beleuchtende Faktor bestehender Vorstrafen ist in der Praxis von erheblicher
Bedeutung.<fnref n="1673" />

Innerhalb der Untersuchung des Verschuldens wurde bereits festgestellt,
dass sich die Einzeltatschuld nur auf eine isolierte, konkret vorgeworfene
Handlung bezieht, weshalb die Konstrukte der Lebensführungs- und Charak-
terschuld verworfen wurden.<fnref n="1674" /> Unbestritten ist daher gemäss h.L., dass
das Vorleben unter Schuldgesichtspunkten nur dann beachtet werden darf,
wenn es die Vorwerfbarkeit der *konkreten Tat* betrifft.<fnref n="1675" /> Inwiefern das Vor-
leben nun jedoch Einfluss auf die Höhe des Verschuldens haben soll oder ob
dieses Merkmal nicht (auch) unter andere Gesichtspunkte einzuordnen wäre,
ist umstritten. In Lehre und Praxis findet sich hierzu eine bunte Durchmi-
schung von Schuld- und Präventionsgesichtspunkten, ohne dass eine strikte
Trennung derselben stattfindet. Unter *Schuldgesichtspunkten* wird etwa argu-
mentiert, dass die bisherige Lebensführung als «Erkenntnisquelle» des Täter-
verschuldens herangezogen werden könne.<fnref n="1676" /> Das Vorleben erfasse einen
«erweiterten personalen Unrechtsbegriff», da sich das Unrecht nicht allein im
zugefügten Schaden erschöpfe; das Vorleben des Täters könne Hinweise auf
seine «Einstellung zu den geschützten Rechtsgütern» geben.<fnref n="1677" /> Unter *spezial-
präventiven Gesichtspunkten* könne hingegen darauf abgestellt werden, inwie-
fern die Täterpersönlichkeit die Begehung zukünftiger Straftaten wahrschein-
lich mache.<fnref n="1678" /> Wie schon bei der Diskussion zu den einzelnen Strafzwecken
dargelegt,<fnref n="1679" /> kann sich das Merkmal des Vorlebens je nach Berücksichtigung
absoluter oder relativer Zwecke in die eine oder andere Richtung auswirken.
Lassen so etwa einerseits gestörte familiäre Verhältnisse des Täters das Ver-
schulden als geringer erscheinen, werden andererseits die Chancen auf zu-
künftige Delinquenz eher höher einzuschätzen sein. Der Versuch einer Auf-
lösung dieser Antinomie findet sich in der Lehre nur zurückhaltend. Zumeist
werden Schuld- und Präventionsgesichtspunkte – Letztere oft im Zusammen-

<footnote n="1673">1673 BGE 136 IV 1, E. 2.6.1 ff.; 105 IV 225, E. 2; 96 IV 155, E. III.3 f.; s. dazu auch P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 53; ARZT, recht 1994, Rz. 53; DUBS, in: FG SJ, 15; KILLIAS et al.², Rz. 1214; REHBERG⁷, 70; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 437 f.</footnote>

<footnote n="1674">1674 Vgl. vorne I.D.2.a.1.a1.iii.</footnote>

<footnote n="1675">1675 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 112; REHBERG⁷, 70.</footnote>

<footnote n="1676">1676 G. MAURER (1945), 47; P. SCHNEIDER (1979), 20 f.; Bericht VE-StGB/1987, 121 («Vorleben [...] als Inbegriff der Einzelheiten in der Lebensgeschichte, welche für die Einzeltatschuld bedeutsam sind [...]»); THORMANN / VON OVERBECK (1940), Art. 63 N 4, hielten noch fest, dass aus dem Vorleben auf «die Wurzeln des Verbrechens» erkannt werden könne; vgl. auch STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 38.</footnote>

<footnote n="1677">1677 So zum deutschen Recht BGH, Urteil 1 StR 262/88 vom 4. November 1988; vgl. auch LK StGB II¹²-THEUNE, § 46 N 165.</footnote>

<footnote n="1678">1678 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 38.</footnote>

<footnote n="1679">1679 Vgl. vorne I.B. sowie I.D.2.a.</footnote>
hang mit der «Gefährlichkeit» des Täters – miteinander vermischt, ohne dass eine eigentliche Zuordnung erfolgt.<fnref n="1680" /> Will man das Vorleben jedoch korrekt in die Strafzumessung i.e.S. einfliessen lassen, ist es unumgänglich, die einzelnen Teilaspekte desselben zu analysieren und jeweils nach Verschuldens- und Präventionsgesichtspunkten zu trennen.<fnref n="1681" /> Dies soll nachfolgend nicht mit allen Umständen, die das Vorleben betreffen können, sondern nur konkret mit einem der in der Praxis wohl wichtigsten Aspekte des Vorlebens,<fnref n="1682" /> den Vorstrafen, geschehen.

Das Vorliegen von Vorstrafen – auch solche aus dem Ausland – gilt in der Praxis durchwegs als Straferhöhungsgrund,<fnref n="1683" /> obwohl das geltende Recht den Strafschärfungsgrund des Rückfalls (Art. 67 StGB/1937) nicht mehr kennt. Je geringfügiger die Vorstrafen sind und je länger sie zurückliegen, umso weniger Gewicht soll ihnen aber zukommen.<fnref n="1684" /> Es stellt sich nun die Frage, aus welchem Grund Vorstrafen eine straferdhörende Wirkung zeitigen sollen. Geht es um den Gesichtspunkt des Verschuldens, finden sich in der schweizerischen Rechtsprechung keine eingehenden Begründungen, welche sich explizit auf eine erhöhte Tatschuld beziehen. Das Bundesgericht verwendet hinsichtlich der erhöhten Strafwürdigkeit des Vorliegens von Vorstrafen vereinzelt Begriffe wie «Rechtsfeindlichkeit» oder «Gleichgültigkeit gegenüber Rechtsnormen», ohne weiter darauf einzugehen, inwiefern dadurch das Verschuldenden gesteigert sein sollte.<fnref n="1685" /> In der Lehre finden sich ebenfalls Hinweise auf eine solche erhöhte «Rechtsfeindlichkeit».<fnref n="1686" /> Damit soll wohl die gleiche –

<footnote n="1680">1680 Siehe etwa ARZT, recht 1994, Rz. 51 ff.; DUBS, in: FG SJ, 15; HAFTER², 353 f.; SCHMIDT, ZStrR 1931, 227 («Die Schuld ist umso grösser, je gefährlicher der Täter ist [...]»); SCHULTZ AT II⁴, 77; STEPHENSON, Anwaltsrevue 2010, 320; unklar auch BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 123: «Das Vorleben ist nur zu berücksichtigen, wenn und soweit es (unter dem Gesichtspunkt von Schuld und Spezialprävention) Rückschlüsse auf die Beurteilung von Tat und Täter zulässt. Das Vorleben ist nur unter Schuldgesichtspunkten zu erörtern [...]»; vgl. dazu auch STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 39.</footnote>

<footnote n="1681">1681 So auch PIGNAT/KUHN, ZStrR 2004, 255 f.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 40.</footnote>

<footnote n="1682">1682 Gemäss KILLIAS/KUHN/DONGOIS⁴, Rz. 1214, beeinflusse neben der Schwere der Straftat kein anderer Faktor die Strafzumessung im gerichtlichen Alltag so sehr wie die Vorstrafen.</footnote>

<footnote n="1683">1683 BGE 136 IV 1, E. 2.6.2; 121 IV 3, E. 1b; BGer, Urteil 6B 258/2015 vom 26. Oktober 2015, E. 1.2.1; 6B 765/2008 vom 7. April 2009, E. 2.1.2; 6B 538/2007 vom 2. Juni 2008, E. 3.2.3.1.</footnote>

<footnote n="1684">1684 BGE 121 IV 3, E. 1c/dd; 96 IV 155, E. III.2.</footnote>

<footnote n="1685">1685 BGer, Urteil 6B 808/2017 vom 16. Oktober 2017, E. 2.3.4; 6B 681/2013 vom 26. Mai 2014, E. 1.3.5; 6B 325/2013 vom 13. Juni 2013, E. 3.2.3; vgl. auch Urteil 6B 510/2015 vom 25. August 2015, E. 1.5 («beachtliche Renitenz und Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung»).</footnote>

<footnote n="1686">1686 MATHYS², Rz. 320; vgl. auch JESCHECK/WEIGEND⁵, 892 («Merkmal der hartnäckigen Rechtsfeindlichkeit [...]»); MAURACH (1971), 848; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 653 ff.; LK StGB II¹²-THEUNE, § 46 N 169.</footnote>
angeblich – verschuldenserhöhende Komponente angesprochen werden, die andere als gesteigerte «kriminelle Energie» bezeichnen und die aus einer Tatbegehung trotz Vorbestrafung abgeleitet werden könne.<fnref n="1687" /> Auf eine solche höhere «kriminelle Energie» lasse nämlich schliessen, wenn sich der Täter durch die Erfahrung einer bereits bestehenden Verurteilung (u.U. auch des Vollzugs) über das Bewusstsein von der Strafwürdigkeit seines Verhaltens hinwegsetze.<fnref n="1688" /> Dass eine solche pauschale Annahme aber problematisch ist, wurde schon bei den Ausführungen zum früheren Strafschärfungsgrund des Rückfalls aufgezeigt.<fnref n="1689" /> Sofern es sich nämlich bei Wiederholungstätern um antriebs- und willenschwache Personen – wovon wohl in vielen Fällen der Alltagskriminalität auszugehen ist – handelt, die oftmals auch in ihrer Persönlichkeit gestört sind, ist der Grund für die erneute Tatbegehung vielmehr in deren fehlender Fähigkeit zu verorten, Erfahrungen angemessen zu verarbeiten und daraus wohlüberlegte Schlüsse zu ziehen.<fnref n="1690" /> Bei diesen Tätern ist vielmehr eine höhere Willensanstrengung erforderlich, um rechtstreu zu bleiben als bei Personen, die bislang nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten sind.<fnref n="1691" /> Wer damit in «geordneten» Verhältnisses lebt, hat zur Tatbegehung eine grössere Hemmschwelle zu überwinden als diejenige Person, die bereits ins kriminelle Milieu abgerutscht ist.<fnref n="1692" /> Da die Vorstrafen unter Schuldgesichtspunkten entsprechend in beide Richtungen das Verschulden beeinflussen können, ist eine pauschale Straferhöhung bei deren Vorliegen abzulehnen.<fnref n="1693" /> Wie

<footnote n="1687">1687 Vgl. BRUNS/GÜNTGE³, 280 ff.; STRATENWERTH (1972), 15 f.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 44; s.a. LK StGB I⁸-JAGUSCH, Vor §13 B IV 1d («[...] die Wiederholung eines gleichartigen oder aus gleichen Triebfedern oder rechtsschädlichen Neigungen stammen den Verbrechens auf beharrlicher, vielleicht verbissener Schuldenergie beruht [...]»).</footnote>

<footnote n="1688">1688 ARZT, recht 1994, Rz. 53 («In jeder Verurteilung steckt die Mahnung zu künftiger Abstinenz von Straftaten. Wer diese Mahnung nicht beachtet, sollte sich im Wiederholungsfalle nicht über den Widerruf [...] der prinzipiell milden Reaktion der Rechtsgemeinschaft beklagen [...]»); MATHYS², Rz. 320; MAURACH (1971), 848; SCHERTENLEIB (1949), 39 f.; vgl. auch STRATENWERTH (1972), 16.</footnote>

<footnote n="1689">1689 Vgl. vorne I.D.1.c.a3.i.</footnote>

<footnote n="1690">1690 STRATENWERTH (1972), 16; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 44; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 138; HK StGB I⁴-WOHLERS, Art. 47 N 14; vgl. auch KASPAR, in: Juristentag, C 67; SUMMERS (2022), 68 f.</footnote>

<footnote n="1691">1691 GETH⁷, Rz. 604; STRATENWERTH (1972), 16; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 138; s.a. RIKLIN, ZStrR 1985, 281; SCHÖNEBORN, GA 1975, 276.</footnote>

<footnote n="1692">1692 M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 741 Fn. 72; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 44; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 26; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 137, nennen in diesem Zusammenhang Wirtschafts- oder Umweltstraftäter sowie Betäubungsmittelhändler, die selbst nicht abhängig sind und in einer (kriminellen) Organisation arbeiten; vgl. auch SCHÖNEBORN, GA 1975, 276.</footnote>

<footnote n="1693">1693 So auch BOMMER, ZBJV 2015, 355; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 740 f. m.w.H. auch zur umstrittenen Praxis des Bundesgerichts, fehlende Vorstrafen nicht</footnote>
erwähnt, wird in der Praxis im Falle bestehender Vorstrafen jedoch mantra-
artig auf eine Straferhöhung erkannt.<fnref n="1694" /> Was soll also damit bezweckt werden?

Bei genauerer Betrachtung wird ersichtlich, dass das Bedürfnis nach höherer Bestrafung bei rückfälligen Tätern in vielen Fällen der Verfolgung *präventiver* Zwecke dient und insofern gar nicht auf verschuldensrelevante Umstände abgestellt wird.<fnref n="1695" /> Betrachtet man nämlich in der Praxis und Lehre die Hauptargumente für die Begründung einer Straferhöhung, sticht einerseits der Vorwurf heraus, dass sich der Täter die Vorstrafe nicht zur *Warnung* habe gereichen lassen, vielmehr sei er «unbelehrbar» und «uneinsichtig».<fnref n="1696" /> In jeder Verurteilung stecke nämlich eine Mahnung zu künftiger Abstinenz von Straftaten.<fnref n="1697" /> Wie schon beim Rückfall dargelegt wurde,<fnref n="1698" /> brachte auch CARL STO OSS diesen Begründungsansatz in den Motiven zum ersten Vorentwurf vor.<fnref n="1699" /> Wird nun aufgrund der beim Täter unbeachtet gebliebenen ersten Warnung beim zweiten Mal eine höhere Strafe ausgesprochen, um ihn mit Blick auf zukünftige Delikte noch stärker abzuschrecken, handelt es sich nicht um eine Frage des Verschuldens, sondern um (negative) *spezialpräventive* Strafzwecküberlegungen. Einer solchen spezialpräventiven Wirkung wurde bereits entgegengehalten, dass eine (Freiheits-)Strafe in einem Grossteil der Fälle negative Auswirkungen auf den Täter zeitigt und ihn der Strafvollzug erst recht mit dem kriminellen Milieu in Verbindung bringt. <fnref n="1700" /> Nichts anderes kann auch hier für höhere Strafen gelten, die einen vorbestraften Täter von zukünftigen Delikten abhalten sollen. <fnref n="1701" /> In diesem Fall ist das Argument für eine möglicherweise abschreckende Wirkung einer Strafe sogar umso mehr zu hinterfragen, da die Überlegung beim Täter – durch die Vorstrafe – bereits

mehr zugunsten des Täters zu berücksichtigen; vgl. auch GETH⁷, Rz. 617; KGer SG,
Urteil vom 23. Februar 1994, auszugsweise abgedruckt in: GVP-SG 1994, 107, spricht
von einer «ambivalenten» Strafzumessungstatsache.

<footnote n="1694">1694 BGE 136 IV 1, E. 2.6.2; 121 IV 3, E. 1b; BGer, Urteil 6B_258/2015 vom 26. Oktober 2015, E.1.2.1; 6B_765/2008 vom 7. April 2009, E. 2.1.2; 6B_538/2007 vom 2. Juni 2008, E. 3.2.3.1.</footnote>

<footnote n="1695">1695 So schon SCHWANDER, ZStrR 1964, 372.</footnote>

<footnote n="1696">1696 BGer, Urteil 6B_510/2015 vom 25. August 2015, E. 1.5 («Von diesen Strafen wäre ein nachhaltiger Warneffekt zu erwarten gewesen. Der Beschwerdeführer, [...] erweist sich als unbelehrbar [...]»); OGer ZH, Urteil vom 21. September 1967, abgedruckt in: SJZ 1968, Nr. 173, 318 f.; MATHYS², Rz. 320; zur deutschen Lehre s. NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 66; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 149.</footnote>

<footnote n="1697">1697 ARZT, recht 1994, Rz. 53.</footnote>

<footnote n="1698">1698 Vgl. vorne I.D.1.c.a3.i.</footnote>

<footnote n="1699">1699 Motive VE-StGB/1893, 77 («[...] der Verbrecher die ernste Mahnung, die der Staat durch den Strafvollzug an ihn gerichtet hat, unbeachtet liess»).</footnote>

<footnote n="1700">1700 Vgl. vorne I.B.2.b.</footnote>

<footnote n="1701">1701 STRATENWERTH (1972), 16.</footnote>
einmal versagt hat. Spezialpräventiv argumentiert wird schliesslich auch mit einer «erhöhten Gefährlichkeit» des Wiederholungstäters.<fnref n="1702" /> Wie aufgezeigt wurde, sind spezialpräventive Überlegungen im Rahmen der Strafzumessung i.e.S. aber v.a. hinsichtlich der Resozialisierung des Täters zu berücksichtigen.<fnref n="1703" /> Entsprechend können nach vorliegender Ansicht andere präventive Zwecke – wenn überhaupt – nur ausnahmsweise zu einer Straferhöhung führen. Nichts spricht aber dagegen, die übrigen spezialpräventiven Zwecke bei der Strafzumessung i.w.S., etwa bei der Entscheidung über den bedingten Strafvollzug miteinzubeziehen.<fnref n="1704" /> Bei einer vorliegenden Gefährlichkeit des Täters, die auch nach Vollzug einer Strafe noch bestünde, wären anstatt einer höheren Strafe die Voraussetzungen für die Anordnung einer schuldunabhängigen Massnahme zu prüfen.<fnref n="1705" />

Ferner werden auch generalpräventive Strafzwecke angesprochen, wenn vorgebracht wird, dass ein Wiederholungsdelinquent die «rechtliche Ordnung nachdrücklicher in Frage [stelle] als der erstmalige Täter».<fnref n="1706" /> Durch eine höhere Strafe soll entsprechend das Normbestätigungsbedürfnis der Allgemeinheit befriedigt werden.<fnref n="1707" /> Wie jedoch dargelegt wurde, hat die empirische Kriminologie gezeigt, dass die verhaltenssteuernde Wirkung des Strafrechts so stark ist, dass auch eine deutliche Senkung der Strafhöhe keine merkliche Abschwächung der «generalpräventiven Kraft des Strafrechts» nach sich zieht.<fnref n="1708" /> Entsprechend kann eine Straferhöhung bei einem vorbestraften Täter nicht damit begründet werden, dass die Gesellschaft eine höhere Strafe zwecks Normbestätigung verlange. Bereits ein gewisses Mindestmass an Normbekräftigung – was auch bei einer am unteren Rand des konkreten Schuldrahmens angesetzten Strafe bei der erneuten Verurteilung vorliegt<fnref n="1709" /> – muss grundsätzlich ausreichen, um der Generalprävention Genüge zu tun.

Ein weiterer Grund für die grosse Gewichtung der Vorstrafen in Bezug auf die Strafhöhe ist wohl auch schlicht und ergreifend der Umstand, dass das Vorliegen einer Vorverurteilung – im Gegensatz zu vielen anderen Strafzumessungsmerkmalen – rechtskräftig geklärt ist und dem Gericht für den neu zu beurteilenden Fall somit schön säuberlich präsentiert wird. Das Vorliegen von Vorstrafen bietet dem Gericht dadurch gewissermassen einen

<footnote n="1702">1702 Vgl. SCHULTZ AT II⁴, 84.</footnote>

<footnote n="1703">1703 Siehe vorne I.D.2.a.a2.i.</footnote>

<footnote n="1704">1704 Vgl. JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 113; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 43.</footnote>

<footnote n="1705">1705 SCHULTZ AT II⁴, 84.</footnote>

<footnote n="1706">1706 STEPHENSON, Anwaltsrevue 2010, 320.</footnote>

<footnote n="1707">1707 STRATENWERTH (1972), 18f.; vgl. auch NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 66.</footnote>

<footnote n="1708">1708 Vgl. vorne I.B.2.c.</footnote>

<footnote n="1709">1709 Vgl. vorne I.D.2.a.a3.ii.</footnote>
Anker, der eine (objektive) Sicherheit vermittelt; die Existenz von Vorstrafen kann faktisch nicht bestritten und auf sie kann einfach verwiesen werden. Neben der Schwere der Straftat – die ebenfalls objektiv feststellbar ist – beeinflussen die Vorstrafen die Strafhöhe im gerichtlichen Alltag mithin massiv. Ist nun der Einbezug von *gerichtlich* ergangenen Vorstrafen wie gezeigt schon problematisch, akzentuiert sich das Problem nochmals bei Vorstrafen, die gestützt auf *Strafbefehle* verhängt wurden, da es hier in vielen Fällen an einer Begründung der Strafhöhe bzw. an der Darlegung der relevanten Strafzumessungsstatsachen fehlt. Zwar sieht Art. 353 StPO auch keine solche Begründung vor (abgesehen von der Begründung des Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Sanktion oder einer bedingten Entlassung gem. Abs. 1 lit. f), jedoch wäre gestützt auf die verfassungsrechtlichen Grundlagen des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie gestützt auf die EMRK (Art. 6 Ziff. 1) zumindest eine mündliche Begründung notwendig.1710 Hinsichtlich kurzer Freiheitsstrafen ergibt sich eine Begründungspflicht innerhalb eines Strafbefehls auch aus dem materiellen Recht, da Art. 41 Abs. 2 StGB für die Wahl einer Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe eine Begründung explizit vorschreibt. Gleichwohl werden in der Praxis die Strafzumessungsumstände, welche der Strafhöhe im Strafbefehl zugrunde liegen, gegenüber dem Täter nur selten begründet. Dadurch kann im Falle eines neu zu ergehenden Strafurteils durch das Gericht nicht eruiert werden, welche Beweggründe den Täter zur früheren Tat verleitet haben – handelte er etwa im Affekt oder lagen sonstige Minderungsgründe vor? Die *Umstände*, welche die Strafhöhe solcher Vorstrafen betreffen, sind mithin äusserst relevant,1711 weshalb eine undifferenzierte Straferhöhung ohne deren Kenntnis nochmals problematischer erscheint.

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Berücksichtigung von Vorstrafen für die Strafzumessung i.e.S. ausgesprochen problembehaftet ist. Wie aufgezeigt wurde, ist nämlich die pauschale Annahme, Vorstrafen führten zu einem erhöhten Verschulden, nicht haltbar. Vielmehr gilt es im Einzelfall zu beurteilen, was die genauen Ursachen für eine wiederholte Tatbegehung sind. Auch müssen sich die Gerichte grundsätzlich klarmachen, aus

<footnote n="1710">1710 EGMR, Urteil i.S. Hiro Balani gegen Spanien, 18064/91 vom 9. Dezember 1994, Ziff. 27 («The Court reiterates that Article 6 para. 1 (art. 6-1) obliges the courts to give reasons for their judgments [...]»); THOMMEN (2013), 97; StGB PK4-TRECHSEL / M. SEELMANN, Art. 50 N 5; vgl. auch TRECHSEL (2005), 102 ff.</footnote>

<footnote n="1711">1711 Vgl. CCRP TI, Urteil vom 5. Dezember 1973, E. 3, abgedruckt in: Rep. 1974, 444 («Non è tuttavia dato di sapere dalla sentenza qui impugnata di quali reati F. e P. si erano allora resi colpevoli e in base a quali circostanze personali e fattuali e in base a quali motivi. Orbene è chiaro, come già sopra accennato, che questi dati fanno parte di quella «vita anteriore» a cui l'art. 63 CP prescrive, tra l'altro, di fare riferimento per inquadrare la colpa del reo e per commisurare alla stessa la pena [...]»); STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 43 f.</footnote>
welchen Gründen sie eine Straferhöhung aufgrund bestehender Vorstrafen aussprechen. Sofern dies nicht gestützt auf ein erhöhtes Verschulden geschieht, spielen präventive Überlegungen eine Rolle, die jedoch hinterfragt werden müssen. Nach vorliegender Ansicht ist nämlich davon abzusehen, pauschal negative general- sowie spezialpräventive Überlegungen in die Strafzumessung i.e.S. einfliessen zu lassen. Doch auch wenn Gerichte diese Meinung nicht teilen, ist es vorteilhaft, eine Abgrenzung von Verschuldens- und Präventionsgesichtspunkten vorzunehmen und diese nicht unbesehen miteinander zu vermischen. Denn nur dann sind eine systematischere Strafzumessung und eine bessere Kontrolle durch Rechtsmittelinstanzen möglich.

## ii. Persönliche Verhältnisse

Art. 47 Abs. 1 StGB nennt als Täterkomponente überdies noch die persönlichen Verhältnisse des Täters. Diese umfassen dessen aktuelle Lebensumstände, wobei in der Lehre umstritten bleibt, ob der Zeitpunkt der Tat oder des Urteils massgebend ist.<fnref n="1712" /> Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung betreffen die persönlichen Verhältnisse des Täters den Zeitpunkt der Strafzumessung.<fnref n="1713" /> Hierbei muss aber wohl zwischen zwei verschiedenen Merkmalen der persönlichen Verhältnisse unterschieden werden: denjenigen der Situation des Täters zum Tat- sowie seine Strafempfindlichkeit zum Urteilszeitpunkt.<fnref n="1714" /> Letzterer Umstand betrifft jedoch nicht die Höhe des Verschuldens und ist nachfolgend noch getrennt zu behandeln.<fnref n="1715" />

Das schiere Ausmass von Lebensumständen des Täters, die einen Einfluss auf das Verschulden haben könnten, macht eine umfassende Abklärung derselben praktisch unmöglich.<fnref n="1716" /> Praxis und Lehre haben daher hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Täters einen mehr oder weniger umfangreichen Katalog von Punkten aufgestellt, die eine Rolle spielen könnten: so

<footnote n="1712">1712 Auf den Tatzeitpunkt abstellend REHBERG⁷, 71; SCHULTZ AT II⁴, 77, StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 27 sowie BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 146, sprechen hingegen vom «Zeitpunkt der Strafzumessung»; gemäss JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 114, sei diese Frage nicht von praktischer Relevanz.</footnote>

<footnote n="1713">1713 Siehe BGE 116 IV 288, E. 2a («Pour autant qu'elle apporte des éléments pertinents, le juge tiendra compte de la situation personnelle de l'auteur au moment de son jugement [...]»); BGE 113 IV 56, E. 4c («Die persönlichen Verhältnisse betreffen die Persönlichkeit des Täters, so wie sie sich zur Zeit der Beurteilung zeigt [...]»); BGer, Urteil 6B_535/2015 vom 26. August 2015, E. 2.1 («Zu prüfen ist [...], ob die Vorinstanz [...] den seit dem ersten vorinstanzlichen Entscheid eingetretenen strafzumessungsrelevanten Umständen [wie etwa Zeitablauf, aktuelle persönliche Verhältnisse] bei der Strafzumessung zutreffend Rechnung getragen hat»).</footnote>

<footnote n="1714">1714 PC CP², Art. 47 N 6; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 49; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 16; vgl. auch GETH⁷, Rz. 618; STEPHENSON, Anwaltsrevue 2010, 321.</footnote>

<footnote n="1715">1715 Siehe sogleich I.D.2.b.2a.iv.</footnote>

<footnote n="1716">1716 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 50.</footnote>
etwa die berufliche Situation des Täters, sein Verhalten am Arbeitsplatz und gegenüber seinen Angehörigen, Rauschmittelabhängigkeit, sein Alter, intellektuelle Fähigkeiten, etwaige Kulturkonflikte, die psychische und physische Gesundheit sowie seine Behandlungsbedürftigkeit.<fnref n="1717" />

Auch bei den persönlichen Verhältnissen werden Überschneidungen mit anderen Täter- und Tatkomponenten ersichtlich, so etwa mit denjenigen des Vorlebens, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie mit der grundlegenden verschuldensrelevanten Frage, inwiefern es ihm möglich war, die Tat zu vermeiden.<fnref n="1718" /> Von einer Unterscheidung von verschuldensrelevanten Umständen und präventiven Überlegungen darf – wie beim Vorleben eingehend dargelegt wurde – auch bei den persönlichen Verhältnissen zum Tatzeitpunkt nicht abgesehen werden, um eine systematischere Strafzumessung i.e.S. nicht zu erschweren.

