1 Civ. 1re, 18 mai 2005, Bull n° 211 et 212. 1Habituellement, devant la Cour de cassation, les pourvois formés au nom de l’intérêt de l’enfant interviennent dans des domaines où le législateur a confié au juge du fond le soin d’en vérifier l’existence (adoption, changement de résidence), ou, plus généralement et depuis deux arrêts de principe du 18 mai 2005, affirmant l’applicabilité directe de l’article 3 § 1 de la Convention de New York1, dans toute matière qui concerne un ou plusieurs enfants.

2 Pour une déclaration d’abandon en application de l’article 350 du code civil, Civ. 1re 3 décembre 2 (...) 3 Civ. 1re 13 avril 2016, n° 14-24.841 : la résidence d’un enfant avait été fixée par le juge en alte (...) 2La Cour de cassation raisonne en deux temps : tout d’abord, elle vérifie que l’intérêt de l’enfant a été pris en compte, même lorsque les conditions légales sont réunies2, cassant les décisions qui ne sont fondées que sur celui des adultes3.

4 Un arrêt du 11 mai 2016, n° 15-17.185, à paraître au Bulletin, rejette le pourvoi contre un arrêt d (...) 3Mais ensuite elle affirme le pouvoir souverain des juges du fond dans l’appréciation qu’ils ont faite de cet intérêt, ce qui est nécessairement une question de fait, parce que l’intérêt de tel enfant, dans telle situation familiale, est nécessairement différent de celui de tel autre4.

Toutes ces décisions ont en commun deux éléments : d’une part, il s’agit d’apprécier l’intérêt d’un enfant concret, d’autre part de trancher entre des solutions différentes (résidence chez le père ou chez la mère ou en alternance chez les deux) dont toutes sont légales et donc envisageables.

A priori donc, cette jurisprudence ne concerne pas le contentieux de la GPA puisque, comme il vient de nous être expliqué, le législateur, en édictant une prohibition, a considéré que cette pratique est contraire aux intérêts des enfants concernés dans leur ensemble.

5 Ass. Plén., 31 mai 1991, n° 90-20.105, Bull. n° 4. 6Et c’est pourquoi, par un arrêt du 31 mai 19915, avant même la loi de 1994, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, saisie d’un pourvoi dans l’intérêt de la loi, formé par le procureur général près la Cour de cassation, a cassé un arrêt d’appel qui avait prononcé l’adoption plénière d’un enfant conçu par insémination artificielle d’une « mère porteuse » par l’épouse de son « père biologique » (on dirait aujourd’hui la « mère d’intention »). La cour d’appel avait relevé notamment que « cette adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant, qui a été accueilli et élevé au foyer de M. et Mme Y pratiquement depuis sa naissance ».

La Cour de cassation a considéré « que cette adoption n’était que l’ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant, conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère, et que, portant atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, ce processus constituait un détournement de l’institution de l’adoption ». Autrement dit, l’Assemblée plénière a fait prévaloir les exigences de l’ordre public, et donc l’intérêt des enfants en général à ne pas faire l’objet d’un abandon programmé, sur l’intérêt concret de l’enfant concerné.

Vingt ans plus tard, la première chambre civile s’est à nouveau trouvée confrontée à un contentieux, dans des circonstances de fait et de droit qui avaient considérablement évolué : sur le plan médical, la fécondation in vitro étant devenue une technique de routine, permettant de se passer de l’insémination artificielle et, pour les couples composés d’un homme et d’une femme de concevoir un enfant qui leur soit génétiquement rattaché.

Le contexte social avait lui aussi changé, avec l’émergence de projets parentaux au sein de couple de même sexe, la mise en place de la gestation pour autrui dans certains pays, entraînant le développement de ce que l’on a appelé le « tourisme procréatif ».

6 Articles 16-7 et 16-9 du Code civil. 7 CEDH 4 décembre 2007, n° 44362/04. 8 CEDH 10 avril 2007 n° 6339/05. 9 CEDH Wagner et J.M.W.L. 28 juin 2008, n° 76240/01 et E.B. c. France, 22 janvier 2008, n° 43546/02. 10 CEDH Jäggi c. Suisse, 13 juillet 2006, no 58757/00. 10Le droit français en revanche, après avoir consacré, en 1994, l’interdiction déjà impliquée par l’arrêt de l’Assemblée plénière6, était demeuré inchangé sur ce point malgré les réformes successives. D’un autre côté, l’intérêt de l’enfant était désormais, par application de l’article 3, § 1, de la Convention de New York, et depuis les arrêts précités de 2008, une composante du droit interne. Quant à la Cour européenne des droits de l’homme, elle avait considéré à plusieurs reprises, notamment dans les affaires Dickson7 et Evans8, que l’assistance médicale à la procréation relevait de la vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la Convention, que, chaque fois que la situation d’un enfant est en cause, son intérêt supérieur doit primer9, et que la filiation biologique est un élément de l’identité de chacun10.

