLZER, in: Riklin, 39 ff.; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 22a ff.</footnote>

<footnote n="764">764 GERNY, NZZ vom 19. Januar 2019, 13; JOSITSCH, Jusletter vom 11. Februar 2019, Rz. 4.</footnote>
einerseits einen Teil der ursprünglichen Vorlage weiterzubehandeln, andererseits jedoch einen zweiten Teil, insb. das Sexualstrafrecht – dem in der Zwischenzeit vermehrt die öffentliche Aufmerksamkeit zuteilwurde – betreffend, auszugliedern und dem Bundesrat erneut zur Überarbeitung anzuvertrauen.<fnref n="765" /> Am 9. Juni 2020 beriet sodann der Ständerat als Erstrat über die Vorlage zum ersten Teil und nahm den Gesetzesentwurf in der Schlussabstimmung an.<fnref n="766" /> Im Rahmen der Beratung wurden gewisse Strafdrohungen sogar noch verschärft. So wurde etwa in Art. 285 StGB (Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte) der Minderheitsantrag angenommen, wonach nach Ziff. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 nur noch in leichten Fällen eine Geldstrafe ausgesprochen werden könnte; gem. Ziff. 2 Abs. 2 (Gewalt an Personen oder Sachen bei Zusammenrottung) wäre nur noch eine Freiheitsstrafe möglich.<fnref n="767" /> Der Nationalrat beriet als Zweitrat daraufhin am 2. Juni 2021 über die Gesetzesvorlage und nahm den Gesetzesentwurf ebenfalls an.<fnref n="768" /> Im Gegensatz zum Ständerat wurde bei Art. 285 StGB jedoch bei Ziff. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 die ursprüngliche Bestimmung beibehalten bzw. der Entwurf des Bundesrats angenommen, während Ziff. 2 Abs. 2 zwar über den Vorschlag des Bundesrats hinausgehen sollte, jedoch die Verschärfung weniger weit ging als vom Ständerat beschlossen. Demnach sollten im Falle von Gewalt an Personen nur noch Freiheitsstrafen ausgesprochen werden können (von drei Monaten bis zu drei Jahren), während bei Gewalt an Sachen weiterhin Freiheitsstrafen oder Geldstrafen (nicht unter 90 Tagessätzen – gegenüber mindestens 120 Tagessätzen im bundesrätlichen Entwurf) als Bestrafung möglich sein sollen.<fnref n="769" />

Aufgrund der Differenzen zwischen den Räten ging der Gesetzesentwurf noch mehrmals zwischen dem National- und dem Ständerat hin und zurück,<fnref n="770" /> bis am 17. Dezember 2021 schliesslich in beiden Räten die Schlussabstimmungen stattfanden.<fnref n="771" /> Neben der u.a. nun erhöhten Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe für schwere Körperverletzung und der nun eingeführten (einheitlichen) Untergrenzen von sechs Monaten Freiheitsstrafe

<footnote n="765">765 Vgl. AmtlBull SR 2020, 421 ff.; hinsichtlich des zweiten Teils wurde durch die Kommision eine Vernehmlassung eröffnet (Dauer des Vernehmlassungsverfahrens bis zum 10. Mai 2021), vgl. Medienmitteilung 2021; Stellungnahme BR, BBl 2022, 1011; Bericht SR, BBl 2022, 687; vgl. auch HADORN, forumpoenale 2021, 419; JOSITSCH/LÖTSCHER, Jusletter vom 28. Februar 2022, Rz. 10.</footnote>

<footnote n="766">766 AmtlBull SR 2020, 420 ff., 446.</footnote>

<footnote n="767">767 AmtlBull SR 2020, 436 ff.</footnote>

<footnote n="768">768 AmtlBull NR 2021, 968 ff., 1014 f.; vgl. auch HADORN, forumpoenale 2021, 419.</footnote>

<footnote n="769">769 AmtlBull NR 2021, 1010 ff., 2161 ff., 2532 ff., 2587 ff.; s.a. JOSITSCH/LÖTSCHER, Jusletter vom 28. Februar 2022, Rz. 16.</footnote>

<footnote n="770">770 AmtlBull SR 2021, 812 ff., 1286 ff., 1373 ff.; vgl. auch HADORN, forumpoenale 2021, 419.</footnote>

<footnote n="771">771 Medienmitteilung 2021 II.</footnote>
und der Abschaffung der alternativen Geldstrafe bei den gewerbsmässigen Qualifizierungen des Diebstahls, Betrugs, betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, Check- und Kreditkartenmissbrauchs sowie der Hehlerei wird bei Art. 285 StGB die alternative Geldstrafe nunmehr nur noch in leichten Fällen möglich sein. Dies gilt auch für die qualifizierte Tatbegehung in einem zusammengerotteten Haufen, sofern die Teilnahme lediglich passiv erfolgt (Art. 285 Ziff. 1 und 2 jeweils Abs. 1 letzter Satz StGB). Die Strafandrohung wird zudem drei Monate bis drei Jahre Freiheitsstrafe betragen, wenn der Täter an einer solchen Zusammenrottung aktiv Gewalttätigkeiten an Personen verübt. Die alternative Geldstrafe ist für einen solchen Fall nicht mehr vorgesehen (Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Bei entsprechender Gewalt an Sachen wird für die Freiheitsstrafe dieselbe Strafandrohung gelten, allerdings bleibt hier die alternative Geldstrafe möglich, wird aber (von bislang mindestens 30) auf mindestens 90 Tagessätze erhöht (Art. 285 Ziff. 2 Abs. 3 StGB), um in der Verschuldenshöhe mit der Mindestfreiheitsstrafe von drei Monaten übereinzustimmen.<fnref n="772" /> Die Referendumsfrist für das Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen ist am 7. April 2022 unbenutzt abgelaufen.<fnref n="773" />

Zusammenfassend hat sich seit der Einreichung des ursprünglichen Postulats und im Laufe der Ausarbeitung des Gesetzesentwurfs durch den Bundesrat wiederholt gezeigt, dass es kein einfaches Unterfangen ist, die einzelnen Strafrahmen untereinander in ein befriedigendes Gleichgewicht zu bringen, existieren doch unterschiedlichste Vorstellungen darüber, welches Delikt wie stark bestraft werden sollte. Entsprechend wurde in den Räten nicht nur rein juristisch, sondern insb. politisch argumentiert. Zwar mag es durchaus zweckmässig und wünschenswert sein, die Strafrahmen unterschiedlichster Delikte besser aufeinander abzustimmen, jedoch wurden aufgrund der medialen und politischen Diskussion («Sicherheitsgefühl in der Bevölkerung» usw.) diverse Anpassungen nicht gestützt auf – durchaus vorhandene – empirische wissenschaftliche Erkenntnisse vorgenommen. Insgesamt hat so die Harmonisierungsnovelle – wenn auch gegenüber dem ursprünglichen Vorhaben in abgeschwächter Form – zu einer Anhebung bzw. Verschärfung diverser Strafrahmen geführt. Es bleibt abzuwarten, ob dieser «Kompromiss» nun für absehbare Zeit die Initianten der Änderung zufriedenstellen

<footnote n="772">772 Vgl. für eine Übersicht JOSITSCH/LÖTSCHER, Jusletter vom 28. Februar 2022, Rz. 11 ff.; für sämtliche abgeänderten Bestimmungen gemäss Schlussabstimmung s. Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen vom 17. Dezember 2021, BBl 2021, 2997 ff.; für die Änderungen im Sexualstrafrechts. Stellungnahme BR, BBl 2022, 1011; Bericht SR, BBl 2022, 687; AmtlBull SR 2022, 387 ff.</footnote>

<footnote n="773">773 Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen vom 17. Dezember 2021, BBl 2021, 2997.</footnote>
wird, ist doch zumindest fraglich, ob mit dem fertigen Gesetz das zu Beginn angestrebte Ziel der «Harmonisierung» erreicht werden konnte. Schlussendlich wird es die schwer zu lösende Aufgabe der Judikative sein, mit den veränderten Rahmenbedingungen im Einzelfall eine schuldangemessene Strafe auszusprechen, wobei es bei dieser sowie auch bei jeder zukünftigen Revision zu bedenken gilt, dass insb. die Einführung oder Erhöhung von Mindeststrafen das gerichtliche Ermessen einschränkt.<fnref n="774" />

## 10. Zwischenfazit

Der historische Überblick hat aufgezeigt, dass die im frühen Strafrecht absolut bestimmten Strafmasse erst im Laufe der geschichtlichen Entwicklung einer gerichtlichen Zumessung der Strafe gewichen sind.<fnref n="775" /> Diese Entwicklung verlief jedoch auch nicht linear, sondern pendelte im Laufe der Zeit von einem zum anderen Pol. Eine solche Wandlung durchlebte das Strafzumessungsrecht etwa in der Zeit der Aufklärung, als zu deren Beginn – und beeinflusst durch die Naturrechtslehre – eine freie und souveräne Stellung des Gerichts gefordert, die daraus resultierende ermessensweise Strafzumessung in einem späteren Verlauf aber als willkürlich empfunden wurde. Entsprechend kam es dadurch wieder zur Einführung einer grossen Zahl an absoluten Strafandrohungen. Diskussionen zum Grad der Individualisierung der Strafzumessung zeigen sich exemplarisch auch in der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte des Schweizerischen Strafgesetzbuchs. Enthielt das peinliche Gesetzbuch der Helvetischen Republik lediglich absolute Strafandrohungen, so liessen viele der darauffolgenden kantonalen Strafgesetzbücher dem Gericht bei der Zumessung bereits ein gewisses Ermessen zukommen. Diese zunehmende Individualisierung der Strafzumessung fand ihren Fortgang in den Vorentwürfen zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, das schliesslich im Jahre 1942 in Kraft trat. Die Entwicklung hielt jedoch auch weiterhin an, wobei insb. die Vereinfachung und Flexibilisierung der anfangs noch starren Abstufungen bei der Strafmilderung von diesem Wandel zeugen. Dies hat sich insb. im Rahmen der letzten Revision des Allgemeinen Teils von 2002 deutlich gezeigt, wonach nun im Falle der Strafmilderung in allen Fällen eine Milderung nach freiem Ermessen ohne Bindung an Mindeststrafen vorgenommen werden kann.

<footnote n="774">774 Dies beschäftigte die Politik nicht zuletzt auch beim sog. Rasertatbestand von Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG, wonach die Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr unter bestimmten Bedingungen wieder aufgehoben werden sollte, vgl. etwa AmtlBull SR 2022, 283 ff. Schliesslich wurde die Mindestfreiheitsstrafe jedoch – mit nun gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen – beibehalten, vgl. AmtlBull NR 2022, 1383 f.; AmtlBull SR 2022, 1059 ff.</footnote>

<footnote n="775">775 PFENNINGER, SJZ 1934, 209; VON LISZT / SCHMIDT²⁶, 418.</footnote>
Auch die mit der Strafe verfolgten Strafzwecke veränderten sich im Laufe der Geschichte bzw. erfuhren immer wieder eine andere Gewichtung. Wurden in der Antike bereits präventive Zwecke mit der Strafe verfolgt, galt im Spätmittelalter das Talionsprinzip, wonach eine Rechtsgutverletzung im Sinne eines Selbstzwecks vergolten werden sollte. Mit der Rezeption des römischen Rechts nördlich der Alpen kam es sodann zum Erlass verschiedener Strafgesetze. Als eines der bekanntesten Gesetzbücher dieser Zeit verfolgte die *Constitutio Criminalis Carolina* neben dem Strafzweck der Vergeltung auch generalpräventive Ziele. Nach einer Rückbesinnung auf absolute Straftheorien – insb. vertreten durch KANT und HEGEL – wichen die Philosophen und Rechtsgelehrten im Lichte der Aufklärung zunehmend vom Gedanken der Vergeltung und Entsühnung ab und folgerten gestützt auf das säkularisierte Rechtsdenken, dass die Aufgabe des Strafrechts in der Verhinderung künftiger Delikte bestehe.