### iii. Nachtatverhalten

Obwohl Art. 47 StGB dies nicht explizit erwähnt, kann nach h.L. und Praxis auch das Nachtatverhalten des Täters Einfluss auf die Höhe der Strafe innerhalb des Strafrahmens haben.<fnref n="1719" /> Zu denken ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung etwa einerseits in *strafmindernder* Hinsicht an ein Geständnis oder eine sonst wie kooperative Haltung des Täters während des Verfahrens.<fnref n="1720" /> *Straferhöhend* soll andererseits der Umstand wirken, dass der Täter noch während der laufenden Strafuntersuchung oder nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug während der Probezeit erneut delinquiert.<fnref n="1721" />

<footnote n="1717">1717 BGE 121 IV 202, E. 2d/bb; 118 IV 21, E. 2b; 116 IV 288, E. 2a; CUENDET/GENTON, forum-poenale 2017, 324; GETH⁷, Rz. 618; KILLIAS et al.², Rz. 1215; LOGOZ/SANDOZ², Art. 63 N 4c; PC CP2, Art. 47 N 6; REHBERG⁷, 71; SCHULTZ AT II⁴, 77; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 31; STEPHENSON, Anwaltsrevue 2010, 321; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 146; mit einer umfassenden Übersicht zur Rechtsprechung StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 27.</footnote>

<footnote n="1718">1718 Auf die Überschneidungen wies bereits HAFTER², 353 f., hin; STRATENWERTH/WOHLERS³, Art. 47 N 14; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 146; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 114, statuieren sogar, dass dem Zumessungskriterium der persönlichen Verhältnisse kaum eine eigenständige Bedeutung zukomme.</footnote>

<footnote n="1719">1719 BGE 144 IV 345, E. 2.4; 135 IV 130, E. 5.4; 117 IV 112, E. 1; DUBS, in: FGSJ, 18f.; HAFTER², 355; KILLIAS/KUHN/DONGOIS⁴, Rz. 1215; STEPHENSON, Anwaltsrevue 2010, 321; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 28; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 167; vgl. m.w.H. auch KUNZ, in: Frisch, 135 ff.; B.-D. MEIER, GA 2015, 443 ff.</footnote>

<footnote n="1720">1720 BGE 121 IV 202, E. 2d, 118 IV 21, E. 2b; BGer, Urteil 6B_759/2014 vom 24. November 2014, E. 3.2; KILLIAS et al.², Rz. 1215; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 441; nicht ausreichend für eine Strafminderung sei hingegen korrektes Verhalten in der Untersuchungshaft oder im Strafvollzug, da ein solches vorausgesetzt werden könne (BGer, Urteil 6B_974/2009 vom 18. Februar 2010, E. 5.5).</footnote>

<footnote n="1721">1721 BGE 135 IV 146, E. 2.4.1; 121 IV 49, E. 2d/bb.</footnote>
Der Einbezug des Nachtatverhaltens ist unter Schuldgesichtspunkten jedoch nochmals einen Schritt problematischer als etwa die Berücksichtigung des Vorlebens. Unrecht und Schuld einer Tat sind nämlich grundsätzlich mit deren Beendigung abgeschlossen, wodurch sich die Frage stellt, inwiefern das Verhalten des Täters nach der Tat Einfluss auf das Verschulden haben kann und darf.1722 Ein Teil der Lehre und die Praxis sehen im Nachtatverhalten eine «Erkenntnisquelle für die Täterpersönlichkeit» und stellen auf diese Weise eine Verbindung mit dem Verschulden des Täters her.1723 Zwar sieht auch der Gesetzgeber eine Berücksichtigung des Verhaltens des Täters nach Begehung der Tat vor, indem «aufrichtige Reue» explizit als Strafmilderungsgrund in Art. 48 lit. d StGB aufgeführt wird.1724 Wie jedoch aufgezeigt wurde, ist ein Rückschluss durch das Nachtatverhalten auf die innere Situation des Täters erstens sehr schwierig und zweitens in nur sehr begrenztem Ausmass möglich.1725 Der Milderungsgrund der Reue etwa zielt weniger auf die indirekt einzubeziehende Täterpersönlichkeit ab, sondern belegt vielmehr, dass der Täter durch seine Einsicht die Schuld nachträglich vermindert bzw. abträgt.1726 Eine geringe Strafbedürftigkeit kann sich ferner durch die nachträgliche Bekräftigung des Geltungsanspruchs der verletzten Norm im Sinne der positiven Generalprävention ergeben.1727 Zu keiner pauschalen Straferhöhung dürfen grundsätzlich präventive Zwecke der Abschreckung führen, weshalb sich das Gericht auch bei diesem Zumessungskriterium im Klaren sein muss, worauf es seine Überlegungen beim Nachtatverhalten genau abstützen will.

#### iv. Besondere Strafempfindlichkeit

Der Umstand der besonderen Strafempfindlichkeit befasst sich mit der Frage, welches Mass an Strafe den persönlichen Verhältnissen des Täters entspricht.1728

<footnote n="1722">1722 Vgl. BRUNS/GÜNTGE³, 277; KASPAR, in: Juristentag, C 69.</footnote>

<footnote n="1723">1723 BGE 129 IV 6, E. 6.1; 113 IV 56, E. 4c; HAFTER², 355 Fn. 1; G. MAURER (1945), 88; vgl. auch BGer, Urteil 6S.348/2004 vom 20. Januar 2005, E. 4.1; KASPAR, in: Juristentag, C 69; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 167.</footnote>

<footnote n="1724">1724 Vgl. vorne I.D.1.c.a1.vii.</footnote>

<footnote n="1725">1725 Vgl. vorne I.D.1.c.a1.vii.; s.a. STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 56; das Bundesgericht hielt aber z.B. in BGer, Urteil 6B_748/2016 vom 22. August 2016, E. 7.3f., fest, dass sich aus dem Nachtatverhalten «in Form des Legens falscher Spuren zwecks Verdächtigung von Drittpersonen» auf das skrupellose Verhalten des Täters – und im Rahmen von dessen Ausmass auch auf die Höhe des Verschuldens bei der Strafzumessung – schliessen lasse; s.a. BGE 144 IV 345, E. 2.4.1.</footnote>

<footnote n="1726">1726 DUBS, in: FG SJ, 18; Botschaft, BBl 1918 V, 24; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 53; vgl. auch vorne I.D.1.c.a1.vii.</footnote>

<footnote n="1727">1727 FRISCH, GA 2014, 502; vgl. vorne I.D.1.c.a1.vii.</footnote>

<footnote n="1728">1728 STEPHENSON, Anwaltsrevue 2010, 321; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 61; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 20.</footnote>
Daher wird die Strafempfindlichkeit zu den bereits abgehandelten persönlichen Verhältnissen gezählt,<fnref n="1729" /> vorliegend jedoch aufgrund ihrer besonderen Ausprägungen getrennt behandelt, da sie eben *nicht die Höhe des Verschuldens* betrifft.<fnref n="1730" /> Die Überlegung hinter der Berücksichtigung der Strafempfindlichkeit ist, dass nicht alle Menschen die entsprechende Strafhöhe als gleich schwerwiegenden Eingriff empfinden.<fnref n="1731" /> Die Strafe muss bei gleichem Verschulden entsprechend nicht gleich hoch, sondern in Relation zur Strafempfindlichkeit des Täters gleich schwer bemessen sein.<fnref n="1732" /> Dies zeigt sich anschaulich bei den Geldstrafen, wo die Berücksichtigung der Strafempfindlichkeit gesetzlich festgehalten wird. So statuiert Art. 34 Abs. 2 StGB, dass das Gericht die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils bestimmt. Da nämlich den wohlhabenden Täter bei gleicher Schuld eine niedrige Geldstrafe wesentlicher schwächer trifft als denjenigen Täter, der knapp über dem Existenzminimum lebt, soll durch die Tagessatzhöhe ein gewisser Ausgleich geschaffen werden. Anders als bei der Geldstrafe ist der Einbezug der Strafempfindlichkeit bei der Freiheitsstrafe nun aber wesentlich heikler. Zum einen braucht es Klarheit darüber, was mit der Strafempfindlichkeit genau gemeint ist. In Lehre und Rechtsprechung wird dieser Begriff teilweise mit dem in Art. 47 Abs. 1 StGB genannten spezialpräventiven Merkmal der Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters gleichgesetzt.<fnref n="1733" /> Es empfiehlt sich jedoch, zwischen der Wirkung der Strafe im Sinne einer möglichen Beeinflussbarkeit des Täters einerseits und der Strafempfindlichkeit als Frage der Gerechtigkeit andererseits zu unterscheiden.<fnref n="1734" />

<footnote n="1729">1729 BGE 102 IV 231, E. 3; BGer, Urteil 6S.9/2004 vom 9. September 2004, E. 3; 6S.491/2005 vom 15. Februar 2006, E. 8; DUBS, in: FG SJ, 16; HAFTER², 354 f.; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 115; SCHULTZ AT II⁴, 77; SCHWANDER², Rz. 429; THORMANN/VON OVERBECK (1940), Art. 63 N 5.</footnote>

<footnote n="1730">1730 Vgl. BGer, Urteil 6S.2/2006 vom 7. März 2006, E. 1.2 («L'âge du condamné ne concerne pas la faute, mais intervient sur le plan de la sensibilité du condamné face à la peine [...]»).</footnote>

<footnote n="1731">1731 DUBS, in: FG SJ, 16; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 114; P. SCHNEIDER (1979), 77; SCHWANDER², Rz. 429; STEIGER (1923), 118; vgl. auch ARZT, recht 1994, Rz. 52.</footnote>

<footnote n="1732">1732 BGer, Urteil 6B 14/2007 vom 17. April 2007, E. 6.4 («[...] le juge doit tenir compte du fait que certains délinquants sont plus durement touchés par l'exécution d'une peine privative de liberté [...]»); 6S.9/2004 vom 9. September 2004, E. 3 («Es geht darum, Gleichheit in dem Sinne herzustellen, dass gleiches Verschulden mit einem gleichen Mass an Übelszufügung geahndet wird [...]»); WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 441 Fn. 60; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 150; vgl. auch SCHÄFER, in: FS Tröndle, 396.</footnote>

<footnote n="1733">1733 So etwa JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 115; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 33; BGer, Urteil 6B 14/2007 vom 17. April 2007, E. 6.4 («*le juge prendra dorénavant en considération cette notion en référence avec les «effets de la peine sur l'avenir du condamné* [...]»).</footnote>

<footnote n="1734">1734 So auch STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 62; vgl. auch BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 150.</footnote>
Während ersteres Merkmal die Strafhöhe aufgrund präventiver Überlegungen beeinflussen kann, geht es bei letzterem um das schuldangemessene Mass der Strafe. Die präventiven Merkmale betreffen mithin die *Strafempfänglichkeit* des Täters<fnref n="1735" /> und sind erst nach Festsetzung der schuldangemessenen Höhe zu berücksichtigen.<fnref n="1736" />

Auch nach Vornahme dieser ersten Abgrenzung bleiben hinsichtlich der Strafempfindlichkeit einige Schwierigkeiten bestehen. Zunächst lassen sich die unterschiedlichen Strafempfindlichkeiten bei Freiheitsstrafen nicht präzise erfassen.<fnref n="1737" /> Anders als bei den Geldstrafen, wo die wirtschaftliche Situation des Täters grundsätzlich einfach ermittelt werden kann, können für den Strafvollzug die unterschiedlichsten Umstände Einfluss auf das vom Täter zu erduldende Strafübel haben. So kann die Schwere der Strafe von seinen persönlichen Verhältnissen abhängen – womit wieder der Bogen zum Zumesungsmerkmal der persönlichen Verhältnisse gespannt wird.<fnref n="1738" /> Des Weiteren wies das Bundesgericht in seiner älteren Rechtsprechung etwa darauf hin, dass auch ein Kranker mehr unter einer Gefängnisstrafe leide als ein Gesunder.<fnref n="1739" /> Die ältere Lehre ging noch weiter und hielt z.B. fest, dass ein «verwöhnter Aristokrat [...] die gleiche Strafe anders [empfinde] als ein Bettler»<fnref n="1740" /> bzw. der «verwöhnte Lebemann [...] in der Strafanstalt alle Annehmlichkeiten [entbehre], während der Vagant [...] das warme Winterquartier und die reichliche Kost [schätze]».<fnref n="1741" /> Bedient man sich jedoch solcher Argumente, kommt schnell der Verdacht der «Klassenjustiz» auf.<fnref n="1742" /> Dass dies nicht das Ziel der Strafzumessung sein kann, sollte heute unbestritten sein.<fnref n="1743" /> Entsprechend

<footnote n="1735">1735 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 62; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 150; auch das Bundesgericht nennt in BGer, Urteil 6S.9/2004 vom 9. September 2004, E. 3, die Strafempfindlichkeit und Strafempfänglichkeit, ohne jedoch eine Abgrenzung der beiden Ausdrücke vorzunehmen.</footnote>

<footnote n="1736">1736 Vgl. dazu vorne I.D.2.a.a3.ii.; s.a. SCHULTZ AT II⁴, 77.</footnote>

<footnote n="1737">1737 DUBS, in: FG SJ, 17; G. MAURER (1945), 52.</footnote>

<footnote n="1738">1738 Vgl. vorne I.D.2.b.a2.ii.</footnote>

<footnote n="1739">1739 BGE 96 IV 155, E. III.3 («[...] kränklich und daher besonders strafempfindlich ist [...]»); vgl. auch DUBS, in: FG SJ, 16; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 63; HK StGB I⁴-WOHLERS, Art. 47 N 20.</footnote>

<footnote n="1740">1740 G. MAURER (1945), 52; P. SCHNEIDER (1979), 77 m.w.H.</footnote>

<footnote n="1741">1741 STOOSS, ZStrR 1917, 94; vgl. auch STEIGER (1923), 118.</footnote>

<footnote n="1742">1742 DUBS, in: FG SJ, 17; DERS., ZStrW 1982, 165; SCHÄFER, in: FS Tröndle, 398; P. SCHNEIDER (1979), 77; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 63.</footnote>

<footnote n="1743">1743 BGer, Urteil 6B_14/2007 vom 17. April 2007, E. 6.4 («Il ne s'agit pas de favoriser les délinquants appartenant à la classe sociale privilégiée par rapport aux simples citoyens qui ont moins à perdre du fait de leur détention [...]»); SCHÄFER, in: FS Tröndle, 398; StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 33; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 153.</footnote>
wird eine Strafminderung aufgrund der Strafempfindlichkeit nur zurückhaltend angenommen. Das Bundesgericht statuiert so in seiner Rechtsprechung wiederholt, dass eine erhöhte Strafempfindlichkeit nur bei aussergewöhnlichen Umständen bejaht werden könne.<fnref n="1744" /> Hinsichtlich gesundheitlicher Schwierigkeiten käme eine Strafminderung so etwa nur infrage, «wenn Abweichungen vom Grundsatz einer einheitlichen Leidempfindlichkeit geboten sind, wie etwa bei Gehirnverletzungen, Schwerkranken, Taubstummen [...] oder unter Haftpsychose Leidende[n]».<fnref n="1745" /> Fortgeschrittenem Alter wurde vom Bundesgericht in der älteren Rechtsprechung im Rahmen der Strafempfindlichkeit noch eine gewisse Bedeutung zugemessen.<fnref n="1746" /> So würden alte Menschen vom Strafvollzug härter getroffen als junge Personen mit einer entsprechend höheren Lebenserwartung.<fnref n="1747" /> Davon hat sich die höchstrichterliche Rechtsprechung zuletzt jedoch abgewandt, indem das Bundesgericht festhielt, dass es nicht von vornherein evident sei, inwiefern ein betagter Verurteilter durch den Vollzug einer Freiheitsstrafe härter getroffen werde als eine jüngere Person mit weitaus grösserer Restlebenserwartung, sofern nicht zusätzlich erhebliche gesundheitliche Beschwerden vorlägen.<fnref n="1748" /> Zu keiner Strafminderung kam es so etwa bei einem beinahe 70-jährigen Straftäter ohne nennenswerte gesundheitliche Beschwerden.<fnref n="1749" /> Eine erhöhte Strafempfindlichkeit wurde hingegen angenommen bei einem im Urteilszeitpunkt 75-jährigen Mann, der zusätzlich unter Herzproblemen litt.<fnref n="1750" />

Auch die berufliche und familiäre Situation wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen berücksichtigt. Zwar sei

<footnote n="1744">1744 BGer, Urteil 6B_748/2015 vom 29. Oktober 2015, E. 1.3; 6B_470/2009 vom 23. November 2009, E. 2.5; 6B_921/2008 vom 21. August 2009, E. 6.4; 6B_895/2008 vom 14. April 2009, E. 4.3.4; vgl. auch AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 33.</footnote>

<footnote n="1745">1745 BGer, Urteil 6B_744/2012 vom 9. April 2013, E. 3.3; 6B_572/2010 vom 18. November 2010, E. 4.5; s.a. JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 115.</footnote>

<footnote n="1746">1746 BGE 92 IV 201, E. Id («[...] der Beschwerdeführer, der bei der Eröffnung der Strafunter suchung im Dezember 1956 63 Jahre alt war, inzwischen 73 Jahre alt geworden ist und der Vollzug der Strafe ihn heute bedeutend härter trifft, als es noch in seinen Sechzigerjahren der Fall gewesen wäre. Diese inzwischen erheblich erhöhte Strafempfindlichkeit [...]»); zustimmend auch JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 115; STRATENWERTH/ BOMMER AT II³, § 5 N 63.</footnote>

<footnote n="1747">1747 BGE 96 IV 155, E. III.4; 92 IV 201, E. Id; vgl. auch G. MAURER (1945), 52; STOECKLIN (1971), 62; STRENG, JR 2007, 271 ff.</footnote>

<footnote n="1748">1748 BGer, Urteil 6B_291/2012 vom 16. Juli 2013, E. 6.3; 6B_446/2011, Urteil vom 27. Juli 2012, E. 9.4; 6P.181/2006 vom 3. Januar 2007, E. 4.4.3; 6S.2/2006 vom 7. März 2006, E. 1.2; 6P.152/2005 vom 15. Februar 2006, E. 8.2; ebenso BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 155.</footnote>

<footnote n="1749">1749 BGer, Urteil 6S.2/2006 vom 7. März 2006, E. 1.2 («Il n'est par ailleurs pas qu'il souffre de graves problèmes de santé qui le rendraient plus sensible à la peine.»).</footnote>

<footnote n="1750">1750 BGer, Urteil 6B_572/2010 vom 18. November 2010, E. 4.5.</footnote>
unbestritten, dass der Strafvollzug für die Angehörigen eine grosse Belastung darstelle. Dies sei jedoch eine unvermeidbare Konsequenz jeder freiheitsentziehenden Sanktion.<fnref n="1751" /> Eine erhöhte Strafempfindlichkeit wurde so in einem Fall angenommen, als ein Kind der beschuldigten Person 15 Tage nach der erstinstanzlichen Verhandlung geboren wurde.<fnref n="1752" /> Ebenfalls als erhöht strafempfindlich wurde eine Mutter von zwei Kindern angesehen.<fnref n="1753" /> Demgegenüber hielt das Bundesgericht fest, dass die Verbüssung einer Freiheitsstrafe für jede arbeitstätige Person mit einer gewissen Härte verbunden sei.<fnref n="1754" />

In der Tat ist eine erhöhte Strafempfindlichkeit nicht leichthin pauschal anzunehmen. Zwar liegt der Vorteil ihrer Berücksichtigung in einer Verfeinerung und Individualisierung des Strafzumessungsvorgangs, jedoch darf dabei die Gefahr nicht ausser Acht gelassen werden, dass eine Empfindlichkeitszuschreibung aufgrund der jeweiligen sozialen Stellung oder des persönlichen Anspruchsniveaus zu einer Diskriminierung bestimmter sozialer Schichten führen kann. Es kann nicht genug wiederholt werden, dass jedwede Privilegierungen im Sinne einer «Klassenjustiz» zu vermeiden sind.<fnref n="1755" />

## v. Verhalten des Staates

Auch das Verhalten des Staates kann schliesslich Einfluss auf die Verschuldenshöhe zeitigen, wobei dieses den Täter grundsätzlich entlastet.<fnref n="1756" /> Einerseits wird in diesem Zusammenhang der Einsatz von V-Leuten genannt, die etwa auf die Stärke des deliktischen Willens des Täters schliessen lassen. Hierfür kann auf die bereits erfolgten Ausführungen im entsprechenden Kapitel verwiesen werden.<fnref n="1757" />

<footnote n="1751">1751 BGer, Urteil 6B_470/2009 vom 23. November 2009, E. 2.5; zu den Angehörigeninteressen in der Strafzumessung s. GERMANIER (2019), *passim*, m.w.H.</footnote>

<footnote n="1752">1752 BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 154; s.a. BGer, Urteil 6S.59/2005 vom 2. Oktober 2006, E. 7.4 (E. nicht publiziert in BGE 132 IV 132), in dem das Bundesgericht die Ausführungen der Vorinstanz stützte, wonach die Täterin für ein Kind im Kindergartenalter zu sorgen habe und eine erneute Versetzung in den Strafvollzug eine wederholte Trennung von ihrem Kind bedeuten und sie dadurch unverhältnismässig hart treffen würde.</footnote>

<footnote n="1753">1753 BGer, unv. Urteil 6S.750/1995 vom 13. März 1996.</footnote>

<footnote n="1754">1754 BGer, Urteil 6B_748/2015 vom 29. Oktober 2015, E. 1.3; 6B_375/2014 vom 28. August 2014, E. 2.6; 6B_605/2013 vom 13. Januar 2014, E. 2.4.3; 6B_740/2011 vom 3. April 2012, E. 3.4.</footnote>

<footnote n="1755">1755 So auch BGer, Urteil 6B_14/2007 vom 17. April 2007, E. 6.4 («Il ne s'agit pas de favoriser les délinquants appartenant à la classe sociale privilégiée par rapport aux simples citoyens qui ont moins à perdre du fait de leur détention [...]»); DUBS, in: FG SJ, 17; P. SCHNEIDER (1979), 78; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 63; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 31; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 161.</footnote>

<footnote n="1756">1756 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 58.</footnote>

<footnote n="1757">1757 Vgl. vorne I.D.2.b.a1.</footnote>
Strafmindernd wirkt ferner eine Verletzung des *Beschleunigungsgebots* durch den Staat.<sup>1758</sup> Dieses in Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Ziff. 3 lit. c UNO-Pakt II und Art. 5 StPO festgeschriebene Gebot verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen.<sup>1759</sup> Fraglich ist hierbei jedoch, inwiefern eine staatliche Verfahrensverzögerung Einfluss auf das Verschulden zeitigt. Wie beim Zeitablauf nach Art. 48 lit. e StGB ist ein solcher Zusammenhang denn auch zu verneinen.<sup>1760</sup> Vielmehr handelt es sich um eine *Kompensation* des Staats durch eine Strafreduktion, die mit den Zwecküberlegungen der Strafzumessung i.e.S. wenig zu tun hat.<sup>1761</sup> Neben einer Strafminderung kann eine Verletzung in «extremen Fällen» sogar zu einer Einstellung des Verfahrens führen.<sup>1762</sup> Die Rechtsprechung hat sich mit dem Verzicht auf Strafe oder sogar der Einstellung von Verfahren aufgrund der Verletzung des Beschleunigungsgebots bisher jedoch zurückgehalten. So wurden vom Bundesgericht auch bei sehr langen Verfahrensverzögerungen Reduktionen der Strafe um lediglich 20%-25% als noch sachgerecht erachtet.<sup>1763</sup> In einem kantonalen Entscheid wurde selbst bei einer massiven Verletzung des Beschleunigungsgebots nur auf eine Strafreduktion von 50% erkannt.<sup>1764</sup> Sogar bei den extremsten Fällen, etwa einer unbegründeten Verfahrensverzögerung von sieben Jahren und elf Monaten, wurde vom Bundesgericht eine Reduktion der Strafe um zwei Drittel noch als angemessen erachtet.<sup>1765</sup>

### a3. Zwischenfazit

Zusammenfassend gilt es zu konstatieren, dass die Tatkomponenten grundsätzlich das Ausmass des Verschuldens im Einzelfall bestimmen. Wie aufgezeigt

<footnote n="1758">1758 BGE 122 IV 103, E. VII.1c; KILLIAS et al.2, Rz. 1020; STEPHENSON, Anwaltsrevue 2010, 321; STRATENWERTH/BOMMER AT II3, § 5 N 60, 107; StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 24; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 442; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 43 m.w.H.; HK StGB4-WOHLERS, Art. 48 N 10; vgl. auch schon Bericht VE-StGB/1987, 125 f.</footnote>

<footnote n="1759">1759 BGE 117 IV 124, E. 3; BGer, Urteil 6S.512/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 11c/bb.</footnote>

<footnote n="1760">1760 I.D.1.c.a1.viii.</footnote>

<footnote n="1761">1761 SSW StGB5-ESCHELBACH, § 46 N 168, spricht von einer «pragmatischen Billigkeitserwägung».</footnote>

<footnote n="1762">1762 BGE 117 IV 124, E. 4d; 124 I 139, E. 2a; BGer, Urteil 6P.128/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 11c/bb; 6B_348/2013 vom 12. Juli 2013, E. 2.2; CR CP I2-PELLET, Art. 48 N 46.</footnote>

<footnote n="1763">1763 BGer, Urteil 6S.98/2003 vom 22. April 2004, E. 2.3; 6S.335/2004 vom 23. März 2005, E. 6.5; 6P.191/2006 vom 17. März 2007, E. 5; 6B_294/2008 vom 1. September 2008, E. 7.8.2; 6B_711/2012 vom 17. Mai 2013, E. 9.</footnote>

<footnote n="1764">1764 KGer BL, Urteil 100 10 608 vom 5. November 2010, abgedruckt in: BJM 2011, 225.</footnote>

<footnote n="1765">1765 BGer, unv. Urteile 6P.76/1998 und 6S.351/1998 vom 15. September 1998, E. 1e, einsehbar in Pra 88 (1999) Nr. 4.</footnote>
wurde, betrifft ein Teil der Täterkomponenten demgegenüber (auch) präventive Anliegen. Man kann zwar – wie vorliegend – anzweifeln, ob entsprechende Überlegungen – neben dem Resozialisierungsgedanken – Berücksichtigung finden sollten, gänzlich entziehen kann sich das Gericht (und auch der Gesetzgeber) deren Einbeziehung in den Strafzumessungsvorgang aufgrund der aktuellen Praxis aber wohl nicht. Lässt man so weitere spezialpräventive Zwecke in die Strafzumessung i.e.S. infliessen, sollte man sich immerhin dessen bewusst sein und dadurch eine kritische Diskussion zulassen. Zu lange wurden jedoch v.a. (aber nicht nur) bei den Vorstrafen die Bedürfnisse der Prävention und der Schuldgedanke vermischt. Dies kann dazu führen, dass eine Strafe aus spezialpräventiven Gründen unter dem Denkmantel der Schuld erhöht wird und dadurch dem Schuldüberschreitungsverbot zuwiderläuft. Daher gilt es im Einzelfall zu prüfen, ob sich die jeweilige Täter- (und auch Tat-) Komponente auf die Höhe des Verschuldens bezieht oder nicht eher präventive Gesichtspunkte betrifft. Eine klare Trennung führt zwar dazu, dass präventive Komponenten – bei Anwendung der Spielraumtheorie – nicht den Schuldrahmen bestimmen können, sie jedoch in einem zweiten Schritt innerhalb desselben zur Anwendung gelangen. Lässt man sodann auch eine Unterschuldstrafe zu, können positive spezial- und generalpräventive Umstände auch dort zur Anwendung gelangen. Jedenfalls sollte es unter allen Umständen vermieden werden, präventive Überlegungen beim Strafzumessungsvorgang zu verschweigen, da diese sonst entweder in den Schuldbegriff integriert oder gänzlich verheimlicht werden, wodurch die Überprüfung eines korrekten Strafzumessungsvorgangs nicht möglich ist.1766 Doch auch bei einer klaren Trennung von Verschuldensgesichtspunkten und präventiven Überlegungen ist bei vielen Umständen unklar, ob sie überhaupt für die Strafhöhenbemessung herangezogen werden dürfen oder nicht etwa schon «verbraucht» sind, weil sie z.B. überhaupt erst zur Anwendung eines (qualifizierteren) Strafrahmens geführt haben. Darauf gilt es jedoch noch eingehend im zweiten Teil der vorliegenden Abhandlung einzugehen.1767

### c. Logische Strafzumessungsgründe

Die logischen Strafzumessungsgründe sind schliesslich die sog. verknüpfenden Faktoren, will heissen diejenigen durch das Gericht vorzunehmenden Erwungen, die – gestützt auf die finalen und realen Strafzumessungsgründe – zur korrekten Einordnung des konkreten Falls in den jeweiligen Strafrahmen

<footnote n="1766">1766 Vgl. P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 55 f.</footnote>

<footnote n="1767">1767 Siehe hinten II.</footnote>
führen.<fnref n="1768" /> In der vorliegenden Abhandlung soll darauf nicht der Schwerpunkt gelegt werden. Wie in der Einleitung erwähnt wurde, ist bei den logischen Strafzumessungsgründen eines der grössten Probleme (wenn nicht sogar *das* Problem) der Strafzumessung auszumachen, nämlich die konkrete Umwandlung des Verschuldensmasses in eine bestimmte Strafhöhe. Allein die Annäherung an diese Problematik, geschweige denn ein exakter Lösungsvorschlag, würde den Rahmen der vorliegenden Untersuchung bei Weitem sprengen. Gleichwohl gilt es, der Leserschaft nachfolgend im Sinne der Vollständigkeit einen summarischen Überblick über die logischen Strafzumessungsgründe zu verschaffen.

