Noch kritikwürdiger ist die Praxis des Bundesgerichts, dass fehlende Reue und Einsicht straferhöhend berücksichtigt werden dürfe.<fnref n="935" /> Einerseits können die Gründe für fehlendes Zeigen von Reue äusserst komplex und vielfältig sein, andererseits sind rechtsstaatliche Bedenken gegenüber einem dadurch gefördenen «Geständnisdruck» zu erheben.<fnref n="936" /> So würde es einer auf dem Nemo-tenetur-Grundsatz basierenden Verteidigungsstrategie zuwiderlaufen, wenn von einem mutmasslichen Täter verlangt würde, sich selbst zu belasten, um eine Straferhöhung zu vermeiden.<fnref n="937" /> So bemerkt DUBS passend, dass einem Beschuldigten nicht zur Last gelegt werden könne, wenn er «sich seiner Haut wehrt».<fnref n="938" /> Doch auch in Bezug auf die Tatschuld ist hier fraglich, inwiefern das Fehlen von Reue diese beeinflussen soll. Man mag nun wieder argumentieren können, dass sich dadurch ein Rückschluss auf die Motive sowie die Täterpersönlichkeit ziehen lasse. Doch kann in einem solchen Fall höchstens das Vorliegen des Milderungsgrunds verneint werden; was aber nicht daraus abgeleitet werden kann, ist eine rückwirkende Erhöhung der Schuld aufgrund fehlender Einsicht und Reue. Zeigt der Täter keine aufrichtige Reue, ist dies daher neutral, d.h. weder strafmildernd bzw. strafmindernd noch straferhöhend, zu berücksichtigen.<fnref n="939" />

Abschliessend gilt es noch zu bemerken, dass der Milderungsgrund der aufrichtigen Reue einerseits vom Rücktritt und der tätigen Reue beim Versuch gem. Art. 23 StGB (ebenfalls Milderung oder sogar Absehen von Bestrafung möglich) sowie andererseits von der Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB (Absehen von Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung) abzugrenzen ist.<fnref n="940" />

<footnote n="935">935 So etwa BGE 113 IV 56, E. 4c «Dies bedeutet aber nicht, dass ein entsprechendes Verhalten bei der Beurteilung der Täterpersönlichkeit im Rahmen der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden dürfe [...]. Dass aber fehlende Reue und Einsicht straferhöhend gewertet werden dürfen, lässt sich mit Art. 63 StGB vereinbaren [...];»; BGer, Urteil 6B_162/2011 vom 8. August 2011, E. 7.4; 6B_992/2008 vom 5. März 2009, E. 5.2; 6B_742/2007 vom 10. Januar 2008, E. 2.1 «[...] le comportement de l'accusé qui rend plus difficile l'enquête pénale par des dénégations opiniátres, dont on peut déduire une absence de remords et de prise de conscience de sa faute, peut constituer un facteur aggravant de la peine».</footnote>

<footnote n="936">936 DUBS, in: FG SJ, 18 f.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 55 ff.; BSK StGB I⁴-WI-PRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 173; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 18; krit. auch StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 23; zur Kritik in der deutschen Lehre s. BRUNS² (1985), 237; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN⁶, Rz. 674; s. zur Problematik des guilty plea im angelsächsischen Raum ASHWORTH⁶, 186 f.; BROWN (2017), 206 ff.; WALKER/ PADFIELD², 42 f.; vgl. auch BOMMER, ZSR 2009 II, 70 ff.</footnote>

<footnote n="937">937 Zur gleichen Problematik bei Art. 53 StGB s. PFLAUM/WENT, forumpoenale 2014, 140 f.; s. zum Verhältnis zwischen Wiedergutmachung und dem nemo-tenetur-Grundsatz auch KASPAR (2004), 136 ff.</footnote>

<footnote n="938">938 DUBS, in: FG SJ, 19.</footnote>

<footnote n="939">939 So auch STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 56; SUMMERS (2022), 81 f.</footnote>

<footnote n="940">940 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 67, 92 m.w.H.; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 19.</footnote>
viii. Zeitablauf

Der letzte in Art. 48 StGB genannte Milderungsgrund kommt zur Anwendung, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohlverhalten hat (lit. e). Die Bestimmung entspricht inhaltlich im Wesentlichen dem bis zur Revision des Allgemeinen Teils geltenden Recht, nach dessen Art. 64 StGB/1937 das Gericht die Strafe mildern konnte, wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen war und der Täter sich während dieser Zeit wohlverhalten hatte. Die Bestimmung wurde zwar neu formuliert, inhaltlich jedoch nicht verändert.<fnref n="941" /> Wie beim letzten Milderungsgrund geht es auch hier nicht um eine geringere Tatschuld, sondern um ein *herabgesetztes Strafbedürfnis* aufgrund des Zeitablaufs<fnref n="942" />, wobei jedoch u.U. zumindest durch das zusätzlich geforderte Wohlverhalten des Täters während dieser Zeit eine Verbindung mit dem Verschulden des Täters hergestellt werden könnte.<fnref n="943" /> Dieser Zusammenhang wird vom Gesetz nun auch explizit genannt. Durch die Überlegung der «heilenden Wirkung der Zeit» knüpft dieser Milderungsgrund zudem an den Gedanken der Verjährung an, wonach nach Ablauf einer festen Zeitspanne überhaupt keine Strafe mehr ausgesprochen werden darf.<fnref n="944" /> Entsprechend rechtfertigt es sich, eine Strafe in vollem Masse auszuschliessen, wenn der Ablauf der Verjährungsfrist näher rückt.<fnref n="945" />

Konkret vorausgesetzt ist erstens der Ablauf einer gewissen Zeit seit der Tat. Das Bundesgericht hat in seiner älteren Rechtsprechung festgehalten, dass für die Anwendung des Milderungsgrunds im Zeitpunkt der Strafverfolgung die Verjährung «nahe» sein müsse.<fnref n="946" /> Diese Auslegung wurde auch durch die ursprünglichen Versionen der Vorentwürfe von CARL STOOSS gestützt, wo bis zum Vorentwurf von 1916 die Nähe zur Verjährung explizit in der betreffenden Bestimmung festgehalten wurde (Art. 50 VE-StGB/1908: «wenn das Verbrechen nahezu verjährt ist»).<fnref n="947" /> In seiner neueren Rechtsprechung – aber immer noch zum alten Recht – änderte das Bundesgericht seine Praxis dahingehend, dass

<footnote n="941">941 Botschaft, BBl 1999 II, 2061.</footnote>

<footnote n="942">942 BGE 140 IV 145, E. 3.1; 132 IV 1, E. 6.1; BGer, Urteil 6B_14/2009 vom 11. Juni 2009, E. 2.1; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 93; Komm. StGB²-KELLER, 45; MATHYS², Rz. 339; G. MAURER (1945), 91; PC CP², Art. 48 N 31; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 41.</footnote>

<footnote n="943">943 Vgl. hinten I.D.2.b.a2.iii.</footnote>

<footnote n="944">944 GETH7, Rz. 603; HAFTER², 364; THORMANN/VON OVERBECK (1940), Art 64 N 13; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 24.</footnote>

<footnote n="945">945 So schon STOOSS in Motive VE-StGB/1893, 75.</footnote>

<footnote n="946">946 BGE 115 IV 95, E. 3; 102 IV 198, E. 5; 92 IV 201, E. Ia.</footnote>

<footnote n="947">947 Zur Diskussion in den Expertenkommissionen über diesen Milderungsgrund s. G. MAURER (1945), 90 ff.</footnote>
verhältnismässig lange Zeit i.S.v. Art. 64 StGB/1937 in jedem Fall bereits dann verstrichen sei, wenn *zwei Drittel* der (Verfolgungs-)Verjährungsfrist abgelaufen seien und sich der Täter während dieser Zeit wohlverhalten habe.<fnref n="948" /> Das Gericht kann richtigerweise diesen Strafmilderungsgrund jedoch auch schon nach weniger als zwei Dritteln der Verjährungsfrist anwenden, «pour tenir compte de la nature et de la gravité de l'infraction».<fnref n="949" /> Diese Rechtsprechung hat auch nach dem Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches im Jahr 2007 weiterhin Bestand.<fnref n="950" /> Der entscheidende Zeitpunkt hinsichtlich der Zweidrittels-Frage ist gemäss Bundesgericht der Moment der Ausfällung des Sachurteils.<fnref n="951" /> Im Falle eines möglichen Rechtsmittels mit aufschiebender Wirkung – wie bei der Berufung nach Art. 402 StPO – kann aber erst der Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Entscheids entscheidend sein.<fnref n="952" /> Bei unverjährbaren Delikten schreibt Art. 101 Abs. 2 StGB als *lex specialis* eine fakultative Strafmilderung vor, wenn die Strafverfolgung bei Anwendung der Art. 97 und 98 StGB verjährt wäre.<fnref n="953" /> In welchem Umfang die Strafe zu reduzieren ist, hängt davon ab, wie viel Zeit zum massgebenden Zeitpunkt der Ausfällung des Urteils seit der Tat verstrichen ist.<fnref n="954" />

Zweitens muss sich der Täter seit der Tatbegehung wohlverhalten haben. Dies ist gegeben, wenn er in der Zwischenzeit keine weiteren Straftaten begangen hat.<fnref n="955" /> Eine solche Legalbewährung hat zu genügen, womit «sonstiges anstössiges Verhalten»<fnref n="956" /> keinen Einfluss auf das vom Gesetz verlangte

<footnote n="948">948 BGE 132 IV 1, E. 6.2; DONGOIS et al.⁴, 137.</footnote>

<footnote n="949">949 BGE 132 IV 1, E. 6.2; BGer, Urteil 6B_113/2013 vom 25. April 2013, E. 1.4.</footnote>

<footnote n="950">950 BGE 140 IV 145, E. 3.1 («Cette condition est en tout cas réalisée lorsque les deux tiers du délai de prescription de l'action pénale sont écoulés [...]»); BGer, Urteil 6B_1074/2020 vom 3. Februar 2021, E. 3.2.</footnote>

<footnote n="951">951 BGE 140 IV 145, E. 3.1; 132 IV 1, E. 6.2.1; 115 IV 95, E. 3; BGer, Urteil 6B_1074/2020 vom 3. Februar 2021, E. 3.2; 6B_209/2019 vom 13. November 2019, E. 4.3; 6S.282/2005 vom 31. Januar 2007 E. 3.5.</footnote>

<footnote n="952">952 BGE 140 IV 145, E. 3.1 («Pour déterminer si l'action pénale est proche de la prescription, le juge doit se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis, et non au jugement de première instance [...]. Ainsi, lorsque le condamné a fait appel, il faut prendre en considération le moment où le jugement de seconde instance a été rendu dès lors que ce recours a un effet dévolutif [...]»); darauf wies auch das Bundesgericht vor Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung hin, wenn die Appellation erklärt worden sei und dieser nach dem jeweiligen kantonalen Prozessrecht Devolutiv- und Suspensivwirkung zukomme, BGE 115 IV 95, E. 3; CR CP I²-PELLET, Art. 48 N 43.</footnote>

<footnote n="953">953 BGE 140 IV 145, E. 3.2.</footnote>

<footnote n="954">954 BGer, Urteil 6B_1074/2020 vom 3. Februar 2021, E. 3.2; 6B_1053/2018 vom 26. Februar 2019, E. 3.3.</footnote>

<footnote n="955">955 SCHULTZ AT II⁴, 90.</footnote>

<footnote n="956">956 In diesem Sinne etwa noch SCHULTZ AT II⁴, 90, gemeint wohl im Sinne einer moralisch anstössigen Lebensführung; ebenso BRINER (1978), 143 f.</footnote>
Wohlverhalten haben kann.<fnref n="957" /> Selbst erneute Straffälligkeit in leichtem Masse darf nach langem Zeitablauf nicht automatisch zum Ausschluss des Milde-rungsgrunds führen, ohne die konkreten Umstände zu berücksichtigen. Dass eine Strafe zu mildern ist, wenn sich der Täter über die geforderte lange Zeit wohlverhalten hat, ist insb. hinsichtlich des vom Bundesgericht wiederholt betonten Strafzwecks der Resozialisierung des Verurteilten zu begrüssen.<fnref n="958" /> Hat sich der Täter jahrelang nichts zu Schulden kommen lassen, würde er durch eine gleich hohe Strafe eher aus einer günstigen Entwicklung herausgerissen.

## a2. Der besondere Milderungsgrund der verminderten Schuldfähigkeit (Art. 19 Abs. 2 StGB)

Einen besonderen Strafmilderungsgrund stellt derjenige der verminderten Schuldfähigkeit nach Art. 19 Abs. 2 StGB dar, welchem in der Praxis eine über-aus grosse Bedeutung zukommt.<fnref n="959" /> Daher soll er im Folgenden, insb. auch im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, genauer betrachtet werden. Gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB mildert das Gericht die Strafe, wenn der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln. Im Gegensatz zu Art. 19 Abs. 1 StGB, wonach der Täter überhaupt nicht bestraft werden darf, sofern er in keiner Weise fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen (Einsichtsfähigkeit) oder gemäss dieser Einsicht zu handeln (Steuerungsfähigkeit), ist der Täter zwar schuldfähig; ihm wird nach Abs. 2 die Tat aufgrund einer psychischen Beeinträchtigung<fnref n="960" /> jedoch nicht vollständig vorgeworfen. Statt zu einem Ausschluss der Schuldfähigkeit führt die Störung nur zu einer Verringerung derselben.<fnref n="961" /> Es handelt sich daher bei Art. 19 Abs. 2 StGB nicht um eine Frage der Strafbe-gründung, sondern der Strafzumessung.<fnref n="962" />

<footnote n="957">957 So auch MATHYS², Rz. 342; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 106; BSK StGB I⁴-WI-PRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48 N 42; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 48 N 9; vgl. aber StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48 N 25, wonach u.U. eine absichtliche Verfahrensver-zögerung durch den Täter zu beachten wäre.</footnote>

<footnote n="958">958 Siehe etwa BGE 119 IV 125, E. 3b («[...] dient das Strafrecht in erster Linie nicht der Ver-geltung, sondern der Verbrechensverhütung. Sanktionen, die den Betroffenen aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind deshalb nach Möglichkeit zu vermeiden [...]»); 118 IV 342, E. 2f; vgl. auch BGE 143 IV 1, E. 5.4.1.</footnote>

<footnote n="959">959 Siehe dazu OFK StGB²¹-HEIMGARTNER, Art. 48a N 4; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 109; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48a N 8.</footnote>

<footnote n="960">960 Zu den Gründen verminderter Schuldfähigkeit s. eingehend BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 60 ff.; AK StGB-MAUSBACH/STRAUB, Art. 19 N 21.</footnote>

<footnote n="961">961 BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 56; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 109; AK StGB-MAUSBACH/STRAUB, Art. 19 N 20; CR CP I²-MOREILLON, Art. 19 N 26.</footnote>

<footnote n="962">962 BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 59; AK StGB-MAUSBACH/STRAUB, Art. 19 N 19.</footnote>
Dem Strafmilderungsgrund der verminderten Schuldfähigkeit kam – im Gegensatz zu denjenigen Milderungsgründen aus Art. 48 StGB – schon seit den Vorentwürfen von CARL STOOSS eine herausragende Bedeutung zu. Bereits der erste Vorentwurf von 1893 sah in Art. 9 vor, dass im Falle der Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit oder des Bewusstseins des Täters die Strafe zu mildern sei. Im darauffolgenden Vorentwurf von 1894 fand sich in Art. 8 Abs. 2 auch schon der Hinweis, dass die Strafe in einem solchen Fall «unbeschränkt» gemildert werden müsse.<fnref n="963" /> Art. 37 Abs. 3 enthielt hierzu weitere Ausführungen, wonach in einem solchen Fall die Strafe über das in Art. 37 Abs. 1 grundsätzlich vorgesehene Mass hinaus gemildert werden könne. Eine vergleichbare Formulierung enthielt zwei Jahre später Art. 40 § 2 VE-StGB/1896: «Mildert der Richter die Strafe nach freiem Ermessen, so kann er Art und Mass der angedrohten Strafe unbeschränkt mildern.» Dies bedeutete, dass das Gericht nicht – wie in den anderen Fällen von Art. 39 i.V.m. Art. 40 § 1 VE-StGB/1896 – an feste Strafsätze gebunden war.<fnref n="964" />

Schon früh kam jedoch Kritik an einer solchen Einteilung auf. PLACID MEYER VON SCHAUENSEE brachte etwa wiederholt vor, dass die verminderte Zurechnungsfähigkeit nicht separat zu regeln sei, sondern – auch aus Gründen der Übersichtlichkeit – ebenfalls in den Katalog der Strafmilderungsgründe von Art. 37 VE-StGB/1893 (heute Art. 48 StGB) gehöre.<fnref n="965" /> Die Milderung solle nämlich nicht unbeschränkt erfolgen, sondern auch hier die Strafe nicht unter das in Art. 38 VE-StGB/1893 vorgesehene Mass gesenkt werden können. Sei nämlich die Selbstbestimmung des Täters in einem so hohen Grad beeinträchtigt, so liege bereits ein Strafausschlussgrund im Sinne einer umfassenden Unzurechnungsfähigkeit (Art. 8 VE-StGB/1893) vor.<fnref n="966" /> In den Beratungen der Expertenkommission von 1896 entgegnete CARL STOOSS diesen Einwänden, dass der Milderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit weiterhin eine unbeschränkte Strafmilderung zulasse und aufgrund dieser Spezialstellung keine Aufnahme in den Katalog der Milderungsgründe nach festen Strafsätzen finden könne.<fnref n="967" /> Die im Entwurf genannten Strafmilderungsgründe wurden daraufhin ohne weiteren Widerspruch der übrigen Experten genehmigt.<fnref n="968" />

<footnote n="963">963 Art. 8 Abs. 2: «War die geistige Gesundheit oder das Bewusstsein des Thäters nur beeinträchtigt oder war er geistig mangelhaft entwickelt, so mildert der Richter die Strafe unbeschränkt (Art. 37 a. E.).»</footnote>

<footnote n="964">964 Siehe zu den festen Strafsätzen vorne I.D.1.c.a1.; vgl. auch Bericht VE-StGB/1896, 59.</footnote>

<footnote n="965">965 Votum Meyer von Schauensee, Verhandlungen-II/1896, 449.</footnote>

<footnote n="966">966 MEYER VON SCHAUENSEE, ZStrR 1894, 134 f.</footnote>

<footnote n="967">967 Votum Stooss, Verhandlungen-II/1896, 449 f.</footnote>

<footnote n="968">968 Verhandlungen-II/1896, 450.</footnote>
Die (Vor-)Entwürfe des Strafgesetzbuchs erfahren in dieser Hinsicht – abgesehen von redaktionellen Korrekturen – keine weiteren Anpassungen. In der Fassung des Gesetzes, das am 1. Januar 1942 in Kraft trat, war entsprechend im Falle der verminderten Schuldfähigkeit (bzw. der verminderten Zurechnungsfähigkeit) in Art. 11 i.V.m. Art. 66 StGB/1937 eine *zwingende* Strafmilderung nach *freiem Ermessen* vorgesehen.<fnref n="969" /> Diese zwingende Milderung hatte rund 30 Jahre Bestand, wurde jedoch mit der Teilrevision des Strafgesetzbuchs vom 18. März 1971 angepasst und zu einer nur noch *fakultativen* Strafmilderung (nach freiem Ermessen) abgeändert.<fnref n="970" /> Begründet wurde diese Anpassung damit, dass «nach den Erfahrungen der Praxis bei nur leichter Verminderung der Zurechnungsfähigkeit eine Milderung der Strafe nicht immer angebracht [sei]».<fnref n="971" /> Damit stand es dem Gericht frei, im Einzelfall nur eine Strafminderung innerhalb des ordentlichen Strafrahmens vorzunehmen.<fnref n="972" /> Dies bedeutete aber zumindest, dass im Falle verminderter Schuld das Ausfällen der nach dem jeweiligen Strafrahmen möglichen Höchststrafe nicht zulässig war.<fnref n="973" />

Mit Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs, der am 1. Januar 2007 in Kraft trat, sah Art. 19 Abs. 2 StGB dagegen für die verminderte Schuldfähigkeit wieder eine *zwingende* Strafmilderung nach *freiem Ermessen* vor.<fnref n="974" /> Wie schon in den ersten Vorentwürfen des Strafgesetzbuchs sowie seit Inkrafttreten desselben im Jahre 1942 wird der Milderungsgrund weiterhin nicht im Rahmen der Strafmilderungsgründe von Art. 48 StGB aufgeführt, sondern ist aufgrund seiner herausragenden Bedeutung für die Strafzumessung separat in Art. 19 Abs. 2 StGB geregelt. Dies ist zu begrüssen, stellt das Ausmass an vorhandener Schuldfähigkeit doch aufgrund des dem Strafrecht zugrundeliegenden Schuldprinzips *die* massgebliche Grösse dar.<fnref n="975" /> Dies zeigt sich, wie erwähnt, bereits in Art. 19 Abs. 1 StGB, wonach ein Täter überhaupt nicht bestraft werden darf, sofern er völlig schuldunfähig ist. In der Lehre wird das Ausmass der Schuldfähigkeit daher zutreffenderweise als Verkörperung des «Rückgrats» der Strafzumessung bezeichnet.<fnref n="976" /> Die h.L. geht konsequenterweise davon

<footnote n="969">969 «[...], so mildert der Richter die Strafe nach freiem Ermessen (Art. 66)»; dazu DIEZ (1944), 60; HAFTER², 177, 360.</footnote>

<footnote n="970">970 «[...], so kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern (Art.66)»; s. dazu BRINER (1978), 41f.</footnote>

<footnote n="971">971 AmtlBull SR 1967, 49.</footnote>

<footnote n="972">972 BRINER (1978), 42; HAFTER², 360.</footnote>

<footnote n="973">973 Vgl. BGE 129 IV 22, E. 6.2; 127 IV 101, E. 2b.</footnote>

<footnote n="974">974 Siehe dazu Botschaft, BBI 1999 II, 2007.</footnote>

<footnote n="975">975 BGE 134 IV 132, E. 6.1; 123 IV 1, E. 2; 118 IV 1, E. 2 («Die Bestimmungen über die Zurechnungsfähigkeit [...] sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips [...]»); BOMMER, ZBJV 2015, 358.</footnote>

<footnote n="976">976 BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 59.</footnote>
aus, dass der Verminderung der Schuld bei der Strafzumessung *im ganzen Ausmass* Rechnung zu tragen ist.<fnref n="977" /> Dabei spielt es keine Rolle, ob die verminderte Schuldfähigkeit auf verminderter Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit (oder einer Kombination der beiden) beruht.<fnref n="978" />

Auch das Bundesgericht wies schon im Jahre 1945 darauf hin, dass die verminderte Schuldfähigkeit je nach ihrer Ausprägung die ganze Strafskala abdecke: «Diese Lösung ist der Mannigfaltigkeit der Fälle angepasst, denn wie die Zurechnungsfähigkeit vom geringsten bis zum höchsten Grade vermindert sein kann, muss der Richter die Strafe vom geringsten bis zum höchsten Grade mildern können.»<fnref n="979" /> In seiner Rechtsprechung statuierte das Bundesgericht zwar wiederholt, dass es eine lineare Milderung im Sinne fester Brüche oder Prozentzahlen ablehne, jedoch stehe «das Ausmass der strafrechtlich relevanten Schuld [...] in Beziehung zum Ausmass der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit»,<fnref n="980" /> wodurch der Verminderung der Schuld – wie auch gemäss der h.L. – *im ganzen Ausmass* Rechnung zu tragen sei.<fnref n="981" /> Zwar sei bei einer verminderten Schuldfähigkeit in leichtem, mittlerem oder starkem Grad nicht zwingend eine Strafreduktion in Höhe von 25%, 50% oder 75% vorzunehmen, jedoch müsse ein gewisser Zusammenhang zwischen der festgestellten Herabsetzung der Schuldfähigkeit und ihren Folgen für die Strafe bestehen.<fnref n="982" /> Nicht zulässig war es gemäss dem Bundesgericht mithin, bei einer in mittlerem Grad verminderten Schuldfähigkeit ohne Begründung nur eine Strafreduktion in Höhe von 40% vorzunehmen.<fnref n="983" /> Im Ergebnis trug das Bundesgericht damit gleichwohl der verminderten Schuldfähigkeit linear Rechnung, auch wenn

<footnote n="977">977 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹⁹; AK StGB-MAUSBACH/STRAUB, Art. 19 N 25; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48a N 2; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48a N 11; vgl. aber auch OFK StGB²¹-HEIMGARTNER, Art. 48a N 4 f.</footnote>

<footnote n="978">978 Siehe etwa BGer, Urteil 6S.17/2002 vom 7. Mai 2002, E. 1c/aa.</footnote>

<footnote n="979">979 BGE 71 IV 68, E. 1; so auch BÄR, SJZ 1918/1919, 271.</footnote>

<footnote n="980">980 BGE 129 IV 22 123, E. 6.2 («Le juge qui retient une responsabilité restreinte doit réduire la peine en conséquence, mais n'est pas tenu d'opérer une réduction linéaire [...]»); 123 IV 49, E. 2c; BGer, unv. Urteil 6S.336/2000 vom 23. August 2000, E. 2.</footnote>

<footnote n="981">981 BGE 134 IV 132, E. 6.2; BGer, Urteil 6S.367/2004 vom 26. Oktober 2005, E. 4.5.1; 6S.148/2004 vom 28. Juli 2004, E. 2.1.</footnote>

<footnote n="982">982 BGE 129 IV 22 123, E. 6.2; s.a. BGE 134 IV 132, E. 6.2.</footnote>

<footnote n="983">983 BGE 129 IV 22 123, E. 6.2; BGer, Urteil 6S.91/2005 vom 31. Mai 2005, E. 6 («es [trifft] nicht zu, dass die Bejahung einer im mittleren Grad verminderten Zurechnungsfähigkeit zwingend zu einer Strafreduktion um 50% führen muss. Allerdings hat der Richter bei einer geringfügigeren Reduktion diese plausibel zu begründen [...]»); s.a. BGer, Urteil 6S.270/2006 vom 5. September 2006, E. 6.2.2, wo das Bundesgericht eine «lediglich» um 75% reduzierte Strafe «bei einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit am Rande der vollständigen Zurechnungsunfähigkeit» kritisierte; BGer, unv. Urteil 6S.336/2000 vom 23. August 2000, E. 2.</footnote>
es sich nicht auf feste Prozentzahlen festlegen wollte.<fnref n="984" /> Zuletzt hat sich das Bundesgericht jedoch deutlich(er) von einer linearen Abstufung der Schuldfähigkeit distanziert.<fnref n="985" /> Zwar ist eine mathematisch exakte Feststellung der Reduktion der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit effektiv kaum möglich,<fnref n="986" /> da sich etwa die für die Bezeichnung des Ausmasses der noch vorhandenen Schuldfähigkeit gebräuchlichen sprachlichen Abstufungen (z.B. leichter Grad, leichter bis mittlerer Grad, schwere Verminderung)<fnref n="987" /> nur schwerlich in genaue prozentuale Anteile umgiessen lassen.<fnref n="988" /> Eine Verminderung der Schuldfähigkeit in mittlerem Grade kann so etwa alles abdecken, was nicht mehr (ganz) leicht oder (schon) schwer ist, und somit etwa von 25%-75% reichen.<fnref n="989" /> Jedoch darf aus diesem Grund nicht davon abgesehen werden, bei der Frage der noch vorhandenen Schuldfähigkeit einer linearen Abstufung zu folgen. Eine solche Vorgehensweise hat vielmehr als vorzugswürdig zu gelten, wenn zwischen vollständiger Schuldfähigkeit und Schuldunfähigkeit unterschiedlichste Abstufungen denkbar sein sollen.<fnref n="990" /> Die Weigerung des Bundesgerichts,

<footnote n="984">984 Vgl. dazu JENNY, ZBJV 2005, 359 f.; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 109; STRATENWERTH AT II², § 6 N 91.</footnote>

<footnote n="985">985 BGE 136 IV 55, E. 5.6 («[...] ist es abzulehnen, bei der Verminderung der Schuldfähigkeit einen genauen Raster etwa von 75%, 50% und 25% oder eine lineare Abstufung zu verlangen [...]») unter Verweis auf BGE 76 IV 34, E. 2; BGer, Urteil 6B_460/2017 vom 12. Februar 2018, E. 3.4 («[...] le recourant perd toutefois de vue qu'une réduction purement mathématique d'une peine hypothétique, comme le permettait l'ancienne jurisprudence, n'entre désormais plus en ligne de compte, dès lors qu'elle restreint de manière inadmissible le pouvoir d'appréciation du juge [...]»).</footnote>