Diese auch heute noch bestehende Mäandrierung der Strafzweckdiskussion spiegelt sich ebenfalls in der neueren Entwicklungsgeschichte des Schweizerischen Strafgesetzbuchs wider. Liess sich die Revision des Allgemeine Teils von 2002 noch von den Impulsen aus den 60er- und 70er-Jahren des 20. Jahrhunderts leiten, die eine Abwendung von der reinen Vergeltung und eine Zuwendung hin zur Resozialisierung des Täters forderten, schlug ab Mitte der 90er-Jahre das Pendel vermehrt in Richtung einer stärkeren Punitivität um, was sich auch in der aktuellen Diskussion der «Kuscheljustiz» und der «Harmonisierung der Strafrahmen» zeigt. Bis heute bleibt umstritten, was mit einer Strafe eigentlich erreicht werden soll bzw. was mit ihr überhaupt erreicht werden kann.

## D. Die Strafzumessung nach geltendem Recht – die gerichtliche Vorgehensweise

Nachfolgend und gestützt auf die Ausführungen zu den Strafzwecken sowie den geschichtlichen Einführungsteil gilt es, sich eingehend der Strafzumessung gemäss den heute geltenden Bestimmungen im Schweizerischen Strafgesetzbuch zu widmen. Dabei soll sich der Aufbau dieses Abschnitts nach der hier vertretenen Vorgehensweise richten, gemäss der das Gericht systematisch korrekt die Zumessung der konkreten Strafe i.e.S. vorzunehmen hat.776 Vorausgreifend ist hier ein *caveat anzubringen*, dass die beschriebene Vorgehensweise nicht immer der gerichtlichen Praxis entsprechen mag (die es *nota bene* diesbezüglich jedoch nicht immer so genau nimmt und gewisse
Umstände oder Zwischenschritte oftmals ausblendet resp. übergeht); aus systematischen Überlegungen bietet sich jedoch dieser Aufbau an, um nicht zuletzt auch aufzeigen zu können, wo strafzumessungsrechtliche Probleme auftauchen (können).

In einem ersten Schritt muss so der zur Anwendung kommende Strafrahmen bestimmt werden (1.). Darauf folgt die Zumessung der Strafe innerhalb des festgelegten Strafrahmens (2.) anhand der – noch eingehend zu behandelnden – finalen (2.a.), realen (2.b.) sowie schliesslich der logischen (2.c.) Strafzumessungsgründe.<fnref n="777" /> Vorliegend nicht behandelt wird die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Strafe (Art. 51 StGB). Zwar ist diese im Strafgesetzbuch im Abschnitt zur Strafzumessung aufgeführt, jedoch hat die Anrechnung der Haft nichts mit der Bestimmung der schuldangemessenen Strafe zu tun und stellt damit keine eigentliche Strafzumessungsregel dar.<fnref n="778" /> Es handelt sich vielmehr um die Berücksichtigung eines «rein prozessualen Sachverhalts».<fnref n="779" />

# 1. Die Strafrahmen

## a. Allgemeines

Wie aus der historischen Betrachtung erhellt, bieten sich dem Gesetzgeber grundsätzlich drei Möglichkeiten, die Strafzumessung zu regeln: Erstens kann die genaue Strafe bereits im Gesetz unabänderlich bestimmt werden. Hierbei spricht man von *absolut bestimmten Strafmassen*; erkennt das Gericht somit einen bestimmten Tatbestand als erfüllt an, hat es die durch das Gesetz absolut bestimmte Strafe auszusprechen, ohne selbst Strafzumessungserwägungen anzustellen.<fnref n="780" /> Zweitens kann der Gesetzgeber die Strafe überhaupt nicht bestimmen und dem Gericht dadurch freie Hand lassen.<fnref n="781" /> Die dritte Möglichkeit besteht in der Aufstellung von gesetzlichen Strafrahmen, die je nach Delikt ein bestimmtes Mindest- und Höchstmass für die auszusprechende

<footnote n="777">777 Zu dieser Begriffswahl s. hinten I.D.2.</footnote>

<footnote n="778">778 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 144; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 112.</footnote>

<footnote n="779">779 StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 51 N 1; mit überzeugender Kritik zu diesem Instrumentarium THOMMEN, ContraLegem 2019/2, 55 ff.</footnote>

<footnote n="780">780 Vgl. für Tatbestände, die ein absolut bestimmtes Strafmass vorweisen, etwa die Bestimmungen in Deutschland zum Mord (§ 211 Abs. 1 StGB/D) sowie zum Völkermord (§ 6 Abs. 1 VStGB/D, bis 2002 noch § 220a StGB/D), die als Strafdrohung lediglich lebenslange Freiheitsstrafe vorsehen; in der Schweiz statuierte das Strafgesetzbuch von 1937 ebenfalls noch lebenslängliches Zuchthaus für den Tatbestand des Mords; m.w.H. zu absolut bestimmten Strafmassen BRINER (1978), 18; DIEZ (1944), 7; HAFTER², 341; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 36; G. MAURER (1945), 13; PFENNINGER, SJZ 1934, 209; SCHWANDER², Rz. 377; STEIGER (1923), 106 f.; STRENG³, Rz. 506; TEMME (1855), 273.</footnote>

<footnote n="781">781 G. MAURER (1945), 13.</footnote>
Strafe vorsehen. Das Gericht bestimmt hierbei im Einzelfall die individuelle Strafe innerhalb des jeweiligen Strafrahmens. Man spricht hierbei von *relativ bestimmten Strafmassen*.<fnref n="782" />

Von allen drei Möglichkeiten der Strafzumessung wurde im Laufe der Geschichte bereits Gebrauch gemacht. In Bezug auf die absolut angedrohten Strafen können hierzu exemplarisch die starren Sanktionen des Peinlichen Gesetzbuchs der Helvetischen Republik von 1799 herangezogen werden.<fnref n="783" /> Ziel dieser festen Rechtsfolgen war es, die «richterliche Willkür» bei der Strafzumessung vollständig auszuschalten.<fnref n="784" /> Dies führte jedoch in einer Vielzahl von Fällen zu unverhältnismässig hohen Strafen, da das Gericht keine Möglichkeit hatte, den Einzelfall zu berücksichtigen und etwa eine Reduktion der Sanktion vorzunehmen.<fnref n="785" /> Die zweite Möglichkeit des Fehlens jeglicher Bestimmungen zur Strafzumessung war etwa gebräuchlich, wo eine kodifizierte Strafgesetzgebung als solche nicht vorhanden war. Auch fand sie sich dort, wo im Zuge der frühen Aufklärung eine freie und souveräne Stellung des Gerichts gefordert wurde, das die harte gesetzliche Strafandrohung mindernd korrigieren konnte.<fnref n="786" /> Da es für eine solche Strafminderung jedoch oftmals keine gesetzliche Grundlage gab, führte diese Gerichtspraxis zum Vorwurf der Willkür.<fnref n="787" />

Der dritten Möglichkeit der Strafzumessungsregelung schliesslich hat sich auch das geltende Schweizerische Strafgesetzbuch angeschlossen, nachdem sich die Aufstellung von relativ bestimmten Strafmassen nach Ausserkrafttreten des Peinlichen Gesetzbuch der helvetischen Republik bereits in einigen kantonalen Strafgesetzbüchern durchgesetzt hatte.<fnref n="788" /> Den im Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs angedrohten Strafen ist so jeweils ein bestimmter Strafrahmen zugeordnet. Kein Straftatbestand enthält eine alleinige absolute Strafdrohung.<fnref n="789" /> Die Straftatbestände können dabei auch unterschiedliche

<footnote n="782">782 ALLEMANN (1917), 19; BRINER (1978), 18; DUBS, ZStW 1982, 161; HAFTER², 341; LOGOZ/SANDOZ², Vor Art. 63 N 1; G. MAURER (1945), 13; P. SCHNEIDER (1979), 1; SCHWANDER², Rz. 377; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 1; STRENG³, Rz. 507; TEMME (1855), 273; VON LISZT/SCHMIDT²⁶, 418 ff.; VON WERDT (1956), 17; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 19.</footnote>

<footnote n="783">783 Vgl. vorne I.C.2.</footnote>

<footnote n="784">784 ALKALAY (1984), 163; VON WERDT (1956), 29.</footnote>

<footnote n="785">785 ALKALAY (1984), 168; G. MAURER (1945), 13; STRATENWERTH AT I⁴, § 1 N 4.</footnote>

<footnote n="786">786 VORMBAUM⁴, 31.</footnote>

<footnote n="787">787 ALLEMANN (1917), 16 f.; VON LISZT/SCHMIDT²⁶, 418; VON WERDT (1956), 29; s.a. G. MAURER (1945), 13; VORMBAUM⁴, 27.</footnote>

<footnote n="788">788 Vgl. vorne I.C.3.; ALLEMANN (1917), 27; DIEZ (1944), 12; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 36; G. MAURER (1945), 13; TEMME (1855), 276 ff.; vgl. auch STEIGER (1923), 107.</footnote>

<footnote n="789">789 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 36.</footnote>
Strafarten wie Freiheits-, Geldstrafe oder Busse vorsehen. Dabei kann eine einzige Strafart angedroht (z.B. Freiheitsstrafe bei der vorsätzlichen Tötung gem. Art. 111 StGB) oder eine Alternativstrafdrohung vorgesehen werden (z.B. Freiheitsstrafe oder Geldstrafe beim Betrug gem. Art. 146 Abs. 1 StGB).<fnref n="790" /> Inwiefern die Strafrahmen bei der gerichtlichen Zumessung der Strafe berücksichtigt werden, wird sogleich bei I.D.1.b. f. zu klären sein.

Somit kann gesagt werden, dass der jeweils durch den Täter erfüllte Tatbestand bereits einen ersten «Strafzumessungsgrund» darstellt. Die einzelnen Tatbestände des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches enthalten nämlich durch ihre unterschiedlich angesetzten Strafrahmen eine Abstufung bzw. eine Rangordnung der strafrechtlich zu schützenden Rechtsgüter. Man könnte diesbezüglich auch von einer durch den Gesetzgeber vorgenommenen strafzumessungsrechtlichen Grobeinteilung sprechen. Durch die Aufstellung der gesetzlichen Strafandrohungen hat die Legislative nämlich eine Voreinteilung in unterschiedliche Strafrahmen vorgenommen, innerhalb deren das Gericht im Einzelfall die richtige Strafe festzusetzen hat.<fnref n="791" />

Im Folgenden werden entsprechend zuerst die Strafrahmen und deren Umfang abgehandelt. Zwar sind etwa zur Festlegung eines erweiterten Strafrahmens bereits Überlegungen zum Verschulden miteinzubeziehen, auf die erst später genauer eingegangen wird.<fnref n="792" /> Da vorliegend aber die systematische Reihenfolge des Strafzumessungsvorgangs dargelegt werden soll und darin zuerst die Strafrahmen festzulegen sind, soll von dieser Abfolge nicht abgewichen werden. Für die Leserschaft empfiehlt es sich daher u.U. *nach* der Lektüre der Strafzumessung *innerhalb* des Strafrahmens (I.D.2.) zum vorliegenden Teil (I.D.1.) zurückzukehren, um ein noch besseres Verständnis des Abschnitts zu den Strafrahmen zu erlangen.

## b. Der ordentliche Strafrahmen

Solche durch das geltende Strafgesetzbuch (oder nebenstrafrechtliche Gesetze) mit einem Höchst- und Mindestmass vorgegebenen Strafrahmen werden als *ordentliche Strafrahmen* bezeichnet.<fnref n="793" /> Sie bilden Ausgangspunkt der Strafzumessung und beziehen sich grundsätzlich auf den «Normalfall»<fnref n="794" />, d.h.

