Il est des juristes dont le parcours éclaire bien au-delà des seules affaires auxquelles ils participent. Gabrielle Marceau est de ceux-là. Figure centrale du développement du droit de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), elle a occupé une place singulière, à l’interface du droit, de la diplomatie et de la pensée juridique critique. Au fil de ses écrits et de son engagement institutionnel, elle n’a eu de cesse d’interroger les tensions entre commerce et considérations non-commerciales<fnref n="1" /> comme la santé<fnref n="2" />, les droits de l’Homme<fnref n="3" />, ou l’environnement<fnref n="4" />.

Le présent texte a quelque chose d’hybride. Il veut être un témoignage d’amitié à celle qui a toujours ouvert grand sa porte aux jeunes juristes et à tous les juristes francophones désireux de mieux appréhender et comprendre l’action de l’OMC et plus particulièrement son activité juridique. Il veut aussi être un hommage à l’oeuvre de Gabrielle Marceau qui a illustré mieux que quiconque l’apport de l’amalgame de la pratique active du droit international et de la recherche universitaire. L’un des plus importants apports de Gabrielle Marceau fut certainement d’avoir façonné une manière d’envisager le droit de l’OMC comme un droit vivant, porteur d’un dialogue possible avec l’ensemble du droit international public.

Cette ambition — faire dialoguer des normes apparemment étrangères — n’est pas neuve. Elle s’enracine dans les promesses fondatrices du système commercial multilatéral. Le préambule de l’*Accord* *instituant l’OMC*, en 1994, affichait déjà l’ambition d’une mondialisation régulée, respectueuse du développement durable et soucieuse de préserver l’environnement<fnref n="5" />. L’article XX de *l’Accord général sur les tarifs douaniers* (*GATT* de 1947)<fnref n="6" />, tout comme les accords spécifiques tels que ceux sur les obstacles techniques au commerce (OTC)<fnref n="7" /> ou les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS)<fnref n="8" />, offrent des points d’entrée pour la reconnaissance de valeurs non commerciales<fnref n="9" />.

Mais ces promesses n’effacent pas les contraintes structurelles du système. Dans un contentieux porté devant l’Organe de règlement des différends (ORD), il est illusoire de penser qu’un groupe spécial puisse renoncer à appliquer le droit de l’OMC au profit d’une règle concurrente de droit international, issue par exemple d’un accord environnemental multilatéral<fnref n="10" />. Les Groupes spéciaux et l’Organe d’appel sont tenus de régler les différends en appliquant les dispositions pertinentes des accords de l’OMC<fnref n="11" /> et ils ne peuvent accroître ou diminuer les droits et obligations des Membres<fnref n="12" />. Comme l’a déjà souligné Gabrielle Marceau, le mécanisme de règlement des différends n’est pas investi d’une compétence générale, l’OMC n’est pas un gouvernement mondial et l’ORD encore moins<fnref n="13" />. De même, la jurisprudence de l’OMC témoigne aussi du refus constant des juges de renoncer à leur compétence juridictionnelle pour régler un différend dès lors qu’il y aurait un conflit de juridiction<fnref n="14" />. Ce double constat nous éloigne encore davantage de l’idée d’un droit international cohérent.

Pour autant, et c’est là toute la question, le droit de l’OMC ne saurait être compris comme un système clos. Parmi les nombreuses contributions de Gabrielle Marceau, l’article désormais incontournable « A Call for Coherence in International Law » illustre sa conviction profonde : celle que le droit commercial pourrait et devrait dialoguer avec les autres branches du droit international, sans renier sa spécificité<fnref n="15" />. À défaut de hiérarchie formelle entre les sources, c’est dans l’acte même d’interprétation que se joue alors la possibilité d’une conciliation<fnref n="16" />. L’interprétation évolutive, en particulier, apparaît comme l’instrument privilégié de ce dialogue : elle permettrait à l’interprète de prendre en considération l’évolution des circonstances, les transformations des valeurs sociales et les préoccupations de la communauté internationale transposées dans d’autres conventions internationales<fnref n="17" />.

Loin d’être une concession doctrinale, l’interprétation évolutive trouve un fondement solide dans les règles générales du droit international. L’article 31(3)(c) de la *Convention de Vienne sur le droit des traités* impose aux interprètes de tenir compte, dans la mesure pertinente, « de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties »<fnref n="18" />. Dans le contexte de l’OMC, cela signifie que les principes coutumiers du droit international, tout comme les obligations environnementales issues d’accords multilatéraux, devraient nourrir l’interprétation des textes commerciaux — non pas pour s’y substituer, mais pour en éclairer le sens dans un monde en perpétuelle évolution<fnref n="19" />.