<footnote n="986">986 So auch JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 143; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 94; vgl. auch BGE 129 IV 22, E. 6.2 («il ne s'agit pas d'appliquer un tarif ou une relation mathématique, mais de tirer des conséquences raisonnables de la situation [...]»).</footnote>

<footnote n="987">987 Siehe etwa BGE 134 IV 132, E. 6.1; 129 IV 22, E. 6.2; 118 IV 1, E. 2; BGer, Urteil 6B_611/2010 vom 26. April 2011, E. 4; 6B_417/2010 vom 9. Dezember 2010, E. 3.2; 6S.148/2004 vom 28. Juli 2004, E. 2; 6S.217/2002 vom 3. April 2003, E. 2.</footnote>

<footnote n="988">988 Das gleiche Problem besteht bei der Festlegung der Höhe des Verschuldens an sich, vgl. dazu hinten I.D.2.c.</footnote>

<footnote n="989">989 Vgl. auch JENNY, ZBJV 2005, 360.</footnote>

<footnote n="990">990 So schon DIEZ (1944), 60 («Dadurch kann der Richter die Fälle von der verminderten bis zur vollen Zurechnungsfähigkeit in der Bemessung der Strafe gebührend abstufen [...]»); s.a. EGE (2017), 198 f.; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 110 («Eine verminderte Schuldfähigkeit wirkt sich auf das gesamte Strafzumessungsverschulden und damit auch direkt – sprich in der Regel linear – auf die Strafe aus [...]»); STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 94 («[...] kann das Ausmass der Schuldfähigkeit [...] gar nicht anders denn durch annäh rungsweise Quantifizierung erfasst werden [...]»); vgl. auch BGE 134 IV 132, E. 6.1.m.w.H. («[...] ist die Strafe bei einer Verminderung der Schuldfähigkeit in mittlerem Grade verglichen mit der Strafe, die für die gleiche Tat eines uneingeschränkt Schuldfähigen ausgefällt würde, in mittlerem Ausmass zu reduzieren [...]»); BGer, unv. Urteil 6S.336/2000 vom 23. August 2000, E. 2 («Entre la pleine responsabilité et l'irresponsabilité totale au sens de l'art. 10 CP, de multiples degrés sont envisageables [...]»); StGB PK⁴-TRECHSEL/FATEH-MOGHADAM, Art. 19 N 16.</footnote>
fixe Zahlenvorgaben einzuführen, ist aber verständlich, da sich die Gerichte zwar auf die psychiatrischen Gutachten über den Grad der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Täters abzustützen haben, die Frage der konkret für die Strafzumessung vorliegenden Schuldfähigkeit jedoch weiterhin eine vom Gericht selbst zu beantwortende Rechtsfrage darstellt, bei der dem Gericht ein Ermessensspielraum zukommt.<fnref n="991" />

Da die Verminderung der Schuld im ganzen Ausmass zu berücksichtigen ist, ist die Strafe auch dann entsprechend dem Grad der Verminderung zu verringern, wenn die Tat in objektiver Weise schwer wiegt.<fnref n="992" /> Auch dies ergibt sich daraus, dass gegen einen vollkommen Schuldunfähigen sogar im Falle äusserst schwerwiegender Tatkomponenten keine Strafe ausgesprochen werden kann.<fnref n="993" /> Liegt eine allfällige Gefährlichkeit des Täters vor, so muss dieser mit einer (schuldunabhängigen) Massnahme begegnet werden.<fnref n="994" /> In der Lehre finden sich jedoch auch gegenteilige Ansichten. So wird bspw. vorgebracht, dass «der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit namentlich in der Rechtsprechung des Bundesgerichts [...] ein zu hoher Stellenwert zugebilligt» werde und dadurch die weiteren strafzumessungsrelevanten Umstände im Sinne der Tat- und Täterkomponenten zu wenig gewichtet würden.<fnref n="995" /> Denn selbst wer in seiner Einsichts- und Steuerungsfähigkeit erheblich eingeschränkt sei, besässe trotz allem noch die Möglichkeit, sein deliktisches Tun zu unterlassen; wer gleichwohl tätig werde, habe sich dafür in einem gewissen Masse strafrechtlich zu verantworten und solle einer «Einsatzstrafe» nicht entgehen können.<fnref n="996" /> Dieser Ansicht widersprach das Bundesgericht in BGE 134 IV 132 noch mit Nachdruck. Es wies richtigerweise darauf hin, dass die Tatkomponenten einem vermindert schuldfähigen Täter bei der Strafzumessung nur in Höhe der noch vorhandenen Schuldfähigkeit zugerechnet werden könnten.

<footnote n="991">991 Vgl. BGE 134 IV 132, E. 6.2; PC CP², Art. 48a N 21; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48a N 11; das Bundesgericht hat in einzelnen Entscheiden aber eine Relativierung der eigenen Aussagen vorgenommen und ist scheinbar selbst von festen Prozentzahlen ausgegangen, s. etwa BGer, Urteil 6S.547/2006 vom 1. Februar 2007, E. 4.3 («Dans le cas présent, puisque la cour cantonale n'a pas précisé dans quelle proportion elle a atténué la peine pour tenir compte de la légère diminution de responsabilité du recou-rant, il y a lieu de partir de l'idée qu'elle a appliqué le facteur de réduction de 25 % retenu par la jurisprudence, sous réserve de motifs particuliers justifiant l'application d'un autre facteur, en cas de responsabilité légèrement diminuée [...]»).</footnote>

<footnote n="992">992 BGE 134 IV 132, E. 6.1; 118 IV 1, E. 2; BGer, Urteil 6S.367/2004 vom 26. Oktober 2005, E. 4.5.1; PC CP², Art. 48a N 21; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48a N 10.</footnote>

<footnote n="993">993 BGE 118 IV 1, E. 2; 134 IV 132, E. 6.1.</footnote>

<footnote n="994">994 BGE 123 IV 1, E. 2; BGer, Urteil 6S.367/2004 vom 26. Oktober 2005, E. 4.5.1; s.a. BGE 134 IV 132, E. 6.4.</footnote>

<footnote n="995">995 MATHYS, SJZ 2004, 177.</footnote>

<footnote n="996">996 MATHYS, SJZ 2004, 177.</footnote>
So seien auch die objektive Schwere der Tat und die Art der Tatausführung bei einem solchen Täter nur nach Massgabe der noch bestehenden Schuldfähigkeit für die Festsetzung der Strafe relevant.<fnref n="997" />

In einem Entscheid aus dem Jahre 2010 vollzog das Bundesgericht indessen eine 180-Grad-Kehrtwende. So hielt es in BGE 136 IV 55 fest, dass der Verminderung der Schuldfähigkeit «[k]eine zu weit gehende Bedeutung zukommen zu lassen» sei.<fnref n="998" /> Eine verminderte Schuld nach Art. 19 Abs. 2 StGB allein solle so grundsätzlich bei der Festsetzung der Strafe zu keiner Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens führen. Dazu bedürfe es weiterer Umstände, die das Verschulden als besonders leicht erscheinen liessen. Nur eine solche Betrachtungsweise vermöge «der gesetzgeberischen Wertung des Unrechtsgehaltes einer Straftat und damit letztlich der Ausgleichsfunktion (auch) des Strafrechts Rechnung zu tragen».<fnref n="999" /> Auch habe das Gericht im Falle einer verminderten Schuldfähigkeit deren Ursache zu gewichten.<fnref n="1000" /> Bei der Berücksichtigung der verminderten Schuldfähigkeit sei daher vom Gericht so vorzugehen, dass in einem ersten Schritt der Grad der Verminderung und dessen Auswirkungen auf das Tatverschulden ermittelt werden müssten. Daraufhin werde innerhalb des Strafrahmens die hypothetische Strafe bestimmt, die diesem Verschulden entspreche. Die so ermittelte Strafe könne dann gegebenenfalls in einem dritten Schritt aufgrund wesentlicher Täterkomponenten verändert werden. Die tat- und täterangemessene Strafe sei aber grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens festzusetzen.<fnref n="1001" />

Dieser Entscheid bietet aus mannigfaltigen Gründen Anlass zur Kritik. Zum einen ändert das Bundesgericht damit eine etablierte langjährige Praxis, die es keine zweieinhalb Jahre zuvor noch bestätigt hatte. Eine solche Praxisänderung lässt sich aber grundsätzlich nur begründen, «wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht.»<fnref n="1002" /> Es müssen demnach ernsthafte sachliche Gründe vorliegen, «die – insb. im Interesse der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden

<footnote n="997">997 BGE 134 IV 132, E. 6.1.</footnote>

<footnote n="998">998 BGE 136 IV 55, E. 5.6; der Entscheid wurde mehrfach bestätigt, so etwa in BGer, Urteil 6B_658/2013 vom 22. Januar 2014, E. 4.3; 6B_345/2013 vom 24. Oktober 2013, E. 5.1.</footnote>

<footnote n="999">999 BGE 136 IV 55, E. 5.8.</footnote>

<footnote n="1000">1000 BGE 136 IV 55, E. 5.6, jedoch ohne weitergehende Erläuterungen; BOMMER, ZBJV 2015, 356, weist richtigerweise darauf hin, dass dies grundsätzlich nur im Rahmen der *actio libera in causa gem.* Art. 19 Abs. 4 StGB möglich sei.</footnote>

<footnote n="1001">1001 BGE 136 IV 55, E. 5.7f.</footnote>

<footnote n="1002">1002 BGE 136 III 6, E. 3.</footnote>
ist».<fnref n="1003" /> Fehlen solche Gründe, ist die bisherige Praxis beizubehalten.<fnref n="1004" /> Nun gestaltet sich die Suche nach solchen ernsthaften sachlichen Gründen im neuen höchstrichterlichen Entscheid als schwierig, obwohl aufgrund der langjährigen Praxis zur verminderten Schuldfähigkeit eigentlich gewichtige Argumente zu erwarten gewesen wären. Das Bundesgericht scheint sich jedoch der Stichhaltigkeit seiner Begründung selbst nicht ganz sicher zu sein und vollzieht die Praxisänderung quasi im Vorbeigehen: «entgegen dem Wortlaut des Gesetzes und in Änderung der bisherigen Rechtsprechung [...)].<fnref n="1005" /> Das treibende Argument für die Änderung scheint der bis anhin «falsch» verstandene Wortlaut der Bestimmung zur verminderten Schuldfähigkeit zu sein. Das Bundesgericht stellt sich nämlich auf den Standpunkt, dass es bei Art. 19 Abs. 2 StGB «nicht um die Herabsetzung einer Strafe, sondern um die Reduktion des Verschuldens» gehe.<fnref n="1006" /> Dass hiermit eine Praxisänderung begründet werden könnte, ist aus mehreren Gründen abzulehnen. Zunächst müssen zusätzlich zu den Gründen, die bereits für eine Praxisänderung vorzuliegen haben, bestimmte Voraussetzungen gegeben sein, um vom gesetzlichen Wortlaut abweichen zu können. Eine Abweichung ist nur dann erlaubt, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt.<fnref n="1007" /> Diese können sich z.B. aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus teleologischen Überlegungen oder aus dem Zusammenhang mit anderen Bestimmungen ergeben.<fnref n="1008" /> Solche Gründe sind hier jedoch nicht ersichtlich.<fnref n="1009" /> Dies scheint auch dem Bundesgericht bewusst zu sein, da sie in dem fraglichen Entscheid auch nicht geltend gemacht werden.<fnref n="1010" /> Art. 19 Abs. 2 StGB hält klar fest, dass verminderte Schuldfähigkeit zu einer Strafmilderung führt. Wenn das Bundesgericht nun ausführt, dass eine verminderte Schuld grundsätzlich bei der Festsetzung der Strafe zu keiner Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens führen solle, so wird verkannt, dass bei einer Strafmilderung der angedrohte Strafrahmen in jedem Fall nach unten geöffnet wird und gleichzeitig eine Herabsetzung der Strafe stattfindet

<footnote n="1003">1003 BGE 136 III 6, E. 3; 135 I 79, E. 3; 140 V 15, E. 5.3.2; HUG, forumpoenale 2011, 366; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 742; WIPRÄCHTIGER/SPAHNI, Strassenverkehr 2017, 18; vgl. auch EGE (2017), 198.</footnote>

<footnote n="1004">1004 BGE 132 III 770, E. 4; 127 II 289, E. 3a.</footnote>

<footnote n="1005">1005 BGE 136 IV 55, E. 5.5.</footnote>

<footnote n="1006">1006 BGE 136 IV 55, E. 5.5.</footnote>

<footnote n="1007">1007 BGE 139 III 478, E. 6; 137 IV 13, E. 3.1; vgl. auch BGE 140 II 129, E. 3.2; HUG, forumpoenale 2011, 366; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 742.</footnote>

<footnote n="1008">1008 BGE 140 V 15, E. 5.3.2; 139 V 66, E. 2.2.</footnote>

<footnote n="1009">1009 M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 742; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48a N2.</footnote>

<footnote n="1010">1010 M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 742.</footnote>
(vgl. Art. 48a Abs. 1 StGB).<fnref n="1011" /> Wie bereits dargelegt wurde, ist eine Strafmil-
derung bei Vorliegen von – nicht nur fakultativen – Milderungsgründen seit
der Revision des Strafgesetzbuchs von 2002 denn auch obligatorisch.<fnref n="1012" /> Diese
Herabsetzung kann sich zwar je nach Ausmass der verminderten Schuld
auch nur innerhalb des ordentlichen Schuldrahmens auswirken, jedoch ist
eine apodiktische Aussage abzulehnen, wonach dieser Strafrahmen so gut wie
nie unterschritten werden dürfe.

Ferner würde auch die neue Interpretation des Wortlauts nicht dazu füh-
ren, dass die verminderte Schuldfähigkeit in geringerem Umfang wie bis anhin
die Höhe der Strafe beeinflussen könnte. Denn eine Reduktion des Verschul-
dens führt ohnehin zu einer Reduktion der Strafe, stünde eine gegenteilige
Annahme doch in einem erheblichen Widerspruch zu dem in Art. 47 StGB
kodifizierten Grundsatz, wonach sich die Strafhöhe vornehmlich aufgrund
des Einzeltatverschuldens des Täters bemisst und Letzteres auch eine straf-
begrenzende Funktion erfüllt.<fnref n="1013" /> Eine vom Bundesgericht konstruierte sys-
tematische Unterscheidung von Verschulden und Strafe ist somit hinfällig,
denn Verschuldenshöhe und Strafmass sind unweigerlich miteinander ver-
knüpft und können nicht losgelöst voneinander betrachtet werden.<fnref n="1014" />

Der Entscheid ist in der Lehre berechtigterweise auf breite Kritik gestos-
sen. <fnref n="1015" /> In der Tat beschleicht einen das Gefühl, dass das Bundesgericht durch
diese Kehrtwende vom Prinzip der Schuldstrafe abzurücken scheint. <fnref n="1016" /> Über

<footnote n="1011">1011 Vgl. M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 742; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Vor Art. 48 N2.</footnote>

<footnote n="1012">1012 BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 76; STRATENWERTH AT I⁴, § 11 N 28; StGB PK⁴-TRECHSEL/FATEH-MOGHADAM, Art. 19 N 16.</footnote>

<footnote n="1013">1013 So schon SCHWANDER¹, Rz. 427 («Je grösser die Schuld, desto grösser die Strafe; je geringer die Schuld, desto geringer die Strafe [...]»); so auch BOMMER, ZBJV 2015, 357; LOGOZ/SANDOZ², Art. 63 N 3 («Plus cette culpabilité [...] apparaît grave, plus aussi la peine doit être sévère [...]»); M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 742; StGB PK³-TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Art. 19 N 16 («als ob die Höhe der Strafe nicht von der Höhe des Verschuldens abhinge»); s.a. HAFTER², 177; FRISCH, in: Frisch, Schuld, 18 («Höhere Schuld muss zu höherer, geringere Schuld zu geringerer Strafe führen [...]»); vgl. sodann zum Verschulden eingehend hinten I.D.2.</footnote>

<footnote n="1014">1014 Wie noch zu zeigen sein wird, können auch die übrigen bei der Strafzumessung zu-
lässigen Strafzwecke zu keiner Strafe führen, die über das Verschulden des Täters
hinausgeht, vgl. hinten I.D.2.</footnote>

<footnote n="1015">1015 BOMMER, ZBJV 2015, 358 («Der Entscheid lässt einen ratlos zurück. Selten jedenfalls ist eine Praxisänderung so dürftig begründet und argumentativ so schwach abgestützt worden [...»]); BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 76; EGE (2017), 198; HUG, forumpoe-nale 2011, 366; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 110; AK StGB-MAUSBACH/STRAUB, Art. 19 N 25; SUMMERS (2022), 10 ff.; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48a N 2; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48a N 18 ff.; WIPRÄCHTIGER/SPAHNI, Strassen-verkehr 2017, 18 f.; vgl. auch VON FELTEN, in: FG Straumann, 381 f.</footnote>

<footnote n="1016">1016 M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 743; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48a N2.</footnote>
die Hintergründe der Praxisänderung kann dabei nur spekuliert werden. Ein Grund dürfte das Misstrauen gegenüber der Expertise der forensischen Psychiater und Gutachter sein.<fnref n="1017" /> Das Bundesgericht bringt denn auch vor, dass der von psychiatrischen Experten eingestuften Verminderung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit «regelmässig» ein zu grosses Gewicht beigemessen werde.<fnref n="1018" /> Es entsteht mithin der Anschein, als ob das oberste Gericht – möglicherweise von der Angst vor dem medial und politisch portierten Vorwurf der «Kuscheljustiz» getrieben – für härtere Strafen einstehen wolle, jedoch nicht ganz sicher sei, wie dies im Rahmen der verminderten Schuldfähigkeit begründet werden könne.<fnref n="1019" /> Das Bundesgericht gibt so auch offenherzig zu, dass vermieden werden solle, der Verminderung der Schuldfähigkeit «eine zu weit gehende Bedeutung zukommen zu lassen».<fnref n="1020" /> Als Argument wird vorgebracht, dass «die verminderte Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB [...] eines von mehreren Kriterien sein» könne, welche die Verschuldensbewertung beeinflussen. So würden daneben auch die Milderungsgründe nach Art. 48 StGB oder etwa der entschuldbare Notstand und die entschuldbare Notwehr das Verschulden reduzieren.<fnref n="1021" />

Dieser Begründung ist entschieden zu widersprechen, da sie im Lichte der aufgezeigten Geschichte des Milderungsgrunds der verminderten Schuldfähigkeit und seiner systematischen Bedeutung im Schuldstrafrecht an sich schlicht unhaltbar ist. Dies ergibt sich aus den folgenden, bereits mehrfach dargelegten Gründen: Die verminderte Schuldfähigkeit gibt dem Gericht Auskunft darüber, welche Schuldfähigkeit beim Täter überhaupt noch vorhanden ist. Der Täter hat sich insofern nur für das Ausmass des Tatunrechts zu verantworten, das ihm vorgeworfen werden kann, d.h. für das Ausmass, in dem er zu entsprechender Einsicht und zu entsprechendem Handeln imstande gewesen wäre; die Schwere der konkreten Tat kann mithin nicht vom Grad der persönlichen Schuld bzw. dem Ausmass der persönlichen Vorwerfbarkeit getrennt werden.<fnref n="1022" /> Die verminderte Schuldfähigkeit ist daher nicht eines von vielen Kriterien, sondern

<footnote n="1017">1017 M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 743; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48a N 21; WIPRÄCHTIGER/SPAHNI, Strassenverkehr 2017, 19; DIES., forumpoenale 2017, 61.</footnote>

<footnote n="1018">1018 BGE 136 IV 55, E. 5.6.</footnote>

<footnote n="1019">1019 BERNARD, Jusletter vom 13. Februar 2012, Rz. 28; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 743; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48a N 21; WIPRÄCHTIGER/SPAHNI, Strassenverkehr 2017, 19; Grund für die Praxisänderung scheint überdies die geänderte personelle Zusammensetzung der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zu sein, die sich durch den Entscheid der Ansicht von MATHYS, SJZ 2004, 173 ff., angeschlossen hat; vgl. auch DERS.², Rz. 167 ff.</footnote>

<footnote n="1020">1020 BGE 136 IV 55, E. 5.6.</footnote>

<footnote n="1021">1021 BGE 136 IV 55, E. 5.6.</footnote>

<footnote n="1022">1022 BOMMER, ZBJV 2015, 358; s. zur deutschen Lehre etwa MK⁴-MAIER, § 46 N 35.</footnote>
das entscheidende Kriterium, wenn es um die Verschuldensbewertung geht. 1023 Sie steht daher gerade nicht mit den übrigen Strafmilderungsgründen – wie den achtenswerten Beweggründen oder dem Handeln in schwerer Bedrängnis – auf einer Stufe. 1024 Entsprechend liess die verminderte Zurechnungsfähigkeit bereits nach Art. 11 StGB/1937 – und im Gegensatz zu den Milderungsgründen nach Art. 64 StGB/1937 – unbeschränkte Strafmilderung «nach freiem Ermessen» gem. Art. 66 StGB/1937 zu und hat auch heute nach der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs noch durch Art. 19 Abs. 2 StGB eine gesetzessystematisch hervorgehobene Verankerung erfahren. 1025 Bildlich gesprochen steht das Zumessungskriterium der verminderten Schuldfähigkeit nach der bisherigen bewährten Praxis «vor der Klammer», während sich die übrigen Strafzumessungsgründe «in der Klammer» befinden; BGE 136 IV 55 möchte nun die verminderte Zurechnungsfähigkeit als einen von vielen Strafzumessungsfaktoren «in die Klammer» hineinziehen. 1026

Neben der Kritik in der Lehre äusserte auch die Mehrheit des Parlaments Vorbehalte gegenüber dem Entscheid des Bundesgerichts. So wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zur Änderung des Sanktio nenrechts 1027 am 24. September 2013 im Nationalrat über einen sachfremden Minderheitsantrag diskutiert. Dieser sah eine Änderung von Art. 19 Abs. 2 StGB vor, wonach eine verminderte Schuldfähigkeit nicht automatisch zu einer Strafmilderung führen solle. Vielmehr sei diesem Umstand im Rahmen des Verschuldens nach Art. 47 StGB Rechnung zu tragen. 1028 Dieser Antrag stützte sich dabei auf die in BGE 136 IV 55 geänderte Rechtsprechung, dass eine Ver minderung der Schuldfähigkeit nicht zu einer Reduktion der Strafe, sondern zu einer Reduktion des Verschuldens führen müsse. Es müssten «andere Fak toren wie die Motive usw. berücksichtigt werden, um die Frage zu klären, ob

<footnote n="1023">1023 BOMMER, ZBJV 2015, 358; BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 76; AK StGB- MAUSBACH/STRAUB, Art. 19 N 25; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 742.</footnote>

<footnote n="1024">1024 BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 76; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48a N 2; WIPRÄCHTIGER/SPAHNI, Strassenverkehr 2017, 18; DIES., forumpoenale 2017, 61; s.a. BOMMER, ZBJV 2015, 357 m.w.H.</footnote>

<footnote n="1025">1025 BOMMER, ZBJV 2015, 358; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 742 f.; StGB PK⁴- TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48a N 2; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 48a N 19; WIPRÄCHTIGER/SPAHNI, Strassenverkehr 2017, 18; DIES., forumpoenale 2017, 61; s.a. BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 76 f.</footnote>

<footnote n="1026">1026 StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48a N 2; s.a. M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 743; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 94.</footnote>

<footnote n="1027">1027 Siehe vorne I.C.8.</footnote>

<footnote n="1028">1028 Antrag der Minderheit Schwander, Stermann, Reimann, AmtBull NR 2013, 1589: «War der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so trägt das Gericht diesem Umstand im Rahmen des Verschuldens nach Artikel 47 Rechnung.»</footnote>
der Täter vollständig schuldfähig [...sei] oder nicht oder ob eine verminderte Schuldfähigkeit geltend gemacht werden [...könne]».<fnref n="1029" /> Im Rahmen der Beratungen wurde jedoch die Notwendigkeit eines gesetzgeberischen Eingriffs unter Verweis auf das Schuldprinzip als Grundprinzip des geltenden Strafrechts verneint und darauf hingewiesen, dass es sich beim betreffenden Bundesgerichtsurteil um ein «Fehlurteil» handle, das nicht ins Gesetz zu übernehmen sei.<fnref n="1030" />

Soweit sich die Gerichte demnach noch einem Verschuldensstrafrecht verpflichtet sehen, tun sie gut daran, der verminderten Schuldfähigkeit weiterhin im Sinne von BGE 134 IV 132 und entgegen BGE 136 IV 55 im vollen Ausmass Rechnung zu tragen.<fnref n="1031" /> Denn die Schuldfähigkeit ist und bleibt das Rückgrat der Strafzumessung.<fnref n="1032" />

Entgegen der in BGE 136 IV 55 aufgeführten Vorgehensweise durch das Gericht bei Vorliegen einer verminderten Schuldfähigkeit beim Täter ist deren Berücksichtigung bei der Strafzumessung mithin wie folgt vorzunehmen:<fnref n="1033" /> Das Gericht hat aus den Tatkomponenten, d.h. aus den objektiven und subjektiven Umständen der Tat,<fnref n="1034" /> eine hypothetische Einsatzstrafe zu bilden. Diese hypothetische Einsatzstrafe beinhaltet u.a. auch die Art der Tatausführung sowie die objektive Schwere der Tat. Sie ist sodann je nach Ausmass der verminderten Schuldfähigkeit zu reduzieren, womit die Tatkomponenten in toto dem Täter nur im Umfang der noch vorhandenen Rest-Schuldfähigkeit

<footnote n="1029">1029 Votum Schwander, AmtlBull NR 2013, 1589.</footnote>

<footnote n="1030">1030 Siehe etwa Votum NR Jositsch, AmtlBull NR 2013, 1589; Votum NR Vogler, AmtlBull NR 2013, 1589 f. («Da Herr Schwander auf das Bundesgerichtsurteil aus dem Jahr 2010 hinweist, so ist zu sagen: Es handelt es sich dabei nach meiner unwesentlichen Meinung, aber auch nach Meinung der Verwaltung um ein Fehlurteil, das auch in der Lehre und von der Praxis breit kritisiert wurde und dementsprechend auch nicht zu kodifizieren ist [...]»); Votum NR Vischer, AmtlBull NR 2013, 1590; Votum BR Sommaruga, AmtlBull NR 2013, 1590 («[...] stellt der Entscheid einen Einzelfall dar, der nicht in einer Linie mit mehreren früheren Entscheiden steht. Eine solche, bisher singuläre Rechtsprechung jetzt gesetzlich zu verankern erscheint deshalb nicht angezeigt. Es kommt hinzu, dass der Entscheid des Bundesgerichtes sehr kritisch aufgenommen wurde, und zwar nicht nur in der Straf-rechtslehre, sondern auch von den Praktikern. Auch sie erachten ihn als nicht haltbar und unzutreffend [...]»); Votum Schwaab, AmtlBull NR 2013, 1590 f.; Votum Caroni, AmtlBull NR 2013, 1591; für den Antrag der Minderheit 50 Stimmen, dagegen 132 Stimmen (AmtlBull NR 2013, 1591).</footnote>

<footnote n="1031">1031 So auch BOMMER, ZBJV 2015, 358; BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 76; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 743; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 48a N 2; WIPRÄCHTIGER/SPAHNI, Strassenverkehr 2017, 19; DIES., forumpoenale 2017, 61; vgl. auch AK StGB-MAUSBACH/STRAUB, Art. 19 N 25.</footnote>

<footnote n="1032">1032 BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 76; M. SEELMANN/WIPRÄCHTIGER, AJP 2018, 743.</footnote>

<footnote n="1033">1033 Für eine solche Vorgehensweise auch noch BGE 134 IV 132, E. 6.1, 6.6.</footnote>