<footnote n="790">790 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 37 m.w.H.</footnote>

<footnote n="791">791 Vgl. dazu BRUNS² (1985), 43; zu dieser «*Arbeitsteilung zwischen Gesetzgeber und Gericht*» wird im Rahmen der Diskussion zum Doppelverwertungsverbot nochmals ausführlich zurückzukommen sein, s. hinten II.D.4.</footnote>

<footnote n="792">792 Vgl. hinten I.D.2.a.</footnote>

<footnote n="793">793 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 443; BRINER (1978), 18; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 63; P. SCHNEIDER (1979), 1; SCHWANDER², Rz. 378.</footnote>

<footnote n="794">794 Nicht zu verwechseln mit dem «Normalfall» im Sinne der «Nullvariante» eines Strafzumessungskriteriums.</footnote>
auf den voll zurechnungsfähigen Täter, das vollendete Delikt usw.<fnref n="795" /> Um eine adäquate Bestrafung auf allen erdenklichen Schwerestufen eines einzelnen Tatbestands – etwa von sehr leichten bis zu sehr schweren Begehungsformen – zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber die Strafrahmen in einer Vielzahl der Fälle überaus breit angelegt, um dem Gericht einen weiten Spielraum zu belassen.<fnref n="796" /> Der jeweilige Strafrahmen wird dabei durch die Legislative aufgrund einer abstrakten Bewertung bestimmt, wobei etwa das betroffene Rechtsgut oder das Ausmass seiner Beeinträchtigung eine Rolle spielt.<fnref n="797" /> Der gesetzliche Strafrahmen kann so von einer geringfügigen Geldstrafe (oder Busse) bis hin zu einer langjährigen Freiheitsstrafe reichen, wodurch eine theoretische Mindest- und Höchststrafe ermittelt werden kann.<fnref n="798" /> Der Straftatbestand der vorsätzlichen Tötung gem. Art. 111 StGB sieht etwa eine Freiheitsstrafe von 5 bis 20 Jahren vor, im Falle eines Mordes nach Art. 112 StGB ist grundsätzlich eine Freiheitsstrafe von zehn Jahren bis zu lebenslänglich auszusprechen.<fnref n="799" /> Einen relativ offenen Strafrahmen bietet die falsche Anschuldigung gem. Art. 303 StGB, wo «Freiheitsstrafe oder Geldstrafe» angedroht werden. Dies bedeutet, dass das Gericht in einem solchen Fall theoretisch eine Geldstrafe von mindestens drei Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1 StGB) bis hin zu einer Freiheitsstrafe von maximal 20 Jahren (Art. 40 Abs. 2 StGB) anordnen kann.

Aufgabe des Gerichts ist es nun, innerhalb eines solchen Strafrahmens die im Einzelfall angemessene Strafe zu finden.<fnref n="800" /> Da die Strafrahmen selbst keinen Massstab enthalten, wie die konkrete Strafe (innerhalb des Rahmens) festzusetzen ist, muss sich das Gericht auf die (Allgemeinen<fnref n="801" />) Bestimmungen des Strafgesetzbuchs zur Strafzumessung stützen und von seinem gerichtlichen Ermessen Gebrauch machen.<fnref n="802" /> Bei einem so grossen Spielraum, den

<footnote n="795">795 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 443; BRINER (1978), 19; KILLIAS et al.², Rz. 1209; G. MAURER (1945), 13.</footnote>

<footnote n="796">796 JESCHECK/WEIGEND⁵, 871f.; RITTLER, ZStrR 1932, 58; VON WERDT (1956), 25; s. zur Bedeutung der Strafrahmen für die Strafzumessung MONTENBRUCK (1983) m.w.H. sowie GÖTTING, NStZ 1998, 542ff.</footnote>

<footnote n="797">797 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 80.</footnote>

<footnote n="798">798 Siehe etwa Art. 138 Ziff. 2 StGB (Veruntreuung) oder Art. 191 StGB (Schändung): «[...] wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft [...]»; P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 443.</footnote>

<footnote n="799">799 Krit. zur Vereinbarkeit von Mindeststrafen und Verschulden BOMMER, ContraLegem 2019/2, 35f.; s. dazu bereits die Diskussion zu den Entwürfen zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZÜRCHER, ZStrR 1924, 213.</footnote>

<footnote n="800">800 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 443; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N1.</footnote>

<footnote n="801">801 Es bestehen jedoch auch vereinzelte «Strafzumessungsregeln» im Besonderen Teil, etwa Art. 200 StGB.</footnote>

<footnote n="802">802 Vgl. dazu eingehend hinten I.D.2.; LK StGB II¹²-THEUNE, § 46 N 62 ff.; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 19.</footnote>
das Gesetz dem Gericht zumeist zugesteht, erweist sich diese Aufgabe als unge-
mein schwierig.<fnref n="803" /> Die Umstände, die dabei *innerhalb* des jeweiligen Strafrah-
mens zur Erhöhung oder Herabsetzung der Strafe führen können, nennt man
*Straferhöhungs- bzw. Strafminderungsgründe*.<fnref n="804" /> Auf diese wird im Rahmen
der realen Strafzumessungsgründe unter I.D.2 näher einzugehen sein.

c. Der ausserordentliche Strafrahmen

Dem Gericht kommt ein noch weiterer Bereich bei der Festsetzung der Strafe
zu, wenn es ihm erlaubt ist, über den ordentlichen Strafrahmen hinauszuge-
gehen. Dies ist der Fall, wenn im konkreten Fall besonders erschwerende oder
erleichternde Umstände hinzutreten; dadurch kann der gesetzliche Strafrah-
men nach unten oder oben geöffnet bzw. erweitert werden.<fnref n="805" /> Dem Gericht
wird dadurch für die Zumessung der konkreten Strafe ein *ausserordentlicher
Strafrahmen* zur Verfügung gestellt.<fnref n="806" />

Die Umstände, die den Strafrahmen nach unten oder oben erweitern,
nennt man *Strafmilderungs- bzw. Strafschärfungsgründe*.<fnref n="807" /> Das Vorliegen
eines solchen Grundes bedeutet noch nicht, dass auch eine Strafe ausserhalb
des ordentlichen Strafrahmens ausgesprochen werden muss. Vielmehr geht
es in einem ersten Schritt nur darum, dass theoretisch nun ein erweiterter
Strafrahmen zur Verfügung gestellt wird.<fnref n="808" /> *Innerhalb* dieses neuen Strafrah-
mens wirken die Strafschärfungs- oder -milderungsgründe in einem zweiten
Schritt als Straferhöhungs- bzw. Strafminderungsgründe.<fnref n="809" /> Dies bedeutet,

<footnote n="803">803 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 80f.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 3.</footnote>

<footnote n="804">804 ALLEMANN (1917), 19; DIEZ (1944), 7; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 62f.; KILLIAS et al.², Rz. 1211; PFENNINGER (1890), 742f.; SCHERTENLEIB (1949), 6; SCHULTZ AT II⁴, 79, 86; STOECKLIN (1971), 25; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 3; vgl. auch VON LISZT/SCHMIDT²⁶, 420.</footnote>

<footnote n="805">805 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 83ff.; P. SCHNEIDER (1979), 1; SCHWANDER², Rz. 378; STOECKLIN (1971), 25; VON WERDT (1956), 25; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 1.</footnote>

<footnote n="806">806 G. MAURER (1945), 14; P. SCHNEIDER (1979), 1; STOECKLIN (1971), 25; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 84.</footnote>

<footnote n="807">807 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 443; ALLEMANN (1917), 19; DIEZ (1944), 7; KILLIAS et al.², Rz. 1211; SCHERTENLEIB (1949), 6; SCHULTZ AT II⁴, 79, 86; STOECKLIN (1971), 25; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 95 Fn. 241; diese Bezeichnung war zur Zeit der kantonalen Strafgesetzbücher jedoch noch nicht einheitlich, vgl. PFENNINGER (1890), 742.</footnote>

<footnote n="808">808 So schon das Bundesgericht zur zwingenden Milderung nach freiem Ermessen in Art. 66 StGB/1937 in BGE 711V 68, E. 1: «Schon der Wortlaut des Art. 66, der eine solche minimale Milderung nicht nennt, spricht dagegen. Allerdings wollte der Gesetzgeber den Richter in den nach Art. 66 zu ahndenden Fällen ermächtigen, die Strafe mehr zu mildern, als es Art. 65 für die in Art. 64 geregelten Fälle zulässt. Anderseits erlaubt aber Art. 66 auch, in der Milderung weniger weit zu gehen, also innerhalb des auf die Tat angedrohten Strafrahmens zu bleiben.»</footnote>

<footnote n="809">809 CUENDET/GENTON, forumpoenale 2017, 322; NAY, ZStrR 1994, 180.</footnote>
dass sie nun je nach Ausmass ihrer Verwirklichung zu einer höheren oder tieferen Strafe führen.<fnref n="810" /> Wie noch aufzuzeigen sein wird, ist diese Vorgehensweise – insb. in Bezug auf die Strafmilderungsgründe – jedoch in der Lehre und Praxis nicht unumstritten.

### a1. Strafmilderungsgründe

Bis zur Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs, die am 1. Januar 2007 in Kraft trat, war die Strafmilderung auf zwei Arten möglich: entweder gestützt auf feste Strafsätze<fnref n="811" /> oder nach freiem Ermessen, wenn dies gesetzlich vorgesehen war.<fnref n="812" /> Auch lag die Vornahme einer Strafmilderung in den meisten Fällen im Ermessen des Gerichts (Art. 64 StGB/1937: «Der Richter kann die Strafe mildern»). Im geltenden Strafgesetzbuch ist bei Vorliegen eines Milderungsgrunds nach Art. 48 StGB i.V.m. Art. 48a StGB hingegen die obligatorische Strafmilderung nach freiem Ermessen ohne Bindung an bestimmte Mindeststrafen vorgesehen.<fnref n="813" /> Es handelt sich entsprechend um eine Muss-Vorschrift («Das Gericht mildert die Strafe, wenn [...]»). Wird vom Gericht ein Strafmilderungsgrund – nach Art. 48 StGB oder aufgrund einer anderen Bestimmung – angenommen, ist es gem. Art. 48a Abs. 1 StGB nicht an eine angedrohte Mindeststrafe gebunden, wodurch der Strafrahmen nach unten geöffnet wird. Auch kann das Gericht nach Abs. 2 auf eine andere als die angedrohte Strafart erkennen, es ist dabei aber an das gesetzliche Höchst- und Mindestmass der Strafart gebunden. Sofern Umstände die Voraussetzungen einer Strafmilderung nicht erfüllen, sind sie gegebenenfalls gleichwohl noch als strafmindernd innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen; dies ergibt sich nun aus Art. 47 StGB,<fnref n="814" />

Umstritten ist in der Lehre, welche Bedeutung der Öffnung des Strafrahmens nach unten zukommt. Ein Teil vertritt die Auffassung, wonach trotz

<footnote n="810">810 NAY, ZStrR 1994, 180.</footnote>

<footnote n="811">811 Art. 65 Abs. 1 StGB/1937: «Findet der Richter, die Strafe sei zu mildern, so erkennt er: statt auflebenslängliches Zuchthaus: auf Zuchthaus von mindestens zehn Jahren [...]»; s. dazu BÄR, SJZ 1918/1919, 270.</footnote>

<footnote n="812">812 Art. 66 Abs. 1 StGB/1937: «Wo das Gesetz eine Strafmilderung nach freiem Ermessen vorsieht, ist der Richter an die Strafart und das Strafmass, die für Verbrechen oder Vergehen angedroht sind, nicht gebunden [...]»; eine (fakultative) Strafmilderung nach freiem Ermessen war etwa im Falle von «[v]erminderte[r] Zurechnungsfähigkeit» gem. Art. 11 StGB/1937 vorgesehen.</footnote>

<footnote n="813">813 Botschaft, BBI 1999 II, 2061; GREINER, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger, 129.</footnote>

<footnote n="814">814 StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 19; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 3; so auch schon BGer, Urteil 6S.9/2005 vom 6. Juni 2005, E. 5.3 («[...] sind diejenigen Umstände, welche die Voraussetzungen einer Strafmilderung gemäss Art. 64 StGB nicht ganz erfüllen, strafmindernd zu berücksichtigen [...]»); zu Art. 63 StGB/1937 bereits HAFTER², 360.</footnote>
Vorliegens eines (oder mehrerer) Strafmilderungsgrundes grundsätzlich der ordentliche Strafrahmen nicht zu verlassen sei.<fnref n="815" /> Vielmehr müsse stets vom ordentlichen Strafrahmen des schwersten Delikts ausgegangen werden.<fnref n="816" /> Dieser Lehrmeinung hat sich auch das Bundesgericht – *nota bene* in Bezug auf den besonderen Milderungsgrund der verminderten Schuldfähigkeit – angeschlossen. Demgemäss sei bei Vorliegen von Milderungsgründen eine Unterschreitung des ordentlichen Rahmens nur vorzunehmen, wenn *aussergewöhnliche* Umstände vorlägen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart erscheine.<fnref n="817" />