C’est à cette intersection — entre isolement clinique des traités de l’OMC et ouverture à d’autres normes — que se situe l’objet du présent article. Nous souhaitons revenir sur trente années de jurisprudence à l’OMC afin d’évaluer dans quelle mesure la promesse d’une conciliation en particulier entre commerce et environnement, a été tenue.

<footnote n="1">Andrea K Bjorklund et Gabrielle Marceau, «  New (Paradigms In) International Economic Law » (2023) 26:1 *J Intl Econ L* 3; Gabrielle Marceau et Clément Marquet, « La jurisprudence de l’OMC et la recherche d’un équilibre entre développement économique et considérations non-commerciales: le cas de l’environnement » (2017) 30:2 RQDI 119 [Marceau et Marquet].</footnote>

<footnote n="2">Gabrielle Marceau et Pramiti Parwani, « COVID-19 and International Trade: The Role of the WTO in Fighting the Pandemic and Building Back Better » (2021) 16:7 Global Trade & Customs J 280.</footnote>

<footnote n="3">Gabrielle Marceau, « WTO Dispute Settlement and Human Rights » (2002) 13:4 EJIL 753.</footnote>

<footnote n="4">Gabrielle Marceau, « Conflicts of Norms and Conflicts of Jurisdictions: The Relationship between the WTO Agreement and MEAs and other Treaties » (2001) 35:6 J World Trade 1081 [Marceau, « Conflicts of Norms and Conflicts of Jurisdictions: The Relationship between the WTO Agreement and MEAs and other Treaties »]; Alexandra Gonzalez-Caltyud et Gabrielle Marceau, « The Relationship between the Dispute-Settlement Mechanisms of MEAs and those of the WTO » (2002) 11:3 Review of European, comparative and international environmental law 275 à la p 285.</footnote>

<footnote n="5">*Accord instituant l’Organisation mondiale du commerce*, 15 avril 1994, Préambule para 1, 1915 RTNU 104 (entrée en vigueur: 1<sup>er</sup> janvier 1995).</footnote>

<footnote n="6">*Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce*, 30 octobre 1947, art XX, 55 RTNU 187 (entrée en vigueur: 1<sup>er</sup> janvier 1948) [*GATT* de 1947].</footnote>

<footnote n="7">*Accord sur les obstacles techniques au commerce*, 15 avril 1994 (entrée en vigueur: 1<sup>er</sup> janvier 1995).</footnote>

<footnote n="8">*Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires*, 15 avril 1994 (entrée en vigueur: 1<sup>er</sup> janvier 1995).</footnote>

<footnote n="9">Voir Marceau et Marquet, *supra* note 1.</footnote>

<footnote n="10">*Voir*Marceau, « Conflicts of Norms and Conflicts of Jurisdictions: The Relationship between the WTO Agreement and MEAs and other Treaties »*,* *supra* note 4.</footnote>

<footnote n="11">*Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends*, 15 avril 1994 (entrée en vigueur: 1<sup>er</sup> janvier 1995), art 7:2.</footnote>

<footnote n="12">*Ibid*, art 3:2.</footnote>

<footnote n="13">Gabrielle Marceau et Anastasio Tomazos, « Comments on Joost Pauwelyn’s Paper: ’How to Win a WTO Dispute Based on Non-WTO Law? » dans Stefan Griller, éd, *At the Crossroads: The World Trading System and the Doha Round*, Vienne, Springer, 2008, 55.</footnote>

<footnote n="14">*Ibid*. Voir aussi Geraldo Vidigal, « From Bilateral to Multilateral Law-Making: Legislation, Practice, Evolution and the Future of Inter Se Agreements in the WTO » (2013) 24:4 EJIL 1027.</footnote>

<footnote n="15">Gabrielle Marceau, « A Call for Coherence in International Law — Praises for the Prohibition against “Clinical Isolation” in WTO Dispute Settlement » (1999) 33:5 J World Trade 87 [Marceau, « A Call for Coherence in International Law — Praises for the Prohibition against “Clinical Isolation” in WTO Dispute Settlement »].</footnote>