<footnote n="1034">1034 Zu diesen s. ausführlich hinten I.D.2.b.</footnote>
vorgeworfen werden dürfen.<fnref n="1035" /> Schwieriger zu beantworten ist die Frage, inwiefern die *Täterkomponenten* von der verminderten Schuldfähigkeit betroffen sind. In BGE 134 IV 132 hielt das Bundesgericht fest, dass die «strafzumessungsrechtliche Relevanz [...der] Täterkomponenten [...] von der Vermindernung der Schuldfähigkeit, die sich auf die Tat bezieht, unberührt» bleibe. Das Gericht habe lediglich die aus den objektiven und subjektiven Täterkomponenten resultierende (hypothetische) Strafe im Umfang der verminderten Schuldfähigkeit herabzusetzen.<fnref n="1036" /> Jedoch könne eine Tatsache, die zu einer Verminderung der Schuldfähigkeit führe, auch eine Auswirkung auf die Täterkomponenten haben und etwa einen Grund dafür darstellen, dass dem Täter «das Fehlen von Einsicht und Reue [...] nicht in demselben Masse zum Vorwurf gemacht werden kann wie einem normalen Täter».<fnref n="1037" /> Diese Erwägungen lassen darauf schliessen, dass das Bundesgericht davon ausging, dass die Täterkomponenten grundsätzlich keinen Einfluss auf die Höhe des Verschuldens haben können. Anders äusserte es sich hingegen in BGE 135 IV 130, als es – in Bezug auf Art. 52 StGB (Strafbefreiung – Fehlendes Strafbedürfnis) – ausführte, dass «für die Würdigung des Verschuldens nicht ausschliesslich [...] die in Art. 47 Abs. 2 StGB aufgeführten konkretisierenden Umstände zu berücksichtigen sind. In die Entscheidung über die Geringfügigkeit der Schuld fliessen vielmehr sämtliche relevanten Strafzumessungskomponenten, mithin auch die Täterkomponenten wie das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse oder das Nachtatverhalten, mit ein».<fnref n="1038" /> Aus diesen unterschiedlichen Erwägungen ist eine gewisse Ambivalenz in der bundesgerichtlichen Argumentation herauszulesen, wenn es um das Ausmass des Verschuldens hinsichtlich der Täterkomponenten resp. um die Frage geht, ob die Täterkomponenten überhaupt eine verschuldensrelevante Komponente enthalten. So wird denn auch in der Lehre zum Teil die Meinung vertreten, dass es sich bei diesen Umständen nicht um eine Präzisierung des Verschuldensbegriffs, sondern um zusätzliche (präventive) Strafzumessungstatsachen handle; wie es sich dazu genau verhält, wird noch aufzuzeigen sein.<fnref n="1039" /> Bereits vorausgreifend gilt es jedoch schon hier zu konstatieren, dass Täterkomponenten, die einen verschuldensrelevanten Strafzumessungsumstand beinhalten (und mithin die Vorwerfbarkeit der

<footnote n="1035">1035 Siehe auch SUMMERS (2022), 13 («[...] this means that the deduction for the diminished culpability must be undertaken after the sentence has otherwise been established»).</footnote>

<footnote n="1036">1036 BGE 134 IV 132, E. 6.1, 6.6.</footnote>

<footnote n="1037">1037 BGE 134 IV 132, E. 6.1; dem wäre zwar möglicherweise dann zuzustimmen, wenn Einsicht und Reue (als Nachtatverhalten) auch das Verschulden betreffen, jedoch wird vorliegend die Meinung vertreten, dass das Fehlen eines Milderungsgrunds ohnehin nicht straferhöhend berücksichtigt werden darf.</footnote>

<footnote n="1038">1038 BGE 135 IV 130, E. 5.4.</footnote>

<footnote n="1039">1039 Vgl. dazu eingehend hinten I.D.2.b.a2.</footnote>
Tat betreffen), entsprechend auch von der verminderten Zurechnungs- bzw. Schuldfähigkeit betroffen wären und das Verschulden im entsprechenden gesamten Ausmass reduziert werden müsste. Dies gilt selbstredend jedoch nur, wenn der Zustand der verminderten Schuldfähigkeit auch zum Zeitpunkt des eine Täterkomponente betreffenden Strafzumessungsumstands noch besteht resp. schon bestanden hat.<fnref n="1040" />

### a3. Strafschärfungsgründe

Das Gegenteil der Strafmilderung ist die sog. Strafschärfung. Hierbei wird der Strafrahmen noch oben erweitert.<fnref n="1041" /> Das geltende Strafgesetzbuch kennt mit Art. 49 StGB, der die Folgen der Verwirklichung mehrerer Tatbestände, die in echter Konkurrenz zueinander stehen, regelt, nur noch einen einzigen Strafschärfungsgrund im Allgemeinen Teil des Gesetzes.<fnref n="1042" /> Demgegenüber enthalten viele Tatbestände im Besonderen Teil erschwerende bzw. qualifizierende Umstände, welche die Anwendung eines höheren Strafrahmens nach sich ziehen.<fnref n="1043" /> So erhöht sich z.B. der Strafrahmen der vorsätzlichen Tötung nach Art. 111 StGB von Freiheitsstrafe von mindestens 5 bis 20 Jahren im Falle des Vorliegens von Mordmerkmalen nach Art. 112 StGB auf Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bis zu lebenslänglicher Freiheitsstrafe. Ebenso erhöht sich etwa der Strafrahmen vom «einfachen» Diebstahl nach Art. 139 Ziff. 1 StGB von Freiheitsstrafe von drei Tagen bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe von 3 bis 180 Tagessätzen zu Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, wenn der Täter bspw. zum Zweck des Diebstahls eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich geführt hat (Art. 139 Ziff. 3 Abs. 3 StGB). Daneben sind in vielen Fällen das Handeln als Mitglied einer Bande oder die Gewerbsmässigkeit als qualifizierende Umstände anzutreffen.<fnref n="1044" />

## i. Der frühere Strafschärfungsgrund des Rückfalls

Bis zum Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils am 1. Januar 2007 kannte das Strafgesetzbuch mit dem Rückfall noch einen weiteren Strafschärfungsgrund. Ein solcher Rückfall bezeichnete unter bestimmten Voraussetzungen die strafbare Handlung eines vorbestraften Täters.<fnref n="1045" /> Gemäss Art. 67 Ziff. 1

<footnote n="1040">1040 So muss etwa bei der Beurteilung des Nachtatverhaltens (z.B. dem Fehlen von Einsicht und Reue) dieser Zustand auch zum betreffenden späteren Zeitpunkt noch bestehen.</footnote>

<footnote n="1041">1041 GETH⁷, Rz. 604.</footnote>

<footnote n="1042">1042 HURTADO POZO², Rz. 928; KUHN, RJJ 2006, 243; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 111.</footnote>

<footnote n="1043">1043 HURTADO POZO², Rz. 929; KILLIAS et al.², Rz. 1122 ff.</footnote>

<footnote n="1044">1044 Zum Beispiel Art. 140 Ziff. 3 Abs. 2 StGB oder Art. 146 Abs. 2 StGB; KILLIAS et al.², Rz. 1122 ff.</footnote>

<footnote n="1045">1045 SCHWANDER², Rz. 381.</footnote>
Abs. 1 StGB/1937 hatte das Gericht so die Dauer der Strafe zu erhöhen (ohne aber das Höchstmass der Strafart zu überschreiten), wenn der Täter zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wurde und zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen waren, seit er eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe ganz oder teilweise verbüsst hatte.<fnref n="1046" /> Dabei spielte es keine Rolle, ob die Rückfalltat im Verhältnis zur Vortat gleich- oder andersartig war.<fnref n="1047" /> Folge eines Rückfalls war so die obligatorische Erhöhung der Strafe mit der Möglichkeit, eine Strafe oberhalb des ordentlichen Strafrahmens bis zum gesetzlichen Maximum der Strafart auszusprechen.<fnref n="1048" />

Im ersten Vorentwurf zu einem Strafgesetzbuch hatte CARL STOSS den Rückfall in Art. 39 VE-StGB/1893 zwar schon aufgeführt, jedoch nicht als Straf-schärfungsgrund.<fnref n="1049" /> Im Falle des Rückfalls war die Strafe vielmehr innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu erhöhen, und zwar «über das mittlere Straf-mass hinaus».<fnref n="1050" /> Dies änderte sich aber bereits im Vorentwurf von 1894, wo der Rückfall gem. Art. 38 VE-StGB/1894 nun zu einer Strafschärfung führen konnte («der Richter [erhöht] die zu erkennende Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe um die Hälfte; er ist an das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht gebunden, darf aber die höchste gesetzliche Dauer der Strafart nicht überschreiten.»).

Begründet wurde die erhöhte Strafbarkeit im Falle des Rückfalls auf unterschiedliche Arten: Zum einen hätte dem Täter eine gegen ihn ausge-sprochene Vorstrafe nicht als Warnung gereicht, weshalb bei erneuter Delin-quenz ein stärkerer Reiz im Sinne einer höheren Strafe notwendig sei, um der erhöhten kriminellen Energie zu begegnen.<fnref n="1051" /> Auch STOSS argumentierte in den Motiven zum ersten Vorentwurf, dass «der Verbrecher die ernste Mah-nung, die der Staat durch den Strafvollzug an ihn gerichtet hat, unbeachtet

<footnote n="1046">1046 Dem Vollzug der Vorstrafe war etwa auch der Vollzug einer sichernden Massnahme in einer Anstalt gleichgestellt, s. Art. 67 Ziff. 1 Abs. 2 StGB/1937; zu den Rückfallvoraus-setzungen s. RIKLIN, ZStrR 1985, 268 f. m.w.H.</footnote>

<footnote n="1047">1047 BGE 77 IV 106, E. 1 («Art. 67 und 108 StGB verlangen nicht, dass die frühere und die neue Strafe wegen gleichartiger strafbarer Handlungen verwirkt worden seien [...]»); RIKLIN, ZStrR 1985, 267.</footnote>

<footnote n="1048">1048 SCHULTZ AT II⁴, 86; SCHWANDER, ZStrR 1964, 348, 361 ff.</footnote>

<footnote n="1049">1049 Motive VE-StGB/1893, 76 («Der Entwurf sieht von Strafschärfung ab. Er gebietet aber dem Richter [...], die Strafe über das mittlere Mass der Strafe hinaus zu bestimmen, [...] wenn der Verbrecher [...] sich im Rückfall befindet [...]»).</footnote>

<footnote n="1050">1050 STOSS sah dies jedoch im Vergleich zu verschiedenen kantonalen Regelungen, welche die Strafschärfung bereits kannten, nicht als mildere Variante an, sondern hielt viel-mehr fest, dass diese Vorschrift strenger als die Bestimmungen der zahlreichen kanto-nalen Strafgesetzbücher sei, «welche Strafschärfung zulassen, aber nicht vorschreiben.» (Motive VE-StGB/1893, 78).</footnote>

<footnote n="1051">1051 ARZT, recht 1994, Rz. 53 («Wer diese Mahnung nicht beachtet, sollte sich im Wiederho-lungsfalle nicht über den <Widerruf> [im untechnischen Sinne] der prinzipiell milden Reaktion der Rechtsgemeinschaft beklagen [...]»); vgl. auch SCHULTZ AT II⁴, 84.</footnote>
liess.»<fnref n="1052" /> Ein Teil der Lehre war der Ansicht, dass durch eine solche härtere Strafe bei erneuter Delinquenz der Problematik steigender Rückfallziffern begegnet werden könne.<fnref n="1053" /> Dieses «kriminalpolitische Problem» hätte sich ergeben, nachdem Mitte des 18. Jahrhunderts die Todesstrafen durch Freiheitsstrafen ersetzt worden seien und man den Freiheitsentzug immer mehr abgekürzt habe.<fnref n="1054" /> Auch die Praxis griff die von STOOSS statuierte Begründung der vom Täter unbeachteten «Warnung» in ihrer Rechtsprechung auf.<fnref n="1055" /> Als weitere Begründung für die Legitimität dieses Strafschärfungsgrunds wurde die sog. *Charakter- oder Lebensführungsschuld* des Täters angeführt. Demgemäss hätte der Täter nicht nur dafür einzustehen, was er hätte vermeiden können, sondern er sei auch verantwortlich «für seine Persönlichkeit, seine Eigenart und seinen Charakter».<fnref n="1056" /> Dies treffe aber nur insoweit zu, «als er es unterlassen hat, seine asozialen Neigungen zu bekämpfen und seinen Charakter im positiven Sinne zu bilden, obwohl ihm dies nach den Umständen möglich und zumutbar gewesen wäre».<fnref n="1057" /> Schliesslich wurde für die Anwendung der Rückfallbestimmung auch die angeblich erhöhte Gefährlichkeit des Täters ins Feld geführt.<fnref n="1058" /> VITAL SCHWANDER hielt diesbezüglich explizit fest, dass der «Rückfall [...] in erster Linie ein Problem der Spezialprävention» sei.<fnref n="1059" />

Diesen Begründungen und dem Strafschärfungsgrund des Rückfalls an sich wurde in der Lehre zunehmend berechtigte Kritik entgegengebracht.<fnref n="1060" /> So macht der Vorhalt der Lebensführungsschuld den Täter für Fehlentwicklungen seiner Persönlichkeit verantwortlich, die ihm unter dem Gesichtspunkt der Einzeltatschuld nicht vorgeworfen werden dürfen.<fnref n="1061" /> Es ist etwa praktisch unmöglich, zwischen verschuldeten und unverschuldeten Persönlichkeits-

<footnote n="1052">1052 Motive VE-StGB/1893, 77; s.a. SCHWANDER, ZStrR 1964, 368 («Das Straferlebnis werde dadurch dem Täter ein abwehrendes Motiv, erneut zu delinquieren. Schlage der Täter, trotz dieser Warnung, erneut den Weg des Verbrechens ein, so beweise das einen besonders starken verbrecherischen Willen»).</footnote>

<footnote n="1053">1053 THORMANN/VON OVERBECK (1940), Art. 67 N 4.</footnote>

<footnote n="1054">1054 SCHWANDER², Rz. 381; DERS., ZStrR 1964, 345.</footnote>

<footnote n="1055">1055 Siehe etwa OGer ZH, Urteil vom 21. September 1967, abgedruckt in: SJZ 1968, Nr. 173, 319 («Wer bereits einmal oder gar wiederholt durch eine Bestrafung ausdrücklich auf die schweren Folgen des Fahrens im angetrunkenen Zustand hingewiesen wurde und trotzdem wiederum das gleiche Delikt begeht, soll schwerer bestraft werden als ein Ersttäter. Diese Warnung hatte der Angeklagte durch die Verurteilungen [...] erhalten»).</footnote>

<footnote n="1056">1056 SCHWANDER, ZStrR 1964, 370.</footnote>

<footnote n="1057">1057 SCHWANDER, ZStrR 1964, 370.</footnote>

<footnote n="1058">1058 Vgl. SCHULTZ AT II⁴, 84.</footnote>

<footnote n="1059">1059 SCHWANDER, ZStrR 1964, 372.</footnote>

<footnote n="1060">1060 STRATENWERTH AT II¹, § 7 N 106 f.; krit. auch schon MEYER VON SCHAUENSEE, ZStrR 1894, 130; PFENNINGER (1890), 772.</footnote>

<footnote n="1061">1061 Bericht VE-StGB/1987, 117; SCHWANDER, ZStrR 1964, 369.</footnote>
anlagen oder Umwelteinflüssen zu unterscheiden. Auch der erhöhten Gefähr-
lichkeit des Täters wird entgegengehalten, dass sie sich nicht mit der der Straf-
zumessung i.e.S. zugrundeliegenden Auffassung der Einzeltatschuld verein-
baren liesse.<fnref n="1062" /> Zumindest damals sahen die Bestimmungen zur Strafzumes-
sung i.e.S. eine Berücksichtigung präventiver Umstände auch nicht explizit
vor.<fnref n="1063" /> Ebenfalls nicht überzeugen kann der erstgenannte Begründungsver-
such der vom Täter unbeachteten Warnung. Sofern argumentiert wird, durch
den Rückfall erhöhe sich aufgrund höherer krimineller Energie das konkrete
Verschulden, ist vielmehr das Gegenteil zutreffend: Geht es nämlich um den
Vorwurf des Anders-handeln-Könnens des rückfälligen Täters, erfordert es
von ihm grundsätzlich eine höhere Willensanstrengung, um rechtstreu zu
bleiben, als bei Personen, die bislang nicht strafrechtlich in Erscheinung ge-
treten sind.<fnref n="1064" /> Wer nämlich in «geordneten» Verhältnissen lebt, hat zur Tat-
begehung eine grössere Hemmschwelle zu überwinden als diejenige Person,
die bereits ins kriminelle Milieu «abgerutscht» ist.<fnref n="1065" /> Auch das Bundesgericht
äusserte ausdrücklich Kritik an der Bestimmung, die es als «problematisch»
bezeichnete.<fnref n="1066" /> Zuzustimmen ist ferner der Aussage von GUSTAV RADBRUCH,
wonach hinsichtlich einer allfällig erhöhten Strafwürdigkeit des Rückfalls
auch zu berücksichtigen ist, ob der Täter *trotz* Vorbestrafung oder gerade erst
*infolge* einer auferlegten früheren Bestrafung rückfällig wurde.<fnref n="1067" />

Der Rückfall wurde schliesslich insb. aus folgendem Grund nicht in den
revidierten Allgemeinen Teil aufgenommen: Da das Vorleben als Strafzumes-
sungskriterium Eingang in die neuen Bestimmungen gefunden habe, hätte eine
gesonderte Regelung des Rückfalls zu einer nicht zu rechtfertigenden dop-
pelten Anrechnung desselben geführt; einerseits bei der Würdigung des Vor-
lebens des Täters und andererseits durch die Rückfallregelung selbst. Der

<footnote n="1062">1062 DIEZ (1944), 48f.; PFENNINGER (1890), 772 («Es handelt sich nicht mehr um Fragen der Vergeltung des Übels um des Übels willen, nicht mehr um gerechte Vergeltung nach gerechter Abmessung der Schuld —, es handelt sich hier nur noch um ausserhalb des Strafrechts liegende Massnahmen, welche ausschliesslich von socialen und criminalpolitischen Nützlichkeitsgründen bestimmt werden [...]»); SCHULTZ AT II⁴, 84; vgl. auch DUBS, in: FG SJ, 18.</footnote>

<footnote n="1063">1063 Siehe zur heutigen Diskussion von präventiven Strafzwecken bei der Strafzumessung i.e.S. hinten I.D.2.a.a2.</footnote>

<footnote n="1064">1064 GETH⁷, Rz. 604; STRATENWERTH (1972), 16; s.a. Bericht VE-StGB/1987, 127; RIKLIN, ZStrR 1985, 281.</footnote>

<footnote n="1065">1065 So auch STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 44; StGB PK⁴-TRECHSEL / M. SEELMANN, Art. 47 N 26; vgl. auch SCHULTZ AT II⁴, 74, 190; SCHWANDER, ZStrR 1964, 368; STRATENWERTH (1972), 16.</footnote>

<footnote n="1066">1066 BGE 121 IV 49, E. 2d/cc («Dem «krassen» Rückfall im technischen Sinne von Art. 67 StGB, den die Vorinstanz ebenfalls berücksichtigte, kann dagegen nur eine geringe Bedeutung zukommen. Denn erstens ist dieser Strafschärfungsgrund ohnehin problematisch»).</footnote>

<footnote n="1067">1067 Zit. nach FROSCH (1976), 107.</footnote>
Rückfall sei daher ausschliesslich im Rahmen des Vorlebens zu würdigen.<fnref n="1068" /> Dass eine Berücksichtigung nun beim Verschulden nach Art. 47 StGB erfolgen soll, verhindert zwar eine Öffnung des Strafrahmens nach oben, ist aber aus den bereits dargelegten Gründen auch am neuen Ort kritikwürdig. Im Rahmen der Abhandlung der einzelnen Strafzumessungstatsachen wird darauf zurückzukommen sein.<fnref n="1069" /> Es sei schon darauf hingewiesen, dass es vorzuziehen wäre, Rückschlüsse auf die «Gefährlichkeit» des Täters im Sinne präventiver Überlegungen lediglich bei der Strafzumessung i.w.S. – und nicht im Rahmen von Art. 47 ff. StGB – zuzulassen.

## ii. Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen

Art. 49 Abs. 1 StGB statuiert, dass das Gericht den Täter, der mehrere Straftaten durch eine oder mehrere Handlungen begangen hat, zur Strafe der schwersten Straftat verurteilt und diese sodann angemessen erhöht, wenn die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt sind. Dass es sich hierbei um den einzigen Strafschärfungsgrund des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs handelt, wird durch die Marginalie «Konkurrenz» nicht sofort ersichtlich. Korrekterweise regelt die Bestimmung die Rechtsfolgen im Falle von Konkurrenz bzw. beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen.<fnref n="1070" />

Treffen mehrere im Strafgesetzbuch aufgeführte strafbare Handlungen zusammen, ist zu unterscheiden, ob von *unechter* oder *echter* Konkurrenz auszugehen ist. Denn nur in letzterem Fall kommt Art. 49 StGB als Strafschärfungsgrund zur Anwendung.<fnref n="1071" /> Wann echte oder unechte Konkurrenz vorliegt, ergibt sich in concreto durch Auslegung der jeweils verwirklichten Tatbestände des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs.<fnref n="1072" /> Bei der unechten Konkurrenz erfüllt der Täter zwar mehrere Tatbestände, jedoch erfasst einer davon das Unrecht der Tat umfassend, weshalb die anderen, ebenfalls erfüllten Tatbestände grundsätzlich nicht zur Anwendung kommen.<fnref n="1073" /> Man spricht hierbei auch von *Gesetzeskonkurrenz*.<fnref n="1074" /> Die unechte Konkurrenz wird je

<footnote n="1068">1068 Bericht VE-StGB/1987, 127; Botschaft, BBl 1999 II, 2060; vgl. auch KUHN, RJJ 2006, 243 f.</footnote>

<footnote n="1069">1069 Siehe hinten I.D.2.b.a2.i.</footnote>

<footnote n="1070">1070 StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 49 N 1.</footnote>

<footnote n="1071">1071 BGE 112 IV 94, E. 3b; BSK StGB I⁴-ACKERMANN, Art. 49 N 49; GETH⁷, Rz. 508.</footnote>

<footnote n="1072">1072 StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 49 N 2.</footnote>

<footnote n="1073">1073 GETH⁷, Rz. 509 ff.; HK StGB⁴-WOHLERS, Vor Art. 49 N 2 ff.; s. zu den Ausnahmen, etwa im Falle der Sperrwirkung der milderen Norm, BGer, Urteil 6S.62/2006 vom 28. März 2006, E. 5.2; BSK StGB I⁴-ACKERMANN, Art. 49 N 69; die verdrängten Normen können des Weiteren als Grundlage zur Verhängung von Nebenstrafen und Massnahmen dienen und behalten ihre Bedeutung für Teilnehmer, s. GETH⁷, Rz. 519.</footnote>

<footnote n="1074">1074 EICKER, ius full 2003, 147; GETH⁷, Rz. 509; HAFTER², 349; S. KOCH (2013), 11.</footnote>
nach Autorenschaft in verschiedene Unterarten aufgeteilt, die sich etwa durch Spezialität, Subsidiarität, Konsumtion, Alternativität oder durch mitbestrafte Vor- oder Nachtaten ergeben.<fnref n="1075" /> Im Falle der echten Konkurrenz verwirklicht der Täter mehrere Straftatbestände, die sich nicht wechselseitig aufheben, bzw. kein Tatbestand schliesst den anderen im Sinne der unechten Konkurrenz von der Anwendung aus.<fnref n="1076" /> Dabei unterscheidet man zwischen Delikten, die in *Ideal*- oder *Realkonkurrenz* begangen werden.<fnref n="1077" /> Bei Ersterer sind die Tatbestände durch eine Handlung verwirklicht worden, bei Letzterer durch mehrere Handlungen.<fnref n="1078" /> Für die Anwendung von Art. 49 StGB spielt die Unterscheidung von *Ideal*- und *Realkonkurrenz* jedoch keine Rolle.<fnref n="1079" />

Im Falle der Verwirklichung mehrerer strafbarer Handlungen, die in echter Konkurrenz zueinander stehen, soll es nach dem Gesetzgeber nicht genügen, wenn die Strafe allein innerhalb des (ordentlichen) Strafrahmens des schwersten Delikts festgesetzt würde (*Absorptionsprinzip*); ebenso wenig soll es möglich sein, die einzelnen (gleichartigen) Strafen zu kumulieren (*Kumulationsprinzip*).<fnref n="1080" /> Nach Art. 49 StGB ist vielmehr durch Erhöhung oder Schärfung der Strafe für die schwerste Straftat eine Gesamtstrafe nach dem *Asperationsprinzip* zu bilden.<fnref n="1081" /> Dieser Vorgehensweise liegt die Überlegung der *progressiven Strafwirkung* zugrunde, wonach das Mass des Strafübels mit zunehmender Dauer nicht linear, sondern vielmehr progressiv wachse.<fnref n="1082" /> Konkret muss das Gericht in einem ersten Schritt von der schwersten verwirklichten Straftat ausgehen, was sich nach der *abstrakten* Strafdrohung bemisst.<fnref n="1083" />

<footnote n="1075">1075 Vgl. BSK StGB I⁴-ACKERMANN, Art. 49 N 51 ff.; EICKER, ius.full 2003, 147 ff.; GETH⁷, Rz. 513 ff.; OFK StGB²¹-HEIMGARTNER, Art. 49 N 1; KILLIAS et al.², Rz. 1112; S. KOCH (2013), 8, 11 ff.; HK StGB⁴-WOHLERS, Vor Art. 49 N 3 ff.</footnote>

<footnote n="1076">1076 HK StGB⁴-WOHLERS, Vor Art. 49 N 8.</footnote>

<footnote n="1077">1077 GETH⁷, Rz. 526; HAFTER², 372 f.; s. schon BÄR, SJZ 1918/1919, 272.</footnote>

<footnote n="1078">1078 EICKER, ius.full 2003, 150; GETH⁷, Rz. 526; PC CP², Art. 49 N 5 ff.; m.w.H. s. KOCH (2013), 9 ff.</footnote>

<footnote n="1079">1079 BSK StGB I⁴-ACKERMANN, Art. 49 N 49; GETH⁷, Rz. 526; KILLIAS et al.², Rz. 1116; S. KOCH (2013), 11.</footnote>

<footnote n="1080">1080 EICKER, ius.full 2003, 147; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 95; das Kumulationsprinzip ist jedoch etwa bei den Ordnungsbussen anwendbar, s. Art. 3a Abs. 1 OBG («*Erfüllt der Täter durch eine oder mehrere Widerhandlungen mehrere Ordnungsbussentatbestände, so werden die Bussen zusammengezählt, und es wird eine Gesamtbusse auferlegt [...]») sowie im Falle von ungleichartigen Strafen, s. BGE 142 IV 265, E. 2.3.2.</footnote>

<footnote n="1081">1081 BSK StGB I⁴-ACKERMANN, Art. 49 N 6.</footnote>

<footnote n="1082">1082 So schon STOISS in Motive VE-StGB/1893, 79 («die Freiheitsstrafe wird für den Sträfling mit der längeren Dauer empfindlicher [...]»); s.a. BSK StGB I⁴-ACKERMANN, Art. 49 N 7; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 95; STRATENWERTH AT I⁴, § 19 N 21.</footnote>

<footnote n="1083">1083 BGE 116 IV 300, E. 2c/bb; s. für Beispiele JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 96; sieht jedoch der weniger schwerwiegende Tatbestand eine höhere Mindeststrafe vor, so bestimmt diese die untere Grenze des Strafrahmens. Ansonsten würde sich die Begehung mehrerer Taten zugunsten des Täters auswirken, s. zu dieser sog. Sperrwirkung</footnote>
Innerhalb des Strafrahmens dieses Delikts hat das Gericht nun eine sog. *Ein-satzstrafe* für das schwerste Delikt zu bilden, deren Dauer sodann in einem zweiten Schritt unter Berücksichtigung der weiteren strafbaren Handlungen – im Falle gleichartiger Strafen¹⁰⁸⁴ – durch Anwendung des Asperationsprinzips zu erhöhen ist.¹⁰⁸⁵ Das Gericht hat somit durch diesen Strafschärfungsgrund mindestens eine Straferhöhung vorzunehmen.¹⁰⁸⁶ Durch die Strafschärfung kann mithin auch der ordentliche Strafrahmen des schwersten Delikts nach oben verlassen werden, jedoch darf gem. Art. 49 Abs. 1 StGB das Höchstmass der angedrohten Strafe *nicht um mehr als die Hälfte* erhöht werden, wobei das Gericht an das gesetzliche Höchstmass der jeweiligen Strafart gebunden ist. Letzteres bedeutet etwa, dass bei einer Strafandrohung von Freiheitsstrafe generell die auszusprechende (Gesamt-)Freiheitsstrafe 20 Jahre nicht über-schreiten darf; ist lebenslängliche Freiheitsstrafe angedroht, beträgt die ma-mimal mögliche Freiheitsstrafe bei echter Konkurrenz ebenfalls lebensläng-lich.¹⁰⁸⁷ Von dieser Regel der anderthalbfachen Strafrahmenerweiterung gibt es jedoch eine Ausnahme: Die Anwendung des Asperationsprinzips kann nicht zu einer Höchststrafe führen, die höher ist als die Höchststrafe, die bei Anwen-dung des Kumulationsprinzips möglich wäre; die «ratio legis» des Asperations-prinzips besteht nämlich darin, das Kumulationsprinzip abzuschwächen, wes-halb die Gesamtstrafe die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen darf.¹⁰⁸⁸

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung war das erkennende Gericht bis vor Kurzem nicht verpflichtet anzugeben, «in welchem zahlen- oder pro-zentmässigen Umfang sie dem Asperationsprinzip straferhöhend Rechnung trägt».¹⁰⁸⁹ In seiner neueren Rechtsprechung ist das Bundesgericht jedoch dazu übergegangen, dass das Gericht bei mehreren gleichartigen Strafen

der milderen Norm BGer, Urteil 6B_483/2016 vom 30. April 2018, E. 3.5.1; EICKER, ius. full 2003, 151 f.; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 49 N 8.