Mag letztere Argumentation noch vertretbar sein, so ist jedoch die weitergehende Ausführung des Bundesgerichts zu kritisieren, dass «der ordentliche Strafrahmen durch Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert [werde]».<fnref n="818" /> Dies widerspricht nämlich bereits dem klaren gesetzlichen Wortlaut, wenn Art. 48a StGB statuiert, dass im Falle von einschlägigen Strafmilderungsgründen eine Milderung zwingend vorzunehmen und das Gericht dadurch nicht an die angedrohte Mindeststrafe gebunden ist.<fnref n="819" /> Es findet entsprechend in jedem Fall eine Öffnung des Strafrahmens nach unten statt, falls das Gesetz eine Mindeststrafe vorsieht.<fnref n="820" /> Im Lichte der alten Gesetzesbestimmung wäre die Meinung des Bundesgerichts und eines Teiles der Lehre noch nachvollziehbar, da bei den in Art. 48 StGB genannten Strafmilderungsgründen vor der Revision des Allgemeinen Teils gem. Art. 64 i.V.m. Art. 65 StGB/1937 nach festen Sätzen *fakultativ* gemildert werden konnte.<fnref n="821" /> Lagen so etwa nach Art. 64 StGB/1937 Strafmilderungsgründe im Falle einer vorsätzlichen Tötung vor (ohne dass ein anderer Rechtfertigungs- oder Schuld ausschliessungsgrund oder ein privilegierter Tatbestand einschlägig war), so *konnte* gem. Art. 65 StGB/1937 i.V.m. Art. 35 StGB/1937 der Strafrahmen von

<footnote n="815">815 HUG, forumpoenale 2011, 364; MATHYS, SJZ 2004, 177; DERS.², Rz. 159 ff.</footnote>

<footnote n="816">816 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 82.</footnote>

<footnote n="817">817 BGE 136 IV 55, E. 5.8.</footnote>

<footnote n="818">818 BGE 136 IV 55, E. 5.8; BGer, Urteil 6B_370/2013 vom 16. Januar 2014, E. 3.2.5.</footnote>

<footnote n="819">819 BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 7b.</footnote>

<footnote n="820">820 So auch schon SCHWANDER², Rz. 378 («[Strafmilderungsgründe] schaffen einen besonderen Strafrahmen, in dem sich das Urteil bewegen muss. Hält sich das Urteil nicht an diesen besonderen Strafrahmen, so liegt eine Rechtsverletzung vor [...]»).</footnote>

<footnote n="821">821 Siehe etwa BGE 116 IV 11, E. 2e («Liegt [...] ein Strafmilderungsgrund vor, so hat dies für die Strafzumessung zwei Wirkungen: Einerseits muss die Strafe gemindert werden – es ist unzulässig, bei Vorliegen eines Strafmilderungsgrundes die Höchststrafe auszufällen; andererseits kann die Strafe gemildert werden – der Strafrahmen hat sich nach unten erweitert. Damit setzt Art. 65 der einfachen Strafmilderung die Grenze, bis zu welcher der Richter bei Vorliegen eines Strafmilderungsgrundes den ordentlichen Strafrahmen unterschreiten darf, aber nicht muss [...]»); vgl. auch NAY, ZstrR 1994, 180.</footnote>
Zuchthaus nicht unter 5 Jahren bis 20 Jahre (Art. 111 StGB/1937) auf Zuchthaus von 1 Jahr bis 20 Jahre geändert werden. Vor der Revision des Allgemeinen Teils wäre es demnach verständlicher gewesen, wenn das Bundesgericht im Falle der Strafmilderungsgründe von Art. 64 StGB/1937 den ordentlichen Strafrahmen nicht automatisch hätte erweitern wollen. Im Lichte der revidierten Gesetzesbestimmungen ist dieser Ansatz nach vorliegender Meinung jedoch nicht mehr vertretbar. Zusätzlich zum klaren Gesetzeswortlaut muss man sich auch die Überlegungen hinter der heute geltenden Bestimmung vor Augen halten: Mit der Streichung der festen Sätze und dem Einführen der Strafmilderung «nach freiem Ermessen» durch Art. 48a StGB sollte nämlich gerade eine Einengung durch einen gesetzlichen Strafrahmen vermieden werden. So hält die Botschaft denn auch explizit fest, dass qualifizierte Mindeststrafen «in der Praxis zu unbefriedigenden Ergebnissen führen können».<fnref n="822" /> Somit gilt es zu konstatieren, dass in jedem Falle des Vorliegens von einschlägigen – und nicht nur fakultativ zur Anwendung kommenden – Strafmilderungsgründen eine Öffnung des unteren Strafrahmens stattfindet. Damit ist, wie erwähnt, noch nicht gesagt, dass auch eine Strafe ausserhalb des ordentlichen Rahmens ausgesprochen werden muss; vielmehr steht nun ein grösserer Strafrahmen zur Verfügung, um den konkreten Tatumständen umfassend gerecht werden zu können.<fnref n="823" /> In vielen Fällen sind die gesetzlichen Strafmilderungsgründe zwar nur innerhalb des ordentlichen Strafrahmens im Sinne von Strafminderungsgründen zu beachten, eine Unterschreitung der gesetzlich angedrohten Mindeststrafe ist aber bei genügend grossem Gewicht des jeweiligen Strafgerungsgrundes (oder bei Vorliegen mehrerer Gründe) auch hier denkbar. Folgt man hingegen der Argumentation des Bundesgerichts, so fällt man wieder in die Zeit der fakultativen Strafmilderung nach festen Sätzen zurück. Denn genau die vom Bundesgericht festgehaltene Vorgehensweise war unter der alten Bestimmung von Art. 64 und 65 StGB/1937 Praxis. Wollte das Gericht keine Milderung ermöglichen, konnte (bzw. musste) es die Strafe einfach «nur» innerhalb des ordentlichen Rahmens mindern.<fnref n="824" /> Diese Möglichkeit hat der Gesetzgeber jedoch mit der Revision des Allgemeinen Teils zu Recht abgeschafft. Denn will man sich einem Schuldstrafrecht verpflichtet fühlen,

<footnote n="822">822 Botschaft, BBl 1999 II, 2062.</footnote>

<footnote n="823">823 Vgl. auch KILLIAS et al.², Rz. 1011.</footnote>

<footnote n="824">824 BGE 90 IV 149, E. 4 («Der Richter ist jedoch auch beim Vorliegen eines Strafmilderungsgrundes nicht verpflichtet, die Strafmilderung gemäss Art. 65 StGB eintreten zu lassen, sondern er kann die Anwendung dieser Bestimmung ablehnen und dem Strafmilderungsgrund bloss innerhalb des angedrohten ordentlichen Strafrahmens Rechnung tragen, wenn er findet, dass die Umstände des Falles eine Milderung nicht rechtfertigen [...]»); so auch BRINER (1978), 33.</footnote>
ist eine zwingende Milderung der Strafe – im Sinne einer Öffnung des Strafrahmens nach unten – bei Vorliegen von (obligatorischen) Milderungsgründen unabdingbar.<fnref n="825" />

Das Bundesgericht und ein Teil der Lehre bringen aber des Weiteren vor, dass der ordentliche Strafrahmen nur unterschritten werden solle, wenn verschuldens- bzw. strafreuzierende Faktoren – im Bundesgerichtsentscheid in Bezug auf die verminderte Schuldfähigkeit – zusammentreffen würden, «die einen objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren».<fnref n="826" /> Dies wäre etwa der Fall, wenn «ohne Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe bereits eine Strafe auszusprechen wäre, welche sich am untersten Rand des Strafrahmens bewegt.»<fnref n="827" /> Nach dieser Vorgehensweise wäre zuerst innerhalb des ordentlichen Strafrahmens die Strafhöhe nach Art. 47 StGB zu bemessen, wonach die verminderte Schuldfähigkeit ebenfalls zuerst innerhalb dieses Rahmens zu berücksichtigen wäre. Nur im Ausnahmefall, wenn bereits ohne Berücksichtigung der verminderten Schuldfähigkeit eine Strafe knapp am unteren Rand des ordentlichen Strafrahmens angemessen wäre, dürfe das gesetzliche Strafminimum unterschritten werden.<fnref n="828" /> Dadurch könne vermeiden werden, dass der gleiche Umstand zweimal berücksichtigt und dadurch das Doppelverwertungsverbot verletzt werde.<fnref n="829" />

Auch diese Auffassung ist abzulehnen. Die Systematik der Strafzumessung gibt vor, zuerst den Strafrahmen zu bestimmen und in einem zweiten Schritt die Strafe innerhalb des vorhandenen Rahmens festzusetzen. Warum gerade in einem solchen Fall Überlegungen zum Strafrahmen erst hinterher erfolgen sollten, wird nun von den Befürwortern mit der Beachtung des Doppelverwertungsverbots begründet. Dieses besagt – unter Vorgriff auf die Ausführungen im zweiten Teil der vorliegenden Arbeit<fnref n="830" /> –, dass Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden dürfen. Andernfalls würde dem Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugutegehalten.<fnref n="831" /> Der zuvor erwähnte Teil der Lehre bringt nun vor, dass der Milderungsgrund zweimal, d.h. bei der Festlegung des Strafrahmens *und* bei der Zumessung innerhalb des Rahmens, berücksichtigt werde, was verboten

<footnote n="825">825 So auch Botschaft, BBI 1999 II, 2061.</footnote>

<footnote n="826">826 BGE 136 IV 55, E. 5.8; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 83.</footnote>

<footnote n="827">827 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 83.</footnote>

<footnote n="828">828 Siehe dazu das Beispiel bei JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 83.</footnote>

<footnote n="829">829 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 83.</footnote>

<footnote n="830">830 Siehe hinten II.</footnote>

<footnote n="831">831 BGE 118 IV 342, E. 2b.</footnote>
sei.<fnref n="832" /> Das Doppelverwertungsverbot erlaubt jedoch, dass *quantitative* und *qualitative* Abstufungen von Strafzumessungsumständen im Rahmen der Tatbestandsverwirklichung berücksichtigt werden können.<fnref n="833" /> Liegt somit ein Strafmilderungsgrund vor, wird der Strafrahmen in einem ersten Schritt nach unten geöffnet, womit der neue Strafrahmen festgelegt wird. In einem zweiten Schritt wird nun die Strafe innerhalb des neuen Strafrahmens festgelegt, wobei zu beachten ist, in welchem *Ausmass* sich der Strafmilderungsgrund innerhalb des ausserordentlichen Strafrahmens *strafmindernd* auswirkt.<fnref n="834" /> Würde der gegenläufigen Meinung gefolgt, könnte etwa auch im Fall eines Mordes das *Ausmass* der Skrupellosigkeit nicht mehr innerhalb des Mordstrafrahmens berücksichtigt werden, da die Skrupellosigkeit an sich schon für die Strafrahmenänderung von der vorsätzlichen Tötung hin zum Mord «verbraucht» wäre.<fnref n="835" />

Im Folgenden soll nun eine kurze Übersicht über die in Art. 48 StGB enthaltenen gesetzlichen Strafmilderungsgründe gegeben werden. Diese werden einerseits in Art. 48 StGB aufgezählt, andererseits kennt das Gesetz in anderen Bestimmungen weitere besondere Strafmilderungsgründe.<fnref n="836" /> Zu denken ist im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs etwa an die entschuldbare Notwehr (Art. 16 Abs. 1), bestimmte Fälle des entschuldbaren Notstands (Art. 18 Abs. 2), die verminderte Schuldfähigkeit (Art. 19 Abs. 2), den vermeidbaren Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Art. 21) oder den Versuch (Art. 22 Abs. 1, hier fakultativ). Da diese Konstellationen nicht nur für die Strafzumessung, sondern auch als besondere Erscheinungsformen der Straftat an sich von Bedeutung sind, hat der Gesetzgeber diese Strafmilderungsgründe unter dem Titel «Strafbarkeit» und nicht unter «Strafen und Massnahmen» ins Gesetz aufgenommen.<fnref n="837" /> Im Besonderen Teil gibt es ebenfalls bestimmte «Strafmilderungsgründe», z.B. den Totschlag (Art. 113) oder die Kindstötung (Art. 116). Bei den beiden letztgenannten Bestimmungen findet jedoch nicht eine Öffnung des Strafrahmens nach unten statt, sondern die privilegierte Tat erhält gegenüber dem Grunddelikt vielmehr einen eigenständigen gesetzlichen Strafrahmen.<fnref n="838" /> Schliesslich zählt das Strafgesetzbuch auch noch verschiedene Gründe auf, die zu einer Strafbefreiung führen können. Es sind dies das

<footnote n="832">832 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 83.</footnote>