### a1. Festlegung der Bewertungsrichtung der Strafzumessungstatsachen

Nachdem zuvor die realen Strafzumessungsgründe, d.h. die strafzumessungsrelevanten Tatsachen, ermittelt werden konnten, ist in einem weiteren Schritt deren *Bewertungsrichtung* zu bestimmen. Mit anderen Worten ist zu eruieren, ob eine zu berücksichtigende Strafzumessungstatsache das Verschulden erhöht oder vermindert resp. sich zugunsten oder zulasten des Täters auswirkt.<fnref n="1769" /> Zur Art und Weise, wie die einzelnen Strafzumessungstatsachen zu berücksichtigen sind, enthält das Gesetz einige Anhaltspunkte. Zugunsten des Täters, d.h. strafmindernd, wirken sich so etwa alle Umstände aus, die in die Nähe der gesetzlichen Strafmilderungsgründe kommen, ohne die jeweiligen Voraussetzungen gänzlich zu erfüllen, seien es die in Art. 48 StGB aufgeführten oder die übrigen besonderen Milderungs-, Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgründe.<fnref n="1770" /> Sind die Strafmilderungsgründe selbst vorhanden, kann zusätzlich zu einer Strafminderung innerhalb des ordentlichen Strafrahmens auch – je nach Ausmass des Milderungsgrunds – eine Strafe ausserhalb desselben angeordnet werden oder es ist im Falle des Vorliegens eines Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrunds von einer Bestrafung abzusehen.<fnref n="1771" /> Straferhöhend wirkt ferner, was einem Qualifikationsmerkmal nahe steht, etwa Elemente der Skrupellosigkeit bei einer vorsätzlichen Tötung.<fnref n="1772" /> Ansonsten

<footnote n="1768">1768 ARZT, recht 1994, 143 f.; StGB PK⁴-TRECHSEL / M. SEELMANN, Art. 47 N 9.</footnote>

<footnote n="1769">1769 BGE 127 IV 101, E. 2c («Cela étant, le juge doit exposer, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens atténuant ou aggravant [...]»); MATHYS², Rz. 73 f.; B.-D. MEIER⁵, 167; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 61.</footnote>

<footnote n="1770">1770 StGB PK⁴-TRECHSEL / M. SEELMANN, Art. 47 N 19; vgl. auch BGE 71 IV 183, E. 5; P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 48.</footnote>

<footnote n="1771">1771 Vgl. vorne I.D.1.c.; s.a. MATHYS², Rz. 159 ff.</footnote>

<footnote n="1772">1772 BGE 121 IV 49, E. 2d/aa («Das nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil egoistische und rücksichtslose Verhalten des Beschwerdegegners enthält, auch</footnote>
hält das Gesetz jedoch nicht selbst fest, welche Strafzumessungstatsachen unter allen erdenklichen Umständen für oder gegen den Täter ins Feld geführt werden können. Bei gewissen Strafzumessungstatsachen kann sich die Bewertungsrichtung je nach angewandten Strafzwecküberlegungen zudem auch verändern. Wie beim Zumessungsgrund des Vorlebens ausgeführt wurde, lassen etwa einerseits gestörte familiäre Verhältnisse des Täters das Verschulden als geringer erscheinen, andererseits werden dadurch die Chancen auf zukünftige Delinquenz eher höher einzuschätzen sein. Diese Problematik wird in der Lehre als «Ambivalenz der Strafzumessungstatsachen» bezeichnet.<fnref n="1773" /> Diese ambivalenten Bewertungen können jedoch in vielen Fällen systematisch zufriedenstellend im Rahmen der Spielraumtheorie in den Zumessungsentscheid miteinbezogen werden.<fnref n="1774" /> Eine gewisse Schwierigkeit stellt aber bei bestimmten Zumessungstatsachen der Umstand dar, dass zweifelhaft ist, ob sich diese überhaupt belastend oder entlastend auswirken.<fnref n="1775" /> Unklar ist oftmals auch, was die Nullvariante, d.h. der – neutral zu wertende – Normalfall einer Zumessungstatsache ist.<fnref n="1776" /> Schlussendlich liegt die Beurteilung der Bewertungsrichtung zwar zu einem grossen Teil im Ermessen des erkennenden Gerichts, jedoch wäre es zweifellos wünschenswert, wenn dieser Problemkreis eine eingehendere wissenschaftliche Rezeption erfahren würde. Vorliegend muss aber auf eine solche Beleuchtung verzichtet werden.

## a2. Abwägung aller Strafzumessungstatsachen gegeneinander

Sobald das Gericht die Bewertungsrichtungen der Strafzumessungstatsachen festgelegt hat, sind diese zu gewichten sowie gegeneinander abzuwägen.<fnref n="1777" /> Mit «Gewichtung», die auch in Art. 50 StGB bei der gerichtlichen Begründungspflicht erwähnt wird, ist gemeint, dass das Gericht festzulegen hat, welche

wenn es nicht als <besonders skrupellos> im Sinne des Mordtatbestandes [...] zu qualifizieren ist, Elemente der Skrupellosigkeit, die sich bei der Strafzumessung innerhalb des in Art. 111 StGB für den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung vorgesehenen Strafrahmens erheblich erschwerend auswirken müssen»).

<footnote n="1773">1773 BRUNS/GÜNTGE³, 305 f.; MATHYS, SJZ 2004, 176; B.-D. MEIER⁵, 167; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, Vor §§ 46 N 71; vgl. auch FOTH, JR 1985, 398; FRISCH, GA 1989, 338 ff.</footnote>

<footnote n="1774">1774 Vgl. LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 71.</footnote>

<footnote n="1775">1775 BRUNS/GÜNTGE³, 305; FRISCH, GA 1989, 338 ff.; vgl. auch FOTH, JR 1985, 398.</footnote>

<footnote n="1776">1776 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 102; MATHYS, SJZ 2004, 177; BSK StGB I4-WIPRÄCH-TIGER/KELLER, Art. 47 N 46.</footnote>

<footnote n="1777">1777 BGer, Urteil 6B_401/2007 vom 8. November 2007, E. 4.2 «Der Richter hat im Urteil die wesentlichen Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, [...] wie sie gewichtet wurden [...]»; MATHYS², Rz. 74 «[...] muss erkennbar sein, in welchem Mass sich die Erhöhung bzw. Minderung auswirkt [...]»; vgl. auch BRUNS/GÜNTGE³, 318 f.; BKK⁷⁰-FISCHER, § 46 N 72; KASPAR, in: Juristentag, C 95 ff.; S/S³⁰-KINZIG, § 46 N 6; B.-D. MEIER⁵, 168; LK StGB IV¹³-U. SCHNEIDER, § 46 N 1.</footnote>
Bedeutung den im konkreten Fall einschlägigen Zumessungstatsachen im Ver-
gleich zueinander zugemessen werden soll;<fnref n="1778" /> für die Bestimmung des Ver-
schuldens – sowie auch der präventiven Relevanz – kommt denn auch nicht
allen Umständen dieselbe Bedeutsamkeit zu.<fnref n="1779" /> Wie aber die verschiedenen
Zumessungstatsachen zu gewichten sind, kann weder dem Gesetz noch der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung entnommen werden. Im Gegensatz zu
den Bewertungsrichtungen, die zumindest teilweise aus dem Gesetz abgelei-
tet werden können und zu denen sich eine umfangreiche Praxis herausgebil-
det hat, finden sich in den Bestimmungen von Art. 47 ff. StGB keine Hilfestel-
lungen – mit Ausnahme der (verminderten) Zurechnungsfähigkeit selbst –
zum Gewicht der jeweilig abzuwägenden Zumessungstatsachen.

Bei der Abwägung geht es sodann darum, die zuvor gewichteten Zumes-
sungstatsachen in einen wertenden inneren Zusammenhang zueinander zu
bringen. Letzteres stellt in der Praxis oftmals ein Problem dar. 1780 Insbeson-
dere noch vor der «Revolution» der Strafzumessung durch das Bundesgericht
in den 1990er-Jahren wurden die einzelnen strafmindernden oder straferhö-
henden Umstände grundsätzlich nur aufgezählt, woraus jedoch nicht ersicht-
lich wurde, welche Bewertungsrichtung, geschweige denn Gewichtung, den
einzelnen Merkmalen zuerkannt und wie sie gegeneinander abgewogen wur-
den. 1781 Zwar verlangte in der Folge das Bundesgericht, dass das Sachgericht
die Überlegungen, die es bei der Zumessung der Strafe angestellt habe, in
seinem Urteil in den Grundzügen darstellen und die Strafzumessung so gut
wie möglich nachvollziehbar machen müsse. Dann nämlich sei es auch mög-
lich zu prüfen, ob es sich von zutreffenden oder unzutreffenden Gesichtspunk-
ten habe leiten lassen und ob es sich bei der Gewichtung der relevanten Fak-
toren im Rahmen seines weiten Ermessens gehalten habe. Besonders hohe
Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung wurden neben einer
ungewöhnlich bzw. auffallend hohen Strafe auch bei einer auffallend milden
Bestrafung verlangt. 1782 Das Bundesgericht stellte dabei jedoch klar, dass das
Gericht dadurch nicht verpflichtet sei, im Urteil in absoluten Zahlen oder

<footnote n="1778">1778 BGer, Urteil 6B_417/2012 vom 14. Januar 2013, E. 4.3 («Die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung müssen [...] im Hinblick auf eine transparente, in den Grundzügen nachvollziehbare und überprüfbare Strafzumessung aus dem Urteil hervorgehen»).</footnote>

<footnote n="1779">1779 B.-D. MEIER⁵, 168.</footnote>

<footnote n="1780">1780 P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 50; HAUSER (1985), 35; STOECKLIN (1971), 77; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 91; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1993, 184; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 87; vgl. auch BRUNS/GÜNTGE³, 318.</footnote>

<footnote n="1781">1781 P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 50; HAUSER (1985), 35; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 91; vgl. dazu auch vorne I.C.6.</footnote>

<footnote n="1782">1782 BGE 121 IV 49, E. 2a/aa; s.a. BGE 118 IV 14, E. 2; P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 45 ff.</footnote>
Prozenten anzugeben, inwieweit es bestimmte strafzumessungsrelevante Tatsachen straferhöhend oder strafmindernd berücksichtigt habe. Das Bundesrecht verlange nämlich nicht das Anstellen derartiger Berechnungen.<fnref n="1783" /> Fest steht immerhin, dass sich die einzelnen Zumessungskomponenten – bei entgegenlaufenden Bewertungsrichtungen – gegenseitig kompensieren können.<fnref n="1784" /> Eine solche Kompensation hat das Bundesgericht etwa explizit hinsichtlich der Strafmilderungs- und Schärfungsgründe ausgeführt.<fnref n="1785" /> In der Praxis bleibt oftmals aber gleichwohl unklar, inwiefern eine solche Verrechnung stattfindet.<fnref n="1786" /> Dies liegt wohl nicht zuletzt daran, dass – wie auch bei der Beurteilung der Bewertungsrichtung – das Bundesgericht trotz seiner seit den 1990er-Jahren zunehmend strukturierten Vorgaben für die Strafzumessung dem Sachgericht auch bei der Gewichtung und Abwägung der Strafzumessungstatsachen weiterhin ein erhebliches Ermessen zugesteht.

a3. Festsetzung der konkreten Strafe unter Umsetzung der gewonnenen Anhaltspunkte

i. *Die Verknüpfungsproblematik*

«Wer von uns trägt den festen Massstab der Gleichung zwischen [dem Verbrechen] und der Strafe im Busen? [...] Zwischen Strafurteil und Strafvollzug ist keine Brücke. Der Richter verfügt über Strafgrössen, deren wahrer Wert ihm unbekannt ist.»<fnref n="1787" />

Bereits vorstehendes Zitat weist darauf hin, dass der schwierigste Schritt bei der Strafzumessung i.e.S. schliesslich die gestützt auf die finalen und realen Strafzumessungsgründe – deren Bewertungsrichtung und Gewicht festgelegt und die gegeneinander abgewogen wurden – vorzunehmende Festsetzung der konkreten Strafhöhe in Einheiten Geld- oder Freiheitsstrafe (oder Bussenhöhe) darstellt. Es geht hierbei um die sog. *Verknüpfungsproblematik*, also die korrekte Einordnung des schuldhaft begangenen Delikts in dessen Strafrahmen;

<footnote n="1783">1783 BGE 118 IV 14, E. 2; 116 IV 288, E. 2b; s. dazu auch WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 425; eine Ausnahme davon stellt der Fall der retrospektiven Konkurrenz dar, BGE 118 IV 119, E. 2; s. dazu auch KILLIAS, in: FS Gauthier, 48; NAY, ZStrR 1994, 176 f.; REHBERG 7, 78.</footnote>

<footnote n="1784">1784 StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 36; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 87; vgl. auch SSW StGB5-ESCHELBACH, § 46 N 192; S/S30-KINZIG, § 46 N 6.</footnote>

<footnote n="1785">1785 BGE 116 IV 300, E. 2a; BGer, Urteil 6B_794/2008 vom 1. Dezember 2008, E. 2.2; vgl. auch CUENDET/GENTON, forumpoenale 2017, 323; krit. zu der dortigen «Kompensation» der verminderten Zurechnungsfähigkeit bei echter Konkurrenz von mehreren Tötungsdelikten REHBERG 7, 65; SCHULTZ, ZBJV 1992, 9; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 448 Fn. 85; s.a. StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 49 N 9.</footnote>

<footnote n="1786">1786 Vgl. P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 48.</footnote>

<footnote n="1787">1787 WACH (1890), 41 f.</footnote>
hierbei ist die Straftat basierend auf der festgestellten Verschuldenshöhe in eine Schwereskala aller denkbaren Fälle innerhalb des einschlägigen Strafrahmens einzureihen.<fnref n="1788" /> Dies führt bei der Anwendung der Spielraumtheorie im Ergebnis zu einem Schuldrahmen, innerhalb dessen schliesslich noch präventive Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind.<fnref n="1789" /> Das Problem stellt nun der Umstand dar, dass kein relativer Massstab (je schwerer das Verschulden, umso höher die Strafe) mehr anzuwenden, sondern eine konkrete Umwertung von relativen Aussagen in absolute Zahlen erforderlich ist.<fnref n="1790" /> Die zuvor vorgenommene Gewichtung und Abwägung im Sinne einer relativen Schwereneinschätzung hat nämlich noch nicht zu einer konkreten Strafhöhe geführt.

Zu dieser Umwandlung von Verschulden in Strafhöhe wird in der Lehre zum Teil festgehalten, dass Schuld und Strafe grundsätzlich nicht miteinander vergleichbar seien; schon der Gesetzgeber sei ausserstande, zwingend zu begründen, warum ein bestimmtes Delikt mit dieser oder jener konkreten Strafe bedroht sei.<fnref n="1791" /> Auch gegen das Vorgehen der Gerichte wird etwa vorgebracht, dass Letztere im Rahmen der Urteilsfindung zuerst auf eine Strafhöhe befänden, die sie dann im Nachhinein zu begründen versuchten; diese Vorgehensweise wurde so auch schon als «fünfte Grundrechenart» bezeichnet.<fnref n="1792" /> In der Tat vermögen die Gerichte die Umwertung des Verschuldens in

<footnote n="1788">1788 P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 48; BRUNS/GÜNTGE³, 323; DIEZ (1944), 9 («Der Richter hat gewissermassen die Gleichung herzustellen zwischen Tat, Verschulden und Strafe [...]»); SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 190; HAUSER (1985), *passim*; KASPAR, in: Juristentag, C95; LINIGER, SJ 1996, 581; B.-D. MEIER⁵, 168; PFENNINGER, SJZ 1934, 211 («[...] zwischen Verbrechen und Strafe eine Gleichung herzustellen [...]»); StGB PK⁴-TRECHSEL / M. SEELMANN, Art. 47 N 36.</footnote>

<footnote n="1789">1789 Vgl. vorne I.D.2.a.a3.ii.</footnote>

<footnote n="1790">1790 HÖRNLE, in: Frisch/von Hirsch/H.-J. Albrecht, 99; HORSTKOTTE, in: Jehle, 157, spricht von einem «fehlenden Wechselkurs zwischen Schuldquantum und Strafquantum [...]»; KASPAR, in: Juristentag, C95; KILLIAS et al.², Rz. 1208; so auch bereits PFENNINGER, SJZ 1934, 211 («[...] zwischen Verbrechen und Strafe eine Gleichung herzustellen. Wir können zwar sagen: Je schwerer die Tat, um so schwerer die Strafe, aber wir erhalten damit nur einen relativen Massstab, der uns zwar lehrt, ein schweres Verbrechen strenger als ein leichteres zu bestrafen, uns aber damit keine bestimmte Strafe für das schwerere an die Hand gibt, sondern höchstens eine um so viel härtere Strafe, als wir zur Ahndung des leichtern Deliktes ausfällten»).</footnote>

<footnote n="1791">1791 ANDRISSEK (2017), 196; LINIGER, SJ 1996, 580; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 80 («Den Unrechts- und Schuldgehalt einer Tat in absolute Strafgrössen umzusetzen, ist ausgeschlossen [...]»); vgl. auch KILLIAS et al.², Rz. 1208.</footnote>

<footnote n="1792">1792 So der Verweis von P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 45, auf HEIN, in: Naumann, 60 («Die fünfte Grundrechenart besteht darin, dass zuerst der Schlussstrich gezogen und das erforderliche und gewünschte Ergebnis darunter geschrieben wird. Das gibt dann einen festen Halt für die waghalsigen Operationen, die anschliessend und über dem Schlussstrich erfolgen. Dort nämlich wird dann addiert und summiert, dividiert und abstrahiert, multipliziert und negiert, subtrahiert und geschönt, gross-und kleingeschrieben nach Bedarf, wird die Wurzel gezogen und gelegentlich auch schlicht gelogen»).</footnote>
eine konkrete Sanktionshöhe in ihren Urteilsbegründungen nur unzureichend fassbar zu machen, erscheint am Schluss vieler Strafzumessungsentscheide doch plötzlich «wie die Taube aus dem Hut des Zauberers» eine bestimmte Strafhöhe, die zumeist durch einen Satz im Sinne von «Aus allen diesen Gründen erscheint eine Strafe von [...] dem Verschulden des Angeklagten angemessen» «begründet» wird.1793 Diese vielfach als unverständlich angesehene «Herleitung» der Strafhöhe bzw. die Umwertung von Verschulden in Strafe fusst dabei auf mannigfaltigen Problemkreisen: So stellt sich etwa die Frage, ob das Gericht bei den verschiedenen Tatbeständen von einer unabhängigen «Einsatzstrafe» auszugehen hat.1794 Wenn man bei den im konkreten Fall vorliegenden Strafzumessungstatsachen nämlich von ihren be- und entlastenden Wirkungen ausgeht, so wird damit eigentlich gedanklich vorausgesetzt, dass grundsätzlich eine von diesen unabhängige Einsatzstrafe vorliegt, die je nach einschlägigem Strafzumessungskriterium erhöht oder verringert wird.1795 Für die Bestimmung dieser Einsatzstrafe bzw. die dafür zu berücksichtigenden Faktoren bestehen aber keinerlei Vorgaben, und auch das Bundesgericht hat diesbezüglich festgehalten, dass mangels «allgemeingültiger Tarife» dem Gericht innerhalb des jeweiligen Strafrahmens ein grosser Ermessensspielraum zukomme.1796 Auch unabhängig von einer Einsatzstrafe ist sodann fraglich, an welchem Punkt überhaupt in den – oftmals sehr weiten – jeweiligen Strafrahmen einzusteigen ist.1797 Auch dazu hat sich die höchstrichterliche Rechtsprechung bislang noch nicht geäussert.

Das Bundesgericht ist in seiner jüngeren Rechtsprechung jedoch zumindest dazu übergegangen, von den Sachgerichten zu verlangen, bei der Bewertung des gesamthaften objektiven und subjektiven Tatverschuldens eine

<footnote n="1793">1793 P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 50; so etwa StrGer BL, Urteil vom 8. August 1991, S. 12 («Dies führt das Gericht [...] zur Bestimmung einer Gefängnisstrafe von 17 Monaten und 10 Tagen [...]»); AppGer BS, Urteil SB.2019.117 vom 6. Mai 2021, E. 1.5 («Auf dem Boden einer umfassenden Würdigung dieser Umstände erachtet das Appellationsgericht eine hypothetische Einsatzstrafe von 6 Monaten für schuldadäquat [...]»); vgl. auch KIENER, ZStrR 2007, 354; StGB PK4-TRECHSEL / M. SEELMANN, Art. 47 N 36 («vergleichbar einem deus ex machina [...]»); WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1993, 184.</footnote>

<footnote n="1794">1794 So schon MEYER VON SCHAUENSEE, ZStrR 1894, 131.</footnote>

<footnote n="1795">1795 MEYER VON SCHAUENSEE, ZStrR 1894, 131 («Ein alter Streit herrscht ferner darüber, von welchem zwischen Maximum und Minimum liegenden Punkt aus nach der einen Seite Mehrung, nach der andern Minderung der Strafe stattzufinden habe [...]»); REHBERG⁷, 66; vgl. auch GRASSBERGER (1932), 78 («gesetzliche Normalstrafe [...]»).</footnote>

<footnote n="1796">1796 BGE 118 IV 14, E. 2; REHBERG⁷, 67.</footnote>

<footnote n="1797">1797 KASPAR, in: Juristentag, C94, 97 ff.; MEYER VON SCHAUENSEE, ZStrR 1894, 131; B.-D. MEIER⁵, 168 mit Verweis auf die deutsche Lehre, in der Konstrukte wie der «normative Normalfall» oder der «statistisch am häufigsten vorkommende [...] Regelfall [...]» für die Einordnung in die Strafrahmen diskutiert werden; vgl. auch FRISCH, ZStW 1987, 789 ff.</footnote>
Einordnung in eine relative Schwereskala vorzunehmen, in der das Verschul-
den zwischen «leicht», «mittelschwer» bis «schwer bzw. erheblich» festzuset-
zen sei.<fnref n="1798" /> Gibt der Strafrahmen die Eckpunkte des Verschuldens im Sinne
eines denkbar leichtesten und schwersten Falles an, kann eine solche Abstu-
fung nach Schweregraden immerhin ein Grobraster darstellen, um eine Ein-
ordnung zwischen den Eckpunkten vorzunehmen.<fnref n="1799" /> Fraglich ist aber auch
hier, ob man etwa die verschiedenen Schweregrade gleichmässig über den
Strafrahmen verteilt oder die meisten Fälle in der unteren Hälfte des Straf-
rahmens ansiedelt und den oberen Bereich den schwersten Fällen vorbe-
hält.<fnref n="1800" /> Abzuraten ist von der Vorgehensweise, etwa den «praktisch vor-
kommenden Durchschnittfall» eines Tatbestands jeweils in der Mitte des
möglichen Strafrahmen einzuordnen, ist ein solcher doch regelmässig von
geringerer Schwere.<fnref n="1801" /> Zudem ist es schwerlich möglich, diesen «Durch-
schnittsfall» überhaupt zu ermitteln.<fnref n="1802" />

Der in der Praxis wohl wichtigste Orientierungspunkt für eine «Lösung»
der Verknüpfungsproblematik stellt der Quervergleich mit bereits zuvor ge-
troffenen Strafzumessungsentscheiden hinsichtlich vergleichbarer Varianten
desselben Tatbestands desselben Gerichts oder anderer (kantonaler) Gerichte
dar.<fnref n="1803" /> Damit können die Gerichte zum Teil die Problematik des fehlenden

<footnote n="1798">1798 BGer, Urteil 6B_1359/2016 vom 18. Mai 2017, E. 2.5.1f.; 6B_417/2012 vom 14. Januar 2013, E. 4.3 («[Die Vorinstanz] zeigt jedoch nicht auf, in welchem Umfang [deicht], «stark» etc.] sie die einzelnen Strafzumessungsfaktoren strafmindernd oder -mildernd in Rechnung stellt [...]; 6B_45/2014 vom 24. April 2015, E. 1.4.1; 6B_899/2014 vom 7. Mai 2015, E. 2.3; 6B_1096/2010 vom 7. Juli 2011, E. 4.2; für die kantonale Praxis in Basel-Stadt s. etwa AppGer BS, Urteil SB.2019.31 vom 26. Januar 2021, E. 6.3.1f. («Das objektive Verschulden ist daher als nicht mehr leicht zu werten. [...] Insgesamt ist das Tatverschulden des Berufungsklägers daher zwischen leicht und mittelschwer einzustufen [...]; SB.2020.101 vom 6. Oktober 2021, E. 6.5 («Die objektive Tatschwere ist insgesamt als mittelschwer bis schwer einzustufen [...]; s.a. BGE 136 IV 55, E. 5.6; OFK StGB²¹-HEIMGARTNER, Art. 47 N 13a; MATHYS², Rz. 74.</footnote>

<footnote n="1799">1799 Vgl. FRISCH, in: Frisch, Überprüfung, 230; B.-D. MEIER⁵, 168.</footnote>

<footnote n="1800">1800 Vgl. FRISCH, in: Frisch, Schuld, 19; DERS., ZStW 1987, 789ff.</footnote>

<footnote n="1801">1801 KASPAR, in: Juristentag, C 91; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 1174; zu einer solchen «Normalstrafe» sodann schon PFENNINGER, SJZ 1934, 211; vgl. auch SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 196; FRISCH, in: Frisch, Schuld, 19.</footnote>

<footnote n="1802">1802 Vgl. SSW StGB⁵-ESCHELBACH, § 46 N 192; SCHERTENLEIB (1949), 16, verneinte zudem, dass eine solche Theorie in der Schweiz überhaupt existiert habe («Die Theorie des Durchschnittstatbestandes kennen wir nicht [...]; STRENG³, Rz. 754.</footnote>

<footnote n="1803">1803 BGE 123 IV 49, E. 2e («Sous ces réserves, un bref tour d'horizon révèle les condamnations suivantes: [...]; 117 IV 112, E. 2b/cc («[...] ist darauf hinzuweisen, dass eine Strafe von acht Jahren Zuchthaus für die in Frage stehende Serie von Einbruchdiebstählen aus dem sonst üblichen Rahmen fällt [...]; BGer, Urteil 6B_567/2017 vom 22. Mai 2018, E. 4 («Hin-gegen ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass die hypothetische Einsatzstrafe von 8 Jahren unter den gegebenen Umständen eindeutig zu hoch erscheint. Dies nicht zuletzt</footnote>
Umrechnungsschlüssels «umgehen», da durch den Vergleich mit früheren Entscheiden wiederum eine relative – und keine absolute – Aussage getroffen werden kann (z.B.: das Verschulden im Fall A ist höher als im neu zu beurteilenden Fall B, weshalb eine geringere Strafe als im bereits abgeurteilten Entscheid ausgesprochen werden kann).¹⁸⁰⁴ Gerade weil eine konkrete Umwertung von relativen Aussagen in eine absolute Strafhöhe mit dem zur Anwendung stehenden Zumessungsmodell nur schwer möglich ist, ist es umso wichtiger, auf eine im Quervergleich mit anderen Fällen zumindest relativ gerechte Strafe zu erkennen.¹⁸⁰⁵ Hierbei darf jedoch die Schwierigkeit nicht ausser Acht gelassen werden, dass Einzelfälle nur selten vergleichbar sind, unterscheiden sich doch die verschiedenen Strafzumessungstatsachen von Fall zu Fall – auch bei vergleichbaren Varianten desselben Tatbestands – oftmals erheblich.¹⁸⁰⁶ Darauf weist denn auch das Bundesgericht beim Grundsatz

im Vergleich mit ähnlich gelagerten Fällen [vgl. BGE 130 IV 58; Urteile 6B.411/2012 vom 8. April 2013; 6B_168/2010 vom 4. Juni 2010]»; AppGer BS, Urteil SB.2020.54 vom 21. März 2022, E. 9.4.4: «Im Ergebnis wiegt das Tatverschulden des Beschuldigten 1 mittel bis schwer, weshalb eine Einsatzstrafe von 6 Jahren Freiheitsstrafe als angemessen erscheint. Für die Beschuldigte 2 ist von einem mittleren Verschulden auszugehen, was zu einer Einsatzstrafe von 4 Jahren Freiheitsstrafe führt. Diese Einsatzstrafen erweisen sich auch im Vergleich mit anderen Fällen verschuldensangemessen respektive keinesfalls als zu hoch (vgl. AGE SB.2021.40 vom 22. Februar 2022, E. 3.1.4, SB.2020.18 vom 5. Februar 2021, E. 7.4.4, SB.2019.49 vom 15. Dezember 2020, E. 8.5, SB.2018.34 vom 20. November 2018, E. 5.4, SB.2017.138 vom 29. August 2018, E. 7.3) [...]»; SB.2021.50 vom 29. April 2022, E. 5.4: «[...] erscheint [...] eine Einsatzstrafe von 3 Jahren Freiheitsstrafe als schuldangemessen. Eine solche Einsatzstrafe ist [...] nicht als zu tief anzusehen, hält sie doch dem Vergleich mit ähnlich gelagerten Fällen mit vergleichbarem Verschulden stand, bei denen nach Art. 122 StGB similäre Einsatzstrafen ausgesprochen wurden (AGE SB.2013.18 vom 8. April 2014 E. 6 [Einsatzstrafe von 2¾ Jahren Freiheitsstrafe für (vollendete) schwere Körperverletzung], SB.2018.52 vom 27. Februar 2019 E. 6.3.2 [Einsatzstrafe für versuchte schwere Körperverletzung von 2½ Jahren], SB.2018.128 vom 30. Oktober 2019 E. 5.2.2 [Einsatzstrafe für versuchte schwere Körperverletzung von «mindestens 2½ Jahren Freiheitsstrafe»], SB.2021.81 vom 11. Januar 2022 E. 6.3.2 [Einsatzstrafe für (vollendete) schwere Körperverletzung von 3 Jahren und 10 Monaten)] [...]»; SB.2016.70 vom 10. Januar 2020, E. 4.2 («Die Berufungsklägerin wurde von der Vorinstanz zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt. Dies erscheint, auch im Vergleich zur Strafe ihres Ehemannes, als zu hoch [...]»); P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 51f.; FRISCH, in: Frisch, Schuld, 18f.; PFENNINGER, SJZ 1934, 212; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 80; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 42.

