Rechtsprechung zu diesem Prinzip erstmals in den frühen 1990er-Jahren, als es festhielt, dass das Gericht nicht gehindert sei «zu berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben» sei.<fnref n="2352" /> Auch in diesem Zusammenhang mag es – wie bei zahlreichen weiteren Entscheiden zur Strafzumessung in jener Zeit – kein Zufall sein, dass nur kurz zuvor das 1989 in erster Auflage erschienene Lehrbuch zu den Strafen und Massnahmen von GÜNTER STRATENWERTH erschienen war, das (erstmals) eine umfassende und fundierte Darstellung der Strafzumessung enthielt.<fnref n="2353" /> Darin hielt STRATENWERTH auch zur vorliegenden Thematik fest, dass die verschiedenen Intensitätsgrade tatbestandlich umschriebenen Verhaltens problemlos einer Bewertung offenstünden (bspw. das Mass an psychischem Zwang bei Gewaltdelikten, beim Betrug die Plumpheit oder Raffinesse der Irreführung usw.).<fnref n="2354" /> Die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung zur besonderen Ausprägung eines Tatbestandsmerkmals resp. eines qualifizierenden oder privilegierenden Tatumstands wurde seither in einer Vielzahl von Entscheiden bestätigt.<fnref n="2355" />

Dass die besondere Ausprägung eines Zumessungsmerkmals bei der Strafhöhenbestimmung berücksichtigt werden kann, gilt aufgrund des Schuldprinzips als Geltungsgrund nicht nur für die eigentlichen Tatbestandsmerkmale, sondern ebenso auch für alle anderen vorerwähnten abstufungsfähigen Umstände, die einen Einfluss auf das Verschulden des Täters haben können.<fnref n="2356" />

die Berücksichtigung des Ausmasses, in welchem ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand verwirklicht wird, im Gegenteil geboten ist [...]; KG FR, Urteil 501 2016 188 vom 22. März 2017, E. 4a; 501 2016 23 vom 9. Januar 2017, E. 4g/bb; OGer ZH, Urteil SB210015 vom 19. Oktober 2021, E. 3.2.1; Begründung E-StGB/1962/D, 181 «Das bedeutet allerdings nicht, dass es dem Richter verwehrt wäre, die besondere Art, in der solche Umstände des Tatbestandes im Einzelfall gegeben oder verwirklicht worden sind, bei der Strafzumessung zu verwerten [...]»; BGH, Urteil 1 StR 62/90 vom 14. August 1990; JUNG, JR 1931, 19; SCHÄFER / SANDER / VAN GEMMEREN⁶, Rz. 694; STRATENWERTH / BOMMER AT II³, § 5 N 22; NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 128; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER / KELLER, Art. 47 N 102.

<footnote n="2352">2352 BGE 118 IV 142, E. 2b.</footnote>

<footnote n="2353">2353 STRATENWERTH AT II¹, § 7 N 1ff.; vgl. dazu vorne I.C.6.</footnote>

<footnote n="2354">2354 STRATENWERTH AT II¹, § 7 N 21.</footnote>

<footnote n="2355">2355 Siehe etwa BGE 120 IV 67, E. 2b; BGer, Urteil 6B 1024/2021 vom 2. Juni 2022, E. 5.2.2; 6B 1038/2017 vom 31. Juli 2018, E. 2.6.1; 6B 685/2017 vom 20. September 2017, E. 5.2; 6B 748/2016 vom 22. August 2016, E. 7.3; 6B 1196/2015 vom 27. Juni 2016, E. 2.3.4; 6B 1192/2014 vom 24. April 2015, E. 5.4.2; 6B 172/2011 vom 23. Dezember 2011, E. 3.4.2; 6B 294/2010 vom 15. Juli 2010, E. 3.3.2; 6B 1038/2009 vom 27. April 2010, E. 3.3.2 («Es verstösst nicht gegen das Doppelverwertungsverbot, bestimmte Umstände, welche Tatbestandsmerkmale oder gesetzliche Qualifikationsgründe darstellen, bei der Strafzumessung straferhöhend zu berücksichtigen. Denn das Ausmass solcher Umstände kann mehr oder weniger gross sein [...]; 6S.44/2007 vom 6. Juni 2007, E. 4.3.2; 6S.448/2004 vom 3. Oktober 2005, E. 7.5.</footnote>

<footnote n="2356">2356 Vgl. vorne II.F.2.; ein Fehler wäre es jedoch etwa bei Verletzungs- oder Tötungsdelikten eine wertabstufende Berücksichtigung je nach Opfer der Tat vorzunehmen (alt oder</footnote>
Berücksichtigt werden dürfen so bspw. das Ausmass von Qualifizierungs- und Privilegierungsgründen, die zur Öffnung des Strafrahmens nach oben und/oder unten geführt haben,<fnref n="2357" /> der Grad der Fahrlässigkeit resp. das Ausmass der Sorgfaltspflichtverletzung<fnref n="2358" /> oder die Art des Vorsatzes.<fnref n="2359" /> Beim Versuch kann des Weiteren berücksichtigt werden, wie weit die Tat im Rahmen der Versuchsphase fortgeschritten ist,<fnref n="2360" /> während es bei der Gehilfenschaft etwa miteinzubeziehen gilt, wie nahe der Gehilfe mit seinem Tatbeitrag der Intensität eines (Haupt-)Täters gekommen ist.<fnref n="2361" />

Bei einzelnen Tatbeständen sind bspw. folgende besondere Ausprägungen von Zumessungstatsachen zulässig: Bei Verletzungsdelikten nach Art. 122 ff. StGB ist u.a. die Schwere der Verletzung miteinzubeziehen, während es bei den Tötungsdelikten gem. 111 ff. StGB – aufgrund der nicht möglichen Abstufung der Rechtsgutverletzung selbst – vielmehr auf die Art und Weise der Tatbegehung ankommt.<fnref n="2362" /> Selbstverständlich darf auch berücksichtigt werden, dass durch die Tat bspw. der Tod *mehrerer* Personen verursacht worden ist.<fnref n="2363" /> Im

jung, gesund oder krank usw.), da dies gegen das in Art. 8 BV statuierte Rechtsgleichheitsgebot verstossen würde, vgl. FAHL (1996), 31; STRENG, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 206; WILCKEN (2004), 27; so aber etwa BGH, Urteil 4 StR 158/97 vom 29. April 1997 (Tötungsversuch an einem Sterbenden).

<footnote n="2357">2357 BGer, Urteil 6B_1196/2015 vom 27. Juni 2016, E. 2.3.4; 6B_658/2013 vom 22. Januar 2014 E. 4.4; 6P.90/2004 vom 5. November 2004, E. 5.2; OGer ZH, Urteil SE100016 vom 25. November 2010, E. 3.3.</footnote>

<footnote n="2358">2358 WK StGB²-EBNER, § 32 N 65; NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 129; DERS., in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 205.</footnote>

<footnote n="2359">2359 Verschuldenserhöhend wäre etwa ein *dolus directus* 1. Grades, wenn bereits ein *dolus eventualis* für die Tatbestandserfüllung ausreichend ist; vgl. EL-GHAZI, JZ 2014, 183.</footnote>

<footnote n="2360">2360 NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 129; DERS., in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 205.</footnote>

<footnote n="2361">2361 NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 129.</footnote>

<footnote n="2362">2362 BGer, Urteil 6S.448/2004 vom 3. Oktober 2005, E. 7.5 («Es liegt auf der Hand, dass die Bemessung der konkreten Strafe innerhalb des weiten Strafrahmens für versuchte Anstiftung zu Mord gerade auch vom Ausmass der besonderen Skrupellosigkeit beziehungsweise der besonderen Verwerflichkeit der Beweggründe abhängt, welches die Schwere des Verschuldens wesentlich mitbestimmt [...]»); STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 22; vgl. auch BGH, Urteil 4 StR 168/13 vom 18. Juli 2013: «Soweit das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten die «gesundheitlichen Folgen der Tat für die Geschädigten» berücksichtigt [...], lässt dies besorgen, dass mit dem Erfolg der Körperverletzung ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes zu seinem Nachteil in Ansatz gebracht worden ist (§ 46 Abs. 3 StGB). Etwas anderes kann sich nur dann ergeben, wenn quantitative oder qualitative Besonderheiten der Körperverletzung zum Anlass von entsprechenden Strafzumessungserwägungen genommen werden [...]; 2 StR 540/14 vom 29. April 2015: «[...] das Landgericht legt [...] nicht dar, worin es das an sich denkbare gesteigerte Unrecht sieht, das das Mass an Schmerzen und Verletzungen übersteigt, das allgemein mit einer Körperverletzungshandlung verbunden ist [...]»; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 691; STRENG, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Bd. 3, § 66 N 205; LK StGB II¹²-THEUNE, § 46 N 146.</footnote>

<footnote n="2363">2363 BGH, Urteil 4 StR 73/62 vom 18. Mai 1962.</footnote>
Fall der Qualifizierung des Mordes gegenüber der vorsätzlichen Tötung durch eine skrupellose Vorgehensweise – bspw. eine besonders verwerfliche Ausführung der Tat – kann so der Umstand der verwerflichen Ausführung nochmals straferhöhend berücksichtigt werden, sofern die Ausführung etwa eine – im Vergleich zu anderen besonders grausamen Tötungen – besondere Schwere aufweist und dadurch von anderen Ausführungsweisen unterscheidbar und dementsprechend eine Abstufung möglich ist.<fnref n="2364" /> Dasselbe muss auch für den umgekehrten Fall des Totschlags gelten. Obgleich der Umstand der entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder der grossen seelischen Belastung bereits einen privilegierenden Strafrahmen eröffnet, kann bspw. die Intensität der Gemütsbewegung gleichwohl «nochmals» innerhalb des neuen Strafrahmens berücksichtigt werden.<fnref n="2365" /> Des Weiteren ist etwa auch das Ausmass der Gefährdung des Opfers beim Tatbestand der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) miteinzubeziehen, wenn die Gefährdung «über die den Tatbestand bereits erfüllende Gefährdung hinausgeht»<fnref n="2366" /> oder aufgrund einer besonders hohen Geschwindigkeitsüberschreitung eine besondere Rücksichtslosigkeit angenommen wird.<fnref n="2367" /> Ebenso muss die mehr oder weniger grausame Behandlung beim qualifizierten Raub (Art. 140 Ziff. 4 StGB),<fnref n="2368" /> die besondere Schwere der bei der Vergewaltigung angewendeten Gewalt (Art. 190 StGB),<fnref n="2369" /> das Ausmass der Schmerzen des Opfers bei einer Schändung (Art. 191 StGB),<fnref n="2370" /> die Schwere der Misshandlung des Opfers oder die Willensintensität des Täters

<footnote n="2364">2364 BGer, Urteil 6S.448/2004 vom 3. Oktober 2005, E. 7.5 («Es liegt auf der Hand, dass die Bemessung der konkreten Strafe innerhalb des weiten Strafrahmens für versuchte Anstiftung zu Mord gerade auch vom Ausmass der besonderen Skrupellosigkeit beziehungsweise der besonderen Verwerflichkeit der Beweggründe abhängt, welches die Schwere des Verschuldens wesentlich mitbestimmt [...]»); BSK StGB I⁴-SCHWARZENEGGER, Art. 112 N 8, 31, der jedoch zusammen mit der h.L. und Praxis ausführt, dass es sich beim Mordtbestand als Generalklausel mit Regelbeispiel um eine Strafzumessungsregel und nicht um eine Qualifizierung der vorsätzlichen Tötung handle; s.a. BGer, Urteil 6S.21/2003 vom 11. März 2003, E. 3.2.2; 6S.104/2002 vom 22. Oktober 2003, E. 4; 6P.152/2005 vom 15. Februar 2006, E. 8.3; 6B.21/2010 vom 4. März 2010, E. 7.5; AppGer BS, Urteil SB.2019.37 vom 17. Dezember 2021, E. 5.4.1.</footnote>

<footnote n="2365">2365 Vgl. BGer, Urteil 6B_1038/2017 vom 31. Juli 2018, E. 2.6.1; s.a. EGE (2017), 199 ff.</footnote>

<footnote n="2366">2366 AppGer BS, Urteil SB.2017.123 vom 17. Mai 2018, E. 3.4.1.</footnote>

<footnote n="2367">2367 BGer, Urteil 6B_1038/2009 vom 27. April 2010, E. 3.3.3.</footnote>

<footnote n="2368">2368 BGE 118 IV 342, E. 2b («Hat somit etwa der Räuber das Opfer grausam behandelt und erhöht sich deshalb der Strafrahmen [...], darf der Richter die Strafe wegen der grausamen Behandlung des Opfers zwar nicht noch einmal anheben. Er ist hingegen bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet zu gewichten, wie grausam der Räuber das Opfer behandelt hat [...]»).</footnote>

<footnote n="2369">2369 SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 694; vgl. auch AppGer BS, Urteil SB.2021.9 vom 30. Juli 2021, E. 10.4.2.</footnote>

<footnote n="2370">2370 BGer, Urteil 6B_92/2021 vom 30. Juni 2021, E. 1.4.1.</footnote>
bei sexuellen Handlungen mit einem Kind (Art. 187 StGB),<fnref n="2371" /> die ausserordentliche Schwere des Falles einer gemeinsamen Tatbegehung im Rahmen von Art. 200 StGB,<fnref n="2372" /> die Intensität der selbstsüchtigen Beweggründe bei der Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord (Art. 115 StGB),<fnref n="2373" /> die Art der Täuschung oder die Ausnutzung des «Schuldbewusstseins» des Opfers beim Betrug (Art. 146 StGB),<fnref n="2374" /> die Grösse des finanziellen Schadens bei Vermögensdelikten,<fnref n="2375" /> das Ausmass der Gesundheitsgefährdung durch die Menge an Betäubungsmitteln (Art. 19 BetmG),<fnref n="2376" /> die konkreten Tatbeiträge einzelner Bandenmitglieder<fnref n="2377" /> oder die Anzahl der Einsätze einer ent-

<footnote n="2371">2371 BGer, Urteil 6B 131/2008 vom 12. August 2008, E. 1.4 («Dass er nämlich das Opfer auch noch in die Schweiz einlud, um den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, belegt eine zusätzliche Willensintensität, die strafерhöhend zu berücksichtigen ist [...]»); STRATENWERTH/ BOMMER AT II³, § 5 N 22.</footnote>

<footnote n="2372">2372 BGer, Urteil 6P.90/2004 vom 5. November 2004, E. 5.2 («[...] vorliegend ist – führt man sich das konkrete Tatgeschehen und den Tatablauf vor Augen – von einem ausserordentlich schweren Fall im Rahmen von Art. 200 StGB auszugehen. Die Vorinstanz hat daher den in Mittäterschaft begangenen sexuellen Missbrauch des Opfers [...] bei der Verschuldens- und Strafbemessung zu Lasten des Beschwerdeführers berücksichtigen dürfen»).</footnote>

<footnote n="2373">2373 DUBS, in: FG SJ, 14.</footnote>

<footnote n="2374">2374 BGer, Urteil 6B_596/2012 vom 25. April 2013, E. 5.4 («Sie berücksichtigt im Rahmen der Strafzumessung auch nicht ein zweites Mal, dass der Beschwerdeführer ein Lügengebäude errichtet hat. Vielmehr begründet sie ihre Bewertung des Verschuldens damit, dass er das von den Kapitalsuchenden durch das Lügengebäude erschlichene Vertrauen schamlos missbraucht habe [...]»); 6B_496/2020 vom 11. Januar 2021, E. 3.6; STRATENWERTH/ BOMMER AT II³, § 5 N 22.</footnote>

<footnote n="2375">2375 EL-GHAZI, JZ 2014, 183.</footnote>

<footnote n="2376">2376 BGE 118 IV 342, E. 2bf.; BGer, Urteil 6B_1024/2021 vom 2. Juni 2022, E. 5.2.2; 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021, E. 3.3; 6B_294/2010 vom 15. Juli 2010, E. 3.3.2 («Lieggt die angelastete Betäubungsmittelmenge, wie vorliegend, ein Vielfaches über dem Grenzwert für die Annahme eines schweren Falls, darf die Menge der umgesetzten Drogen unter Berücksichtigung der damit einhergehenden Gesundheitsgefährdung vieler Menschen bei der Strafzumessung zusätzlich strafерhöhend berücksichtigt werden [...]»); 6P.149/2006 vom 12. Oktober 2006, E. 7.3; OGer ZH, Urteil SB210015 vom 19. Oktober 2021, E. 3.2.1; PC CP², Art. 47 N 24; CR CP I²-PELLET, Art. 47 N 2; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 22.</footnote>

<footnote n="2377">2377 BGer, Urteil 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021, E. 3.3 («[...] trägt sie innerhalb der Merkmal des banden- und gewerbsmässigen Handels zu Recht einerseits der Intensität der Tatbegehung und damit dem Grad der kriminellen Energie [...] Rechnung. Denn das Ausmass des gewerbsmässigen Betäubungsmittelhandels und die Art und Weise der bandenmässigen Tatbegehung ist bei der Strafzumessung auch unter Verschuldensgesichtspunkten zu würdigen. Dies ist ebenso zulässig wie die verschuldenserhöhende Berücksichtigung der Dauer der Handelstätigkeit [...]»); 6B_786/2014 vom 10. April 2015, E. 1.5.3 («Wenn die Vorinstanz aufgrund dieses Vorgehens ausführt, der Beschwerdeführer sowie seine Mittäter seien professionell vorgegangen und hätten eine hohe kriminelle Energie offenbart, ist das nicht zu beanstanden. Sie durfte dies verschuldenserhöhend gewichten [...]»); vgl. auch BGE 72 IV 110, E. 3; ARZT, recht 1994, Rz. 60; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/ KELLER, Art. 47 N 103.</footnote>
wendeten Bankkarte und die dabei jeweils belasteten Beträge beim gewerbs-
mässigen betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage
(Art. 147 Abs. 2 StGB)<fnref n="2378" /> berücksichtigt werden.