<footnote n="16">Martti Koskenniemi, *Rapport du Groupe d’étude sur la fragmentation du droit international: difficultés découlant de la diversification et de l’expansion du droit international* (2006), ONU Doc A/CN.4/L.682 et Add.1 aux p 114-5.</footnote>

<footnote n="17">Robert Kolb, « Evolutionary Interpretation in International Law: Some Short and Less than Trail-Blazing Reflections » dans Georges Abi-Saab et autres, dir, *Evolutionary Interpretation and International Law*, Oxford, Hart Publishing, 2019, 15.</footnote>

<footnote n="18">*Convention de Vienne sur le droit des traités*, 23 mai 1969, 1155 RTNU 331, art. 31(3)(c).</footnote>

<footnote n="19">Marceau, « A Call for Coherence in International Law — Praises for the Prohibition against “Clinical Isolation” in WTO Dispute Settlement »*, supra* note 15.</footnote>
# I. L’interprétation évolutive du droit de l’OMC : un idéal ou une méthode ?

Dans un monde en perpétuelle mutation, l’adaptabilité des normes devient elle aussi une exigence. Le droit de l’OMC, bien que fondé sur des textes adoptés en 1994, est constamment confronté à des problématiques nouvelles : dérèglement climatique, biodiversité, évolutions technologiques, sécurité alimentaire, sécurité énergétique, nouvelles attentes sociales, etc. Dans ce contexte, l’interprétation évolutive apparaît comme une méthode juridique essentielle pour préserver la pertinence des traités tout en assurant une forme de continuité interprétative. Mais cette méthode est-elle véritablement mobilisée dans la jurisprudence de l’OMC ? Est-elle un simple idéal de conciliation ou une méthode déjà éprouvée ?

## A. Fondements et conditions de l’interprétation évolutive

L’interprétation évolutive consiste à faire évoluer le sens de certaines dispositions conventionnelles en fonction des réalités contemporaines, sans pour autant modifier formellement le texte du traité. Cette démarche est solidement ancrée dans la jurisprudence de la Cour internationale de Justice (CIJ). Dans l’affaire *Droits de navigation et droits connexes* (2009, Costa Rica c Nicaragua), la CIJ a rappelé que l’interprétation d’un traité peut être évolutive à condition qu’elle soit fondée sur l’intention des parties au moment de la conclusion<fnref n="20" />. Cette intention se présume notamment par l’usage de termes génériques, destinés à évoluer avec le temps, et l’absence de limitation temporelle explicite des engagements conventionnels<fnref n="21" />. L’article 31(1) de la *Convention de Vienne sur le droit des traités* (*CVDT*) fournit le cadre général : un traité doit être interprété « de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but<fnref n="22" /> ». Le paragraphe (3) (c) complète cette logique en exigeant que l’on tienne compte de « toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties<fnref n="23" /> ».

Ces critères ont été réaffirmés à plusieurs reprises par d’autres juridictions internationales<fnref n="24" /> qui ont su institutionnaliser cette démarche. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) — bien que dotée d’une compétence matérielle strictement limitée à la *Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme* — recourt régulièrement à une interprétation évolutive de la *Convention*<fnref n="25" />. Récemment, la Cour de Strasbourg s’engageait même dans une lecture harmonieuse et évolutive de la *Convention* « à la lumière des règles et principes du droit international de l’environnement » et en particulier l’*Accord de Paris*<fnref n="26" />. C’est également dans ce double mouvement — fidélité au texte, mais ouverture au contexte juridique international — que l’interprétation évolutive devrait conduire à une interprétation conciliante du droit de l’OMC avec le reste du droit international public<fnref n="27" />.

## B. Une méthode déjà présente dans la jurisprudence de l’OMC

L’interprétation évolutive a été timidement, mais explicitement mobilisée dans certaines affaires-clés de l’Organe d’appel. Par exemple, dès son tout premier rapport dans l’affaire *États-Unis — Essences* (1996), l’Organe d’appel insistait sur le fait « qu’il ne faut pas lire l’Accord général en l’isolant cliniquement du droit international public »<fnref n="28" />. Par la suite, c’est dans l’affaire emblématique *États-Unis — Crevettes* (1998) que l’interprétation évolutive des accords de l’OMC a été explicitement reconnue. Dans cette affaire, la question portait sur l’interprétation de l’article XX (g) du *GATT* relatif à la conservation des ressources naturelles épuisables. L’Organe d’appel y affirme que l’expression « ressources naturelles épuisables » doit être interprétée de manière évolutive et non statique, « à la lumière des préoccupations actuelles de la communauté des nations en matière de protection et de conservation de l’environnement »<fnref n="29" />. Dans son rapport, l’Organe d’appel mobilisa d’ailleurs divers instruments internationaux relatifs à l’environnement (tels que la *Convention sur la diversité biologique* ou la *Convention de Washington sur les espèces menacées*) pour appuyer cette lecture évolutive.