La Cour de cassation, à qui on demandait de se prononcer sur la reconnaissance de la filiation des enfants conçus à l’étranger par GPA, se trouvait donc au cœur de tensions entre la prohibition d’ordre public et l’intérêt des enfants concrets dont le sort était évoqué devant elle. Or, confrontée à l’intérêt de l’enfant, la première chambre civile l’a successivement éludé (I), puis écarté (II) avant que l’Assemblée plénière ne le consacre, non sans ambiguïtés (III).

# I. L’intérêt de l’enfant éludé

11 Civ. 1re, 6 avril 2011, n° 09-17.130, Bull. n° 70 précité ; n° 09-66.486, Bull. n° 71 et n° 10- 19. (...) 12Les familles Mennesson et Labassée [aussi une troisième famille dont on ne fera pas état] ont été à l’origine des premiers arrêts de la première chambre civile dans des arrêts du 6 avril 201111.

Dans l’affaire Mennesson, les enfants, nées d’une gestatrice en Californie, avaient un acte de naissance qui désignait le couple en tant que parents, sans faire mention de la gestatrice. Il en était ainsi à la suite d’un jugement américain obtenu selon une procédure locale régulière. La question était de savoir si ces actes pouvaient être transcrits sur les registres de l’état civil de Nantes (particularité procédurale, le ministère public en avait demandé la transcription aux fins d’annulation). Dans l’affaire Labassée, l’enfant, née dans le Minnesota à la suite d’une procédure analogue, possédait aussi un acte de naissance américain mais, en outre, les parents d’intention avaient obtenu d’un juge des tutelles français un acte de notoriété qu’ils entendaient faire transcrire, et à titre subsidiaire, ils entendaient se prévaloir de l’établissement de la filiation paternelle par la possession d’état.

La première chambre civile, réunie en formation plénière, a répondu de la même manière dans les trois affaires :

S’agissant de litiges à dimension internationale, elle a jugé, comme elle l’avait fait dans d’autres domaines (ex : polygamie) que la conception française du droit international s’opposait à faire produire effet aux actes obtenus à l’étranger, comme heurtant un principe essentiel du droit français.

Cependant, contrairement à l’arrêt de 1991, elle n’a fondé le refus de la transcription, ni sur l’indisponibilité du corps humain, ni sur le refus d’un abandon programmé, mais sur l’indisponibilité de l’état des personnes. Dans ce que l’on pourrait appeler une « version soft » de la jurisprudence précédente, elle a estimé « qu’en l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du Code civil ».

Les arrêts évitent tout jugement de valeur. Bien que ce ne soit pas dit expressément, ce qui faisait obstacle à la transcription, c’était que les actes de naissance étrangers désignaient comme mère une femme qui n’avait pas accouché. Il n’était pas utile, dans cette hypothèse, de caractériser un « détournement » (arrêt de 1991) ou une « fraude », ce que nous verrons par la suite.

12 S’agissant de la Convention européenne des droits de l’homme, la motivation pouvait s’autoriser d’u (...) 18Ensuite, et par un raisonnement dont on peut estimer qu’il n’est pas dénué d’hypocrisie, il est affirmé que ni l’intérêt des enfants, ni le respect d’une vie familiale normale ne sont atteints par la décision puisque ces enfants, pourvus d’un état civil américain comportant une filiation à l’égard des demandeurs, vivaient en France avec leurs parents12.

Cette solution, assez commode, n’a pu être reconduite dans les affaires suivantes, ce qui a conduit à écarter l’intérêt de l’enfant.