4. Das Doppelverwertungsverbot bei der Strafzumessung i.w.S.

Wie bereits im ersten Teil der vorliegenden Abhandlung aufgezeigt wurde,
umfasst die Strafzumessung in einer Vielzahl der Fälle nicht nur die Bestim-
mung der konkreten Strafhöhe, sondern hat sich – als Strafzumessung i.w.S. –
auch mit Fragen der übrigen – teilweise daraus erwachsenden – Rechtsfolgen
auseinanderzusetzen.<fnref n="2379" /> Darunter fallen etwa einerseits die durch das Ge-
richt vorgenommene Auswahl der jeweiligen Sanktionsart sowie andererseits
auch die verschiedenen Strafmodi.<fnref n="2380" /> Sowohl bei der Frage nach der Wahl der
Strafart als auch bei der Entscheidung, ob eine Sanktion (teil-)bedingt oder
unbedingt vollzogen wird, ist auf präventionsgeleitete Kriterien zurückzugrei-
fen, da bei beiden Konstellationen auf die Legalprognose des Täters abzustel-
len ist.<fnref n="2381" /> Wenn nun, wie nach vorliegender Ansicht vertreten wird, präven-
tive Umstände bereits bei der Strafzumessung i.e.S. im Rahmen der (asym-
metrischen) Spielraumtheorie in den Vorgang der Strafhöhenbemessung
einzubeziehen sind,<fnref n="2382" /> führt dies grundsätzlich bei denjenigen Fällen zu
einer (möglichen) doppelten Berücksichtigung gewisser präventiver Zumes-
sungsumstände, bei denen eine Strafe von nicht über 180 Strafeinheiten (Frage
der Strafart) oder nicht über zwei resp. drei Jahre Freiheitsstrafe (Frage des
Strafmodus) ausgesprochen wird.<fnref n="2383" />

<footnote n="2378">2378 BGer, Urteil 6B_368/2020 vom 24. November 2021, E. 2.3.1.</footnote>

<footnote n="2379">2379 Vgl. vorne I.A. sowie I.D.2.d.</footnote>

<footnote n="2380">2380 Vgl. vorne I.D.2.d.</footnote>

<footnote n="2381">2381 Vgl. vorne I.D.2.d.; BGE 134 IV 97, E. 4.2; StGB AK StGB-ACHERMANN, Art. 42 N 4, 12 ff.; BSK StGB I⁴-MAZZUCCHELLI, Art. 41 N 39 f.; StGB PK⁴-TRECHSEL/KELLER, Art. 41 N 1 f.; PK⁴-TRECHSEL/PIETH, Art. 42 N 1, 3, 7 f.: s.a. BOMMER, ZStrR 2017, 372; GETH⁷, Rz. 563.</footnote>

<footnote n="2382">2382 Vgl. vorne I.D.2.a.a3.ii.</footnote>

<footnote n="2383">2383 Vgl. BGE 134 IV 1, E. 4.2.1 («In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatum-
ständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige
Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen [...]»);
s.a. BSK StGB I⁴-R. SCHNEIDER/GARRÉ, Art. 42 N 54 ff.; anders sähe es etwa bei der
Stellenwerttheorie aus, in deren Rahmen die Straffestsetzung (Strafzumessung i.e.S.)
allein aufgrund der Verschuldenshöhe vorzunehmen ist. Präventive Umstände flies-
sen erst in einem zweiten Schritt in den Zumessungsvorgang ein, wenn bei der Straf-
zumessung i.w.S. darüber entschieden wird, was für eine Strafart für die schuldange-
messene Strafe zu verhängen und ob sie auch tatsächlich zu vollziehen ist, vgl. hierzu
vorne I.D.2.a.a3.iii.; m.w.H. zur «doppelspurigen» Strafzumessung HORN, in: FS Schaff-
stein, 241 ff.</footnote>
In der schweizerischen Lehre hat, soweit ersichtlich, noch keine eingehende Diskussion zur Frage stattgefunden, ob eine solche erneute Berücksichtigung präventiver Zumessungsfaktoren unter der Geltung des Doppelverwertungsverbots überhaupt zulässig ist. Dies mag wohl insbesondere mit dem Umstand zusammenhängen, dass – wie bereits aufgezeigt werden konnte – auch das Doppelverwertungsverbot selbst in der schweizerischen Lehre und Praxis bislang noch keine umfassende Rezeption erfahren hat.<fnref n="2384" /> Dass präventive Umstände aber bei der Strafzumessung i.w.S. Anwendung finden, ist grundsätzlich unbestritten. Dies wird denn auch klar vom Gesetz selbst für die Frage der Wahl der Strafart sowie der Strafmodi in Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB bzw. Art. 42 Abs. 1 StGB festgehalten.<fnref n="2385" /> Sofern sich eine Äusserung zur dieser Thematik findet, wird zugunsten einer doppelten Verwertung etwa vorgebracht, dass Strafzumessung und bedingter Strafvollzug voneinander unabhängig seien, sodass das gleiche Merkmal sowohl als Strafzumessungsgrund als auch für oder gegen die Gewährung des bedingten Vollzugs verwendet werden könne.<fnref n="2386" /> Eine gegenteilige Ansicht wurde jedoch auch schon in der kantonalen Praxis vertreten, als etwa das Kantonsgericht St. Gallen eine «volle» doppelte Verwertung in einem Entscheid aus dem Jahre 1994 verneinte: «Ein und derselbe Umstand (einschlägige Vorstrafe) darf nicht voll doppelt verwertet werden, zuerst bei der Strafzumessung und dann nochmals bei der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs, auch wenn die zweifache Berücksichtigung sich ein Stück weit aus dem Strafgesetzbuch ergibt.»<fnref n="2387" />

In der deutschen (und österreichischen) Strafzumessungsdogmatik wurde eine Anwendung des Doppelverwertungsverbots auf derartige Kons tellationen zunächst ebenfalls noch bejaht,<fnref n="2388" /> Praxis und Lehre haben jedoch eingesehen, dass derartige präventive Umstände für die Frage der Strafart und des Strafmodus erneut verwertet werden müssen; so sprechen sich mithin die neuere h.L. und Praxis nun einhellig gegen die Anwendung des Doppelverwertungsverbots in diesen Punkten aus.<fnref n="2389" /> Letzterer Ansicht ist zwar nach

<footnote n="2384">2384 Vgl. vorne II.C.4. f.</footnote>

<footnote n="2385">2385 Vgl. vorne I.D.2.d.</footnote>

<footnote n="2386">2386 VON WERDT (1956), 106.</footnote>

<footnote n="2387">2387 KGer SG, Urteil vom 23. Februar 1994, auszugsweise abgedruckt in: GVP-SG 1994, 108; bei dieser Erwägung zeigt sich beim Zumessungskriterium der Vorstrafen die Problematik, dass verschuldensrelevante und präventionsbezogene Überlegungen oftmals unbesehen miteinander vermischt werden, ohne dass eine eigentliche strafzweckspezifische Zuordnung erfolgt, vgl. dafür vorne I.D.2.b.a2.i.</footnote>

<footnote n="2388">2388 So etwa MAURACH (1960), 37, der vom «Gespenst doppelter Buchführung» spricht.</footnote>

<footnote n="2389">2389 BRUNS, in: FS Mayer, 369 ff.; DERS.² (1985), 138 ff.; DERS.² (1974), 375 ff. BRUNS/GÜNTGE³, 177 f.; WK StGB²-EBNER, § 32 N 74; S/S³⁰-KINZIG, § 46 N 50; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 267; ZAGLER, AnwBl 1976, 484; ZIPF (1977), 40, 43; vgl. auch BGH, Urteil 2 StR</footnote>
vorliegender Auffassung zuzustimmen, jedoch können die hierfür aufgeführten Begründungsansätze nicht restlos überzeugen: Die herrschende deutsche und österreichische Lehre argumentiert bspw., eine doppelte Berücksichtigung präventiver Merkmale müsse zulässig sein, da es sich um einen «anderen Teilaspekt der Strafzumessung» handle, der Gesetzgeber die «Kombination von «Strafzumessung und Strafaussetzung» bewusst geschaffen» habe oder «mehrdeutige» Umstände klarerweise mehrfach verwendet werden dürfen.<fnref n="2390" /> Auch handle es sich etwa bei der «Häufung negativer strafrechtlicher Reaktionen» nicht um eine zusätzliche Strafe, auch wenn dies vom Täter so empfunden werde könnte.<fnref n="2391" /> Trotz der klaren Übereinstimmung der Meinungen hinsichtlich der Nichtanwendbarkeit des Doppelverwertungsverbots auf Konstellationen der Strafzumessung i.w.S. lassen die zitierten Lehrmeinungen jedoch eingehendere Auseinandersetzungen mit dieser Frage vermissten. Dies mag u.a. anderem daran liegen, dass die Ausnahme der Anwendbarkeit des Verbots in solchen Fällen zumeist getrennt von dessen Geltungsgrund begründet wird und sich damit nicht dogmatisch befriedigend in das Zumessungssystem als Ganzes einordnen lässt.<fnref n="2392" />

Stellt man nun, wie nach vorliegender Ansicht vertreten wird, auf den Schuldgrundsatz als Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots ab, lässt sich dessen Unanwendbarkeit bei Fragen der Strafzumessung i.w.S. indes dogmatisch problemlos begründen: Da bei der Strafzumessung i.w.S. nämlich *verschuldensrelevante* Kriterien keine Rolle mehr spielen dürfen,<fnref n="2393" /> sondern lediglich *präventive* Zumessungsumstände bei Fragen der Legalprognose hinsichtlich Strafart und/oder Strafmodi zu berücksichtigen sind, stehen Letztere

<footnote>292/86 vom 11. Juni 1986; 2 StR 79/54 vom 23. April 1954; BRUNS, in: FS von Weber, 77; THEUNE, NStZ 1986, 498.</footnote>

<footnote n="2390">2390 BRUNS, in: FS Mayer, 371; DERS.² (1974), 381; ZAGLER, AnwBl 1976, 484; ZIPF (1969), 95; vgl. auch BRUNS/GÜNTGE³, 178 («Der Richter darf im Einzelfall wegen dessen individueller Gestaltung mehrfache Konsequenzen aus einer für die Strafzumessung i.e.S. bedeutsamen Tatsache ziehen [...]»); SK StGB II⁹⁻HORN/WOLTERS, § 46 N 186 («Es ist [...] zulässig, ein und denselben Umstand sowohl die konkrete Strafhöhe mitbestimmen zu lassen als auch zu verwerten als Basiselement für Prognoseentscheidungen bei der Strafaussetzung zur Bewährung oder bei der Strafartwahl [...]»); LK StGB IV¹³⁻U. SCHNEIDER, § 46 N 267 («Die besonderen Umstände, die [...] zur Verhängung einer Freiheitsstrafe führen, sind für deren Bemessung nicht verbraucht. Für die Auswahl der Strafart gelten die allgemeinen Strafzumessungsgrundsätze [...]» sowie N 272 («Die Berücksichtigung bestimmter Tatsachen bei der Strafzumessung hindert nicht, sie bei der Prüfung zu verwerten, ob die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann [...]»).</footnote>

<footnote n="2391">2391 BRUNS/GÜNTGE³, 178.</footnote>

<footnote n="2392">2392 Ausnahme etwa bei BRUNS, in: FS Mayer, 371, der angibt, dass der Gesichtspunkt der Arbeitsteilung zwischen Gesetzgeber und Gericht «gar nicht zum Zuge» komme.</footnote>

<footnote n="2393">2393 Vgl. vorne I.D.2.d.</footnote>
einer erneuten Verwertung offen, da sie – durch den Geltungsgrund ausge-
schlossen – eben nicht unter das Doppelverwertungsverbot fallen.<fnref n="2394" /> Dies
betrifft insbesondere die Täterkomponenten, von denen ein grosser Teil keine
verschuldensrelevanten Zumessungstatsachen enthält, sondern vor allem
Präventionsgesichtspunkte betrifft.<fnref n="2395" /> Auch hier gilt es jedoch zu betonen,
dass für eine zufriedenstellende Anwendung dieser Lösungsvariante eine
klare Trennung von verschuldensrelevanten und präventionsbezogenen Zu-
messungsumständen zu erfolgen hat, die bedauerlicherweise bislang in der
Praxis nicht vorgenommen wurde.<fnref n="2396" />

5. Zwischenfazit

Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass das Doppelverwertungs-
verbot in Bezug auf den Geltungsbereich i.w.S. alle Zumessungsentscheide
umfasst, welche die Strafhöhe nach dem individuellen Verschulden des jewei-
ligen Täters festsetzen. Dies betrifft einerseits diejenigen Strafen, die gestützt
auf die Zumessungsbestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuchs
festgesetzt werden. Neben den Sanktionen gemäss den Tatbeständen des Be-
sonderen Teils des Strafgesetzbuchs umfasst dies grundsätzlich auch diejeni-
gen Strafen, die gestützt auf andere Bundesgesetze ausgesprochen und für die
keine anderen (abweichenden) Bestimmungen aufgestellt werden. Was das
kantonale Übertretungsstrafrecht anbelangt, so ist das Verbot für die jewei-
ligen kantonalen (Übertretungs-)Strafgesetze grundsätzlich qua Verweis auf
die bundesrechtlichen Vorschriften des Allgemeinen Teils des Strafgesetz-
buches ebenfalls zu berücksichtigen. Keine praktische Anwendung findet
es jedoch auf Sanktionen gestützt auf das bundesrechtliche und kantonale
Ordnungsbussenverfahren.

Was den Geltungsbereich des Doppelverwertungsverbots i.e.S. anbe-
langt, konnte unter Bezugnahme auf das Schuldprinzip als Geltungsgrund des
Verbots eine Übersicht über diejenigen Strafzumessungsumstände, welche
einige der für die Praxis relevantesten Fallkonstellationen betreffen, präsen-
tiert werden. Das Verbot einer erneuten Berücksichtigung von verschuldens-
relevanten Zumessungsumständen umfasst so etwa «normale» Tatbestands-
merkmale, Qualifizierungs- und Privilegierungsmerkmale, offensichtlich
unterschiedlich schwere Tatbestandsalternativen, für die derselbe Strafrah-
men vorgegeben ist, oder den Fall der Verwirklichung mehrerer Delikte, die

<footnote n="2394">2394 Vgl. vorne II.F.2.k.</footnote>

<footnote n="2395">2395 Vgl. vorne I.D.2.b.a2.</footnote>

<footnote n="2396">2396 Vgl. vorne I.D.2.b.</footnote>
zueinander in echter Konkurrenz stehen, wobei dem Täter derselbe verschul-
densrelevante Umstand mehrmals – bei verschiedenen Straftatbeständen –
zur Last gelegt wird. Des Weiteren greift das Doppelverwertungsverbot unter
bestimmten Voraussetzungen in Bezug auf den Sinn und Zweck einer Norm
ein. Sodann ist eine erneute Berücksichtigung von Zumessungstatsachen bei
gewissen Strafzumessungsüberlegungen von Täterschaft und Teilnahme,
versuchter und vollendeter Tatbegehung sowie unrechts- und schuldbegrün-
denden Merkmalen ausgeschlossen. Denkbar ist eine Verletzung des Doppel-
verwertungsverbots schliesslich auch im Falle des Zusammentreffens von
Strafminderungs- und Strafmilderungsgründen. Demgegenüber findet das
Verbot jedoch keine Anwendung auf das sog. «Regeltatbild» sowie auf die
konkrete Ausprägung resp. das Ausmass eines Zumessungsumstands, der
für die Strafzumessung von Bedeutung sein kann bzw. sein muss. Trägt der
Strafzumessungsgrund nämlich zur besonderen Kennzeichnung der Einzeltat
im Sinne der Bestimmung der Verschuldenshöhe innerhalb einer Tatgruppe
bei, so muss er als Bewertungskriterium zulässig sein. Aufgrund des Schuld-
prinzips als nach vorliegender Ansicht einschlägiger Geltungsgrund des Dop-
pelverwertungsverbots findet es schliesslich auch keine Anwendung auf prä-
ventive Strafzumessungsmerkmale. Zusammenfassend lässt sich somit fest-
halten, dass diejenigen Umstände unter das Verbot fallen, die unter Verschul-
densgesichtspunkten ausnahmslos und zwingend für alle dem jeweiligen
Strafrahmen unterfallenden Tatbestandsverwirklichungen zutreffen. Dies
bedeutet *e contrario*, dass alle nach Qualität und Quantität steigerungsfähigen
verschuldensrelevanten Zumessungsmerkmale nicht der Geltung des Doppel-
verwertungsverbots understehen, da sie eine graduelle Aussage zum Ausmass
des Verschuldens erlauben.

G. Schwächen und Stärken
des Doppelverwertungsverbots

1. Kritik am Doppelverwertungsverbot

Obwohl die Geltung des Doppelverwertungsverbots in der h.L. und Praxis
grundsätzlich nie ernsthaft bestritten und teilweise als schlicht «logisch»<fnref n="2397" />
beschrieben wurde, erfuhr es gleichwohl partielle Kritik.<fnref n="2398" /> Insbesondere

<footnote n="2397">2397 Vgl. vorne II.D.2.</footnote>

<footnote n="2398">2398 Vgl. EXNER (1931), 100f.; KOFFKA, JR 1955, 323 Fn. 6; SAUER³, 255; DERS., GA 1957, 135 («Zum mindestens irreführend, wenn nicht unrichtig [...]»); SPENDEL (1954), 157, 231 ff.; vgl. auch FANDRICH (2010), 19 ff.; HETTINGER (1982), 50 ff.; VOGLER, in: FS Bockelmann, 721 ff.</footnote>
wurde dessen mangelnde Praxistauglichkeit geltend gemacht.<fnref n="2399" /> So fehle es etwa der Person der Richterin oder des Richters an den «psychischen Voraussetzungen» für die richtige Anwendung des Doppelverwertungsverbots.<fnref n="2400" /> Sodann sei ein Verfahren fragwürdig, «in dem die Fehlerhaftigkeit der Strafzumessung aus einem Einzelumstand hergeleitet» werde.<fnref n="2401" /> Ferner wird kritisiert, dass eine scharfe Abgrenzung zwischen zulässigen Strafzumessungstatsachen und solchen, die unter das Verbot fielen, nur schwer möglich sei.<fnref n="2402" /> Andere vermuten überdies, dass die Anwendung des Doppelverwertungsverbots «eine schuldangemessene Strafzumessung eher behindert als fördert».<fnref n="2403" />

Sodann wird auch Kritik daran geäussert, dass Verstösse gegen das Verbot oftmals nicht als solche erkannt werden könnten, wenn die Begründung des Strafzumessungsentscheids in der Form «schlampiger» oder «verkürzter» Erwägungen vorgenommen würde. Würden etwa beim Vorwurf wegen versuchter Erpressung dem Täter ohne nähere Begründung «die egoistischen Beweggründe, sie sein Handeln bestimmten», vorgeworfen, so sei daraus nicht ersichtlich, ob «das Gericht den Bereicherungsvorsatz des Täters» als Tatbestandskomponente beschreibe und dadurch ein zweites Mal verwende oder es sich auf einen zulässigen Straferhöhungsgrund beziehe, es jedoch unterlassen habe, das besonders belastende Ausmass der Beweggründe zureichend darzulegen.<fnref n="2404" /> Damit zusammenhängend wurde in der schweizerischen Lehre von GUNTHER ARZT moniert, dass es sich bei Verstössen gegen das Doppelverwertungsverbot «fast immer [...] um sprachliche, nicht um sachliche Mängel» handle.<fnref n="2405" />

## 2. Stellungnahme

Obgleich gewisse Kritikpunkte gegen das Doppelverwertungsverbot auf den ersten Blick verständlich erscheinen, können sie im Ergebnis nicht geteilt werden. Wie aufzuzeigen sein wird, beziehen sich die meisten Bemängelungen

<footnote n="2399">2399 EXNER (1931), 101 («Die gesetzwidrige Wertung ist aus dem Urteil nicht ersichtlich, kann gar nicht ersichtlich sein, da ja der Richter selbst sich ihrer fast nie bewusst wird. Intuitiv seinem Rechtsgefühl folgend, hat er die Strafe festgesetzt [...]»).</footnote>

<footnote n="2400">2400 LAMPE, in: GS Noll, 240.</footnote>

<footnote n="2401">2401 PETERS, in: Sieverts/Schneider, 136.</footnote>

<footnote n="2402">2402 LK StGB I§-JAGUSCH, Vor §13 B II 1d («Eine scharfe Abgrenzung ist oft kaum möglich – ein wunder Punkt dieser Lehre»).</footnote>