Cette affaire constitue un moment charnière : non seulement parce qu’elle marque une ouverture aux normes environnementales internationales, mais aussi parce qu’elle amorce une conception du droit de l’OMC comme ouvert aux développements juridiques extérieurs, sans pour autant renoncer à son autonomie. Cependant, les jurisprudences ultérieures n’ont pas toujours prolongé cette dynamique. Dans un premier temps, la portée de l’article 31(3)(c) a été restreinte en exigeant que les « règles pertinentes de droit international » invoquées pour interpréter les accords de l’OMC soient effectivement applicables dans les relations entre tous les Membres de l’OMC<fnref n="30" />. Cette condition a pour effet d’exclure, dans la pratique, la plupart des traités environnementaux multilatéraux auxquels ne sont pas parties tous les Membres de l’OMC. Il en résulte une lecture plus étroite et formaliste des normes extrinsèques au droit de l’OMC, restreignant la portée de la méthode évolutive. Dans un second temps, l’Organe d’appel est venu atténuer cette exigence. Il soulignait tout de même que l’interprétation évolutive des accords de l’OMC devait établir l’intention commune des parties au traité et non pas seulement l’intention de quelques parties uniquement<fnref n="31" />. Ce faisant, il mettait l’accent sur la nécessité d’interpréter de façon harmonieuse et cohérente les accords de l’OMC afin que son interprétation soit valable à l’égard de tous les Membres de l’OMC.

Cette interprétation évolutive des accords de l’OMC permet ainsi de préserver la pertinence et la légitimité des règles commerciales multilatérales. L’Organe d’appel avait d’ailleurs reconnu très tôt cette préoccupation. Dans l’affaire *Japon — Boissons alcooliques*(1996), il expliquait que :

> Les règles de l’OMC sont fiables, compréhensibles et applicables. Elles ne sont pas rigides ou inflexibles au point d’interdire tout jugement motivé face au flux et reflux incessants et toujours changeants de faits réels concernant des affaires réelles dans un monde réel. Elles seront plus utiles au système commercial multilatéral si nous les interprétons en gardant cela présent à l’esprit<fnref n="32" />.

C’est bien là que se joue la légitimité du système : dans sa capacité à interpréter des textes anciens sans trahir leur esprit, mais en les ajustant aux exigences contemporaines. Malgré ces limites, l’interprétation évolutive reste un levier potentiel pour éviter les conflits normatifs et adapter les règles commerciales aux enjeux globaux.

<footnote n="20">*Différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes*, [2009] CIJ Rec 213 au para 64: « D’une part, la prise en compte de la pratique ultérieure des parties, au sens de l’article 31-3-b) de la convention de Vienne, peut conduire à s’écarter de l’intention originaire sur la base d’un accord tacite entre les parties. D’autre part, il existe des cas où l’intention des parties au moment même de la conclusion du traité a été, ou peut être présumée avoir été, de conférer aux termes employés — ou à certains d’entre eux — un sens ou un contenu évolutif et non pas intangible, pour tenir compte notamment de l’évolution du droit international ».</footnote>

<footnote n="21">*Ibid* au para 66: « lorsque les parties ont employé dans un traité certains termes de nature générique, dont elles ne pouvaient pas ignorer que le sens était susceptible d’évoluer avec le temps, et que le traité en cause a été conclu pour une très longue période ou “sans limite de durée”, les parties doivent être présumées, en règle générale, avoir eu l’intention de conférer aux termes en cause un sens évolutif »</footnote>

<footnote n="22">*Convention de Vienne sur le droit des traités, supra* note 18, art. 31(1).</footnote>

<footnote n="23">*Ibid,* art. 31(3)(c).</footnote>

<footnote n="24">*Voir Gabrielle Marceau et Clément Marquet, « About the Book »*dans Georges Abi-Saab et autres, dir, Evolutionary Interpretation and International Law, Oxford, Hart Publishing, 2019, 1 à la p 6.</footnote>