<footnote n="833">833 Siehe dazu hinten II.F.3.</footnote>

<footnote n="834">834 Für diese Systematik auch BRINER (1978), 34; s. des Weiteren DUBS, in: FG SJ, 15.</footnote>

<footnote n="835">835 Siehe dazu hinten II.F.3.</footnote>

<footnote n="836">836 LUDWIG, ZStrR 1959, 202 ff.; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 4; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 96; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 1.</footnote>

<footnote n="837">837 Dazu BRINER (1978), 29.</footnote>

<footnote n="838">838 BRINER (1978), 26; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 6.</footnote>
fehlende Strafbedürfnis (Art. 52), die Wiedergutmachung (Art. 53) sowie die Betroffenheit des Täters durch seine Tat (Art. 54). Auf sie ist im Folgenden jedoch nicht weiter einzugehen. Es gilt aber zu beachten, dass nach dem Grundsatz *a maiore ad minus* anstelle einer Strafbefreiung auch nur auf eine Strafmilderung (oder Minderung) erkannt werden kann, wenn die Voraussetzungen für Erstere nicht vollständig erfüllt sein sollten.<fnref n="839" />

Die im Folgenden zu behandelnden einzelnen Strafmilderungsgründe von Art. 48 StGB entsprechen weitgehend der alten Bestimmung von Art. 64 StGB/1937 und insofern auch dem ursprünglichen Vorschlag von CARL STOOSS aus seinem Vorentwurf von 1893 (Art. 37 VE-StGB/1893). In der Lehre ist umstritten, ob es sich bei der Nennung der Milderungsgründe in Art. 48 StGB – und den anderen im Allgemeinen und Besonderen Teil des Strafgesetzbuches aufgezählten Bestimmungen – um eine abschliessende Aufzählung handelt.<fnref n="840" /> Da gemäss h.L. und Rechtsprechung unbestritten ist, dass der strafrechtliche Grundsatz der Legalität von Art. 1 StGB nur *in malam partem* gilt,<fnref n="841" /> wäre die Anwendung eines nicht im Gesetz genannten Strafmilderungsgrundes nicht ausgeschlossen,<fnref n="842" /> sofern es sich um einen Milderungsgrund i.S.v. Art. 48 StGB handelt,<fnref n="843" /> er mithin Einfluss auf das Verschulden des Täters hat. Dabei stellt sich jedoch die Schwierigkeit bei einem nicht in Art. 48 StGB aufgezählten Strafzumessungskriterium, ob dieses die Schwelle eines Milderungsgrunds erreicht oder lediglich als Milderungsgrund im Rahmen von Art. 47 StGB zur Anwendung gelangt. In der Praxis dürften die Gerichte im Zweifel daher wohl grundsätzlich jeweils nur eine Strafminderung vornehmen und keinen «neuen» aussergesetzlichen Milderungsgrund schaffen.

Aufgrund der herausragenden Bedeutung der Auswirkungen der verminderten Schuldfähigkeit nach Art. 19 Abs. 2 StGB auf die Strafzumessung ist dieser besondere Strafmilderungsgrund – insb. hinsichtlich der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens – im Nachgang zu den Milderungsgründen von Art. 48 StGB eingehender zu untersuchen.

<footnote n="839">839 Siehe etwa BGer, Urteil 6B_801/2015 vom 22. Februar 2016, E. 3-3.</footnote>

<footnote n="840">840 Dafür: BRINER (1978), 26; HAFTER², 361; LOGOZ/SANDOZ², Art. 64 N 2; THORMANN/VON OVERBECK (1940), Art. 64 N 2; dagegen: PETRZILKA (1942), 91 («Fraglich ist, wieweit bei Art. 64 StGB eine – wohl zulässige – Analogiebildung noch angebracht erscheint»).</footnote>

<footnote n="841">841 Siehe etwa BGE 101 Ib 154, E. c («[...] im Strafrecht zulässig und mit Art. 1 StGB vereinbar, sofern es zugunsten des Angeklagten oder Verurteilten geschieht [...]»); BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 1 N 31; StGB PK⁴-TRECHSEL/FATEH-MOGHADAM, Art. 1 N 4.</footnote>

<footnote n="842">842 StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 1.</footnote>

<footnote n="843">843 Vgl. BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 1 N 31 («[...] das Gericht muss das Gesetz auch in bonam partem gemäss dessen Sinn anwenden [...]»).</footnote>
i. Handeln aus achtenswerten Beweggründen

Der erste in Art. 48 StGB genannte Strafmilderungsgrund ist das Handeln aus achtenswerten Beweggründen (Art. 48 lit. a Ziff. 1 StGB). Strukturell umfasst der Milderungsgrund Situationen, in denen der (aussergesetzliche) Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen zwar verneint wurde, der Umstand aber im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden soll.<fnref n="844" /> Im ersten Vorentwurf des Strafgesetzbuchs von 1893 wurde als Milderungsgrund noch das Vorliegen von «edlen Beweggründen» verlangt, worauf bereits ein Jahr später der mit der heutigen Regelung beinahe identische Wortlaut der «achtungswerten Beweggründe» Eingang in Art. 36 VE-StGB/1894 fand. Die Lehre hielt nach Inkrafttreten des Strafgesetzbuchs fest, dass hierbei, ähnlich wie bei der allgemeinen Zumessungsnorm nach Art. 63 StGB/1937, das Motiv des Täters hervorgehoben werde. Die Tat müsse dabei einer ethisch hochstehenden oder wenigstens ethisch zu rechtfertigenden Gesinnung entsprungen sein.<fnref n="845" /> Dieser Formulierung haben sich auch das Bundesgericht und die h.L. angeschlossen.<fnref n="846" /> Ob eine solche Gesinnung vorliegt, hat sich «d’après l’échelle des valeurs éthiques reconnues par la collectivité dans son ensemble» zu beurteilen.<fnref n="847" /> Massstab sind mithin nicht die Wertüberzeugungen des einzelnen Täters, sondern die in der Gesellschaft vorherrschenden sozialethischen Normen.<fnref n="848" /> Davon erfasst sind so etwa Beweggründe wie tiefgefühltes Mitleid, Erbarmen oder Streben nach Gerechtigkeit.<fnref n="849" /> Politische Motive sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht per se achtenswert, zumal sie auch ethisch neutral oder gar verwerflich sein könnten.<fnref n="850" />

Die achtenswerten Beweggründe müssen sich auf das Motiv und nicht die Tat selbst beziehen.<fnref n="851" /> Sie sind damit grundsätzlich unabhängig von der

<footnote n="844">844 StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 2.</footnote>

<footnote n="845">845 DONGOIS et al.4, 137; HAFTER², 361; HURTADO POZO², Rz. 919; G. MAURER (1945), 78.</footnote>

<footnote n="846">846 BGE 97 IV 77, E. 2a; GETH⁷, Rz. 602; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 86 f.; KILLIAS et al.², Rz. 1013; MATHYS², Rz. 214 f.; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 6; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 97; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 3; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 8; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 48 N 2.</footnote>

<footnote n="847">847 BGE 128 IV 53, E. 3; 101 IV 387, E. 2b; s.a. BGE 115 IV 65, E. 2.</footnote>

<footnote n="848">848 AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 48 N 2; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 98.</footnote>

<footnote n="849">849 AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 48 N 2; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 3 m.w.H. auch auf die Rechtsprechung zu den als nicht achtenswert taxierten Beweggründen.</footnote>

<footnote n="850">850 BGE 107 IV 29, E. 2a; 104 IV 238, E. 3b; s.a. OFK StGB²¹-HEIMGARTNER, Art. 48 N 1; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 11; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 48 N 2.</footnote>

<footnote n="851">851 StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 2; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 8; keine Strafmilderung aus achtenswerten Beweggründen für Sachbeschä-</footnote>
Tat, jedoch hält das Bundesgericht einerseits fest, dass zwischen den Beweg-
gründen und der Tat – trotz deren Unabhängigkeit – ein enger Zusammenhang
im Sinne einer «besonderen Beziehung» zu bestehen habe.<fnref n="852" /> Andererseits
könnten die vom Täter vorausgesehenen Gefahren und Folgen der Tat eine
so grosse Rücksichtslosigkeit kundtun, dass diese die Schuld mehr erhöhe,
als der an sich achtenswerte Beweggrund sie zu mildern vermöge.<fnref n="853" /> Diese
Argumentation ist zwar einerseits nachvollziehbar, darf andererseits jedoch
nicht dazu führen, dass das Vorliegen von achtenswerten Beweggründen von
Anfang an ausgeschlossen wird. Auch wenn sich die achtenswerten Beweg-
gründe nur minimal auf die Strafzumessung auswirken, ist das der Tat zugrun-
deliegende Motiv zu prüfen.<fnref n="854" />

Damit das Handeln aus achtenswerten Beweggründen als Strafmilde-
rungsgrund zur Anwendung kommt, muss die Schuld schliesslich effektiv
herabgesetzt werden; den Täter muss mithin ein deutlich geringerer Schuld-
vorwurf treffen als denjenigen, der ohne achtenswerten Beweggrund gehan-
delt hat.<fnref n="855" /> In der Praxis wird dieser Milderungsgrund äusserst selten ange-
wendet.<fnref n="856" />

ii. *Handeln in schwerer Bedrängnis*

Einen weiteren Strafmilderungsgrund stellt das Handeln in schwerer Bedräng-
nis nach Art. 48 lit. a Ziff. 2 StGB dar. Dieser Milderungsgrund steht der Situation
des (rechtfertigenden oder entschuldbaren) Notstands nahe, ohne dass dessen
Voraussetzungen erfüllt sind.<fnref n="857" /> Schon in den kantonalen Strafgesetzbüchern
fanden sich solche dem Notstand ähnliche Strafmilderungsgründe.<fnref n="858" /> CARL
STOSS führte diese Bestimmungen im Entwurf seines Strafgesetzbuchs unter
dem «Handeln in schwerer Bedrängnis» zusammen und hielt in den Beratungen
der ersten Expertenkommission zum damaligen Art. 37 explizit fest, dass der

digungen an einem Bankgebäude durch einen Klimademonstranten: BGer, Urteil
GB_620/2022 vom 30. März 2023, E. 1.3.

<footnote n="852">852 BGE 115 IV 65, E. 2b; s.a. CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 8; KILLIAS et al.², Rz. 1013.</footnote>

<footnote n="853">853 BGE 107 IV 29, E. 2a.</footnote>

<footnote n="854">854 So auch StGB PK⁴-TRECHSEL / M. SEELMANN, Art. 48 N 6.</footnote>

<footnote n="855">855 BGE 118 IV 74, E. 2a; 115 IV 65, E. 2, wobei das Bundesgericht dies u.a. damit begründete, dass die Strafmilderung nach Art. 64 StGB/1937 fakultativ sei, was auf die neue Bestimmung von Art. 48 StGB nicht mehr zutrifft.</footnote>

<footnote n="856">856 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 99 m.w.H.</footnote>

<footnote n="857">857 BGE 147 IV 249, E. 2.1; 107 IV 94, E. 4a; 83 IV 187, 188 (Erwägungen unnummeriert); HAFTER², 362; HURTADO POZO², Rz. 920; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 87; SCHULTZ AT II⁴, 87; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 48 N 3; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 100; StGB PK⁴-TRECHSEL / M. SEELMANN, Art. 48 N 9; VON LILIENTHAL, ZStW 1895, 150; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 13.</footnote>

<footnote n="858">858 Siehe Zusammenstellung/1890, 400.</footnote>
«Milderungsgrund des Artikels 37 [...] zu[trifft], wo der Notstand ein weniger dringender war».<fnref n="859" /> KARL VON LILIENTHAL empfahl in seiner Übersicht zum Entwurf eines Schweizerischen Strafgesetzbuchs im Jahre 1895 die Anwendung dieses Milderungsgrunds sogar explizit, um «einer zu weitherzigen Auffassung des Notstandes als Strafausschliessungsgrund vorzubeugen».<fnref n="860" />

Für die Annahme der schweren Bedrängnis ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gefordert, «que l’auteur soit poussé à violer la loi pénale par une situation proche de l’état de nécessité, savoir que, sous la pression d’une détresse particulièrement grave, il croit ne pouvoir trouver une issue que dans la commission de l’infraction».<fnref n="861" /> Die geforderte schwere Bedrängnis kann dabei eine materielle oder psychische sein.<fnref n="862" /> Nicht vorausgesetzt ist, dass die Situation unverschuldet eingetreten ist.<fnref n="863" /> Dies ergibt sich aus der bereits erwähnten Nähe zum Notstand, wo eine selbstverschuldete Herbeiführung der Notstandssituation ebenfalls nicht zu dessen Ausschluss führt.<fnref n="864" /> Das Selbstverschulden kann jedoch bei der Frage der Höhe der effektiv vorzunehmenden Strafmilderung berücksichtigt werden.<fnref n="865" />