1804 Lediglich durch einen Vergleich lassen sich auch die unterschiedlichen Strafrahmen begründen, kann doch der Gesetzgeber ansonsten nicht zwingend darlegen, weshalb ein bestimmter Tatbestand mit einer bestimmten Strafe bedroht ist, BOMMER, ZStrR 2019, 268f.

1805 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 80.

1806 BGer, Urteil 6B_312/2016 vom 23. Juni 2016, E. 1.6.2; 6B 849/2014 vom 14. Dezember 2015, E. 2.2 («Toute comparaison avec d'autres affaires est toutefois délicate vu les nombreux paramètres entrant en ligne de compte pour la fixation de la peine [...]»); PC CP², Art. 47 N 2a.
der Gleichbehandlung hin, wenn es diesen zugunsten des Grundsatzes der
Individualisierung und des weiten Ermessens, das dem Gericht innerhalb
des jeweiligen gesetzlichen Strafrahmens zukommt, relativiert.<fnref n="1807" /> Will man
aber berechtigterweise einen Vergleich mit anderen Zumessungsentschei-
den fördern, bietet es sich an, auch kantonale Entscheidbegründungen ver-
mehrt zugänglich zu machen, um eine möglichst umfassende Vergleichsmög-
lichkeit zu schaffen. Je mehr Vergleichsurteile dieser «Pool» nämlich enthält,
umso eher lässt sich ein wirklicher Vergleich mit möglichst vielen überein-
stimmenden Zumessungskomponenten verwirklichen. Zu Recht wird in der
Lehre ausgeführt, dass dies aufgrund der heutigen Möglichkeiten der Daten-
verarbeitung sowie der Online-Zugänglichkeit kein grundsätzliches Prob-
lem darstellen sollte.<fnref n="1808" /> Damit zusammenhängend ist auch zu fordern, die
gerichtliche Begründungspflicht der Strafzumessungsentscheide noch weiter
auszubauen und die konkret berücksichtigten Strafzumessungstatsachen
und deren Gewichtung noch eingehender darzulegen als bis anhin. Dadurch
kann nämlich wiederum eine bessere Vergleichbarkeit mit zukünftigen Zu-
messungsentscheiden erreicht werden, da sich Letztere auf eine breitere Basis
von vergleichbaren Zumessungstatsachen (punkto Vorliegen und Gewichtung)
abstützen können.

ii. *Alternative Strafzumessungsmodelle*

Um der Verknüpfungsproblematik zu begegnen, wurde wiederholt versucht,
alternative Strafzumessungsmodelle zu entwickeln resp. das bestehende
Zumessungsmodell anzupassen. So wurden bspw. in der deutschen Lehre
«mathematische Modelle» entwickelt, anhand deren eine «rationalere» Straf-
zumessung möglich sein solle. <fnref n="1809" /> Eine in ähnlichem Ausmass vergleichbare
Diskussion mathematischer Modelle ist in der Schweiz bislang nicht geführt
worden, was wohl nicht zuletzt mit den wiederholten Ausführungen des Bun-
desgerichts zum weiten gerichtlichen Ermessen und der bis in die 1990er-Jahre
vorherrschenden Zurückhaltung desselben bei Fragen der Strafzumessung
zu tun hatte. <fnref n="1810" /> Gleichwohl finden sich auch in der schweizerischen Lehre

<footnote n="1807">1807 BGE 135 IV 191, E. 3.1; BGer, Urteil 6B_312/2016 vom 23. Juni 2016, E. 1.6.2; 6S.477/2004 vom 1. März 2005, E. 2.2.3; vgl. auch BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 203.</footnote>

<footnote n="1808">1808 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 82.</footnote>

<footnote n="1809">1809 So etwa HAAG (1970), 39 ff., 62 ff.; VON LINSTOW (1974), 4 ff.; vgl. auch BRUNS, in: FS Welzel, 742 f.; KÖBERER (1996), 57 ff.; KOHLSCHÜTTER (1998), 10 ff.; M. MAURER (2005), 80 ff.; WILCKEN (2004), 110 ff.; für Österreich etwa GRASSBERGER (1932), 77 ff.</footnote>

<footnote n="1810">1810 Vgl. vorne I.C.6.; BGE 95 IV 59, E. 1 («Eine Strafe lässt sich naturgemäss weder in ihren Teilen noch in ihrer Gesamtheit mathematisch errechnen [...]»); dagegen auch schon PFENNINGER, SJZ 1934, 211; vgl. KIENER, ZStrR 2007, 359, m.w.H.</footnote>
gewisse Ansätze für angepasste Zumessungsmodelle, die eine schematischere und «rationalere» Strafzumessung erlauben sollen.<fnref n="1811" /> Insbesondere bei der Betäubungsmittelkriminalität wurden von der Lehre Zumessungsregeln aufgestellt, wonach im Bereich der Bandenmässigkeit etwa Einsatzstrafen gestützt auf die hierarchische Stellung des Täters aufgestellt wurden.<fnref n="1812" /> Andere Zumesungsregeln stellen demgegenüber insb. auf die jeweilige Drogenmenge ab.<fnref n="1813" />

Eine im Vergleich dazu noch weitaus umfassendere Schematisierung des Strafzumessungsvorgangs findet sich in Strafzumessungsrichtlinien, die in den Vereinigten Staaten zur Anwendung kommen.<fnref n="1814" /> Dabei handelt es sich um vom Gesetzgeber erlassene Richtlinien, die für die einzelnen Straftaten je nach Tatschwere eine genaue Strafhöhe festlegen.<fnref n="1815" /> Historisch präsentieren sich diese Richtlinien als Ergebnis einer Strafzumessung, die – vergleichbar mit der europäischen Strafzumessungsentwicklung<fnref n="1816" /> – von einem Extrem ins andere hin- und hergewandert ist: Im frühen 19. Jahrhundert bestimmten in den Vereinigten Staaten äusserst strenge «Tarife» die Strafhöhe, die Mitte des 20. Jahrhunderts dann von einem weiten gerichtlichen Ermessen (indeterminate sentencing) abgelöst wurden.<fnref n="1817" /> In den letzten Jahrzehnten hat das amerikanische Strafensystem in den verschiedenen Bundesstaaten dagegen wieder unzählige mandatory sentences, d.h. zwingende Mindeststrafen, teilweise gestützt auf sog. sentencing guidelines eingeführt.<fnref n="1818" /> Auf Bundesebene wurden die sog. Federal Sentencing Guidelines ausgearbeitet, die 1987 in Kraft traten und aufgrund ihrer «kompromisslosen Härte» von Beginn an umstritten waren.<fnref n="1819" /> Seit einem Entscheid des U.S. Supreme Court aus dem Jahre 2005 kommt den Federal Sentencing Guidelines zwar keine bindende Wirkung mehr zu,<fnref n="1820" /> de facto haben sie jedoch nach wie vor Einfluss

<footnote n="1811">1811 DUBS, in: FG SJ, 22 ff.; KIENER, ZStrR 2007, 363 ff.; vgl. auch HAUSER (1985) 170; KILLIAS, in: FS Gauthier, 48 ff.; TRECHSEL, in: UB, 85 ff.</footnote>

<footnote n="1812">1812 FREI/C. RANZONI, AJP 1995, 1439 ff.; vgl. auch EUGSTER/FRISCHKNECHT, AJP 2014, 327 ff.; krit. dazu P. ALBRECHT, AJP 1996, 369 ff.; DERS., ZStrR 1998, 420 ff.</footnote>

<footnote n="1813">1813 HANSJAKOB, SJZ 1994, 57 ff.; DERS., ZStrR 1997, 233 ff.</footnote>

<footnote n="1814">1814 Siehe für eine Übersicht über das Strafzumessungssystem in England und Wales, wo ebenfalls Strafzumessungsrichtlinien Verwendung finden JEHLE, in: Ambos, 59 ff.; ROBERTS/PADFIELD, in: Ambos, 71 ff.; vgl. auch H.-J. ALBRECHT, ZStW 1990, 602; M. MAURER (2005), 71 ff.</footnote>

<footnote n="1815">1815 Vgl. WILCKEN (2004), 119.</footnote>

<footnote n="1816">1816 Vgl. vorne I.C.1. ff.</footnote>

<footnote n="1817">1817 HESTER, in: Ambos, 154; KILLIAS et al.², Rz. 1207.</footnote>

<footnote n="1818">1818 ALDER (2001), *passim*; KASPAR, in: Juristentag, C 76 ff.; REICHERT (1999), 150 ff.</footnote>

<footnote n="1819">1819 DUBBER (2005), 25; KASPAR, in: Juristentag, C 78; vgl. auch BOYCE/DRIPPS/PERKINS¹⁰, 1020.</footnote>

<footnote n="1820">1820 *United States v. Booker*, 543 U.S. 220 (2005).</footnote>
auf die gerichtlichen Zumessungsentscheide.<fnref n="1821" /> Zu Recht wurde (und wird) derartigen Richtlinien vielgestaltige Kritik entgegengebracht. So geht die Schematisierung eines Vorgangs – bei den *sentencing guidelines* zumeist in Tabellenform<fnref n="1822" /> – zwingend mit einer verringerten Komplexität resp. mit einer geringeren Anzahl einzubeziehender Zumessungsfaktoren einher, was zu einer eingeschränkten Individualisierung der konkreten Strafe – und insb. in den Vereinigten Staaten zu einem vergleichsweise hohen Strafniveau mit hohen Mindeststrafen – führt.<fnref n="1823" /> Die Anwendung von starren Richtlinien spiegelt zwar oberflächlich eine gerechtere Strafzumessung vor, in Wahrheit führt eine fehlende Differenzierung zwischen den Taten und Tätern – insb. hinsichtlich subjektiver Komponenten – jedoch zu einer Verletzung des Gleichheitsgebots.<fnref n="1824" /> Nicht zuletzt auch der rigide Schematismus von *sentencing guidelines* hat in den Vereinigten Staaten dazu geführt, dass einer beschuldigten – und oftmals auch unschuldigen – Person als Ausweg vor hohen Strafen oftmals nur das *plea bargaining*, also das «Aushandeln eines Schuldbekenntnisses» für eine weniger schwere Tat als die ursprünglich anzuklagende, bleibt.<fnref n="1825" /> Auch dieses Beispiel zeigt auf, dass das Ermessen im Rahmen der Strafzumessung nicht eliminiert werden kann. Lässt man dem Gericht im Hauptverfahren nur ein geringes Ermessen, verschiebt sich dieses in andere Verfahrensabschnitte, sei dies einerseits in das Vorverfahren, in dem der Staatsanwaltschaft durch die Einstellungsmöglichkeiten in den Vereinigten Staaten eine grosse Macht zukommt, andererseits hin zum Gericht bei der Würdigung des Tatbestands oder schliesslich auf die Ebene des Strafvollzugs.<fnref n="1826" /> Nichts anderes hat sich auch bereits in der durchgeführten historischen Untersuchung der Strafzumessung auf dem Gebiet der heutigen Schweiz gezeigt: So hielten etwa die Gerichte zur Zeit des Peinlichen Gesetzbuchs der Helvetischen Republik die auszusprechenden Strafen aufgrund des fehlenden Ermessens für derart

<footnote n="1821">1821 BOYCE/DRIPPS/PERKINS¹⁰, 1023; REITZ, Stanford Law Review 2005, 155 ff.</footnote>

<footnote n="1822">1822 Vgl. etwa ANDERSON/NEWMAN⁶, 302, für das «*Florida Sentencing Guideline Scoresheet*»; für die «*Strafzumessungsmatrix*» der *Sentencing Guidelines* von Minnesota vgl. REICHERT (1999), 178 f.</footnote>

<footnote n="1823">1823 BOMMER, ZSR 2009 II, 63 ff.; HAFTER², 351; KASPAR, in: Juristentag, C83 f.; REICHERT (1999), 160; STRENG (1984), 315; DERS.³, Rz. 765.</footnote>

<footnote n="1824">1824 O. A. GERMANN, ZStrR 1942, 23: «Solche Taxen [...] sind die Eselsleiter einer nur scheinbaren, bloss formalen Gerechtigkeit [...]»; STRENG³, Rz. 765, spricht von einer «bloss vordergründige[n] Gleichheit [...]»; vgl. auch KASPAR, in: Juristentag, C83 f. («Pseudo-Punktstrafen»); zustimmungswürdiger sind dagegen die Richtlinien in England und Wales, in denen gerichtliches Ermessen und ein strukturiertes Vorgehen gestützt auf verbindliche Kriterien miteinander kombiniert werden [vgl. JEHLE, in: Ambos, 68].</footnote>

<footnote n="1825">1825 KILLIAS et al.², Rz. 827, 1207; vgl. auch THOMMEN (2013), 156 f.; SCHUMANN (1977), 178 ff.</footnote>

<footnote n="1826">1826 KILLIAS et al.², Rz. 1207; KASPAR, in: Juristentag, C83; STRENG³, Rz. 765 f.; zu einer Verschiebung des Ermessens bei Mindeststrafen s. SIMMLER/WEDER, ZStrR 2019, 218 ff.</footnote>
unverhältnismässig, dass sie in einigen Fällen in ihrem Entscheid gleichzeitig
neben der Strafausfällung eine Begnadigungsempfehlung abgaben und da-
durch an das Ermessen der nächsten Behörde appellierten.<fnref n="1827" />

Damit soll nun nicht gesagt werden, dass keinerlei unterstützende Richt-
linien in der Strafzumessung zulässig sein sollen. So werden auch in der hie-
sigen Praxis im Bereich der geringfügigen Massendelikte sog. Strafmassricht-
linien oder Straftaxen verwendet.<fnref n="1828" /> Zwar können solche Straftaxen unter
dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung von Tätern effektiv eine Richtli-
nienfunktion ausüben, jedoch sollen sie dem Gericht lediglich eine Orientie-
rungsfunktion bieten und nicht unbesehen von individuellen Zumessungs-
komponenten angewendet werden.<fnref n="1829" /> Diese Ansicht wurde bislang auch vom
Bundesgericht vertreten.<fnref n="1830" /> In seiner neueren Rechtsprechung scheint es
im Bereich der Strassenverkehrsdelikte jedoch dazu übergegangen zu sein,
den Richtlinien der Schweizerischen Staatsanwälte-Konferenz mehr Gewicht
zuzumessen. So habe die Strafe der Vorinstanz im infrage stehenden Fall dop-
pelt so hoch gelegen wie die Empfehlung der entsprechenden Richtlinie, ohne
dass die Vorinstanz hierfür schuldangemessene Gründe angegeben habe.
Die Strafmassempfehlungen würden für eine gewisse Objektivierung der
Strafzumessung und Rechtssicherheit im betreffenden Bereich stehen, da
das Interesse an einer rechtsgleichen Behandlung von Geschwindigkeits-
überschreitungen im Strassenverkehr gross sei.<fnref n="1831" /> Zwar hat das Bundesge-
richt die Strafmassrichtlinien vorliegend zugunsten des Täters angewendet,
jedoch erstaunt, dass der höchstrichterliche Entscheid zugleich festhält,
dass die Vorinstanz im Rahmen der Würdigung der Täter- und Tatkomponen-
ten die relevanten Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt und diese dort
auch plausibel gewürdigt habe. Insofern beschränkt das Bundesgericht das
ansonsten immer hervorgehobene Ermessen der Vorinstanz zugunsten von –
nicht demokratisch legitimierten – Strafmassrichtlinien, obwohl das Sach-
gericht bei der Strafzumessung gemäss den höchstrichterlichen Aussagen

<footnote n="1827">1827 Vgl. vorne I.C.2.</footnote>

<footnote n="1828">1828 KIENER, ZStrR 2007, 361; SIMMLER/WEDER, ZStrR 2019, 217; StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 46; s. etwa die *Strafzumessungsrichtlinien der Schweizerischen Staatsanwälte-Konferenz*.</footnote>

<footnote n="1829">1829 AK StGB-SIMMLER/SEELMAN, Art. 47 N 47; StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 46; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 213.</footnote>

<footnote n="1830">1830 BGer, Urteil 6B_808/2018 vom 6. Mai 2019, E. 1.4; 6S.477/2004 vom 1. März 2005, E. 2.3 («Straftaxen haben bloss Richtlinienfunktion. Sie sollen dem Richter als Orientierungs- hilfe dienen. Insofern binden sie den Richter nicht und hindern ihn nicht daran, seine Überzeugung zur schuldangemessenen Strafe im Sinne von Art. 63 StGB frei zu gewinnen und zu begründen [...]»).</footnote>

<footnote n="1831">1831 BGer, Urteil 6B_510/2019 vom 8. August 2019, E. 4.4.</footnote>
korrekt (!) vorgegangen ist.<fnref n="1832" /> Zwar ist das Resultat im vorliegenden Fall durchaus zu begrüssen, jedoch wäre es wünschenswert, wenn das Bundesgericht von einer «zwingenden» Anwendung solcher Richtlinien auch in Zukunft nur zugunsten eines Täters ausgeht, sofern eine Strafe ohne Grund weit oberhalb einer solchen angesetzt wird.

Im Ergebnis gilt es festzuhalten, dass die Entwicklung von alternativen Strafzumessungsmodellen – oder auch nur die Weiterentwicklung des bestehenden Modells – zwar durchaus zu begrüssen ist, es eine Mathematisierung des Zumessungsvorgangs im Sinne einer reduzierten, schablonenhaften Abs trahierung jedoch abzulehnen gilt, da solche Modelle der Komplexität des Zumessungsprozesses nicht gerecht werden können, sofern die Strafzumes- sung i.e.S. weiterhin auf den dargelegten Zumessungskomponenten<fnref n="1833" /> be ruhen soll. Zudem können auch die bislang angedachten mathematischen Zumessungsmodelle oder Richtlinien ebenso wenig Antworten auf die Fragen präsentieren, welches Gewicht den einzelnen Zumessungsgründen zukom men soll und wie schlussendlich die Verknüpfungsproblematik gelöst werden kann. Bei der Aufstellung von Richtlinien wird diese Frage kurzerhand vor verlagert und unabhängig vom Einzelfall abstrakt beantwortet.<fnref n="1834" /> Wie dar gelegt wurde, führt eine Schematisierung auch nicht zwingend zu einer rechts- gleicheren Behandlung verschiedener Täter, sondern kann im Gegenteil eine Ungleichbehandlung eher fördern.

### d. Wechselwirkungen zur Strafzumessung i.w.S.

Wie zu Beginn der vorliegenden Abhandlung ausgeführt wurde, umfasst die Strafzumessung in einer Vielzahl der Fälle nicht nur die Bestimmung der konkreten Strafhöhe, sondern hat sich – als Strafzumessung i.w.S. – auch mit Fra gen der übrigen – teilweise daraus erwachsenden – Rechtsfolgen auseinanderzusetzen.<fnref n="1835" /> Darunter fallen etwa einerseits die durch das Gericht vorge- nommene Auswahl der jeweiligen Sanktionsart sowie andererseits auch die verschiedenen Strafmodi.<fnref n="1836" /> So kennt das Strafgesetzbuch seit der Revision

<footnote n="1832">1832 Krit. auch AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 47.</footnote>

<footnote n="1833">1833 Vgl. vorne I.D.2.b.; PFENNINGER, SJZ 1934, 211, warnt zudem auch vor einem Richter als reinem «Strafzumessungsautomat[en]».</footnote>

<footnote n="1834">1834 Vgl. STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 81.</footnote>

<footnote n="1835">1835 Vgl. vorne I.A.; DETTER, in: FS BGH, 690; JESCHECK/WEIGEND⁵, 871; JOSITSCH/EGE/ SCHWARZENEGGER⁹, 50ff.; P. SCHNEIDER (1979), 1; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 2, 83; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 4; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/ KELLER, Art. 47 N 5; vgl. auch HAUSER (1985), 2.</footnote>

<footnote n="1836">1836 DUBS, ZStW 1982, 161; GÖTTING (1997), 16; HAUSER (1985), 2; JESCHECK/WEIGEND⁵, 871; SCHALL/SCHIRRMACHER, Jura 1992, 515; P. SCHNEIDER (1979), 1f.; STRATENWERTH/ BOMMER AT II³, § 5 N 83; STRENG³, Rz. 479.</footnote>
des Sanktionenrechts vom 19. Juni 2015¹⁸³⁷ für Verbrechen und Vergehen – neben der Busse für Übertretungen – zwei Strafarten, die Geldstrafe von mindestens 3 und höchstens 180 Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1 StGB)<fnref n="1838" /> mit einer Tagessatzhöhe von mindestens CHF 30 (in Ausnahmefällen CHF 10) und höchstens CHF 3'000 (Art. 34 Abs. 2 StGB) sowie die Freiheitsstrafe, die im Minimum 3 Tage und maximal 20 Jahre resp. lebenslänglich betragen kann (Art. 40 Abs. 1 und 2 StGB). Keine eigene Strafart mehr stellt die gemeinnützige Arbeit dar, die jedoch bis zu maximal 720 Stunden als Vollzugsform Anwendung finden kann (Art. 79a StGB). Was die Vollzugsmodalitäten der Freiheits- und Geldstrafe anbelangt, so können Erstere unbedingt, bis zu zwei Jahre vollbedingt (Art. 42 Abs. 1 StGB) sowie von einem Jahr bis zu drei Jahren teilbedingt (Art. 43 Abs. 1 StGB) ausgesprochen werden, während der Vollzug von Geldstrafen nur noch unbedingt oder vollbedingt verhängt werden kann.<fnref n="1839" />

Die Art der Strafe und der Modus der Strafverhängung spielen mithin bei den Strafzumessungsentscheiden keine Rolle, bei denen eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten resp. drei Jahren ausgesprochen wird.<fnref n="1840" /> In diesen Fällen führt die Höhe des Verschuldens bereits dazu, dass eine Geldstrafe oder ein (teil-)bedingter Strafvollzug ausscheiden. Bei allen anderen Fällen, die verschuldensmässig geringer einzustufen sind, stellt sich jedoch im Rahmen des Strafzumessungsvorgangs die Frage, welche Sanktionsart (im Bereich von drei Tagen bis sechs Monaten) sowie welcher Sanktionsmodus (im Bereich von drei Tagen bis drei Jahren) im Einzelfall angemessen ist. Lange war diesbezüglich umstritten, nach welchen Kriterien eine solche Zuordnung zu erfolgen hatte.

## a1. Die Wahl der Strafart

Was die heutige Wahl der Strafart (Geld- oder Freiheitsstrafe) anbelangt, so erscheinen die Sanktionen in verschuldensrechtlicher Hinsicht prinzipiell gleichwertig, da sie punkto Strafhöhe (Tagessätze Geldstrafe sowie die Höhe der Gefängnisstrafe) austauschbar sind (vgl. Art. 36 Abs. 1 StGB, «Umrechnungsschlüssel von 1:1»<fnref n="1841" />). Die h.L. geht diesbezüglich davon aus, dass das

<footnote n="1837">1837 Vgl. vorne I.C.8.</footnote>

<footnote n="1838">1838 Vor der Revision waren noch Geldstrafen bis maximal 360 Tagessätze möglich.</footnote>

<footnote n="1839">1839 Mit der Revision des Sanktionenrechts fiel auch die Möglichkeit des Aussprechens teilbedingter Geldstrafen dahin.</footnote>

<footnote n="1840">1840 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 83; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 28.</footnote>

<footnote n="1841">1841 BINGGELI, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger, 74; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 83 («Es geht gerade um die Wahl zwischen Sanktionen, die unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens prinzipiell [...] als gleichwertig erscheinen [...]»); HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 36 N 2.</footnote>
Verschulden – i.S.v. Art. 47 StGB – keinen Einfluss auf die Art der ausgesprochenen Strafe hat, sondern sich nur im Strafmass niederschlägt.<fnref n="1842" /> Jedoch wurde diese Ansicht in der Vergangenheit nicht durchgehend geteilt.<fnref n="1843" /> Es finden sich sogar weiterhin Stimmen, die – neben der Zweckmässigkeit der Sanktion, ihren Auswirkungen auf den Täter und ihrer präventiven Effizienz – das Verschulden als Bestimmungshilfe für die Wahl der Strafart heranziehen wollen.<fnref n="1844" /> Diese Auffassung wurde mitunter auch noch in der kantonalen Praxis vertreten.<fnref n="1845" /> Zur Unterlegung dieser Betrachtungsweise wurde zumeist auf einen bundesgerichtlichen Entscheid aus dem Jahre 1994 verwiesen, der ausführte, dass das Gesetz zwar nicht ausdrücklich bestimme, auf welche Art und Weise die Wahl der angemessenen Strafart zu erfolgen habe, es würden hierfür aber dieselben Kriterien, die Art. 63 StGB/1937 für die Strafzumessung aufstelle, gelten, «namentlich das Gewicht der Tat und das Verschulden des Täters».<fnref n="1846" /> Das Bundesgericht nahm von dieser Auffassung jedoch in der Folge Abstand und hielt im Sinne einer gefestigten Rechtsprechung unmissverständlich fest, dass sich das Verschulden der betroffenen Person nicht in der Wahl der Strafart, sondern ausschliesslich im Strafmass niederschlage.<fnref n="1847" /> Zwar kam es jüngst wieder auf seine alte Rechtsprechung zurück, wonach für die Wahl der Strafart auch die Schuld des Täters berücksichtigt werden müsse und es sich dabei um eine «Bestätigung der Rechtsprechung» handle,<fnref n="1848" /> diesem Entscheid wird jedoch zu Recht Kritik entgegengebracht: Einerseits handelt es sich keineswegs um eine bestätigte Rechtsprechung, widerspricht das Urteil doch klar den unmittelbar vorangehenden bundesgerichtlichen Leitentscheiden; andererseits überzeugt auch die Herleitung der «neuen» Rechtsprechung

<footnote n="1842">1842 BSK StGB I⁴-DOLGE, Art. 34 N 25; EGE, ContraLegem 2019/2, 43; EGE/M. SEELMANN, AJP 2022, 343; OFK StGB²¹-HEIMGARTNER, Art. 34 N 15; MATHYS², Rz. 466; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 83; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 24.</footnote>

<footnote n="1843">1843 Vgl. etwa DOLGE, ZStrR 2010, 75 («Die Schwere des Verschuldens, die Bedeutung der verletzten Rechtsgüter [...] können einer Geldstrafe im Einzelfall entgegenstehen»).</footnote>

<footnote n="1844">1844 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 138; so auch noch MATHYS (2016), Rz. 350; s. nun aber DERS.², Rz. 466.</footnote>

<footnote n="1845">1845 OGer ZH, Urteil SB170073 vom 14. Dezember 2017, E. 5.2 («Für die Wahl der Strafart gelten [...] dieselben Kriterien wie bei der Strafzumessung, namentlich das Gewicht der Tat[en] und das Verschulden des Täters»).</footnote>

<footnote n="1846">1846 BGE 120 IV 67, E. 2b; so auch BGer, Urteil 6S.416/2005 vom 1. März 2006, E. 4 («Das Gesetz bestimmt nicht ausdrücklich, auf welche Art und Weise die Wahl der angemessenen Strafart zu erfolgen hat. Es gelten hierfür aber dieselben Kriterien, die Art. 63 StGB für die Strafzumessung aufstellt»).</footnote>

<footnote n="1847">1847 BGE 144 IV 313, E. 1.1.1 («La faute de l'auteur n'est en revanche pas déterminante [...]»); 137 II 297, E. 2.3.4 («Nicht massgeblich ist dagegen namentlich das Verschulden des De linquenten; dieses schlägt sich ausschliesslich im Strafmass nieder [...]»); BGer, Urteil 6B_420/2017 vom 15. November 2017, E. 2.1.</footnote>