<footnote n="25">*Oliver Dörr, « The Strasbourg Approach to Evolutionary Interpretation »,*dans Georges Abi-Saab et autres, dir, Evolutionary Interpretation and International Law, Oxford, Hart Publishing, 2019 à la p 121.</footnote>

<footnote n="26">*Klimaseniorinnen c Suisse,*n°53600/20 (9 avril 2024) aux pp 201-2 aux paras 452-7.</footnote>

<footnote n="27">Gabrielle Marceau, « Evolutive Interpretation by the WTO Adjudicator » (2018) 21:4 EJIL 791.</footnote>

<footnote n="28">*États-Unis — Normes concernant l’essence nouvelle et anciennes formules*(1996), OMC Doc WT/DS2/AB/R (Rapport de l’Organe d’appel) à la p 19.</footnote>

<footnote n="29">*États-Unis — Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes*(1998), OMC Doc WT/DS58/AB/R (Rapport de l’Organe d’appel) au para 129.</footnote>

<footnote n="30">*Communautés européennes — Mesures affectant l’approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques*(2006), OMC Doc WT/DS291/R (Rapport du Groupe spécial) au para 7.68 [*Communautés européennes— Produits biotechnologiques]*.</footnote>

<footnote n="31">*Communautés européennes — Mesures affectant le commerce des aéronefs civils gros porteurs*(2011), OMC Doc WT/DS316/AB/R (Rapport de l’Organe d’appel) aux paras 844—45: dans un contexte multilatéral comme l’OMC, lorsque l’on recourt à une règle ne relevant pas de l’OMC pour interpréter des dispositions des Accords de l’OMC, il faut établir un équilibre délicat entre, d’une part, le fait de prendre dûment en compte les obligations internationales d’un Membre de l’OMC donné et, d’autre part, le fait d’assurer une approche cohérente et harmonieuse de l’interprétation du droit de l’OMC entre tous les Membres de l’OMC.</footnote>

<footnote n="32">*Japon — Taxes sur les boissons alcooliques* (1996), OMC Doc WT/DS8/AB/R (Rapport de l’Organe d’appel) à la p 36.</footnote>
# II. L’appel entendu ? Retour critique sur 30 ans de jurisprudence

L’appel à la cohérence du droit international lancé par Gabrielle Marceau — appel à une interprétation à la fois évolutive et intégrative des accords de l’OMC — visait à permettre une meilleure conciliation notamment entre les règles du commerce international et les exigences du développement durable. Cette ambition, rappelons-le, est au coeur même de la mission de l’OMC telle qu’énoncée dans le préambule de l’*Accord de Marrakech,* qui engage les Membres à mener leurs relations commerciales de manière à permettre une utilisation optimale des ressources mondiales, dans le respect de l’objectif du développement durable<fnref n="33" />. Trente années de jurisprudence ne permettent sans doute pas de conclure à une transformation radicale. Mais une trajectoire se dessine, faite d’occasions saisies, de rendez-vous manqués, et de portes ouvertes.

## A. Les occasions saisies

Certains rapports de l’Organe d’appel témoignent d’une volonté d’intégrer les préoccupations environnementales dans le cadre strictement défini des accords de l’OMC. Déjà évoquée, l’affaire *États-Unis — Crevettes* (1998)<fnref n="34" /> reste à ce jour l’un des jalons majeurs de cette dynamique. L’affaire *CE — Amiante* (2001) constitue une autre illustration marquante des occasions saisies par les juges de l’OMC pour affirmer la légitimité de préoccupations non commerciales dans le cadre du droit international des échanges. Dans ce différend, l’Organe d’appel a reconnu que la protection de la santé humaine constituait une valeur « à la fois vitale et importante au plus haut point »<fnref n="35" />, justifiant à ce titre des mesures restrictives au commerce. Il a également affirmé le droit souverain des Membres de déterminer eux-mêmes le niveau de protection sanitaire qu’ils jugent approprié, même en l’absence de consensus scientifique complet<fnref n="36" />. Ce faisant, les juges de l’OMC ont ouvert la voie à une interprétation du droit de l’OMC compatible avec des objectifs de santé publique. Cette jurisprudence s’inscrit ainsi dans la dynamique que Gabrielle Marceau a toujours encouragée : celle d’une interprétation du droit de l’OMC capable d’intégrer les valeurs collectives de la communauté internationale et de reconnaître aux États l’espace nécessaire pour y répondre, dans le respect de leurs engagements commerciaux.