Aufgrund der genannten Nähe zum Notstand ist der Milderungsgrund wohl überdies in Situationen denkbar, in denen kein hochwertiges «Gut» des Täters bedroht ist, sondern weniger schwerwiegende (oder andere) Interessen betroffen sind; zu denken ist dabei etwa an eine schwere finanzielle Notlage oder eine Bedrohung der beruflichen Karriere.<fnref n="866" /> In diesen Fällen kommt man jedoch nicht umhin, ähnlich wie beim Notstand im Rahmen einer Verhältnismässigkeitsprüfung die Interessen des Täters mit der Schwere der begangenen Rechtsverletzung gegeneinander abzuwiegen.<fnref n="867" /> Wer somit etwa

<footnote n="859">859 Verhandlungen-I/1896, 245.</footnote>

<footnote n="860">860 VON LILIENTHAL, ZStW 1895, 150.</footnote>

<footnote n="861">861 BGE 107 IV 94, E. 4a; vgl. auch BGE 147 IV 249, E. 2.1; 110 IV 9, E. 2.</footnote>

<footnote n="862">862 BGer, Urteil 6S.143/2004 vom 6. Juli 2004, E. 1.1; 6S.522/2001 vom 21. Mai 2002, E. 2c; G. MAURER (1945), 79; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 14; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 13.</footnote>

<footnote n="863">863 BGE 107 IV 94, E. 4a; BGer, Urteil 6S.496/2006 vom 19. Juni 2007, E. 3; KILLIAS et al.², Rz. 1014; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 14; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 100; offen damals noch bei HAFTER², 362.</footnote>

<footnote n="864">864 BGE 83 IV 187, 188 (Erwägungen unnummeriert).</footnote>

<footnote n="865">865 BGE 83 IV 187, 188 (Erwägungen unnummeriert); MATHYS², Rz. 222; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 100; für reine Strafminderung in solchen Fällen G. MAURER (1945), 81.</footnote>

<footnote n="866">866 CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 14; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 100; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 13; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 48 N 3.</footnote>

<footnote n="867">867 BGE 147 IV 249, E. 2.1; 110 IV 9, E. 2; HURTADO POZO², Rz. 920; JOSITSCH/EGE/SCHWARTZENEGGER⁹, 88; KILLIAS et al.², Rz. 1014; MATHYS², Rz. 220; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 14; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 100; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 10; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 14 m.w.H.</footnote>
eine vorsätzliche Tötung begeht, um sich seiner finanziellen Probleme zu entledigen, kann sich aufgrund des schwerwiegenden Missverhältnisses zwischen dem finanziellen Interesse und dem verletzten Rechtsgut nicht auf diesen Milderungsgrund berufen.<fnref n="868" /> Grundsätzlich werden hohe Anforderungen an eine Strafmilderung aufgrund von schwerer Bedrängnis gestellt. Sie ist nur zulässig, wenn Abhilfe – zumindest aus Sicht des Täters – auf keine andere Weise möglich war.<fnref n="869" />

### iii. Handeln unter dem Eindruck einer schweren Drohung

Der Milderungsgrund des Handelns unter dem Eindruck einer schweren Drohung gem. Art. 48 lit. a Ziff. 3 StGB grenzt an einen speziellen Fall des Notstands an, den sog. Nötigungsnotstand.<fnref n="870" /> Wo möglich, ist daher eine Exkulpierung bereits über die Notstandsregelungen vorzunehmen.<fnref n="871" /> Auch kann eine Milderung nach Art. 48 StGB erst eintreten, wenn die Strafe nicht schon nach der Regelung zum entschuldbaren Notstand von Art. 18 Abs. 1 StGB – im Falle der Drohung gegen ein «hochwertiges Gut» – gemildert wurde. Eine Milderung ist nach der vorliegenden Bestimmung daher nur denkbar, wenn sich die Drohung, deretwegen der Täter handelt, gegen Interessen richtet, deren Gefährdung keinen Notstand begründen kann.<fnref n="872" />

Wie beim Nötigungsnotstand handelt es sich auch beim vorliegenden Milderungsgrund um eine Spezialform des bereits behandelten Milderungsgrunds der schweren Bedrängnis nach Art. 48 lit. a Ziff. 2 StGB.<fnref n="873" /> Ein Täter, der unter dem Eindruck einer schweren Drohung handelt, tut dies grundsätzlich immer in schwerer Bedrängnis.<fnref n="874" /> Entsprechend ist zu Recht fraglich, warum der Strafmilderungsgrund der schweren Drohung noch getrennt Eingang in Art. 48 StGB gefunden hat.<fnref n="875" />

<footnote n="868">868 BGE 110 IV 9, E. 2 («[...] on ne saurait en aucun cas considérer que des difficultés financières, même graves, puissent justifier la commission d'un meurtre au point de constituer une circonstance atténuante»).</footnote>

<footnote n="869">869 BGE 110 IV 9, E. 2 («[...] il croit ne pouvoir trouver une issue que dans la commission de l'infraction [...]»); BGer, Urteil 6B_719/2009 vom 3. Dezember 2009, E. 3.1; s.a. OFK StGB²¹-HEIM-GARTNER, Art. 48 N 2; MATHYS², Rz. 219; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 11; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 15; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 48 N 3.</footnote>

<footnote n="870">870 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 88; MATHYS², Rz. 225; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 12.</footnote>

<footnote n="871">871 MATHYS², Rz. 225; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 101.</footnote>

<footnote n="872">872 AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 48 N 4; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 101.</footnote>

<footnote n="873">873 So auch AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 48 N 4.</footnote>

<footnote n="874">874 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 88.</footnote>

<footnote n="875">875 Vgl. etwa JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 88; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 101; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 17.</footnote>
iv. Handeln auf Veranlassung einer anderen Person

Um eine Zwangslage geht es auch beim Milderungsgrund des Handelns auf Veranlassung einer anderen Person, welcher der Täter Gehorsam schuldet oder von der er abhängig ist (Art. 48 lit. a Ziff. 4 StGB).<sup>876</sup> Gleich wie beim zuvor besprochenen Milderungsgrund des Handelns unter dem Eindruck einer schweren Drohung handelt es sich vorliegend um einen Spezialfall der schweren Bedrängnis nach Art des Nötigungsnotstands.<sup>877</sup> *Gehorsam* kann einer Person nur aufgrund einer Rechtsnorm geschuldet sein, wobei hier etwa an die Bestimmungen des Militärrechts zu denken ist.<sup>878</sup> Demgegenüber ist es möglich, dass sich eine *Abhängigkeit* auch aus tatsächlichen Beziehungen ergeben kann.<sup>879</sup> Dies ist etwa im Verhältnis von Lebenspartnern denkbar, wobei dieser Umstand allein nicht ausreichend ist, um das Vorliegen einer Abhängigkeit anzunehmen.<sup>880</sup> Hier sind im Einzelfall die konkreten Umstände, wie z.B. die finanzielle Situation, die mehr oder weniger starke Persönlichkeit der Individuen sowie die Intensität und übrigen Merkmale der Beziehung zu berücksichtigen.<sup>881</sup> Nicht ausreichend ist etwa ein bloss freundschaftliches Verhältnis und die gemeinsame Zugehörigkeit zur gleichen Kultur.<sup>882</sup>

Das reine Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses allein genügt jedoch nicht.<sup>883</sup> Die Tat muss vielmehr auch auf *Veranlassung* einer anderen Person erfolgen. Gefordert ist immer, dass der Einfluss der veranlassenden Person für die Begehung der Straftat durch die abhängige Person entscheidend war; die Entscheidungsfreiheit muss in gleicher Weise wie bei den Milderungsgründen

<footnote n="876">876 MATHYS<sup>2</sup>, Rz. 229; STRATENWERTH/BOMMER AT II<sup>3</sup>, § 5 N 102.</footnote>

<footnote n="877">877 StGB PK<sup>4</sup>-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 13; s.a. HURTADO POZO<sup>2</sup>, Rz. 921.</footnote>

<footnote n="878">878 Siehe dort jedoch auch den Milderungsgrund von Art. 20 Abs. 2 MStG («Auch der Untergebene, der auf Befehl eines Vorgesetzten oder auf Anordnung von vergleichbarer Bindungswirkung eine Tat begeht, ist strafbar, wenn er sich der Strafbarkeit der Handlung zur Zeit der Tat bewusst war. Das Gericht kann die Strafe mildern [...]»); BGer, Urteil 6B_497/2011 vom 22. Dezember 2011, E. 2.4; STRATENWERTH/BOMMER AT II<sup>3</sup>, § 5 N 102; BSK StGB I<sup>4</sup>-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 19.</footnote>

<footnote n="879">879 BGer, Urteil 6B_497/2011 vom 22. Dezember 2011, E. 2.4; 6S.121/2005 vom 18. Mai 2005, E. 10.1 («Contrairement à l'obéissance, la dépendance peut aussi résulter de relations de fait»); JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER<sup>9</sup>, 89; KILLIAS et al.<sup>2</sup>, Rz. 1016; CR CP I<sup>2</sup>-PELLET, Art. 48 N 25; SCHULTZ AT II<sup>4</sup>, 88.</footnote>

<footnote n="880">880 BGer, Urteil 6B_448/2011 vom 27. Juli 2012, E. 7.4.</footnote>

<footnote n="881">881 BGE 102 IV 237, 238 (Erwägungen unnummeriert, «Devono al proposito essere considerate le circostanze concrete, quali, ad esempio, la situazione finanziaria, la personalità più o meno forte dei soggetti, l'intensità e le caratteristiche delle relazioni reciproche [...]»); BGer, Urteil 6S.121/2005 vom 18. Mai 2005, E. 10.1.</footnote>

<footnote n="882">882 BGer, Urteil 6S.264/2004 vom 27. September 2004, E. 2.2.</footnote>

<footnote n="883">883 BGer, Urteil 6S.503/2000 vom 7. September 2000, E. 3a.</footnote>
der schweren Bedrängnis und der schweren Drohung herabgesetzt sein.<fnref n="884" /> Damit wird ein Druck oder Anstoss von gewisser Intensität umschrieben, der über das alltägliche Verhalten hinausgeht.<fnref n="885" /> Handeln auf «Veranlassen» ist dabei weiter gefasst als Handeln auf «Befehl», jedoch auch nicht identisch mit der Anstiftung.<fnref n="886" /> Handelt der Täter hingegen auf Veranlassung einer anderen Person ohne zu bemerken, dass er eine Straftat begeht, so handelt er als vorsatzloses Werkzeug in einem Sachverhaltsirrtum, wodurch der Veranlasser zum mittelbaren Täter wird.<fnref n="887" />

v. Versuchung durch den Verletzten

Gemäss Art. 48 lit. b StGB mildert das Gericht die Strafe, wenn der Täter durch das Verhalten der verletzten Person ernsthaft in Versuchung geführt worden ist. Dieser Milderungsgrund war in den ursprünglichen Vorentwürfen nicht enthalten und wurde erst im Jahre 1928 im Rahmen der parlamentarischen Beratungen auf Antrag der nationalrätlichen Kommission in den Entwurf des Strafgesetzbuchs aufgenommen.<fnref n="888" /> Für diesen Milderungsgrund muss die verletzte Person selbst Anstoss zur strafbaren Handlung gegeben haben, womit bei der Versuchung des Täters durch einen Dritten oder bei der Versuchung durch die verletzte Person gegenüber einem Dritten der Strafmilderungsgrund ausscheidet.<fnref n="889" /> Dieser Anstoss muss so ernsthaft sein, dass der Täter für seinen Entschluss zur Tatbegehung nicht voll verantwortlich erscheint.<fnref n="890" /> Das Verhalten der verletzten Person muss dabei derart provozierend sein, dass selbst ein verantwortungsbewusster Mensch Schwierigkeiten gehabt hätte, sich der Versuchung zu widersetzen.<fnref n="891" />