<footnote n="2403">2403 Siehe SEEBALD, GA 1975, 232.</footnote>

<footnote n="2404">2404 ZAGLER, AnwBl 1976, 484.</footnote>

<footnote n="2405">2405 ARZT, recht 1994, Rz. 60.</footnote>
nämlich nicht vornehmlich auf das Doppelverwertungsverbot selbst, sondern vielmehr auf eine insgesamt unzureichend durchgeführte Strafzumessung:

Das Paradebeispiel hierfür ist die im Zusammenhang mit dem Doppelverwertungsverbot vorgebrachte Kritik, dass das Gericht (resp. die Richterinnen und Richter) die eigentliche *Schwachstelle im Strafzumessungssystem* darstellen würde. Diese Beanstandung bezieht sich hierbei insbesondere auf den Vorwurf, dass das Gericht die Strafe durch «eine Fülle grösstenteils unkontrollierter und unkontrollierbarer Faktoren ganzheitlich» festlegen würde, sodass es etwa gar nicht zu einer gesonderten Teilbewertung von bspw. einzelnen Tatbestandsmerkmalen komme.<fnref n="2406" /> So können in der Tat bestimmte gerichtliche Formulierungen eine Verletzung des Doppelverwertungsverbots nahelegen,<fnref n="2407" /> dem Urteil ist aber oftmals nicht zu entnehmen, ob sich ein (einzener) aufgezählter (unzulässiger) Strafzumessungsumstand überhaupt straf erhöhend oder vermindernd ausgewirkt hat, geschweige denn, in welchem Ausmass dies geschehen ist. Die Urteilsbegründungen bestehen nämlich, wie bereits dargelegt wurde,<fnref n="2408" /> oftmals bei den Strafzumessungserwägungen aus einer reinen Aneinanderreihung von Zumessungstatsachen, die schliesslich in einem Satz enden wie: «Unter Berücksichtigung sämtlicher erwähnter Tatumstände [...] wiegt das Tatverschulden [...] insgesamt noch eher leicht [...].»<fnref n="2409" /> Der Kritik am Fehlen einer gesonderten Teilbewertung einzelner Zumessungsumstände ist dabei zwar insoweit zuzustimmen, als ein solches Vorgehen in der Tat die Anwendung des Doppelverwertungsverbots nahezu verunmöglichen würde. Jedoch entspräche eine gesamthaftе gerichtliche

<footnote n="2406">2406 Vgl. etwa LAMPE, in: GS Noll, 240.</footnote>

<footnote n="2407">2407 Vgl. etwa OGer ZH, Urteil SB11006i vom 16. September 2011, E. V.2.2.2 («Der Angeklagte beging den Pfändungsbetrug aus rein finanziellen und somit eigennützigen Motiven»).</footnote>

<footnote n="2408">2408 Vgl. vorne I.D.2.c.</footnote>

<footnote n="2409">2409 So etwa OGer ZH, Urteil SB110302 vom 30. September 2011, E. III.3; vgl. auch AppGer BS, Urteil SB.2021.50 vom 29. April 2022 E. 5.4.1 («Das objektive Verschulden des Beschuldigten ist daher als nicht mehr leicht zu werten [...]»); SB.2019.83 vom 30. November 2021, E. 8.3.2 («Insgesamt, insbesondere im Vergleich mit anderen Fällen von Vergewaltigungen, wiegt das objektive Verschulden zwar nicht mehr ganz leicht [...]»); SB.2021.9 vom 30. Juli 2021, E. 10.4.4 («Im Ergebnis ist das Tatverschulden des Berufungsklägers für die vollendete Vergewaltung als knapp mittelschwer einzustufen [...]»); SB.2017.123 vom 17. Mai 2018, E. 3.4.1 («Zusammenfassend ist das objektive Tatverschulden mit der Vorinstanz als mittelschwer einzustufen [...]»); OGer ZH, Urteil SB210169 vom 14. Juni 2022, E. IV.2a («Aufgrund der gesamten Umstände ist die objektive Tatschwere als keinesfalls mehr leicht einzustufen [...]»); SB170031 vom 22. November 2017, E. VI.2b («In diesem Anklagepunkt wiegt das Verschulden [...] insgesamt noch leicht [...]»); SB110353 vom 24. Oktober 2011, E. III.3.2c («Somit ist das Verschulden insgesamt [...] als sehr erheblich zu qualifizieren [...]»); SB110061 vom 16. September 2011, E. V.2.2.1 («[...] das Verschulden des Angeklagten hinsichtlich des Pfändungsbetrugs [kann] in objektiver Hinsicht noch als leicht eingestuft werden»).</footnote>
Vorgehensweise nicht der Systematik, die nach vorliegender Ansicht dem Strafzumessungsvorgang als Ganzem zugrunde gelegt werden muss.<fnref n="2410" /> Mithin kann das Doppelverwertungsverbot in der Praxis auch nur dann zufriedenstellend angewandt werden, wenn die systematisch korrekte Vorgehensweise bei der Bestimmung des Verschuldens- und Strafmasses eingehalten wird. Das Doppelverwertungsverbot allein kann wenig bewirken, wenn die Strafzumessung selbst nicht *lege artis* vorgenommen wird.

In Bezug auf die monierten *sprachlichen Problempunkte* bei der Anwendung des Doppelverwertungsverbots kann sich eine Verletzung desselben zweifellos daraus ergeben, dass sich die Gerichte dazu verleiten lassen, anstatt zulässiger Strafzumessungsgründe bestimmte Werturteile (im Sinne phrasenhafter Redewendungen), die nicht durch effektive Strafzumessungstatsachen begründet sind, in ihre Entscheide einfließen zu lassen. Vorsicht geboten ist so bspw. bei Ausschmückungen wie «blühendes Menschenleben», «Mann auf der Höhe seines Schaffens» oder «rüstiger Greis, nach arbeitsamem Leben die verdiente Ruhe geniessend» im Rahmen der Zumessungserwägungen bei einem Tötungsdelikt; bei derartigen Erwägungen ist es entsprechend von Wichtigkeit, zu ermitteln, ob das Gericht durch derartige Ausschmückungen eine besondere Ausprägung der Tatausführung darlegen wollte (was bei den genannten Beispielen jedoch schwerlich vorzustellen ist) oder es sich um reine Floskeln handelt, die nichts anderes als die Erfüllung von Tatbestandsmerkmalen – hier die Tötung eines Menschen – ausdrücken.<fnref n="2411" /> Auch hier liegt die Problematik jedoch zumeist nicht im Doppelverwertungsverbot selbst verborgen, sondern vielmehr wiederum in der fehlerhaften gerichtlichen Begründung.

Was sodann den Vorwurf der *fehlenden Praxistauglichkeit* betrifft, konnte aufgezeigt werden, dass sich das Doppelverwertungsverbot bereits in der schweizerischen Strafzumessungspraxis etablieren konnte. Zudem hat es in Deutschland und Österreich aufgrund seiner dortigen längeren Anwendungsdauer sowie seiner gesetzlichen Regelung eine ungleich grössere Rezeption erfahren. Diesem Zumessungsgrundsatz somit eine Praxisuntauglichkeit vorzuwerfen, steht daher bereits im Widerspruch zu der umfassenden existierenden Praxis selbst. Zudem sollten – möglicherweise bestehende – Anwendungsprobleme nicht zur Abkehr vom Verbot selbst führen, sondern die Lehre und Praxis dazu veranlassen, die Grundlagen des Doppelverwertungsverbots und seinen Anwendungsbereich in systematisch befriedigender Weise herauszuarbeiten und damit gewisse Unklarheiten zu beseitigen. Dies ist denn auch das Ziel dieser Abhandlung: Nach vorliegender Ansicht ist bereits durch die

<footnote n="2410">2410 Vgl. vorne I.D.2.b. f.</footnote>

<footnote n="2411">2411 ALBERTS (1985), 114; EHRHARDT (1965), 96; LK StGB I§JAGUSCH, Vor §13 B II 1d.</footnote>
Erarbeitung des Geltungsgrunds sowie des davon abhängigen Geltungsbe-
reichs des Doppelverwertungsverbots ein solider Grundstein für eine verbes-
serte Praxistauglichkeit desselben gelegt.<fnref n="2412" />

Als ein spezifisch das Doppelverwertungsverbot betreffender Kritikpunkt
kann hingegen das Vorbringen angesehen werden, dass eine exakte Abgren-
zung der noch vom Doppelverwertungsverbot erfassten Fälle und derjenigen
Tatbestandsmerkmale, die einer Steigerung oder Abschwächung zugänglich
sind, vereinzelt schwer möglich sei.<fnref n="2413" /> Es kann in der Tat für das Gericht
schwierig sein, die genaue Grenze festzulegen, an der das generelle Merkmal
des gesetzlichen Tatbestands im konkreten Einzelfall durch die besondere Art
seiner Verwirklichung so individualisiert wird, dass dessen Berücksichti-
gung zwecks Straferhöhung oder -minderung zulässig wird.<fnref n="2414" /> Hierbei muss
sich daher stets vor Augen geführt werden, dass der Strafzumessungsgrund
«gerade in der Besonderheit dieses Falles» liegen muss; denn nur solche Um-
stände dürfen für die Strafzumessung (erneut) herangezogen werden, die das
konkrete Delikt im Vergleich zu anderen tatbestandsmässigen Begehensarten
mehr oder weniger strafwürdig erscheinen lassen und die einen Beitrag zur
Bestimmung der konkreten Verschuldenshöhe leisten können.<fnref n="2415" />

Das nach vorliegender Ansicht erheblichste Problem können aber «Schat-
tenbegründungen» darstellen, bei denen für das Verschulden unerhebliche
Gesichtspunkte auch dann (indirekt) erneut Eingang in den Strafzumessungs-
vorgang finden können, wenn die Begründung der Strafhöhe vordergründig
systematisch korrekt vorgenommen wird. Dies ist etwa dann denkbar, wenn
das Gericht trotz des Wissens um die unerlaubte Verwendung eines bestimm-
ten Zumessungsumstands die Strafe gleichwohl (sowieso) höher ansetzt, als es
dies bei dessen korrekter Nichtberücksichtigung getan hätte. Weiss so bspw.
das Gericht, dass der Umstand des Tods eines Menschen bei der fahrlässigen
Tötung nicht erneut innerhalb des Strafrahmens von Art. 125 StGB verschul-
denserhöhend berücksichtigt werden darf, setzt es jedoch die Einsatzstrafe –
ohne dies jedoch so zu begründen – gleichwohl mehrere Monate höher fest,
da es die Rechtsgutsverletzung *per se* als besonders schwerwiegend ansieht,

<footnote n="2412">2412 Vgl. vorne II.D. sowie II.F.</footnote>

<footnote n="2413">2413 LK StGB I§-JAGUSCH, Vor § 13 B II 1d; s.a. ALBERTS (1985), 114 f.</footnote>

<footnote n="2414">2414 BRUNS, in: FS Mayer, 363; DREHER, JZ 1957, 155.</footnote>

<footnote n="2415">2415 BRUNS, in: FS Mayer, 363; so galt es etwa bei der strafermögenden Erwägung des Gerichts, der Täter habe hinsichtlich des Anvertrautseins einer Schutzbefohlenen das Vertrauen der Eltern durch die Tat «gröblichst missbraucht» (§ 174 Abs. 1 StGB/D, Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen), genau zu eruieren, ob der Missbrauch nach dem zuzunehmenden Sachverhalt einen besonderen Grad erreicht hatte. Hätte es sich dabei nur um einen sprachlichen Zusatz ohne konkrete Grundlage gehandelt, so wäre es auf eine unzulässige Verwertung des Tatbestandsmerkmals «anvertraut» hinausgelaufen, vgl. BGH, Urteil 1 StR 378/54 vom 17. Dezember 1954.</footnote>
ist auf den ersten Blick eine Überprüfung dieses fehlerhaften Entscheids nur schwer möglich. Auf diese ganz grundlegende Strafzumessungsmalaise – die auch wiederum im Zusammengang mit dem soeben besprochenen Fehlen einer gesonderten Teilbewertung einzelner Zumessungsumstände steht – wurde bereits im Kapitel zur Verknüpfungsproblematik eingegangen.<fnref n="2416" /> Die Lösung für dieses Problem muss nach vorliegender Ansicht mithin auch die gleiche sein wie für die Verknüpfungsproblematik selbst: Je mehr Entscheide – u.a. unter Berücksichtigung des Doppelverwertungsverbots – korrekt und eingehend begründet werden, umso eher kann mithilfe eines Quervergleichs<fnref n="2417" /> anderer Urteile eine «Schattenbegründung» festgestellt und eine verschuldensadäquate Strafe verhängt werden.

# H. Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung des Doppelverwertungsverbots im Schweizerischen Strafgesetzbuch?

## 1. Argumentarium

Wie aufgezeigt werden konnte, wird das Doppelverwertungsverbot in der Praxis immer häufiger angewendet, auch wenn – insbesondere im schweizerischen Strafzumessungsrecht – bislang zahlreiche Unklarheiten zu diesem Prinzip bestehen. Konnte zwar in der vorliegenden Abhandlung für diverse Problempunkte ein Lösungsvorschlag präsentiert werden, stellt sich gleichwohl die Frage, ob es auch eine Anpassung des schweizerischen Strafgesetzes bedarf, um der Geltung des Doppelverwertungsverbots Nachachtung zu verschaffen. Aufgrund des Schuldprinzips als Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots könnte man geneigt sein, eine zusätzliche Bestimmung als überflüssig anzusehen, da die Geltung des Schuldprinzips sowohl im Allgemeinen<fnref n="2418" /> als

<footnote n="2416">2416 Vgl. vorne I.D.2.c.a3.i.</footnote>

<footnote n="2417">2417 Vgl. vorne I.D.2.c.a3.i.</footnote>

<footnote n="2418">2418 BGE 135 IV 6, E. 4.2 («[...] das Schuldprinzip, auf welchem das Strafrecht fusst [...]»); 134 IV 132, E. 6.1 («Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Schuldfähigkeit sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips [...]»); 123 IV 1, E. 2 («Im Strafrecht gilt das Schuldprinzip [...]»); 120 IV 313, E. 2 («Il est [...] insupportable, dans un système entièrement dominé par le principe selon lequel la répression est fonction de la faute, que l'accusé soit reconnu coupable d'une infraction sans avoir commis la moindre faute [...]»); 118 IV 1, E. 2 («Die Bestimmungen über die Zurechnungsfähigkeit [...] sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips [...]»); 117 IV 292, E. 2a; vgl. auch VerwGer BL, Urteil vom 14. Dezember 1988, E. 2a, auszugsweise abgedruckt in: BJM 1989, 271 («Das gemeine Strafrecht ist ausnahmslos vom Schuldprinzip beherrscht [...]»).</footnote>
auch für die Strafzumessung im Besonderen<fnref n="2419" /> von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als ein Grundsatz angesehen wird, der das gesamte Strafrecht beherrscht.<fnref n="2420" /> Dass sich die Strafe grundsätzlich an der Strafzumessungs- schuld im Sinne des Verschuldens zu richten hat, wird sodann bereits durch Art. 47 Abs. 1 StGB kodifiziert.<fnref n="2421" /> Ablesen lässt sich der Schuldgrundsatz zu- dem an weiteren Bestimmungen, wie bspw. Art. 19 Abs. 1 und 2 StGB.<fnref n="2422" />

Gleichwohl gibt es gewichtige Gründe, die für eine ergänzende Regelung bei den strafzumessungsrechtlichen Bestimmungen des Strafgesetzbuches sprechen. Das Doppelverwertungsverbot ist nämlich trotz seiner zunehmen- den Rezeption in der schweizerischen Praxis noch nicht derart etabliert, dass man von einem allgemein bekannten Grundsatz der Strafzumessung sprechen könnte, dessen voller Geltungsbereich den meisten Praktikern bekannt wäre. So erstrecken sich die vor den oberen Gerichten geltend gemachten unzuläs- sigen doppelten Berücksichtigungen von Zumessungsumständen insbeson- dere auf Qualifizierungs- und Privilegierungsgründe sowie Tatbestandsmerk- male, nicht jedoch auf viele weitere vom Geltungsbereich i.e.S. erfasste Kon- stellationen; entsprechend werden derartige Verletzungen in kantonalen Entscheiden oftmals auch nicht als solche erkannt.<fnref n="2423" /> Es bietet sich daher aus Gründen der Klarheit – und damit der Rechtssicherheit – an, das Doppelver- wertungsverbot explizit in das Strafgesetzbuch aufzunehmen. Dass eine sol- che Regelung zu einer umfangreicheren Praxis führt und eine grundlegen- dere wissenschaftliche Auseinandersetzung fördert, zeigen die Beispiele von Deutschland und Österreich, die schon seit geraumer Zeit eine entsprechende Bestimmung in ihren jeweiligen Strafgesetzbüchern kennen.<fnref n="2424" />

Zusätzlich zu einer gesetzlichen Regelung ist jedoch auch erforderlich, dass sich insbesondere die Praxis bewusst wird, welche Strafzwecküberle- gungen einzelnen Zumessungsumständen zugrunde liegen, um eine korrekte Abgrenzung zwischen einerseits verschuldensrelevanten und andererseits

<footnote n="2419">2419 BGE 116 IV 300, E. 2a («Die Strafzumessung ist vom Schuldprinzip beherrscht [...]»); BGer, Urteil 6P.188/2006 vom 21. Februar 2007; 6S.237/2006 vom 10. November 2006, E. 1.2; vgl. auch BGE 135 IV 6, E. 4.2.</footnote>

<footnote n="2420">2420 Vgl. auch P. GRAVEN, ZStrR 1981, 159 ff.; im Gegensatz zum Grundsatz «nulla poena sine lege», der sich im Sinne des Legalitätsprinzips auch aus der Verfassung ergibt (Art. 5 Abs. 1 BV), stellt das Schuldprinzip jedoch keinen selbständigen Satz des Verfassungs- rechts dar (vgl. BGE 118 Ia 305, E. 7a; 112 Ia 107, E. 3a; BSK StGB I⁴-BOMMER Vor Art. 19 N 32; StGB PK⁴-TRECHSEL/FATEH-MOGHADAM, Art. 1 N 1).</footnote>

<footnote n="2421">2421 Vgl. auch vorne I.D.2.a.a1.</footnote>

<footnote n="2422">2422 BGE 118 IV 1, E. 2 («Die Bestimmungen über die Zurechnungsfähigkeit [...] sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips [...]»); 117 IV 292, E. 2a.</footnote>

<footnote n="2423">2423 Vgl. vorne II.F.2.</footnote>

<footnote n="2424">2424 Vgl. vorne II.B.</footnote>
präventionsbezogenen Kriterien vornehmen zu können. Wie bereits mehrfach
erwähnt wurde, ist dies nämlich eine zwingende Voraussetzung dafür, das
Doppelverwertungsverbot – gestützt auf den nach vorliegender Ansicht ein-
schlägigen Geltungsgrund – korrekt anwenden zu können.