Plus récemment, l’affaire *CE — Huile de palme* (2024) illustre que les panels, même sans l’appui d’un Organe d’appel aujourd’hui paralysé, continuent d’explorer les marges de flexibilité du système. Le différend, ouvert en 2021, portait sur la classification des biocarburants à base d’huile de palme comme « à haut risque » de déforestation. Le groupe spécial a conclu que, bien que certaines modalités d’application soient problématiques, la logique générale de l’UE — visant à lutter contre les émissions de gaz à effet de serre — était légitime au regard des règles de l’OMC<fnref n="37" />. Cette reconnaissance explicite de la légitimité environnementale d’une mesure commercialement restrictive confirme que les préoccupations non commerciales, lorsqu’elles sont fondées sur des principes acceptés par la communauté internationale, peuvent trouver leur place dans le cadre de l’OMC. Mais ces percées restent sans doute insuffisantes à elles seules pour constater un véritable changement de paradigme.

## B. Les rendez-vous manqués

Pour une porte ouverte, combien sont restées closes ? L’Organe d’appel a souvent hésité à tirer toutes les conséquences de l’interprétation évolutive, en particulier lorsqu’il s’agissait d’accueillir des normes ou principes issus du droit international de l’environnement ou de la santé. L’affaire *CE — Hormones* (1998), portant sur l’interdiction européenne d’importation de boeuf traité aux hormones, illustre bien ces limites. Le Groupe spécial puis l’Organe d’appel ont interprété de manière rigide l’article 3.3 de l’*Accord SPS*, refusant de reconnaître pleinement le principe de précaution comme règle d’interprétation<fnref n="38" />. Ce principe aurait permis une approche nuancée du différend, prenant en compte l’incertitude scientifique entourant les risques sanitaires allégués. Mais l’Organe d’appel a considéré que même si

> Certains considèrent que le principe de précaution est devenu un principe général du droit international coutumier de l’environnement. La question de savoir s’il est largement admis par les Membres comme principe de droit international coutumier ou général est moins claire. Nous estimons, toutefois, qu’il est superflu, et probablement imprudent, que l’Organe d’appel prenne position dans le présent appel au sujet de cette question importante<fnref n="39" />.

De la même manière, l’absence de reconnaissance explicite de la « gestion des risques » comme élément structurant de l’*Accord SPS* a contribué à maintenir l’accord dans une logique étroite de preuves scientifiques, peu ouverte aux considérations sociétales ou environnementales<fnref n="40" />.

Autre rendez-vous manqué : l’affaire *CE — Produits biotechnologiques* (2006), où après avoir refusé de prendre en considération la *Convention de 1992 sur la diversité biologique* ou le *Protocole de Cartagena* de 2000 sur la prévention des risques biotechnologiques pour interpréter l’*Accord OTC* parce qu’elles ne reflétaient pas l’intention commune des Membres de l’OMC<fnref n="41" />, le Groupe spécial renonce une fois encore à reconnaître la portée du principe de précaution<fnref n="42" />. Enfin, l’affaire *UE — Huile de palme* (2024) a certes consacré la légitimité des politiques de lutte contre les émissions de gaz à effet de serre, mais le Groupe spécial a confirmé le refus énoncé depuis longtemps par l’Organe d’appel d’intégrer pleinement les procédés et méthodes de production (PMP) dans l’analyse de la similarité des produits. La question était de savoir si deux biocarburants issus de matières premières différentes, mais chimiquement similaires, pouvaient être considérés comme différents au regard de leur impact environnemental. Le Groupe spécial a hésité à consacrer la durabilité comme critère de distinction dans l’analyse de la similarité des produits. Cette renonciation limite les États dans leur capacité à promouvoir des échanges alignés sur les objectifs climatiques, et illustre les difficultés du système à sortir de la logique du « produit final » pour aller vers une prise en compte plus fine des externalités<fnref n="43" />.