1084 Ob gleichartige Strafen vorliegen, ergibt sich nicht bereits daraus, dass das Gesetz ab-trakt gleichartige Strafen androht. Vielmehr ist erforderlich, dass das Gericht im kon-kreten Fall mehrfach auf die gleiche Strafart erkennt (sog. konkrete Methode), s. BGE 142 IV 265, E. 2.3.2; 138 IV 120, E. 5.2; s. zur Kritik an dieser Methode JOSITSCH/EGE/ SCHWARZENEGGER⁹, 96 ff.

1085 BGE 132 IV 102, E. 8.1; BGer, Urteil 6B_483/2016 vom 30. April 2018, E. 3.5.1; 6B_913/2016 vom 13. April 2017, E. 3.1; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 95; S. KOCH (2013), 123.

1086 BGE 132 IV 102, E. 8.1.

1087 StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 49 N 9.

1088 Sperrwirkung des milderen Straftatbestands nach oben, s. BGE 143 IV 145, E. 8.2.3 («Hätte der Beschwerdeführer eine Straftat der Beteiligung an einer kriminellen Organisation [Höchststrafe 5 Jahre] und eine Straftat der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts [Höchststrafe 1 Jahr] begangen, so könnte die Höchststrafe für beide Taten nicht, wie es gemäss dem Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 StGB möglich wäre, 7½ Jahre, sondern in Anwendung des Kumulationsprinzips lediglich 6 Jahre betragen [...]»); s.a. S. KOCH (2013), 127.

1089 BGE 136 IV 55, E. 5.6; BGer, Urteil 6B_51/2016 vom 3. Juni 2016, E. 2.4.
jeweils die (hypothetischen) Einzelstrafen – im Sinne von (hypothetischen) Einsatzstrafen – festzusetzen hat. So führte es in BGE 144 IV 217 aus, dass «das Gericht die (hypothetischen) Einzelstrafen sämtlicher Delikte (zumindest gedanklich) gebildet hat», weshalb das Gewicht, das den verwirkten Straftaten im Rahmen der Gesamtstrafe zukomme, im Urteil auszuweisen sei.<fnref n="1090" /> In der Folge rügte das Bundesgericht die Vorinstanzen vermehrt, wenn diese für die einzelnen (gleichartigen) Delikte keine Einsatzstrafen festsetzten.<fnref n="1091" /> Durch dieses Festsetzen der jeweiligen (hypothetischen) Einsatzstrafen kann entsprechend auch nachvollzogen werden, in welchem zahlenmässigen Umfang das Gericht dem Asperationsprinzip bei der Erhöhung der Strafe Rechnung trägt. Aus Gründen der Nachvollziehbarkeit ist die neue höchstrichterliche Rechtsprechung zu begrüssen, wonach das Gericht zunehmend seine vorgenommenen Gedankengänge darzulegen hat. Dies erscheint auch im Lichte der Begründungspflicht von Art. 50 StGB geboten, demgemäss im begründeten Urteil die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten sind.<fnref n="1092" />

Art. 49 Abs. 2 StGB<fnref n="1093" /> regelt die sog. *retrospektive Konkurrenz*, bei der eine (nachträgliche) Zusatzstrafe auszusprechen ist.<fnref n="1094" /> Sie soll ebenfalls die Anwendung des Asperationsprinzips sicherstellen und betrifft Delikte, welche theoretisch in einem (früheren) Strafverfahren hätten beurteilt werden können, was aber aus – irgendwelchen – Gründen unterblieben ist.<fnref n="1095" /> Dadurch soll verhindert werden, dass der Täter härter bestraft wird, nur weil nicht alle bisherigen Taten in einem einzigen Verfahren abgeurteilt wurden.<fnref n="1096" /> Das Bundesgericht hielt in seiner früheren Rechtsprechung fest, dass auf die Ausfällung einer

<footnote n="1090">1090 BGE 144 IV 217, E. 5.3.5.</footnote>

<footnote n="1091">1091 BGer, Urteil 6B_382/2021 vom 25. Juli 2022, E. 2.4.2 ff.; 6B_986/2020 vom 6. Januar 2021, E. 4.3 («Die Vorinstanz setzt für die einzelnen Sexualdelikte keine Einzelstrafen fest, sondern beurteilt diese pauschal, was nicht zulässig ist [...]»); 6B_712/2018 vom 18. Dezember 2019, E. 3.1 («Die Vorinstanz folgt nicht der vom Bundesgericht entwickelten Methodik zur Gesamtstrafenbildung. Sie setzt für die einzelnen Geldwäschereihandlungen keine Einzelstrafen fest, sondern spricht für diese eine «Einheitsgeldstrafe» aus, was nicht zulässig ist»).</footnote>

<footnote n="1092">1092 Diese Meinung scheint das Bundesgericht auch bereits in BGer, Urteil 6B_802/2013 vom 27. Januar 2014, E. 2.5, vertreten zu haben.</footnote>

<footnote n="1093">1093 «Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.»</footnote>

<footnote n="1094">1094 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 125; MATHYS², Rz. 521; PC CP², Art. 49 N 22 ff.; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 49 N 12.</footnote>

<footnote n="1095">1095 S. KOCH (2013), 159.</footnote>

<footnote n="1096">1096 BGE 133 IV 150, E. 5.2.1; BGer, Urteil 6B_382/2021 vom 25. Juli 2022, E. 2.5; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 125; KILLIAS et al.², Rz. 1105; zum gerichtlichen Vorgehen bei der retrospektiven Konkurrenz s. eingehend StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 49 N 14 f.</footnote>
Zusatzstrafe zu verzichten bzw. eine Zusatzstrafe der Grösse null auszusprechen sei, wenn das Gericht zum Schluss komme, dass die frühere Strafe bei gleichzeitiger Aburteilung des ebenfalls vor dem ersten Urteil begangenen Delikts nicht höher ausgefallen wäre.<fnref n="1097" /> Aufgrund der neueren Rechtsprechung, wonach das Bundesgericht die Unabänderlichkeit des rechtskräftigen Ersturteils verstärkt betont und für die neu zu beurteilende Straftat eine (eigenständige) Einsatzstrafe festzusetzen ist, kann jedoch wohl keine Zusatzstrafe der Grösse null mehr ausgesprochen werden.<fnref n="1098" /> Vielmehr hat das Gericht eine Zusatzstrafe in Höhe von mindestens einer Strafeinheit (Tag Freiheitsstrafe, Tagessatz Geldstrafe oder CHF 1 Busse) festzusetzen. Im Gegensatz zu den Konkurrenzentscheiden nach Art. 49 Abs. 1 StGB musste gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei der retrospektiven Konkurrenz das Gericht bereits früher Zahlenangaben dazu machen, wie sich die zugemessene Strafe quotenmässig zusammensetzt.<fnref n="1099" /> Dies sei nötig, um überprüfen zu können, ob die Strafzumessung mit dem Bundesrecht im Einklang stehe.<fnref n="1100" /> Neben der retrospektiven Konkurrenz enthält Art. 49 Abs. 2 StGB sodann auch Ausführungen zur teilweisen retrospektiven Konkurrenz. Diese kommt bei der Beurteilung von strafbaren Handlungen zur Anwendung, die der Täter teils vor, teils nach einer bereits ergangenen Verurteilung wegen eines anderen Delikts begangen hat.<fnref n="1101" />

Art. 49 Abs. 3 StGB regelt schliesslich noch die Frage, wie ein Täter zu beurteilen ist, der vor und nach dem 18. Altersjahr Straftaten verübt hat. Hat der Täter eine oder mehrere Taten vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen, so dürfen diese bei der Bildung der Gesamtstrafe nach den Art. 49 Abs. 1 und 2 StGB nicht stärker ins Gewicht fallen, als wenn sie für sich allein beurteilt worden wären. Damit soll verhindert werden, dass der Täter etwa für ein Delikt, dass nach Jugendstrafrecht eine Höchststrafe von vier Jahren Freiheitsentzug (Art. 25 Abs. 2 JStG) vorsieht, nun eine längere Freiheitsstrafe verbüssen muss, nur weil die Tat erst zu einem späteren Zeitpunkt beurteilt wird.<fnref n="1102" />

### a4. Zusammentreffen von Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründen
Es ist möglich, dass Strafmilderungsgründe sowie der Strafschärfungsgrund der mehrfachen Deliktsbegehung (in echter Konkurrenz) zusammentreffen. In einem solchen Fall wird der Strafrahmen entsprechend den gesetzlichen

<footnote n="1097">1097 So auch BGE 118 IV 269, E. 5.</footnote>

<footnote n="1098">1098 BGE 142 IV 265, E. 2.4; vgl. in diesem Zusammenhang auch BGE 144 IV 217, E. 5.3.5.</footnote>

<footnote n="1099">1099 BGE 142 IV 265, E. 2.3.3; 132 IV 102, E. 8.3.</footnote>

<footnote n="1100">1100 BGE 118 IV 119, E. 2b; BGer, Urteil 6B_712/2010 vom 13. Dezember 2010, E. 1.3.2.</footnote>

<footnote n="1101">1101 Zum gerichtlichen Vorgehen eingehend StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 49 N 19 f., insb. unter Verweis auf BGE 145 IV 1, E. 1.3 f.</footnote>

<footnote n="1102">1102 KILLIAS et al.², Rz. 1118.</footnote>
Bestimmungen nach *oben und unten* erweitert, d.h. unter Wegfall einer all-
fälligen Minimalstrafe und durch Erweiterung nach oben bis maximal des An-
derhalbfachen des Höchstmasses der angedrohten Strafe für das schwerste
Delikt.<fnref n="1103" /> Innerhalb dieses erweiterten Strafrahmens fungieren die Straf-
schärfungs- und -milderungsgründe als Straferhöhungs- und -minderungs-
gründe.<fnref n="1104" /> Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können sich Strafmil-
derungs- sowie Strafschärfungsgründe auch gegenseitig kompensieren.<fnref n="1105" />
In seinem dazu massgebenden Entscheid hatte das Bundesgericht einen Fall
zu behandeln, in dem der Täter einerseits – u.a. – zwei Morde begangen hatte,
andererseits jedoch in beiden Fällen der Milderungsgrund der verminderten
Zurechnungsfähigkeit (im mittleren bis schweren Grad) vorlag.<fnref n="1106" /> Der Täter
wurde dabei trotz Vorliegens des Milderungsgrunds zu einer lebenslänglichen
Freiheitsstrafe verurteilt. Eine solche «Kompensation» der verminderten Zu-
rechnungsfähigkeit bei echter Konkurrenz von mehreren Tötungsdelikten ist
jedoch verfehlt. Der Täter wurde durch das Gericht nämlich gleich hart be-
straft wie jemand, der die Taten in voller Zurechnungsfähigkeit begangen
hätte. Eine entsprechende Auslegung würde somit zu einer völligen Wirkungs-
losigkeit dieses Milderungsgrundes führen, was – im Sinne des Verschuldens-
strafrechts – abzulehnen ist.<fnref n="1107" />

## 2. Die Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens –
Art. 47 StGB und die einzelnen Strafzumessungsgründe

Hat das Gericht die beschuldigte Person eines bestimmten Delikts für schul-
dig befunden, gibt, wie dargelegt, der dadurch zur Anwendung gelangte
Tatbestand einen ordentlichen Strafrahmen vor, der bei Vorliegen der auf-
gezeigten Milderungs- oder Schärfungsgründe nach oben und/oder unten
erweitert werden kann resp. muss. In einem nächsten Schritt stellt sich dem
Gericht nun die Frage, wie die Strafe *innerhalb* dieses Rahmens festzusetzen
ist.<fnref n="1108" /> Dabei handelt es sich um die eigentliche vom Gericht vorzunehmende

<footnote n="1103">1103 BRINER (1978), 46; GETH⁷, Rz. 605; REHBERG⁷, 65; SCHWANDER², Rz. 378; m.w.H. auf Lehre und Rechtsprechung S. KOCH (2013), 134 f.</footnote>

<footnote n="1104">1104 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 99 f.</footnote>

<footnote n="1105">1105 BGE 116 IV 300, E. 2a; BGer, Urteil 6B 794/2008 vom 1. Dezember 2008, E. 2.2; vgl. auch
CUENDET/GENTON, forumpoenale 2017, 323.</footnote>

<footnote n="1106">1106 BGE 116 IV 300, E. 1.</footnote>

<footnote n="1107">1107 Krit. ebenfalls REHBERG⁷, 65; SCHULTZ, ZBJV 1992, 9; WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996, 448
Fn. 85; s.a. StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 49 N9.</footnote>

<footnote n="1108">1108 ALLEMANN (1917), 19; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 63; QUELOZ, ZStrR 1998,
150 ff.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N2; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER,
Art. 47 N84; vgl. auch BGE 117 IV 112, E. 1.</footnote>
Strafzumessung i.e.S., wofür es sich auf die gesetzlichen Bestimmungen von Art. 47 StGB abzustützen hat.<fnref n="1109" />

Von grundlegender Bedeutung für die Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens sind die sog. *Strafzumessungsgründe*.<fnref n="1110" /> In der deutschen Strafzumessungslehre sowie zunehmend auch im schweizerischen Schrifttum unterscheidet man diesbezüglich verschiedene Kategorien von Strafzumessungsgründen im Sinne von aufeinander aufbauenden Prüfungsphasen, um den vielgestaltigen Problemen des Strafzumessungsvorgangs beikommen zu können. Findet sich ein mehrstufiger Aufbau etwa schon seit geraumer Zeit beim Verbrechensaufbau der finalen Handlungslehre (Tatbestand, Rechtswidrigkeit, Schuld),<fnref n="1111" /> ist eine systematische Einteilung des Strafzumessungsvorgangs zwar neueren Datums, jedoch nicht minder essenziell. Es werden grundsätzlich *drei* verschiedene Kategorien von Strafzumessungsgründen unterschieden. Dies sind die *finalen* (nachfolgend a.), *realen* (b.) sowie *logischen* (c.) Zumessungsgründe.<fnref n="1112" /> Erstere bestimmen den Zweck der Strafe (*causa finalis*) und beinhalten Überlegungen zu den bereits behandelten Strafzwecken des Schuldausgleichs und der Prävention (wozu straft das Gericht?).<fnref n="1113" /> Ist nämlich unklar, aus welchem Grund bzw. zu welchem Zweck eine Strafe ausgesprochen werden soll, kann auch keine korrekte Zumessung derselben erfolgen.<fnref n="1114" /> Die *realen* Strafzumessungsgründe (*causa essendi*) umfassen *konkrete* Sachverhaltselemente, die im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden dürfen (was ist bei der Strafzumessung an «Sachverhalt» zu berücksichtigen?).<fnref n="1115" /> Es handelt sich bei ihnen entsprechend um *tatsächliche* Zumessungsgründe, sie werden daher auch *Strafzumessungstatsachen* genannt.<fnref n="1116" /> Darunter fallen die noch eingehend zu untersuchenden *Tat- und Täterkomponenten*.<fnref n="1117" /> Je nach Komponente kann dabei eine be-oder entlastende Wirkung für den Täter eintreten.<fnref n="1118" /> Die *logischen* Strafzumessungsgründe (*causa* oder *ratio cognoscendi*) führen

<footnote n="1109">1109 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 63.</footnote>

<footnote n="1110">1110 StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 9 ff.; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 84 ff.; vgl. auch SPENDEL, ZStW 1971, 204 ff.; DERS. (1954), 192 ff.</footnote>

<footnote n="1111">1111 Vgl. etwa GETH⁷, Rz. 97; SONNEN, in: FS Puppe, 1013; STRATENWERTH AT I⁴ § 8 N 3 ff.</footnote>

<footnote n="1112">1112 ARZT, recht 1994, Rz. 8; BRUNS² (1985), 6, 81 ff.; BRUNS/GÜNTGE³, 10, 89 ff.; DREHER, JZ 1968, 210; SPENDEL ZStW 1971, 204; DERS. (1954), 191; STRENG (1984), 45; NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 123; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 9.</footnote>

<footnote n="1113">1113 ARZT, recht 1994, Rz. 8; BRUNS/GÜNTGE³, 10, 92; SPENDEL, ZStW 1971, 204; DERS. (1954), 192; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 9; vgl. dazu vorne I.B.</footnote>

<footnote n="1114">1114 Vgl. vorne I.B.</footnote>

<footnote n="1115">1115 ARZT, recht 1994, Rz. 10; BRUNS² (1985), 6; BRUNS/GÜNTGE³, 10; SPENDEL (1954), 192; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 9.</footnote>

<footnote n="1116">1116 SPENDEL, ZStW 1971, 204; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 9.</footnote>

<footnote n="1117">1117 Vgl. eingehend hinten I.D.2.b.</footnote>

<footnote n="1118">1118 StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 9.</footnote>
schliesslich zu einer richtigen Einordnung bzw. richtigen Festsetzung der konkreten Strafe in den jeweiligen Strafrahmen, indem die finalen und realen Zumessungsgründe verknüpft und in eine bestimmte Strafhöhe «umgegossen» werden.<fnref n="1119" />

Das Zusammenspiel dieser drei Zumessungsgründe lässt sich somit wie folgt zusammenfassen: Die Strafhöhe soll mit einer am Strafzweck orientierten, den Regeln der Logik folgenden Bewertung der realen Strafzumessungstatsachen begründet werden; oder anders formuliert: Das Gericht verhängt diese konkrete Strafe, *weil die in concreto einschlägigen Strafzumessungstatsachen gestützt auf die zugrundeliegenden Strafzwecke eine solche gebieten.*<fnref n="1120" /> Die Lehre dieser drei Strafzumessungsgründe präsentiert dabei selbst keine Leitlinien, wie die «richtige» Strafzumessung vorzunehmen ist; sie sagt somit nichts darüber aus, welche Strafzwecke anzuwenden sind, welche Strafzumessungstatsachen im konkreten Fall für oder gegen den Täter ins Feld geführt werden und wie sie schliesslich in eine konkrete Strafhöhe umgewandelt werden können.<fnref n="1121" /> Auch ist fraglich, ob ein Vorgehen nach einem solchen Ordnungsprinzip in der Praxis effektiv vorgenommen wird, da das Gericht in einer wohl nicht zu unterschätzenden Anzahl von Entscheiden intuitiv eine gesamtheitliche Beurteilung vornimmt, ohne sich die einzelnen Zumessungsgründe in ihrem Zusammenspiel bewusst vor Augen zu führen.<fnref n="1122" /> Dieser – *de facto* schwache – Grund kann jedoch kein Hindernis sein, eine gewisse Systematisierung des Strafzumessungsvorgangs vorzunehmen. Auch soll eine solche methodische Darstellung nicht davon abhalten, in der Praxis gebräuchliche «Zumessungshilfen» in den Vorgang miteinzubeziehen. Der Nutzen einer solchen Aufteilung besteht nämlich darin, der Praxis sowie der Lehre, gestützt auf eine nach den drei Phasen geordnete Vorgehensweise, dabei zu helfen, Strafzumessungsprobleme zu lokalisieren und zu erfassen sowie überhaupt ein generelles Ordnungsprinzip zur Verfügung zu stellen.<fnref n="1123" /> Selbstverständlich kann – und wird in der Praxis – von diesem Prinzip auch abgewichen oder es können Anpassungen vorgenommen werden. Für die vorliegende Untersuchung bietet sich eine solche Aufteilung jedoch an, da dadurch eine gewisse systematische Herangehensweise an den Strafzumessungsvorgang möglich ist. Gleichzeitig gilt es jedoch auch zu beachten, dass die vorgenommene Dreiteilung der

<footnote n="1119">1119 ARZT, recht 1994, Rz. 11; BRUNS² (1985), 6; BRUNS/GÜNTGE³, 10; SPENDEL (1954), 193; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 9.</footnote>

<footnote n="1120">1120 STAHL (2015), 19.</footnote>

<footnote n="1121">1121 Dazu prägnant STRENG (1984), 46: «Man überfordert das System aber eindeutig, wenn man erwartet, dass es die Probleme, die es darzustellen hilft, auch noch lösen soll.»</footnote>

<footnote n="1122">1122 Vgl. SCHOTT (2004), 104; NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 124.</footnote>

<footnote n="1123">1123 STRENG (1984), 46.</footnote>
Zumessungsgründe nicht bedeutet, dass diese losgelöst voneinander Einfluss auf die Strafzumessung haben können; vielmehr hängen diese drei Kategorien untrennbar miteinander zusammen und stehen in einer gegenseitigen Wechselbeziehung.<fnref n="1124" /> Die vorgenommene Aufteilung ist jedoch zwecks systematischer Erfassung der gerichtlichen Begründung des Strafmasses geboten, führten doch schon FRIEDRICH SCHILLER («Leider wissen wir nur das, was wir scheiden»)<fnref n="1125" /> und JOHANN WOLFGANG VON GOETHE («Es gibt keine Mitteilung, keine Lehre ohne Sonderung»)<fnref n="1126" /> aus, dass eine Auftrennung gewisser Themenkomplexe zwecks eingehenderen Verständnisses derselben unabdingbar ist.

Insbesondere in der deutschen Lehre wird sogar eine noch differenziertere Aufteilung des Strafzumessungsvorgangs vorgenommen, wonach die Strafzumessung in fünf Schritten zu verlaufen habe (Fünf-Phasen-Modell):<fnref n="1127" /> 1. Bestimmung der relevanten gesetzlichen Strafzwecke; 2. Ermittlung der relevanten Strafzumessungstatsachen; 3. Festlegung ihrer Bewertungsrichtung (straferhöhende oder -mindernde Wirkung); 4. Abwägung der relevanten Umstände gegeneinander; 5. Umwertung der relativen Grössen in absolute Zahlen, d.h. Eingliederung des Falles innerhalb des Strafrahmens aufgrund der gewonnenen Anhaltspunkte. Dabei handelt es sich im Grundsatz um dieselbe Aufteilung der finalen (1.), realen (2.) sowie logischen (5.) Zumessungsgründe, die bereits dargelegt wurden. Hinzu kommen noch die Punkte 3. und 4., welche im erweiterten Modell als eigene Phasen konstituiert sind. Die Punkte der Festlegung der Bewertungsrichtung (3.) sowie deren Abwägung (4.) sind auch nach dem Drei-Phasen-Modell vorzunehmen, jedoch werden sie dort als Vorstufen zu den logischen Strafzumessungsgründen erfasst und innerhalb der dortigen Ausführungen behandelt.<fnref n="1128" /> Zum Teil finden sich auch Vertreter eines siebenstufigen Zumessungsmodells, wonach einerseits die Strafrahmenwahl dem Schema als erster Punkt vorangestellt wird, andererseits stellt dort der letzte Schritt eine abschliessende Gesamtbetrachtung dar.<fnref n="1129" /> Vorliegend wurde die Wahl des Strafrahmens bereits abgehandelt und der Strafzumessung innerhalb des Rahmens vorangestellt.<fnref n="1130" /> Insofern entspricht auch dieser

<footnote n="1124">1124 Vgl. SPENDEL (1954), 199.</footnote>

<footnote n="1125">1125 VON GOETHE/SCHILLER⁴, Brief von Schiller an Goethe vom 23. August 1794.</footnote>

<footnote n="1126">1126 VON GOETHE (O.J.), 55.</footnote>

<footnote n="1127">1127 BRUNS² (1985), 6; DERS., ZStW 1982, 115; BRUNS/GÜNTGE³, 10 f.; BKK⁷⁰-FISCHER, § 46 N 13; NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 123; Komm. Strafgesetzbuch⁴-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 6; vgl. auch STRENG (1984), 46; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 88b.</footnote>

<footnote n="1128">1128 Vgl. hinten I.D.2.c.</footnote>

<footnote n="1129">1129 So etwa B.-D. MEIER⁵, 167 ff.; SCHALL/SCHIRRMACHER, Jura 1992, 514 ff.; zudem existieren noch ausführlichere Phasen-Modelle, so etwa das Acht-Phasen-Modell bei S/S³⁰-KINZIG, § 46 N 3, oder das Elf-Phasen-Modell bei STRENG³, Rz. 653.</footnote>

<footnote n="1130">1130 Siehe vorne I.D.1.</footnote>
Schritt des Sieben-Phasen-Modells der vorliegend dargelegten Vorgehensweise. Was die dem letzteren Modell inhärente abschliessende Gesamtbetrachtung anbelangt, so wird zum Teil vertreten, dass Entscheide zur Strafzumessung i.w.S. (etwa Entscheide zur Strafart, Strafmodi u.Ä.) Einfluss auf die Beurteilung der Schuldangemessenheit des «ursprünglich» festgesetzten Strafmasses haben können. Darauf gilt es im Folgenden ebenfalls noch einzugehen (d.).<fnref n="1131" /> Vorausgreifend kann jedoch schon hier festgehalten werden, dass in der Tat eine Wechselwirkung zwischen bestimmten Umständen der Strafzumessung i.e.S. und der Strafzumessung i.w.S. bestehen kann und sich auch eine abschliessende Gesamtbetrachtung des Strafzumessungsvorgangs anbietet.

Vorliegend wird grundsätzlich zwar von einer Aufschlüsselung nach drei Zumessungsgründen (final, real und logisch) ausgegangen, da eine solche (Grund-)Aufteilung durch ihre Übersichtlichkeit besticht. Im Bereich der logischen Strafzumessungsgründe bietet es sich jedoch durchaus an, auf die Fein-einteilung des Fünf-Phasen-Modells zurückzugreifen.<fnref n="1132" /> Was mögliche Wechselwirkungen zwischen der Strafzumessung i.e.S. und der Strafzumessung i.w.S. anbelangt, so wird dieses Modell jedoch noch zu erweitern sein.<fnref n="1133" />

Graphisch präsentieren sich die Modelle wie folgt:

Drei-Phasen-Modell:

<figure><img src="image_3.png" /></figure>

Fünf-Phasen-Modell:

<figure><img src="image_4.png" /></figure>

<footnote n="1131">1131 Siehe hinten I.D.2.d.</footnote>

<footnote n="1132">1132 Siehe hinten I.D.2.c.</footnote>

<footnote n="1133">1133 Siehe hinten I.D.2.d.</footnote>
Gesetzliche Grundlage für die Zumessung der Strafe (innerhalb des Strafrah-
mens) im konkreten Fall – und damit grundlegende Bestimmung für alle drei
Strafzumessungsgründe – ist der schon erwähnte Art. 47 StGB.<fnref n="1134" />

Dieser lautet:

¹Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berück-
sichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung
der Strafe auf das Leben des Täters.

²Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.