## 2. Vorschlag

Obwohl in Deutschland und Österreich bereits Normierungen des Verbots be-
stehen, bietet sich eine «direkte» Übernahme dieser Bestimmungen nicht an.
Bei beiden Regelungen bestehen nämlich, wie bereits dargelegt wurde, nach
wie vor Unklarheiten hinsichtlich des Geltungsgrunds und damit auch des
Geltungsbereichs des Doppelverwertungsverbots. Obwohl § 46 Abs. 3 nur
«Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind», nennt,
haben bekanntermassen die deutsche Lehre und Praxis den Geltungsbereich
ebenfalls auf diverse weitere Konstellationen ausgeweitet.<fnref n="2425" /> Gleiches gilt
für § 32 Abs. 2 StGB/Ö, obgleich diese Bestimmung mit der Formulierung von
«Erschwerungs- und die Milderungsgründe[n], soweit sie nicht schon die
Strafdrohungen bestimmen», vom Wortlaut her leicht offener erscheint als
ihr deutsches Pendant.

Ziel einer neuen Normierung im Schweizerischen Strafgesetzbuch muss
es im Gegensatz zu den vorgenannten Bestimmungen sein, erstens den Gel-
tungsgrund des Doppelverwertungsverbots klar zu veranschaulichen und
zweitens dadurch auch seinen gesamten Geltungsbereich i.e.S. aufzuzeigen.
Ein (weiterer) Vorteil des Schuldprinzips als Geltungsgrund ist hierbei, dass
durch die Erfüllung von Punkt eins Punkt zwei bereits automatisch folgt: Leitet
sich das Verbot aus dem Schuldprinzip ab, umfasst es sämtliche Umstände,
die keine Verschuldensrelevanz (mehr) haben (dürfen).

Da sich es sich beim Doppelverwertungsverbot um ein Prinzip der Straf-
zumessung mit Bezug zur gesamten Strafzumessungsschuld im Sinne des Ver-
schuldens nach Art. 47 StGB handelt, erscheint es sinnvoll, das Verbot syste-
matisch ebenfalls in Art. 47 StGB in einem neuen Absatz (Abs. 3) aufzunehmen,
da es sich hierbei um die Grundsatzbestimmung zur Strafzumessung im
Schweizerischen Strafgesetzbuch handelt und dort bereits in Abs. 1 und 2 auf
das Verschulden Bezug genommen wird. Wie aufgezeigt werden konnte, war
in den Entwürfen des Strafgesetzbuches zwischen 1894 und 1917 das Verbot
zwar bei den Strafmilderungsgründen aufgeführt und insbesondere auch für
solche Fälle angedacht worden,<fnref n="2426" /> aufgrund des durch das Schuldprinzip

<footnote n="2425">2425 Vgl. vorne II.F.2.; s.a. FANDRICH (2010), 42 ff.; WILCKEN (2004), 24 ff.</footnote>

<footnote n="2426">2426 Vgl. vorne II.C.3.</footnote>
umfassenderen Geltungsbereichs i.e.S. erscheint eine Normierung des Doppel-
verwertungsverbots im heutigen Art. 48 f. StGB zur Strafmilderung jedoch
nicht überzeugend.

Ein neuer Art. 47 Abs. 3 StGB könnte daher wie folgt lauten:

³ Verschuldensrelevante Umstände dürfen bei der Strafzumessung weder zulasten noch zugunsten des Täters doppelt berücksichtigt werden.

Durch diese Bestimmung wird der Geltungsgrund des Verbots durch die Einschränkung auf verschuldensrelevante Umstände hervorgehoben. Ebenfalls hält die Regelung fest, dass das Doppelverwertungsverbot in beide Richtungen anwendbar ist, d.h., dass eine erneute Verwertung einer betreffenden Zumessungstatsache weder zugunsten noch zulasten des Täters möglich ist. Dies im Gegensatz zu den ersten Entwürfen zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, die nur eine weitere Strafmilderung untersagten, nicht hingegen eine Strafschärfung resp. Straferhöhung.<fnref n="2427" />

I. Rechtsfolgen bei Verstoss gegen das Doppelverwertungsverbot

Sofern durch die Rechtsmittelinstanz eine Verletzung des Doppelverwer-
tungsverbots festgestellt wird, stellt sich die Frage der daraus zu ziehenden
Konsequenz. Handelt es sich bei der gerichtlichen Instanz um ein oberes kan-
tonales Gericht, hält Art. 408 StPO fest, dass das Berufungsgericht im Fall des
Eintretens auf das Rechtsmittel im Rahmen der angefochtenen Punkte ein
neues Urteil zu fällen hat, welches den erstinstanzlichen Entscheid ersetzt.<fnref n="2428" />
Im Umfang der Berufung wird das erstinstanzliche Urteil somit einer umfas-
senden Neuüberprüfung unterzogen, die ohne Einschränkung der Kognition –
ausser in Fällen von Übertretungen (Art. 398 Abs. 4 StPO) – vorgenommen
wird.<fnref n="2429" /> Hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang die Strafzumes-
sung neu zu beurteilen, etwa aufgrund einer Anfechtung im Schuldpunkt oder

<footnote n="2427">2427 Vgl. vorne II.C.3.</footnote>

<footnote n="2428">2428 BGer, Urteil 6B_409/2018 vom 7.Juni 2019, E. 2.2; Botschaft, BBl 2005a, 1318; BSK StPO-²-EUGSTER, Art. 408 N3; s. für Verfahren vor der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts die Verweisungsnorm von Art. 39 Abs. 1 StBOG («Das Verfahren vor den Kammern des Bundesstrafgerichts richtet sich nach der StPO und nach diesem Gesetz»).</footnote>

<footnote n="2429">2429 BGE 141 IV 244, E. 1.3.3; BGer, Urteil 6B_724/2017 vom 21. Juli 2017 E. 2.3; 6B_1167/2015 vom 25. August 2016, E. 1.3; 6B_339/2014 vom 27. November 2014, E. 1.3 («[...] il perd de vue que la cour d'appel cantonale dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit [...]»).</footnote>
direkt in Bezug auf die Bemessung der Strafe (Art. 399 Abs. 4 lit. a und b StPO),<fnref n="2430" /> so betrifft dies auch reine Ermessensfragen.<fnref n="2431" /> Die Berufungsinstanz hat sich hierbei mit sämtlichen strafzumessungsrelevanten Tatumständen auseinandergезusetzen; diese umfassen insbesondere alle Umstände, die sich straferhöhend-/schärfend oder strafmindernd-/mildernd auswirken können.<fnref n="2432" /> Das Bundesgericht hat diesbezüglich schon mehrfach kantonale zweitinstanzliche Gerichte darauf hinweisen müssen, dass diese ihre eigene Prüfungsbefugnis nicht bundesrechtswidrig einschränken dürfen, wenn sie etwa in ihren Berufungsentscheiden festhielten, dass im Rahmen der Strafzumessung Bundesrecht lediglich verletzt werde, wenn das (erstinstanzliche kantonale) Gericht sein Ermessen missbrauche; die kantonalen Instanzen bezogen sich für ihre Entscheide hierbei auf die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts, die für das Berufungsverfahren gemäss Strafprozessordnung jedoch irrelevant ist.<fnref n="2433" />

<footnote n="2430">2430 Vgl. BSK StPO²-EUGSTER, Art. 399 N 7 f.; SCHMID/JOSITSCH³, Art. 399 N 18 f.</footnote>

<footnote n="2431">2431 BSK StPO²-EUGSTER, Art. 398 N 1; jedoch ist das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 zu beachten, sofern das Rechtsmittel nur zugunsten des Täters ergriffen worden ist.</footnote>

<footnote n="2432">2432 BGer, Urteil 6B_853/2016 vom 18. Oktober 2017, E. 3.1.1 («Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden, denen Berufungsurteile beider Strafkammern der Vorinstanz zugrunde lagen, wiederholt betont, dass im Falle einer auf die Strafzumessung beschränkten Berufung sich die Berufungsinstanz mit sämtlichen strafzumessungsrelevanten Tatumständen [...] auseinandersetzen muss. Dazu gehören namentlich alle Umstände, die sich straferhöhend-/schärfend oder strafmindernd-/mildernd auswirken können [...]»); 6B_1167/2015 vom 25. August 2016, E. 1.3 («Indem sie den vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Sachverhalt auch für die Strafzumessung für verbindlich erklärt, verkennt sie, dass das Berufungsgericht eine Rechtsmittelbehörde mit umfassender Kognition in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ist [...]. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Tatumstände sind durchaus geeignet, die Strafhöhe zu beeinflussen. Die Vorinstanz hätte sich deshalb damit auseinandersetzen müssen. Sie beschränkt ihre Überprüfungsbefugnis in unzulässiger Weise, wenn sie sich mit entscheidrelevanten Vorbringen nicht befasst [...]»); 6B_297/2014 vom 24. November 2014, E. 1.3; ZK StPO³-ZIMMERLIN, Art. 399 N 20; insofern unzutreffend JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 143, welche die bundesgerichtliche Einschränkung der Prüfungsbefugnis auch auf (obere) kantonale Instanzen für anwendbar zu halten scheinen («[...] wird von einer Rechtsmittelinstanz nur in die Strafzumessung eingegriffen, wenn [...]»).</footnote>

<footnote n="2433">2433 BGer, Urteil 6B_245/2015 5. Mai 2015, E. 1.1.f. («Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de signaler à quelques reprises à la Cour d'appel vaudoise qu'elle avait une approche en matière de fixation de peine trop limitative et qu'elle restreignait son pouvoir d'examen en violation du droit fédéral [...]. La cour cantonale a notamment exposé que, dans le cadre de la fixation de la peine, il y a violation du droit fédéral lorsque le juge «abuse de son pouvoir d'appréciation en fixant une peine exagérément sévère ou excessivement clémentement [...]» [...]. Ce faisant, la cour cantonale s'est référée à un arrêt qui décrit le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral. En revanche, cette jurisprudence est sans pertinence pour le pouvoir d'examen de la juridiction d'appel [...]»); 6B_356/2012 vom 1. Oktober 2012, E. 3.5; 6B_126/2012 vom 11. Juni 2012, E. 3; vgl. m.w.H. auf die sich selbst (bundesrechtswidrig) einschränkende kantonale Praxis GODENZI, ZStrR 2018, 4 f.</footnote>
Beschränkt sich die kantonale Berufungsinstanz demnach auf die Kontrolle der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens in Strafzumessungsfragen, verstösst sie mit diesem Vorgehen gegen Art. 398 Abs. 2 StPO.<fnref n="2434" /> So darf das Berufungsgericht sich auch nicht mit der reinen Überprüfung der vorinstanzlichen Rechtsanwendung begnügen, sondern hat eine *eigenständige* Strafzumessung vorzunehmen.<fnref n="2435" />

Im Gegensatz zum kantonalen Berufungsverfahren gesteht das Bundesgericht dem vorinstanzlichen (kantonalen) Sachgericht bei der Gewichtung der Strafzumessungstatsachen einen erheblichen Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift «nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat».<fnref n="2436" /> Obgleich die Beschwerde in Strafsachen gem. Art. 107 Abs. 2 BGG kein rein kassatorisches Rechtsmittel (mehr) ist,<fnref n="2437" /> bemisst das Bundesgericht aufgrund des weiten Ermessensspielraums des Sachgerichts die Strafe im Falle eines bundesrechtlichen Verstosses regelmäßig nicht selber (reformatorisch) neu, sondern weist die Sache hierfür an die Vorinstanz zurück.<fnref n="2438" />

<footnote n="2434">2434 BGer, Urteil 6B_245/2015 5. Mai 2015, E. 1.2.</footnote>

<footnote n="2435">2435 BGE 141 IV 244, E. 1.3.3 «Die Vorinstanz hätte [...] sich nicht mit einer Überprüfung der erstinstanzlichen Rechtsanwendung begnügen dürfen [...]»; BGer, Urteil 6B_502/2019 vom 27. Februar 2020, E. 3.4 «[Die Vorinstanz] hat eine eigene Strafe festzusetzen und nachvollziehbar zu begründen und kann sich nicht mit einer Überprüfung der erstinstanzlichen Strafzumessungserwägungen begnügen [...]»; ZK StPO³-ZIMMERLIN, Art. 399 N 20; vgl. auch BGer, Urteil 6B_409/2018 vom 7. Juni 2019, E. 2.2; insofern aber widersprüchlich, wenn das Bundesgericht einen Verweis auf das erstinstanzliche Urteil nach Art. 82 Abs. 4 StPO zulässt, als «die Rechtsmittelninstanz sich die vorinstanzlichen Erwägungen vollumfänglich zu eigen macht» (BGer, Urteil 6B_409/2018 vom 7. Juni 2019, E. 2.1).</footnote>

<footnote n="2436">2436 BGE 134 IV 17, E. 2.1; s.a. BGE 144 IV 313, E. 1.2; 136 IV 55, E. 5.6; 135 IV 130, E. 5.3.1; 129 IV 6, E. 6.1; 127 IV 101, E. 2; BGer, Urteil 6B_43/2020 vom 4. Februar 2020, E. 2.3.1; 6B_173/2019 vom 24. Oktober 2019, E. 4.2; N. SCHMID, ZStrR 2006, 188; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 89; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 13, 236.</footnote>

<footnote n="2437">2437 Vgl. BSK BGG³-DORMANN, Art. 107 N 12 ff.</footnote>

<footnote n="2438">2438 BGer, Urteil 6B_502/2019 vom 27. Februar 2020, E. 4 «Das Bundesgericht hat bereits mehrmals [...] klargestellt, dass es im Bereich der Strafzumessung grundsätzlich keinen reformatorischen Entscheid fällen kann, da die Strafzumessung den Sachgerichten obliegt und es nicht sein eigenes Ermessen an jenes der Sachgerichte setzen kann [...]»; 6B_209/2019 vom 13. November 2019 E. 4.4; 6B_1038/2017 vom 31. Juli 2018, E. 3.1; 6B_824/2016 vom 10. April 2017, E. 15.5 «Die Vorinstanz verfügt bei der Beweiswürdigung und der Strafzumessung über ein erhebliches Ermessen. Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin [...] kann daher praxisgemäß kein reformatorischer Entscheid ergehen, sondern die Angelegenheit ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen [...]»; vgl. auch BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 238.</footnote>
Aufgrund des Schuldprinzips als Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots würde eine unzulässige erneute Verwertung eines Strafzumessungsumstands eine Verletzung desselben als einen das gesamte Strafrecht beherrschenden Grundsatzes darstellen<sup>2439</sup> und zudem konkret gegen die bundesrechtliche Norm von Art. 47 Abs. 1 StGB verstossen, wonach sich die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen hat;<sup>2440</sup> im Falle der Ergänzung von Art. 47 StGB durch einen dritten Absatz<sup>2441</sup> würde sodann eine noch eindeutigere Verletzung einer bundesrechtlichen Norm vorliegen.

Bei einer unerlaubten doppelten Berücksichtigung eines verschuldensrelevanten Zumessungsumstands kann mithin auch das Bundesgericht in den vorinstanzlichen Strafzumessungsentscheid eingreifen, da das kantonale Berufungsgericht dann im Sinne des vom Bundesgericht genannten Ermessenssensmissbrauchs von «einem rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkt [...] ausgegangen» wäre. Darüber hinaus hätte das Bundesgericht beim entsprechenden Zumessungsentscheid keine Möglichkeit, zu prüfen, ob das Bundesrecht im Sinne von Art. 47 StGB korrekt angewendet wurde, wenn aufgrund der Verletzung des Doppelverwertungsverbots nicht klar ersichtlich ist, auf welche Umstände das Sachgericht für die Festsetzung des Verschuldensmasses – und damit der Strafhöhe – im konkreten Fall korrekterweise hätte zurückgreifen können.<sup>2442</sup> Ganz grundsätzlich wird ein kantonaler Entscheid durch das Bundesgericht in Strafzumessungsfragen immer dann aufzuheben sein, wenn die gesetzlichen Strafzumessungskriterien nach Art. 47 ff. StGB nicht beachtet wurden.<sup>2443</sup> So hält das Bundesgericht denn auch in gefestigter Rechtsprechung bei einem festgestellten Verstoss gegen das Doppelverwertungsverbot fest, dass es sich hierbei um eine Verletzung von Bundesrecht handelt und weist die gerügten Urteile regelmässig zu neuer Strafzumessung an die Vorinstanz zurück.<sup>2444</sup> Noch klarer ist die Prüfungsbefugnis bei den

<footnote n="2439">2439 Siehe vorne II.H.1.</footnote>

<footnote n="2440">2440 Vgl. auch vorne I.D.2.a.1.</footnote>

<footnote n="2441">2441 Siehe vorne II.H.2.</footnote>

<footnote n="2442">2442 Vgl. BGer, Urteil 6B_356/2012 vom 1. Oktober 2012, E. 3.5 («La motivation de la cour cantonale ne permet pas de vérifier la bonne application du droit fédéral. Il convient dès lors d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité précédente»).</footnote>

<footnote n="2443">2443 N. SCHMID, ZStrR 2006, 188.</footnote>

<footnote n="2444">2444 So etwa BGer, Urteil 6B_502/2019 vom 27. Februar 2020, E. 3.4, 4; 6B_567/2017 vom 22. Mai 2018, E. 4.3, 5; s.a. BGer, Urteil 6S.44/2007 vom 6. Juni 2007, E. 4.3, 4.6, wobei das Bundesgericht hier jedoch offenliess, ob «diese Mängel in der Strafzumessung für sich bereits eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids rechtfertigen würden [...]»; keine Rückweisung erfolgte jedoch in BGer, Urteil 6B_935/2017 vom 9. Februar 2018, E. 2.4. In diesem Fall hatte der Täter unvorhersehbar und ohne ersichtlichen Grund mit einem Messer mit einer langen Klinge auf das Opfer eingestochen, ohne sich danach um dieses zu kümmern. Obwohl die Vorinstanz die Folgen eines Treffers aufgrund des Doppel-</footnote>
kantonalen Berufungsinstanzen, die sich, wie dargelegt wurde, im Falle der einschlägigen Anfechtung mit sämtlichen strafzumessungsrelevanten Tatsuständen auseinanderzusetzen und einen eigenständigen Strafzumessungsscheid zu treffen haben. Liegt eine Verletzung des Doppelverwertungsverbots vor, kann die kantonale Rechtsmittelinstanz mithin die Verletzung selbst feststellen und hat direkt eine neue und korrekte Verschuldens- und damit Strafhöhenbemessung vorzunehmen.²⁴⁴⁵

## J. Fazit – Teil II

Ziel der voranstehenden Ausführungen des zweiten Teils der vorliegenden Arbeit war es, eine Übersicht über das im Rahmen der Strafzumessung i.e.S. anwendbare Doppelverwertungsverbot zu geben. Es konnte aufgezeigt werden, dass sich dieses strafzumessungsrechtliche Prinzip aus dem Schuldgrundsatz selbst ableitet und entsprechend immer dann eine Verletzung desselben vorliegt, wenn dem Täter ein Strafzumessungsumstand zugutegehalten oder angelastet wird, der unter Verschuldensgesichtspunkten keine eigene Aussagekraft (mehr) hat bzw. bereits verbraucht wurde, da ansonsten ein Verstoss gegen die strafbegrenzende und strafbestimmende Funktion der Schuld vorläge. Aufgrund des Schuldgrundsatzes als Geltungsgrund des Verbots ist es aber von erheblicher Relevanz, bei den realen Strafzumessungsgründen – wie im ersten Teil der Arbeit bereits dargelegt wurde – eine strikte Trennung zwischen einerseits verschuldensrelevanten und andererseits rein präventiven Zumessungsumständen vorzunehmen. Erfolgt eine solche Differenzierung, ist das Doppelverwertungsverbot nach vorliegender Ansicht in der Lage, eine Filterfunktion in Bezug auf die Frage, welche Strafzumessungsfaktoren im konkreten Fall zwecks Bestimmung der Strafhöhe überhaupt verwendet werden dürfen, zu übernehmen und durch seine systematische Beachtung den Strafzumessungsvorgang «rationaler» zu gestalten und auch überprüfbarer zu machen. Insbesondere sind die Gerichte durch Anwendung des Verbots angehalten, sich selbst (nochmals) intensiver mit der Frage der Strafzumessung und den dafür entscheidenden Komponenten auseinanderzusetzen. Im Ergebnis kann mithin auch die zweite These der vorliegenden Abhandlung, wonach

verwertungsverbots nicht hätte miteinbeziehen dürfen, liege ihre Bewertung des objektiven Verschuldens des Täters noch innerhalb ihres Ermessens, weshalb die Rüge gemäss Bundesgericht unbegründet sei; s.a. BGE 72 IV 110, E. 3, in dem das Bundesgericht trotz der unrichtigen Strafzumessungserwägung der Vorinstanz an der von der Vorinstanz ausgesprochenen Strafe festhielt, da sich allein aus den Erwägungen nicht ergebe, dass die Fehlüberlegung die Höhe der ausgefällten Strafe beeinflusst habe.
das Doppelverwertungsverbot einen Kontrollmechanismus innerhalb des Strafzumessungssystems hinsichtlich der bei der Bemessung der Strafe im Einzelfall anzuwendenden Strafzumessungstatsachen darstellen kann, bejaht werden. Unbestrittenermassen wird dem Verbot auch Kritik entgegengebracht, es konnte indes aufgezeigt werden, dass sich die meisten Bemängelungen nicht vornehmlich auf das Doppelverwertungsverbot selbst, sondern vielmehr auf eine insgesamt unzureichend durchgeführte Strafzumessung beziehen und grundlegende Problemfelder aufgreifen, auf die auch bereits im ersten Teil der vorliegenden Arbeit eingegangen wurde.