<footnote n="1848">1848 BGE 147 IV 241, Regeste sowie E. 3.2.</footnote>
nicht.<fnref n="1849" /> Ferner legt das Bundesgericht nicht dar, inwiefern die Höhe des Verschuldens – abgesehen von der Frage, ob aufgrund der konkreten Einzeltatschuld überhaupt noch eine Geldstrafe ausgesprochen werden kann – überhaupt die Wahl der Strafart beeinflussen soll. Im Ergebnis vermag die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung daher nicht zu überzeugen.<fnref n="1850" />

Für die Wahl der Strafart kann daher nach wie vor auf die h.L. sowie die gefestigte Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Die effektiven Kriterien für die Sanktionswahl ergeben sich so insb. aus dem gesetzlich umschriebenen Anwendungsbereich der jeweiligen Strafart selbst. Eine solche Koordinationsnorm zwischen Geldstrafe und Freiheitsstrafe stellt etwa Art. 41 StGB (Marginalie «Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe») dar.<fnref n="1851" /> Die Regelung statuiert eine grundsätzlich prioritäre Anwendung der Geldstrafe gegenüber der Freiheitsstrafe innerhalb des sich überschneidenden Bereichs der beiden Strafarten (Prioritätenregel).<fnref n="1852" /> Demnach kann durch das Gericht nur dann auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 lit. a oder b StGB vorliegen,<fnref n="1853" /> d.h., entweder eine Freiheitsstrafe aus Gründen der individuellen Wirksamkeit geboten erscheint oder eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.<fnref n="1854" /> Sofern das Gericht auf eine Freiheitsstrafe erkennt, hat es diese Wahl zudem nach Art. 41 Abs. 2 StGB näher zu begründen. Bereits vor der Revision des Sanktionenrechts von 2015 führte das Bundesgericht aus, dass bei der Wahl der Sanktionsart als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen seien.<fnref n="1855" /> Durch die auch nach der Revision – wenn auch angepasst – geltende Prioritätenregel entfaltet die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Grunde nach wie vor Wirkung.<fnref n="1856" /> Zudem wird dem Grundsatz

<footnote n="1849">1849 EGE/M. SEELMANN, *AJP* 2022, 343 ff. m.w.H.</footnote>

<footnote n="1850">1850 EGE/M. SEELMANN, *AJP* 2022, 345 ff.</footnote>

<footnote n="1851">1851 JEANNERET, *ZStrR* 2015, 355.</footnote>

<footnote n="1852">1852 EGE/M. SEELMANN, *AJP* 2022, 344; GETH⁷, Rz. 556; JEANNERET, *ZStrR* 2015, 357; JOSITSCH/VON ROTZ, *AJP* 2016, 498; BSK StGB I⁴-MAZZUCCHELLI, Art. 41 N 36a; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 41 N 1.</footnote>

<footnote n="1853">1853 Vgl. auch BOMMER, *ZStrR* 2017, 372; GETH⁷, Rz. 563.</footnote>

<footnote n="1854">1854 Siehe jedoch zum fehlenden empirischen Nachweis der Wirksamkeit der negativen Spezialprävention im «breiten Mittelfeld» der Kriminalität (Austauschbarkeitsthese) vorne I.B.2.b.; krit. zu beiden Voraussetzungen auch GETH⁷, Rz. 563 f.</footnote>

<footnote n="1855">1855 BGE 137 II 297, E. 2.3.4; 134 IV 97, E. 4.2.2; 134 IV 82, E. 4.1; BGer, Urteil 6B_125/2018 vom 14. Juni 2018, E. 1.3.2.</footnote>

<footnote n="1856">1856 BGE 144 IV 313, E. 1.1.1 («Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention [...]»); EGE/M. SEELMANN, *AJP* 2022, 344; BSK StGB I⁴-MAZZUCCHELLI, Art. 41 N 36a; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 41 N 1.</footnote>
der Verhältnismässigkeit auf gesetzlicher Ebene Nachachtung verschafft, wohin die Sanktion zu wählen ist, die am wenigsten in die persönliche Freiheit der betroffenen Person eingreift.<fnref n="1857" /> Somit gilt, dass der Geldstrafe als weniger eingriffsintensive und damit mildere (Vermögens-)Sanktion – im überschneidenden Anwendungsbereich unabhängig von der Dauer der Freiheitsstrafe bzw. der Höhe des Geldstrafenbetrages – gestützt auf die genannten Kriterien – und ohne Rückgriff auf das Verschulden – gegenüber der Freiheitsstrafe der Vorrang einzuräumen ist.<fnref n="1858" />

Was somit die effektive Wechselwirkung zwischen der Wahl der Strafart und der Strafzumessung i.e.S. betrifft, so kann nach dem Gesagten festgehalten werden, dass Erstere keine direkten Rückwirkungen auf zweitere nach sich zieht, sofern es um die Frage geht, ob mit der Wahl der Freiheitsstrafe ein grösseres Verschulden abgegolten würde als mit einer Geldstrafe, da die beiden bezüglich Anzahl an Tagen Freiheitsstrafe und Tagessätzen Geldstrafe austauschbar sind. Sofern der Gesetzgeber dieses Verhältnis nicht abzuändern gedenkt, hat die Wahl einer Freiheitsstrafe gegenüber der Geldstrafe mithin auch keine Strafminderung zur Folge, welche wiederum bei der Höhe des Strafmasses zu berücksichtigen wäre.<fnref n="1859" /> Jedoch ist gemäss Lehre und Rechtsprechung im Bereich der Grenze zwischen Geld- und Freiheitsstrafe eine gewisse Rückwirkung zugunsten des Täters nicht ausgeschlossen; bei Vorliegen eines solchen Grenzfalles hat sich das Gericht – in Anlehnung an die Rechtsprechung zum Grenzbereich beim bedingten bzw. teilweise bedingten und dem unbedingten Strafvollzug<fnref n="1860" /> – zu fragen, ob ein Strafmass, welches die Grenze (von sechs Monaten) nicht überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraums liegt, wodurch – bei Vorliegen der zuvor dargelegten Kriterien – noch das Aussprechen einer Geldstrafe möglich wäre.<fnref n="1861" />

## a2. Die Wahl des Strafmodus

Stehen das Strafmass sowie die Wahl der Strafart fest, ist – falls im Falle der Anwendung der Geldstrafe auch noch die Tagessatzhöhe fixiert wurde – in

<footnote n="1857">1857 BGE 134 IV 97, E. 4; 134 IV 82, E. 4.1; BGer, Urteil 6B_496/2020 vom 11. Januar 2021, E. 3.4.2; 6B_905/2018 vom 7. Dezember 2018, E. 4.3.2; EGE, ContraLegem 2019/2, 43; MATHYS², Rz. 466; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 32, 34.</footnote>

<footnote n="1858">1858 BGE 144 IV 217, E. 3.3.3; 137 IV 249, E. 3.1; 134 IV 97, E. 4.2.2; 134 IV 82, E. 7.2.2; AK StGB-ACHERMANN, Art. 41 N 2; EGE, ContraLegem 2019/2, 43; EGE/M. SEELMANN, AJP 2022, 344; OFK StGB²¹-HEIMGARTNER, Art. 34 N 15; MATHYS², Rz. 469; BSK StGB I⁴-MAZZUCHELLI, Art. 41 N 36a.</footnote>

<footnote n="1859">1859 Vgl. EGE, ContraLegem 2019/2, 45.</footnote>

<footnote n="1860">1860 Siehe dafür sogleich I.D.2.d.a2.; vgl. dazu auch vorne I.D.2.a.4.ii.</footnote>

<footnote n="1861">1861 BGer, Urteil 6B_449/2011 vom 12. September 2011, E. 3.6.2; 6B_631/2010 vom 24. Januar 2011, E. 3.7; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 158.</footnote>
einem nächsten Schritt zu bestimmen, ob unterschiedliche Strafmodi zur Anwendung kommen können und der Strafvollzug entsprechend bedingt, teilbedingt oder unbedingt auszusprechen ist.<fnref n="1862" /> Wie bereits dargelegt wurde, kann der Vollzug von Freiheitsstrafen unbedingt, bis zu zwei Jahren vollbedingt (Art. 42 Abs. 1 StGB) sowie von einem Jahr bis zu drei Jahren teilbedingt (Art. 43 Abs. 1 StGB) ausgesprochen werden, während der Vollzug von Geldstrafen nur noch unbedingt oder vollbedingt verhängt werden kann. Bussen im Falle von Übertretungen können demgegenüber nur unbedingt ausgesprochen werden (Art. 105 Abs. 1 StGB).

Was den (voll-)bedingten Aufschub des Vollzugs einer Strafe angeht, so setzt Art. 42 Abs. 1 StGB voraus, dass «eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten». Dadurch wird klargestellt, dass der Verzicht auf eine Strafvollstreckung in erster Linie auf spezialpräventiven Überlegungen im Sinne einer günstigen Legalprognose beruht.<fnref n="1863" /> Hierbei ist jedoch problematisch, dass verlässliche Prognosen zum Verhalten der verurteilten Person nur schwer zu treffen sind und solche Entscheide zumeist nicht empirisch abgestützt werden können; dem Gericht bleibt bei Prognoseentscheiden nach Art. 42 Abs. 1 StGB, die normalerweise nicht durch ein Sachverständigengutachten gestützt werden, oftmals nichts anderes übrig, als sich «von einer intuitiven Prognose» im Sinne von «sogenannten Alltags- oder naiven Verhaltenstheorien» leiten zu lassen.<fnref n="1864" /> Stellt sich das Problem der teilweise nicht fassbaren Entscheidgrundlagen schon bei der Strafzumessung i.e.S., so ist diese Schwierigkeit bei der Prognose künftigen Wohlverhaltens bei der Wahl der Strafmodi weitaus grösser, entzieht sich eine solche Vorgehensweise doch ungleich mehr rationaler Kontrolle als die – bereits mit vielen Unsicherheiten behaftete – rückwärtsgewandte Erforschung des Verschuldens und lässt sich entsprechend von einer Rechtsmittelinstanz nur beschränkt überprüfen.<fnref n="1865" /> Dieser Umstand wird jedoch insofern abgemildert, als grundsätzlich eine günstige Prognose – die aber widerlegt werden kann (s.a. Art. 42 Abs. 2 und 3 StGB) – vermutet wird.<fnref n="1866" /> Dass die Gewährung des bedingten Vollzugs die Regel darstellt, ergibt sich

<footnote n="1862">1862 BSK StGB I⁴-DOLGE, Art. 34 N 25b; vgl. auch BGE 134 IV 60, E. 7.</footnote>

<footnote n="1863">1863 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 4 N 19; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 42 N 4.</footnote>

<footnote n="1864">1864 KAISER¹⁰, 411; StGB PK⁴-TRECHSEL/PIETH, Art. 42 N 9; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 4 N 20 ff. m.w.H. zum heutigen Stand der Prognoseforschung; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 42 N 4.</footnote>

<footnote n="1865">1865 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 4 N 22.</footnote>

<footnote n="1866">1866 BGE 134 IV 97, E. 7.3 «[...] genügt hiefür [...] bereits das Fehlen einer ungünstigen Prognose [...]»; 134 IV 82, E. 4.2 «Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren ist die Regel [...], von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Legalprognose abgewichen werden darf. Im breiten Mittelfeld der Ungewissheit hat der</footnote>
auch hier nicht zuletzt aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip: Wenn bereits der bedingte Strafvollzug ausreicht, um die mit der Strafe bezweckten Ziele zu erreichen, kann ein schwererer Eingriff nicht gerechtfertigt werden.<fnref n="1867" />

Der teilbedingte Aufschub des Vollzugs einer Freiheitsstrafe von mindes-
tens einem Jahr und höchstens drei Jahren ist sodann gem. Art. 43 Abs. 1 StGB
möglich, «wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend
Rechnung zu tragen». Obgleich der Wortlaut des Gesetzes keinen Bezug auf
die Legalprognose des Täters nimmt, stimmen die Anforderungen an eine
solche grundsätzlich mit denjenigen von Art. 42 StGB überein.<fnref n="1868" /> Jedoch hat
insofern eine eigenständige Prognose zu erfolgen, als ein teilweiser Vollzug
der Freiheitsstrafe selbst die Legalprognose (positiv) beeinflussen kann.<fnref n="1869" />
Was das in Art. 43 Abs. 1 StGB genannte Verschulden betrifft, so ist die Formu-
lierung auslegungsbedürftig, da dessen Auswirkungen auf die Strafzumes-
sung i.w.S. äusserst fraglich sind. Soll hiermit bei der Wahl des Strafmodus
aufverschuldensrelevante Gesichtspunkte abgestellt werden? Fest steht, dass
diese Formulierung im Entwurf zum revidierten Strafgesetzbuch noch nicht
enthalten war; der bedingte Vollzug hätte lediglich auf spezialpräventive Über-
legungen abgestützt werden sollen (Art. 43 Abs. 4 E-StGB/1998: «Das Gericht
schiebt den Vollzug einer Strafe nach Absatz 1 teilweise auf, wenn dies notwen-
dig erscheint, um den Täter von weiteren Verbrechen und Vergehen abzuhal-
ten»).<fnref n="1870" /> Dieses «korrigierende Verschuldenselement» wurde erst nachträglich
durch die Verwaltung im Auftrag der ständerätlichen Rechtskommission ein-
gefügt (und in diesem Zusammenhang auch auf die Geldstrafe und die damalige
Strafart der gemeinnützigen Arbeit ausgeweitet), jedoch nicht näher schrift-
lich begründet und auch in der Rechtskommission des Ständerats nicht mehr
thematisiert (!).<fnref n="1871" /> In der darauffolgenden Debatte des Ständerats wurde viel-
mehr – neben der Spezialprävention – auf daraus fliessende generalpräventive

Strafaufschub den Vorrang [...]»); AK StGB-ACHERMANN, Art. 42 N 12; OFK StGB²¹-HEIM-GARTNER, Art. 42 N 6; BSK StGB I⁴-R. SCHNEIDER/GARRÉ, Art. 42 N 38.

<footnote n="1867">1867 BGer, Urteil 6B 783/2018 vom 6. März 2019, E. 3.5.2 («Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft [...]»); HK StGB⁴-WOHLERS, Vor Art. 42 ff. N 2.</footnote>

<footnote n="1868">1868 BGE 134 IV 1, E. 5.3.1; GREINER, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger, 111 ff.; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 160; MANHART, in: Tag/Hauri, 132; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 43 N 2.</footnote>

<footnote n="1869">1869 BGE 144 IV 277, E. 3.1.1; BGer, Urteil 6B_1005/2017 vom 9. Mai 2018, E. 4; ACKERMANN/CESAROV, forumpoenale 2020, 458.</footnote>

<footnote n="1870">1870 Vgl. auch Botschaft, BBl 1999 II, 2051 ff.</footnote>

<footnote n="1871">1871 GREINER, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger, 114 u.a. unter Verweis auf Auskunft des BJ; RIKLIN, in: Tag/Hauri, 90 f.; SCHENKER, ZStrR 2012, 230; vgl. auch BGer, Urteil 6B_43/2007 vom 12. November 2007, E. 4.2.</footnote>
Überlegungen verwiesen,<fnref n="1872" /> ohne dies jedoch weiter auszuführen (und insb. den Zusammenhang mit dem genannten Verschulden darzulegen).

In der Lehre sorgte die Bestimmung berechtigterweise für Konfusion.<fnref n="1873" /> Auch das Bundesgericht hat in der Folge die Bestimmung als «unklar» bezeichnet,<fnref n="1874" /> jedoch gefolgert, dass die Beurteilung des Verschuldens bei der teilbedingten Freiheitsstrafe «nicht jener bei der Strafzumessungsschuld» entsprechе<fnref n="1875" /> bzw. es für die Beurteilung, ob ein teilbedingter Strafvollzug notwendig erscheine, auf die «Strafzumessungsschuld nicht mehr in gleicher Weise» ankomme.<fnref n="1876" /> Es hielt fest, dass es einerseits für den überschneiden-den Bereich der Freiheitsstrafe zwischen einem und zwei Jahren, bei dem der (voll-)bedingte sowie der teilbedingte Vollzug infrage kommen würden, der vollständige Strafaufschub nach Art. 42 StGB die Regel sei, der teilbedingte Vollzug hingegen die Ausnahme. Letzterer sei nur anzuordnen, wenn spezialpräventive Überlegungen das Aussprechen des unbedingten Vollzugs für zumindest einen Teil der Strafe erfordern würden.<fnref n="1877" /> Was andererseits Freiheitsstrafen mit einer Dauer zwischen zwei und drei Jahren anbelange, so sei durch Art. 43 StGB ein eigenständiger Anwendungsbereich vorgesehen, in dem ein (voll-)bedingter Strafvollzug nicht mehr möglich sei. Bei Vorliegen der spezialpräventiven Voraussetzungen könne jedoch ein teilbedingter Vollzug verhängt werden. Die Bedeutung der Verschuldensklausel bestehe hierbei hauptsächlich darin, klarzustellen, dass wegen der Schwere des Verschuldens, aufgrund dessen eine Freiheitsstrafe über zwei Jahren ausgesprochen werden müsse, «wenigstens ein Teil der Strafe zu vollziehen» sei.<fnref n="1878" /> Eine solche Auslegung ist in der Tat vorzugswürdig: Da das Verschulden in der Strafzumessung i.w.S. grundsätzlich keinen Einfluss mehr haben darf,<fnref n="1879" /> müsste bei Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren im Falle einer positiven Prognose (bzw. beim Fehlen einer ungünstigen Prognose) in einem Grossteil der Fälle ein bedingter

<footnote n="1872">1872 Votum Brunner, AmtdBull SR 1999 («Les tribunaux vont ainsi disposer d'une marge de manœuvre, quel que soit le genre de la peine, pour tenir compte aussi bien des éléments de prévention spéciale que de ceux de prévention générale [...]»); vgl. auch BOMMER, recht 2007, 14; HEINE, recht 2009, 11.</footnote>

<footnote n="1873">1873 Siehe etwa RIKLIN, in: Tag/Hauri, 90 f.; STRATENWERTH, in: Niggli/Queloz, 11 f.</footnote>

<footnote n="1874">1874 BGE 134 IV 1, E. 5.3.3 («Die Voraussetzung, dass eine teilbedingte Strafe nach Art. 43 StGB notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen, [...] ist weitgehend unklar»).</footnote>

<footnote n="1875">1875 BGer, Urteil 6B_245/2008 vom 4. September 2008, E. 2.4.</footnote>

<footnote n="1876">1876 BGE 134 IV 1, E. 5.3.3.</footnote>

<footnote n="1877">1877 BGE 134 IV 1, E. 5.5.2; so auch MANHART, in: Tag/Hauri, 131.</footnote>

<footnote n="1878">1878 BGE 134 IV 1, E. 5.5.1; vgl. auch BGE 144 IV 277, E. 3.1.1 («Der Verschuldensklausel kommt erst ab Freiheitsstrafen von mehr als zwei Jahren eigenständige Bedeutung zu [...]»); JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 160.</footnote>

<footnote n="1879">1879 Vgl. dazu auch SCHENKER, ZStrR 2012, 236.</footnote>
Strafvollzug ausgesprochen werden, wurde doch dargelegt, dass der Strafvollzug in den wenigsten Fällen einen positiven Einfluss auf die Bewährungsaussicht der betroffenen Person hat.<fnref n="1880" /> Eine teilbedingte Freiheitsstrafe zwischen einem Jahr und zwei Jahren wäre nur in den (Ausnahme-)Fällen auszusprechen, in denen eine ungünstige Prognose nur dann klar ausgeschlossen werden könnte, wenn der unbedingt zu vollziehende Strafanteil die Bewährungsaussicht des Täters verbessern würde.<fnref n="1881" /> In der Praxis hat sich denn auch das Aussprechen von voll- und nicht teilbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafen im Bereich zwischen einem und zwei Jahren Freiheitsstrafe eingependelt.<fnref n="1882" /> Die «Verschuldensklausel» in Art. 43 StGB weist mithin nur darauf hin, dass aufgrund der Verschuldenshöhe, die zu einem Strafmass über zwei Jahre führt, kein rein bedingter Strafvollzug mehr möglich ist.<fnref n="1883" /> Die Verschuldenshöhe wirkt insofern als Schranke spezialpräventiver Überlegungen, als kein Strafmass mehr zulässig ist, dessen Vollzug noch (voll-)bedingt ausgesprochen werden könnte. Nichtsdestotrotz spielen spezialpräventive Überlegungen noch insofern eine Rolle, als zwischen zwei und drei Jahren Freiheitsstrafe ein-behlender Schlechtprognose-bloss teilweise zu vollziehender Teil der Sanktion genügen kann, um den Täter vor zukünftiger Delinquenz abzuhalten.<fnref n="1884" /> Das Bundesgericht hat zudem dem Einfließen von generalpräventiven Umständen eine klare Absage erteilt, und auch die Botschaft zur «Revision innerhalb der Revision»<fnref n="1885" /> führte aus, dass auf eine Änderung von Art. 43 Abs. 1 StGB, wonach auch generalpräventive Aspekte umfasst worden wären, ausdrücklich verzichtet werde.<fnref n="1886" />

Ob ein Zusammenhang bzw. eine Wechselwirkung zwischen der Strafzumessung i.e.S. und dem Entscheid über eine unbedingt oder (teil-)bedingt zu vollziehende (Freiheits-)Strafe besteht, wird in der Lehre und Praxis unterschiedlich beantwortet. So wird in der Lehre auf der einen Seite bezweifelt,

<footnote n="1880">1880 Siehe vorne I.B.2.b.; vgl. auch JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 147.</footnote>

<footnote n="1881">1881 Vgl. BGer, Urteil 6B 77/2017 vom 16. Januar 2018 («Celui-ci ne doit être prononcé que si, sous l'angle de la prévention spéciale, l'octroi du sursis pour une partie de la peine ne peut se concevoir que moyennant exécution de l'autre partie [...]»).</footnote>

<footnote n="1882">1882 Siehe etwa für die Rechtsprechung des Appellationsgerichts Basel-Stadt für Berufungsentscheide (Geschäftsnummer «SB») die entsprechende Onlinedatenbank.</footnote>

<footnote n="1883">1883 Vgl. GREINER, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger, 115; HEINE, recht 2009, 11; SCHENKER, ZStrR 2012, 236 ff.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 4 N 56 («[...] die Verschuldensklausel [...] wird insofern [...] für bedeutungslos erklärt [...]»); in diesem Sinne auch BGE 134 IV 17, E. 3.3 («Das gilt ohne Einschränkungen für zwei Jahre übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit zur Individualisierung durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs [Art. 42 Abs. 1 StGB] beziehungsweise die Verschuldensklausel [Art. 43 Abs. 1 StGB] begrenzt wird»).</footnote>

<footnote n="1884">1884 BGer, Urteil 6B 251/2012 vom 2. Oktober 2012, E. 5.3; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 160.</footnote>

<footnote n="1885">1885 Siehe vorne I.C.7.d.</footnote>

<footnote n="1886">1886 BGE 134 IV 1, E. 5.5.1.f.; Botschaft, BBl 2005, 4708; vgl. auch HEINE, recht 2009, 11.</footnote>
ob es angezeigt sei, die Bestimmung der schuldangemessenen Strafe und die Gewährung des (teil-)bedingten Vollzuges als jeweils eigene Schritte scharf zu trennen.<fnref n="1887" /> In diesem Zusammenhang wird die Strafzumessung etwa als «zirkulärer Vorgang» beschrieben, wonach die Art der zur Wahl stehenden Strafe das Mass der Strafe ebenso beeinflussen könne wir ihr den Strafzwecken entsprechendes Mass die Wahl der Art.<fnref n="1888" /> Ein anderer Teil des Schrifttums verneint hingegen einen dogmatischen Zusammenhang zwischen der Strafzumessung i.e.S. und dem Entscheid über den unbedingten oder (teil-)bedingten Strafvollzug; dies bezieht sich insb. auf die Frage, ob bei der Ausfällung einer unbedingt zu vollziehenden Sanktion – quasi als Ausgleich für die Verweigerung des bedingten Vollzugs, sofern dieser ebenfalls formell möglich wäre – eine geringere Strafhöhe angemessen wäre.<fnref n="1889" /> Ein uneinheitliches Bild zeigt sich hierzu auch in der kantonalen Praxis, in der insb. noch zum alten Sanktionenrecht beide Ansichten vertreten wurden: So wurde einerseits auf den «inneren Zusammenhang» zwischen dem Strafmass und der Strafmodi hingewiesen; es könne «in einem Zweifelsfall der Aufschub der Strafe auf Probe zu einem etwas höheren Strafmass Anlass geben».<fnref n="1890" /> Anderseits finden sich kantonale Entscheide, wonach die Strafe «grundsätzlich unabhängig davon, ob dem Verurteilten der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann [...] festzusetzen» sei.<fnref n="1891" />

<footnote n="1887">1887 SCHULTZ AT II⁴, 101; DERS., ZBJV 1976, 446.</footnote>

<footnote n="1888">1888 GERMANIER (2019), 90; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 79; so auch OGer ZH, Urteil SB170073 vom 14. Dezember 2017, E. 5.2; vgl. auch StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEEL-MANN, Art. 47 N 47.</footnote>

<footnote n="1889">1889 StGB KK¹, Art. 41 N 7, Art. 63 N 1 («[...] nicht dazu gehört die Frage des bedingten Strafvollzugs. [...] Die Strafe darf nicht höher oder tiefer angesetzt werden, je nachdem, ob sie bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird [...]»); ebenso noch in StGB KK², Art. 41 N 7, Art. 63 N 1, nach der geänderten Rspr., E. 2c, und 117 IV 97, E. 4b; so auch weiterhin StGB PK⁴-TRECHSEL/PIETH, Vor Art. 42 N 11.</footnote>

<footnote n="1890">1890 KGer SG, Urteil vom 23. Februar 1994, auszugsweise abgedruckt in: GVP-SG 1994, 107 f.; vgl. auch OGer SO, Urteil vom 6. April 1995, auszugsweise abgedruckt in: SOG 1994, 82 f. unter Verweis auf BGE 117 IV 97; KGer GR, Urteil vom 7. Juli 1975, auszugsweise abgedruckt in: PKG 1975, 83 ff.</footnote>

<footnote n="1891">1891 KGer SG, Urteil vom 31. Januar 1972, auszugsweise abgedruckt in: GVP-SG 1972, 54 f. («Es liegt [...] die Vermutung nahe, die Vorinstanz habe die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit jener der Strafzumessung verquickt, ein Vorgehen, das im Schweizerischen Strafgesetzbuch nirgends eine Stütze findet. Die Strafe ist vielmehr grundsätzlich unabhängig davon, ob dem Verurteilten der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann, [...] festzusetzen. Erst in zweiter Linie stellt sich alsdann die Frage, ob dem Angeklagten die in Rede stehende Rechtswohltat gewährt werden kann [...]»); Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois FR, Urteil vom 28. Februar 1962, auszugsweise abgedruckt in: RS 1964, 96 f. («Der Richter hat die Strafe unter Berücksichtigung der Schwere der Tat zu bemessen. Die Frage des bedingten Strafvollzugs stellt sich erst nach Festsetzung der Strafe. Beides ist unabhängig voneinander zu entscheiden [...]»); OGer SO, Urteil vom 8. Januar 1992, auszugsweise abgedruckt in: SOG 1992, 63 f. («[...] besteht denn auch zwischen Strafzumessung und Entscheid über den bedingten Strafvollzug kein Zusammenhang in dem Sinne, dass bei Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine höhere, bei Verweigerung eine geringere Strafe angemessen wäre [...]»).</footnote>
Teilweise inkonsistent hat sich zu dieser Thematik auch das Bundesgericht geäussert. Es führte so einerseits aus, dass «die Auffassung der Vorinstanz, die Verweigerung oder Gewährung des bedingten Strafvollzugs sei ein Strafzumessungsgrund, [...] im StGB, das in den Art. 63-68 die Strafzumessungsgründe und -regeln abschliessend aufführt [...], keine Stütze [findet]».<fnref n="1892" /> Andererseits hielt es in seiner späteren Rechtsprechung (aber immer noch zum alten Sanktionenrecht) fest, dass diese Fragen «in einem sachlichen Zusammenhang» stünden.<fnref n="1893" /> Zum Sanktionenrecht nach der Revision des Allgemeinen Teils brachte es sodann vor, dass der Gesetzgeber zwar eine «relativ flexible Regelung im neuen Sanktionensystem» geschaffen habe, die jedoch gleichwohl gewisse objektive und starre Grenzen vorsehe; insofern bleibe kein Raum, diese «auf dem Weg der Gesetzesauslegung wieder zu relativieren und entgegen dem klaren Wortlaut einen erweiterten Grenzbereich offen zu halten, um besonderen Anliegen eines Täters entgegenzukommen».<fnref n="1894" /> Damit werde jedoch nicht ausgeschlossen, die Folgen einer unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe in die Würdigung mit einzubeziehen; dies habe aber «im normalen Rahmen der Strafzumessung zu erfolgen».<fnref n="1895" /> Demgegenüber hielt das Bundesgericht in einem anderen Entscheid (wiederum) fest, dass im Zeitpunkt, in dem das Gericht über die Gewährung des Strafaufschubes befinde, die Strafhöhe bereits feststehen müsse und es entsprechend nur noch um die angemessene Vollzugsform gehe.<fnref n="1896" />