<footnote n="884">884 BGer, Urteil 6B_497/2011 vom 22. Dezember 2011, E. 2.4; 6B_448/2011 vom 27. Juli 2012, E. 7.4; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 13; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/ KELLER, Art. 48 N 20.</footnote>

<footnote n="885">885 BGer, Urteil 6S.121/2005 vom 18. Mai 2005, E. 10.1; MATHYS², Rz. 232.</footnote>

<footnote n="886">886 HAFTER², 362.</footnote>

<footnote n="887">887 KILLIAS et al.², Rz. 1016 Fn. 24; s.a. HAFTER², 362.</footnote>

<footnote n="888">888 Votum Logoz, StenBull NR 1928, 967: «La commission propose d'admettre comme circonstance atténuante (non prévue par le projet du Conseil fédéral) le fait que le coupable aurait été induit en tentation grave par la conduite de la victime [...]»; vgl. auch LOGOZ/ SANDOZ², Art. 64 N 5e.</footnote>

<footnote n="889">889 BGer, Urteil 6S.378/2005 vom 20. Dezember 2005, E. 2.4; SCHWANDER², Rz. 390; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 14; so auch schon SJ 1943, 75; RS 1954, Nr. 22.</footnote>

<footnote n="890">890 BGE 98 IV 67, E. 1C; HURTADO POZO², Rz. 923; SCHWANDER², Rz. 390.</footnote>

<footnote n="891">891 BGE 102 IV 273, E. 2c («Pour pouvoir admettre la tentation grave, le juge doit avoir acquis la conviction que la conduite [...] a été si provocante que même un homme conscient de ses responsabilités aurait eu de la peine à y résister [...]»); BGer, Urteil 6S.378/2005 vom 20. Dezember 2005, E. 2.4; 6B_97/2010 vom 22. April 2010, E. 3.4.2; KILLIAS et al.², Rz. 1017.</footnote>
Dieser Milderungsgrund hat in der Praxis insb. im Zusammenhang mit Sexualdelikten wie der Vergewaltigung oder sexuellen Handlungen mit Kindern Bedeutung erlangt (ohne jedoch dem Täter zugutegehalten worden zu sein).<fnref n="892" /> Im zweiten Fall handelt es sich denn auch mit *Einverständnis* des Opfers um eine Straftat.<fnref n="893" /> Im Falle der Vergewaltigung kann eine allfällige «Provokation» des Opfers zur Straftat gegen seinen Willen führen. In solchen Fällen ist aber besondere Zurückhaltung bei der Annahme von Versuchung geboten, da nicht bei jeder «Versuchung» zu sexuellem Verhalten von einer ernstlichen Versuchung zum Geschlechtsverkehr im Sinne der Bestimmung die Rede sein kann.<fnref n="894" /> Auch ist die unerwünschte Konsequenz zu vermeiden, dass durch diesen Milderungsgrund der Täter ein allfälliges Opfer in Misskredit zu bringen vermag.<fnref n="895" /> Gleichwohl soll gemäss h.L. ein Opferverhalten, das im konkreten Fall erwiesenermassen in der Nähe zur Einwilligung liegt und im Gesamtzusammenhang keine unbedeutende Rolle einnimmt, den Täter zu einem gewissen Masse entlasten können.<fnref n="896" />

vi. Handeln in entschuldbarer heftiger Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung

Der Milderungsgrund des Handelns in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung (Art. 48 lit. c StGB) ersetzte im Rahmen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs die Regelung des Handelns aus Zorn oder grossem Schmerz über eine ungerechte Reizung oder Kränkung.<fnref n="897" /> Damit wurde der Milderungsgrund an den Wortlaut der Regelung von Art. 113 StGB zum Totschlag angepasst und in seinem Umfang erweitert.<fnref n="898" /> Somit stellen der Affekt und die grosse

<footnote n="892">892 Siehe etwa BGE 97 IV 76; 98 IV 67; nach den Überlegungen der nationalrätlichen Kommission sollte der Hauptanwendungsfall dieses Milderungsgrunds «Sittlichkeitsverbrechen» betreffen, s. Votum Seiler, StenBull NR 1928, 966; HAFTER², 363; G. MAURER (1945), 84; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 103; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 48 N 6; nach StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 14, können jedoch auch andere Straftaten infrage kommen, etwa der Diebstahl/Raub aufgrund des «Protzens» des Opfers mit grossen Geldmengen in einer Bar; s.a. die Beispiele bei JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 90.</footnote>

<footnote n="893">893 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 89; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 28; vgl. auch THORMANN/VON OVERBECK (1940), Art. 64 N 9.</footnote>

<footnote n="894">894 So auch BGer, Urteil 6S.378/2005 vom 20. Dezember 2005, E. 2.4.</footnote>

<footnote n="895">895 GETH⁷, Rz. 603; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 103; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 16.</footnote>

<footnote n="896">896 PC CP², Art. 48 N 17f.; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 29; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 103; vgl. dazu auch HILLENKAMP (1981), 250 ff.</footnote>

<footnote n="897">897 Botschaft, BBI 1999 II, 2061.</footnote>

<footnote n="898">898 Komm. StGB²-KELLER, 44; MATHYS², Rz. 240; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 31f.; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 17; s.a. GETH⁷, Rz. 603.</footnote>
seelische Belastung nun einen allgemeinen Strafmilderungsgrund für alle Straftaten dar.<fnref n="899" /> Wo eine besondere Bestimmung – wie etwa bei Art. 113 StGB – einen solchen Gemütszustand bereits privilegiert, hat Art. 48 lit. c StGB keine eigenständige Bedeutung mehr.<fnref n="900" />

Neben der alten Praxis zum Handeln aus Zorn oder grossem Schmerz ist somit insb. auf diejenige zum Affekt hinsichtlich Art. 113 StGB zurückzugreifen.<fnref n="901" /> Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die heftige Gemütsbewegung einen besonderen psychologischen Zustand dar, der eher emotionalen als pathologischen Ursprungs ist und sich dadurch kennzeichnet, dass der Täter von starken Gefühlsregungen überwältigt wird und dadurch in seiner Fähigkeit, die Situation richtig zu analysieren oder sich selbst zu beherrschen, (teilweise) einschränkt ist.<fnref n="902" /> Charakteristisch hierfür ist, dass der Täter unverzüglich auf ein Gefühl, das ihn übermannt, reagiert, ohne sein Verhalten kontrollieren zu können; als Beispiele werden etwa Wut, Eifersucht, Jähzorn, Angst oder Verzweiflung genannt.<fnref n="903" /> Beim Handeln unter grosser seelischer Belastung besteht beim Täter ein psychischer Druckzustand, der, anders als beim Affekt, nicht plötzlich auftritt, sondern sich über einen längeren Zeitraum entwickelt, bis der Täter völlig verzweifelt und keinen anderen Ausweg mehr sieht als die Tatbegehung.<fnref n="904" /> Das Handeln unter grosser seelischer Belastung überschneidet sich weitgehend mit dem bereits behandelten Milderungsgrund der schweren Bedrängnis, womit eine eigenständige Anwendung in den meisten Fällen ausgeschlossen ist.<fnref n="905" />

<footnote n="899">899 EGE (2017), 178; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 90.</footnote>

<footnote n="900">900 BGer, Urteil 6B_517/2008 vom 27. August 2008, E. 5.3.2 («Cette disposition de la partie générale ne trouve application que si les règles de la partie spéciale ne prennent pas déjà en considération la provocation de la victime [...]»); 6B 829/2010 vom 28. Februar 2011, E. 5.4; EGE, ZStrR 2018, 496; StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 18; HK StGB4-WOHLERS, Art. 48 N 7; ansonsten käme es zu einer Verletzung des Doppelverwertungsvierbots, s. dazu hinten II.</footnote>

<footnote n="901">901 Komm. StGB2-KELLER, 44; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 24; zum Affekt als Strafmilderungsgrund eingehend EGE (2017), 175 ff.; zur alten Lehre und Praxis s. HAFTER², 363f.; G. MAURER (1945), 86 ff.; SCHULTZ AT II⁴, 89; THORMANN/VON OVERBECK (1940), Art. 64 N 10.</footnote>

<footnote n="902">902 BGE 119 IV 202, E. 2a; 118 IV 233, E. 2a; BGer, Urteil 6B_88/2014 vom 10. November 2014, E. 4.2; 6B_246/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.4.1; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 32.</footnote>

<footnote n="903">903 EGE (2017), 179 f.; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 91; MATHYS², Rz. 242.</footnote>

<footnote n="904">904 BGE 147 IV 249, E. 2.3; 118 IV 233, E. 2a («[L]e profond désarroivise un état d'émotion qui mûrit pendant une longue période progressivement, couve pendant longtemps jusqu'à ce que l'auteur soit complètement désespéré et n'y voie d'autre issue que l'homicide [...]»); BGer, Urteil 6B_305/2013 vom 22. August 2013, E. 4.3.2; 6B_384/2011 vom 21. November 2011, E. 2.2; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 91f.; PC CP², Art. 113 N 16; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 32; BSK StGB I4-SCHWARZENEGGER, Art. 113 N 15.</footnote>

<footnote n="905">905 EGE (2017), 183 ff.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 104; vgl. auch HK StGB4-WOHLERS, Art. 48 N 7; gewisse Autoren wollen den Anwendungsbereich der grossen</footnote>
Voraussetzung für den vorliegenden Milderungsgrund ist, dass nicht die Tat, wohl aber die heftige Gemütsbewegung oder die grosse seelische Belastung – obwohl das Gesetz dies für Letztere nicht explizit erwähnt – *entschuldbar* sein müssen.<fnref n="906" /> Dies bedeutet, dass die Gemütsbewegung oder die seelische Belastung nach den sie auslösenden Umständen menschlich begreiflich und verständlich erscheinen müssen und nicht ausschliesslich oder überwiegend auf der Schuld des Täters beruhen dürfen.<fnref n="907" /> Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters wie krankhafte Eifersucht oder besondere Erregbarkeit vermögen so etwa die Entschuldbarkeit der Gemütsbewegung nicht zu begründen.<fnref n="908" /> Für die Feststellung der Entschuldbarkeit ist damit eine objektive Bewertung nach ethischen Gesichtspunkten vorzunehmen.<fnref n="909" />

Das Bundesgericht hat schliesslich in seiner neueren Rechtsprechung zu Art. 48 lit. c StGB festgehalten, dass die für den Mord nach Art. 112 StGB typische Skrupellosigkeit die Bejahung der Strafmilderungsgründe der heftigen Gemütsbewegung und der grossen seelischen Belastung ausschliesse.<fnref n="910" />

## vii. Betätigung aufrichtiger Reue

Zu mildern ist die Strafe des Weiteren dann, wenn der Täter nach Art. 48 lit. d StGB aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat. Die Betätigung aufrichtiger Reue war schon in einigen kantonalen Strafgesetzbüchern bekannt,<fnref n="911" /> fand darauf durch CARL STOOSS

seelischen Belastung und der heftigen Gemütsbewegung auf Delikte eingrenzen, die sich gegen die wichtigsten Rechtsgüter richten (Leben, sexuelle Integrität), und in den übrigen Fällen den Milderungsgrund der schweren Bedrängnis anwenden, so etwa Komm. StGB²-KELLER, 44; MAHEIM, in: Kuhn et al. (2006), 230; PIGNAT, in: Kuhn et al. (2004), 37 f. Eine solche Auslegung findet im gesetzlichen Wortlaut jedoch keine Stütze.