Des Weiteren konnte dargelegt werden, dass das Doppelverwertungsverbot aufgrund seines Geltungsgrunds auch ohne eine explizite gesetzliche Regelung insbesondere aus Art. 47 Abs. 1 StGB abgeleitet werden kann, es sich jedoch aus Gründen der Klarheit – und damit der Rechtssicherheit – anbietet, das Verbot explizit in das Strafgesetzbuch in Art. 47 StGB in einen neuen dritten Absatz aufzunehmen, der wie folgt lauten könnte:

³Verschuldensrelevante Umstände dürfen bei der Strafzumessung weder zulasten noch zugunsten des Täters doppelt berücksichtigt werden.

Als explizit aufgeführte positivrechtliche Zurechnungsnorm kann das Doppelverwertungsverbot dadurch der Praxis und Wissenschaft vermehrt ins Bewusstsein gerufen werden. Dies soll einerseits für seine weitere Etablierung in der Praxis sorgen und andererseits eine grundlegendere wissenschaftliche Auseinandersetzung fördern.

Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen – und umso mehr im Falle einer expliziten Aufnahme des Doppelverwertungsverbots in das Schweizerische Strafgesetzbuch – scheint ein erster Schritt dahingehend getan, das Verbot einer breiteren Anwendung zugänglich zu machen und dadurch einen Beitrag zu einer «rationaleren» und damit überprüfbaren Strafzumessung zu leisten.<fnref n="2446" /> Nach wie vor erscheint aber das bereits erwähnte Zitat von RUDOLF SEEBALD<fnref n="2447" /> etwas zu euphemistisch, wenn durch eine gesetzliche Regelung des Doppelverwertungsverbots «die letzten Zweifel behoben» sein sollten. Denn nichtsdestotrotz hängt, wie bereits mehrfach erwähnt wurde, auch die Anwendung des Doppelverwertungsverbots zu grossen Teilen davon ab, dass die Strafzumessung als Ganzes systematisch korrekt vorgenommen wird; andernfalls kann das Verbot für sich allein – so wünschenswert dies auch wäre – keine Wunder bewirken.

<footnote n="2446">2446 DREHER, in: FS Bockelmann, 58, bezeichnet das Doppelverwertungsverbot voller Überzeugung sogar als «erste[n] wirkliche[n] Durchbruch rationaler Durchleuchtung der Strafzumessung».</footnote>

<footnote n="2447">2447 Vgl. vorne II.B.1.c.a1.</footnote>
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# Zusammenfassung/
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Nachfolgend werden die wichtigsten Erkenntnisse der vorliegenden Abhandlung kurz und übersichtlich zusammengefasst. Dem Leser soll – sofern er die Arbeit nicht vollständig zu studieren gedenkt – zudem durch die aufgeführten Verweise ermöglicht werden, die Herleitung der Erkenntnisse an der entsprechenden Stelle nachzuvollziehen, ohne das umfangreiche Inhaltsverzeichnis konsultieren zu müssen.

## Teil I:

- Die Bestimmung der Strafzwecke ist eine der gewichtigsten Voraussetzungen, um eine «richtige» Strafzumessung vornehmen zu können. Ist nämlich unklar, aus welchem Grund eine Strafe ausgesprochen werden soll, kann auch keine korrekte Zumessung derselben erfolgen. Je nach Zweck, der mit der Strafe verfolgt wird, ergibt sich eine andere «richtige» oder «gerechte» Strafe (I.B.).

- Anhand der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der Strafzumessung zeigt sich, wie sich einerseits der Grad der Individualisierung der Strafzumessung – und damit auch das Ausmass des gerichtlichen Ermessens – sowie andererseits auch die mit der Strafe verfolgten Strafzwecke im Laufe der Zeit verändert haben. Diese auch noch heute bestehende Mäandrierung der Ermessens- und Strafzweckdiskussion spiegelt sich ebenfalls in der neueren Entwicklungsgeschichte des Schweizerischen Strafgesetzbuchs wider. Liess sich die Revision des Allgemeine Teils von 2002 noch von den Impulsen aus den 60er- und 70er-Jahren des 20. Jahrhunderts leiten, die eine Abwendung von der reinen Vergeltung hin zur Resozialisierung des Täters forderten, schlug ab Mitte der 90er-Jahre das Pendel vermehrt in Richtung einer stärkeren Punitivität um, was sich auch in der aktuellen Diskussion der «Kuscheljustiz» und der «Harmonisierung der Strafrahmen» zeigt (I.C.).

- Beim Strafzumessungsvorgang gemäss dem Schweizerischen Strafgesetzbuch wird grundsätzlich von einer Aufschlüsselung nach finalen, realen und logischen Zumessungsgründen ausgegangen (Drei-Phasen-Modell).
Um jedoch die logischen Strafzumessungsgründe exakter abbilden und zudem die Wechselwirkungen in Bezug auf die Strafzumessung i.w.S. einbeziehen zu können, wird vorliegend die Anwendung eines *permeablen Fünf-Phasen-plus-eins-Modells* angeraten (I.D.2. und I.D.2.d.a2.).

— Bei der Strafzumessung stellt die Schuld im Sinne des strafzumessungsrechtlichen Verschuldens den wichtigsten finalen Strafzumessungsgrund dar und übernimmt mehrere Aufgaben: Sie wirkt strafbegründend, strafbegrenzend sowie strafbestimmend. Von letzterer Funktion kann nur in bestimmten Konstellationen abgesehen werden (I.D.2.a; s. sogleich den nächsten Punkt).

— Das Verschulden nach Art. 47 StGB bestimmt durch die Vorgabe eines Schuldrahmens bei der (asymmetrischen) Spielraumtheorie grundsätzlich das Strafmass, das innerhalb des Schuldrahmens (lediglich) durch positiv-spezial- und -generalpräventive Zwecke beeinflusst werden kann. In Ausnahmefällen ist auch eine Strafe aus Resozialisierungsgründen unterhalb der Verschuldensgrenze denkbar (Unterschuldstrafe), sofern gleichzeitig das positiv-generalpräventive Mindestbedürfnis der Normbestätigung nicht unterschritten wird (I.D.2.a.a2.; I.D.2.a.a3.ii.).

— Die Berücksichtigung negativ-spezial- und -generalpräventiver Zwecke bei der Strafzumessung kann weder hinreichend rechtsdogmatisch noch hinsichtlich ihrer kriminalpolitischen Zweckmässigkeit überzeugend begründet werden (I.D.2.a.a2.).

— Bei den realen Strafzumessungsgründen handelt es sich um diejenigen Umstände der Tat (Tatkomponenten) und des Täters (Täterkomponenten), die für die konkrete Zumessung der Strafe relevant sind. Während die Tatkomponenten grundsätzlich das Ausmass des Verschuldens im Einzelfall bestimmen, betrifft ein Teil der Täterkomponenten demgegenüber (auch) präventive Anliegen. Eine klare Trennung von verschuldens- und präventionsrelevanten Zumessungsumständen erleichtert in vielerlei Hinsicht eine systematischere Strafzumessung (I.D.2.b.).

— Die logischen Strafzumessungsgründe sind schliesslich die sog. verknüpfenden Faktoren, d.h. diejenigen durch das Gericht vorzunehmenden Erwägungen, die – gestützt auf die finalen und realen Strafzumessungsgründe – zur korrekten Einordnung des konkreten Falls in den jeweiligen Strafrahmen führen. Die Problematik hierbei (sog. Verknüpfungsproblematik) besteht darin, dass keine Umrechnungsskala existiert, die dem Gericht vorgibt, wie der Grad des Verschuldens des Täters in eine numerisch festsetzbare Strafhöhe umgegossen werden kann (I.D.2.c; I.D.2.c.a3.i).

— Der in der Praxis wohl wichtigste Orientierungspunkt für eine «Lösung» der Verknüpfungsproblematik stellt der Quervergleich mit bereits zuvor
getroffenen Strafzumessungsentscheiden hinsichtlich vergleichbarer Tatbestandsvarianten desselben Gerichts oder anderer (kantonaler) Gerichte dar. Will man einen Vergleich mit anderen Zumessungsentscheiden fördern, bietet es sich an, auch kantonale Entscheidbegründungen vermehrt zugänglich zu machen, um eine möglichst umfassende Vergleichsmöglichkeit zu schaffen (I.D.2.c.a3.i).

— Damit zusammenhängend ist auch zu fordern, die gerichtliche Begründungspflicht der Strafzumessungsentscheide noch weiter auszubauen und die konkret berücksichtigten Strafzumessungstatsachen und deren Gewichtung noch eingehender darzulegen als bis anhin. Dadurch kann nämlich wiederum eine bessere Vergleichbarkeit mit zukünftigen Zumessungsentscheiden erreicht werden, da sich Letztere auf eine breitere Basis von vergleichbaren Zumessungstatsachen abstützen können (I.D.2.c.a3.i).

— Abzulehnen ist demgegenüber eine «Arithmetisierung» der Strafzumessung, da vereinfachende und schablonisierende Modelle der Komplexität des Zumessungsprozesses nicht gerecht werden können, sofern diese dazu führen, dass bei der Festsetzung der Strafhöhe nur noch auf einige wenige Zumessungsfaktoren abgestellt wird (I.D.2.c.a3.ii).

## Teil II:

— Das Doppelverwertungsverbot umschreibt ein Prinzip der Strafzumessung, das in Deutschland schon relativ früh von den Gerichten beachtet wurde. Das Verbot besagt (vereinfacht gesagt), dass Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestands sind, bei der Strafzumessung werden zugunsten noch zulasten des Täters (erneut) berücksichtigt werden dürfen (II.A.).

— In Deutschland und Österreich findet sich eine positivrechtliche Umschreibung des Verbots in den jeweiligen Strafgesetzbüchern und bereits eine – im Vergleich zur Schweiz – umfangreiche Lehre und Praxis hierzu (II.B.).

— Die Problematik der doppelten Verwertung von Strafzumessungstatsachen war aber bereits Mitte des 19. Jahrhunderts – vor der Ausarbeitung eines Schweizerischen Strafgesetzbuchs – in ein paar wenigen Kantonen erkannt und in den jeweiligen Strafgesetzbüchern eine diesbezügliche Bestimmung implementiert worden (II.C.1. f.).

— Auch in den Beratungen zu einem eidgenössischen Strafgesetzbuch wurde diese Thematik aufgegriffen und eine entsprechende Normierung für den Fall des Zusammentreffens von bestimmten Strafmilderungsgründen ab
dem Vorentwurf von 1894 in den Gesetzesentwurf aufgenommen. Diese Bestimmung fand schliesslich jedoch keinen Eingang in das Schweizerische Strafgesetzbuch (II.C.3.d).

— Das Doppelverwertungsverbot wurde zwar bereits früh in der kantonalen und bundesgerichtlichen Rechtsprechung sowie auch in der Lehre thematisiert. Nichtsdestotrotz fand keine eingehende Erörterung dieses Strafzumessungsprinzips statt (II.C.4. f.).

— Da es in der Schweiz an einer gesetzlichen Regelung des Doppelverwertungsverbots fehlt, stellt sich die Frage, ob es sich auf ein allgemeines (strafrechtliches) Prinzip abstützen kann, da es ansonsten keine Anwendungsgrundlage vorweisen könnte. In der Lehre und Rechtsprechung wurden bislang unterschiedlichste Theorien für den Geltungsgrund des Verbots aufgeworfen. Bei diesen handelt sich etwa um das Prinzip *ne bis in idem*, das Doppelverwertungsverbot als selbständiges «logisches» Prinzip, die materiell-rechtliche Begründungspflicht des Gerichts, der Gewaltenteilungsgrundsatz sowie das Schuldprinzip (II.D.).

— Nach vorliegender Ansicht stellt das *Schuldprinzip* den einschlägigen Geltungsgrund des Doppelverwertungsverbots dar, da aufgrund der strafbegrenzenden und der strafbestimmenden Funktion der Schuld bereits die einmalige Verwendung einer verschuldensrelevanten Strafzumessungsstatsache – im Sinne eines realen Strafzumessungsgrunds – zu deren «Verbrauch» unter Schuldgesichtspunkten führt. Ein solcher bereits «verbrauchter» Strafzumessungsumstand kann nun nicht erneut zwecks Bestimmung der Verschuldenshöhe berücksichtigt werden, da ansonsten daraus eine schuldunangemessene Strafe resultieren würde (II.D.5.b.).

— Im Rahmen der in Teil I dargelegten Zumessungsmodelle (*Drei-Phasen-Modell* und *permeables Fünf-Phasen-plus-eins-Modell*) ist das Doppelverwertungsverbot bei den *realen Strafzumessungsgründen* resp. unter *Phase 2* bei der Ermittlung der relevanten Strafzumessungstatsachen in das Strafzumessungssystem einzuordnen (II.E.).

— Was den *fallspezifischen Geltungsbereich* des Doppelverwertungverbots anbelangt (Geltungsbereich i.e.S.), umfasst das Verbot etwa:

• Tatbestandsmerkmale (II.F.2.a);

• Qualifizierungs- und Privilegierungsmerkmale (II.F.2.b);

• offensichtlich unterschiedlich schwere Tatbestandsalternativen, für die derselbe Strafrahmen vorgegeben ist (II.F.2.c);

• den Fall der Verwirklichung mehrerer Delikte, die zueinander in echter Konkurrenz stehen, wobei dem Täter hierbei derselbe verschuldensrelevante Umstand mehrmals – bei verschiedenen Straftatbeständen – zur Last gelegt wird (II.F.2.d);
* unter bestimmten Voraussetzungen die Berücksichtigung des Sinns und Zwecks einer Norm (II.F.2.e.);

* gewisse Strafzumessungsüberlegungen von Täterschaft und Teilnahme sowie versuchter und vollendeter Tatbegehung (II.F.2.g.; II.F.2.h.);

* unrechts- und schuldbegründende Merkmale (II.F.2.i.);

— Demgegenüber findet das Verbot *keine Anwendung auf das sog. «Regeltat-bild»* sowie auf die konkrete Ausprägung resp. das Ausmass eines Zumesungsumstands, der für die Strafzumessung von Bedeutung sein kann bzw. sein muss (II.F.2.f.; II.F.3.).

— Das Doppelverwertungsverbot findet auch *keine Anwendung auf präventive Strafzumessungsmerkmale* – und damit auch nicht auf die Strafzumessung i.w.S. (II.F.2.k.; II.F.4.).

— Was die gegenüber dem Doppelverwertungsverbot vorgebrachte *Kritik* betrifft, beziehen sich die meisten Bemängelungen nicht vornehmlich auf das Doppelverwertungsverbot selbst, sondern vielmehr auf eine insgesamt unzureichend durchgeführte Strafzumessung (II.G.2.).

— Es bietet sich insb. aus Gründen der Klarheit – und damit der Rechtssicherheit – an, das Doppelverwertungsverbot explizit in das Schweizerische Strafgesetzbuch aufzunehmen. Ein neuer Art. 47 Abs. 3 StGB sollte wie folgt lauten: ³ *Verschuldensrelevante Umstände dürfen bei der Strafzumessung weder zulasten noch zugunsten des Täters doppelt berücksichtigt werden* (II.H.2.).

— Im Falle eines Verstosses gegen das Doppelverwertungsverbot handelt es sich – aufgrund des Schuldprinzips als Geltungsgrund – um eine Verletzung von *Bundesrecht*, die auch vor dem Bundesgericht gerügt werden kann (II.I.).
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Schlussbetrachtung

Bezug nehmend auf die Einleitung mag es vorliegend vielleicht nicht geglückt sein, den «Pudding fest an die Wand zu nageln», jedoch sollten nun die Leserin oder der Leser – hoffentlich als eine Art «geschulte Laien» – zumindest in der Lage sein, zu bestimmen, an welche Stelle der Wand der Pudding angebracht werden sollte. Zudem gilt es zu hoffen, dass auch den Praktikerinnen und Praktikern unter der Leserschaft zumindest durch den zweiten Teil der vorliegenden Abhandlung das in der Einleitung versprochene «praktische Brot» geliefert werden konnte. Wie vorliegend aber mehrmals hervorgehoben werden musste, ist dieses Brot schwerlich geniessbar, wenn die ihr zugrundeliegende (harte) Theorie nicht korrekt angewendet wird.