Gemäss vorliegender Ansicht wäre es verfehlt, pauschal bei der Wahl des Strafmodus (oder auch der Wahl der Strafart) im Zusammenhang mit der Bestimmung der Strafhöhe von einem «zirkulären Vorgang» zu sprechen. So findet sich weder bei den Art. 42 und 43 StGB noch bei Art. 47 StGB ein expliziter Hinweis, dass – wie es auch das Bundesgericht ausführt – die Verweigerung oder Gewährung des bedingten Strafvollzugs einen Strafzumessungsgrund i.e.S. darstellen würde. Eine Rolle kann – und muss – die Möglichkeit der Gewährung des (teil-)bedingten Vollzugs (oder auch der Wahl der Strafart) bei der Strafzumessung i.e.S. jedoch dann spielen, wenn es um Fragen der in Lehre und Praxis anerkannten Folgenberücksichtigung im Grenzbereich von zwei und drei Jahren Freiheitsstrafe (oder sechs Monaten Freiheitsstrafe resp. 180 Tagessätzen Geldstrafe) geht.<fnref n="1897" /> Dies lässt sich einerseits mit der Bestimmung von Art. 47 Abs. 1 StGB vereinbaren, wonach u.a. die Wirkung der Strafe auf

<footnote n="1892">1892 BGE 101 IV 103, E. 3.</footnote>

<footnote n="1893">1893 BGE 118 IV 337, E. 2c; 117 IV 97, E. 4b.</footnote>

<footnote n="1894">1894 BGE 134 IV 17, E. 3.3.</footnote>

<footnote n="1895">1895 BGE 134 IV 17, E. 3.4.</footnote>

<footnote n="1896">1896 BGE 134 IV 1, E. 5.3.3.</footnote>

<footnote n="1897">1897 Vgl. dazu vorne I.D.2 a.</footnote>
das Leben des Täters zu berücksichtigen ist. Andererseits bezieht sich auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf solche Grenzfälle.<fnref n="1898" /> So muss sich das Gericht bei der ins Auge gefassten Sanktion, die in einem Bereich liegt, der die Grenze für den bedingten Vollzug (24 Monate) bzw. für den teilbedingten Vollzug (36 Monate) betrifft, die Frage stellen, «ob eine Strafe, welche die Grenze nicht überschreitet, noch vertretbar» ist.<fnref n="1899" /> Dabei hat das Bundesgericht bislang – soweit ersichtlich – jedoch lediglich geringfügige Korrekturen zugelassen.<fnref n="1900" /> Folgt man – wie vorliegend <fnref n="1901" /> – der Spielraumtheorie, können solche Überlegungen bereits im Rahmen der noch schuldangemessenen Strafe berücksichtigt werden. Dieser Ansicht folgt wohl auch das Bundesgericht, wenn es, wie erwähnt, ausführt, dass eine Folgenberücksichtigung «im normalen Rahmen der Strafzumessung zu erfolgen» habe.<fnref n="1902" /> Auch eine über die vom Bundesgericht zugelassenen (Rand-)Korrekturen hinausgehende Folgenberücksichtigung wäre denkbar und würde nicht im Widerspruch zum Schuldprinzip stehen, wenn man – in begründeten Ausnahmefällen – von der Zulässigkeit der Unterschuldstrafe ausgeht.<fnref n="1903" />

Im Ergebnis ist somit eine Wechselwirkung zwischen der Strafzumessung i.e.S. sowie der Strafzumessung i.w.S. im Rahmen der Folgenberücksichtigung bei Grenzfällen der Wahl der Strafart sowie der Strafmodi möglich. Um diesen Umstand auch im vorliegend angewandten Fünf-Phasen-Strafzumessungsmodell<fnref n="1904" /> – und damit auch grafisch – sichtbar zu machen, bietet sich eine leichte Anpassung desselben an. Aufgrund der Folgenberücksichtigung hat das Gericht bei der konkreten Festsetzung der Strafhöhe im Rahmen der logischen Strafzumessungsgründe (Punkt fünf im Strafzumessungsmodell: Umwertung der relativen Grössen in absolute Zahlen) mögliche Wechselwirkungen zwischen der Strafzumessung i.e.S. sowie der Strafzumessung i.w.S. bereits im Hinterkopf zu behalten und im Sinne eines Pendels zwischen diesen beiden Blöcken hin- und herzuspringen, da sich die Strafhöhe im Rahmen des

<footnote n="1898">1898 Siehe dazu schon eingehend vorne I.D.2.a.a4.ii.</footnote>

<footnote n="1899">1899 BGE 134 IV 17, E. 3.4 f.; vgl. auch BGE 118 IV 337, E. 2c.</footnote>

<footnote n="1900">1900 Die Vorinstanz hätte prüfen müssen, ob nicht auch eine Geldstrafe von 360 Tagessätzen schuldangemessen gewesen wäre (anstatt der ausgesprochenen Freiheitsstrafe von zwölf Monaten und 20 Tagen, BGer, Urteil 6B_449/2011 vom 12. September 2011, E. 3.6.2); keine Beanstandung hingegen bei Freiheitsstrafen von drei Jahren und neun Monaten (anstatt drei Jahren, BGer, Urteil 6B_662/2015 vom 12. Januar 2016, E. 2.4.5), 32 Monaten (anstatt 24 Monaten, BGer, Urteil 6B_249/2016 vom 19. Januar 2017, E. 1.4.5) oder 29 Monaten und neun Tagen (anstatt 24 Monaten, BGer, Urteil 6B_51/2016 vom 3. Juni 2016, E. 4.2); vgl. auch MATHYS², Rz. 570; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 49.</footnote>

<footnote n="1901">1901 Siehe vorne I.D.2.a.a3.ii.</footnote>

<footnote n="1902">1902 BGE 134 IV 17, E. 3.4.</footnote>

<footnote n="1903">1903 Siehe vorne I.D.2.a.a4.ii.</footnote>

<footnote n="1904">1904 Siehe vorne I.D.2.</footnote>
Schuldspielraums – oder bei einer Unterschuldstrafe auch darunter – durch (spezial-)präventive Umstände betreffend die Strafart sowie den Strafmodus nochmals verändern kann. Da nun eine Durchlässigkeit zwischen einerseits der Strafzumessung i.e.S. und andererseits den Fragen der Strafart und des Strafmodus besteht, bietet es sich an, von einem *permeablen* Fünf-Phasen-Modell zu sprechen. Die Durchlässigkeit besteht aber nur insofern, als spezialpräventive Überlegungen Einfluss auf die Strafzumessung i.e.S. zeitigen können. Eine umgekehrte Einflussnahme, sprich des Verschuldens auf die Wahl der Strafart oder des Strafmodus, ist hingegen nicht zulässig.1905 Am Schluss des Fünf-Phasen-Modells ist es zudem von Vorteil, eine abschliessende Gesamtbetrachtung einzubauen, um sich den Einfluss der Folgenberücksichtigung nochmals gesamthaft vor Augen führen und ihn in Relation zum «ursprünglich» festgesetzten Strafmass setzen zu können. Diese Gesamtbetrachtung wird als «Plus» im Fünf-Phasen-Modell aufgeführt, wodurch man im Ergebnis zu einem *permeablen* Fünf-Phasen-plus-eins-Modell kommt.

Grafisch präsentiert sich das angepasste Fünf-Phasen-Modell wie folgt:

<figure><img src="image_7.png" /></figure>
### a3. Fazit

Zusammenfassend gilt es zu konstatieren, dass das Gesetz die Frage nach der schuldangemessenen Strafe und jene nach deren aufgeschobenem Vollzug insofern verknüpft, als der bedingte Strafvollzug für Strafen ausgeschlossen wird, die zwei Jahre übersteigen. Das Erfordernis einer teilbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe ergibt sich als Folge der Verschuldensschwere, die sich in einer Strafhöhe zwischen zwei und drei Jahren niederschlägt. Eine eigenständige Bedeutung kommt der Verschuldensklausel nach diesem Verständnis nicht zu, da sie nur angibt, in welchem Rahmen eine Strafe zumindest teilweise zu vollziehen ist. Gleiches gilt auch für die Wahl der Strafart (Freiheitsstrafe und Geldstrafe), da bei einem Verschulden, das 6 Monate resp. 180 Tagessätze übersteigt, grundsätzlich nur noch eine Freiheitsstrafe ausgesprochen werden kann.

Gleichwohl bestehen aber gewisse Wechselwirkungen zwischen der Strafzumessung i.e.S. und der Strafzumessung i.w.S. So wurde zwar dargelegt, dass der Zumessungsvorgang grundsätzlich keinen pauschalen «zirkulären Vorgang» darstellt, wie es teilweise in der Lehre postuliert wird. Jedoch sollte von einem *Pendeln* zwischen der Strafzumessung i.e.S. und i.w.S. ausgegangen werden, wenn es bei die Strafart sowie die Strafmodi betreffenden Grenzfällen um die in der Praxis angewendete Folgenberücksichtigung geht. Schliesslich konnte aufgezeigt werden, dass das Fünf-Phasen-Zumessungsmodell aufgrund der vorkommenden Wechselwirkungen auf ein permeables Fünf-Phasen-plus-eins-Modell auszuweiten ist.

## E. Fazit – Teil I

Zusammenfassend ist zu konstatieren, dass die erste der beiden zu Beginn aufgestellten Thesen bestätigt werden kann. So wurde im vorstehenden ersten Hauptteil ein Strafzumessungsmodell – das permeable Fünf-Phasen-plus-eins-Modell (auch unter Berücksichtigung der möglichen Wechselwirkungen zwischen der Strafzumessung i.e.S. und derjenigen i.w.S.) – präsentiert, das eine systematischere Strafzumessung erlauben soll. Demgemäss hat sich das Gericht durch Anwendung des hier vorgestellten Systems für die Zumessung der Strafe innerhalb des jeweiligen Strafrahmens genauer vor Augen zu führen, welche Zumessungsgründe überhaupt im Rahmen des Strafzumessungsvorgangs in die Zumessung einfliessen können und dürfen.

Dabei wurde zum einen die Frage der zu berücksichtigenden Strafzwecke (finale Strafzumessungsgründe) beantwortet. Wie nämlich dargelegt wurde,
ist die Bestimmung der bei der Strafzumessung anzuwendenden Strafzwecke
eine der gewichtigsten Voraussetzungen, um eine «richtige» Strafzumessung
vornehmen zu können. Gemäss vorliegender Ansicht sind bei der Strafzumes-
sung i.e.S. – neben dem Verschulden des Täters – lediglich die präventiven
Strafzwecke der positiven Spezial- und Generalprävention für die Strafhöhen-
bestimmung miteinzubeziehen. Was sodann die Auflösung der sich oftmals
 widersprechenden Strafzwecke der Prävention und des Verschuldens anbe-
langt, so hat die Untersuchung gezeigt, dass deren Synthese am ehesten gestützt
auf die (asymmetrische) Spielraumtheorie gelingen kann. Ihr Vorzug besteht
darin, dass sie die Komplexität des Zumessungsvorgangs anerkennt und sämt-
liche zulässigen Strafzumessungszwecke neben dem Verschulden im Sinne
einer Vereinigungstheorie in den Vorgang integriert. Schliesslich wurde auch
die ausnahmsweise Zulässigkeit einer Unterschuldstrafe anerkannt.

Zum anderen – und unter Bezugnahme auf die Strafzwecküberlegungen –
wurde eruiert, welche tatsächlichen Umstände des jeweiligen Einzelfalls (reale
Strafzumessungsgründe) Einfluss auf die konkrete Strafhöhe zeitigen resp. für
und gegen den Täter verwendet werden können und dürfen. Durch die kor-
rekte Ausarbeitung und Anwendung der als zulässig erachteten Zumessungs-
gründe hat das Gericht zwar vor der eigentlichen Umwertung von Verschulden
in Strafe (d.h. den logischen Strafzumessungsgründen) nicht unerhebliche
Vorarbeiten zu leisten, jedoch relativiert sich diesbezüglich teilweise die Pro-
blematik eines zu weiten Ermessens des Sachgerichts, da insb. eine systemati-
sche Herausarbeitung der konkret anzuwendenden realen Strafzumessungs-
gründe und deren Bewertung ein Korrektiv gegen die weiten Strafrahmen des
Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs darstellen kann. So lassen sich gewisse
Zumessungstatsachen, die für die Strafhöhenbemessung keine Relevanz auf-
weisen, vom Zumessungsvorgang ausscheiden, wenn man – gestützt auf die
zuvor gemachten Überlegungen zu den bei der Strafzumessung i.e.S. zuläs-
sigen präventiven Strafzwecken – Gesichtspunkte der Prävention und des Ver-
schuldens entflicht. Eine solche Aufgliederung ist insb. deshalb von Bedeut-
tung, da dargelegt werden konnte, dass eine Vielzahl von – nach vorliegender
Ansicht – positivrechtlich sowie empirisch nicht legitimierten präventiven
Strafzumessungsfaktoren in der Praxis eine nicht zu unterschätzende Rolle
einnehmen und deren Anwendung teilweise auch von der Lehre gestützt wird.
Derartige Zumessungsüberlegungen, die zunehmend der aktuellen Tendenz,
(gefühlte!) Sicherheit durch härtere Sanktionen zu schaffen, entsprechen und
die Gefahr einer Instrumentalisierung in sich tragen, ist durch die Anwendung
des vorgestellten Zumessungssystems entschieden entgegenzutreten. Ansons-
ten besteht die Gefahr, dass das Strafrecht zu einer Art dienenden Funktion
populistischer Kriminalpolitik degradiert wird. Basierend auf einer strikten
Trennung von präventiven und verschuldensbasierten Zumessungsgründen existiert sodann eine weitgehendere Möglichkeit, die eine «Herausfilterung» unzulässiger Zumessungstatsachen erlaubt. Diese wird sogleich im zweiten Hauptteil zu besprechen sein.¹⁹⁰⁶

Was schliesslich die *logischen* Strafzumessungsgründe betrifft, so konnte nur summarisch auf die dortigen Problemkreise, vornehmlich die Verknüpfungsproblematik, eingegangen werden. Es wurde festgestellt, dass keine Umrechnungsskala existiert, die dem Gericht vorgibt, wie der Grad des Verschuldens des Täters in eine numerisch festsetzbare Strafhöhe umgegossen werden kann. Diesem Problem wurde in der Lehre zum Teil der Versuch entgegengebracht, die Strafzumessung zu mathematisieren und dadurch «rationaler» zu gestalten. In gewissen Rechtsordnungen hat dies so auch zur Einführung von sog. *sentencing guidelines* geführt. So verführerisch das Versprechen eines berechenbaren Strafmasses auch klingen mag, so vehement ist eine Arithmetisierung der Strafzumessung aus diversen Gründen abzulehnen. So können grundsätzlich solche vereinfachenden und schablonisierenden Modelle der Komplexität des Zumessungsprozesses nicht gerecht werden, sofern diese dazu führen, dass bei der Festsetzung der Strafhöhe nur noch auf einige wenige Zumessungsfaktoren abgestellt wird. Stellt sich dieses Problem zwar am stärksten bei Zumessungsrichtlinien und arithmetischen Zumessungsmodellen, kann sich auch eine Urteilsberatung der Gefahr ausgesetzt sehen, dass Richterinnen und Richter sich lediglich auf diejenigen wenigen Faktoren abstützen, die problemlos objektiv ermittelbar und quantifizierbar sind, seien dies der Deliktswert, die Drogenmenge oder allfällige Vorstrafen des Täters. Ferner kann eine Einschränkung des gerichtlichen Ermessens durch schablonenhafte Voreinteilungen auch dazu führen, dass sich das Ermessen gezwungenernassen in andere Bereiche ausserhalb der Strafzumessung i.e.S. verschiebt, sei dies z.B. auf die Tatbestandsebene oder in die Strafzumessung i.w.S.

Als eine Möglichkeit, die Verknüpfungsproblematik zu entschärfen, wurde der vermehrte Quervergleich mit zuvor getroffenen Strafzumessungsentscheiden hinsichtlich vergleichbarer Varianten desselben Tatbestands hervorgehoben. Will man aber einen Vergleich mit früher ergangenen Zumessungsentscheiden fördern, bietet es sich einerseits an, auch kantonale Entscheidbegründungen vermehrt zugänglich zu machen, um eine möglichst umfassende Vergleichsmöglichkeit zu schaffen. Je mehr Vergleichsurteile ein solcher «Pool» nämlich enthält, umso eher lässt sich ein wirklicher Vergleich mit möglichst vielen übereinstimmenden Zumessungskomponenten verwirklichen. Zu Recht wird in der Lehre ausgeführt, dass dies aufgrund der heutigen Möglichkeiten
der Datenverarbeitung sowie der Online-Zugänglichkeit kein grundsätzliches Problem darstellen sollte.¹⁹⁰⁷ Andererseits wäre auch zu fordern, die Strafzumessungsentscheide insb. in Bezug auf die verwendeten Strafzumessungs-tatsachen und deren Gewichtung (noch) eingehender zu begründen, um auch dadurch eine bessere Vergleichsbasis zu schaffen.

Trotz der aufgeführten Vorschläge, eine systematischere Strafzumessung zu ermöglichen, ohne dabei die geltenden Grundprinzipien auszuhebeln, gilt es zu konstatieren, dass dem Strafzumessungsvorgang – insb. hinsichtlich der logischen Strafzumessungsgründe – ein Rest an «Irrationalität» weiterhin inhärent sein wird. Ziel der vorliegenden Abhandlung ist es zwar nicht, diese vollumfänglich zu beseitigen, jedoch zumindest etwas verkleinern zu können. Wurde dies im ersten Hauptteil im Hinblick auf den Zumessungsvorgang als Ganzen versucht, so konzentriert sich der nachfolgende zweite Hauptteil nun auf ein einzelnes Prinzip, das bei systematischer Befolgung die Bestimmung der für die konkrete Strafhöhe relevanten realen Zumessungsgründe erleichtern soll.
<figure><img src="image_8.png" /></figure>
# Teil II
Das Doppelverwertungsverbot
im Rahmen der Strafzumessung

Wie dargelegt wurde, kann eine verbesserte Kontrolle und damit eine entsprechende Überprüfbarkeit der Strafzumessung u.a. dadurch erreicht werden, dass diejenigen Umstände, die bei der Strafzumessung die Höhe des Verschuldens beeinflussen können – d.h. die realen Strafzumessungskriterien (Strafzumessungstatsachen) –, genauer bestimmt werden. So ist es für die Verschuldenshöhe von immanenter Wichtigkeit, welche Strafzumessungsfakten im konkreten Fall überhaupt verwendet werden dürfen.<fnref n="1908" /> Dass deren Bestimmung kein einfaches Unterfangen ist, wurde im ersten Hauptteil eingekehend dargelegt.<fnref n="1909" /> Neben den resp. basierend auf den bereits geschilderten Vorgehensweisen zur Feststellung der Zulässigkeit verschiedener Zumessungstatsachen gibt es weitere Methoden, die es erlauben, für die Strafzumessung im Einzelfall unzulässige Zumessungskomponenten «herauszufiltern». Wie einleitend dargelegt wurde, wird vorliegend die (zweite) These aufgestellt, dass das sog. Doppelverwertungsverbot ein solches Prinzip sein resp. eine solche Filterfunktion übernehmen kann und durch dessen systematische Beachtung der Strafzumessungsvorgang überprüfbarer und «rationaler» gestaltet wird. Die folgende Untersuchung zum Doppelverwertungsverbot dürfte – neben der wissenschaftlichen Relevanz – insbesondere auch für die Praxis von Bedeutung sein, da durch Gerichte begangene Verstösse gegen das Verbot keine Seltenheit darstellen und es bislang an vergleichbaren Abhandlungen mangelt. Entsprechend soll die Abtrennung des zweiten Teils der Arbeit es erlauben, Fragen zum Doppelverwertungsverbot im Sinne eines eigentlichen Nachschlagwerks zu beantworten, ohne diesen Teil mit weitschweifenden Ausführungen zu den Grundlagen der Strafzumessung zu überfrachten. Nichtsdestotrotz ist es zwecks Begründung und Darlegung des Doppelverwertungsverbots nachfolgend unumgänglich, auf gewisse normative Prinzipien wie das Schuldprinzip sowie andere Grundlagen – wie die strikte Trennung von verschuldens- und präventionsrelevanten Zumessungstatsachen – Rückgriff

<footnote n="1908">1908 Vgl. vorne I.D.2.b.; s.a. STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 5.</footnote>

<footnote n="1909">1909 Vgl. vorne I.D.2.b.</footnote>
zu nehmen. Da diese aber bereits im ersten Teil eingehend behandelt wurden,
baut der vorliegende Abschnitt zum Doppelverwertungsverbot auf ersterem
Teil auf und setzt mithin dessen Grundkenntnisse voraus. Gleichwohl ist es für
den Praktiker mit Kenntnissen des Strafzumessungsrechts angedacht, Teil II
auch ohne vorgängige eingehende Konsultation des ersten Teils studieren zu
können. Wo für das Verständnis nötig, wird ohnedies auf die entsprechenden
Ausführungen im ersten Teil verwiesen.

Nachfolgend wird in einem ersten Schritt der Begriff des Doppelverwer-
tungsverbots erläutert (II.A.) und ein Überblick über die in Deutschland und
Österreich zu dieser Thematik bestehenden gesetzlichen Regelungen, deren
jeweilige Entstehungsgeschichte sowie die dazu bestehende Praxis und Lehre
gegeben (II.B.). Den Schwerpunkt des zweiten Teils bilden die darauffolgenden
Ausführungen: So ist zunächst die Frage zu beantworten, ob das Doppelver-
wertungsverbot auch für das schweizerische Strafrecht Geltung beansprucht
(II.C.), da es – im Gegensatz zu Deutschland und Österreich – an einer dies-
bezüglichen Bestimmung im Schweizerischen Strafgesetzbuch mangelt. Um
eine Geltung des Doppelverwertungsverbots annehmen zu können, gilt es
daher zu untersuchen, ob dieses sich möglicherweise aus einem bereits be-
stehenden rechtlichen Grundprinzip ableiten lässt (II.D.). Des Weiteren erfolgt
eine Einordnung des Verbots in das im ersten Hauptteil ausgearbeitete Straf-
zumessungssystem (II.E.), worauf die Geltungsbereiche des Doppelverwer-
tungsverbots zu ergründen sind (II.F.) und auch auf dessen allfällige Schwä-
chen einzugehen ist (II.G.). Schliesslich erfolgt ein Vorschlag für die Veranke-
rung des Doppelverwertungsverbots in das Schweizerische Strafgesetzbuch
(II.H.) und es wird auf die Rechtsfolgen im Falle eines Verstosses gegen das
Doppelverwertungsverbot eingegangen (II.I).

A. Begriff

«Dass man Merkmale des Tatbestandes bei der Strafzumessung nicht ver-
werten darf, ist eine strafrechtliche Binsenwahrheit und ein Grundsatz,
gegen den zu verstossen als grober Schnitzer gilt.»<fnref n="1910" />

Das Doppelverwertungsverbot umschreibt ein Prinzip der Strafzumessung, das in Deutschland schon relativ früh von den Gerichten bei der Strafzumessung beachtet wurde.<fnref n="1911" /> Dessen Geltung war grundsätzlich unbestritten und

<footnote n="1910">1910 DREHER, JZ 1957, 155.</footnote>

<footnote n="1911">1911 Siehe sogleich II.B.1.a.</footnote>
wurde – wie dem Zitat zu entnehmen ist – mithin als «Binsenwahrheit» be-
zeichnet. Zwecks nachfolgender Erklärung der Terminologie soll der Einfach-
heit halber zunächst auf den Wortlaut der deutschen Bestimmung zum Dop-
pelverwertungsverbot abgestellt werden. In der deutschen Praxis wird dem
Prinzip für die Strafzumessung ein erheblicher Stellenwert zugemessen und
das Doppelverwertungsverbot zum Teil auch als «wichtigster Grundsatz der
Strafzumessung» bezeichnet.<fnref n="1912" /> Das Verbot besagt gemäss § 46 Abs. 3 StGB/D,
dass Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestands sind, bei
der Strafzumessung weder zugunsten noch zulasten des Täters berücksichtigt
werden dürfen.<fnref n="1913" /> Diese Regelung mag nun auf den ersten Blick erstaunen,
ist doch das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale Voraussetzung für die Er-
füllung des Tatbestands und Grundlage der Rechtsfolgen im Falle einer des
Weiteren rechtswidrigen und schuldhaften Tatbegehung. Man könnte mithin
darauf schliessen, dass die jeweiligen Tatbestandsmerkmale für die Strafzu-
messung von erheblicher Relevanz sein müssten. Nun gilt es jedoch zu beden-
ken, dass ein Tatbestand nicht ein einzelnes konkretes Delikt beschreibt, son-
dern mithilfe abstrakter Tatbestandsmerkmale ganze «Gattungen» krimineller
Verhaltensweisen.<fnref n="1914" /> Mehrere konkrete Straftaten, z.B. verschiedene schwere
Körperverletzungen, können so zwar alle denselben Tatbestand nach Art. 122
StGB erfüllen, jedoch ist eine Begehung dieser Delikte auf unterschiedlichste
Art und Weise – und dadurch auch mit unterschiedlichster Strafwürdigkeit –
möglich. Auf diese mögliche Abstufung der Begehungsarten einer Tat weisen
denn auch die – oftmals weiten – Strafrahmen hin, innerhalb deren das Gericht
die konkrete Strafhöhe festzusetzen hat.<fnref n="1915" /> Der jeweilige Tatbestand enthält
mit den Tatbestandselementen demnach nur den kleinsten gemeinsamen
Nenner der jeweiligen Deliktsgattung; das Vorhandensein der Tatbestands-
elemente begründet mithin nur die Strafbarkeit, kann jedoch für die Strafzu-
messung selbst keinen Beitrag (mehr) leisten.<fnref n="1916" /> Kurzum wird es dem Gericht

<footnote n="1912">1912 BRUNS, in: FS Mayer, 353; ARZT, recht 1994, Rz. 59, statuiert, dass bei der Strafzumes-
sung «als heikelste Fehlerquelle die Wiederholung strafrahmenrelevanter Faktoren bei
der Begründung der Strafe innerhalb des Rahmens hervorzuheben» ist.</footnote>

<footnote n="1913">1913 PAREIN (2010), 178; StGB PK⁴-TRECHSEL / M. SEELMANN, Art. 47 N 34; BSK StGB I⁴-WI-
PRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 102; vgl. auch EGE (2017), 195 ff.</footnote>

<footnote n="1914">1914 HAFTER (1937), 5 («[...] die Fülle der gleichbewerteten Erscheinungen in den gemeinsamen
Merkmalen zu erkennen und sie in einen generellen Tatbestand zusammenzufassen [...]»);
HETTINGER (1982), 53; STRATENWERTH AT I⁴ § 8 N 8 ff.; TRECHSEL / P. NOLL / PIETH⁷, 73 ff.</footnote>

<footnote n="1915">1915 Vgl. vorne I.D.1.</footnote>

<footnote n="1916">1916 BGer. Urteil 6B 502/2019 vom 27. Februar 2020, E. 3.4 («Dass die Beschwerdeführerin
die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale verwirklicht hat, ist Voraussetzung für einen
Schuldspruch und kann nicht zur Bestimmung der für die einzelne Tat schuldangemes-
senen Strafe beitragen respektive nochmals [straferhöhend] berücksichtigt werden [...]»);</footnote>
durch das Doppelverwertungsverbot untersagt, Umstände für die Strafhöhen-
zumessung zu verwenden, die bereits dadurch «verbraucht» sind, dass durch
sie überhaupt erst die minimalen gesetzlichen Voraussetzungen der Tatbe-
standsmässigkeit eines bestimmten Delikts erfüllt sind. Als klassisches Bei-
spiel ist der Fall der fahrlässigen Tötung zu nennen, wenn der Umstand, dass
eine Tötung *an sich* begangen wurde, innerhalb des betreffenden Strafrah-
mens unzulässigerweise als Straferhöhungsgrund herangezogen wird.<fnref n="1917" />

Diese summarische terminologische Erklärung soll für den Moment ge-
nügen, da im Rahmen des zweiten Hauptteils noch detailliert auf unterschied-
lichste Punkte des Doppelverwertungsverbots einzugehen ist. Dabei wird sich
auch die Frage stellen, ob sich das Verbot nur auf den soeben genannten Fall
von Tatbestandsmerkmalen bezieht oder einen ungleich breiteren Anwen-
dungsbereich umfasst.

B. Rechtsvergleich

Zunächst gilt es indes auf die Regelungen des Doppelverwertungsverbots in
Deutschland und Österreich einzugehen. Wie nämlich in der Einleitung er-
wähnt wurde, wird das Verbot einerseits im jeweiligen Strafgesetzbuch posi-
tivrechtlich umschrieben, was andererseits auch zu einer – im Vergleich zur
Schweiz – umfangreicheren Auseinandersetzung mit dieser Thematik in der
jeweiligen nationalen Praxis und Lehre geführt hat. Das Hauptaugenmerk soll
im Folgenden auf Deutschland gelegt werden, da das Doppelverwertungs-
verbot dort die umfangreichste Rezeption erfahren hat.