## C. Les portes ouvertes

Malgré ces limites, la jurisprudence a laissé entrevoir des évolutions possibles. La prudence dont font preuve les Groupes spéciaux et l’Organe d’appel dans l’interprétation des accords de l’OMC n’empêche pas l’influence réelle de la jurisprudence de l’OMC au-delà de ses frontières. Nombre d’accords commerciaux régionaux contemporains reprennent les termes et la structure de l’article XX du *GATT*, tout en les précisant. L’*Accord Canada—États-Unis—Mexique*(*ACEUM*)<fnref n="44" />, à son article 32, ou l’*Accord économique et commercial global entre l’Union européenne et le Canada* (*AECG*)<fnref n="45" />, à l’article 28, intègrent explicitement les exceptions environnementales et en étendent la portée conformément à la jurisprudence de l’OMC. Des références explicites à la qualité de l’air ou à la préservation des ressources biologiques, inspirées de décisions telles que *États-Unis — Essence* (1996)<fnref n="46" /> ou *États-Unis — Crevettes* (1998)<fnref n="47" />, sont désormais monnaie courante dans de tels accords.

La prudence des juges de l’OMC dans l’interprétation évolutive des accords de l’OMC influence également la teneur des négociations qui ont cours sous l’égide de l’organisation. Ne parvenant à assurer une conciliation suffisamment satisfaisante entre l’objectif de libre commerce et l’objectif du développement durable, les Membres entreprennent plutôt de faire évoluer le droit de l’OMC par le biais des négociations. Tel est le cas des initiatives plurilatérales, notamment celles relatives aux subventions aux combustibles fossiles<fnref n="48" /> ou à la pollution par les plastiques et le commerce des plastiques écologiquement durable<fnref n="49" />, qui intègrent de manière croissante des considérations environnementales. Par ailleurs, l’Accord sur les subventions à la pêche<fnref n="50" />, adopté en 2022 lors de la Douzième Conférence ministérielle et en voie de ratification, est une autre illustration de cette dynamique. Il contribue à une évolution normative à mi-chemin entre un accord commercial et un accord de préservation de l’environnement et des ressources naturelles épuisables.

Ainsi, si l’interprétation évolutive n’a pas encore produit une révolution du droit de l’OMC, elle a contribué à faire évoluer les mentalités et à légitimer l’intégration, même partielle, des enjeux de durabilité dans l’interprétation des règles commerciales. Elle a aussi inspiré d’autres instruments juridiques et nourri un corpus normatif qui pourrait, demain, permettre une conciliation plus ambitieuse entre commerce et valeurs non commerciales. Pour cela, encore faut-il disposer d’un mécanisme de règlement des différends pleinement fonctionnel, capable d’assumer ce rôle de trait d’union entre les temps du droit et les défis du monde réel.

<footnote n="33">*Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce*, 15 avril 1994, 1867 RTNU 154, préambule.</footnote>

<footnote n="34">*États-Unis — Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes (1998),* *supra* note 29.</footnote>

<footnote n="35">*Communautés européennes — Mesures affectant l’amiante et les produits en contenant* (2001), OMC Doc WT/DS135/AB/R (Rapport de l’Organe d’appel) au para 172.</footnote>

<footnote n="36">*Ibid* au para 168.</footnote>

<footnote n="37">*Union européenne — Huile de palme (Plainte de la Malaisie)* (2024), OMC Doc WT/DS600/R (Rapport du Groupe spécial) au para 7.317 [*Union européenne — Huile de palme*].</footnote>

<footnote n="38">*Communautés européennes — Mesures concernant les viandes et les produits carnés* (1998), OMC Doc WT/DS26/AB/R (Rapport de l’Organe d’appel) aux paras 124—25.</footnote>

<footnote n="39">*Ibid* au para 123.</footnote>

<footnote n="40">*Ibid* au para 181.</footnote>

<footnote n="41">*Communautés européennes — Produits biotechnologiques*, *supra* note 30 au para 7.53.</footnote>

<footnote n="42">*Ibid* au para 7.89.</footnote>

<footnote n="43">*Union européenne — Huile de palme,* *supra* note 37 aux paras 7.422-7.456.</footnote>

<footnote n="44">*Accord Canada États-Unis Mexique*, 30 novembre 2018 art 28.20 (entrée en vigueur: 1<sup>er</sup> juillet 2020).</footnote>

<footnote n="45">*Accord économique et commercial global, Union européenne et Canada*, 30 octobre 2016 (application provisoire: 21 septembre 2017).</footnote>

<footnote n="46">*États-Unis — Normes concernant l’essence nouvelle et anciennes formules (1996*), *supra* note 28.</footnote>

<footnote n="47">*États-Unis — Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes (1998),* *supra* note 29.</footnote>