Es gilt erneut zu betonen, dass sich die vorliegende Abhandlung nicht herausnimmt, für bestimmte Teile des Strafzumessungsvorgangs eine definitive Lösung zu präsentieren. Die Arbeit hat vielmehr zum Ziel, einen – in einigen Punkten womöglich ersten – Schritt zu einer systematischeren Herangehensweise an den Strafzumessungsvorgang darzustellen. Die aufgeführten Punkte sollen – wie auch der Titel der Arbeit besagt – «keine Messgeräte, wohl aber Wegweiser»<fnref n="2448" /> für eine überprüfbare Strafzumessung sein. Darauf aufbauende Ergänzungen, aber auch Kritik, sind mehr als nur erwünscht, um eine in dieser Hinsicht breitere Diskussion – und damit eine stete Weiterentwicklung und Verbesserung – zu ermöglichen. Dabei ist jedoch in jedem Fall auf die Einhaltung der der Strafzumessung zugrundeliegenden Grundprinzipien zu achten und sich den Zwecküberlegungen der einzelnen Zumessungskomponenten bewusst zu sein – ganz unabhängig von der vertretenen Ansicht, welche davon in den Zumessungsvorgang einbezogen werden können und dürfen. Auch ist von gewissen Systematisierungen oder abstrakten (mathematischen) Zumessungsmodellen Abstand zu nehmen. Da nämlich ein jeder konkrete Fall anders gelagert ist und uns der Grundsatz der Rechtsgleichheit aufträgt, Gleiches nach der Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches hingegen ungleich zu behandeln, kann auf eine individuelle Differenzierung auch im Rahmen der gerichtlichen Strafzumessung nicht verzichtet werden.<fnref n="2449" /> Zwecks einer solchen (Un-)Gleichbehandlung mittels Differenzierung kann so

<footnote n="2448">2448 So passend BRUNS, in: FS Welzel, 740.</footnote>

<footnote n="2449">2449 Siehe zum Rechtsgleichheitsgebot BGE I 361 I 297, E. 6.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN⁸, Rz. 572; NAY, ZStrR 1994, 177.</footnote>
auch ein Verzicht auf das gerichtliche Ermessen nicht zielführend sein.<fnref n="2450" /> Denn so eingehend eine gesetzliche Regelung für jeden erdenklichen Fall auch sein mag, so wenig könnte sie im Einzelfall einer Differenzierung im Lichte des Prinzips der Rechtsgleichheit gerecht werden. Um aber auch ein Ausschlagen des Pendels in die Richtung der gerichtlichen Willkür zu vermeiden, bedarf es praktischer und sachlicher Grundsätze der Strafzumessung, auf welche sich das gerichtliche Ermessen stützen kann und muss. Denn auch wenn es unbestrittenermassen schwierig ist, die im konkreten Fall «gerechte» Strafe zu bestimmen, ist es die Pflicht der Gerichte, diese unter Ausschöpfung aller ihnen zur Verfügung stehenden Mittel zumindest anzustreben. Starre Zumessungsmodelle können der Komplexität des Zumessungsprozesses – insb. in Bezug auf die subjektiven Tat- und Täterkomponenten – jedoch nicht gerecht werden und daher auch keine Individualisierung der auszusprechenden Strafe garantieren. Denn was schon JOHANN WOLFGANG VON GOETHE in seiner Ballade «Der Gott und die Bajadere» proklamierte, kann ohne Weiteres als Grundprinzip der auf der Einzeltatschuld basierenden Strafzumessung verwendet werden: Der Richter (oder die Richterin) muss «Menschen menschlich sehn».<fnref n="2451" />

<footnote n="2450">2450 Vgl. auch TATA (2020), 27ff.</footnote>

<footnote n="2451">2451 VON GOETHE, in: Goethe Werke, 145 (hier der Richter in der Gestalt des Gottes Mahadöh).</footnote>
# Anhang

## A. Kantonale Strafzumessungsbestimmungen vor Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches

Übersicht über die Strafzumessungsbestimmungen einiger kantonaler Strafgesetzbücher.

### 1. Aargau

#### § 37

Als Massstab der Strafbarkeit der Verbrechen dient die Grösse und Wichtigkeit der Rechtsverletzung und der Grad des bösen Willens des Thäters.

Der Grad des bösen Willens ist nach den im VI. Titel aufgestellten Grundsätzen zu bemessen.

#### § 41

Je grösser der böse Wille und je grösser der dem Gemeinwesen oder dem Einzelnen zugefügte oder der beabsichtigte Schaden ist, desto strafbarer ist das Verbrechen.

#### § 42

Besondere Erschwerungsgründe sind:

a. Grösse und Unersetzlichkeit des Schadens, den die strafbare Handlung verursacht oder gedroht hat;

b. Grösse und Dringlichkeit der Verpflichtungen, welche durch die strafbare Handlung verletzt worden sind; hieher gehören: Hülflosigkeit des Beleidigten, Missbrauch von Zutrauen u. dergl.;

c. grössere Beharrlichkeit, Verwegenheit (z. B. Bewaffnung) oder List bei Vorbereitung und Vollbringung der That;

d. öftere Wiederholung des gleichen Verbrechens;

e. öftere Bestrafung des Schuldigen;

f. die Schwierigkeit, sich gegen das Verbrechen zu schützen.

#### § 43

Je weniger bösen und thätigen Willen der Verbrecher bei der Begehung der That geäussert, und je geringer der verursachte oder der beabsichtigte Schaden ist, desto geringer ist auch die Strafbarkeit.
### § 44

Besondere Milderungsgründe sind:

a. Jugend (ein Alter unter 20 Jahren);

b. Verstandesschwäche, sowie sehr vernachlässigte Erziehung;

c. untadelhafter Lebenswandel vor dem Verbrechen;

d. Verleitung zum Verbrechen;

e. Hinreissung dazu in einer heftigen Gemüthsbewegung;

f. Anreizung durch den Beschädigten;

g. Anlockung durch fremde Nachlässigkeit;

h. drückende Armuth, sofern sie das Verbrechen veranlasste;

i. das Bestreben, den Schaden zu ersetzen oder weitere Folgen des Verbrechens zu verhindern;

k. Selbstangabe aus Reue;

l. unverschuldete Verlängerung der Untersuchungshaft;

m. freiwillige Enthaltung von der möglichen Zufügung grösseren Schadens;

n. Geringfügigkeit des Schadens;

o. Entdeckung anderer verborgen gewesener Verbrecher und Anhandgabe von Gelegenheit und Mitteln, um dieselben einzubringen.

## 2. Freiburg

### § 67

Dans la détermination des peines entre le maximum et le minimum, le Juge prend en considération les circonstances atténuantes ou aggravantes autres que celles qui font l'objet des dispositions spéciales de la loi, tant sous le rapport du mal matériel causé par le crime, que sous le rapport de la culpabilité de l'agent.

## 3. Glarus

### § 35

Bei Festsetzung der Strafe des einzelnen Falles innerhalb der durch das Gesetz bestimmten Grenzen hat der Richter theils auf den Grad der Schädlichkeit und Gefährlichkeit der zu bestrafenden Handlung, theils auf den Grad der Bösartigkeit und Stärke des von dem Handelnden an den Tag gelegten verbrecherischen Willens, theils endlich auf den bisherigen Lebenswandel des zu Bestrafenden Rücksicht zu nehmen.

### § 36

Die Strafe ist insbesondere zu erhöhen:

a. je zahlreichere und wichtigere Beweggründe für die Unterlassung der That vorhanden waren, je mehr und je höhere Pflichten von dem Thäter verletzt
wurden und je mehr derselbe im Stande war, diese Beweggründe und Pflichten deutlich zu erkennen;

b. je grössere Hindernisse die Ausführung der That erschwerten und je mehr Beharrlichkeit, Dreistigkeit und List angewandt wurden, um dieselbe zu vollbringen;

c. je mehr Bosheit oder Grausamkeit der Verbrecher gezeigt hat;

d. je schwieriger es war, sich gegen das Verbrechen zu schützen;

e. je öfter der Verbrecher gestraft worden ist.

### § 37

Dagegen ist die Strafe zu mindern:

a. je weniger der Verbrecher wegen Mangels an Unterricht aus natürlicher Schwäche des Verstandes die volle Gefährlichkeit und Strafwürdigkeit seiner Handlung eingesehen hat;

b. je mehr er durch Ueberredung, gegründete Furcht, arglistige Versprechungen, Befehl oder Drohung besonders solcher Personen, von denen er abhängig ist, oder auch durch drückende Armuth oder sonstige Noth zu dem Verbrechen bestimmt wurde;

c. wenn er in besonders aufgeregter und an sich entschuldbarer Gemüthsbewegung gehandelt hat;

d. wenn sein Benehmen bei oder nach der That auf einen noch geringen Grad von Verdorbenheit schliessen lässt, wie namentlich, wenn er aus eigenem Antriebe bemüht war, den schädlichen Folgen seiner strafbaren Handlung vorzubeugen oder den schon entstandenen Schaden wieder gut machen oder wenn er reumüthig sich selbst der Behörde als den Schuldigen angezeigt oder im Anfange der Untersuchung, ohne noch überführt zu sein, seine Schuld bekannt hat;

e. wenn der Verbrecher sich noch in jugendlichem Alter befindet.

## 4. Luzern

### § 70

Bei Zumessung der Strafe hat der Richter Rücksicht zu nehmen:

a. auf den Grad der Schädlichkeit und Gefährlichkeit der zu bestrafenden Handlung;

b. auf die Gesinnung und Willensbeschaffenheit des Thäters.

Je nach den in angegebener Beziehung vorliegenden Milderungs- oder Erschwerungsgründen wird die dem Verbrechen entsprechende Strafe innert den gesetzlich fixirten Grenzen verhältnissmässig erhöht oder gemindert.
## 5. Neuenburg

### § 88

*Entwurf.* Les circonstances atténuantes ou aggravantes autres que celles qui font l'objet de dispositions spéciales de la loi sont prises en considération par le juge dans la détermination de la peine.

## 6. Solothurn

### § 51

Bei Zumessung der Strafe innerhalb der durch das Gesetz bestimmten Grenzen hat der Richter auf den Grad der Gefährlichkeit der zu bestrafenden Handlung, die Grösse des daraus entstandenen Schadens, auf den Grad der Bösartigkeit und Stärke des vom Handelnden an den Tag gelegten rechtsverletzenden Willens und auf den bisherigen Lebenswandel des zu Bestrafenden Rücksicht zu nehmen.

Als Grund zur Erhöhung der Strafe soll namentlich berücksichtigt werden, wenn die betreffende Handlung von Mehreren nach vorheriger Verabredung verübt oder wenn der Schuldige früher schon bestraft worden.

Dagegen soll als Milderungsgrund auf das Strafmass einwirken:

1) wenn der Schuldige thätige Reue bezeugt, indem er die nachtheiligen Folgen der That möglichst verhindert oder dafür Vergütung leistet, ein Geständniss ablegt u. s. f.

2) Wenn der Schuldige wegen schlechter Erziehung oder beschränktem Verstande die volle Strafwürdigkeit und Gefährlichkeit seiner Handlung nicht einzusehen im Stande war.

3) Wenn er durch Ueberredung, Gunst, Versprechungen, Befehl oder Drohung, durch drückende Armuth oder sonstige Noth bestimmt wurde.

4) Wenn er in besonders aufgeregter und an sich entschuldbarer Gemüthsbewegung gehandelt hat.

## 7. Tessin

### Art. 40

§ 1. Salvo i casi, in cui diversamente stabilisce la legge, le pene si applicano entro la latitudine dei rispettivi gradi, colle norme seguenti:

a. La pena della reclusione temporanea non può esser suddivisa ed applicata che ad anni;

b. La pena della detenzione nel primo grado può essere applicata a giorni od a mesi; nel secondo grado si applica a mesi; nel terzo grado ad anni o a trimestri; negli altri due gradi ad anni o a semestri;
c. La pena della degradazione civica si applica ad anni;

d. La pena dell'interdizione si applica a mesi; nei limiti del prima grado a semes-tri; o ad anni nei limiti degli altri gradi;

e. La pena della multa si applica come all' art. 29.

§ 2. I Giudici applicheranno le pene nella latitudine dei rispettivi gradi, secondo la maggiore o minore gravità del crimine o delitto, secondo che fu più o meno matu-ra la riflessione e deliberata la preparazione dei mezzi, che fu maggiore o minore il danno che ne è derivato, ed il pericolo di più dannosi risultati che vi andava unito.

Art. 42

Concorrendo insieme circostanze di aumento e di diminuzione della pena, se il numero dei gradi di aumento è uguale a quello dei gradi di diminuzione, si applica la pena ordinaria del crimine o delitto; e se il loro numero è diverso, si applicano i soli gradi di aumento o di diminuzione che ne costituiscono la differenza, ferma sempre la facoltà del Giudice di spaziare nel grado che risulta applicabile.

8. Waadt

§ 63

Les circonstances atténuantes ou aggravantes, autres que celles qui font l'objet de dispositions spéciales de la loi, sont prises en considération par le juge, dans la détermination de la peine, entre le maximum et le minimum.

9. Wallis

§ 96

Dans l'application des peines, le juge aura égard aux circonstances qui peuvent augmenter ou diminuer la culpabilité du délinquant, tant sous le rapport du mal matériel cause par le délit, que sous le rapport de la perversité de l'agent.

§ 97

Sous le rapport du mal matériel cause par le délit, la culpabilité est augmentée:

a. par l'étendue du dommage causé par le délit et par le nombre de personnes qui en ont souffert;

b. par la difficulté de se mettre à l'abri des atteintes du délit.

§ 98

Sous le rapport de la perversité de l'agent, la culpabilité est augmentée:

a. par le nombre et l'importance des devoirs enfreints, et des motifs qu'avait le délinquant de s'abstenir du délit;
b. par le degré de persistance, d'audace, de ruse, de méchanceté et de cruauté avec lequel le délit a été préparé et exécuté;

c. par une conduite qui prouve l'habitude de méfaire;

d. par la part plus ou moins grande qu'il a prise à la perpétration du délit, lorsqu'il a été commis par le concours de plusieurs personnes;

e. suivant que, par ses mensonges, il a rendu plus difficile l'instruction du procès.

## § 99

La culpabilité est surtout atténuée:

a. par les circonstances qui, sans justifier l'agent, diminuent cependant l'imputabilité de l'action, tels que le défaut d'instruction, la faiblesse des facultés intellectuelles, l'ignorance et l'erreur imputables, l'ivresse autre que celle mentionnée à l'article 88, la séduction, le commandement, les menaces, l'état de dépendance du délinquant, une extrême pauvreté ou toute autre nécessite qui ont pu le porter à commettre le délit; l'état d'excitation plus ou moins violent et plus on moins excusable dans lequel il se trouvait au moment du délit;

b. par une conduite antérieure plus ou moins exempte de reproches;

c. lorsque le délinquant témoigne, immédiatement après l'exécution, un repentir efficace; et s'il s'est efforce de réparer le dommage causé ou d'en diminuer l'étendue, selon son pouvoir;

d. s'il s'est dénoncé lui-même a l'autorité, ou si, dès le commencement de l'enquête, il a fait l'aveu sincère du délit.

## § 100

Les circonstances aggravantes et atténuantes, énumérées par forme d'exemples dans les articles précédents, n'excluent pas les autres cas qui peuvent se présenter et que le juge doit aussi prendre en considération.

## § 343

Les contraventions sont punies des peines mentionnées à l'article suivant.

La graduation de ces peines et leur application à chaque espèce de contravention est confiée à l'appréciation des tribunaux de police, qui auront égard au plus ou moins de gravité de la contravention et aux motifs d'excuse allégués.

# 10. Zürich

## § 58

Bei Zumessung der Strafe innerhalb der durch das Gesetz bestimmten Grenzen hat der Richter Rücksicht zu nehmen theils auf den Grad der Schädlichkeit und Gefährlichkeit der zu bestrafenden Handlung, theils auf die Bösartigkeit und Stärke des von dem Thäter an den Tag gelegten verbrecherischen Willens, theils endlich auf den bisherigen Lebenswandel des zu Bestrafenden.
## § 59

Die Strafe ist namentlich zu erhöhen:

a. je bedeutender der durch das Verbrechen bewirkte oder gedrohte Nachtheil ist, und je weniger derselbe ersetzt werden kann;

b. je zahlreichere und wichtigere Beweggründe für die Unterlassung der That vorhanden waren; je mehr oder je grössere Pflichten der Thäter verletzte, und je mehr derselbe im Stande war, diese Beweggründe und Pflichten deutlich zu erkennen;

c. je grössere Hindernisse die Begehung der That erschwerten und je mehr Beharrlichkeit, Verwegenheit und List angewendet wurde, um dieselbe vorzubereiten und auszuführen;

d. je mehr Bosheit und Grausamkeit der Thäter an den Tag legte;

e. je öfter der Verbrecher schon bestraft worden ist;

f. je schwieriger es war, sich gegen das Verbrechen zu schützen, weshalb es als besonderer Erschwerungsgrund angesehen werden soll, wenn ein Verbrechen von mehreren Theilnehmern auf vorangegangene Verabredung hin verübt worden ist.

## § 60

Dagegen ist die Strafe insbesondere in folgenden Fällen zu mildern:

a. wenn der Urheber gleich nach Verübung der strafbaren Handlung thätige Reue bezeigt, indem er die schädlichen Folgen der That möglichst verhindert oder gut macht; z.B. den Schaden freiwillig ersetzt, sich selbst angibt, bevor er überführt ist, ein Geständniss ablegt u.s.f.;

b. je weniger der Verbrecher wegen Mangels an Unterricht, wegen schlechter Erziehung oder aus natürlicher Schwäche des Verstandes die volle Gefährlichkeit und Strafwürdigkeit seiner Handlung einzusehen im Stande war;

c. je mehr er durch Ueberredung, Furcht, arglistige Versprechungen, Befehl oder Drohung besonders solcher Personen, von denen er abhängig ist, oder auch drückende Armuth oder sonstige Noth zu dem Verbrechen bestimmt wurde;

d. wenn er in einer zufällig entstandenen und an sich entschuldbaren Gemüthsbewegung gehandelt hat;

e. je besser sein bisheriger Lebenswandel war;

f. wenn er unbekannte Theilnehmer am Verbrechen entdeckt oder aus eigenem Antriebe zu deren Ergreifung Mittel und Gelegenheit gegeben hat;

g. wegen der Jugend des Verbrechers im Falle des § 62.
# B. Die Vorentwürfe zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch

## 1. Vorentwurf zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil, Im Auftrage des Bundesrates ausgearbeitet von Carl Stooss – 1893

### Art. 36 – Strafzumessung

Bei Bemessung der Strafe zieht der Richter namentlich auch die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Thäters in Betracht.

### Art. 37 – Strafmilderung

Die Strafe kann gemildert werden:

Wenn der Schuldige das Verbrechen aus edeln Beweggründen, in schwerer Bedrängnis, unter dem Eindruck einer Drohung oder des Befehls einer Person, von der er abhängig ist, in dem Wahne, er mache sich keiner strafbaren Handlung schuldig, begangen hat;

Wenn er aufrichtige Reue über das Verbrechen betätigt hat;

Wenn die Verjährungsfrist nahezu abgelaufen ist (Art. 44).

### Art. 38 – Wirkung der Strafmilderung

Ist die Strafe zu mildern, so erkennt der Richter auf:
zeitliches Zuchthaus statt lebenslänglichem Zuchthaus,
Zuchthaus oder Gefängnis von 1 bis 5 Jahren statt Zuchthaus von 5 bis 15 Jahren,
Gefängnis von 6 Monaten bis 3 Jahren statt Zuchthaus von 1 bis 5 Jahren,
Gefängnis von 8 Tagen bis 1 Jahr statt Gefängnis von 1–5 Jahren,
Haft (Art. 00) oder Geldstrafe statt Gefängnis.

### Art. 39 – Straferhöhung

Die Strafe soll das mittlere Strafmass übersteigen:

Wenn der Schuldige das Verbrechen aus niederträchtiger Gesinnung, insbesondere aus Bosheit, Rohheit, Hinterlist, Rachsucht, Habsucht, Schadenfreude, oder aus Lust am Verbrechen begangen hat;

Wenn der Schuldige während der 5 Jahre, die der Begehung des Verbrechens vorangegangen sind, in der Schweiz oder im Ausland eine Freiheitsstrafe wegen eines gemeinen Verbrechens erstanden hat und nicht gesetzliche Milderungsgründe vorliegen (Art. 37 u.a.).
## 2. Schweizerisches Strafgesetzbuch, Vorentwurf im Auftrage des schweizerischen Bundesrates ausgearbeitet von Carl Stooss – 1894

### Art. 35 – Strafzumessung

Der Richter bemisst die Strafe nach der Schuld, die Geldstrafe auch nach den Mit-
teln des Thäters und berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die
persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.