# II. L’intérêt de l’enfant écarté

13 Civ. 1re, 13 septembre 2013, n° 12-18.315 et 12-30.138, Bull. n° 176. 14 Civ. 1re, 19 mars 2014, n° 13-50.005, Bull. n° 45. 15 Circ. 25 janvier 2013, relative à la délivrance des certificats de nationalité française, enjoignan (...) 20Dans deux espèces jugées le 13 septembre 201313, dont la solution a été reprise en 201414, les demandes ne provenaient plus de couples formés d’un homme et d’une femme, mais d’hommes seuls, ayant eu recours à une gestation pour autrui en Inde, produisant un acte de naissance indien où figurait, en tant que mère, le nom d’une femme indienne. Le seul effet juridique revendiqué en France était la filiation paternelle, car on suppose que le projet des demandeurs était de faire adopter l’enfant par leur conjoint de même sexe. Dès lors, les motifs des arrêts précédents ne pouvaient plus être utilisés, l’acte ne comportant aucune mention contraire, en soi, au droit français. En outre, était intervenue, en janvier 2013, la circulaire dite Taubira15, par laquelle il était enjoint aux procureurs et greffiers destinataires d’une demande de certificats de nationalités de les délivrer « dès lors que le lien de filiation avec un Français résulte d’un acte d’état civil étranger probant au regard de l’article 47 du Code civil selon lequel tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi ».

En l’espèce, cependant, la Cour de cassation, écartant l’argument selon lequel la seule régularité formelle de l’acte d’état civil aurait commandé sa transcription en vertu de l’article 47 du Code civil, a rejeté le pourvoi contre le premier arrêt et cassé le second, au motif qu’en l’état actuel du droit positif, lequel prohibe la gestation pour autrui et attache à cette prohibition une nullité d’ordre public, la transcription en France ne peut être ordonnée « lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui ».

Ces arrêts vont plus loin que les précédents, en ce que la fraude interdit la transcription des actes de naissance en ce qui concerne la filiation paternelle, nonobstant la reconnaissance en France, puisque « la fraude corrompt tout ». Mais surtout, l’un des arrêts indique clairement « qu’en présence de cette fraude, ni l’intérêt supérieur de l’enfant que garantit l’article 3 § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant, ni le respect de la vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne sauraient être utilement invoqués ».

Cette motivation peut apparaître provocatrice, alors même que la Cour de cassation aurait pu éluder la question comme en 2011. Aussi elle mérite quelques explications. Certes, elle tend à faire prévaloir l’ordre public sur l’intérêt de l’enfant alors même que celui-ci doit être une « considération primordiale ».

Cependant, lorsqu’il tend à pérenniser les effets d’une situation illicite, l’intérêt de l’enfant peut avoir des conséquences redoutables. En effet, si l’on s’en tient à la GPA, le paradoxe est que plus les choses se sont déroulées dans des conditions inacceptables, plus les enfants ont intérêt à la régularisation de leur situation. Les enfants Mennesson et Labassée, nés aux États-Unis où la procédure, sous le contrôle d’un juge, offre des garanties minimales aux gestatrices, qui ne sont pas toutes dans la misère, bénéficient de la nationalité américaine et d’un statut, de sorte que l’on peut soutenir que l’absence de régularisation au regard du droit français ne leur nuit que modérément. En revanche, dans des pays comme l’Inde ou comme l’Ukraine, où la vulnérabilité des plus pauvres est exploitée, la naissance ne confère aucun droit aux enfants sur le plan local de sorte que la seule solution pour eux est d’avoir des parents au regard du droit français. L’intérêt de l’enfant pourrait conduire à valider, en priorité, les situations les plus contraires à l’éthique. La motivation des arrêts de 2013 tendait à mettre un coup d’arrêt à ces pratiques, que l’application du critère de l’intérêt de l’enfant conduirait à valider.

Bien plus, régulariser a posteriori des filières frauduleuses reviendrait à tenir en échec, au nom de la Convention des Nations unies, d’autres conventions qui ont précisément pour objet la protection de l’intérêt de l’enfant, telle la Convention de La Haye qui lutte contre les trafics en matière d’adoption.

Ainsi, l’éviction de l’intérêt de l’enfant par la première chambre civile n’est qu’apparente, dans la mesure où elle tend à éviter le contournement des dispositions qui, précisément, le mettent en œuvre.

Le raisonnement n’a cependant pas résisté à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg dans les affaires Mennesson et Labassée, conduisant l’Assemblée plénière à un revirement.

# III. L’intérêt de l’enfant consacré ?

16 CEDH, arrêt du 26 juin 2014, Mennesson c. France, n° 65192/11 et CEDH, arrêt du 26 juin 2014, Labas (...) 28Dans ses arrêts du 26 mai 201416, la Cour européenne des droits de l’homme a estimé, comme le dit le titre de son communiqué de presse, qu’« interdire totalement l’établissement du lien de filiation entre un père et ses enfants biologiques nés d’une gestation pour autrui à l’étranger est contraire à la Convention » en ce qu’elle porte atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale des enfants. Il est notamment fait état de ce qu’« au regard de l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun, on ne saurait prétendre qu’il est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant de le priver d’un lien juridique de cette nature », ce que la Cour de cassation n’avait, au demeurant, jamais prétendu.