1. Deutschland

a. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts

Zu Beginn des 20. Jahrhunderts war das Verbot der Doppelverwertung von
Strafzumessungstatsachen in Deutschland noch nicht gesetzlich geregelt. Das
Prinzip wurde jedoch bereits von den Gerichten als klassischer «Revisions-

<footnote>GS.44/2007 vom 6. Juni 2007, E. 4.3.2 («[...] die Tatbestandserfüllung als solche hat sich bereits im Eröffnen des gesetzlichen Strafrahmens niedergeschlagen und ist in ihrer Bedeutung für die Strafmassfindung insoweit verbraucht [...]»); BRUNS² (1974), 363; BRUNS/ GÜNTGE³, 170 f.; EXNER (1931), 100 («Was bei jedem Delikt dieses Typus vorliegt, kann nicht mildernd oder erschwerend wirken [...]»); HAUSER (1985), 71 («Wird [...] ein Tatbestandsmerkmal als charakteristisches Abstraktum, als Gefässreduzierter Lebenskomplexität, in Strafzumessungsüberlegungen einbezogen, hat es in diesem Kontext keinen Informationswert [...]»); HETTINGER (1982), 53; PAREIN (2010), 178 f.; STRENG (2012), Rz. 697.</footnote>

<footnote n="1917">1917 Siehe dafür sogleich II.B.1.a.</footnote>
grund» bei der Strafzumessung beachtet.<fnref n="1918" /> So ging schon das Reichsgericht vom Verbot der Doppelverwertung von Strafzumessungstatsachen aus. Zwar verwendete es noch nicht den heute gebräuchlichen Begriff des Doppelverwertungsverbots, in seinen Ausführungen stimmte das Reichsgericht jedoch mit der heutigen Begriffsumschreibung weitgehend überein. So verneinte es etwa im Jahre 1908 das Vorliegen einer unzulässigen Verwertung von Strafzumessungstatsachen hinsichtlich des Tatbestands des gewerbsmässigen Glücksspiels: «[...] nur der Wille, beim Spiel zu gewinnen, bildet ein begriffliches Erfordernis der Gewerbsmässigkeit des Glücksspiels, denn ohne diesen Willen ist eine auf fortgesetzte Erwerbstätigkeit gerichtete Absicht des Spielers nicht denkbar. Gewinnsucht im Sinne eines Bestimmungsgrundes für die Ausübung der Spieltätigkeit oder eines herbei von dem Spieler verfolgten Endzwecks wird dagegen zum Tatbestande des § 284 StGB nicht erfordert [...]. Eben darum steht aber nichts im Wege, die Gewinnsucht da, wo sie den notwendigen Merkmalen des gewerbsmässigen Glücksspiels noch hinzutritt, bei Abmessung der Strafe erschwerend zu berücksichtigen [...].»<fnref n="1919" />

Grundsätzlich war das Reichsgericht bei der Überprüfung von Strafzumessungsgründen zwar zurückhaltend, der Verstoss gegen das Doppelverwertungsverbot von Tatbestandsmerkmalen führte jedoch unweigerlich zur Aufhebung des betroffenen Entscheids.<fnref n="1920" /> Eine Verletzung des Verbots erkannte das Reichsgericht etwa in einem Entscheid aus dem Jahre 1923. Es hielt so zur schon erwähnten Frage, ob bei einer fahrlässigen Tötung die Tötung an sich als Straferhöhungsgrund herangezogen werden kann, in bemerkenswerter Klarheit fest: «Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fahrlässiger Tötung lässt, soweit der Schuldausspruch in Betracht kommt, keinen Verstoss gegen das Strafgesetz erkennen. Dagegen kann nicht gebilligt werden, dass die Strafkammer bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten erwogen hat, seine Handlungsweise habe den Tod eines Menschen zur Folge gehabt. Sie hat damit ein Tatbestandsmerkmal, das bereits bei der Aufstellung des gesetzlichen Strafrahmens berücksichtigt ist, als Straferhöhungsgrund verwertet. Dass dies unzulässig ist, hat das Reichsgericht schon wiederholt hervorgehoben. Der Mangel muss zu Aufhebung des Urteils im Strafausspruch führen.»<fnref n="1921" /> Einen ähnlichen Entscheid fällte das Reichsgericht

<footnote n="1918">1918 BRUNS² (1985), 132; EHRHARDT (1965), 78; EISENBERG, in: FS Riess, 829; EL-GHAZI, JZ 2014, 180; FANDRICH (2010), 15; LK StGB II¹²-THEUNE, § 46 N 263.</footnote>

<footnote n="1919">1919 Urteil des Reichsgerichts in Strafsachen vom 20. Oktober 1908, GA 1909, 73; vgl. auch HETTINGER (1982), 42.</footnote>

<footnote n="1920">1920 EHRHARDT (1965), 78.</footnote>

<footnote n="1921">1921 Urteil des Reichsgerichts in Strafsachen vom 12. Oktober 1923, RGS 57, 379; so auch schon Urteil des Reichsgerichts in Strafsachen vom 21. November 1912, DJZ 1913, 411; vgl. auch EHRHARDT (1965), 85; HETTINGER (1982), 42.</footnote>
in einem anderen Tötungsfall aus dem Jahre 1929: «Das [vorinstanzliche Gericht ...] sagt [...] ganz allgemein, [...] der Wert eines Menschen müsse, selbst wenn der Getötete durchaus nicht viele lobenswerte Eigenschaften besass, so hoch veranschlagt werden, dass die Tat mit einer allzu kurzen Gefängnisstrafe nicht gesühnt erscheinen kann. Damit ist der Tod, der schon zur gesetzlichen Aufstellung des straferrhöhenden Umstandes des § 226 StGB geführt hat, nochmals zu Ungunsten des Angeklagten als Strafzumessungsgrund verwertet.»<fnref n="1922" />

Eine Verletzung des Doppelverwertungsverbots wurde ebenso hinsichtlich einer strafbaren Abtreibung erkannt und eingehend begründet: «Im Falle N. hat die Strafkammer zuungunsten der Beschwerdeführerin hauptsächlich verwertet, dass ihre Handlung, «weil die Sittlichkeit und Kraft des Volkes verderbend, gemeingefährlich geworden sei». [...] Das verstösst gegen den von dem Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen Grundsatz, dass es unzulässig ist, Tatbestandsmerkmale, die zur Bildung des verbotenen Tatbestands selbst dienen und demgemäss bereits bei der Ausstellung des gesetzlichen Strafrahmens berücksichtigt sind, bei der Bemessung der Strafe als strafschärfend zu verwerten [...]. Zum Wesen der Abtreibung gehört, dass sie eine zerstörerische Wirkung auf die Sittlichkeit und Kraft des Volkes ausübt und aus diesem Grunde eine gemeine Gefahr für das Volk bedeutet. Erwägungen dieser Art haben den Gesetzgeber bestimmt, den Tatbestand der Abtreibung mit Strafe zu bedrohen. Der angeführte Strafzumessungsgrund trifft daher gleichermassen auf alle Abtreibungshandlungen, nicht nur auf die vorliegende zu; er kann daher in einem Einzelfall kein besonderes Merkmal bilden, das eine Erhöhung der Strafe rechtfertigen könnte.»<fnref n="1923" />

## b. Die gesetzliche Regelung von § 46 Abs. 3 StGB/D

Trotz der schon langjährigen gerichtlichen Anwendung wurde das Doppelverwertungsverbot in Deutschland erstmals im Jahre 1970 gesetzlich geregelt.<fnref n="1924" /> Dabei wurde die Problematik einer doppelten Verwertung von bestimmten Strafzumessungsumständen sogar schon weitaus früher erkannt. Da mit der Zeit die absoluten Strafdrohungen mehr und mehr zurückgedrängt und durch zeitige (Freiheits-)Strafen ersetzt wurden, kam dem Gericht ein immer grösserer Ermessensspielraum zu, der jedoch eine gewisse Bindung durch Strafzumes-

<footnote n="1922">1922 Urteil des Reichsgerichts in Strafsachen vom 26. November 1929, JW 1931, 3376.</footnote>

<footnote n="1923">1923 Urteil des Reichsgerichts in Strafsachen vom 17. November 1925, RGSt 59, 426; vgl. auch HETTINGER (1982), 43.</footnote>

<footnote n="1924">1924 Seit dem Zweiten Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 4. Juli 1969, BGBl. 1969 I, 717, ist es in § 46 Abs. 3 StGB normiert; vgl. auch EL-GHAZI, JZ 2014, 180; GRIBBOHM, in: FS Salger, 40; HETTINGER (1982), 34 ff.; LK StGB II¹²-THEUNE, § 46 N 263.</footnote>
sungsregeln erfahren musste.<fnref n="1925" /> So griff bereits PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH in den Jahren 1824/1825 die Thematik des Doppelverwertungsverbots in seinem Entwurf zu einem revidierten Strafgesetzbuch in Bayern in Art. 8 hinsichtlich gesetzlicher Strafmilderungsgründe wie folgt auf: «[...] darf [...] die [...] strafe [...] gemildert [...] werden, vorausgesetzt, dass nicht in den besonderen Strafbestimmungen über das Verbrechen selbst auf jene schuldmindernden Umstände bereits ausdrücklich Rücksicht genommen worden ist».<fnref n="1926" /> FEUERBACHS Entwurf fand jedoch im Unterschied zu seiner Arbeit am ursprünglichen bayerischen Strafgesetzbuch von 1813 keinen Eingang in die revidierte Fassung aus dem Jahre 1861.<fnref n="1927" /> Auch das Strafgesetzbuch der preussischen Staaten von 1851, dasjenige des Norddeutschen Bundes von 1870, das mit Änderungen am 15. Mai 1871 als Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich verkündet wurde, sowie die Entwürfe für ein revidiertes gesamtdeutsches Strafgesetzbuch enthielten noch keine entsprechenden Bestimmungen.<fnref n="1928" />

Der Gedanke für eine gesetzliche Regelung des Doppelverwertungsverbots von Tatbestandsmerkmalen tauchte erstmals im Rahmen der Gesetzesvorschläge der Grossen Strafrechtskommission auf, die im Jahre 1954 ihre Arbeit aufgenommen hatte.<fnref n="1929" /> In der zuständigen Unterkommission wurde der folgende Leitsatz vorgeschlagen: «Bei der Zumessung der Strafe wägt der Richter ab, welche Umstände, die nicht zum gesetzlichen Tatbestand gehören, gegen und für den Täter sprechen.»<fnref n="1930" /> Er wurde daraufhin auch von der Grossen Kommission einstimmig an- und sodann in § 62 des Vorentwurfs I von 1959 aufgenommen.<fnref n="1931" /> In der Folge sprachen sich jedoch mehrere Landesjustizverwaltungen in ihren Stellungnahmen zum Vorentwurf I für die Streichung von § 62 aus, da dessen Satz 1 «Selbstverständliches» festhalte, keine neuen Anhaltspunkte bringe oder sogar unrichtig sei, da die Art der Verwirklichung der in der Regelung genannten Umstände sehr wohl bei der Strafzumessung berücksichtigt werden müsse.<fnref n="1932" /> Das Bundesministerium der Justiz (BMJ) wollte an der Bestimmung gleichwohl festhalten, da der Grundsatz des Doppelverwertungsverbots in der Praxis oftmals verletzt werde.<fnref n="1933" /> Für die zweite Lesung schlug das BMJ daher eine leicht abgeänderte Fassung vor:

<footnote n="1925">1925 Siehe dazu vorne I.C.1. ff.</footnote>

<footnote n="1926">1926 Abgedruckt in: RADBRUCH² (1957), 167; vgl. auch FANDRICH (2010), 15.</footnote>

<footnote n="1927">1927 RADBRUCH² (1957), 161 ff.</footnote>

<footnote n="1928">1928 Siehe dazu HETTINGER (1982), 36 ff.</footnote>

<footnote n="1929">1929 DREHER, ZStW 1954, 568 ff.; HETTINGER (1982), 39.</footnote>

<footnote n="1930">1930 Niederschriften, Band 1/1956, 342.</footnote>

<footnote n="1931">1931 Niederschriften, Band 1/1956, 342; s auch DREHER, ZStW 1954, 572; EHRHARDT (1965), 91.</footnote>

<footnote n="1932">1932 Niederschriften, Band 12/1959, 469; vgl. auch EHRHARDT (1965), 91.</footnote>

<footnote n="1933">1933 Niederschriften, Band 12/1959, 470.</footnote>
«Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die gegen und für den Täter sprechen, gegeneinander ab, soweit sie nicht schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind.»<fnref n="1934" /> Damit sollte klargestellt werden, «dass es nur verboten ist, die Umstände zu verwerten, die schon Umstände des gesetzlichen Tatbestandes sind, während es erlaubt ist, die besondere Art, in der diese Umstände im Einzelfall verwirklicht worden sind, zu berücksichtigen.»<fnref n="1935" /> Trotz weiterer in der Unterkommission geäusserter Bedenken<fnref n="1936" /> wurde die vom BMJ vorgeschlagene Änderung als § 60 Abs. 2 in die Entwürfe von 1959 II sowie von 1960 eingefügt. Die Begründung zum Vorentwurf von 1960 führte zu der Bestimmung aus, dass der Satz deutlich mache, dass Umstände, die bereits Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes seien, als solche von einer Abwägung für oder gegen den Täter ausgenommen seien. Denn sie seien es, die den Gesetzgeber bei der Aufstellung des Strafrahmens geleitet hätten und daher auf der ganzen Breite dieses Rahmens schon berücksichtigt seien und vorausgesetzt würden. Sie könnten daher nicht dazu beitragen, die für die einzelne Tat gerechte Strafe innerhalb dieses Rahmens zu bestimmen. Dies würde allerdings nicht bedeuten, dass es dem Gericht verwehrt wäre, die besondere Art, in der solche Umstände des Tatbestandes im Einzelfall gegeben oder verwirklicht worden seien, bei der Strafzumessung zu verwerten. Das bringe der Entwurf durch das Wort «soweit» zum Ausdruck.<fnref n="1937" /> Die Regelung sowie die Ausführungen der Begründung wurden sodann ohne Änderungen auch in den Vorentwurf von 1962 übernommen (§ 60 Abs. 2 E-StGB/1962/D).<fnref n="1938" />

Ein Doppelverwertungsverbot war auch für den speziellen Fall des Zusammentreffens von Milderungsgründen im Hinblick auf die Annahme eines «minderschweren Falles» (§ 65 Abs. 1 i. V. m. § 64 E-StGB/1962/D) vorgesehen.<fnref n="1939" /> Nach der Begriffsbestimmung des minder schweren Falles war es nämlich grundsätzlich möglich, die Annahme eines solchen Falles ganz oder teilweise auch damit zu begründen, dass ein besonderer gesetzlicher Milderungsgrund vorliegt. Um «einer unangemessen milden Bestrafung im Einzelfall entgegenzuwirken», verbot die Bestimmung für diese Fälle daher die doppelte Berücksichtigung.<fnref n="1940" />

<footnote n="1934">1934 Niederschriften, Band 12/1959, 465.</footnote>

<footnote n="1935">1935 Niederschriften, Band 12/1959, 470; vgl. auch EHRHARDT (1965), 91.</footnote>

<footnote n="1936">1936 Siehe etwa Niederschriften, Band 12/1959, 59; vgl. auch EHRHARDT (1965), 91.</footnote>

<footnote n="1937">1937 Begründung E-StGB/1960/D, 171; vgl. auch EHRHARDT (1965), 92 f.</footnote>

<footnote n="1938">1938 Begründung E-StGB/1962/D, 181.</footnote>

<footnote n="1939">1939 «(i) Ein Umstand, der allein oder mit anderen Umständen die Annahme eines minder schweren Falles begründet und der zugleich ein besonderer gesetzlicher Milderungsgrund nach § 64 ist, darf nur einmal berücksichtigt werden.»</footnote>

<footnote n="1940">1940 Begründung E-StGB/1962/D, 187.</footnote>
Auch im Alternativentwurf zu einem Strafgesetzbuch von 1966 enthielt eine Bestimmung das Doppelverwertungsverbot. § 59 Abs. 1 AE-StGB/D lautete so: «Gesetzliche Tatumstände dürfen nicht mehrfach verwertet [...] werden.» Damit sollte ein «unabdingbares Prinzip» der Strafzumessung klargestellt werden.<fnref n="1941" />

Die heute gültige Vorschrift trat schliesslich am 1. April 1970 in Kraft. Sie ist in ihrer Formulierung noch angepasst und in einen eigenen Absatz verschoben worden, stimmt inhaltlich aber noch mit den Bestimmungen des Vorentwurfs von 1962 überein. § 46 Abs. 3 StGB/D in der heutigen Fassung besagt nun:

«Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen [bei der Strafzumessung] nicht berücksichtigt werden.»

Zusätzlich dazu hat aber auch der Fall des Zusammentreffens von Milderungs-
gründen seine eigene Regelung beibehalten. In § 50 StGB/D heisst es:

«Ein Umstand, der allein oder mit anderen Umständen die Annahme eines
minder schweren Falles begründet und der zugleich ein besonderer ge-
setzlicher Milderungsgrund nach § 49 ist, darf nur einmal berücksichtigt
werden.»

c. Das Doppelverwertungsverbot in der heutigen deutschen Lehre und Rechtsprechung

a1. Lehre

Bei der Nichtbeachtung des Doppelverwertungsverbots handelt es sich ge-
mäss der in Deutschland h.L. um den ältesten und häufigsten materiell-recht-
lichen Strafzumessungsfehler. 1942 Neben der Rechtsprechung ist das Prinzip
auch im Schrifttum schon seit Langem anerkannt. 1943 Schon früh hielt die
Lehre fest, dass das Gericht einen Gesichtspunkt, den schon der Gesetzgeber
bei der Aufstellung des Strafrahmens berücksichtigt habe, nicht noch als
einen die Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens nach oben treibenden
Umstand verwerten dürfe; ein solcher Gesichtspunkt beherrsche in gleicher
Weise das Strafminimum, das Maximum sowie alle dazwischen liegenden
Strafgrössen unterschiedslos. 1944 Durch die Verankerung des Doppelverwer-
tungsverbots im deutschen Strafgesetzbuch hat die Thematik bis heute eine

<footnote n="1941">1941 AE-StGB/1966/D, zu § 59, 109.</footnote>

<footnote n="1942">1942 BRUNS, in: FS Mayer, 353; DERS.² (1974), 361; FANDRICH (2010), 15 f.</footnote>

<footnote n="1943">1943 BRUNS² (1974), 361; DREHER, JZ 1957, 155 ff.; FANDRICH (2010), 15 ff.; LK StGB Iº-JAGUSCH, Vor § 13 B II 1d; SAUER³, 255; LK StGB II¹²-THEUNE, § 46 N 263; m.w.H. auch GRIBBOHM, in: FS Salger, 41.</footnote>

<footnote n="1944">1944 So schon VON BELING, JW 1924, 1721; vgl. auch SAUER³, 255; STRENG (2012), Rz. 697.</footnote>
rege Auseinandersetzung in der Lehre erfahren und wird auch aktuell noch – neben Ausführungen in den verschiedenen Kommentaren zu den Strafzumessungsregelungen – in Monografien, Aufsätzen und anderen Beiträgen, insb. Urteilsbesprechungen, thematisiert.<fnref n="1945" /> Trotz ihrer breiten Rezeption herrscht hinsichtlich gewisser – teils gewichtiger – Fragestellungen weiterhin Uneinigkeit. Insbesondere der Geltungsgrund sowie die Reichweite des Verbots werden weiterhin kontrovers diskutiert. Entsprechend scheint die Aussage von RUDOLF SEEBALD aus dem Jahre 1975, dass mit der am 1. April 1970 in Kraft getretenen Bestimmung zum Doppelverwertungsverbot «die letzten Zweifel behoben» seien,<fnref n="1946" /> etwas euphemistisch. Welche einzelnen Problemstellungen beim Doppelverwertungsverbot zu diskutieren sind und wie sich die Lehre dazu stellt, wird hinten noch eingehend zu behandeln sein.<fnref n="1947" />

## a2. Rechtsprechung

Zum Doppelverwertungsverbot besteht in Deutschland eine relativ umfassende Rechtsprechung, da Verstösse gegen das Verbot nicht selten vorgebracht und durch die Gerichte auch als solche erkannt werden.<fnref n="1948" /> Der Bundesgerichtshof hat dabei die dargelegte Rechtsprechung des Reichsgerichts fortgeführt und weiter verfeinert.<fnref n="1949" /> Die hohe Entscheidichte hat u.a. auch damit zu tun, dass das Verbot nach der h.L. und dem Bundesgerichtshof nicht nur für Tatbestandsmerkmale gilt, sondern sich auch über den Wortlaut der Bestimmung von § 46 Abs. 3 StGB/D hinaus erstreckt; diese weite Auslegung hat daher zu einer gewissen Unsicherheit geführt.<fnref n="1950" /> Jedoch hat die höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland die Geltung des Doppelverwertungsverbots auch schon vor Inkrafttreten der Bestimmung von § 46 Abs. 3 StGB/D auf Umstände ausgeweitet, die nicht nur die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale umfassen. So soll das Verbot u.a. auch regelmässige Begleitumstände, die dem jeweiligen Tatbestand zugrundeliegenden gesetzgeberischen Intentionen resp. die kriminalpolitischen Grundgedanken sowie den abstrakten generalpräventiven Strafzweck umfassen.<fnref n="1951" /> Das Bayrische Oberste Landesgericht

<footnote n="1945">1945 Siehe etwa DETTER, NStZ 2009, 77; EL-GHAZI, JZ 2014, 180 ff.; FANDRICH (2010); STRENG (2012), Rz. 697; VON HEINTSCHEL-HEINEGG, in: FS Streng, 229 ff.; WILCKEN (2004), *passim*.</footnote>

<footnote n="1946">1946 SEEBALD, GA 1975, 230.</footnote>

<footnote n="1947">1947 Siehe hinten II.D. ff.</footnote>

<footnote n="1948">1948 Dazu BRUNS/GÜNTGE³, 170.</footnote>

<footnote n="1949">1949 Vgl. HETTINGER (1982), 43.</footnote>

<footnote n="1950">1950 HETTINGER (1982), 43 ff.; ZIPF (1969), 98.</footnote>

<footnote n="1951">1951 Siehe dazu etwa BGH, Urteil 4 StR 32/62 vom 6. April 1962 («Der Gesichtspunkt der allgemeinen Abschreckung, den der Gesetzgeber bei der Aufstellung eines bestimmten Strafrahmens bereits berücksichtigt hat, darf bei der Bemessung der Strafe innerhalb</footnote>
hat dies in einem Entscheid aus dem Jahre 1951 auf einen gemeinsamen Nenner gebracht: «Ein auf jede Straftat derselben Art zutreffender Gesichtspunkt rechtfertigt ebenso wenig wie ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal eine Erhöhung der Strafe.»<fnref n="1952" /> Der deutsche Gesetzgeber hatte nun trotz Kenntnis der Rechtsprechung zum Doppelverwertungsverbot die gesetzliche Bestimmung nur auf Tatbestandsmerkmale erstreckt. Eine Ablehnung der davor ergangenen Rechtsprechung sollte damit wohl aber nicht zum Ausdruck kommen, da weder im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens noch nach Inkrafttreten der Bestimmung diese Auslegung infrage gestellt wurde.<fnref n="1953" /> Der Bundesgerichtshof wendet das Doppelverwertungsverbot entsprechend weiterhin auch auf Umstände an, die nicht nur die einzelnen Tatbestandsmerkmale betreffen.<fnref n="1954" /> Darauf wird im Folgenden noch genauer zurückzukommen sein.<fnref n="1955" />

## 2. Österreich

### a. Die gesetzliche Regelung von § 32 Abs. 2 StGB/Ö

Wie das deutsche kennt auch das österreichische Recht eine Bestimmung zum Doppelverwertungsverbot, die jedoch erst am 1. Januar 1975 mit dem in der «grossen Strafrechtsreform» revidierten Strafgesetzbuch in Kraft trat.<fnref n="1956" /> Seit her wird im österreichischen Strafgesetzbuch in § 32 Abs. 2 StGB/Ö festgehalten: «Bei Bemessung der Strafe hat das Gericht die Erschwerungs- und die Milderrungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen [...].»

Demgemäss hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen,<fnref n="1957" /> wobei im Rahmen

dieses Strafrahmens nicht lediglich unter Heranziehung der Tatbestandsmerkmale strafschärfend verwertet werden [...]]»; m.w.H. hinten II.F.

<footnote n="1952">1952 BayObLG, Urteil III 19/51 vom 14. März 1951, abgedruckt in: NJW 1951, 574.</footnote>

<footnote n="1953">1953 HETTINGER (1982), 46; ZIPF (1969), 98.</footnote>

<footnote n="1954">1954 Siehe für eine Übersicht BKK⁷⁰-FISCHER, § 46 N 77 ff.; vgl. auch HETTINGER (1982), 44 f.</footnote>

<footnote n="1955">1955 Vgl. hinten II.F.2.</footnote>

<footnote n="1956">1956 BGBl. Nr. 60/1974; BURGSTALLER, in: Lüttger, 39 ff; JESCHECK, in: FS Lange, 365 ff.; vgl. auch ZAGLER, AnwBl 1976, 481.</footnote>

<footnote n="1957">1957 Dabei kommt es nicht auf die Anzahl der jeweiligen Milderungs- bzw. Erschwerungsgründe an, sondern vielmehr auf das Gewicht der einzelnen Gründe, s. OGH, Urteil 15 Os 141/87 vom 17. November 1987; MEDIGOVIC/REINDL-KRAUSKOPF/LUEF-KÖLBL², 70; Leukauf/Steininger²-TIPOLD, § 32 N 12.</footnote>
dieser Abwägung nur diejenigen Erschwerungs- und Milderungsgründe berücksichtigt werden dürfen, *die nicht schon die anzuwendende Strafdrohung bestimmen*. Die österreichische Regelung verwendet anders als die deutsche Norm nicht den Begriff der Tatbestandsmerkmale, sondern spricht von Umständen, die nicht bereits in der *Strafdrohung* der konkreten Gesetzesbestimmung enthalten sind.

## b. Das Doppelverwertungsverbot in der heutigen österreichischen Lehre und Rechtsprechung

### a1. Lehre

Auch in der österreichischen Lehre finden sich diverse Beiträge, welche sich mit dem Doppelverwertungsverbot auseinandersetzen. Im Vergleich zum deutschen Schrifttum wird die Diskussion um das Verbot jedoch nicht in gleichem Ausmass geführt.<fnref n="1958" /> Abhandlungen finden sich insb. in Kommentaren, Lehrbüchern und Urteilsbesprechungen.<fnref n="1959" /> In der Lehre ist unbestritten, dass vom Verbot die Tatbestandsmerkmale erfasst werden.<fnref n="1960" /> Als Beispiele dafür werden etwa die Vernichtung eines Menschenlebens bei den Tötungsdelikten, die Täuschung beim Betrug oder die schwere Körperverletzung bei den qualifizierten Körperverletzungstatbeständen genannt.<fnref n="1961" /> Das Doppelverwertungsverbot umfasst gemäss der h.L. zudem auch delikts typische oder mit der Deliktsverwirklichung zwingend verbundene Umstände, auch wenn sie dem Tatbestand nur «unausgesprochen» zugrunde liegen würden.<fnref n="1962" /> Ob dies bei bestimmten Umständen der Fall sei, sei mittels teleologischer Auslegung zu ermitteln.<fnref n="1963" /> So würden etwa Delikte, die eine Bereiche rungsabsicht erfordern, typischerweise aus Gewinnsucht begangen, ohne dass dieser Umstand als subjektives Element Eingang in den Tatbestand gefunden hätte. Als regelmässiger Bestandteil des deliktischen Sachverhalts dürfe sie dem Täter aber trotzdem nicht zusätzlich angelastet werden.<fnref n="1964" /> Die Rechtsprechung ist – wie sogleich aufgezeigt wird – hinsichtlich solcher Umstände jedoch eher zurückhaltend.