Die zwei Absätze des Art. 47 StGB sind dabei wie folgt zu verstehen: Abs. 1 sta-
tuiert, dass das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zumisst
und erwähnt sog. Täterkomponenten wie dessen Vorleben und seine persön-
lichen Verhältnisse. <fnref n="1135" /> Auch hat es die Wirkung der Strafe auf das künftige
Leben des Täters miteinzubeziehen. Im Gegensatz dazu enthält Abs. 2 die sog.
Tatkomponenten. <fnref n="1136" /> Diese lassen sich wiederum in eine objektive und eine
subjektive Seite einteilen, wobei die subjektive Seite der Tatkomponenten und
die Täterkomponenten Berührungspunkte aufweisen. <fnref n="1137" />

Im Folgenden gilt es darzulegen, welche (finalen und realen) Strafzumes-
sungsgründe Art. 47 StGB enthält, die entsprechend im Rahmen der Strafzu-
messung i.e.S. zu beachten sind. Dabei bietet sich für die Beantwortung dieser
Frage an, dass Art. 47 StGB im Rahmen der zuvor erwähnten Strafzumessungs-
gründe systematisch analysiert wird. Was die logischen Strafzumessungs-
gründe anbelangt, so soll hierbei insb. der Punkt der Umwertung der relativen
Grössen in absolute Zahlen – als fünfter und letzter Punkt des Fünf-Phasen-
Modells – bzw. die Festsetzung einer bestimmten Strafhöhe aufgrund der aus-
gearbeiteten Strafzumessungskriterien nicht eingehend untersucht werden,
da die dort vorgenommene Umwandlung von Schuld in Strafe den schwierigs-
ten Schritt im Rahmen des Strafzumessungsvorgangs darstellt und es bis

<footnote n="1134">1134 Siehe KILLIAS et al.², Rz. 1210; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 6.</footnote>

<footnote n="1135">1135 CUENDET/GENTON, forumpoenale 2017, 323; NAY, ZStrR 1994, 176; StGB PK⁴-TRECHSEL/
M. SEELMANN, Art. 47 N 2; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 16, 36 ff. m.w.H.; s.
dazu sogleich hinten I.D.2.b.</footnote>

<footnote n="1136">1136 CUENDET/GENTON, forumpoenale 2017, 323; NAY, ZStrR 1994, 176; StGB PK⁴-TRECHSEL/
M. SEELMANN, Art. 47 N 2; s. dazu sogleich hinten I.D.2.b.</footnote>

<footnote n="1137">1137 StGB PK⁴-TRECHSEL / M. SEELMANN, Art. 47 N 2.</footnote>
heute keine exakte «Umwandlungsmethode» dafür gibt.<fnref n="1138" /> Eine eingehende Behandlung dieser Problematik – geschweige denn die Ausarbeitung eines exakten Lösungsvorschlags – würde, wie bereits in der Einleitung dargelegt wurde, zu weit führen und den Rahmen der vorliegenden Abhandlung bei Weitem sprengen. Entsprechend wird diesbezüglich nur auf die groben Problemfelder einzugehen sein.<fnref n="1139" />

Neben den Ausführungen zu den einzelnen Zumessungsgründen soll im Folgenden auch noch kursorisch dargelegt werden, inwiefern Überlegungen zur Strafzumessung i.w.S. Einfluss auf die Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens haben können und mithin zu beachten sind.<fnref n="1140" />

Da die deutsche Bestimmung von § 46 Abs. 1 und 2 StGB/D eine grossenteils mit der schweizerischen Normierung übereinstimmende Regelung enthält, kann bei der nachfolgenden Untersuchung auch die deutsche Rechtsprechung und Lehre in die Überlegungen miteinbezogen werden.<fnref n="1141" />

## a. Finale Strafzumessungsgründe –

### Ausrichtung an den anerkannten Strafzwecken

In einem ersten Schritt soll Art. 47 StGB hinsichtlich der ihm inhärenten finalen Strafzumessungsgründe untersucht werden. Die finalen Strafzumessungsgründe setzen sich, wie erwähnt, mit der Frage auseinander, auf welche Strafzwecke sich die Strafzumessung abstützen soll.<fnref n="1142" /> Für die Strafzwecke und -theorien selbst kann auf das bereits ausgeführte verwiesen werden.<fnref n="1143" /> Im

<footnote n="1138">1138 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 80.</footnote>

<footnote n="1139">1139 Vgl. hinten I.D.2.c.</footnote>

<footnote n="1140">1140 Siehe hinten I.D.2.d.</footnote>

<footnote n="1141">1141 § 46 Abs. 1 und 2 StGB/D lauten:</footnote>

<footnote>«(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.</footnote>

<footnote>(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:
die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende,
die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,
das Mass der Pflichtwidrigkeit,
die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,
das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie
sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen,
sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.»
Gleiches gilt auch für die Regelung des österreichischen Strafgesetzbuchs (§ 32 StGB/Ö).</footnote>

<footnote n="1142">1142 ARZT, recht 1994, Rz. 11; SPENDEL, ZStW 1971, 204; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 9.</footnote>

<footnote n="1143">1143 Siehe vorne I.B.</footnote>
Gegensatz zu den dort gemachten Überlegungen geht es vorliegend jedoch nicht nur um die allgemeine – theoretische – Frage des Zweckes des Strafrechts und der Strafe schlechthin, sondern um die engere Fragestellung, ob und wie die Strafzwecke die Strafzumessung i.e.S. gestützt auf Art. 47 StGB im konkreten Fall beeinflussen können oder sollen.<fnref n="1144" /> Zu klären ist mithin, welche kriminalpolitischen Zwecke das geltende Recht als legitim anerkennt, was das Gericht also mit der auszusprechenden Strafe zu erreichen gedenkt bzw. erreichen soll, und warum eine Strafe in einer gewissen Höhe verhängt werden muss. Eine Beantwortung der Strafzweckfrage bei der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB ist aufgrund des gewichtigen Grundrechtseingriffs, den eine Bestrafung nach sich zieht, von hoher Signifikanz; zu Recht wird nämlich moniert, dass eine zu grosse Offenheit bei der Frage der zu beachtenden Strafzwecke «eine Ziehharmonika [sei], auf der die Richter nach Lust und Laune Vergeltungs- und Präventionsmusik machen können».<fnref n="1145" /> Zur Lösung dieser Problematik gilt es dabei auch den hier interessierenden Zweck der Straffestsetzung von demjenigen der Strafdrohung (hier unserer Frage vorverlagert) auseinanderzuhalten.<fnref n="1146" /> Im Folgenden soll untersucht werden, inwiefern das Schuldprinzip (nachfolgend a1.) sowie die Spezial- und Generalprävention (a2.) – von HEINZ ZIPF als das «magische Dreieck der Strafbemessung» bezeichnet<fnref n="1147" /> – Einfluss auf die Strafzumessung nach schweizerischem Recht nehmen und wie diese finalen Strafzumessungsgründe in ein geordnetes Verhältnis zueinander gebracht werden können (a3.). Wie aufgezeigt werden konnte, streben sie teilweise in ihrer Zweckrichtung auseinander (Antinomie der Strafzwecke).<fnref n="1148" />

Der Umstand, dass die finalen Strafzumessungsgründe im vorliegend zur Anwendung kommenden Drei-Phasen-Zumessungsmodell an erster Stelle kommen, bedeutet nicht, dass sich die finale Frage nach den Strafzwecken – im Unterschied zu den realen und logischen Zumessungsgründen – bei jedem Strafzumessungsvorgang nochmals zu stellen hat und sich das Gericht jedes Mal von Neuem entscheiden muss, welcher Strafzweck Vorrang geniesst. Vielmehr handelt es sich bei der Auseinandersetzung mit den finalen Strafzumessungsgründen um eine Vorfrage, die, einmal beantwortet, dem Gericht die Zielsetzung der sich stellenden Strafzumessungsfragen vor Augen führen soll. Zwar hat das Bundesgericht ausgeführt, dass strafzumessungsrechtliche

<footnote n="1144">1144 Vgl. BRUNS/GÜNTGE³, 91.</footnote>

<footnote n="1145">1145 DROST (1930), 216.</footnote>

<footnote n="1146">1146 Diesem liegen grundsätzlich generalpräventive Überlegungen zugrunde; vgl. dazu BRUNS² (1985), 81; BRUNS/GÜNTGE³, 91.</footnote>

<footnote n="1147">1147 ZIPF, ÖJZ 1979, 198.</footnote>

<footnote n="1148">1148 BRUNS, in: FS Dreher, 251; ELLSCHEID/HASSEMER, in: Lüderssen/Sack, 272; JESCHECK/WEIGEND⁵, 76; ZIPF, ÖJZ 1979, 198.</footnote>
Vorbringen «nicht justiziabel [seien], soweit sie die vorinstanzliche Strafzumessung aus allgemeiner rechtspolitischer Warte» kritisieren würden, wodurch «die Bundesrechtskonformität der Strafzumessung [...] im Einzelfall auch nicht direkt anhand von Strafzwecktheorien überprüfbar [sei]»,<fnref n="1149" /> jedoch wird vorliegend die Meinung vertreten, dass insofern eine Justiziabilität gewährleistet werden muss, als durch eine eingehende Auseinandersetzung mit den – *de lege lata* zulässigen – finalen Strafzumessungsgründen insb. strafzumessungsfremde – und damit unzulässige – Zumessungsumstände aus dem Strafzumessungsvorgang ausgeschlossen werden können.<fnref n="1150" />

## a1. Das Schuldprinzip

In seinem ersten Absatz statuiert Art. 47 StGB, dass das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zumisst. Ausgehend von diesem Wortlaut erhellt, dass das Gesetz bei der Zumessung der Strafe das Verschulden des Täters als Ausgangspunkt hervorhebt.<fnref n="1151" /> Obgleich das Gesetz den Begriff «Verschulden» anstatt «Schuld» verwendet – auf die terminologische Unterscheidung wird noch genauer einzugehen sein<fnref n="1152" /> –, kann hier bereits vorangestellt werden, dass sich diese beiden Bezeichnungen auf den klassischen Schuldbegriff beziehen.<fnref n="1153" /> Das Abstellen auf das Verschulden setzt entsprechend voraus, dass durch den Täter schon eine strafbare Handlung im Sinne eines strafrechtlich relevanten Unrechts begangen worden sein muss. Auch das Bundesgericht hielt wiederholt fest, dass die Schwere des Verschuldens das Hauptkriterium für die Strafzumessung bilde; das Gericht bestimme das Ausmass des Verschuldens unter Beachtung der bei der Strafzumessung zu berücksichtigenden Einzelmomente.<fnref n="1154" /> Ist nun die Begehung einer strafbaren Handlung Ausgangspunkt der staatlichen Strafe und soll durch sie im Sinne des klassischen

<footnote n="1149">1149 Der Beschwerdeführer hatte die Fragen aufgeworfen, ob das Anliegen der Resozialisierung genügend berücksichtigt worden sei, ob spezial- und generalpräventive Aspekte in einem ausgewogenen Verhältnis zueinander stehen würden und ob die Vorinstanz den Strafzweck der Vergeltung übermässig gewichtet habe, BGer, Urteil 6B_1170/2019 vom 23. November 2020, E. 1.2.</footnote>

<footnote n="1150">1150 Siehe dazu eingehend hinten I.D.2.a.a2. und I.D.2.b.; vgl. auch ARNDT, SJZ 1946, 30 f.; B.-D. MEIER⁵, 169 f.; SPENDEL (1954), 196 ff.</footnote>

<footnote n="1151">1151 BGE 136 IV 55, E. 5.4; 129 IV 6, E. 6.1; 123 IV 1, E. 2; BGer, Urteil 6B_48/2007 vom 12. Mai 2007, E. 3.1; P. ALBRECHT, SJZ 1983, 263; ARZT, recht 1994, Rz. 8 ff.; BSK StGB I⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 31; O. A. GERMANN, ZStrR 1942, 24; PAREIN (2010), 127; SCHULTZ AT II⁴, 75; SCHWANDER², Rz. 427; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 6.</footnote>

<footnote n="1152">1152 Siehe hinten I.D.2.a.a1.i. ff.</footnote>

<footnote n="1153">1153 Siehe z.B. BGer, Urteil 6S.237/2006 vom 10. November 2006, E. 1.2 («[...] misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu [...]. Die Strafzumessung ist vom Schuldprinzip beherrscht [...]»); m.w.H. sogleich I.D.2.a.a1.i.</footnote>

<footnote n="1154">1154 Vgl. etwa BGE 116 IV 288, E. 2.a.</footnote>
Schuldprinzips das verschuldete Unrecht des Täters ausgeglichen werden, ist die Strafe vergangenheitsbezogen ausgerichtet und entspricht insofern den *absoluten Straftheorien*.<fnref n="1155" /> Strafe setzt somit Schuld voraus, was bedeutet, dass Schuld *strafbegründend* wirkt.<fnref n="1156" /> Ist entsprechend eine Person in Bezug auf zukünftige Gefährdungen noch so besserungsbedürftig oder wäre sie einer Abschreckung zugänglich, darf gegen sie erst eine Strafe ausgefällt werden, wenn eine Straftat (schuldhaft) begangen wurde.<fnref n="1157" /> Damit ist nun zwar – das Offensichtliche – gesagt, *wann* eine Strafe ausgesprochen werden darf; *wie* sie genau in ihrer Höhe festzulegen ist, hat sich aber nun nach dem durch das Gesetz verwendeten Begriff des Verschuldens zu richten. Doch was bedeutet dieses «Verschulden» genau und wie lässt sich dieses «messen»?

i. *Die Strafbegründungsschuld*

Kommt man im Rahmen der Strafzumessung nun mit dem Begriff des Verschuldens bzw. der Schuld in Berührung, stellt sich einem unweigerlich die Frage, was für ein Zusammenhang zwischen der Schuld, welche eine Straftat im Sinne des Strafgesetzbuchs erst begründet (sog. *Strafbegründungsschuld*),<fnref n="1158" /> und dem Verschulden bzw. der Schuld, welche gem. Art. 47 StGB Grundlage der strafzumessungsrechtlichen Überlegungen darstellt, besteht. In der Lehre

<footnote n="1155">1155 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 9; vgl. auch SCHERTENLEIB (1949), 30 f.</footnote>

<footnote n="1156">1156 Botschaft, BBl 1999 II, 2060; SCHULTZ AT II⁴, 75; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 11; eingehend des Weiteren sogleich I.D.2.a.1a.iv.</footnote>

<footnote n="1157">1157 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 19; eingeschlossen Versuchsstrafbarkeit sowie strafbare Vorbereitungshandlungen; in Bezug auf rein präventive Massnahmen gegen gefährliche Personen muss das entsprechende Polizeirecht herangezogen werden. Bei Fällen reiner Fremdgefährdung kommen dabei jedoch zunehmend strafprozessuale Massnahmen wie der präventive Haftgrund der Ausführungsgefahr zur Anwendung (krit. dazu P. ALBRECHT, *sui generis* 2018, N 21 ff.; M. SEELMANN, APARIUZ 2017, 117 ff.); ebenfalls wurde durch das Bundesgericht die Anwendbarkeit der erwachsenenschutzrechtlichen Bestimmungen des Zivilgesetzbuchs in Ausnahmefällen bei reiner Fremdgefährdung bejaht (BGer, Urteil 5A_228/2016 vom 11. Juli 2016, E. 4.3.1.; vgl. dazu auch BERTSCHI/LOEB, ZKE 2016, 371 f.; CONINX, ZSR 2016 I, 403; M. SEELMANN, APARIUZ 2017, 126 f.).</footnote>

<footnote n="1158">1158 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 459; BSK StGB⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 2; B.-D. MEIER⁵, 189; SIMMLER (2016), 12; vgl. auch ACHENBACH (1974), 4 f.; SONNEN, in: FS Puppe, 1013; der Grundsatz «nulla poena sine culpa» wird zwar nicht explizit durch die Bundesverfassung festgehalten, jedoch hat ihn das Bundesgericht mehrfach als geltend vorausgesetzt, BGE 135 IV 6, E. 4.2 («[...] das Schuldprinzip, auf welchem das Strafrecht fusst [...]»); 134 IV 132, E. 6.1 («Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Schuldfähigkeit sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips [...]»); 120 IV 313, E. 2 («Il est [...] insupportable, dans un système entièrement dominé par le principe selon lequel la répression est fonction de la faute, que l’accusé soit reconnu coupable d’une infraction sans avoir commis la moindre faute [...]»); s. dazu auch P. ALBRECHT, SJZ 1983, 263; SIMMLER (2016), 36.</footnote>
wird Letztere als sog. *Strafzumessungsschuld* bezeichnet.<fnref n="1159" /> Was unterscheidet nun die Strafbegründungs- von der Strafzumessungsschuld? Oder beschreiben beide Begriffe eigentlich das Gleiche? Trotz seiner Gewichtigkeit wurde diese Frage in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung bisher nur marginal diskutiert. Im Gegensatz dazu hat in Deutschland diesbezüglich schon ein breiterer Diskurs stattgefunden, obgleich er im Vergleich zu Debatten über die Strafbegründungsschuld auch dort noch ein Randphänomen darstellt.<fnref n="1160" />

Als Strafrechtlerin oder Strafrechtler kommt man mit dem Begriff der Schuld zuallererst im Zusammenhang mit dem *normativen Schuldbegriff* in Berührung.<fnref n="1161" /> Demzufolge wird bei Prüfung der konkreten Strafbarkeit einer Person auf der Ebene des Tatbestands und der Rechtswidrigkeit zum einen zunächst der Gegenstand der Unrechtswertung und zum anderen die Unrechtswertung selbst geprüft; auf der Ebene der Schuld erfolgt schliesslich die Entscheidung über die Frage, ob die tatbestandsmässige und rechtswidrige Tat dem Täter auch individuell zugerechnet werden kann.<fnref n="1162" /> Bei der Schuld handelt es sich mithin – wie bei der Tatbestandsmässigkeit und der Rechtswidrigkeit – um ein *materielles* Deliksmerkmal innerhalb der Stufen des Verbrechensaufbaus der finalen Handlungslehre.<fnref n="1163" /> Wird innerhalb des Verbrechensaufbaus ein strafrechtlich relevantes Unrecht verneint, stellt sich die Schuldfrage aufgrund ihrer der Tatbestandsmässigkeit und der Rechtswidrigkeit nachgestellten Position gar nicht.<fnref n="1164" /> Falls ein Unrecht demgegenüber bejaht wird, ist zwecks Schuldbegründung erforderlich, dass der Täter die Möglichkeit gehabt haben muss, das rechtlich Gebotene zu erkennen, und die Freiheit, entsprechend dieser Einsicht zu handeln.<fnref n="1165" /> Der Schuldvorwurf ist insofern normativ, als ein vergleichendes Schuldurteil, welches das Modell eines «massgerecht» sozialisierten Rechtsgenossen» zum Massstab nimmt, sich auf die «persönliche Vorwerfbarkeit einer rechtlich fehlerhaften Willens-

<footnote n="1159">1159 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 459; BSK StGB⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 2; SIMMLER (2016), 12; vgl. auch ACHENBACH (1974), 4; BURGSTALLER, RZ 1982, 145; FRISCH, in: Frisch, Schuld, 16; S/S³⁰-KINZIG, Vor §§ 38 ff. N 18; B.-D. MEIER⁵, 189; STRENG, in: Hilgendorf/Kudlich/ Valerius, Bd. 3, § 66 N 40; ZIPF, JBI 1980, 190 f.; DERS. (1977), 28 ff.</footnote>

<footnote n="1160">1160 Vgl. etwa FRISCH, in: Frisch, Schuld, 16 ff.; DERS., in: FS Müller-Dietz, 237 ff.; DERS., ZStW 1987, 385 f.; HÖRNLE, JZ 1999, 1080 ff.; für Österreich vgl. BERNREITER (2015), 65 ff.</footnote>

<footnote n="1161">1161 FIOLKA, ZStrR 2007, 138; GETH⁷, Rz. 209; TRECHSEL/P. NOLL/PIETH⁷, 143.</footnote>

<footnote n="1162">1162 BSK StGB I⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 3; FRISCH, in: Frisch, Schuld, 16; GETH⁷, Rz. 208; HIRSCH, in: Kohlmann, 638; TRECHSEL/P. NOLL/PIETH⁷, 143.</footnote>

<footnote n="1163">1163 Vgl. GETH⁷, Rz. 94 ff.; A. KAUFMANN, in: FS Lange, 32; SCHMIDHÄUSER² (1975), 13; STRATENWERTH AT I⁴, § 8 N 1 ff.</footnote>

<footnote n="1164">1164 BSK StGB I⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 3.</footnote>

<footnote n="1165">1165 STRATENWERTH AT I⁴, § 11 N 1; TRECHSEL/P. NOLL/PIETH⁷, 143.</footnote>
bildung und Willensbetätigung und damit auf die normative Bewertung eines psychischen Sachverhalts» unterstützt.<fnref n="1166" /> Anders gesagt kommt es auf der Stufe der Schuld zu einem Werturteil, das die Frage beantwortet, ob dem Täter sein Verhalten aufgrund von strafrechtlichen Massstäben vorgeworfen werden kann; es geht mithin um die *Vorwerfbarkeit* des Unrechts.<fnref n="1167" />

Im Gegensatz zum normativen Schuldbegriff war früher der sog. *psychologische Schuldbegriff* verbreitet. Dieser beruhte auf der Auffassung, dass die objektiven Elemente der Straftat zuzuordnen waren, während die subjektiven Elemente der Schuld zugehörten.<fnref n="1168" /> So führte ERNST BELING 1906 in seinem Werk «Lehre vom Verbrechen» Folgendes aus: «Nun besteht die Schuld bei allem Streit um ihr Wesen jedenfalls in der psychischen Beziehung zu der Tat in ihrer objektiven Bedeutung, in dem seelischen Spiegelbilde von der Wirklichkeit.»<fnref n="1169" /> Entsprechend umfasste im damaligen Verständnis die Schuld den Vorsatz und die Fahrlässigkeit als Ausprägung der innerpsychischen Einstellung des Täters zu seiner Tat.<fnref n="1170" /> Das Unrecht hingegen sollte rein durch die objektiven Momente begründet werden.<fnref n="1171" /> So waren auch bis zum Inkrafttreten des revidierten Strafgesetzbuchs am 1. Januar 2007 Vorsatz und Fahrlässigkeit noch bei Art. 18 unter der Marginalie «Schuld» geregelt. Dieser psychologische Schuldbegriff scheiterte jedoch daran, dass dieses Konzept einerseits nicht erklären konnte, dass die Schuld auch im Falle vorsätzlichen Handelns ausgeschlossen sein konnte, wenn der Täter etwa schuldunfähig war oder sich in einer Notstandslage befand.<fnref n="1172" /> Andererseits ist etwa im Falle einer unbewusst fahrlässigen Tatbegehung eine innerpsychische Beziehung des Täters zur Tat nicht nachweisbar.<fnref n="1173" /> Diese Problematiken

<footnote n="1166">1166 GETH⁷, Rz. 209; zur Problematik hierbei s. sogleich.</footnote>

<footnote n="1167">1167 BSK StGB I⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 21; FLETCHER (2007), 319 ff.; FRISCH, in: Frisch, Schuld, 16; TRECHSEL/P. NOLL/PIETH⁷, 143.</footnote>

<footnote n="1168">1168 BSK StGB I⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 22; HAFTER², 101; HIRSCH, in: Kohlmann, 638; TRECHSEL/P. NOLL/PIETH⁷, 144; vgl. auch FIOLKA, ZStrR 2007, 137; FLETCHER (2007), 307 ff.; SCHMIDT, ZStrR 1931, 208.</footnote>

<footnote n="1169">1169 BELING (1906), 10, s. dort auch 178 («Die Schuld als ein Stück der subjektiven Tatseite, nämlich als die psychische Fehlerhaftigkeit der Handlung [...]»).</footnote>

<footnote n="1170">1170 HAFTER (1922), 2; TEMME (1855), 91 ff.; vgl. auch BSK StGB I⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 22; STRATENWERTH AT I⁴, § 11 N 2; TRECHSEL/P. NOLL/PIETH⁷, 144; s. etwa auch Erläuterungen VE-StGB/1908, hinsichtlich der vorsätzlichen Körperverletzung: «Der Vorentwurf will nun [...] auch diese Strafbestimmungen auf dem Fundamentalgrundsatz des modernen Strafrechts aufbauen, dass jedermann nur sein Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) strafrechtlich zu vertreten habe.»</footnote>

<footnote n="1171">1171 STRATENWERTH AT I⁴, § 11 N 2; vgl. auch FIOLKA, ZStrR 2007, 137.</footnote>

<footnote n="1172">1172 STRATENWERTH AT I⁴, § 11 N 3.</footnote>

<footnote n="1173">1173 BSK StGB I⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 22; TRECHSEL/P. NOLL/PIETH⁷, 144, bringen das Beispieles eines Täters, der in die Ferien reist und vergisst, zuhause einen elektrischen Ofen</footnote>
liessen sich erst mit der Einführung der Vorwerfbarkeit im Sinne des normativen Schuldbegriffs auflösen.<fnref n="1174" />

Wollte man nun jedoch von einem normativen Schuldmassstab ausgehen, müsste bei der Frage der Vorwerfbarkeit eigentlich konsequent auf die individuellen Fähigkeiten des Täters in der konkreten Tatsituation abgestellt werden.<fnref n="1175" /> Eine solche Feststellung scheitert jedoch nicht nur an den beschränkten Möglichkeiten des Strafverfahrens, sondern bereits an den Grenzen menschlicher Erkenntnisfähigkeit im Allgemeinen.<fnref n="1176" /> Die individuelle Schuld kann daher im Strafprozess praktisch weder festgestellt noch gemessen werden.<fnref n="1177" /> Neben solch forensischen Problemen werden jedoch auch kriminalpolitisch motivierte Überlegungen gegen allzu starke «Suchbemühungen» individueller Schuld ins Feld geführt. Dabei grassiert insb. die Angst, dass durch die Aufdeckung aller möglichen kausalen Faktoren, die zur Begehung einer Tat geführt haben, die individuelle Schuld – im Sinne der Freiheit zum Anders-handeln-Können – der jeweiligen Täter so weit verringert werden könnte, dass ein «untragbares» Ausmass an Freisprüchen und Strafreduktionen die Folge wäre.<fnref n="1178" />

Doch wie soll nun die strafrechtliche Verurteilung aufgrund schuldhaften Verhaltens begründet werden, wenn individuelle Schuld des Täters nicht nachweisbar ist? Die Wissenschaft hat in der Folge eine Reihe von Theorien entwickelt, wie das Schuldprinzip diesem Umstand angepasst werden könnte. Dabei hat ein Umdenken vom Fokus der individualpsychologischen Optik hin zu *kollektiven Zurechnungsmöglichkeiten* stattgefunden.<fnref n="1179" /> In diesem

abzustellen, und dadurch eine Feuersbrunst verursacht. Diesem könne dabei nur vorgeworfen werden, dass er an den möglichen Erfolg *nicht* gedacht habe.