17 Ass. plén. , 3 juillet 2015, pourvois n° 14-21.323 et 15-50.002, Bull. 2015, Ass. plén. n° 4. 29L’Assemblée plénière, le 3 juillet 201517, s’est rangée à la solution préconisée par la CEDH, par deux arrêts qui ordonnent la transcription d’actes de naissance d’enfants, nés par GPA en Russie, la cour d’appel de Rennes ayant, dans un cas, juste avant l’arrêt de la CEDH, refusé la transcription, ce qui donne un arrêt de cassation, dans l’autre cas, postérieur à l’arrêt de la CEDH, ordonné cette transcription, ce qui entraîne un arrêt de rejet.

Mais la motivation de l’Assemblée plénière a frappé par sa sobriété. Il n’est question expressément ni d’intérêt de l’enfant, ni de droit fondamental, hormis dans le visa qui comprend l’article 8 de la CEDH. C’est en effet l’article 47 qui est reproduit dans l’arrêt, selon lequel, comme l’avait relevé la circulaire précitée, « l’acte de naissance concernant un Français, dressé en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays, est transcrit sur les registres de l’état civil sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié, ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ».

Par des arrêts de la première chambre civile, en date du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a précisé la portée de cette jurisprudence, sur deux points principaux.

18 Pourvois n° 16-16.901, 16-50.025, concernant des jumelles nées à Kiev. 32Tout d’abord, elle a confirmé18 que l’article 47 ne permet pas de transcrire la filiation maternelle de la mère d’intention, au motif que, concernant la désignation de la mère dans les actes de naissance, « la réalité, au sens de ce texte, est la réalité de l’accouchement ».

Dans cet arrêt seule l’atteinte au droit au respect de la vie privée et de la vie familiale de l’enfant, au sens de l’article 8 de la Convention européenne, était invoquée. La première chambre civile l’a écartée aux motifs que le refus de transcription de la filiation maternelle, résultant de la loi, poursuit un but légitime de protection de l’enfant et de la mère porteuse et vise à décourager cette pratique, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du code civil, sans porter une atteinte disproportionnée au droit invoqué. À cet égard, l’arrêt relève, notamment, que les autorités françaises délivrent un certificat de nationalité aux enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger.

19 Pourvoi n° 16-16.455. 34Ensuite, elle a répondu aux interrogations que l’on pouvait avoir quant à la faculté, pour le compagnon ou le conjoint du père biologique, à l’égard duquel la filiation avait été transcrite, de devenir le parent adoptif de l’enfant. Dans une incise de l’arrêt précité, elle relève que l’existence d’une gestation pour autrui ne fait pas obstacle à l’adoption de l’enfant par l’épouse de son père biologique, opérant ainsi un revirement par rapport à l’arrêt de l’Assemblée plénière de 1991. Plus nettement, dans un autre arrêt19, cassant un arrêt de cour d’appel qui avait refusé l’adoption de l’enfant par l’époux d’un homme dont la paternité était établie, elle énonce que « le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne fait pas, en lui-même obstacle au prononcé de l’adoption, par l’époux du père de l’enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l’adoption sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ».

On notera qu’en cette hypothèse, l’intérêt de l’enfant retrouve sa place « naturelle » en tant qu’appréciation de l’opportunité du prononcé d’une adoption.

Par ces arrêts, la Cour de cassation, tout en se rangeant à la solution européenne de primauté de la filiation biologique, ce qu’elle pouvait difficilement éviter, consacre une solution relativement équilibrée, puisque l’inégalité de situation entre le père et la mère d’intention, en ce que la transcription ne peut, en toute hypothèse, concerner que le premier, est partiellement compensée par la faculté reconnue au conjoint, quel que soit son genre, de recourir à une adoption.

La prise en considération de l’intérêt de l’enfant demeure cantonnée dans des limites raisonnables, puisque la prohibition de la GPA, réaffirmée en ce qu’elle tend à sa protection, ne lui interdit plus d’avoir un lien juridique à l’égard des deux parents d’intention.

Les juges doivent en effet se garder de considérer l’intérêt de l’enfant comme leur seul guide lorsqu’il conduit à donner effet à une situation illicite. Le risque est que la notion devienne, ainsi que Flour le disait jadis de l’enrichissement sans cause, une « machine à faire exploser le droit », plus spécialement le droit de l’assistance médicale à la procréation, qui doit certainement évoluer, mais au terme d’une véritable réflexion impliquant la société dans son ensemble.