### Art. 36 – Strafmilderungsgründe

Die Strafe kann gemildert werden:

> Wenn der Schuldige das Verbrechen
> aus achtungswerten Beweggründen,
> in schwerer Bedrängnis oder
> unter dem Eindruck einer ernsten Drohung
> begangen hat;

> wenn er durch schwere Reizung oder Kränkung, zu der er nicht Anlass gegeben
> hat, augenblicklich zu der That hingerissen worden ist;

> wenn er aufrichtige Reue über das Verbrechen bethätigt hat;

> wenn die Verjährungsfrist nahezu abgelaufen ist (Art. 45).

Berücksichtigt das Gesetz einen dieser Milderungsgründe bei einem Verbrechen besonders, so begründet derselbe keine weitere Strafmilderung.

### Art. 37 – Strafmilderung

Ist die Strafe zu mildern, so werden die angedrohten Strafen in folgender Weise herabgesetzt:

> Lebenslängliches Zuchthaus auf Zuchthaus nicht unter 10 Jahren,
> Zuchthaus nicht unter 10 Jahren auf Zuchthaus nicht unter 5 Jahren,
> Zuchthaus nicht unter 5 Jahren auf Zuchthaus nicht unter 2 Jahren,
> Zuchthaus nicht unter 3 oder nicht unter 2 Jahren auf Zuchthaus,
> Zuchthaus auf Gefängnis von 1 bis 5 Jahren,
> Gefängnis nicht unter 1 Jahr auf Gefängnis nicht unter 3 Monaten,
> Gefängnis nicht unter 6 Monaten auf Gefängnis nicht unter 1 Monat,
> Gefängnis nicht unter 3, 2 oder 1 Monat auf Gefängnis,
> Gefängnis auf Haft.

Sind verschiedene Strafen wahlweise angedroht, so wird die mildeste Strafe herabgesetzt.

Ist die Strafe unbeschränkt zu mildern, so kann sie über das in dieser Vorschrift vorgesehene Mass hinaus gemildert werden.
**Art. 38 – Straferhöhung**

Hat der Thäter innerhalb der letzten 5 Jahre vor Begehung des Verbrechens eine Zuchthausstrafe erstanden, so erhöht der Richter die zu erkennende Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe um die Hälfte; er ist an das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht gebunden, darf aber die höchste gesetzliche Dauer der Strafart nicht überschreiten.

Ist auf Gefängnisstrafe über ein Jahr zu erkennen[,] so wird die Gefängnisstrafe in Zuchthausstrafe von gleicher Dauer umgewandelt.

**Art. 39 – Anrechnung ausländischer Vorstrafen**

Begründet die Vorbestrafung des Thäters eine Erhöhung der Strafe oder die Verwahrung, so fallen auch die Strafen in Betracht, die der Schuldige im Ausland erstanden hat.

**Art. 40 – Zusammentreffen von Strafmilderungs- und Straferhöhungsgründen**

Trifft ein Strafmilderungsgrund mit einem Straferhöhungsgrund zusammen, so wird die Strafe nicht gemildert, der Richter kann über von Straferhöhung absehen.

**3. Vorentwurf zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch nach den Beschlüssen der Expertenkommission – 1896**

**Art. 38 – Strafzumessung**

Der Richter bemisst die Strafe, die auf das Verbrechen angedroht ist, nach der Schuld, die Geldstrafe auch nach den Mitteln des Thäters und berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.

**Art. 39 – Strafmilderungsgründe**

Die Strafe kann gemildert werden:

Wenn der Schuldige das Verbrechen aus achtungswerten Beweggründen, in schwerer Bedrängnis oder unter dem Eindruck einer schweren Drohung oder auf Befehl eines Vorgesetzten begangen hat;

wenn er durch schwere Reizung oder Kränkung, zu der er nicht Anlass gegeben hat, augenblicklich zu der That hingerissen worden ist;

wenn er aufrichtige Reue über das Verbrechen bethätigt hat;

wenn er zur Zeit der That das 20. Altersjahr nicht zurückgelegt hatte;

wenn die Verjährungsfrist bei Einleitung der Strafverfolgung nahezu abgelaufen war (Art. 48).
Berücksichtigt das Gesetz einen dieser Milderungsgründe bei einem Verbrechen besonders, so begründet derselbe keine weitere Strafmilderung.

**Art. 40 – Strafmilderung**

§ 1. Mildert der Richter die Strafe, so setzt er die angedrohten Strafen in folgender Weise herab:

Lebenslängliches Zuchthaus auf Zuchthaus nicht unter 10 Jahren,
Zuchthaus nicht unter 10 Jahren auf Zuchthaus nicht unter 5 Jahren,
Zuchthaus nicht unter 5 Jahren auf Zuchthaus nicht unter 2 Jahren,
Zuchthaus nicht unter 3 oder nicht unter 2 Jahren auf Zuchthaus,
Zuchthaus auf Gefängnis von 6 Monaten bis 5 Jahren,
Gefängnis nicht unter 1 Jahr auf Gefängnis nicht unter 3 Monaten,
Gefängnis nicht unter 6 Monaten auf Gefängnis nicht unter 1 Monat,
Gefängnis nicht unter 3, 2 oder 1 Monat auf Gefängnis,
Gefängnis auf Haft.

Sind verschiedene Freiheitsstrafen wahlweise angedroht, so wird die mildeste Strafe herabgesetzt.

§ 2. Mildert der Richter die Strafe nach freiem Ermessen, so kann er Art und Mass der angedrohten Strafe unbeschränkt mildern.

**Art. 41 – Straferhöhung**

Hat der Thäter innerhalb der letzten 5 Jahre vor Begehung des Verbrechens eine Zuchthausstrafe oder eine Gefängnisstrafe von über 6 Monaten erstanden, oder ist er an Stelle derselben in eine Arbeitsanstalt verwiesen worden (Art. 26), so erhöht der Richter die zu erkennende Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe um die Hälfte; er ist an das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht gebunden, darf aber die höchste gesetzliche Dauer der Strafart nicht überschreiten.

Würde die gesetzlich zulässige Dauer der Gefängnisstrafe überschritten (Art. 22), so wird die Gefängnisstrafe in Zuchthausstrafe umgewandelt.

**Art. 42 – Anrechnung ausländischer Vorstrafen**

Begründet die Vorbestrafung des Thäters eine Erhöhung der Strafe oder die Verwahrung, so fallen auch die Strafen in Betracht, die der Schuldige im Ausland erstanden hat, jedoch mit Ausnahme von Strafen wegen Verbrechen gegen den Staat.

**Art. 43 – Zusammentreffen von Strafmilderungs- und Straferhöhungsgründen**

Trifft ein Strafmilderungsgrund (Art. 39) mit einem Straferhöhungsgrund (Art. 41) zusammen, so wird die Strafe nicht gemildert, der Richter kann aber von Straferhöhung absehen.
4. Vorentwurf zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch und zu einem Bundesgesetz betreffend Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches. Nach den Beschlüssen der von dem eidgenössischen Justizdepartement mit der Durchsicht des Vorentwurfs von 1896 beauftragten Expertenkommission – 1903

Art. 47 – Strafzumessung

Der Richter bemisst die Strafe nach der Schuld des Täters und berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.

Die Busse ist auch nach den Mitteln des Täters zu bemessen. Gestalten sich die Verhältnisse des Täters nach dem Urteil wesentlich ungünstiger, so kann der Richter den Betrag der Busse angemessen ermässigen.

Hat der Richter die Wahl, auf Zuchthaus oder auf Gefängnis zu erkennen, so ist auf Zuchthaus zu erkennen, wenn die Tat eine gemeine Gesinnung oder einen schlechten Charakter des Täters bekundet.

Art. 48 – Strafmilderungsgründe

§ 1. Die Strafe kann gemildert werden:

wenn der Schuldige das Verbrechen
aus achtungswerten Beweggründen,
in schwerer Bedrängnis oder
unter dem Eindruck einer schweren Drohung oder
auf Befehl eines Vorgesetzten
begangen hat;

wenn er durch schwere Reizung oder Kränkung, zu der er nicht Anlass gegeben
hat, augenblicklich zu der Tat hingerissen worden ist;

wenn er aufrichtige Reue über das Verbrechen betätigt hat;

wenn er zur Zeit der Tat das achtzehnte, aber nicht das zwanzigste Altersjahr zureckgelegt hatte;

wenn die Verjährungsfrist bei Einleitung der Strafverfolgung nahezu abgelaufen war.

§ 2. Erklärt das Gesetz einen solchen Umstand für ein bestimmtes Verbrechen als besonderen Strafmilderungsgrund, so findet diese Bestimmung keine Anwendung.

Art. 49 – Strafmilderung

§ 1. Mildert der Richter die Strafe, so setzt er die angedrohten Strafen in folgender Weise herab:

Lebenslängliches Zuchthaus auf Zuchthaus nicht unter zehn Jahren,
Zuchthaus nicht unter zehn Jahren auf Zuchthaus nicht unter fünf Jahren,
Zuchthaus nicht unter fünf Jahren auf Zuchtbaus nicht unter zwei Jahren,
Zuchthaus nicht unter drei oder nicht unter zwei Jahren auf Zuchthaus,
Zuchthaus auf Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren,
Gefängnis nicht unter einem Jahr auf Gefängnis nicht unter drei Monaten,
Gefängnis nicht unter sechs Monaten auf Gefängnis nicht unter einem Monat,
Gefängnis nicht unter drei Monaten, nicht unter zwei Monaten oder nicht
unter einem Monat auf Gefängnis,
Gefängnis auf Haft (Art. 228).

§ 2. Sind verschiedene Freiheitsstrafen wahlweise angedroht, so erkennt der Richter auf die mildeste der angedrohten Freiheitsstrafen; er kann diese Strafe nach Massgabe dieser Bestimmungen herabsetzen.

### Art. 50 – Strafmilderung nach freiem Ermessen des Richters

Ermächtigt das Gesetz den Richter ausdrücklich, die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern, so ist der Richter an die Strafart und das Strafmass, die für das Verbrechen angedroht sind, nicht gebunden.

### Art. 51 – Rückfall

Begeht jemand, der eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten in der Schweiz oder im Ausland erstanden hat oder der an Statt oder neben einer Gefängnisstrafe in eine Arbeitsanstalt eingewiesen war (Art. 31), vor Ablauf von fünf Jahren nach seiner endgültigen Entlassung wieder ein Verbrechen, so erhöht der Richter die zu erkennende Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe; er ist an das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht gebunden, darf aber die höchste gesetzliche Dauer der Strafart (Art. 26, 27 § 2) nicht überschreiten.

Die Vorbestrafung des Täters im Ausland wegen eines Verbrechens, für welches die Auslieferung nach schweizerischem Recht nicht bewilligt werden könnte, begründet jedoch keine Straferhöhung.

## 5. Vorentwurf zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch im Auftrage des hohen schweizerischen Justizdepartements neu gefasst von Prof. C. Stooss – 1908

### Art. 49 – Strafzumessung

Der Richter misst dem Täter die Strafe nach seinem Verschulden zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.

### Art. 50 – Mildernde Umstände

1. Der Richter kann die Strafe mildern:
   wenn der Täter das Verbrechen
   aus achtungswerten Beweggründen,
   in schwerer Bedrängnis oder
unter dem Eindruck einer schweren Drohung, oder
auf Veranlassung einer Person, von der er abhängig ist, begeht;
wenn er durch eine schwere Reizung oder Kränkung, zu der er nicht Anlass gegeben hat, zu dem Verbrechen augenblicklich hingerissen worden ist;
wenn er aufrichtige Reue über das Verbrechen betätigt hat, namentlich den Schaden, soweit es ihm möglich war, gut gemacht hat;
wenn das Verbrechen nahezu verjährt ist, wenn die Strafverfolgung gegen ihn eingeleitet wird.

2. Berücksichtigt das Gesetz einen solchen mildernden Umstand bei einem Verbrechen besonders, so wird die Strafe nicht weiter gemildert.

**Art. 51 – Mildere Strafsätze**

Die gesetzlichen Strafandrohungen werden für den Fall der Strafmilderung herabgesetzt und zwar

Lebenslängliches Zuchthaus: auf Zuchthaus nicht unter zehn Jahren;
Zuchthaus nicht unter zehn Jahren: auf Zuchthaus nicht unter fünf Jahren;
Zuchthaus nicht unter fünf Jahren: auf Zuchtbaus nicht unter zwei Jahren;
Zuchthaus nicht unter drei oder nicht unter zwei Jahren: auf Zuchthaus;
Zuchthaus: auf Gefängnis von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren;

Gefängnis nicht unter einem Jahr: auf Gefängnis nicht unter drei Monaten;

Gefängnis nicht unter sechs Monaten: auf Gefängnis nicht unter einem Monat;

Gefängnis nicht unter einem Monat: auf Gefängnis,

Gefängnis: auf Haft (Art. 228).

**Art. 52 – Ausschluss der Zuchthausstrafe**

Hat der Richter die Wahl zwischen Zuchthaus und Gefängnis, so erkennt er bei mildernden Umständen auf Gefängnis; er kann die Gefängnisstrafe, die das Gesetz auf das Verbrechen androht, herabsetzen (§ 54).

**Art. 53 – Strafmilderung nach freiem Ermessen des Richters**

Ermächtigt das Gesetz den Richter ausdrücklich, die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern, so ist der Richter an die Strafart und das Strafmass, die für das Verbrechen angedroht sind, nicht gebunden.

**Art. 54 – Gemeine Gesinnung des Täters**

Hat der Richter die Wahl zwischen Zuchthaus und Gefängnis, so erkennt er auf Zuchthaus, wenn das Verbrechen eine gemeine Gesinnung oder einen schlechten Charakter des Täters bekundet.
### Art. 55 – Rückfall

Begeht jemand, der eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten in der Schweiz oder im Ausland erstanden hat oder der an Statt oder neben einer Gefängnisstrafe in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen war (Art. 32), vor Ablauf von drei Jahren nach seiner endgültigen Entlassung wieder ein Verbrechen, so erhöht der Richter die zu erkennende Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe; er ist an das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht gebunden, darf aber die höchste gesetzliche Dauer der Strafart (Art. 28, 29) nicht überschreiten.

Ist der Täter im Ausland wegen eines Verbrechens, für das die Auslieferung nach schweizerischem Recht nicht bewilligt werden könnte, bestraft worden, so wird die Strafe nicht erhöht.

## 6. Vorentwurf zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Fassung der zweiten Expertenkommission – 1916

### Art. 62 – Strafzumessung

Der Richter misst innerhalb der vom Gesetze vorgeschriebenen Grenzen die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.

### Art. 63 – Mildernde Umstände

1. Der Richter kann die Strafe mildern:

wenn der Täter das Vergehen begangen hat
aus achtungswerten Beweggründen,
in schwerer Bedrängnis,
unter dem Eindruck einer schweren Drohung,
auf Veranlassung einer Person, der er Gehorsam schuldig oder von der er
abhängig ist;

wenn Zorn oder grosser Schmerz über eine ungerechte Reizung oder Kränkung
den Täter zu dem Vergehen hingerissen hat;

wenn er aufrichtige Reue über das Verbrechen betätigt, namentlich den Schaden,
soweit es ihm möglich war, gut gemacht hat;

wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und sich der Täter
während dieser Zeit wohl verhalten hat.

2. Gehört ein solcher mildernder Umstand bereits zum Tatbestand eines Vergehens, so tritt eine weitere Strafmilderung wegen dieses mildernden Umstandes nicht ein.

### Art. 64 – Strafsätze bei Strafmilderung

Die gesetzlichen Strafandrohungen werden für den Fall der Strafmilderung herabgesetzt, und zwar:
Lebenslängliches Zuchthaus: auf Zuchthaus von mindestens zehn Jahren;
Zuchthaus mit besonders bestimmter Mindestdauer: auf Zuchthaus;
Zuchthaus: auf Gefängnis von sechs Monaten und bis zu fünf Jahren;
Gefängnis mit besonders bestimmter Mindestdauer: auf Gefängnis;
Gefängnis: auf Haft oder Busse.

### Art. 65 – Strafmilderung nach freiem Ermessen

Ermächtigt das Gesetz den Richter, die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern, so ist er an die Strafart und das Strafmass, die für das Vergehen angedroht sind, nicht gebunden.

### Art. 66 – Rückfall

1. Wird jemand zu Freiheitsstrafe verurteilt und sind zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen, seit er eine Freiheitsstrafe ganz oder teilweise erstanden hat, oder aus der Verwahrungs- oder Arbeitserziehungsanstalt entlassen worden ist, so erhöht der Richter die Strafe. Er ist an das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht gebunden, darf aber die höchste gesetzliche Dauer der Strafart nicht überschreiten. Der Erlass durch Begnadigung steht der Erstehung gleich.

2. Eine Bestrafung im Auslande begründet Rückfall, wenn sie wegen eines Vergehens erfolgt ist, für das nach schweizerischem Recht die Auslieferung bewilligt werden könnte.

## 7. Departementsentwurf zum Schweizerischen Strafgesetzbuch – Juni 1918

### Art. 60 – Strafzumessung

Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.

### Art. 61 – Mildernde Umstände

Der Richter kann die Strafe mildern:
wenn der Täter das Vergehen begangen hat
aus achtungswerten Beweggründen,
in schwerer Bedrängnis,
unter dem Eindruck einer schweren Drohung,
auf Veranlassung einer Person, der er Gehorsam schuldig oder von der er
abhängig ist;

wenn Zorn oder grosser Schmerz über eine ungerechte Reizung oder Kränkung den Täter zu dem Vergehen hingerissen hat;

wenn er aufrichtige Reue über das Verbrechen betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm möglich war, gutgemacht hat;
wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und sich der Täter
während dieser Zeit wohl verhalten hat.

### Art. 62 – Strafsätze bei Strafmilderung

Findet der Richter, die Strafe sei zu mildern, so erkennt er:

- statt auf lebenslängliches Zuchthaus: auf Zuchthaus von mindestens
  zehn Jahren;

- statt auf Zuchthaus mit besonders bestimmter Mindestdauer: auf Zuchthaus;

- statt auf Zuchthaus: auf Gefängnis von sechs Monaten und bis zu fünf Jahren;

- statt auf Gefängnis mit besonders bestimmter Mindestdauer: auf Gefängnis;

- statt auf Gefängnis: auf Haft oder Busse.

### Art. 63 – Strafmilderung nach freiem Ermessen

Ermächtigt das Gesetz den Richter, die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern, so ist er an die Strafart und das Strafmass, die für das Vergehen angedroht sind, nicht gebunden.

### Art. 64 – Rückfall

1. Wird jemand zu Freiheitsstrafe verurteilt und sind zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen, seit er eine Freiheitsstrafe ganz oder teilweise erstanden hat oder aus der Verwahrungs- oder Arbeitserziehungsanstalt entlassen worden ist, so erhöht der Richter die Dauer der Strafe. Er ist an das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht gebunden, darf aber die höchste gesetzliche Dauer der Strafart nicht überschreiten.