<footnote n="1174">1174 STRATENWERTH AT I⁴, § 11 N 3 f., der jedoch ausführt, dass von einer Unterscheidung zwischen einem «*rein psychologischen*» und einem «*rein normativen*» Schuldbegriff abgesehen werden sollte; s. zur Problematik, dass auch der normative Schuldbegriff die Voraussetzungen der Schuld nicht vollumfänglich abdecken kann BSK StGB I⁴- BOMMER, Vor Art. 19 N 23.</footnote>

<footnote n="1175">1175 STRATENWERTH AT I⁴, § 11 N 6.</footnote>

<footnote n="1176">1176 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 449; ELLSCHEID/HASSEMER, in: Lüderssen/Sack, 266 ff.; STRATENWERTH AT I⁴, § 11 N 6; s.a. SIMMLER (2018), 425 ff.; URWYLER/L. RANZONI, *sui generis* 2021, Rz. 4.</footnote>

<footnote n="1177">1177 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 449; DERS., SJZ 1983, 264; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 7; zum deutschen Recht vgl. ELLSCHEID/HASSEMER, in: Lüderssen/Sack, 266 ff.; HASSEMER, in: Roth/Hubig/Bamberger, 15, der die Möglichkeit der Feststellung des situativen Anders-handeln-Könnens des Täters als eine «*Lebenslüge der Strafrechtler*» bezeichnet.</footnote>

<footnote n="1178">1178 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 450; KRÜMPELMANN, ZStW 1976, 26 f.; ROXIN/GRECO⁵, § 19 N 21; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 7, weist etwa darauf hin, dass bei Tötungsdelikten, die in hochgradigem Affekt begangen werden, die Schuld nach heutigem Stand des Wissens eigentlich ausgeschlossen werden müsste; vgl. auch STRENG, ZStW 1989, 286 ff.; URWYLER/L. RANZONI, *sui generis* 2021, Rz. 4.</footnote>

<footnote n="1179">1179 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 451; s.a. BIERBRAUER/HAFFKE, in: Hassemer/Lüderssen, 160.</footnote>
Zusammenhang wird von einem (generell-)sozialen Schuldbegriff gesprochen.<fnref n="1180" /> Demgemäss lässt sich die rechtlich relevante Schuld nicht als rein persönlicher Vorwurf beschreiben. Es geht nicht um ein individuelles Andershandeln-Können des Täters, sondern vielmehr darum, ob ein Durchschnittsmensch in dessen Situation in der Lage gewesen wäre, die Straftat nicht zu begehen.<fnref n="1181" /> Durch diese sozial vergleichende Beurteilung von Handlungsspielräumen wird die Fähigkeit normgemässen Verhaltens des Täters in der Tatsituation innerhalb bestimmter Grenzen kurzerhand vorausgesetzt.<fnref n="1182" /> Die Zurechnung des Verhaltens einer Person als schuldhaft stellt entsprechend ein gesellschaftliches Konstrukt dar.<fnref n="1183" /> Im Ergebnis versteht man ein solches Schuldurteil «als sozialen Tadel, der ein gesellschaftlich nicht akzeptierbares Verhalten deutlich machen soll. Es wird kein Vorwurf der Art gegen den Täter erhoben, dass er seine eigenen Möglichkeiten zur Normbefolgung verfehlt habe, sondern der Vorwurf [...], dass er das nicht geleistet hat, was man von ihm als verantwortlichem Staatsbürger in einer entsprechenden Situation verlangen musste.»<fnref n="1184" />

Zwar mag es stimmen, dass die persönliche Schuld des Täters positiv praktisch nicht nachweisbar ist und dies ein gewisses Verständnis für Vorhaben aufkommen lässt, die sich der «Rettung» des Schuldstrafrechts durch kollektive Zuschreibungskonstrukte verschrieben haben. PETER ALBRECHT ist aber diesbezüglich zuzustimmen, dass einen ein «schleichendes Unbehagen» ergreift, wenn sich zwecks Rettung des Schuldprinzips im Sinne individueller Vorwerfbarkeit der Vorwurf nicht an dem einer Straftat beschuldigten Individuum ausrichtet, sondern an einem durchschnittlichen Staatsbürger.<fnref n="1185" /> Mögen Verurteilungen zur Festigung und Erhaltung der Rechtsordnung zu

<footnote n="1180">1180 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 451; BSK StGB I⁴-BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 28; KRÜMPEL-MANN, ZStW 1976, 32 ff.; STRATENWERTH AT I⁴, § 2 N 7; s.a. BGer, Urteil 6B_1363/2019 vom 19. November 2020, E. 1.6.2.</footnote>

<footnote n="1181">1181 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 451 f.; ELLSCHEID/HASSEMER, in: Lüderssen/Sack, 270; andere wollen anstatt auf eine Durchschnittsperson auf einen «durchschnittlichen Straftäter» abstellen, da «sich das allgemeine Verhalten eines Straftäters, aus welchem auf seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeiten geschlossen wird, zweifelsfrei in zahlreichen Aspekten von demjenigen der Durchschnittspopulation unterscheiden» könne. «[...] ein Verhalten, das bei einem unbescholtenen Durchschnittsbürger schon ein starkes Indiz für eine reduzierte Schuldfähigkeit darstellen würde, [könne] bei einem durchschnittlichen Straftäter noch als «normal» gelten [...]» (T. NOLL, ZStrR 2017, 75); vgl. auch BGE 116 IV 273, E. 4b; BGer, Urteil 6B_1363/2019 vom 19. November 2020, E. 1.6.2.</footnote>

<footnote n="1182">1182 STRATENWERTH AT I⁴, § 11 N 7; vgl. auch JESCHECK/WEIGEND⁵, 411.</footnote>

<footnote n="1183">1183 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 452; s.a. DERS., SJZ 1983, 267; so auch schon STOOSS, ZStrR 1894, 269 ff.</footnote>

<footnote n="1184">1184 STRENG, ZStW 1989, 275; vgl. auch ELLSCHEID/HASSEMER, in: Lüderssen/Sack, 270.</footnote>

<footnote n="1185">1185 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 454.</footnote>
einem gewissen Grad auch unerlässlich sein, so ist doch fraglich, ob eine *solche* Schuld Legitimation genug darstellt, um eine staatliche Strafe gegen einen Delinquenten auszusprechen.<fnref n="1186" /> So wird der Täter nämlich in einem Urteil «schuldig» gesprochen, obgleich ihm ein persönlicher Vorwurf im Sinne eines Anders-handeln-Könnens praktisch nicht nachgewiesen werden kann.<fnref n="1187" /> In der Lehre wird denn auch vorgebracht, dass durch die Umwandlung von individueller zu kollektiver Schuld – unter Ausser-Acht-Lassens des persönlichen Anders-handeln-Könnens – bei gleichzeitiger Beibehaltung des Begriffs des Schuldprinzips zwar die gleiche «Begriffshülse» gewählt, diese aber mit einem willkürlich ausgetauschten «Begriffsinhalt» benutzt werde.<fnref n="1188" />

Das Ziel der vorliegenden Arbeit ist es nun nicht, dieses grundlegende Problem strafrechtlicher Schuld bei der Verbrechenslehre (und im Rahmen der Strafzumessung) zu lösen.<fnref n="1189" /> Wohl ist es überhaupt schwer möglich, die Frage der Schuld mit strafprozessualen – oder auch anderen – Mitteln derart zu erforschen, dass keine offenen Fragen mehr bestehen bleiben. Und wie auch bei anderen Wissenschaften kommt man denn auch hier nicht umhin, weitere Ausführungen auf gewisse Grundpfeiler und Prämissen abzustützen, die selbst einer gewissen Problematik nicht entbehren.<fnref n="1190" /> Vorliegend soll aber immerhin festgehalten werden, dass auch eine Abkehr vom Schuldprinzip *in toto* trotz der dargelegten Kritikpunkte nicht die Lösung der erwähnten Probleme sein kann. Angesichts der aktuellen gesellschaftlichen Entwicklungen<fnref n="1191" /> hin zu einer Null-Risiko-Gesellschaft würde dies wohl zu einem starken Ausbau *schuldunabhängiger präventiver Massnahmen* führen,<fnref n="1192" /> stellt das Schuldprinzip doch in mehrfacher Hinsicht eine Einschränkung der staatlichen Strafgewalt dar; es wird im weiteren Verlauf der Arbeit noch aufzuteigen sein, dass der Schuld – im Rahmen der Strafzumessung – neben ihrer strafbegründenden Funktion auch noch weitere Eigenschaften zugeschrieben werden können.<fnref n="1193" /> Und dank diesen ist es zumindest teilweise möglich, der Strafzumessung i.e.S. gewisse Richtlinien zu geben.

<footnote n="1186">1186 P. ALBRECHT, SJZ 1983, 268.</footnote>

<footnote n="1187">1187 Vgl. P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 454; DERS., SJZ 1983, 264; ROXIN/GRECO⁵, § 19 N 22; UR-WYLER/L. RANZONI, *sui generis* 2021, Rz. 5.</footnote>

<footnote n="1188">1188 BIERBRAUER/HAFFKE, in: Hassemer/Lüderssen, 160 Fn. 22.</footnote>

<footnote n="1189">1189 Siehe jedoch als Lösungsvorschlag zum kritisierten Konzept des sozialen Schuldbergriffs URWYLER/L. RANZONI, *sui generis* 2021, Rz. 6 ff. sowie SIMMLER (2018), 436 ff., die auf den sog. *funktionalen Schuldbegriff* abstellen wollen.</footnote>

<footnote n="1190">1190 Vgl. A. KAUFMANN, in: FS Lange, 31.</footnote>

<footnote n="1191">1191 Vgl. dazu vorne I.C.9.</footnote>

<footnote n="1192">1192 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 454 f.; HASSEMER, in: Roth/Hubig/Bamberger, 7.</footnote>

<footnote n="1193">1193 Siehe hinten I.D.2.a.1.</footnote>
Im juristischen Alltag wird nun im Sinne des generalisierten Schuldbegriffs beim Täter im Falle von Tatbestandsmässig- und Rechtswidrigkeit des Verhaltens das Vorliegen von Schuld grundsätzlich unterstellt.<fnref n="1194" /> Eine Verneinung der Schuld wird im Prinzip nur bei Vorliegen von Schuldminderungs-, Ausschliessungs- oder Entschuldigungsgründen vorgenommen.<fnref n="1195" /> Das Vorliegen von Schuld stellt somit die Regel dar, wovon nur ausnahmsweise abgewichen werden kann.<fnref n="1196" /> Gerichte haben sich daher nur in solchen Ausnahmefällen mit Fragen der *Strafbegründungsschuld* auseinanderzusetzen.<fnref n="1197" />

## ii. Die Strafzumessungsschuld und die Entwicklung des Verschuldensbegriffs im Schweizerischen Strafgesetzbuch

Im Gegensatz zur Strafbegründungsschuld hat das Gericht praktisch bei jeder Urteilsfällung, die einen Schuldspruch zum Inhalt hat, über die *Strafzumessungsschuld* zu entscheiden, die in Art. 47 StGB umschrieben wird. Es stellt sich nun die Frage, inwiefern sich die soeben behandelte Strafbegründungsschuld von der Strafzumessungsschuld unterscheidet. Interessanterweise ist in Art. 47 StGB nicht von Schuld, sondern von *Verschulden* die Rede («Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu»), wohingegen das deutsche sowie das österreichische Strafgesetzbuch in der jeweils entsprechenden Bestimmung auch bei der Strafzumessung vom Begriff «Schuld» ausgehen (§ 46 Abs. 1 StGB/D: «Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe»; § 32 Abs. 1 StGB/Ö: «Grundlage für die Bemessung der Strafe ist die Schuld des Täters»). Es ist mithin in einem ersten Schritt vorfrageweise zu untersuchen, ob Schuld und Verschulden als Begriffe gleichbedeutend sind oder ob sie sich inhaltlich unterscheiden. Dafür bietet es sich im Folgenden an, den Begriff des Verschuldens im Laufe der geschichtlichen Entwicklung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs zu begutachten. Kannten die kantonalen Strafgesetzbücher bereits das «Verschulden»? Implementierte CARL STOSS den Begriff in den ersten Entwürfen von 1893? Oder wurde diese Bezeichnung erst später in das Schweizerische Strafgesetzbuch aufgenommen?

Soweit ersichtlich, wurden in den meisten kantonalen Strafgesetzbüchern die Begriffe der Schuld oder des Verschuldens bei den Bestimmungen zur Strafzumessung noch nicht verwendet. Es finden sich jedoch vereinzelte Ausnahmen wie in Art. 70 StGB/SH («Bei fahrlässigen Gesetzesverletzungen [...] ist die

<footnote n="1194">1194 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 455; GETH⁷, Rz. 209; HAFTER², 112; STRATENWERTH AT I⁴, § 11 N 6.</footnote>

<footnote n="1195">1195 TRECHSEL/P. NOLL/PIETH⁷, 145; vgl. auch HERZBERG, GA 2015, 257 f.</footnote>

<footnote n="1196">1196 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 455, spricht in diesem Sinne von einer «negativen Definition» von Schuld; ROXIN/GRECO⁵, § 20 N 1.</footnote>

<footnote n="1197">1197 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 456.</footnote>
Strafe vorzugsweise nach der Grösse der Verschuldung und des dadurch verursachten Schadens zu bemessen»), Art. 96 StGB/VS («Dans l'application des peines, le juge aura égard aux circonstances qui peuvent augmenter ou diminuer la culpabilité du délinquant [...]») oder Art. 67 StGB/FR («Dans la détermination des peines entre le maximum et le minimum, le Juge prend en considération les circonstances atténuantes ou aggravantes autres que celles qui font l'objet des dispositions spéciales de la loi, tant sous le rapport du mal matériel causé par le crime, que sous le rapport de la culpabilité de l'agent»). Wie aufgezeigt wurde, enthielten die kantonalen Strafgesetzbücher dafür – neben einer allgemeinen Regelung zur Strafzumessung – eine Vielzahl von beispielhaft aufgezählten Strafminderungs- und -erhöhungsgründen, auf welche die Gerichte zurückgreifen konnten.<fnref n="1198" />

Auf eidenössischer Ebene verwendete CARL STOOSS den Schuldbegriff bereits in seinen Entwürfen zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch. Jedoch fand der Terminus der Schuld noch keine Erwähnung im Vorentwurf von 1893. Dort hielt Art. 36 lediglich fest, dass «[b]ei Bemessung der Strafe [...] der Richter namentlich auch die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Thäters in Betracht [zieht]». Dass auch der durch die Tat erwirkte Erfolg Eingang in die Bestimmung finden solle, wurde in der zehnten Sitzung der Expertenkommission vom 6. Oktober 1893 durch den damaligen Berner Strafrechtsprofessor XAVER GRETENER vorgebracht: «Es sollte hervorgehoben werden, dass die in Art. 36 aufgezählten Faktoren neben der Schwere der That ins Gewicht fallen.»<fnref n="1199" /> STOOSS entgegnete daraufhin, dass dies selbstverständlich sei und sich aus dem Wort «auch» im Gesetzestext ergebe.<fnref n="1200" />

Explizit erwähnt wurde der Schuldbegriffs bei der Strafzumessung zum ersten Mal im Vorentwurf von 1894 in Art. 35: «Der Richter bemisst die Strafe nach der Schuld, die Geldstrafe auch nach den Mitteln des Thäters und berück sichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhält nisse des Schuldigen.» Dort war aber, nicht wie heute, vom «Verschulden», sondern noch von der «Schuld» die Rede. Welche Überlegungen zur Einfügung des Schuldbegriffs geführt haben, ist den Materialien nicht entnehmbar, da sich die Motive zu Art. 35 dazu ausschweigen. Zwar wird der Begriff «Schuld» in den Bemerkungen der Motive zu Art. 38 (Straferhöhung) erwähnt,<fnref n="1201" /> es wird jedoch nicht näher auf diesen Terminus eingegangen. In der zweiten

<footnote n="1198">1198 Vgl. vorne I.C.3.</footnote>

<footnote n="1199">1199 Votum Gretener, Verhandlungen-I/1896, 243.</footnote>

<footnote n="1200">1200 Votum Stooss, Verhandlungen-I/1896, 243 («Es versteht sich dies von selbst und ist übrigen durch das «auch» im Texte angedeutet»).</footnote>

<footnote n="1201">1201 Motive VE-StGB/1894, 137: «Dann würde der Richter bei ziemlich weit gespanntem Strafrahmen auf eine Strafe zu erkennen haben, die der Schuld des Thäters nicht entspricht [...]».</footnote>
Lesung der Expertenkommission, welche zum Vorentwurf von 1896 führte, äusserte sich STOOSS insofern zur Schuld, als er festhielt, dass das Gericht die Strafe nach der Schuld bemesse, was sowohl die objektive als auch die subjektive Seite des Verbrechens umfasse.<fnref n="1202" /> Der Art. 38 im Vorentwurf von 1896 entsprach im Ergebnis grundsätzlich demjenigen des Vorentwurfs von 1894.<fnref n="1203" /> Erneut wurde bei den strafzumessungsrechtlichen Bestimmungen der Begriff der «Schuld» und nicht des «Verschuldens» verwendet. Die Bezeichnung «Verschulden» findet sich demgegenüber an einem anderen Ort. In Art. 6 Abs. 3 des (Zwischen-)Vorentwurfs von 1896 heisst es unter der Marginalie «Strafmündigkeit»: «Die Schulbehörde bestraft das Kind nach seinem Verschulden mit Verweis oder mit Schularrest bis zu 14 Tagen.»<fnref n="1204" /> Die Verwendung dieser Bezeichnung wurde jedoch von XAVER GRETENER kritisiert, da von einem «Verschulden» bei einem strafunmündigen Kinde eigentlich nicht gesprochen werden könne.<fnref n="1205" /> CARL STOOS entgegnete daraufhin, dass damit nicht das Verschulden im strafrechtlichen Sinne gemeint sei. Er erklärte daher seine Bereitschaft, die Worte zu streichen.<fnref n="1206" /> Der dort verwendete Begriff des Verschuldens wurde schliesslich auf Antrag von EMIL ZÜRCHER nicht in den Vorentwurf von 1896 übernommen.<fnref n="1207" /> Das «Verschulden» schaffte es aber doch noch in diesen Vorentwurf, und zwar in Art. 135 unter der Marginalie «Verantwortlichkeit des Redakteurs und des Verfassers», worin es um die Strafbarkeit des Herausgebers und des Verfassers einer Zeitung bzw. eines Beitrags für Verleumdung, üble Nachrede, Beschimpfung oder Kreditschädigung ging. Dort hiess es im Gesetzestext, dass bei Bekanntheit des Verfassers und des Herausgebers «[...] beide nach ihrem Verschulden bestraft [...]» würden. Bei den Strafzumessungsbestimmungen wurde aber auch im Vorentwurf von 1903 (Art. 47)<fnref n="1208" /> weiterhin der Begriff «Schuld» verwendet («Der Richter bemisst die Strafe nach der Schuld des Täters und berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen»).

<footnote n="1202">1202 Votum Stooss, Verhandlungen-II/1896, 447 f.</footnote>

<footnote n="1203">1203 «Der Richter bemisst die Strafe, die auf das Verbrechen angedroht ist, nach der Schuld, die Geldstrafe auch nach den Mitteln des Thäters und berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.»</footnote>

<footnote n="1204">1204 Siehe für die Bestimmung Verhandlungen-II/1896, 369; franz.: «d'après la culpabilité de l'enfant».</footnote>

<footnote n="1205">1205 Votum Gretener, Verhandlungen-II/1896, 370.</footnote>

<footnote n="1206">1206 Votum Stooss, Verhandlungen-II/1896, 370.</footnote>

<footnote n="1207">1207 Antrag Zürcher, Verhandlungen-II/1896, 473.</footnote>

<footnote n="1208">1208 «Der Richter bemisst die Strafe nach der Schuld des Täters und berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.»</footnote>
Ein Wechsel fand schliesslich im Vorentwurf von 1908 statt, in welchem in Art. 49 (Marginalie: Strafzumessung) von «Verschulden» die Rede war. Gemäss der überarbeiteten Bestimmung hatte das Gericht nun die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei es weiterhin die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen hatte. Im Gegensatz zur Bestimmung des vorangegangenen Vorentwurfs wurde damit nur der Begriff der «Schuld» mit demjenigen des «Verschuldens» ersetzt, während der Rest der Bestimmung so gut wie unverändert blieb. Unter Verschulden sollte gemäss den Erläuterungen zum Vorentwurf der «Zusammenhang des Verbrechens mit der Persönlichkeit des Täters» verstanden werden.<fnref n="1209" /> Inwiefern dies jedoch einen Unterschied zum davor verwendeten Begriff «Schuld» darstellte und warum dieser nicht mehr verwendet wurde, lässt sich den Erläuterungen nicht entnehmen. Es ist jedoch anzunehmen, dass durch die Abänderung des Terminus von «Schuld» zu «Verschulden» ohne sonstige Anpassung der Gesetzesbestimmung keine inhaltliche Änderung des Begriffs angestrebt wurde. Die Gleichbedeutung der Begriffe «Schuld» und «Verschulden» (als Bezeichnung für die Strafzumessungsschuld) zeigt auch der Vergleich mit dem Wortlaut der französischsprachigen Bestimmung von Art. 47 StGB. Dort heisst es: «Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur.» Der (fast) identische Wortlaut der Bestimmung im Vorentwurf von 1894 sprach ebenfalls schon von der «culpabilité».<fnref n="1210" />

Zwar steht nun fest, dass der Begriff «Schuld» für die Strafbegründungs- sowie die Strafzumessungsschuld verwendet wird resp. wurde, der Gesetzgeber sich jedoch im Rahmen der Entstehung des Schweizerischen Strafgesetz-buchs dazu entschlossen hat, die Strafzumessungsschuld – auf Deutsch – mit dem Terminus «Verschulden» zu versehen. Auch wenn die genauen Gründe dafür nicht ersichtlich sind, besteht der Vorteil doch wohl darin, dass dadurch eine für die Strafzumessung eindeutige – und von der Strafbegründungsschuld abgrenzbare – Begrifflichkeit geschaffen wurde.

Klärungsbedürftig ist aber nach wie vor, inwiefern sich die Strafbegründungsschuld konkret von der Strafzumessungsschuld unterscheidet. Zu dieser Thematik finden sich nämlich – soweit ersichtlich – nur wenige Hinweise in den Gesetzesmaterialien.<fnref n="1211" /> Dieser Frage soll daher nachfolgend anhand des heutigen Verständnisses des Verschuldens bei der Strafzumessung nachgegangen

<footnote n="1209">1209 Erläuterungen VE-StGB/1908, 100.</footnote>

<footnote n="1210">1210 «Le juge arbitrera la peine d'après la culpabilité de l'auteur.»</footnote>

<footnote n="1211">1211 Eine Ausnahme bildet die zuvor erwähnte Ausführung in den Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908, wonach das Verschulden als der «Zusammenhang des Verbrechens mit der Persönlichkeit des Täters» verstanden werden müsse (Erläuterungen VE-StGB/1908, 100).</footnote>
werden, wobei dort auch auf die alten Materialien einzugehen sein wird,
sofern dies zwecks besseren Verständnisses erforderlich ist.

### iii. Das Verschulden nach Art. 47 StGB

Wie bereits erwähnt wurde, statuiert Art. 47 Abs. 1 StGB, dass das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zumisst.<fnref n="1212" /> Einigkeit besteht in der Lehre und Praxis darin, dass das Verschulden den Hauptstrafzumessungsgrund darstellt.<fnref n="1213" /> Was nun genau dieses «Verschulden» bedeutet, ist auch heute noch so komplex wie umstritten. Das Gesetz selbst versucht dem Rechtsanwender den Begriff näher darzulegen.<fnref n="1214" /> Gemäss Art. 47 Abs. 2 StGB «wird [das Verschulden] nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden». Diese in Abs. 2 aufgezählten Faktoren lassen sich – ohne schon zu weit auf deren einzelne Inhalte vorgreifen zu wollen<fnref n="1215" /> – in zwei Kategorien aufteilen: Sie betreffen grundsätzlich entweder das Ausmass des Erfolgs bzw. der Gefährdung, die der Täter zu verantworten hat, oder den Grad seiner Freiheit, anders – d.h. normgemäss – handeln zu können.<fnref n="1216" /> Entgegen früherer Strafgesetzgebungen stellt die Bestimmung somit nicht ausschliesslich auf den durch den Täter bewirkten äusseren Erfolg ab.<fnref n="1217" /> Vielmehr stimmen die h.L. und Praxis darin überein, dass die Normierung von Art. 47 dem bereits mehrfach erwähnten Begriff der Einzeltatschuld entspricht, also der Verantwortung des Täters für ein ganz bestimmt umschriebenes Verhalten,<fnref n="1218" /> womit mithin genau die Frage verbunden ist, welchen

<footnote n="1212">1212 Vgl. vorne I.D.2.a.al.</footnote>

<footnote n="1213">1213 BGE 136 IV 55, E. 5.4; 129 IV 6, E. 6.1; 123 IV 1, E. 2; BGer, Urteil 6B_48/2007 vom 12. Mai 2007, E. 3.1; 6S.348/2004 vom 20. Januar 2005, E. 3 («Die Schwere des Verschuldens bildet das zentrale Kriterium bei der Zumessung der Strafe [...]»); P. ALBRECHT, SJZ 1983, 263; ARZT, recht 1994, Rz. 8 ff.; BSK StGB I⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 31; DIEZ (1944), 6; O. A. GERMANN, ZStrR 1942, 24; PAREIN (2010), 127; SCHULTZ AT II⁴, 75; SCHWANDER², Rz. 427; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 6.</footnote>

<footnote n="1214">1214 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 444.</footnote>

<footnote n="1215">1215 Diese werden nachfolgend unter I.D.2.b. behandelt.</footnote>

<footnote n="1216">1216 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 9.</footnote>

<footnote n="1217">1217 SCHULTZ AT II⁴, 75.</footnote>

<footnote n="1218">1218 BGE 134 IV 1, E. 5.3.3; P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 443; DERS., ZStrR 1991, 47; GISEL-BUGNION (1978), 43 ff.; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 102; SCHERTENLEIB (1949), 59; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 9; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 10; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 15; vgl. auch STRATENWERTH (1972), 6 f.; VON WERDT (1956), 34.</footnote>
Freiheitsspielraum der Täter hatte, um die Begehung der jeweiligen Tat zu vermeiden.<fnref n="1219" /> Nach Art. 47 Abs. 2 StGB ist das Verschulden demnach umso schwerer zu gewichten, je leichter dies dem Täter gefallen wäre.<fnref n="1220" /> Sofern es um diesen individuellen Vorwurf an den Täter geht, trotz Erkennen des rechtlich Gebotenen und der darauf aufbauenden Handlungsfreiheit die Tat gleichwohl begangen zu haben, wird die Verknüpfung mit dem Begriff der Strafbegründungsschuld unverkennbar.<fnref n="1221" />

Wie bereits aufgezeigt wurde, bestimmt die Mühe des Täters, sich anders zu entscheiden, nicht allein die Höhe des Verschuldens. Art. 47 Abs. 2 StGB hält entsprechend fest, dass das Verschulden überdies nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns und den Bewegründen und Zielen des Täters bestimmt wird. Dass die Schwere des Deliktes, das der Täter schuldhaft begeht, ein bedeutender Faktor im Rahmen der Strafzumessung sein muss, ergibt sich bereits daraus, dass der Gesetzgeber durch die Aufstellung verschiedener Strafrahmen, abgestuft nach der Schwere der möglichen Rechtsgutverletzung, schon eine Gewichtung des (objektiven) Verschuldens präjudiziert hat.<fnref n="1222" /> Die gesetzlich festgehaltenen Mindeststrafen gelten nämlich – abgesehen von allfälligen Strafmilderungsgründen – unabhängig von der Grösse des individuellen Freiheitsspielraums des Täters, sich für oder gegen die Tat zu entscheiden.<fnref n="1223" /> Die (Vor-)Gewichtung des (objektiven) Verschuldens durch den Gesetzgeber hinsichtlich der unterschiedlichen Strafrahmen hat dabei auf den gleichen Überlegungen wie die Strafzumessung i.e.S. zu beruhen, was nichts anderes bedeutet, als dass auch die Schwere des Deliktes resp. des

<footnote n="1219">1219 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 13.</footnote>

<footnote n="1220">1220 BGE 127 IV 101, E. 2 («L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et partant sa faute [...]»); 122 IV 241, E. 1a; 117 IV 7, E. 3aa; SCHWANDER, ZStrR 1964, 369; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 13; in diesem Zusammenhang wird in der Lehre wiederholt die Frage aufgeworfen, ob der Mensch in einer konkreten Situation wirklich über alternative Handlungsmöglichkeiten verfügt, ob es eine durch das Schuldstrafrecht vorausgesetzte Willensfreiheit also überhaupt gibt. Zu diesem Streit zwischen Determinismus und Indeterminismus s. etwa P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 445 ff.; BSK StGB ⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 7 ff.; EGE, ZStrR 2017, 299 ff.; GETH⁷, Rz. 209 ff.; K. MÜLLER, Schw.R. 1901, 170 ff.; T. NOLL, NZZ vom 22. Oktober 2016, 12; TRECHSEL/P. NOLL/PIETH⁷, 144 f.; so auch schon EDLIN, SJZ 1934, 215 ff.; vgl. dazu auch vorne I.D.2.a.a1.</footnote>

<footnote n="1221">1221 Vgl. vorne I.D.2.a.a1.i.</footnote>

<footnote n="1222">1222 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 460; DERS., SJZ 1983, 267; PETRZILKA (1942), 88; SCHULTZ AT II⁴, 75; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 14; vgl. auch SIMMLER/WEDER, ZStrR 2019, 212; ZIPF (1977), 28; s. hinten I.D.2.b.a1.i. m.w.H.</footnote>

<footnote n="1223">1223 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 460 f.</footnote>
Unrechts eine entscheidende Rolle bei der Gewichtung der Einzeltatschuld zu spielen hat.<sup>1224</sup> Begehen somit zwei Täter bei vergleichbarem individuellem Freiheitsspielraum verschiedenartige Straftaten (z.B. der eine eine geringe Sachbeschädigung, der andere hingegen eine Tötung), so ist auch die Höhe des Verschuldens unterschiedlich zu bewerten. Durch die zusätzliche Nennung der Verwerflichkeit des Handelns und der Beweggründe und Ziele des Täters zeigt das Gesetz schliesslich auf, dass sich grundsätzlich all diese Faktoren auf die Höhe der auszusprechenden Strafe auswirken können und demnach mitzuberücksichtigen sind; der Begriff des Verschuldens bezieht sich dadurch auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat.<sup>1225</sup> In diesem Zusammenhang wird in der Lehre auch ausgeführt, dass das in Art. 47 Abs. 1 StGB genannte Vorleben des Täters sowie seine persönlichen Verhältnisse ebenfalls davon zeugen würden, dass das strafzumessungsrechtliche Verschulden umfassender sei als der Schuldbegriff im Rahmen der Strafbegründung.<sup>1226</sup>

Für einen weiteren Schuldbegriff – insb. im Rahmen des erwähnten sozialen Schuldverständnisses<sup>1227</sup> – werden in der Lehre und Praxis auch noch Umstände für die Strafzumessung i.e.S. miteinbezogen, die nicht im Gesetz aufgeführt sind, so etwa das (tatrelevante) *Nachtatverhalten*.<sup>1228</sup> Dies sei gemäss h.L. insofern notwendig, als für die Strafzumessung ein lebensnahes Gesamtbild der Schuld hergestellt werden müsse.<sup>1229</sup> Hierbei ist jedoch Vorsicht geboten: Der Bestimmung lässt sich etwa auch bei den im Gesetz genannten Umständen wie dem Vorleben des Täters sowie seinen persönlichen Verhältnissen nicht entnehmen, ob diese effektiv Teil des Verschuldensbegriffs sein sollen oder vielmehr zusätzlich zu berücksichtigen sind (Unklarheiten ergeben sich dadurch auch für gewisse ungeschriebene Umstände wie das