<footnote n="1">1 Civ. 1re, 18 mai 2005, Bull n° 211 et 212.</footnote>

<footnote n="2">2 Pour une déclaration d’abandon en application de l’article 350 du code civil, Civ. 1re 3 décembre 2014, Bull. n° 202</footnote>

<footnote n="3">3 Civ. 1re 13 avril 2016, n° 14-24.841 : la résidence d’un enfant avait été fixée par le juge en alternance chez ses deux parents, puis, à l’amiable, chez son père, à la suite du déménagement de la mère à l’étranger, puis, après son retour en France, un arrêt avait fixé la résidence chez la mère au motif que celle-ci, qui exerçait le métier de graveur, devait pouvoir se déplacer pour exercer son art et passer du temps avec son enfant.</footnote>

<footnote n="4">4 Un arrêt du 11 mai 2016, n° 15-17.185, à paraître au Bulletin, rejette le pourvoi contre un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui a refusé, à la suite d’une action en recherche de paternité, d’accoler au nom de la mère, celui d’un père qui n’entendait pas s’impliquer dans la vie de l’enfant et s’intéresser à lui, ce qui risquait de confronter en permanence cet enfant au rejet dont il était l’objet, la Cour de cassation ayant relevé que la cour d’appel « a pris en considération l’ensemble des intérêts en présence, dont celui, supérieur de l’enfant », et a souverainement estimé qu’au regard du contexte familial, il n’était pas de l’intérêt de l’enfant de porter le nom de son père.</footnote>

<footnote n="5">5 Ass. Plén., 31 mai 1991, n° 90-20.105, Bull. n° 4.</footnote>

<footnote n="6">6 Articles 16-7 et 16-9 du Code civil.</footnote>

<footnote n="7">7 CEDH 4 décembre 2007, n° 44362/04.</footnote>

<footnote n="8">8 CEDH 10 avril 2007 n° 6339/05.</footnote>

<footnote n="9">9 CEDH Wagner et J.M.W.L. 28 juin 2008, n° 76240/01 et E.B. c. France, 22 janvier 2008, n° 43546/02.</footnote>

<footnote n="10">10 CEDH Jäggi c. Suisse, 13 juillet 2006, no 58757/00.</footnote>

<footnote n="11">11 Civ. 1re, 6 avril 2011, n° 09-17.130, Bull. n° 70 précité ; n° 09-66.486, Bull. n° 71 et n° 10- 19.053, Bull. n° 72.</footnote>

<footnote n="12">12 S’agissant de la Convention européenne des droits de l’homme, la motivation pouvait s’autoriser d’un arrêt rendu contre la Bulgarie par la Cour de Strasbourg (Chavdarov, 30 novembre 2010), concernant des enfants à qui la loi ne donnait pas la faculté de faire établir leur filiation à l’égard de leur père biologique, avec qui ils vivaient.</footnote>

<footnote n="13">13 Civ. 1re, 13 septembre 2013, n° 12-18.315 et 12-30.138, Bull. n° 176.</footnote>

<footnote n="14">14 Civ. 1re, 19 mars 2014, n° 13-50.005, Bull. n° 45.</footnote>

<footnote n="15">15 Circ. 25 janvier 2013, relative à la délivrance des certificats de nationalité française, enjoignant aux greffiers de délivrer des certificats de nationalité française en cas de soupçon de GPA réalisée à l’étranger. La circulaire a été validée par le Conseil d’État, par arrêt du 12 déc. 2014, n 365779, association Juristes pour l’Enfance.</footnote>

<footnote n="16">16 CEDH, arrêt du 26 juin 2014, Mennesson c. France, n° 65192/11 et CEDH, arrêt du 26 juin 2014, Labassée c. France n° 65941/11. Cette solution a été réitérée récemment, dans l’arrêt Foulon et Bouvet c. France du 21 juillet 2016 (no 9063/14 et no 10410/14), relatif aux affaires ayant donné lieu aux deux arrêts précités du 13 septembre 2013 et le 19 janvier 2017, Laborie c. France, n° 44024/13.</footnote>

<footnote n="17">17 Ass. plén. , 3 juillet 2015, pourvois n° 14-21.323 et 15-50.002, Bull. 2015, Ass. plén. n° 4.</footnote>

<footnote n="18">18 Pourvois n° 16-16.901, 16-50.025, concernant des jumelles nées à Kiev.</footnote>

<footnote n="19">19 Pourvoi n° 16-16.455.</footnote>