<footnote n="48">OMC, *Déclaration ministérielle sur les subventions aux combustibles fossiles*, OMC Doc WT/MIN(21)/9/Rev.1 (2021).</footnote>

<footnote n="49">OMC, *Dialogue informel de l’OMC sur la pollution plastique et le commerce des matières plastiques écologiquement durable*, OMC Doc WT/CTE/W/250/Rev.1 (2021).</footnote>

<footnote n="50">OMC, *Accord sur les subventions à la pêche*, OMC Doc WT/MIN(22)/33 ou WT/L/1144.</footnote>
# —

Trente ans après la naissance de l’OMC, l’appel à la cohérence formulé par Gabrielle Marceau semble avoir trouvé quelques échos. L’interprétation évolutive, censée permettre l’ouverture du système à des valeurs non commerciales à l’instar de la protection de l’environnement, n’a été que sporadiquement mobilisée par les groupes spéciaux et l’Organe d’appel<fnref n="51" />. Certes, elle a permis des avancées notables — nous l’avons vu — mais son usage reste l’exception plus que la règle. Le droit de l’OMC continue de fonctionner selon une logique interne fermée, parfois rétive aux dynamiques du droit international général<fnref n="52" />.

Cette prudence interprétative s’explique par un contexte institutionnel où toute velléité de créativité juridique est suspectée d’« activisme judiciaire »<fnref n="53" />. Ce soupçon a culminé dans la paralysie de l’Organe d’appel, largement imputable à la critique, portée notamment par les États-Unis, d’un pouvoir juridictionnel jugé trop autonome, voire incontrôlé<fnref n="54" />. En ce sens, l’idée même d’un renforcement du pouvoir d’interprétation évolutive des groupes spéciaux ou de l’Organe d’appel apparaît aujourd’hui comme une chimère : comment revendiquer une lecture dynamique des accords de l’OMC alors que la légitimité même de l’acte d’interprétation est remise en cause ?

C’est ici que la contribution de Gabrielle Marceau doit prendre tout son relief. À travers son travail de juriste, d’universitaire et de pédagogue, elle a incarné cette voie médiane, cette ligne de crête entre l’« activisme judiciaire » tant redouté et l’immobilisme juridique que la complexité des enjeux contemporains ne saurait accepter. Par sa rigueur méthodologique, sa clarté conceptuelle, son exigence intellectuelle toujours alliée à une grande accessibilité, elle a promu un droit de l’OMC intelligible, perméable aux évolutions du droit international, sans jamais le dénaturer.

Pendant plus de 30 ans au service de la communauté du commerce international, Gabrielle Marceau a joué un rôle unique de trait d’union entre les juges, le Secrétariat et le monde académique. Son engagement personnel, dans les enceintes de négociation, les comités, les salles de cours ou les colloques, a toujours porté cette conviction que le droit du commerce international pouvait — et devait — s’ouvrir à la diversité des préoccupations contemporaines.

Aujourd’hui, alors qu’elle quitte ses fonctions à l’OMC, il est tentant de parler d’une retraite méritée. Mais il serait plus juste d’y voir un nouveau chapitre. Gabrielle Marceau n’a pas cessé d’inspirer, de transmettre, de construire des ponts. La richesse de son parcours n’annonce pas une retraite silencieuse, mais bien la promesse d’une contribution continue à une communauté du commerce international en quête de sens, de cohérence et, peut-être, d’un peu plus d’humanité dans un ordre commercial globalisé.

<footnote n="51">Peter Van Den Bossche, « Is there Evolution in the Evolutionary Interpretation of WTO Law? », dans Georges Abi-Saab et autres, dir, *Evolutionary Interpretation and International Law*, Oxford, Hart Publishing, 2019 à la p 227.</footnote>

<footnote n="52">Petros C Mavroidis, « The Sources of WTO Law and their Interpretation: Is the New OK, OK? », Cheltenham, Edward Elgar, 2022 à la p 83.</footnote>

<footnote n="53">Mariana de Andrade, « Evolutionary Interpretation and the Appellate Body’s Existential Crisis » dans Georges Abi-Saab et autres, dir, *Evolutionary Interpretation and International Law*, Oxford, Hart Publishing, 2019 à la p 229.</footnote>

<footnote n="54">Mariana de Andrade, « Path to Judicial Activism? The Use of ‘Relevant Rules of International Law’ by the WTO Appellate Body » (2018) 15:3 Braz J Intl L 307.</footnote>