Der Erlass durch Begnadigung steht der Erstehung gleich.

2. Eine Bestrafung im Ausland begründet Rückfall, wenn sie wegen eines Vergehens erfolgt ist, für das nach schweizerischem Recht die Auslieferung bewilligt werden könnte.

## 8. Entwurf des Bundesrates an die Bundesversammlung, Schweizerisches Strafgesetzbuch – Juli 1918

### Art. 60 – Strafzumessung

Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen

### Art. 61 – Mildernde Umstände

Der Richter kann die Strafe mildern:
- wenn der Täter das Vergehen begangen hat
- aus achtungswerten Beweggründen,
- in schwerer Bedrängnis,
unter dem Eindruck einer schweren Drohung,

auf Veranlassung einer Person, der er Gehorsam schuldig oder von der er ab-
hängig ist;

wenn Zorn oder grosser Schmerz über eine ungerechte Reizung oder Krän-
kung den Täter zu dem Vergehen hingerissen hat;

wenn er aufrichtige Reue über das Verbrechen betätigt, namentlich den Scha-
den, soweit es ihm möglich war, gutgemacht hat;

wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und sich der Täter
während dieser Zeit wohl verhalten hat.

Art. 62 – Strafsätze bei Strafmilderung

Findet der Richter, die Strafe sei zu mildern, so erkennt er:

statt auf lebenslängliches Zuchthaus: auf Zuchthaus von mindestens zehn
Jahren;

statt auf Zuchthaus mit besonders bestimmter Mindestdauer: auf Zuchthaus;

statt auf Zuchthaus: auf Gefängnis von sechs Monaten und bis zu fünf Jahren;

statt auf Gefängnis mit besonders bestimmter Mindestdauer: auf Gefängnis;

statt auf Gefängnis: auf Haft oder Busse.

Art. 63 – Strafmilderung nach freiem Ermessen

Ermächtigt das Gesetz den Richter, die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern, so ist er an die Strafart und das Strafmass, die für das Vergehen angedroht sind, nicht gebunden.

Der Richter ist aber an das gesetzliche Mindestmass der Strafart gebunden.

Art. 64 – Rückfall

1. Wird jemand zu Freiheitsstrafe verurteilt und sind zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen, seit er eine Freiheitsstrafe ganz oder teilweise erstanden hat oder aus der Verwahrungs- oder Arbeitserziehungsanstalt entlassen worden ist, so erhöht der Richter die Dauer der Strafe. Er ist an das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht gebunden, darf aber die höchste gesetzliche Dauer der Strafart nicht überschreiten.

Der Erlass durch Begnadigung steht der Erstehung gleich.

2. Eine Bestrafung im Ausland begründet Rückfall, wenn sie wegen eines Vergehens erfolgt ist, für das nach schweizerischem Recht die Auslieferung bewilligt werden könnte.

9. Schweizerisches Strafgesetzbuch – 21. Dezember 1937

Art. 63 – 1. Allgemeine Regel

Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.
## Art. 64 – 2. Strafmilderung. Mildernde Umstände

Der Richter kann die Strafe mildern:

wenn der Täter gehandelt hat
aus achtungswerten Beweggründen,
in schwerer Bedrängnis,
unter dem Eindruck einer schweren Drohung,
auf Veranlassung einer Person, der er Gehorsam schuldig oder von der er ab-
hängig ist;

wenn der Täter durch das Verhalten des Verletzten ernstlich in Versuchung geführt wurde;

wenn Zorn oder grosser Schmerz über eine ungerechte Reizung oder Kränkung ihn hingerissen hat;

wenn er aufrichtige Reue über das Verbrechen betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat;

wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat.

## Art. 65 – Strafsätze

Findet der Richter, die Strafe sei zu mildern, so erkennt er:

statt auf lebenslängliches Zuchthaus: auf Zuchthaus von mindestens zehn Jahren;

statt auf Zuchthaus mit besonders bestimmter Mindestdauer: auf Zuchthaus;

statt auf Zuchthaus: auf Gefängnis von sechs Monaten und bis zu fünf Jahren;

statt auf Gefängnis mit besonders bestimmter Mindestdauer: auf Gefängnis;

statt auf Gefängnis: auf Haft oder Busse.

## Art. 66 – Strafmilderung nach freiem Ermessen

Wo das Gesetz eine Strafmilderung nach freiem Ermessen vorsieht, ist der Richter an die Strafart und das Strafmass, die für Verbrechen oder Vergehen angedroht sind, nicht gebunden.

Der Richter ist aber an das gesetzliche Mindestmass der Strafart gebunden.

## Art. 67 – 3. Strafschärfung. Rückfall

1. Wird jemand zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt und sind zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen, seit er eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe ganz oder teilweise verbüsst hat oder aus einer der in den Art. 42 bis 45 genannten Anstalten entlassen worden ist, so erhöht der Richter die Dauer der Strafe. Er ist an das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht gebunden, darf aber das gesetzliche Höchstmass der Strafart nicht überschreiten.

Der Erlass durch Begnadigung steht der Verbüssung gleich.
2. Eine Bestrafung im Auslande begründet Rückfall, wenn sie wegen einer strafbaren Handlung erfolgt ist, für die nach schweizerischem Rechte die Auslieferung bewilligt werden könnte.

## C. Die Revision vom 13. Dezember 2002

### 1. Der Vorentwurf von Hans Schultz (1987)

#### Art. 46 – Grundsatz

¹ Der Richter bemisst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die von der Schuld erfasste Schwere der Tat, die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters.

² Die vorsätzliche Schuld bemisst sich nach der Stärke des gegen die Rechtsordnung gerichteten Willens. Sie ist umso geringer, je mehr die Tat auf äussere Umstände zurückzuführen ist. Sie ist umso grösser, je umsichtiger die Tat geplant und je rücksichtsloser sie ausgeführt worden ist. Die Fahrlässigkeit bemisst sich nach dem Grad der Pflichtwidrigkeit.

³ Die Strafe darf das Mass der Tatschuld nicht übersteigen. Sie soll es unterschreiten, wenn zu erwarten ist, dass eine gelindere Strafe genügt, um den Verurteilten von weiteren Vergehen abzuhalten.

⁴ Der Richter hat die für die Bemessung der Schuld erheblichen Umstände in seinem Urteil festzuhalten.

#### Art. 47 – Kürzere Freiheitsstrafen

Eine ein Jahr nicht übersteigende Freiheitsstrafe darf nur verhängt werden, wenn sie unbedingt erforderlich erscheint, um den Täter von weiteren Vergehen abzuhalten.

#### Art. 48 – Strafmilderungsgründe

Der Richter mildert die Strafe:

* wenn der Täter gehandelt hat
* aus achtenswerten Beweggründen,
* in schwerer Bedrängnis,
* unter dem Eindruck einer schweren Drohung,
* auf Veranlassung einer Person, der er Gehorsam schuldig oder von der er abhängig ist;

* wenn der Täter durch das Verhalten des Verletzten ernstlich in Versuchung geführt worden ist;

* wenn Zorn oder grosser Schmerz über eine ungerechte Behandlung oder Kränkung ihn hingerissen hat;
wenn er aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat;

wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich während dieser Zeit wohlverhalten hat;

wenn der Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass.

### Art. 49 – Strafsätze

Findet der Richter, die Strafe sei zu mildern, so kann er:

- statt auf Freiheitsstrafe mit besonders bestimmter Mindestdauer: auf Freiheitsstrafe

- statt auf Freiheitsstrafe: auf Busse erkennen.

### Art. 50 – Strafmilderung nach freiem Ermessen

Wo das Gesetz die Strafmilderung nach freiem Ermessen vorsieht, ist der Richter an die Strafart und das Strafmass, die für das Vergehen angedroht sind, nicht gebunden.

### Art. 51 – Strafschärfung

1. Hat jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist er an das gesetzliche Höchstmass der Strafe gebunden.

Hat der Täter mehrere Bussen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter zu der Busse, die seinem Verschulden angemessen ist. Nebenstrafen und Massnahmen können verhängt werden, auch wenn sie nur für eine oder mehrere strafbare Handlungen oder nur in einer der mehreren Strafbestimmungen vorgesehen sind.

2. Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.

### Art. 52 – Anrechnung der Untersuchungshaft

Der Richter rechnet dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe, die Busse und die Gemeinnützige Arbeit an. Ein Tag Haft steht zwei Tagessätzen der Busse und sechs Stunden Gemeinnütziger Arbeit gleich.
## 2. Der Vorentwurf von 1993

### Art. 49 – Grundsatz

¹ Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt die Wirkung der Strafe auf das künftige Leben des Täters.

² Das Verschulden wird nach dem Grad der Verletzung oder Gefährdung des angegriffenen Rechtsguts, der Verwerflichkeit des Angriffs, den mit der Tat verfolgten Zielen sowie danach bestimmt, wie weit es dem Täter nach den inneren und äusseren Umständen zuzumuten war, sich rechtmässig zu verhalten.

³ Der Richter kann eine geringere Strafe aussprechen, wenn die der Schuld angemessene Strafe den Täter unverhältnismässig hart treffen würde.

### Art. 50 – Strafmilderungsgründe

Der Richter mildert die Strafe:

a. wenn der Täter gehandelt hat:

1. aus achtenswerten Beweggründen;

2. in schwerer Bedrängnis;

3. unter dem Eindruck einer schweren Drohung;

4. auf Veranlassung einer Person, der er Gehorsam schuldet oder von der er abhängig ist;

b. wenn der Täter durch das Verhalten des Verletzten ernstlich in Versuchung geführt worden ist;

c. wenn er in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung gehandelt hat;

d. wenn seine Lebensgeschichte oder fremde Herkunft dem Täter rechtmässiges Verhalten ausserordentlich erschwert hat;

e. wenn er aufrichtige Reue betätigt;

f. wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist;

g. wenn das Strafverfahren unverhältnismässig lange gedauert und der Täter dazu nicht schuldhaft beigetragen hat.

### Art. 50a – Strafmilderung

¹ Ist die Strafe zu mildern, so verringert sich die angedrohte Höchststrafe auf die Hälfte; eine Mindeststrafe ist aufgehoben. An die Stelle von lebenslänglicher Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe von zwanzig Jahren.

² Der Richter kann auf eine andere als die angedrohte Strafart erkennen, ist aber an das gesetzliche Höchst- und Mindestmass der Strafart gebunden.
### Art. 51 – Konkurrenz

¹ Hat jemand durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn der Richter zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht sie angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist er an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden.

² Hat der Richter eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt er die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Ist keine oder keine erhebliche Zusatzstrafe auszusprechen, so kann die zuständige Behörde das Verfahren einstellen.

³ Hat der Täter eine oder mehrere Taten vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen, so dürfen diese bei der Bildung der Gesamtstrafe nach den Absätzen 1 und 2 nicht stärker ins Gewicht fallen, als wenn sie für sich allein beurteilt worden wären.

### Art. 52 – Begründungspflicht

Die für die Bemessung der Strafe erheblichen Umstände und ihre Gewichtung sind im Urteil festzuhalten.

### Art. 53 – Anrechnung der Untersuchungshaft

Die Untersuchungshaft, die der Täter während des Verfahrens ausgestanden hat, wird auf die Strafe angerechnet. Ein Tag Haft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe oder zwei Stunden Arbeitsleistung.

## 3. Schweizerisches Strafgesetzbuch – Änderung vom 13. Dezember 2002

### Art. 47 – 1. Grundsatz

¹ Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.

² Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
### Art. 48 – 2. Strafmilderung. Gründe

Der Richter mildert die Strafe:

a. wenn der Täter gehandelt hat:

1. aus achtenswerten Beweggründen;

2. in schwerer Bedrängnis;

3. unter dem Eindruck einer schweren Drohung;

4. auf Veranlassung einer Person, der er Gehorsam schuldet oder von der er abhängig ist;

b. wenn der Täter durch das Verhalten des Verletzten ernsthaft in Versuchung geführt worden ist;

c. der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung gehandelt hat;

d. der Täter aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat;

e. das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat.

### Art. 48a – Wirkung

¹ Mildert das Gericht die Strafe, so ist es nicht an die angedrohte Mindeststrafe gebunden.

² Das Gericht kann auf eine andere als die angedrohte Strafart erkennen, ist aber an das gesetzliche Höchst- und Mindestmass der Strafart gebunden.

### Art. 49 – 3. Konkurrenz

¹ Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden.

² Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.

³ Hat der Täter eine oder mehrere Taten vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen, so dürfen diese bei der Bildung der Gesamtstrafe nach den Absätzen 1 und 2 nicht stärker ins Gewicht fallen, als wenn sie für sich allein beurteilt worden wären.
### Art. 50 – 4. Begründungspflicht

Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest.

### Art. 51 – 5. Anrechnung der Untersuchungshaft

Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Ein Tag Haft entspricht 1 Tagessatz Geldstrafe oder 4 Stunden gemeinnütziger Arbeit.
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*sui generis* ist ein Verein, der sich der Förderung des freien Zugangs zu juristischer Literatur, Gerichtsurteilen, Behördenentscheidungen und Gesetzesmaterialien verschrieben hat. Unter dem Label *sui generis* erscheint seit 2014 eine juristische Open-Access-Fachzeitschrift. 2019 erfolgte die Gründung des *sui generis* Verlags.

In der *sui generis* Reihe werden juristische Dissertationen und Habilitationen sowie Lehrbücher und Fachpublikationen einem breiten Publikum zugänglich gemacht. Die Bücher erscheinen als gedruckte Werke und online. Die digitale Version ist weltweit kostenlos zugänglich (Open Access). Die Urheberrechte verbleiben bei den AutorInnen; die Werke werden unter einer Creative-Commons-Lizenz veröffentlicht.

Bisher bei *sui generis* erschienen:

048 – Benjamin Clément: *Die strafbare Unterlassung der allgemeinen Lebensrettungspflicht*

047 – Luca Ruggiero: *Effets non coordonnés dans le contrôle des concentrations horizontales européen*

046 – Miriam Lüdi: *Zielkonflikt zwischen Lärmschutz und Siedlungsverdichtung*

045 – Corina Ingold: *Das Kompensationsprinzip im Schweizer Raumplanungsrecht*

044 – Alex Attinger: *Wirtschaftliche Berechtigung – Konzepte und Dogmatik*

043 – Myriam Christ: *Le profilage dans le cadre d'une procédure d'embauche entre particuliers*

042 – Andreas Wehowsky: *Expedited Procedures in International Commercial Arbitration*

041 – Lukas Valis: *Digitale Ökonomie: Erforderlichkeit sektor-spezifischer ex-ante Regulierung?*

040 – Constance Kaempfer: *Les mécanismes de mise en œuvre du droit international par les cantons suisses*

039 – Ruedi Ackermann: *Der Mietvertrag mit mehreren Mietern*

038 – Lukas Hussmann: *International anwendbare Streitgenossenschaftsgerichtsstände*

037 – Nils Reimann: *Foreign Electoral Interference: Normative Implications in Light of International Law, Human Rights, and Democratic Theory*

036 – Jeremias Fellmann: *Das Verbot von extremistischen Organisationen im schweizerischen Recht*
035 – Florent Thouvenin / Eva-Maria Messerle: Zur Geschichte des Eigengebrauchs im schweizerischen Urheberrecht – Entwicklung, Erkenntnisse, Quellen

034 – Nora Camenisch: Journalistische Sorgfalt: Rechtliche und medienethische Anforderungen

033 – Joséphine Boillat / Stéphane Werly: 20 ans de la transparence à Genève

032 – Nicolas Leu: Kritik der objektiven Zurechnung

031 – Martin Klingler: Füllung der Gesetzeslücken im schweizerischen Adhäsionsverfahren

030 – Christoph Mettler: Der Anscheinsbeweis im schweizerischen Zivilprozess

029 – Simone Walser / Nora Markwalder / Martin Killias: Tötungsdelikte in der Schweiz von 1990 bis 2014

028 – APARIUZ XXIII: Recht in der Krise

027 – Maja Łysienia: Seeking Convergence?

026 – Marc Thommen: Introduction to Swiss Law (2nd edition, 2022)

025 – Severin Meier: Indeterminacy of International Law?

024 – Marina Piolino: Die Staatsunabhängigkeit der Medien

023 – Reto Pfeiffer: Vertragliche Rechtsfolge der «Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen» (Artikel 8 UWG)

022 – Nicole Roth: Miteigentum an Grundstücken und einfache Gesellschaft

021 – Roger Plattner: Digitales Verwaltungshandeln

020 – Raphaël Marlétaz: L'harmonisation des lois cantonales d'aide sociale

019 – APARIUZ XXII: Unter Gleichen

018 – Kristin Hoffmann: Kooperative Raumplanung: Handlungsformen und Verfahren

017 – Monika Pfyffer von Altishofen: Ablehnungs- und Umsetzungsraten von Organtransplantationen

016 – Valentin Botteron: Le contrôle des concentrations d'entreprises

015 – Frédéric Erard: Le secret médical

014 – Stephan Bernard: Was ist Strafverteidigung?

013 – Emanuel Bittel: Die Rechnungsstellung im schweizerischen Obligationenrecht

012 – Christoph Hurni / Christian Josi / Lorenz Sieber: Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

011 – Lorenz Raess: Court Assistance in the Taking of Evidence in International Arbitration
010 – David Henseler: Datenschutz bei drohnengestützter Datenbearbeitung durch Private

009 – Dominik Elser: Die privatisierte Erfüllung staatlicher Aufgaben

Die Bücher 001–008 sind im *Carl Grossmann Verlag* erschienen.

Dieses Werk ist erschienen in der Reihe *sui generis*, herausgegeben von Marc Thommen.

1. Auflage 30. November 2023

© 2023 Martin Seelmann

*Abdruck der von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich genehmigten Dissertation.*

Dieses Werk wurde unter einer Creative Commons Lizenz als Open Access veröffentlicht, die bei Weiterverwendung nur die Nennung des Urhebers erfordert (CC BY 4.0 – https://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

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Publiziert mit Unterstützung des Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung.

ISBN: 978-3-907297-49-0

DOI: 10.38107/049

Korrektorat: Christoph Meyer

Gestaltung: Müller+Hess, Basel

Druck: Ebner & Spiegel, Ulm

www.suigeneris-verlag.ch
STRAFZUMI
DOPPELVER

Bereits lange vor Inkrafttreten des Schweizerischen Strafgesetzbuchs mit seinen Bestimmungen zur Strafzumessung wurde die Bemessung der konkreten Strafe im Einzelfall als die schwierigste und anspruchsvollste, jedoch auch als die wichtigste Aufgabe des Gerichts angesehen.

Die vorliegende Abhandlung setzt sich zum Ziel, anhand einer Untersuchung der Strafzumessung im Allgemeinen sowie des Doppelverwertungsverbots im Besonderen «einen Wegweiser zu einer überprüfbareren Strafzumessung» zu entwerfen. Im ersten Teil wird das Strafzumessungsrecht der Schweiz in seinen historischen, dogmatischen und praktischen Dimensionen aufgearbeitet und zu einem Prüfprogramm verdichtet. Im zweiten Teil wird sodann das Doppelverwertungsverbot thematisiert, analysiert und in das im ersten Teil erarbeitete Konzept der Strafzumessung eingearbeitet.