<footnote n="1958">1958 Vgl. ZIPF, ÖJZ 1979, 197.</footnote>

<footnote n="1959">1959 WK StGB²-EBNER, § 32 N 59 ff.; SCHWAIGHOFER, JBl 2016, 61 f.; PK StGB/Ö-SEILER, § 32 N 7; DERS.⁸, Rz. 200; Leukauf/Steininger²-TIPOLD, § 32 N 12 ff.; TRIFFTERER², 515; ZAGLER, AnwBl 1976, 481 ff.</footnote>

<footnote n="1960">1960 MALECZKY¹⁹, 63; PK StGB/Ö-SEILER, § 32 N 7; Leukauf/Steininger²-TIPOLD, § 32 N 13.</footnote>

<footnote n="1961">1961 WK StGB²-EBNER, § 32 N 60; vgl. auch KUNST, RZ 1978, 118 f.</footnote>

<footnote n="1962">1962 WK StGB²-EBNER, § 32 N 61; Leukauf/Steininger²-TIPOLD, § 32 N 14; SCHWAIGHOFER, JBl 2016, 61; ZAGLER, AnwBl 1976, 481.</footnote>

<footnote n="1963">1963 WK StGB²-EBNER, § 32 N 61.</footnote>

<footnote n="1964">1964 WK StGB²-EBNER, § 32 N 61.</footnote>
## a2. Rechtsprechung

In Österreich liegt zum Doppelverwertungsverbot eine relativ umfassende Judikatur vor.<fnref n="1965" /> Die Rechtsprechung thematisierte das Verbot oftmals im Zusammenhang mit den Tatbeständen des Totschlags gemäss § 76 StGB/Ö sowie der Tötung eines Kindes bei der Geburt nach § 79 StGB/Ö. Bei ersterem hielt der Oberste Gerichtshof fest, dass der Umstand, dass sich die Täterin in einer allgemein begreiflichen Gemütsbewegung zur Tötung ihres Ehemannes habe hinreissen lassen, beim Totschlag nicht als mildernd herangezogen werden könne, da es sich dabei bereits um ein Tatbestandsmerkmal handle.<fnref n="1966" /> Gleiches habe auch für die heftige Gemütsbewegung zu gelten, der die Mutter während des Geburtsvorganges ausgesetzt sei. Dieser Umstand könne ebenfalls nicht gesondert als mildernd gewertet werden, weil er als solcher schon die Anwendung des – gegenüber dem Mord nach § 75 StGB/Ö – privilegierten Tatbestands des § 79 StGB/Ö zur Folge habe und dadurch bei der konkreten Strafzumessung einer nochmaligen Verwertung zugunsten der Täterin entgegenstehe.<fnref n="1967" /> Jedoch könne neben der heftigen Gemütsbewegung etwa eine verminderte Zurechnungsfähigkeit gesondert strafmindernd berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall wurde bei der Täterin ein an Zurechnungsunfähigkeit grenzender psychischer Ausnahmezustand angenommen, da aufgrund einer für sie überraschenden Sturzgeburt ihre Fähigkeiten zu aktivem Handeln in entscheidender Weise beeinträchtigt gewesen seien.<fnref n="1968" />

Grundsätzlich wird das Doppelverwertungsverbot in der österreichischen Rechtsprechung jedoch eng ausgelegt, wodurch Verstösse dagegen eher verneint werden. Auf keine Verletzung des Doppelverwertungsverbots wurde etwa erkannt im Falle des sexuellen Missbrauchs einer wehrlosen oder psychisch beeinträchtigten Person gemäss § 205 Abs. 3 StGB/Ö<fnref n="1969" />, als die Körperverletzung des Opfers zu einer Straferhöhung geführt hatte. Der Beschuldigte

<footnote n="1965">1965 Vgl. für eine Übersicht WK StGB²-EBNER, § 32 N 59 ff.; KUNST, RZ 1978, 118 f.; Leukauf/Steininger²-TIPOLD, § 32 N 13 f.</footnote>

<footnote n="1966">1966 OGH, Urteil 12 Os 97/79 vom 20. September 1979; s.a. Urteil 9 Os 95/82 vom 17. August 1982.</footnote>

<footnote n="1967">1967 OGH, Urteil 13 Os 178/79 vom 14. Februar 1980; 11 Os 156/79 vom 11. Dezember 1979 («Die Unbesonnenheit und die begreifliche heftige Gemütsbewegung der Angeklagten finden bereits in der Qualifikation der Tat nach dem § 79 StGB als privilegierte vorsätzliche Tötung ihren Niederschlag, weshalb diese Umstände nicht auch noch gesondert als Milderungsgründe anerkannt werden können [...]»); 12 Os 97/78 vom 7. September 1978.</footnote>

<footnote n="1968">1968 OGH, Urteil 12 Os 111/82 vom 7. Oktober 1982.</footnote>

<footnote n="1969">1969 «(3) Hat die Tat eine schwere Körperverletzung [...] oder eine Schwangerschaft der missbrauchten Person zur Folge oder wird die missbrauchte Person durch die Tat längere Zeit hindurch in einen qualvollen Zustand versetzt oder in besonderer Weise erniedrigt, so ist der Täter mit Freiheitsstrafe von fünf bis zu fünfzehn Jahren [...] zu bestrafen.»</footnote>
hatte vorgebracht, dass dies nicht erschwerend gewertet werden dürfe, da die Körperverletzung bereits für die Subsumtion unter die qualifizierte Tatbestandsvariante von § 205 Abs. 3 StGB/Ö relevant sei. Der Oberste Gerichtshof hielt jedoch fest, dass die angeführte Erfolgsqualifikation aufgrund einer Gesundheitsschädigung in Form einer *psychischen* Beeinträchtigung verwirklicht worden sei, weshalb die erschwerende Wertung von *physischen* Verletzungen nicht gegen das Doppelverwertungsverbot verstosse. Ebenso wenig sei das Verbot verletzt, wenn neben einer schweren Körperverletzung das Opfer zusätzlich noch in besonderer Weise erniedrigt werde.<fnref n="1970" /> Keine Verletzung wurde des Weiteren im Falle eines schweren Raubes gemäss § 143 Abs. 2 StGB/Ö<fnref n="1971" /> i.V.m. § 84 Abs. 1 StGB/Ö (schwere Körperverletzung)<fnref n="1972" /> festgestellt, als die Verletzung des Opfers in zweifacher Hinsicht und damit mehrfach straf erhöhend gewertet wurde, nämlich einerseits als an sich schwer und andererseits als mit einer mehr als 24 Tage dauernden Gesundheitsschädigung verbunden. Der Oberste Gerichtshof verneinte eine Verletzung des Verbots mit der Begründung, dass die Qualifikation des dritten Falles des § 143 StGB/Ö (schwere Verletzung des Opfers) schon bei Vorliegen einer der Varianten des § 84 Abs. 1 StGB (schwere Verletzung oder länger andauernde Gesundheitsschädigung) gegeben sei.<fnref n="1973" /> Auch im Falle eines Mordversuchs mit schwerer Körperverletzung sprach sich der höchstrichterliche Entscheid gegen eine Anwendung des Doppelverwertungsverbots aus. Der Beschwerdeführer hatte vorgebracht, dass ihm nicht (zusätzlich) erschwerend zur Last gelegt werden dürfe, dass das Opfer durch den Mordversuch schwer verletzt worden sei. Das Gericht hielt jedoch fest, dass eine unzulässige Doppelverwertung nur vorläge, wenn mit jedem Mordversuch notwendigerweise (schwere) Verletzungen verbunden wären. Dies treffe aber nicht für alle Mordversuche zu, weshalb die damit einhergehenden Verletzungen sehr wohl zusätzlich als erschwerend berücksichtigt werden könnten.<fnref n="1974" />

Der Oberste Gerichtshofes verfolgt in seiner neueren Rechtsprechung auch eine eher enge Auslegung hinsichtlich deliktstypischer oder mit der Deliktsverwirklichung zwingend verbundener Umstände.<fnref n="1975" /> So betraf ein Entscheid

<footnote n="1970">1970 OGH, Urteil 12 Os 133/17a vom 19. April 2018.</footnote>

<footnote n="1971">1971 «(2) Wird durch die ausgeübte Gewalt jemand schwer verletzt (§ 84 Abs. 1), so ist der Täter mit Freiheitsstrafe von fünf bis zu fünfzehn Jahren zu bestrafen.»</footnote>

<footnote n="1972">1972 «(1) Wer einen anderen am Körper misshandelt und dadurch fahrlässig eine länger als vierundzwanzig Tage dauernde Gesundheitsschädigung oder Berufsunfähigkeit oder eine an sich schwere Verletzung oder Gesundheitsschädigung zufügt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.»</footnote>

<footnote n="1973">1973 OGH, Urteil 15 Os 47/04 vom 9. September 2004.</footnote>

<footnote n="1974">1974 OGH, Urteil 12 Os 76/89 vom 14. September 1989.</footnote>

<footnote n="1975">1975 Vgl. dazu MALECZKY¹⁹, 63; SCHWAIGHOFER, JBl 2016, 61 f.</footnote>
den Tatbestand der Verhetzung nach § 283 StGB/Ö.<fnref n="1976" /> Der Beschuldigte hatte vorliegend via Facebook, und damit für eine breite Öffentlichkeit wahrnehmbar, gegen Angehörige der jüdischen Religion und israelische Staatsangehörige gehetzt und sie in einer die Menschenwürde verletzenden Weise beschimpft. Er brachte hinsichtlich der Strafzumessungserwägungen der Vorinstanz vor, dass die erschwerende Berücksichtigung rassistischer Motive wegen des Vergehens der Verhetzung nach § 283 Abs. 2 StGB/Ö gegen das Doppelverwertungsverbot verstosse, weil das Handeln aus rassistischen und fremdenfeindlichen Motiven typischerweise mit einem Schuldspruch nach § 283 StGB/Ö verbunden sei. Der Oberste Gerichtshof führte jedoch aus, dass sich das Doppelverwertungsverbot nur auf Erschwerungs- und Milderungsgründe beziehe, soweit diese «nicht schon die Strafdrohung bestimmen». Dies beziehe sich nur auf «subsumtionsrelevante Umstände», zu denen das Tatmotiv grundsätzlich – wenn es nicht ausnahmsweise im Tatbestand genannt sei – nicht zähle. Der Beweggrund für den Tatbestand der Verhetzung sei kein Tatbestandsmerkmal, § 283 Abs. 2 StGB/Ö verlange daher kein Handeln aus rassistischen Gründen.<fnref n="1977" />

## C. Das Doppelverwertungsverbot im schweizerischen Strafrecht

### 1. Fehlende gesetzliche Grundlage

Im Schweizerischen Strafgesetzbuch – oder in sonstigen (Neben-)Gesetzen – ist das Doppelverwertungsverbot – im Gegensatz zum deutschen und österreichischen Recht – (bislang) nicht geregelt.<fnref n="1978" /> Nachfolgend soll zunächst

<footnote n="1976">1976 «(i) Wer öffentlich auf eine Weise, dass es vielen Menschen zugänglich wird, 1. zu Gewalt gegen eine Kirche oder Religionsgesellschaft oder eine andere nach den vorhandenen oder fehlenden Kriterien der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion oder Weltanschauung, der Staatsangehörigkeit, der Abstammung oder nationalen oder ethnischen Herkunft, des Geschlechts, einer körperlichen oder geistigen Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung definierte Gruppe von Personen oder gegen ein Mitglied einer solchen Gruppe ausdrücklich wegen der Zugehörigkeit zu dieser Gruppe auffordert oder zu Hass gegen sie aufstachelt, 2. in der Absicht, die Menschenwürde anderer zu verletzen, eine der in Z1 bezeichneten Gruppen in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, diese Gruppe in der öffentlichen Meinung verächtlich zu machen oder herabzusetzen, oder 3. [...] ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen.»</footnote>

<footnote n="1977">1977 OGH, Urteil 15 Os 75/15s vom 22. Juli 2015; s. des Weiteren auch 13 Os 5/16h vom 9. März 2016; 15 Os 76/17s vom 19. Juli 2017.</footnote>

<footnote n="1978">1978 Vgl. BGer, Urteil 6S.44/2007 vom 6. Juni 2007, E. 4.3.2 («Nach § 46 Abs. 3 des deutschen StGB, welcher das Doppelverwertungsverbot im Gegensatz zum schweizerischen explizit regelt [...]»); BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 102.</footnote>
untersucht werden, ob die gesetzliche Regelung des Verbots im Rahmen der Entstehungsgeschichte des Schweizerischen Strafgesetzbuchs thematisiert wurde und, falls ja, aus welchem Grund es im Ergebnis doch keine Aufnahme in das Regelwerk fand. Hierfür ist in einem ersten Schritt kurz auf die kantonalen Strafgesetzbücher einzugehen und sind daraufhin die (Vor-)Entwürfe des Schweizerischen Strafgesetzbuchs sowie des Militärstrafgesetzbuchs zu thematisieren. Schliesslich erfolgt ein Überblick über die kantonale und bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Doppelverwertungsverbot sowie dessen Diskussion in der schweizerischen Lehre.

## 2. Frühere kantonale Strafgesetze

In den damaligen Strafgesetzbüchern der heutigen Deutschschweizer Kantone finden sich, soweit ersichtlich, keine Ausführungen zum Doppelverwertungsverbot. Zumeist begnügten sie sich mit einer beispielhaften Aufzählung von Strafminderungs- und -erhöhungsgründen.<fnref n="1979" /> Anders präsentierte sich dies in einigen Strafgesetzbüchern französischsprachiger Kantone, die keine vergleichbare tabellarische Aufzählung von Strafzumessungstatsachen vorwiesen, sondern auf eine relativ offene Normierung der Strafzumessung zurückgriffen.<fnref n="1980" /> Die Strafgesetzbücher der Kantone Waadt, Freiburg und Neuenburg (Entwurf) hielten sogar explizit fest, dass die Berücksichtigung von strafmindernden und straferhöhenden Tatumständen, «qui font l'objet des dispositions spéciales de la loi», nicht zulässig sei.<fnref n="1981" /> Diese Normierung stimmt im Wortlaut grundsätzlich mit derjenigen des deutschen Strafgesetz-

<footnote n="1979">1979 Vgl. hinten im Anhang die Auflistung der kantonalen Regelungen sowie vorne I.C.3.; Grundzüge-I/1892, 387; BRINER (1978), 3; G. MAURER (1945), 17; PFENNINGER (1890),742 f.; vgl. auch LOGOZ/SANDOZ², Art. 63 N1.</footnote>

<footnote n="1980">1980 Vgl. Motifs CP VD/1842, 32 («Le projet n'énumère pas les circonstances atténuantes ou aggravantes du délit, et l'on a souvent vainement tenté de le faire. Elles varient à l'infini, et il serait impossible de les prévoir toutes à l'avance [...]»); PFENNINGER (1890), 744.</footnote>

<footnote n="1981">1981 Art. 63 StGB/VD: «Les circonstances atténuantes ou aggravantes, autres que celles qui font l'objet de dispositions spéciales de la loi, sont prises en considération par le juge, dans la détermination de la peine, entre le maximum et le minimum [...]» (vgl. Zusammenstellung/1890, 195).
Art. 67 StGB/FR: «Dans la détermination des peines entre le maximum et le minimum, le Juge prend en considération les circonstances atténuantes ou aggravantes autres que celles qui font l'objet des dispositions spéciales de la loi, tant sous le rapport du mal matériel causé par le crime, que sous le rapport de la culpabilité de l'agent [...]» (vgl. Zusammenstellung/1890, 201).
Art. 88 E-StGB/NE: «Les circonstances atténuantes ou aggravantes autres que celles qui font l'objet de dispositions spéciales de la loi sont prises en considération par le juge dans la détermination de la peine [...]» (vgl. Zusammenstellung/1890, 205).</footnote>
buchs überein, wonach Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden dürfen.<fnref n="1982" />

Somit wurde die Problematik der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen in ein paar wenigen Kantonen bereits Mitte des 19. Jahrhunderts erkannt und deren Verbot gesetzlich geregelt. Mit Ausnahme der Motive zum Entwurf eines Strafgesetzbuchs im Kanton Neuenburg finden sich jedoch in der Literatur im Allgemeinen sowie in den Materialien zu den übrigen kantonalen Strafgesetzbüchern im Speziellen – soweit ersichtlich – keine weitergehenden Ausführungen zum Doppelverwertungsverbot.<fnref n="1983" /> Den zuvor genannten Motiven ist diesbezüglich zu entnehmen, dass durch die gesetzliche Regelung dieses Prinzips auch den unterschiedlichen Zuständigkeiten von Richterinnen und Richtern sowie Jurymitgliedern in den in Neuenburg eingesetzten Geschworenengerichten Geltung verschafft werden sollte; so sollten die Geschworenen nur noch über mildernde oder erschwerende Umstände entscheiden können, «qui font l'objet des dispositions spéciales de la loi». Die übrigen Umstände, welche für die Strafzumessung von Bedeutung seien, lägen demgegenüber im Ermessen des Gerichts.<fnref n="1984" />

### 3. Die (Vor-)Entwürfe des Schweizerischen Strafgesetzbuchs sowie des Militärstrafgesetzbuchs

#### a. Der Vorentwürfe ab 1894

Auch im Verlauf der Arbeiten zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch wurde die Problematik der doppelten Verwertung von Umständen, welche

<footnote n="1982">1982 Vgl. vorne II.B.1.b.</footnote>

<footnote n="1983">1983 Vgl. etwa Motifs CP VD/1842, 32; GILLIÉRON (2005), 146 f.</footnote>

<footnote n="1984">1984 Rapport CP NE/1891, 455 ff. («Notre titre se termine par un article qui a trait aux circonstances atténuantes et aggravantes et qui apporte de profondes modifications à l'ordre de choses actuel. Jusqu'ici, l'opinion du jury en matière de circonstances atténuantes avait été souveraine, soit qu'il fût question de circonstances atténuantes spéciales et résidant dans le fait lui-même, soit qu'il fût question de circonstances atténuantes générales. Son verdict avait, à ce point de vue, une importance considérable et liait absolument le Juge quant à l'application de la peine. Le projet repousse absolument ce système. Il ne laisse plus au jury que le droit de prononcer sur les circonstances atténuantes où aggravantes qui font l'objet des dispositions spéciales de la loi. En dehors de l'acte incriminé et des circonstances particulières qui s'y rattachent intimement et au milieu desquelles il a été accompli, toute la vie de l'accusé appartient à l'appréciation du tribunal [...]»; Motifs CP NE/1890, 291 ff. («La portée de cet article sera de laisser au juge une plus grande liberté d'appréciation pour la fixation de la peine. C'est un changement très considérable dans nos mœurs judiciaires. Jusqu'à présent, le juge était à cet égard lié par la réponse du jury [...]»; dieser Gedanke lag wohl auch den Bestimmungen der Kantone Waadt und Freiburg zugrunde, in denen ebenfalls Geschworenengerichte eingesetzt waren, vgl. PAHUD DES MORTANGES², 255.</footnote>
für die Strafzumessung von Relevanz sind, bereits erkannt. Im Vorentwurf von 1894 sah die Bestimmung von Art. 36 Abs. 6 zu den Strafmilderungsgründen Folgendes vor: «Berücksichtigt das Gesetz einen dieser Milderungsgründe bei einem Verbrechen besonders, so begründet derselbe keine weitere Strafmilderung.» Dies bedeutete nichts anderes als das Verbot der doppelten Verwertung eines Strafmilderungsgrunds. Im Falle einer Verurteilung wegen Tötung auf Verlangen gem. Art. 51 des Vorentwurfs («Wer einen Menschen auf sein dringendes und ernstliches Verlangen aus achtungswerten Beweggründen tötet, wird mit Gefängnis von 1 bis zu 5 Jahren bestraft») hätte somit der in Art. 36 Abs. 2 VE-StGB/1894 aufgeführte Strafmilderungsgrund der achtenswerten Beweggründe nicht mehr zusätzlich angewendet werden können. Das Verbot der doppelten Verwendung eines Strafmilderungsgrunds fand sich auch noch in den Vorentwürfen von 1896 (dort in Art. 39 Abs. 6), 1903 (in leicht abgeändertem Wortlaut in Art. 48 § 2) sowie 1908 (Art. 50 Ziff. 2). Die Erläuterungen zum letztgenannten Vorentwurf wiesen sogar explizit darauf hin, dass mildernde Umstände, die schon in der Tatbestandsumschreibung wie dem Totschlag oder der Tötung auf Verlangen berücksichtigt worden seien, nicht zusätzlich noch ein weiteres Mal in Erwägung gezogen werden dürfen.<fnref n="1985" /> Auch im Vorentwurf von 1916 fand sich die Bestimmung – wiederum in leicht angepasstem Wortlaut – in Art. 63 Ziff. 2: «Gehört ein solcher mildern-der Umstand bereits zum Tatbestand eines Vergehens, so tritt eine weitere Strafmilderung wegen dieses mildernden Umstandes nicht ein.»

Ähnliche Überlegungen finden sich in den Motiven auch zu den Straf-
erhöhungsgründen. So wurde im Vorentwurf von 1894 der Straferhöhungs-
grund der «niederträchtigen Gesinnung» («Bosheit», «Rohheit», «Hinterlist»,
«Rachsucht», «Habsucht», «Schadenfreude») mit der Argumentation gestri-
chen, dass sich bei einem solchen zwingenden allgemeinen Straferhöhungs-
grund «Verwickelungen» bei den Verbrechen, die schon ihrer Natur nach
ein gemeines Motiv voraussetzten, ergeben hätten.<fnref n="1986" /> Diese Ausführungen
lassen darauf schliessen, dass damit das Verbot der Doppelverwertung von
Straferhöhungsgründen angesprochen wurde. So war beim Tatbestand der
«Überanstrengung Untergebener» nach Art. 65 Abs. 1 VE-StGB/1894 u.a. die
Überanstrengung aus «Eigennutz», «Selbstsucht» oder «Bosheit» Vorausset-
zung für eine Verurteilung. Wäre nun der Straferhöhungsgrund der «nieder-
trächtigen Gesinnung» zwingend anzuwenden, würde etwa der Umstand der
«Bosheit» zum Nachteil des Täters zweimal verwertet: Zum ersten für die Be-
gründung der Strafbarkeit an sich (die Überanstrengung der Untergebenen

<footnote n="1985">1985 Erläuterungen VE-StGB/1908, 101.</footnote>

<footnote n="1986">1986 Motive VE-StGB/1894, 137.</footnote>
muss aus einem «niederträchtigen» Motiv erfolgen), zum zweiten durch eine
Erhöhung der konkreten Strafe aufgrund von ebendiesem bereits verwende-
ten Umstand. Zwar wurde ein Doppelverwertungsverbot für Straferhöhungs-
gründe nicht explizit in den Vorentwurf aufgenommen, die gesetzgeberischen
Überlegungen zeigen jedoch, dass das Verbot auch in dieser Hinsicht schon
zu diesem Zeitpunkt nicht unbekannt war.

b. Die Beratung der zweiten grossen Expertenkommission 1912-1916

In den Beratungen der zweiten grossen Expertenkommission ab dem Jahre
1912 wurde in der ersten Lesung die Problematik der doppelten Verwertung
von Strafzumessungsumständen zwar nicht im Rahmen der Bestimmungen
zur Strafzumessung, aber dafür anhand des Tatbestands der Kindstötung
(damals Art. 67) diskutiert. Dabei ging es um die der Bestimmung bereits inhä-
rente Strafmilderung im Vergleich zur vorsätzlichen Tötung aufgrund des
Einflusses des Geburtsvorgangs auf die Täterin. ALFRED GAUTHIER war der
Meinung, dass zusätzlich zum privilegierten Tatbestand auch noch eine Straf-
milderung gestützt auf Art. 50 VE-StGB/1908 (mildernde Umstände) Anwen-
dung finden solle.<fnref n="1987" /> Dem widersprach Bundesrat EDUARD MÜLLER: «Nach
dem VE kann der Einfluss des Geburtsvorganges nicht mehr als besonderer
Milderungsgrund in Betracht fallen, wohl aber z.B. das Handeln auf Veranlas-
sung einer Person, von der die Abtreibende abhängig ist. Das ist die Bedeutung
des Art. 50 Ziff. 2.»<fnref n="1988" />

In den Beratungen der Abänderungsanträge der Redaktionskommission
im Jahre 1915 wurde die Bestimmung, welche die doppelte Verwertung von
Strafzumessungsumständen verbot, jedoch selbst wieder Gegenstand der Dis-
kussion. OTTO LANG stellte diesbezüglich den Antrag, den damaligen Art. 63
Ziff. 2 zu streichen.<fnref n="1989" /> Als Begründung führte er auf, es sei nicht leicht, festzu-
stellen, wann ein Tatbestand einen solchen mildernden Umstand ausdrück-
lich zum Tatbestandsmerkmal mache. Es gäbe Fälle, wo man im Zweifel sein

<footnote n="1987">1987 Votum Gauthier, Protokoll-II/1913, 181 («[...] ce que nous voulons pour toutes les femmes, non pas seulement pour celles qui ont une faute à cacher, c'est d'abord un article spécial faisant de l'infanticide un délit distinct, puni de peines réduites, puis encore la possibilité d'appliquer à ce délit les atténuations de l'article 50. Non l'un ou l'autre, mais l'un et l'autre. [...] l'art. 50 prévoit des circonstances atténuantes applicables aussi bien au délit d'infanticide qu'aux autres délits, à condition, naturellement, que les faits de la cause y donnent occasion [...]»); vgl. auch Votum Hartmann, Protokoll-II/1913, 180 f. («[...] in den meisten Fällen wird [die Mutter...] unter dem Einfluss einer heftigen Gemütsbewegung handeln, und wenn dann noch ein Milderungsgrund nach Art. 50 vorliegt, so tritt eventuell doppelte, und damit sicher genügende Milderung der Strafe ein»).</footnote>

<footnote n="1988">1988 Votum BR Müller, Protokoll-II/1913, 181.</footnote>

<footnote n="1989">1989 Protokoll-VIII/1918, 204 f.</footnote>
könne.<fnref n="1990" /> Bei der Annahme eines solchen Falles würde es dem Gericht ver-
unmöglicht, einen anderen Milderungsgrund des Art. 63 als den, der schon
zum Tatbestandsmerkmal erhoben sei, zu berücksichtigen.<fnref n="1991" /> EMIL ZÜR-
CHER hielt dem entgegen, dass mit der Bestimmung nicht gemeint sei, dass
durch die Anwendung von Art. 63 Ziff. 2 – also wenn ein Milderungsgrund
schon im Tatbestand berücksichtigt worden sei – kein anderer Milderungs-
grund des Art. 63 mehr berücksichtigt werden könne. Vielmehr sei eine
Strafmilderung wegen genau dieses Milderungsgrundes nicht mehr mög-
lich. Einer möglichen Fehlinterpretation könne wohl durch die Redaktion
der betreffenden Bestimmung entgegengewirkt werden.<fnref n="1992" /> Aufgrund der
Ausführungen EMIL ZÜRCHERS zog OTTO LANG daraufhin seinen Antrag zur
Streichung von Art. 63 Ziff. 2 zurück und die Bestimmung wurde zwecks bes-
serer Formulierung an die Redaktionskommission zurückgewiesen.<fnref n="1993" />

c. Bemerkungen zum Vorentwurf der zweiten Expertenkommission von Carl Stooss

Obgleich CARL STOOSS aufgrund seines Rufs als Professor an die Universität
Wien im Jahre 1896 das Gesetzgebungsprojekt mehrheitlich nur mehr aus der
Ferne verfolgen konnte,<fnref n="1994" /> stellte ihm das Schweizerische Justiz- und Polizei-
departement im Januar 1917 die aktuellen Gesetzesentwürfe und Materialien –
samt den neuesten Bemerkungen von Bundesrat EDUARD MÜLLER zum aktu-
ellsten Entwurf – zu und lud ihn zur Sitzung der «kleinen Revisionskommission»
im August 1917 in Weggis ein.<fnref n="1995" /> CARL STOOSS äusserte sich zum Entwurf –
und auch als Antwort auf die Bemerkungen von EDUARD MÜLLER – daraufhin
bereits vor dem Zusammentreffen der Revisionskommission mit Schreiben
vom 4. Juni 1917.<fnref n="1996" /> Obwohl der Antrag zur Streichung von Art. 63 Ziff. 2 VE-
StGB/1916 während der Beratungen der zweiten Expertenkommission zu-
rückgezogen worden war, kritisierte auch CARL STOOSS in seinen Bemer-
kungen diese Bestimmung: «Ich halte diesen Zusatz nicht für glücklich. Ein

<footnote n="1990">1990 Votum Lang, Protokoll-VIII/1918, 205 («Liegt z. B. beim Zweikampf schwere Bedrängnis als Tatbestandsmerkmal vor für den, der gefordert wurde? Ich würde das bejahren. Wie ist es aber bei der Tötung auf Verlangen, bei der Abtreibung, beim kleinen Diebstahl, der aus Not begangen wurde? Deshalb habe ich mich gefragt, ob man nicht Abs. 2 streichen könnte»).</footnote>

<footnote n="1991">1991 Votum Lang, Protokoll-VIII/1918, 205.</footnote>

<footnote n="1992">1992 Votum Zürcher, Protokoll-VIII/1918, 206.</footnote>

<footnote n="1993">1993 Protokoll-VIII/1918, 206 f.</footnote>

<footnote n="1994">1994 Vgl. dazu PAHUD DES MORTANGES², 272.</footnote>

<footnote n="1995">1995 Schreiben Justiz- und Polizeidepartement 1917.</footnote>

<footnote n="1996">1996 Bemerkungen Stooss 1917; vgl. auch Botschaft, BBl 1918 IV, 4.</footnote>