<footnote n="1224">1224 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 14.</footnote>

<footnote n="1225">1225 BGE I 34 IV 1, E. 5.3.3; 129 IV 6, E. 6.1 «Nach der Praxis des Bundesgerichtes bezieht sich der Begriff des Verschuldens [...] auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat [...]»; BGer, Urteil GB_325/2013 vom 13. Juni 2013, E. 3.2.2; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 101; NAY, ZStrR 1994, 176; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 10; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 14 f.; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 10; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 14.</footnote>

<footnote n="1226">1226 Vgl. STRATENWERTH AT I⁴, § 11 N 7; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 86.</footnote>

<footnote n="1227">1227 Vgl. vorne I.D.2.a.1a.</footnote>

<footnote n="1228">1228 BGE I 41 IV 61, E. 6.1.1 «A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même [...] le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale [...]»; 129 IV 6, E. 6.1; DUBS, in: FG SJ, 18; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 101; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 52; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 28; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 15; vgl. zur deutschen Diskussion FRISCH, GA 2014, 489 ff.; LK StGB II¹²-THEUNE, § 46 N 7; YÜKSEL (1992), 113 f.</footnote>

<footnote n="1229">1229 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 112; s.a. NK StGB I⁵-STRENG, § 46 N 22; STRENG, ZStW 1989, 333.</footnote>
erwähnte Nachtatverhalten).<fnref n="1230" /> Es wird zwar noch zu zeigen sein, dass in diesen verschuldensrelevante Elemente enthalten sein können, jedoch eine scharfe Trennung des Verschuldens von präventiven Strafzwecküberlegungen vorgenommen werden muss.<fnref n="1231" />

Ein weiteres Problem in dieser Hinsicht besteht auch insofern, als etwa eine Abgrenzung zwischen einerseits dem noch strafzumessungsrelevanten Vorleben und andererseits gewissen Straftheorien resp. Täterschuldkonzep- ten, die heute gemäss der h.L. aufgrund der Erfassung der Einzeltatschuld als verfehlt angesehen werden, schwierig vorzunehmen ist. Dies betrifft etwa die sog. Lebensführungsschuld.<fnref n="1232" /> Nach dieser würde der Täter für seine Persön- lichkeit, seine Eigenart sowie seinen Charakter verantwortlich gemacht wer- den, soweit ihm seine Entwicklung konkret vorgeworfen werden könne.<fnref n="1233" /> Dies könne geschehen, weil der Täter es unterlassen habe, seine asozialen Neigungen zu bekämpfen und seinen Charakter im positiven Sinne zu bil- den.<fnref n="1234" /> Eine solche Konstruktion wurde jedoch zu Recht kritisiert, da es dem Gericht gar nicht möglich ist, ein Gesamturteil über den Täter zu fällen und eine klare Trennung zwischen «Schicksal» und Schuld vorzunehmen.<fnref n="1235" /> Je- der derartige Versuch würde so auf blosse Zuschreibungen hinauslaufen.<fnref n="1236" /> Des Weiteren kann einer Person in einem freiheitlichen Staatswesen nur die Respektierung der geltenden Normen abverlangt werden, nicht hingegen die

<footnote n="1230">1230 FIOLKA, ZStrR 2007, 139.</footnote>

<footnote n="1231">1231 Vgl. dazu eingehend hinten I.D.2.b.a2.</footnote>

<footnote n="1232">1232 BGer, Urteil 6B_1363/2019 vom 19. November 2020, E. 2.4.3 «Verlangt wird [...], dass die strafjerhöhend zu berücksichtigenden Elemente mit der Tat in einem Zusammenhang ste- hen und deren Berücksichtigung nicht auf eine unzulässige Ungleichbehandlung oder eine allgemeine Lebensführungsschuld hinausläuft. Unzulässig ist es nach der herrschen- den Lehre, die Art der Lebensführung als Strafzumessungsfaktor heranzuziehen [...]»; 6B_55/2015 vom 7. April 2015, E. 3.6; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 111 f.; STRA- TENWERTH (1972), 6 f.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 11; BSK StGB I⁴-WIPRÄCH- TIGER/KELLER, Art. 47 N 123; vgl. auch JESCHECK/WEIGEND⁵, 23; B.-D. MEIER⁵, 190 f.</footnote>

<footnote n="1233">1233 O. A. GERMANN (1942), 54 ff.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 11; s.a. GÖTTING (1997), 65.</footnote>

<footnote n="1234">1234 So SCHWANDER, ZStrR 1964, 370; vgl. auch Erläuterungen VE-StGB/1908, 100: «wurzelt [die Tat] tiefer im Charakter, so muss durch eine längere Absperrung Gelegenheit zu stär- kerer Einwirkung auf den Täter gegeben werden. Die Strafe wird [...] nach dem Verschul- den zugemessen, was sich eben nicht erschöpft in der schärferen Bestrafung des Vorsatzes und der milderen der Fahrlässigkeit, sondern erst in der Untersuchung der oberflächlichen oder tieferen Wurzeln des Verbrechens, Leichtsinn oder Bosheit, Schwäche gegenüber einer Versuchung oder rücksichtslose Selbstsucht, Mangel an Tatkraft zur Überwindung einer augenblicklichen Verlegenheit oder das Schmarozertum des Gewohnheitsverbrechers.»</footnote>

<footnote n="1235">1235 STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 11; vgl. auch Bericht VE-StGB/1987, 117; JESCHECK/ WEIGEND⁵, 23; STRATENWERTH (1972), 6 f.</footnote>

<footnote n="1236">1236 SCHULTZ AT I⁴, 177; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 11; s.a. REHBERG⁷, 71.</footnote>
Formung der eigenen Persönlichkeit in einer bestimmten Weise.<sup>1237</sup> In Art. 47 StGB wird die Lebensführungsschuld denn auch nicht als strafzumessungsre- levanter Umstand aufgeführt. Die Persönlichkeit und das Vorleben des Täters sind aber gemäss h.L. und Praxis gleichwohl insoweit zu berücksichtigen, als sie in der Tat ihren Niederschlag gefunden haben.<sup>1238</sup> HANS SCHULTZ hielt im Bericht zum Vorentwurf von 1987 fest, dass die Gefahr des Abgleitens in eine Lebensführungsschuld beim Vorleben vermieden werden könne, wenn das Vorleben «als Inbegriff der Einzelheiten in der Lebensgeschichte, welche für die Einzeltatschuld bedeutsam [seien]», aufgefasst werde.<sup>1239</sup> Sogar noch weiter als die Lebensführungsschuld geht die sog. *Charakterschuld* (oder Dis- positionsschuld), gemäss der dem Täter seine gesamte Persönlichkeit vorge- halten wird, inklusive allfälliger durch ihn unbeeinflussbarer Faktoren.<sup>1240</sup>

Obgleich nun letztere Täterschuldkonzepte vom heutigen Strafzumes- sungsschuldverständnis auszuschliessen sind, kann festgehalten werden, dass sich die Strafzumessungsschuld auf eine breitere Wertungsbasis als die Strafbegründungsschuld abstützt.<sup>1241</sup> Zwar beruhen beide auf dem Schuld- prinzip im Sinne der konkreten Tatschuld, doch hat die Strafbegründungs- schuld «nur» die Funktion einer *Mindestbedingung*, von der es abhängt, ob die Tat dem Täter *überhaupt* vorgeworfen werden kann.<sup>1242</sup> Das strafzumes- sungsrelevante Verschulden gem. Art. 47 StGB hat einen ungleich umfassen- deren – und teilweise auch dogmatisch eigenständigen – Charakter; mit Letz- terem wird nämlich nicht nur die Frage bestehender oder nicht bestehender Schuld des Täters im Sinne der Fähigkeit, anders resp. rechtmässig zu handeln, beantwortet (das *ob* bestehender Schuld), sondern es geht vielmehr um die graduell unterschiedliche Ausprägung dieser Fähigkeit.<sup>1243</sup> Das Verschulden

<footnote n="1237">1237 B.-D. MEIER<sup>5</sup>, 191; STRATENWERTH (1972), 6 f.; STRATENWERTH/BOMMER AT II<sup>3</sup>, § 5 N 11.</footnote>

<footnote n="1238">1238 BGE 141 IV 61, E. 6.1.1; 129 IV 6, E. 6.1; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER<sup>9</sup>, 111; STRATENWERTH/BOMMER AT II<sup>3</sup>, § 5 N 36 ff.; StGB PK<sup>4</sup>-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 25; vgl. auch GÖTTING (1997), 65; krit. dazu etwa KASPAR, in: Juristentag, C 64.</footnote>

<footnote n="1239">1239 Bericht VE-StGB/1987, 121.</footnote>

<footnote n="1240">1240 B.-D. MEIER<sup>5</sup>, 190 f.; STRATENWERTH (1972), 5 ff., STRATENWERTH/BOMMER AT II<sup>3</sup>, § 5 N 10; s.a. Votum Lang, Protokoll-I/1912, 359 f. («Das Motiv entlastet, der Charakter be- lastet [...]»); Erläuterungen VE-StGB/1908, 100; GÖTTING (1997), 65.</footnote>

<footnote n="1241">1241 BSK StGB<sup>4</sup>-BOMMER, Vor Art. 19 N 2, 5; LOGOZ/SANDOZ<sup>2</sup>, Art. 63 N 3 («La culpabilité dont parle l'article 63 va au delà des définitions de l'article 18 [...]»); STRATENWERTH AT I<sup>4</sup>, § 11 N 7; so auch schon PFENNINGER, SJZ 1934, 210; vgl. zu deutschen Diskussion ACHENBACH (1974), 13 f.; FRISCH, GA 2014, 489 ff.; HAUSER (1985), 53 ff.; HÖRNLE, JZ 1999, 1082; LK StGB IV<sup>13</sup>-U. SCHNEIDER, § 46 N 7 f.; Komm. Strafgesetzbuch<sup>4</sup>-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 2; YÜKSEL (1992), 113 f.; vgl. auch ZIPF (1977), 28.</footnote>

<footnote n="1242">1242 STRATENWERTH AT I<sup>4</sup>, § 11 N 7; vgl. auch HÖRNLE, JZ 1999, 1082.</footnote>

<footnote n="1243">1243 P. ALBRECHT ZStrR 2017, 459; STRATENWERTH AT I<sup>4</sup>, § 11 N 7 ff.; 142; VON WERDT (1956), 35; vgl. auch KASPAR, in: Juristentag, C 64.</footnote>
wird hierbei als steigerungsfähiger Begriff verstanden, der die Frage des Masses an Strafe beantwortet, das dem Täter für seinen ihm konkret vorwerfbaren Rechtsbruch zugemessen werden kann (das *wie viel* an Schuld).<sup>1244</sup> Von der Strafbegründungsschuld unterscheidet sich die Strafzumessungsschuld dabei auch insofern, als bei Letzterer die Schuld dem Unrecht, welches bei der Strafbegründung innerhalb des Verbrechensaufbaus durch die Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit eines strafrechtlich relevanten Verhaltens festgestellt wird, nicht «nachgeschaltet» ist (und dadurch «nur» geprüft wird, ob das Unrecht dem Täter auch vorwerfbar ist), sondern die Strafzumessungsschuld das Unrecht bei ihrer Bewertung miteinschliesst; denn die angemessene Schuldstrafe bei zwei Tätern mit gleicher Fähigkeit, das von ihnen begangene Unrecht zu unterlassen, hängt etwa *auch* davon ab, *welches* Unrecht von ihnen begangen wurde.<sup>1245</sup> Im Ergebnis kennzeichnet damit die Strafzumessungsschuld den *gesamten* Umfang dessen, was dem Täter hinsichtlich des ihm zur Last gelegten Delikts *vorzuwerfen* ist, und bezieht sich mithin auf das *Ausmass* der Schuld.<sup>1246</sup>

Zwar wurde schon zum Teil angesprochen, welche Faktoren sich nun im Rahmen des Verschuldens auf die Strafhöhe auswirken können, eine umfassende Übersicht über die das Verschulden erhöhenden oder verringernenden Umstände wird jedoch unter dem Kapitel der realen Strafzumessungsgründe noch genauer zu präsentieren sein.<sup>1247</sup>

## iv. Die Funktionen des Schuldprinzips bei der Strafzumessung

Schon unter der früheren Bestimmung von Art. 63 StGB/1937 wurde davon ausgegangen, dass die Schuld bei der Strafzumessung drei Funktionen innehat:

<footnote n="1244">1244 P. ALBRECHT ZStrR 2017, 459, spricht von einem «Steigerungsbegriff»; BSK StGB<sup>4</sup>-BOMMER, Vor Art. 19 N 2, 5; STRATENWERTH AT I<sup>4</sup>, § 11 N 7 ff.; TRECHSEL/P. NOLL/PIETH<sup>7</sup>, 142; VON WERDT (1956), 35; BSK StGB I<sup>4</sup>-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 14; vgl. zur Strafzumessungsschuld auch ACHENBACH (1974), 13 f.; S/S<sup>30</sup>-KINZIG, § 46 N 9a; YÜKSEL (1992), 101 ff.; insb. in der deutschen Lehre wird auch die Meinung vertreten, dass es sich bei der Strafbegründungs- sowie der Strafzumessungsschuld um einen einheitlichen Schuld-begriff handle, die Strafzumessung damit eine Fortschreibung der Kategorien der Verbrechenslehre darstelle («Fortschreibungsthese»), s. etwa FRISCH, GA 2014, 489 ff.</footnote>

<footnote n="1245">1245 FRISCH, in: Frisch, Schuld, 16.</footnote>

<footnote n="1246">1246 P. ALBRECHT ZStrR 2017, 459; BSK StGB<sup>4</sup>-BOMMER, Vor Art. 19 N 2, 5; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER<sup>9</sup>, 111 f.; STRATENWERTH/BOMMER AT II<sup>3</sup>, § 5 N 48 ff.; vgl. auch ACHENBACH (1974), 4 f.; KASPAR, in: Juristentag, C 64; S/S<sup>30</sup>-KINZIG, § 46 N 9a; MK<sup>4</sup>-MAIER, § 46 N 31 («[...] bezieht sich die Strafzumessungsschuld darauf, wie stark durch die Tat die Rechtsordnung gestört worden ist [...]»); NK StGB I<sup>5</sup>-STRENG, § 46 N 22; DERS., ZStW 1989, 333; Komm. Strafgesetzbuch<sup>4</sup>-VON HEINTSCHEL-HEINEGG, § 46 N 2; s. für eine weitgehendere Unterscheidung von Strafbegründungs- und Strafzumessungsschuld FRISCH, in: FS Müller-Dietz, 240 ff.</footnote>

<footnote n="1247">1247 I.D.2.b.</footnote>
Gemäss der ersten Funktion, auf die bereits eingegangen wurde,<fnref n="1248" /> setzt Strafe Schuld voraus, was bedeutet, dass Schuld *strafbegründend* wirkt.<fnref n="1249" /> Zweitens ist nach h.L. und Praxis unbestritten, dass die Strafe das Mass der Schuld nicht übersteigen darf, d.h. gewährleistet wird, dass die zu verhängende Strafe in ihrem Ausmass durch diejenigen Umstände restringiert wird, für deren Verwirklichung dem Täter ein persönlicher Vorwurf gemacht werden kann.<fnref n="1250" /> Dadurch wirkt die Schuld *strafbegrenzend*.<fnref n="1251" /> Dies hielt auch das Bundesgericht explizit in BGE 120 IV 342 fest: «Nach der Lehre lässt sich eine Strafe gegenüber dem Betroffenen ausschliesslich in dem Masse rechtfertigen, wie ihm ein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Deshalb darf die schuldangemessene Strafe nicht aus Gründen der Prävention überschritten werden.»<fnref n="1252" /> Die dritte Funktion der Schuld besagt schliesslich, dass die Strafe stets die Schuld in vollem Masse ausgleichen soll (*strafbestimmende Funktion der Schuld*).<fnref n="1253" /> Aufgrund der soeben erfolgten Ausführungen zum Verschulden, wonach die Strafzumessungsschuld das *Ausmass* der Schuld bestimmt, mag auch die zuletzt genannte Funktion auf den ersten Blick als folgerichtig erscheinen. Die Maxime der strafbestimmenden Funktion der Schuld sah sich jedoch zunehmender Kritik ausgesetzt; insb. ist im Schrifttum umstritten, ob eine Strafe aufgrund des Strafzwecks der positiven Spezialprävention (Resozialisierung) unterhalb dem der Schuld entsprechenden Mass festgesetzt werden könne.<fnref n="1254" /> So plädierte HANS SCHULTZ bereits in seinem Vorentwurf zu

<footnote n="1248">1248 I.D.2.a.1a.</footnote>

<footnote n="1249">1249 Botschaft, BBl 1999 II, 2060; HAUSER (1985), 46; SCHULTZ AT II⁴, 75; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 11; vgl. auch JESCHECK/WEIGEND⁵, 23; S/S³⁰-KINZIG, Vor §§ 38 ff. N 18.</footnote>

<footnote n="1250">1250 Botschaft, BBl 1999 II, 2060; P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 460; BSK StGB I⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 26; AK StGB-SIMMLER/SELMAN, Art. 47 N 3; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 11; vgl. auch JESCHECK/WEIGEND⁵, 23; SPYCHER (2013), 209; ZIPF, JBl 1980, 193.</footnote>

<footnote n="1251">1251 P. ALBRECHT, ZStrR 2017, 460; BSK StGB I⁴-BOMMER, Vor Art. 19 N 50; HAUSER (1985), 46; PIGNAT/KUHN, ZStrR 2004, 254 («*Le principe de la gravité de la faute s’érige ainsi en inébranlable garde-fou [...]»); DUBS, in: FG SJ, 19 f.; NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 312; ROXIN, ZStrR 1987, 360; SCHULTZ AT II⁴, 75 f.; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 16; vgl. auch AHLERS-GRZIBEK (2003), 7 f.; BKK⁷⁰-FISCHER, § 46 N 19; HASSEMER, HRRS 2006, 140; HIRSCH, in: Kohlmann, 639; JESCHECK/WEIGEND⁵, 23 ff., 879; S/S³⁰-KINZIG, Vor §§ 38 ff. N 18; MK⁴-MAIER, § 46 N 30; SPYCHER (2013), 209; ROXIN/GRECO⁵, § 3 N 51; SEILER⁸, Rz. 194; WALTER, JZ 2019, 652 f.; kritisch dazu bereits EXNER (1914), 41.</footnote>

<footnote n="1252">1252 BGE 120 IV 342, E. 2g.</footnote>

<footnote n="1253">1253 SCHULTZ AT II⁴, 75; NIGGLI/MAEDER, in: MH Hurtado Pozo, 312; vgl. auch Bericht VE-StGB/1987, 116 f. («Das Schweizer Strafrecht ist mithin ein Schuldstrafrecht nicht nur in der Weise, dass es eine Strafe einzig als Folge schuldhaften Verhaltens gestattet, sondern ausserdem die Schuld das Mass der Strafe bestimmen lässt»).</footnote>

<footnote n="1254">1254 Vgl. etwa JESCHECK/WEIGEND⁵, 879; STRATENWERTH (1972), 10 ff.; StGB STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 71; PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 15 m.w.H.</footnote>
einem Strafgesetzbuch von 1987 dafür, dass das vom Verschulden begrenzte
Strafmass nicht ausgeschöpft zu werden brauche, wenn eine tiefere Strafe den
Täter voraussichtlich von weiterer Delinquenz abzuhalten vermöge.<fnref n="1255" /> Um
diese Frage der strafbestimmende Funktion der Schuld hinsichtlich der Be-
stimmung von Art. 47 StGB beantworten zu können, muss jedoch zunächst
dargelegt werden, ob neben der Schuld resp. dem Verschulden überhaupt prä-
ventive Strafzwecküberlegungen für die Strafhöhenzumessung miteinbezo-
gen werden können. Dies soll sogleich unter I.D.2.a.a2. erfolgen. Erst in einem
weiteren Schritt gilt es bejahendenfalls zu eruieren, inwiefern sich diese auf
die strafbestimmende Funktion der Schuld auswirken können.<fnref n="1256" />

v. Schuld und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit

Zuvor soll jedoch noch kursorisch eine im Schrifttum vertretene Theorie auf-
gegriffen werden, nach der das Schuldprinzip durch einen anderen Grundsatz
ersetzt werden könne. So wird von deren Vertretern die Frage aufgeworfen,
ob der *Verhältnismässigkeitsgrundsatz* nicht *anstelle* des Schuldprinzips
angewendet werden könnte. Diese Diskussion wird zwar insb. in der deut-
schen Lehre geführt,<fnref n="1257" /> der dort ausgetragene Widerstreit ist jedoch für
die schweizerische Strafzumessungsdiskussion ebenso von Interesse.<fnref n="1258" />
So wird etwa argumentiert, dass der Schuldgrundsatz nichts anderes sei als
«die strafrechtliche Ausprägung jenes allgemeinen Rechtsgrundsatzes der
<Verhältnismässigkeit», dem als Ausfluss des Rechtsstaatsgedankens Verfas-
sungsrang» zukomme.<fnref n="1259" />

Nach Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 BV begrenzt das Verhältnismässigkeitsprin-
zip staatliche Grundrechtseingriffe; der Staat muss für einen solchen Eingriff –
neben einer gesetzlichen Grundlage – einen legitimen Zweck (öffentliches
Interesse) benennen (Art. 36 Abs. 2 BV), sein Handeln muss geeignet, erfor-
derlich und zumutbar sein (Art. 36 Abs. 3 BV) und der Kerngehalt des Grund-
rechts muss gewahrt werden.<fnref n="1260" /> Im Strafgesetzbuch findet sich ein Verweis
auf dieses Prinzip unter dem dritten Titel des ersten Teils (Strafen und Mass-
nahmen) – neben Art. 70 (Einziehung von Vermögenswerten – Grundsätze) –

<footnote n="1255">1255 Bericht VE-StGB/1987, 117 (Art. 46 Abs. 3 VE-StGB/1987: «Die Strafe darf das Mass der Tatschuld nicht übersteigen. Sie soll es unterschreiten, wenn zu erwarten ist, dass eine gelindere Strafe genügt, um den Verurteilten von weiteren Vergehen abzuhalten.»).</footnote>

<footnote n="1256">1256 I.D.2.a.a3. und I.D.2.a.a4.</footnote>

<footnote n="1257">1257 Vgl. nur ELLSCHEID/HASSEMER, in: Lüderssen/Sack, 281 ff.; FRISCH, NStZ 2013, 249 ff.; HÖRNLE, JZ 1999, 1082; KASPAR, in: Juristentag, C90 ff.; A. KAUFMANN, in: FS Lange, 27 ff.</footnote>

<footnote n="1258">1258 Siehe für proportionality at sentencing betr. EMRK sodann SUMMERS (2022), 91 ff.</footnote>

<footnote n="1259">1259 CALLIESS (1974), 187; s.a. ELLSCHEID/HASSEMER, in: Lüderssen/Sack, 281 ff.</footnote>

<footnote n="1260">1260 BSK BV-EPINEY, Art. 36 N 53 ff.; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 172 f.; StGB PK4-
TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 56 N 6; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 7 N 16.</footnote>
nur bei den Grundsätzen zu den Massnahmen. So heisst es in Art. 56 Abs. 2 StGB, der dieses verfassungsmässige Prinzip konkretisiert, dass die Anordnung einer Massnahme voraussetzt, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist.1261 Da dem Massnahmenrecht eine mit dem Schuldprinzip vergleichbare Funktion fehlt,1262 kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dort ausschliessliche Begrenzungsfunktion des staatlichen Eingriffs zu.1263 Dass der Verhältnismässigkeitsgrundsatz jedoch nicht nur im Massnahmenrecht, sondern beim Aus sprechen von jedweder strafrechtlichen Sanktion – und damit auch bei Strafen «i.e.S.», d.h. etwa bei Freiheits- und Geldstrafen – als Grundrechtseingriff zu beachten ist, dürfte trotz fehlender Umschreibung bei den Grundsätzen zur Strafzumessung in den Art. 47 ff. StGB unbestritten sein1264 und wird auch vom Bundesgericht anerkannt.1265 Wie aber bereits dargelegt wurde, übernimmt das Schuldprinzip bezüglich der auszusprechenden Strafhöhe in mehrfacher Hinsicht eine – im Vergleich zum Verhältnismässigkeitsprinzip zusätzliche – *limitierende* Funktion: So stellt es einerseits ein *strafbegründendes* Merkmal dar, da ohne Schuld gar keine Strafe ausgesprochen werden kann und darf («nulla poena sine culpa»).1266 Gleichzeitig wurde auch festgestellt, dass die Schuld insofern *strafbegrenzend* wirkt, als eine das Mass des Verschuldens übersteigende Strafe unzulässig wäre.1267 Demgegenüber müsste bei einer reinen Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes – vereinfacht gesagt – etwa eine strafrechtliche Sanktion zwecks Verhinderung zukünftiger Delinquenz (nur) nach ihrer Art und Schwere im «richtigen» Verhältnis zu den vom Täter zukünftig zu erwartenden Delikten sowie zum Grad seiner Gefährlichkeit stehen.1268 Durch die dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz

<footnote n="1261">1261 Vgl. BGE 142 IV 105, E. 5.4; BGer, Urteil 6B_608/2018 vom 28. Juni 2018, E. 1.1; 6B_1317/2017 vom 22. Mai 2018, E. 3.1; 6B_277/2017 vom 15. Dezember 2017, E. 3.1; 6B_109/2013 vom 19. Juli 2013, E. 4.4.1.</footnote>

<footnote n="1262">1262 BSK StGB I4-HEER, Art. 56 N 14: STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 7 N 4.</footnote>

<footnote n="1263">1263 BSK StGB I4-HEER, Art. 56 N 34; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 172; StGB PK4-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 56 N 7; vgl. auch BGer, Urteil 6B_850/2020 vom 8. Oktober 2020, E. 2.3.5.</footnote>

<footnote n="1264">1264 JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 172; s. für das deutsche Recht KASPAR, in: Juristen- tag, C90; SCHMIDHÄUSER² (1975), 109; unbestritten kommt das Verhältnismässigkeits- prinzip auch zur Anwendung, wenn es um die Frage der Wahl der Strafart geht, vgl. EGE / M. SEELMANN, AJP 2022, 344; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 34.</footnote>

<footnote n="1265">1265 BGer, Urteil 6B_608/2018 vom 28. Juni 2018, E. 1.1 («Toute sanction pénale qui restreint un droit fondamental doit respecter le principe de proportionnalité [...]»).</footnote>

<footnote n="1266">1266 Siehe vorne I.D.2.a.at.iv.</footnote>

<footnote n="1267">1267 Siehe vorne I.D.2.a.at.iv.</footnote>

<footnote n="1268">1268 A. KAUFMANN, in: FS Lange, 34; vgl. auch FRISCH, NStZ 2013, 252.</footnote>
inhärente Zweck-Mittel-Relation kann daher nur ein relativer, jedoch kein absoluter Schutz vor überhöhten Strafen realisiert werden; wird etwa der angestrebte Zweck als besonders relevant beurteilt, erweitert sich dementsprechend auch das Mass des staatlichen Eingriffs, was grundsätzlich übermässige resp. nicht (mehr) der Schuld entsprechende präventive Strafen zu Abschreckungs- oder Sicherungszwecken erlauben würde.<fnref n="1269" /> So könnte das Prinzip «nulla poena sine culpa» durch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz keinesfalls ersetzt werden, behandelt es doch keine abzuwägenden Fragen der Relation verschiedener Interessen.<fnref n="1270" /> Durch das Schuldprinzip wird hingegen eine ubiquitär eingreifende Limitierung des staatlichen Strafinteresses erreicht, die allein durch das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht erwirkt werden könnte.<fnref n="1271" /> Nicht zuletzt deshalb wird die «Garantie- und Schutzfunktion» des Schuldbegriffs auch als «Magna Carta des Normbrechers» bezeichnet.<fnref n="1272" /> Zudem würde sich auch hierbei wiederum das Problem stellen, dass im konkreten Fall schwerlich festgestellt werden kann, welches Strafmass notwendig ist, um den jeweiligen Täter von zukünftiger Delinquenz abzuhalten.<fnref n="1273" />

Jedoch darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass das Schuldprinzip keineswegs in jedem Fall – zugunsten des Täters – strengere Massstäbe setzt als das Verhältnismässigkeitsprinzip. So wäre aufgrund des Schuldprinzips – im Falle der Bejahrung der soeben thematisierten *strafbestimmenden* Funktion desselben<fnref n="1274" /> – auch in Fällen, in denen keine oder nur eingeschränkte präventive Bedürfnisse auf (volle) Bestrafung vorlägen, eine dem Verschulden entsprechende Strafe auszusprechen. In einem solchen Fall *könnte* mithin der Verhältnismässigkeitsgrundsatz den die Strafhöhe limitierenden Faktor darstellen: So wäre eine Strafe (in einer gewissen Höhe) nur angebracht, wenn diese zur Erzielung präventiver Ziele im Sinne des Rechtsgüterschutzes geeignet,

<footnote n="1269">1269 Man denke etwa nur an eine verminderte Zurechnungsfähigkeit aufgrund eines psychischen Defizits; FRISCH, NStZ 2013, 253; HÖRNLE, JZ 1999, 1082; HIRSCH, in: Kohlmann, pointierter HASSEMER, HRRS 2006, 140 («Prävention und Gefahrenabwehr sind grundsätzlich schrankenlos, der Prävention muss im Rechtsstaat die Verhältnismässigkeit erst beigebracht werden, denn sie ist ihr von Natur aus fremd»).</footnote>

<footnote n="1270">1270 FRISCH, NStZ 2013, 250.</footnote>

<footnote n="1271">1271 HÖRNLE, JZ 1999, 1082; vgl. auch ELLSCHEID/HASSEMER, in: Lüderssen/Sack, 282 f.</footnote>

<footnote n="1272">1272 So HIRSCH, in: Kohlmann, 644; gemäss STRENG, in: FS Müller-Dietz, 895, stellt das Schuldprinzip «eine spezifisch strafrechtliche, nämlich auf Normbestätigung [...] konzentrierte Ausformung des [...] Verhältnismässigkeitsprinzips dar [...]»; a.M. wohlJOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 20, wonach zweifelhaft sei, ob das «Verschuldensprinzip eine über das allgemeine Verhältnismässigkeitsprinzip [...] hinausgehende, Grundrechtseingriffe limitierende Rolle» spieße.</footnote>

<footnote n="1273">1273 Auf dieses fehlende «Massprinzip» wurde bereits eingegangen, s. vorne I.B.2.; vgl. auch FRISCH, NStZ 2013, 251.</footnote>

<footnote n="1274">1274 Vgl. vorne I.D.2.a.1a.iv.</footnote>
erforderlich und verhältnismässig i.e.S. wäre.<fnref n="1275" /> Ob gestützt darauf eine sog. *Unterschuldstrafe* ausgesprochen werden dürfte, wird noch eingehend zu behandeln sein.<fnref n="1276" /> Das Verhältnismässigkeitsprinzip kann bejahendenfalls in einem solchen Fall aber zumindest einen Teilaspekt bei der Bemessung der Strafhöhe darstellen.<fnref n="1277" />

Diese Beispiele sollen hier lediglich aufzeigen, dass das Schuldprinzip in gewisser Hinsicht eine strengere Limitierung der Strafhöhe als das Verhältnismässigkeitsprinzip bewirkt, in bestimmten Konstellationen jedoch das Gegen teil der Fall sein kann. Beide Prinzipien können demnach als limitierendes Korrektiv auftreten – beim Verhältnismässigkeitsgrundsatz dann, wenn man eine Strafe unterhalb des Masses des Verschuldens zulässt. Mithin besteht zwischen den Prinzipien zumindest eine teilweise Deckungsgleichheit. Zudem kommt das Verhältnismässigkeitsprinzip im Rahmen des Schuldprinzips insofern zur Anwendung, als die Strafhöhe verhältnismässig zum Ausmass des Verschuldens zu sein hat, wobei es sich hierbei um eine sehr spezielle Art der Verhältnismässigkeit handelt: Das Verschulden und die Strafhöhe müssen gemäss unseren *normativen* Bewertungsmasstäben für das Verschulden in einer solchen Relation zueinanderstehen, dass die Strafhöhe dem Verschulden des Täters entspricht.<fnref n="1278" />

Im Ergebnis ist zu konstatieren, dass das Schuldprinzip nicht mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ersetzt werden kann, lässt sich doch aus Letzterem gerade nicht ableiten, wie die Strafhöhe gestützt auf das Verschulden des Täters – zu seinen Gunsten – begründet und begrenzt werden kann. Nur im Falle der strafbestimmenden Funktion des Verschuldens könnte das Verhältnismässigkeitsprinzip – im Falle des Zulassens einer Strafe unterhalb der Verschuldensgrenze – einen die Strafhöhe limitierenden Faktor darstellen.