<footnote n="906">906 BGE 147 IV 249, E. 2.2; 81 IV 150, E. 3; BGer, Urteil 6B 876/2010 vom 19. April 2011, E. 2.2; EGE (2017), 182 f., 243 ff.; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 91 f.; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 32; StGB PK⁴-TRECHSEL/GETH, Art. 113 N 8; BSK StGB I⁴-SCHWARZENEGGER, Art. 113 N 8 ff. m.w.H.</footnote>

<footnote n="907">907 BGer, Urteil 6B 1149/2015 vom 29. Juli 2016, E. 3.1; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 91; MATHYS², Rz. 24.4; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 28.</footnote>

<footnote n="908">908 BGE 107 IV 103, E. 2b/bb («Krankhafte Veranlagung des Täters vermag die Entschuldbarkeit einer an sich unverständlichen Reaktion nicht zu begründen. Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters sind bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen, nicht bei der Beurteilung der Entschuldbarkeit, die nach allgemein ethischen Gesichtspunkten zu erfolgen hat [...]»); BGer, Urteil 6B 187/2015 vom 28. April 2015, E. 5.3 («Si, au moment des faits, il a ressenti de la frustration et des douleurs, cela résulte de ses propres excès à l'égard de la partie plaignante qui s'est rebellée [...]»); JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 91; MATHYS², Rz. 24.5; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 33.</footnote>

<footnote n="909">909 BGer, Urteil 6B 1149/2015 vom 29. Juli 2016, E. 3.1; EGE (2017), 181; vgl. auch BGE 147 IV 249, E. 2.2.</footnote>

<footnote n="910">910 BGE 147 IV 249, E. 2.5.</footnote>

<footnote n="911">911 Siehe Zusammenstellung/1890, 400.</footnote>
in den ersten Vorentwurf von 1893 Eingang und hat sich ohne wesentliche Änderungen bis ins heutige Strafgesetzbuch erhalten. Anders als bei den bisher behandelten Strafmilderungsgründen geht es bei der Betätigung aufrichtiger Reue um ein Verhalten des Täters nach Vollendung der Tat.<fnref n="912" /> Insofern lässt sich fragen, was ein solches Nachtatverhalten für einen Zusammenhang mit der Tatschuld zeitigt und aus welchem Grund es zu einer Strafmilderung führen soll.<fnref n="913" /> Schon die frühere Lehre, insb. EMIL ZÜRCHER in den Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908⁹¹⁴ sowie in den Beratungen der zweiten Expertenkommission 1912, wies darauf hin, dass die Betätigung aufrichtiger Reue keinen direkten Einfluss auf die Grösse der Tatschuld habe. Sie sei jedoch gleichwohl ein Indiz für die betreffende Schuldgrösse, da sie als Erkenntnisquelle für die Täterpersönlichkeit dienen könne und so etwa zeige, wie wenig die Straftat in der Persönlichkeit des Täters «wurzelte» bzw. «wie gering die Persönlichkeitsadäquanz des Verschuldens» sei.<fnref n="915" /> Auch das Bundesgericht hat sich dieser Meinung angeschlossen und in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass sich aus dem Nachtatverhalten Anhaltspunkte für die Beurteilung der Täterpersönlichkeit ergäben.<fnref n="916" />

Ein solcher indirekter Rückschluss auf die Schuld ist jedoch nicht unproblematisch, da er hinsichtlich der inneren Situation des Täters erstens sehr schwierig durchzuführen und zweitens höchstens in sehr begrenztem Ausmass möglich ist.<fnref n="917" /> Von einem Teil der Lehre wurde diese Begründung der Bestimmung von Art. 48 lit. d StGB entsprechend auch angezweifelt.<fnref n="918" /> HANS DUBS hielt in diesem Sinne fest, dass der Gedanke hinter der Bestimmung

<footnote n="912">912 DONGOIS et al.⁴, 137; G. MAURER (1945), 88; PC CP², Art. 48 N 24; SCHWANDER², Rz. 390.</footnote>

<footnote n="913">913 Siehe dazu auch hinten I.D.2.b.a2.iii.</footnote>

<footnote n="914">914 Erläuterungen VE-StGB/1908, 101.</footnote>

<footnote n="915">915 Erläuterungen VE-StGB/1908, 101; Votum Zürcher, Protokoll-I/1912, 362 («Daher wird abgestellt auf Motive, die nicht auf einen verdorbenen Charakter schliessen lassen, [...] auf die Widerlegung der Annahme, dass im Täter das Vergehen feste Wurzeln habe [tätige Reue]»); HAFTER², 355 Fn. 1; G. MAURER (1945), 88; s. aber auch MKG, Urteil Nr. 25 vom 28. Februar 1938, 3. Band (1936–1940), E. E, in welchem das Gericht festhielt, dass ein Nachtatverhalten bei der Strafzumessung keine Rolle spielen und sich vorliegend insb. nicht zuungunsten des Täters auswirken dürfe («Es fragt sich jedoch, ob diese Tatsachen nach den gesetzlichen Strafbemessungsregeln überhaupt als ausschlaggebend berücksichtigt werden durften. Das muss verneint werden. Art. 44 MStG führt diejenigen Umstände, die zu berücksichtigen sind, erschöpfend auf. Dort handelt es sich aber durchwegs um Kriterien, die sich auf die Verhältnisse bei oder vor der Tat beziehen. Das Verhalten nach der Tat [insbesondere das Verhalten im Strafverfahren] dagegen kann bei der Strafzumessung keine Rolle spielen»).</footnote>

<footnote n="916">916 BGE 113 IV 56, E. 4c («Bei der Beurteilung der Persönlichkeit sind unter anderem auch Einsicht und Reue bzw. deren Fehlen mitzuberücksichtigen [...]»); s.a. 129 IV 6, E. 6.1.</footnote>

<footnote n="917">917 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 56.</footnote>

<footnote n="918">918 DUBS, in: FG SJ, 18; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 53.</footnote>
vielmehr sei, dass derjenige Täter, der seine Tat aufrichtig bereue, die Schuld «gewissermassen abträgt» bzw. nachträglich vermindere.<fnref n="919" /> So hielt auch die Botschaft zum Strafgesetzbuch im Jahre 1918 fest, dass der Täter durch seine Reue als Nachtatverhalten «selber an seiner sittlichen Wiederaufrichtung ge-arbeitet und dadurch einen Teil der Wirkung der Strafe selber erzielt» habe.<fnref n="920" /> Dadurch liesse sich eine Strafmilderung (indirekt) wieder mit dem der Straf-zumessung zugrundeliegenden Schuldprinzip vereinbaren.<fnref n="921" /> Doch auch wenn man eine direkte Verbindung zur Schuld verneint, spricht dies nicht zwin-gend gegen diesen Milderungsgrund. Wie noch zu sehen sein wird, wird in der Praxis und Lehre die Meinung vertreten, dass neben der Schuld auch noch andere, präventive Umstände Einfluss auf die Strafzumessung i.e.S. haben können.<fnref n="922" /> Weist man der Strafe etwa auch die symbolische Funktion der Bekräftigung des Geltungsanspruchs der verletzten Norm im Sinne der posi-tiven Generalprävention zu, so könnte man die Reue in diesem Sinne auch als – wenn mithin verspätete – Anerkennung derselben verstehen und eine geringere Strafbedürftigkeit annehmen.<fnref n="923" /> Des Weiteren hat bereits ERNST HAFTER festgehalten, dass das Nachtatverhalten v.a. bei der die Strafzumes-sung i.w.S. betreffenden Entscheidung, ob der bedingte Strafvollzug zu ge-währen sei, eine Rolle spielen.<fnref n="924" />

Konkret statuiert das Gesetz für die Anwendung des Milderungsgrunds
etwa, dass der entstandene Schaden ersetzt werden müsse, soweit es dem
Täter zugemutet werden könne.<fnref n="925" /> Die Bestimmung nennt diese Möglichkeit
explizit, doch ist es auch möglich, die aufrichtige Reue auf andere Weise zu
betätigen.<fnref n="926" /> Verlangt wird nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung allge-
mein «eine besondere Anstrengung von Seiten des Fehlbaren, die er freiwillig,
nicht nur vorübergehend und nicht nur unter dem Druck des drohenden oder

<footnote n="919">919 DUBS, in: FG SJ, 18; vgl. etwa auch die verschiedenen Theorien bei MASLEN (2015), 21 ff.</footnote>

<footnote n="920">920 Botschaft, BBl 1918 V, 24.</footnote>

<footnote n="921">921 So auch DUBS, in: FG SJ, 18; s.a. STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 53.</footnote>

<footnote n="922">922 Siehe dazu eingehend hinten I.D.2.a.a2.</footnote>

<footnote n="923">923 Für ein fehlendes Verhältnis zur Tatschuld, aber eine herabgesetztes Strafbedürfnis CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 36; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 30.</footnote>

<footnote n="924">924 HAFTER², 355 Fn. 1.</footnote>

<footnote n="925">925 Eine blosse Anerkennung des Schadens ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht ausreichend, da der Täter noch keine besonderen Einschränkungen auf sich genommen und damit keinen greifbaren Beweis seiner Reue erbracht habe, s. BGer, Urteil 6B_680/2012 vom 11. Januar 2013, E. 2.1.</footnote>

<footnote n="926">926 BGE I21 IV 202, E. d/cc; I07 IV 98, E. 1; BGer, Urteil 6B_1275/2017 vom 20. Juni 2018, E. 2.2; 6B_714/2012 vom 17. September 2013, E. 6.2.1; KILLIAS et al.², Rz. 1019; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 37; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 105; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 30; mit Beispielen StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 23.</footnote>
hängigen Strafverfahrens erbringen muss».⁹²⁷ Wer sich erst unter dem Druck des drohenden Verfahrens zu einer besonderen Anstrengung herbeilasse, bekunde keine aufrichtige Reue, sondern handle aus taktischen Gründen und verdiene deshalb keine besondere Milde.⁹²⁸ Verlangt wird somit eine aktive Anstrengung des Täters, eine reine Beteuerung von Reue oder blosses Wohlverhalten seit der Tat genügen somit nicht.⁹²⁹ Ein solches Verhalten kann sich jedoch im Rahmen von Art. 47 StGB allenfalls strafmindernd auswirken.⁹³⁰

Die Praxis berücksichtigt etwa Geständnisse strafmindernd, wenn sie Ausdruck von Einsicht und Reue des Täters sind.⁹³¹ Das Bundesgericht ist in seiner Rechtsprechung jedoch dahin übergegangen, ein Geständnis insb. dann strafmindernd zu berücksichtigen, wenn dieses «zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen kann».⁹³² Erleichtere das Geständnis die Strafverfolgung hingegen nicht, etwa weil der Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder gar erst nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils geständig geworden sei, sei von einer Strafminderung abzusehen.⁹³³ Dieser Interpretation von Reue ist zu widersprechen. Eine solche Auslegung des Minderungsgrundes ist unvereinbar mit den Grundprinzipien der Strafzumessung, die auf dem Verschulden des Täters beruht. Verneint man die Anwendung einer Strafminderung aufgrund fehlender Hilfe zur Verkürzung und Vereinfachung des Verfahrens, wird der Bezug zur Tatschuld – sofern man diesen denn bei diesem Milderungsgrund überhaupt als gegeben ansieht – grundsätzlich aufgegeben und eine allfällige Minderung nur noch mit der Effizienz der Strafverfolgung begründet. Aufrichtige Reue muss nicht zwingend mit einer Tataufdeckung zusammenhängen, sondern ist unabhängig von ihr zu berücksichtigen. Entsprechend kann auch ein spätes Geständnis noch Ausdruck von aufrichtiger Reue sein.⁹³⁴

<table><tr><td>927</td><td>BGE 107 IV 98, E. 1; 73 IV 159, E. 2.</td></tr><tr><td>928</td><td>BGE 96 IV 108, 109 (Erwägungen unnummeriert); s.a. PAREIN (2010), 169; vgl. aber auch BGer, Urteil 6S.300/2004 vom 16. Februar 2005, E. 1.</td></tr><tr><td>929</td><td>BGE 73 IV 159, E. 2; StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 21 m.w.H.</td></tr><tr><td>930</td><td>JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 93.</td></tr><tr><td>931</td><td>BGE 121 IV 202, E. 2d/cc.</td></tr><tr><td>932</td><td>BGer, Urteil 6B_282/2018 vom 24. August 2018, E. 2.6; 6B_891/2017 vom 20. Dezember 2017, E. 3.5.2; 6B_312/2016 vom 23. Juni 2016, E. 1.3.2; 6B_759/2014 vom 24. November 2014, E. 3.2; 6B_473/2011 vom 13. Oktober 2011, E. 5.4; 6B_426/2010 vom 22. Juli 2010, E. 1.5; 6B_866/2009 vom 22. Februar 2010, E. 1.3.3.</td></tr><tr><td>933</td><td>BGer, Urteil 6B_891/2017 vom 20. Dezember 2017, E. 3.5.2; 6B_312/2016 vom 23. Juni 2016, E. 1.3.2; 6B_759/2014 vom 24. November 2014, E. 3.2; 6B_473/2011 vom 13. Oktober 2011, E. 5.4.</td></tr><tr><td>934</td><td>So auch StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 20; vgl. auch SSW StGB5-ESCHELBACH, § 46 N 20.</td></tr></table>