## a2. Prävention

Es stellt sich nun die Frage, ob neben dem Verschulden auch noch *präventive* Überlegungen Eingang in die Strafzumessung i.e.S. finden können bzw. dürfen. Im Folgenden gilt es, dies anhand der bekannten Aufteilung von Spezial- und Generalprävention durch methodische Auslegung darzulegen. Es sei vorwegzunehmen, dass in den folgenden Abschnitten oftmals von einer Strafe die Rede ist, welche sich noch *innerhalb* oder schon *ausserhalb* des Schuldrahmens

<footnote n="1275">1275 HAAG (1970), 31; KASPAR, in: Juristentag, C 91.</footnote>

<footnote n="1276">1276 Siehe hinten I.D.2.a.a4.ii.</footnote>

<footnote n="1277">1277 Vgl. A. KAUFMANN, in: FS Lange, 31 f.; SCHMIDHÄUSER² (1975), 108 f.</footnote>

<footnote n="1278">1278 FRISCH, NStZ 2013, 252 f., spricht von einer «wertrationalen Verhältnismässigkeit sehr speziellen Inhalts»; vgl. A. KAUFMANN, in: FS Lange, 32 f.</footnote>
befindet. Davon ist zwar schon Notiz zu nehmen, was es damit aber genau für eine Bewandtnis hat, wird eingehend im darauffolgenden Abschnitt unter I.D.2.a.a3. erläutert.

### i. Spezialprävention

Ob und inwieweit es bei der Strafzumessung i.e.S. möglich und erlaubt ist, präventive Gesichtspunkte miteinzubeziehen, ist eine schon seit geraumer Zeit diskutierte Frage.<fnref n="1279" /> Art. 63 StGB/1937 hielt bis zum Inkrafttreten der revidierten Bestimmung von Art. 47 StGB lediglich fest, dass das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen habe, wobei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen waren. Die alte Bestimmung hatte sich nach dem Gesetzeswortlaut somit einzig nach dem Verschulden zu richten.<fnref n="1280" /> Dies zeigte sich auch schon bei den Vorentwürfen von 1894 (Art. 35), 1896 (Art. 38) und 1903 (Art. 47). Dort – etwa in Art. 47 VE-StGB/1903 – hiess es ebenfalls: «Der Richter bemisst die Strafe nach der Schuld des Täters und berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.» Das «dabei» implizierte, dass das Gericht die darauf folgenden Umstände *innerhalb* des Massprinzips des Verschuldens berücksichtigen musste und dadurch kein Platz mehr für weitergehende spezialpräventive Überlegungen gewesen wäre.<fnref n="1281" />

CARL STO OSS selbst war indes grundsätzlich davon überzeugt, dass das Strafrecht sich nicht nur auf den Schuldausgleich beschränken dürfe; «wichtiger als die Vergeltung des begangenen Unrechts an dem Übelthäter [...sei] es für den Staat, dem Verbrechen vorzubeugen».<fnref n="1282" /> Die eigentliche Strafzumessung i.e.S. sollte jedoch weiterhin rein nach der Schuld des Täters bemessen werden. So führte STO OSS aus, dass der Entwurf des Strafgesetzbuchs auf dem Grundsatz «Keine Strafe ohne Schuld. Strafe nur nach Mass der Schuld» beruhe.<fnref n="1283" /> Der Entwurf lehne daher auch eine «Zweckstrafe» im Sinne der Lehre FRANZ VON LISZTS' («Besserung der besserungsfähigen und besserungsbedürftigen Verbrecher [...]; Abschreckung der nicht besserungsbe-

<footnote n="1279">1279 HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 21.</footnote>

<footnote n="1280">1280 Vgl. dazu SCHULTZ AT II⁴, 77; STOECKLIN (1971), 53; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 69.</footnote>

<footnote n="1281">1281 G. MAURER (1945), 36.</footnote>

<footnote n="1282">1282 Motive VE-StGB/1893, 35; dabei machte Stooss jedoch darauf aufmerksam, dass die vorbeugende Tätigkeit eigentlich der Polizei zufalle (35 f.); vgl. auch STO OSS, ZStrR 1894, 231; DERS., ZStrR 1901, 386 («Dass der Endzweck aller Strafgerechtigkeit nicht in der Vergeltung beruht, ist keine neue Erkenntnis [...]»); gleicher Meinung auch LUDWIG, ZStrR 1959, 218 Fn. 9.</footnote>

<footnote n="1283">1283 STO OSS, ZStrR 1930, 261; DERS., ZStrR 1924, 27; vgl. auch EXNER, ZStrR 1917, 198.</footnote>
dürftigen Verbrecher; [...] Unschädlichmachung der nicht besserungsfähigen Verbrecher.»<fnref n="1284" /> ab, wonach der Strafzweck je nach Art der Kriminalität verschieden sei.<fnref n="1285" /> Gemäss VON LISZT solle nicht die Schuld des Täters, sondern sein Zustand die Art und das Mass der Strafe bestimmen, was als Strafzweck die Spezialprävention hervorhebe.<fnref n="1286" /> Im Gegensatz dazu wolle jedoch der schweizerische Entwurf des Strafgesetzbuchs den Gewohnheitsverbrecher nicht «durch Strafe unschädlich machen, sondern durch die sichernde Massnahme der Verwahrung, weil Gewohnheitsverbrecher für die Strafe nicht mehr empfänglich» seien.<fnref n="1287" /> Spezialpräventive Überlegungen sollten entsprechend einzig Grundlage der sichernden Massnahmen sein und nicht zuletzt auch Massregeln für unzurechnungsfähige Täter zur Verfügung stellen.<fnref n="1288" /> STOOSS entwickelte auf dieser Grundlage auch sein System der Doppelspurigkeit von Strafen und Massnahmen.<fnref n="1289" /> Entsprechend war durch ihn eine direkte Berücksichtigung spezialpräventiver Umstände zwecks Festsetzung der Strafhöhe nicht vorgesehen; deren allfällige indirekte Auswirkungen waren vielmehr ein unvermeidbares Nebenprodukt.<fnref n="1290" /> Dieselbe Ansicht vertrat STOOSS auch noch nach seiner Berufung als Professor an die Universität Wien 1896.<fnref n="1291" /> So hielt er in seinem Lehrbuch zum österreichischen Strafrecht fest, dass «es [...] zwar sehr wünschenswert [sei], dass die Strafe den Schuldigen bessere. [...] Besserung und Unschädlichmachung des Schuldigen [seien jedoch] nicht Zweck der Strafe.»<fnref n="1292" />

Gegen STOOSS' Ansicht regte sich jedoch Kritik. So wurde vorgebracht, dass eine reine Vergeltungsstrafe eine Behandlung des Täters im Sinne der Resozialisierung nicht zulasse; so könnte eine Strafe zwar durchaus «gerecht», im Hinblick auf die Verbrechensverhütung jedoch sehr unzweckmässig sein.<fnref n="1293" />

<footnote n="1284">1284 VON LISZT (1905), 166; dazu auch MONA, ZNR 2013, 25.</footnote>

<footnote n="1285">1285 STOOSS, ZStrR 1930, 261; s.a. U. GERMANN, Rg 2009, 93; STOOSS, ZStrR 1896, 168; DERS., ZStrR 1905, 1.</footnote>

<footnote n="1286">1286 STOOSS, ZStrR 1930, 261.</footnote>

<footnote n="1287">1287 STOOSS, ZStrR 1930, 262; DERS., ZStrR 1905, 4.</footnote>

<footnote n="1288">1288 STOOSS, ZStrR 1930, 159 («Die Dauer der Strafe wird durch die Schuld des Täters bestimmt, die Dauer der sichernden Massnahme durch ihren Zweck. Die Dauer der Strafe wird fest bestimmt, die Dauer der sichernden Massnahme ist unbestimmt [...]»); s.a. MONA, ZNR 2013, 25.</footnote>

<footnote n="1289">1289 Dazu m.w.H. U. GERMANN, ZStrR 2009, 152 ff.; DERS., in: Studer/Tanner/Opitz, 195 ff.; MONA, ZNR 2013, 25 ff.</footnote>

<footnote n="1290">1290 Siehe etwa STOOSS, ZStrR 1924, 31 («Der schweizerische Strafgesetzentwurf stellt das geschichtlich begründete Vergeltungsstrafrecht in den Dienst des Güterschutzes»).</footnote>

<footnote n="1291">1291 Vgl. dazu PAHUD DES MORTANGES², 272.</footnote>

<footnote n="1292">1292 STOOSS², 190.</footnote>

<footnote n="1293">1293 PFENNINGER, SJZ 1934, 213.</footnote>
Die Vergeltungsstrafe könne zwar zufällig im Einzelfall der Behandlungsbedürftigkeit des Täters entsprechen, weit zahlreicher seien aber die Fälle, da sie dieser direkt entgegenwirke.<fnref n="1294" />

Bereits bei der Ausarbeitung des Strafgesetzbuches gab es daher auch Stimmen, die der Prävention bei der Strafzumessung eine Rolle zuteilwerden lassen wollten. War das Ziel der *Strafandrohungen* im Besonderen Teil des Strafgesetzes unbestrittenermassen das der Generalprävention, sollten durch die eigentliche Strafzumessung auch Ziele der Spezialprävention verfolgt werden dürfen.<fnref n="1295" /> Die Verhütung weiterer Straftaten durch den Täter hätte spezialpräventiv durch eine Strafe zu erfolgen, durch die am «ehesten eine günstige Wirkung auf [...] ihn» erwartet werden» könnte.<fnref n="1296" /> Dass sich entsprechende Meinungen im Gesetzgebungsverfahren vermehrt durchsetzen konnten, ist wohl auch darin zu verorten, dass STOOSS im Jahre 1896 einem Ruf als Professor an die Universität Wien folgte und das Projekt nur mehr aus der Ferne verfolgen konnte.<fnref n="1297" /> Zwar wurde er noch in den Vorberatungen zum Vorentwurf von 1903 miteinbezogen, jedoch war es ihm nicht mehr möglich, einen prägenden Einfluss auf die Beratungen zu nehmen.<fnref n="1298" /> An den Beratungen der zweiten grossen Expertenkommission ab April 1912 nahm STOOSS überhaupt nicht mehr teil.<fnref n="1299" /> Die Ansicht, durch die Strafe präventiv auf den Täter einzuwirken, fand sich schliesslich auch in der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung von 1918. Dort hiess es: «Da war es notwendig, dem Richter Grundsätze vorzuschreiben, nach denen er die Strafe innerhalb des Rahmens zu bemessen habe (Art. 60). Diese Grundsätze weisen ihn darauf hin, die innern und äusseren Ursachen der Tat zu erforschen, die Stärke des verbrecherischen Hanges und die Beeinflussbarkeit des Täters durch die Strafe.»<fnref n="1300" />

Obwohl es auch weiterhin Stimmen gab, die sich – gestützt auf den Wortlaut von Art. 63 StGB/1937 – gegen den Einbezug von (spezial)präventiven Strafzwecküberlegungen bei der Strafzumessung i.e.S. aussprachen,<fnref n="1301" /> setzte sich

<footnote n="1294">1294 PFENNINGER, SJZ 1934, 213.</footnote>

<footnote n="1295">1295 Erläuterungen VE-StGB/1908, 98 f.; HAFTER², 252 f.</footnote>

<footnote n="1296">1296 Erläuterungen VE-StGB/1908, 99.</footnote>

<footnote n="1297">1297 Vgl. dazu PAHUD DES MORTANGES², 272.</footnote>

<footnote n="1298">1298 GSCHWEND, ZStrR 1994, 51; vgl. auch vorne I.C.4.f.</footnote>

<footnote n="1299">1299 Siehe für die Liste der Kommissionsmitglieder Protokoll-I/1912, 1f.; GSCHWEND, ZStrR 1994, 52.</footnote>

<footnote n="1300">1300 Botschaft, BBI 1918 IV, 24.</footnote>

<footnote n="1301">1301 So etwa DUBS, FG SJ, 17 («Art. 63 erwähnt den Erziehungszweck nicht [...]. Der Gesetzgeber will, dass die Strafen nach dem Verschulden bemessen werde, nicht nach der voraussichtlichen Dauer einer Nacherziehung. Es dürfte deshalb richtig sein, den Gesichtspunkt der Spezialprävention bei der Strafzumessung gänzlich ausser acht zu lassen [...]»); HUTH, ZStrR 1942, 62 («[...] haben neben der Regel des Art. 63 StGB grundsätzlich keine</footnote>
in der Lehre zusehends die Überzeugung durch, dass präventive Umstände bei der Zumessung der Strafe zu beachten seien.1302 Dabei wurden bereits früh durch eine weite Interpretation des Wortlauts spezialpräventive Grundsätze in Art. 63 StGB/1937 hineingelesen. Dies geschah insb. durch eine extensive Auslegung des Umstands der «persönlichen Verhältnisse».1303 Zu den persönlichen Verhältnissen könnten so auch die Erziehungsbedürftig- und die Erziehungsfähigkeit des Täters gezählt werden.1304 Gestützt werde diese Auslegeordnung dadurch, dass ab dem Vorentwurf von 1908 der frühere Gesetzeswortlaut «Der Richter bemisst die Strafe nach der Schuld des Täters und berücksichtigt dabei die Beweggründe [...]» insofern abgeändert worden sei, als das Wort «dabei» verschwunden sei. Dies sei ein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass die Beweggründe, das Vorleben sowie die persönlichen Verhältnisse sich nicht zwingend nur auf das Verschulden beziehen müssten.1305 Des Weiteren wurde die Meinung vertreten, dass der in Art. 63 StGB/1937 enthaltene Katalog an Strafzumessungsgründen nicht abschliessend sei; zulässig müsse es entsprechend sein, aus den allgemeinen Strafzwecken weitere Strafzumessungsgründe abzuleiten, durch welche die Verschuldensstrafe bis zu einem gewissen

Erwägungen über den Strafzweck Platz [...]»; LUDWIG, ZStrR 1959, 218 Fn. 9 («Jeder zuverlässige Massstab würde dahinfallen, wenn der Richter – in Missachtung von Art. 63 – bei seinen Überlegungen nicht vom Ausgleichsgedanken ausgehen, sondern auf die Erziehungsbedürftigkeit des Beschuldigten oder den Gesellschaftsschutz abstellen wollte [...]»); STOECKLIN (1971), 69 («[...] ist der Ansicht, dass das Verschulden umfassender Strafzumessungsgrund sei, der Vorzug zu geben [...]»); StGB KK¹, Art. 63 N 9; vgl. auch CORBOZ, ZBJV 1995, 11f.

<footnote n="1302">1302 P. ALBRECHT, ZStrR 1991, 55 f.; DIEZ (1944), 6; GREINER, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger, 128 f.; HAFTER², 355; G. MAURER (1945), 38 («Tatsache ist aber, dass die Vergeltungsstrafe in gewissen Fällen in Hinsicht auf den Gesellschaftsschutz und die Verbrechensverhütung unerfreuliche Resultate zeitigt, und dass in solchen Fällen die Durchbrechung des Prinzips «Strafzumessung nach der Schuld des Täters» zugunsten des Prinzips «Strafzumessung in Hinsicht auf Besserung des Täters und Verbrechensverhütung» angezeigt ist [...]»); PETRZILKA (1942), 89 («Obwohl Art. 63 StGB [...] die Gefährlichkeit des Täters und seiner Handlung nicht mehr besonders hervorhebt, kann doch kein Zweifel darüber bestehen, dass die Gefährlichkeit des Täters [...] bei der Strafzumessung nach StGB [...] vom Richter zu berücksichtigen ist [...]»); REHBERG⁷, 72; SCHWANDER², Rz. 429; STRATENWERTH AT II¹, § 7 N 60 m.w.H.; vgl. auch KILLIAS/AEBI/KUHN⁴, Rz. 658; MONA, ZNR 2013, 28; NAY, ZStrR 1994, 182; PFENNINGER, SJZ 1934, 215.</footnote>

<footnote n="1303">1303 HAFTER², 355 («Eine gute Abklärung der persönlichen Verhältnisse gibt auch Auskunft über die voraussichtliche Wirksamkeit einer zu verhängenden Strafe [...]»); G. MAURER (1945), 39, 50 f., 56; so auch schon Votum Gautier, Protokoll-I/1912, 359 («[la] situation personnelle dans le sens le plus étendu du terme»).</footnote>

<footnote n="1304">1304 G. MAURER (1945), 39, 51.</footnote>

<footnote n="1305">1305 G. MAURER (1945), 39; dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der französische Gesetzes-text in Art. 63 StGB/1937 weiterhin den Ausdruck «*en tenant compte*», also «wobei er/sie ... berücksichtigt» verwendete («Le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, *en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier*»).</footnote>
Grad korrigiert werden könne.<fnref n="1306" /> Einig war sich die Lehre dahingehend, dass aus Gründen der Spezialprävention keine Strafe ausgesprochen werden dürfe, die über das der Tat entsprechende Verschulden hinausgehe.<fnref n="1307" /> Dies ist auch gemäss h.L. und Praxis (fast) unbestritten<fnref n="1308" /> und entspricht zudem der untersuchten strafbegrenzenden Funktion der Schuld.<fnref n="1309" /> Im Rahmen der Teilrevision des Strafgesetzbuchs wurde bei den Beratungen der Expertenkommission 1954 bereits der Vorschlag eingebracht, beim allgemeinen Strafzumessungsgrund nach Art. 63 StGB/1937 auch die Berücksichtigung spezialpräventiver Überlegungen ins Gesetz aufzunehmen. Diesem Vorschlag wurde damals jedoch entgegengehalten, dass er dem Schuldprinzip widerspreche, worauf er (noch) keinen Eingang in die Bestimmung fand.<fnref n="1310" />

Das Bundesgericht führte in seiner älteren Rechtsprechung zu den kanatonalen Strafgesetzbüchern noch aus, dass die Strafe der «Vergeltung einer [...] Übeltat» resp. «comme moyen de répression» diene.<fnref n="1311" /> Auch nach Inkrafttreten des Schweizerischen Strafgesetzbuchs betonte die höchstrichterliche Rechtsprechung im Jahre 1951 zunächst noch den «Sühnezweck» der Strafe.<fnref n="1312" /> Rund 20 Jahre später – und damit kurz nach der Teilrevision des Sanktionenrechts von 1971¹³¹³ – äusserte sich das Bundesgericht nun jedoch dahingehend, dass der Hauptzweck der Strafe die Verhinderung künftiger Delikte und damit die Resozialisierung des Täters sei.<fnref n="1314" /> Ein Täter solle durch die Strafe nach Möglichkeit nicht aus einer günstigen Entwicklung

<footnote n="1306">1306 Vgl. REHBERG⁷, 72; SCHULTZ AT II⁴, 78; STOECKLIN (1971), 69, m.w.H.; s.a. ROXIN, in: FG Schultz, 469: s. dazu eingehend hinten I.D.2.a.a3.</footnote>

<footnote n="1307">1307 REHBERG⁷, 72; SCHULTZ AT II⁴, 78; SCHWANDER², Rz. 429; VON WERDT (1956), 72.</footnote>

<footnote n="1308">1308 BGE 134 I V 60, E. 7.3.2; P. ALBRECHT, ZStrR 2013, 395f.; GERMANIER (2019), 114; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 118f.; STOECKLIN (1971), 56f.; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 70; StGB PK4-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 16; BSK StGB I4-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 74; HK StGB4-WOHLERS, Art. 47 N 22; a.M. Komm. StGB2-KELLER, 42 («Wortlaut, Systematik und Logik des neuen Artikels 47 erlauben aber auch ein Abweichen nach oben [...], über die schuldangemessene Strafe hinaus, wenn diese Umstände ungünstig sind [...]»); für die deutsche Lehre vgl. MK4-MAIER, § 46 N 49.</footnote>

<footnote n="1309">1309 Vgl. vorne I.D.2.a.a1.iv.</footnote>

<footnote n="1310">1310 Protokoll-I/1954, 38 ff.</footnote>

<footnote n="1311">1311 BGE 12 I 523, E. 3: «[...] Natur einer im öffentlichen Interesse zur Vergeltung einer strafwürdigen Übeltat ausgesprochenen Strafe [...]»; 3 I 457, E. 2.</footnote>

<footnote n="1312">1312 BGE 77 IV 129, E. 2: «Die ambulante Behandlung dagegen, selbst wenn sie mit Unannehmlichkeiten verbunden ist, erfüllt den Sühnezweck der Strafe nicht.»</footnote>

<footnote n="1313">1313 Vgl. vorne I.C.5.</footnote>

<footnote n="1314">1314 BGE 98 IV 199, E. 3a («Die Strafe bezweckt in erster Linie eine Resozialisierung des Täters und damit einen Schutz der Gesellschaft vor künftigen deliktischen Handlungen [...]»); 118 IV 337, E. 3c («Das Strafrecht dient in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung»); 119 IV 125, E. 3c; 124 IV 246, E. 2b; 129 IV 161, E. 4.2; 143 IV 1, E. 5.4.1.</footnote>
herausgerissen werden (Grundsatz des *nil nocere*).<fnref n="1315" /> Das Bundesgericht bediente sich dabei der Argumentation, dass der Gesetzgeber die Resozialisierung als erklärtes Ziel des Strafvollzugs ausgegeben habe. Da die Strafzumessung eine Einheit bilde, müsse sie u.a. auch die möglichen Bedingungen bedingt vollziehbarer Strafen mitberücksichtigen.<fnref n="1316" /> So seien Sanktionen, welche die Besserung des Täters gewährleisten würden, zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderliefen, möglichst zu vermeiden. Dies gelte nicht nur im Bereich der Massnahmen, sondern für das ganze strafrechtliche Sanktionensystem und damit auch für die Strafzumessung.<fnref n="1317" /> Auch in der neueren Rechtsprechung weist das Bundesgericht darauf hin, dass dem Anliegen der (positiven) Spezialprävention grundsätzlich ein Vorrang zukomme.<fnref n="1318" />

Dieser Auslegung der h.L. und Praxis hat schliesslich auch der Gesetzgeber mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches Nachachtung verschafft und als nunmehr geltendes Recht kodifiziert.<fnref n="1319" /> So statuiert Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB seit dem 1. Januar 2007, dass das Gericht neben dem Vorleben und den persönlichen Verhältnissen neu auch die *Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters* berücksichtigt. Dadurch wird nun der Grundsatz der positiven Spezialprävention im Sinne der Resozialisierung explizit im Gesetz genannt.<fnref n="1320" /> Dabei handelt es sich nicht um eine Kann-Vorschrift, sondern um eine bindende Anordnung. Es liegt mithin nicht im Ermessen des Gerichts, diesen Punkt in die Strafzumessung miteinzubeziehen. Eine Konzep- tion, welche die Strafzumessung i.e.S. alleine nach dem Mass der Schuld vor- nehmen will, ist entsprechend mit dem Gesetzeswortlaut nicht mehr zu ver- einbaren. Das Ziel der Besserung und Resozialisierung ist – wie bereits vom Bundesgericht argumentiert wurde – auch im *Strafvollzug* ein entscheidender

<footnote n="1315">1315 Vgl. etwa BGE 105 IV 21, Regeste; 119 IV 125, E. 3c; s.a. BGE 134 IV 17, E. 3.2; BGer, Urteil 6S.59/2005 vom 2. Oktober 2006, E. 7.4; 6S.348/2004 vom 20. Januar 2005, E. 4.1; s. dazu auch HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 22.</footnote>

<footnote n="1316">1316 BGE 118 IV 337, E. 3c; vgl. dazu auch CORBOZ, ZBJV 1995, 11 f.</footnote>

<footnote n="1317">1317 BGE 118 IV 337, E. 3c.</footnote>

<footnote n="1318">1318 BGE 143 IV 1, E. 5.4.1 («[...] dient das Strafrecht in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung [...]»); 134 IV 1, E. 5.4.1; 129 IV 161, E. 4.2.</footnote>

<footnote n="1319">1319 GREINER, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger, 129; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER⁹, 119; StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 14; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 69; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 22; vgl. auch KILLIAS et al.², Rz. 1216; STRATENWERTH/BOMMER AT II³, § 5 N 69ff.</footnote>

<footnote n="1320">1320 Botschaft, BBI 1999 II, 2060; BGer, Urteil 6B 14/2007 vom 17. April 2007, E. 5.2; GERMANIER (2019), 113; Komm. StGB²-KELLER, 42; vgl. auch StGB PK⁴-TRECHSEL/M. SEELMANN, Art. 47 N 14; BSK StGB I⁴-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 69; HK StGB⁴-WOHLERS, Art. 47 N 22.</footnote>